Die GmbH-Gesellschafterliste im Spannungsfeld von Geheimhaltungs- und Veröffentlichungsinteressen: Ein Beitrag zur neuen Dogmatik der §§ 16, 40 GmbHG [1 ed.] 9783428550432, 9783428150434

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 462

Die GmbH-Gesellschafterliste im Spannungsfeld von Geheimhaltungs- und Veröffentlichungsinteressen Ein Beitrag zur neuen Dogmatik der §§ 16, 40 GmbHG

Von

Nadine Fell

Duncker & Humblot · Berlin

NADINE FELL

Die GmbH-Gesellschafterliste im Spannungsfeld von Geheimhaltungs- und Veröffentlichungsinteressen

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 462

Die GmbH-Gesellschafterliste im Spannungsfeld von Geheimhaltungs- und Veröffentlichungsinteressen Ein Beitrag zur neuen Dogmatik der §§ 16, 40 GmbHG

Von

Nadine Fell

Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechts- und Wirtschaftswissenschaften der Universität des Saarlandes hat diese Arbeit im Jahre 2016 als Dissertation angenommen.

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© 2017 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: L101 Mediengestaltung, Fürstenwalde Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 978-3-428-15043-4 (Print) ISBN 978-3-428-55043-2 (E-Book) ISBN 978-3-428-85043-3 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Für Daniel

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2015 von der Rechtsund Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät der Universität des Saarlandes als Dissertation angenommen. Literatur und Rechtsprechung wurden bis August 2015 berücksichtigt. An dieser Stelle möchte ich mich bei meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. mult. Michael Martinek nochmals sehr herzlich für die hervorragende Betreuung der Arbeit, die vielfältige Unterstützung wie auch die schnelle Erstellung des Erstgutachtens bedanken. Bei Herrn Prof. Dr. Hannes Ludyga möchte ich mich für die zeitnahe Erstellung des Zweitgutachtens bedanken. Der Friedrich-Naumann-Stiftung für die Freiheit danke ich für die Förderung des Promotionsvorhabens mit Mitteln des Bundesministeriums für Bildung und Forschung. Besonderer Dank gilt meinen Eltern Hannelore und Winfried Fell, die mich mein Leben lang und in jeder Lebenslage mit viel Liebe unterstützt haben. Sie waren es auch, die mir mein Studium ermöglichten und mich während meiner gesamten Ausbildungszeit bedingungslos unterstützt haben. Gewidmet ist diese Arbeit Daniel Krause, der während der Entwicklung der Arbeit immer an meiner Seite stand und dem ich aus tiefstem Herzen dankbar bin. Frankfurt am Main, im September 2016

Nadine Fell

Inhaltsverzeichnis Gegenstand der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 Erstes Kapitel Propädeutikum 

38

§ 1. Der Begriff der Publizität im allgemeinen juristischen Verständnis . . . 38 A. Etymologische Annäherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 B. Publizität als Zustands-, Eigenschafts- und Handlungsbeschreibung . . . 40 C. Adressat, Reichweite und Umfang der Publizität . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 I. Das Publikum als Publizitätsadressat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 II. Personell beschränkter Adressatenkreis als Publikum? . . . . . . . . . 41 III. Publizitätsumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 1. Theoretische Möglichkeit zur Kenntnisnahme . . . . . . . . . . . . . 43 2. Einzelauskunft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 D. Ergebniszusammenfassung und Begriffsdefinition . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 § 2. Zur Abgrenzung von Publizität, Offenlegung und Transparenz . . . . . . 46 A. Gemeinsamkeiten und Unterschiede von Offenlegung und Publizität . . 47 B. Gemeinsamkeiten und Unterschiede von Publizität und Transparenz . . 49 § 3. Zum Begriff der Beteiligungspublizität und Beteiligungstransparenz   . 50 A. Unternehmenspublizität im Allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 B. Beteiligungspublizität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 § 4. Überblick und Entwicklungsgeschichte der Vorschriften zur ­Herstellung der GmbH-Gesellschafterpublizität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 A. Allgemeines zur Veröffentlichung von Gesellschaftsbeteiligungen . . . . 53 B. Vergangenheit und Gegenwart der Vorschriften zur Führung der GmbH-Gesellschafterliste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 I. Gründe für die gesetzgeberische Entscheidung über die ­Herstellung der GmbH-Gesellschafterpublizität . . . . . . . . . . . . . . . 58 II. Überblick über die Entwicklungsgeschichte der GmbH-Gesellschafterliste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 1. Die Gesellschafterliste früherer Fassung als Mitglieder­ verzeichnis eigener Art . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 2. Die Änderungen durch das Bilanzrichtlinien-Gesetz von 1985 . 66 3. Die Neukonzeption der Vorschriften zur Führung der Gesellschafterliste durch das Handelsrechtsreformgesetz von 1998 . . 68

10 Inhaltsverzeichnis III. Hintergründe der MoMiG-Reform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 IV. Die Ausarbeitung des MoMiG im Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 1. Der Referentenentwurf vom 29.5.2006 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 2. Regierungsentwurf und Inkrafttreten des MoMiG . . . . . . . . . . 81 a) Änderungen durch § 16 RegE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 b) Änderungen durch § 40 GmbHG  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 c) Die Kritik des Bundesrates an der Entwurfsfassung der §§ 16, 40 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 d) Regierungsentwurf vom 25.7.2007 und Inkrafttreten des MoMiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 V. Die Vorschriften zur Herstellung einer Publizität der GmbHGesellschafterstellung im Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 1. §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 2. § 16 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 a) Legitimationswirkung der Gesellschafterliste nach § 16 Abs. 1 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 b) Haftung für rückständige Einlagen nach § 16 Abs. 2 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 c) Listenpublizität als Anknüpfungspunkt eines gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 § 5. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 Zweites Kapitel

Untersuchungen zur Interessenlage an einer Publizität der GmbH-Gesellschafterstellung sowie der Schutzzwecke der §§ 16, 40 GmbHG 

97

§ 1. Die Informationsinteressen an einer GmbH-Gesellschafterpublizität . . 98 A. Personelle Bedarfsabgrenzung anhand der Stellung zur Gesellschaft . . 99 B. Gesellschaftsexterne Publizitätsinteressen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 I. Gläubigerinteressen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 1. Rückschlüsse auf die Vertrauenswürdigkeit und Kreditwürdigkeit der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 2. Veränderung der Real- und Haftungsstruktur der GmbH durch Unternehmensverflechtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 3. Haftungsverwirklichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 4. Gläubigerschutz durch Anfechtung von Zahlungen der Gesellschaft in Krisenzeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 5. Sonderregelungen für die Ein-Mann-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . 108 II. Anteilserwerberinteressen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 1. Entscheidungsgrundlage für Investitionsabsicht potentieller Anteilseigner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 2. Rechtssicherheit und Transaktionskostensenkung . . . . . . . . . . . 109

Inhaltsverzeichnis11 III. Staatliche bzw. öffentliche Informationsinteressen  . . . . . . . . . . . . 112 1. Missbrauchsbekämpfung durch Strafverfolgungsbehörden . . . . 112 2. Besteuerungsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 3. Registergerichte und Notare . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 C. Gesellschaftsinterne Publizitätsinteressen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 I. Die Interessenlage der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 1. Wirksamkeit von Gesellschafterbeschlüssen . . . . . . . . . . . . . . . 114 2. Geltendmachung von Gesellschafterrechten . . . . . . . . . . . . . . . 116 3. Der Gesellschafter als Anspruchsschuldner . . . . . . . . . . . . . . . . 117 4. Effektive Zusammenarbeit von Geschäftsleitung und Gesellschafterkreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 II. Die Interessen des eintretenden bzw. ausscheidenden Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 1. Wahrung seiner Rechtsstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 2. Rechtssicheres Ausscheiden nach Beendigung der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 III. Die Interessen der Mitgesellschafter  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 1. Einhaltung der Pflichtenstellung der Gesellschafter . . . . . . . . . 121 2. Beherrschungssituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 3. Minderheitenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 § 2. Die Funktionsstruktur der GmbH-Gesellschafterliste nach dem ­Modell von Scheuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 A. Die von Scheuch beschriebene Funktionsstruktur der GmbH-Gesellschafterliste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 B. Das Funktionsstrukturmodell Scheuchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 § 3. Die Zweckdimensionen der Gesellschafterliste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 A. Exkurs: Intentionen des historischen Gesetzgebers von 1892 . . . . . . . . 126 B. Die Entwicklung der Normzwecke der §§ 16, 40 GmbHG  . . . . . . . . . 128 I. Erste Ansätze eines Gläubigerschutzkonzepts durch das HRefG . 128 II. Die „Aufwertung“ der Gesellschafterliste – Erweiterung der Schutzzwecke durch das MoMiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 1. Schutzwirkungen zugunsten gesellschaftsexterner Personen . . 132 a) Faktischer Schutz (potentieller) Gesellschaftsgläubiger und mittelbare Wirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG . . . . . . . . 132 b) Faktischer Schutz des (potentiellen) Anteilserwerbers und mittelbare Wirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG . . . . . . . . 135 c) Materiell-rechtlicher Schutz des Anteilserwerbers durch § 16 Abs. 3 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 d) Faktischer Schutz staatlicher Interessen und mittelbare Wirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 2. Schutzwirkungen zugunsten gesellschaftsinterner Personen . . . 139 a) Faktischer und unmittelbar materiell-rechtlicher Schutz der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

12 Inhaltsverzeichnis b) Faktischer und unmittelbar materiell-rechtlicher Schutz des ehemals und aktuell eingetragenen Gesellschafters . . . . . . . 142 c) Faktischer und unmittelbar materiell-rechtlicher Schutz der Mitgesellschafter  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 § 4. Zusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 Drittes Kapitel

Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens 

146

§ 1. Prüfungskompetenz des Registergerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 A. Keine Prüfungspflicht des Registergerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 B. Prüfungsrecht des Registergerichts? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 I. Das Meinungsbild zur Frage eines formalen Prüfungsrechts . . . . 149 II. Das Meinungsbild zur Frage eines inhaltlichen Prüfungsrechts . . 150 III. Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 1. Eingeschränktes Beanstandungsrecht wegen formeller Unzulänglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 a) Systembedingte Verzögerung und § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG . 158 b) Sicherstellung der Transparenz der Anteilseignerstruktur . . 160 c) Maßgeblichkeit der Systemrelevanz des Formalfehlers und verpflichtende Zurückweisung bei entsprechender Unzulänglichkeit der Liste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 d) Prüfungspflicht im Hinblick auf die Zuständigkeit der Einreichungsperson? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 2. Kein inhaltliches Prüfungsrecht des Registergerichts . . . . . . . . 169 a) Deutung der gesetzgeberischen Zuständigkeitsverteilung . . 169 b) Verzicht auf inhaltliche Überprüfung durch Ablehnung der Eintragung im Handelsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 c) Der Verzicht auf die „materielle Wahrheit“ durch Maßgeblichkeit der formellen Legitimation  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 d) Kein effektiver Berechtigtenschutz durch inhaltliches Prüfungsrecht des Registergerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 e) Das Interesse an schnellstmöglicher Listenaufnahme aufgrund der belastenden Dimension des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 3. Ergebniszusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 C. Die Problematik der fehlenden Feststellbarkeit der Identität des Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 § 2. Die Verteilung von Verantwortung zur Einreichung und Erstellung einer aktualisierten G ­ esellschafterliste durch § 40 GmbHG . . . . . . . . . 181 A. Die Zuständigkeitsaufspaltung des § 40 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 I. Das normative Regel-Ausnahme-Verhältnis des § 40 Abs. 1 und Abs. 2 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 II. Der Mitwirkungsbegriff des § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG . . . . . . . . . 186

Inhaltsverzeichnis13 1. Maßgeblichkeit der Notartätigkeit für den Eintritt der Veränderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 a) Das Erfordernis umfassender amtlicher Prüf- und Belehrungspflichten nach dem BeurkG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 b) Finalität  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 2. Verfahrenserleichterung und Einbeziehung in den Gesamtvorgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 III. Ergebniszusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 B. Untersuchungen zur zuständigkeitsbegründenden „­ Mitwirkung“ des Notars an der Beteiligungsveränderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 I. Rechtsgeschäftliche Anteilsabtretung gemäß §§ 413, 398 BGB . . 195 1. Aufgespaltene Beurkundung von Angebot und Annahme des Abtretungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 2. Aufschiebend bedingte Anteilsabtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 II. Unterschriftsbeglaubigungen und freiwillige Beurkundungstätigkeit des Notars . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 1. Keine Mitwirkung bei bloßer Unterschriftsbeglaubigung . . . . . 203 2. Ausnahmsweise zuständigkeitsbegründende Mitwirkung bei Beglaubigung und Beurkundung eines Eigenentwurfs des Notars . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 III. Kapitalmaßnahmen (unter Mitwirkung mehrerer Notare) . . . . . . . 205 IV. Beteiligung an Umwandlungsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 1. Unmittelbare Veränderung des GmbH-Gesellschafterkreises . . 209 2. Die Fälle sog. „mittelbarer Mitwirkung“ des Notars . . . . . . . . 210 C. Zuständigkeit im Falle der Beurkundung durch einen im Ausland ansässigen Notar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 I. Konnexität oder Inkonnexität der Frage der Zulässigkeit der Auslandsbeurkundung und des Normbefehls des § 40 Abs. 2 GmbHG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 1. Das Meinungsbild zur Frage der Zulässigkeit der Auslandsbeurkundung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 a) Ortsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 b) Geschäftsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 c) Zweifel an der Anwendbarkeit des Art. 11 EGBGB  . . . . . . 223 2. Das Meinungsbild hinsichtlich der Frage der Einreichungszuständigkeit bei Beurkundung der Anteilsabtretung durch einen im Ausland ansässigen Notar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 II. Keine Einreichungspflicht bzw. Einreichungsbefugnis des im Ausland ansässigen Beurkundungsnotars  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 1. Beurkundung einer GmbH-Geschäftsanteilsabtretung . . . . . . . . 230 2. Beurkundung einer Nießbrauchs- bzw. Nutzungspfandrechtsbestellung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 III. Absolute Unzuständigkeit des im Ausland ansässigen ­Beurkundungsnotars zur eigenverantwortlichen Erstellung und Einreichung einer aktualisierten Liste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240

14 Inhaltsverzeichnis D. Listenerstellung und -einreichung im Zuständigkeitsbereich des Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 § 3. Anforderungen an die Prüfung der Wirksamkeit der Veränderung durch die zuständige Einreichungsperson und Umsetzung des Aktualisierungsauftrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 A. Geschäftsführerliste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 I. Mitteilungsbefugnis und Anforderungen an die ordnungsgemäße Mitteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 II. Wirksamkeitsüberprüfung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 III. Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 B. Notarliste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 I. Wirksamkeitsüberprüfung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 II. Keine Überwachungspflicht des Notars . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 III. Notarbescheinigung und Abschrift der geänderten Liste . . . . . . . . 262 IV. Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 C. Einreichung infolge jeder Veränderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 § 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 Viertes Kapitel

Untersuchungen zum Legitimationserfordernis und der Wirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG 

272

§ 1. Theoretische Erfassung des § 16 Abs. 1 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 A. Die Legitimationswirkung der Eintragung in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 B. Nähere Qualifizierung der Legitimationswirkung: Fiktion versus unwiderlegliche Vermutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 § 2. Das Legitimationserfordernis auslösende ­Veränderungen i. S. des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 A. Die Angleichung des Legitimationserfordernisses aus § 16 Abs. 1 S. 1 und des Aktualisierungsanlasses aus § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG . . . . . . . 276 I. Kein Erfordernis einer tatsächlich eingetretenen Veränderung . . . 278 II. Geltung des Legitimationerfordernisses für die Gründungsgesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 III. „Altfälle“ – Vollständiger Systemwechsel versus Fortgeltung bestehender Anmeldewirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 1. Herrschende Auffassung: Eintragung und Aufnahme der Liste als alleinige Legitimationsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 2. Mindermeinung: Uneingeschränkte Wirkung der Anmeldung bzw. materiellen Rechtslage als Legitimationsgrundlage . . . . . 285 3. Gründe für die exklusive Geltung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG n. F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 B. Veränderung in der Person des Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294

Inhaltsverzeichnis15 I.

Dingliche Zuordnungsverschiebungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 1. Rechtsgeschäftlich begründete Zuordnungsverschiebungen . . . 295 a) Legitimation bei wirksamer Anteilsübertragung . . . . . . . . . . 295 b) Legitimation auch bei eingeleiteter, aber fehlgeschlagener Übertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 2. Gesetzlich begründete Zuordnungsverschiebungen . . . . . . . . . . 296 a) Erbrechtliche Gesamtrechtsnachfolge nach §§ 1922, 1967 BGB i. V. m. § 15 Abs. 1 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 b) Sonstige gesetzlich begründete, dingliche Zuordnungsverschiebungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 II. Falschbezeichnungen personen- bzw. unternehmensbezogener Angaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 1. Inhaltliche Angaben nach §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 2. Identifikationsfunktion der Daten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 III. Sonderfall: Wechsel im Gesellschafterkreis einer GmbH-beteiligten GbR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 1. Die Eintragung einer GbR als GmbH-Gesellschafterin . . . . . . 305 2. Positivrechtliche Regelungen für die Eintragung im Handelsregister (§ 162 Abs. 1 S. 2 HGB) bzw. im Grundbuch (§ 47 Abs. 2 GBO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 3. Das Meinungsbild der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 4. Die GbR-Gesellschafterstellung als eintragungspflichtige Tatsache? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 a) Auslegung des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . 313 b) Keine direkte Anwendung des § 47 Abs. 2 S. 1 GBO bzw. § 162 Abs. 1 S. 2 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 c) Analogieschluss zu § 47 Abs. 2 S. 1 GBO bzw. § 162 Abs. 1 S. 2 HGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 aa) Planwidrigkeit der Regelungslücke . . . . . . . . . . . . . . . . 315 bb) Unzulässigkeit einer Gesamtanalogie zu §§ 47 Abs. 2 S. 1 GBO, 162 Abs. 1 S. 2 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 cc) Keine vergleichbare Interessenlage zu § 47 Abs. 2 S. 1 GBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 dd) Vergleichbarkeit der Interessenlage zu der des § 162 Abs. 1 S. 2 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 6. Listenaktualisierung bei Wechsel des GbR-Gesellschafter­ kreises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 a) Rechtliche Ausgangslage in der GbR im Falle der Veränderung des Gesellschafterkreises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 b) Verpflichtende Einreichung einer neuen Liste im Falle einer Veränderung der GbR-Gesellschafterzusammensetzung . . . . 337 c) Anknüpfung an das Listenaktualisierungsverfahren des § 40 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341

16 Inhaltsverzeichnis d) Geltung der Geschäftsführerzuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . 342 e) Verfahrensmodalitäten der Listenaktualisierung . . . . . . . . . . 344 7. Geltung des Legitimationserfordernisses für den Wechsel im GbR-Gesellschafterkreis? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 a) Kein Wegfall der Legitimationswirkung der eingetragenen GbR bei Veränderungen ihres Gesellschafterkreises . . . . . . 348 b) Kein Legitimationsmangel des nicht eingetragenen GbRGesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 c) Keine unwiderlegliche Vermutung der Gesamtvertretungsbefugnis der eingetragenen GbR-Gesellschafter . . . . . . . . . . 352 8. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 IV. Gesamthänderische Mitberechtigungen i. S. des § 18 GmbHG . . . 359 C. Veränderung des Umfangs der Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360 I. Beteiligungsveränderungen ohne personellen Wechsel im Gesellschafterverband . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360 II. Legitimation unter Berücksichtigung der fortlaufenden ­Nummerierung der Geschäftsanteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 1. Zwecksetzung der laufenden Nummerierung . . . . . . . . . . . . . . 363 2. Nummerierungsverantwortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364 3. Umsetzung des Nummerierungserfordernisses . . . . . . . . . . . . . 367 4. Legitimierungsaufgabe und Zulässigkeit der vollständigen Neunummerierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 a) Die Entscheidungen des LG Augsburg vom 28.4.2009 sowie des OLG Bamberg vom 2.2.2010 . . . . . . . . . . . . . . . . 371 b) Die Entscheidung des BGH vom 1.3.2011 . . . . . . . . . . . . . . 372 c) Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373 5. Ergebniszusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377 D. Veränderung der Person wie auch des Umfangs der Beteiligung . . . . . 379 § 3. Sonderfälle eines Erfordernisses formeller Legitimation infolge einer Veränderung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG durch ­„Reduktion“ der mitgliedschaftlichen Rechtsstellung des eingetra­ genen Anteilsinhabers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 A. Die Bestellung eines Nießbrauchs bzw. Nutzungspfandrechts an einem GmbH-Geschäftsanteil als freiwillige Offenlegung einer Veränderung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381 I. Rechtsstellung des Nießbrauchers bzw. (Nutzungs-)Pfandrechtsnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382 1. Nießbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382 2. Pfandrecht und Nutzungspfandrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385 II. Eintragungsfähigkeit dinglicher Belastungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 385 1. Das Meinungsbild im Schrifttum zur Frage der Eintragungsfähigkeit dinglicher Belastungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386 a) Keine Aufnahme dinglicher Belastungen . . . . . . . . . . . . . . . 386 b) Eintragungsfähigkeit von Belastungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 388

Inhaltsverzeichnis17 c) Die Entscheidung des LG Aachen vom 6.4.2009  . . . . . . . . 389 2. Eigene Stellungnahme zur Frage der Eintragungsfähigkeit dinglicher Belastungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390 a) Keine zwingende Entsprechung im Umfang des Gut­ glaubensschutzes erforderlich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391 b) Anlehnung an das Aktienregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397 c) Kein numerus clausus in Bezug auf freiwillige Listenangaben und Grundsatz der Eintragungsfähigkeit von Tatsachen im Handelsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400 d) Übertragbarkeit des Grundsatzes der Eintragungsfähigkeit von Tatsachen und Rechtsverhältnissen im Handelsregister auf die Gesellschafterliste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404 aa) Folgerungen aus dem Grundsatz der Registerklarheit . 405 bb) Das Erfordernis eines erheblichen Bedürfnisses der Praxis zur Verlautbarung der Information . . . . . . . . . . 406 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410 III. Die Bestellung des Nießbrauchs bzw. Nutzungspfandrechts als offenlegungsfähige Veränderung im Umfang der Beteiligung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411 1. Teleologische Extension des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG . . . . . . 411 2. Zuständigkeit zur Listenerstellung und -einreichung aus § 40 Abs. 2 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415 B. Das Legitimationserfordernis des Nießbrauchers bzw. ­Nutzungspfandrechtsnehmers am GmbH-Geschäftsanteil . . . . . . . . . . . . 417 I. Problemaufriss  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417 II. Die Schutzwürdigkeit des Inhabers eigener Ansprüche gegenüber der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 419 III. Auffassungen der Literatur und Rechtsprechung  . . . . . . . . . . . . . 423 1. Legitimation abseits der Eintragung der im Handelsregister ­aufgenommenen Gesellschafterliste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423 2. Geltung des Legitimationserfordernisses des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 424 3. Erkenntnisse aus der Entscheidung des LG Aachen vom 6.4.2009 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 426 4. Folgerungen aus der Entscheidung des BGH zur Eintragungsfähigkeit des Vermerks über die dauerhafte Testamentsvollstreckung über einen GmbH-Geschäftsanteil  . . . . . . . . . . . . . . 427 IV. Die Aufwertung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zu einer allgemeinen Legitimationsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427 V. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435 C. Die Legitimation des Testamentsvollstreckers und des Nachlass- bzw. Insolvenzverwalters als Amtswalter der Rechte und Pflichte aus dem GmbH-Geschäftsanteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 437 I. Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers . . . . . . . . . . . . . . . 438 II. Die Rechtsstellung des Insolvenzverwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . 440

18 Inhaltsverzeichnis III. Die Rechtsstellung des Nachlassverwalters und Nachlasspflegers . 441 IV. Eintragungsfähigkeit nach dem Grundsatz zur Eintragungsfähigkeit von Tatsachen und Rechtsverhältnissen im Handelsregister . 443 1. Die Entscheidung des OLG München vom 15.11.2011 . . . . . . 443 2. Die Entscheidung des BGH vom 14.12.2012 . . . . . . . . . . . . . . 445 3. Die Entscheidung des OLG Köln vom 21.7.2014 . . . . . . . . . . 446 4. Die Entscheidung des BGH vom 24.2.2015 . . . . . . . . . . . . . . . 447 5. Das schutzwürdige Interesse der zur Verwaltung der Mitgliedschaftsrechte berufenen Person an einer formellen Legitimation nach § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG analog . . . . . . . . 449 a) Das Interesse gesellschaftsexterner Personen an einer Verlautbarung der Amtswaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 452 b) Der Schutzbedarf der Beteiligten aufgrund der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 455 aa) Der Schutzbedarf der Beteiligten bei Geltendmachung vermögensrechtlicher Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . 457 bb) Der Schutzbedarf der Beteiligten in Bezug auf die Ausübung des Stimmrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 461 6. § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG analog als abschließende Legitimationsbasis für den Testamentsvollstrecker bzw. Nachlass- und Insolvenzverwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 467 7. Die Anordnung der Amtswaltung bzw. Nachlasspflegschaft als Veränderung im Umfang der Beteiligung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 471 V. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 473 D. Keine Geltung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG für sonstige Berechtigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 474 I. Aufschiebend bedingte Anteilsübertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 474 II. Unterbeteiligung und Treuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 475 E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 476 § 4. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG  . . . . . . . . . . . . . . . 478 A. Beginn und Ende der Legitimationswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 478 I. Maßgeblichkeit der Aufnahme im elektronischen Registerordner . 478 II. Ende der Legitimationswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 480 B. Die Rechtsstellung des Erwerbers vor Aufnahme der Liste im elektronischen Registerordner des Handelsregisters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 481 I. Andauernde unwiderlegliche Vermutung der Gesellschafterstellung des eingetragenen Altgesellschafters und bindende Wirkung der formellen Legitimation für die GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 481 II. Wirksamkeit von Rechtshandlungen des eingetragenen ­Gesellschafters gegenüber dem materiell Berechtigten . . . . . . . . . 483 1. Rechtswirksame Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung unter Mitwirkung des eingetragenen Altgesellschafters  . . 483

Inhaltsverzeichnis19 2. Befreiende Wirkung der Leistung der GmbH bei Gewährung von Mitgliedschaftsrechten gegenüber dem formell legitimierten Altgesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 489 III. Einstandspflicht des Altgesellschafters für Verpflichtungen gegenüber der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490 IV. Besonderheiten beim erbrechtlichen Erwerb durch Gesamtrechtsnachfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 491 1. Keine Legitimation bei nachgewiesener, aber noch nicht eingetragener Erbenstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 491 2. Unwiderlegliche Vermutung der Gesellschafterstellung zugunsten eines nicht mehr existenten Rechtssubjekts? . . . . . . . . 496 V. Der Rechtsschutz des materiell Berechtigten bzw. des zu Unrecht eingetragenen Scheingesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 500 1. Die Zuständigkeit zur Listenkorrektur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 500 a) Zeitpunkt der Erfüllung der Amtspflichten des Notars . . . . 504 b) Der Zirkelschluss einer Heranziehung der sekundärrechtlichen Haftungsebene für die Frage der Erfüllung der Amtspflichten des Notars . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 508 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 510 2. Die Klärung der Streitfrage um die Berechtigtenstellung  . . . . 511 a) Das Meinungsspektrum der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . 511 aa) Formalisiertes Löschungsverfahren analog § 67 Abs. 5 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 511 bb) Ablehnung eines formalisierten Verfahrens zugunsten eines Stellungnahmeverfahrens unter Rückgriff auf § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 512 b) Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 514 3. Einklagbarer Anspruch auf Einreichung einer aktualisierten Liste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 518 a) Der Rechtsanspruch des Alt- und Neugesellschafters auf Listenkorrektur aus (nachwirkendem). . . . . . . . . . . . . . . . . . Mitgliedschaftsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 519 b) Der Rechtsanspruch des zu Unrecht eingetragenen Dritten  . 521 c) Der Rechtsanspruch des Nießbrauchers bzw. Nutzungspfandrechtsgläubigers wie auch des Testamentsvollstreckers, Insolvenz- bzw. Nachlassverwalters sowie des Nachlasspflegers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 524 4. Anspruchsgegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 524 5. Alternativ: Initiierung eines Zwangsgeldverfahrens . . . . . . . . . 527 VI. Die zeitliche Voranknüpfung des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG . . . . . 528 1. Inhalt und Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 528 2. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 529 a) Vornahme einer Rechtshandlung in Bezug auf das Gesellschaftsverhältnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 529 b) Erwerber  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 530

20 Inhaltsverzeichnis c) Unverzügliche Aufnahme  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 532 aa) Das Meinungsbild der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . 533 bb) Das Verschuldenselement: Haftung für eigenes Verhalten des Normadressaten oder zurechenbares Verhalten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 534 cc) Unverzügliche „Aufnahme“ der Liste nach Vor­nahme der Rechtshandlung: Maßgeblichkeit sämtlicher Verfahrensabschnitte  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 536 dd) Zwischenergebnis: Beachtlichkeit nur von schuld­ haftem Zögern des Erwerbers oder des Zögerns aller beteiligten Akteure . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 537 ee) Das Argument der Transparenz der Anteilseignerstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 537 ff) Das Rechtssicherheitsargument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 541 gg) Interessenabwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 544 hh) Eng umgrenzter Geltungsbereich des subjektivierten Verschuldenserfordernisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 545 ii) Vorschlag zur Geltung eines objektivierenden Ansatzes de lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 549 d) Im Übrigen: Wirksamkeit der Rechtshandlung  . . . . . . . . . . 554 3. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 554 4. Auswirkungen der Stimmrechtsausübung des noch nicht legitimierten Erwerbers auf die Wirksamkeit der Beschlussfassung im Falle der Mehrpersonen-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . 554 a) Gesellschafterbeschluss ohne Mitwirkung des Altgesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 556 b) Gesellschafterbeschluss unter Mitwirkung des Alt- und Neugesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 559 5. Schwebend unwirksame Bestellung des Geschäftsführers bei der Einpersonen-GmbH  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 560 6. Einreichung der Gesellschafterliste durch den schwebend unwirksam bestellten Gesellschafter-Geschäftsführer . . . . . . . . 563 7. Wirksamkeit der Rechtshandlungen des schwebend unwirksam bestellten (Fremd-)Geschäftsführers in der EinpersonenGmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 566 a) Anwendung allgemeiner positiv-rechtlicher Regeln . . . . . . . 569 b) Wirksamkeit der Rechtshandlungen des Neugeschäftsführers über die Lehre von der fehlerhaften Organstellung . . . 570 c) Voraussetzungen der Lehre von der fehlerhaften Organstellung und Anwendung auf den Fall der unwirksamen Bestellung des Neugeschäftsführers in der EinpersonenGmbH  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 574 aa) Mangel des Bestellungsakts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 575 bb) Vollzug der Bestellung durch Tätigwerden für die GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 576

Inhaltsverzeichnis21 cc) Kein Verstoß gegen höherwertige Interessen Einzelner oder der Allgemeinheit   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 576 dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 577 8. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 579 C. Die Rechtsstellung des (vermeintlichen).Erwerbers nach Aufnahme der Liste im elektronischen Registerordner des Handelsregisters  . . . . . . . . 580 I. Keine Änderung der materiell-rechtlichen Eigentumslage  . . . . . . 580 II. Exklusive Inhaberschaft der mitgliedschaftlichen Rechte- und Pflichtenstellung mit ex-nunc-Wirkung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 582 III. Haftung für rückständige Einlagenverpflichtungen nach § 16 Abs. 2 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 583 1. Gesamtschuldnerische Haftung von Erwerber und Veräußerer  . 583 2. Haftungsumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 585 3. Forthaftung des Erwerbers für fällige Einlagen trotz Legitimationswegfalls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 587 IV. Besonderheiten bei erbrechtlichem Erwerb im Wege der Gesamtrechtsnachfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 591 1. Die Rechtsstellung des Erben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 591 2. Die Ladung eingetragener Erben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 592 3. Die Haftung des Erben  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 592 a) Allgemeines  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 592 b) Eintragung und anschließende Ausschlagung der Erbschaft bzw. Eintritt des Nacherbfalls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 593 D. „Relative“ Gesellschafterstellung – Der Innenausgleich zwischen dem wahren Berechtigten und dem eingetragenen Scheingesellschafter . . . . 595 Fünftes Kapitel

Die Grenzen der Legitimationswirkung und die Implementierung des Zurechnungsgedankens 

597

§ 1. Die verfassungsrechtlichen Vorgaben für die Regelung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 597 A. Die von § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG berührten Grundrechte in der Person des materiell Berechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 598 B. Die Eigentumsgarantie des materiell Berechtigten aus Art. 14 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 599 I. Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 599 II. § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG als Inhalts- und Schrankenbestimmung gem. Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 602 III. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Eingriffs in Art. 14 Abs. 1 GG durch § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 603 1. Die verfassungsrechtlichen Vorgaben für die Rechtfertigung von Inhalts- und Schrankenbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . 603

22 Inhaltsverzeichnis 2. Erhöhte Anforderungen für eine Rechtfertigung von Eingriffen in die durch den Geschäftsanteil verkörperte Mitgliedschaft des GmbH-Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 605 3. Legitimer Zweck, Geeignetheit und Erforderlichkeit . . . . . . . . 606 4. Abwägungsrelevante Aspekte für die Prüfung der Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 607 a) Relevante Allgemeinwohlbelange . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 608 aa) Rechtssicherheit der Beteiligten und Leichtigkeit des Rechtsverkehrs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 608 bb) Keine Rechtssicherheit auf Kosten unbeteiligter Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 610 b) Privatnützigkeit des Eigentums zugunsten des materiell Berechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 610 c) Mögliche Grundrechtsbeeinträchtigung Dritter  . . . . . . . . . . 611 5. Richtigkeitsgewähr der Listenangaben als Anknüpfungspunkt für eine Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 612 § 2. Die Verlässlichkeit des Rechtsscheinträgers Gesellschafterliste . . . . . . . 614 A. Betrachtung der Wirkungsmechanismen der GmbH-Gesellschafterliste  . 614 I. Vollzugsdefizit: Publizitätsinteressen versus Geheimhaltungs­ interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 614 II. Lückenhaftigkeit der Informationsbereitstellung . . . . . . . . . . . . . . 617 III. Weitere Aspekte der inhaltlichen Richtigkeitsgewähr . . . . . . . . . . 618 1. Die Modalitäten des Erwerbs von GmbH-Anteilen als potentielles Verlässlichkeitsdefizit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 618 2. Keine ausreichende verfahrensrechtliche und personenbezogene Absicherung der Richtigkeitsgewähr  . . . . . . . . . . . . . . . . . . 620 a) Prüfung der Wirksamkeit der Veränderung und personen­ bezogene Defizite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 620 b) Einflussmöglichkeit der Beteiligten auf den Geschäfts­ führer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 624 c) Fehlende inhaltliche Prüfung seitens des zuständigen ­Registergerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 625 d) Keine Benachrichtigungspflicht gegenüber den Eingetragenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 626 e) Fälschungsrisiko aufgrund mangelnder Prüfung der Identität des handelnden Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 626 f) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 627 IV. Die gesetzgeberischen Sicherungsmechanismen  . . . . . . . . . . . . . . 628 1. Erhöhung der Richtigkeitsgewähr durch Eigeninteressen der Einreichungsverantwortlichen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 629 2. Erhöhung der Richtigkeitsgewähr durch Eigeninteressen des wahren bzw. des zu Unrecht eingetragenen Gesellschafters? . . 631 a) Scheuch: Die Rechtsfolgenwirkungen des § 16 GmbHG als „Folge als auch Ursache“ einer Richtigkeitsgewähr . . . . . . 631

Inhaltsverzeichnis23 b) Beschränkte Wirksamkeit der Eigeninteressen der Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 632 c) Zirkelschluss: Unzulässigkeit der Heranziehung möglicher Eigeninteressen der Beteiligten für eine Rechtfertigung von § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG als Inhalts- und Schrankenbestimmung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 633 B. Ergebnis: Keine hinreichende Richtigkeitsgewähr der Gesellschafterliste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 634 § 3. § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG als Fall des reinen Rechtsscheinprinzips?  . . 635 A. Die Befürworter eines reinen Rechtsscheinprinzips für § 16 Abs. 1 GmbHG alter und neuer Fassung in Literatur und Rechtsprechung . . . 636 I. Canaris: § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. als Institut des absoluten Verkehrsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 636 II. Marx: § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. als Institut des absoluten Verkehrsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 637 III. Omlor: Die Qualifizierung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG n. F. als Institut eines reinen Rechtsscheinprinzips  . . . . . . . . . . . . . . . . 637 IV. OLG Bremen: Grds. keine Beachtlichkeit von Zurechnungsfragen . 639 B. Kritische Auseinandersetzung im Hinblick auf die verfassungsrecht­ liche Bindung des Privatrechtsgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 639 I. Betrachtung ausgewählter Institute eines absoluten Verkehrsschutzes des BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 640 II. Betrachtung des § 16 Abs. 3 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 641 III. Anwendung des reinen Rechtsscheinprinzips auf § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG und Ergebniskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 645 1. Lösung missbräuchlicher Verhaltensweisen der Beteiligten über den Einwand des Rechtsmissbrauchs nach § 242 BGB . . 648 2. Keine Berücksichtigung höherwertiger Verkehrsschutzgründe . 650 3. Listenänderung ohne jedes Zutun des wahren Berechtigten bzw. eingetragenen Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 652 a) Eigenmächtiges Tätigwerden des zuständigen Geschäftsführers bzw. Notars . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 652 b) Listenfälschung durch unbefugte Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . 655 IV. Ergebnis: Unvereinbarkeit des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG mit den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Geltung eines reinen Rechtsscheinprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 657 § 4. Die Begrenzung der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG als Anknüpfungspunkt für eine verfassungsrechtliche ­Rechtfertigung der Inhalts- und Schrankenbestimmung . . . . . . . . . . . . 660 A. Das Meinungsbild der Literatur und Rechtsprechung zum Ausschluss der Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG . . . . . . . . . . . . 661 I. Unwirksamkeit des Kausal- bzw. Übertragungsgeschäfts . . . . . . . 662 1. Rückblick: Behandlung der Unwirksamkeit des Kausal- bzw. Übertragungsgeschäfts unter Geltung des Anmeldeprinzips des § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 662

24 Inhaltsverzeichnis 2. Unbeachtlichkeit einer Unwirksamkeit des Kausal- bzw. Übertragungsgeschäfts für § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG selbst bei positiver Kenntnis der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 663 3. Die Beachtlichkeit bestimmter qualifizierter Mängel . . . . . . . . 665 II. Inhaltliche bzw. formal fehlerhafte Listen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 667 III. Erstellung (und Einreichung) der Liste durch unzuständige Person . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 669 1. Erstellung (und Einreichung) der Liste durch eine generell unzuständige Person . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 671 a) Absolute Unzuständigkeit der Gesellschafter abseits der Führungslosigkeit der Einpersonen-GmbH . . . . . . . . . . . . . . 674 b) Absolute Unzuständigkeit des im Ausland ansässigen Beurkundungsnotars . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 676 2. Kein Ausschluss bei unbeabsichtigter Zuständigkeitsmissachtung im Einzelfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 677 3. Gezielte Zuständigkeitsverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 680 a) Listenkorrektur einer vom Notar eingereichten Liste durch den Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 681 b) Kompetenzanmaßung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 682 IV. Zurechenbarkeit der Listenänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 684 1. Allgemeiner Zurechnungsausschluss des Mitteilenden bzw. Eintragenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 685 2. Fehlen der Mitteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 687 a) Widersprechende Mitteilungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 688 b) Rücknahme der Mitteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 691 c) Fälschung der Mitteilung bzw. der vorgelegten Nachweise  . 692 3. Abweichung vom Mitteilungsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 693 4. Kollusives Zusammenwirken  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 694 a) Von Scheingesellschafter und Geschäftsführung . . . . . . . . . 694 b) Von Scheinveräußerer und Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . 695 c) Von „Veräußerer“ und „Erwerber“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 695 d) Von sämtlichen Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 696 V. Listenfälschung und -einreichung durch nicht einreichungs­ befugte Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 696 VI. Verzögerte Löschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 697 VII. Fehler im Einflussbereich des Registergerichts . . . . . . . . . . . . . . . 699 VIII. Unbeachtlichkeit bzw. Heilung der fehlenden Zurechenbarkeit der Mitteilung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 699 IX. Rechtsfolgen des Ausschlusses der Legitimationswirkung: Anknüpfung an die Vorgängerliste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 700 B. Die Berücksichtigung des Zurechnungsgedankens . . . . . . . . . . . . . . . . . 701 I. Reymann: Das Zurechnungserfordernis des § 16 Abs. 1 GmbHG unter Berücksichtigung der allgemeinen Lehre der Vertrauenshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 702

Inhaltsverzeichnis25 II. Kein Fall der Vertrauenshaftung in § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG . . . 705 III. Folgerungen aus der Betrachtung des Zurechnungsgedankens in § 16 Abs. 3 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 707 IV. Die Berücksichtigung des rechtsethischen Prinzips der Selbstverantwortung des Einzelnen und der allgemeinen Lehre der Zurechenbarkeit für § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG  . . . . . . . . . . . . . . . 708 1. Kein völliger Ausschluss des Zurechnungsgedankens bei § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 709 2. Folgerungen aus dem Prinzip der Selbstverantwortung der Person . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 710 a) Die Geltung des Zurechnungsprinzips als Korrelat der mangelnden Richtigkeitsgewähr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 712 b) Vereinbarkeit eines Zurechnungsgedankens mit dem Wortlaut des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 712 c) § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG als Mischtypus eines absoluten Verkehrsschutzes und der positiven Vertrauenshaftung auf der Grundlage der Zurechenbarkeit des haftungsbegründenden Rechtsscheins . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 714 V. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 716 C. Die Umsetzung des Zurechenbarkeitsgedankens in § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 717 I. Die Berücksichtigung allgemeiner Zurechnungsausschlussgründe . 718 II. Die Berücksichtigung der sog.. besonderen Zurechenbarkeit nach dem Veranlassungs- bzw. Risikoprinzip  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 718 1. Veranlassungsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 719 2. Risikoprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 720 3. Erforderlichkeit der Berücksichtigung normativer Wertungen aufgrund der Mehrstufigkeit des Listenaktualisierungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 720 III. Überprüfung der bislang vertretenen Zurechnungskonzepte auf ihre Systemfestigkeit unter Berücksichtigung der Eigenart des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG im Fall des rechtsgeschäftlichen Anteilsübergangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 722 1. Die Implementierung des Zurechnungsgedankens bei Übereinstimmung der formellen und materiellen Rechtslage vor und nach der Aktualisierung der Liste  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 723 2. Die Implementierung des Zurechnungsgedankens bei einer ursprünglichen Übereinstimmung der formellen und materiellen Rechtslage und anschließender Inkongruenz . . . . . . . . . . . . 725 a) Keine angemessene Berücksichtigung der Interessen des wahren Berechtigten bei einer nur singulären Anknüpfung der Zurechenbarkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 726 b) Grundsätzlich angemessene Berücksichtigung der Interessen des wahren Berechtigten bei einer Implementierung des Zurechnungsprinzips im Sinne eines formellen Konsensprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 727

26 Inhaltsverzeichnis c) Perpetuierung einer Unrichtigkeit der Listenlage – Auseinanderfallen der formellen und materiellen Rechtslage vor und nach der Listenaktualisierung . . . . . . . . . . . . . . . 728 aa) Die Problematik bei fehlender Zurechenbarkeit zum eingetragenen Altgesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 730 bb) Die Problematik der fehlenden formellen Legitimation des zuletzt Eingetragenen trotz gegenteiligen Rechtsscheins . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 731 d) Keine Gewährleistung eines angemessenen Interessen­ ausgleichs auf der Basis eines formellen Konsensprinzips anknüpfend an die zurechenbare Veranlassung des (ehemals) eingetragenen Alt- wie auch des Neugesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 733 IV. Alternativmodelle für eine Integration des Zurechnungs­ gedankens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 734 1. Keine alleinige Anknüpfung an die Zurechenbarkeit zum wahren Berechtigten aufgrund der Eigenart des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 734 2. Unverhältnismäßigkeit eines restriktiven Bewilligungsgrundsatzes ähnlich dem § 19 GBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 735 V. Verfassungskonforme Integration des Zurechnungsprinzips in § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 736 1. Zurechenbarkeit bei erstmaliger Abweichung von formeller und materieller Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 736 a) Fehlerbehaftete Listenaktualisierung aus Anlass eines nur scheinbaren rechtsgeschäftlichen Anteilsübergangs . . . . . . . 736 b) Die Kongruenz zu dem Zurechnungskonzept Reymanns bei erstmaliger Abweichung von formeller Listen- und materieller Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 740 2. Zurechenbarkeit bei Perpetuierung einer Abweichung von formeller Listen- und materieller Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . 740 a) Erneut fehlerbehaftete Listenaktualisierung aus Anlass ­eines nur scheinbaren rechtsgeschäftlichen Anteilsübergangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 740 b) Schutz der Beteiligten vor einer Obstruktionsmöglichkeit des zuletzt eingetragenen Scheingesellschafters . . . . . . . . . . 742 3. Die Erforderlichkeit einer Rückbeziehung der Listenaktualisierung auch zur Gesellschaft  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 743 a) Folgerungen aus der Eigenart des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG . 743 b) Abstrakte Funktionsträgereigenschaft des Unterzeichnenden als maßgeblicher Zurechnungsgrund einer Rückbeziehung der Listenaktualisierung zur GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 747 c) Unbeachtlichkeit des sog. relativen und bewussten Zuständigkeitsverstoßes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 749 d) Keine Zurechenbarkeit sog. „Nichtlisten“ . . . . . . . . . . . . . . 751

Inhaltsverzeichnis27 4. Nur eingeschränkte Möglichkeit der Heilung der mangelnden Zurechenbarkeit als Ausfluss einer tripolaren Rückbeziehung der Listenänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 753 5. Senkung des Missbrauchspotentials bei kumulativer Anknüpfung an die Person des wahren Berechtigten und des neu Eingetragenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 754 6. Sonderfall: Erbrechtlich begründeter gesetzlicher Anteilserwerb und die Implementierung des Zurechnungsgedankens . . 756 a) Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 756 b) Die Untauglichkeit einer Rückbeziehung zum Verhalten des Erblassers bei Eingreifen der gesetzlichen Erbfolge . . . 757 c) Keine unmittelbare Rückbeziehung der Eintragung zur Person des wahren Erben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 757 d) Erforderlichkeit einer Rückbeziehung der Eintragung zum eingetragenen (Schein-)Erben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 760 e) Einschränkende Erfordernisse zur Berücksichtigung der Interessen des materiell Berechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 761 aa) Keine Legitimation als Gesellschafter bei Listen­ fälschung des Scheinerben und Einreichung als vermeintlicher Geschäftsführer der GmbH . . . . . . . . . . 761 bb) Die Erforderlichkeit hinreichender Nachweise  . . . . . . 761 cc) Das Restrisiko des unerkannten Erben in Erben­ gemeinschaft  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 763 7. Rechtsfolgen der Unzurechenbarkeit: Anknüpfung an die Vorgängerliste (nur) soweit die Fehlerhaftigkeit reicht . . . . . . . 764 8. Das „Dilemma“ des Rechtsverkehrs: Der Ausschluss der Legitimationswirkung und die hiermit verbundene Verkehrsverwirrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 765 9. Die Verfassungskonformität des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG unter Geltung des tripolaren Zurechnungskonzepts . . . . . . . . . 767 § 5. Ergebniszusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 770 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 773 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 805 Quellenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 838 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 839

Abkürzungsverzeichnis a. A. andere Auffassung a. a. O. am angegebenen Ort Abb. Abbildung ABl. EG Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften ABl. EU Amtsblatt der Europäischen Union Abs. Absatz AcP Archiv für die civilistische Praxis a. E. am Ende a. F. alte Fassung AG Aktiengesellschaft AGB Allgemeine Geschäftsbedingungen AGBG Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen akad. akademisch AktG Aktiengesetz Alt. Alternative AnfG Anfechtungsgesetz Anh. Anhang Art. Artikel Aufl. Auflage BayObLG Bayerisches Oberstes Landesgericht BB Betriebs-Berater Bd.  Band bearb. bearbeitet Bearb. Bearbeitung BeckOK Beck’scher Online-Kommentar Begr. Begründer Beschl. Beschluss BeurkG Beurkundungsgesetz BFH Bundesfinanzhof BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl. Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof

Abkürzungsverzeichnis29 BGHZ

Entscheidungssammlung des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen BiRiLiG Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebenten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts BNotO Bundesnotarordnung BRat Bundesrat BR-Drucks. Drucksachen des Deutschen Bundesrates BT-Drucks. Drucksache des Deutschen Bundestages BV besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (niederländisch für: geschlossene Gesellschaft mit beschränkter Haftung) BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BWNotZ Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg bzgl. bezüglich bzw. beziehungsweise c.i.c. culpa in contrahendo DB Der Betrieb ders. derselbe d. h. das heißt dies. dieselbe[n] DIHT Deutscher Industrie- und Handelskammertag DIN Deutsches Institut für Normung DIN 1421 Gliederung und Benummerung in Texten; Abschnitte, Absätze, Aufzählungen Diss. Dissertation DJZ Deutsche Juristen-Zeitung DNotI Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts DNotZ Deutsche Notar-Zeitschrift DStR Deutsches Steuerrecht dt. deutsche Sprache DZWIR Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht e. A. eine Ansicht E-Commerce electronic commerce Ed. Edition EG Europäische Gemeinschaft EGBGB Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch EGGmbHG Einführungsgesetz zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung

30 Abkürzungsverzeichnis EGVP EHGB EHUG

Elektronisches Gerichts- und Verwaltungspostfach Einführungsgesetz zum HGB Handelsgesetzbuch Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister Einl. Einleitung E-Mail electronic mail engl. engl. Ergänzungsb. Ergänzungsband ERJuKoG Gesetz über elektronische Register und Justizkosten für Telekommunikation ERVGBG Gesetz zur Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs und der elektronischen Akte im Grundbuchverfahren sowie zur Änderung weiterer grundbuch-, register- und kostenrechtlicher Vorschriften EStG Einkommensteuergesetz etc. et cetera EU Europäische Union EuGH Europäischer Gerichtshof EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft EWiR Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht f. folgende FamFG Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit FATF Financial Action Task Force On Money Laundering Fax Telefaksimilie FDP Freie Demokratische Partei (Freie Demokraten) ff. folgende FGG Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit FGPrax Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit Fn. Fußnote FS Festschrift GBO Grundbuchordnung GbR Gesellschaft bürgerlichen Rechts gem. gemäß GenG Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften Gesamthrsg. Gesamtherausgeber GG Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland ggf. gegebenenfalls

Abkürzungsverzeichnis31 GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbH & Co. KG Gesellschaft mit beschränkter Haftung & Compagnie. Komman­ ditgesellschaft GmbHG Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbHR GmbH-Rundschau (siehe GmbH) GmbH-StB GmbH-Steuerberater (siehe GmbH) GNotKG Gesetz über Kosten der freiwilligen Gerichtsbarkeit für Ge­ richte und Notare GPR Zeitschrift für das Privatrecht der Europäischen Union grds. grundsätzlich Großkomm Großkommentar GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen GWR Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht Habil.-Schr. Habilitatitionsschrift HGB Handelsgesetzbuch Hinweisbeschl. Hinweisbeschluss h. L. herrschende Lehre h. M. herrschende Meinung HRefG Handelsrechtsreformgesetz HR-Nummer Handelsregisternummer Hrsg. Herausgeber HRV Verordnung über die Einrichtung und Führung des Handels­ registers (Handelsregisterverordnung) Hs. Halbsatz i. d. F. in der Fassung i. d. R. in der Regel i. d. S. in diesem Sinne i. E. im Ergebnis IHK Industrie- und Handelskammer i. H. v. in Höhe von InsO Insolvenzordnung i. S. im Sinne i. S. v. im Sinne von i. V. m. in Verbindung mit jM juris – Die Monatszeitschrift jr. junior jur. juris JuS Juristische Schulung JZ JuristenZeitung

32 Abkürzungsverzeichnis KammerG Kammergericht Kap. Kapitel KG Kommanditgesellschaft KK

Kölner Kommentar

KostO Kostenordnung KWG

Gesetz über das Kreditwesen

lat. lateinisch LG Landgericht LMK

Lindenmaier-Möhring Kommentierte BGH-Rechtsprechung

Ls. Leitsatz LSK

Leitsatzkartei des Deutschen Rechts

Ltd.

Limited Company

LZ

Leipziger Zeitschrift für Handels-, Konkurs- und Versicherungsrecht

MarkenG

Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen

MarkenV

Verordnung zur Ausführung des Markengesetzes

MDR

Monatsschrift für Deutsches Recht

Mio. Millionen MittBayNot

Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotarkammer Bayern

MittRhNotK

Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer

MoMiG

Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen

MünchHandbGesR Münchener Handbuch des Gesellschaftsrecht MünchKomm

Münchener Kommentar

m. w. N.

mit weiteren Nachweisen

Neubearb. Neubearbeitung n. F.

neue Fassung

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

NJW-RR

NJW-Rechtsprechungs-Report (siehe NJW)

NJW-Spezial

Neue Juristische Wochenschrift Spezial

No. 

Numero

notar

monatsschrift für die gesamte notarielle praxis

NotBZ

Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungs­ praxis

Nr. Nummer NWB

Neue Wirtschafts-Briefe

NZG

Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht

Abkürzungsverzeichnis33 NZI

Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht

o. ä.

oder ähnliches

o. g.

oben genannt(e)

öGmbHG

österreichisches Gesetz über die Gesellschaft mit beschränkter Haftung

OHG

Offene Handelsgesellschaft

OLG Oberlandesgericht P + P

Pöllath + Partners

PublG

Gesetz über die Rechnungslegung von bestimmten Unternehmen und Konzernen

Redakt. Redaktor RefE Referentenentwurf RegE Regierungsentwurf RegisterGer. Registergericht RegisterR Registerrecht RGBl.

Das Gesetz über die Kosten in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit

RGZ

Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen

RMBl. Reichsministerialblatt Rn. Randnummer RNotZ

Rheinische Notar-Zeitschrift

Rom I-VO

Verordnung (EG) Nr. 593 / 2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht

Rpfleger

Der Deutsche Rechtspfleger

Rs. Rechtssache Rspr. Rechtsprechung S. Seite sog. sogenannt(e) Sp. Spalte StB

Der Steuerberater

St. Rspr.

ständige Rechtsprechung

Telefax Telefaksimile Tl. Teillieferung u. und u. a.

unter anderem

u. ä.

und ähnliche

UmwG Umwandlungsgesetz urspr. ursprünglich

34 Abkürzungsverzeichnis Urt. Urteil v. vom vgl. vergleiche VGR Gesellschaftsrechtliche Vereinigung Vol. Volume vs. versus WG Wechselgesetz WM Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht ZErb Zeitschrift für die Steuer- und Erbrechtspraxis ZEV Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge ZGH Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Konkursrecht ZGR Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht ZHR Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht ZInsO Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht zit. zitiert als ZNotP Zeitschrift für Notarpraxis ZPO Zivilprozessordnung zugl. zugleich zust. zustimmend

Gegenstand der Untersuchung Das GmbH-Gesellschaftsrecht kennt seit jeher die Führung einer Gesellschafterliste, aus welcher die obligatorischen Personaldaten der Gesellschafter hinsichtlich Name, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort sowie der Betrag der von dem Gesellschafter übernommenen Stammeinlage hervorgehen sollen.1 Im Zuge der MoMiG-Reform im Jahr 2008 hat die Gesellschafterliste einen deutlichen Wandel hin zu einem Rechtsscheinträger erfahren, der sowohl die maßgebliche Legitimationsbasis im Verhältnis von Gesellschafter und GmbH (§ 16 Abs. 1 GmbHG) als auch den Anknüpfungspunkt für einen gutgläubigen GmbH-Anteilserwerb (§ 16 Abs. 3 GmbHG) darstellt. Während die Neueinführung der Möglichkeit des gutgläubigen Anteilserwerbs in der Literatur ausreichend analysiert wurde, hat die Regelung des § 16 Abs. 1 GmbHG nur eine stiefmütterliche Behandlung von der Literatur erfahren.2 Diese Arbeit rückt nunmehr die Vorschrift des § 16 Abs. 1 GmbHG in den Mittelpunkt. Denn auch im Zusammenhang mit § 16 Abs. 1 GmbHG stellen sich einige für die GmbH-rechtliche Praxis bedeutsame Fragen, wenn § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG anordnet, dass nur derjenige zur Geltendmachung von Mitgliedschaftsrechten autorisiert gilt, der in die im Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste als Gesellschafter eingetragen wurde. § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG entfaltet demnach eine unwiderlegliche Vermutung der Befugnis zur Geltendmachung von Gesellschafterrechten, die nur durch eine Aktualisierung der zuletzt eingereichten Liste mit ex-nunc-Wirkung beseitigt werden kann. Das Gesetz unterscheidet damit zwischen einer formell legitimierten Gesellschafterstellung des in der Liste Eingetragenen auf der Grundlage eines formalisierten Eintragungsprinzip und der materiell-rechtlichen Gesellschafterstellung des Anteilsinhabers. Die Maßgeblichkeit der formellen Legitimation birgt nicht zuletzt aufgrund etwaiger (legitimer) Geheimhaltungsinteressen von Erwerbern ein 1  Im Zuge der Reformierung durch das Handelsrechtsreformgesetz vom (Gesetz zur Neuregelung des Kaufmanns- und Firmenrechts und zur Änderung anderer handels- und gesellschaftsrechtlicher Vorschriften (Handelsrechtsreformgesetz – HRefG) v. 22.6.1998) wurde auf die Angabe des Standes verzichtet. Vgl. hierzu die Begründung des RegE zum Handelsrechtsreformgesetz v. 29.8.1997, BT-Drucks. 13 / 8444, S.  75, 84 f. 2  Vgl. auch Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 66 f., der auf die „durchaus rege Diskussion [zu §§ 16 Abs. 3, 40 GmbHG] in Wissenschaft und Rechtsprechung“ hinweist.

36

Gegenstand der Untersuchung

enormes Konfliktpotential in sich, welches im Einzelfall Auswirkungen sowohl auf den gesellschaftsinternen als auch -externen Rechtsverkehr haben kann. Die Inkongruenz von formeller Listen- und materieller Rechtslage führt zu einer „temporären Enteignung“3 des materiell Berechtigten. Im Hinblick auf Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG ist es daher erforderlich, die Interessen des materiell Berechtigten einem entsprechenden Schutz zuzuführen und diese in einen angemessenen Ausgleich zu den widerstreitenden Allgemeinwohlinteressen zu bringen. Zwar macht auch die GmbH-rechtliche Literatur den Eintritt der Legitimationswirkung zugunsten des Eingetragenen ganz überwiegend von weiteren Voraussetzungen abhängig. Dennoch wurde die verfassungsrechtliche Dimension des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG von der Literatur bislang nur ungenügend gewürdigt. Diese Arbeit schließt diese Lücke und behandelt die verfassungsrechtlichen Implikationen im Zusammenhang mit der unwiderleglichen Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG. Hierfür werden die Vorschriften zur Führung der GmbH-Gesellschafterliste einer ausführlichen Betrachtung unterzogen. Insbesondere werden in der Literatur heftig umstrittene, aber auch wenig beachtete Fragestellungen einer gesamtheitlichen Betrachtung zugeführt. Es wird sich zeigen, dass die Vorschriften zur Führung der GmbH-Gesellschafterliste die regelmäßige Übereinstimmung der formellen Listen- und der materiellen Rechtslage nicht gewährleisten können, weswegen der Vorschrift des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG kein reines Rechtsscheinprinzip zugrunde zu legen ist. Die von § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG vorgesehene unwiderlegliche Vermutung der Gesellschafterstellung kann daher aufgrund der verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine hiermit einhergehende Beschränkung des grundrechtlich geschützten Anteilseigentums nicht ohne jede Einschränkung Geltung für sich beanspruchen. Wie auch schon unter Geltung des Anmeldeprinzip des § 16 Abs. 1 GmbHG a. F., macht die ganz überwiegende Literaturauffassung den Eintritt der formellen Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG n. F. zusätzlich von einem einschränkenden Zurechnungserfordernis abhängig, mit der Folge, dass in bestimmten Fällen ausnahmsweise ein Ausbleiben dieser Rechtswirkung stattfinden soll. Eine tiefere dogmatische Durchdringung der Frage der Umsetzung eines Zurechenbarkeitsgedankens in § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG bleiben diese Ansätze aber größtenteils schuldig. Der Implementierung des Zurechnungsgedankens wird durch diese Arbeit der dogmatische Boden bereitet. In der Literatur vertretene Zurechnungskonzepte werden auf ihre Systemfestigkeit hin überprüft. Schwerpunktmäßig wird hierbei das Auseinanderfallen von formeller und materieller Listenlage im Sinne einer Personenverschiedenheit von eingetragenem und tatsächli3  Wachter,

GmbHR 2010, 596 (598).



Gegenstand der Untersuchung37

chem Gesellschafter erörtert. Aufbauend auf diesen Erkenntnissen wird ein eigenes Konzept ausgearbeitet, welches die Verfassungskonformität des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG sicherstellt. Zur verfassungsrechtlichen Berücksichtigung der widerstreitenden Allgemeinwohl- und Eigentümerinteressen wird das Zurechnungsmodell in Gestalt einer tripolaren Rückbeziehung der Listenaktualisierung vorgeschlagen. Die so vorzunehmende Rückbeziehung sowohl zur Person des materiell Berechtigten, des neu eingetragenen Gesellschafters als auch der GmbH sichert insbesondere im Falle wiederholt unrichtiger Gesellschafterlisten einen angemessenen Ausgleich der widerstreitenden schützenswerten Belange und wahrt die Verfassungskonformität des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG.

Erstes Kapitel

Propädeutikum § 1. Der Begriff der Publizität im allgemeinen juristischen Verständnis Der Begriff der Publizität ist in unserer heutigen Rechtsterminologie allgegenwärtig. Während das Gesetz selbst nur an vereinzelter Stelle von einer „Publizität“ spricht,1 sind es vor allem juristische und betriebswirtschaftliche Autoren, die wie selbstverständlich auf diese Begrifflichkeit zurückgreifen, um Vorgänge zu beschreiben, die eine Informationspreisgabe zum Gegenstand haben. Gleichwohl existiert keine allgemeingültige Definition, die an dieser Stelle fruchtbar gemacht werden kann. Die Bemühungen eine Begriffsdefinition zu erarbeiten werden dadurch erschwert, dass dem Begriff der Publizität, ungeachtet seiner betriebswirtschaftlichen und rechtlichen Dimension, unterschiedlichste Inhalte zugedacht werden.2 Überdies werden Begriffe wie „Offenlegung“3, „Bekanntmachung“4 „Offenkundigkeit“5, „Transparenz“ sowie „Sicht- oder Erkennbarkeit“ synonym für die Publizi1  Exemplarisch wird an dieser Stelle auf die §§ 29, 86 GenG mit der amtlichen Überschrift „Publizität des Genossenschaftsregisters“ verwiesen. 2  K. Schmidt, Handelsrecht, § 11 I. 1 f. [Rn. 1 ff.]. 3  Vgl. etwa Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 10, 12, der von einer durch die Gesellschafterliste bewirkten „Offenlegung“ der Beteiligungsverhältnissen spricht. Siehe auch die Formulierungen in § 325 HGB, § 9 PublG oder auch § 18 KWG. Insbesondere die Gleichstellung von Offenlegung und Publizität ist in Bezug auf § 18 KWG ungenau, da er lediglich eine Informationsbereitstellung im geschlossenen Zwei-Personen-Verhältnis, namentlich zwischen Kreditgeber und Kreditnehmer und gerade keine Veröffentlichung gegenüber einem unbestimmten Personenkreis vorsieht, Merkt, Unternehmenspublizität, S. 6 [Fn. 27]. Zur Abgrenzung der Offenlegung von Informationen gegenüber einem unbestimmten Personenkreis zu derjenigen im exklusiven Zwei- oder Mehr-Personen-Verhältnis, siehe unten, Kap. 1 § 2. A. 4  Vgl. § 10 HGB für die handelsrechtlichen Bekanntmachungen des Registerinhalts; speziell für die GmbH sieht § 12 GmbHG grds. die Bekanntmachung im Wege des Bundesanzeigers vor. 5  Vgl. Keim, Das sog. Publizitätsprinzip, S. 6; Hundhausen, in: Frankfurter Publizitätsgespräch, S. 17 (26).



§ 1. Der Begriff der Publizität im allgemeinen juristischen Verständnis 39

tät gebraucht.6 Einem systematischen Anspruch genügt diese Vorgehensweise indes nicht. Sinnvoll ist daher zunächst eine begriffshistorische Annäherung an den Begriff der Publizität im allgemeinen juristischen Sinne.

A. Etymologische Annäherung Aus etymologischer Sichtweise entstammt die Publizität dem lateinischen Begriffsstamm „public-“ und der Wortfamilie des Verbs „publicare“, welches für ein Bekanntmachen, Offenlegen, Veröffentlichen oder aber auch Einziehen im Sinne einer Beschlagnahme von Staats oder Amts wegen steht.7 Dieser Wortfamilie entspringt ersichtlich eine Fülle an Bedeutungen, auf deren Darstellung in der Breite an dieser Stelle verzichtet wird. Gemein ist den Begriffen „publicare“, „publicatio“, „publicus“, „publice“ wie auch „publicum“ ihrer herkömmlichen Bedeutung nach, dass sie alle das Begriffselement der Öffentlichkeit mit dem des Staates oder des Gemeinwesens verbinden.8 Ursprünglich stand Publizität folglich für einen Zustand der Öffentlichkeit, aber auch für eine Tätigkeit zur Herstellung einer Öffentlichkeit, die auf den Staat, das Gemeinwesen oder das Volk in seiner Gesamtheit zurückzuführen ist.9 Anders verhält es sich im heutigen Sprachgebrauch. Der Begriff der Öffentlichkeit rückt in den Vordergrund dieser Wortfamilie und verdrängt dabei den ihr innewohnenden Staatsbezug. So wird die Bezeichnung „publicus“, welche ihrer originären Bedeutung nach eine Zugehörigkeit zum Volke bzw. zum Staat umschreiben sollte, heute dahingehend gedeutet, dass er für eine allgemeine Zugänglichkeit bzw. Öffentlichkeit eines Seins oder eines Geschehens steht.10 „Publizität“ dient heutzutage im deutschen wie auch dem fremdwörtlichen Sprachgebrauch zur Beschreibung einer Öffentlichkeit bzw. Offenkundigkeit unabhängig von staatlichem Einfluss.11 6  Adelberger, Publizität der GmbH, S. 6, der die Vieldeutigkeit der Publizität wie folgt umschreibt: „Offenkundigkeit, Beschaffenheit zur öffentlichen, jedermann möglichen Wahrnehmung, Schaffung der Voraussetzungen zur öffentlichen Wahrnehmung, Duldung der öffentlichen Wahrnehmung; andererseits auch Erkennbarmachen von allgemein besonders interessierenden Vorgängen, Verhältnissen und Tatsachen […]“; siehe auch Fehrenbacher, Registerpublizität, S. 39. 7  Adelberger, Publizität der GmbH, S. 4 f.; vgl. auch Brunner, Publizität, S. 13; Hungerbühler, Offenlegung aus Sicht des Unternehmens, S. 9. 8  Adelberger, Publizität der GmbH, S. 4 f.; Brunner, Publizität, S. 13. 9  Vgl. Adelberger, Publizität der GmbH, S. 5; Brunner, Publizität, S. 13. 10  Vgl. F. Mayer, Das Publizitätsproblem, S. 2; Keim, Das sog. Publizitätsprinzip, S.  6 f.; Hundhausen, in: Frankfurter Publizitätsgespräch, S. 17 (26); ders., Industrielle Publizität, S. 110; Leitz, Publizität der AG, S. 84 f.; Ott, Unternehmenspublizität, S. 24; Fülbier, Regulierung der Ad-hoc-Publizität, S. 21. 11  Vgl. Lieberwirth, Latein im Recht, (publicitas) S. 244; Hundhausen, in: Frankfurter Publizitätsgespräch, S. 17 (26); ders., Industrielle Publizität, S. 110; Leitz,

40

1. Kap.: Propädeutikum

B. Publizität als Zustands-, Eigenschaftsund Handlungsbeschreibung Die Vieldeutigkeit des Publizitätsbegriffs führt dazu, dass sie nur in dem jeweiligen Kontext, in dem sie gebraucht wird, Aufschluss darüber gibt, auf welchen Umstand sich die durch sie geschaffene Offenkundigkeit bezieht. Sie erscheint bei genauerem Hinsehen als eine offene Wertvorstellung, die erst durch Bezugspunkte an Kontur gewinnt.12 Sowohl der ursprüngliche als auch der heutige Sprachgebrauch beziehen die Offenkundigkeit auf bestimmte Zustände, Geschehnisse oder Tatsachen, mithin bestimmte Informationen, die Gegenstand einer Wahrnehmbarkeit sein können.13 Die Information ist folglich das Objekt der Publizität und wird durch diese zugleich als „öffentlich“, „offenkundig“ bzw. „bekannt“ klassifiziert.14 Insofern bewirkt die Publizität, dass der betroffenen Information die genannten Eigenschaften künftig anhaften.15 Die soeben vorgezeichneten Eigenschaften geben uns auch Aufschluss darüber, was Publizität im Kern meint: Die Veröffentlichung von Informationen gleich welcher Art, die eine Wahrnehmbarkeit durch Dritte erzeugt. Diese Wahrnehmbarkeit eines Seins oder eines Geschehen stellt folglich einen Zustand dar, der mit dem Begriff der Publizität umschrieben wird.16 Die Wahrnehmbarkeit, die der Publizität innewohnt, beinhaltet es gleichwohl, dass die Publizität einer bestimmten Tatsache mehrdeutig zu verstehen ist und sowohl das Ergebnis der Offenlegung der Information als auch den Vorgang der Informationsbereitstellung meint.17 Unter Publizität im Sinne einer Handlungsbeschreibung können alle Tätigkeiten angesehen werden, die darauf abzielen, bestimmte Informationen Publizität der AG, S. 84 f.; F. Mayer, Das Publizitätsproblem, S. 2; Ott, Unternehmenspublizität, S. 24; Fülbier, Regulierung der Ad-hoc-Publizität, S. 21. 12  Brunner, Publizität, S. 15. 13  Merkt, Unternehmenspublizität, S. 8; Fehrenbacher, Registerpublizität, S. 34; Keim, Das sog. Publizitätsprinzip, S. 6 f.; F. Mayer, Das Publizitätsproblem, S. 3 f. 14  Fehrenbacher, Registerpublizität, S. 34, 38; Keim, Das sog. Publizitätsprinzip, S. 7. 15  Fehrenbacher, Registerpublizität, S.  38; Keim, Das sog. Publizitätsprinzip, S. 7. 16  Vgl. zum Begriff der Publizität i. S. einer „Zustandsbeschreibung“ F. Mayer, Das Publizitätsproblem, S. 2 f.; Adelberger, Publizität der GmbH, S. 8 f.; Brunner, Publizität, S. 14; Hungerbühler, Offenlegung aus Sicht des Unternehmens, S. 9; siehe auch Fehrenbacher, Registerpublizität, S. 38, der von der Publizität als Ergebnis eines Vorganges spricht. 17  Allgemeine Ansicht, siehe etwa Adelberger, Publizität der GmbH, S. 8 ff.; Hungerbühler, Offenlegung aus Sicht des Unternehmens, S. 9; Ott, Unternehmenspublizität, S. 25; Fehrenbacher, Registerpublizität, S. 38; Merkt, Unternehmenspublizität, S. 6; F. Mayer, Das Publizitätsproblem, S. 2.



§ 1. Der Begriff der Publizität im allgemeinen juristischen Verständnis 41

offenzulegen.18 Im Ergebnis wird dem Begriff der Publizität damit nicht nur ein mehrfacher Sinngehalt, sondern als Zustands-, Eigenschafts- und Handlungsumschreibung auch eine dreifache Erscheinungsform zugeschrieben.

C. Adressat, Reichweite und Umfang der Publizität I. Das Publikum als Publizitätsadressat Wenn von der Wahrnehmbarkeit einer Information gesprochen wird, impliziert dies, dass sich die Information als Publizitätsobjekt an ein Subjekt richten muss. Subjekt der Publizität ist auf der empfangenden Seite das der Wortfamilie entspringende Publikum, in dessen Angelegenheit bzw. Interesse die Publizität erzeugt wird.19 Das Publikum ist damit die potentielle Vernehmerschaft der ihm offerierten Information.20 Ausgehend von den lateinischen Wurzeln der Publizität ist darunter immer eine Öffentlichkeit i. S. einer Mehrheit von Personen, die personell nicht näher bestimmt ist, zu verstehen.21 Als unbestimmter Personenkreis im Sinne eines Publikums ist diejenige Mehrzahl von Menschen anzusehen, deren Zusammensetzung nicht schon von vorneherein feststeht.22 II. Personell beschränkter Adressatenkreis als Publikum? In der rechtswissenschaftlichen Literatur wird diskutiert, ob das „Publikum“ auch dann eine Öffentlichkeit darstellt, wenn es sich zwar aus einem unbestimmten, gleichwohl aber personenmäßig begrenzten Personenkreis zusammensetzt. Hierbei geht es um sprachliche Genauigkeiten. Der Begriff des Teilpublikums ist von seinem Wortursprung her ein Widerspruch in sich.23 Wird der lateinische Begriff „publicum“ wörtlich über18  Vgl. Hungerbühler, Offenlegung aus Sicht des Unternehmens, S. 9; F. Mayer, Das Publizitätsproblem, S. 3; Adelberger, Publizität der GmbH, S. 9; Brunner, Publizität, S. 14; Merkt, Unternehmenspublizität, S. 6; Burgard, Offenlegung, S. 27. 19  Adelberger, Publizität der GmbH, S. 18; F. Mayer, Das Publizitätsproblem, S.  1 f. 20  F. Mayer, Das Publizitätsproblem, S. 6. 21  Vgl. statt vieler F. Mayer, Das Publizitätsproblem, S. 1 ff., 9 ff.; Adelberger, Publizität der GmbH, S. 10 f.; Merkt, Unternehmenspublizität, S. 6 f. und 8 ff.; Brunner, Publizität, S. 15; Burgard, Offenlegung, S. 27; Keim, Das sog. Publizitätsprinzip, S.  7 f. 22  Die Publizität einer Information für ein unbestimmtes Publikum ist an dieser Stelle abzugrenzen von der bloßen Mitteilung von Informationen gegenüber einem auserwählten, exklusiven Adressatenkreis, dazu unten in Kap. 1 § 1. C. II. 23  Vgl. Adelberger, Publizität der GmbH, S. 4.

42

1. Kap.: Propädeutikum

setzt, so ist darunter eine Öffentlichkeit bzw. das allgemein Zugängliche zu verstehen.24 Dieses ureigene Begriffsverständnis entspricht nicht mehr dem heutigen Sprachgebrauch. Während herkömmlich damit die Öffentlichkeit im Sinne des gemeinen Volkes, folglich die Staatsbürger in toto verstanden wurde, wird sie heute eher im Sinne einer Zuhörerschaft ausgelegt.25 So wird dieser Tage in den meisten Fällen eine Öffentlichkeit lediglich als eine Teilöffentlichkeit aufgefasst, d. h. als ein Kreis von Zuhörern und nicht als Summe aller Bürger.26 Überwiegend wird daher auch dann von Publizität gesprochen, wenn eine bestimmte Information einem nur begrenzten, „kleinen“ Personenkreis zugänglich gemacht wird, solange dieser eben allgemein und unbestimmter Natur ist.27 Würde in dem Publikum nur die Allgemeinheit ohne jede Teilmenge gesehen, so würde hierdurch verkannt, dass der Begriff der Öffentlichkeit keineswegs auf eine Allgemeinheit von Menschen beschränkt ist.28 Vielmehr steht der Begriff der Öffentlichkeit auch für eine unbeschränktes Bereitstellung einer Sache oder Information für einen unbestimmten Personenkreis.29 Dementsprechend stellt sich das Publikum in seiner Gestalt als Teilöffentlichkeit so dar, dass es sich als Teilmasse aus der Allgemeinheit herausbildet.30 Wird die Publizität demnach funktional verstanden, erscheint eine Beschränkung ihres Adressatenkreises auf eine Teilöffentlichkeit sinnvoll, solange die Information für diese Gruppe allgemein zugänglich ist. Eine Beschränkung auf die Allgemeinheit erscheint insbesondere dann nicht sachgerecht, wenn die bestimmte Information nur für einen Personengruppe von Bedeutung ist, mithin die Allgemeinheit überhaupt kein Interesse an der Kenntnisnahme der Information hat.31 So wird auch seitens der Literatur vorgebracht, die Publizität einer Information könne sich für gewisse Kreise zwar als irrelevant erweisen, für andere sei sie aber zuweilen entschei24  Adelberger,

Publizität der GmbH, S. 4. zum Begriff der „Öffentlichkeit“ die Ausführungen des Duden, Deutsches Universalwörterbuch, S. 1280 (Stichwort: Öffentlichkeit): „1. als Gesamtheit gesehener Bereich von Menschen, in dem etw. allgemein bekannt [geworden] u. allen zugänglich ist […]“. 26  Brunner, Publizität, S. 15. 27  Vgl. etwa F. Mayer, Das Publizitätsproblem, S. 1 ff. und S. 9 ff.; Adelberger, Publizität der GmbH, S. 10 f.; Merkt, Unternehmenspublizität, S. 6 f. und 8 ff.; Brunner, Publizität, S. 15; Burgard, Offenlegung, S. 27; wohl auch Keim, Das sog. Publizitätsprinzip, S.  7 f. 28  Brunner, Publizität, S. 15; Hofstätter, in: Frankfurter Publizitätsgespräch, S. 74 (80). 29  Brunner, Publizität, S. 15; Hofstätter, in: Frankfurter Publizitätsgespräch, S. 74 (80). 30  F. Mayer, Das Publizitätsproblem, S. 2. 31  Brunner, Publizität, S. 15. 25  Vgl.



§ 1. Der Begriff der Publizität im allgemeinen juristischen Verständnis 43

dend.32 Die funktionale Bedeutung der Publizität betont auch SweertsSporck, wenn er klarstellt: „Publizität schlechthin zu fordern, ist sinnlos. Vernünftig ist nur eine Publizität, deren Form und Ausmaß von dem Personenkreis abhängt, an den sie gerichtet ist.“33 Ausschlaggebendes Kriterium der Publizität kann nach alledem nicht die Offenkundigkeit im Sinne einer Informationsvermittlung an die Öffentlichkeit sein. Vielmehr muss der Begriff der Öffentlichkeit dahingehend eingeschränkt werden, dass darunter auch eine Teilmenge von Personen zu verstehen ist, mithin die quantitative Zusammensetzung der Informations­ adressaten unbeachtlich ist, solange eine freie Zugänglichkeit für einen unbestimmten Personenkreis vorliegt.34 III. Publizitätsumfang 1. Theoretische Möglichkeit zur Kenntnisnahme Die Wahrnehmbarkeit einer Information als Resultat der Offenlegung bedeutet gerade nicht, dass die betreffende Information jedermann oder auch einer Mehrzahl von Personen tatsächlich bekannt sein muss.35 Wie zuvor erörtert, ist es gerade der Sinn und Zweck der Publizität, eine Mehrzahl von Personen zu erreichen, die ein abstraktes Interesse an der Zugänglichkeit einer Information haben könnten.36 Sie beansprucht es gerade nicht die Notorietät eines Umstandes zu erzeugen, sondern beschränkt sich auf die Möglichkeit zur Kenntnisnahme desselben.37 Mithin erfordert es die Publizität nur, dass der von ihr angesprochene Personenkreis hiervon im Bedarfsfall konkrete Kenntnis nehmen kann.38 Sie offeriert dem Publikum lediglich eine Informationsmöglichkeit und befriedigt diejenigen Kreise, die 32  Brunner, Publizität, S. 15; ähnlich auch Kluge, Die Frage der Haftungsgestaltung und der Publizität bei der Reform der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, S. 93, der mit der „Allgemeinheit“ letztlich die rechtlich und wirtschaftlich interessierten Kreise meint. 33  Sweerts-Sporck, Der Volkswirt 1955, 9 (9). 34  Vgl. Hundhausen, in: Frankfurter Publizitätsgespräch, S. 17 (26); Ott, Unternehmenspublizität, S. 24, stellt auf die „allumfassende Informationsmöglichkeit“ ab, wobei die Art und Weise der Publizität nicht entscheidend sei. 35  Siehe Ott, Unternehmenspublizität, S. 25, der die funktionale Bedeutung der Informationsmöglichkeit des unbestimmten Adressatenkreises hervorhebt; siehe auch F. Mayer, Das Publizitätsproblem, S. 2 f.; Adelberger, Publizität der GmbH, S. 9 f.; Keim, Das sog. Publizitätsprinzip, S. 7 f. 36  Siehe Kap. 1 § 1. C. II. 37  Keim, Das sog. Publizitätsprinzip, S. 7 f.; Hofstätter, in: Frankfurter Publizitätsgespräch, S. 74 (80).

44

1. Kap.: Propädeutikum

aufgrund eines besonderen Interesses tatsächlich Kenntnis von der Information nehmen wollen.39 Das gewählte Publizitätsmittel muss demnach imstande sein, den einzelnen Adressaten im Bedarfsfall verhältnismäßig leicht über den betroffenen Umstand in Kenntnis zu setzen.40 Würde die Publizität nur dort anerkannt, wo eine tatsächliche Kenntnisnahme stattfände, so würde ihr eigentlicher Zweck verkannt. In diesem Sinne hebt auch F. Mayer zutreffend hervor, dass die Publizität einer Gerichtssitzung schon dann gewahrt ist, wenn jedermann die Gelegenheit zur Teilnahme gegeben wurde, es aber gleichwohl irrelevant ist, ob sich im Zweifel kein Publikum hierfür eingefunden hat.41 Entscheidend ist somit allein, ob eine gezielte oder gar systematische Informationsbereitstellung an einen unbestimmten Personenkreis erfolgt, ungeachtet dessen, ob sie ihrer Motivation nach auf freiwilliger, vertraglicher oder gesetzlicher Grundlage beruht.42 2. Einzelauskunft Vereinzelt wird argumentiert, es liege dann keine Informationsvermittlung i. S. einer Publizität vor, wenn zwar eine Weitergabe der Information an einen unbestimmten Adressatenkreis möglich sei, jedoch die betroffene Information letztlich im Wege der Einzelauskunft begehrt werde.43 Einerseits wird dies damit begründet, dass die Einzelauskunft nur zur Information des aktiv Auskunftssuchenden führe, die Publizität hingegen „radikaler in ihrer Wirkung“ sei.44 Andererseits wird behauptet, der Informationsverbreitung fehle es an der notwendigen Zielrichtung, die der Publizität aber gerade innewohne, sofern sie eine Einzelauskunft erfordere, die nur bestimmten Adressaten und gerade nicht systembedingt einem unbestimmten Adressa-

38  Keim, Das sog. Publizitätsprinzip, S. 7 f.; Hofstätter, in: Frankfurter Publizitätsgespräch, S. 74 (80); Witt, Übernahmen von Aktiengesellschaften und Transparenz der Beteiligungsverhältnisse, S. 5, indes in Bezug auf die Transparenz. 39  Keim, Das sog. Publizitätsprinzip, S. 7; Hofstätter, in: Frankfurter Publizitätsgespräch, S. 74 (80). 40  Keim, Das sog. Publizitätsprinzip, S. 7 f. 41  F. Mayer, Das Publizitätsproblem, S. 3. 42  Fehrenbacher, Registerpublizität, S. 39 ff.; Fülbier, Regulierung der Ad-hocPublizität, S.  21 f. 43  So etwa Merkt, Unternehmenspublizität, S. 9; mit Einschränkungen Fehrenbacher, Registerpublizität, S. 41. 44  Merkt, Unternehmenspublizität, S. 9, der mit Hilfe der Handwerksrolle argumentiert, welche die Informationen immer nur im Wege der Einzelauskunft preisgibt. Selbige Überlegungen können grds. auch für Eintragungen bzw. sonstige zum Handelsregister eingereichten Unterlagen fruchtbar gemacht werden, da diese notwendigerweise immer eine Einzelauskunft darstellen.



§ 1. Der Begriff der Publizität im allgemeinen juristischen Verständnis 45

tenkreis gewährt werde.45 Die Einzelauskunft diene in diesen Fällen daher lediglich dazu, individuelle Interessen zu befriedigen.46 Diese Einwände können indes nicht überzeugen. Die Publizität dient, wie gerade gesehen,47 der bewussten und zielgerichteten Offenlegung zum Zwecke der Information interessierter Kreise und versteht sich gerade nicht als einen Zustand von allgegenwärtiger Information. Dass im Ergebnis ein individuelles Bedürfnis durch die Einzelauskunft befriedigt wird, steht der Annahme einer Publizität nicht im Wege. Vielmehr führt auch die Publizität letztendlich immer zur Zufriedenstellung individueller Interessen der tatsächlich interessierten Kreise. Dies wird umso deutlicher, wenn die Publizität des Handelsregisters näher betrachtet wird. Das Handelsregister ist als öffentliches Register für jedermann und unabhängig von einem besonderen Interesse einsehbar (vgl. § 9 Abs. 1 S. 1 HGB). Die Veröffentlichung von Informationen durch das Handelsregister wird durch die Bekanntmachungspflicht des § 10 HGB ergänzt.48 Die „Publizität des Handelsregisters“ meint entweder die Öffentlichkeit des Registers oder aber die Bedeutung des Registerinhalts für die Geltendmachung bestimmter Tatsachen (§ 15 HGB).49 Das Handelsregister fungiert demnach als Informationsgarant und will den Rechtsverkehr über bestimmte Verhältnisse des Unternehmens aufklären.50 Indes wird dem Handelsregister die Öffentlichkeitswirkung nicht schon deswegen abgesprochen, weil die betreffende Information nicht gleichzeitig mit ihrer erstmaligen Bekanntmachung i. S. des § 9 Abs. 1 S. 1 HGB zur tatsächlichen Kenntnis von bestimmten Personen gelangt ist.51 Vielmehr ist es gerade die Abrufbarkeit der Information für jedermann, die dafür sorgt, dass dem Handelsregister ein Publizitätscharakter zugesprochen wird.52 Auch die mittelbare Kennt45  Fehrenbacher,

Registerpublizität, S. 41. Registerpublizität, S. 41. 47  Vgl. Kap. 1 § 1. C. III. 1. 48  Canaris, Handelsrecht, §  4 I Rn. 3; Noack, Unternehmenspublizität, S. 28 [Rn. 55]. 49  Fehrenbacher, Registerpublizität, S. 40; K. Schmidt, Handelsrecht, § 11 I. 1. c) [Rn. 3]. 50  Hierzu Krafka / Kühn, in: Krafka / Kühn-RegisterR, Rn. 1, 4. 51  Fehrenbacher, Registerpublizität, S. 40, spricht von einer Publizität des Handelsregisters zur Umschreibung als für jedermann einsehbares und damit öffentliches Register; Burgard, Offenlegung, S. 28, spricht von einem „Hauptpublizitätsmittel unserer Rechtsordnung“. 52  Siehe hierzu Witt, Übernahmen von Aktiengesellschaften und Transparenz der Beteiligungsverhältnisse, S. 5; Keim, Das sog. Publizitätsprinzip, S. 7 f.; Hofstätter, in: Frankfurter Publizitätsgespräch, S. 74 (80), sowie F. Mayer, Das Publizitätsproblem, S. 3, die jeweils allein auf die Möglichkeit zur Kenntnisnahme und gerade nicht auf eine allgemeine Kenntnis der Information abstellen. Zur Publizitätsfunktion des Handelsregisters Krafka / Kühn, in: Krafka / Kühn-RegisterR, Rn. 4. 46  Fehrenbacher,

46

1. Kap.: Propädeutikum

nisnahme im Wege der Einzelauskunft entspricht daher der Informationsbereitstellung im Wege der Publizität.53

D. Ergebniszusammenfassung und Begriffsdefinition Nach alledem wird deutlich, dass das juristische Verständnis der Publizität eine Komplexität aufweist, die zu einem untechnischen Gebrauch des Terminus führt und vielmehr als offene Wertvorstellung bezeichnet werden kann, die erst im jeweiligen Sachkontext eine inhaltliche Aussage zu geben vermag.54 Dennoch kann der Begriff der Publizität im Sinne einer Zustands- und Eigenschaftsbeschreibung auch als eine Tätigkeitsbeschreibung verstanden werden. Der Begriff der Publizität soll, abgleitet von den vorstehenden Erkenntnissen, im Sinne dieser Arbeit für die gezielte Bereitstellung und Zugänglichmachung von Informationen an ein personell unbestimmtes, wenn auch im Ergebnis nur zahlenmäßig begrenztes Publikum stehen und zwar ungeachtet dessen, ob sie tatsächlich zur Kenntnis genommen wird und ob sie letztlich im Wege der Einzelauskunft begehrt wird. Es sei darauf hingewiesen, dass die hier zugrundeliegende Interpretation des Publizitätsbegriffs keineswegs einen abschließenden und ausfüllenden Charakter beansprucht. Vielmehr soll sie dabei helfen, die dieser Arbeit zugrunde liegende Sachverhalte der Veröffentlichung von Beteiligungsbeziehungen auch begrifflich erfassen und einordnen zu können. Im Folgenden soll der weitreichende Begriff der Publizität auf die Beteiligungspublizität eingeengt werden.

§ 2. Zur Abgrenzung von Publizität, Offenlegung und Transparenz Obgleich die Begriffe der Publizität, Offenlegung und Transparenz in engem Zusammenhang stehen, soll ihre Beziehung zueinander nachfolgend genauer betrachtet werden.

53  Fehrenbacher, Registerpublizität, S. 41, erkennt an, dass die mittelbare, aber gezielte Informationsübermittlung ausreicht; vgl. auch Witt, Übernahmen von Aktien­ gesellschaften und Transparenz der Beteiligungsverhältnisse, S. 5, wonach derjenige, der letztlich die Kenntnisnahme begehre, keineswegs auch Adressat der Mitteilung sein müsse. 54  Brunner, Publizität, S. 15.



§ 2. Zur Abgrenzung von Publizität, Offenlegung und Transparenz 47

A. Gemeinsamkeiten und Unterschiede von Offenlegung und Publizität Für die Untersuchungen dieser Arbeit ist es sinnvoll, die Begriffe der „Publizität“ und der „Offenlegung“ auf ihre Gemeinsamkeiten, aber auch Unterschiede hin zu untersuchen. Grundsätzlich kann der Begriff der Offenlegung als Teilmenge dessen verstanden werden, was unserem obigen Verständnis von Publizität entspricht.55 Wird ein natürliches Wortverständnis zugrunde gelegt, kann unter den Begriff der Offenlegung jede gezielte Mitteilung von Informationen an eine andere Person oder eine Personenmehrheit gefasst werden.56 Genau wie die Publizität zielt auch die Offenlegung auf eine Unterrichtung bestimmter Informationen ab. Dennoch weisen Publizität und Offenlegung keine Deckungsgleichheit auf. Vielmehr unterscheiden sie sich dort, wo es um die begrifflichen Anforderungen an den jeweils durch sie zu unterrichtenden Adressatenkreis geht.57 Wie bereits an früherer Stelle bemerkt, wird der Begriff der Offenlegung (teilweise unter Verweis auf § 18 KWG) synonym mit dem der Publizität verwendet.58 Indes ist diese Vorgehensweise ungenau. Eine Offenlegung kann, anders als die Publizität, ihrem Wortsinn nach sowohl in einem Zwei- als auch einem Mehrpersonenverhältnis stattfinden.59 So spricht etwa § 18 KWG von einer Offenlegung bestimmter Informationen zwischen Kreditgeber und Kreditnehmer. Tatsächlich geht es hierbei um die Mitteilung von wirtschaftlichen Informationen über die Finanzlage des potentiellen Kreditnehmers gegenüber dem Kreditgeber im Rahmen eines sich anbahnenden Vertragsverhältnisses.60 Es handelt sich also um eine ausschließliche Unterrichtung über kreditrelevante Tatsachen im Zwei-Personen-Verhältnis.61 Zu Unrecht erachtet Merkt die Verwendung des Begriffes der Offenlegung bei § 18 KWG als

55  Vgl. Merkt, Unternehmenspublizität, S. 6 [Fn. 27], 10; Burgard, Offenlegung, S. 27. 56  Merkt, Unternehmenspublizität, S. 10. 57  Merkt, Unternehmenspublizität, S. 6, 10; Witt, Übernahmen von Aktiengesellschaften und Transparenz der Beteiligungsverhältnisse, S. 4 [Fn. 19]. 58  Vgl. Burgard, Offenlegung, S. 27; Fülbier, Regulierung der Ad-hoc-Publizität, S. 22; kritisch in Bezug auf § 18 KWG Merkt, Unternehmenspublizität, S. 6 [Fn. 27], 10. 59  Merkt, Unternehmenspublizität, S. 10 f.; a. A. Fülbier, Regulierung der Ad-hocPublizität, S. 22; wohl auch Witt, Übernahmen von Aktiengesellschaften und Transparenz der Beteiligungsverhältnisse, S. 5. 60  Merkt, Unternehmenspublizität, S. 6 [Fn. 27]. 61  Ausnahmsweise handelt es sich dann um ein Mehrpersonenverhältnis, wenn eine Zusammenfassung von Kreditnehmern gem. § 19 Abs. 2 KWG zu erfolgen hat, vgl. Walter, DStR 2001, 906 (906).

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1. Kap.: Propädeutikum

missglückt.62 Er geht dabei anscheinend von der fälschlichen Annahme aus, dass in diesem Falle ein synonymer Gebrauch von Publizität und Offenlegung stattgefunden habe.63 Würde an dieser Stelle von einer Publizität anstelle von Offenlegung gesprochen, so wäre diese Vorgehensweise aber ungenau, setzt doch gerade die Publizität schon ihrem Wortverständnis nach immer eine Öffentlichkeit i. S. eines personell unbestimmten Personenkreises voraus.64 Merkt selbst stellt fest, dass eine Offenlegung gegenüber einer bestimmten Person oder Personenmehrheit als „Informierung“, „Benachrichtigung“ oder „Unterrichtung“ anzusehen ist, sie aber nicht zur Publizität führt.65 Publizität beinhaltet demnach immer ein Mehr gegenüber der Offenlegung, welches sich auf den Kreis der mit der Information versorgten Personen bezieht und kann folglich als Spezialfall der Offenlegung qualifiziert werden. Keineswegs falsch ist es daher, anstelle von Publizität von einer Offenlegung zu sprechen.66 Jedoch bedarf es dann einer Klarstellung, dass dort eine Offenlegung gegenüber einem nicht näher bestimmten Personenkreis gemeint ist.67 Der Gesetzgeber selbst verfehlt diese terminologische Differenzierung, wenn er in § 325 HGB von einer Offenlegung spricht, damit aber die elektronische Einreichung der Jahresabschlüsse zum Bundesanzeiger und letztlich die Publizität der Jahresabschlüsse meint.68 Es wird deutlich, dass die genaue Abgrenzung von Offenlegung und Publizität stets nur durch eine differenzierende Betrachtung des jeweiligen Informations­ adressaten möglich ist. Merkt, Unternehmenspublizität, S. 6 [Fn. 27]. Merkt, Unternehmenspublizität, S. 6. 64  Zu den Anforderungen an den Adressatenkreis einer publizierten Information oben, Kap. 1 § 1. C. I. ff. 65  Merkt, Unternehmenspublizität, S. 10. 66  Siehe Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 10, 12, der von einer durch die Gesellschafterliste bewirkten „Offenlegung“ der Beteiligungsverhältnisse spricht, jedoch den „Rechtsverkehr im Allgemeinen“, folglich einen unbestimmten Adressatenkreis, als Adressat dieser Information ansieht. 67  So etwa Burgard, Offenlegung, S. 27, der anstelle von Publizität und Offenlegung den Begriff der „beschränkten Offenlegung“ verwendet, um dadurch die Fälle der Offenlegung allgemein zugänglicher von denen der Offenlegung gegenüber einem bestimmten Personenkreis zu unterscheiden. 68  Kritisch auch Witt, Übernahmen von Aktiengesellschaften und Transparenz der Beteiligungsverhältnisse, S. 4 [Fn. 19]; Burgard, Offenlegung, S. 27 [Fn. 1]; Merkt, Unternehmenspublizität, S. 6 [Rn. 27]; Fehrenbacher, Registerpublizität, S. 39 f. Der Begriff der Offenlegung hat sich in der Vergangenheit v. a. im Bereich der Publizitätsvorschriften im Zusammenhang mit der Rechnungslegung von Kapitalgesellschaften manifestiert. Dieser Vorgang geht zurück auf die ehemals in der Überschrift zum 4. Unterabschnitt des 2. Abschnitts des 3. Buches enthaltene Legaldefinition der Offenlegung als Einreichung zu einem Register sowie der Bekanntmachung im Bundesanzeiger. 62  Siehe 63  Vgl.



§ 2. Zur Abgrenzung von Publizität, Offenlegung und Transparenz 49

B. Gemeinsamkeiten und Unterschiede von Publizität und Transparenz Oftmals wird anstelle von Publizität der Begriff der Transparenz verwendet, obwohl auch diese Begrifflichkeiten nicht deckungsgleich sind.69 Während die Publizität im Zusammenhang mit der Offenkundigkeit von Tatsachen gegenüber einem breiten, nicht näher bestimmten Publikum gebraucht wird, kennzeichnet Transparenz allgemein einen Prozess, der die Durchschaubarkeit von Entscheidungsabläufen, Tatsachen etc. in den Bereichen der Politik, Wirtschaft aber auch im Rechtsleben herstellt oder weiter fördert.70 Ziel der Transparenz ist es also bestehende Informationsasymmetrien abzubauen oder auszuschließen, um dadurch störungsfreie Wirtschafts- und Rechtsbeziehungen zu ermöglichen.71 Zur Herstellung bzw. Förderung dieser Durchschaubarkeit stehen verschiedene Mittel zur Verfügung. Gemein ist diesen, dass sie immer auf eine Offenlegung von Informationen zurückzuführen sind.72 Transparenz kann daher nur das Ergebnis einer Offenlegung sein.73 Ein Mittel, diese Durchschaubarkeit herzustellen oder zu fördern ist wiederum die Publizität.74 Umgekehrt gesprochen, kann ein besonders hohes Maß an Transparenz durch die Publizität hergestellt werden.75 Zur Verdeutlichung des Unterschieds zwischen Transparenz und Publizität greift namentlich Merkt auf das allgemeine AGB-Recht und das dort geltende Transparenzgebot als tragendes Prinzip für die Inhaltskontrolle von AGBKlauseln zurück.76 Das Transparenzgebot verpflichte den Verwender von hierzu Merkt, Unternehmenspublizität, S. 12 f. Registerpublizität, S. 36; Merkt, Unternehmenspublizität, S. 11; Çekin, Offenlegungs- und Mitteilungspflichten nach § 67 AktG, S. 32; vgl. zu den unterschiedlichen Funktionsbereichen der Transparenz Loddenkemper, Transparenz, S.  22 ff. 71  Fehrenbacher, Registerpublizität, S. 27; Merkt, Unternehmenspublizität, S. 8, in Bezug auf die Publizität. 72  Vgl. Merkt, Unternehmenspublizität, S. 11 ff. 73  Merkt, Unternehmenspublizität, S. 11 ff. 74  Fehrenbacher, Registerpublizität, S. 27, 38; Merkt, Unternehmenspublizität, S. 12, 13. 75  Vgl. Fehrenbacher, Registerpublizität, S. 43, der die Publizität als eine besondere Form der Übermittlung von Informationen ansieht. Die Publizität einer Information stellt gerade keinen Selbstzweck dar, siehe J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 67; Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 323, 325, 338, vgl. hierzu auch Kap. 1 § 4. A. Siehe zu den Zwecken der Listenpublizität eingehend unten, Kap. 2 § 3. 76  Merkt, Unternehmenspublizität, S. 12 f., indes noch in Bezug auf das vor der Schuldrechtsmodernisierung vom 1.1.2002 geltende AGBG. 69  Vgl.

70  Fehrenbacher,

50

1. Kap.: Propädeutikum

AGB-Klauseln dazu, der anderen Vertragspartei überhaupt eine Kenntnisnahme vom Inhalt derer zu ermöglichen.77 Im Einklang mit den bisherigen terminologischen Feststellungen ordnet Merkt die von ihm zitierten Rechtspflichten des § 305 Abs. 2 Nr. 1 BGB wie folgt ein: Die Pflicht zum ausdrücklichen Hinweis auf die Verwendung der AGB i. S. der Nr. 1 stelle ein Mittel zur Steigerung der Transparenz dar; sie komme typischerweise beim schriftlichen Vertragsschluss im Zweipersonenverhältnis zum Einsatz. Hingegen sei der transparente Aushang der AGB-Klauseln gegenüber dem unbestimmten Publikum an potentiellen Vertragspartnern als ein typisches Publizitätsmittel anzusehen.78 Es wird deutlich, dass die Publizität nur eines von vielen Mitteln zur Herstellung bzw. Förderung von Transparenz ist. Sie kann, muss aber nicht das Mittel der Transparenz sein. Abzulehnen ist daher auch die Auffassung von Witt, der in der Transparenz die für jedermann bestehende Möglichkeit der Kenntnisnahme sieht.79 Transparenz bezieht sich, anders als die Publizität, gerade nicht nur auf die Offenlegung von Informationen gegenüber einem unbestimmten Adressatenkreis. Vielmehr existiert Transparenz auch dort, wo es sich lediglich um eine Offenlegung im Zwei- oder Mehrpersonenverhältnis handelt.80

§ 3. Zum Begriff der Beteiligungspublizität und Beteiligungstransparenz Die bisherigen Überlegungen haben aufgezeigt, dass sich der Begriff der Publizität keinesfalls abschließend auf den einen oder den anderen Regelungsbereich beschränken lässt. Vielmehr kann eine Publizität überall dort vorkommen, wo eine Veröffentlichung von wirtschaftlichen bzw. rechtlichen Informationen über Wirtschaftssubjekte stattfindet.81 Um den bereits erarbeiteten Publizitätsbegriff auf die Beteiligungsverhältnisse von Gesell77  Siehe Merkt, Unternehmenspublizität, S. 12  f. Zur Klarstellung sieht § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB vor, dass es der anderen Vertragspartei unter Berücksichtigung besonderer Einzelfallumstände auch in angemessener, zumutbarer Weise ermöglicht werden muss von den gestellten AGB Kenntnis nehmen zu können. 78  Merkt, Unternehmenspublizität, S. 13. 79  Witt, Übernahmen von Aktiengesellschaften und Transparenz der Beteiligungsverhältnisse, S. 5. 80  So die ganz überwiegende Auffassung, vgl. Merkt, Unternehmenspublizität, S. 12; Fehrenbacher, Registerpublizität, S. 26 f., 40; wohl auch Çekin, Offenlegungsund Mitteilungspflichten nach § 67 AktG, S. 32; a. A. Witt, Übernahmen von Aktien­ gesellschaften und Transparenz der Beteiligungsverhältnisse, S. 5, der fälschlicherweise Transparenz immer mit Publizität verbindet. 81  Merkt, Unternehmenspublizität, S. 8; vgl. auch Brunner, Publizität, S. 16 ff.



§ 3. Zum Begriff der Beteiligungspublizität und Beteiligungstransparenz 51

schaftsunternehmungen anwenden zu können, ist es hilfreich, einen Überblick darüber zu gewinnen, was allgemein unter Unternehmenspublizität zu verstehen ist.

A. Unternehmenspublizität im Allgemeinen Darüber, was unter der „Publizität“ eines Unternehmens, insbesondere der eines Gesellschaftsunternehmens, zu verstehen ist, existiert kein einheitliches Bild. Sicher ist nur, dass sie sich in dem Kontext der Unternehmenssphäre, hinsichtlich ihres Informationsgehalts, immer auf eine personell unbeschränkte Offenlegung bestimmter Tatsachen oder Rechtsverhältnisse des Gesellschaftsunternehmens bezieht.82 Sie offenbart zumindest Teile der internen Rechtsverhältnisse und Angelegenheiten der Gesellschaft gegenüber Außenstehenden.83 Genau genommen handelt es sich um eine Art Kommunikation des Unternehmens dergestalt, dass eine Unterrichtung von innen nach außen stattfindet.84 Genau wie die allgemeine Publizität, lässt sich auch die Unternehmenspublizität als Zustands-, Eigenschafts- und Handlungsbeschreibung determinieren.85 In Bezug auf die Anforderungen an Adressatenkreis, Reichweite und Mittel der Publizität kann auf die Ausführungen zur allgemeinen Publizität verwiesen werden.86 Unternehmenspub­ lizität als Unterform der allgemeinen Publizität lässt sich in Anlehnung an die von Brunner herausgearbeitete Begriffsbestimmung definieren als die Gesamtheit aller Mitteilungen, die eine Unternehmung aufgrund gesetzlicher Erfordernisse oder freiwillig bekanntgibt, um die direkt oder indirekt am Geschäftsgang und der Vermögenslage der Unternehmung interessierten Kreise unter Einsatz der verschiedenen Publizitätsmittel wirklichkeitsnah über ihre bisherige Entwicklung, den aktuellen Stand und die ZukunftsausF. Mayer, Das Publizitätsproblem, S. 42. F. Mayer, Das Publizitätsproblem, S. 42. 84  Siehe Hundhausen, in: Frankfurter Publizitätsgespräch, S. 17 (23), der hierzu auf den US-amerikanischen Begriff „communications“ verweist, welcher die Mitteilung von Tatsachen und Kenntnissen innerhalb und außerhalb des Unternehmens meint, jedoch unberücksichtigt lässt, dass nur die nach außen gerichtete Unterrichtung tatsächlich eine Publizität erzeugt. Vgl. auch zur Unterrichtung als Aufgabe der Public Relation und damit auch der Publizität, ders., Industrielle Publizität, S. 10, 317 f. 85  Vgl. die Begriffsdefinition der Unternehmenspublizität bei K. Schmidt, Handelsrecht, § 11 I. 1. a) [Rn. 1], der die hiermit einhergehende „Offenkundigkeit des Unternehmens“ betont; a. A. Hungerbühler, Offenlegung aus Sicht des Unternehmens, S. 9, der ohne nähere Begründung in der Unternehmenspublizität allein eine Tätigkeit und gerade keinen Zustand oder Eigenschaft sehen will. 86  Siehe hierzu oben, Kap. 1 § 1. C. 82  Vgl. 83  Vgl.

52

1. Kap.: Propädeutikum

sichten in Kenntnis zu setzen oder ihre Kenntnisnahme zu ermöglichen.87 Sie zielt darauf ab, die marktwirtschaftliche Teilnahme der Unternehmensgesellschaft transparenter zu gestalten und bestehende Informationsasymmetrien auszugleichen.88 Die Unternehmenspublizität gibt folglich allgemein Auskunft über den Status (in) der Gesellschaft.89 Ihre rechtliche Ausgestaltung hängt davon ab, inwiefern die internen Verhältnisse der Gesellschaft wirtschaftliche Risiken für den Rechtsverkehr bereithalten.90 Teile hiervon sind beispielsweise die handelsrechtliche Registerpublizität zur Offenlegung bestimmter unternehmensbezogener Daten (sog. Firmenöffentlichkeit)91, die Publizität im Zuge der Rechnungslegung von Unternehmen92 wie auch die beteiligungsbezogene Publizität von Unternehmen.

B. Beteiligungspublizität Für diese Arbeit soll der Begriff der Unternehmenspublizität nunmehr auf diejenige Offenlegung von Informationen über das Gesellschaftsunternehmen begrenzt werden, durch die eine Offenkundigkeit einer Beteiligung an einer Gesellschaft, folglich eine Beteiligungspublizität erzeugt wird. Die Beteiligung an einer Unternehmensgesellschaft unterliegt nach deutschem Gesellschaftsrecht vereinzelt einer Publizität.93 Als ein auf Dauer angelegtes Rechtsverhältnis94 stellt sie eine Tatsache dar und ist somit taugliches Publizitätsobjekt.95 Die Beteiligungspublizität kann als Spezialfall der Unter87  Vgl. Brunner, Publizität, S. 17  f. Die „wirklichkeitsnahe“ Unterrichtung der interessierten Kreise diene dabei lediglich der Abgrenzung der direkten Manipula­ tion der öffentlichen Meinung durch gezielte Unternehmenswerbung (ders., a. a. O., S. 23). 88  Siehe F. Mayer, Das Publizitätsproblem, S. 42 ff. und 76 ff.; Sweerts-Sporck, Der Volkswirt 1955, 9 (9); Merkt, Unternehmenspublizität, S. 25; vgl. auch Noack, Unternehmenspublizität, S. 9; Kluge, Die Frage der Haftungsgestaltung und der Publizität bei der Reform der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, S. 93, der in der Unternehmenspublizität ein Kontrollmittel der Allgemeinheit sieht. 89  Vgl. K. Schmidt, Handelsrecht, § 11 I. 1. a) [Rn. 1]. 90  Vgl. F. Mayer, Das Publizitätsproblem, S. 43. 91  Vgl. K. Schmidt, Handelsrecht, § 11 I. 1. a) [Rn. 2]; Canaris, Handelsrecht, § 4 I Rn. 1 ff., sowie § 5 I Rn. 1. 92  K. Schmidt, Handelsrecht, § 11 I. 2. [Rn. 5], sieht in der Verpflichtung zur Veröffentlichung von Rechnungslegungsinformationen die „Publizität im engeren Sinne“, welche wiederum von einem allgemeinen Prinzip der Offenkundigkeit im Handelsrecht begleitet werde. 93  Näheres hierzu sogleich in Kap. 1 § 4. A. 94  Statt aller Raiser, in: Scholz-GmbHG, § 14 Rn. 22. 95  Rittner, Die Handelsrechtliche Publizität außerhalb der Aktiengesellschaft, in: Gutachten für den 45. Deutschen Juristentag (1964), Band I, Teil 4, S. 11.



§ 4. Vorschriften zur Herstellung der GmbH-Gesellschafterpublizität53

nehmenspublizität angesehen werden. In Erweiterung der hiesigen Begriffsbestimmung der Publizität steht der Terminus Beteiligungspublizität im Sinne dieser Arbeit für jede Offenlegung von Informationen einer Gesellschaft darüber, welche natürliche oder juristische Person eine rechtliche Beteiligung an ihr besitzt, unabhängig der Art und Weise des eingesetzten Publizitätsmittels und ungeachtet der tatsächlichen Kenntnisnahme der anvisierten, interessierten Kreise, solange die betreffende Information für die Allgemeinheit frei zugänglich ist. Die Art und Weise wie die Beteiligungspublizität erzeugt wird variiert jeweils mit dem gesetzgeberisch intendierten Ausmaß an Offenkundigkeit der Anteilsinhaber, das erreicht werden soll. Neben der verpflichtenden Eintragung beteiligungsbezogener Daten im Handelsregister stellen auch spezielle Mitgliederverzeichnisse (Aktienregister, Mitgliederliste der Genossenschaft, GmbH-Gesellschafterliste) entsprechende gesetzgeberische Handlungsmittel des deutschen Gesellschaftsrechts dar, die jeweils Auskunft darüber geben, wie sich die Gesellschaft gegenwärtig zusammensetzt.96 Die Adressaten dieser Verzeichnisse unterscheiden sich indes danach, inwiefern der Gesetzgeber eine bloße Offenlegung oder gar eine Publizität für erforderlich gehalten hat.

§ 4. Überblick und Entwicklungsgeschichte der Vorschriften zur Herstellung der GmbH-Gesellschafterpublizität A. Allgemeines zur Veröffentlichung von Gesellschaftsbeteiligungen Das Recht sich an einer Gesellschaft zu beteiligen ist Ausdruck der Privatautonomie des sich beteiligenden Rechtssubjekts und weist zudem Grundrechtsbezug auf.97 Neben der freien Entscheidung über das Ob einer Beteiligung, kann der Gesellschafter aus seinem informationellen Selbstbestimmungsrecht heraus nach dem Eintritt in die Gesellschaft überdies bestimmen, ob und wann eine Preisgabe seiner persönlichen und wirtschaftlichen Informationen über seine Beteiligung erfolgt.98 Dieses Recht gilt jedoch 96  Siehe Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (354), wonach „[d]as Kapitalgesellschaftsrecht […] traditionell stattdessen spezifische Mitgliederverzeichnisse [kennt], deren Publizitätsanliegen sachlich auf die Darstellung der Beteiligungsverhältnisse beschränkt ist.“ 97  Hammen, The Korean Journal of Securities Law, Vol. 10 No. 2 (dt. Fassung), 2009, 1 (3). 98  Hammen, The Korean Journal of Securities Law, Vol. 10 No. 2 (dt. Fassung), 2009, 1 (3). Zur Reichweite des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung

54

1. Kap.: Propädeutikum

dann nicht mehr schrankenlos, wenn die Verbandszugehörigkeit dazu führt, dass eine Veröffentlichung seiner Mitgliedschaft etwa aus Gründen des Allgemeinwohls erforderlich ist und sein Interesse an Geheimhaltung überwiegt.99 Besteht ein überwiegendes Interesse an einer Kenntnis der Gesellschafterpersonen, ist das objektive Recht auf eine Kompromisslösung zwischen dem Bedarf der Allgemeinheit an Offenlegung der Gesellschafterbeteiligung und den berechtigten Geheimhaltungsinteressen der Gesellschafter angewiesen.100 Das Gesellschaftsrecht sieht verschiedentlich eine Publizität bzw. Offenlegung des Mitgliederkreises einer Gesellschaft vor. Je nach Gesellschaftstypus weichen die hierzu vorgesehenen Vorschriften stark voneinander ab und erzeugen ein unterschiedliches Transparenzniveau. Die Handelsregistereintragung stellt das zentrale Veröffentlichungsmedium für unternehmensbezogene Daten dar, wenn es die Eintragungsinhalte gemäß § 9 Abs. 1 S. 1 HGB einer allgemein Zugänglichkeit, folglich einer Publizität unterwirft. Ihm kommt allgemein die Aufgabe zu, dem Rechtsverkehr rechtsicher über die Gesellschaftsverhältnisse wie auch die Personen, die an der registergeführten Gesellschaft beteiligt sind, Auskunft zu geben.101 So werden auch die Gesellschafter einer Offenen Handelsgesellschaft (OHG) nach § 106 Abs. 2 Nr. 1 HGB, die einer Kommanditgesellschaft (KG) gemäß den §§ 106 Abs. 2 Nr. 1, 161, 162 HGB in das Handelsregister eingetragen. In Bezug auf die Gesellschafterpersonen ist eine zuverlässige Kenntnis für den außenstehenden Rechtsverkehr nicht zuletzt aufgrund deren persönlicher Haftung von außerordentlicher Wichtigkeit, um letztlich die Durchsetzung vermögensrechtlicher Ansprüche gegen die Gesellschafter sicherzustellen.102 Für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts hat der Gesetzgeber seit jeher keine entsprechende Veröffentlichung der Gesellschafterpersonen vorgesehen, obim Zusammenhang mit den Publizitätspflichten für die GmbH aus den §§ 325 ff. HGB, siehe Friauf, GmbHR 1991, 397 (406 f.). 99  Hammen, The Korean Journal of Securities Law, Vol. 10 No. 2 (dt. Fassung), 2009, 1 (3 f.). 100  Vgl. Heilmeier, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), §  40 Rn. 23, der von „schutzwürdige[n] Geheimhaltungsinteressen der Betroffenen“ spricht, soweit es um die Frage geht, welche personenbezogenen Daten durch die Liste zu veröffentlichen sind; Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 11. 101  Statt aller K. Schmidt, Handelsrecht, § 11 I. 1. c) [Rn. 3]. 102  Vgl. statt vieler Langhein, in: MünchKomm-HGB, § 106 Rn. 1; Weitemeyer, in: Oetker-HGB, § 106 Rn. 2; Steitz, in: Henssler / Strohn-HGB, § 106 Rn. 1, 7. Demgemäß ist es essentiell zu wissen, ob und ggf. in welcher Höhe eine Haftung des Kommanditisten der KG besteht, sodass die Eintragung der Art der Mitgliedschaft insbesondere bei der KG Rechtssicherheit bezüglich ihrer Haftungsverhältnisse schaffen soll, hierzu grundlegend BGH, Beschl. v. 16.7.2001  – II ZB 23 / 00, BGHZ 148, 291 (294 ff.) = NJW 2001, 3121 (3122).



§ 4. Vorschriften zur Herstellung der GmbH-Gesellschafterpublizität55

gleich dort ein vergleichbares Kenntnisinteresse für eine solche streitet.103 Entsprechend der strukturellen Unterschiede der Haftungsverfassungen von Personenhandels- und Kapitalgesellschaften unterliegt auch die Ausgestaltung der beteiligungsbezogenen „Öffentlichkeit“ der jeweiligen Gesellschaft einer völlig unterschiedlichen Konzeption. So bedient sich der Gesetzgeber für die Publizität bzw. Offenlegung von Beteiligungsbeziehungen an Kapitalgesellschaften, anstelle einer Handelsregistereintragung, traditionell eigenen Verzeichnissen für die jeweiligen Gesellschaften.104 Die gegensätzlichste Form zur Publizität der Handelsregistereintragung ist das Institut des Aktienregisters, welches die Inhaber von Namensaktien als Mitglieder der Aktiengesellschaft ausweist (vgl. § 67 Abs. 1 S. 1 AktG105). Statt dem Rechtsverkehr eine öffentliche, für jedermann frei zugängliche Kenntnisnahmemöglichkeit zu offerieren, verfolgt das Aktienregister ein sog. „Inhouse“Konzept, wenn es jenseits staatlicher Register privat durch die Aktiengesellschaft selbst geführt wird und dem Rechtsverkehr die Gesellschafter nicht als solche präsentiert, sondern vielmehr vor einem äußeren Einblick schützt.106 Anders als die Gesellschafterliste dient das Aktienregister grds. allein der Offenlegung der Beteiligungszusammensetzung gegenüber dem Vorstand, während die Aktionäre nur dann eine Offenlegung verlangen dürfen, wenn die Satzung eine solche Einsichtnahme vorsieht.107 Das Genossenschaftsregister gibt auch dem (außenstehenden) Publikum Auskunft dar103  Gerade im Hinblick auf die Grundsatzentscheidung des BGH zur Rechtsfähigkeit der (Außen-)GbR (vgl. BGH, Urt. v. 29.1.2001  – II ZR 331 / 00, BGHZ 146, 341 (341 [Ls. 1]) = NJW 2001, 1056 [Ls. 1]) fordert die Literatur zunehmend eine eigenständige Registerführung für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, siehe statt vieler Münch, DNotZ 2001, 535 (549 f., 557); K. Schmidt, NJW 2001, 993 (1002); K. Scholz, NZG 2002, 153 (159); Wertenbruch, NJW 2002, 324 (329); Ann, MittBayNot 2001, 192 (198); a. A. Schöpflin, NZG 2003, 606 (610). Zur Eintragung einer GmbH-beteiligten GbR in die GmbH-Gesellschafterliste siehe unten, Kap. 4 § 2. B. III. 104  Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (354). 105  Für das Aktienregister schreibt § 67 Abs. 1 S. 1 AktG eine Verpflichtung zur Eintragung der Namensaktien unter „[…] Angabe des Namens, Geburtsdatums und der Adresse des Inhabers sowie der Stückzahl oder der Aktiennummer und bei Nennbetragsaktien des Betrags […]“ vor. 106  Vgl. Bayer, in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (15 f.); ders., in: Lutter /  Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 2; Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 3 („hausintern“). Eine Inhouse-Lösung für die GmbH befürwortet etwa auch Noack, DB 2011, M 1 (M 1). 107  Bayer, in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (15), wonach eine solche Möglichkeit nach § 67 Abs. 5 AktG gleichwohl aber nur für nichtbörsennotierten Unternehmen bestehe; ders., in: MünchKomm-AktG, § 67 Rn. 1; Cahn, in: Spindler / Stilz-AktG, § 67 Rn. 1; Koch, in: Hüffer-AktG, § 67 Rn. 1; Lange, in: Henssler / Strohn-AktG, § 67 Rn. 1, 10; Laubert, in: Hölters-AktG, § 67 Rn. 2; Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer

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1. Kap.: Propädeutikum

über, aus welchen Personen sich die Gesellschaft gegenwärtig zusammensetzt.108 Personell beschränkt wird der Adressatenkreis der Mitgliederliste gleichwohl dadurch, dass die Einsichtnahme gemäß § 31 Abs. 1 S. 1 GenG, neben jedem Mitglied, Dritten nur dann offensteht, wenn diese ein berechtigtes Interesse geltend machen können.109 Inhaltlich umfasst das Einsichtnahmerecht des Dritten nur solche Listenangaben, für die tatsächlich ein berechtigtes Interesse besteht.110 Den Mittelweg zwischen der Anonymität der Aktionärsstellung und der für jedermann einsehbaren Registererfassung der Personenhandelsgesellschafter beschreitet die Mitgliederauflistung durch die GmbH-Gesellschafterliste.111 Das GmbH-Recht sieht seit der Einführung des GmbHG im Jahr 1892112 die Führung einer Gesellschafterliste vor, aus welcher die an der GmbH beteiligten natürlichen und juristischen Personen hervorgehen. Die Gesellschafterliste ist heute gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG zunächst der Anmeldung der GmbH beizufügen (sog. Gründungsliste), später infolge jeder Veränderung der Beteiligungszusammensetzung zum Handelsregister gemäß § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG einzureichen (sog. Veränderungsliste).113 Ausgehend von der Beteiligung der Gründungsgesellschafter gibt sie folglich auch für die Zeit danach Auskunft über die aktuelle Zusammensetzung des Gesellschaftskreises in der GmbH. Die Erstellung und Einreichung der

Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 326 [Fn. 46]. 108  Gemäß § 30 Abs. 2 GenG ist jedes Mitglied der Genossenschaft mit „Familienname, Vornamen und Anschrift, bei juristischen Personen und Personenhandelsgesellschaften Firma und Anschrift, bei anderen Personenvereinigungen Bezeichnung und Anschrift der Vereinigung oder Familiennamen, Vornamen und Anschriften ihrer Mitglieder“ (Nr. 1) sowie „Zahl der von ihm übernommenen weiteren Geschäftsanteile“ (Nr. 2) einzutragen. 109  Siehe Geibel, in: Henssler / Strohn-GenG, § 31 Rn. 1, wonach ein berechtigtes Interesse etwa dann anzunehmen ist, wenn ein „Gläubiger eines Mitglieds, das Geschäftsguthaben pfänden und [an] sich überweisen lassen will.“ Das Erfordernis eines berechtigten Interesses galt nach § 26 Abs. 1 öGmbHG v. 1906 ebenso für das österreichische Anteilbuch. Obgleich es „privat“ durch bzw. bei der GmbH selbst geführt wurde, durften Dritte nur dann während den Geschäftszeiten der Gesellschaft Einsicht nehmen, wenn sie ein rechtliches Interesse geltend machen konnten. 110  Statt aller Geibel, in: Henssler / Strohn-GenG, § 31 Rn. 1. 111  Marx, Publizität des GmbH-Gesellschafters, S. 13. 112  Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) v. 20.4.1892 (RGBl. S. 477), im Folgenden „GmbHG v. 1892“. 113  Die begriffliche Unterscheidung von Gründungs- (§ 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG) und Veränderungsliste (§ 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG) wird übernommen von Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 93.



§ 4. Vorschriften zur Herstellung der GmbH-Gesellschafterpublizität57

Gesellschafterliste obliegt der privaten114 Hand der Gesellschaft, genauer der Geschäftsführung bzw. seit der MoMiG-Reform alternativ auch dem an der Veränderung mitwirkenden Notar, der gleichwohl ein von dem Willen der GmbH unabhängiges Amt ausübt.115 Die Besonderheit der Mitgliederauflistung mittels GmbH-Gesellschafterliste liegt darin, dass sie trotz ihrer Führung auf gesellschaftsprivater Ebene – anders als das Aktienregister – einem breiten Publikum zugänglich gemacht wird. Die §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG ordnen hierzu eine Einreichung der Liste zu den elektronischen Registerakten des Handelsregisters an (vgl. § 9 HRV116), die mit ihrer Aufnahme in demselben zu einer elektronischen Einsehbarkeit für jedermann führt (§ 9 Abs. 1 S. 1 HGB). Anders als die Mitgliederliste der Genossenschaft richtet sich die GmbH-Gesellschafterliste gerade nicht an einen personell beschränkten Adressatenkreis, sondern ist als Teil der Registerunterlagen des Handelsregisters nach § 9 Abs. 1 S. 1 HGB für jedermann, jederzeit und unbeschränkt online einsehbar.117 Hierdurch kommt ihr als einzige der genannten speziellen Mitgliederverzeichnisse eine echte Beteiligungspublizität zu, sodass sie faktisch der Registerpublizität einer „echten“ Handelsregistereintragung gleichsteht.118 Die mit der Mitgliederauflistung in der GmbH einhergehende Publizität der GmbH-Gesellschafterstellung macht die GmbH-Gesellschafterliste damit zu einem Offenlegungsmedium eigener Art, welches Parallelen sowohl zur Handelsregistereintragung als auch dem privat geführten Aktienregister aufweist.119 114  Zur Eigenschaft als „privat“ geführte Liste Schneider, GmbHR 2009, 393 (394 f.); Seebach, DNotZ 2014, 413 (416); Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 169; Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (354). 115  So ausdrücklich die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 101, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44. Siehe zur Zuständigkeitsverteilung durch § 40 Abs. 1 und Abs. 2 GmbHG eingehend unten, Kap. 3 § 2. A. 116  Verordnung über die Einrichtung und Führung des Handelsregisters v. 12.8.1937 (Handelsregisterverordnung – HRV), welche mit Wirkung zum 22.12.2014 in Kraft getreten ist (RMBl. S. 515). 117  Vgl. Gustavus, in: FS Quack (1991), S. 229 (233). 118  Obgleich der Schutz durch reine Informationsbereitstellung durch die Gesellschafterliste und das Handelsregister damit identisch sind, unterscheidet sich der Schutz auf materiell-rechtlicher Rechtsfolgenebene der Listen- bzw. Registereintragung, siehe hierzu unten, Kap. 5 § 4. B. IV. 1. 119  Die Eigenschaft als Publizitätsmedium eigener Art betonen Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 3; Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (353 f.). Gleichwohl ist das Rechtsinstitut eines Mitgliederverzeichnisses, welches „privat“ bei der Gesellschaft geführt, dem aber eine Öffentlichkeitswirkung zuteil wird, kein Alleinstellungsmerkmal des deutschen Gesellschaftsrechts, vgl. hierzu Behrens, in: Die GmbH-Reform in der Diskussion, S. 195 (199). Vergleichbare Mitgliederver-

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1. Kap.: Propädeutikum

B. Vergangenheit und Gegenwart der Vorschriften zur Führung der GmbH-Gesellschafterliste I. Gründe für die gesetzgeberische Entscheidung über die Herstellung der GmbH-Gesellschafterpublizität Die Entscheidung zugunsten einer GmbH-Gesellschafterpublizität erklärt sich aus der Tatsache, dass die GmbH als vorwiegend kollektivistisch geprägte Gesellschaftsform nach dem Vorbild der Aktiengesellschaft seit jeher auch Raum für eine individualistische Ausgestaltung aufweist,120 welche im Gegenzug einen gewissen Bedarf an Kenntnis ihrer Mitglieder erzeugt, wie er schon bei der individualistisch geprägten Personenhandelsgesellschaft OHG seit ihrem Anbeginn anerkannt ist.121 Trotz der im Außenverhältnis typischen Strukturen einer Kapitalgesellschaft, hatte die praktische Handhabe der GmbH zum Ende des 19. wie zu Beginn des 20. Jahrhunderts aufgrund ihres flexiblen Innenverhältnisses dennoch für die Mehrzahl der Unternehmungen schnell zu einer deutlichen Annäherung an die Personengesellschaften und damit zu einer stärkeren Betonung des individualistischen Charakters ihrer Verfassung geführt.122 Insbesondere kristallisierte sich im Laufe der Zeit ein Durchschnittstypus einer personalistisch geprägten GmbH mit geringer Mitgliederzahl heraus.123 So bildete sich bald schon die Aufzeichnisse haben etwa Österreich, die Schweiz, Belgien, die Niederlande, Dänemark sowie Griechenland. 120  Den Grundstein der konzeptionellen Ausarbeitung des späteren GmbH-Gesetzes legte der Reichstagsabgeordnete Oechelhäuser mit seinem Gesetzesentwurf im Jahre 1884, welcher die Einführung einer Gesellschaftsform vorsah, die wie die OHG auf individualistischer Grundlage beruhen, jedoch gleichzeitig eine Haftungsbeschränkung im Außenverhältnis wie die Aktiengesellschaft aufweisen, mithin wie eine „OHG mbH“ bzw. „KG ohne Komplementär“ konzipiert sein sollte. Der lediglich acht Paragraphen umfassende Gesetzesentwurf Oechelhäusers v. Februar 1884 ist abgedruckt in Wieland, Handelsrecht, Bd. II, S. 399 f. Oechelhäuser gilt heute als Vordenker bzw. Vater des GmbH-Gesetzes, siehe Schubert, Quaderni Fiorentini 1982 / 83, 585 (594). 121  Mit der GmbH sollte nach Ansicht der Vertreter eines kollektivistischen Systems eine Gesellschaftsform geschaffen werden, die entschieden individualistischer als die AG gestaltet ist, sich aber gleichzeitig als Rechtsform für Unternehmen sowohl mit kleinerer als auch mit größerer Mitgliederzahl eignet, so exemplarisch Ring, Deutsche Kolonialgesellschaften, S. 36 ff., der eine allzu starke Annäherung an die OHG aus Gläubigerschutzgründen ablehnte und stattdessen eine Verdrängung der individualistischen Züge befürwortete. 122  Vgl. Fränkel, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, S. 252, der die Vielfältigkeit der GmbH betont; Limbach, GmbHR 1967, 71 (72). 123  Eine statistische Erhebung des Bundesjustizministeriums aus dem Jahr 1965 zeigt auf, dass 92 % der GmbH-Unternehmungen nicht mehr als fünf Gesellschafter haben, 67,1 % der Gesellschafter als Geschäftsführer tätig und in 20,8 % sogar alle



§ 4. Vorschriften zur Herstellung der GmbH-Gesellschafterpublizität59

fassung heraus, die GmbH sei ungeachtet ihrer kollektivistischen Grundstruktur dazu fähig, eine Gesellschaft darzustellen, die je nach Ausgestaltung im Innenverhältnis sowohl Überschneidungen zur OHG, einer KG ohne Komplementär als auch einer Aktiengesellschaft ohne die Besonderheiten der Aktie aufweist.124 Obgleich der Gesetzgeber diese rechtstatsächliche Entwicklung nicht vorsehen konnte125 hat er schon damals erkannt, dass der GmbH eine festere Verknüpfung mit ihren Mitgliedern im Vergleich zur Aktiengesellschaft und damit ein stärkeres Hervortreten des persönlichen Elements innewohnt.126 Schon der Entwurf des Reichsjustizamtes folgerte aus der engen mitgliedschaftlichen Einbindung des GmbH-Gesellschafters in die Gesellschaft, dass es sich bei diesen nicht um „unbekannte Personen“ handeln dürfe.127 Die Begründung des überarbeiteten Gesetzesentwurfs des Bundesrates bestätigte dieses Erfordernis und betonte, dass es keine Gleichgültigkeit gegenüber der Person der Gesellschafter wie bei der Aktiengesellschaft geben dürfe, sonGesellschafter zugleich auch Geschäftsführer sind, siehe Gessler, GmbHR 1966, 102 (104). Die rechtstatsächliche Entwicklung der GmbH beschrieb Fränkel, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, S. 251, schon im Jahr 1915 dahingehend, dass die GmbH zwar, dem gesetzgeberischen Anliegen enstprechend, keinem einheitlichen Unternehmenstypus zuzuordnen sei, wie etwa die AG oder OHG, sondern sie „auf jedem Feld gewerblichen Lebens tätig“ sei; in diese Richtung auch Saenger, DJZ 1931, Sp. 667 (668); ferner Hollaender, ZHR 1915, 65 (66), der von einem unübersehbaren Anwendungsbereich der GmbH spricht. 124  Siehe Fränkel, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, S. 252; vgl. auch Wieland, Handelsrecht, Bd. II, S. 305, der hervorhebt, es stehe den Beteiligten frei, die Organisation individualistisch oder kollektivistisch bzw. als Personengesellschaft bzw. Kapitalverband auszubauen oder auch beide Strukturprinzipien miteinander zu verbinden. 125  R. Schmidt, Die Reform der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, S. 12. Vielmehr ging der Gesetzgeber davon aus, dass die GmbH im Regelfall eine nicht ganz geringe Teilnehmerzahl aufweisen werde, sodass die Frage, inwieweit die GmbH als personalistisch strukturierter Personenverband genutzt werden könnte, eine untergeordnete Bedeutung zukam, vgl. Schubert, Quaderni Fiorentini 1982 / 83, 589 (626); auch Hachenburg, LZ 1909, Sp. 15 (20), ging zunächst davon aus, dass die GmbH „mehr nach der Seite der Aktiengesellschaft“ neige. 126  Vgl. die Begründung zum Gesetzesentwurf des Bundesrates betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung v. 11.2.1892, in: Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages, 8. Legislaturperiode, I. Session 1890 / 92, 5. Anlagenband, Aktenstück Nr. 660, S. 3726. Siehe hierzu auch V. Wagner, Verkehrsschutz beim redlichen Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 19, die den personalistischen Charakter der GmbH insbesondere in der Beschränkung der Handelbarkeit des GmbH-Anteils sieht. 127  Entwurf eines Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung nebst Begründung und Anlagen, Amtliche Ausgabe (Erste Fassung des Regierungsentwurfs), Berlin 1891, S. 101.

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1. Kap.: Propädeutikum

dern diesbezüglich eine „Offenlegung“128 ihrer Beteiligung gegenüber dem Rechtsverkehr geboten sei.129 Sie führte weiter aus, dass die Persönlichkeiten der GmbH-Gesellschafter, anders als in der Offenen Handelsgesellschaft, aufgrund der Haftungsbeschränkung jedoch nicht derart im Vordergrund stehen, dass diese in gleichem Maße als individuelle Träger der Unternehmens hervortreten und der Öffentlichkeit als solche kenntlich gemacht werden müssten.130 Die Veröffentlichung der GmbH-Beteiligung sollte sich vielmehr an der Mittelstellung der GmbH zwischen Aktiengesellschaft und Offener Handelsgesellschaft orientieren und folglich zwischen der des anonymen, für den Rechtsverkehr gleichgültigen Aktionärs und dem persönlich haftenden OHG-Gesellschafters stehen.131 Ungeachtet der ihr zugedachten Dehnbarkeit sollte die GmbH aus Personen bestehen, die sich kennen und einander vertrauen.132 Demnach seien in einer Gesellschaft, die weder eine unbeschränkte noch unmittelbare Haftung der Mitglieder gegenüber Dritten für Gesellschaftsverbindlichkeiten begründet, „[…] die Personen der Gesellschafter für Dritte nicht von so entscheidender Bedeutung, daß das Handelsregister jederzeit erschöpfenden Aufschluß über dieselben geben müßte.“133 Umgekehrt, so führte die Gesetzesbegründung aus, müsse eine Anonymität, wie sie vergleichsweise der Aktiengesellschaft zugrunde liege, gerade verhindert werden.134 Die Information über die Zusammensetzung des Gesell128  Der Begriff der Offenlegung meint, ausweislich des mit der Information zu erreichenden Adressatenkreises, eine Publizität der GmbH-Gesellschafterstellung. Siehe zur Abgrenzung von Publizität und Offenlegung oben, Kap. 1 § 2. A. 129  Vgl. die Begründung zum Gesetzesentwurf des Bundesrates betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung v. 11.2.1892, in: Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages, 8. Legislaturperiode, I. Session 1890 / 92, 5. Anlagenband, Aktenstück Nr. 660, S. 3728. 130  Vgl. die Begründung zum Gesetzesentwurf des Bundesrates betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung v. 11.2.1892, in: Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages, 8. Legislaturperiode, I. Session 1890 / 92, 5. Anlagenband, Aktenstück Nr. 660, S. 3728. Begründet wurde dies damit, dass eine vergleichbare Herausstellung der Mitglieder „[…] zu unrichtigen Vorstellungen über die Natur der Gesellschaft und zu Widersprüchen in den in den inneren Verhältnissen derselben führen.“ 131  Marx, Publizität des GmbH-Gesellschafters, S. 13. 132  Vgl. F. Mayer, Das Publizitätsproblem, S. 44. 133  Begründung zum Gesetzesentwurf des Bundesrates betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung v. 11.2.1892, in: Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages, 8. Legislaturperiode, I. Session 1890 / 92, 5. Anlagenband, Aktenstück Nr. 660, S. 3736. 134  Vgl. die Begründung zum Gesetzesentwurf des Bundesrates betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung v. 11.2.1892, in: Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages, 8. Legislaturperiode, I. Session 1890 / 92, 5. Anlagenband, Aktenstück Nr. 660, S. 3736; so auch schon der Entwurf eines Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung nebst Begründung und



§ 4. Vorschriften zur Herstellung der GmbH-Gesellschafterpublizität61

schafterkreises sollte sich neben den Gesellschaftern vor allem auch an außenstehende Dritte richten, sodass eine rein gesellschaftsinterne Offenlegung der Beteiligungsstruktur nicht in Betracht kam.135 Es wird deutlich, dass schon der historische Gesetzgeber eine Publizität der Beteiligungsbeziehungen im Ergebnis für notwendig erachtete, weil die eigentümlichen Haftungsstrukturen der GmbH eine besondere Rechtsstellung des GmbHGesellschafters begründen. II. Überblick über die Entwicklungsgeschichte der GmbH-Gesellschafterliste 1. Die Gesellschafterliste früherer Fassung als Mitgliederverzeichnis eigener Art Für das Gründungsstadium der GmbH ordnete § 8 Nr. 3 GmbHG v. 1892 zunächst an, dass bei der Anmeldung der GmbH eine Gesellschafterliste beizufügen ist, aus welcher Name, Vorname, Stand und Wohnort sowie der Betrag der übernommenen Stammeinlage hervorgehen sollten: „§. 8. Der Anmeldung muss beigefügt sein: […] 3. eine von den Anmeldenden unterschriebene Liste der Gesellschafter, aus welcher Name, Vorname, Stand und Wohnort der letzteren, sowie der Betrag der von einem jeden Gesellschafter übernommenen Stammeinlage ersichtlich ist, […]“.136

Anders als bei den Personenhandelsgesellschaften verzichtete der historische Gesetzgeber bewusst auf eine Publizität der Information über die Beteiligungsbeziehungen mithilfe einer Handelsregistereintragung der GesellAnlagen, Amtliche Ausgabe (Erste Fassung des Regierungsentwurfs), Berlin 1891, S. 56. 135  Die gleichen Erwägungen treffen auch auf den Kommanditisten zu, der wegen seiner auf die Einlage beschränkten Haftbarkeit eine besondere Stellung im Haftungsgefüge der Kommanditgesellschaft genießt. So ist dieser nach §§ 171 Abs. 1, 172 HGB nur dann vor einer persönlichen Inanspruchnahme durch die Gesellschaftsgläubiger geschützt, wenn seine Rechtsstellung als Kommanditist zum Schutze des Rechtsverkehrs in das Handelsregister eingetragen wird, vgl. statt aller Roth, in: Baumbach / Hopt-HGB, § 172 Rn. 1 („Haftsumme gemäß Eintragung“). Aus diesem Grund hat der Rechtsverkehr ein berechtigtes Interesse an Kenntnis der Kommanditistenstellung, vgl. BGH, Beschl. v. 14.2.2012 – II ZB 15 / 11, NZG 2012, 385 (386 [Rn. 21]), in Bezug auf die Eintragung des Testamentsvollstreckervermerks in das Handelsregister, dem gemäß §§ 2205, 2211 BGB die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte unterstehen. 136  § 8 Abs. 1 Nr. 3 i.  d. F. des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) v. 20.4.1892 (RGBl. S. 477).

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1. Kap.: Propädeutikum

schafterperson.137 Stattdessen gründete er die Veröffentlichung der Beteiligung an einer GmbH, wie im Kapitalgesellschaftsrecht üblich, auf die nicht-staatliche Führung eines Mitgliederverzeichnisses.138 Die Liste war gemäß § 8 Nr. 3 GmbHG v. 1892 der Anmeldung beizufügen und zum Handelsregister einzureichen, ohne jedoch selbst Gegenstand einer Handelsregistereintragung zu sein. Die Gesellschafterliste wird damit seit jeher nicht ausschließlich „privat“139 geführt, sondern, anders als das Aktienbuch früherer Fassung wie auch das heutige Aktienregister des § 67 AktG, nach seiner Erstellung und Einreichung zum Handelsregister einem breiten Publikum zur Verfügung gestellt. Dementsprechend sah bereits § 9 Abs. 1 HGB 1897140 eine jederzeitige Einsehbarkeit der Gesellschafterliste vor, welche ohne Geltendmachung eines besonderen rechtlichen Interesses für jedermann freistehen sollte. Die Publizität der Mitgliederstruktur der GmbH erfolgte nach § 41 GmbHG v. 1892 letztlich in der Weise, dass die Personen der Mitglieder und der Umfang ihrer Beteiligung nach der erstmaligen Veröffentlichung im Anmeldestadium fortgehend, „in gewissen Zwischenräumen periodisch“141 dem Registergericht ersichtlich gemacht wurden: „§. 41. Alljährlich im Monat Januar haben die Geschäftsführer eine von ihnen unterschriebene Liste der Gesellschafter, aus welcher Name, Vorname, Stand und Wohnort der letzteren sowie ihre Stammeinlagen zu entnehmen sind, zum Handelsregister einzureichen. Sind seit der Einreichung der letzten Liste Veränderungen hinsichtlich der Person des Gesellschafters und des Umfangs ihrer Bethei­ 137  Siehe hierzu die Begründung zum Gesetzesentwurf des Bundesrates betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung v. 11.2.1892, in: Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages, 8. Legislaturperiode, I. Session 1890 / 92, 5. Anlagenband, Aktenstück Nr. 660, S. 3736. Die Gründungsgesellschafter der OHG, KG und GmbH & Co. KG unterliegen einer handelsregisterrechtlichen Eintragungspflicht nach § 106 Abs. 2 Nr. 1 (i. V. m. § 161 Abs. 2 HGB). Darüber hinaus muss jeder Ein- und Austritt des Gesellschafters im Handelsregister eingetragen und sodann bekannt gemacht werden (vgl. §§ 107, 143 Abs. 2, 161 Abs. 2 HGB). Die handelsregisterrechtliche Publizität der Personenhandelsgesellschafter dient dem Verkehrsschutz und damit der Gewährleistung ihrer persönlichen Inanspruchnahme durch etwaige Gesellschaftsgläubiger, siehe statt vieler Steitz, in: Henssler / Strohn-HGB, § 106 Rn. 1, 7. 138  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S.  169; Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (354). 139  Vgl. Schneider, GmbHR 2009, 393 (394 f.); Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 169; Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (354). 140  Das Handelsgesetzbuch v. 10.5.1897 (RGBl. S. 219) ist mit Wirkung zum 1.1.1900 in Kraft getreten. 141  Siehe die Begründung zum Gesetzesentwurf des Bundesrates betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung v. 11.2.1892, in: Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages, 8. Legislaturperiode, I. Session 1890 / 92, 5. Anlagenband, Aktenstück Nr. 660, S. 3736.



§ 4. Vorschriften zur Herstellung der GmbH-Gesellschafterpublizität63 ligung nicht eingetreten, so genügt die Einreichung einer entsprechenden Er­ klärung.“142

Der Gesetzgeber beschränkte die Publizität der GmbH-Beteiligung indes nur auf einen Momentausschnitt, konnte es im Einzelfall doch bis zu knapp einem Jahr dauern, bis eine aktuelle Beteiligungszusammensetzung veröffentlicht wurde, wenn sich der Mitgliederbestand unmittelbar nach der alljährlichen Listeneinreichung wieder geändert hatte.143 Dennoch ging der historische Gesetzgeber aus den oben genannten Motiven und Überlegungen mit den Regelungen der §§ 8 Nr. 3, 41 GmbHG v. 1892 einen Kompromiss zwischen völliger Anonymität und umfassender handelsregisterrechtlicher Publizität ein.144 Er beschränkte die Gesellschafterliste früherer Fassung hierzu auf die formale Darstellung der Beteiligungsverhältnisse und verlieh ihr gerade keine materiellen Rechtswirkungen gegenüber Dritten.145 Einen gutgläubigen Anteilserwerb, wie nach dem geltenden § 16 Abs. 3 GmbHG, kannte das GmbHG v. 1892 nicht. Dem Gesetzgeber blieb es dennoch nicht verborgen, dass es einer Regelung bedurfte, die auf die zeitnahe Einhaltung der Einreichungspflicht des § 41 GmbHG v. 1892 durch die Geschäftsführer hinwirken würde. Das entsprechende gesetzgeberische Handlungsmittel hierzu stellte schon damals die Regelung des § 16 dar, der die Rechtsstellung des Anteilsinhabers im Verhältnis zur Gesellschaft betraf: „§. 16. Der Gesellschaft gegenüber gilt im Falle der Veräußerung des Geschäftsantheils nur derjenige als Erwerber, dessen Erwerb unter Nachweis des Uebergangs bei der Gesellschaft angemeldet ist. Die vor der Anmeldung von der Gesellschaft gegenüber dem Veräußerer oder von dem letzteren gegenüber der Gesellschaft in Bezug auf das Gesellschaftsverhältniß vorgenommenen Rechtshandlungen muß der Erwerber gegen sich gelten lassen. Für die zur Zeit der Anmeldung auf den Geschäftsantheil rückständigen Leistungen ist der Erwerber neben dem Veräußerer verhaftet.“146 142  § 41 i. d. F. des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) v. 20.4.1892 (RGBl. S. 477 ff.). 143  Vgl. statt vieler Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 24, welche die Gefahr einer zeitlichen Verzögerung der Transparenz der Anteilseignerstruktur von unter Umständen knapp einem Jahr betont; Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 15. 144  Marx, Publizität des GmbH-Gesellschafters, S. 13. 145  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S.  171; Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (354); Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 305. 146  § 16 i. d. F. des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) v. 20.4.1892 (RGBl. S. 477 ff.).

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1. Kap.: Propädeutikum

§ 16 Abs. 1 GmbHG v. 1892 ordnete für das Verhältnis von Gesellschaft und Gesellschafter an, dass Letzterem die mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten erst ab dem Zeitpunkt zustehen, in dem der Übergang des Geschäftsanteils auf den Erwerber bei der Gesellschaft angemeldet und nachgewiesen wurde.147 Die Entwurfsbegründung des Bundesrates stellte hierzu klar, dass die Vorschrift des § 16 nicht nur auf den Fall der rechtsgeschäftlichen Übertragung des Anteils im Wege der Abtretung beschränkt sein sollte, sondern vielmehr auch für die sonstigen Fälle der rechtsgeschäftlichen Veräußerung Geltung beanspruchte.148 Umgekehrt war § 16 GmbHG v. 1892 auf die Fälle des gesetzlichen Anteilserwerbs149, insbesondere den Erwerb mittels Gesamtrechtsnachfolge kraft Erbrechts, unanwendbar.150 Die Frage, wer in Folge der rechtsgeschäftlichen Veräußerung als materiell-rechtlicher Gesellschafter der GmbH anzusehen ist, ist im Streitfall mit einer Konkurrenz mindestens zweier Parteien verbunden.151 Diese Streitigkeiten sollten zumindest für die Fälle der rechtsgeschäftlichen Übertragung von GmbH-Anteilen nicht zu Lasten der Gesellschaft gehen.152 Zwar oblag es nach dem expliziten Willen des Gesetzgebers der Gesellschaft, die Legitimation des Erwerbers zunächst auf der Grundlage der Anmeldung und Nachweiserbringung nachzuprüfen.153 War dies erfolgt, 147  Diese Rechtslage galt in Deutschland bis zur MoMiG-Reform mit Wirkung zum 1.11.2008. 148  Siehe die Begründung zum Gesetzesentwurf des Bundesrates betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung v. 11.2.1892, in: Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages, 8. Legislaturperiode, I. Session 1890 / 92, 5. Anlagenband, Aktenstück Nr. 660, S. 3739. Ferner sollte § 16 GmbHG für die Veräußerung im Wege der Zwangsvollstreckung, nicht aber etwa für eine Verpfändung von Geschäftsanteilen gelten. 149  Vgl. LG Berlin, Beschl. v. 23.8.1985  – 98 T 12 / 85, NJW-RR 1986, 195 (195); ebenso Lutter / Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG (2004), § 16 Rn. 3; Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG (2006), § 16 Rn. 2; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG (2005), § 16 Rn. 2; Kremer / Laux, BB 1992, 159 (159 ff.); siehe ferner zur Diskussion über eine analoge Anwendung des § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. für andere Fälle als die rechtsgeschäftliche Anteilsübertragung Marx, Publizität des GmbH-Gesellschafters, S. 30 ff., die im Ergebnis eine analoge Anwendung ablehnt (dies., a. a. O., S.  32); Priester, GmbHR 1984, 193 (193 ff.). 150  Rechtssystematisch folgte dies schon aus der Gesamtschau von § 15 Abs. 1 S. 1 GmbHG v. 1892, welcher zwischen der Veräußerbarkeit und Verberblichkeit differenziert, jedoch § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG v. 1892 nur noch von der „Veräußerung des Geschäftsantheils“ sprach, vgl. Marx, Publizität des GmbH-Gesellschafters, S. 30. 151  Peetz, GmbHR 2006, 852 (855). 152  Peetz, GmbHR 2006, 852 (855). 153  Vgl. die Begründung zum Gesetzesentwurf des Bundesrates betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung v. 11.2.1892, in: Stenographische Berichte



§ 4. Vorschriften zur Herstellung der GmbH-Gesellschafterpublizität65

sicherte § 16 Abs. 1 GmbHG v. 1892 diesen Status ab, indem sie dem gegenüber der GmbH angemeldeten Gesellschafter auch als solchen behandeln musste, aber auch durfte.154 Gleichzeitig wurde über die Anmeldung des Absatz 1 die tatsächliche Kenntnisnahme der Geschäftsführer von der Beteiligungszusammensetzung der Gesellschaft gewährleistet, auf deren Grundlage die Geschäftsführer nunmehr ihren Pflichten aus §§ 8 Nr. 3, 41 GmbHG v. 1892 nachkommen konnten. In der Praxis fand die verpflichtende Aktualisierung der Liste i. S. des § 41 GmbHG v. 1892 jedoch nur wenig Anklang, nicht zuletzt weil die Frage der innergesellschaftlichen Legitimation allein von der Anmeldung gegenüber der Gesellschaft abhängig und damit abseits der Listenführung zu beantworten war.155 Eine konstitutive Wirkung der Listeneintragung für die Rechtswirksamkeit des Anteils­ erwerbs war damit – damals wie heute – nach dem Willen des Gesetzgebers ausdrücklich nicht verbunden.156 Schon der historische Gesetzgeber nahm demnach ein Auseinanderfallen von formeller und materieller Mitgliedschaft des GmbH-Gesellschafters (sog. relative Gesellschafterstellung157) für den Fall in Kauf, dass der rechtsgeschäftliche Anteilserwerber seine Mitgliedschaft nicht gegenüber der Gesellschaft angemeldet und nachgewiesen hatte.158 Die Listeneintragung eines „neuen“ Gesellschafters ließ damals indes keine Aussage darüber zu, wie über die Verhandlungen des Reichstages, 8. Legislaturperiode, I. Session 1890 / 92, 5. Anlagenband, Aktenstück Nr. 660, S. 3739. 154  Vgl. die Begründung zum Gesetzesentwurf des Bundesrates betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung v. 11.2.1892, in: Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages, 8. Legislaturperiode, I. Session 1890 / 92, 5. Anlagenband, Aktenstück Nr. 660, S. 3739. 155  Vgl. Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 305; Bednarz, BB 2008, 1854 (1854); K. Sikora, NWB 2010, 992 (993). 156  So schon die Begründung zum Gesetzesentwurf des Bundesrates betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung v. 11.2.1892, in: Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages, 8. Legislaturperiode, I. Session 1890 / 92, 5. Anlagenband, Aktenstück Nr. 660, S. 3739; siehe auch die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 85, sowie Begründung des RegE. v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 37. 157  Noack, in: FS Hüffer (2010), S. 723 (728). 158  Vgl. die Begründung zum Gesetzesentwurf des Bundesrates betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung v. 11.2.1892, in: Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages, 8. Legislaturperiode, I. Session 1890 / 92, 5. Anlagenband, Aktenstück Nr. 660, S. 3739; eingehend hierzu Peetz, GmbHR 2006, 852 (852 f.), obgleich in Bezug auf § 16 Abs. 1 GmbHG i. d. F. des HRefG, der jedoch gerade keine inhaltliche Änderung bis zum Inkrafttreten des MoMiG erfahren hat; hierzu auch Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 20.

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1. Kap.: Propädeutikum

dieser im Verhältnis zur Gesellschaft stand.159 Vielmehr stellte sich die Gesellschafterstellung als eine relative Rechtsposition dar, welche durch die Anmeldung und den Nachweis des Erwerbers bzw. des Veräußerers bedingt war.160 Umgekehrt galt ein Veräußerer bis zur Anmeldung der Anteilsübertragung gegenüber der GmbH weiterhin als deren Gesellschafter, mit der Folge, dass er für mitgliedschaftlichen Pflichten, insbesondere die auf den Geschäftsanteil anfallenden Zahlungspflichten weiter einzustehen hatte.161 2. Die Änderungen durch das Bilanzrichtlinien-Gesetz von 1985 Es sollte schließlich bis zum Jahr 1985 dauern, bis der Gesetzgeber die seinerzeit nahezu einhellig162 als unbefriedigend eingestufte Vorschrift des § 40 Abs. 1 GmbHG v. 1892 im Zuge des Bilanzrichtlinien-Gesetzes (BiRiLiG)163 erstmals einer Änderung unterzog. Kaum übersehbar unterlag die längst überfällige Reform jedoch im Laufe der Zeit einem „Ab­magerungs­ prozeß“164. So ordnete der neue § 40 Abs. 1 GmbHG i. d. F. des BiRiLiG an, Peetz, GmbHR 2006, 852 (852 f.); K. Sikora, NWB 2010, 992 (992). GmbHR 2006, 852 (852 ff., 854); Winter / Löbbe, in: Ulmer-GmbHG (2005), § 16 Rn. 27; Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG (2006), § 16 Rn. 1; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG (2005), § 16 Rn. 3. 161  Dies ergab sich unter anderem aus dem Umkehrschluss der Regelung des § 16 Abs. 3 GmbHG v. 1892, die eine Haftung in Bezug auf rückständige Leistungen für den Zeitraum nach der Anmeldung sowohl für den Veräußerer als auch den Erwerber anordnete. Auch die Begründung zum Gesetzesentwurf des Bundesrates betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung v. 11.2.1892, in: Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages, 8. Legislaturperiode, I. Session 1890 / 92, 5. Anlagenband, Aktenstück Nr. 660, S. 3739, bezieht sich ausdrücklich auf § 16 Abs. 3 GmbHG v. 1892. 162  So stellte etwa Klausing, in: Die Neuordnung der Gesellschaft mit beschränkter Haftung: Zweiter Arbeitsbericht des „Ausschusses für Gesellschaften mit beschränkter Haftung“ der Akademie für Deutsches Recht, S. 14, fest, dass die missbräuchlichen Verwendungen der GmbH schon sehr bald nach ihrer Einführung derart gehäuft auftraten, dass der GmbH eine „Unsolidität“ nachgesagt wurde; vgl. auch Großmann-Doerth, in: Reform des Gesetzes, betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, S. 166 (171); R. Schmidt, Die Reform der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, S. 13 ff.; siehe auch die frühen Forderungen nach Reformen bei Hachenburg, LZ 1909, Sp. 15 (Sp. 15 ff.); Fränkel, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, S. 250 ff.; Neukamp, LZ 1909, Sp. 417 (Sp. 417 ff.); Hollaender, ZHR 1915, 65 (65 ff.); Liebmann, DJZ 1902, 327 (327 ff.). 163  § 40 Abs. 1 GmbHG v. 1892 wurde geändert nach Art. 3 des Gesetzes zur Durchführung der Vierten, Siebenten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (BilanzrichtlinienGesetz) v. 19.12.1985 (BGBl. I S. 2355). Das Bilanzrichtliniengesetz diente der Umsetzung der 12. EG-Richtlinie v. 30.12.1989 (ABl. EG Nr. L 394 / 40). 164  Gersch / Herget / Marsch / Stützle, GmbH-Reform 1980, S. 19. 159  Vgl.

160  Peetz,



§ 4. Vorschriften zur Herstellung der GmbH-Gesellschafterpublizität67

dass die Geschäftsführer die aktualisierte Gesellschafterliste im Jahresturnus zum Handelsregister einzureichen hatten. Anders als bisher sollte die Liste jedoch gleichzeitig mit dem Jahresabschluss (vgl. §§ 325, 326 HGB i. d. F. des BiRiLiG) zum Handelsregister eingereicht werden, um den Gerichten die Überwachung der jeweiligen Rechtspflichten zu erleichtern.165 Indes existierten beide Rechtspflichten zur Einreichung der Liste bzw. des Jahresabschlusses materiell-rechtlich unabhängig nebeneinander.166 Während die Neufassung des § 40 GmbHG gemäß Art. 13 i. V. m. Art. 3 BiRiLiG schon zum 1.1.1986 in Kraft trat, sah Art. 23 Abs. 1 S. 1 EGHGB vor, dass die Vorschriften über den Jahresabschluss und den Lagebericht erstmals auf das nach dem 31.12.1986 beginnende Geschäftsjahr und damit ab dem Jahre 1988 Anwendung finden sollten.167 In Ermangelung einer Übergangsregelung für die hieran adaptierte Einreichungspflicht der Gesellschafterliste, musste diese folglich im ersten Jahr nach dem Inkrafttreten mit der nächsten Jahresbilanz eingereicht werden.168 Die daraus resultierende faktische Einreichungslücke für das Geschäftsjahr 1987 verhinderte letztlich eine Publizität der GmbHBeteiligung für diesen Berichtszeitraum.169 Das angestrebte Ziel der Vereinfachung der Einreichungspflichten der Geschäftsführer führte somit letztlich zu einer Absenkung des Gläubigerschutzniveaus.170 Die Vorschriften über die Führung der Gesellschafterliste sahen sich trotz oder gerade wegen ihrer geringfügigen Änderung bis in die Mitte der 1990er Jahre einer fortdauernden Kritik ausgesetzt, die in stetigem Wachstum die Haltung der Registergerichte in die Reformdiskussion miteinbezog.171 Die Diskussion rankte sich insbesondere um die Frage nach dem Kosten-NutzenVerhältnis der privaten Listenführung aus Sicht der Registergerichtspraxis und der mangelnden Richtigkeitsgewähr der Liste.172 Die kritische Haltung gegenüber der damaligen Ausgestaltung der Vorschriften zur Gesellschafter165  Begründung

des RegE v. 26.28.1983, BT-Drucks. 10 / 317, S. 109. Rpfleger 1988, 231 (231 f.). 167  Ziegler, Rpfleger 1988, 231 (231 f.). 168  Ziegler, Rpfleger 1987, 354 (354); Fink, Rpfleger 1988, 456 (456). 169  Siehe Ziegler, Rpfleger 1987, 354 (354); ders., Rpfleger 1988, 231 (231 f.); Fink, Rpfleger 1988, 456 (456). 170  Die entstandene Rechtsunsicherheit wurde ferner dadurch bedingt, dass aufgrund der größenmäßigen Unterscheidung des Bilanzstichtages für Kapitalgesellschaften gemäß § 267 HGB i. d. F. des BiRiLiG keine einheitliche Einreichungsfrist für „die“ GmbH mehr existierte, mit der Folge, dass die „kleine“ GmbH die Liste bis spätestens zum 31.12. eines Jahres einzureichen war, siehe Ziegler, Rpfleger 1988, 231 (231 f.). 171  Eingehend hierzu Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 196 f. 172  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 196. Dementsprechend bezeichnete Fink, Rpfleger 1988, 456 (456), die Gesellschafterliste als „veraltetes, schwerfälliges und oftmals wirkungsloses Rechtsgebilde“; zur Kritik an der Führung 166  Ziegler,

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1. Kap.: Propädeutikum

liste erreichte scheinbar ihren Höhepunkt, als eine Befragung der Registergerichte zu dem Ergebnis kam, dass deren Forderungen von der ersatzlosen Abschaffung der Gesellschafterliste,173 über eine obligatorische Notaranzeige, die zusätzliche Anzeige aller Änderungen neben der jährlichen Gesellschafterliste,174 bis hin zur unveränderten Beibehaltung der Liste reichten.175 3. Die Neukonzeption der Vorschriften zur Führung der Gesellschafterliste durch das Handelsrechtsreformgesetz von 1998 Letztlich war es das Gesetz zur Neuregelung des Kaufmanns- und Firmenrechts und zur Änderung anderer handels- und gesellschaftsrechtlicher Vorschriften176 (Handelsrechtsreformgesetz) vom 22.6.1998, welches, angetrieben von der ihm vorausgegangenen Diskussion in der Registerpraxis, die Gesellschafterliste erstmals in ihrer damals über einhundert Jahre alten Geschichte einer weitreichenden Änderung unterzog. Im Vorfeld hatte schon eine Empfehlung der Bund-Länder-Arbeitsgruppe darauf hingewiesen, dass ein kommendes Reformgesetz die Unzulänglichkeiten der Vorschriften über die Führung der Gesellschafterliste durch eine Verbesserung der Publizität der GmbH-Gesellschafter beseitigen müsse.177 Dementsprechend beharrte die Entwurfsbegründung des Handelsrechtsreformgesetzes nunmehr darauf, dass den legitimen Interessen des Rechtsverkehrs an zutreffender Informader Gesellschafterliste vor dem HRefG, siehe auch Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 24. 173  Begründet wurde dies u. a. damit, der tatsächlichen Nutzen der Gesellschafterliste stünde in einem unangemessenen Verhältnis zu dem Aufwand, den die Registergerichte insgesamt bei der Einforderung, Monierung, Prüfung und einer etwaigen gesonderten Durchsetzung im Wege des Zwangsgeldverfahrens betreiben müssen, siehe Fink, Rpfleger 1988, 456 (456 f.); Ziegler, Rpfleger 1989, 181 (181). 174  Siehe Ziegler, Rpfleger 1989, 181 (182), der sich ausdrücklich an den Regierungsentwurf von 1971 (BT-Drucks. VI / 3088) anlehnt, um dem „Gedanken eines verstärkten Gläubigerschutzes“ erneut Rechnung zu tragen. Zugleich stimmte er dafür, die ursprüngliche Terminierung der alljährlichen Listenaktualisierung aufgrund einer besseren „Merkfähigkeit“ wiedereinzuführen. 175  Siehe hierzu Fink, Rpfleger 1988, 456 (457); Ziegler, Rpfleger 1989, 181 (181 f.). 176  Gesetz zur Neuregelung des Kaufmanns- und Firmenrechts und zur Änderung anderer handels- und gesellschaftsrechtlicher Vorschriften (Handelsrechtsreformgesetz – HRefG) v. 22.6.1998 (BGBl. I S. 1474). 177  Vgl. die Bezugnahme der Begründung des RegE zum Handelsrechtsreformgesetz v. 29.8.1997, BT-Drucks. 13 / 8444, S. 79; Gustavus, GmbHR 1998, 17 (18); Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 15 [Fn. 28].



§ 4. Vorschriften zur Herstellung der GmbH-Gesellschafterpublizität69

tion über den Gesellschafterbestand durch eine gänzliche Neugestaltung der Vorschriften zur Führung der Gesellschafterliste abgeholfen werden müsse.178 Die Änderungen des Handelsrechtsreformgesetzes in Bezug auf die Vorschriften zur Führung der Gesellschafterliste konzentrierten sich nahezu ausschließlich auf § 40 GmbHG, während § 16 GmbHG179 inhaltlich unverändert weitergalt. § 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG wurde inhaltlich nur dahingehend geändert, dass die in der Liste enthaltenen personenbezogenen Daten nunmehr auch die Geburtsdaten der jeweiligen Gesellschafter umfassten.180 Im Gegenzug wurde auf die Angabe des Standes verzichtet.181 Dementsprechend wurde der Wortlaut des § 40 an die Änderung des § 8 Abs. 1 Nr. 3 redaktionell angepasst: „§ 40 (1) Die Geschäftsführer haben nach jeder Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung unverzüglich eine von ihnen unterschriebene Liste der Gesellschafter, aus welcher Name, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort der letzteren sowie ihre Stammeinlagen zu entnehmen sind, zum Handelsregister einzureichen. Hat ein Notar einen Vertrag über die Abtretung eines Geschäftsanteils nach § 15 Abs. 3 beurkundet, so hat er diese Abtretung unverzüglich dem Registergericht anzuzeigen. (2)  Geschäftsführer, welche die ihnen nach Absatz 1 obliegende Pflicht verletzen, haften den Gläubigern der Gesellschaft für den daraus entstehenden Schaden als Gesamtschuldner.“182 178  Begründung des RegE zum Handelsrechtsreformgesetz v. 29.8.1997, BTDrucks. 13 / 8444, S. 79. Die Entwurfsbegründung zählte zu den legitimen Interessen an Kenntnis des Gesellschafterbestandes etwa die Erleichterung des Haftungsdurchgriffs auf die Gesellschafter, die dadurch ermöglichte Offenlegung von Beherrschungsverhältnissen, die Überprüfung der Gesellschafterpersonen im Konkursfall, die Überprüfung, ob Gesellschaftern bzw. ihnen nahestehendenden Personen eigenkapitalersetzende Darlehen gewährt wurden, die Kontrolle von Gesellschafterbeschlüssen wie auch die Beurteilung der Kreditwürdigkeit der Gesellschaft. 179  § 16 GmbHG i. d. F. des HRefG hatte seit der Einführung des GmbHG lediglich vereinzelte grammatikalische Veränderungen erfahren. Inhaltlich galt dieser nach wie vor in seiner ursprünglichen Fassung. 180  Vgl. die Begründung des RegE zum Handelsrechtsreformgesetz v. 29.8.1997, BT-Drucks. 13 / 8444, S. 75, 84 f. Die Begründung berief sich dahingehend auch auf das österreichische Recht, welches bei natürlichen Personen sogar eine Eintragung des Geburtsdatums von GmbH-Gesellschaftern in das Firmenbuch vorsieht (dies., a. a. O., S.  84 f.); hierzu auch Gustavus, GmbHR 1998, 17 (18 f.). 181  Der Verzicht auf die Angabe des Standes ging auf den wiederholten Vorschlag aus Justiz- und Wirtschaftskreisen, insbesondere auch dem des Deutschen Industrieund Handelstages im Zuge der Beratungen der Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Handelsrecht und Handelsregister“, zurück, vgl. die Begründung des RegE zum Handelsrechtsreformgesetz v. 29.8.1997, BT-Drucks. 13 / 8444, S. 75, 84 f. 182  § 40 GmbHG in der Neufassung nach Art. 10 Nr. 5 des Handelsrechtsreformgesetzes v. 22.6.1998 (BGBl. I S. 1474).

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1. Kap.: Propädeutikum

Zentrale Neuerung des § 40 GmbHG war die Abkehr von der nur alljährlichen Pflicht der Geschäftsführer zur Einreichung einer aktualisierten Gesellschafterliste.183 Gemäß § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG sollte künftig jede Veränderung der personellen oder kapitalmäßigen Zusammensetzung unverzüglich durch eine aktualisierte, dem Handelsregistergericht einzureichende Gesellschafterliste publiziert werden. Die Aktualisierung sollte wie bisher grundsätzlich durch die Geschäftsführer erfolgen.184 Die Frage der Wirksamkeit des Anteilserwerbs war auch weiterhin unabhängig von der Listeneintragung nach § 40 Abs. 1 S. 1, geschweige denn der Anmeldung nach § 16 Abs. 1 GmbHG a. F., zu beantworten.185 Umgekehrt führte weder der rechtswirksame Erwerb des Geschäftsanteils noch die Listeneintragung zur Legitimation der Anteilsinhaberschaft gegenüber der Gesellschaft.186 Die materiell-rechtliche Anteilsinhaberschaft wurde nach wie vor allein mit der Anmeldung gegenüber der Gesellschaft i. S. des § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. zu einer vollumfänglichen Gesellschafterstellung mitsamt aller Rechte und Pflichten erhoben (sog. relative Gesellschafterstellung).187 Die Listeneintragung diente damit der Herstellung der Beteiligungspublizität, während die Anmeldung allein das Rechtsverhältnis des Gesellschafters zur Gesellschaft bestimmte. Statt einer selbständigen Einreichungszuständigkeit des Notars statuierte § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG fortan lediglich eine reine Anzeigepflicht des 183  Der alljährliche Aktualisierungsturnus war das entscheidende, aber zugleich auch umstrittenste Wesensmerkmal des bisherigen Regelungskonzepts rund um die Führung der GmbH-Gesellschafterliste. Die dadurch bedingte Fehleranfälligkeit der Liste führte nicht zuletzt dazu, dass die Liste in der Vergangenheit auch existenziell in Frage gestellt wurde, siehe hierzu oben, Kap. 1 § 4. B. II. 2. 184  Siehe die Begründung des RegE zum Handelsrechtsreformgesetz v. 29.8.1997, BT-Drucks. 13 / 8444, S. 79 f. 185  Statt vieler Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG (2006), § 16 Rn. 1; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG (2005), § 16 Rn. 3. 186  Peetz, GmbHR 2006, 852 (852); Hueck / Fastrich, in: Baumbach / HueckGmbHG (2006), § 16 Rn. 1; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG (2005), § 16 Rn. 3; ferner Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 306, der das Fehlen materiell-rechtlicher Wirkungen der Listenangaben betont. 187  Vgl. BGH, Urt. v. 13.10.2008  – II ZR 76 / 07, NZG 2008, 911 (911 [Ls.]); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 6.6.2002  – 7 U 2325 / 01, NZG 2003, 546 (547), das betont, „[…] im Verhältnis zur GmbH bestimmt nach § 16 I GmbHG hingegen allein und zwingend die Anmeldung, wer die Rechtsstellung des Gesellschafters innehat.“ Siehe ferner OLG Düsseldorf, Urt. v. 24.8.1995  – 6 U 124 / 94, NJW-RR 1996, 607 (608); statt vieler auch Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG (2005), § 16 Rn. 3; Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 20, spricht dem heutigen Legitimationssystem, unter alleiniger Anknüpfung an die Eintragung in der im Handelsregister aufgenommenen Liste, eine im Vergleich zur alten Rechtslage erhebliche praktische Relevanz zu.



§ 4. Vorschriften zur Herstellung der GmbH-Gesellschafterpublizität71

Notars im Falle einer rechtsgeschäftlichen Anteilsübertragung.188 Diese sollte die Rechtspflicht der Geschäftsführer zur Einreichung einer aktualisierten Liste gemäß § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht ersetzen, sondern „daneben“ eine zusätzliche Informationsquelle schaffen.189 Noch in der vorausgehenden Reformdiskussion lehnte Ziegler, wie auch der Großteil der von ihm befragten Gerichte, eine Notaranzeige durch eine entsprechende Einreichung der Abtretungsurkunden zum Handelsregister mit der Begründung ab, sie würde lediglich den rechtsgeschäftlichen Anteilserwerb erfassen und auch aus Rationalisierungs- und Kostengründen keinen nennenswerten Mehrwert mich sich bringen.190 Umso erstaunlicher ist es, dass der Gesetzgeber sich trotz der aufkommenden Reformkritik auf diese Form der Notaranzeige verständigte. Die Gesetzesbegründung betonte in diesem Zusammenhang, es dürfe nicht unbeachtet bleiben, dass die rechtsgeschäftliche Anteilsübertragung durch Abtretung der bei weitem häufigste Fall der Änderung des Gesellschafterbestandes darstelle.191 Wurde die Liste in der Vergangenheit seitens der Geschäftsführer vielfach nur „unvollkommen“192 aktualisiert, geschweige denn überhaupt eingereicht, hatte das Registergericht bislang keine anderweitige Möglichkeit überhaupt Kenntnis von Veränderungen im Gesellschafterbestand zu nehmen.193 Ohne diese Kenntnis konnte die Einreichung der aktualisierten Liste auch nicht zwangsweise mittels einer Handelsregisterverfügung durchgesetzt werden.194 Dem Registergericht waren daher in der Vergangenheit oftmals die Hände gebunden, wenn es um die Einhaltung der Einreichungspflicht aus § 40 GmbHG ging. Indem die Notaranzeige dem Registergericht die notwendigen Informationen lieferte, sollte künftig die ordnungsgemäße Einhaltung der Rechtspflicht der Geschäftsführer aus § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG zumindest für den Fall der rechtsgeschäftlichen Abtretung sichergestellt werden.195 Im Ergebnis fun188  Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 16, sieht darin den Vorläufer der aktuellen Normfassung des § 40 Abs. 2 GmbHG und der hiermit einhergehenden verpflichtenden Erstellung und Einreichung einer geänderten Liste. 189  Vgl. den Wortlaut der Begründung zum Handelsrechtsreformgesetz, RegE v. 29.8.1997, BT-Drucks. 13 / 8444, S. 80. 190  Ziegler, Rpfleger 1989, 181 (181 f.). 191  Siehe die Begründung des RegE zum Handelsrechtsreformgesetz v. 29.8.1997, BT-Drucks. 13 / 8444, S. 80. 192  Vgl. die Begründung des RegE zum Handelsrechtsreformgesetz v. 29.8.1997, BT-Drucks. 13 / 8444, S. 79. 193  Vgl. die Begründung zum Handelsrechtsreformgesetz, RegE v. 29.08.1997, BT-Drucks. 13 / 8444, S. 80. 194  So die Begründung zum Handelsrechtsreformgesetz, RegE v. 29.08.1997, BTDrucks. 13 / 8444, S. 80. 195  Vgl. die Begründung zum Handelsrechtsreformgesetz, RegE v. 29.08.1997, BT-Drucks. 13 / 8444, S. 80.

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1. Kap.: Propädeutikum

gierte die Notaranzeige des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG a. F. damit als eine Art Kontrollmittel. Eine ähnliche Zwecksetzung kam auch der neu eingefügten Vorschrift des § 40 Abs. 2 GmbHG zu. Diese diente vor allem dem Gläubigerschutz; mittelbar sollte sie überdies eine disziplinierende Wirkung im Hinblick auf die Einhaltung der Einreichungspflichten zukommen.196 Hiernach hafteten die Geschäftsführer den Gläubigern der Gesellschaft im Falle der Missachtung ihrer Aktualisierungspflicht gesamtschuldnerisch für den aus der Pflichtverletzung entstandenen Schaden.197 III. Hintergründe der MoMiG-Reform Die GmbH erfreute sich stets einer großen Beliebtheit für unterschiedliche Arten von Unternehmungen. Gerade weil die Rechtsform der GmbH seit jeher auf verschiedenen Gebieten und aus unterschiedlichen Bedürfnissen eingesetzt wird,198 musste sie sich stets gegen heftige Widerstände seitens der Wissenschaft und Praxis behaupten. Im Mittelpunkt stand dabei immer die Frage nach einer Stärkung des Gläubigerschutzes. Die praktische Handhabe der GmbH machte schon seit längerem weitergehende Schritte erforderlich, um den vorhandenen „Reformstau“199 der GmbH abzuarbeiten. Zentrales Regelungsanliegen zu Beginn des neuen Jahrtausends war es fortan, die GmbH zu modernisieren, die missbräuchliche Benutzung der Rechtsform „GmbH“ zu bekämpfen und ihre Attraktivität zu steigern, um sie für den Wettbewerb der europäischen Rechtsformen zu wappnen.200 Neben der geläufigen „Bestattungspraxis“201 zur Umgehung eines Insolvenz- und Liquidationsverfahrens machte vor allem auch der durch die gemeinschaftsrechtliche Entwicklung vorangetriebene „Wettbewerb“ der Gesellschaftsformen eine Modernisierung des GmbH-Rechts unvermeid196  Lutter / Hommelhoff,

in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG (2004), § 40 Rn. 9. gläubigerschützenden Wirkung des § 16 Abs. 2 GmbHG i. d. F. des HRefG, siehe statt vieler Lutter / Hommelhoff, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG (2004), § 40 Rn. 9; Greitemann / Bergjan, in: FS Pöllath + Partners (2008), S. 271 (272); Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 325. 198  Siehe hierzu bereits oben, Kap. 1 § 4. B. I. 199  Seibert, MoMiG, S. 2. 200  Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 25; vgl. auch statt vieler Seibert, MoMiG, S. 4; Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 248, 250; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 67. 201  Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 67; ausführlich zur Praxis der sog. Firmenbestattungen Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 20 Rn. 1 ff.; zu den Änderungen durch das MoMiG, vgl. ders., a. a. O., §  20 Rn.  46 ff. 197  Zur



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lich.202 Schon im Jahr 2003 hatte Frankreich eine Ein-Euro-Gesellschaft, Spanien die sog. „Blitz-GmbH“ eingeführt.203 Im restlichen Zentraleuropa entwickelte sich in den Folgejahren ein immer stärker werdender „Trend“ zur Überarbeitung der althergebrachten Gesellschaftsrechte.204 Angestoßen durch die EuGH-Rechtsprechung zur Niederlassungsfreiheit von (Auslands-) Gesellschaften in den Rechtssachen „Centros“205, „Überseering“206 sowie im Fall „Inspire Art“207, entwickelte sich aus deutscher Sicht vor allem ein zweidimensionaler Konkurrenzkampf zwischen der deutschen GmbH und der britischen Private Limited Company, die durch eine Reform des Companies Act von 1985 noch stärker an Attraktivität gewonnen hatte.208 Um den vergleichsweise einfachen Gründungsstandards der Limited gerecht zu werden, mussten auch auf deutscher Seite erhebliche Erleichterungen und flexiblere Regelungen für das Gründungsstadium bis hin zur Insolvenz der Gesellschaft geschaffen werden,209 um die GmbH insbesondere auch für mittelständische Unternehmen wettbewerbsfähig zu machen.210 Schon die Handelsrechtsreform im Jahr 1998 wollte die Gläubiger der GmbH verstärkt schützen und sah diesbezüglich eine Verschärfung der Vorschriften zur Führung der GmbH-Gesellschafterliste vor. Der vom Gesetzgeber erhoffte (Gläubiger-)Schutz durch die Einreichungs- und Aktualisierungspflicht des Geschäftsführers blieb jedoch schon vor der MoMiG-Reform aus verschiedenen Gründen weitestgehend aus.211 Im europaweiten Vergleich 202  Vgl. die Stellungnahme von Seibert, in: FS Röhricht (2005), S. 585 (589 ff.), zur Umfrage des Bundesministeriums der Justiz; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 67. 203  Siehe Noack, DB 2006, 1475 (1475). 204  Noack, DB 2006, 1475 (1475). 205  EuGH, Urt. v. 9.3.1999, Rs. C-212 / 97, NJW 1999, 2027 (Centros Ltd.). 206  EuGH, Urt. v. 5.11.2002, Rs. C-208 / 00, NJW 2002, 3539 (Überseering BV). 207  EuGH, Urt. v. 30.9.2003, Rs. C-167 / 01, NJW 2003, 3331 (Inspire Art Ltd.). 208  Seibert, MoMiG, S. 5 ff.; Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 248. Siehe hierzu auch die Kleine Anfrage von Mitgliedern der FDP-Fraktion „Auswirkungen und Probleme der Private Limited Companies in Deutschland“ (BTDrucks. 16 / 134 v. 1.12.2005) mit entsprechender Beantwortung der Bundesregierung, in: BT-Drucks. 16 / 283 v. 16.12.2005. 209  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 25. Siehe hierzu auch die Nachzeichnung von Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 67 f. [m. w. N.], der ebenfalls das strenge Regelungs­ regime des deutschen GmbH-Rechts betont. 210  Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 67  f. [m. w. N.]. Auf eine breite Darstellung der im Zuge der MoMiG-Reform beabsichtigten Änderungen wird an dieser Stelle verzichtet, ausführlich hierzu aber Noack, DB 2006, 1475; Triebel / Otte, ZIP 2006, 1321; Seibert, MoMiG, passim. 211  Gustavus, in: FS Quack (1991), S. 229 (238); Heckschen, Das MoMiG in der notariellen Praxis, Rn. 436 ff.; Greitemann / Bergjan, in: FS Pöllath + Partners (2008),

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1. Kap.: Propädeutikum

der Gesellschaften mit beschränkter Haftung war es trotz der Änderungen des § 40 GmbHG im Zuge des HRefG immer noch verhältnismäßig schwierig festzustellen, wer Gesellschafter einer deutschen GmbH ist.212 Insbesondere die mangelnde Verlässlichkeit der bislang beim Handelsregistergericht hinterlegten Listen wie auch die Tatsache, dass in den meisten Fällen eine Listeneinreichung mangels entsprechender Sanktionierung in der Praxis häufig gänzlich unterblieb, machten Erwerber von Geschäftsanteilen einer GmbH von der Durchführung aufwendiger Due-Diligence-Prüfungen213 abhängig, um eine lückenlose Anteilsübertragungskette nachvollziehen zu können.214 Auch nach diesen kostenintensiven Maßnahmen verblieb es zu Lasten des Erwerbers stets bei einem Restrisiko bzgl. der Frage der Anteilsinhaberschaft des Veräußerers.215 Mit dem MoMiG sollte daher eine elementare Aufwertung der GmbH-Gesellschafterliste einhergehen. IV. Die Ausarbeitung des MoMiG im Überblick 1. Der Referentenentwurf vom 29.5.2006 Zum 29.5.2006 stellte das Bundesjustizministerium der Großen Koalition den ersten „Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)“216 vor. Insbesondere im Hinblick auf die Transparenz der Beteiligungsverhältnisse in der GmbH S. 271 (272); Harbarth, ZIP 2008, 57 (58); Bednarz, BB 2008, 1854 (1854); Wachter, ZNotP 2008, 378 (379); ders., in: Sonderheft GmbHR, S. 51 (51, 52); D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1037); ders., MittBayNot 2014, 24 (24); Paefgen, in: UlmerGmbHG, § 40 Rn. 18. 212  Vossius / Wachter, Begründung zum GmbH-Reformgesetz, S. 1; Rau, DStR 2006, 1892 (1892). 213  „Due Diligence“, engl., „gebührende Sorgfalt“, siehe Duden, Deutsches Universalwörterbuch, S. 449 (Stichwort: Due Diligence). Aus unternehmenskaufrechtlicher Sicht ist damit insbesondere die umfangreiche, vorbereitende Prüfung des Unternehmens- bzw. Anteilskaufs gemeint, vgl. statt vieler Fleischer / Körber, BB 2001, 841 (841 f.). Allgemein zum Umfang der Legal-Due-Diligence zur Klärung der Anteilsinhaberschaft Rodewald, GmbHR 2009, 196 (197 ff.). 214  Hierzu eingehend die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 87, sowie nachfolgend die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 38. Siehe hierzu auch statt vieler Rau, DStR 2006, 1892 (1892); Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 19. 215  Rau, DStR 2006, 1892 (1892); eingehend zum Leerlauf von Due-DiligencePrüfungen und Garantieerklärungen des Veräußerers im Einzelfall Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 83 ff. 216  Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 29.5.2006 (MoMiG) – Referentenentwurf (RefE), online abrufbar in den gesammelten Materialien der Bibliothek des Bundesgerichts-



§ 4. Vorschriften zur Herstellung der GmbH-Gesellschafterpublizität75

hielt der Referentenentwurf ein völlig neues Regelungskonzept zur Bekämpfung von Missbräuchen bereit, das den Weg hin zur späteren MoMiG-Reform im Jahr 2008 ebnete. Im Vergleich zur bisherigen Rechtslage217 erschwerte der Referentenentwurf die innergesellschaftliche Legitimation des Anteilserwerbers dahingehend, dass nach § 16 Abs. 1 S. 1 RefE nicht mehr die Anmeldung gegenüber der Gesellschaft, sondern zum einen die Eintragung in die Gesellschafterliste und zum anderen deren Einreichung zum Handelsregister maßgeblich sein sollte.218 Während im Zuge des Anmeldeerfordernisses allein die innergesellschaftliche Offenlegung zwischen dem Gesellschafter und der GmbH maßgeblich für die Legitimation war,219 wurde nunmehr erstmals auf die Listeneintragung abgestellt.220 § 16 Abs. 1 RefE ging demgemäß erstmalig von einem formalisierten Eintragungsprinzip aus und führte – indes wie gewohnt – zu einer „relativen Gesell­ schafterstellung“221 des in der eingereichten Liste eingetragenen Gesellschafters: „(1)  Im Verhältnis zur Gesellschaft gilt als Gesellschafter nur, wer als solcher in der zum Handelsregister eingereichten Gesellschafterliste eingetragen ist. Die Änderung der Liste durch die Geschäftsführer erfolgt auf Mitteilung und Nachweis.“222 hofs unter: http: /  / www.gesmat.bundesgerichtshof.de / gesetzesmaterialien / 16_wp / mo mig / refe_29_05_06.pdf (zuletzt online abgerufen am 31.1.2014). 217  Die zuletzt durch das Handelsrechtsreformgesetz von 1998 eingeführte und bis zum Inkrafttreten des MoMiG zum 1.11.2008 geltende Fassung des § 16 Abs. 1 GmbHG lautete: „(1) Der Gesellschaft gegenüber gilt im Falle der Veräußerung des Geschäftsanteils nur derjenige als Erwerber, dessen Erwerb unter Nachweis des Übergangs bei der Gesellschaft angemeldet ist […]“ (eigene Hervorhebung). 218  Siehe die Begründung des RefE v. 29.5.2006, S. 48. Die geltende Fassung des § 16 Abs. 1 GmbHG setzt es kumulativ voraus, dass die betroffene Person sowohl in die Gesellschafterliste eingetragen wurde als auch die Liste in das Handelsregister aufgenommen wurde, vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 84 f., sowie Begründung des RegE. v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 37. Hierzu näher unten, Kap. 4 § 4. A. I. 219  Eingehend zum Anmeldeerfordernis des § 16 Abs. 1 GmbHG a.  F. Peetz, GmbHR 2006, 852 (852 ff.). 220  Statt vieler Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 19 f.; Greitemann / Bergjan, in: FS Pöllath + Partners (2008), S. 271 (272 f.); Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 305, 326. 221  Siehe die Begründung des RefE v. 29.5.2006, S. 52, online abrufbar in den gesammelten Materialien der Bibliothek des Bundesgerichtshofs unter: http: /  / www. gesmat.bundesgerichtshof.de / gesetzesmaterialien / 16_wp / momig / refe_29_05_06.pdf (zuletzt online abgerufen am 31.1.2014). 222  § 16 i.  d. F. des Entwurfs eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbHRechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 29.5.2006 (MoMiG) – Referentenentwurf (RefE), S. 4, online abrufbar in den gesammelten Materialien der Bibliothek des Bundesgerichtshofs unter: http: /  / www.gesmat.bundesgerichtshof.

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1. Kap.: Propädeutikum

Eine konstitutive Wirkung für den Anteilserwerb wurde der Listeneintragung auch weiterhin nicht zugedacht.223 Gleichwohl sollte der Eintragung, anders als bisher, eine konstitutive Wirkung für die Inhaberschaft der Gesellschafterstellung im Verhältnis zur GmbH zukommen, ohne dass diese auch Auswirkungen auf die materiell-rechtliche Eigentumslage haben sollte.224 Rechtsdogmatisch orientierte sich § 16 Abs. 1 S. 1 RefE an dem schon erprobten Regelungskonzept des § 67 Abs. 2 AktG, der die relative Gesellschafterstellung des im Aktienregister eingetragenen Namensaktionärs regelt.225 Ebenfalls angelehnt an § 67 Abs. 3 AktG sah § 16 Abs. 1 S. 2 RefE eine Änderung der Liste „auf Mitteilung und Nachweis“ vor. Die Geschäftsführer wurden hierdurch – wie bisher – zur materiellen Prüfung des Anteilserwerbs verpflichtet.226 Die Begründung des Referentenentwurfs sprach sich im Gegenzug ausdrücklich gegen eine inhaltliche Prüfungspflicht des Registergerichts aus.227 Eine dem heutigen § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG vergleichbare Regelung blieb der Referentenentwurf schuldig. Dementsprechend war es vor der Einreichung der aktualisierten Gesellschafterliste nicht möglich, unter Mitwirkung der „neuen“ Gesellschafter der GmbH eine wirksame Beschlussfassung herbeizuführen.228 Der bisherige § 16 Abs. 2 GmbHG a. F., der bestimmte, dass der Anteilserwerber bis zur Anmeldung gegenüber der Gesellschaft alle Rechtshandlungen zwischen der Gesellschaft und dem Veräußerer gegen sich gelten lassen musste, wurde nicht an die neue Legitimationsgrundlage des § 16 Abs. 1 S. 1 RefE angepasst. Vielmehr wurde dieser mit dem Hinweis, dessen Regelungsanordnung ergebe sich schon seit jeher aus einer konsequenten Anwendung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG, weshalb diesbezüglich kein besonderes Regelungsbedürfnis mehr bestehe, ersatzlos gestrichen.229 Stattde / gesetzesmaterialien / 16_wp / momig / refe_29_05_06.pdf (zuletzt online abgerufen am 31.1.2014). 223  Vgl. die Begründung des RefE v. 29.5.2006, S. 48; vgl. hierzu nachfolgend auch die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 85, sowie Begründung des RegE. v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 37; siehe auch schon die Begründung zum Gesetzesentwurf des Bundesrates betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung v. 11.2.1892, in: Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages, 8. Legislaturperiode, I. Session 1890 / 92, 5. Anlagenband, Aktenstück Nr. 660, S. 3739; Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 251, spricht insofern von einer Klarstellung seitens der Verfasser des RefE. 224  Vgl. die Begründung des RefE v. 29.5.2006, S. 48. 225  So ausdrücklich die Begründung des RefE v. 29.5.2006, S. 48. 226  Vgl. die Begründung des RefE v. 29.5.2006, S. 49. 227  Begründung des RefE v. 29.5.2006, S. 49. 228  Kritisch hierzu die Stellungnahme des Deutschen Notarvereins, notar 2006, 147 (151). 229  Begründung des RefE v. 29.5.2006, S. 50.



§ 4. Vorschriften zur Herstellung der GmbH-Gesellschafterpublizität77

dessen ordnete der neue § 16 Abs. 2 RefE, entsprechend der bisherigen Regelung des § 16 Abs. 3 GmbHG, eine gesamtschuldnerische Haftung zwischen Erwerber und Veräußerer für die zur Zeit der Einreichung der Gesellschafterliste zum Handelsregister rückständigen Leistungen auf den Geschäftsanteil an. Anders als bisher nahm § 16 Abs. 2 RefE damit Bezug auf die geänderte Legitimationsbasis des Absatzes 1. Auch der Referentenentwurf hielt weiterhin an der Gesellschafterliste als Publizitätsmedium fest und verzichtete auf eine Eintragungspflicht der Gesellschaftspersonen in das Handelsregister. § 40 Abs. 1 S. 1 RefE übernahm den bisherigen § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG unverändert, sodass die Geschäftsführer auch weiterhin grds. zur Führung und Einreichung der Liste zuständig blieben. Anders als bisher sah § 40 Abs. 2 RefE eine (gesamtschuldnerische) Haftung der Geschäftsführung gegenüber dem Veräußerer, dem Erwerber sowie den Gläubigern der Gesellschaft für Schäden vor, welche durch die verschuldete Verletzung der in § 40 Abs. 1 S. 1 RefE genannten Pflichten entstanden sind. Um die Richtigkeitsgewähr der Liste vor allem im Hinblick auf die vorgesehene Rolle der Liste als Rechtsscheinträger eines gutgläubigen Anteilserwerbs nach § 16 Abs. 3 RefE zu erhöhen,230 wurde Satz 2 geändert und ein neuer Satz 3 des § 40 Abs. 1 RefE eingefügt: „Hat ein Notar an Veränderungen nach Satz 1 mitgewirkt, so hat er unverzüglich nach deren Wirksamwerden die Liste in Vertretung der Geschäftsführer zum Handelsregister einzureichen. Ist die Liste durch den Notar einzureichen, so muss sie mit seiner Bescheinigung versehen sein, dass er an den Veränderungen mitgewirkt und die geänderte Liste den Geschäftsführern übermittelt hat, die übrigen Eintragungen mit dem Inhalt der bisherigen Liste übereinstimmen und aus den ihm vorliegenden Unterlagen nichts ersichtlich ist, was die Richtigkeit der Liste in Frage stellt.“231

Nach § 40 GmbHG i. d. F. des Handelsrechtsreformgesetzes war der Notar im Falle seiner Mitwirkung lediglich zur Anzeige einer eingetretenen Anteilsverschiebung gegenüber dem Registergericht verpflichtet.232 Die Einführung der Notaranzeige zur Verbesserung der Richtigkeitsgewähr der Liste stellte sich jedoch allein deshalb als unbefriedigende Lösung dar, weil 230  Vgl. zu dieser Zwecksetzung Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S.  252 f. 231  §  40 Abs. 1 i.  d.  F. des Entwurfs eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 29.5.2006 (MoMiG) – Referentenentwurf (RefE), S. 6, online abrufbar in den gesammelten Materialien der Bibliothek des Bundesgerichtshofs unter: http: /  / www.gesmat.bundesgerichtshof. de / gesetzesmaterialien / 16_wp / momig / refe_29_05_06.pdf (zuletzt online abgerufen am 31.1.2014). 232  Siehe hierzu oben, Kap. 1 § 4. B. II. 3.

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1. Kap.: Propädeutikum

die Anzeige im Einzelfall bereits vor Wirksamkeit der Abtretung erfolgte.233 Erstmals in der mehr als einhundertjährigen Geschichte der GmbH ordnete § 40 Abs. 1 S. 2 RefE nunmehr eine „echte“234 Pflicht zur Listeneinreichung durch eine mitwirkende Notarperson an. Die Entwurfsbegründung führte hierzu aus, der Notar solle verstärkt in die Aktualisierung der Gesellschafterliste in denjenigen Fälle „einbezogen“ werden, in denen er sowieso „in amtlicher Eigenschaft“ mitwirke; die Änderung der Gesellschafterliste könne als dazugehörige Formalie so „gleich miterledigt werden“.235 Das Problem der nachträglich eintretenden Unwirksamkeit einer Abtretung durch die Nichterfüllung einer aufschiebenden Bedingung sollte dadurch vermieden werden, dass die zusätzliche Voraussetzung „nach deren Wirksamkeit“ – gemeint war die Wirksamkeit der Veränderung der Beteiligung – zu einer inhaltlichen Richtigkeit der Liste beitragen sollte.236 Ein weiteres Mittel zur Steigerung der Richtigkeitsgewähr der Liste, als Anknüpfungspunkt des neu eingefügten Gutglaubenskonzepts, sah die Regelung des § 40 Abs. 1 S. 3 RefE über die Beifügung einer Notarbescheinigung im Falle der Listeneinreichung durch den Notar vor.237 Inhaltlich orientierte sich diese an der nach § 54 Abs. 1 S. 2 GmbHG bekannten Bescheinigung des Notars im Falle seiner verpflichtenden Mitwirkung an einer Satzungsänderung gemäß § 53 Abs. 2 S. 1 GmbHG.238 Die Bescheinigung sollte überdies auch die Geschäftsführer standardisiert und unabhängig von einer anderweitigen Kenntnismöglichkeit über die Beteiligungsveränderung in Kenntnis setzen, sodass diese wiederum in die Lage versetzt werden sollten, die ihnen obliegenden Prüfpflichten i. S. des § 16 Abs. 1 S. 2 RefE zu erfüllen.239 Zentrale Neuerung des Regelungssystems um die Gesellschafterliste war die Einführung eines Gutglaubensschutzes im GmbH-Anteilsverkehr.240 Der 233  Siehe die Begründung des RefE v. 29.5.2006, S. 60, wonach die Anzeige systembedingt „[…] ins Leere ging, wenn die Abtretung nachträglich am Nichteintritt einer Bedingung o.ä. noch scheiterte.“ Siehe hierzu auch Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 252 f.; Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 18. 234  Die Bezeichnung „echt“ dient der Abgrenzung von schlichter Notaranzeige einer Veränderung gegenüber dem Registergericht und gesetzlich bindender Pflicht zur Listeneinreichung zum Handelsregister als solche. 235  So die Formulierungen in der Begründung des RefE v. 29.5.2006, S. 60. 236  Begründung des RefE v. 29.5.2006, S. 60; hierzu auch Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 252 f. 237  Begründung des RefE v. 29.5.2006, S. 60. 238  Begründung des RefE v. 29.5.2006, S. 60. 239  Vgl. die Ausführungen der Begründung des RefE v. 29.5.2006, S. 59, 60. 240  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 247, spricht diesbezüglich von einer „Zeitwende im Geschäftsanteilsrecht der GmbH“.



§ 4. Vorschriften zur Herstellung der GmbH-Gesellschafterpublizität79

Referentenentwurf verzichtete erneut auf die Einführung einer freien Handelbarkeit von GmbH-Geschäftsanteilen und hielt an dem Erfordernis der notariellen Beurkundung des schuldrechtlichen und dinglichen Rechtsgeschäfts nach § 15 Abs. 3 bzw. Abs. 4 GmbHG fest. Vor diesem Hintergrund wurde erkannt, dass die Fehleranfälligkeit und mangelnde Richtigkeitsgewähr der Liste bekämpft werden müsse.241 Die praktischen Probleme der Liste resultierten daraus, dass in der Vergangenheit eine Überprüfung von Rechtshandlungen der GmbH nur dann als zumindest ansatzweise sicher erachtet werden konnte, wenn eine kosten- und zeitintensive Due-DiligencePrüfung durchgeführt wurde.242 Musste bisher eine Anteilsübertragung ohne den Nachweis der Anteilseignerschaft in Form einer ununterbrochenen Kette von Abtretungsurkunden als riskant gewertet werden,243 sollte der Rechtsverkehr künftig stärker geschützt und der Erwerb bzw. der Einsatz von GmbH-Anteilen trotz des Erfordernisses der notariellen Beurkundung vereinfacht werden.244 Um ein „[…] schwerfälliges System mit unnötig hohen Transaktionskosten und Rechtsunsicherheiten […]“245, wie es der Gesellschafterliste gegen Anfang des neuen Jahrtausends zugrunde lag, zu überwinden, wurden mehrere denkbare Alternativen zu den bisherigen Übertragungsregelungen, insbesondere eine Verbriefung von GmbH-Anteilen diskutiert, die jedoch allesamt abgelehnt wurden.246 Stattdessen hatten es sich die Entwurfsverfasser zum Ziel gesetzt, durch eine völlige Umgestaltung der Vorschriften über die Listenführung im Hinblick auf den gutgläubigen An241  Vgl.

hierzu die Begründung des RefE v. 29.5.2006, S. 50. die Begründung des RefE v. 29.5.2006, S. 50; siehe hierzu statt vieler Triebel / Otte, ZIP 2006, 1321 (1326); Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 10; Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 19. 243  Vgl. die Begründung des RefE v. 29.5.2006, S. 50; siehe auch Seibert, MoMiG, S. 62; Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 253; D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1037); Ziegler, GmbHR 2000, R 201 (R 202); Noack, DB 2006, 1475 (1478). 244  Begründung des RefE v. 29.5.2006, S. 50; vgl. Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 10, der gleichwohl in Bezug auf den heutigen § 16 Abs. 3 GmbHG von einem „erhebliche[m] Zugewinn an Rechtssicherheit“ spricht. 245  Begründung des RefE v. 29.5.2006, S. 50. 246  Die Anteilsverbriefung wurde jedoch insbesondere für die kleinere GmbH als wenig praxistauglich und überdies fälschungsträchtig erachtet, siehe hierzu die Ausführungen von Seibert, MoMiG, S. 63; vgl. auch Noack, DB 2006, 1475 (1478). Gegen die Eintragung der Gesellschafter in das Handelsregister setzten sich vor allem die Bundesländer zur Wehr, die aufgrund der inhaltlichen Prüfung der Richtigkeit der Gesellschafterstellung eine spürbare Mehrbelastung der Registergerichte befürchteten, siehe Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 252. Eine Übersicht der rechtspolitischen Diskussion über einen tauglichen Anknüpfungspunkt für den gutgläubigen Erwerb von GmbH-Anteilen bietet Röber, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 57 ff.; eingehend zur Möglichkeit einer wertpapierrechtlichen Lösung Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 150 ff. 242  Vgl.

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1. Kap.: Propädeutikum

teilserwerb nach § 16 Abs. 3 RefE eine zuverlässige und rechtssichere Publizitätsquelle zu schaffen. Die Gesellschafterliste sollte auch weiterhin privat und nicht durch das Registergericht geführt werden, wodurch ihr kein entsprechender registergerichtlicher Vertrauensschutz gemäß § 15 HGB zugedacht wurde.247 Obgleich diese Möglichkeit in der Vergangenheit stets heftiger Kritik ausgesetzt war, sollte künftig die Einbeziehung der Notarperson in die Listenführung und -einreichung Abhilfe schaffen und die Liste, ohne Rückgriff auf die handelsregistergerichtliche Verzeichnisführung, zu einem tauglichen Rechtsscheinträger aufwerten.248 Erstmals erhob § 16 Abs. 3 RefE die Listeneintragung des Veräußerers zu dem maßgeblichen Anknüpfungspunkt für einen gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten. Der Referentenentwurf orientierte sich rechtsdogmatisch hierzu teilweise an dem Gutglaubenstatbestand des § 892 BGB.249 § 16 Abs. 3 RefE sollte fortan das Vertrauen des Rechtserwerbers dahingehend schützen, dass die in der Gesellschafterliste verzeichnete Person auch tatsächlich der Inhaber des Geschäftsanteils ist:250 „(3) Zugunsten desjenigen, der einen Geschäftsanteil oder ein Recht daran durch Rechtsgeschäft erwirbt, gilt der Inhalt der Gesellschafterliste insoweit als richtig, als die den Geschäftsanteil betreffende Eintragung im Zeitpunkt des Erwerbs seit mindestens drei Jahren unrichtig in der Gesellschafterliste enthalten und kein Widerspruch zum Handelsregister eingereicht worden ist. Dies gilt nicht, wenn dem Erwerber die Unrichtigkeit bekannt ist.“251

247  Begründung

des RefE v. 29.5.2006, S. 51. Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 252 f. 249  Begründung des RefE v. 29.5.2006, S. 50 f. 250  Ferner sah der RefE die Schaffung einer zeitlich beschränkten Rechtssicherheit zugunsten des Anteilserwerbers vor. Der gute Glaube sollte nur insoweit geschützt sein, wie der unrichtige Listeninhalt bereits mindestens drei Jahre ver­ zeichnet und hierzu kein entsprechender Widerspruch eingereicht wurde. Dementsprechend reduzierte sich die im Einzelfall erforderliche Nachweiserbringung der Wirksamkeit eines Anteilserwerbs auf höchstens drei Jahre, vgl. die Begründung des RefE v. 29.5.2006, S. 51. In diesem Zeitraum sollte es dem Erwerber obliegen, seine Erfassung in der Gesellschafterliste oder das bestehen etwaiger Widersprüche zu seiner Eintragung zu kontrollieren, siehe hierzu auch Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 254. Aus diesem Grund plädierten namentlich Triebel / Otte, ZIP 2006, 1321 (1326), für eine Streichung der Drei-Jahres-Frist des § 16 Abs. 3 RefE. 251  §  16 Abs. 3 i.  d.  F. des Entwurfs eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 29.5.2006 (MoMiG) – Referentenentwurf (RefE), S. 4, online abrufbar in den gesammelten Materialien der Bibliothek des Bundesgerichtshofs unter: http: /  / www.gesmat.bundesgerichtshof. de / gesetzesmaterialien / 16_wp / momig / refe_29_05_06.pdf (zuletzt online abgerufen am 31.1.2014). 248  Omlor,



§ 4. Vorschriften zur Herstellung der GmbH-Gesellschafterpublizität81

2. Regierungsentwurf und Inkrafttreten des MoMiG Der Referentenentwurf musste sich insbesondere aufgrund des neu eingeführten Gutglaubenstatbestands erhebliche Kritik gefallen lassen. Nicht zuletzt wegen der Dreijahresfrist252 des § 16 Abs. 3 RefE, aber auch aufgrund der Notareinbindung in die bislang rein „privat“ geführten Listen wurde den Verfassern ein „gesetzgeberischer Aktionismus“253 vorgeworfen, der zu unbefriedigenden Ergebnissen führe.254 Am 25.5.2007, etwa ein Jahr nach der Veröffentlichung des Referentenentwurfs, wurde schließlich erstmals ein entsprechender Regierungsentwurf (RegE)255 veröffentlicht.256 In Bezug auf die Vorschriften über die Führung der Gesellschaferliste brachte der Entwurf einige formelle sowie inhaltliche Änderungen mit sich, um noch vorhandene Defizite des Referentenentwurfs zu beseitigen. a) Änderungen durch § 16 RegE § 16 Abs. 1 S. 1 RegE knüpft bezüglich der innergesellschaftlichen Legitimation des GmbH-Gesellschafters an geänderte Voraussetzungen an: „(1)  Im Verhältnis zur Gesellschaft gilt im Falle einer Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung als Inhaber eines Geschäftsanteils nur, wer als solcher in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste (§ 40) eingetragen ist. Eine vom Erwerber in Bezug auf das Gesellschaftsverhältnis vorgenommene Rechtshandlung gilt als von Anfang an wirksam, wenn die Liste unverzüglich nach Vornahme der Rechtshandlung in das Handelsregister aufgenommen wird. (2)  Für Einlagenverpflichtungen, die in dem Zeitpunkt rückständig sind, ab dem der Erwerber gemäß Absatz 1 Satz 1 im Verhältnis zur Gesellschaft als Inhaber des Geschäftsanteils gilt, haftet der Erwerber neben dem Veräußerer.“257 252  Kritisch gegenüber der Drei-Jahres-Frist äußerten sich etwa auch Grunewald / Gehling / Rodewig, ZIP 2006, 685 (687); Schockenhoff / Höder, ZIP 2006, 1841 (1847); Rau, DStR 2006, 1892 (1897 f.). 253  Heckschen, DStR 2007, 1442 (1442). 254  Ausführlich zur Kritik am Referentenentwurf Heckschen, DStR 2007, 1442 (1442 ff.); siehe auch Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 254, der die Reaktionen auf den Referentenentwurf ausführlich darlegt; vgl. auch Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 70. 255  Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen v. 25.5.2007 (MoMiG) – Regierungsentwurf (RegE), BT-Drucks. 354 / 07. Eine gesamtheitliche Gegenüberstellung von Referenten- und Regierungsentwurf mit entsprechender Literaturauswertung liefert Heckschen, DStR 2007, 1442 (1442 ff.). 256  Die endgültige Fassung des Regierungsentwurfs wurde am 25.7.2007 (BTDrucks. 16 / 6140) im Anschluss an die Stellungnahme des BRat v. 6.7.2007 (BTDrucks. 354 / 07) veröffentlicht.

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1. Kap.: Propädeutikum

Während der RefE für die formelle Legitimation des Gesellschafters gegenüber der GmbH nur auf die Eintragung in die Gesellschafterliste und kumulativ hierzu auf die Einreichung der Liste zum Handelsregister abstellte, welche jeweils dem Einflussbereich der GmbH zugerechnet werden konnte, knüpft § 16 Abs. 1 S. 1 RegE zusätzlich an die Aufnahme der Liste im Handelsregister an.258 Die Listeneinreichung als solche ist heute nur notwendige Zwischenstufe auf dem Weg zur Erlangung der vollen mitgliedschaftlichen Rechtsstellung im Verhältnis zur GmbH.259 Spätestens seit dem Wechsel zur elektronischen Führung des Handelsregisters, steht es ab dem Zeitpunkt der Aufnahme der Liste im elektronischen Registerordner gemäß § 9 Abs. 1 S. 1 HGB jedermann frei, den Listeninhalt einzusehen. Die Vorverlagerung des maßgeblichen Zeitpunkts dient letztlich der Steigerung der Transparenz der Anteilsverhältnisse.260 Zwecks eindeutiger Klärung261 zählt § 16 Abs. 1 S. 1 RegE mit der Veränderung in den Personen der Gesellschafter (Alt. 1) oder des Umfangs ihrer Beteiligung (Alt. 2) fortan zwei mögliche Alternativen auf, die eine Aktualisierung und Neueinreichung der Liste erfordern. Diese offene, ergebnisorientierte Formulierung erlaubt es nunmehr, sämtliche Erwerbsformen hierunter zu fassen, um sie gemäß § 40 RegE einer Listenpublizität zuzuführen. Ferner beschränkt sich die Verweisung des § 16 Abs. 1 S. 1 RegE künftig nicht mehr nur auf die Einreichungspflicht der Geschäftsführer, sondern verweist insgesamt auf § 40 RegE. Dadurch wird klargestellt, dass die durch § 16 Abs. 1 S. 1 RegE geschaffene „relative Gesellschafterstellung“ auch im Falle der Listeneinreichung durch den Notar eingreift. Keine inhaltliche, sondern lediglich sprachliche Veränderung hat § 16 Abs. 2 GmbHG erfahren, der nunmehr von „rückständigen Einlageverpflichtungen“ 257  § 16 Abs. 1 und Abs. 2 GmbHG in der Fassung des RegE v. 25.5.2007, BTDrucks. 354 / 07, S. 6. 258  Siehe die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 85. Die Gesellschafterliste gilt hiernach dann als aufgenommen, „[…] wenn sie in den für das entsprechende Registerblatt bestimmten Registerordner (§ 9 Abs. 1 HRV) bzw. den sog. Sonderband der Papierregister (§ 8 Abs. 2 HRV in der bis zum Inkrafttreten des Gesetzes über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister (EHUG) vom 10. November 2006 (BGBl. I S. 2553) am 1. Januar 2007 geltenden Fassung) aufgenommen ist.“ Siehe zum Erfordernis der Aufnahme im elektronischen Registerordner des Handelsregisters unten, Kap. 4 § 4. A. I. 259  Vgl. D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (405); ders., ZIP 2009, 1037 (1038); ders., MittBayNot 2014, 24 (24); Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 255. 260  Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 85; siehe nachfolgend auch die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 37. 261  Von einer Klarstellungsfunktion der Veränderungsalternativen geht auch ­Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 255, aus.



§ 4. Vorschriften zur Herstellung der GmbH-Gesellschafterpublizität83

im entscheidenden Zeitpunkt der Erlangung der formellen Gesellschafterstellung i. S. des § 16 Abs. 1 S. 1 RegE spricht.262 Neu eingefügt wurde § 16 Abs. 1 S. 2 RegE, wonach der Erwerber schon vor seiner Eintragung in die Gesellschafterliste und deren Aufnahme im elektronischen Registerordner rechtswirksam Rechtshandlungen in Bezug auf das Gesellschaftsverhältnis (z. B. die Mitwirkung an einem satzungsändernden Beschluss) vornehmen kann, die aber ansonsten mangels formeller Legitimation stets unwirksam wären.263 Die zunächst schwebend unwirksame Rechtshandlung des Erwerbers wird gemäß § 16 Abs. 1 S. 2 RegE mit der unverzüglichen Aufnahme in das Handelsregister endgültig wirksam.264 Erfahrungen aus der Unternehmenspraxis haben aufgezeigt, dass im Zuge des Hinzutretens neuer Gesellschafter diese oftmals sogleich als Geschäftsführer bestellt werden.265 Eine wirksame Mitgestaltung der Gesellschaftsangelegenheiten in der Phase zwischen dem materiell-rechtlichen und formellen Erwerb der Mitgliedschaft konnte aber mit der Fassung des § 16 Abs. 1 RefE nicht gewährleistet werden.266 § 16 Abs. 1 S. 2 RegE, folglich auch § 40 Abs. 1 S. 1 RegE, liegt nunmehr die Prämisse zugrunde, die elektronische Listeneinreichung habe eine alsbaldige Aufnahme der Liste im Registerordner zur Folge.267 Zugleich legten die Verfasser des RegE durch die Anknüpfung an die unverzügliche Aufnahme im elektronischen Registerordner den maßgeblichen Zeitpunkt der formellen Legitimation sowie den der Rechtswirksamkeit der Rechtshandlung des Erwerbers letztlich in den Einflussbereich des Registergerichts.268

262  Hierzu

ausführlich unten, Kap. 4 § 4. C. III. hierzu die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 85, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 37 f.; vgl. auch Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 255 f. 264  Siehe hierzu die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 85, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 37 f. 265  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 85, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 37 f. 266  Siehe hierzu die Stellungnahme des Deutschen Notarvereins, notar 2006, 147 (151). 267  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 89, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 38, wo es jeweils heißt: „Die Aufnahme in den Registerordner erfolgt […] regelmäßig ebenfalls binnen sehr kurzer Zeit.“ 268  Hierzu statt vieler Noack, DB 2007, 1395 (1399); D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (408); ders., MittBayNot 2014, 24 (26). Aus diesem Grund ist es erforderlich, dem Registergericht ein inhaltliches Prüfungsrecht hinsichtlich der Eintragungen in der Gesellschafterliste abzusprechen, siehe zum Prüfungsumfang des Registergerichts unten, Kap. 3 § 1. B. 263  Siehe

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1. Kap.: Propädeutikum

Sprachlich als auch inhaltlich wurde der Gutglaubenstatbestand des § 16 Abs. 3 einer deutlich erweiterten und detaillierten Neufassung unterzogen: „(3)  Der Erwerber kann einen Geschäftsanteil oder ein Recht daran durch Rechtsgeschäft wirksam vom Nichtberechtigten erwerben, wenn der Veräußerer als Inhaber des Geschäftsanteils in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist. Dies gilt nicht, wenn die Liste zum Zeitpunkt des Erwerbs hinsichtlich des Geschäftsanteils weniger als drei Jahre unrichtig und die Unrichtigkeit dem Berechtigten nicht zuzurechnen ist. Ein gutgläubiger Erwerb ist ferner nicht möglich, wenn dem Erwerber die mangelnde Berechtigung bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist oder der Liste ein Widerspruch zugeordnet ist. Die Zuordnung eines Widerspruchs erfolgt aufgrund einer einstweiligen Verfügung oder aufgrund der Bewilligung desjenigen, gegen dessen Berechtigung sich der Widerspruch richtet. Eine Gefährdung des Rechts des Widersprechenden muss nicht glaubhaft gemacht werden.“269

§ 16 Abs. 3 in der Fassung des RegE wurde, noch deutlicher als der RefE, nach einem Regel-Ausnahme-Prinzip konstruiert.270 Gemäß § 16 Abs. 3 S. 1 RegE hängt der gutgläubige Erwerb eines Geschäftsanteils oder eines Rechts an diesem grundsätzlich von der Eintragung des nichtberechtigten Inhabers in die im Handelsregister aufgenommene Liste ab, die unter bestimmten Voraussetzungen die Grundlage eines guten Glaubens bilden kann. § 16 Abs. 3 S. 2 und S. 3 RegE enthalten fortan mehrere Ausnahmetatbestände, die einen gutgläubigen Erwerb ausschließen sollen.271 Inhaltlich stellen sie hierzu auf die Vorlage des § 16 Abs. 3 S. 1 und 2 RefE ab. Nach § 16 Abs. 3 S. 2 RegE ist ein gutgläubiger Erwerb in zeitlicher Hinsicht dann ausgeschlossen, wenn die Gesellschafterliste weniger als drei Jahre durchgehend unrichtig und die Unrichtigkeit dem Betroffenen nicht zuzurechnen ist. Ergänzt wurde die Dreijahresfrist des RefE somit um ein Zurechnungserfordernis, welches in negativer Hinsicht kumulativ fordert, dass die Unrichtigkeit nicht in den Zurechnungsbereich des Berechtigten fällt.272 Die zurechenbare Unrichtigkeit führt damit zu Lasten des wahren Rechtsinhabers zu einem sofortigen gutgläubigen Erwerb „ohne Wartefrist“ von drei Jahren.273 Ist dem wahren Berechtigten die Unrich269  § 16 Abs. 3 GmbHG in der Fassung des RegE v. 25.5.2007, BT-Drucks. 354 / 07, S. 7. 270  Vgl. Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 258, der von Satz 1 als dem Grundsatz und den Sätzen 2 und 3 als „Ausnahmetatbestände“ spricht. 271  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 258. 272  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 88, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BR-Drucks. 16 / 6140, S. 39. 273  Siehe die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 88, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 39; siehe auch Seibert, MoMiG, S. 66; J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsan-



§ 4. Vorschriften zur Herstellung der GmbH-Gesellschafterpublizität85

tigkeit der Liste nicht zuzurechnen, ist ein gutgläubiger Erwerb grds. erst nach dem Ablauf von drei Jahren möglich.274 Unerheblich soll es nach den Verfassern des RegE sein, ob mehrere Listen unterschiedliche Inhaber ausweisen, da die Listen durch das Registergericht seit jeher nur als eine fortlaufende Gesellschafterliste geführt werden.275 Die Einreichung einer neuen, gleichwohl unrichtigen Liste führt folglich zu einem erneuten Fristenlauf i. S. des § 16 Abs. 3 S. 2 RegE. Die Regelung des § 16 Abs. 3 S. 3 RegE schließt einen gutgläubigen Erwerb ferner dann aus, wenn der Erwerber zum Erwerbszeitpunkt bösgläubig, mithin ihm die mangelnde ­ Berechtigung des Veräußerers bekannt (Alt. 1) oder infolge grober Fahr­ lässigkeit unbekannt geblieben (Alt. 2) bzw. auch dann, wenn der Liste ein Widerspruch zugeordnet ist (Alt. 3). b) Änderungen durch § 40 GmbHG Die Einreichungspflicht der Geschäftsführer wurde in § 40 Abs. 1 RegE wie folgt geregelt: „(1) Die Geschäftsführer haben unverzüglich nach Wirksamwerden jeder Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung eine von ihnen unterschriebene Lise der Gesellschafter zum Handelsregister einzureichen, aus welcher Name, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort der letzteren sowie die Nennbeträge und die laufenden Nummern der von einem jeden derselben übernommenen Geschäftsanteile zu entnehmen sind. Die Änderung der Liste durch die Geschäftsführer erfolgt auf Mitteilung und Nachweis.“276

§ 40 Abs. 1 S. 1 in der Fassung des RegE belässt es bei dem Grundsatz einer Zuständigkeit des Geschäftsführers für die Aktualisierung und Einreichung der Gesellschafterliste zum Handelsregister. Vor dem Hintergrund, dass schon § 40 Abs. 1 S. 2 RefE die Aktualisierung der Gesellschafterliste seitens des Notars in zeitlicher Hinsicht von dem Wirksamwerden der Änderung abhängig machte, um eine Unrichtigkeit der Liste, insbesondere in den Fällen der aufschiebend bedingten Anteilsübertragung zu vermeiden, soll das Abstellen auf das „Wirksamwerden“ der Veränderung in Satz 1 teilen im Recht der GmbH, S. 22. Siehe die Kritik zu § 16 Abs. 3 RefE durch die Stellungnahme des BRat v. 6.7.2007 BT-Drucks. 354 / 07 (Beschluss), S. 14 f.; Heckschen, DStR 2007, 1442 (1450). 274  Statt vieler J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 22. Siehe zur Kritik an der Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs jenseits der Drei-Jahres-Frist unten, Kap. 5 § 3. B. II. 275  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 88, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BR-Drucks. 16 / 6140, S. 39. 276  § 40 Abs. 1 GmbHG in der Fassung des RegE v. 25.5.2007, BT-Drucks. 354 / 07, S. 9.

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1. Kap.: Propädeutikum

klarstellen, dass neben dem Notar, der schon im Zuge des § 40 Abs. 2 S. 1 RefE das Wirksamwerden der Veränderung abwarten musste, auch die Geschäftsführung erst ab diesem Zeitpunkt zur Listeneinreichung verpflichtet sein soll.277 Die Formulierung „ohne Rücksicht auf etwaige später eintretende Unwirksamkeitsgründe“ soll die Begrenzung der Überwachungspflichten des Notars verdeutlichen.278 § 40 Abs. 1 S. 1 RegE wurde ferner an den neuen § 8 Abs. 1 Nr. 3 RegE angepasst, der fortan die Angabe der laufenden Nummerierung jedes Geschäftsanteils innerhalb der Gesellschafterliste vorschreibt, um die eindeutige Bezeichnung der aufgeführten Anteile zu gewährleisten.279 Der bisherige § 16 Abs. 1 S. 2 RefE, welcher bestimmte, dass die Listenänderung durch die Geschäftsführer nur auf „Mitteilung und Nachweis“ erfolgen durfte, wurde ohne inhaltliche Änderung in § 40 Abs. 1 S. 2 RegE verortet. § 40 Abs. 2 RefE, welcher die Haftung der Geschäftsführer für den Fall der Nichteinreichung der aktualisierten Liste regelte, findet sich nunmehr in abgeänderter Form in § 40 Abs. 3 RegE wieder.280 Die Geschäftsführer haften hiernach für Schäden aufgrund einer Verletzung von Pflichten nach § 40 Abs. 1 RegE gegenüber denjenigen, deren Beteiligung sich geändert hat“ wie auch „den Gläubigern der Gesellschaft“; bislang kamen als Anspruchsgläubiger allein die Gesellschaftsgläubiger in Betracht.281 Hinsichtlich der Zuständigkeit des Notars zur Einreichung einer aktualisierten Gesellschafterliste wurde ein eigenständiger Absatz 2 in § 40 RegE eingefügt: „(2) Hat ein Notar an Veränderungen nach Absatz 1 Satz 1 mitgewirkt, hat er unverzüglich nach deren Wirksamwerden ohne Rücksicht auf etwaige später eintretende Unwirksamkeitsgründe die Liste anstelle der Geschäftsführer zu unterschreiben, zum Handelsregister einzureichen und eine Abschrift der geänderten Liste an die Gesellschaft zu übermitteln. Die Liste muss mit der Bescheinigung des Notars versehen sein, dass die geänderten Eintragungen den Veränderungen entsprechen, an denen er mitgewirkt hat, und die übrigen Eintragungen 277  Omlor,

Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 256 f. Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 257; siehe auch die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 101, sowie Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44, wonach dieser insbesondere nicht den Eintritt einer Rückübertragungsklausel bzw. einer auflösenden Bedingung zu überwachen habe. 279  Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 76; vgl. auch die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 34. 280  Weder die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, noch die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, enthalten zur Abänderung des § 40 Abs. 3 eine Stellungnahme. 281  Statt aller Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG (2006), § 40 Rn. 17. 278  Omlor,



§ 4. Vorschriften zur Herstellung der GmbH-Gesellschafterpublizität87 mit dem Inhalt der zuletzt im Handelsregister aufgenommenen Liste überein­ stimmen.“282

Die Väter des RegE gingen dabei von der Prämisse aus, der Notar, der in amtlicher Eigenschaft an einer Veränderung der Beteiligungszusammensetzung der GmbH mitwirke, könne ohne nennenswerten Mehraufwand zugleich die Einreichung einer aktualisierten Gesellschafterliste miterledigen.283 Dieser hat im Falle seiner Mitwirkung an einer der beiden Änderungsalternativen des § 40 Abs. 1 S. 1 RegE die Liste „anstelle“ der Geschäftsführer und unverzüglich nach Wirksamwerden der Veränderung zum Handelsregister einzureichen. Der Terminus „anstelle“ anstatt wie bisher „in Vertretung“ sollte laut Gesetzesbegründung lediglich klarstellenden Charakter haben.284 Eine ergänzende Zuständigkeit des Notars war von den Verfassern des Referentenentwurfs zum MoMiG offensichtlich nicht gewollt, sollten doch die Notare in ihrer amtlichen Eigenschaft und damit in eigener Verantwortung zur Vereinfachung der Verfahrensabläufe herangezogen werden.285 Die noch missliche Formulierung des RefE wurde nunmehr im Zuge des RegE v. 25.5.2007 überarbeitet, mit der Folge, dass die Erstellung und Einreichung jenseits einer Dispositionsmöglichkeit der Parteien „allein im Verantwortungsbereich“ des Notars liegen soll.286 Der Begriff der Mitwirkung in § 40 Abs. 2 S. 1 fungiert künftig als Anknüpfungspunkt für die Zuständigkeitsabgrenzung von Geschäftsführern und Notar. Überdies statuiert dieser eine unmittelbare Rechtspflicht des Notars zur Übermittlung der aktualisierten Liste an die Gesellschaft.287 Sinn 282  § 40 Abs. 2 GmbHG in der Fassung des RegE v. 25.5.2007, BT-Drucks. 354 / 07, S. 10. 283  Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 76; vgl. auch die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 34. 284  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 101, sowie Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44. Ausführlich zum Regel-Ausnahme-Verhältnis des § 40 GmbHG unten, Kap. 3 § 2. A. 285  Kritisch gegenüber der Formulierung des § 40 Abs. 1 S. 2 RefE äußert sich insbesondere Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 257 [Fn. 54], der hierzu ausführt, die systematische Auslegung des Wortlauts „in Vertretung“ lege unter Berücksichtigung der §§ 164 ff. BGB eine „additive, parallele Zuständigkeit“ des Notars nahe, mit der Folge, dass die Geschäftsführer hiernach ihrerseits nicht von der Vornahme der Listeneinreichung ausgeschlossen seien; vgl. auch die Kritik der Stellungnahme des Deutschen Notarvereins, notar 2006, 147 (153), welcher befürchtete, die Formulierung laufe auf einen Genehmigungsvorbehalt zugunsten der Geschäftsführung hinaus. 286  So ausdrücklich die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 101, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44. Siehe hierzu auch unten, Kap. 3 § 2. A. I. sowie Kap. 3 § 3. B. I. 287  Eine dementsprechende Verpflichtung konnte bisher lediglich mittelbar dem § 40 Abs. 1 S. 3 RefE entnommen werden, wonach die Notarbescheinigung einen

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1. Kap.: Propädeutikum

und Zweck dieser Regelung ist es, die Information der Gesellschafter über die erfolgte Beteiligungsverschiebung sicherzustellen und eine künftige, korrekte Listenerstellung durch die Geschäftsführer nach § 40 Abs. 1 S. 1 zu gewährleisten.288 Die schon bekannte Notarbescheinigung des § 40 Abs. 1 S. 3 RefE wurde durch die Vorschrift des § 40 Abs. 2 S. 2 RegE aufgegriffen. Sie enthält nunmehr die Bestätigung der Mitwirkung des Notars und Übereinstimmung der eingetragenen Veränderungen mit dem Inhalt der zuletzt im Handelsregister aufgenommenen Liste. c) Die Kritik des Bundesrates an der Entwurfsfassung der §§ 16, 40 GmbHG Die Kritik zu den geplanten Änderungen der §§ 16, 40 GmbHG durch den Regierungsentwurf konzentrierte sich im Wesentlichen auf den Gutglaubenstatbestand der Regelung des § 16 Abs. 3 RegE. Bereits der RefE wurde nicht zuletzt wegen der zu langen Drei-Jahres-Frist kritisiert.289 Selbst der Bundesrat forderte in seiner Stellungnahme vom 6.7.2007 erfolglos deren Streichung.290 § 16 Abs. 3 S. 2 in der Fassung des RegE vom 25.7.2007 hielt trotz aller Widerstände an der Drei-Jahres-Regelung mitsamt des Zurechnungserfordernisses fest. Ebenso stand nach wie vor der Schutz des wahren Anteilsinhabers vor einem gutgläubigen „Weg-Erwerb“ zur Diskussion.291 Der Bundesrat wies in seiner Stellungnahme auch auf das Problem der Einreichungszuständigkeit im Falle der Führungslosigkeit der GmbH hin.292

Hinweis auf die Übermittlung an die Gesellschaft enthalten sollte, Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 257. 288  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 101, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44. 289  Zur Diskussion um die möglichen Alternativen eines Gutglaubensschutzes auf der Grundlage der Listenführung, vgl. die Nachweise in Kap. 1 § 4. B. IV. 1., Fn. 246. 290  Stellungnahme des BRat v. 6.7.2007, BT-Drucks. 354 / 07 (Beschluss), S. 14 f.; siehe hierzu den vorausgehenden Antrag des Freistaates Bayern v. 4.7.2007, BRDrucks. 354 / 2 / 7, S. 1 f. 291  Bohrer, DStR 2007, 995 (995 ff.); Götze / Bressler, NZG 2007, 894 (896 ff.); Hamann, NZG 2007, 492 (492 ff.); Haas / Oechsler, NZG 2006, 806 (812 f.); Grunewald / Gehling / Rodewig, ZIP 2006, 685 (686 f.); Schockenhoff / Höder, ZIP 2006, 1841 (1841 ff.); Seibert, ZIP 2006, 1157 (1159 f.); Vossius, DB 2007, 2299 (2299 ff.). 292  Stellungnahme des BRat v. 6.7.2007, BT-Drucks. 354 / 07 (Beschluss), S. 18.



§ 4. Vorschriften zur Herstellung der GmbH-Gesellschafterpublizität89

d) Regierungsentwurf vom 25.7.2007 und Inkrafttreten des MoMiG Ungeachtet all dieser Widerstände behielt auch der überarbeitete Regierungsentwurf vom 25.7.2007 die bisherige Fassung der §§ 16, 40 durch den RegE vom 25.5.2007 bei. Schließlich wurde der Regierungsentwurf vom 25.7.2007 nach mehreren Lesungen, der Stellungnahme des Bundesrates293 sowie einer Anhörung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages294 ohne Änderungen in Bezug auf die Vorschriften zur Führung der Gesellschafterliste übernommen.295 Das Gesetz zur Modernisierung des GmbHRechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen, kurz MoMiG, wurde am 19.9.2008 ausgefertigt, zum 23.10.2008 im Bundesgesetzblatt verkündet und ist am 1.11.2008 in Kraft getreten.296 V. Die Vorschriften zur Herstellung einer Publizität der GmbH-Gesellschafterstellung im Überblick 1. §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 GmbHG Die erste Änderung, die mit dem MoMiG für die Vorschriften zur Publizierung der GmbH-Gesellschafterstellung einherging, betrifft das Gründungsstadium der Gesellschaft. § 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG schreibt für die sog. Gründungsliste297 vor, dass eine von den Anmeldenden unterschriebene Liste der Gesellschafter zum Handelsregister einzureichen ist, aus welcher „Name, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort“ der Gesellschafter „sowie die Nennbeträge und die laufenden Nummern der von einem jeden [Gesellschafter] übernommenen Geschäftsanteile“ hervorgehen sollen. Im vereinfachten Gründungsverfahren gilt nach § 2 Abs. 1a S. 4 GmbHG das Musterprotokoll als Gesellschafterliste. Die Einreichung der Gesellschafterliste 293  Stellungnahme

des BRat v. 6.7.2007, BT-Drucks. 354 / 07 (Beschluss). Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses v. 24.6.2008, BT-Drucks. 16 / 9737 (zu RegE BT-Drucks. 16 / 6140 v. 25.7.2007), S. 7 ff., sowie S. 11. Eine Zusammenstellung der Stellungnahmen der öffentlichen Anhörung des Rechtausschusses am 23.1.2008 findet sich bei Goette, Einführung in das neue GmbH-Recht, S. 9. 295  Ausführlich zu den Einzelheiten des Gesetzgebungsverfahrens Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 259 ff.; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 66 ff. 296  Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) v. 23.10.2008 (BGBl. I S. 2026). 297  Die terminologische Unterscheidung einer Gründungs- (§  8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG) und Veränderungsliste (§ 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG) wird übernommen von Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 93. 294  Siehe

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1. Kap.: Propädeutikum

obliegt gemäß §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 78 GmbHG den anmeldenden Geschäftsführern. Sie erfolgt grds. in elektronischer Form298 (§ 12 Abs. 2 HGB) gegenüber dem für den Sitz der Gesellschaft zuständigen Registergericht (§ 7 Abs. 1 GmbHG). Wird die Liste zum Handelsregister eingereicht, so wird sie gemäß § 9 Abs. 1 S. 1 HRV299 in den für das Registerblatt der GmbH zugehörigen Registerordner aufgenommen.300 Die elektronische Speicherung im Registerordner (§ 9 Abs. 1 S. 1 HRV) markiert den Zeitpunkt, ab dem die Liste nach § 9 Abs. 1 S. 1 HGB von jedermann und jederzeit online eingesehen werden kann. Per definitionem entfaltet die Liste durch ihre Aufnahme im Handelsregister damit eine Publizitätswirkung.301 Die von der Liste ausgehende Gesellschafterpublizität für das Gründungsstadium versucht die Vorschrift des § 40 GmbHG für die Zeit danach weiter aufrechtzuerhalten, um die Anteilsstruktur der GmbH stets lückenlos und aktuell nachvollziehbar zu machen.302 So ist nach § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG „unverzüglich nach Wirksamwerden jeder Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung eine […] unterschriebene Liste der Gesellschafter zum Handelsregister einzureichen.“ Eine solche Veränderung kann neben der Abtretung des GmbH-Anteils auch Folge einer Kapitalerhöhung bzw. -herabsetzung, Erbfolge, Anwachsung, Entziehung oder Umwandlung etc. sein.303 Entscheidend ist eine Veränderung in Bezug auf das Statusrecht des Gesellschafters, unabhängig davon, ob ein personeller Wechsel oder eine zahlenmäßige Verschiebung zu einer Veränderung der bisherigen Gesellschafterzusammensetzung geführt hat. Dem gleichgestellt werden entsprechend dem Transparenzgedanken der Liste auch sonstige 298  Die elektronische Führung des Handelsregisters und folglich auch der Gesellschafterliste wurde eingeführt durch das Gesetz über das elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister (EHUG) vom 10.11.2006 (BGBl. I S. 2553) am 1.1.2007. 299  Verordnung über die Einrichtung und Führung des Handelsregisters v. 12.8.1937 (Handelsregisterverordnung – HRV), welche mit Wirkung zum 22.12.2014 in Kraft getreten ist (RMBl. S. 515). 300  Bis zum Inkrafttreten des Gesetzes über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister (EHUG) vom 10.11.2006 (BGBl. I S. 2553) i. d. F. vom 1.7.2007 erfolgte eine Aufnahme noch in den sog. Sonderband des Papierregisters, vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 85, sowie die Begründung des RegE. v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 37. Eine Einreichung in Papierform ist künftig jedoch nicht mehr möglich, vgl. statt vieler Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 4; Hasselmann, NZG 2009, 409 (414). 301  Siehe zum Begriff der Publizität Kap. 1 § 1. 302  So ausdrücklich die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 86, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 38. 303  Eingehend zu den Fällen einer erforderlichen Listenaktualisierung nach § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG unten, Kap. 4 § 2. ff.



§ 4. Vorschriften zur Herstellung der GmbH-Gesellschafterpublizität91

Änderungen, die zu einer „Falschbezeichnung“ des Gesellschafters führen.304 Die Verantwortung für die fortlaufende Listenführung legt der Gesetzgeber dabei in die Hände des Geschäftsführers (§ 40 Abs. 1 GmbHG) sowie des an der Veränderung mitwirkenden Notars (§ 40 Abs. 2 GmbHG). Die Verfahrensvorschrift des § 40 GmbHG spaltet demnach die Zustän­ digkeit zur Erstellung und Einreichung der Gesellschafterliste zwischen zwei einreichungsverantwortlichen Funktionsträgern auf.305 § 40 Abs. 1 und Abs. 2 GmbHG geben den Einreichungspersonen weitere Einzelheiten in Bezug auf das Verfahren der Listenkorrektur vor. Der Verantwortung zur Listenführung entsprechend ordnet § 40 Abs. 3 GmbHG eine Haftung des Geschäftsführers bei verschuldeter Pflichtverletzung an.306 2. § 16 GmbHG Mit der Aufnahme der Liste in den elektronischen Registerordner kommt der Eintragung in die Mitgliederauflistung seit der Änderung des § 16 GmbHG durch das MoMiG auch eine Bedeutung in materiell-rechtlicher Hinsicht zu. Die §§ 16 Abs. 1 bis 3 GmbHG enthalten verschiedene Regelungen, welche zugunsten bestimmter Publizitätsadressaten die Eintragung in die Gesellschafterliste als maßgeblich für die Rechtsstellung des Gesellschafters erklären. a) Legitimationswirkung der Gesellschafterliste nach § 16 Abs. 1 GmbHG Die Vorschrift des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG betrifft grds. das Verhältnis des Gesellschafters zur GmbH. Sie verfolgt weiterhin das Konzept einer sog. relativen Gesellschafterstellung, indem nur derjenige, der durch die im Handelsregister aufgenommene Liste formal als Gesellschafter der GmbH ausgewiesen ist, gegenüber der GmbH als Gesellschafter berechtigt und verpflichtet ist.307 Die Eintragung in die Gesellschafterliste ist zwar keine 304  Siehe

hierzu unten, Kap. 4 § 2. B. II. zur Zuständigkeitsaufspaltung des § 40 GmbHG unter Kap. 3

305  Eingehend

§ 2. A. 306  Siehe ausführlich zur Haftung des nach § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG zuständigen Geschäftsführers aus § 40 Abs. 3 GmbHG Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, passim. Siehe hierzu auch Kap. 3 § 3. A. IV. 307  Siehe statt vieler Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 20, der von einer Beibehaltung der bereits die Anmeldung nach § 16 Abs. 1 charakterisierenden Rechtsfigur der relativen Gesellschafterstellung spricht; Greitemann / Bergjan, in: FS Pöllath + Partners (2008), S. 271 (272 f.); D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1038); ders., MittBayNot 2014, 24 (24); Wachter, ZNotP 2008, 378 (379).

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1. Kap.: Propädeutikum

materielle Wirksamkeitsvoraussetzung des GmbH-Anteilserwerbs,308 gleichwohl hängt die Rechtsposition des Gesellschafters, mithin dessen innergesellschaftliche Legitimation, allein von der Eintragung in der im Handelsregister aufgenommenen Liste ab.309 Der Wortlaut des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG macht deutlich, dass „nur“ der in der Gesellschafterliste eingetragenen Person alle Rechte und Pflichten aus der Mitgliedschaft, also insbesondere das Teilnahmerecht und Stimmrecht für die Gesellschafterversammlung, zustehen. Folglich gilt bis zur Aufnahme der neuen Liste in das Handelsregister weiterhin derjenige als Inhaber sämtlicher Mitgliedschaftsrechte, der durch die alte Gesellschafterliste ausgewiesener Inhaber des Geschäftsanteils ist.310 Gleiches gilt hinsichtlich des durch die Liste ausgewiesenen Umfangs der Beteiligung eines Gesellschafters.311 Konsequenz der Regelung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG ist es daher, dass zwischen einer formalen, sog. relativen Mitgliedschaft und der materiell-rechtlichen Mitgliedschaft des Anteilserwerbers unterschieden werden muss,312 wenn es bspw. um die Frage geht, ob der Gesellschafter zur Stimmabgabe in der Gesellschafterversammlung berechtigt ist oder ob diesem eine Gewinnausschüttung der Gesellschaft zusteht.313 Eine Ausnahme hierzu lässt § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG nur für den Fall zu, in dem eine unverzügliche Nachreichung der Liste zum Handelsregister mitsamt einer unverzüglichen Auf-

308  So ausdrücklich die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 85; ebenso die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 37. 309  Statt vieler Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, §  16 Rn. 2; Paefgen, in: UlmerGmbHG, § 40 Rn. 20; Greitemann / Bergjan, in: FS Pöllath + Partners (2008), S. 271 (272); siehe auch Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbHGesellschafterliste, S. 306. 310  Vgl. die Begründung des RegE. v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 37; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 12, 14; Ebbing, in: MichalskiGmbHG, § 16 Rn. 48; Wicke, Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 3; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 6; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 20; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (26); Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 34; Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 11; Heidinger, in: FS Stilz (2014), S. 253 (254); ders., in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 134, 173, 210. 311  Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 8; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 11. 312  Eine explizite Differenzierung zwischen formaler und materiell-rechtlicher Gesellschafterstellung befürwortet auch Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 3, 15, 48; ebenso Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (355); D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (27 f.); Preuß, ZGR 2008, 676 (685 ff.); zu § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. Peetz, GmbHR 2006, 852 (852 ff.). 313  Ausführlich zur Auswirkung des § 16 GmbHG auf die Stimmberechtigung des Anteilsinhabers Wolff, BB 2010, 454 (455 ff.); siehe hierzu auch unten, Kap. 4 § 4. B. VI. 4.



§ 4. Vorschriften zur Herstellung der GmbH-Gesellschafterpublizität93

nahme derselben erfolgt.314 Die Regelung trägt dem praktischen Bedürfnis Rechnung, wonach der Erwerber im Einzelfall ein Interesse daran haben kann, schon unmittelbar nach dem Erwerb seiner Mitgliedschaft Rechtshandlungen im Rahmen der Gesellschafterversammlung rechtswirksam vorzunehmen und insbesondere wirksame Beschlüsse (mit-)fassen zu können, obgleich dieser noch nicht formell als Gesellschafter gemäß § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG legitimiert ist.315 b) Haftung für rückständige Einlagen nach § 16 Abs. 2 GmbHG Die listenmäßige Erfassung des Erwerbers eines GmbH-Geschäftsanteils in der Gesellschafterliste erhält im Zeitpunkt der Aufnahme ferner eine haftungsrechtliche Bedeutung. § 16 Abs. 2 GmbHG begründet eine gesamtschuldnerische Haftung des Erwerbers neben dem Veräußerer für die im Zeitpunkt der Aufnahme der neuen Gesellschafterliste im Handelsregister rückständigen Einlagen.316 Aus Sicht des Erwerbers ordnet § 16 Abs. 2 GmbHG damit eine Mithaftung für fällige Einlageverpflichtungen des Veräußerers an, sobald dieser im Verhältnis zur GmbH formell legitimiert ist. Hierzu zählen neben den Einlagenverpflichtungen im engeren Sinn auch sonstige fällige Leistungen in Bezug auf den Geschäftsanteil.317 Für den Veräußerer, dessen mitgliedschaftliche Rechte und Pflichten wegen § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG grds. mit dem Zeitpunkt enden, in dem die neue Liste in das Handelsregister aufgenommen wurde, stellt die Anordnung des § 16 Abs. 2 GmbHG klar, dass dieser auch trotz des Verlustes seiner mitgliedschaftlichen Rechtsstellung weiterhin für die vor diesem Zeitpunkt fälligen Leistungen in Bezug auf den Geschäftsanteil haftet.

314  Eingehend zur Ausnahmeregelung des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG unten, Kap. 4 § 4. B. VI. 315  Vgl. die Begründung des RegE. v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 37 f.; siehe hierzu Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 161; Wolff, BB 2010, 454 (455). Erfolgt jedoch die Aufnahme der Gesellschafter nicht unverzüglich, so sind die vorgenommenen Rechtshandlungen endgültig unwirksam, vgl. Begründung des RegE. v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 38. 316  Ausführlich hierzu unten, Kap. 4 § 4. C. III. 317  So die wohl überwiegende Ansicht, siehe Fastrich, in: Baumbach / HueckGmbHG, § 16 Rn. 22; Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 137; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 188 ff.; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 25; Wicke, Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 12; Verse, in: Henssler / StrohnGmbHG, § 16 Rn. 47.

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1. Kap.: Propädeutikum

c) Listenpublizität als Anknüpfungspunkt eines gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten Gemessen an der Anzahl der Publikationen318 könnte § 16 Abs. 3 GmbHG als die wohl bedeutendste Neuerung im Zusammenhang mit der GmbHGesellschafterliste bezeichnet werden.319 Auf der Grundlage der Eintragung des Veräußerers in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste wird der Erwerber künftig in seinem guten Glauben an die Verfügungsberechtigung des Veräußerers geschützt.320 Die Listenpublizität der GmbHGesellschafterliste ist damit auch der Ausgangspunkt für einen gutgläubigen Anteilserwerb nach § 16 Abs. 3 GmbHG. Die Voraussetzungen hierfür regeln die §§ 16 Abs. 3 Sätze 1 bis 5 GmbHG. Um die Rechtsposition des wahren Berechtigten nicht unverhältnismäßig zu beschränken, ist für einen gutgläubigen Erwerb gemäß § 16 Abs. 3 S. 2 GmbHG insbesondere die Zurechenbarkeit der Unrichtigkeit der Gesellschafterliste oder die Unrichtigkeit der Liste für eine Dauer von mindestens drei Jahren vonnöten. Überdies bestimmt § 16 Abs. 3 S. 3 GmbHG, dass der Gesellschafterliste kein Widerspruch hinsichtlich der Inhaberschaft am Geschäftsanteil zugeordnet sein darf.321 Auf Seiten des Erwerbers ist es nach § 16 Abs. 3 S. 3 GmbHG er318  In den Jahren nach der MoMiG-Reform sind allein als Dissertationen zu § 16 Abs. 3 GmbHG erschienen: Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, Baden-Baden 2009; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, Berlin 2012; Leeser, Gutgläubiger Erwerb von GmbHGeschäftsanteilen nach dem Regierungsentwurf des MoMiG, Köln 2008; MüllerKnoche, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen nach geltendem und künftigem Recht, Nürnberg 2010; Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, Berlin 2010; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, Baden-Baden 2012; Röber, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen, Berlin [u. a.] 2011; Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, München 2011; J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, Frankfurt am Main [u. a.] 2010; V. Wagner, Verkehrsschutz beim redlichen Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, Frankfurt am Main [u. a.] 2011; Wiersch, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Anteilen, Frankfurt am Main [u. a.] 2009. 319  Im Verhältnis zu § 16 Abs. 3 GmbHG kann die Vorschrift des § 16 Abs. 1 GmbHG fast schon als stiefmütterlich von der Literatur behandelt angesehen werden. Vgl. auch Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 66 f., der auf die „durchaus rege Diskussion [zu §§ 16 Abs. 3, 40 GmbHG] in Wissenschaft und Rechtsprechung“ hinweist. 320  Begründung des RegE. v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 39. 321  Ein solcher wird, ohne dass es einer Glaubhaftmachung einer Gefährdung des Rechts des Widersprechenden bedarf, aufgrund einer einstweiligen Verfügung oder aufgrund einer Bewilligung des eingetragenen Gesellschafters, gegen dessen Berechtigung sich der Widerspruch richtet, dem elektronischen Registerordner (§ 9 HRV) gemäß § 9 Abs. 1 S. 3 HRV der Gesellschafterliste durch eine besondere Hervorhebung zugeordnet, eingehend hierzu Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Ge-



§ 5. Zusammenfassung95

forderlich, dass dieser die fehlende Berechtigung des Veräußerers weder positiv kennt noch das ihm diese in grob fahrlässiger Weise unbekannt geblieben ist.

§ 5. Zusammenfassung Zur Beschreibung der Wirkungsweise der GmbH-Gesellschafterliste, insbesondere der Erfassung der dieser Arbeit zugrunde liegenden Sachverhalte der Veröffentlichung von Beteiligungsbeziehungen, ist es erforderlich, terminologisch zwischen den Begriffen „Publizität“, „Offenlegung“ und „Transparenz“ zu differenzieren.322 Der Begriff der Publizität steht im Sinne dieser Arbeit für eine gezielte Bereitstellung und Zugänglichmachung von Informationen an ein personell unbestimmtes, wenn auch im Ergebnis nur zahlenmäßig begrenztes Publikum, ungeachtet dessen, ob die Information tatsächlich zur Kenntnis genommen wird und ob sie letztlich im Wege der Einzelauskunft begehrt wird.323 Der Spezialfall der Beteiligungspublizität umschreibt i. d. S. jede Offenlegung von Informationen einer Gesellschaft darüber, welche natürliche oder juristische Person eine rechtliche Beteiligung an ihr besitzt, unabhängig der Art und Weise des eingesetzten Publizitätsmittels und ungeachtet der tatsächlichen Kenntnisnahme der anvisierten, interessierten Kreise, solange die betreffende Information für die Allgemeinheit frei zugänglich ist.324 Gesetzgeberische Handlungsmittel des deutschen Gesellschaftsrechts für die Veröffentlichung von Informationen über Gesellschaftsstrukturen stellen neben der verpflichtenden Eintragung beteiligungsbezogener Daten im Handelsregister auch die speziellen Mitgliederverzeichnisse (Aktienregister, Mitgliederliste der Genossenschaft, GmbH-Gesellschafterliste) dar, die Auskunft darüber geben, wie sich die Gesellschaft gegenwärtig zusammensetzt.325 Der Gesetzgeber hat sich mit der Einführung der GmbH-Gesellschaft im Jahr 1892 für einen Mittelweg zwischen der Anonymität der Aktiengesellschaft und der Registerpublizität der Personenhandelsgesellschaften entschäftsanteilen, S.  121 ff.; Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S.  507 ff.; J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S.  209 ff.; V. Wagner, Verkehrsschutz beim redlichen Erwerb von GmbHGeschäftsanteilen, S.  108 ff.; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 371 ff.; Röber, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 126 ff.; Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 182 ff. 322  Siehe hierzu Kap. 1 § 2. 323  Eingehend zum Begriff der Publizität im Allgemeinen oben, Kap. 1 § 1. 324  Siehe zum Begriff der Beteiligungspublizität oben, Kap. 1 § 3. B. 325  Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (354). Vgl. hierzu oben, Kap. 1 § 4. A.

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1. Kap.: Propädeutikum

schieden und die Listenführung in die „private“ Hand der Gesellschaft gelegt.326 Beginnend mit der jährlichen Veröffentlichung der Beteiligungsverhältnisse durch das GmbHG v. 1892 entwickelte sich die GmbH-Gesellschafterliste im Laufe der Zeit zu einem Rechtsinstitut, welches heute auf eine möglichst realitätsnahe zeitliche Abbildung der Beteiligungszusammensetzung der GmbH abzielt. Als Meilensteine ihrer Entwicklungsgeschichte sind das Handelsrechtsreformgesetz (HRefG) aus dem Jahr 1998 wie auch der bisherige Endpunkt, die „Aufwertung“ der GmbH-Gesellschafterliste durch die MoMiG-Reform zu nennen. Erklärtes Ziel der MoMiG-Reform war es nicht zuletzt, die Transparenz der Anteilseignerstruktur zu steigern. Die anvisierte Verbesserung der bisherigen, weitestgehend wirkungslos gebliebenen Vorschriften zu einer verpflichtenden Aktualisierung der Liste sollte dem Rechtsinstitut der Gesellschafterliste zu einer neuen Wirksamkeit verhelfen. Die Vorschrift des § 16 GmbHG wurde zu diesen Zwecken neu gefasst und in ihrer Bedeutung erheblich gesteigert.327 Neben der öffentlichkeitswirksamen Einführung der Möglichkeit des gutgläubigen GmbH-Anteilserwerbs nach § 16 Abs. 3 GmbHG dient sie in Zukunft vor allem als die alleinige328 Legitimationsgrundlage für die Rechtsstellung des Gesellschafters im Verhältnis zur GmbH bzw. den Gesellschaftern. § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG verfolgt, in Weiterführung seiner historischen Fassung, auch künftig das Konzept einer relativen Gesellschafterstellung. Die Rechtswirkungen des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG hängen, anders als bisher, gleichwohl nicht mehr von der bloßen Offenlegung gegenüber der GmbH, sondern der formalen Eintragung als Gesellschafter bzw. des Inhabers mitgliedschaftlicher Rechte in der im Handelsregister aufgenommenen Liste ab. Die Aufnahme der Liste ist wegen der jederzeitigen Einsehbarkeit der Liste nach § 9 Abs. 1 S. 1 HGB Anknüpfungspunkt für den Beginn der Publizitätswirkungen der Gesellschafterliste aus § 16 GmbHG.329

326  Marx, Publizität des GmbH-Gesellschafters, S. 13. Näheres hierzu in Kap. 1 § 4. A. sowie Kap. 1 § 4. B. I. 327  Eine Übersicht zur Neukonzeption des § 16 GmbHG findet sich oben, in Kap. 1 § 4. B. V. 328  Siehe zur Aufwertung der Gesellschafterliste als die alleinige Legitimationsgrundlage Kap. 4 § 4. A. ff. 329  Ausführlich zur Maßgeblichkeit der Aufnahme der Liste im elektronischen Registerordner des Handelsregisters in Kap. 4 § 4. A. I.

Zweites Kapitel

Untersuchungen zur Interessenlage an einer Publizität der GmbH-Gesellschafterstellung sowie der Schutzzwecke der §§ 16, 40 GmbHG Mit den Vorschriften zur Führung der GmbH-Gesellschafterliste unterwirft der Gesetzgeber die Information über die Zusammensetzung des Gesellschafterkreises der GmbH einer Publizität. Warum er dies tut, wird erst durch eine nähere Auseinandersetzung mit den Zwecksetzungen der Liste deutlich, die sich insbesondere in der Regelung des § 16 GmbHG widerspiegeln. Übergeordnetes Ziel der MoMiG-Reform war es insbesondere eine „Transparenz über die Anteilseignerstrukturen der GmbH zu schaffen und Geldwäsche zu verhindern.“1 Diese gesetzgeberischen Zielsetzungen dürfen jedoch nicht im Sinne eines vorgefundenen Ergebnisses legislativen Schaffens und ohne jede Hinterfragung akzeptiert werden, sondern müssen auf vorausgehende Informationsinteressen hin untersucht werden. In diesem Sinne sei mit den Worten J. Wagners2 darauf hingewiesen, dass Publizität keinen Selbstzweck verfolgt, sondern sich immer an einem entsprechenden Informationsbedarf orientiert.3 Transparenz als das Ergebnis der Publizität der GmbH-Gesellschafterstellung4 verfolgt ebenso keinen Selbstzweck. Sie selbst kann nicht Hauptziel sein, sondern setzt Gründe voraus, die diese erst erstrebenswert machen.5 Der Grund für die Schaffung einer allgemeinen Zugänglichkeit von Information ist der Bedarf an ihrer Kenntnisnahme. Publizität verfolgt daher immer auch bestimmte Zwecke, die umgekehrt einen entsprechenden Bedarf des Rechtsverkehrs an der jeweiligen Informa1  Siehe die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 84, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 37. 2  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 67, jedoch in speziellerem Zusammenhang. 3  Dem nachfolgend auch Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 323, 325, 338. 4  Siehe zur begrifflichen Unterscheidung von Transparenz und Publizität oben, Kap. 1 § 2. B. 5  Siehe Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 325.

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2. Kap.: Untersuchungen zur Interessenlage an einer Publizität

tion voraussetzen und auf diesem aufbauen. Das übergeordnete Ziel der Publizität, die Schaffung der Transparenz der Anteilseignerverhältnisse in der GmbH, setzt folglich zuerst einen Informationsbedarf auf der Empfängerseite voraus, den sie zweckgerichtet befriedigen will. Die Art und Weise wie die GmbH-Gesellschafterliste diese Funktion erfüllt, soll Gegenstand der folgenden Untersuchungen sein. In einem ersten Schritt werden daher zunächst die verschiedenen Interessen an zuverlässiger Information über die Gesellschafter der GmbH aufgezeigt (§ 1.). Zum Zwecke der Identifizierung der Zweckrichtungen der Gesellschafterliste wird sodann das von Scheuch6 entwickelte Funktionsstrukturmodell darzulegen sein (§ 2.). Aufbauend auf diesen Erkenntnissen werden die zuvor herausgearbeiteten Interessen an einer GmbH-Gesellschafterpublizität auf ihre Entsprechung in der gesetzgeberischen Zwecksetzung der Vorschriften über die Führung der Gesellschafterliste hin untersucht (§ 3.).

§ 1. Die Informationsinteressen an einer GmbH-Gesellschafterpublizität Der Gesetzgeber hat bereits im Rahmen der Begründung zum Handelsrechtsreformgesetz vom 29.8.1997 verschiedene legitime Interessen an einer GmbH-Gesellschafterpublizität vorgebracht.7 Die Vielfältigkeit der ­ Interessen zeige sich nach den Erfahrungen der Gerichte und der Industrieund Handelskammern in der häufigen Einsichtnahme von Gesellschafterlisten durch nicht der Gesellschaft angehörende Dritte.8 Im Folgenden werden zunächst die unterschiedlichen Interessen des Rechtsverkehrs an einer Kenntnis der Gesellschafterzusammensetzung dargelegt. Die Perspektive, die hierbei eingenommen wird, liegt außerhalb der Vorschriften zur Führung der GmbH-Gesellschafterliste, da diese gerade einen Publizitätsbedarf voraussetzen. Dementsprechend werden die Publizitätsinteressen in einem ersten Schritt isoliert, mithin ohne Berücksichtigung der gesetz­ lichen Vorschriften zur Herstellung einer GmbH-Gesellschafterpublizität behandelt.

6  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 327 ff. Siehe insbesondere die von ihm vorgenommene Modellskizzierung (ders., a. a. O., S. 330). Dieses wird dargelegt in Kap. 2 § 2. 7  Vgl. die Begründung des RegE zum Handelsrechtsreformgesetz v. 29.8.1997, BT-Drucks. 13 / 8444, S. 79 f. 8  Siehe die Begründung des RegE zum Handelsrechtsreformgesetz v. 29.8.1997, BT-Drucks. 13 / 8444, S. 79.



§ 1. Die Informationsinteressen an einer GmbH-Gesellschafterpublizität99

A. Personelle Bedarfsabgrenzung anhand der Stellung zur Gesellschaft Verschiedenste Personengruppen, aber auch Institutionen können ein Interesse daran haben, die gegenwärtige Zusammensetzung des Anteilseignerkreises einer GmbH zu kennen. Für die GmbH-Gesellschafterpublizität existiert keine homogene Gruppe an Informationsadressaten.9 Je nach rechtlicher und tatsächlicher Stellung zur Gesellschaft, folglich je nach „Entfernung“ zur GmbH, können Personen unterschiedliche Interessen an einer derartigen Offenlegung haben. Die Interessen des außerhalb der Gesellschaft stehenden Publikums, speziell die der Gläubiger der GmbH, des Staates aber auch die potentieller Geschäftskontakte bzw. Anteilserwerber, sind inhaltlich anders gelagert als die der GmbH, sowie der Personen, die eine unmittelbare oder nur mittelbare, etwa durch Schachtelbeteiligung begründete, Zugehörigkeit zur GmbH aufweisen. Teilweise können sich die Interessen von außenstehenden und gesellschaftszugehörigen Personen auch überschneiden. Missverständlich unterscheiden Marx10 wie auch Scheuch11 zwischen den Begriffen „interner“ und „externer“ Publizität, um die verschiedenen Informationsinteressen anhand Informationsadressaten abgrenzen zu können.12 Beide verwenden den Begriff der Publizität in diesem Zusammenhang nicht als gesteigerte Form einer Offenlegung von Informationen zwecks Herstellung einer Transparenz, sondern zur Umschreibung der dahinterstehenden Interessen der Informationsadressaten. Gleichwohl stellt diese terminologische Abgrenzung einen Widerspruch in sich dar, denn – wie gesehen – ist die Publizität immer nur das Ergebnis einer Offenlegung gegenüber einem unbestimmten und unbeschränkten Adressatenkreis.13 Interne und Externe Publizität als Anknüpfungspunkt unterschiedlicher persönlicher Interessenlagen sind daher undenkbar. Sachdienlich ist vielmehr eine personale Bedarfsabgrenzung von Informationsinteressen anhand der Rechtsstellung zur GmbH, welche die Interessen gesellschaftsinterner und gesellschaftsexterner Personen unterscheidet.14 9  So speziell zum Adressatenkreis der Unternehmenspublizität Glöckle, Zukunftsbezogene Publizität von Kapitalgesellschaften, S. 6 f. 10  Marx, Publizität des GmbH-Gesellschafters, S. 5 ff. 11  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S.  323 f. 12  Vgl. auch Kleindiek, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, Anh. zu § 42a Rn. 1, 3, zur Differenzierung im Rahmen der Rechnungslegungspublizität. 13  Die begriffliche Unterscheidung von Offenlegung, Publizität und Transparenz wird ausführlich behandelt in Kap. 1 § 2. 14  In diese Richtung auch Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach §  40 III GmbHG, S. 18 ff., jedoch ohne terminologische Auseinandersetzung („Bedarf an Gesellschafterpublizität“).

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2. Kap.: Untersuchungen zur Interessenlage an einer Publizität

Als gesellschaftsintern agierende Personen sind die Gesellschafterpersonen wie auch die rechtlich verselbstständigte GmbH als solche anzusehen.15 Hingegen stehen diejenigen Personen dem gesellschaftsinternen Kreis als externe Dritte gegenüber, die ohne jegliche Beteiligung an der GmbH als Außenstehende am Rechtsverkehr teilnehmen. Die verschiedenen Informationsinteressen an einer Verlautbarung der Beteiligungszusammensetzung der GmbH werden nachfolgend nach dem Bedarf gesellschaftsextern und -intern stehender Personen dargestellt.

B. Gesellschaftsexterne Publizitätsinteressen I. Gläubigerinteressen 1. Rückschlüsse auf die Vertrauenswürdigkeit und Kreditwürdigkeit der GmbH Aus Sicht etwaiger Geschäftspartner mag die Kenntnis des Gesellschafters auf den ersten Blick keine Aussage über die Bonität der GmbH treffen. Die GmbH ist „als solche“ (vgl. § 13 Abs. 1 GmbHG) wirtschaftlich und rechtlich verselbständigt und hat ein von den persönlichen Verhältnissen der Gesellschafter unabhängiges Vermögen.16 Auf den zweiten Blick wird jedoch deutlich, dass eine Kenntnis der Person des Gesellschafters sehr wohl Auskunft über die Bonität der GmbH geben kann.17 Das Verhalten der (potentiellen) Gesellschaftsgläubiger ist faktisch an den Grad ihrer Aufklärung wie auch der subjektiven Vorstellung vom Geschäftsverhalten der Gesellschaft gekoppelt. Die Kenntnis eines Gesellschafters, unabhängig von seiner Tätigkeit oder Mitgliedschaft in der Gesellschaft, lässt wiederum Rückschlüsse auf das Geschäftsverhalten der GmbH zu.18 Vor allem dann, wenn ein Gesellschafter in einem lokalen oder regionalen Wirtschaftsraum 15  Anders Wiethölter, in: Frankfurter Publizitätsgespräch, S. 33 (50), der die Anteilseignerinteressen zu den Allgemeininteressen zählt. 16  Adelberger, Publizität der GmbH, S. 121  f., sieht deshalb die Kenntnis der Personen der Gesellschafter im unmittelbaren Zusammenhang mit den Vermögensbindungen als unerheblich an. 17  Begründung des RegE. v. 29.8.1997, BT-Drucks. 13 / 8444, S. 79; siehe auch Gustavus, in: FS Quack (1991), S. 229 (231); ders., Rpfleger 1992, 6 (6); Marx, Publizität des GmbH-Gesellschafters, S. 9; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 82; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 40 Rn. 8. 18  Siehe Adelberger, Publizität der GmbH, S. 122, der unter diesem Aspekt die Bedeutung der Beteiligungspublizität der GmbH hervorhebt; vgl. auch Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 20; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 40 Rn. 8.



§ 1. Die Informationsinteressen an einer GmbH-Gesellschafterpublizität101

von hohem Ansehen ist, „[…] wird man der GmbH, die einen solchen, gewissermaßen öffentliches Ansehen genießenden Gesellschafter beteiligt hat, […] sicherlich mehr Vertrauen schenken können als einem Zusammenschluß von Bankrotteueren.“19 Während diese Überlegungen im Zeitalter des E-Commerce20 wohl im Regelfall nicht auf einmalige Geschäftskontakte von Verbrauchern mit der GmbH zutreffen werden, sind es gerade die Geschäftsbeziehungen zu anderen Unternehmungen, nicht zuletzt solche, die auf Dauer angelegt sind und bei denen unter Umständen eine Vorleistungspflicht des Gläubigers besteht, auf welche diese Ausgangsthese zutreffen wird. Vor allem bei kleineren und mittleren GmbHs, die nur in einem regio­ nalen Wirtschaftsraum tätig sind, kann das Wissen, welche Personen hinter der GmbH stehen, bereits vor Vertragsschluss eine Vertrauensbasis schaffen, das Ansehen des Unternehmens stärken und deren Geschäftschancen verbessern.21 Dort wo Gläubigerinvestitionen nicht mit ausreichender Sicherheit vertraglich geschützt werden können, besteht ein legitimes Interesse dahingehend, die Gesellschafter in das Sicherungsgeschäft miteinzubeziehen.22 Gläubiger, die Investitionen tätigen, um Geschäfte mit der GmbH abzuschließen, werden damit in die Lage versetzt, Bürgschaften oder ähnliches von den Persönlichkeiten hinter der GmbH zu verlangen, um ihr Sicherungsbedürfnis zu befriedigen.23 Im Gegensatz dazu erlangen außenstehende Marktteilnehmer durch die Anonymität eines Wirtschaftssubjekts ein Gefühl von Machtlosigkeit, Distanz und sogar Misstrauen.24 Sie haben daher ein Interesse daran, mithilfe der nötigen Information über die Identität der 19  Adelberger,

Publizität der GmbH, S. 122. E-Commerce (engl., electronic commerce) hat insbesondere im Hinblick auf Richtlinie 2011 / 83 / EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der Richtlinie 93 / 13 / EWG des Rates und der Richtlinie 1999 / 44 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 85 / 577 / EWG des Rates und der Richtlinie 97 / 7 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. EU Nr. L 304 / 64) eine neue verbraucherschützende Dimension erreicht, vgl. zur Umsetzung im deutschen Recht Martinek, in: Staudinger-Eckpfeiler des Zivilrechts, A. II. 3. b) ff) Rn.  33 ff. [S.  25 ff.]. 21  Begründung des RegE. v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 26; ebenso Junge, in: FS Semler (1993), S. 473 (473). 22  Vgl. auch Stützel, in: Frankfurter Publizitätsgespräch, S. 194 (196), der dies insbesondere für kleinere Gläubiger mit schwacher Verhandlungsposition betont. 23  Silcher, in: Frankfurter Publizitätsgespräch, S. 241 (243); vgl. auch Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 323, der ein schützenswertes Interesse der Geschäftspartner anerkennt, in Kenntnis der Gesellschafterzusammensetzung präventive Maßnahmen vor Vertragsschluss zu veranlassen. 24  Sweerts-Sporck, Der Volkswirt 1955, 9 (9). 20  Der

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2. Kap.: Untersuchungen zur Interessenlage an einer Publizität

GmbH einen lebendigen, greifbaren Kontakt zu der GmbH herstellen zu können.25 Auch die Beziehung der GmbH zu potentiellen, aber auch bestehenden Kreditgebern wird aktiv durch die Identität der Gesellschafterpersonen beeinflusst.26 Kreditverträge mit längerer Laufzeit zeichnen sich, anders als etwa Lieferantenverträge, dadurch aus, dass sie gerade keinen dauerhaften Leistungsaustausch zum Gegenstand haben, sondern nach Valutierung lediglich eine einseitige Tilgungsleistung seitens der GmbH erfolgt. Aufgrund dieser besonderen Ausprägung der Vorleistungspflicht des Kreditgebers hat er im Gegenzug ein besonderes Interesse, die Kreditwürdigkeit der GmbH unter Einbeziehung ihrer Gesellschafter zuverlässig einzustufen und ihr Sicherungsbedürfnis auf dieser Basis zu bemessen.27 Die Haftungsstruktur der GmbH bedingt es, dass die Gesellschafter, wurden sie nicht selbst zur Besicherung des Kreditgeschäfts herangezogen, grds. keiner persönlichen Haftung unterliegen, sofern ein Zahlungsausfall der GmbH droht. Kreditgeber haben daher nicht zuletzt aufgrund der Haftungsstruktur der GmbH ein Interesse daran, Eigeninteressen auf Seiten der Gesellschafter zu schaffen, um misswirtschaftliches Verhalten der Gesellschafter mit größtmöglicher Gewähr auszuschließen. Im Ergebnis werden die Gläubiger, nicht zuletzt Kreditgeber der GmbH, daher im Zuge ihrer Geschäftsbeziehung auf die Person der Gesellschafter Wert legen dürfen und im Zweifel sogar müssen.28 2. Veränderung der Real- und Haftungsstruktur der GmbH durch Unternehmensverflechtungen Das Informationsbedürfnis von Gläubigern und Kreditgebern steigert sich dann, wenn die GmbH selbst mit anderen Unternehmungen wirtschaftlich verbunden ist, mit der Folge, dass die GmbH möglicherweise aus Konzernverbindungen oder etwaigen Verlustübernahmepflichten haften könnte.29 25  Sweerts-Sporck,

Der Volkswirt 1955, 9 (9). Umfrage des Deutschen Industrie- und Handelskammertages (DIHT) unter Banken, Versicherungsunternehmen, Auskunfteien und Inkassobüros zeigte auf, dass gerade das Kreditinteresse des Rechtsverkehrs in Rede steht, vgl. hierzu die Begründung des RegE zum Handelsrechtsreformgesetz v. 29.8.1997, BT-Drucks. 13 / 8444, S. 79. 27  Vgl. Fränkel, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, S. 285. 28  Fränkel, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, S. 285; siehe auch Hollaender, ZHR 1915, 65 (81); vgl. auch Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 40 Rn. 8; a. A. Ziemons, BB 2006, 9 (14). 29  Siehe diesbezüglich Marx, Publizität des GmbH-Gesellschafters, S. 9 f.; Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 20 f.; Gustavus, in: FS Quack (1991), S. 229 (231); ders., Rpfleger 1992, 6 (6); Scheuch, Der Scheingesell26  Eine



§ 1. Die Informationsinteressen an einer GmbH-Gesellschafterpublizität103

Wird die GmbH von einer anderen Gesellschaft beherrscht, spielt diese Tatsache aus Gläubigersicht insofern eine bedeutende Rolle, als dadurch sowohl die Real- als auch die Haftungsstruktur der GmbH verändert werden.30 Hinsichtlich der Realstruktur ist vor allem das Gesellschaftsinteresse nicht mehr ausschließlich aus Sicht der GmbH, sondern auch im Hinblick auf etwaige Konzernstrukturen zu bestimmen.31 Außerdem birgt die Beherrschung der GmbH die Gefahr, dass das herrschende Unternehmen ihren Einfluss zu Lasten der GmbH ausnutzt.32 In derartigen Fällen hat der Vertragspartner der GmbH ein besonderes Interesse daran, besondere Maßnahmen zu ergreifen, um nicht zuletzt das aus der Beherrschungssituation resultierende wirtschaftliche Risiko ausschließen zu können.33 Durch die Offenlegung der Mitglieder der GmbH wird ihm zumindest die theoretische Möglichkeit eröffnet, sich über etwaige Unternehmensverpflechtungen zu informieren und seine Geschäftskontakte auf eine Vereinbarkeit hin zu überprüfen.34 Alternativ wird er in die Lage versetzt, zumindest präventive Maßnahmen vorzunehmen.35 Ferner können durch die Konzernstruktur bedingte, zusätzliche Haftungsmöglichkeiten ausgeschöpft werden.36 3. Haftungsverwirklichung Nach einer erfolglosen Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen beginnt für den Gläubiger „die Suche nach Haftungsalternativen“37. Die schafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 323. 30  Hierzu schon Gustavus, in: FS Quack (1991), S. 229 (231); ders., Rpfleger 1992, 6 (6); hinsichtlich der Veränderung der Real- und Haftungsstruktur in der AG Witt, Übernahmen von Aktiengesellschaften und Transparenz der Beteiligungsverhältnisse, S.  5 f. 31  Gustavus, in: FS Quack (1991), S. 229 (231); ders., Rpfleger 1992, 6 (6); vgl. auch Witt, Übernahmen von Aktiengesellschaften und Transparenz der Beteiligungsverhältnisse, S. 5 f., in Bezug auf die Beteiligungszusammensetzung der AG. 32  Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 21. 33  Gustavus, in: FS Quack (1991), S. 229 (231); Marx, Publizität des GmbHGesellschafters, S.  9 f. 34  Vgl. Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 21. 35  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 323. 36  Adelberger, Publizität der GmbH, S. 122 f.; Gustavus, in: FS Quack (1991), S. 229 (231); Marx, Publizität des GmbH-Gesellschafters, S. 9 f. 37  Gustavus, in: FS Quack (1991), S. 229 (231); ders., Rpfleger 1992, 6 (6); vgl. auch Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 324; Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 20 f.

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2. Kap.: Untersuchungen zur Interessenlage an einer Publizität

Beibringung der Gesellschaftsschuld ist dann allein aus dem Umstand erschwert, dass aufgrund des Trennungsprinzips des § 13 Abs. 1 GmbH grds. eine ausschließliche Haftung der GmbH für deren Verbindlichkeiten besteht, während die persönliche Haftung der Gesellschafter für Gesellschaftsverbindlichkeiten im Normalfall ausgeschlossen ist, solange kein eigener Verpflichtungsgrund, z. B. durch Bürgschaftserklärung, Schuldbeitritt, etc. exis­ tiert (vgl. § 13 Abs. 2 GmbHG).38 Insbesondere bei einem missbräuchlich zustande gekommenen Haftungsausfall der GmbH durch bestimmte geschäftsschädigende Verhaltensweisen eines oder mehrerer Gesellschafter besteht jedoch ein Interesse des Gesellschaftsgläubigers, seinen Anspruch alternativ gegenüber den Gesellschaftern durchsetzen zu können.39 Das GmbHG liefert keine Aussage darüber, in welchem Fall ein solcher Haftungsdurchgriff möglich ist. In bestimmten Konstellationen ist es anerkannt, dass die körperschaftliche Haftungsstruktur der GmbH ausnahmsweise durchbrochen werden kann, mit der Folge, dass dem Gläubiger der GmbH für die Gesellschaftsverbindlichkeit der Gesellschafter als alternatives Haftungssubjekt zur Verfügung steht (sog. Haftungsdurchgriff).40 Um das rechtlich legitime Haftungsprivileg des GmbH-Gesellschafters gem. § 13 Abs. 2 GmbHG nicht auszuhöhlen, kommt eine unmittelbare, persönliche Haftung des Gesellschafters für Gesellschaftsverbindlichkeiten gleichwohl nur in ganz bestimmten Fällen in Betracht.41 Die in der Literatur und Rechtsprechung diskutierten Fälle sind etwa die der sog. Vermögensvermischung42, der 38  Neben einer eigenständigen, deliktischen Haftung ist eine persönliche Haftung der GmbH-Gesellschafter entweder nur nach allgemeinen Rechtsscheingrundsätzen oder nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo (§ 311 Abs. 2, 3 BGB) aufgrund einer besonderen Vertrauensstellung denkbar, vgl. Drygala / Staake / Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 10 I. Rn. 2 [S. 178 f.]. Vgl. zur Haftung des alleinigen Geschäftsführers und Mehrheitsgesellschafters einer GmbH nach den Grundsätzen der c.i.c. BGH, Urt. v. 23.2.1983  – VIII ZR 325 / 81, BGHZ 87, 27 (30 ff.) = NJW 1983, 1606 (1608 ff.); statt vieler auch Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 13 Rn. 69 f.; Michalski / Funke, in: Michalski-GmbHG, § 13 Rn. 334 ff. 39  Siehe Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 13 Rn. 128, der die unzulässige Rechtsausübung bzw. allgemein den Rechtsmissbrauch als maßgeblichen Grund für eine entsprechende Durchgriffshaftung nennt. 40  Eingehend zur allgemeinen Durchgriffshaftung Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 13 Rn. 128 ff.; Michalski / Funke, in: Michalski-GmbHG, §  13 Rn.  330 ff.; Merkt, in: MünchKomm-GmbHG, § 13 Rn. 343 ff. 41  Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 13 Rn. 130 f. 42  Eine solche liegt dann vor, wenn die von § 13 Abs. 2 GmbHG geforderte Vermögensabgrenzung, etwa durch eine falsche oder unzureichende Buchführung (sog. Waschkorbgelage) oder aus sonstigen Gründen, unmöglich ist, mit der Folge, dass die gläubigerschützenden Kapitalerhaltungsvorschriften nicht eingehalten werden können, st. Rspr. seit BGH, Urt. v. 13.4.1994  – II ZR 16 / 93, BGHZ 125, 366 (368 f.) = NJW 1994, 1801 (1801 f.); vgl. auch in neuerer Zeit BGH, Urt. v.



§ 1. Die Informationsinteressen an einer GmbH-Gesellschafterpublizität105

materiellen Unterkapitalisierung43 sowie des existenzvernichtenden Eingriffs44. Durch die persönliche Haftung kann der Gläubiger der GmbH unmittelbar, d. h. ohne Umweg über die Gesellschaft, seine Ansprüche durchsetzen. Bereits die Begründung des Regierungsentwurfs zum Handelsrechtsreformgesetzes sah vor, dass eine gesteigerte Transparenz der Beteiligungsverhältnisse zur Erleichterung des Haftungsdurchgriffs auf die Gesellschafter erforderlich sei.45 Fehlt dem Gesellschaftsgläubiger die Kenntnis der Identität der Gesellschafterperson als alternatives Haftungssubjekt zur GmbH, so wird er seine Ansprüche nur mit großem Nachforschungsaufwand, ausgehend von im Handelsregister abrufbaren Gründungsdokumenten der Gesellschaft, durchsetzen können. Im Zweifel würden ihn diesbezüglich erhebliche Transaktionskosten treffen, die ihn unter Umständen von der Verwirklichung seiner Ansprüche abschrecken könnten. Der Gesellschaftsgläubiger ist zur Durchsetzung seiner Ansprüche – durch die Gesellschaft hindurch und gegenüber den Gesellschaftern – faktisch auf die Publizität der Gesellschafterstellung angewiesen.46 14.11.2005  – II ZR 178 / 03, BGHZ 165, 85 (92 f.) = NJW 2006, 1344 (1346 [Rn. 14]); siehe hierzu auch Pentz, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff-GmbHG, § 13 Rn.  137 ff.; Bitter, in: Scholz-GmbHG, § 13 Rn. 109; Altmeppen, ZIP 2002, 1553 (1557 ff.); Raiser, in: FS Lutter (2000), S. 637 (644 ff.); Stimpel, in: FS Goerdeler (1987), S. 601 (615). 43  Zur sog. Missbrauchslehre K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 9 IV. 4. [S. 240 ff.]; vgl. auch Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG (2003), § 13 Rn. 29 ff.; ders., ZIP 2002, 1553 (1555); vgl. zur sog. Normzwecklehre statt vieler Lutter / Hommelhoff, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG (2004), § 13 Rn. 7 ff.; dagegen ausdrücklich die „Gamma-Entscheidung“ des BGH, Urt. v. 28.4.2008  – II ZR 264 / 06, BGHZ 176, 204 (204 f. [Ls. a)]) = NJW 2008, 2437 (2437 [Ls. 1]); dem nachfolgend Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 13 Rn. 69 f.; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 13 Rn. 50; Lutter / Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG § 13 Rn. 20, 46; eingehend Drygala / Staake / Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 10 II. 2. b) Rn. 12  ff. [S. 180 ff.]. Eine ausführliche Darstellung der theoretischen Erklärungsansätze für eine Durchgriffshaftung liefert Bitter, in: Scholz-GmbHG, § 13 Rn. 110 ff.; Stimpel, in: FS Goerdeler (1987), S. 601 (616 ff.); Altmeppen, ZIP 2002, 1553 (1555). 44  Mit der „Trihotel-Entscheidung“ des BGH (Urt. v. 16.7.2007  – II ZR 3 / 04, BGHZ 173, 246 (247 [Ls. b)]) = NJW 2007, 2689 (2689 [Ls. 2])) hat sich dieser explizit gegen einen Haftungsdurchgriff von der GmbH auf die Gesellschafter entschieden. Vielmehr haften allein die Gesellschafter unter den Voraussetzungen des § 826 BGB, ausführlich hierzu Drygala / Staake / Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 10 III. Rn. 21 ff. [S. 184 ff.]. 45  Begründung des RegE zum Handelsrechtsreformgesetz v. 29.8.1997, BTDrucks. 13 / 8444, S. 79. 46  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 324, der ebenfalls von einer Erleichterung der Haftungsdurchsetzung spricht.

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2. Kap.: Untersuchungen zur Interessenlage an einer Publizität

Eine weitere Option des Gesellschaftsgläubigers besteht in der Pfändung und Überweisung des Anspruchs der GmbH nach §§ 829, 835 ff. ZPO, welche aber zunächst voraussetzt, dass der Gesellschaftsgläubiger überhaupt Kenntnis von der Person des Gesellschafters als Schuldner der GmbH nehmen kann.47 Letztlich ist es gerade die generelle Risikoverlagerung weg vom Gesellschafter der GmbH hin zu dem außenstehenden Gläubiger, der es für diesen im Einzelfall bedeutsam macht, Einblick in die Gesellschafterreihen zu bekommen und mögliche Haftungssubjekte hinter der GmbH auszumachen, sofern die Voraussetzungen für eine unmittelbare oder mittelbare Inanspruchnahme der Gesellschafter vorliegen.48 4. Gläubigerschutz durch Anfechtung von Zahlungen der Gesellschaft in Krisenzeiten Anstelle von Eigenkapital kann die GmbH auch durch Fremdkapital finanziell ausgestattet werden. Den Mittelweg bildet das Gesellschafterdarlehen.49 Der Gesellschafter, dem nach Valutierung des Darlehens ein Rückzahlungsanspruch gegen die Gesellschaft aus § 488 Abs. 2 BGB zusteht, tritt im Falle der Insolvenz der GmbH in eine Verteilungskonkurrenz zu den übrigen Gläubigern bezüglich der verbleibenden Vermögensmasse.50 Der besondere Schutzbedarf der Drittgläubiger der GmbH im Falle eines eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens folgt daraus, dass der Gesellschafter seine „Insiderstellung“ kurz vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens dazu nutzen könnte, die spätere Masse zu schmälern, indem er auf Rückzahlung seines Darlehens drängt.51 Schon die Gesetzesbegründung des Handelsrechtsreformgesetzes sah vor, dass im Konkursfall eine Überprüfung möglich sein müsse, ob eigenkapitalersetzende Darlehen an die Gesellschaf47  D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (24); Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 256; Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 20; Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 324; Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 24. 48  Gustavus, in: FS Quack (1991), S. 229 (231); ders., Rpfleger 1992, 6 (6); D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1037); ders., MittBayNot 2014, 24 (24); Marx, Publizität des GmbH-Gesellschafters, S.  9  f.; Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 256; Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 324, 339; Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 20 f.; vgl. auch Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 40 Rn. 8. 49  Drygala / Staake / Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 9 I. Rn. 3 [S. 163 f.]. 50  Drygala / Staake / Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 9 I. Rn. 4 [S. 164]. 51  Kirchhof, in: MünchKomm-AnfG, § 6 Rn. 1.



§ 1. Die Informationsinteressen an einer GmbH-Gesellschafterpublizität107

ter zurückgezahlt wurden.52 Die Regelungen der §§ 32a, 32b GmbHG a. F. zum sog. Eigenkapitalersatzrecht wurden durch das MoMiG-Reformgesetz abgeschafft und insolvenzrechtlichen Neuregelungen zugeführt.53 Die Vorschrift des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO bestimmt heute, dass jede Forderung aus einem Gesellschafterdarlehen oder vergleichbaren Leistungen in ihrer Rangfolge zurückgestuft und deswegen erst nach Erfüllung aller anderen For­ derungen befriedigt werden darf.54 Folglich besteht umgekehrt auch ein Informationsinteresse des Gläubigers der GmbH dahingehend, die Gesellschafterpersonen zu kennen, um Zahlungen an die GmbH als Gesellschafterdarlehen qualifizieren und dadurch auf eine vorrangige Befriedigung der eigenen Ansprüche seitens des Insolvenzverwalters55 drängen zu können.56 Ergänzt wird dieser Gläubigerschutz durch das Insolvenzanfechtungsrecht des Insolvenzverwalters nach § 135 InsO für Rechtshandlungen im Vorfeld der Insolvenzeröffnung.57 Rechtsfolge einer erfolgreichen Anfechtung ist die Rückgewähr der Zahlung an die GmbH, folglich die Erhöhung der Insolvenzmasse zugunsten der Drittgläubiger (vgl. § 143 InsO).58 Außerhalb des Insolvenzverfahrens, etwa bei Ablehnung der Insolvenzeröffnung mangels Masse nach § 26 InsO, steht dem Gläubiger unmittelbar die Anfechtungsmöglichkeit nach § 6 AnfG zu.59 52  Begründung des RegE zum Handelsrechtsreformgesetz v. 29.8.1997, BTDrucks. 13 / 8444, S. 79. 53  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 129 f., sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 56 f., wonach es unter Geltung des MoMiG ausdrücklich keine kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen mehr gebe. 54  Gehrlein, in: MünchKomm-InsO, § 135 Rn. 13; siehe auch Drygala / Staake /  Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 9 IV. 1. Rn. 28 [S. 171 f.]. 55  Nach der von Seiten der st. Rspr. vertretenen Amtstheorie (siehe BGH, Urt. v. 10.3.1960 – II ZR 56 / 59, BGHZ 32, 114 (118) = NJW 1960, 1006 (1007); BGH, Urt. v. 30.10.1967  – VIII ZR 176 / 65, BGHZ 49, 11 (16) = NJW 1968, 300 (302); BGH, Beschl. v. 27.10.1983  – I ARZ 334 / 83, BGHZ 88, 331 (334) = NJW 1984, 739 (739) [m. w. N.]) übt der Insolvenzverwalter eine private Amtstätigkeit aus, bei der er nicht als gesetzlicher Vertreter bzw. Organ des Schuldners anzusehen ist, sondern vielmehr auf Gläubigerseite stehend die Rolle eines Treuhänders übernimmt, vgl. hierzu Graeber, in: MünchKomm-InsO, § 56 Rn. 146 ff. 56  In diese Richtung schon Gustavus, in: FS Quack (1991), S. 229 (231), sowie ders., Rpfleger 1992, 6 (6), gleichwohl zur Rechtslage vor der Neukonzeption des „Eigenkapitalersatzrechts“ der §§ 32a, b GmbHG. 57  Die gläubigerschützende Wirkung des § 135 InsO zeigt sich schon daran, dass dieser eine zumindest mittelbare Gläubigerbenachteiligung verlangt, vgl. Gehrlein, in: MünchKomm-InsO, § 135 Rn. 17. 58  Eingehend zu dem hierdurch entstehenden Rückgewährverhältnis Kirchhof, in: MünchKomm-InsO, § 143 Rn. 3 ff. 59  Kirchhof, in: MünchKomm-AnfG, § 6 Rn. 3.

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2. Kap.: Untersuchungen zur Interessenlage an einer Publizität

5. Sonderregelungen für die Ein-Mann-GmbH Das GmbH-Recht sieht seit 1992 in § 1 GmbHG ausdrücklich die Möglichkeit der Gründung einer Einpersonen-GmbH vor.60 Für den Alleingesellschafter der GmbH besteht die Besonderheit, dass dieser im Falle seiner Geschäftsführereigenschaft sämtliche Rechtsbeziehungen nach außen hin als auch nach innen, mithin die Geschicke der GmbH selbsttätig lenkt. Er unterliegt daher keinerlei Kontrollmechanismen durch anderweitige Organe, geschweige denn etwaiger Mitgesellschafter.61 Aus diesem Grund weist die Ein-Mann-GmbH aus Sicht der Gläubiger, die geschäftliche Kontakte mit der GmbH eingegangen sind, ein erhöhtes Missbrauchspotential im Vergleich zum Standardfall der Mehrpersonen-GmbH auf.62 In Kenntnis dieses Gefahrenpotentials hat der Gesetzgeber im Zuge des MoMiG verschiedene Regelungen geschaffen, um die Gläubiger bestmöglich zu schützen.63 Überdies besteht gerade für die Einpersonen-GmbH ein anerkanntes Bedürfnis für eine Durchgriffshaftung auf das Privatvermögen des Alleingesellschafters wegen einer Missachtung der Gesellschafts- und Gesellschaftersphäre, etwa aufgrund einer sog. Vermögensvermischung.64 Diese Sonderregelungen für die Ein-Mann-GmbH bedingen es auf der anderen Seite, dass es für eine Durchsetzung den Gläubigern überhaupt ermöglicht wird, durch eine zuverlässige Information die Alleingesellschafterstellung feststellen zu können.65 60  § 1 GmbHG wurde mit Wirkung zum 1.1.1992 durch das Gesetz zur Durchführung der 12. Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts betreffend Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit einem einzigen Gesellschafter v. 18.12.1991 (BGBl. I S. 2206) geändert. Die Zulassung der Ein-Mann-GmbH gemäß § 1 GmbHG beruht seinerseits auf den Vorgaben der Zwölften Richtlinie 89 / 667 / EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts betreffend Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit einem einzigen Gesellschafter (ABl. EG Nr. L 395 / 40). 61  Marx, Publizität des GmbH-Gesellschafters, S. 10. 62  Marx, Publizität des GmbH-Gesellschafters, S. 10. 63  Siehe Marx, Publizität des GmbH-Gesellschafters, S. 10, wonach hierzu etwa die Pflicht zur Beschlussniederschrift gemäß § 48 Abs. 3 GmbHG, das Selbstkontrahierungsverbot des § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG i. V. m. § 181 BGB sowie die Niederschriftpflicht nach § 35 Abs. 3 S. 2 GmbHG bei Rechtsgeschäften zwischen dem Alleingesellschafter und der GmbH zu zählen seien. 64  Marx, Publizität des GmbH-Gesellschafters, S. 10; Rehbinder, in: FS Fischer (1979), S. 579 (580); vgl. hierzu insbesondere das Beispiel von K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 9 IV. 2. [S. 235 ff.], zur Einpersonen-GmbH. Die dogmatische Herleitung des Haftungsdurchgriffs aufgrund der Vermögensvermischung durch den Alleingesellschafter ist umstritten, hierzu eingehend Rehbinder, in: FS Fischer (1979), S. 579 (580 ff.). Kritisch gegenüber einer besonderen Haftungsverschärfung Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 13 Rn. 138. 65  Gustavus, in: FS Quack (1991), S. 229 (231); ders., Rpfleger 1992, 6 (6); Marx, Publizität des GmbH-Gesellschafters, S. 10 f.



§ 1. Die Informationsinteressen an einer GmbH-Gesellschafterpublizität109

II. Anteilserwerberinteressen 1. Entscheidungsgrundlage für Investitionsabsicht potentieller Anteilseigner Genau wie die Kenntnis der Gesellschafterpersonen zur Beurteilung der Kreditwürdigkeit der GmbH auf Gläubigerseite bedeutsam ist, ist sie auch auf Seiten potentieller Anteilserwerber ein entscheidender Faktor für deren Investitionsabsicht in die GmbH.66 Die Personen der Gesellschafter einer GmbH geben faktisch Rückschlüsse auf das Geschäftsverhalten der Gesellschaft.67 Werden sie von möglichen Anteilserwerbern als liquide und zuverlässig eingestuft, so wird dies im Regelfall auch in Bezug auf die Gesellschaft der Fall sein. Der Gesellschaft käme ein Vertrauensvorschuss zuteil, sodass letztlich auch ihre Attraktivität als investitionswürdige Unternehmensgesellschaft gesteigert werden kann. Ferner kann der Erwerber vor Begründung einer Mitgliedschaft an der GmbH unter Umständen ein Interesse daran haben, vorhandene Beherrschungsverhältnisse der GmbH nicht erst nach Eintritt in die GmbH zu kennen, sondern schon vor Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts zur Anteilsübertragung, um anschließend seine Investitionsentscheidung in Kenntnis dieser Information zu treffen.68 Die Kenntnis der Gesellschafterzusammensetzung verhindert in diesem Zusammenhang eine Überraschungssituation des Neugesellschafters, der jedoch bezüglich seiner wirtschaftlichen Situation an möglichst weitgehender Planungssicherheit interessiert sein dürfte.69 2. Rechtssicherheit und Transaktionskostensenkung Ein weiteres Bedürfnis, die Gesellschaftereigenschaft einer Person zuverlässig feststellen zu können, besteht aus Sicht potentieller Anteilserwerber vor und während jeder Anteilsübertragung. Die Mitgliedschaft in der GmbH knüpft an die Inhaberschaft eines Geschäftsanteils an und wird 66  Rieg,

Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 80. eine Publikumsgesellschaft mit ständig wechselndem Gesellschafterbestand mag dies nur im Einzelfall und nur in Bezug auf einzelne beteiligte Gesellschafter zutreffen. 68  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 323. 69  Vgl. Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 80, der das unternehmerische Motiv ausführt, auf rechtlich gesicherter Grundlage, das Unternehmen nach den eigenen Vorstellungen des Erwerbers umzugestalten bzw. Investitionen zu tätigen. 67  Für

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2. Kap.: Untersuchungen zur Interessenlage an einer Publizität

durch diesen repräsentiert.70 Die Gesellschafterstellung erlangt nur derjenige, der originär oder derivativ einen Geschäftsanteil erwirbt.71 Wie bei jeder anderen Verfügung, bedarf auch die dingliche Übertragung der Berechtigung des Veräußerers. Soll also ein Rechtsübergang des Anteils nach §§ 398, 413 BGB erfolgen, so muss der Veräußerer entweder verfügungsberechtigter Inhaber des Anteils oder sonst nach § 185 BGB verfügungsbefugt sein. Der Erwerber eines Geschäftsanteils ist daher auf die Information (bzw. auf eine entsprechende Rechtsscheingrundlage) über die Verfügungsbefugnis des Veräußerers angewiesen.72 Die Information über die GmbH-Beteiligung einer Person kann diesbezüglich zumindest eine indizielle Wirkung entfalten. Ferner unterliegt die GmbH-Anteilsübertragung wie jede andere Verfügung dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz.73 Ihre Wirksamkeit hängt folglich davon ab, dass für die dingliche Einigung festgestellt werden kann, welcher konkrete Anteil Gegenstand des Übertragungsgeschäfts sein soll.74 Potentielle Anteilserwerber sind daher schon vor Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts darauf angewiesen zu wissen, ob der Verfügende auch Inhaber des konkret zu übertragenden Anteils ist. Neben der Identität des 70  Lutter,

AcP 180 (1980), 84 (99). AcP 180 (1980), 84 (97 ff.). 72  Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 256; D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (24); Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 80; noch zur alten Rechtslage Marx, Publizität des GmbH-Gesellschafters, S. 8, wonach dies schon aufgrund des Ausschlusses eines gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten der Fall sei; Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 20; Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbHGesellschafterliste, S. 324. 73  Siehe schon Marx, Publizität des GmbH-Gesellschafters, S. 8 f., unter Verweis auf die herrschende Auffassung, vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 10.2.1978 – 16 U 88 / 77, MDR 1978, 668 (668 f.); OLG Brandenburg, Urt. v. 11.2.1998  – 3 U 55 / 97, NZG 1998, 951 (951 f.); vgl. in neuerer Zeit BGH, Urt. v. 19.4.2010 – II ZR 150 / 09, NZG 2010, 908 (908 f.); dies entspricht auch heute weiterhin der allgemeinen Ansicht, siehe Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 15 Rn. 22, 24; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 15 Rn. 31; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 15 Rn. 17; Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 15 Rn. 116; Reichert / Weller, in: MünchKomm-GmbHG, § 15 Rn. 26 f., 183; Bohrer, DStR 2010, 1892 (1893). 74  Marx, Publizität des GmbH-Gesellschafters, S. 8 f.; OLG Düsseldorf, Urt. v. 10.2.1978  – 16 U 88 / 77, MDR 1978, 668 (668 f.); OLG Brandenburg, Urt. v. 11.2.1998  – 3 U 55 / 97, NZG 1998, 951 (952); vgl. in neuerer Zeit BGH, Urt. v. 19.4.2010 – II ZR 150 / 09, NZG 2010, 908 (908 f.); Gustavus, in: FS Quack (1991), S. 229 (229); siehe zum Erfordernis der hinreichenden Beachtung des (sachenrechtlichen) Bestimmtheitsgrundsatzes im Rahmen des Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäfts wie auch der Implikationen durch § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. Crezelius, in: FS Boujong (1996), S. 47 (50). 71  Lutter,



§ 1. Die Informationsinteressen an einer GmbH-Gesellschafterpublizität111

Inhabers ist gerade auch die Identität des der Verfügung zugrundeliegenden Geschäftsanteils Gegenstand seines berechtigten Informationsbedürfnisses. Das Interesse an Kenntnis der Gesellschafterpersonen zielt folglich auf eine größtmögliche Sicherheit in Bezug auf die Verfügungsberechtigung über den konkreten Geschäftsanteil ab, um der Gefahr eines unwirksamen Anteilserwerbs zu entgehen.75 Eine Publizität der Gesellschafterstellung ist daher erforderlich, um zumindest eine Senkung76 des rechtlichen Risikos für den Anteilskäufer herbeizuführen, indem sie ihm die notwendigen Informationen ohne weiteren Nachforschungsaufwand zur Verfügung stellt.77 So wird derjenige, der bereits Kenntnis von den Gesellschafterpersonen der GmbH hat und ersehen kann, dass der zu erwerbende Anteil bereits abgetreten ist, d. h. nicht mehr von dem Veräußerer inne gehalten wird, im Zweifel vom Abschluss eines Kaufvertrags Abstand nehmen oder diesen nur mit weiteren Absicherungen eingehen.78 Die „Präventivwirkung“ der Information führt umgekehrt zu einer Transaktionskostenersparnis des Erwerbers und ist daher interessengerecht.79

75  D.

Mayer, ZIP 2009, 1037 (1037). rechtliche Risiko der Fehlerhaftigkeit der Information würde, wird das Informationsinteresse des Erwerbers unabhängig von der Regelung des § 16 Abs. 3 GmbHG betrachtet, allein diesen treffen. Aus diesem Grund hat der Gesetzgeber die verkehrsschützende Regelung des § 16 Abs. 3 GmbHG eingeführt, der die in der Liste publizierte Information über die Gesellschafterstellung der eingetragenen Person als maßgeblich erklärt, siehe Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 328. Das Fehlerrisiko kann jedoch auch nach der gegenwärtigen Ausgestaltung der Sekundärebene der Liste nicht gänzlich ausgeschlossen werden, vgl. hierzu auch Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbHGeschäftsanteilen, S. 193 ff. Näheres zur Fehleranfälligkeit der GmbH-Gesellschafterliste unter Kap. 5 § 2. 77  Vgl. Jeep, NJW 2012, 658 (660), wonach auch die bereicherungsrechtliche Auseinandersetzung im Falle des gutgläubigen Anteilserwerbs die Kenntnis des ehemals materiell berechtigten Inhabers eines Geschäftsanteils erfordere. Ausführlich zur bereicherungsrechtlichen Auseinandersetzung bei Auseinanderfallen von formeller und materieller Mitgliedschaft Wied, NZG 2012, 725 (725 ff.). 78  Jeep, NJW 2012, 658 (660). 79  Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 83 f.; speziell zu den Transaktionskosten der Legal-Due-Diligence-Prüfung bei Unternehmenstransaktionen ders., a. a. O., S.  86 ff.; Jeep, NJW 2012, 658 (660); Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 40 Rn. 8. 76  Das

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2. Kap.: Untersuchungen zur Interessenlage an einer Publizität

III. Staatliche bzw. öffentliche Informationsinteressen 1. Missbrauchsbekämpfung durch Strafverfolgungsbehörden Auch der Staat und sein Behördenapparat kann im Einzelfall ein Interesse daran haben, hinter das privatautonome Rechtsgebilde der GmbH zu blicken und deren Gesellschafter zu kennen. So birgt die Haftungstrennung von GmbH-Gesellschaftsvermögen und Privatvermögen der Gesellschafter ein generelles Missbrauchspotential in sich, welches zunächst für die staatlichen Strafverfolgungsbehörden ein Informationsbedürfnis dahingehend begründet, zur Ergreifung reaktiver Maßnahmen die Identität der Gesellschafterpersonen zu kennen. Denkbar ist etwa eine Missachtung der strafbewehrten Insolvenzantragspflicht aus § 15a InsO im Falle der Führungslosigkeit der Gesellschaft.80 Um die GmbH-Gesellschafter zur Verantwortung ziehen zu können, ist es hilfreich, wenn der Staat eine Informationsquelle hat, die ihm Aufschluss über mögliche Täter gibt. Wirksame Missbrauchsbekämpfung setzt zuallererst die Kenntnis der potentiellen Täter durch die Strafverfolgungsbehörden voraus.81 2. Besteuerungsgrundlagen Die Finanzämter benötigen zur Erfüllung ihrer Aufgaben grundlegende Informationen darüber, wer und in welchem Umfang Mitglied der GmbH ist, um die GmbH wie auch die Gesellschafter gesetzeskonform besteuern zu können.82 Insbesondere in den Fällen, in denen die GmbH selbst die Steuern an das Finanzamt abführt, hat der Staat ein notwendiges Kenntnisinteresse. Findet etwa eine Gewinnausschüttung an die Gesellschafter statt, so muss danach unterschieden werden, ob der Gesellschafter eine natürliche Person ist oder nicht. Ferner muss für die Besteuerung danach unterschieden werden, wer als Anteilseigner zu qualifizieren ist.83 Hält der Gesellschafter als natürliche Person seinen Geschäftsanteil im Privatvermögen, so ist er nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG steuerpflichtig („Abgeltungssteuer“).84 80  Eingehend zur Haftung der Geschäftsführung wegen Verletzung der Insolvenz­ antragspflicht aus § 15a InsO Drygala / Staake / Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 11 II. 9. d) aa) Rn. 108 ff. [S. 228 ff.]. 81  Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 82. 82  Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 81  f.; Wachter, ZNotP 2008, 378 (381); eingehend hierzu Crezelius, in: FS Boujong (1996), S. 47 (50 ff.), indes zu § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. 83  Vgl. Crezelius, in: FS Boujong (1996), S. 47 (53). 84  Hierzu statt vieler Schulz, in: Beck’sches Handbuch der GmbH – Gesellschaftsrecht, Steuerrecht, § 11 Rn. 262. Unter den Voraussetzungen des § 32d Abs. 2



§ 1. Die Informationsinteressen an einer GmbH-Gesellschafterpublizität113

Hält er ihn hingegen im Betriebsvermögen, so stellt die Ausschüttungssumme eine Einkunft aus einem Gewerbebetrieb (bzw. aus selbständiger Arbeit oder aus Land- und Forstwirtschaft) dar und unterliegt der Besteuerung aus § 20 Abs. 8 EStG und damit dem Teileinkünfteverfahren (vgl. § 3 Nr. 40 EStG) mit einer Steuerbefreiung von 40 Prozent.85 Ist der Gesellschafter eine juristische Person, so sind die Ausschüttungen von der Körperschaftssteuer befreit, sofern die Beteiligung zu Beginn des maßgeblichen Steuerjahres mindestens zehn Prozent des Grund- oder Stammkapitals dargestellt haben (vgl. § 8b Abs. 1 i. V. m. Abs. 4 KStG).86 Die Kenntnis der Gesellschafterpersonen einer GmbH ist überdies für die Prüfung der Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 EStG erforderlich.87 Überdies ist sie für die Frage bedeutsam, ob eine Auszahlung eine verdeckte Gewinnausschüttung darstellt oder nicht.88 Es wird deutlich, dass der Staat aufgrund des differenzierten Besteuerungssystems die Information darüber benötigt, wer und in welchem Umfang dieser Gesellschafter der GmbH ist. 3. Registergerichte und Notare Ein Interesse daran, die Gesellschafterzusammensetzung zuverlässig zu kennen, haben auch die Registergerichte, wenn sie diese Erkenntnis bei der Prüfung der Wirksamkeit von satzungsändernden Gesellschaftsbeschlüssen der GmbH einsetzen können.89 Die Eintragung eines satzungsändernden Gesellschafterbeschlusses im Handelsregister verpflichtet das Registergericht insbesondere zu einer Überprüfung dahingehend, ob der Beschluss von den hierzu berechtigten Personen gefasst wurde.90 Die WirksamkeitsüberNr. 3 EStG kann alternativ die Anwendung des Teileinkünfteverfahrens beantragt werden. vgl. hierzu ders., a. a. O., §  11 Rn.  263 f. 85  Schulz, in: Beck’sches Handbuch der GmbH – Gesellschaftsrecht, Steuerrecht, § 11 Rn. 262. 86  Schulz, in: Beck’sches Handbuch der GmbH – Gesellschaftsrecht, Steuerrecht, § 11 Rn. 270; Crezelius, in: FS Boujong (1996), S. 47 (51 f.). 87  Wachter, ZNotP 2008, 378 (381); siehe auch ders., DB 2009, 159 (160 [Fn. 23]), sowie Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 7, der die Bedeutung der Geschäftsanteilsnummerierung im Hinblick auf die Zuordnung von Anschaffungskosten im Rahmen des § 17 EStG hervorhebt; Crezelius, in: FS Boujong (1996), S. 47 (50 f.). 88  Wachter, ZNotP 2008, 378 (381). 89  Gustavus, in: FS Quack (1991), S. 229 (230 f.); ders., Rpfleger 1992, 6 (6); Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 256; Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 24; D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (24); Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 20; Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 323. 90  Eingehend hierzu Krafka / Kühn, in: Krafka / Kühn-RegisterR, Rn. 1025 ff.; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 76; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb.

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2. Kap.: Untersuchungen zur Interessenlage an einer Publizität

prüfung kann jedoch nur dann sinnvoll vorgenommen werden, wenn das Registergericht seinerseits Kenntnis von den Gesellschaftern der GmbH nehmen kann.91 Gleiches gilt für den die Satzungsänderung beurkundenden Notar (vgl. § 53 Abs. 2 GmbHG), der ebenfalls die Wirksamkeit des Gesellschafterbeschlusses und damit indirekt die Gesellschaftereigenschaft der teilnehmenden Personen zu bestätigen hat. Ferner ist es für die Beurkundung der Geschäftsanteilsübertragung nach § 15 Abs. 3 GmbHG erforderlich, die Gesellschaftereigenschaft des Veräußerers positiv feststellen zu können.92 Nicht zuletzt um einer eigenen Haftung zu entgehen, wird dieser daran interessiert sein, die Gesellschaftereigenschaft der teilnehmenden Personen zuverlässig zu kennen.93

C. Gesellschaftsinterne Publizitätsinteressen I. Die Interessenlage der GmbH 1. Wirksamkeit von Gesellschafterbeschlüssen Die Gesellschafter sind in ihrer Gesamtheit das zentrale Willensbildungsorgan der GmbH.94 Nur die Gesellschafter leiten die Geschicke der GmbH. Ihr formales Handlungsmittel ist der Gesellschafterbeschluss, der im Regelfall durch die Abstimmung im Rahmen der Gesellschafterversammlung gefasst wird (vgl. § 48 Abs. 1 GmbHG). Zur Wirksamkeit einer BeMoMiG, § 16 Rn. 76; vgl. auch OLG Hamm, Beschl. v. 10.7.2001  – 15 W 81 / 01, NZG 2001, 1038 (1038 [Ls. 1, 2]), gleichwohl zu § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. 91  D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1037); ders., MittBayNot 2014, 24 (24); Ziegler, Rpfleger 1989, 181 (182); Gustavus, in: FS Quack (1991), S. 229 (230); Marx, Publizität des GmbH-Gesellschafters, S. 11; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 81; Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 323; Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 20. Zum Prüfungsrecht des Registergerichts unten, Kap. 3 § 1. 92  Gustavus, in: FS Quack (1991), S. 229 (229 f.); Marx, Publizität des GmbHGesellschafters, S. 11; wohl auch Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 323 [Fn. 28]. 93  Gustavus, in: FS Quack (1991), S. 229 (229 f.); Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 82; Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 24. Siehe allgemein zur Notarhaftung für fehlerhafte GmbH-Beurkundungen Häusler, BWNotZ 1996, 39 (39 ff.). 94  K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 36 III. 1. [S. 1094]; Drygala / Staake / Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 11 III. 1. Rn. 117 [S. 232 f.].



§ 1. Die Informationsinteressen an einer GmbH-Gesellschafterpublizität115

schlussfassung bedarf es der Beachtung sämtlicher Mitgliedschaftsrechte, die den Gesellschaftern der GmbH im Zusammenhang mit der Gesellschafterversammlung zustehen. Dem Gesellschafter muss es durch eine ordnungsgemäße Einberufung zur Versammlung möglich sein, das ihm zustehende mitgliedschaftliche Teilnahmerecht adäquat wahrnehmen zu können.95 Die Gesellschafterversammlung stellt die gemeinschaftliche Ausübung aller Mitgliedschaftsrechte der einzelnen Gesellschafter dar.96 Sie genießt deshalb die Exklusivität der Mitglieder. Neben dem Individualschutz des Gesellschafters wird dadurch auch die Mitgliedergesamtheit in ihrem Interesse an einer rechtmäßigen Willensbildung geschützt.97 Die Berechtigung zur Teilnahme an der Versammlung knüpft grds. an die Eigenschaft der Person als Gesellschafter der GmbH.98 Aus diesem Grund ist die Ladung sämtlicher teilnahmeberechtigter Gesellschafter elementare Voraussetzung einer wirksamen Beschlussfassung.99 Erfolgt die Ladung der Gesellschafter rechtsfehlerhaft, wird also fälschlicherweise ein Nichtgesellschafter statt dem wahren Berechtigten geladen oder unterbleibt eine Ladung nur eines Gesellschafters, so liegt ein Einberufungsmangel vor, der zur Fehlerhaftigkeit des Beschlusses führt.100 Die Fehlerhaftigkeit eines Gesellschafterbeschlusses wird von der ganz herrschenden Literaturauffassung, in Ermangelung eigenständiger Regelungen im GmbHG, entsprechend der aktienrechtlichen Beschlussmängelvorschriften bewertet. Demgemäß wird eine nicht ordnungsgemäße Ladung sämtlicher Gesellschafter zur Gesellschafterversammlung der GmbH grundsätzlich als Nichtigkeitsgrund i. S. des § 241 Nr. 1 AktG eingestuft.101 95  Liebscher,

in: MünchKomm-GmbHG, § 51 Rn. 2. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 36 III. 1. [S. 1094]. 97  Dies folgt aus dem Sinn und Zweck der Heilungsvorschrift des § 51 Abs. 3 GmbHG, wenn diese zur Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustands die Beschlussfassung der Vollversammlung, mithin die Willensbildung der Gesellschaftergesamtheit voraussetzt, vgl. hierzu Römermann, in: Michalski-GmbHG, §  51 Rn.  92 ff. 98  Das Erfordernis der Gesellschafterstellung des Versammlungsteilnehmers ergibt sich schon aus der Systematik des Gesetzes in den §§ 45 ff. GmbHG. 99  Statt aller Römermann, in: Michalski-GmbHG, § 51 Rn. 21. 100  Zu den Auswirkungen des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG auf die ordnungsgemäße Ladung und Durchführung der Gesellschafterversammlung näher unter Kap. 4 § 4. B. II. 1. sowie § 4. B. VI. 4. 101  Für die entsprechende Anwendung des aktienrechtlichen Beschlussmängelrechts besteht eine gefestigte Rspr., vgl. nur RG, Urt. v. 9.10.1914 – II 223 / 14, RGZ 85, 311 (313); RG, Urt. v. 20.1.1941  – II 96 / 40, RGZ 166, 129 (131 f.); BGH, Urt. v. 16.12.1953  – II ZR 167 / 52, BGHZ 11, 231 (234 ff.) = NJW 1954, 385 (385 ff.); vgl. auch statt vieler K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 15 II. 3. a) [S. 447]; Drygala /  Staake / Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 11 III. 7. a) Rn. 167 ff. [S. 249 ff.]; Zöllner / Noack, ZGR 1989, 525 (525 ff.). Vgl. schon zu § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. BGH, Urt. v. 14.12.1961 – II ZR 97 / 59, BGHZ 36, 207 (208 ff.) = NJW 1962, 538 (538 f.); 96  K.

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2. Kap.: Untersuchungen zur Interessenlage an einer Publizität

Wird außerplanmäßig ein Nichtgesellschafter in den exklusiven Mitgliederkreis geladen, so ist der Beschluss zumindest anfechtbar.102 Selbiges gilt für die Berücksichtigung der Stimmabgabe eines nicht formell legitimierten Gesellschafters.103 Die innergesellschaftliche Kenntnis des Gesellschafterkreises ist daher für die Organisation der Gesellschaft, letztlich für ein funktionierendes Gesellschaftsleben, unerlässlich.104 2. Geltendmachung von Gesellschafterrechten Fordert der einzelne Gesellschafter die Einhaltung seiner Mitgliedschaftsrechte ein, so ist dies ebenfalls nur möglich, sofern die GmbH Kenntnis von der Inhaberschaft seiner Gesellschafterstellung hat und das Leistungsbegehren des Anspruchsstellers auf seine Berechtigung hin überprüfen kann.105 Hiervon sind grds. sämtliche Mitgliedschaftsrechte betroffen. Beispielhaft soll hier das Informations- und Auskunftsrecht (vgl. § 51a GmbHG) des Gesellschafters zum Zwecke der innergesellschaftlichen Kontrolle genannt sein. Diese Kontrollrechte erfordern eine mitgliedschaftliche Stellung innerhalb der GmbH. Aus Sicht der Gesellschaft besteht ein berechtigtes Interesse darBGH, Urt. v. 13.2.2006 – II ZR 200 / 04, NJW-RR 2006, 831 (831 f.); zu § 16 Abs. 1 GmbHG n. F. Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 51 Rn. 28; Seibt, in: ScholzGmbHG, § 51 Rn. 26 [m.  w.  N.]; Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 51 Rn. 28; Liebscher, in: MünchKomm-GmbHG, § 51 Rn. 48 [m. w. N.]; Hüffer, ZGR 2001, 833 (836 ff.); Werner, GmbHR 2014, 357 (357); Wolff, BB 2010, 454 (460); D. Mayer, MittBayNot 2014, 114 (124). 102  Im Falle der unberechtigten Teilnahme des Erwerbers, ohne Zustimmung sämtlicher, formell legitimierter Gesellschafter ist der Gesellschafterbeschluss anfechtbar, vgl. Wolff, BB 2010, 454 (461) [m. w. N.]; Schneider, GmbHR, 2009 393 (393). Eine mittels Zustimmung berechtigte Mitwirkung bei der Beschlussfassung führt jedoch auch dann nicht zur Anfechtbarkeit des Beschlusses, wenn nachfolgend keine Aufnahme der Liste erfolgt, siehe Nolting, GmbHR 2010, 584 (585). 103  Vgl. Wolff, BB 2010, 454 (460). 104  Ebenso Marx, Publizität des GmbH-Gesellschafters, S. 5  f.; D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1037); ders., MittBayNot 2014, 24 (24); Gustavus, in: FS Quack (1991), S. 229 (230); ders., Rpfleger 1992, 6 (6); Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 256; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 80; Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 19; Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 324. 105  Siehe hierzu bereits Marx, Publizität des GmbH-Gesellschafters, S. 6; Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 256 (Klarheit über das Rechte und Pflichten umfassende Rechtsverhältnis zu ihren Gesellschaftern); D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1037); ders., MittBayNot 2014, 24 (24); Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 19; Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 324.



§ 1. Die Informationsinteressen an einer GmbH-Gesellschafterpublizität117

an, sensible Informationen nicht ohne Weiteres, insbesondere ohne Überprüfung einer Berechtigung an derartiger Kontrolle, preiszugeben.106 Aus diesem Grund ist es interessengerecht, dass die Verwaltungsorgane der GmbH sich über die gegenwärtige Gesellschafterzusammensetzung informieren können, um die Preisgabe empfindlicher Daten an Außenstehende zu verhindern.107 Auch kann die GmbH eine Auszahlung des Jahresanteilsgewinns nur ohne Gefahr der mehrfachen Inanspruchnahme vornehmen, wenn ihr die Berechtigung der den Anspruch geltend machenden Person zuverlässig bekannt ist.108 Die Gesellschafterstellung ist damit elementare Voraussetzung für die Geltendmachung von Mitgliedschaftsrechten im Verhältnis zur GmbH. 3. Der Gesellschafter als Anspruchsschuldner Der Gesellschafter ist im Zuge seiner Mitgliedschaft nicht nur Leistungsberechtigter im Verhältnis zur GmbH, sondern zugleich auch Schuldner einer Leistung. Bei Zahlungspflichten, welche aus der Übernahme eines Geschäftsanteils resultieren, ist insoweit die Rede von einem „Sozialanspruch“ der GmbH, um die besondere Rechtsbeziehung von Gesellschaft und Mitglied und die gesellschaftsrechtliche Natur des Anspruchs hervorzuheben.109 Elementare Sozialverpflichtung und zugleich Ausdruck der Zweckförderungspflicht110 ist die Beitrags- und Nachschusspflicht des Gesellschafters aus § 14 Abs. 1 GmbHG, als dessen persönlicher Risikobeitrag zur GmbH.111 Neben der Zahlung der Stammeinlage ist er überdies zur Zahlung vereinbarter Nachschüsse verpflichtet, sofern dies im Gesellschaftsvertrag vereinbart wurde (vgl. § 26 Abs. 1 GmbHG). Denkbar ist es auch, dass der Gesellschafter eine Zahlung seitens der GmbH erhalten hat, die unter Verstoß der Kapitalerhaltungsvorschriften der §§ 30 ff. GmbHG vorgenommen wurden, weshalb dieser nach § 31 Abs. 1 GmbHG zur Rückzahlung an die GmbH verpflichtet ist.112 Eine Durchsetzung derartiger Ansprüche wäre hierzu schon Marx, Publizität des GmbH-Gesellschafters, S. 6. Ansicht Wiethölter, in: Frankfurter Publizitätsgespräch, S. 33 (42), der in Bezug auf die Geltendmachung von Aktionärsrechten betont, eine Publizität werde grds. nicht im Interesse der Ausübung von Mitgliedschaftsrechten erzeugt. 108  Marx, Publizität des GmbH-Gesellschafters, S. 6. 109  K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 III. 2. a)  f. [S. 556]; Drygala / Staake /  Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 13 II. 3. c) Rn. 30 [S. 300]. 110  K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 II. 3. b) [S. 557]. Eingehend zum Verhältnis von allgemeiner Zweckförderungs- und Einlagenpflicht Lutter, AcP 180 (1980), 84 (102 ff.). 111  Statt aller K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 20 I. 1. a) [S. 567] sowie 2. a) [S. 568]. 112  Siehe hierzu schon Marx, Publizität des GmbH-Gesellschafters, S. 7; Gustavus, in: FS Quack (1991), S. 229 (231); ders., Rpfleger 1992, 6 (6). 106  Vgl.

107  Andere

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2. Kap.: Untersuchungen zur Interessenlage an einer Publizität

indes nicht möglich, wenn der Gesellschaft die Person des Schuldners unbekannt wäre. Wie in jeder anderen Rechtsbeziehung, die einen Leistungsaustausch zum Gegenstand hat, sind auch hier beide Seiten auf die Kenntnis des jeweils anderen Teils angewiesen, um unnötige gerichtliche Verfahren und damit letztendlich auch Transaktionskosten zu vermeiden.113 4. Effektive Zusammenarbeit von Geschäftsleitung und Gesellschafterkreis Der Geschäftsführer der GmbH ist zugleich das Vertretungsorgan nach außen sowie das Geschäftsleitungsorgan nach innen.114 Nach § 37 Abs. 1 GmbHG ist die Geschäftsleitung grds. an die Weisungen der Gesellschafter im Innenverhältnis gebunden. Der Geschäftsführer ist daher in vielfacher Hinsicht von dem zentralen Willensbildungsorgan der GmbH, der Gesellschafterversammlung, abhängig.115 So ist der Geschäftsführer aufgrund seiner Treuepflicht zur GmbH dazu verpflichtet, stets zum Wohle der Gesellschaft zu handeln.116 Sein Handeln soll sich daran orientieren, Schaden von der Gesellschaft abzuwenden.117 Die grundlegenden unternehmerischen Entscheidungen in der GmbH, wie etwa Satzungsänderungen, Kapitalerhöhungen etc., liegen gleichwohl im alleinigen Zuständigkeitsbereich der Gesellschafterversammlung in ihrer Funktion als zentrales Willensbildungs­ organ. Es besteht folglich ein Kooperationsbedarf der Geschäftsleitung gegenüber der Gesellschafterversammlung. Insbesondere bei grundlegenden, strategischen Entscheidungen über das Wirtschaften der GmbH, die einer qualifizierter Mehrheit von drei viertel der Mitglieder bedürfen,118 existiert demgemäß ein Interesse der Geschäftsleitung daran, die konkreten Beteiligungsverhältnisse der Gesellschaft zu kennen, um bei anstehenden Entschei113  Marx, Publizität des GmbH-Gesellschafters, S. 6; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 40 Rn. 8. 114  Statt aller K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 36 II. 1. a) f. [S. 1070 f.]. 115  So in Bezug auf die Weisungsgebundenheit der Geschäftsführung im Hinblick auf die Tauglichkeit der sog. Geschäftsführerliste für einen gutgläubigen Erwerb gemäß § 16 Abs. 3 GmbHG Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 333; ders., MittBayNot 2010, 65 (67); Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (356 f.). 116  Statt aller K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 35 I. 2. d) [S. 1035 f.]. Allgemein zur Treuepflicht eines Gesellschafters ders., a. a. O., § 20 IV. [S. 587 ff.], insbesondere unter Beachtung der Rechtsformunterschiede der GmbH § 20 IV. 2. b) [S. 590 ff.]. 117  Zur Treue-, insbesondere Schadensabwendungspflicht des Geschäftsführers, vgl. statt vieler Stephan / Tieves, in: MünchKomm-GmbHG, § 35 Rn. 86. 118  Jede Satzungsänderung der GmbH bedarf nach § 53 Abs. 2 S. 1 GmbHG einer Mehrheit von drei viertel der abgegebenen Stimmen, solange der Gesellschaftsvertrag keine hiervon abweichende Mehrheit vorsieht.



§ 1. Die Informationsinteressen an einer GmbH-Gesellschafterpublizität119

dungen über zentrale wirtschaftliche Fragen gegebenenfalls rechtzeitig mit den Gesellschaftern dergestalt zu kooperieren, dass der Beschlussantrag mehrheitsfähig ist.119 Eine gesteigerte „Investor Relation“120 bzgl. der Beteiligungsstrukturen der GmbH macht das Vorliegen von Mehrheitsgesellschaftern, größeren Anteilsinhaberschaften einzelner Personen oder gar Sperrminoritäten transparent.121 Die Schadensabwendungspflicht des Geschäftsführers gebietet es gleichwohl, dass die Kenntnis der Beteiligungsstruktur in der GmbH nicht dazu missbraucht wird, etwaige Machtkonzentration oder Sperrminoritäten auszunutzen.122 Vielmehr kann er die Kenntnis der Anteilseignerstruktur dazu nutzen, die Beschlussfassung planbarer zu machen, um ein schnelleres oder gar besseres Abstimmungsergebnis erzielen zu können.123 Stößt das geplante Vorhaben etwa auf Widerstand, kann die Geschäftsleitung versuchen, durch Kompromisslösungen auf eine bessere und zügigere Entscheidung hinzuwirken, was letztlich der Schadensabwendungspflicht des Geschäftsführers entspricht.124

119  Vgl. auch Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 81, für den Fall der freundlichen Übernahme; vgl. in Bezug auf die AG Lutter /  Drygala, in: KK-AktG, § 67 Rn. 4. 120  Vgl. Goebel / Ley, DStR 1993, 1679 (1679), wonach „[h]eute […] unter Investor Relations […] ein im Rahmen des Finanzmarketing erfolgender zielgerichteter und an den Bedürfnissen der Kapitalgeber orientierter Einsatz von Kommunikationsinstrumenten zur Pflege der Beziehung zwischen Unternehmen und Investor-Öffentlichkeit verstanden [wird].“ Zwar wird der Begriff „Investor Relations“ überwiegend im aktienrechtlichen Sprachgebrauch verwendet, er soll aber an dieser Stelle dazu dienen, das Erfordernis einer angemessenen unternehmensinternen Kommunikation für die GmbH zu umschreiben. 121  Vgl. Witt, Übernahmen von Aktiengesellschaften und Transparenz der Beteiligungsverhältnisse, S.  6 f.; Çekin, Offenlegungs- und Mitteilungspflichten nach § 67 AktG, S. 37; Joussen, BB 1992, 1075 (1079). Die dortigen Ausführungen zur AG (insbesondere dem Verhältnis von Vorstand und Hauptversammlung) können im Folgenden auf das Zusammenwirken von Geschäftsführung und Gesellschafterversammlung übertragen werden. 122  Witt, Übernahmen von Aktiengesellschaften und Transparenz der Beteiligungsverhältnisse, S. 7; vgl. ferner Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 81, der ein Interesse der Geschäftsführung an Aufgabe ihrer Organstellung im Fall der feindlichen Übernahme anerkennt. 123  Witt, Übernahmen von Aktiengesellschaften und Transparenz der Beteiligungsverhältnisse, S. 7, in Bezug auf die Offenlegung des Aktionärskreises gegenüber der Leitung der AG; Çekin, Offenlegungs- und Mitteilungspflichten nach § 67 AktG, S. 37; Joussen, BB 1992, 1075 (1079) (gezielte Vorbereitung der Versammlungsleitung). 124  Vgl. die Ausführungen von Witt, Übernahmen von Aktiengesellschaften und Transparenz der Beteiligungsverhältnisse, S. 7; Çekin, Offenlegungs- und Mitteilungspflichten nach § 67 AktG, S. 37; Joussen, BB 1992, 1075 (1079).

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2. Kap.: Untersuchungen zur Interessenlage an einer Publizität

II. Die Interessen des eintretenden bzw. ausscheidenden Gesellschafters 1. Wahrung seiner Rechtsstellung Wie auch die Gesellschaft ein Interesse an zuverlässiger Kenntnis der gegenüber ihr verpflichteten Gesellschafter besitzt, so hat umgekehrt der materiell berechtigte Gesellschafter ebenfalls ein schützenswertes Interesse an der Wahrung seiner Rechtestellung, die aus der Mitgliedschaft folgt. Der Gesellschafter ist daher darauf angewiesen, dass es der GmbH möglich ist, ihn als ihren Gesellschafter zweifelsfrei zu identifizieren und seine Berechtigung zum Empfang der Leistung bzw. Ausübung von Gesellschaftsrechten nachzuvollziehen.125 Nur so kann es vermieden werden, dass etwa zur Klärung seiner Berechtigung zur Ausübung des Stimmrechts in der Gesellschafterversammlung bzw. zur Ausübung des Gewinnbezugsrechts aufwendige Nachforschungen betrieben und vermeidbare Transaktionskosten aufgewendet werden müssen. 2. Rechtssicheres Ausscheiden nach Beendigung der Mitgliedschaft Überdies hat ein ehemaliger Gesellschafter nach seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft ein Interesse daran, seine Beteiligung endgültig und rechtssicher enden zu lassen,126 sodass ihm aus seiner vormaligen Inhaberschaft keine neuen Verbindlichkeiten bzw. Verpflichtungen entstehen.127 Insofern ist er auf die Schaffung gesetzlicher Rahmenbedingungen angewiesen, die eine genaue Identifizierung des Beginns und Endes seiner Mitgliedschaft in der GmbH erlauben und ihn umgekehrt keiner unüberschaubaren Haftungssituation aussetzen.128

125  Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 256; D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (24); ders., ZIP 2009, 1037 (1037); Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 19; vgl. auch Marx, Publizität des GmbH-Gesellschafters, S. 6; Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 324. 126  Statt vieler Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 256. 127  Gleichwohl haftet der Inhaber eines Geschäftsanteils schon gemäß § 16 Abs. 2 GmbHG für zum Zeitpunkt der Einreichung einer neuen Gesellschafterliste fällige Leistungen weiter, siehe hierzu Kap. 4 § 4. C. III. 128  Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 256.



§ 1. Die Informationsinteressen an einer GmbH-Gesellschafterpublizität121

III. Die Interessen der Mitgesellschafter 1. Einhaltung der Pflichtenstellung der Gesellschafter Neben der GmbH als solcher hat auch der Kreis der Mitgesellschafter ein berechtigtes Informationsinteresse an den Vermögensverhältnissen der GmbH und damit zugleich an den Personen der übrigen Gesellschafter. Die kapitalistische Beteiligung des einzelnen Gesellschafters mündet trotz der grundsätzlichen Trennung von Gesellschafts- und Privatvermögen in eine Risikogemeinschaft aller teilhabenden Anteilseigner und der GmbH selbst.129 Die Beteiligung an der GmbH ist aus Sicht des Anteilsinhabers dessen wirtschaftliches Eigentum an der GmbH, welches dem verfassungsrechtlichen Schutz des Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG unterfällt.130 Dieses Eigentum wird der Anteilsinhaber in bestmöglicher Weise schützen wollen. Der im Wege der kapitalistischen Beteiligung des Gesellschafters geleistete persönliche Risikobeitrag wirkt insofern verhaltenssteuernd, als dass der einzelne Gesellschafter nicht riskieren will, seine Finanzinvestition im Falle des Scheiterns der GmbH zu verlieren.131 Ein Eigeninteresse an Kenntnis der Mitgesellschafter besteht daher insbesondere dann, wenn Mitgesellschafter ihrer Einlageverpflichtung aus § 14 Abs. 1 GmbHG nicht nachkommen und die GmbH das Kaduzierungsverfahren betreibt, um diesen aus der Gesellschaft auszuschließen.132 Während der Gesellschafter im Verhältnis zur GmbH unter den Voraussetzungen des § 24 GmbHG für die Erfüllung der Einlageschuld einzustehen hat, kann dieser bei dem ausgeschlossenen Gesellschafter seinerseits Regress nehmen.133 Für die Durchsetzung seines Anspruches ist es aber notwendige Voraussetzung, die Person des Schuldners zu kennen.134 Es entspricht daher dem Interesse des Mitgesellschafters, die Information über die Gesellschafterpersonen der GmbH nicht erst im Rahmen aufwendiger und transaktionskostenintensiver Gerichtsverfahren zu erhalten.135 129  Drygala / Staake / Szalai,

Kapitalgesellschaftsrecht, § 1 I. Rn. 2 [S. 3]. zu den verfassungsrechtlichen Implikationen im Zusammenhang mit der unwiderleglichen Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG unten, Kap. 5. Zur steuerlichen Einordnung des GmbH-Geschäftsanteils als wirtschaftliches Eigentum i. S. des § 17 EStG, BFH, Urt. v. 17.2.2004 – VIII R 26 / 01, NZG 2004, 1074 (1074 [Ls.]); eingehend auch Schmich / Schnabelrauch, GmbHR 2015, 516 (516 ff.). 131  Drygala / Staake / Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 1 IV. 2. Rn. 18 [S. 10 f.]. 132  Marx, Publizität des GmbH-Gesellschafters, S. 6. 133  Zum Innenausgleich der Gesellschafter infolge einer Ausfallhaftung gemäß § 24 GmbHG statt vieler Schütz, in: MünchKomm-GmbHG, § 24 Rn. 90 ff.; Schumann, Der Ausgleich zwischen GmbH-Gründern, S. 82 ff. 134  Insofern besteht eine Parallele zum Publizitätsinteresse außenstehender Gläubiger, siehe hierzu oben, Kap. 2 § 1. B. I. 3. 135  Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 80. 130  Siehe

122

2. Kap.: Untersuchungen zur Interessenlage an einer Publizität

2. Beherrschungssituation Nicht zuletzt Anteilseigner, die aktiv die Geschäfte der GmbH mitbestimmen wollen und ein wirtschaftliches Interesse an der Lenkung ihres Unternehmens aufweisen, benötigen die Kenntnis darüber, wie sich der Gesellschafterkreis tatsächlich zusammensetzt.136 Dies gilt insbesondere für große GmbHs mit wechselndem Mitgliederbestand, bei denen möglicherweise eine Beherrschung der GmbH durch ein fremdes Unternehmen vorliegt. Hält ein fremdes Unternehmen die Mehrheit der Geschäftsanteile an der GmbH, so kann es seinen Willen im Rahmen der Gesellschafterversammlung durchsetzen und erlangt gemäß § 37 Abs. 1 GmbHG Weisungsmacht gegenüber der Geschäftsführung. Folge der Beherrschungssituation ist, dass sich die Gesellschaftsinteressen indirekt an den Interessen des Fremdunternehmens ausrichten.137 Die übrigen Gesellschafter müssen zumindest die Möglichkeit zur Kenntnisnahme dieser Ausgangssituation haben, um ihre Rechte wahren zu können. 3. Minderheitenschutz Ein weiteres Interesse an einer Kenntnis der GmbH-Gesellschafterpersonen leitet sich ebenfalls aus dem Gedanken des Minderheitenschutzes ab. Teil dessen ist das Individualrecht jedes Gesellschafters zur Erhebung einer Anfechtungsklage gegen die GmbH.138 Die Anfechtungsklage dient der Herstellung von Rechtsklarheit im Zusammenhang mit einem Beschluss der GmbH-Gesellschafterversammlung. Die Kenntnis der exklusiv teilnahmeberechtigten Gesellschafterpersonen ist schon aus Sicht der GmbH deshalb zwingend erforderlich, um eine wirksame Beschlussfassung sicherstellen zu können.139 Auch für die übrigen Gesellschafter besteht je nach Beschlussinhalt ein wirtschaftliches Interesse daran, Klarheit darüber zu erhalten, ob die von der Versammlung gefassten Beschlüsse Rechtsgültigkeit haben oder nicht.140 Der einzelne Gesellschafter kann sich zu diesem Zweck gegen ei136  Paefgen,

in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 24. Marx, Publizität des GmbH-Gesellschafters, S. 8 f. 138  Siehe K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 16 III. 2. b) [S. 468 f.] sowie § 21 V. 2. [S.  646 ff.]. 139  Siehe hierzu bereits Kap. 2 § 1. C. I. 1. Eingehend hierzu auch Kap. 4 § 4. B. II. 1. sowie Kap. 4 § 4. B. VI. 4. 140  So schon Marx, Publizität des GmbH-Gesellschafters, S. 8, in Bezug auf das Interesse, den Bestand der gefassten oder zu fassenden Beschlüsse sicherzustellen; vgl. auch Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 80; Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 324 [Fn. 34]. 137  Vgl.



§ 2. Die Funktionsstruktur der GmbH-Gesellschafterliste123

nen Beschluss unter Mitwirkung eines Nichtgesellschafters erwehren und den Beschlussmangel im Wege der Anfechtungsklage geltend machen.141 Aus diesem Grund ist es auch für die übrigen Gesellschafter von Interesse, die jeweils anderen Mitglieder zu kennen, um den ihnen zustehenden Minderheitenschutz wahrnehmen zu können.

§ 2. Die Funktionsstruktur der GmbH-Gesellschafterliste nach dem Modell von Scheuch Nachdem nunmehr die verschiedenen Publizitätsinteressen aufgezeigt wurden, soll nachfolgend eine grundlegende Unterscheidung der Schutzebenen der GmbH-Gesellschafterliste vorgenommen werden. Zunächst wird hierzu die von Scheuch herausgearbeitete Funktionsstruktur der GmbHGesellschafterliste vorgestellt.142 Aufbauend hierauf werden die zuvor identifizierten Interessen gesellschaftsexterner wie auch -interner Adressaten der Gesellschafterpublizität auf eine Entsprechung in dem von den Vorschriften zur Führung der GmbH-Gesellschafterliste bezweckten Schutz hin untersucht (vgl. § 3.).

A. Die von Scheuch beschriebene Funktionsstruktur der GmbH-Gesellschafterliste Zur Beschreibung des Funktionsprozesses der GmbH-Gesellschafterliste nimmt Scheuch eine grundlegende Differenzierung zweier Schutzdimensionen der Gesellschafterliste vor. Er geht zunächst davon aus, dass bereits aus der Existenz einer Mitgliederauflistung, genauer aus der tatsächlichen Möglichkeit, sich über die Gesellschafter der GmbH zu informieren, eine faktische Schutzdimension für unterschiedliche Informationsadressaten folgt.143 Voraussetzung für die Verwirklichung der Schutzzwecke der Gesellschafterliste sei die hinreichende Gewähr für die Richtigkeit und Aktualität der 141  Siehe Drygala / Staake / Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, §  11 III. 7. c) Rn. 174 ff. [S. 251 f.]. Das Recht zur Anfechtung eines Gesellschafterbeschlusses kommt indes nur dann zum Tragen, sofern ein formell nicht legitimierter Gesellschafter an der Versammlung teilnimmt bzw. an ihr mitwirkt, vgl. Kap. 4 § 4. B. II. 1. 142  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 327 ff. Siehe insbesondere dessen Modelskizzierung, ders., a. a. O., S.  330. 143  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 327.

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2. Kap.: Untersuchungen zur Interessenlage an einer Publizität

Listenangaben.144 Als die Hauptfaktoren der Richtigkeitsgewähr seien die gesetzliche Ausgestaltung des Listenkorrekturverfahrens als auch die Schadensersatzdrohung für die Einreichungspersonen anzusehen.145 Trotz der Bemühung um Richtigkeitsgewähr, trage bei isolierter Betrachtung der ersten Schutzdimension jedoch immer der Informierende das Risiko der Unrichtigkeit der eingeholten Information.146 Dieses Risiko nehme der Gesetzesgeber dem Informierenden zumindest teilweise über die zweite Schutzdimension ab.147 Eine zweite Schutzdimension sieht Scheuch in der Regelung des § 16 GmbHG, die rechtliche Regeln bereithält, welche für bestimmte Adressaten eine Verlässlichkeit schaffen, wenn sie eine unzutreffende Listenlage im Ausnahmefall als die maßgebliche anerkennen und für diese das Risiko der Unrichtigkeit beseitigen.148 Erforderliche Grundlage für die Anerkennung der unrichtigen Listenlage auf der Basis einer materiell-rechtlichen Regelung, wie der des § 16 GmbHG, sei eine von der Liste ausgehende Richtigkeitsgewähr.149 Unter Bezugnahme auf die Gesetzesbegründung, wonach die Einbeziehung des Notars diesen als Garant für die Richtigkeit aktualisierter Listenangaben erscheinen lasse, betont Scheuch, die im Einzelfall stark einschneidenden Rechtsfolgen des § 16 GmbHG werden hierdurch gerechtfertigt.150 Überdies setze die Regelung des § 16 GmbHG auch selbst einen beachtlichen Anreiz für die Anpassung der Listenangaben an die wahre 144  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 327. 145  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S.  327 f. 146  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 328. 147  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 328. 148  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 328. 149  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 327, 329. 150  Siehe Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 329, unter Verweis auf die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BRDrucks. 354 / 07, S. 100, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44; vgl. hierzu auch Preuß, in: FS Spiegelberger (2009), S. 876 (879 f.);



§ 3. Die Zweckdimensionen der Gesellschafterliste125

Rechtslage.151 Die Richtigkeitsgewähr sei demnach Folge als auch Ursache der Regelung des § 16 GmbHG.152

B. Das Funktionsstrukturmodell Scheuchs Den von ihm beschriebenen Funktionsprozess führt Scheuch folgendem Funktionsmodell zu:

Abb. 1: Funktionsstrukturmodell der GmbH-Gesellschafterliste (Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 330).

§ 3. Die Zweckdimensionen der Gesellschafterliste Nachdem die unterschiedlichen Interessen an einer Publizität der GmbHGesellschafterstellung aufgezeigt wurden, sollen im Folgenden die mit der Gesellschafterliste verfolgten Zwecke, welche hinter der übergeordneten Zielsetzung der Neuregelungen – „Transparenz über die AnteilseignerstrukReymann, BB 2009, 506 (508); Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 126. 151  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S.  329 f. 152  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 330.

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2. Kap.: Untersuchungen zur Interessenlage an einer Publizität

turen der GmbH zu schaffen und Geldwäsche zu verhindern“153 – stehen, auf eine Entsprechung mit diesen potentiellen Informationsinteressen ge­sell­ schafts­externer und -interner Personen untersucht werden. Die Normzwecke der §§ 16, 40 GmbHG werden hierzu anhand ihrer Schutzwirkung für gesellschaftsexterne bzw. -interne Informationsadressaten herausgearbeitet.

A. Exkurs: Intentionen des historischen Gesetzgebers von 1892 Auch der historische Gesetzgeber des Jahres 1892 ging bei der Einführung der GmbH-Gesellschafterliste von der Grundannahme aus, dass die durch sie geschaffene Publizität keinen Selbstzweck darstellt. So heißt es in der Gesetzesbegründung, dass die jährliche Erneuerung der Liste als genügend erscheine, „[…] um den Interessenten die nöthige Information zu gewähren und es ihnen zu ersparen, Ermittlungen über Veränderungen, welche in der Zwischenzeit stattgefunden haben können, auf einen allzulangen Zeitraum auszudehnen.“154 Mittelpunkt seines Regelungsanliegens war scheinbar schon damals der Versuch zur Transaktionskostensenkung. Da an die Listeneintragung gerade keine materiell-rechtlichen Folgen geknüpft waren (vgl. § 41 GmbHG v. 1892)155, wurden die Informationsinteressen seinerzeit durch die reine Informationsbereitstellung an den „Interessenten“156 geschützt.157 Eine Aussage darüber, wer als potentieller Interessent in Rede stehen sollte, blieben die Gesetzesmaterialien indes schuldig. Dass der Gesetzgeber außenstehende Dritte, etwa Gläubiger der Gesellschafter, möglicherweise auch (potentielle) Anteilserwerber oder den Staat, als mögliche Interessenten angesehen haben muss, ergibt sich schon zwingend aus dem 153  Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 84, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 37. 154  Begründung zum Gesetzesentwurf des Bundesrates betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung v. 11.2.1892, in: Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages, 8. Legislaturperiode, I. Session 1890 / 92, 5. Anlagenband, Aktenstück Nr. 660, S. 3748. 155  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 305. Vgl. auch die Ausführungen in Kap. 1 § 4. B. II. 1. 156  So der Wortlaut der Begründung zum Gesetzesentwurf des Bundesrates betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung v. 11.2.1892, in: Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages, 8. Legislaturperiode, I. Session 1890 / 92, 5. Anlagenband, Aktenstück Nr. 660, S. 3748. 157  Siehe Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S.  324 f.



§ 3. Die Zweckdimensionen der Gesellschafterliste127

Ergebnis, welches die Liste erzeugt. Eine Publizität der GmbH-Gesellschafterstellung stellt, wie gesehen, eine Offenlegung gegenüber einem unbeschränkten, nicht näher bestimmten Adressatenkreis dar.158 Hätte der Gesetzgeber nur eine gesellschaftsinterne Kenntnis der Gesellschafterpersonen bewirken wollen, so hätte es hierzu keiner Publizität der GmbH-Anteilseignerstruktur bedurft. Eine interne Offenlegung wäre vor diesem Hintergrund ausreichend gewesen. Mittels einer bloßen Informationsbereitstellung konnte grds. jedem, der auch heute in Betracht kommenden gesellschaftsexternen Interessengruppen, auch nach der urspr. Fassung des § 41 GmbHG v. 1892 ein entsprechender tatsächlicher Schutz zukommen. Insofern ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber der Listenführung eine gläubigerschützende Wirkung für unterschiedlichste Adressaten außerhalb der GmbH beimessen wollte,159 er hierzu aber, wie Scheuch allgemein feststellt, „[…] kein stringentes Schutzkonzept […]“160 verfolgte. Darüber hinaus trifft die Zwecksetzung laut Gesetzesbegründung, welche allgemein von einem Publizitätsbedarf der „Interessenten“161 spricht, auch auf das Informationsinteresse der GmbH zu. Ihr als dem potentiellen Interessent wird eine Information gewährt, die ihr weit zurückreichende Ermittlungen über zwischenzeitliche Veränderungen erspart. Die GmbH wurde damit durch die Informationsbereitstellung der Liste in tatsächlicher Hinsicht geschützt, ohne dass sich hieraus jedoch materiell-rechtliche Konsequenzen ergaben. Ob die tatsächliche Schutzdimension auch in Bezug auf das Informationsinteresse der GmbH vom Gesetzgeber bewusst eingeführt wurde, bleibt dennoch unklar. Dagegen spricht, dass der Gesetzgeber für das Rechtsverhältnis zwischen dem Gesellschafter und der GmbH anstelle auf das Anmeldungserfordernis des § 16 Abs. 1 GmbHG v. 1892, gleich auf die Listeneintragung des Erwerbers hätte abstellen können. Die Norm zeigt vielmehr im Umkehrschluss auf, dass die rechtssichere Kenntnis der GmbH von der Zusammensetzung des Gesellschafterbestandes nicht über die Eintragung in die Liste, sondern (vorrangig) durch die Anmeldung gewährleis158  Zum

Begriff der Beteiligungspublizität oben, Kap. 1 § 3. B. Ansicht Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 169; vgl. auch Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (354), die betonen, dass externe Gesellschaftsgläubiger nicht im Fokus von Aktienbuch, Gesellschafter- und Genossenliste früherer Fassung standen. 160  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 324. 161  Begründung zum Gesetzesentwurf des Bundesrates betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung v. 11.2.1892, in: Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages, 8. Legislaturperiode, I. Session 1890 / 92, 5. Anlagenband, Aktenstück Nr. 660, S. 3748. 159  Andere

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2. Kap.: Untersuchungen zur Interessenlage an einer Publizität

tet wurde.162 Die schon damals existierende relative Gesellschafterstellung ist allein das Resultat dessen, dass § 16 Abs. 1 GmbHG v. 1892 die Anmeldung und den Nachweis über den Anteilsübergang als maßgeblich für die innergesellschaftliche Legitimation erklärte.163 Der materiell-rechtliche Schutz des Informationsinteresses der GmbH an Kenntnis ihrer Gesellschafter kann damit gerade keinen primären Zweck der Listenpublizität dargestellt haben. Der fehlende materiell-rechtliche Schutzzweck des § 16 Abs. 1 GmbHG v. 1892 schließt es jedoch nicht zwingend aus, dass die GmbH als potentieller Interessent bewusst von der Offenlegung der Beteiligungszusammensetzung profitieren sollte.164 Mangels materiell-rechtlicher Folgen lässt sich die Zwecksetzung der historischen Gesellschafterliste dahingehend zusammenfassen, dass § 41 GmbHG v. 1892 lediglich den Zweck einer reinen Informationsbereitstellung an potentielle Interessenten verfolgte.165 Es könnte insoweit auch von einem Konzept des „Schutzes durch bloße Information“ gesprochen werden, der sämtlichen Einsichtnehmenden in gleichartiger Weise zuteil wurde. Die reine Informationsbereitstellung bedingte es, dass das Risiko der Fehlerhaftigkeit der Listenangaben ausschließlich bei der Person des Einsichtsnehmenden verortet war.166

B. Die Entwicklung der Normzwecke der §§ 16, 40 GmbHG I. Erste Ansätze eines Gläubigerschutzkonzepts durch das HRefG Das Publizitätskonzept eines „Schutzes durch bloße Information“ stieß im Laufe der Zeit an seine Grenzen und wurde dem durch ihn verfolgten In162  Andere Ansicht Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (354), wonach der Adressatenkreis der Mitgliederauflistung „[…] früher allein im Inneren der Gesellschaft selbst zu verorten [war] […]“. 163  Siehe Kap. 1 § 4. B. II. 1. 164  Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (354). 165  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 305, 324 f. 166  Dies folgt daraus, dass § 16 GmbHG v. 1892 das Konzept der relativen Gesellschafterstellung unabhängig von der Listenpublizität verfolgte und dem Schutz aufgrund reiner Informationsbereitstellung keinen materiell-rechtlichen Schutz folgen ließ, siehe hierzu die Ausführungen von Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 328, der selbiges bei geltender Rechtslage annimmt, sofern die Regelung des § 16 GmbHG ausgeblendet wird.



§ 3. Die Zweckdimensionen der Gesellschafterliste129

formationsanspruch gerade nicht gerecht.167 Im Zuge des Handelsrechtsreformgesetzes (HRefG) mit Wirkung vom 1.7.1998 zeigte der Gesetzgeber erste Ansätze in Richtung eines besonderen Gläubigerschutzkonzepts, das neben dem faktischen Schutz durch Information auch materiell-rechtliche Rechtsfolgen an die Listeneintragung anknüpfte.168 In diesem Sinne sollte die Anpassung der Einreichungspflicht des § 40 GmbHG, welcher nunmehr eine Aktualisierung nach jeder Veränderung anstelle der nur alljährlichen Einreichung vorsah, zunächst in tatsächlicher Hinsicht die Aktualität der Information für die Gesellschaftsgläubiger und des übrigen Rechtsverkehrs sicherstellen.169 Zwar sollte die Gesellschafterliste seit jeher dem Schutz des Rechtsverkehrs dienen, letztlich blieb dieser aber in der Praxis aufgrund der mangelnden Pflichtenerfüllung der Geschäftsführer und damit veralteter Listen oftmals aus.170 Um möglichst weitgehend auf die Einhaltung der Einreichungspflichten drängen zu können, zielte der Gesetzgeber darauf ab, Eigeninteressen für die Geschäftsführer zu schaffen.171 § 40 Abs. 2 GmbHG 167  So auch die Begründung des RegE zum Handelsrechtsreformgesetz v. 29.8.1997, BT-Drucks. 13 / 8444, S. 79; hierzu eingehend Gustavus, in: FS Quack (1991), S. 229 (233). 168  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 325. 169  Die Begründung des RegE zum Handelsrechtsreformgesetz v. 29.8.1997, BTDrucks. 13 / 8444, S. 79, zählt exemplarisch legitime Interessen des Rechtsverkehrs an zutreffender Information über die Gesellschafter der GmbH auf und nennt hierzu die Erleichterung des Haftungsdurchgriffs auf Gesellschafter, die Offenlegung von Beherrschungsverhältnissen, die Überprüfung im Konkursfall, ob Gesellschafter eigenkapitalersetzende Darlehen gewährt haben, sowie die Beurteilung der Bonität der GmbH. Abgesehen von dem Interesse an Kontrolle der ordnungsgemäßen Beurkundung von Gesellschafterbeschlüssen, zeigen sämtliche Beispiele direkte gläubigerschützende Zwecke der Liste auf, Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 325 [Fn. 40]. 170  Gustavus, in: FS Quack (1991), S. 229 (238); Fink, Rpfleger 1988, 456 (456); Heckschen, Das MoMiG in der notariellen Praxis, Rn. 436 ff.; Greitemann / Bergjan, in: FS Pöllath + Partners (2008), S. 271 (272); Harbarth, ZIP 2008, 57 (58); Bednarz, BB 2008, 1854 (1854); Wachter, ZNotP 2008, 378 (379); D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1037); ders., MittBayNot 2014, 24 (24); Rau, DStR 2006, 1892 (1892); Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 18; Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 196; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 24. Hierzu bereits oben, Kap. 1 § 4. B. III. 171  Vgl. die Ausführungen von Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 327 f., wonach die Haftung des Geschäftsführers aus dem heutigen § 40 Abs. 3 GmbHG als Hauptfaktor der Richtigkeitsgewähr zu nennen sei; siehe hierzu auch J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 117; Omlor, Verkehrsschutz im Ka-

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2. Kap.: Untersuchungen zur Interessenlage an einer Publizität

i. d. F. des HRefG sah zu diesem Zweck erstmalig eine Schadensersatzpflicht der Geschäftsführer vor. Anspruchsberechtigte Personen dieser materiellrechtlichen Sanktionsnorm waren explizit die „Gläubiger der Gesellschafter“. Erstmals wurden damit Gläubigerinteressen nicht nur in tatsächlicher, sondern kumulativ auch in materiell-rechtlicher Hinsicht geschützt.172 Im Gegensatz zu der nunmehr offenkundigen gläubigerschützenden Wirkung der Listenpublizität wurden interne Informationsinteressen der Gesellschaft, geschweige denn solche der (Mit-)Gesellschafter, weiterhin nicht durch entsprechende materiell-rechtliche Rechtsfolgenregelungen, wie der des heutigen § 16 Abs. 1 GmbHG, anerkannt.173 Anknüpfungspunkt für die innergesellschaftliche Legitimation war weiterhin nur die Anmeldung des Anteilsübergangs gegenüber der Gesellschaft. Die gesellschaftsinterne Offenlegung über Veränderungen im Gesellschafterbestand war seinerzeit zunächst noch kein primärer Zweck der Vorschriften über die Führung der Gesellschafterliste.174 Der Schutz gesellschaftsinterner Personen beschränkte sich weiter auf die bloße Informationsbereitstellung, mithin auf eine tatsächliche Schutzebene.175

pitalgesellschaftsrecht, S. 355; Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (355); Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 128 f. 172  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 325; vgl. hierzu auch die Begründung des RegE zum Handelsrechtsreformgesetz v. 29.8.1997, BT-Drucks. 13 / 8444, S. 79; Lutter / Hommelhoff, in: Lutter /  Hommelhoff-GmbHG (2004), § 40 Rn. 9; Greitemann / Bergjan, in: FS Pöllath + Partners (2008), S. 271 (272). 173  Siehe Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 306, der indes zu Unrecht hieraus folgert „[m]ateriell-rechtliche Wirkungen der Listenangaben [gäbe] es indes nach wie vor nicht […]“, hierbei aber die Haftung des Geschäftsführers aus § 40 Abs. 2 GmbHG a. F. ausblendet. 174  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 325. 175  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 325; a. A. Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (354), die in Bezug auf §§ 16, 40 GmbHG a. F. erstaunlicherweise den Adressatenkreis der Gesellschafterliste, sowohl in rechtlicher als auch faktischer Hinsicht, allein im Inneren der GmbH selbst verortet sehen und lediglich „Ausstrahlungswirkungen“ zugunsten externer Gesellschaftsgläubiger annehmen, die gleichwohl nicht im Fokus der Liste stehen sollen.



§ 3. Die Zweckdimensionen der Gesellschafterliste131

II. Die „Aufwertung“ der Gesellschafterliste – Erweiterung der Schutzzwecke durch das MoMiG Auch die nunmehr auf materiell-rechtlicher Ebene verfolgte Gläubigerschutzdimension des § 40 GmbHG a. F. erwies sich in der Praxis als unzureichend. Die Geschäftsführer blieben weitestgehend von der drohenden Sanktion einer persönlichen Haftung unbeeindruckt.176 Gleichzeitig zeigte die praktische Handhabe der GmbH ein zunehmendes Missbrauchspotential auf.177 Im Zuge der MoMiG-Reform hatte es sich der Gesetzgeber daher zum Ziel gesetzt, eine „Transparenz über die Anteilseignerstruktur der GmbH zu schaffen und Geldwäsche zu verhindern“178. Diese allgemeine Formulierung gibt jedoch keine abschließende Auskunft darüber, welche Zwecke die Vorschriften zur Herstellung einer GmbH-Gesellschafterpublizität im Einzelnen verfolgen. Erneut sei darauf hingewiesen, dass Transparenz immer nur das Ergebnis einer Publizität sein kann, während die Publizität keinen Selbstzweck darstellt, sondern ihr andere Gründe vorausgehen müssen.179 Die Gesellschafterliste erhielt erstmals mit dem heutigen § 16 GmbHG eine Regelung, welche die Inhalte der zum Handelsregister eingereichten Liste gegenüber bestimmten Informationsadressaten als maßgeblich erklärt und damit das Risiko der Fehlerhaftigkeit vom Rechtsverkehr abwendet.180 Zusammen mit den Gesetzesmaterialien gibt uns diese Regelung Aufschluss darüber, welche Zwecke mit der Listenpublizität verfolgt werden, die eine solche Transparenz erfordern. Entsprechend der bisherigen Unterscheidung von Interessen gesellschaftsexterner und -interner Personen werden die mit der Liste verfolgten Zwecke erneut anhand dieser Differenzierung der Publizitätsadressaten dargestellt.

176  Vgl.

in diesem Zusammenhang die Nachweise in Kap. 2 § 3. B. I., Fn. 170. hierzu Kap. 1 § 4. B. III. 178  Siehe die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 85, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 37. 179  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 67; Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbHGesellschafterliste, S. 323, 325, 338. Vgl. hierzu auch oben, Kap. 2 Einl. 180  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 328. 177  Siehe

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2. Kap.: Untersuchungen zur Interessenlage an einer Publizität

1. Schutzwirkungen zugunsten gesellschaftsexterner Personen a) Faktischer Schutz (potentieller) Gesellschaftsgläubiger und mittelbare Wirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG Im Hinblick auf den Schutz externer Gesellschaftsgläubiger spricht die Gesetzesbegründung ausdrücklich von der durch die Listenpublizität bezweckten Information potentieller Geschäftspartner der GmbH, die es diesen ermöglichen soll, sich leichter informieren zu können, wer Gesellschafter der GmbH ist.181 Angesprochen wird damit, der seit jeher mit der reinen Informationsbereitstellung durch die Gesellschafterliste einhergehende Schutz des Rechtsverkehrs, welcher ausdrücklich der Befriedigung des Informationsbedarfs von Gläubigern der GmbH dienen soll.182 Diese sollen sich vor und nach Abschluss eines Geschäfts mithilfe der Information über die Gesellschafterzusammensetzung ein Bild über die Vertrauens- und Kreditwürdigkeit der GmbH machen können.183 Andere Gläubigerinteressen an Kenntnis der GmbH-Anteilseignerstruktur werden hingegen nicht ausdrücklich erwähnt. Obgleich die Begründung nicht ausdrücklich von einer zielgerichteten Offenlegung von Beherrschungs- und Abhängigkeitsverhältnissen184, der Stärkung der Haftungsverwirklichung bzw. der Nachverfolgung von Zahlungen spricht, wie es noch die Begründung des HRefG185 getan hat, ist nicht zuletzt aufgrund der vom Gesetzgeber anvisierten „Aufwer­ tung“186 der Liste davon auszugehen, dass die gläubigerschützenden Zwecke 181  So die Formulierung der Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 57, sowie der Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 26. Missverständlich ist daher die Formulierung des BGH, wenn dieser in einer erst jüngst ergangenen Entscheidung zur Eintragungsfähigkeit des sog. Testamentsvollstreckervermerks (siehe hierzu Kap. 4 § 3. C. IV. 4.) und zum Zwecke der Unterscheidung von zusätzlichen und zwingenden Eintragungsinhalten ausführt, die Gesellschafterliste diene nicht im Sinne eines allgemeinen Registers der Information des Rechtsverkehrs über die Verhältnisse der GmbH, vgl. BGH, Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (519 f. [Rn. 12]). 182  Vgl. hierzu Kap. 2 § 3. A. 183  So weitergehend die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 57, wie auch die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 26. 184  Kritisch hierzu Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 12, wonach die Gesellschafterliste keine Auskunft über die Stellung der GmbH als abhängiges Unternehmen im Vertragskonzern sowie im Falle mehrstufiger Konzernverhältnisse und Schwestergesellschaften gebe. 185  Siehe Begründung des RegE zum Handelsrechtsreformgesetz v. 29.8.1997, BT-Drucks. 13 / 8444, S. 79; vgl. hierzu die Ausführungen in Kap. 2 § 3. B. I., Fn. 169. 186  So ausdrücklich die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 57, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 26.



§ 3. Die Zweckdimensionen der Gesellschafterliste133

der Listenpublizität auf jenen, die schon das HRefG der Regelung des § 40 GmbHG zugesprochen hatte, aufbauen und diese stärken sollen.187 § 40 GmbHG bezweckt damit mittels der Bereitstellung der Information an die Öffentlichkeit auch künftig einen tatsächlichen Schutz der Gesellschaftsgläubiger aber auch Geschäftspartnern und sonstigen Dritten.188 Bestätigt werden die gläubigerschützenden Zwecksetzungen ferner durch die Haftungsregelung des § 40 Abs. 3 GmbHG, die auch künftig Gesellschaftsgläubiger als abstrakt anspruchsberechtigte Personen nennt. Die zuvor festgestellten Informationsbedürfnisse der (potentiellen) Gesellschaftsgläubiger189 finden demnach ihre Entsprechung in der gläubigerschützenden Zwecksetzung der Listenpublizität. Wie auch bisher, verfolgt der Gesetzgeber damit hinsichtlich der Gesellschaftsgläubiger primär das Konzept eines Schutzes durch reine Informa­ tionsbereitstellung über die Gesellschafterzusammensetzung.190 Gleichwohl bedingt es die relative Gesellschafterstellung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG als auch die Haftungsregelung des Abs. 2, dass außenstehende Dritte auch mittelbar von diesem materiell-rechtlichen Schutz zugunsten gesellschaftsinterner Personen profitieren.191 So können sich auch die Gläubiger der 187  Vgl. auch Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbHGesellschafterliste, S. 325, der von einer „Stärkung der schon bestehenden gläubigerschützenden Zielrichtungen“ ausgeht. Hierfür spricht insbesondere, dass die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 27, an anderer Stelle betont, die rechtssichere Identifizierung sei Voraussetzung dafür, dass eventuelle Haftungs- oder sonstige Zahlungsansprüche gegen die Gesellschafter geltend gemacht werden können, wie es etwa für den Rückgriff auf die Gesellschafter im Fall der missbräuchlichen Firmenbestattung erforderlich sei. 188  Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 6; vgl. auch Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 27, der herausarbeitet, die Gewährleistung von Transparenz wirke sich nicht nur positiv für die Geschäftspartner, sondern hierdurch indirekt auch auf die Geschäftschancen der GmbH aus. 189  Siehe zu dem Interesse (potentieller) Gesellschaftsgläubiger an einer Listenpublizität der GmbH-Gesellschafterstellung oben, Kap. 2 § 1. B. I. 190  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 325 f. Dies wird deutlich durch einen Vergleich der Regelung des § 40 GmbHG i. d. F. des HRefG zu dem heutigen Regelungsprogramm der §§ 16, 40 GmbHG. Der Regelung des § 40 GmbHG i. d. F. des HRefG kam gerade kein vergleichbarer materieller Schutzgehalt zu, wie er heute § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zuteil wird, vgl. hierzu Kap. 2 § 3. B. I. 191  Hierzu Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbHGesellschafterliste, S. 326 f.; vgl. auch Schneider, GmbHR 2009, 393 (393), der von einer besseren Information des Rechtsverkehrs und einer Stärkung des Vertrauens der Gläubiger spricht.

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2. Kap.: Untersuchungen zur Interessenlage an einer Publizität

GmbH auf die relative Gesellschafterstellung des in der Liste eingetragenen Gesellschafters verlassen und Ansprüche gegen diese pfänden lassen.192 Beschlüsse, die unter Mitwirkung eines mittels Listeneintragung formell legitimierten Gesellschafters vorgenommen werden, entfalten bei einer Außenwirkung des Beschlussgegenstandes auch Wirkung gegenüber Dritten.193 Der Schutz der Gesellschaftsgläubiger folgt daraus, dass für diese Publizitätsadressaten allein das formelle Rechtsverhältnis zwischen der GmbH und dem gegenüber legitimierten Gesellschafter von Interesse ist, während die materielle Rechtslage gerade aufgrund des Konzepts der relativen Gesellschafterstellung für selbige bedeutungslos ist.194 Dieses Phänomen wird in der Literatur als ein mittelbarer195 bzw. reflexartiger Schutz196 von Gesellschaftsgläubigern und sonstigen interessierten Dritten eingeordnet. Ungeachtet dessen, ob nunmehr von einem mittelbaren oder nur reflexartigen Schutz außenstehender Dritter (und ggf. der Mitgesellschafter) gesprochen werden kann, kommt diesen jedenfalls mangels entsprechender Hinweise in den Gesetzesmaterialien kein unmittelbarer Schutz durch die Regelung des 192  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 326; D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (24); ders., ZIP 2009, 1037 (1037); Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 256; Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 24; vgl. auch Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 93, wonach es den Gesellschaftsgläubigern erleichtert werden soll, unmittelbar gegen die Gesellschafter wie auch „indirekt über die GmbH“ vorzugehen. 193  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 326; Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 256; ders., in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 170; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 23; Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 27; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 7, 36; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 21. 194  Vgl. hierzu Noack, in: FS Hüffer (2010), S. 723 (729), wonach die Unterscheidung von Außen- und Innenrechtsverkehr „nicht penibel durchgehalten“ werden könne. 195  So geht etwa D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (24), sowie ders., ZIP 2009, 1037 (1037), von einer unmittelbaren Schutzwirkung („dient den […] Interessen“) zugunsten der Gesellschaftsgläubiger aus; ebenso Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 256; ders., in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 170; uneindeutig Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 326, der zunächst von einem mittelbaren Schutzgehalt spricht, an anderer Stelle (ders., a. a. O., S. 329) jedoch zutreffend (vgl. Kap. 2 § 3. B. II. 1. d)) betont, dass staatlichen Stellen „[…] das Anknüpfen an die Listenlage nur teilweise zugute [kommt].“ 196  Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 23; Wilhelmi, in: BeckOKGmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 27; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 7, 36; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 21 („nicht völlig belanglos“); Reichert / Weller, Der GmbH-Geschäftsanteil: Übertragung und Vinkulierung, § 16 Rn. 23 f.; Stenzel / Lühr, NZG 2015, 743 (745).



§ 3. Die Zweckdimensionen der Gesellschafterliste135

§ 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zu.197 Im Gegensatz dazu bewirkt die Haftungsregelung des § 16 Abs. 2 GmbHG gleichwohl einen unmittelbaren materiellrechtlichen Schutz der Gesellschaftsgläubiger, indem dieser auf die Einhaltung der ebenfalls gläubigerschützenden Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsvorschriften abzielt.198 b) Faktischer Schutz des (potentiellen) Anteilserwerbers und mittelbare Wirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG Dem Informationsbedürfnis potentieller Gesellschaftsgläubiger ähnelt das eines potentiellen Anteilserwerbers, der sich vor seinem „Eintritt“ in die GmbH über deren Verhältnisse, demgemäß auch über die möglichen Mitgesellschafter und Anteilsstrukturen (z. B. Beherrschungsverhältnisse), informieren will. Die Kenntnis der Zusammensetzung des GmbH-Anteilseignerkreises kann eine Entscheidungsgrundlage für den Erwerber darstellen, der vor Abschluss des Erwerbsgeschäfts steht.199 Während das Interesse potentieller Geschäftspartner der GmbH eine ausdrückliche gesetzliche Anerkennung durch eine entsprechende Zwecksetzung des § 40 GmbHG erfahren hat, ist dies bei den Interessen potentieller Anteilserwerber weniger eindeutig. Die Gesetzesbegründung spricht allgemein von einer Transparenz zugunsten Außenstehender, sodass uneingeschränkt auch potentielle Anteilserwerber als vom Schutzzweck des § 40 GmbHG erfasst angesehen werden könnten. Die Tatsache, dass § 16 Abs. 3 GmbHG den Anteilserwerbers primär vor aufwendigen Nachforschungen im Hinblick auf die Berechtigung des Veräußerers verschonen soll, indem dieser den Erwerbsvorgangs unter bestimmten Voraussetzungen einem Gutglaubensschutz unterwirft, steht gleichwohl einem Schutzgehalt zugunsten des potentiellen Anteilserwerbs im Stadium vor Abschluss des Erwerbsgeschäfts nicht entgegen.200 Die Gesetzesbegründung des HRefG201 nannte schon damals als ein mögliches 197  Heidinger,

in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 18. in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 22; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 9. Näheres zur gläubigerschützenden Vorschrift des § 16 Abs. 2 GmbHG unter Kap. 4 § 4. C. III. 199  Hierzu Kap. 2 § 1. B. II. 1. 200  Siehe auch Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 256; ders., in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 8, sowie D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (24); ders., ZIP 2009, 1037 (1037), die jeweils von einer dienenden Funktion der Liste als Information für den Erwerber eines Geschäftsanteils sprechen und damit wohl die Zeit vor dem Anteilserwerb, in Abgrenzung zu dem Erwerb als solchen, ansprechen, für den die Liste als „Rechtsscheingrundlage“ diene; ebenso Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 93. 201  Siehe Begründung des RegE zum Handelsrechtsreformgesetz v. 29.8.1997, BT-Drucks. 13 / 8444, S. 79. 198  Heidinger,

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2. Kap.: Untersuchungen zur Interessenlage an einer Publizität

Interesse an einer Publizität der Gesellschafterperson die damit einhergehende Möglichkeit zur Kenntnisnahme von Beherrschungsverhältnissen. Dem potentiellen Anteilserwerber wird es daher – genau wie einem Gesellschaftsgläubiger – ermöglicht, bereits zu Beginn seines Geschäftskontakts Informationen über die Gesellschafterzusammensetzung zu erlangen, die konkrete Gesellschaftsstruktur wirtschaftlich auszuwerten und hierauf aufbauend seine Investitionsentscheidung zu treffen. Aus der durch die Listenpublizität geschaffenen Informationsmöglichkeit über die Struktur der Anteilseignerschaft in der GmbH folgt daher zumindest ein faktischer Schutz für interessierte Anteilserwerber durch die reine Informationsbereitstellung gemäß § 40 GmbHG. Soweit dieser ein Interesse an der Rechtswirksamkeit der von der Gesellschafterversammlung gefassten Beschlüsse hat, wird der poten­ tielle Geschäftsanteilserwerber ebenfalls mittelbar über § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG geschützt, dergestalt, dass dieser überprüfen kann, ob die Beschlussfassung durch die hierzu formell legitimierten Gesellschafter erfolgt ist.202 c) Materiell-rechtlicher Schutz des Anteilserwerbers durch § 16 Abs. 3 GmbHG Eine primäre Zwecksetzung erhielt die Listenpublizität hingegen mit der Einführung des § 16 Abs. 3 GmbHG, welche dem Interesse an Leichtigkeit und Rechtssicherheit des Anteilsübertragungsverkehrs dienen soll.203 Hierunter fällt zum einen der Schutz von GmbH-Anteilserwerbern vor transaktionskostenintensiven Nachweiserforschung über die Berechtigung des Veräußerers, bis hin zur Gründungsurkunde und zum anderen der materielle Schutz des Erwerbers in seinem Vertrauen auf die Berechtigung des Veräußerers zur Übertragung des Geschäftsanteils.204 Gemeinsam zielen diese auf eine größtmögliche Sicherung der Wirksamkeit des Übertragungsgeschäfts ab. Ein Unterschied zu den bisher genannten Zwecken besteht jedoch darin, dass sich der Gesetzgeber zum Schutz dieser Interessen nicht auf die bloße Informationsbereitstellung durch die Liste beschränkt, sondern vielmehr die Regelung des § 16 Abs. 3 GmbHG dazu einsetzt, dass in Bezug auf die Berechtigung des eingetragenen Gesellschafters der Inhalt der Liste für die 202  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 326. 203  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 87, als auch die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 38, welche das Risiko des Erwerbers eines GmbH-Geschäftsanteils beschreiben, dass der Anteil einem anderen als dem Veräußerer zusteht. 204  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG § 16 Rn. 26 ff.



§ 3. Die Zweckdimensionen der Gesellschafterliste137

Wirksamkeit der Anteilsübertragung als maßgeblich erklärt wird.205 Anstelle einer Erforschung der Anteilsinhaberschaft des Veräußerers über die gesamte Anteilshistorie hinweg, bedarf es aufgrund der Anordnung des § 16 Abs. 3 S. 1 und S. 2 lediglich einer Nachforschung über den Zeitraum der letzten drei Jahre vor dem Tag der Übertragung, um sich der Rechtswirksamkeit des Erwerbsvorgang zu versichern.206 Erst durch die von § 16 Abs. 3 GmbHG geschaffene Verlässlichkeit der Listenangaben für den Erwerber lässt sich eine echte Transaktionskostenersparnis zu dessen Gunsten erzielen, die überdies um den noch bedeutenderen Vertrauensschutz hinsichtlich der Anteilsberechtigung des Veräußerers ergänzt wird.207 d) Faktischer Schutz staatlicher Interessen und mittelbare Wirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG Die Gesetzesbegründung zum MoMiG nennt neben dem allgemeinen Anliegen, eine Transparenz der Anteilseignerstruktur in der GmbH zu schaffen, auch die Bekämpfung von Geldwäsche und Verhinderung der missbräuchlichen Verwendung der GmbH als erklärte Zielsetzungen.208 Mit diesen „Transparenzforderungen“ gedenkt der Gesetzgeber, „den Empfehlungen der Financial Action Task Force On Money Laundering (FATF), die durch die Richtlinie 2005 / 60 / EG vom 26.  Oktober 2005 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung in der Europäischen Union umgesetzt worden sind (Artikel 7, 8, 13 Abs. 6)“209, zu entsprechen. Neben die seit jeher geschützten Gläubigerinteressen treten damit erkennbar auch staatliche Interessen, die einen entsprechenden Schutz durch die §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 16, 40 GmbHG erfahren sollen. Das postulierte Ziel der Verhinderung von Geldwäsche und der Missbrauchsbekämpfung gibt Aufschluss über einen weiteren mit der Liste ver205  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S.  326 f. 206  Vgl. statt vieler Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 24, 264 ff.; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 77 ff.; Verse, in: Henssler / StrohnGmbHG, § 16 Rn. 67 f. 207  Siehe hierzu Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbHGesellschafterliste, S.  328 f. 208  Siehe die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 84, als auch die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 37. 209  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 84, sowie nachfolgend auch die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 37.

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2. Kap.: Untersuchungen zur Interessenlage an einer Publizität

folgten Zweck, der vor der MoMiG-Reform noch keine Entsprechung in § 40 GmbHG fand. Die Publizität der Gesellschafter der GmbH dient künftig dem staatlichen Informationsinteresse der Strafverfolgungsbehörden als auch dem der Finanzämter und kann überdies zur Bekämpfung der Missbrauchspraxis der GmbH eingesetzt werden.210 Regelmäßig werden die Strafverfolgungsbehörden im Zuge der Geldwäschebekämpfung gleichwohl ein Interesse an Kenntnis der wahren Hintermänner der GmbH aufweisen,211 die aber ihre Beteiligung verschleiern wollen. In diesem Fall ist die unwiderlegliche Vermutung der Gesellschafterstellung aus § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG weder unmittelbar noch mittelbar geeignet, die wirklichen Täter zu ermitteln.212 Erklärtes Ziel des MoMiG war es ferner, Transaktionskosten im Zusammenhang mit Anteilsabtretungen zu senken.213 Wird das Streben nach einer Transaktionskostenersparnis aus der Perspektive staatlicher Institutionen betrachtet, verbirgt sich dahinter v. a. das Interesse des Staates, zugunsten der mit der Aufnahme der Gesellschafterliste befassten Registergerichte, einen zusätzlichen Mehraufwand zu vermeiden.214 Das Registergericht kann und muss im Zweifel aber anhand der Angaben der Gesellschafterliste überprüfen, ob Gesellschafterbeschlüssen von den hierzu berechtigten Personen gefasst wurden.215 Sofern es um die Überprüfung der Wirksamkeit von Beschlüssen der Gesellschafterversammlung einer GmbH oder die Besteuerung durch die Finanzämter geht, entfaltet § 16 Abs. 1 GmbHG – wie bereits erörtert216 – jedenfalls eine mittelbare bzw. reflexartige Wirkung, wenn dieser die Gesellschafterstellung der in der Liste eingetragenen Person als die maßgebliche im Verhältnis der GmbH zu ihren Gesellschaftern erklärt.217 Demgemäß 210  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 327; Wachter, ZNotP 2008, 378 (381). 211  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 329. 212  Zutreffend Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbHGesellschafterliste, S. 329. Siehe hierzu auch unten, Kap. 5 § 2. A. II. 213  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 57; ebenso die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 39. 214  Vgl. auch Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 81. 215  Siehe Krafka / Kühn, in: Krafka / Kühn-RegisterR, Rn. 1025 ff.; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 76; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 76; vgl. auch OLG Hamm, Beschl. v. 10.7.2001  – 15 W 81 / 01, NZG 2001, 1038 (1038 [Ls. 1, 2]), gleichwohl zu § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. 216  Siehe Kap. 2 § 3. B. II. 1. a). 217  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafter-



§ 3. Die Zweckdimensionen der Gesellschafterliste139

können sich das zuständige Registergericht wie auch das Finanzamt auf die formelle Listenlage verlassen.218 Fehlt es etwa an einer formellen Legitima­ tion eines Auszahlungsempfängers, hat dies die Unwirksamkeit des von ihm mitgefassten Gesellschafterbeschlusses zur Folge, sodass eine verdeckte Gewinnausschüttung in Rede steht.219 Selbiges gilt für einen, den satzungsändernden Gesellschafterbeschluss der GmbH beurkundenden Notar (§ 53 Abs. 2 GmbHG), der im Zuge seiner Amtstätigkeit mittelbar bzw. reflexartig von der unwiderleglichen Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG profitiert. Andere staatliche Stellen als das zuständige Registergericht, die Finanzämter wie auch der Beurkundungsnotar i. S. des § 53 Abs. 2 GmbHG werden durch die mit der Publizität der GmbH-Gesellschafterstellung einhergehenden Informationsbereitstellung lediglich in tatsächlicher Hinsicht durch die Listenpublizität geschützt.220 2. Schutzwirkungen zugunsten gesellschaftsinterner Personen a) Faktischer und unmittelbar materiell-rechtlicher Schutz der GmbH Während gesellschaftsinterne Interessen auch im Zuge der Änderung des § 40 GmbHG durch das HRefG nicht Teil der primären Zwecke der Listenpublizität waren,221 wird heute das interne Informationsinteresse der Gesellliste, S. 327 [Fn. 50], 329; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 8; Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 25; in Bezug auf den Schutz der Finanzämter Wachter, ZNotP 2008, 378 (381), der hierbei insbesondere die Bedeutung der formellen Legitimation für die Finanzbehörden im Hinblick auf eine verdeckte Gewinnausschüttung hervorhebt; siehe aber D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (24), sowie ders., ZIP 2009, 1037 (1037), der scheinbar von einer unmittelbaren Schutzwirkung („dient den […] Interessen“) zugunsten der Gesellschaftsgläubiger ausgeht; ebenso Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 256; ders., in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 170; siehe auch Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 93, wonach „dem Registergericht […] die Option verschafft werden [soll], Gesellschafterbeschlüsse (formell) zu überprüfen […]“, was auf die Annahme einer unmittelbaren Zwecksetzung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG hindeutet. 218  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S.  326 f.; Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 256; ders., in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 170; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 23; Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 27; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 7, 36; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 21. 219  Wachter, ZNotP 2008, 378 (381). 220  Dem staatlichen Interesse „dienend“ umschreibt Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 256, die Wirkungsweise der Liste; vgl. auch D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (24); ders., ZIP 2009, 1037 (1037). 221  Näheres unter Kap. 2 § 3. B. I.

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2. Kap.: Untersuchungen zur Interessenlage an einer Publizität

schaft, präziser dasjenige an einer „zeitnahe[n] Information“222 der Geschäftsführung über die Veränderung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG, insbesondere auch durch die materielle Rechtsfolgenregelung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbH, gesetzlich anerkannt.223 Der MoMiG-Reformgesetzgeber knüpft für das Konzept der sog. relativen Gesellschafterstellung nicht wie bisher (§ 16 Abs. 1 GmbHG a. F.) an die Anmeldung gegenüber der Gesellschaft, sondern an die Publizität der Gesellschafterliste, wenn er die Listeneintragung in der im Handelsregister aufgenommenen Liste als konstitutiv für die formale Rechtsstellung als Gesellschafter im Verhältnis zur GmbH wirken lässt.224 Indem § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG auf die Regelung des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG verweist, der die fortlaufende tatsächliche Informationsbereitstellung an die Öffentlichkeit im Wege der Listenpublizität anordnet, bedient sich Gesetzgeber neben dem tatsächlichen Schutz der GmbH erneut einer materiell-rechtlichen Regelung, die allein die in der zum Handelsregister eingereichten und aufgenommenen Liste eingetragene Person im Verhältnis zur Gesellschaft als dessen Gesellschafter legitimiert.225 § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG wendet hierdurch das Risiko der Fehlerhaftigkeit der Liste von der GmbH ab und weist dieses gleichermaßen dem Erwerber, der seine mitgliedschaftlichen Rechte noch nicht ausüben kann, als auch dem Veräußerer zu, der im Verhältnis zur Gesellschaft bis zur Eintragung des Berechtigten weiterhin verpflichtet ist.226 Durch die hiermit einhergehende Rechtssicherheit wird dem Kenntnisinteresse der GmbH sowohl im Hinblick 222  Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 85, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 37. 223  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 326, 327; vgl. auch Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 256; ders., in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 13 sowie § 40 Rn. 8; ferner D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (24); ders., ZIP 2009, 1037 (1037), die insofern jeweils von einer „Klarheit“ zugunsten der GmbH sprechen; ebenso Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter S. 93. Siehe zu dem Schutz der GmbH aufgrund der gesamtschuldnerischen Haftung von Veräußerer und Erwerber aufgrund von § 16 Abs. 2 GmbHG Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 22; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 9; vgl. dazu Kap. 2 § 3. B. II. 2. 224  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 326. 225  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 328. 226  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 328; vgl. hierzu auch Stenzel / Lühr, NZG 2015, 743 (745), indes in Bezug auf die Rechtsstellung des Geschäftsführers im Falle seiner Amtsniederlegung.



§ 3. Die Zweckdimensionen der Gesellschafterliste141

auf die rechtmäßige Ausübung von Gesellschafterrechten, der Einhaltung von Gesellschafterpflichten als auch in Bezug auf eine effektive Zusammenarbeit von Geschäftsführung und Anteilseignerschaft in besonderem Maße entsprochen.227 Der die Interessen der GmbH schützende Zweck der Liste wird ferner dadurch belegt, dass die Vorschrift dogmatisch an die aktienrechtliche Regelung des § 67 Abs. 2 GmbHG angelehnt wurde.228 Als privat geführtes Register, welches gerade nicht allgemein zugänglich ist,229 besteht der Zweck des Aktienregisters nur darin, der Gesellschaft selbst Gewissheit über die ihr gegenüber berechtigten und verpflichteten Mitglieder zu verschaffen.230 Wird diese Zweckrichtung nunmehr auf § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG übertragen, so wird deutlich, dass die Listenpublizität unmittelbar die unterschiedlichen Interessen der GmbH an zuverlässiger Kenntnis, der ihr gegenüber berechtigten und zugleich verpflichteten Personen, schützt. Obgleich sich die Gesetzesbegründung nicht im Detail zu den Interessen der GmbH an Kenntnis ihrer Gesellschafter äußert, ist davon auszugehen, dass sich der mit den Vorschriften zur Führung der Gesellschafterliste bezweckte Schutz der GmbH an zeitnaher und zuverlässiger Kenntnis ihrer Gesellschafterpersonen mit dem zuvor erörterten Kenntnisinteresse der GmbH deckt. Die Publizität der GmbH-Gesellschafter bezweckt für die GmbH eine rechtssichere Kenntnis ihrer Mitglieder, um nicht zuletzt eine wirksame Ausübung von Mitgliedschaftsrechten, eine ordnungsgemäße Einhaltung von Mitgliedschaftspflichten, insbesondere die Einforderung von Sozialansprüchen und letztlich auch eine effektive Zusammenarbeit von Geschäftsleitung und Gesellschafterversammlung zu gewährleisten.231 227  Zur Anwendung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG auf die Empfangszuständigkeit einer Amtsniederlegungserklärung des Geschäftsführers Stenzel / Lühr, NZG 2015, 743 (745 ff.). 228  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 326 [Fn. 46]. 229  Zum sog. „Inhouse-Konzept“ der AG über die Offenlegung der Beteiligungsstruktur oben, Kap. 1 § 4. A. 230  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 326 [Fn. 46]. So die allgemeine Ansicht, vgl. Bayer, in: MünchKomm-AktG, § 67 Rn. 1; Cahn, in: Spindler / Stilz-AktG, § 67 Rn. 1; Koch, in: Hüffer-AktG, § 67 Rn. 1; Lange, in: Henssler / Strohn-AktG, § 67 Rn. 1, 10; Laubert, in: Hölters-AktG, § 67 Rn. 2. 231  So die ganz herrschende Auffassung, siehe statt vieler Wilhelmi, in: BeckOKGmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 2; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 3; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (20 f.); Heidinger, in: MünchKommGmbHG, § 16 Rn. 15; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 256; D. Mayer, Mitt-

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2. Kap.: Untersuchungen zur Interessenlage an einer Publizität

b) Faktischer und unmittelbar materiell-rechtlicher Schutz des ehemals und aktuell eingetragenen Gesellschafters Ebenso wie die Gesellschaft selbst haben auch die von der Veränderung unmittelbar betroffenen Gesellschafter ein Interesse an einer Möglichkeit der Kenntnisnahme für die GmbH, bezüglich der gegenüber ihr berechtigten wie auch verpflichteten Mitglieder. Wie gesehen, hat der eintretenden Gesellschafter ein schützenswertes Interesse an einer möglichst weitgehenden Rechtssicherheit darüber, seine Rechtestellung gegenüber der GmbH und den Mitgesellschaftern ungestört wahrnehmen zu können.232 Der ausgeschiedene Gesellschafter hat umgekehrt ein Interesse an rechtssicherer Beendigung der Mitgliedschaft, mit Ausnahme der Haftung für die während des Bestehens seiner formellen Legitimation fällig gewordenen Ansprüche.233 In Bezug auf die Übermittlung der Liste durch den Notar an die GmbH (§ 40 Abs. 2 S. 2 GmbHG) heißt es in der Gesetzesbegründung, dies diene „der Information der Gesellschafter“234. Wie Scheuch aber schon zutreffend feststellt, hilft gleichwohl die bloße Information über die im Verhältnis zur Gesellschaft formell legitimierten Gesellschafter den Betroffenen jedoch nicht weiter, da hierdurch noch nicht gewährleistet wäre, dass sich die GmbH auch tatsächlich an die formelle Rechtslage hält.235 Ebenso wie § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG für die GmbH verbindlich „nur“ den eingetragenen Gesellschafter als zur Geltendmachung von Gesellschafterrechten berechtigt erklärt, bietet die unwiderlegliche Vermutung des Satzes 1 spiegelbildlich den selbigen Schutz für den neu eingetragenen wie auch den „gelöschten“ Gesellschafter auf materiell-rechtlicher Ebene, wenn dieser mit der Aufnahme einer die Veränderung ausweisenden Liste verlässlich den Zeitpunkt des Beginns und der Beendigung der Mitgliedschaft marBayNot 2014, 24 (24); ders., ZIP 2009, 1037 (1037); Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 23; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter S. 93; Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 326, 327; vgl. auch die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 85, als auch die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 37, die das Interesse der GmbH an einer schnellen Abhilfe ansprechen; vgl. auch OLG Bremen, Urt. v. 21.10.2011 – 2 U 43 / 11, NJW-Spezial 2012, 432 (432); so auch erst kürzlich BGH, Urt. v. 27.1.2015  – KZR 90 / 13, NZG 2015, 478 (479 [Rn. 21 m. w. N.]). Siehe hierzu auch Kap. 2 § 3. B. II. 2. a). 232  Vgl. Kap. 2 § 1. C. II. 1. 233  Vgl. Kap. 2 § 1. C. II. 2. 234  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 101, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44. 235  Siehe Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 328.



§ 3. Die Zweckdimensionen der Gesellschafterliste143

kiert.236 Obgleich die Gesetzesbegründung keine direkten Ausführungen zum Schutz der von der Veränderung betroffenen Gesellschafter macht, erfahren diese damit in gleicher Weise einen entsprechenden unmittelbaren Schutz durch § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG wie auf der Gegenseite auch die GmbH.237 c) Faktischer und unmittelbar materiell-rechtlicher Schutz der Mitgesellschafter Auch die nicht von der Veränderung betroffenen Gesellschafter können verschiedenste Interessen an einer sicheren Kenntnis der neuen Gesellschafterzusammensetzung aufweisen.238 Die Gesetzesbegründung zum MoMiGReformgesetz ist uneindeutig, wenn es um die Frage geht, ob die Interessen der Mitgesellschafter von den Regelungen der §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 sowie § 16 GmbHG geschützt werden. In Bezug auf die Übermittlung der Liste durch den Notar an die GmbH (§ 40 Abs. 2 S. 2 GmbHG) heißt es in der Gesetzesbegründung, dies diene „der Information der Gesellschafter“239. Die Verwendung des Plurals, deutet darauf hin, dass sämtliche Gesellschafter zweckgerichtet von der eingetretenen Veränderung informiert werden und daher dem Schutz des § 16 Abs. 1, 2 GmbHG unterfallen sollen. Andererseits bezieht die Gesetzesbegründung die Information der Gesellschafter auf die Regelung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG, was wiederum dafür sprechen könnte, dass nur diejenigen Gesellschafter geschützt werden sollten, die unmittelbar von dieser betroffen sind. Dies sind gerade nicht sämtliche Gesellschafter, sondern nur der zuletzt und der neu eingetragene Gesellschafter. Dennoch bewirkt jede Veränderung der Beteiligungszusammensetzung in der GmbH zugleich eine Veränderung von möglichen Haftungs­ adressaten im Verhältnis der Gesellschafter untereinander. 236  Siehe hierzu Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 23, der unterschiedslos die Rechtssicherheit bei der Durchführung des Gesellschaftsverhältnisses, folglich auch die gesellschaftsinterne Bedeutung der Gesellschafterpublizität betont. 237  Vgl. Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 23. Siehe speziell in Bezug auf den Schutz des neu eingetragenen Gesellschafters Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 256; ders., in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 8; D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (24); ders., ZIP 2009, 1037 (1037). Zum Schutz des zuletzt eingetragenen Gesellschafters Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG § 16 Rn. 13; vgl. auch OLG Bremen, Urt. v. 21.10.2011  – 2 U 43 / 11, NJW-Spezial 2012, 432 (432), wonach „§ 16 I GmbHG im Interesse der Gesellschaft, aber auch zum Schutz von Veräußerer und Erwerber, denjenigen als Gesellschafter behandelt, der in der Gesellschafterliste als solcher ausgewiesen ist.“ (eigene Hervorhebung). 238  Vgl. Kap. 2 § 1. C. III. 239  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 101, als auch die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44.

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2. Kap.: Untersuchungen zur Interessenlage an einer Publizität

Überdies hängt auch eine wirksame Beschlussfassung im Rahmen der Gesellschafterversammlung von der ordnungsgemäßen Berücksichtigung der gegenwärtigen Anteilseignerstruktur laut der Gesellschafterliste ab. Ungeachtet dessen, ob § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG tatsächlich einen primären Schutz sämtlicher Gesellschafter bezweckt, steht es außer Frage, dass diese – gleichermaßen wie die gesellschaftsexternen Publizitätsadressaten – von der öffentlichen Informationsbereitstellung profitieren, wenn etwa ein Beschluss als rechtssicher erachtet werden kann, wenn und soweit die formelle Listenlage beachtet wurde.240 Dennoch spricht einiges dafür, dass der Gesetzgeber die übrigen Mitgesellschafter durch die Neufassung des § 16 Abs. 1 GmbHG hat unmittelbar schützen wollen. Einen entsprechenden materiellen Schutz der Mitgesellschafter liefert § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG, wenn dieser anordnet, der eingetragene Gesellschafter „gilt“, unabhängig von seiner materiellen Berechtigung im gesellschaftsinternen Verhältnis zur GmbH, als zur Geltendmachung von Gesellschafterrechten berechtigt wie auch zur Erfüllung von Gesellschafterpflichten verpflichtet.241

§ 4. Zusammenfassung Die Publizität der GmbH-Gesellschafterstellung verfolgt keinen Selbstzweck, sondern setzt zunächst schützenswerte Interessen des Rechtsverkehrs voraus, die eine Transparenz der Anteilseignerstruktur erfordern.242 Die Interessen, die für eine Publizität der GmbH-Gesellschafterstellung streiten sind vielfältig. Sie können nach gesellschaftsinternen und -externen Informationsadressaten unterschieden werden.243 Neben den Schutz von (mögli240  Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 23; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 13; Wicke, in: Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 3; Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 27. 241  Wohl auch Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbHGesellschafterliste, S. 326, 328; siehe auch Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 8; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 23; Verse, in: Henssler / StrohnGmbHG, § 16 Rn. 12; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 13; Wicke, in: Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 3; Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 27, betont eine Reflexwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zugunsten der Mitgesellschafter. 242  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 67; Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbHGesellschafterliste, S. 323, 325, 338. Siehe hierzu oben, Kap. 2 Einl. 243  Eingehend zu den Interessen gesellschaftsexterner Informationsadressaten unter Kap. 2 § 1. B. Die Interessen gesellschaftsinterner Informationsadressaten werden ausführlich dargelegt in Kap. 2 § 1. C.



§ 4. Zusammenfassung145

chen) Gesellschaftsgläubigern reihen sich die Schutzzwecke zugunsten von potentiellen Anteilserwerbern, staatlicher Strafverfolgungsbehörden, Registergerichten und auch den Beurkundungsnotaren. Auf gesellschaftsinterner Seite lassen sich Schutzzwecke zugunsten der GmbH, der von der Veränderung betroffenen Gesellschafter wie auch der Mitgesellschafter identifizieren. Die Zwecke, die mit den Vorschriften über die Führung der Gesellschafterliste verfolgt werden, haben im Laufe der Zeit einen merklichen Wandel durchlaufen. Während zu Beginn der Führung der Gesellschafterliste die Kenntnisinteressen gesellschaftsinterner wie -externer Personengruppen allein auf der reinen Informationsebene geschützt waren,244 bewirkt heute die materiell-rechtliche Regelung des § 16 GmbHG einen Schutz auf zweiter Ebene für Teile der Adressatengruppen.245 So werden die gesellschaftsinternen Publizitätsadressaten neben der reinen Informationsbereitstellung durch §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 GmbHG auch durch die Rechtsfolgen des § 16 Abs. 1 GmbHG geschützt. Jenseits des materiell-rechtlichen Schutzes des Anteilserwerbers durch § 16 Abs. 3 GmbHG profitieren auch Teile der gesellschaftsexternen Informationsadressaten mittelbar von der Regelung des § 16 Abs. 1, 2 GmbHG.

244  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 305, 324 f. Siehe hierzu oben, Kap. 2 § 3. A. 245  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 328 f. Siehe zu dieser Schutzdimension eingehend Kap. 2 § 2 A. sowie Kap. 2 § 3. B.

Drittes Kapitel

Einzelheiten des Listenerstellungsund Einreichungsverfahrens Das nachfolgende Kapitel setzt sich mit den Einzelheiten des Verfahrens zur Listenerstellung und -einreichung zum elektronischen Registerordner des Handelsregisters auseinander. Den Schwerpunkt bilden hierbei die Frage der Prüfungskompetenz des Registergerichts (§ 1.) wie auch die Zuständigkeitsverteilung zwischen Geschäftsführer und Notar durch § 40 Abs. 1 und Abs. 2 GmbHG (§ 2.). Anhand bestimmter Kriterien werden sodann exemplarische Fallgruppen für die Zuständigkeit des einen oder des anderen Teils aufgezeigt. Aufbauend hierauf soll ferner die Zuständigkeitsfrage für den Fall einer Beurkundung der Geschäftsanteilsübertragung durch einen im Ausland ansässigen Notar mittels einer Auswertung der hierzu vorhandenen Literatur einer Beantwortung zugeführt werden. Ferner werden die Anforderungen an das Tätigwerden des Geschäftsführers bzw. des Notars im Einzelnen erläutert (§ 3.), um hierdurch den Weg für die weiteren Untersuchungen zur materiell-rechtlichen Rechtsfolgenregelung des § 16 Abs. 1 GmbHG zu ebnen.

§ 1. Prüfungskompetenz des Registergerichts A. Keine Prüfungspflicht des Registergerichts Der MoMiG-Gesetzgeber hat es versäumt, die Rechte und Pflichten des Registergerichts nach erfolgter Einreichung der aktualisierten Gesellschafterliste einer eindeutigen Regelung zu unterwerfen. Die Gesetzesbegründung nimmt lediglich zum Zwecke der Erläuterung anderer rechtlicher Problemfelder Bezug auf die Rolle des Registergerichts im Listenkorrekturverfahren, ohne dass diese wirklich abschließend definiert wird. Dementsprechend diskutieren Rechtsprechung und Literatur über eine dem Registergericht auferlegte Prüfungspflicht bzw. ein ihm zustehendes Prüfungsrecht im Hinblick auf die Einhaltung der formellen und materiellen Voraussetzungen der §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 GmbHG. In Bezug auf die inhaltlichen Angaben der Liste wird nicht zuletzt eine Prüfpflicht des Registergerichts unter Hinweis auf die Regelung des § 9c



§ 1. Prüfungskompetenz des Registergerichts147

Abs. 2 Nr. 2 GmbHG diskutiert.1 Diese sieht vor, dass das Registergericht zur Ablehnung der Eintragung verpflichtet ist, wenn Vorschriften verletzt wurden, die ausschließlich oder überwiegend zum Schutze der Gläubiger der Gesellschaft oder sonst im öffentlichen Interesse erlassen worden sind.2 Da jedoch die Gesellschafterlisten nicht eingetragen, sondern lediglich in den elektronischen Registerordner nach § 9 Abs. 1 HRV aufgenommen werden (vgl. § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG), kommt eine direkte Anwendung des § 9c Abs. 2 Nr. 2 GmbHG aufgrund des eindeutigen Wortlauts („Ablehnung der Eintragung“) nicht in Betracht.3 Eine analoge Anwendung dieser Regelung setzt eine planwidrige Regelungslücke wie auch eine vergleichbare Interessenlage voraus. Die Gesetzesbegründung macht jedoch deutlich, dass sich der Gesetzgeber mit dieser Thematik befasst hat. So heißt es dort ausdrücklich: „Das Registergericht nimmt die Listen lediglich entgegen und hat keine inhaltliche Prüfpflicht.“4 Ferner wird dort betont, es sei „nicht prüfende, sondern nur verwahrende und eine die allgemeine Kenntnisnahme ermöglichende Stelle“5. Ein gleichgearteter Umfang wie derjenige der Gutglaubenswirkung des Grundbuchs müsse „wegen des Fehlens, einer strengen, objektiven und vorgelagerten Richtigkeitsprüfung der Liste“ ausscheiden.6 Zu berücksichtigen ist überdies, dass im Anwendungsbereich des § 40 Abs. 2 GmbHG die Listeneinreichung laut Gesetzesbegründung „allein im Verantwortungsbereich des Notars“ liegt und dieser „anstelle“ (§ 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG) des Geschäftsführers tätig werden soll.7 Für den bzw. die Geschäftsführer stellt der Haftungstatbestand des § 40 Abs. 3 GmbHG klar, dass die Listenerstellung und -einreichung allein in deren Verantwortungsbereich erfolgt und sie hierfür einer entsprechenden 1  Vgl. LG Augsburg, Beschl. v. 28.4.2009  – 2 HK T 902 / 09, NZG 2009,1032 (1033); OLG Bamberg, Beschl. v. 2.2.2010  – 6 W 40 / 09, NZG 2010, 675 (676). 2  Vgl. die Formulierung in § 9c Abs. 1 GmbHG, wonach das Gericht die Eintragung abzulehnen „hat“, sofern die Gesellschaft „nicht ordnungsgemäß errichtet und angemeldet“ ist. 3  Ebenso Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 236; Wachter, NZG 2009, 1001 (1002); ders., GmbHR 2010, 596 (597); a. A. aber LG Augsburg, Beschl. v. 28.4.2009  – 2 HK T 902 / 09, NZG 2009, 1032 (1033), welches ein Beanstandungsrecht des Registergerichts für inhaltliche Fehler auf § 9c Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 40 Abs. 1 GmbHG stützt; insoweit unzutreffend auch OLG Bamberg, Beschl. v. 2.2.2010  – 6 W 40 / 09, NZG 2010, 675 (676). 4  Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 100; Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44. 5  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 87 f., sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 38. 6  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 87 f., sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 38. 7  Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 101; Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44.

148 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

unbeschränkten Haftung unterliegen.8 Würde eine hypothetische inhaltliche Prüfungspflicht des Registergerichts konsequent weitergedacht, so würde im Falle der Unrichtigkeit der Angaben der Gesellschafterliste, daneben auch der zuständige Rechtspfleger bzw. Richter, für eine eigene, verschuldete Amtspflichtverletzung haften müssen.9 Angesichts dessen, dass der Gesetzgeber nicht zuletzt für die Registergerichte eine Vereinfachung der Listenhandhabung herbeiführen wollte und die Eintragung in das Handelsregister abgelehnt hat, würde mit einer Doppelung der Verantwortungsbereiche und Haftungsadressaten zugleich eine Mehrbelastung für die Registergerichte einhergehen, die aber in Bezug auf die Führung der Gesellschafterliste im Zuge der MoMiG-Reform gerade vermieden werden sollte.10 Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass der Gesetzgeber gerade keine verpflichtende inhaltliche Prüfung der zum Handelsregister eingereichten Unterlagen einführen wollte, um eine Mehrbelastung der Gerichte auszuschließen.11 Die bis dahin tradierte Differenzierung von im Handelsregister eingetragenen und den sonstigen einzureichenden Unterlagen sollte auch künftig beibehalten werden. Die Gesetzesbegründung unterstreicht dies, wenn sie zuerst eine Prüfpflicht des Geschäftsführers im Zusammenhang mit dem Mitteilungs- und Nachweiserfordernis des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG bejaht, direkt im Anschluss die inhaltliche Prüfpflicht des Registergerichts ausdrücklich verneint.12 Diese Erwägungen schließen eine Planwidrigkeit einer etwaigen Regelungslücke von vorneherein aus. Die Annahme einer inhaltlichen Prüfungspflicht des Registergerichts ist folglich unvereinbar mit der gesetzgeberischen Regelungsintention.13 8  Wachter,

NZG 2009, 1001 (1002). hiervon unberührten, allgemeinen Amtshaftung des Registergerichts wegen verzögerter Aufnahme einer Gesellschafterliste in das Handelsregister Wachter, NZG 2009, 1001 (1003); D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1039); Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 238. 10  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 99; Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 43 f. Siehe hierzu Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 252. 11  Die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 99, wie auch die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 43, führen hierzu aus, dass es abgesehen von den Neuerungen durch §§ 16, 40 GmbHG bei der herkömmlichen Gesellschafterliste verbleiben solle, da dies auch den Prüfungsaufwand bei den Registergerichten minimiere. 12  Siehe die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 100; ebenso die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44. 13  Siehe hierzu schon Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 366 ff. Gleichwohl für eine Prüfpflicht des Registergerichts in Bezug auf die Einhaltung der formalen Anforderungen des § 40 GmbHG OLG München, Beschl. v. 27.5.2009 – 31 Wx 38 / 09, NZG 2009, 797 (797); vgl. auch OLG Bamberg, Beschl. v. 2.2.2010 – 6 W 40 / 09, NZG 2010, 675 (676). 9  Zur



§ 1. Prüfungskompetenz des Registergerichts149

B. Prüfungsrecht des Registergerichts? Obgleich eine Prüfungspflicht des Registergerichts nicht in vertretbarer Weise befürwortet werden kann, so schließt es der Wortlaut der Gesetzesbegründung nicht aus, dass das Registergericht zur Überprüfung der eingereichten Gesellschafterliste berechtigt sein könnte. Rechtsprechung und Literatur streiten sich daher neben der Frage, ob die Annahme eines Prüfungsrechts des Registergerichts überhaupt zulässig ist, auch darum, welchen Umfang ein solches haben sollte. Diskutiert wird dies oftmals unter den Schlagwörtern „formelles“ und „materielles Prüfungsrecht“. Nur einige Wenige gehen schon unter Berufung auf den Wortlaut der Gesetzesbegründung davon aus, dass das Registergericht weder verpflichtet noch berechtigt ist, die Angaben der Gesellschafterliste auf ihre Richtigkeit im Vergleich zur materiellen Rechtslage zu überprüfen.14 I. Das Meinungsbild zur Frage eines formalen Prüfungsrechts Die überwiegende Auffassung der Rechtsprechung15 und im Schrifttum16 befürwortet fast einhellig ein formelles Prüfungsrecht wie auch eine ent14  Vgl. etwa Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2009, 190 (193); Hasselmann, NZG 2009, 486 (490); Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 366, 366h; Kort, GmbHR 2009, 169 (171); D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1039); Preuß, ZGR 2008, 676 (689); Schneider, GmbHR 2009, 393 (394 f.); Noack, in: FS Hüffer (2010), S. 723 (726 f.), befürwortet ausschließlich eine „kursorische Prüfung der Zuständigkeit und […] Einreichungsbefugnis“. 15  BGH, Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (519 [Rn. 7]); BGH, Beschl. v. 17.12.2013  – II ZB 6 / 13, NZG 2014, 219 (220 [Rn. 8 ff.]); BGH, Beschl. v. 20.9.2011 – II ZB 17 / 10, BGHZ 191, 84 (86 f.) = NZG 2011, 1268 (1268 [Rn. 10]); OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 22.11.2010 – 20 W 333 / 10; GmbHR 2011, 198 (200); OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 17.1.2011  – 20 W 378 / 10, GmbHR 2011, 823 (823 [Ls. 1], 825 f.); OLG München, Beschl. v. 27.5.2009 – 31 Wx 38 / 09, NZG 2009, 797 (797); OLG München, Beschl. v. 8.9.2009  – 31 Wx 82 / 09, NZG 2009, 1192 (1193); OLG Bamberg, Beschl. v. 2.2.2010  – 6 W 40 / 09, NZG 2010, 675 (676), jedoch unzutreffend unter Berufung auf § 9c Abs. 2 Nr. 2 GmbHG; OLG Jena, Beschl. v. 22.3.2010  – 6 W 110 / 10, NZG 2010, 591 (592). 16  Vgl. Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 40 Rn. 13; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 15; Krafka / Kühn, in: Krafka / Kühn-RegisterR, Rn. 1105; Wicke, in: Wicke-GmbHG, § 40 Rn. 6a; Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 75; Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 108; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 37 („Prüfung nur in formeller, nicht aber in materieller Hinsicht“); Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S.  98 f.; D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1039); Schneider, GmbHR 2009, 393 (394 f.); Wachter, GmbHR 2010, 596 (597).

150 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

sprechende Prüfpflicht des Registergerichts im Hinblick auf die Einhaltung der Anforderungen der §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 GmbHG. Die Grenze zwischen formaler und materieller Prüfung verläuft je nach Autor indes unterschiedlich. Gemeinhin wird unter einer rein formalen Prüfung, eine äußerliche Überprüfung dergestalt verstanden, ob überhaupt eine Gesellschafterliste im Sinne der von § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG geforderten Angaben vorliegt.17 Vereinzelt geht die oberlandesgerichtliche Rechtsprechung18 und Literatur19 sogar davon aus, dass das Registergericht verpflichtend zu prüfen habe („hat“), ob die Gesellschafterliste den geltenden formalen Voraussetzungen des § 40 GmbHG entspricht. Der BGH20 hat in mehreren Entscheidungen betont, das Registerrecht sei lediglich berechtigt („darf“), eine Prüfung der Formalanforderungen des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG durchzuführen. Die Frage, ob es hierzu auch verpflichtet ist, hat dieser indes offen gelassen. II. Das Meinungsbild zur Frage eines inhaltlichen Prüfungsrechts Die Frage eines materiellen Prüfungsrechts, folglich auch die des Umfangs eines solchen, hat der BGH bislang ebenfalls ausdrücklich offen gelassen.21 Während eine auf die Wirksamkeit der Veränderung bezogene 17  Exemplarisch Wachter, NZG 2009, 1001 (1002); Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 108; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 245; so auch schon zu § 40 GmbHG a. F. Paefgen, in: ­Ulmer-GmbHG (2006), § 40 Rn. 19. 18  Vgl. OLG München, Beschl. v. 27.5.2009  – 31 Wx 38 / 09, NZG 2009, 797 (797); OLG München, Beschl. v. 8.9.2009 – 31 Wx 82 / 09, NZG 2009, 1192 (1193); OLG Bamberg, Beschl. v. 2.2.2010  – 6 W 40 / 09, NZG 2010, 675 (676), jedoch unzutreffend unter Berufung auf § 9c Abs. 2 Nr. 2 GmbHG. 19  Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 242  f.; Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 361 f. 20  Siehe BGH, Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (519 [Rn. 7]), zur Eintragungsfähigkeit des Testamentsvollstreckervermerks; BGH, Beschl. v. 20.9.2011  – II ZB 17 / 10, BGHZ 191, 84 (86 f.) = NZG 2011, 1268 (1268 [Rn. 10]), zur Einreichung einer Zwischenliste wegen einer aufschiebend bedingten Anteilsabtretung; BGH, Beschl. v. 17.12.2013  – II ZB 6 / 13, NZG 2014, 219 (220 [Rn. 8 ff.]), zur Frage der Zulässigkeit der Listeneinreichung durch einen im Ausland ansässigen Notar (hierzu Kap. 3 § 2. C.). Aufgrund der allgemeinen Formulierung darf davon ausgegangen werden, dass der BGH dem betroffenen Registergericht das formale Prüfungsrecht nicht nur im speziellen Fall der Einreichung einer Zwischenliste zugestehen wollte, sondern es nach seiner Auffassung generell die eingereichte Liste in formaler Hinsicht überprüfen darf. 21  So ausdrücklich BGH, Beschl. v. 1.3.2011 – II ZB 6 / 10, NZG 2011, 516 (517 [Rn. 12]); vgl. auch BGH, Beschl. v. 20.9.2011 – II ZB 17 / 10, BGHZ 191, 84 (86 f.) = NZG 2011, 1268 (1268 [Rn. 10]); zuletzt BGH, Beschl. v. 17.12.2013 – II ZB 6 / 13, NZG 2014, 219 (220 [Rn. 8 ff.]).



§ 1. Prüfungskompetenz des Registergerichts151

inhaltliche Prüfpflicht des Registergerichts nahezu einhellig abgelehnt wird,22 gehen eine Vielzahl an Literaturvertretern23, vereinzelt aber auch die Rechtsprechung24, dennoch davon aus, dass dem Registergericht ausnahmsweise dann ein inhaltliches Prüfungsrecht zustehe, sofern die Liste offenkundig inhaltlich unrichtig bzw. auf einem offenkundigen Irrtum beruhe. Das Registergericht sei ferner zur Beanstandung der eingereichten Liste berechtigt, wenn es sichere Kenntnis von einer Unrichtigkeit der Gesellschafterliste habe.25 Die Befürworter dieser Auffassung wollen demnach die volle Überprüfbarkeit der inhaltlichen Richtigkeit der Listenangaben im Vergleich zur materiellen Rechtslage von einem subjektiven Kriterium in der Person des jeweils zuständigen Einzelrichters bzw. Rechtspflegers abhängig machen. Um die eingereichte Liste auch zurückweisen zu können, wird einschränkend eine Evidenz der inhaltlichen Unrichtigkeit gefordert.26 Andere gestehen dem Registergericht abseits des Evidenzerfordernisses grundsätzlich eine Art Plausibilitätskontrolle in Bezug auf den Inhalt der eingereichten Liste zu.27 22  Andere Ansicht OLG München, Beschl. v. 27.5.2009  – 31 Wx 38 / 09, NZG 2009, 797 (797); vgl. auch OLG Bamberg, Beschl. v. 2.2.2010  – 6 W 40 / 09, NZG 2010, 675 (676). 23  Exemplarisch Link, RNotZ 2009, 193 (209); Noack, Status:Recht 2009, 38 (38); ders., in: FS Hüffer (2010), S. 723 (727); Schneider, GmbHR 2009, 393 (394 f.); Wicke, in: Wicke-GmbHG, § 40 Rn. 6a. 24  OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 22.11.2010  – 20 W 333 / 10, GmbHR 2011, 198 (198 [Ls. 2, S. 1 Hs. 2]) („sichere Kenntnis“); ebenso OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 17.1.2011  – 20 W 378 / 10, GmbHR 2011, 823 (823 [Ls. 1]); OLG Jena, Beschl. v. 22.3.2010  – 6 W 110 / 10, NZG 2010, 591 (592); siehe OLG München, Beschl. v. 27.5.2009  – 31 Wx 38 / 09, NZG 2009, 797 (797), wonach das Registergericht „[…] jedoch ausnahmsweise die Gesellschafterliste zurückweisen [könne], wenn die enthaltenen Angaben offenkundig falsch sind oder auf einem offenkundigen Irrtum beruhen.“). 25  Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 15; Omlor, WM 2009, 2105 (1208), wonach dem Registergericht eine formelle wie materielle Prüfung „offen stehen“ müsse; Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (357), jedoch nur in Bezug auf die Geschäftsführerliste; Schneider, GmbHR 2009, 393 (395). 26  Ein Beanstandungsrecht befürwortet etwa D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1039); siehe auch Seibt, in: Scholz-GmbHG MoMiG, § 40 Rn. 94 („Angaben offenkundig falsch“); Schneider, GmbHR 2009, 393 (395); Wachter, NZG 2009, 1001 (1002 f.); ders., ZNotP 2008, 378 (378); für ein Zurückweisungsrecht Noack, Status: Recht 2009, 38 (38); Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 100, wonach nur ausnahmsweise bei „absolut eindeutigen und offenkundigen Fehlern“ ein Zurückweisungsrecht abzulehnen sei. 27  So befürwortet das OLG Jena, Beschl. v. 22.3.2010  – 6 W 110 / 10, NZG 2010, 591 (592), eine „gewisse Plausibilitätskontrolle“; einschränkend Wachter, ZNotP 2008, 378 (386); Krafka / Kühn, in: Krafka / Kühn-RegisterR, Rn. 1105; Preuß, ZGR 2008, 676 (700); dies., RNotZ 2009, 539 (532); dies., in: FS Spiegelberger (2009), S. 876 (876, 880).

152 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

Namentlich Omlor folgert ein materielles Prüfungsrecht aus einer vergleichenden Betrachtung zum Prüfungsumfang des Registergerichts im Fall der Handelsregistereintragung.28 So sei es für Eintragungen in das Handelsregister seit geraumer Zeit anerkannt, dass diese einer Überprüfung in formeller Hinsicht unterliegen.29 Demgemäß müsse unter Zugrundelegung dieser Vorgaben seitens des Registergerichts sowohl die Geschäftsführer- als auch die Notarliste verpflichtend auf formelle Fehler hin überprüft werden.30 Ausnahmsweise sei das Registerrecht auch zur materiellen Prüfung der Anmeldung berechtigt, wenn sich konkrete oder erhebliche Zweifel gegen deren inhaltliche Richtigkeit ergeben.31 Hieraus folgert Omlor weiter, dass sich das materielle Prüfungsrecht grds. nach Bedeutung der eingereichten Unterlagen und nicht nach der Tatsache richten müsse, ob nun eine Eintragung oder lediglich eine Aufnahme der Liste im Registerordner erfolge.32 Die Gesellschafterliste habe durch das MoMiG eine erhebliche Aufwertung erfahren, die eine inhaltliche Überprüfbarkeit der Liste nicht zuletzt vor dem Hinblick des durch § 16 Abs. 3 GmbHG veranlassten Verkehrsschutz nunmehr ebenfalls erforderlich mache.33 Nur durch eine angemessene richterliche Kontrolle der Liste könne ein i. S. des Art. 14 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 GG verhältnismäßiger und effektiver Berechtigtenschutz im Hinblick auf § 16 Abs. 3 GmbHG gewährleistet werden.34 Dementsprechend erkennt Omlor ein formelles wie auch materielles Prüfungsrecht des Registergerichts 28  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S.  357  ff.; ders., WM 2009, 2105 (2108); ders., MittBayNot 2010, 65 (66 ff.). 29  Omlor, MittBayNot 2010, 65 (66), u.  a. unter Hinweis auf RG, Urt. v. 24.3.1933  – II 398 / 32, RGZ 140, 174 (180 f.); KammerG, Beschl. v. 11.2.1997  – 1  W 3412 / 96, DStR 1997, 1544 (1545) (bezugnehmend noch auf die §§ 126, 142 FGG, welche mit Wirkung zum 31.8.2009 außer Kraft getreten sind), sowie OLG Köln, Beschl. v. 16.3.1988  – 2 Wx 14 / 88, NJW 1989, 173 (174). Allgemein zum Prüfungsumfang bei Anmeldungen zur Eintragung im Handelsregister Krafka, in: MünchKomm-HGB, § 8 Rn. 57 ff.; Hopt, in: Baumbach / Hopt-HGB, § 8 Rn. 7 ff. 30  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 361 f. 31  Omlor, MittBayNot 2010, 65 (66), unter Verweis auf BGH, Urt. v. 18.2.1991 – II ZR 104 / 90, BGHZ 113, 335 (351 ff.) = NJW 1991, 1754 (1758); noch ohne derartige Einschränkung für ein materielles Prüfungsrecht plädierend ders., WM 2009, 2105 (2108); siehe auch Krafka / Kühn, in: Krafka / Kühn-RegisterR, Rn. 159 [m. w. N.]. 32  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 361; ders., WM 2009, 2105 (2108). 33  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 362, der betont, eine fehlende inhaltliche Überprüfung würde die registergerichtliche Kontrolle als ein „stumpfes Schwert“ im Hinblick auf den Berechtigtenschutz erscheinen lassen; ders., MittBayNot 2010, 65 (67); in diese Richtung argumentiert auch Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 100. 34  Siehe Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 335  ff.; ders., MittBayNot 2010, 65 (67).



§ 1. Prüfungskompetenz des Registergerichts153

generell für die vom Geschäftsführer einzureichende Veränderungsliste i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG an.35 Nur ausnahmsweise soll eine inhaltliche Überprüfung dann ausscheiden, wenn die durch die Liste ausgewiesene Veränderung nach allgemeiner Lebenserfahrung und mit hoher Wahrscheinlichkeit wirksam sei.36 Der Grund für den mangelnden „Vertrauens­ vorschuss“37, den er gleichwohl dem Notar aufgrund seiner Fachkunde sowie seiner Neutralität (vgl. § 3 BeurkG, § 14 BNotO) zugesteht, bestehe in der strukturellen Schwäche der Geschäftsführerliste des § 40 Abs. 1 GmbHG im Vergleich zur Notarliste.38 In persönlicher Hinsicht erfordere das Amt des Geschäftsführers keine juristische Expertise39, sodass die Listenerstellung und -einreichung vor dem Hintergrund der unbeschränkten Haftung des § 40 Abs. 3 GmbHG im Zweifel eine „Herkulesaufgabe“ darstelle.40 Überdies nehme der Geschäftsführer gerade keine neutrale Position im Verhältnis zu den Minderheits- und Mehrheitsgesellschaftern ein, sondern unterliege dem unmittelbaren Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung und sei folglich direkt von dem Willen der Mehrheitsgesellschafter abhängig, weshalb die Richtigkeitsgewähr der Geschäftsführerliste demnach, unabhängig von der konkreten Qualifikation des Geschäftsführers im Einzelfall, von vorne­ herein geringer eingestuft werden müsse als die der Notarliste.41 Bezüglich des Umfangs des materiellen Prüfungsrechts müsse daher zwingend zwischen der strukturschwächeren Geschäftsführerliste und der Notarliste des § 40 Abs. 2 GmbHG differenziert werden.42 Im Ergebnis befürwortet Omlor 35  Omlor, WM 2009, 2105 (2108); ders., MittBayNot 2010, 65 (67 f.); siehe im Anschluss daran auch Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (356 f.). 36  Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (357). 37  Omlor, MittBayNot 2010, 65 (67). 38  Eingehend hierzu Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S.  332 ff.; ders., MittBayNot 2010, 65 (67); vgl. nachfolgend auch Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (356 f.). 39  Allgemein zu den Anforderungen an die Bestellung des Geschäftsführers in persönlicher Hinsicht Drygala / Staake / Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 12 II. 3. Rn.  12 ff. [S.  194 ff.]. 40  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 332 ff.; ders., MittBayNot 2010, 65 (67); ders., NZG 2014, 1137 (1141); vgl. auch Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (357); Kort, GmbHR 2009, 169 (171); Löbbe, GmbHR 2012, 7 (8 f.); Herrler, GmbHR 2013, 617 (621); Noack, in: FS Hüffer (2010), S. 723 (730); Preuß, RNotZ 2009, 529 (533), die von einer Überforderung der Geschäftsführer spricht, wenn diese zu einem „Ersatzregisterrichter“ oder einem „Ersatznotar“ eingesetzt werden; vgl. hierzu auch Kindler, Geschäftsanteilsabtretungen im Ausland, S. 31. Siehe hierzu auch ausführlich unten, Kap. 5 § 2. A. III. 1. a). 41  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 333; ders., MittBayNot 2010, 65 (67); Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (356 f.). Vgl. auch Kap. 5 § 2. A. III. 1. a). 42  Omlor, MittBayNot 2010, 65 (67); Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (357).

154 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

im Anwendungsbereich der Notarliste des § 40 Abs. 2 GmbHG ein lediglich formelles Prüfungsrecht des Registergerichts, während die durch die Liste ausgewiesenen Veränderungen, der materielle Listengehalt, nur in erheblichen Ausnahmefällen überprüft werden dürfe und zwar nur dann, wenn sich konkrete und erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der Liste einstellen, die zudem objektiv begründet sind.43 III. Eigene Stellungnahme Die Frage, ob dem Registergericht ein formelles und / oder materielles Prüfungsrecht zuerkannt werden soll, wirft ein grundlegendes Spannungsverhältnis zwischen verschiedenen Rechtspositionen auf. Würde das Registergericht nach erfolgter Prüfung zu der Auffassung gelangen, dass die eingereichte Liste nicht in den Registerordner aufgenommen werden kann und folglich zurückzuweisen ist, so bedeutet dies für den materiell Berechtigten, dessen Gesellschafterstellung zu diesem Zeitpunkt (noch) nicht durch eine im Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste ausgewiesen wird, eine schwerwiegende Belastung seiner grundrechtlich geschützten Rechtsstellung aus Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG.44 Seine Rechte aus der Mitgliedschaft blieben ihm bis zur Aufnahme wegen § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG verwehrt.45 Die Ausnahmeregelung des Satzes 2 schafft insofern nur bedingte Abhilfe.46 Möglich wäre überdies ein gutgläubiger Zwischenerwerb auf der Grundlage des § 16 Abs. 3 GmbHG, sofern im konkreten Fall eine Zurechenbarkeit gem. § 16 Abs. 3 S. 2 GmbHG befürwortet werden könnte. Die Zeitverzögerung infolge einer Zurückweisung des Registergerichts nimmt damit direkten Einfluss auf die grundrechtlich geschützte Position des materiell-rechtlichen Anteilsinhabers bzw. -erwerbers.47 Auch der Veräußerer bleibt in Folge einer Zurückwei43  Omlor, MittBayNot 2010, 65 (67  f.); Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (357). 44  Siehe zur Grundrechtsbeeinträchtigung des materiell-rechtlichen Inhabers des GmbH-Geschäftsanteils durch § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG ausführlich unten Kap. 5 § 1. 45  Siehe hierzu Wachter, GmbHR 2010, 596 (598); Wolff, BB 2010, 454 (459). Umgekehrt bedeutet dies für die Gesellschaft, dass sie diesen bis zur Aufnahme der den neuen Gesellschafter registrierenden Liste nicht hinsichtlich seiner mitgliedschaftlichen Pflichtenstellung in Anspruch nehmen kann, vgl. Kap. 4 § 4. B. I. sowie Kap. 4 § 4. B. III. 46  Eingehend zur Sonderregelung des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG unter Kap. 4 § 4. B. VI. 47  Eingehend zum Eingriff des § 16 Abs. 3 GmbHG in die grundrechtlich geschützten Eigentumsposition des materiell Berechtigten aus Art. 14 Abs. 1 GG Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 336 ff.; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 411 ff.; J. Wagner, Der gutgläubige



§ 1. Prüfungskompetenz des Registergerichts155

sung der aktualisierten Liste weiterhin gegenüber der GmbH verpflichtet, sodass auch ihm wegen § 16 GmbHG finanzielle Schäden aus einer verzögerten Aufnahme der aktualisierten Liste drohen. Das Interesse des Erwerbers wie auch des Veräußerers richtet sich demnach im Regelfall auf eine möglichst schnelle Aufnahme der aktualisierten Liste.48 Andererseits wird zu Lasten des wahren Berechtigten dann massiv in seine nach Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG grundrechtlich geschützten Eigentumsposition am Geschäftsanteil eingegriffen, wenn eine fehlerhafte Listenaktualisierung zugunsten eines formell legitimierten Scheingesellschafters Eingang in das Handelsregister findet und dieser daraufhin seine formelle Legitimation gegenüber der GmbH verliert. Eine Zurückweisung aufgrund inhaltlicher Unrichtigkeit würde dem wahren Berechtigten im Einzelfall denjenigen Schutz bieten können, den die zuständige Einreichungsperson bei Überprüfung der eingetretenen Veränderung schuldig geblieben ist.49 Die Interessen der unmittelbar von den Rechtswirkungen des § 16 GmbHG betroffenen Parteien treffen wiederum auf die (entgegenstehenden) Interessen des Registergerichts. So könnte eine ungeprüfte Zulassung einer fehlerhaften Liste im Einzelfall den allgemeinen Grundsätzen des Registerverfahrensrechts widersprechen.50 Durch eine Aufnahme in den elektronischen Registerordner des Handelsregisters würde das Registergericht bei offensichtlicher Unrichtigkeit an der Schädigung von Gesellschaftern bzw. Gläubigern sehenden Auges mitwirken.51 Ein außenstehender Dritter, der erkennbar nicht Gesellschafter wurde, erhielte durch die Mitwirkung des Registergerichts eine falsche Legitimations- und Rechtsscheinbasis.52 Die Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 25 ff., 221 ff.; V. Wagner, Verkehrsschutz beim redlichen Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 113  ff.; Wiersch, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 48 ff.; Müller-Knoche, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen nach geltendem und künftigem Recht, S.  119 ff.; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 3 ff. 48  Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2009, 190 (191); Herrler, NZG 2011, 536 (539); Wachter, NZG 2009, 1001 (1003); Link, RNotZ 2009, 193 (209); D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1039) („keinerlei Verzögerungen“ aus der Sphäre des Registergerichts); in diese Richtung argumentiert auch Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 247. 49  Siehe zur defizitären Ausgestaltung des Berechtigtenschutzes aufgrund der Ausgestaltung des Listenkorrekturverfahrens unten, Kap. 5 § 2. 50  Siehe Wachter, NZG 2009, 1001 (1002); ders., ZNotP 2008, 378 (386). 51  Wachter, NZG 2009, 1001 (1002); ders., ZNotP 2008, 378 (386); so auch der Hinweis des OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 22.11.2010  – 20 W 333 / 10, GmbHR 2011, 198 (201); vgl. auch Preuß, in: FS Spiegelberger (2009), S. 876 (876), wonach die Liste nicht völlig unbesehen publiziert werde könne. 52  Vgl. hierzu OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 22.11.2010  – 20 W 333 / 10 GmbHR 2011, 198 (201) („Schaffung eines falschen Rechtsscheins“); vgl. auch

156 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

hier aufgezeigte Interessenverteilung soll im Folgenden genauer auf eine Vereinbarkeit mit einem formellen wie auch inhaltlichen Prüfungsrecht überprüft werden. 1. Eingeschränktes Beanstandungsrecht wegen formeller Unzulänglichkeit Sofern es um ein formales Prüfungsrecht des Registergerichts geht, so ist zunächst zu untersuchen, ob ein solches Prüfungsrecht der Vorstellung des Gesetzgebers von der Rolle des Registergerichts im Zusammenhang mit der Listenerstellung und -einreichung entspricht. Laut Gesetzesbegründung stellt das Registergericht lediglich eine die „[…] allgemeine Kenntnisnahme ermöglichende Stelle […]“53 dar. Bei wörtlicher Auslegung dieser Formulierung, kommt dem Registergericht eher eine unterstützende bzw. dienende Funktion für die „privat“54 geführte Gesellschafterliste zu, als dass es maßgeblich daran beteiligt werden soll, die Richtigkeitsgewähr der Liste zu erhöhen. Gleichwohl nimmt das Registergericht an dem Prozess zur Herstellung einer Beteiligungspublizität teil. Ohne die Aufnahme im elektronischen Registerordner bleibt eine eingereichte Gesellschafterliste wirkungslos.55 Die Rolle des Registergerichts kann daher nicht abseits von Sinn und Zweck der §§ 16, 40 GmbHG definiert werden.56 Dem gesetzgeberischen Willen würde es ersichtlich widersprechen, die Rolle des Registergerichts so zu interpretieren, dass es zur „bloßen Einlagerung jeder Liste“57 verpflichtet ist. Die Einhaltung der formalen Anforderungen der §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG muss daher als Mindestbedingung für eine Aufnahme der Gesellschafterliste angesehen werden, da dieser schließlich unter Mithilfe des Registergerichts eine allgemeine Möglichkeit zur Kenntnisnahme verschafft werden soll. Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 99 f., wonach es mit dem Verkehrsschutz unvereinbar wäre, wenn wissentlich unrichtige Gesellschafterlisten in das Handelsregister Eingang finden würden. 53  Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 87; Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 38 (eigene Hervorhebung). 54  Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 87; Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 38. Vgl. zu diesem Charakteristikum Schneider, GmbHR 2009, 393 (394 f.); Seebach, DNotZ 2014, 413 (416); Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 169; Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (354). 55  Dies folgt daraus, dass sämtliche Rechtsfolgen des § 16 GmbHG an die „Aufnahme“ der Liste im Handelsregister anknüpfen. Siehe hierzu Kap. 4 § 4. A. I. 56  Vgl. Herrler, GmbHR 2013, 617 (623). 57  Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 75.



§ 1. Prüfungskompetenz des Registergerichts157

Während die Rechtsprechung und Literatur nahezu einhellig ein Prüfungsrecht in Bezug auf die formellen Anforderungen an eine ordnungsgemäße Listeneinreichung befürworten, findet sich indes nur selten eine sachliche Stellungnahme dazu, was genau unter einem formellen Prüfungsrecht im Einzelnen zu verstehen ist. Gemeinsamer Anknüpfungspunkt ist die Überprüfung der eingereichten Liste darauf, ob es sich überhaupt um eine Gesellschafterliste handelt, welche die Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 S. 1 bzw. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG erfüllt.58 In diesem Sinne sollte sich eine formale Prüfung in Anlehnung an eine in der Literatur vertretenen Ansicht59 dem Grunde danach daran ausrichten, ob die eingereichte Liste schon äußerlich den Anforderungen an eine Gesellschafterliste entspricht oder, ob diese umgekehrt als sog. „Nichtliste“60 zu qualifizieren ist. Rein äußerlich erfordert eine ordnungsgemäße Gesellschafterliste insbesondere überhaupt die Darstellung der personen- bzw. unternehmensbezogenen Daten, die Zuordnung eines oder mehrerer Geschäftsanteile zur Gesellschafterperson, die Nummerierung der Geschäftsanteile, eine Veränderung als Einreichungsanlass61, eine Unterschriftsleistung der zuständigen Einreichungsperson sowie, im Falle der Notarliste, die Beifügung einer Bescheinigung i. S. des § 40 Abs. 2 S. 2 GmbHG. Insbesondere für den Fall der sog. mittelbaren Mitwirkung des Notars aber auch zur sog. Auslandsbeurkundung wird die Überprüfung der die Liste einreichenden Person ebenfalls als eine Prüfung der formalen Anforderungen angesehen,62 obgleich eine Schnittmenge zur inhaltlichen Prüfung der Liste nicht verleugnet werden kann.63 Der Unterscheidung von äußerlich ordnungsgemäßer Liste und „Nichtliste“ kommt jedoch keine hinreichende Trennschärfe zu, wenn es darum geht, welcher Umstand als entscheidungsrelevant für ein mögliches Beanstandungs- oder Zurückweisungsrecht des Registergerichts einzustufen ist. Es 58  Vgl. Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 238; D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (27); Omlor, MittBayNot 2010, 65 (67 f.) (Erfüllung der Formalanforderungen). Eine Aufzählung von in Frage kommenden formellen Fehler findet sich ferner bei Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 361 f. 59  Statt vieler Wachter, NZG 2009, 1001 (1002); D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (27); Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 245; Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 34 f. 60  Der Begriff der „Nichtliste“ wird übernommen von Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 238; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 40 Rn. 94. 61  Siehe BGH, Beschl. v. 20.9.2011  – II ZB 17 / 10, BGHZ 191, 84 (86) = NZG 2011, 1268 (1268 [Rn. 9]), zur Einreichung einer neuen Liste ohne Anlass der Veränderung i. S. des § 40 GmbHG. 62  Vgl. etwa BGH, Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (519 [Rn. 7]); BGH, Beschl. v. 17.12.2013 – II ZB 6 / 13, NZG 2014, 219 (220 [Rn. 8 f.]). 63  Siehe hierzu Kap. 3 § 1. B. III. 1. d).

158 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

bedarf somit einer weitergehenden Konkretisierung unter Einbeziehung von normativen Gesichtspunkten. a) Systembedingte Verzögerung und § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG Die ratio legis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG könnte gleichzeitig die Grenze für ein registergerichtliches formelles Prüfungsrecht markieren. Sofern ein uneingeschränktes formelles Prüfungsrecht angenommen würde, könnte das Registergericht generell eine Rechtsschein- und Legitimationswirkung für formal fehlerhafte Listen ausschließen. Eine unberechtigte Zurückweisung der aktualisierten Gesellschafterliste hätte jedoch, wie eingangs schon aufgezeigt, schwerwiegende Konsequenzen für die von der Veränderung betroffenen Personen. Der noch eingetragene Gesellschafter wird weiterhin durch die formelle Legitimation einer nicht mehr bestehenden Anteilsinhaberschaft belastet, während der materiell berechtigte Neugesellschafter seine Rechte aus der Mitgliedschaft trotz erfolgter Einreichung einer ihn ausweisenden Liste, folglich der Pflichtenerfüllung aus § 40 GmbHG, mangels Aufnahme im Handelsregister nicht wahrnehmen kann.64 Die Praxis hat gezeigt, dass schon eine reine Überprüfung von formalen Anforderungen an eine ordnungsgemäße Listeneinreichung durch das Registergericht zu einer zeitlichen Verzögerung der Aufnahme von bis zu 16 Monaten führen kann.65 Wenngleich die damit einhergehende Zeitspanne im Regelfall vergleichsweise gering sein wird, ginge hiermit dennoch eine systembedingte Verzögerung der Aufnahme in den Registerordner einher. Diese systembedingte Verzögerung würde stets zulasten des wahren Berechtigten bzw. dem noch eingetragenen Nichtberechtigten wirken, der seine formelle Legitimation beginnen lassen bzw. beenden möchte. Zur Gewährleistung eines effektiven Berechtigtenschutz in dem Falle, in dem der durch die neu eingereichte Liste ausgewiesene Gesellschafter auch zugleich materiell berechtigter Gesellschafter ist, müsste die Liste im Hinblick auf die Rechtsfolgen des § 16 GmbHG jedoch schnellstmöglich in den elektronischen Registerordner aufgenommen werden,66 was eine generelle formelle Überprüfbarkeit sei64  Ausführlich zur Wirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG vor und nach erfolgter Aufnahme der geänderten Gesellschafterliste unter Kap. 4 § 4. B. und Kap. 4 § 4. C. 65  In der Literatur finden sich zahlreiche Hinweise auf entschiedene Fälle, die auch für die Zukunft Verzögerungen von mehreren Monaten befürchten lassen, so etwa bei Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 366f; Herrler, NZG 2011, 536 (539). 66  Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2009, 190 (191); Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 238; Herrler, NZG 2011, 536 (539); Wachter, NZG 2009, 1001 (1003); ders., GmbHR 2010, 596 (598); Link, RNotZ 2009, 193 (209); D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1039) („keinerlei Verzögerun-



§ 1. Prüfungskompetenz des Registergerichts159

tens des Registergerichts ausschließen würde.67 Eine umfassende Prüfungskompetenz des Registergerichts für formelle Fehler wäre im Hinblick auf die Rechtsstellung des materiell berechtigten Anteilsinhabers daher nicht interessengerecht. Auf der anderen Seite stehen die Interessen des materiell berechtigten Gesellschafters, dessen Rechtsstellung durch einen zu Unrecht in der Liste eingetragenen Gesellschafter beschnitten (§ 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG) werden würde, geschweige denn verloren gehen könnte (§ 16 Abs. 3 GmbHG). Ein formales Prüfungsrecht würde zumindest teilweisen Schutz dahingehend bieten können, dass eine schon an formalen Fehlern leidende Liste nicht zum (zeitweisen) Rechtsverlust des Berechtigten führen kann. Fehler im Einflussbereich der Person des Listenerstellers bzw. -einreichenden dürfen jedoch nicht schon als Regelfall angesehen werden und zu der Annahme verleiten, ein doppelter Schutzmechanismus in Form ein zusätzliches registerrechtliches Prüfungsrecht sei zwingend erforderlich, um den materiell Berechtigten zu schützen.68 Ferner betrifft die Eintragung des nur scheinbaren Gesellschafters in die Gesellschafterliste die inhaltliche Ebene. Die Forderung nach einem effektiven Berechtigtenschutz für den Fall der Anmaßung einer Gesellschafterstellung durch einen Nichtberechtigten ist daher mit der Anerkennung eines formellen Prüfungsrechts – jenseits der Fälle der Listenfälschung – für sich genommen gerade nicht zu bewerkstelligen. Die Konsequenzen des formalisierten Legitimationssystems des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG sprechen daher überwiegend zugunsten einer schnellstmöglichen Aufnahme der Liste in den Registerordner des Handelsregisters. Diese Deutung würde sich nahtlos in die Interpretation des Gesetzgebers einfügen, das Registergericht sei lediglich eine die Liste „verwahrende“69 Stelle.

gen“ aus der Sphäre des Registergerichts); vgl. auch Hasselmann, NZG 2013, 325 (326), der sich gegen eine inhaltliche Prüfungspflicht ausspricht, „um den neuen Gesellschafter so schnell wie möglich gegenüber der Gesellschaft zu legitimieren“; Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 38; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 247; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 38. 67  Andere Ansicht Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 362 ff.; ders., MittBayNot 2010, 65 (66 f.); Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (356 f.). 68  In diese Richtung aber Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 365 f., der eine „doppelte Absicherung des Listeninhalts durch Verfahren und betraute Personen“ fordert; vgl. auch ders., MittBayNot 2010, 65 (67); Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (356 f.). 69  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 87 f., sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 38.

160 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

b) Sicherstellung der Transparenz der Anteilseignerstruktur Gleichwohl könnten bei einer ungeprüften Aufnahme der Liste, das gesetzgeberische Ziel, die Förderung der Transparenz der Anteilseignerstruktur, gefährdet werden.70 Eine interessengerechte Lösung bietet der Blick auf Sinn und Zweck der Veröffentlichung der Anteilseignerstruktur durch die Gesellschafterliste.71 Die Führung der Gesellschafterliste soll dem Rechtsverkehr Aufschluss über die hinter der GmbH stehenden Persönlichkeiten geben. Die Transparenz der Anteilseignerstruktur stellt jedoch keinen Selbstzweck dar, sondern zielt auf die Befriedigung bestimmter Informationsinteressen ab, die in den unterschiedlichen Schutzzwecken der §§ 16, 40 GmbHG ihre Entsprechung finden.72 Der Gesetzgeber beschränkt sich zur Verwirklichung der aufgezeigten Schutzzwecke gerade nicht auf die reine Informationsbereitstellung, sondern zielt mit der Regelung des § 16 GmbHG auf die Schaffung eines materiell-rechtlichen Verkehrsschutzes für bestimmte Schutzadressaten ab.73 Im Anwendungsbereich des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG soll die GmbH – wie auch die Mitgesellschafter – mittels dem Institut der relativen Gesellschafterstellung über die formell legitimierende Eintragung rechtssicher über die gegenwärtige Zusammensetzung des Gesellschafterkreises unterrichtet werden.74 Umgekehrt schützt § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG neben dem formell legitimierten Gesellschafter selbst, (zumindest mittelbar) all diejenigen Informationsadressaten, die ein Interesse an sicherer Kenntnis der Rechte- und Pflichtenstellung der in der Liste ausgewiesenen Person im Verhältnis zur Gesellschaft aufweisen.75 Allgemein erfordert es das Transparenzanliegen, dass eine hinreichende Möglichkeit zur Identifikation der Gesellschaftereigenschaft zugunsten der interessierten Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 242. hierzu Kap. 2 § 3. 72  Vgl. Kap. 2 Einl. 73  Siehe Kap. 2 § 3. B. II. 74  Allgemein zu diesem Schutzzweck statt vieler Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 2; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 3; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 13, § 40 Rn. 8; D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (24); ders., ZIP 2009, 1037 (1037); Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 326, 327; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter S. 93; vgl. auch die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 85, als auch die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 37, die das Interesse der GmbH an einer schnellen Abhilfe ansprechen; vgl. auch OLG Bremen, Urt. v. 21.10.2011 – 2 U 43 / 11, NJW-Spezial 2012, 432 (432); BGH, Urt. v. 27.1.2015  – KZR 90 / 13, NZG 2015, 478 (479 [Rn. 21 m. w. N.]); vgl. auch Kap. 2 § 3. B. II. 2. a). 75  Vgl. Kap. 2 § 3. B. II. 70  Vgl.

71  Ausführlich



§ 1. Prüfungskompetenz des Registergerichts161

Kreise besteht.76 Eine zweifellose Identifikation als Gesellschafter ist jedoch nur möglich, wenn die Informationen über die Person des Anteilsinhabers als auch über deren Beteiligungshöhe verlässlich sind.77 Die Richtigkeit der durch das Handelsregister ausgewiesenen Informationen über die GmbHBeteiligungszusammensetzung ist folglich zentrales Regelungsanliegen des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG.78 Demzufolge muss sich die Frage, ob ein registergerichtliches formelles Prüfungsrecht, geschweige denn eine solche Pflicht, anzuerkennen ist, aus einem normativen Grundverständnis heraus beantworten lassen, welches das Streben nach Rechtssicherheit miteinbezieht. Genau wie von materiell-rechtlicher Seite, muss es grds. auch von verfahrensrechtlicher Seite her gewährleistet werden können, dass die inhaltliche Aussagekraft und folglich auch die Transparenz der Listenführung gewahrt bleibt, um die Listeneintragung auch weiterhin als tauglichen Anknüpfungspunkt der Legitimationswirkung i. S. d. § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG anerkennen zu können. c) Maßgeblichkeit der Systemrelevanz des Formalfehlers und verpflichtende Zurückweisung bei entsprechender Unzulänglichkeit der Liste Der formale Maßstab, an dem sich die Listenführung zu orientieren hat, muss folglich neben der Interessenlage des Erwerbers wegen der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG auch das übergeordnete gesetzgeberische Ziel, die Transparenz der Anteilsstruktur, miteinbeziehen. Das Zu76  Vgl. zur diesbezüglichen Zwecksetzung der fortlaufenden Nummerierung der Geschäftsanteile BGH, Beschl. v. 1.3.2011  – II ZB 6 / 10, NZG 2011, 516 (517 [Rn. 13]); BGH, Beschl. v. 20.9.2011  – II ZB 17 / 10, BGHZ 191, 84 (87) = NZG 2011, 1268 (1268 [Rn. 10 a. E.]); LG Augsburg, Beschl. v. 28.4.2009 – 2 HK T 902 / 09, NZG 2009, 1032 (1033); Förl, RNotZ 2008, 409 (413); Heilmeier, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 26; Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2010, 147 (148); Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 6; Tebben, RNotZ 2008, 441 (455); Wachter, GmbHR 2010, 596 (597). Allgemein zur Identifikationsfunktion der Listenangaben in Kap. 4 § 2. B. II. 2. 77  Vgl. Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 35, der betont, ein formelles Prüfungsrecht des Registergerichts diene der Sicherung eines „Minimums an Drittschutz“. Ferner führt dieser aus: „Um die Rechtswirkungen des § 16 GmbHG nachvollziehbar auszulösen, bedarf es im Übrigen der Möglichkeit der einwandfreien Identifizierung des Geschäftsanteilsinhabers.“ 78  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 99, 101, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 43, 44; hierzu Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 327, 329. Zur Frage der Gewährleistung einer weitgehenden Richtigkeit der Angaben in der Gesellschafterliste eingehend unten, Kap. 5 § 2.

162 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

rückweisungsrecht des Registergerichts muss sich daher an einer qualitativen Differenzierung der in Frage stehenden Formalfehler messen lassen. Einen angemessen Ausgleich dieser Interessen bietet eine in der Literatur vertretene Ansicht, die für die Frage des Zurückweisungsrechts des Registergerichts nach der Systemrelevanz der Fehler für die Erreichung der mit der Gesellschafterpublizität verbundenen Zwecke differenziert.79 So sollen solche formellen Fehler, die sich nicht systemrelevant80 auf die Aussagekraft der Liste, folglich der eindeutigen Identifikation von Gesellschafter und Geschäftsanteil, auswirken, das Registergericht im Hinblick auf die besondere Bedeutung und Aufwertung der Gesellschafterliste durch § 16 GmbHG grds. nicht schon zur Zurückweisung der Aufnahme in das Handelsregister berechtigen.81 Hierunter fallen beispielsweise fehlerhafte oder fehlende personen- oder unternehmensbezogene Daten, die dennoch eine eindeutige Zuordnung ermöglichen, wie etwa bloße Schreibfehler, Zahlendreher, keine Angabe des vollständigen Geburtsdatums, sondern nur des Geburtsjahres82 etc. Wegen der sich gegenseitig ausschließenden Zuständigkeit von Notar und Geschäftsführer ist eine zusätzliche Unterzeichnung der Liste durch eine unzuständige Person (z. B. Geschäftsführerunterschrift unter eine den Anforderungen des § 40 Abs. 2 GmbHG entsprechende und vom Notar eingereichte Liste) zwar schon äußerlich als Verletzung der Formalanforderungen der Liste einzuordnen,83 wegen der weitgehenden Rechtswirkungen des § 16 GmbHG ist es jedoch geboten, die Fälle des „überobligatorischen“ Tätigwerdens aufgrund ihrer fehlenden Auswirkung auf die inhaltliche Aussagekraft der Gesellschafterliste, als nicht systemrelevante formale Unzulänglichkeit der Liste zu behandeln. Das Registergericht ist folglich verpflichtet, die aktualisierte Gesellschafterliste unverzüg79  Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2009, 190 (192); Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 239; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 366i; Wachter, NZG 2009, 1001 (1003); D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1039); ders., MittBayNot 2014, 24 (27). 80  Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2009, 190 (192); Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 239; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 366i; vgl. hierzu auch ausführlich Wachter, NZG 2009, 1001 (1003); siehe auch D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1039); ders., MittBayNot 2014, 24 (27), der einzelne Angaben als unschädlich ansieht, wenn der Rechtsinhaber zweifelsfrei identifizierbar ist. 81  Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 366i. 82  D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1039); Wachter, NZG 2009, 1001 (1003). 83  Sinn und Zweck der Unterschriftsleistung, die Kennzeichnung der Einstandspflicht bzgl. der persönlichen Verantwortlichkeit für den Listeninhalt sind in Bezug auf die zuständige Einreichungsperson, ungeachtet der zusätzlichen Unterzeichnung, gerade erfüllt, vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 16.2.2010  – 15 W 322 / 09, NZG 2010, 475 (475 f.).



§ 1. Prüfungskompetenz des Registergerichts163

lich in den elektronischen Registerordner aufzunehmen.84 Eine vergleichbare Tendenz nimmt auch der BGH ein, wenn dieser betont, dass die im Einzelfall gewählte Art der Nummerierung der Geschäftsanteile – unter Berücksichtigung des der Einreichungsperson zustehenden Gestaltungsspielraumes – solange nicht beanstandet werden kann, wie eine hinreichend klare Zuordnung der Geschäftsanteile gewährleistet ist.85 Aufgrund der vom Gesetzgeber angestrebten Transparenz der Anteilseignerstruktur der GmbH ist es gleichwohl erforderlich, dass formelle Fehler, die eine eindeutige Zuordnung nicht nur unerheblich erschweren oder gar ausschließend, das Registergericht grds. zur Zurückweisung des Aufnahmebegehrens berechtigen.86 Die Zwecksetzungen der Listenführung erfordern es gleichwohl, dass das Registergericht – abweichend hiervon – nicht bloß zur Zurückweisung berechtigt, sondern vielmehr auch verpflichtet ist, sofern die Liste Fehler aufweist, die sich systemrelevant auf die Transparenz der Beteiligungszusammensetzung der GmbH auswirken.87 Die formale Fehlerhaftigkeit der Gesellschafterliste wirkt sich gerade dann systemrelevant auf die Publizität der Gesellschafterstellung in der GmbH aus, wenn die Liste im Einzelfall sogar einen falschen Rechtsschein bezüglich des Umfangs der Beteiligung bzw. einen solchen, zugunsten einer anderen Person setzt. So müssen formale Fehler, die eine gravierende Missachtung der Formalanforderungen darstellen bzw. solche, welche die eingereichte Liste schon äußerlich als „Nichtliste“88 erscheinen lassen, das Registergerecht zur Zurückweisung des Aufnahmebegehrens verpflichten.89 Systemrelevante Fehler stellen 84  Wachter, NZG 2009, 1001 (1003); D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1039); ders., DNotZ 2008, 403 (412); auch das OLG Hamm, Beschl. v. 16.2.2010 – 15 W 322 / 09, I-15 W 322 / 09, NZG 2010, 475 (475 f.), sieht eine sog. Doppelunterzeichnung von Geschäftsführer und Notar als unschädlich an, wenn jedenfalls auch die zuständige Person die Liste unterzeichnet hat. 85  BGH, Beschl. v. 20.9.2011 – II ZB 17 / 10, BGHZ 191, 84 (87) = NZG 2011, 1268 (1268 [Rn. 10]); vgl. auch BGH, Beschl. v. 1.3.2011 – II ZB 6 / 10, NZG 2011, 516 (517 [Rn. 13]); OLG Jena, Beschl. v. 22.3.2010 – 6 W 110 / 10, NZG 2010, 591 (592). 86  Wachter, NZG 2009, 1001 (1003). 87  Für eine formelle Prüfpflicht auch OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 22.11.2010  – 20 W 333 / 10; GmbHR 2011, 198 (200); OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 17.1.2011  – 20 W 378 / 10, GmbHR 2011, 823 (823 [Ls. 1], 825 f.); OLG München, Beschl. v. 27.5.2009  – 31 Wx 38 / 09; NZG 2009, 797 (797); OLG München, Beschl. v. 8.9.2009  – 31 Wx 82 / 09, NZG 2009, 1192 (1193); OLG Bamberg, Beschl. v. 2.2.2010  – 6 W 40 / 09, NZG 2010, 675 (676), jedoch unzutreffend unter Berufung auf § 9c Abs. 2 Nr. 2 GmbHG. 88  Vgl. zur Begrifflichkeit Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 238; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 40 Rn. 94. 89  Vgl. Wachter, NZG 2009, 1001 (1002); Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 238; ebenfalls auf die Identifizierungsmöglichkeit der Betroffenen, mithin die Systemrelevanz abstellend D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1039); ders., MittBayNot

164 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

insbesondere das Fehlen des Großteils der personen- bzw. unternehmensbezogenen Daten90 oder die gänzlich fehlende Unterschrift der Einreichungsperson91 dar. Der BGH hat ferner entschieden, dass eine formale Überprüfung der Einhaltung der Anforderungen des § 40 GmbHG auch eine Beanstandung seitens des Registergerichts zulässt, wenn eine Veränderung lediglich angekündigt wird, mithin der Einreichungsanlass von vorneherein fehlt.92 Ferner setzt § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG die laufende Nummerierung der Geschäftsanteile voraus. Das Fehlen jeglicher Nummerierung erfüllt folglich die schon äußerlich erfassbaren Anforderungen einer Gesellschafterliste nicht und erschwert die Zuordnung der Geschäftsanteile zu ihren Inhaber aus Sicht des Rechtsverkehrs.93 d) Prüfungspflicht im Hinblick auf die Zuständigkeit der Einreichungsperson? Unklar ist, ob auch eine Überprüfung der Zuständigkeit der Einreichungsperson als eine Prüfung der formalen Anforderungen der Liste anzusehen ist, wie dies nicht zuletzt auch von Seiten des BGH94 vertreten wird. Wie 2014, 24 (27); Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 40 Rn. 94; Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 34 f. 90  Exemplarisch sei hier die ausschließlich namentliche Nennung eines Gesellschafters zu nennen. Eine eindeutige Identifikation ist in diesem Fall wegen des Fehlens weiterer personalisierender Merkmale (Adresse, Geburtsdatum, etc.) ausgeschlossen und kann sich daher auf die Frage der formellen Legitimation des Gesellschafters systemrelevant auswirken. 91  Vgl. Wachter, NZG 2009, 1001 (1002); ders., GmbHR 2010, 596 (597); D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1039); Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 245. 92  Vgl. BGH, Beschl. v. 20.9.2011  – II ZB 17 / 10, BGHZ 191, 84 (86 f.) = NZG 2011, 1268 (1268 [Rn. 10]), der betont, dass das Registergericht „[…] die eingereichte Liste jedenfalls darauf prüfen [darf], ob sie den Anforderungen des § 40 I 1 GmbHG entspricht.“ Das Registergericht „[…] ist daher berechtigt, eine Gesellschafterliste zurückzuweisen, die entgegen von § 40 I 1, II 1 GmbHG keine Veränderungen in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung ausweist, sondern solche nur ankündigt.“ Die Entscheidung bezog sich auf einen Fall der aufschiebend bedingten Anteilsabtretung, bei der bis zum Bedingungseintritt eine Veränderung ohne jeden Zweifel nicht in Frage kommt. Hingegen stellt die Prüfung der Wirksamkeit einer rechtsgeschäftlichen Übertragung keine formelle, sondern materiell-rechtliche Prüfung dar. 93  Wachter, NZG 2009, 1001 (1002); ders., GmbHR 2010, 596 (597); a. A. offenbar D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1039). 94  Vgl. BGH, Beschl. v. 24.2.2015 – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (519 [Rn. 7]); BGH, Beschl. v. 17.12.2013  – II ZB 6 / 13, NZG 2014, 219 (220 [Rn. 8 f.]); ebenso OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 22.11.2010 – 20 W 333 / 10; GmbHR 2011, 198



§ 1. Prüfungskompetenz des Registergerichts165

sich noch zeigen wird95, bedingt es die Zuständigkeitsaufspaltung des § 40 GmbHG, dass der Zuständigkeitsbereich des Geschäftsführers negativ zu bestimmen und nur außerhalb einer „Mitwirkung“ i. S. des § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG eröffnet ist. Demgemäß erfordert die Klärung der Zuständigkeit im Einzelfall eine genaue Kenntnis des der Veränderung zugrundeliegenden Sachverhaltes, insbesondere auch des Veränderungsanlasses, sodass eine Nähe zur inhaltlichen Überprüfung der Listenangaben besteht.96 Ungeachtet dessen ist diese dennoch als überprüfbare Formalanforderung zu klassifizieren, um letztlich eine Unterzeichnung der Liste seitens nichtberechtigter Dritte auszuschließen.97 Fraglich ist indes, ob eine Verletzung der Zuständigkeitsverteilung des § 40 GmbHG das Registergericht zur Zurückweisung der eingereichten Liste verpflichtet. So lässt sich argumentieren, der Gesetzgeber wollte mit der Einbeziehung des Notars, nicht zuletzt in den Fällen der rechtsgeschäftlichen Anteilsabtretung, die Richtigkeitsgewähr der Liste erhöhen, um ihre Tauglichkeit als Rechtsscheinträger zu gewährleisten.98 Eine Verletzung der Zuständigkeitsverteilung zugunsten des Notars würde diese gesetzgeberische Entscheidung konterkarieren. Dennoch gilt es, erneut die Belange der von der Listenaktualisierung direkt betroffenen Personen miteinzubeziehen. So muss berücksichtigt werden, dass der materiell berechtigte Gesellschafter überhaupt nur dann von der Einbeziehung des Notars und der damit einhergehenden erhöhten Richtigkeitsgewähr der Liste profitiert, sofern sich ein unberechtigter Dritter die Gesellschafterstellung anmaßen will und der Notar die Eintragung des Dritten aufgrund eines unzureichenden Nachweises ausschließen konnte. Gleichwohl unterliegt die Notarliste demselben allgemeinen Fälschungsrisiko wie auch die Geschäftsführerliste.99 Selbst die (200); OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 17.1.2011  – 20 W 378 / 10, GmbHR 2011, 823 (825 f.); siehe auch die Nachweis in Kap. 3 § 1. B. I., Fn. 15. 95  Siehe hierzu Kap. 3 § 2. A. 96  Vgl. hierzu Wachter, GmbHR 2010, 596 (597), wonach die Umstände, die zu einer Listenaktualisierung sich regelmäßig der Kenntnis des Registergerichts entziehen. 97  Anders als von Teilen der Literatur vertreten (siehe hierzu Kap. 5 § 4. A. III.) kann sich eine ordnungsgemäße Gesellschafterliste allein am Erfordernis der Unterzeichnung durch die nach § 40 Abs. 1 bzw. Abs. 2 GmbHG verpflichtete Person beziehen, siehe Kap. 5 § 4. C. 3. Vgl. auch OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 22.11.2010  – 20 W 333 / 10; GmbHR 2011, 198 (200). 98  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 101, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44; siehe zur Erforderlichkeit einer hinreichenden Richtigkeitsgewähr der Liste Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 327 f., 329; Preuß, in: FS Spiegelberger (2009), S. 876 (879 f.). 99  Liebscher / Goette, DStR 2010, 2038 (2039).

166 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

notarielle Wirksamkeitsüberprüfung i. S. des § 40 Abs. 2 GmbHG gewährleistet es im Einzelfall nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit, Dritten einen unberechtigten Eingang in eine aktualisierte Liste zu verwehren.100 Die gegenwärtige Ausgestaltung der GmbH-Gesellschafterliste ermöglicht es, eine Liste zu fälschen und sodann als vermeintlich zuständiger Geschäftsführer einzureichen.101 Bei Übereinstimmung von materieller Rechtslage und formeller Listenlage vor und nach erfolgter Aktualisierung bietet die Einbeziehung des Notars für den materiell Berechtigten im Hinblick auf § 16 Abs. 1 GmbHG jedoch keinen Mehrwert, der es erforderlich macht, eine Zuständigkeitsmissachtung als Hinderungsgrund für die Aufnahme der Liste in den elektronischen Registerordner des Handelsregisters anzusehen. Aus seiner Sicht ist es allein entscheidend, dass die aktualisierte, ihn ausweisende Gesellschafterliste überhaupt zum Handelsregister aufgenommen wird. In diesem Sinne erscheint es unbillig, dem materiell Berechtigten seine Rechtsstellung nur aufgrund einer Verletzung dieser Formalanforderung zu verwehren, da sich gerade um keinen formellen Fehler handelt, der eine eindeutige Zuordnung erheblich erschwert oder sogar ausschließt.102 Würde aber generell ein Zurückweisungsrecht des Registergerichts für den Fall der Nichteinhaltung der Zuständigkeitsverteilung zwischen Geschäftsführer und Notar bejaht, muss hierbei berücksichtigt werden, dass die Prüfung die Einbeziehung aller der Veränderung zugrundliegenden Tatsachen und damit einen nicht unerheblichen zeitlichen Aufwand erfordern würde.103 Dem Registergericht dürften aber in der Praxis die erforderliche Information für eine Prüfung der konkreten Zuständigkeit der Einreichungsperson fehlen, da der Grund der Veränderung de lege lata nicht in der Liste anzugeben ist.104 Es würde demgemäß vom Zufall abhängen, ob das Registergericht ausnahmsweise die erforderliche Sachkenntnis über die in Rede stehende Veränderung besitzt.105 Überdies weist die Anwendung der Zuständigkeitsregelungen des § 40 Abs. 1 und Abs. 2 GmbHG insbesondere in den Fällen der sog. mittelbaren Mitwirkung106 wie auch der sog. 100  Vgl. hierzu auch Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 333; ebenso Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 113; Liebscher / Goette, DStR 2010, 2038 (2039). 101  Siehe zum Fälschungsrisiko der Geschäftsführerliste aufgrund der fehlenden Authentizitätsprüfung unten, Kap. 3 § 1. C. sowie Kap. 5 § 2. A. III. 2. e). 102  Die in der Literatur vertretenen Auffassungen zu den Auswirkungen eines Zuständigkeitsverstoßes für die Wirkungen des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG werden ausführlich dargelegt in Kap. 5 § 4. A. III. 103  Vgl. hierzu Meichelbeck / Krauß, DStR 2014, 752 (753). 104  Herrler, GmbHR 2013, 617 (624); Wachter, GmbHR 2010, 596 (597). 105  Herrler, GmbHR 2013, 617 (624). 106  Eingehend zur Zuständigkeit in den als sog. mittelbare Mitwirkung des Notars diskutierten Fällen der Veränderung aufgrund von Maßnahmen nach dem UmwG



§ 1. Prüfungskompetenz des Registergerichts167

Auslandsbeurkundung in Rechtsprechung und Lehre ein enormes Konfliktpotential auf mit der Folge, dass die Frage der Zuständigkeit je nach Norm­ anwender unterschiedlich ausfällt. Den Interessen der von § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG unmittelbar Betroffenen würde indes nicht entsprochen, würde im Einklang mit einer in der Literatur vertretenen Auffassung uneingeschränkt ein Prüfungsrecht des Registergerichts bejaht werden. Namentlich Herrler schlägt zur Lösung dieser Problematik eine Differenzierung von Zuständigkeitsverstößen relativer und absoluter Art vor.107 Eine relative Unzuständigkeit der Einreichungsperson sei insbesondere dann gegeben, wenn anstelle des eigentlich zuständigen Notars der Geschäftsführer tätig werde und umgekehrt, die jeweils tätig gewordene Person aber von Gesetzes wegen nach § 40 Abs. 1, 2 GmbHG generell zur Erfüllung dieser Aufgabe berufen ist.108 Demgegenüber liege ein Fall der absoluten Unzuständigkeit dann vor, wenn die Liste von einer Person erstellt und eingereicht wird, die weder Geschäftsführer noch Notar i. S. des § 40 Abs. 1 und Abs. 2 GmbHG sei.109 In letzterem Falle bestehe Einigkeit über das Zurückweisungsrecht und auch die -pflicht des Registergerichts, folglich einer vorausgehenden formellen Überprüfung der Zuständigkeit der Einreichungsperson.110 Herrler fordert in diesem Sinne eine generelle formale Überprüfung seitens des Registergerichts, welches dieses zur Kontrolle der die Liste erstellenden und einreichenden Person verpflichte.111 Obgleich dieser, im Hinblick auf die Zwecke der Einbeziehung des Notars, eine Zurückweisung auch für die Fälle des relativen Zuständigkeitsverstoßes seitens des Geschäftsführers befürwortet,112 muss diese Frage nach hier vertretener Auffassung allein anhand der Systemrelevanz einer Zuständigkeitsmissachtung bei Unterzeichnung der Liste beantwortet werden. Stimmen die formelle und materielle Rechtslage vor und nach der Aktualisierung der Liste überein, besteht indes kein Anlass, die Aufnahme der Liste allein aufgrund dieses formalen Aspekts zu obstruieren. Würde das Registergericht aber die Aufnahme der Liste bei einem relativen Zuständigkeitsverstoß stets versasowie der Beurkundung des Anteilsübergangs durch einen im Ausland ansässigen Notar unten, Kap. 3 § 2. B. IV. bzw. Kap. 3 § 2. C. 107  Herrler, GmbHR 2013, 617 (623). Siehe zur Unterscheidung von relativer und absoluter Unzuständigkeit im Hinblick auf den Eintritt der Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG unten, Kap. 5 § 3. 108  Herrler, GmbHR 2013, 617 (623 f.). 109  Herrler, GmbHR 2013, 617 (623). 110  Herrler, GmbHR 2013, 617 (623); Noack, in: FS Hüffer (2010), S. 723 (726); so auch BGH, Beschl. v. 17.12.2013  – II ZB 6 / 13, NZG 2014, 219 (220 [Rn. 9]), der gleichwohl nur von einer Berechtigung zur Zurückweisung spricht („kann“). 111  Herrler, GmbHR 2013, 617 (624). 112  Herrler, GmbHR 2013, 617 (624 f., 630).

168 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

gen müssen, ginge hiermit ein Eingriff in die Rechtsstellung Vieler einher, die durch die verzögerte Aufnahme zwischenzeitlich keine formelle Anerkennung als Gesellschafter erhalten könnten.113 Die schutzwürdigen Interessen des materiell Berechtigten wie auch diejenigen der GmbH streiten folglich gegen ein generelles Zurückweisungsrecht des Registergerichts in den Fällen des relativen Zuständigkeitsverstoßes. Zudem wird sich zeigen, dass die Einbeziehung des Notars die erwartete Erhöhung der Richtigkeitsgewähr nicht in allen Fällen sicherstellen kann.114 Es wird deutlich, dass die Zuständigkeitsverletzung im Sinne eines relativen Verstoßes keine zwingende Systemrelevanz im Hinblick auf § 16 Abs. 1 GmbHG entfaltet. Während das Registergericht eine Liste, die von einer nach § 40 Abs. 1, 2 GmbHG generell unzuständigen Person unterzeichnet wurde, zurückweisen muss,115 berechtigt der relative Verstoß dasselbe nicht schon zur Verweigerung der Aufnahme.116 Im Ergebnis ist das Registergericht bei formalen Unzulänglichkeiten der Liste, die eine Systemrelevanz aufweisen bzw. solchen, welche die Gesellschafterliste als eine „Nichtliste“ erscheinen lassen, verpflichtet, den Antrag auf Aufnahme der eingereichten Liste in den elektronischen Registerordner zurückzuweisen.117 Im Übrigen verbleibt es bei einem Beanstandungsrecht des Registergerichts, dergestalt, dass es im Wege der gerichtlichen Verfügung die Beteiligten 113  Vgl.

hierzu bereits oben, Kap. 3 § 1. B. III. 1. a). hierzu unten, Kap. 5 § 2. A. III. 2. a). 115  Herrler, GmbHR 2013, 617 (623); Roth, RNotZ 2014, 470 (481); Noack, in: FS Hüffer (2010), S. 723 (726); Meichelbeck / Krauß, DStR 2014, 752 (753); ebenso BGH, Beschl. v. 17.12.2013  – II ZB 6 / 13, NZG 2014, 219 (220 [Rn. 9]), welcher gleichwohl nur eine Berechtigung zur Zurückweisung anerkennt („kann“); vgl. auch BGH, Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (519 [Rn. 7]); ebenso OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 22.11.2010 – 20 W 333 / 10; GmbHR 2011, 198 (200); OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 17.1.2011  – 20 W 378 / 10, GmbHR 2011, 823 (825 f.). Vgl. zur Frage der Auswirkung der Erstellung, Unterzeichnung bzw. Einreichung der Liste durch eine absolut unzuständige Person das unter Kap. 5 § 4. A. III. 1. dargelegte Meinungsbild der Literatur sowie die Ausführungen in Kap. 5 § 4. C. V. 3. b) f. 116  Statt vieler Herrler, GmbHR 2013, 617 (626); Roth, RNotZ 2014, 470 (481); Tebben, RNotZ 2008, 441 (454); Noack, in: FS Hüffer (2010), S. 723 (726); D. Mayer, MittBayNot 2014, 114 (126 f.); Reymann, BB 2009, 506 (508); Bayer, in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (30); ders., in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 11; Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 78; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 50; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 12; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 71; Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 33. 117  Siehe Wachter, NZG 2009, 1001 (1002); Heidinger, in: MünchKommGmbHG, § 40 Rn. 238 ff.; D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1039); ders., MittBayNot 2014, 24 (27); Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 40 Rn. 94. 114  Siehe



§ 1. Prüfungskompetenz des Registergerichts169

dazu anhalten kann, eine überarbeitete, nunmehr formal ordnungsgemäße Liste zum Handelsregister einzureichen.118 2. Kein inhaltliches Prüfungsrecht des Registergerichts Wie zuvor erörtert, verneinen Rechtsprechung und Literatur mehrheitlich ein generelles inhaltliches Prüfungsrecht in Bezug auf die Richtigkeit der Angaben der Gesellschafterliste im Vergleich zur materiellen Rechtslage und erlauben eine solche nur ausnahmsweise bei offenkundiger respektive evidenter Unrichtigkeit.119 Omlor geht sogar soweit, für die Geschäftsführerliste auf ein einschränkendes Evidenz- bzw. Offenkundigkeitskriterium zu verzichten, um deren strukturelle Unterlegenheit in Bezug auf die Richtigkeitsgewähr ihrer Angaben im Vergleich zur Notarliste des § 40 Abs. 2 GmbHG auszugleichen, sodass er letztlich eine volle inhaltliche Überprüfbarkeit der Geschäftsführerliste befürwortet und umgekehrt diejenige der Notarliste auf objektiv begründete erhebliche bzw. konkrete Zweifel an der Richtigkeit der Listenangaben beschränkt.120 Gemeinsame Schwäche dieser Ansätze ist es indes, dass in der Praxis nur schwer festgestellt werden könnte, wann ein Fehler offensichtlich bzw. evident ist.121 Es bedürfte einer Kategorisierung von Fehlerquellen, die im Einzelfall den Anforderungen an den Berechtigtenschutz nicht genügen könnten.122 a) Deutung der gesetzgeberischen Zuständigkeitsverteilung Die Gesetzesbegründung gibt, wenn überhaupt, nur andeutungsweise Aufschluss darüber, ob der Gesetzgeber ein inhaltliches Prüfungsrecht des Registergerichts anerkennt. So führt sie im Zusammenhang mit dem Mitteilungs- und Nachweiserfordernis des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG lediglich aus: „Den Geschäftsführer obliegt daher eine Prüfpflicht. […] Das Registergericht nimmt die Listen lediglich entgegen und hat keine inhaltliche 118  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 100, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44; hierzu eingehend Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S.  246 f.; Wachter, NZG 2009, 1001 (1003). 119  Siehe hierzu insbesondere die Nachweise in Kap. 3 § 1. B. I., Fn. 15 und Fn. 16. 120  Omlor, MittBayNot 2010, 65 (67); nachfolgend auch Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (357). Ausführlich hierzu oben, Kap. 3 § 1. B. II. 121  So schon der berechtigte Einwand von Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 37. 122  Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 37, unter Hinweis auf die von Wachter, NZG 2009, 1001 (1002 f.), herausgearbeiteten Fallgruppen.

170 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

Prüfpflicht.“123 Gleichwohl gibt sie eine Tendenz vor, wenn es dort zuvor heißt, das Handelsregistergericht sei eine „nur verwahrende und die allgemeine Kenntnisnahme ermöglichende Stelle“124. Der Gesetzgeber legt das „Schicksal“ der Gesellschafterliste damit entweder in die Hände der Geschäftsführer oder die des an der Veränderung mitwirkenden Notars. Beide trifft dabei die Pflicht zur Überprüfung des Wirksamwerdens der Veränderung gemäß § 40 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 GmbHG. Dritte sollen grundsätzlich nicht zur Erstellung und Einreichung berechtigt sein.125 Diese exklusive Zuständigkeitsverteilung des § 40 GmbHG muss auch von verfahrensrechtlicher Seite anerkannt werden. Ferner ist zu berücksichtigen, dass der Notar als richterähnliches Organ der vorbeugenden Rechtspflege tätig wird.126 Seine Zuständigkeit leitet sich, anders als die des Geschäftsführers, gerade nicht aus einer organschaftlichen Rechtsstellung in der GmbH ab.127 Wird von Seiten des Registergerichts dessen inhaltliche Entscheidung im Zuge der Listenerstellung durch eine Zurückweisung des Aufnahmebegehrens in Frage gestellt, so stellt dies eine Beeinträchtigung von eigenen Rechten i. S. von § 59 Abs. 1 FamFG128 dar, die zur Beschwerde berechtigt.129 Durch eine Zurückweisung der von ihm eingereichten Liste würde das Registergericht dem Notar die Erfüllung seiner Amtspflicht aus § 40 Abs. 2 GmbHG streitig machen.130 Der Wille des Gesetzgebers war jedoch – wie schon wiederholt aufgezeigt – ein anderer. Er wollte den Notar als Garant für die Erhöhung der Richtigkeitsgewähr einbeziehen, indem er 123  Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 99 f.; Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44. 124  Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 87; Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44 (eigene Hervorhebung). 125  Eine Ausnahme gilt im Fall der Führungslosigkeit der GmbH infolge des Todes des alleinigen Gesellschafter-Geschäftsführers, siehe hierzu unten, Kap. 5 § 4. A. III. 1. 126  Vgl. Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (357). 127  Siehe hierzu ausführlich Kap. 3 § 2. A. I.; vgl. auch Kap. 3 § 3. B. I. f. 128  Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) v. 17.12.2008, welches mit Wirkung zum 1.9.2009 in Kraft getreten ist (BGBl. I S. 2586 [Nr. 61]). 129  BGH, Beschl. v. 1.3.2011  – II ZB 6 / 10, NZG 2011, 516 (517 [Rn. 9]); vgl. hierzu Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 246 [m. w. N.]; Wachter, NZG 2009, 1001 (1003). 130  BGH, Beschl. v. 1.3.2011  – II ZB 6 / 10, NZG 2011, 516 (517 [Rn. 10]). Der BGH geht davon aus, dass der Notar seine Amtspflichten aus § 40 Abs. 2 GmbHG erst mit der Einreichung einer korrigierten Liste, folglich bei formell und inhaltlich zutreffender Erstellung erfüllt; a. A. OLG Köln, Beschl. v. 7.5.2010  – 2 Wx 20 / 10, NZG 2011, 556 (557), welches ein Betroffensein in eigenen Rechten nach § 59 Abs. 1 FamFG nur dann für möglich hält, wenn dem Notar seine Zuständigkeit aus § 40 Abs. 2 GmbHG abgesprochen wird. Siehe hierzu unten, Kap. 4 § 4. B. V. 1.



§ 1. Prüfungskompetenz des Registergerichts171

die Listenerstellung und -einreichung im Anwendungsbereich des § 40 Abs. 2 GmbHG in den alleinigen Verantwortungsbereich des Notars legte.131 Diesem Handlungsauftrag würde es gleichwohl widersprechen, wenn das Registergericht dem Notar die Erfüllung seiner Amtspflichten aus § 40 Abs. 2 GmbHG durch eine unberechtigte Zurückweisung der Liste verwehren könnte.132 Grundsätzlich sollte der Notar im Rahmen seines Zuständigkeitsbereichs daher vor einer abweichenden Auffassung des Registergerichts in Bezug auf die Listenerstellung, geschweige denn einer unberechtigten Zurückweisung der Liste, geschützt werden.133 Die öffentliche Amtswahrnehmung des Notars gebietet es vielmehr, dass das Registergerecht seine eigene Auffassung über die inhaltliche Unrichtigkeit der Liste nicht über diejenige des Notars stellen kann.134 Der Wortlaut der Gesetzesbegründung („[…] nicht prüfende, sondern nur verwahrende und eine die allgemeine Kenntnisnahme ermöglichende Stelle […]“135) unterstreicht diese Zuständigkeitskonzeption und spricht dafür, dass das Registergericht nur eine dienende und unterstützende Funktion ausfüllen und gerade nicht die inhaltliche Überprüfung vornehmen soll. b) Verzicht auf inhaltliche Überprüfung durch Ablehnung der Eintragung im Handelsregister Der Gesetzgeber hatte im Zuge des Gesetzgebungsverfahrens zum MoMiG die Möglichkeit der Handelsregistereintragung der Gesellschafterpersonen einer GmbH offen diskutiert, jedoch bewusst zugunsten des tradierten Publizitätsmediums der Liste der Gesellschafter des § 40 GmbHG abgelehnt.136 Der Verzicht auf die Geltung der Verfahrensvorschriften für Handelsregistereintragungen bedeutet zugleich den Verzicht auf die inhaltliche Überprüfung bei Anmeldung von Inhalten zur Eintragung im Handelsregis131  Vgl. Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 101, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44; hierzu Preuß, in: FS Spiegelberger (2009), S. 876 (879 f.); Reymann, BB 2009, 506 (508); Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 126. 132  Zur Haftung des Notars bei verschuldeter Verletzung seiner Pflichten aus § 40 Abs. 2 GmbHG oben, Kap. 3 § 3. B. IV. 133  Omlor, MittBayNot 2010, 65 (67); Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 238; Bohrer, MittBayNot 2010, 17 (20); Blasche, EWiR 2009, 713 (714). 134  Bohrer, MittBayNot 2010, 17 (20), der die Notarbescheinigung als Äquivalent der inhaltlichen gerichtlichen Prüfung ansieht; Blasche, EWiR 2009, 713 (714). 135  Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 87; Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 38 (eigene Hervorhebung). 136  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 99; Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 43 f.

172 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

ter.137 Zentrales Kriterium bei der Ausgestaltung der §§ 16, 40 GmbHG und der Verteilung der Zuständigkeitsbereiche war die Vermeidung von Mehrbelastungen für die registerführenden Gerichte. So heißt es hierzu in der Gesetzesbegründung: „Da die Führung der Gesellschafterliste den Geschäftsführern obliegt, ergeben sich […] für die Registergerichte keine zusätzlichen Belastungen.“138 Grund dafür ist das Fehlen einer „strengen, objektiven und vorgelagerten Richtigkeitsprüfung“139, wie sie etwa der Gutglaubenswirkung des Grundbuchs sowie der Publizitätswirkung des § 15 HGB zugrunde liegt. Aufgrund der schon strukturellen Unterschiede zwischen der Aufnahme der Gesellschafterliste im Registerordner des Handelsregisters und der Eintragung im Handelsregister können, entgegen der Auffassung von Omlor140, nicht dieselben Maßstäbe bezüglich der Frage der Überprüfung ihrer inhaltlichen Angaben gelten.141 c) Der Verzicht auf die „materielle Wahrheit“ durch Maßgeblichkeit der formellen Legitimation Die Anknüpfung an die formelle Listeneintragung für die Frage der gesellschaftsinternen Legitimation als Gesellschafter in § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG wie auch die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs nach § 16 Abs. 3 GmbHG zeigt auf, dass der Gesetzgeber das Vorhandensein falscher Listen in Kauf genommen hat und im Einzelfall auf die Erforschung der „materiellen Wahrheit“ zu verzichten bereit war, um damit verbundene Transaktionskosten zu verhindern.142 Wird dieser Gedanke weitergeführt, so ist hieraus der Schluss zu ziehen, dass dem Registergericht die Rolle der verwahrenden Stelle zugedacht ist, welches sich dem Grunde nach mit der 137  Zum materiellen Prüfungsrecht bei Anmeldung zur Eintragung im Handelsregister eingehend Omlor, MittBayNot 2010, 65 (66). 138  Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 89; Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 39. 139  Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 87; Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 38. 140  Omlor, WM 2009, 2105 (2108); ders., MittBayNot 2010, 65 (66 f.); im Anschluss daran Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (356 f.). 141  Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 366b, 366h; ausführlich hierzu Noack, in: FS Hüffer (2010), S. 723 (726 f.). 142  Die Vermeidung von Transaktionskosten durch aufwendige Nachforschungen der materiellen Anteilsinhaberschaft wird bereits explizit erwähnt in der Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 57; siehe aber insbesondere die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 38, die in Bezug auf § 16 Abs. 3 GmbHG ausführt, dass eine Rückabwicklung oft mit großen Schwierigkeiten verbunden sei und diese Regelung nunmehr ein „[…] schwerfälliges System mit unnötig hohen Transaktionskosten und Rechtsunsicherheiten […]“ überwindet.



§ 1. Prüfungskompetenz des Registergerichts173

„formellen Wahrheit“143 der formal ordnungsgemäßen Listenangaben zufrieden geben muss, wenn es die allgemeine Kenntnisnahme dieser ermöglichen soll. Die Gesetzesmaterialien stützen diese Auffassung, wenn sie an anderer Stelle im Zusammenhang mit der Bewertung von Sacheinlagen betonen, die Registergerichte könnten sowieso nicht mehr als eine Plausibilitätsprüfung vornehmen, die Überprüfung der tatsächlichen materiellen Rechtslage könne daher nur kursorisch erfolgen und eine abschließende und genaue Ermittlung lasse sich gerade nicht garantieren.144 d) Kein effektiver Berechtigtenschutz durch inhaltliches Prüfungsrecht des Registergerichts Möglicherweise könnte im Einklang mit der Auffassung von Omlor145 bzw. von Omlor / Spies146 die generelle Überprüfung der Geschäftsführerliste eine etwaige geringere Richtigkeitsgewähr im Vergleich zur Notarliste ausgleichen, um einen effektiven Berechtigtenschutz wegen § 16 GmbHG im Hinblick auf Art. 14 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 GG sicherzustellen. Auf den ersten Blick ist dem Einwand der strukturellen Unterlegenheit der Geschäftsführerliste in Bezug auf ihre Richtigkeitsgewähr im Vergleich zu der Notarliste zuzustimmen, da das Amt des Geschäftsführers, anders als das des Notars, gerade keine juristische Expertise voraussetzt.147 Die Geschäftsführerliste des § 40 Abs. 1 GmbHG ist daher dem Grunde nach der Gefahr ausgesetzt, dass der Geschäftsführer die von § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG geforderten Nachweise in Bezug auf die Wirksamkeit der Veränderung nicht zu einer inhaltlich zutreffenden Listenerstellung hat nutzen können.148 Im Zweifel ist der Geschäftsführer zur Prüfung der Wirksamkeit der die Veränderung herbeiführenden Maßnahmen schlicht nicht in der Lage.149 Die inhaltliche Überprüfung des Registergerichts dahingehend, dass es die mate143  Der Begriff „formelle Wahrheit“ soll an dieser Stelle lediglich untechnisch als eine durch die Liste vorgegebene Wahrheit verstanden werden. 144  Siehe die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 82; ebenso die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 36. 145  Omlor, WM 2009, 2105 (2108); ders., MittBayNot 2010, 65 (67 f.). 146  Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (356 f.). 147  Vgl. hierzu Kort, GmbHR 2009, 169 (171); Löbbe, GmbHR 2012, 7 (8 f.); Preuß, RNotZ 2009, 529 (533); Herrler, GmbHR 2013, 617 (621). Zutreffend daher Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 332 ff.; ders., MittBayNot 2010, 65 (67); ders., NZG 2014, 1137 (1141); Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (357, 359). 148  Siehe hierzu Kap. 5 § 2. A. III. 2. a). 149  Kort, GmbHR 2009, 169 (171); ausführlich hierzu Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S.  332 ff.; ders., MittBayNot 2010, 65 (67); Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (357).

174 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

rielle Wahrheit erforscht, könnte es demgemäß ausschließen, demjenigen durch die Listenaktualisierung seitens des Geschäftsführers eine Legitimations- und Rechtsscheinwirkung zuzuerkennen, der im Zuge der angezeigten Veränderung nicht materiell-rechtlicher Geschäftsanteilsinhaber geworden ist. Der wahre Berechtigte wäre für diese Fallsituation durch ein entsprechendes Prüfungsrecht des Registergerichts in angemessener Art und Weise geschützt. Gegen die Anerkennung eines inhaltlichen Prüfungsrechts des Registergerichts für die Geschäftsführerliste spricht aber gleichwohl die Tatsache, dass ein effektiver Berechtigtenschutz, wie ihn Omlor150 wie auch Omlor / Spies151 zudem über eine verfassungskonforme Auslegung der §§ 40, 16 Abs. 3 GmbHG mit dem Ergebnis einer normativen Regelzuständigkeit des Notars erreichen wollen, nicht schon mithilfe eines zusätzlichen Prüfungsrechts des Registergerichts im Fall der Geschäftsführerliste sichergestellt werden kann, genauso wenig wie eine etwaige Haftung aus § 40 Abs. 3 GmbHG im Einzelfall geeignet ist, einen gutgläubigen Zwischenerwerb eines Dritten angemessen auszugleichen.152 Der Gesetzgeber räumt selbst ein, dass die Erforschung der materiellen Wahrheit selbst für Handelsregistereintragungen keinesfalls garantiert werden könne und sich die Registergerichte in der Praxis regelmäßig auf eine kursorische Prüfung beschränken müssen.153 Wenn dies aber schon für inhaltlich überprüfbare Handelsregistereintragungen der Fall ist, so gilt dies erst recht für die bloße Verwahrung154 der Gesellschafterliste. Im Zweifel ändert also auch ein materielles Prüfungsrecht des Registergerichts nichts an der grundsätzlichen Gefahr des (zeitweiligen) Rechtsverlustes, die künftig von § 16 Abs. 1 S. 1 und Abs. 3 GmbHG ausgehen wird.155 Die gesetzgeberische Entscheidung zugunsten 150  Omlor,

Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 356 ff. MittBayNot 2011, 353 (356 f.). 152  So auch schon selbst Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 362, der hervorhebt, „[die] Schadensersatzpflicht nach § 40 Abs. 3 GmbHG oder die Ersitzungsfrist des § 16 Abs. 3 Satz 2 GmbHG allein stellen den Schutz des wahren Berechtigten nicht hinreichend sicher.“ 153  Siehe die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 82; ebenso die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 36. 154  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 87; ebenso Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 38 („[…] das Handelsregister [ist] nicht prüfende, sondern nur verwahrende […] Stelle […]“). 155  Dies bestätigt auch ein Vergleich zur Überprüfung der Wirksamkeit der eingetretenen Veränderung durch den die Liste einreichenden Notar. Hier betont Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 313, dass es für den Notar schlicht nicht möglich ist, eine rechtssichere Feststellung der Berechtigung zu treffen („impossibilium nulla obligatio est“). Diese Tatsache muss aber auch gleichermaßen gegen ein kumulatives inhaltliches Prüfungsrecht des Registergerichts streiten. 151  Omlor / Spies,



§ 1. Prüfungskompetenz des Registergerichts175

der privaten Führung der Gesellschafterliste anstelle einer „echten“ Eintragung der Gesellschafterpersonen in das Handelsregister mitsamt entsprechender Prüfungen ist hinzunehmen. Selbiges gilt für die Tatsache, dass der Gesetzgeber weder dem Registergericht unmittelbare Pflichten zur Überprüfung der Listeninhalte hat auferlegen wollen noch der Notar exklusiv zur Erstellung und Einreichung einer aktualisierten Liste berufen wurde. Der Inhaber des Geschäftsanteils, der durch eine Aufnahme einer Liste, die einen materiell nichtberechtigten Gesellschafter ausweist und diesen nach § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG formell im Verhältnis zu Gesellschaft legitimiert, muss aber in bestmöglicherweise vor ungerechtfertigten Eingriffen in seine Eigentumsposition geschützt werden. Diesem Schutzauftrag entsprechend, muss der Gesetzgeber, entscheidet er sich für eine Aufspaltung in Geschäftsführer- und Notarliste mitsamt der sich daraus ergebenden Unterschiede, durch eine entsprechende rechtliche Ausgestaltung der Einreichungsverpflichtungen nachkommen. Gesetzgeberisches Handlungsmittel hierzu sind insbesondere die Prüfungspflichten der Geschäftsführer und Notare bei Erstellung der Liste. Sie sind es, die in erster Linie für die Qualität des Publizitätsmediums und Rechtsscheinträger Gesellschafterliste entscheidend sein sollen.156 Die Rolle des Registergerichts sollte daher im Einklang mit den Ausführungen in der Gesetzesbegründung zum MoMiG als eine zurückhaltende interpretiert werden. Dadurch wird sogleich die gesetzgeberische Entscheidung zugunsten der Alleinverantwortlichkeit von Geschäftsführern und Notar gewahrt. e) Das Interesse an schnellstmöglicher Listenaufnahme aufgrund der belastenden Dimension des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG Die Konsequenzen einer unberechtigten Zurückweisung der Listenaufnahme, die mit der Anwendung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG einhergehen und die schon gegen ein formelles Prüfungsrecht sprechen, streiten erst recht gegen ein inhaltliches Prüfungsrecht des Registergerichts. Die Annahme eines uneingeschränkten materiellen Prüfungsrechts für den wahren Anteilsinhaber würde eine systembedingte Verzögerung der Aufnahme der ihn ausweisenden Liste in das Handelsregister bedeuten.157 Gerade die im Zweifel langwierige inhaltliche Überprüfung der Wirksamkeit des die Veränderung begründenden Anteilsübergangs kann im Einzelfall mehrere Wochen 156  Vgl. zu dieser Zwecksetzung Preuß, ZGR 2008, 676 (689). Zur Frage der Gewährleistung einer hinreichenden Richtigkeit der Listenangaben durch die Vorschriften der §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 16, 40 GmbHG, siehe unten, Kap. 5 § 2. A. 157  So auch schon in Bezug auf ein formelles Prüfungsrecht oben, Kap. 3 § 1. B. III. 1. a).

176 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

oder gar Monate in Anspruch nehmen.158 Insbesondere im Falle der unberechtigten Zurückweisung würde der materiell berechtigte Gesellschafter seiner Mitgliedschaftsrechte und somit auch der wirtschaftlichen Entscheidungsmacht für eine geraume Zeit beraubt.159 Dies stellt einen schwerwiegenden Eingriff in seine grundrechtlich geschützte Eigentumsposition des Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG dar. Schlimmer noch, könnten die dann system­ bedingten Zeitverzögerungen im Einzelfall einen gutgläubigen Zwischen­ erwerb nach § 16 Abs. 3 GmbHG vom noch eingetragenen Altgesellschafter ermöglichen. Ein generelles, inhaltliches Prüfungsrecht für die Geschäftsführerliste zu bejahen, wäre wegen der zeitlichen Verzögerungen im Hinblick auf § 16 GmbHG gleichbedeutend mit einem systematischen Eingriff in die mitgliedschaftliche Rechtsstellung.160 Die Annahme, der wahre Berechtigte könne aufgrund des § 16 Abs. 3 GmbHG effektiv nur durch eine entsprechende inhaltliche Überprüfung der Listenangaben geschützt werden, geht auf eine isolierte Betrachtung der Rechtswirkungen des § 16 Abs. 3 GmbHG zurück und berücksichtigt die belastende Dimension des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG für den materiell Berechtigten nicht in der erforderlichen Weise.161 Wird aber im Sinne eines effektiven Berechtigtenschutzes argumentiert, müsste vielmehr stets zugunsten einer möglichst schnellen Listenaufnahme i. S. des § 9 Abs. 1 HRV und gegen ein inhaltliches Prüfungsrechts des Registergerichts gestimmt werden,162 und zwar auch auf die Gefahr hin, dass bei ungeprüfter Aufnah158  Der Entscheidung des BGH (Beschl. v. 1.3.2011  – II ZB 6 / 10, NZG 2011, 516 (516 ff.)) lag ein Sachverhalt zugrunde, bei dem eine objektiv nicht zu beanstandende Liste über einen Zeitraum von 16 Monaten (!) wegen eines vermeintlichen Fehlers nicht in das Handelsregister aufgenommen wurde, siehe hierzu Herrler, NZG 2011, 536 (539 ff.), vgl. auch Heckschen, BB 2014, 466 (466), der von „Wochen“ bzw. „Monaten“ spricht. Zur Amtshaftung des Registerrechts für einen Schaden aus der Verweigerung der Aufnahme Wachter NZG 2009, 1001 (1003). 159  Wachter, GmbHR 2010, 596 (598), spricht insoweit von einer „temporäre[n] Enteignung“; Wolff, BB 2010, 454 (459) („vorenthaltene Handlungsmacht“). 160  Vgl. hierzu oben, Kap. 3 § 1. B. III. 1. a); siehe dort insbesondere die Nachweise in Fn. 65 und Fn. 66. 161  So beantwortet auch Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 356 ff., die Frage eines materielles Prüfungsrechts des Registergerichts ganz vorwiegend im Hinblick auf die Rechtsfolgenwirkungen des § 16 Abs. 3 GmbHG. 162  Für eine schnellstmögliche Listenaufnahme Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2009, 190 (191); Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 238; Herrler, NZG 2011, 536 (539); Wachter, NZG 2009, 1001 (1003); ders., GmbHR 2010, 596 (598); Link, RNotZ 2009, 193 (209); D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1039) („keinerlei Verzögerungen“ aus der Sphäre des Registergerichts); vgl. auch Hasselmann, NZG 2013, 325 (326), der sich gegen eine inhaltliche Prüfungspflicht ausspricht, „um den neuen Gesellschafter so schnell wie möglich gegenüber der Gesellschaft zu legitimieren“; Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III



§ 1. Prüfungskompetenz des Registergerichts177

me der Liste im Einzelfall der Nichtberechtigte eine Legitimations- und Rechtsscheingrundlage erhält. Die Existenz des § 16 GmbHG macht deutlich, dass der Gesetzgeber das Risiko der Nichtübereinstimmung von materieller Rechts- und formeller Listenlage einzugehen bereit war. Es überwiegen letztlich die Interessen des wahren Berechtigten, dessen Mitgliedschaft im Falle einer Fehleinschätzung seitens des Registergerichts in ungerechtfertigter Weise ausgehöhlt würde.163 Folglich rechtfertigt auch eine mögliche strukturelle Schwäche der Geschäftsführerliste keine generelle inhaltliche Überprüfung seitens des Registergerichts. Ein inhaltliches Prüfungsrecht des Registergerichts für die Geschäftsführerliste ist vor dem Hintergrund des mit § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG einhergehenden Eingriffs in die mitgliedschaftliche Stellung des wahren Berechtigten abzulehnen.164 Dieses Ergebnis ist unter Berücksichtigung der Tatsache, dass das Registergericht keine Offenbarung der Übertragungsakte, welche der Veränderung zugrunde liegen, verlangen kann,165 auch sachgerecht. 3. Ergebniszusammenfassung Die Diskussion, um das Ob und den Umfang einer Prüfungskompetenz des Registergerichts wird von Seiten der Rechtsprechung und Literatur einer zum Teil widersprüchlichen Beantwortung zugeführt.166 Während eine inhaltliche Prüfungspflicht überwiegend abgelehnt wird,167 hat die nähere Untersuchung der Rechtsfolgenwirkungen und Zwecke des § 16 GmbHG aufgezeigt, dass das Registergericht dazu verpflichtet ist, das Aufnahmebegehren für Listen, die einen formalen Fehler aufweisen, welcher eine einGmbHG, S. 38; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 247; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 38. 163  So auch Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 366h; Nedden-Boeger, in: Schulte-Bunert / Weinreich-FamFG, § 378 Rn. 6; Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2009, 190 (193). 164  Vgl. Bohrer, MittBayNot 2010, 17 (17), der von einer „privatrechtlichen Enteignung eines Geschäftsanteilsinhabers“ im Falle fehlerhafter Gesellschafterlisten spricht. 165  Vgl. hierzu OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 22.11.2010  – 20 W 333 / 10; GmbHR 2011, 198 (200); OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 17.1.2011 – 20 W 378 / 10, GmbHR 2011, 823 (825 f.); siehe statt vieler auch Biebinger, GmbHR 2011, 201 (202), wonach „ohne Aufklärungskompetenz“ eine sichere Kenntnis des Registergerichts kaum in Betracht komme. 166  Siehe hierzu eingehend Kap. 3 § 1. B. I. sowie Kap. 3 § 1. B. II. 167  Andere Ansicht OLG München, Beschl. v. 27.5.2009  – 31 Wx 38 / 09, NZG 2009, 797 (797); vgl. auch OLG Bamberg, Beschl. v. 2.2.2010  – 6 W 40 / 09, NZG 2010, 675 (676).

178 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

deutige Zuordnung nicht nur unerheblich erschwert oder gar ausschließt, mithin systemrelevant ist,168 entsprechend zurückzuweisen.169 Eine Berechtigung zur inhaltlichen Überprüfung der Listenangeben ist dem Registergericht gleichwohl wegen der hiermit einhergehenden systembedingten Verzögerung wie auch dem entgegenstehenden Gesetzgeberwillen nicht zuzugestehen. Das Registergericht hat daher, abseits der Überprüfung der Formalanforderungen der §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG, die in der eingereichten Liste enthaltenen Angaben inhaltlicher Art, im Sinne einer „formellen Wahrheit“, hinzunehmen.

C. Die Problematik der fehlenden Feststellbarkeit der Identität des Geschäftsführers Die GmbH-Gesellschafterliste wird seit der Einführung des elektronischen Handelsregisters durch das EHUG in formaler Hinsicht insbesondere wegen der fehlenden Identitätsprüfung der Einreichungsperson in den Fällen des § 40 Abs. 1 GmbHG vielfach kritisiert.170 Bereits für das Gründungsstadium verlangt § 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG eine von den Anmeldenden „unterschriebene“ Liste. Das Listenoriginal bedarf daher grds. der einfachen Schriftform des § 126 Abs. 1 S. 1 BGB.171 Mangels Anmeldung zur Eintragung der Gesellschafterliste in das Handelsregister findet § 12 Abs. 1 S. 1 HGB keine Anwendung, sodass die Liste keiner öffentlich beglaubigten Form bedarf.172 Seit dem Inkrafttreten des EHUG zum 1.1.2007 erfolgt die Einreichung der Gesellschafterliste zum Handelsregister nicht mehr in Papierform.173 Die Gesellschafterliste ist folglich nicht im „unterschriebenen“ Original, sondern Wachter, NZG 2009, 1001 (1003). eine formelle Prüfpflicht auch OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 22.11.2010  – 20 W 333 / 10; GmbHR 2011, 198 (200); OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 17.1.2011  – 20 W 378 / 10, GmbHR 2011, 823 (823 [Ls. 1], 825 f.); OLG München, Beschl. v. 27.5.2009  – 31 Wx 38 / 09; NZG 2009, 797 (797); OLG München, Beschl. v. 8.9.2009  – 31 Wx 82 / 09, NZG 2009, 1192 (1193); OLG Bamberg, Beschl. v. 2.2.2010  – 6 W 40 / 09, NZG 2010, 675 (676), jedoch unzutreffend unter Berufung auf § 9c Abs. 2 Nr. 2 GmbHG. 170  Exemplarisch Bednarz, BB 2008, 1854 (1858); siehe auch die Nachweise in Kap. 3 § 1. C., Fn. 181 und Fn. 186. 171  M. Sikora / Schwab, MittBayNot 2007, 1 (4); Hasselmann, NZG 2009, 409 (414). 172  Bednarz, BB 2008, 1854 (1858). 173  Schon vor dem Inkrafttreten des MoMiG war die Einreichung der Gesellschafterliste nach § 12 Abs. 2 HGB ausschließlich in elektronischer Form möglich, D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (25). Heute verweist § 8 Abs. 5 GmbHG lediglich klarstellend auf § 12 Abs. 2 HGB. 168  Vgl. 169  Für



§ 1. Prüfungskompetenz des Registergerichts179

gemäß § 8 Abs. 5 GmbHG i. V. m. § 12 Abs. 2 S. 1 HGB ausschließlich in elektronischer Form zum Handelsregister einzureichen. Anders als für die Notarliste, die gemäß § 12 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 HGB neben dem Beglaubigungsvermerk mit einer qualifizierten elektronischen Signatur i. S. des § 39a BeurkG (i. V. m. § 2 Nr. 3 Signaturgesetz) versehen ist,174 fehlen für die Geschäftsführerliste entsprechende formale Sicherungsanforderungen, welche die Authentizität der handelnden Person ausreichend sichern.175 § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG schreibt vor, dass die Gesellschafterliste von dem Geschäftsführer zu unterzeichnen und sodann zum Handelsregister einzureichen ist. Da für das Listenoriginal die Einreichung mittels einfacher Schriftform angeordnet ist, genügt nach § 12 Abs. 2 S. 2 Hs. 1 HGB die Übermittlung einer einfachen elektronischen Aufzeichnung.176 Der Begriff der einfachen elektronischen Aufzeichnung ist gesetzlich nicht näher bestimmt. Er ist nicht gleichzusetzen mit dem der elektronischen Form i. S. des §126a BGB. Vielmehr erfordert er nach Sinn und Zweck und in Abgrenzung zu strengeren Formalternativen (vgl. „genügt“), dass es durch sie ermöglicht wird, Dokumente in inhaltlich unveränderbarer Form zur Ablage im Registerordner zu speichern (vgl. § 47 Abs. 1 S. 2 HRV), da nur so die originalgetreue Wiedergabe der Originalliste möglich ist.177 Es bedarf somit einer „elektronischen Fotokopie“ des Originals, deren Speicherformat eine nachträgliche Änderung ausschließt,178 mithin einer bloßen Textform i. S. des § 126b BGB.179 Dem Unterschriftserfordernis des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG wird folglich bereits durch ein einfaches graphisches Abbild derer entsprochen.180 Dem Registergericht stehen gleichwohl weder die technischen noch rechtlichen Mittel zur Verfügung, um die Authentizität, aber auch eine evtl. Vertretungsberechtigung der die Liste einreichenden Person im Rahmen der 174  Eingehend hierzu D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (25); Mödl / C. Schmidt, ZIP 2008, 2332 (2333); KammerG Berlin, Beschl. v. 20.6.2011  – 25 W 25 / 11, GmbHR 2011, 982 (983). 175  Vgl. K. Sikora, NWB 2010, 992 (997). 176  Hopt, in: Baumbach / Hopt-HGB, § 12 Rn. 7. Für die Gründungsliste folgt dies aus § 12 Abs. 2 S. 1 HGB i. V. m. § 8 Abs. 5 GmbHG. 177  M. Sikora / Schwab, MittBayNot 2007, 1 (4); Jeep / K. Wiedemann, NJW 2007, 2439 (2445). 178  Vgl. hierzu den Beschl. des OLG Jena v. 9.9.2010 – 6 W 144 / 10, RNotZ 2011, 121 (122); siehe auch Preuß, in: Oetker-HGB, § 12 Rn. 74 [m. w. N.]; K. Sikora, NWB 2010, 992 (997). Eine Übermittlung einer einfachen Fotokopie wie sie etwa Peetz, GmbHR 2006, 852 (860), als zulässig erachtet, genügt indes nicht. 179  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S.  334; Noack, NZG 2006, 801 (802); Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 112 f. 180  Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 113.

180 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

Übermittlung der Liste durch das elektronische Gerichts- und Verwaltungspostfach (EGVP) zu überprüfen.181 Die Tatsache, dass im Zuständigkeitsbereich des Geschäftsführers lediglich eine einfache elektronische Aufzeichnung der Liste über das EGVP eingereicht werden muss, eröffnet kriminellen Absichten „Tür und Tor“, wenn die in der online einsehbaren Gesellschafterliste eingescannte Unterschrift in eine gefälschte Liste hineinkopiert oder schlichtweg nachgeahmt werden kann.182 Insofern hat der Gesetzgeber es schlicht übersehen, dass im Zusammenhang mit der Gesellschafterliste die Online-Präsentation der eigenhändigen Unterschrift ein ureigenes Missbrauchsrisiko schafft.183 Obgleich das Registergericht im Zuge der Prüfung der Formalanforderungen das Ob einer entsprechenden Unterschrift des Geschäftsführers prüft, ist mit der elektronischen Umstellung, insbesondere auch der Abschaffung der Pflicht zur Hinterlegung einer Unterschriftsprobe, gleichwohl eine aussagekräftige Unterschriftsprüfung im Fall des § 40 Abs. 1 GmbHG nicht möglich.184 Unbefugten Dritten wird es daher rechtlich, aber auch technisch185 ermöglicht, eine gefälschte Gesellschafterliste zum Handelsregister einzureichen.186

181  Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 113; D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (25); Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 40 Rn. 94; Brandes, in: Bork / Schäfer-GmbHG, § 16 Rn. 47. 182  Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 113; Brandes, in: Bork / Schäfer-GmbHG, § 16 Rn. 47. 183  Die Online-Präsentation einer Namenszeichnung und das hiermit verbundene Missbrauchsrisiko war gleichwohl nach der Begründung zum RegE v. 15.3.2006, BT-Drucks. 16 / 960, S. 47, der Beweggrund für den Wegfall der Namenszeichnung, siehe Krafka, in: MünchKomm-HGB, § 12 Rn. 11. 184  Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 113; D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (25); Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 40 Rn. 94. 185  Die erforderliche EGVP Software ist – noch bis zum 31.12.2015 überdies kostenlos  – für jedermann online downloadbar unter: http: /  / www.egvp.de / soft ware / index.php (zuletzt online abgerufen am 21.4.2015). 186  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 119; Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 334; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 125; Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 113; eingehend hierzu auch Bednarz, BB 2008, 1854 (1858); Bohrer, DStR 2007, 995 (999 f.). Siehe zu den Konsequenzen der fehlenden Authentizitätsprüfung im Rahmen der Geschäftsführerliste unten, Kap. 5 § 2. A. III. 2. e).

§ 2. Verteilung von Verantwortung zur Einreichung einer Gesellschafterliste181

§ 2. Die Verteilung von Verantwortung zur Einreichung und Erstellung einer aktualisierten ­Gesellschafterliste durch § 40 GmbHG Abseits der Gründungsliste des § 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG, für deren Einreichung allein die Geschäftsführung der GmbH zuständig ist,187 sieht § 40 GmbHG für das Listenaktualisierungsverfahren ein differenziertes System zur Verantwortlichkeit für die Erstellung und Einreichung einer Gesellschafterliste infolge einer Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung vor. Nachfolgend sollen die Einzelheiten des Aktualisierungsverfahrens, insbesondere aber diejenigen der Einreichungszuständigkeit erläutert werden. Diese Ausführungen bieten sodann die Grundlage für eine Untersuchung, inwiefern sich eine Verletzung verfahrensrechtlicher Vorgaben auf den Entfall der materiell-rechtlichen Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG auswirkt. Herrler betont in diesem Zusammenhang zutreffend, dass zwischen der Einreichungszuständigkeit, der hiermit einhergehenden Richtigkeitsgewähr wie auch den Publizitätswirkungen der Gesellschafterliste aus § 16 GmbH eine „Wechselwirkung“ bestehe, solange die Auswirkungen der Verletzung der Einreichungszuständigkeit des § 40 GmbHG nicht höchstrichterlich geklärt sind.188

A. Die Zuständigkeitsaufspaltung des § 40 GmbHG I. Das normative Regel-Ausnahme-Verhältnis des § 40 Abs. 1 und Abs. 2 GmbHG Während nach § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG a. F. die Einreichung der neuen Gesellschafterliste allein im Verantwortungsbereich der Geschäftsführer stand,189 folgt das Gesetz für die heutige Veränderungsliste190 einem differenzierten System und unterscheidet zwischen der Zuständigkeit der bzw. 187  Zur Zuständigkeit des Geschäftsführers gemäß § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG unten, Kap. 3 § 2. D. 188  Herrler, GmbHR 2013, 617 (617 f.); vgl. auch Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 40 Rn. 2. 189  Die Erstellung und Einreichung der sog. Gründungsliste des § 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG erfolgt hingegen weiterhin allein durch den bzw. die Geschäftsführer der GmbH als den Anmeldenden i. S. des § 7 GmbHG, statt vieler Herrler, in: MünchKomm-GmbHG, § 8 Rn. 19. 190  Zur begrifflichen Unterscheidung der Gründungs- (§ 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG) und Veränderungsliste (§ 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG) Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 93.

182 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

des Geschäftsführer(s) (§ 40 Abs. 1 GmbHG) und der des an der Veränderung mitwirkenden Notars (§ 40 Abs. 2 GmbHG). Auf den ersten Blick geht § 40 GmbHG dabei von einem Regel-Ausnahme-Verhältnis dergestalt aus, dass die Listeneinreichung durch die Geschäftsführer den gesetzlichen Regelfall, die des Notars den Ausnahmefall darstellt.191 Dieser Deutung entspricht auch die Anordnung des § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG, welche den Notar im Falle seiner Mitwirkung an den Veränderungen nach Absatz 1 Satz 1 verpflichtet, eine aktualisierte Liste „anstelle“ der Geschäftsführer zum Handelsregister einzureichen.192 Der Notar wird dabei aufgrund einer originären, ihn persönlich treffenden Amtspflicht tätig;193 sein Tätigwerden steht dabei weder zur Disposition der Gesellschaft noch der Beteiligten des Übertragungsgeschäfts.194 Der Terminus „anstelle“ muss vor dem Hintergrund gelesen werden, dass der vorausgehende RefE195 zum MoMiG ursprünglich noch von einer Listeneinreichung „in Vertretung“ der Geschäftsführer gesprochen hatte, was jedoch mit der öffentlich-rechtlichen Aufgabenwahrnehmung des Notars nicht vereinbar gewesen wäre.196 Stattdessen sollte mit der geltenden Formulierung klargestellt werden, der Notar werde bei der Wahrnehmung seiner Pflichten aus § 40 Abs. 2 GmbHG in alleiniger Verantwortung, mithin unabhängig von der Gesellschaft, tä191  Vgl. etwa Sieja, NWB 2011, 1167 (1168), der von einer „nachrangigen“ No­ tarzuständigkeit spricht; Gottschalk, NZG 2009, 896 (896); Hasselmann, NZG 2009, 449 (452); Wachter, in: Sonderheft GmbHR 2008, S. 51 (54); Bayer, GmbHR 2011, 981 (982). 192  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 278. 193  Berninger, DStR 2010, 1292 (1293); Noack, in: FS Hüffer (2010), S. 723 (731); Preuß, in: FS Spiegelberger (2009), S. 876 (879); Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 2, 64; Roth, RNotZ 2014, 470 (471); a. A. Mankowski, NZG 2010, 201 (202 f.). 194  §  40 Abs. 2 GmbHG stellt demnach zwingendes Recht dar, vgl. Löbbe, GmbHR 2012, 7 (8); Preuß, in: FS Spiegelberger (2009), S. 876 (879, 881); Schneider, GmbHR 2009, 393 (396); Wachter, in: Sonderheft GmbHR, S. 51 (56); ders., ZNotP 2008, 378 (383); Berninger, GmbHR 2014, 449 (451); Roth, RNotZ 2014, 470 (471); Kölmel, in: Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung in der Praxis, § 9 Rn. 137; a. A. wohl Bohrer, DStR 2007, 995 (1000); siehe auch OLG Hamm, Beschl. v. 2.11.2011  – 27 W 100 / 11, NZG 2011, 1395 (1396), das eine Zuständigkeit des Notars aufgrund eines Auftragsverhältnisses für möglich hält. 195  Vgl. § 40 Abs. 1 S. 2 des Entwurfs eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 29.5.2006 (MoMiG) – Referentenentwurf (RefE), online abrufbar in den gesammelten Materialien der Bibliothek des Bundesgerichtshofs unter: http: /  / www.gesmat.bundesgerichtshof.de / ge setzesmaterialien / 16_wp / momig / refe_29_05_06.pdf (zuletzt online abgerufen am 31.1.2014). Hierzu auch Kap. 1 § 4. B. IV. 2. b). 196  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 298; Löbbe, GmbHR 2012, 7 (8); Preuß, in: FS Spiegelberger (2009), S. 876 (879); Paefgen, in: UlmerGmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 40 Rn. 13 [m. w. N.].

§ 2. Verteilung von Verantwortung zur Einreichung einer Gesellschafterliste183

tig.197 In der Gesetzesbegründung zum MoMiG heißt es ferner: „Hat ein Notar an einer Veränderung mitgewirkt, entfällt die Verpflichtung der Geschäftsführer zur Erstellung und Einreichung einer Liste, die diese Veränderung umsetzt.“198 Eine Einreichungsverpflichtung kann indes nur entfallen, wenn sie zuvor gegeben war. Der Gesetzgeber geht demnach davon aus, dass die Mitwirkung des Notars damit eine pflichtenbegründende Tatsache darstellt, die eine verdrängende Wirkung zugunsten der Notarzuständigkeit entfaltet.199 Die Zuständigkeitsbereiche des Notars und der Geschäftsführer schließen sich folglich wechselseitig aus.200 In der Literatur findet sich häufig die Formulierung, die Zuständigkeit des Notars stelle den „praktischen Regelfall“201 dar. Das augenscheinliche Bewusstsein des Gesetzgebers darüber, dass „in den meisten Fällen der Veränderung der Personen oder der Beteiligungshöhe“202 ein Notar in amtlicher Eigenschaft mitwirkt, zeigt sich indes schon durch eben diese Formulierung der Gesetzesbegründung. Nach dem Wortlaut dieser Formulierung wird das von § 40 GmbHG vorgegebene Regel-Ausnahme-Verhältnis aber rein tatsächlich umgekehrt.203 Das Festhalten an der primären Einreichungsverpflichtung der Geschäftsführer kann daher bezweifelt werden. So muss die 197  So ausdrücklich die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 101; ebenso die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44; siehe auch Bednarz, BB 2008, 1854 (1860); Kort, GmbHR 2009, 169 (171); Preuß, ZGR 2008, 676 (680); Vossius, DB 2007, 2299 (2300). 198  Siehe die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 101, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44 (eigene Hervorhebung). 199  Ausdrücklich auch OLG München, Beschl. v. 6.2.2013  – 31 Wx 8 / 13, NZG 2013, 340 (340); Löbbe, GmbHR 2012, 7 (8); Bohrer, MittBayNot 2010, 17 (17); Heilmeier, NZG 2012, 217 (217); Schneider, GmbHR 2009, 393 (396); Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 2, 64, 107. 200  Berninger, DStR 2010, 1292 (1293); Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 2, 64, 107; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 23; Heidinger, in: MünchKommGmbHG, § 40 Rn. 72, 117; Hasselmann, NZG 2009, 449 (452); Kort, GmbHR 2009, 169 (171); Herrler, GmbHR 2013, 617 (620); Löbbe, GmbHR 2012, 7 (8); D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (407 f.); Preuß, in: FS Spiegelberger (2009), S. 876 (878, 879). 201  So etwa bei Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 114; Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 64 (zwingende Auffangzuständigkeit des Geschäftsführers); ebenso Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 17; vgl. auch Hasselmann, NZG 2009, 449 (452); Löbbe, GmbHR 2012, 7 (8); Wachter, ZNotP 2008, 378 (383); ders., in: Sonderheft GmbHR 2008, S. 51 (55); eingehend Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 278. 202  Siehe die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 100, als auch die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44; vgl. hierzu auch Löbbe, GmbHR 2012, 7 (8 f.). 203  Herrler, GmbHR 2013, 617 (621); unzutreffend daher Wachter, ZNotP 2008, 378 (382).

184 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

geltende Regelung des § 40 GmbHG immer auch vor dem Hintergrund gesehen werden, dass der heutigen Gesellschafterliste aufgrund des ebenso neugefassten § 16 GmbHG eine weitreichende Bedeutung zukommt.204 Zur Beantwortung der Frage, ob eine vorrangige Primärpflicht der Geschäftsführer oder des Notars aus § 40 GmbHG herausgelesen werden sollte, muss auch eine normative Sichtweise einbezogen werden.205 Weicht die dokumentierte Listenlage von der materiellen Rechtslage ab, so ergeben sich hieraus wegen § 16 GmbHG weitreichende Konsequenzen, die bis hin zum Rechtsverlust des wahren Berechtigten führen können (Abs. 3). Aus diesem Grund verweist die Gesetzesbegründung selbst auf die Rolle des Notars als Garant für die Richtigkeit der Eintragungen in die Gesellschafterliste.206 Der Gesetzgeber erkannte die missliche Situation, die dadurch entsteht, dass die Geschäftsführer oftmals persönlich als auch fachlich zur ordnungsgemäßen Listenführung außerstande sind.207 Die Geschäftsführer- und Notarliste entfalten aber identische Rechtswirkungen nach § 16 GmbHG. Eine persönliche Untauglichkeit der Geschäftsführer geht damit immer zu Lasten des wahren Berechtigten. Gleichzeitig fehlt es an einem effektiven Berechtigtenschutz, wenn die Listenführung einerseits den Geschäftsführern obliegt, andererseits aber auf der Grundlage der durch sie fehleranfälligen Liste ein gutgläubiger Erwerb nach § 16 Abs. 3 GmbHG ermöglicht wird.208 Auch § 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG steht einer normativen Auslegung des § 40 GmbHG nicht entgegen. Die Gründungsliste mit ihrer ausschließlichen 204  Hasselmann, NZG 2009, 449 (453); Löbbe, GmbHR 2012, 7 (8); Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (359); Kanzleiter, in: FS Roth (2011), S. 355 (357), wonach § 40 Abs. 2 GmbHG die Wertung zugrunde liege, dass die Einreichung durch den Notar der des Geschäftsführers vorzuziehen sei, weil erstere eine höhere Gewähr für die Richtigkeit der eingereichten Liste biete. Siehe auch Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 280, der betont, der Notar sei als maßgeblicher Faktor der Validität der Liste als Rechtsscheinträger i. S. des § 16 Abs. 3 anzusehen, weshalb § 40 Abs. 2 GmbHG aufgrund dieser Verknüpfung der verfassungskonformen Auslegung zugänglich sei; Herrler, GmbHR 2013, 617 (621). 205  Ebenso Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 310; Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 92 f.; Herrler, GmbHR 2013, 617 (621). 206  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 100, wie auch die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44; siehe hierzu auch Preuß, in: FS Spiegelberger (2009), S. 876 (879 f.); Reymann, BB 2009, 506 (508); Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 126. 207  Hierzu bereits oben, Kap. 3 § 1. B. II. Siehe aber insbesondere die Ausführungen in Kap. 5 § 2. A. III. 2. a). 208  Ausführlich hierzu Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S.  332 ff.; Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (359). Zur Fehleranfälligkeit der Geschäftsführerliste Kap. 5 § 2. A. III. 2. a) f.

§ 2. Verteilung von Verantwortung zur Einreichung einer Gesellschafterliste185

Einreichungszuständigkeit der Geschäftsführer unterliegt, anders als die Veränderungsliste, keiner akuten Fehleranfälligkeit. Im Regelfall haben die Geschäftsführer nur die Gründungsgesellschafter aufzuführen und gerade keine komplexen Anteilsverschiebungen zu berücksichtigen. Die erhöhte Richtigkeitsgewähr durch die Einbeziehung des Notars soll die Tauglichkeit der Veränderungsliste als Rechtsscheinträger sicherstellen, welche im Einzelfall „[…] den Rechtsverlust des wahren Berechtigten rechtfertigt […]“.209 Sinn und Zweck der §§ 16, 40 GmbHG müssen deshalb bei der Frage der Einordnung der Notarzuständigkeit des § 40 Abs. 2 berücksichtigt werden.210 Würde die Einreichungspflicht der Geschäftsführer als Regelfall anerkannt, so müssten nach den Grundsätzen des Regel-Ausnahme-Prinzips in all denjenigen Fälle, in denen die Zuständigkeitsfrage streitig ist, insbesondere dann, wenn es fraglich ist, ob eine „Mitwirkung“ des Notars angenommen werden kann, eine enge Auslegung des sachlichen Zuständigkeitsbereichs des Notars aus § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG zugrunde gelegt werden.211 Insbesondere im Hinblick auf die dem Anteilsinhaber zustehende Eigentumsposition aus Art. 14 Abs. 1 GG212 muss § 40 GmbHG jedoch so ausgelegt werden, dass in Zweifelsfällen die Notarzuständigkeit möglichst weit gefasst werden kann, um die objektive Verlässlichkeit und Tauglichkeit der Liste als Rechtsscheinträger zu erhöhen und ein Auseinanderfallen von Listeninhalt und materieller Rechtslage im Hinblick auf § 16 GmbHG weitestgehend zu vermeiden.213 209  Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 101; Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44. 210  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S.  278  ff., 310; Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (359); Kanzleiter, in FS Roth (2011), S. 355 (357), betont die erhöhte Richtigkeitsgewähr der Notarliste, weshalb bei Zweifeln immer eine vom Notar eingereichte Liste akzeptiert werden sollte. 211  Vgl. Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (359); Berninger, DStR 2010, 1292 (1295); Herrler, GmbHR 2013, 617 (621); Link, RNotZ 2009, 193 (197); Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 65; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 40 Rn. 36. Für eine Berücksichtigung des Ausnahmecharakters des § 40 Abs. 2 GmbHG aber Löbbe, GmbHR 2012, 7 (8); Hasselmann, NZG 2013, 325 (327); vgl. auch OLG München, Beschl. v. 6.2.2013  – 31 Wx 8 / 13, NZG 2013, 340 (340). Siehe hierzu Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 92 f. 212  Zur verfassungsrechtlichen Bedeutung der Richtigkeitsgewähr der Listenangaben, siehe Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 327, 329; vgl. auch J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 115; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 86. Näheres hierzu in Kap. 5 § 1. B. III. 5. 213  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 287 ff.; Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (359); Herrler, GmbHR 2013, 617 (621); Kanzleiter, in: FS Roth (2011), S. 355 (357); im Ergebnis gegen eine „extensive Auslegung“ des Mit-

186 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

Aus einer normativen Auslegung des Wortlauts von § 40 GmbHG ergibt sich demnach Folgendes: Die Einreichungspflicht der Geschäftsführer ist negativ konzipiert und greift ausschließlich dann, wenn kein Notar an einer Veränderung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG mitgewirkt hat, da ihnen insoweit keine Ersatzkompetenz zusteht, sondern der Notar in „alleiniger“ Verantwortung tätig wird.214 Die Pflicht zur nachfolgenden Listenkontrolle der Geschäftsführer bleibt im Übrigen, d. h. bezüglich anderer Fehler als jener, die aus der noch ausstehenden Umsetzung einer Veränderung herrühren,215 unberührt. Der Wortlaut sowie der systematische Aufbau des § 40 GmbHG steht einer solchen normativen Auslegung nach der ratio legis des § 40 GmbHG i. V. m. § 16 GmbHG nicht entgegen.216 Im Ergebnis besteht damit ein normatives Regel-Ausnahme-Verhältnis zugunsten der Notarzuständigkeit.217 II. Der Mitwirkungsbegriff des § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG Entscheidend für die Annahme einer Einreichungspflicht des Notars ist das Vorliegen eines Mitwirkungsakts an der Veränderung i.  S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG. Nur in diesem Fall ist der Notar zur Listeneinreichung berechtigt aber auch verpflichtet. Das Gesetz schweigt zu der Frage, wann eine Mitwirkung des Notars gegeben ist und wann nicht. Vielmehr handelt es sich bei dem Begriff der Mitwirkung um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der ausfüllungsbedürftig ist. Der Gesetzeswortlaut erlaubt sowohl eine enge als auch weite Auslegung des Mitwirkungsbegriffs.218 Die Gesetzesbegründung nennt als Fall der Mitwirkung i. S. des § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG allein die unmittelbare Mitwirkung des Notars bei der Beurkundung einer wirkungsbegriffs Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 32 ff. 214  Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, §  40 Rn.  64, spricht insoweit von einer „zwingende[n] Auffangzuständigkeit“; ebenso Herrler, GmbHR 2013, 617 (621). 215  Siehe eingehend zur Abgrenzung einer berechtigten Listenkorrektur zu einer Kompetenzanmaßung seitens der Geschäftsführung unten, Kap. 4 § 4. B. V. 1. 216  Andere Ansicht Hasselmann, NZG 2013, 325 (327), wonach das systematische Regel-Ausnahme-Verhältnis des § 40 GmbHG „zwingend“ für eine vorrangige Geschäftsführerzuständigkeit spreche; vgl. auch Löbbe, GmbHR 2012, 7 (9). 217  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 278, 331 f.; dies ebenfalls befürwortend Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (359); Herrler, GmbHR 2013, 617 (621); Terlau, in: Michalski-GmbHG, § 40 Rn. 13; Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 17; Paefgen, in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 40 Rn. 64 f.; ders., in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 36; scheinbar auch Kanzleiter, in: FS Roth (2011), S. 355 (357). 218  Siehe hierzu Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 91 ff.; Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 278.

§ 2. Verteilung von Verantwortung zur Einreichung einer Gesellschafterliste187

Anteilsabtretung nach §§ 413, 398 BGB i. V. m. § 15 Abs. 3 GmbHG.219 Sie gibt ferner an, es liege dann keine Mitwirkung des Notars vor, wenn dieser lediglich selbst von den Veränderungen betroffen ist oder an den hierauf gerichteten Gesellschafterbeschlüssen als Gesellschafter mitgewirkt hat, ohne jedoch in amtlicher Eigenschaft aufzutreten.220 Der Begriff der Mitwirkung meint somit jedenfalls allein ein Handeln „in amtlicher Eigenschaft“. Gleichwohl kann auch damit keine direkte inhaltliche Aussage über das Merkmal der Mitwirkung gewonnen werden. Welche sonstigen Fälle, in denen der Notar an einer Anteilsverschiebung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG irgendwie beteiligt ist, als eine seine Zuständigkeit zur Listenerstellung und -einreichung eröffnende Mitwirkung anzusehen sind, bleibt damit zunächst offen. Namentlich Hasselmann erwägt eine Heranziehung des Mitwirkungsbegriffs des § 3 Abs. 1 BeurkG (i. V. m. § 16 Abs. 1 BNotO), der nahezu die gesamte Amtstätigkeit, etwa die Beurkundung von Willenserklärungen (§§ 8  ff. BeurkG) bzw. sonstiger Erklärungen, Tatsachen und Vorgänge (§§ 36 ff. BeurkG) sowie Beglaubigungen (§ 40 ff. BeurkG) des Notars umfasst.221 Würde jedoch in all denjenigen Fällen, in denen der Notar in Ausübung seiner Berufspflichten tätig wird, gleichzeitig ein Handeln in amtlicher Eigenschaft i. S. der Gesetzesbegründung angenommen, so wäre der Begriff der Mitwirkung, folglich auch die Einbeziehung des Notars in das Listenaktualisierungsverfahren überstrapaziert. Ungeachtet der Frage, ob eine gesetzliche Formvorschrift die Hinzuziehung eines Notars verpflichtend vorschreibt, könnten die Parteien freiwillig einen Notar hinzuziehen und so stets dessen Mitwirkung begründen.222 Der weit angelegte Mitwirkungsbegriff des § 3 Abs. 1 BeurkG zielt darauf ab, die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars sicherzustellen und verfolgt damit andere Zwecke als § 40 Abs. 2 GmbHG, der es vorrangig bezweckt, die Richtigkeits219  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 100, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44. 220  So ausdrücklich die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 100; ferner die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44. 221  Hasselmann, NZG 2009, 449 (452 f.). 222  Gegen eine Dispositionsmöglichkeit der Parteien auch die ganz herrschende Auffassung, vgl. nur Löbbe, GmbHR 2012, 7 (8); Preuß, in: FS Spiegelberger (2009), S. 876 (879, 881); Schneider, GmbHR 2009, 393 (396); Wachter, in: Sonderheft GmbHR, S. 51 (56); ders., ZNotP 2008, 378 (383); Kölmel, in: Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung in der Praxis, § 9 Rn. 137; a. A. wohl Bohrer, DStR 2007, 995 (1000); siehe auch OLG Hamm, Beschl. v. 2.11.2011  – 27 W 100 / 11, NZG 2011, 1395 (1396), das eine Zuständigkeit des Notars aufgrund eines Auftragsverhältnisses für möglich hält. Ausnahmsweise kann gleichwohl eine Beglaubigung eines Eigenentwurfs des Notars eine zuständigkeitsbegründende Mitwirkung darstellen, siehe unten, Kap. 3 § 2. B. II. 2.

188 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

gewähr der Liste im Hinblick auf die Rechtswirkungen des § 16 GmbHG durch die Einbeziehung des Notars in den überwiegenden Fällen der Anteilsübertragung sicherzustellen.223 Eine Übertragung des § 3 Abs. 1 BeurkG wird der ratio legis des § 40 GmbHG folglich nicht gerecht und ist abzulehnen.224 Aus der Unbestimmtheit des Rechtsbegriffs folgt, dass Rechtsprechung und Lehre seit dem Inkrafttreten des MoMiG über die Anforderungen an eine zuständigkeitsbegründende „Mitwirkung“ des Notars streiten. Häufig wird von einer „unmittelbaren“, im Gegensatz zu einer „mittelbaren“, Mitwirkung gesprochen. Mit einer mittelbaren Mitwirkung des Notars seien die Fälle gemeint, in denen die Mitwirkungshandlung des Notars nicht unmittelbar, mithin nicht final auf die Veränderung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG gerichtet seien.225 Während Teile der Literatur die zuständigkeitsbegründende Mitwirkung in diesen Fällen per se ablehnen, unterscheiden andere wiederum anhand weiterer Kriterien.226 Eine trennscharfe Abgrenzung anhand nachprüfbarer Kriterien wird mit dieser Unterscheidung indes nicht ermöglicht.227 Dennoch ist im Hinblick auf die mit der Einbeziehung des Notars in das Listenkorrekturverfahren verfolgten Zwecke erforderlich, die Zuständigkeit des Notars anhand objektiv nachprüfbarer Kriterien von der des Geschäftsführers abgrenzen zu können.228 Um derartige Kriterien herauszuarbeiten, sollen die vom Gesetzgeber verfolgten Zwecke bei der Neuregelung des § 40 Abs. 2 GmbHG, die Ausführungen der Gesetzesbegründung als auch der Gesetzeswortlaut, eine gemeinsame Betrachtung erfahren, die dann Rückschlüsse auf die eigentliche Intention bei der Formulierung des Mitwirkungserfordernisses erlauben. 1. Maßgeblichkeit der Notartätigkeit für den Eintritt der Veränderung Gemäß § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG ist der Notar verpflichtet, bereits „unverzüglich nach Wirksamwerden“ der Veränderung und ohne Rücksicht auf etwaige später eintretende Unwirksamkeitsgründe, die Listeneinreichung zum Handelsregister vorzunehmen. Sinn und Zweck der Einbeziehung des Notars ist es, die Richtigkeitsgewähr der Gesellschafterliste im Hinblick auf 223  Aus diesem Grund lehnt auch Hasselmann, NZG 2009, 449 (453), eine Zugrundelegung dieses Mitwirkungsbegriffs ab. 224  Vgl. auch Berninger, DStR 2010, 1292 (1295). 225  Heilmeier, NZG 2012, 217 (217). 226  So die Feststellung von Heilmeier, NZG 2012, 217 (218) [m. w. N.]. 227  Ebenso Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 283. 228  Ausdrücklich auch OLG Hamm, Beschl. v. 2.11.2011  – 27 W 100 / 11, NZG 2011, 1395 (1396).

§ 2. Verteilung von Verantwortung zur Einreichung einer Gesellschafterliste189

den Eingriff durch § 16 GmbHG in die Grund- und Freiheitsrechte229 des materiell Berechtigten zu erhöhen.230 Das Gesetz verlangt dem einreichenden Notar zu diesem Zweck eine Wirksamkeitsprüfung in Bezug auf den Eintritt der Veränderung ab.231 Die Wirksamkeitsprüfung intendiert es umgekehrt, dass nicht jede amtliche Tätigkeit des Notars, ungleich welcher Art bzw. Form diese ist, die Zuständigkeit aus § 40 Abs. 2 GmbHG begründen kann.232 a) Das Erfordernis umfassender amtlicher Prüf- und Belehrungspflichten nach dem BeurkG Wird die gesetzgeberische Zwecksetzung des § 40 Abs. 2 berücksichtigt, so ist festzuhalten, dass dieser „Gesetzesauftrag“ nur dann sinnvoll durch den Notar erfüllt werden kann, wenn er die Überprüfung der Wirksamkeit der Veränderung in seiner amtlichen Eigenschaft einer unbeschränkten Prüfung unterziehen kann.233 Namentlich Zöllner / Noack sehen nur denjenigen Amtsträger als zur Erstellung und Einreichung der Liste verpflichtet an, der den Vorgang „insgesamt überblickt“.234 Sind die Prüf- und Belehrungspflichten des Notars jedoch von vorneherein beschränkt, wie etwa im Fall der bloßen Unterschriftsbeglaubigung (vgl. § 40 Abs. 2 bis Abs. 4 BeurkG), so stünde dies einer auf die Erhöhung der Richtigkeitsgewähr gerichteten Wirksamkeitsprüfung, folglich auch der Erfüllung seiner Amtspflichten aus § 40 Abs. 2 GmbHG entgegen.235 Der Notar leistet ohne materiell-rechtliche Überprüfung gerade keinen Beitrag zur erhöhten Richtigkeitsgewähr.236 Die 229  Siehe

hierzu Kap. 5 § 1. in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 49 (Notar soll als amtszuverlässiger Dritter für Richtigkeit sorgen). Siehe zu den Defiziten der gegenwärtigen Ausgestaltung der Vorschriften über die Führung der Gesellschafterliste Kap. 5 § 2. 231  Zu den Anforderungen an die notarielle Wirksamkeitsprüfung eingehend unten, Kap. 3 § 3. B. I. Siehe zu den Einzelheiten der notariellen Prüfpflichten Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 312 ff. 232  Hasselmann, NZG 2009, 449 (453). 233  Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 24; Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 324; Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 52; D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (408); ders., MittBayNot 2014, 114 (115); Vossius, DB 2007, 2299 (2303 f.); vgl. auch Wachter, ZNotP 2008, 378 (389), wonach die Einbeziehung des Notars nur dann sinnvoll ist, wenn dieser den Eintritt der Veränderung „tatsächlich beherrscht und steuert.“ 234  Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 51 [m. w. N.]. 235  D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (408); Tebben, RNotZ 2008, 441 (452); Vossius, DB 2007, 2299 (2303). 236  Vgl. Wachter, ZNotP 2008, 378 (389). 230  Zöllner / Noack,

190 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

dem Notar auferlegte Wirksamkeitsprüfung gibt folglich indirekt Aufschluss darüber, welche Anforderungen an eine Zuständigkeitsübertragung zu stellen sind. Demnach ist es zunächst erforderlich, dass den Notar im Zuge seiner Tätigkeit in amtlicher Eigenschaft umfassende Prüf- und Belehrungspflichten nach dem BeurkG treffen, die wiederum die Grundlage der Wirksamkeitsprüfung nach § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG bilden.237 Die Anwendung umfassender amtlicher Prüf- und Belehrungspflichten nach dem BeurkG muss in diesem Sinne für den Eintritt der Veränderung kausal sein. b) Finalität Ferner tragen die dem Notar durch das BeurkG auferlegten Amtspflichten nur dann zur Erhöhung der Richtigkeitsgewähr der Liste bei, wenn diese die entscheidende Phase vor dem Eintritt der Veränderung kennzeichnen und anschließend der Wirksamkeitsprüfung zugrunde gelegt werden können.238 Eine Verpflichtung des Notars zur Erstellung und Einreichung der Liste anstelle der Geschäftsführer erscheint nur dann sinnvoll, wenn der Notar entscheidend an dem, die Veränderung herbeiführenden Rechtsgeschäft beteiligt war, da nur in diesem Fall die Verpflichtungen nach § 40 Abs. 2 GmbHG, insbesondere die von ihm geforderte Wirksamkeitsprüfung, „besonders einfach und unbürokratisch […] miterledigt“239 werden können. In ihrer Gesamtheit führen diese Kriterien dazu, dass eine Mitwirkung des Notars nur in den Fällen bejaht werden kann, in denen er im Zuge seiner Amtspflichten den „rechtlich letztentscheidende[n] Schritt“240 zum Eintritt der Veränderung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG vorgenommen hat. Das Handeln des Notars muss damit unter Berücksichtigung des Umfangs seiner Prüfpflichten und der Bedeutung für den Gesamtvorgang den finalen Schritt zur Herbeiführung einer Veränderung der dinglichen Zuordnung des Ge237  Eine Differenzierung nach dem Umfang der notariellen Prüf- und Belehrungspflichten nehmen etwa vor: Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 51; D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (407 ff.); Vossius, DB 2007, 2299 (2303 f.); Tebben, RNotZ 2008, 441 (452); Wicke, NotBZ 2009, 1 (13). Ohne Berücksichtigung der den Notar treffenden Prüf- und Belehrungspflichten aber Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 119 ff.; so auch schon ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 40 Rn. 63 ff.; Wicke, Wicke-GmbHG, § 40 Rn. 13. 238  So Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (360), die das Abgrenzungsmerkmal der Finalität aus dem Umfang der notariellen Wirksamkeitsprüfung folgern; vgl. aber noch Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 283, der eine Erwerbsanwartschaft sowie die notwendige Information des Notars für eine zweifelsfreie Klärung der rechtlichen Voraussetzungen der Veränderung fordert. 239  Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 100; Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44. 240  Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (360).

§ 2. Verteilung von Verantwortung zur Einreichung einer Gesellschafterliste191

schäftsanteils darstellen.241 Die Begriffe „letztentscheidend“ und „final“ sollen jedoch nicht im Sinne einer chronologischen Verfahrensabfolge interpretiert werden. Vielmehr soll dadurch die qualitative und quantitative Bedeutung der Notartätigkeit für den Eintritt der Veränderung ausgedrückt werden. Eine rechtssichere Abgrenzung der Geschäftsführer- und Notarzuständigkeit lassen die soeben vorgestellten Kriterien indes nicht für alle Einzelfälle zu. Diese Kriterien geben für sich genommen lediglich Aufschluss darüber, welche qualitative und quantitative Anforderungen an den Mitwirkungsbegriff zu stellen sind, um eine Einbeziehung des Notars objektiv sinnvoll erscheinen zu lassen. So eröffnen die dem Notar nach dem BeurkG obliegenden Prüfungspflichten erst dessen Tauglichkeit als Einreichungsperson des § 40 Abs. 2 GmbHG. Ergänzend müssen daher weitere gesetzgeberische Erwägungen zur Einbeziehung des Notars sowie Sinn und Zweck des § 40 Abs. 2 GmbHG herangezogen werden. 2. Verfahrenserleichterung und Einbeziehung in den Gesamtvorgang Übergeordnetes Ziel des MoMiG-Gesetzgebers war es, durch die Einbeziehung der Integrität und Fachkunde des Notars und der dadurch erhöhten Richtigkeitsgewähr der Liste, die Beteiligungstransparenz in der GmbH zu verbessern und gleichzeitig die erforderlichen Verfahrensabläufe zu vereinfachen.242 Nach dem Willen des Gesetzgebers soll der Notar sinnvollerweise in das Listenaktualisierungsverfahren miteinbezogen werden, um das Verfahren der Listenaktualisierungen in den Fällen, in denen er „sowieso“ an einer offenlegungsbedürftigen Veränderung mitwirkt, durch seine Eingliederung „besonders einfach und unbürokratisch“ zu machen, indem dieser die Folgeformalien des § 40 GmbHG „gleich miterledigt“.243 Der dahinter stehende Gedanke ist folgender: Der Notar, der in amtlicher Eigenschaft an 241  In diesem Zusammenhang wird vereinzelt auch von der „Finalität“ des Tätigwerdens gesprochen, vgl. etwa OLG Hamm, Beschl. v. 25.9.2013  – 27 W 72 / 13, NZG 2014, 585 (585); Heilmeier, NZG 2012, 217 (217); ders., in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 106, 111; Löbbe, GmbHR 2012, 7 (10 ff.); Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (359 f.); siehe ferner Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S.  281  ff. („Erwerbsanwartschaft“); Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 51; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 134, spricht von der Erforderlichkeit „entscheidender“ Mitwirkung. 242  Siehe die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 100 f., sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44; vgl. hierzu auch Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (359 f.). 243  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 100, als auch die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44.

192 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

der Veränderung mitwirkt, durchschaut und überblickt die Einzelheiten des Gesamtvorgangs.244 Dies tut er indes nur deshalb, weil er diesbezüglich umfangreichen, gesetzlichen Prüfungspflichten unterliegt, infolge derer er die Listeneinreichung ohne größeren zusätzlichen Aufwand miterledigen kann.245 Die Frage, ob ein rechtlich letztentscheidender Schritt des Notars zur Herbeiführung der Veränderung im Sinne der oben genannten Kriterien vorliegt, muss deshalb auch anhand dessen beantwortet werden, ob die Verpflichtung des Notars nach § 40 Abs. 2 GmbHG aufgrund seiner Prüfungspflichten ohne einen zusätzlichen Aufwand erfüllt werden kann, mit der Folge, dass sich hiermit die vom Gesetzgeber anvisierte Verfahrenserleichterung einstellt. In diesem Sinne betont Omlor246, der Notar müsse „nahe genug“ an dem dinglichen Übertragungsgeschäft mitwirken, damit seine Einbeziehung in das Listenkorrekturverfahren im Hinblick auf die damit bezweckte Steigerung der Richtigkeitsgewähr der Liste sinnvoll erscheine. So wird auch von anderer Seite geltend gemacht, es müsse berücksichtigt werden, dass obgleich der mitwirkende Notar, dem nach § 40 Abs. 2 GmbHG eine originäre Amtspflicht obliege, dieser letztendlich doch nur eine Annexaufgabe zu seiner eigentlichen Tätigkeit erfüllen solle.247 Im Interesse der Richtigkeitsgewähr der Gesellschafterliste muss folglich eine Mitwirkung in amtlicher Eigenschaft an dem Grad der Einbindung des Notars in den Gesamtvorgang und der dadurch objektiv gewonnenen Verfahrenserleichterung gemessen werden.248 Die Gesetzesbegründung 244  Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 51; Noack, in: FS Hüffer (2010), S. 723 (732); Wachter, ZNotP 2008, 378 (389); ders., in: Sonderheft GmbHR 2008, S. 51 (56); Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 115, der betont, der Notar könne aufgrund seiner eigenen Urkunden das Vorliegen einer Veränderung zuverlässig beurteilen; Oetker, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 40 Rn. 25; vgl. hierzu auch den Beschlus des OLG Hamm v. 2.11.2011  – 27 W 100 / 11, NZG 2011, 1395 (1396). 245  Vgl. auch Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (360); ferner Heilmeier, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 54, der betont, dass „[n]ur in diesen Fällen […] auch Beschleunigungspotential vorhanden [ist], das eine Verfahrensvereinfachung ohne erneute zusätzliche Prüfung der Rechtslage durch den Notar ermöglicht […]“. 246  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 282; gleichwohl kritisch gegenüber der Heranziehung umfassender Prüf- und Belehrungspflichten Noack, in: FS Hüffer (2010), S. 723 (732). 247  Vgl. hierzu Preuß, in: FS Spiegelberger (2009), S. 876 (883); Berninger, DStR 2010, 1292 (1296); Bohrer, MittBayNot 2010, 17 (17). 248  In diese Richtung auch Hasselmann, NZG 2009, 449 (453); vgl. ferner Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (360), die von einer „Abschichtung des Verantwortungsbereichs des Notars nach Sachnähe sowie nach praktischer Durchführ- und Zumutbarkeit“ sprechen; vgl. auch Heilmeier, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 54.

§ 2. Verteilung von Verantwortung zur Einreichung einer Gesellschafterliste193

macht gerade deutlich, dass nur demjenigen Notar eine originäre Amtspflicht nach § 40 Abs. 2 GmbHG neben seiner eigentlichen Tätigkeit auferlegt werden soll, der aufgrund dieser Tätigkeit, genauer aufgrund der ihm vorliegenden Informationen (Unterlagen, Registerauskünfte etc.), sowieso die internen Verhältnisse des Gesamtvorganges durchschaut und zwar – und das ist entscheidend – besser als die Geschäftsführer der GmbH. Allein in diesem Fall ist es die Intention des Gesetzesgebers, die Folgeformalie „Erstellung und Einreichung einer aktualisierten Gesellschafterliste zum Handelsregister“ mitabzuschließen, da nur dann eine Erleichterung der Verfahrensabläufe im Vergleich zur Listeneinreichung des Notars erreicht wird.249 Das Ziel der Vereinfachung der Verfahrensabläufe wird ferner im Hinblick auf die von § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG geforderte Wirksamkeitsprüfung des Notars bedeutsam. Eine Zuständigkeit des Notars kann sinnvollerweise nur dann angenommen werden, wenn der Notar aufgrund seines Kenntnisstandes über den Gesamtvorgang in der Lage ist, die Wirksamkeit überhaupt rechtssicher feststellen zu können.250 Dies gilt erst recht für die Tatsache, dass der Notar überhaupt Kenntnis vom Eintritt einer beteiligungsbezogenen Veränderung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG hat bzw. hierzu in der Lage sein muss.251 Grundlage seiner Prüfungen müssen die ihm notwendigerweise vorliegenden oder einzuholenden Unterlagen (z. B. Registerauskünfte) bzw. gesetzliche Regelungen bilden, denn dem Notar stehen grds. keine eigenen Auskunfts- und Nachforschungsrechte gegen die beteiligten Akteure zu.252 Bestätigt wird dies durch die zeitliche Beschränkung des Zuständigkeitsbereichs des Notars, wonach dieser den Eintritt nachträglicher Unwirksamkeitsgründe nicht zu berücksichtigen hat, er folglich nach Einreichung 249  OLG

Hamm, Beschl. v. 1.12.2009  – 15 W 304 / 09, NZG 2010, 113 (114). Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 282, wonach der Notar „nahe genug“ an dem dinglichen Übertragungsgeschäft mitwirken muss, um sinnvollerweise dessen Einreichungszuständigkeit begründen zu können; Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (360); Hasselmann, NZG 2009, 449 (453), in Bezug auf die abwegige Wirksamkeitsprüfung aufgrund einer beglaubigten Handelsregisteranmeldung. 251  Vgl. Heilmeier, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 54: „Denn nur dort, wo der Notar aufgrund seiner Befassung mit der Veränderung von deren Wirksamkeit objektiv feststellbar wissen kann, kann überhaupt eine Listeneinreichungspflicht bestehen.“ Siehe auch Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 283, der ferner betont, der Notar müsse die notwendigen Informationen besitzen, um die Prüfung der Wirksamkeit der Veränderung überhaupt durchzuführen; Berninger, DStR 2010, 1292 (1295); Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 51; Heilmeier, NZG 2012, 217 (218). 252  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S.  282; Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (360). Vgl. hierzu Kap. 3 § 3. B. I. 250  Vgl.

194 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

der Liste keiner Überwachungspflicht für Vorgänge unterliegt, die außerhalb des erstmaligen Vollzugs der Veränderung liegen und deren Kenntnis sich nicht schon aus den hierfür erforderlichen Unterlagen ergibt.253 Entscheidend kann jedoch nur ein objektiv nachprüfbares Verständnis, mithin eine aus normativer Sicht (typischerweise) bestehende Kenntnis des Gesamtvorganges im Sinne einer Zumutbarkeit, sein.254 Erforderlich ist es demnach, dass der Notar typischerweise von der Veränderung gewusst haben muss und ihm daher die Einbindung in das Listenkorrekturverfahren ohne weiteren Nachforschungsaufwand auch zumutbar ist.255 Das Abstellen auf eine subjektive Kenntnis des Notars von dem jeweiligen Eintritt einer Veränderung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG im Einzelfall widerspräche hingegen der Rechtssicherheit, da es insoweit an objektiv nachprüfbaren Kriterien fehlen würde.256 III. Ergebniszusammenfassung Entgegen dem § 40 GmbHG scheinbar zugrundeliegenden Regel-Ausnahme-Verhältnisses zugunsten einer vorrangigen Geschäftsführerzuständigkeit führt eine normative Betrachtung zu dem Schluss, dass die Zuständigkeit des Notars nicht nur den praktischen Regelfall darstellt, sondern ein normatives Regel-Ausnahme-Verhältnis zugunsten einer vorrangigen Notarzuständigkeit besteht.257 Die Zuständigkeit des Geschäftsführers ist negativ zu bestimmen und nur dann begründet, wenn kein Notar an der Veränderung 253  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 282. Siehe näher hierzu Kap. 3 § 3. B. II. 254  Heilmeier, NZG 2012, 217 (218); Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (360) (praktische Durchführ- und Zumutbarkeit); vgl. auch Heilmeier, in: BeckOKGmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 52 (objektiv-normativ zu ermittelnde Möglichkeit zur Kenntniserlangung des mitwirkenden Notars); Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 40 Rn. 63. 255  Löbbe, GmbHR 2012, 7 (11). 256  D. Mayer, MittBayNot 2014, 114 (116); Ising, DNotZ 2010, 216 (218); Hasselmann, NZG 2009, 449 (454); Herrler / Blath, ZIP 2010, 129 (130); Link, RNotZ 2009, 193 (197); Löbbe, GmbHR 2012, 7 (11); Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn.  125 f.; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 40 Rn. 67; vgl. auch OLG Hamm, Beschl. v. 2.11.2011 – 27 W 100 / 11, NZG 2011, 1395 (1396), wonach „eindeutige, objektiv prüfbare Kriterien“ erforderlich sind. 257  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 278, 331 f.; befürwortend Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (359); Herrler, GmbHR 2013, 617 (621); Terlau, in: Michalski-GmbHG, § 40 Rn. 13; Zöllner / Noack, in: Baumbach / HueckGmbHG, § 40 Rn. 17; Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 64; ders., in: UlmerGmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 40 Rn. 36; scheinbar auch Kanzleiter, in: FS Roth (2011), S. 355 (357). Siehe hierzu eingehend oben, Kap. 3 § 2. A. I.

§ 2. Verteilung von Verantwortung zur Einreichung einer Gesellschafterliste195

i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG mitgewirkt hat.258 Für eine zuständigkeitsbegründende Mitwirkung des Notars ist es erforderlich, dass dessen Tätigwerden nicht lediglich mit ein Grund für die Veränderung ist, sondern sie für den Eintritt maßgeblich ist. Mit den Stichworten „kausal“ und „final“ lassen sich qualitative und quantitative Anforderung an das amtliche Tätigwerden des Notars ausdrücken.259 Die Anwendung umfassender Prüf- und Belehrungspflichten aus dem BeurkG muss dabei ursächlich für die Veränderung geworden sein.260 Ferner muss die Mitwirkung als letztendscheidender Schritt für das Wirksamwerden der Veränderung anzusehen sein.261 Hinsichtlich der Frage, ob eine maßgebliche Mitwirkung vorliegt, können die dem Notar obliegenden Prüf- und Belehrungspflichten herangezogen werden, da diese Aufschluss über den Grad seiner Einbindung in das Gesamtgeschehen zur Herbeiführung der Veränderung geben können. Die Einbeziehung des Notars soll insgesamt eine Erleichterung für das Verfahren der Listenaktualisierung bewirken, dergestalt, dass die Listenaktualisierung unbürokratisch und ohne größeren Aufwand gleich miterledigt wird.262 Überdies ist es erforderlich, dass der Notar bei seinem Tätigwerden aus objektiver Sicht von einer die Zuständigkeit des § 40 Abs. 2 GmbHG begründenden Mitwirkung hat ausgehen können und müssen.263

B. Untersuchungen zur zuständigkeitsbegründenden ­„Mitwirkung“ des Notars an der Beteiligungsveränderung I. Rechtsgeschäftliche Anteilsabtretung gemäß §§ 413, 398 BGB Die Beurkundung einer rechtgeschäftlichen Anteilsübertragung stellt unproblematisch eine Mitwirkungshandlung in amtlicher Eigenschaft dar, wenn hiermit eine unmittelbare dingliche Veränderung der Eigentumslage, mithin eine offenlegungspflichtige Veränderung nach § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG einhergeht. Exemplarisches Beispiel, ausweislich der Gesetzesbe258  Vgl. Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 64; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 40 Rn. 36; Herrler, GmbHR 2013, 617 (621); vgl. Kap. 3 § 2. A. I. 259  Näheres hierzu unter Kap. 3 § 2. A. II. 260  Vgl. Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 51; D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (407 ff.); Vossius, DB 2007, 2299 (2303 f.); Tebben, RNotZ 2008, 441 (452); Wicke, NotBZ 2009, 1 (13). Siehe hierzu Kap. 3 § 2. A. II. 1. a). 261  Siehe Kap. 3 § 2. A. II. 1. b). 262  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 100, als auch die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44. 263  Vgl. die Ausführungen in Kap. 3 § 2. A. II. 2.

196 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

gründung, ist die Beurkundung eines Anteilsübergangs nach § 15 Abs. 3 GmbHG.264 Sie unterliegt der unbeschränkten Prüf- und Belehrungspflicht des Notars, ist Wirksamkeitsvoraussetzung des dinglichen Anteilserwerbs und damit finaler Schritt zum Eintritt der Veränderung. Unerheblich ist dabei, inwiefern der Notar bei der Ausgestaltung des dinglichen Abtretungsvertrags mitgewirkt hat und gestalterisch tätig wurde.265 Er unterliegt im Rahmen der Beurkundung einer vollumfänglichen Prüfungspflicht nach den §§ 17 ff. BeurkG und ist damit entscheidender Akteur des Gesamtvorgangs, insbesondere der Prüfung der Wirksamkeit des Anteilsübergangs. Zudem ist eine Veränderung der Gesellschafterzusammensetzung der GmbH für den Notar erkennbar, sodass die Erstellung und Einreichung einer aktualisierten Liste aus objektiver Sicht auch zumutbar ist. Der Gesetzgeber unterstellt damit den wohl häufigsten Fall der publizitätspflichtigen Veränderung, die rechtsgeschäftliche Anteilsabtretung nach §§ 413, 398 BGB i. V. m. § 15 Abs. 3 GmbHG, ausschließlich dem beurkundenden Notar. Unbeachtlich ist es ferner, ob der Notar auch das schuldrechtliche Kausalgeschäft nach § 15 Abs. 4 GmbHG beurkundet hat, da das schuldrechtliche Rechtsgeschäft keine Veränderung gemäß § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG bewirkt und demnach keine finale Mitwirkung am Vollzug der Anteilsübertragung darstellen kann.266 1. Aufgespaltene Beurkundung von Angebot und Annahme des Abtretungsvertrags Erfolgt eine getrennte Beurkundung des Angebotes und der Annahme des Abtretungsvertrags durch zwei Notare, so ist fraglich, welcher Notar in Folge seiner Beurkundung einer Einreichungsverpflichtung aus § 40 Abs. 2 GmbHG unterliegt. Obgleich beide Notare dem natürlichen Wortsinn nach an der Veränderung mitgewirkt haben, muss die zuständigkeitsbegründende 264  Dies entspricht der allgemeinen Ansicht zu § 40 Abs. 2 GmbHG, vgl. statt aller Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 133. 265  Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 113; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 40 Rn. 58; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 133; Hasselmann, NZG 2009, 449 (452 [Fn. 55]); Link, RNotZ 2009, 193 (195); a. A. Apfelbaum, BB 2008, 2470 (2477 f.), der eine wesentliche Mitwirkung und Mitgestaltung des Vertragsinhalts von Seiten des Notars fordert. 266  Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 113, 135; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 40 Rn. 58, 72; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 133, der jedoch fälschlicherweise von § 15 Abs. 4 GmbHG im Zusammenhang mit dem dinglichen Vollzug der Abtretung spricht; a. A. Hasselmann, NZG 2009, 449 (452), der nicht zwischen der Beurkundung des schuldrechtlichen Kausalgeschäfts und des dinglichen Abtretungsvertrags unterscheidet; Wachter, ZNotP 2008, 378 (387).

§ 2. Verteilung von Verantwortung zur Einreichung einer Gesellschafterliste197

Mitwirkung exklusiv entweder dem einen oder dem anderen Notar zugesprochen werden, um die Einreichung sich kreuzender Gesellschafterliste für ein und dieselbe Veränderung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG zu vermeiden,267 aber auch die Haftungssituation für die beteiligten Notare zu klären. Zwar könnten beide Beurkundungstätigkeiten als maßgeblich für den Eintritt der Rechtsänderung angesehen werden, jedoch bewirkt erst die Annahme, mithin auch die Beurkundung der Annahme (§ 15 Abs. 3 GmbHG), das Zustandekommens des Rechtsgeschäfts und ist daher als rechtlich letzt­ entscheidender Schritt für der dinglichen Anteilsübertragung anzusehen. Der die Annahme beurkundende Notar kann die Erstellung und Einreichung mitsamt der Wirksamkeitsprüfung des § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG in diesem Fall „gelegentlich“ seiner Beurkundungstätigkeit unbürokratisch miterledigen.268 Überdies müsste der das Angebot beurkundende Notar, sollte er zur Listeneinreichung verpflichtet sein, erst Nachforschungen betreiben, ob das Angebot überhaupt angenommen wurde bzw. es etwaige Modifikationen (Änderungen, Bedingungsvereinbarungen, Zahlungsvereinbarungen etc.) erfahren hat.269 Auf der Grundlage der genannten Abgrenzungskriterien widerspräche es der ratio legis des § 40 Abs. 2 GmbHG, eine Zuständigkeit des angebotsbeurkundenden Notars anzunehmen, da insoweit keine Verfahrenserleichterung erreicht werden würde. Ferner wird erwogen, dass in diesem Fall beide Notare zur Listeneinreichung berechtigt sein sollen.270 Gegen eine Verpflichtung beider Notare spricht indes, dass nach Sinn und Zweck der Vorschrift der Notar exklusiv zuständig sei, der am ehesten in der Lage ist, „gelegentlich“ seiner Beurkundungstätigkeit die Aktualisierung der Gesellschafterliste gleich mit zu erledigen.271 267  Andere Ansicht Wachter, ZNotP 2008, 378 (388), der eine Verpflichtung beider Notare für möglich hält. 268  Hasselmann, NZG 2009, 449 (455); Tebben, RNotZ 2008, 441 (452). 269  Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 133; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 40 Rn. 72; Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 53; Hasselmann, NZG 2009, 449 (455); a.  A. OLG München, Beschl. v. 24.10.2012  – 31 Wx 400 / 12, GmbHR 2012, 1367 (1367); Wälzholz, MittBayNot 2008, 425 (435); Wachter, ZNotP 2008, 378 (388) (hilfsweise). 270  Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 53; Wachter, ZNotP 2008, 378 (388). 271  Hasselmann, NZG 2009, 449 (455); Tebben, RNotZ 2008, 441 (452); Vossius, DB 2007, 2299 (2303); nur nachrangig D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (408); ebenso Wicke, NotBZ 2009, 1 (13); a. A. Preuß, in: FS Spiegelberger (2009), S. 876 (881), die eine Verpflichtung beider Notar anerkennt; siehe ferner Wachter, ZNotP 2008, 378 (388), der darauf abstellt, welchem Notar die Beteiligten das Wirksamwerden der Veränderung mitteilen, hierbei jedoch verkennt, dass der die Annahme beurkundende Notar das Wirksamwerden des Anteilsübergangs aufgrund seiner urspr. Amtstätigkeit eher miterledigen kann und nicht erst entsprechende Nachforschungen anstellen muss.

198 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

Vereinzelt wird gefordert, dass derjenige Notar für die Erstellung und Einreichung der Liste zuständig sein soll, der von den Parteien mit dem Vollzug der Listeneinreichung betraut wurde,272 hilfsweise derjenige, der den letzten für die Wirksamkeit erforderlichen Akt beurkundet hat.273 Eine Dispositionsbefugnis der Parteien in Bezug auf die Einreichungsperson ist indes unvereinbar mit der Tatsache, dass die Pflichten aus § 40 Abs. 2 GmbHG als öffentlich-rechtliche Amtspflicht konzipiert sind.274 Der Notar, dessen Handeln somit von einer Unabhängigkeit und Unparteilichkeit geprägt ist, wird folglich gerade nicht in Vertretung der Geschäftsführer275, geschweige denn der Parteien tätig.276 Die Parteien sollen gerade nicht über das Ob einer Notarzuständigkeit entscheiden dürfen, sondern die Amtspflicht tritt unabhängig vom Willen der GmbH sowie der Parteien ein, sobald der Notar eine zuständigkeitsbegründende Beurkundung der rechtsgeschäft­ lichen Anteilsabtretung vornimmt.277 Auch der Gesetzeswortlaut („hat“) 272  Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 26; Wachter, ZNotP 2008, 378 (388); Wicke, Wicke-GmbHG, § 40 Rn. 14; ders., NotBZ 2009, 1 (13); vgl. auch D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (408), der eine nur sekundäre Zuständigkeit des die Annahme beurkundenden Notars annimmt und primär auf die Parteivereinbarung abstellen will. 273  So etwa auch Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 26; Vossius, DB 2007, 2299 (2304); D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (408); Wicke, NotBZ 2009, 1 (13). 274  §  40 Abs. 2 GmbHG stellt demnach zwingendes Recht dar, vgl. Löbbe, GmbHR 2012, 7 (8); Preuß, in: FS Spiegelberger (2009), S. 876 (879, 881); Schneider, GmbHR 2009, 393 (396); Wachter, in: Sonderheft GmbHR, S. 51 (56); ders., ZNotP 2008, 378 (383); Kölmel, in: Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung in der Praxis, § 9 Rn. 137; a. A. wohl Bohrer, DStR 2007, 995 (1000); siehe auch OLG Hamm, Beschl. v. 2.11.2011  – 27 W 100 / 11, NZG 2011, 1395 (1396), das eine Zuständigkeit des Notars aufgrund eines Auftragsverhältnisses für möglich hält. Vgl. hierzu bereits Kap. 3 § 2. A. I. 275  So aber noch § 40 Abs. 1 S. 2 des Entwurfs eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 29.5.2006 (MoMiG) – Referentenentwurf (RefE), online abrufbar in den gesammelten Mate­ rialien der Bibliothek des Bundesgerichtshofs unter: http: /  / www.gesmat.bundes gerichtshof.de / gesetzesmaterialien / 16_wp / momig / refe_29_05_06.pdf (zuletzt online abgerufen am 31.1.2014). 276  Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 108, 133; Berninger, DStR 2010, 1292 (1293); Heckschen, Das MoMiG in der notariellen Praxis, Rn. 490; Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 321; D. Mayer, MittBayNot 2014, 114 (118); vgl. auch Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (360), zur Indisponibilität der Zuständigkeit der Einreichungsperson für die Parteien des Anteilsübertragungsgeschäfts. 277  Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 321. Insoweit gilt für die Zuständigkeit des Notars, anders als im Falle der Geschäftsführerzuständigkeit nach § 40 Abs. 1 GmbHG, gerade kein Erfordernis des Abwartens einer Mitteilung und Nachweiserbringung gemäß Satz 2. Zur Dispositionsmöglichkeit der Parteien siehe unten, Kap. 5 § 2. A. I. sowie Kap. § 2. A. III. 2. b).

§ 2. Verteilung von Verantwortung zur Einreichung einer Gesellschafterliste199

macht die Einreichungspflicht nicht von einem Vollzugsauftrag im Innenverhältnis abhängig.278 Überdies darf der Eintritt der Rechtswirkungen des § 16 GmbHG gerade nicht von den Parteien gesteuert werden, indem diese den Zeitpunkt der Einreichung der Liste mittelbar über die Wahl der zuständigen Einreichungsperson bestimmen könnten.279 Im Ergebnis verpflichtet § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG allein den die Annahme beurkundenden Notar, der die Wirksamkeit der korrespondierenden Willenserklärungen im Zuge seiner Beurkundungstätigkeit prüfen muss.280 Dies gilt auch für den Fall, dass die Abtretung zu ihrer Wirksamkeit der Genehmigung der Gesellschafterversammlung bedarf (sog. vinkulierter Geschäftsanteil i. S. des § 15 Abs. 5 GmbHG) und die Genehmigung wiederum von einem weiteren Notar beurkundet wurde.281 Zwar können beide Beurkundungstätigkeiten als maßgeblich für den Eintritt der Veränderung angesehen werden, da insoweit Annahme und Genehmigung jeweils als Wirksamkeitsvoraussetzungen des dinglichen Anteilsübergangs ausgestaltet sind. Dem die Genehmigung beurkundenden Notar liegen aber gerade nicht „gelegentlich“ seiner Amtstätigkeit sämtliche Unterlagen vor, die er zur Prüfung der Wirksamkeit der Abtretung bräuchte. Die mit der Vorschrift des § 40 Abs. 2 GmbHG bezweckte Verfahrenserleichterung begründet folglich auch dort eine exklusive Zuständigkeit des die Annahme beurkundenden Notars, da nur dieser eine unbürokratische Erledigung der Folgeformalie „Listeneinreichung zum Handelsregister“ zügig und ohne weitere Nachforschungen miterledigen kann. 2. Aufschiebend bedingte Anteilsabtretung Wird die Abtretung eines GmbH-Geschäftsanteils unter einer aufschiebenden Bedingung nach § 158 Abs. 1 BGB (z. B. der vollständigen KaufPreuß, ZGR 2008, 676 (680). Wachter, ZNotP 2008, 378 (387), der jedoch nachfolgend unglücklich von einer Vollzugsbeauftragung spricht (siehe ders., a. a. O., 378 (388)); Hasselmann, NZG 2009, 449 (455). Diese Möglichkeit, den Zeitpunkt der Legitimationswirkung zu bestimmen, bestand schon unter Geltung des Anmeldungserfordernisses des § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. Für die moderne Geschäftsführerliste i. S. des § 40 Abs. 1 GmbHG gibt das Gesetz aufgrund des Mitteilungs- und Nachweiserfordernis aus § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG den Parteien auch weiterhin Handlungsspielraum, den Zeitpunkt der Rechtswirkungen des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zu bestimmen, siehe hierzu Kap. 5 § 2. I. 280  Hasselmann, NZG 2009, 449 (455); Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 134; Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 133; Tebben, RNotZ 2008, 441 (452); nachrangig Vossius, DB 2007, 2299 (2304). 281  Hasselmann, NZG 2009, 449 (455); Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, §  40 Rn. 134. 278  Eingehend 279  Vgl.

200 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

preiszahlung, Erteilung von kartellrechtlichen Genehmigungen etc.) vereinbart, wird die Abtretung erst mit dem Eintritt dieser Bedingung wirksam und löst sodann eine Verpflichtung zur Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste zum Handelsregister aus.282 Selbiges trifft auf eine Anteilsübertragung unter Mitwirkung eines vollmachtlosen Stellvertreters zu, die bis zur Genehmigung der Stellvertretung schwebend unwirksam bleibt.283 Obgleich die Gesetzesbegründung den Fall der rechtsgeschäftlichen Anteilsübertragung uneingeschränkt der Notarzuständigkeit des § 40 Abs. 2 GmbHG zuordnet,284 sind in der Rechtsprechung und Literatur Zweifel geäußert worden, ob auch die aufschiebend bedingte Anteilsübertragung als Mitwirkung i. d. S. anzusehen ist. In einer Entscheidung vom 25.9.2013 hat das OLG Hamm eine Einreichungspflicht des Notars aus § 40 Abs. 2 GmbHG abgelehnt, da im konkreten Fall die Anteilsübertragung erst zeitlich nach der Beurkundung wirksam wurde, weil die beurkundete Anteilsübertragungserklärung zunächst nur durch einen vollmachtlosen Vertreter abgegeben wurde und erst nachträglich im Ausland ohne die Mitwirkung des Notars genehmigt wurde.285 Das OLG Brandenburg hat in einer Entscheidung vom 12.2.2013 eine Notarzuständigkeit für die Einreichung einer Gesellschafterliste nach Eintritt der aufschiebenden Bedingung abgelehnt, sofern dieser nicht gesondert beauftragt wurde, den Bedingungseintritt zu überwachen.286 Begründet hat das Gericht seine Entscheidung damit, der Fall der Vereinbarung einer aufschiebend bedingten Anteilsübertagung sei mit dem der Vereinbarung einer auflösenden Bedingung bzw. einer Rückfallklausel gleichzustellen, für welche der Notar ausweislich der Gesetzesbegründung287 gerade nicht verpflichtet sei, die für das Wirksamwerden maßgeblichen Umstände zu überwachen.288 In dem entschiedenen Fall hatte der Notar bereits eine geänderte Gesellschafterliste zum Handelsregister eingereicht. Dementsprechend heißt es in den Entscheidungsgründen: „Wird der Notar 282  BGH, Beschl. v. 20.9.2011  – II ZB 17 / 10, BGHZ 191, 84 (88) = NZG 2011, 1268 (1269 [Rn. 11 m. w. N.]). 283  D. Mayer, MittBayNot 2014, 114 (118). 284  Siehe die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 101, als auch die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44. 285  Vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 25.9.2013 – 27 W 72 / 13, NZG 2014, 585 (585). Das Gericht geht in dieser Fallkonstellation zu Unrecht von einer nur „mittelbaren Mitwirkung“ des Notars aus und schafft damit eine Verwechslungsgefahr zu den in der Literatur unter diesem Schlagwort behandelten Fällen. Zur Beurkundung der Anteilsabtretung durch einem im Ausland ansässigen Notar unten, Kap. 3 § 2. C. 286  OLG Brandenburg, Beschl. v. 12.2.2013  – 7 W 72 / 12, NZG 2013, 507 (507 f.); hierzu Wicke, MittBayNot 2014, 13 (16). 287  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 101, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44. 288  OLG Brandenburg, Beschl. v. 12.2.2013 – 7 W 72 / 12, NZG 2013, 507 (508).

§ 2. Verteilung von Verantwortung zur Einreichung einer Gesellschafterliste201

nicht gesondert beauftragt, den Bedingungseintritt zu überwachen, endet seine Mitwirkung mit Einreichung der Gesellschafterliste nach Beurkun­ dung.“289 Sodann verweist das Gericht auf die Verpflichtung der Geschäftsführer zur Berücksichtigung späterer Veränderungen auf Mitteilung und Nachweis der Parteien gemäß § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG.290 Die aufschiebend bedingte Anteilsübertragung wird heute nur noch von Teilen der Literatur291 als Anwendungsfall der Geschäftsführerzuständigkeit nach § 40 Abs. 1 GmbHG angesehen. Gestützt wird diese Auffassung nicht zuletzt auf das verfahrensbedingte Informationsdefizit des Notars, der im Gegensatz zu dem Geschäftsführer, gerade nicht auf Mitteilung und Nachweis, sondern von Amts wegen tätig wird.292 So wird argumentiert, die Amtsverpflichtung des Notars dürfe jedoch nicht deshalb leer laufen, weil dessen Information über den Eintritt der Bedingung nicht gesetzlich geregelt sei.293 Seine Zuständigkeit müsse daher von vorneherein ausscheiden, wenn die Parteien keine Ausgestaltung der Bedingungen wählen, die eine entsprechende Kenntnis des Notars sicherstelle.294 Gegen die Ablehnung der Notarzuständigkeit für den Fall der aufschiebend bedingten Anteilsabtretung bzw. des Auftretens eines vollmachtlosen Vertreters spricht gleichwohl die Tatsache, dass hierdurch zunächst die gesetzgeberische Entscheidung, die rechtsgeschäftliche Anteilsübertragung als dem wohl häufigsten Fall einer Veränderung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG dem Notar zu unterstellen, konterkariert würde.295 In der Praxis wird nahezu jede Anteilsabtretung unter die aufschiebende Bedingung der vollständigen Kaufpreiszahlung gestellt.296 Die Gleichbehandlung von auflösend bedingter und aufschiebend bedingter Anteilsübertragung entpuppt sich indes als eine „rechtsirrige Parallele“297. Zutreffend wird gegen die ablehnende Ansicht zudem eingewendet, weder der Geschäftsführer noch der Notar werden i. d. R. Kenntnis vom Bedingungs- bzw. Genehmigungseintritt haben, sodass beide gleichermaßen auf eine entsprechende Mitteilung der Parteien angewiesen sind, um ihren Pflichten überhaupt nachkommen zu können.298 Folglich gin289  OLG

Brandenburg, Beschl. v. 12.2.2013 – 7 W 72 / 12, NZG 2013, 507 (508). Brandenburg, Beschl. v. 12.2.2013 – 7 W 72 / 12, NZG 2013, 507 (508). 291  Exemplarisch Heilmeier, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 62 ff., 68. 292  Heilmeier, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 62 ff. 293  Heilmeier, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 80 ff., 85. 294  Heilmeier, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 80 ff., 85. 295  Herrler, GmbHR 2013, 617 (621); Peetz, GmbHR 2013, 309 (311). 296  D. Mayer, MittBayNot 2014, 114 (118); Wachter, ZNotP 2008, 378 (390). 297  Omlor, MittBayNot 2013, 402 (402). 298  Vgl. Herrler, GmbHR 2013, 617 (622); D. Mayer, MittBayNot 2014, 114 (118); Peetz, GmbHR 2013, 309 (311). 290  OLG

202 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

ge mit der Zuständigkeit des Notars im Vergleich zu der des Geschäftsführers keine Erschwerung des Listenaktualisierungsverfahrens einher. Die Tatsache, dass § 40 Abs. 2 GmbHG kein Abwarten auf eine Mitteilung und Nach­ weiserbringung verlangt, hindert es gleichwohl nicht, im Rahmen einer bereits eröffneten Zuständigkeit des Notars, für die Frage des Zeitpunkts der Entstehung seiner Pflichten – und nur diesbezüglich (!) – auf eine Kenntnisnahme durch den Notar abzustellen.299 Im Hinblick auf die Zumutbarkeit der Listeneinreichung ist es also erforderlich, den Beginn der Einreichungspflicht davon abhängig zu machen, ob der Notar bezüglich des Eintritts der Bedingung entsprechend unterrichtet wurde und ihm hierfür Nachweise vorgelegt wurden.300 Im Übrigen erfüllt die aufschiebend bedingte Abtretung bzw. jene, die bei Auftreten eines vollmachtlosen Vertreters erfolgt, die o. g. Kriterien für eine zuständigkeitsbegründende Mitwirkung des Notars. Den die Anteilsabtretung beurkundenden Notar treffen im Zuge seiner Beurkundung die umfassenden Prüf- und Belehrungspflichten der §§ 17 ff. BeurkG, die kausal für den späteren Eintritt der Bedingung bzw. die Genehmigung sind und damit der Prüfung der Wirksamkeit der Veränderung zugrunde liegen. Aus einer normativ-qualitativen Betrachtung heraus erscheint die nach § 15 Abs. 3 GmbHG erforderliche Beurkundung der Anteilsübertragungserklärungen zudem als ein – wenn auch nicht tatsächlich – maßgeblicher Schritt, der final den hierauf aufbauenden Bedingungseintritt erst ermöglicht.301 Die Erstellung und Einreichung einer aktualisierten Liste im Falle der aufschiebend bedingten Anteilsübertragung fällt damit uneingeschränkt in den Zuständigkeitsbereich des beurkundenden Notars.302

299  Vgl. Omlor, MittBayNot 2013, 402 (403); so auch Heilmeier, NZG 2012, 217 (218), für den Fall der mittelbaren Mitwirkung bei Umwandlungsmaßnahmen. 300  Zu den Anforderungen an die Prüfung der Wirksamkeit der Veränderung durch den Notar, siehe unten, Kap. 3 § 3. B. I. 301  Siehe auch BGH, Beschl. v. 20.9.2011  – II ZB 17 / 10, BGHZ 191, 84 (88) = NZG 2011, 1268 (1269 [Rn. 11]), der den Fall der aufschiebend bedingten Anteilsabtretung als zuständigkeitsbegründende Mitwirkung des beurkundenden Notar einordnet; vgl. auch statt vieler Omlor, MittBayNot 2013, 402 (402); Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 30. 302  Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 30; Paefgen, in: UlmerGmbHG, § 40 Rn. 141 f.; Oetker, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 40 Rn. 27; Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 50, 59; D. Mayer, MittBayNot 2014, 114 (118); Omlor, MittBayNot 2013, 402 (402 f.); ders., Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 281; Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (360); Tebben, RNotZ 2008, 441 (452 f.); Vossius, DB 2007, 2299 (2304); Wachter, ZNotP 2008, 378 (390); Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 62.

§ 2. Verteilung von Verantwortung zur Einreichung einer Gesellschafterliste203

II. Unterschriftsbeglaubigungen und freiwillige Beurkundungstätigkeit des Notars 1. Keine Mitwirkung bei bloßer Unterschriftsbeglaubigung Keine zuständigkeitsbegründende Mitwirkung i.  S.  des §  40 Abs.  2 GmbHG nach den o. g. Kriterien stellt die bloße Unterschriftsbeglaubigung durch den Notar dar, da es insoweit an einer umfassenden Prüfkompetenz des Notars fehlt.303 Diejenige Ansicht, die auch in diesen Fällen eine pflichtenbegründende Mitwirkung des Notars befürwortet,304 verkennt, dass der Notar hierdurch einem nachträglichen Prüfungsaufwand unterworfen würde, der nicht mehr mit der unbürokratischen Annex-Tätigkeit „bei Gelegenheit“ vereinbar wäre, die der Gesetzgeber aber bei der Neuregelung des § 40 Abs. 2 GmbHG beabsichtigt hat.305 Es fehlt daher schon an einer kausalen Verfahrenstätigkeit in Gestalt umfassender Prüf- und Belehrungspflichten des Notars wie auch einer objektiven Verfahrenserleichterung i. S. der ratio legis des § 40 Abs. 2 GmbHG, sodass sich die Annahme einer Pflichtenstellung aus § 40 Abs. 2 GmbHG für den beglaubigenden Notar als unzumutbar darstellt. 2. Ausnahmsweise zuständigkeitsbegründende Mitwirkung bei Beglaubigung und Beurkundung eines Eigenentwurfs des Notars Für die Feststellung einer zuständigkeitsbegründenden Mitwirkung wird teilweise zusätzlich danach unterschieden, ob der Notar die Unterschrift unter einem Fremdentwurf oder unter einer von ihm selbst entworfenen Urkunde beglaubigt. Nur im letzteren Fall geht die überwiegende Auffassung davon aus, diese Form der Beglaubigung sei der Beurkundung gleichzustellen mit der Folge, dass der den Eigenentwurf beglaubigende Notar 303  OLG Hamm, Beschl. v. 1.12.2009  – 15 W 304 / 09, NZG 2010, 113 (113 f.); Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 24; Heidinger, in: MünchKommGmbHG, § 40 Rn. 141; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 324; Heilmeier, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 60; D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (408); Tebben, RNotZ 2008, 441 (452); Vossius, DB 2007, 2299 (2303); K. Sikora, NWB 2010, 992 (995). 304  So etwa Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 121  f.; Hasselmann, NZG 2009, 449 (453). 305  Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 52, unter Hinweis auf die Unzumutbarkeit für den Notar im Hinblick auf die Gebührenfreiheit der Listenerstellung und -einreichung; vgl. auch Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 96 f., der betont, die Einbeziehung des Notars würde in diesen Fällen das Einreichungsverfahren „unnötig verkomplizieren“; Preuß, in: FS Spiegelberger (2009), S. 876 (882).

204 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

zur Erstellung und Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste verpflichtet ist.306 Begründet wird dies damit, den Notar sollen nach höchstrichterlicher Rechtsprechung307 in diesen Fällen dieselben Prüf- und Belehrungspflichten treffen.308 Um eine allzu extensive Einbeziehung des Notars in das gesellschaftsrechtliche Listenaktualisierungsverfahren des §  40 GmbHG zu vermeiden, ist es einschränkend erforderlich, dass dieser an der Urkundsausarbeitung und -gestaltung wesentlich mitgewirkt hat.309 Mögliche Szenarien sind etwa die Beglaubigung von eigens entworfenen Beschlüssen über die Einziehung, Zusammenlegung oder Teilung (§ 46 Nr. 4 GmbHG) von Geschäftsanteilen, die ohne ein derartiges Tätigwerden des Notars gleichwohl in den originären Zuständigkeitsbereich des Geschäftsführers fallen.310 Folgt man, wie nach hier vertretener Auffassung, der Unterscheidung von relativer und absoluter Unzuständigkeit der die Liste unterzeichnenden Person, erweist sich die Forderung, der Eigenentwurf müsse auch als solcher kenntlich gemacht werden, damit das Registergericht, aber auch Dritte die Zuständigkeit des Notars nachvollziehen können,311 als nicht haltbar. Erst recht müsse dies gelten, sofern der Notar freiwillig eine derartige Maßnahme notariell beurkundet und aufgrund seiner Prüf- und Belehrungspflichten den Gesamtvorgang derart überblickt, dass ihm eine Listeneinreichung zugemutet werden kann.312 Die reine Bereitstellung eines Entwurfs, der anschließend im Rahmen der Gesellschafterversammlung nutzbar gemacht wird, genügt mangels finalem Tätigwerdens wie auch der Tatsache, dass der Notar das Schicksal dieses Entwurfs nicht weiter verfolgen kann, gleichwohl nicht, um hierin eine Mitwirkung i. S. des § 40 Abs. 2 GmbHG zu sehen.313 306  Vgl. Apfelbaum, BB 2008, 2470 (2477 f.); Altmeppen, in: Roth / AltmeppenGmbHG, § 40 Rn. 19; Tebben, RNotZ 2008, 441 (452); Link, RNotZ 2009, 193 (197); Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 97 f. 307  Vgl. BGH, Urt. v. 18.1.1996 – IX ZR 81 / 95, DNotZ 1997, 51 (52) [m. w. N.]. 308  Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 40 Rn. 19; vgl. auch Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 96 ff. 309  Apfelbaum, BB 2008, 2470 (2477 f.). 310  Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 17. 311  Aus diesem Grund lehnen Löbbe, GmbHR 2012, 7 (13), sowie Heilmeier, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 104, eine Notarzuständigkeit für diesen Fall ab. 312  So Heilmeier, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 99; Berninger, GmbHR 2009, 679 (681); Tebben, RNotZ 2008, 441 (452); Löbbe, GmbHR 2012, 7 (13); Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 94 f.; Wicke, NotBZ 2009, 1 (8), in Bezug auf die Schaffung neuer Geschäftsanteile aus genehmigtem Kapital. 313  Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 56; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 154; Wachter, ZNotP 2008, 378 (390); Hassel-

§ 2. Verteilung von Verantwortung zur Einreichung einer Gesellschafterliste205

Die ganz vorherrschende Literaturauffassung verneint ferner eine Einreichungspflicht des Notars im Falle des Erwerbs von Todes wegen, ungeachtet dessen, ob diesem einer notariellen Mitwirkung zugrunde liegt, die nach den vorstehenden Ausführungen auf der Grundlage umfassender Prüf- und Belehrungspflichten zustande gekommen ist (z.  B. notarielles Testament § 2232 BGB, Erbvertrag § 2276 BGB, Beurkundung der Erbauseinandersetzung etc.).314 Die unterschiedliche Behandlung zu sonstigen verpflichtenden bzw. freiwilligen Beurkundungstätigkeiten rechtfertigt sich schon daraus, dass es zum einen schon an einer finalen Mitwirkung fehlt, dergestalt, dass der Notar den letztentscheidenden Schritt zum Eintritt der Veränderung bewirkt haben soll,315 zum anderen vollzieht sich der Rechtsübergang in diesen Fällen regelmäßig ohne Kenntnis des Notars, sodass ihm eine „Überwachung“ der Rechtsnachfolge unzumutbar ist.316 III. Kapitalmaßnahmen (unter Mitwirkung mehrerer Notare) Die Beurkundung eines Kapitalerhöhungsbeschlusses nach §§ 53 Abs. 2 S. 1, 55 GmbHG führt, anders als die Beurkundung der Anteilsabtretung, gerade nicht direkt zum Eintreten der Veränderung, sondern ist lediglich als deren „notwendige Vorstufe“317 anzusehen. So erfordert eine durch die Gesellschafterversammlung beschlossene Kapitalerhöhung zu ihrer Wirksamkeit zusätzlich die Übernahme der Geschäftsanteile und der Eintragung dieser satzungsändernden Maßnahme in das Handelsregister (vgl. § 54 Abs. 1 GmbHG).318 Auch die Übernahmeerklärungen nach § 55 Abs. 1 GmbHG müssen ihrerseits beurkundet oder beglaubigt werden. Zudem bemann, NZG 2009, 449 (453); siehe auch Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 95. 314  Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 127 ff.; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 40 Rn. 71; Heckschen, Das MoMiG in der notariellen Praxis, Rn.  512 ff.; ders., ZErb 2008, 246 (251); Roth, RNotZ 2014, 470 (479); Rau, DStR 2006, 1892 (1896); Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 98 f.; Noack, in: FS Hüffer (2010), S. 723 (731), spricht von „[…] sonst drohenden unhaltbare[n] Ergebnisse[n] […]“; a. A. wohl Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 152 ff.; ders., ZNotP 2012, 449 (449 f.). 315  Dies gilt insbesondere für die Beantragung eines Erbscheins als Nachweis einer bereits erfolgten Veränderung, siehe hierzu Lange, GmbHR 2012, 986 (988); Wachter, ZNotP 2008, 378 (390); Apfelbaum, notar 2008, 160 (170); Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 99; a. A. Vossius, DB 2007, 2299 (2304). 316  Heckschen, Das MoMiG in der notariellen Praxis, Rn. 512 ff.; Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 98. 317  Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 54. 318  Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 54.

206 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

darf die Anmeldung zur Eintragung der Satzungsänderung (§ 57 GmbHG) gemäß § 12 Abs. 1 S. 1 HGB der Beglaubigung eines Notars. Es wird deutlich, dass hierbei fraglich ist, welche der in Betracht kommenden notariellen Handlungen maßgeblich für den Eintritt der Veränderung ist. Sofern ein und derselbe Notar beteiligt ist, ist die Frage, wer zur Erstellung und Einreichung der Liste verpflichtet ist, lediglich theoretischer Natur, da offensichtlich eine Mitwirkung des Notars vorliegt.319 Ohne die notarielle Beurkundung des satzungsändernden Gesellschafterbeschlusses würde dieser keine Rechtswirksamkeit erlangen. Die Notartätigkeit ist also in jedem Falle entscheidend für den Eintritt der damit einhergehenden Veränderung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG.320 Sind jedoch für die unterschiedlichen Verfahrensschritte verschiedene Notare einbezogen worden, so muss die zuständigkeitsbegründende Mitwirkung erst anhand der oben genannten Kriterien festgestellt werden. Die Beglaubigung der Handelsregisteranmeldung unterliegt solange keiner umfassenden Prüfungspflicht des Notars (§§ 17 ff. BeurkG), wie der Notar eine Fremdurkunde beglaubigt.321 Überdies stellt die bloße Beglaubigung wie auch der formale Akt der Handelsregisteranmeldung selbst keine maßgebliche Mitwirkung an einer Veränderung dar, da es aufgrund der eingeschränkten Prüfungspflichten an der finalen Einbindung des Notars in den Gesamtvorgang fehlt.322 Deutlich wird dies, wenn der die Anmeldung beglaubigende Notar durch die Verpflichtung zur Listeneinreichung aus § 40 Abs. 2 GmbHG erstmalig an dem Verfahren beteiligt wird und keine Kenntnis von den Einzelheiten der vorausgehenden Beschlussfassung besitzt, er folglich aufgrund seines im Zweifel unzureichenden Informationsstandes nicht in 319  Ohne Differenzierung der verschiedenen Verfahrensabläufe sieht Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 114, hierin einen typischen Fall der Mitwirkung; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 40 Rn. 59; ebenso Berninger, DStR 2010, 1292 (1294); Ries, NZG 2010, 135 (136); für eine Entbehrlichkeit der Entscheidung im Fall der mehrfachen Beteiligung im Rahmen von Umwandlungsmaßnahmen Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 300. 320  Statt vieler Heilmeier, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 123; Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 54; a. A. Bohrer, DStR 2010, 1892 (1895). 321  Berninger, DStR 2010, 1292 (1292); Link, RNotZ 2009, 193 (195 f.); D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (408); H. Schmidt, RNotZ 2011, 148 (149); Tebben, RNotZ 2008, 441 (452); Vossius, DB 2007, 2299 (2304); Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 40 Rn. 60, will hingegen jedem der beteiligten Notare ein eigenes Erstellungs- und Einreichungsrecht zugestehen. 322  Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (360); Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 300; Terlau, in: Michalski-GmbHG, § 40 Rn. 25; Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 54; a. A. D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (408).

§ 2. Verteilung von Verantwortung zur Einreichung einer Gesellschafterliste207

zumutbarer Weise zur Erstellung und Einreichung der Liste eingesetzt werden kann. Würde immer die Verantwortung für die Führung der Gesellschafterliste in allen denkbaren Konstellation des § 12 Abs. 1 HGB in die Hände des die Anmeldung beglaubigenden Notars gelegt werden, so würde hiermit im Einzelfall keine unbürokratische Aufgabenerfüllung einhergehen, sondern der Notar müsste sich im Zweifel erst in den Gesamtvorgang einarbeiten, sofern er nicht auch sonst Hauptbeteiligter des Verfahrens ist.323 Wird jedoch das Kriterium umfassender Prüf- und Belehrungspflichten sowie das Erfordernis einer Einbindung in den Gesamtvorgang zugrunde gelegt, so ergibt sich ausnahmsweise ein anderes Ergebnis, wenn der die Handelsregisteranmeldung beglaubigende Notar aufgrund einer vorherigen Einbindung in den Gesamtvorgang, diesen aufgrund entsprechender materiell-rechtlicher Prüfungen bis zum letztendscheidenden Schritt hin überschauen kann.324 Dies dürfte regelmäßig dann der Fall sein, wenn der Notar im weiteren Verlauf die Anmeldung selbst entwirft und anschließend beglaubigt.325 Zu fragen ist demnach weiter, welche der übrigen Verfahrenstätigkeiten eine „unbürokratische“ Erledigung der Einreichungspflichten im Sinne einer Annexaufgabe zur eigentlichen Pflichtenwahrnehmung des Notars erlaubt, die auf Grundlage einer zureichenden Kenntnis über die Einzelheiten des Gesamtvorgangs erfolgt und die für die Herbeiführung der Veränderung maßgeblich ist. Insgesamt muss die Einbeziehung des Notars eine Erleichterung des Einreichungsverfahrens im Vergleich zu der des Geschäftsführers darstellen. Der notariell beurkundete Gesellschafterbeschluss erweist sich mithin als die „notwendige Vorstufe“326 zur Herbeiführung der Beteiligungsverschiebungen infolge der Kapitalerhöhung und löst erst die weiteren Wirksamkeitsvoraussetzungen (Übernahmen, Anmeldung und Eintragung zum Handelsregister) aus. Die Willensbildung durch die Gesellschafterversammlung zur Herbeiführung einer Satzungsänderung kann folglich als „Kern“ des auf die Veränderung abzielenden Gesamtvorgangs angesehen werden. Demgemäß kann auch die Beurkundungstätigkeit des Notars im 323  Andere Ansicht wohl Hasselmann, NZG 2009, 449 (454), wonach dem die Handelsregisteranmeldung beglaubigenden Notar nach § 57 Abs. 3 GmbHG alle notwendigen Unterlagen vorlägen. 324  Vgl. Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 54; siehe auch Oetker, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 40 Rn. 25, wonach der alleinige Anmeldevorgang nicht ausreiche, um das Gesamtgeschehen zu überblicken; in diese Richtung ferner Hasselmann, NZG 2009, 449 (454). 325  H. Schmidt, RNotZ 2011, 148 (149); Zöllner / Noack, in: Baumbach / HueckGmbHG, § 40 Rn. 54; vgl. auch Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 322b, 323b. 326  Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 54.

208 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

Rahmen des satzungsändernden Beschlusses als finaler – wenngleich nicht als tatsächlich „letztentscheidender“ – Schritt angesehen werden.327 Der Notar kann die Eintragung der geänderten Beteiligungsverhältnisse der GmbH in der Liste ohne größeren Aufwand und anhand der ihm amtlich eröffneten Vorlagen (Kapitalerhöhungsbeschluss, Übernahmeerklärungen etc.) vornehmen. Seine Verpflichtung stellt daher im Vergleich zur Listeneinreichung durch die Geschäftsführer, welche sich erst über sämtliche Vorgänge außerhalb der Gesellschafterversammlung informieren müssten, eine erhebliche Erleichterung des Einreichungsverfahrens dar. Die Einreichung einer aktualisierten Liste ist ihm ferner auch deshalb zumutbar, weil dieser um die Veränderung der Gesellschafterzusammensetzung i.  S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG wissen musste. Die Beurkundungstätigkeit des Notars muss daher als Mitwirkung i. S. des § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG verstanden werden, mit der Folge, dass allein er zur Listenerstellung und -einreichung zum Handelsregister verpflichtet ist.328 Der Notar darf die Liste jedoch erst nach Wirksamwerden der Veränderung, folglich nach der Registereintragung des Beschlusses, zum Handelsregister einreichen.329 Demgemäß entsteht auch die Verpflichtung aus § 40 Abs. 2 GmbHG erst mit der Eintragung des satzungsändernden Beschluss im Handelsregister.330 Dem steht es nicht entgegen, dass die Gesetzesbegründung dem Notar keine Pflicht zur nachfolgenden Kontrolle der Liste bezüglich später eintretender Unwirksamkeitsgründe auferlegt hat, denn die Pflicht aus § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG erfordert zumindest das erstmalige Wirksamwerden der Veränderung. 327  Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 54; a. A. Preuß, in: FS Spiegelberger (2009), S. 876 (882 f.). 328  Siehe Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 54; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 135, 137; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 322; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 40 Rn. 58; Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 114; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 40 Rn. 59; vgl. auch Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 300, der auf die hierdurch vermittelte Erwerbsanwartschaft abstellt; ohne Differenzierung der Verfahrensschritte Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 40 Rn. 19; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 24. 329  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 189 ff. [m. w. N.]; Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 54; a. A. Herrler, DNotZ 2008, 903 (910), wonach „[a]us Praktikabilitätserwägungen […] eine sofortige Einreichung unter Hinweis darauf, dass die Liste die Anteilsverhältnisse nach Durchführung der Kapitalerhöhung wiedergibt […]“ als zulässig anzusehen sei und sich damit in Widerspruch zu BGH, Beschl. v. 20.9.2011  – II ZB 17 / 10, BGHZ 191, 84 (87 f.) = NZG 2011, 1268 (1268 f. [Rn. 10 f.]), setzt, welcher seinerseits betont, eine „Vorabeinreichung“ ohne Veränderung sei unzulässig. 330  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, §  40 Rn.  189; Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 54.

§ 2. Verteilung von Verantwortung zur Einreichung einer Gesellschafterliste209

IV. Beteiligung an Umwandlungsmaßnahmen 1. Unmittelbare Veränderung des GmbH-Gesellschafterkreises Ebenso wie Kapitalerhöhungs- oder Herabsetzungsmaßnahmen unterfallen auch umwandlungsrechtliche Maßnahmen einer GmbH als beteiligtem Rechtsträger, die eine unmittelbare Veränderung der Gesellschafterzusammensetzung zur Folge haben, künftig dem Zuständigkeitsbereich des Notars aus § 40 Abs. 2 GmbHG.331 Während § 52 Abs. 2 UmwG a. F. für den Fall der Verschmelzung noch eine Einreichung einer berichtigten Gesellschafterliste durch die Geschäftsführer anordnete,332 ist diese Regelung im Zuge der Änderung durch das Dritte Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes333 vom 11.7.2011 mit Wirkung zum 15.7.2011 ersatzlos gestrichen worden.334 Obgleich die Gesetzesbegründung335 zu Unrecht scheinbar sämtliche Fälle des Erwerbs durch Gesamtrechtsnachfolge als Fall der Geschäftsführerzuständigkeit erachtet und damit wohl nur die Fälle des erbrechtlichen 331  Statt vieler Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 123; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 31; siehe auch die Begründung des RegE über ein Drittes Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes v. 13.8.2010, BR-Drucks. 485 / 10, S. 9 f., für den Fall der Beteiligung einer GmbH bei einer Verschmelzung als übernehmender Rechtsträger und der damit einhergehenden unmittelbaren Veränderung. 332  Entsprechendes galt nach § 125 i. V. m. § 52 Abs. 2 UmwG zudem für Spaltungen. Vor Außerkrafttreten des § 52 Abs. 2 UmwG herrschte noch Uneinigkeit, wie sich das Verhältnis von § 52 Abs. 2 UmwG zu § 40 Abs. 2 GmbHG auf die Einreichungsverantwortung im Fall der sog. mittelbaren Mitwirkung aufgrund von Maßnahmen nach dem UmwG auswirkt, siehe hierzu Flick, NZG 2010, 170 (171 ff.); Meister, NZG 2008, 767 (770); Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 165 f., 167 f., jedoch ohne Berücksichtigung der damals schon erfolgten Streichung des § 52 Abs. 2 UmwG; ebenso die Streichung nicht berücksichtigend Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 66 ff.; sogar einen entsprechenden Verweis in § 52 Abs. 2 UmwG auf die Zuständigkeitsregelung des § 40 Abs. 2 GmbHG de lege ferenda fordernd Leeser, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen nach dem Regierungsentwurf des MoMiG, S. 178. 333  Drittes Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes v. 11.7.2011, welches mit Wirkung zum 15.7.2011 in Kraft getreten ist (BGBl. I S. 1338); vgl. die Begründung des RegE v. 1.10.2010, BT-Drucks. 17 / 3122, S. 11. 334  Die überwiegende Auffassung sprach sich schon vor der Änderung durch das Dritte Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes für eine ersatzlose Streichung des § 52 Abs. 2 UmwG aus, exemplarisch Zimmermann, in: Kallmeyer-Kommentar zum Umwandlungsgesetz (UmwG): Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel bei Handelsgesellschaften, § 52 Rn. 9. 335  Siehe die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 101; ebenso die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44.

210 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

Erwerbs im Wege der Universalsukzession meint,336 finden auch im Zuge umwandlungsrechtlicher Maßnahmen, deren „Endprodukt“337 eine GmbH ist, eine Mehrzahl an Verfahrensschritten statt, zu denen insbesondere aber immer auch ein amtliches Tätigwerden eines den Umwandlungsvertrag wie auch die Satzungsänderung beurkundenden Notars gehört.338 Diese bilden aus Sicht der am Umwandlungsvorgang beteiligten GmbH – ebenso wie die Beurkundung eines Kapitalerhöhungs- oder Herabsetzungsbeschlusses – den finalen, wenn auch nicht tatsächlich letztentscheidenden Schritt.339 Den satzungsändernden Beschluss der GmbH beurkundenden Notar treffen sämtliche Prüf- und Belehrungspflichten der §§ 17 ff. BeurkG, sodass dieser auch zur Überprüfung der Wirksamkeit der materiellen Veränderung imstande ist. Seine Verpflichtung zur Erstellung und Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste entsteht im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Veränderung, folglich mit Eintritt der Gesamtrechtsnachfolge im Moment der Eintragung des Beschlusses im Handelsregister. Lediglich für einen Formwechsel einer Gesellschaft hin zu einer GmbH bestimmt ausdrücklich die Regelung des § 197 UmwG die Anwendbarkeit der Gründungsvorschriften und verlangt folglich eine erstmalige Listeneinreichung durch den bzw. die Geschäftsführer der GmbH.340 2. Die Fälle sog. „mittelbarer Mitwirkung“ des Notars Das durch die Integrität und Fachkunde des Amtsträgers Notar gewonnene Mehr an objektiver Verlässlichkeit der Gesellschafterliste darf jedoch nicht zum Anlass genommen werden, eine derart weite Begriffsinterpreta­ tion der „Mitwirkung“ vorzunehmen, dass hierdurch die nachrangige Geschäftsführerzuständigkeit des § 40 Abs. 1 GmbHG nahezu leer laufen und im Gegenzug diejenige der Notars auch auf Fallkonstellationen ausgedehnt werden würde, in denen typischerweise nicht davon ausgegangen werden kann, dass mit der beurkundeten Maßnahme zugleich eine Veränderung der Gesellschafterzusammensetzung einer GmbH verbunden ist. Gemeint sind insbesondere umwandlungsrechtliche Maßnahmen, die zwar nicht bei den 336  Von

(408).

einem Redaktionsversehen ausgehend auch D. Mayer, DNotZ 2008, 403

337  Heilmeier,

in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 107. Verpflichtung zur notariellen Beurkundung einer Beschlussfassung der GmbH-Gesellschafterversammlung sieht das Gesetz für die Verschmelzung in § 13 Abs. 3 S. 1 UmwG sowie für die Spaltung gemäß § 13 Abs. 3 i. V. m. § 125 UmwG vor; vgl. die Begründung des RegE v. 1.10.2010, BT-Drucks. 17 / 3122, S. 11. 339  Berninger, DStR 2010, 1292 (1292); Tebben, RNotZ 2008, 441 (452). 340  Vgl. Heilmeier, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 108; Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 323; Meister, NZG 2008, 767 (770). 338  Eine

§ 2. Verteilung von Verantwortung zur Einreichung einer Gesellschafterliste211

unmittelbar am Umwandlungsvorgang beteiligten Rechtsträgern, sondern lediglich mittelbar, genauer kraft Gesetzes, zu einer Veränderung des GmbHGesellschafterkreises führen, etwa deshalb, weil zum Vermögen der an einer Verschmelzung beteiligten Rechtsträger auch GmbH-Anteile gehören.341 Für den Fall der Verschmelzung bzw. der Spaltung ist es höchst umstritten, wer zur Einreichung einer aktualisierten Gesellschafterliste verpflichtet ist, wenn sich eine Veränderung eingestellt hat, weil zum Vermögen der übertragenden Gesellschaft eine GmbH-Beteiligung gehörte und diese zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Umwandlungsmaßnahme nunmehr ausschließlich dem übernehmenden bzw. neu entstandenen Rechtsträger zusteht. Der natürliche Wortsinn des Begriffs der „Mitwirkung“ lässt sowohl eine Einbeziehung unmittelbarer als auch mittelbarer Veränderungen zu.342 Denkbar wäre es demnach mit einem Großteil der Literatur, den Notar in den Fällen der mittelbaren Mitwirkung343 generell für die Erstellung und Einreichung einer aktualisierten Gesellschafterliste als verantwortlich anzusehen.344 341  Löbbe, GmbHR 2012, 7 (10); Berninger, DStR 2010, 1292 (1292); Heilmeier, NZG 2012, 217 (217); Link, RNotZ 2009, 193 (196); D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (408); ders., MittBayNot 2014, 114 (116); Preuß, in: FS Spiegelberger (2009), S. 876 (880, 883); Sieja, NWB 2011, 1167 (1168); Vossius, DB 2007, 2299 (2304). 342  So ausdrücklich OLG Hamm, Beschl. v. 1.12.2009  – 15 W 304 / 09, NZG 2010, 113 (114); OLG Hamm, Beschl. v. 25.9.2013  – 27 W 72 / 13, NZG 2014, 585 (585); Berninger, DStR 2010, 1292 (1295); Rau, DStR 2006, 1892 (1895); Leeser, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen nach dem Regierungsentwurf des MoMiG, S. 48; a. A. Heckschen, Das MoMiG in der notariellen Praxis, Rn. 498; kritisch Wachter, in: Sonderheft GmbHR, S. 51 (56). 343  Eine Aufzählung der sonstigen Fälle der mittelbaren Mitwirkung, bei denen eine Notarzuständigkeit streitig ist, liefert Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 161 f. 344  So Bohrer, DStR 2007, 995 (998), der sämtliche Fälle der Beurkundung von Maßnahmen nach dem UmwG gleich behandelt; ebenso Götze / Bressler, NZG 2007, 894 (895); Leeser, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen nach dem Regierungsentwurf des MoMiG, S. 178; Link, RNotZ 2009, 193 (197); Rau, DStR 2006, 1892 (1895 f.), noch zum Referentenentwurf des MoMiG v. 29.5.2006; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 167 f.; H. Schmidt, RNotZ 2011, 148 (149); Wälzholz, MittBayNot 2008, 425 (435); einschränkend Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 299 f., der für den Fall der Verschmelzung eine „exklusive Verantwortlichkeit“ desjenigen Notars annimmt, der dem Erwerber durch seine Mitwirkung eine Erwerbsanwartschaft vermittelt; unklar Klöckner, NZG 2008, 841 (842) (Notarzuständigkeit bei „einzelnen Umwandlungsfällen“); a. A. Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 78, der eine Zuständigkeit des Notars generell bei den Fällen sog. mittelbarer Mitwirkungen ausschließt; J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 84, wonach keine notarielle Mitwirkung i. S. des § 40 Abs. 2 GmbHG vorliege, wenn die Veränderung „[…] nicht Ziel, sondern [nur] Folge des notariellen Handelns […]“ sei; bewusst offengelassen wird die Frage von Herrler, DNotZ 2008, 903 (915 [Fn. 50]).

212 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

Namentlich Link folgert die uneingeschränkte Zuständigkeit des Notars gemäß § 40 Abs. 2 GmbHG auch in Fällen der sog. mittelbaren Mitwirkung bereits aus der Tatsache, dass sich der Gesetzgeber bewusst für einen weiten Begriff wie den der Mitwirkung entschlossen und umgekehrt auf die Normierung eines Unmittelbarkeitskriteriums verzichtet habe.345 Die Gegenauffassung lehnt in diesen Fallkonstellationen eine Notarzuständigkeit u. a. mit dem Hinweis ab, weder der Wortlaut noch die Intention des Gesetzgebers würden eindeutig für eine Zuständigkeit des Notars in den Fällen mittelbar herbeigeführter Veränderung sprechen.346 Gegen eine Zuständigkeit des Notars wird ferner eingewendet, die mittelbare Veränderung stelle lediglich das Ergebnis einer gesetzlichen Rechtsfolge der Umwandlungsmaßnahme dar, sodass diese nicht als finaler Gegenstand des amtlichen Tätigwerdens des Notars qualifiziert werden könne.347 Dabei wird es gleichwohl verkannt, dem Merkmal der Finalität ein normatives Verständnis zugrunde zu legen, dergestalt, dass die Mitwirkung des Notars in qualitativer Hinsicht als final einzustufen ist.348 Wie die bisherigen Untersuchungen gezeigt haben, ist die unmittelbare Herbeiführung der Veränderung durch das amtliche Tätigwerden des Notars gerade nicht entscheidend. Ausschlaggebend ist vielmehr, dass der Notar nach objektiver Betrachtung des Gesamtvorganges den in qualitativer Hinsicht letztendscheidenden Schritt vorgenommen hat, der als eine maßgebliche Mitwirkung an der Veränderung zu qualifizieren ist.349 Überdies werden unmittelbare Veränderung aufgrund von Umwandlungsmaßnahmen ebenfalls der Zuständigkeit des Notars zugeordnet.350 Gleichwohl tritt auch dort die Veränderung nur im Wege der gesetzlich angeordneten Gesamtrechtsnachfolge ein. Aus diesem Grund erscheint eine Unterscheidung danach, ob eine Veränderung kraft Gesetzes bzw. unmittelbar aufgrund des notariellen Tätigwerdens eingetreten ist, im Ergebnis „zu formal“351. 345  Link,

RNotZ 2009, 193 (197). etwa D. Mayer, MittBayNot 2014, 114 (116). 347  Löbbe, GmbHR 2012, 7 (12); Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 56; Reichert / Weller, in: Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, Rn. 3.54; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 25 (Zuständigkeit nur im Falle eines Vollzugsauftrages). 348  Zum Merkmal der Finalität Kap. 3 § 2. A. II. 1. b). 349  Link, RNotZ 2009, 193 (197); Wachter, ZNotP 2008, 378 (389); J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 84.; vgl. auch BGH, Beschl. v. 20.9.2011  – II ZB 17 / 10, BGHZ 191, 84 (88) = NZG 2011, 1268 (1269 [Rn. 11]), für den Fall der aufschiebend bedingten Anteilsabtretung, wonach die Finalität trotz des erforderlichen Bedingungseintritts gegeben sei. 350  Statt vieler Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 323; Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 123. 351  So ausdrücklich Link, RNotZ 2009, 193 (197); Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 167. 346  Vgl.

§ 2. Verteilung von Verantwortung zur Einreichung einer Gesellschafterliste213

Teilweise wird eine Zuständigkeit des Notars aus § 40 Abs. 2 GmbHG dann für gegeben gehalten, wenn diesbezüglich ein zielgerichteter Vollzugsauftrag der Parteien besteht.352 Hiergegen spricht indes schon die Tatsache, dass es im Hinblick auf die mit der Publizität der GmbH-Gesellschafterstellung verfolgten Zwecke, den Parteien nicht zur Disposition stehen darf, ob, wann und durch wen die Veränderung durch eine entsprechende Listeneinreichung publiziert wird.353 Die gesetzliche Zuständigkeitsaufspaltung steht dieser Auffassung zwingend entgegen. Eine nunmehr verbreitete Ansicht macht die Zuständigkeit zur Einreichung einer aktualisierten Gesellschafterliste davon abhängig, ob der Notar Kenntnis von der Beteiligung des übertragenden Rechtsträgers und damit indirekt auch von der Veränderung des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG hat.354 In diese Richtung weist auch eine Entscheidung des OLG Hamm vom 1.12.2009, die eine Notarzuständigkeit scheinbar355 maßgeblich darauf stützte, dass im konkreten Fall ein enger zeitlicher Zusammenhang zu einer anderen Beurkundungstätigkeit bestand, durch die der Notar über die internen Vorgänge der Beteiligten „bestens informiert“ gewesen sei, sodass aus Sicht aller Beteiligten eine Vereinfachung der Verfahrensabläufe durch dessen Einbeziehung in das Listenaktua­ lisierungsverfahren des § 40 GmbHG einhergehe.356 In einer Entscheidung 352  Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 25; D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (408); Wicke, NotBZ 2009, 1 (14); ders., DB 2011, 1037 (1041); siehe auch Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 78, der nur im Falle eines entsprechenden Vollzugsauftrages ausnahmsweise eine Einreichungspflicht des Notars anstelle der Geschäftsführung bejaht; ebenso Müller-Knoche, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen nach geltendem und künftigem Recht, S. 61. 353  Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 163; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 33 f. 354  Apfelbaum, notar 2008, 160 (170); Bunnemann, in: Bunnemann / Zirngibl, Auswirkungen des MoMiG auf bestehende GmbHs, § 3 Rn. 91 f.; Kölmel, in: Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung in der Praxis, § 9 Rn. 143 f., 150; Gottschalk, DZWIR 2009, 45 (47); Katschinski / Rawert, ZIP 2008, 1993 (2001); Krafka / Kühn, in: Krafka / Kühn-RegisterR, Rn. 1103; Ries, NZG 2010, 135 (135); Tebben, RNotZ 2008, 441 (452); Vossius, DB 2007, 2299 (2304) (bei 100 %-iger Beteiligung); Wicke, Wicke-GmbHG, § 40 Rn. 14; Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 56. Siehe auch Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 283, wonach der Notar unmittelbar eine Erwerbsanwartschaft des Erwerbers herbeiführe und er die zur Erstellung der Liste notwendigen Informationen unproblematisch aus dem Inhalt der zuletzt im Handelsregister aufgenommen Gesellschafterliste entnehmen könne; ders., EWiR 2010, 251 (252). 355  Siehe hierzu Berninger, DStR 2010, 1292 (1294), der anmerkt, dass die Entscheidung des OLG Hamm möglicherweise anders ausgefallen wäre, hätte der Notar im konkreten Fall keine Kenntnis von einer Beteiligung an einer anderen GmbH gehabt. 356  OLG Hamm, Beschl. v. 1.12.2009  – 15 W 304 / 09, NZG 2010, 113 (114).

214 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

vom 2.11.2011 hat sich das OLG Hamm erneut zur Zuständigkeit des Notars in den Fällen sog. mittelbarer Mitwirkung geäußert und ausgeführt, es sei hierfür entscheidend, dass dieser das Bestehen einer GmbH-Beteiligung „überhaupt erkennen“ könne.357 Entscheidend sei jedoch nicht die subjektive Kenntnis des Notars, sondern die Erkennbarkeit müsse allein anhand objektiv nachprüfbarer Kriterien bestimmt werden.358 Der letztgenannten Entscheidung des OLG Hamm ist insoweit zuzustimmen, als dass mit der Anwendung eines rein subjektiven Kriteriums zur Bestimmung der Zuständigkeit eine erhebliche Rechtsunsicherheit einhergehen würde.359 Dies gilt insbesondere dann, wenn die Kenntnis in den Fällen sog. mittelbarer Beteiligungen mehr oder weniger nur vom Zufall abhängt.360 Die Problematik der unzureichenden Information über etwaige Beteiligungen an GmbH-Gesellschaften wollen die Gegner des Erkennbarkeitskriteriums indes auf sekundärrechtlicher Ebene lösen, sodass die Frage der Zuständigkeit des Notars von derjenigen getrennt werden müsse, wann der Notar für eine schuldhafte Amtspflichtverletzung haften müsse.361 Zwar sei der Notar aufgrund seiner Mitwirkung an der Veränderung zur Einreichung einer aktualisierten Liste gemäß § 40 Abs. 2 GmbHG verpflichtet, gleichwohl sollen den Notar keine Ermittlungspflichten treffen, wenn ihm die betreffende Partei eine bestehende GmbH-Beteiligung nicht offenlegt, sodass er folglich auch keiner Haftung ausgesetzt sei.362 Andere sprechen sich gleichwohl für entsprechende Nachforschungspflichten des Notars 357  OLG Hamm, Beschl. v. 2.11.2011  – 27 W 100 / 11, NZG 2011, 1395 (1396), zum Fall der Firmenänderung. 358  OLG Hamm, Beschl. v. 2.11.2011  – 27 W 100 / 11, NZG 2011, 1395 (1396). 359  Vgl. Ising, DNotZ 2010, 216 (218); Hasselmann, NZG 2009, 449 (454); Herrler / Blath, ZIP 2010, 129 (130); Link, RNotZ 2009, 193 (197); Löbbe, GmbHR 2012, 7 (11); D. Mayer, MittBayNot 2014, 114 (116); Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 125 f. 360  So auch die ganz herrschende Auffassung, vgl. Berninger, DStR 2010, 1292 (1294 f.); Hasselmann, NZG 2009, 449 (454); Heckschen, Das MoMiG in der notariellen Praxis, Rn. 499; Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 327; Herrler / Blath, ZIP 2010, 129 (130); vgl. auch Ising, DNotZ 2010, 216 (217), der die Anwendung eines Kenntniskriteriums aufgrund einer vergleichenden Betrachtung zur aufschiebend bedingten Anteilsübertragung ablehnt, da auch in diesem Fall eine Zuständigkeit unabhängig von der Kenntnis des Notars begründet werde; Ries, NZG 2010, 135 (136); Tebben, RNotZ 2008, 441 (452); Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 125 f.; siehe auch Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 101; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S.  33 f. 361  Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 327; Herrler / Blath, ZIP 2010, 129 (130); Link, RNotZ 2009, 193 (197). 362  Link, RNotZ 2009, 193 (197); Herrler / Blath, ZIP 2010, 129 (130).

§ 2. Verteilung von Verantwortung zur Einreichung einer Gesellschafterliste215

aus.363 Gegen eine solche Deutung des § 40 Abs. 2 GmbHG sprechen schon Sinn und Zweck der Einbeziehung des Notars. Der an der Veränderung mitwirkende Notar, der von den Parteien nicht über eine entsprechende Beteiligung aufgeklärt wurde, müsste gerade nicht für die unterlassene Listeneinreichung haften. Die praktische Umsetzung der Zuständigkeits­ regelung des § 40 Abs. 2 GmbHG würde hierdurch zur Disposition der Parteien gestellt, was aber mit der originären Amtspflicht des Notars ­unvereinbar wäre.364 Überdies würde das Abstellen auf die Kenntnis des Notars gegen die Systematik des § 40 GmbHG verstoßen. Anders als die Geschäftsführerliste erfolgt die Aktualisierung der Liste im Zuständigkeitsbereich des nach § 40 Abs. 2 GmbHG amtlich tätigwerdenden Notars grds.365 abseits des Erfordernisses einer vorherigen Mitteilung und Nachweiserbringung.366 Weder das GmbHG noch die §§ 17 ff. BeurkG sehen für den Notar jedoch entsprechende Nachforschungspflichten im Rahmen der Überprüfung der Wirksamkeit der Veränderung gemäß § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG vor.367 Entsprechend der o. g. Kriterien kann nach hier vertretener Auffassung nur entscheidend sein, ob die Beteiligung für den involvierten Notar objektiv erkennbar war, dergestalt, dass die Listenerstellung und -einreichung des Notars aus Sicht aller Beteiligten aufgrund seines Kenntnisstands über den Gesamtvorgang eine Verfahrenserleichterung darstellt und deshalb diesem zumutbar ist. Dementsprechend wird vereinzelt zwischen den einzelnen Umwandlungsmaßnahmen differenziert.368 Namentlich Berninger befürwortet eine Zuständigkeit des Notars für den Fall der Spaltung (§§ 123 ff. UmwG), da dort die GmbH-Beteiligung für den beurkundenden Notar schon deshalb erkennbar sei, weil der von der Abspaltung bzw. Ausgliederung betroffene Geschäfts363  Vgl. Apfelbaum, notar 2008, 160 (169, 170); Omlor, Verkehrsschutz im ­Kapitalgesellschaftsrecht, S.  283; ders., EWiR 2010, 251 (252); eingeschränkt auch D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (408) (bei Auftragserteilung durch Parteien). 364  Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 163. 365  Etwas anderes gilt gleichwohl für den Fall der aufschiebend bedingten Anteilsübertragung, siehe hierzu Kap. 3 § 3. B. II. 366  Für eine entsprechende Zuständigkeit des beurkundenden Notars aufgrund einer Mitteilung und Nachweiserbringung durch die Parteien Wachter, ZNotP 2008, 378 (389); ders., in: Sonderheft GmbHR 2008, S. 51 (56). 367  Vgl. Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch §  16 Abs. 3 GmbHG, S. 33, die für eine Nachforschungspflicht richtigerweise keine gesetzliche Grundlage erblicken kann; Heilmeier, NZG 2012, 217 (219); Löbbe, GmbHR 2012, 7 (11). 368  Berninger, DStR 2010, 1292 (1295 f.); Hasselmann, NZG 2009, 449 (454); Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 123  f., 130; a.  A. Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 328a, der die Zuständigkeit des Notars sowohl für die Fälle der Verschmelzung als auch der Spaltung bejaht.

216 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

anteil aufgrund des sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatzes genau bestimmt werden müsse.369 Hingegen fehle es im Fall der Verschmelzung regelmäßig an einer Kenntnis des Notars von den jeweiligen Vermögensverhältnissen des übertragenden Rechtsträgers, da dort gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG eine Vermögensübertragung im Ganzen erfolge, es also typischerweise an einer konkreten Bezeichnung einer GmbH-Beteiligung im Verschmelzungsvertrag mangele.370 Eine Ausnahme hiervon macht Berninger lediglich für den Fall, in dem derjenige Notar, der auch den Verschmelzungsvertrag bzw. den satzungsändernden Beschluss beurkundet hat, zugleich auch die beglaubigte Anmeldung zum Handelsregister bewirkt.371 Er begründet dies damit, dass gemäß § 17 Abs. 2 S. 1 UmwG die Bilanz des übertragenden Rechtsträgers als Schlussbilanz zwingend mit der Anmeldung zum Handelsregister als Anhang einzureichen ist; die Schlussbilanz zeige sodann im Aktivvermögen gemäß § 266 Abs. 2 (A. III.) HGB neben „Anteilen an verbundenen Unternehmen“ (Alt. 1) auch sonstige „Beteiligungen“ (Alt. 3) auf.372 Erfolge die Beurkundung des Verschmelzungsvertrags bzw. des satzungsändernden Beschlusses wie auch die Beglaubigung der Anmeldung zur Eintragung im Handelsregister durch ein und denselben Notar, sei aus objektiver Sicht typischerweise von einer Kenntnis des Notars auszugehen.373 Im Ergebnis lehnt die differenzierende Ansicht damit eine Zuständigkeit des Notars für die Fälle der Verschmelzung ab, während sie diese für diejenigen der Spaltung befürwortet.374 Gegen die Zuverlässigkeit dieser Unterscheidung spricht, dass auch im Falle der Spaltung diejenigen Vermögensgegenstände, die abgespalten oder ausgegliedert werden sollen, in der Praxis häufig (unter Einhaltung des sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatzes) nur noch negativ bestimmt werden, indem nur diejenigen Vermögensgegenstände gekennzeichnet werden, die nicht hierunter fallen sollen.375 Der Notar wäre, je nach konkretem 369  Berninger, 370  Berninger,

DStR 2010, 1292 (1295). DStR 2010, 1292 (1295 f.); so auch schon Hasselmann, NZG

2009, 449 (454). 371  Berninger, DStR 2010, 1292 (1296); vgl. auch Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 300, für den Fall der mehrfachen Beteiligung ein und desselben Notars. 372  Berninger, DStR 2010, 1292 (1296). 373  Berninger, DStR 2010, 1292 (1295 f.); Vossius, DB 2007, 2299 (2304); offengelassen bei Wicke, DB 2011, 1037 (1040 f.), der für die Praxis jedoch einen entsprechenden Merkposten im Verschmelzungsvertrag empfiehlt und damit wohl ebenfalls auf das Kriterium der Kenntnis des Notars abstellt. 374  Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 123 ff. (für die Verschmelzung), sowie Rn. 130 (für die Spaltung); Hasselmann, NZG 2009, 449 (454); Ries, NZG 2010, 135 (135 f.); Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 40 Rn. 64 f.

§ 2. Verteilung von Verantwortung zur Einreichung einer Gesellschafterliste217

Einzelfall und Gestaltung des Spaltungsvertrags, weiterhin im Ungewissen in Bezug auf eine damit einhergehende Veränderung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG.376 Im Ergebnis muss eine Zuständigkeit des Notars zur Erstellung und Einreichung einer aktualisierten Gesellschafterliste in diesen Fällen ausscheiden, weil diese Unterscheidung letztlich zu einer erhöhten Nachforschungs- und Ermittlungsverpflichtung über diejenigen im Zuge des eigentlichen Amtsgeschäfts hinaus führen würde.377 Die Prüf- und Belehrungspflichten des Notars betreffen aber das zu beurkundende Rechtsgeschäft als solches und gerade nicht die hiervon lediglich mittelbar betroffenen Rechtsverhältnisse.378 Der Notar ist mithin nicht verpflichtet, Nachforschung über das Bestehen etwaiger GmbH-Beteiligungen der an der Umwandlung als Rechtsträger beteiligten Gesellschaften anzustellen.379 Von Seiten der Literatur wird argumentiert, der Notar werde weder im Falle der Firmenänderung, der Sitzverlegung der Gesellschaft noch im Falle der Verschmelzung bzw. Spaltung regelmäßig Kenntnis hierüber besitzen, sodass mit der Einbeziehung des Notars keine Verfahrenserleichterung für die Beteiligten gewonnen werden könne, da dieser überhaupt erst durch konkretes Nachforschen eine diesbezügliche Aufklärung erlangen könne.380 In diesem Sinne ist, dem o. g. Zumutbarkeitskriterium entsprechend, eine Zuständigkeit des Notars für die Fälle der sog. mittelbaren Mitwirkung im Zuge von Umwandlungsmaßnahmen aber auch einer Firmenänderung bzw. Sitzungsverlegung381 abzulehnen.

375  Siehe Heilmeier, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), §  40 Rn. 119; Zöllner / ­Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 56; Roth, RNotZ 2014, 470 (476); eine genaue Bezeichnung fordernd Apfelbaum, notar 2008, 160 (170). Zur Zulässigkeit dieser Gestaltungsmöglichkeit durch sog. „All-Klauseln“ Lepper, RNotZ 2006, 313 (327), jedoch in Bezug auf die Ausgliederung kommunaler Unternehmen. 376  Heilmeier, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 119; Löbbe, GmbHR 2012, 7 (11 f.); a. A. Apfelbaum, notar 2008, 160 (170), der davon ausgeht, dem Notar sei die Einholung entsprechender Informationen zumutbar; in diese Richtung auch Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 283; ders., EWiR 2010, 251 (252); vgl. auch D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (408). 377  Berninger, DStR 2010, 1292 (1296); Löbbe, GmbHR 2012, 7 (11 f.); Preuß, in: FS Spiegelberger (2009), S. 876 (883). 378  Löbbe, GmbHR 2012, 7 (12); Bernhard, in: Beck’sches Notar-Handbuch, G. II. 1. [Rn. 54]. 379  Heilmeier, NZG 2012, 217 (219); Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 125 f. 380  Statt vieler Heilmeier, NZG 2012, 217 (219). 381  Andere Ansicht Link, RNotZ 2009, 193 (196 [Fn. 17]), wonach in derartigen Fällen viel für eine Notarzuständigkeit spreche.

218 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

C. Zuständigkeit im Falle der Beurkundung durch einen im Ausland ansässigen Notar Gemäß § 15 Abs. 3 GmbHG unterliegt die Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen dem Erfordernis der notariellen Beurkundung. § 15 Abs. 4 GmbHG schreibt selbiges für das der Übertragung zugrunde liegende Verpflichtungsgeschäft vor. Die Praxis zeigt, dass eine Vielzahl von Abtretungen im Ausland beurkundet werden, weil die Gebühren für eine notarielle Beurkundung in Deutschland im direkten Vergleich zu ausländischen Beurkundungen sehr kostenintensiv sind.382 Insbesondere Schweizer Notare werden häufig zur Beurkundung von Abtretungen von Anteilen an in Deutschland ansässigen GmbH-Gesellschaften eingesetzt.383 Im Zusammenhang mit den Vorschriften zur Führung der GmbH-Gesellschafterliste stellt sich die Problematik, ob die Beurkundung durch einen im Ausland ansässigen Notar (im Folgenden auch „Auslandsbeurkundung“ genannt) dem Pflichtenkatalog des § 40 Abs. 2 GmbHG unterfallen kann. I. Konnexität oder Inkonnexität der Frage der Zulässigkeit der Auslandsbeurkundung und des Normbefehls des § 40 Abs. 2 GmbHG? Insbesondere nach der MoMiG-Reform fand die Diskussion darüber, ob die Auslandsbeurkundung nach der Einführung des § 40 Abs. 2 GmbHG überhaupt noch zulässig ist, neuen Anklang. Bereits die Verknüpfung dieser beurkundungsrechtlichen Debatte mit der Offenlegungsvorschrift § 40 Abs. 2 GmbHG zeigt auf, dass die Frage der Möglichkeit zur Formwahrung durch den Gang ins Ausland und die Frage nach der dann zuständigen Einrei382  Auch unter Geltung der Kostendeckelung aufgrund der Höchstgrenze des Geschäftswerts gemäß § 18 Abs. 1 S. 2 KostO i. H. v. 60 Mio. Euro konnten in der Vergangenheit im Einzelfall Gebühren nach § 32 KostO von bis zu 52.274 Euro anfallen, vgl. Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 109 [Fn. 261]; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 176 [Fn. 517]; Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 102 [Fn. 543]. Allgemein zu den Auswirkungen des MoMiG auf die Notarkosten unter Geltung der KostO M. Sikora / Regler / Tiedtke, MittBayNot 2008, 437 (437 ff.). Das Gesetz über die Kosten in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit v. 25.11.1935 (RGBl. S. 1371) wurde mit Wirkung zum 1.8.2013 durch das Gesetz über Kosten der freiwilligen Gerichtsbarkeit für Gerichte und Notare (GNotKG) ersetzt. Gemäß § 35 Abs. 2 GNotKG beträgt die Höchstgrenze des Geschäftswerts auch hiernach 60 Mio. Euro. 383  Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 109; Greitemann / Bergjan, in: FS Pöllath + Partners (2008), S. 271 (280); Pilger, BB 2005, 1285 (1286), spricht von sog. „Tourismus-Übertragungen“.

§ 2. Verteilung von Verantwortung zur Einreichung einer Gesellschafterliste219

chungsperson i. S. des § 40 GmbHG miteinander verknüpft werden. In diesem Sinne sind zwei Alternativen möglich. Zunächst ist es denkbar, eine untrennbare Konnexität dieser Fragen anzunehmen, dergestalt, dass die Einreichungspflicht des § 40 Abs. 2 GmbHG zwingend mit der Zulässigkeit der Auslandsbeurkundung einhergeht oder aber eine Trennung dieser, sodass eine Zulässigkeit der Auslandsbeurkundung unabhängig von der Frage der Einreichungszuständigkeit beantwortet werden muss.384 1. Das Meinungsbild zur Frage der Zulässigkeit der Auslandsbeurkundung Die Zulässigkeit einer Geschäftsanteilsabtretung mit notarieller Beurkundung durch einen im Ausland ansässigen Notar war schon vor dem MoMiGReform heftig umstritten.385 Während für das schuldrechtliche Kausalgeschäft nunmehr allein Art. 11 Abs. 1 Rom I-VO Geltung beansprucht,386 ergibt sich das anwendbare Sachrecht für das dingliche Übertragungsgeschäft seit jeher aus der Anwendung des Art. 11 Abs. 1 EGBGB.387 Hiernach ist ein Rechtsgeschäft formgültig, wenn es entweder die Geschäftsform (Alt. 1) oder die Ortsform (Alt. 2) einhält. a) Ortsform Eine Übertragung eines GmbH-Geschäftsanteils im Ausland wäre gemäß Art. 11 Abs. 1 Alt. 2 EGBGB dann formgültig erfolgt, wenn dabei die Formerfordernisse des Rechts des Staates erfüllt sind, in dem es vorgenommen wird, es sei denn, es liegt ein Fall sog. „Formenleere“ vor, der dann gegeben ist, wenn das Recht des Vornahmestaates kein Rechtsgeschäft solcher Preuß, in: FS Spiegelberger (2009), S. 876 (877). Aufzählung der Vielzahl von literarischen Beiträgen und Gerichtsentscheidungen zum Fall der sog. Auslandsbeurkundung bietet Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 175 [Fn. 511 und Fn. 512]. Die Diskussion über die Frage der Zulässigkeit von Auslandsbeurkundungen vor der MoMiG-Reform wird umfassend nachgezeichnet bei Dignas, Die Auslandsbeurkundung von gesellschaftsrechtlichen Vorgängen einer deutschen GmbH, S. 13  ff., 141 ff. 386  Bayer, DNotZ 2009, 887 (889). 387  Siehe nur BGH, Beschl. v. 16.2.1981  – II ZB 8 / 80, BGHZ 80, 76 (77 f.) = NJW 1981, 1160 (1160); BGH, Urt. v. 22.5.1989  – II ZR 211 / 88, NJW-RR 1989, 1259 (1261); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.1.1989  – 3 Wx 21 / 89, NJW 1989, 2200 (2200); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2.3.2011  – I-3 Wx 236 / 10, NJW 2011, 1370 (1370); Bayer, DNotZ 2009, 887 (889 f.); Götze / Mörtel, NZG 2011, 727 (727); Kröll, ZGR 2000, 111 (114 ff.); Olk, NZG 2011, 381 (382). 384  Vgl.

385  Eine

220 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

Art kennt.388 Für die Beachtung des Rechts am Ort der Vornahme des Geschäfts wurde die Forderung aufgestellt, das ausländische Recht müsse zur Formgültigkeit des Geschäfts ein „nach Funktion, rechtlichem Erfolg und inhaltlicher Ausgestaltung“389 vergleichbares Rechtsgeschäft darstellen bzw. eine vergleichbare Rechtsform kennen, es mithin einer Kongruenz in wesentlichen Merkmalen des Geschäfts zur Verhinderung einer Formenleere bedürfe.390 Entscheidend für die Wahrung der Ortsform ist demnach nicht die Vergleichbarkeit der Formvorschriften, sondern allein die Vergleichbarkeit der Rechtsformen.391 Die Ortsform ist jedoch auch geeignet, einer im Einzelfall milderen Form als der nach deutschem Recht vorgeschriebenen notariellen Beurkundung eine Gültigkeit zu verschaffen.392 Aus diesem Grund wird die Anwendbarkeit des Art. 11 Abs. 1 EGBGB vereinzelt für alle gesellschaftsrechtliche Vorgänge ausgeschlossen.393 Teile der Literatur erklären Art. 11 Abs. 1 EGBGB grds. für anwendbar,394 verneinen aber die Möglichkeit der Formwahrung nach der Orts- als auch der Geschäftsform für sog. statusrelevante Maßnahmen395. Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass die überwiegende Auffassung der Literatur als auch die Rechtsprechung396 schon vor der MoMiG-Reform in Bezug auf sog. sonstige gesellschaftsrechtliche Vorgänge, wie der Übertragung von GmbH-Geschäftsantei388  Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 71. Siehe auch speziell zur Formenleere Peters, DB 2010, 97 (98). 389  OLG Stuttgart, Urt. v. 17.5.2000  – 20 U 68 / 99, NZG 2001, 40 (43). 390  Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 177; vgl. auch Goette, DStR 1996, 709 (711). 391  Röber, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 215. 392  Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 72; Saenger / Scheuch, BB 2008, 65 (65); kritisch auch Bayer, DNotZ 2009, 887 (891). 393  Statt vieler Schervier, NJW 1992, 593 (593 ff.); König / Götte / Bormann, NZG 2009, 881 (883 f.). Hierzu Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 72 f. 394  Vgl. statt vieler Kröll, ZGR 2000, 111 (114 ff., 125); Goette, in: FS Boujong (1996), S. 131; ders., DStR 1996, 709 (711, 713). Hierzu eingehend Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 73 f. 395  Zur Unterscheidung von statusrechtlichen und sog. sonstigen Vorgängen ­Goette, in: FS Boujong (1996), S. 131 (135 ff.), sowie ders., DStR 1996, 709 (711 ff.); Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 115 f.; in Bezug auf die Geschäftsform Reichert / Weller, GmbH-Geschäftsanteil, § 15 Rn.  145 f.; dies., in: MünchKomm-GmbHG, § 15 Rn. 145 f. 396  OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 10.4.1981  – 20 W 460 / 80L, DNotZ 1982, 186 (186 [Ls.]); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.1.1989  – 3 Wx 21 / 89, NJW 1989, 2200 (2200); jedenfalls für die Geschäftsform BGH, Urt. v. 22.5.1989 – II ZR 211 / 88, NJW-RR 1989, 1259 (1261); OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 25.1.2005  – 11 U 8 / 04, NZG 2005, 820 (820 [Ls.]).

§ 2. Verteilung von Verantwortung zur Einreichung einer Gesellschafterliste221

len, sowohl die Wahrung der Geschäftsform als auch der Ortsform als ausreichend erachtete.397 b) Geschäftsform Die Geschäftsform des Art. 11 Abs. 1 Alt. 1 EGBGB führt im Fall der Abtretung von GmbH-Anteilen zum Gesellschaftsstatut und damit zwingend zur Anwendung deutschen Gesellschaftsrechts in Gestalt des § 15 Abs. 3 GmbHG.398 Schon vor der MoMiG-Reform im Jahr 2008 hatte der BGH die Auffassung vertreten, eine durch das GmbHG geforderte notarielle Beurkundung könne auch durch einen im Ausland ansässigen Notar gewahrt werden, sofern diese Beurkundung der eines deutschen Notars gleichwertig ist.399 Der BGH erachtete die inländische Formvorschrift nach der Geschäftsform auch bei Auslandsbeurkundungen für grds. substituierbar, sofern sowohl die Urkundsperson als auch das Beurkundungsrecht als gleichwertig anzusehen sind.400 Diese Auffassung bestätigte der BGH auch nach Inkrafttreten der MoMiG-Reform, wenn dieser in seiner Entscheidung vom 17.12.2013 betont, die Form des § 15 Abs. 3 GmbHG könne ebenfalls durch eine Beurkundung der Anteilsabtretung im Ausland substituiert werden, sofern die ausländische Beurkundung zu der deutschen gleichwertig sei.401 Von einer Gleichwertigkeit sei dann auszugehen, „[…] wenn die ausländische Urkundsperson nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine der Tätigkeit des deutschen Notars entsprechende Funktion ausübe und für die Errichtung der Urkunde ein Verfahrensrecht zu beachten habe, das den tragenden Grundsätzen des deutschen Beurkundungsrechts entspreche.“402 397  Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 178, 182, 184. Vgl. etwa Goette, DStR 1996, 709 (711 ff.); Ulrich / Böhle, GmbHR 2007, 566 (567); Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 15 Rn. 97; Fastrich, in: Baumbach / HueckGmbHG, § 15 Rn. 22a; eingehend hierzu Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 15 Rn. 82 ff. 398  Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 81; Olk, NZG 2011, 381 (382). 399  Vgl. BGH, Beschl. v. 16.2.1981  – II ZB 8 / 80, BGHZ 80, 76 (78 f.) = NJW 1981, 1160 (1160), zur Wirksamkeit einer im Ausland beurkundeten Satzungsänderung der GmbH, die gemäß § 53 Abs. 2 GmbHG ebenfalls dem Erfordernis der notariellen Beurkundung unterliegt; dies bestätigend BGH, Urt. v. 22.5.1989 – II ZR 211 / 88, NJW-RR 1989, 1259 (1261); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.1.1989 – 3 Wx 21 / 89, NJW 1989, 2200 (2200); heute ausdrücklich BGH, Beschl. v. 17.12.2013 – II ZB 6 / 13, NZG 2014, 219 (221 [Rn. 14]). 400  Vgl. BGH, Beschl. v. 16.2.1981  – II ZB 8 / 80, BGHZ 80, 76 (78) = NJW 1981, 1160 (1160). 401  BGH, Beschl. v. 17.12.2013  – II ZB 6 / 13, NZG 2014, 219 (221 [Rn. 14]). 402  Siehe BGH, Beschl. v. 17.12.2013  – II ZB 6 / 13, NZG 2014, 219 (221 [Rn. 14]); vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2.3.2011  – I-3 Wx 236 / 10, NJW

222 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

Unschädlich soll es hierfür sein, dass der beurkundende Notar keine genaue Kenntnis des deutschen Gesellschaftsrechts besitze und deshalb die Auslandsbeurkundung im Zweifel nicht der in § 17 Abs. 1 BeurkG vorgesehenen Prüf- und Belehrungsfunktion gerecht werde, da diese gerade nicht als Wirksamkeitsbedingung für die Anteilsübertragung konzipiert sei.403 Eine umfassende Prüfung sowie Belehrung sei insbesondere dann verzichtbar, wenn die Parteien des Übertragungsgeschäfts einen ausländischen Notar aufsuchen, von dem sie eine genaue Kenntnis des deutschen Gesellschaftsrechts, folglich auch umfassende Belehrung, von vorneherein nicht erwarten durften.404 Die vom BGH postulierte Verzichtsthese findet auch heute noch in großen Teilen der Literatur Zustimmung, mit der Folge, dass eine Wirksamkeit der notariellen Beurkundung gemäß § 15 Abs. 3 GmbHG im Falle der Gleichwertigkeit auch unter Geltung des neuen § 40 Abs. 2 GmbHG bejaht wird.405

2011, 1370 (1370 f.); zur Rechtslage vor der MoMiG-Reform BGH, Beschl. v. 16.2.1981  – II ZB 8 / 80, BGHZ 80, 76 (78 f.) = NJW 1981, 1160 (1160 f.). 403  BGH, Beschl. v. 17.12.2013  – II ZB 6 / 13, NZG 2014, 219 (221 [Rn. 14]). Teile der Literatur sprechen sich gegen eine Zulässigkeit der notariellen Beurkundung der Geschäftsanteilsabtretung im Ausland aus, die nicht auf vergleichbaren Prüf- und Belehrungspflichten wie die des § 17 Abs. 1 BeurkG beruhen, da ein Verzicht hierauf unzulässig sei und folglich eine Gleichwertigkeit von vorneherein in diesen Fällen ausscheiden müsse. Kritisch etwa Tebben, DB 2014, 585 (585 f.), der die notarielle Belehrungspflichten als hoheitliche Amtspflicht zugleich als Kernbestandteil des deutschen Formerfordernisses des § 15 Abs. 3 GmbHG und somit die „Verzichtsthese“ des BGH als nur „schwer verständlich“ ansieht; ebenso Saenger / Scheuch, BB 2008, 65 (67), die das Fehlen vertiefter Kenntnisse des deutschen Rechts für den Entfall der Gleichwertigkeit heranziehen; vgl. auch Süß, DNotZ 2011, 414 (419 f.), der eine Beachtung tragender Grundsätze des deutschen Rechts fordert; Gerber, GmbHR 2010, 97 (98); in diese Richtung auch Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 135. 404  BGH, Beschl. v. 17.12.2013  – II ZB 6 / 13, NZG 2014, 219 (221 [Rn. 14]); vgl. auch BGH, Beschl. v. 16.2.1981 – II ZB 8 / 80, BGHZ 80, 76 (79) = NJW 1981, 1160 (1160 f.); BGH, Urt. v. 22.5.1989 – II ZR 211 / 88, NJW-RR 1989, 1259 (1261). 405  Für eine generelle Anwendbarkeit des Gleichwertigkeitskriteriums zur Frage der Wirksamkeit der Auslandsbeurkundung Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 15 Rn. 87 ff.; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 15 Rn. 27a; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 15 Rn. 22a; Reichert / Weller, in: MünchKommGmbHG, § 15 Rn. 143 ff.; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 15 Rn. 87a ff., insb. Rn. 87d f.; Albers, GmbHR 2011, 1078 (1079 ff.); Bayer, DNotZ 2009, 887 (889 ff.); Götze / Mörtel, NZG 2011, 727 (728 f.); Hasselmann, ZIP 2010, 2486 (2490); Landbrecht / Becker, BB 2013, 1290 (1291); Mankowski, NZG 2010, 201 (203 ff., 207); Olk, NZG 2011, 381 (382); Omlor, NZG 2014, 1137 (1141); Peters, DB 2010, 97 (100); einschränkend nunmehr Bayer, GmbHR 2013, 897 (911 ff.); kritisch auch Grunewald / Gehling / Rodewig, ZIP 2006, 685 (687 f.).

§ 2. Verteilung von Verantwortung zur Einreichung einer Gesellschafterliste223

c) Zweifel an der Anwendbarkeit des Art. 11 EGBGB Die Diskussion um die Zulässigkeit der Auslandsbeurkundung wurde nicht zuletzt anlässlich der Reform des Schweizer Obligationenrechts mit Wirkung zum 1.1.2008 erneut angefacht.406 Art. 785 Abs. 1 OR erlaubt, anders als noch Art. 791 Abs. 4 OR a. F., die Übertragung von Stammanteilen an einer Schweizer GmbH unter Beachtung eines einfachen Schriftformerfordernisses. Insbesondere die Anwendbarkeit des Ortstatuts des Art. 11 Abs. 1 Alt. 2 EGBGB aber auch die Substituierbarkeit der Geschäftsform der Alt. 1 für eine Anteilsübertragung in der Schweiz wurden hierdurch vielfach in Frage gestellt.407 Ein Großteil der Literatur hat sich aufgrund der Änderungen durch die MoMiG-Reform indes gegen die Zulässigkeit einer notariellen Beurkundung i. S. des § 15 Abs. 3 GmbHG im Falle der Auslandsbeurkundung ausgesprochen.408 Gestützt wird diese Ansicht nicht zuletzt auf die nachfolgende Formulierung der Gesetzesbegründung zur Neufassung des § 16 GmbHG: „Die Bestimmungen zur Gesellschafterliste sind bereits durch das Handelsrechtsreformgesetz vom 22. Juni 1998 (BGBl. I S. 1474 ff.) nachgebessert und verschärft worden. Es bestehen jedoch weiterhin Lücken, z. B. bei der Auslandsbeurkundung, die nunmehr geschlossen werden.“409 406  Eingehend zu den Auswirkungen der Reform des Schweizer Obligationenrechts Abrell, NZG 2007, 60 (60 ff.); Berger / Kleissl, DB 2008, 2235 (2235 ff.); Trendelenburg, GmbHR 2008, 644 (644 ff.); Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 176 [Fn. 514]; Röber, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 214. Eine übersichtliche Darstellung der Diskussion findet sich bei Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 70 ff. 407  Vgl. Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 124 ff. Siehe auch Abrell, NZG 2007, 60 (60 ff.); Berger / Kleissl, DB 2008, 2235 (2235 ff.); Böttcher / Blasche, NZG 2006, 766 (768 ff.); Götze / Mörtel, NZG 2011, 727 (727 ff.); Kindler, BB 2010, 74 (74 ff.); Landbrecht / Becker, BB 2013, 1290 (1290 ff.); Müller, NJW 2014, 1994 (1994 ff.); Saenger / Scheuch, BB 2008, 65 (67 ff.); Trendelenburg, GmbHR 2008, 644 (644 ff.). 408  Exemplarisch Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S.  134 ff.; Kindler, BB 2010, 74 (76 f.), gegen die Geltung des Ortsstatuts. Die Problematik der Zulässigkeit der Auslandsbeurkundung wurde auch aufgegriffen von Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 102 ff.; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 70 ff.; Leeser, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen nach dem Regierungsentwurf des MoMiG, S. 69 ff., 180; Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S.  284 ff.; ders., NZG 2014, 1137 (1141); Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 174 ff.; Röber, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 214; J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S.  108 ff.; V. Wagner, Verkehrsschutz beim redlichen Erwerb von GmbHGeschäftsanteilen, S. 85 ff.; wohl auch Bayer, DNotZ 2009, 887 (894). 409  Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 84; Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 37.

224 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

So wird argumentiert, mit dieser Formulierung habe der Gesetzgeber zum Ausdruck bringen wollen, dass eine Beurkundung GmbH-rechtlicher Vorgänge durch einen ausländischen Notar in Zukunft ausgeschlossen sein soll.410 Die Befürworter dieser Auffassung gehen damit von einer Konnexität der Pflicht zur Aktualisierung der Gesellschafterliste auf der einen und der Frage der Zulässigkeit von Auslandsbeurkundungen auf der anderen Seite aus. Die Gegenauffassung weist jedoch zutreffend darauf hin, diese Formulierung lasse mehrere Deutungsalternativen zu. So könne die Formulierung auch so zu verstehen sein, dass durch die neuerliche Einbeziehung des Notars gemäß § 40 Abs. 2 GmbHG n. F. Missstände wegen der fehlenden Mitteilungspflicht seitens ausländischer Notare nach § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG a. F. nunmehr beseitigt würden, die vom Gesetzgeber im Zuge des HRefG noch hingenommen wurden.411 Gegen die Zulässigkeit der Auslandsbeurkundung aufgrund der MoMiGReform wird ferner geltend gemacht, die Neufassung des § 8 Abs. 3 Nr. 2 GmbHG unter ausdrücklicher Nennung des ausländischen Notars zeige im Umkehrschluss auf, dass in den übrigen Fällen, in denen das GmbHG den Notar nennt, nur ein deutscher Notar gemeint sein könne.412 Gegen eine solche Deutung wendet indes der BGH ein, der Gesetzgeber habe lediglich eine damals schon vorherrschende Auffassung in der Literatur und Rechtsprechung kodifizieren wollen, mit dem Ziel, eine schriftliche Belehrung eines im Ausland ansässigen Notars gegenüber einem im Ausland befindlichen Geschäftsführer als ausreichend zu werten; ferner sei die zulässige Belehrung durch einen ausländischen Notar gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 GmbHG gerade nicht auf diejenigen beschränkt, die dem deutschen Notar gleichwertig gegenüberstehen.413 § 8 Abs. 3 Nr. 2 GmbHG lasse daher ebenfalls keine zwingende Beurteilung über die Zulässigkeit der Auslandsbeurkundung zu.414 Überdies wird sowohl gegen die Anwendbarkeit der Ortsform als auch gegen die Substitutionsmöglichkeit i. S. des Art. 11 Abs. 1 Alt. 1 EGBGB ange410  So etwa Bauer / Anders, BB 2012, 593 (594  f.); Berger / Kleissl, DB 2008, 2235 (2240); Braun, DNotZ 2009, 585 (592 f.); Gerber, GmbHR 2010, 97 (98 f.); Heckschen, Das MoMiG in der notariellen Praxis, Rn. 531 f.; Süß, DNotZ 2011, 414 (422 f.). 411  BGH, Beschl. v. 17.12.2013  – II ZB 6 / 13, NZG 2014, 219 (221 f. [Rn. 19]). 412  Heckschen, Das MoMiG in der notariellen Praxis, Rn. 532; D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1046); Gerber, GmbHR 2010, 97 (98 f.); Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 110; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S.  179 f. 413  BGH, Beschl. v. 17.12.2013  – II ZB 6 / 13, NZG 2014, 219 (221 [Rn. 18]). 414  Vgl. auch Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 105; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 90; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 181.

§ 2. Verteilung von Verantwortung zur Einreichung einer Gesellschafterliste225

führt, der Gesetzgeber habe mit der Einbindung des deutschen Notars in den Fällen des § 40 Abs. 2 GmbHG die materielle Richtigkeit der Gesellschafterlisten im Hinblick auf die Rechtswirkungen des § 16 GmbHG erhöhen wollen, sodass schon § 40 Abs. 2 GmbHG einer notariellen Beurkundung durch einen im Ausland ansässigen Notar entgegenstehe.415 Dem wird insbesondere von der (höchstrichterlichen) Rechtsprechung416 begegnet, die Rechtswirkungen des § 16 GmbHG träten unabhängig davon ein, ob ein beurkundender Notar oder der Geschäftsführer, der oftmals juristischer Laie und deshalb weniger zur Wirksamkeitsprüfung gemäß § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG geeignet sei,417 die Liste zum Handelsregister eingereicht habe.418 Die gesetzgeberische Entscheidung zugunsten einer aufgespaltenen Zuständigkeit zwischen dem Geschäftsführer und dem an der Veränderung mitwirkenden Notar sei hinzunehmen. Würde die materielle Richtigkeit und die Beweisfunktion der Liste stets eine Beurkundung durch einen (deutschen) Notar erfordern, hätte der Gesetzgeber im Rahmen der GmbH-Reform auf die exklusive Einbindung des Notars anstelle einer Zuständigkeitsaufspaltung rekurrieren können.419 Die Regelung des § 40 Abs. 2 GmbHG sei lediglich als eine Folgeverpflichtung anzusehen, sodass die hieraus erwachsende Amtspflicht keine 415  Vgl. LG Frankfurt am Main, Urt. v. 7.10.2009  – 3-13 O 46 / 09, NZG 2009, 1353 (1353 f.); D. Mayer, MittBayNot 2014, 114 (118); Bayer, DNotZ 2009, 887 (891 f.); Berger / Kleissl, DB 2008, 2235 (2240); Bohrer, MittBayNot 2010, 17 (18); Gerber, GmbHR 2010, 97 (98 f.); Kindler, Geschäftsanteilsabtretungen im Ausland, S.  31 ff.; ders., BB 2010, 74 (76); König / Götte / Bormann, NZG 2009, 881 (885); V. Wagner, Verkehrsschutz beim redlichen Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 92 ff.; gegen eine Anwendbarkeit der Ortsform Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 128 f.; siehe auch Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 86 f. 416  BGH, Beschl. v. 17.12.2013  – II ZB 6 / 13, NZG 2014, 219 (222 [Rn. 22]); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2.3.2011  – I-3 Wx 236 / 10, NJW 2011, 1370 (1372). 417  Siehe hierzu bereits Kap. 3 § 1. B. II. sowie unten, Kap. 5 § 2. A. III. 2. a). 418  Vgl. auch Begemann / Galla, GmbHR 2009, 1065 (1069), die betonen, der Gesetzgeber habe es in der Hand gehabt, die Listeneinreichung generell öffentlichen Amtspersonen zuzuweisen; Hasselmann, ZIP 2010, 2486 (2488 f.); Olk / Nikoleyczik, DStR 2010, 1576 (1580). 419  Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 180; vgl. auch Mankowski, NZG 2010, 201 (204), wonach in der notariellen Mitwirkung und Mitteilung nicht der „exklusive Weg“ zu der angestrebten Beteiligungstransparenz gesehen werden kann; in diese Richtung auch Schockenhoff / Höder, ZIP 2006, 1841 (1846); Böttcher, NZG 2009, 1354 (1355) („Durch die […] Verpflichtung der Geschäftsführer wird die Richtigkeitsgewähr für die Gesellschafterliste aber in gleicher Weise sichergestellt.“); a. A. Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 95, die betont, dass selbst die Erstellung einer Liste durch den ausländischen Notar im Zweifel eine höherer Richtigkeitsgewähr als diejenige des Geschäftsführers entfalte; hierzu auch Kindler, Geschäftsanteilsabtretungen im Ausland, S. 31.

226 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

Aussage über die Wirksamkeit des Beurkundungsvorgangs als solche treffen könne.420 Die Frage der Zulässigkeit der Anteilsbeurkundung im Ausland richte sich unabhängig von § 40 Abs. 2 GmbHG allein nach § 15 Abs. 3 GmbHG, der aber durch die MoMiG-Reform gerade keine Änderung erfahren habe.421 Betont wird ferner die Notwendigkeit einer einheitlichen Betrachtung des § 40 Abs. 2 und § 15 Abs. 3 GmbHG und die Einbeziehung der Erhöhung der Richtigkeitsgewähr als neue Zwecksetzung des Beurkundungserfordernisses.422 Der Regelung des § 15 Abs. 3 GmbHG komme neben einer Beweis-, Warn- und Belehrungsfunktion überdies der Zweck zu, die Fungibilität der Geschäftsanteile so gering wie möglich zu halten.423 Die Befürworter der Wirksamkeit einer Auslandsbeurkundung verweisen hingegen darauf, § 15 Abs. 3 GmbHG bezwecke nicht selbst die Erhöhung der materiellen Richtigkeitsgewähr.424 Der ausländische Notar besitze i. d. R. keine vertieften Kenntnisse des deutschen Gesellschaftsrechts und könne deshalb schon nicht zur Erhöhung der Richtigkeitsgewähr beitragen.425 Zu berücksichtigen ist jedoch, dass auch der BGH426 ausdrücklich betont hat, die im Zweifel fehlenden Rechtskenntnisse des ausländischen Notars seien verzichtbar und daher nicht schon geeignet, einen Ausschluss der Auslandsbeurkundung zu begründen.427 Zuzustimmen ist der ablehnenden Auffassung, wenn sie das Erforder420  Siehe Saenger / Scheuch, BB 2008, 65 (67); für eine Trennung notarieller Amtspflichten aufgrund der Vorschriften über die Führung der Gesellschafterliste und der Frage der Wirksamkeit der Beurkundung auch Trendelenburg, GmbHR 2008, 644 (647 [Fn. 50]). 421  Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 106; Hasselmann, ZIP 2010, 2486 (2487); vgl. auch die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 25 f., welche eine Änderung des § 15 Abs. 3 GmbHG trotz vieler Kritik ausdrücklich ablehnt. 422  Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 87 ff.; kritisch hierzu Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbHGeschäftsanteilen, S.  130 ff.; Braun, DNotZ 2009, 585 (589 ff.); Bayer, DNotZ 2009, 887 (887 ff.). 423  Eingehend zu den Schutzzwecken des § 15 Abs. 3 GmbHG Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 82  ff. [m. w. N.]; Schlößer, GmbHR 2007, 301 (303 f.). Speziell zur Verhinderung des spekulativen Handels, siehe auch die Ausführungen der Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 30. 424  Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S.  106; a.  A. wohl Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 128 ff. 425  Braun, DNotZ 2009, 585 (591); Gerber, GmbHR 2010, 97 (98); Saenger / Scheuch, BB 2008, 65 (67). 426  BGH, Beschl. v. 17.12.2013  – II ZB 6 / 13, NZG 2014, 219 (221 [Rn. 14]). Diese Auffassung ist in der Literatur erheblich kritisiert worden, siehe hierzu die Nachweise in Kap. 3 § 2. C. I. 1. b), Fn. 403. 427  Hierzu Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 93; wohl auch Schockenhoff / Höder, ZIP 2006, 1841 (1846).

§ 2. Verteilung von Verantwortung zur Einreichung einer Gesellschafterliste227

nis einer differenzierten Betrachtung der Formzwecke der §§ 15 Abs. 3 und Abs. 4 GmbHG betont. Gleichwohl ändert die Tatsache, dass § 15 Abs. 3 GmbHG verschiedene Funktionen erfüllt, nichts daran, dass es nicht die Aufgabe des Formerfordernisses ist, die Richtigkeitsgewähr der Liste zu erhöhen.428 Wäre dies der Fall, so hätte sich durch die MoMiG-Reform, anders als von der Gesetzesbegründung429 angekündigt, keine Verbesserung der materiellen Richtigkeit im Vergleich zur vorherigen Rechtslage eingestellt, da § 15 Abs. 3 GmbHG unverändert geblieben ist.430 Selbst wenn aber eine gemeinsame Zwecksetzung von § 15 Abs. 3 und § 40 Abs. 2 GmbHG anerkannt würde, verblieben dennoch andere Argumente, die für eine Zulässigkeit der Auslandsbeurkundung unter Geltung der Geschäftsform sprechen. So führt das OLG Düsseldorf an, dass eine Nichtzulassung der Auslandsbeurkundung der erklärten Zielsetzung des MoMiG widersprechen würde, die Attraktivität der Rechtsform „GmbH“ im internationalen Wettbewerb mit anderen Gesellschaftsformen zu steigern.431 Namentlich Rieg432 als auch Kotthaus433 weisen in diesem Zusammenhang auf die Aufhebung der Vorschrift des § 4a Abs. 2 GmbHG a. F. hin, womit es deutschen Gesellschaften nunmehr freigestellt sei, ihren Verwaltungssitz abweichend vom Satzungssitz in das Ausland zu verlegen, um ihre „Geschäftstätigkeit“ durch eine Zweigniederlassung auszuüben. Hierdurch werde deutlich, dass die Auslandsbeurkundung nicht per se unzulässig sein soll, da es inkonsequent wäre, einerseits die Verlagerung der Geschäftstätigkeit einer GmbH ins Ausland zu gestatten, andererseits eine Übertragung von Geschäftsanteilen am Ort der Zweigniederlassung zu versagen.434 428  Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S.  106; a.  A. Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 87; Braun, DNotZ 2009, 585 (591 f.). 429  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 101, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44. 430  Andere Ansicht Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 87, die eine solche Sichtweise als zu „formalistisch“ ansieht. 431  OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2.3.2011  – I-3 Wx 236 / 10, NJW 2011, 1370 (1372); Olk, NZG 2011, 381 (383); Saenger / Scheuch, BB 2008, 65 (67), die von einem Verstoß gegen das Postulat der Europäisierung des Gesellschaftsrechts sprechen; ebenso Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 89 [m. w. N.]; Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 286; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 15 Rn. 91. 432  Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 182; Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 105. 433  Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S.  90 f. 434  Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 182; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG,

228 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

Es wird deutlich, dass für die Zulässigkeit der Auslandsbeurkundung unter Anwendung der Geschäftsform auch nach der MoMiG-Reform, insbesondere der Neufassung des § 40 Abs. 2 GmbHG, starke Argumente greifen. Für die Untersuchung der Einreichungskompetenz in den Fällen der Auslandsbeurkundung muss die Frage der Zulässigkeit der Auslandsbeurkundung jedoch keiner Beantwortung unter Berücksichtigung sämtlicher internationaler Rechtsvorschriften zugeführt werden. Dies gilt umso mehr, als dass die Frage der Formwahrung im Fall der Auslandsbeurkundung stets eine Einzelfallbetrachtung erfordert, welche die Gegebenheiten des jeweiligen Landes berücksichtigt. Da an dieser Stelle die Wirksamkeit der Auslandsbeurkundung nach Art. 11 Abs. 1 Alt. 2 EGBGB mit dem überwiegenden Teil der Rechtsprechung und Literatur435 befürwortet wird, soll nachfolgend allein untersucht werden, ob den im Ausland ansässigen Notar auch eine Zuständigkeit zur Einreichung einer aktualisierten Gesellschafterliste aus § 40 Abs. 2 GmbHG zusteht oder nicht. 2. Das Meinungsbild hinsichtlich der Frage der Einreichungszuständigkeit bei Beurkundung der Anteilsabtretung durch einen im Ausland ansässigen Notar Ein nicht unerheblicher Teil der Literatur behandelt die Frage der Zulässigkeit der Auslandsbeurkundung und die Verpflichtung bzw. Befugnis zur Einreichung der GmbH-Gesellschafterliste aus § 40 Abs. 2 GmbHG einheitlich. Namentlich D. Mayer geht hinsichtlich der Problematik der Zulässigkeit der Auslandsbeurkundung nach § 15 Abs. 3 GmbHG ebenfalls von einer Konnexität von Beurkundungszuständigkeit und Einreichungsverpflichtung aus § 40 Abs. 2 GmbHG aus.436 Obgleich die Formulierung „Notar“ sowohl inländische als auch ausländisch Notare erfasse, müsse eine Einreichungspflicht, geschweige denn ein Einreichungsrecht, mit den aus der „Doppelzuständigkeit verbundenen Problemen“ sowie der „unklaren Haftungslage“ seiner Meinung nach ausscheiden.437 Da der beurkundende Notar in diesen Fällen nicht gemäß § 40 Abs. 2 GmbHG zur Einreichung einer aktualisierten Liste verpflichtet bzw. berechtigt werde, scheide folglich auch eine wirksame Beurkundung gemäß § 15 Abs. 3 GmbHG mangels Beurkundungszuständigkeit des im Ausland ansässigen Notars aus.438 Der BGH S. 90 f.; vgl. auch Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 105; Mankowski, NZG 2010, 201 (204). 435  Eingehend Dignas, Die Auslandsbeurkundung von gesellschaftsrechtlichen Vorgängen einer deutschen GmbH, S. 185 ff. 436  D. Mayer, MittBayNot 2014, 114 (118). 437  D. Mayer, MittBayNot 2014, 114 (117). 438  D. Mayer, MittBayNot 2014, 114 (118).

§ 2. Verteilung von Verantwortung zur Einreichung einer Gesellschafterliste229

betont indes, dass ungeachtet der Tatsache einer fehlenden Verpflichtung des im Ausland ansässigen Notars zur Einreichung einer aktualisierten Liste aus § 40 Abs. 2 GmbHG, dieser dennoch hierzu befugt sei, sofern eine Gleichwertigkeit der Amtstätigkeit festgestellt werden könne.439 Die Ablehnung einer Einreichungsbefugnis des im Ausland ansässigen Beurkundungsnotars beruhe auf der „rechtsirrigen Auffassung“, die Zuständigkeit des Geschäftsführers aus § 40 Abs. 1 GmbHG und die des Notars nach Abs. 2 würden einander ausschließen.440 Die Gleichwertigkeit der notariellen Beurkundung ist nach der befürwortenden Auffassung einerseits Voraussetzung für das materiell-rechtliche Wirksamwerden der Anteilsübertragung gemäß § 15 Abs. 3 GmbHG, andererseits aber auch Grundlage einer hierauf aufbauenden Befugnis zur Einreichung einer aktualisierten Gesellschafterliste. So betont der BGH selbst die Konnexität beider Vorgänge, wenn dieser in Bezug auf die Listeneinreichung von einer „Annexkompetenz“ spricht, die aus seiner Beurkundungskompetenz folge.441 Der wohl überwiegende Teil der Literaturtrennt beide Fragestellungen und geht von einer Inkonnexität von Beurkundungs- und Einreichungszuständigkeit aus.442 In diesem Sinne ordnet Hasselmann die Regelung des § 40 Abs. 2 GmbHG zutreffend als eine neutrale Norm ein, die keine Aussage über die Rechtswirksamkeit einer im Ausland vorgenommenen notariellen Beurkundung nach § 15 Abs. 3 GmbHG als solche trifft, sondern allein die Anforderungen an die ordnungsgemäße Erstellung und Einreichung der Gesellschafterliste regelt.443 Umgekehrt dürfe aus der Zulässig439  BGH, Beschl. v. 17.12.2013 – II ZB 6 / 13, NZG 2014, 219 (220 f. [Rn. 12 f.]). Für eine Einreichungszuständigkeit plädiert etwa auch Bednarz, BB 2008, 1854 (1859); ebenso Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 15 Rn. 22a (Einreichungszuständigkeit des Geschäftsführers, sofern der ausländische Notar die Liste nicht einreicht); Gottschalk, DZWIR 2009, 45 (47); Götze / Bressler, NZG 2007, 894 (896); Mankowski, NZG 2010, 201 (203 ff., 207); so auch noch D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (411); Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S.  297; Schneider, GmbHR 2009, 393 (396). 440  BGH, Beschl. v. 17.12.2013  – II ZB 6 / 13, NZG 2014, 219 (220 [Rn. 12]). 441  BGH, Beschl. v. 17.12.2013  – II ZB 6 / 13, NZG 2014, 219 (220 [Rn. 13]). 442  Vgl. OLG München, Beschl. v. 6.2.2013  – 31 Wx 8 / 13, NZG 2013, 340 (340 f.); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2.3.2011  – I-3 Wx 236 / 10, NJW 2011, 1370 (1371); Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 15 Rn. 27a; Altmeppen, in: Roth /  Altmeppen-GmbHG, § 15 Rn. 90 f.; Berger / Kleissl, DB 2008, 2235 (2239 f.); Hasselmann, NZG 2013, 325 (327 f.); ders., ZIP 2010, 2486 (2487, 2489 f.); wohl auch Mankowski, NZG 2010, 201 (207); Olk / Nikoleyczik, DStR 2010, 1576 (1580); Peters, DB 2010, 97 (99 f.); Preuß, in: FS Spiegelberger (2009), S. 876 (887); Saenger / Scheuch, BB 2008, 65 (67); Schlößer, GmbHR 2007, 301 (303); Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 107; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 185 ff.; a. A. Bauer / Anders, BB 2012, 593 (594 f.). 443  Hasselmann, ZIP 2010, 2486 (2490).

230 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

keit der Auslandsbeurkundung nicht schon gefolgert werden, der Beurkundungsnotar sei sodann auch generell zur Einreichung einer aktualisierten Liste berechtigt.444 II. Keine Einreichungspflicht bzw. Einreichungsbefugnis des im Ausland ansässigen Beurkundungsnotars Im Folgenden soll untersucht werden, ob die Einreichung einer aktualisierten GmbH-Gesellschafterliste durch den im Ausland ansässigen Beurkundungsnotar den Anforderungen des Listenkorrekturverfahrens aus § 40 GmbHG entspricht. 1. Beurkundung einer GmbH-Geschäftsanteilsabtretung Die höchstrichterliche Rechtsprechung445 und auch die ganz vorherrschende Literaturmeinung446 lehnen eine Verpflichtung des ausländischen Notars zur Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste infolge seiner 444  So aber ausdrücklich BGH, Beschl. v. 17.12.2013  – II ZB 6 / 13, NZG 2014, 219 (220 f. [Rn. 13]). 445  BGH, Beschl. v. 17.12.2013 – II ZB 6 / 13, NZG 2014, 219 (220 f. [Rn. 12 f.]); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2.3.2011  – I-3 Wx 236 / 10, NJW 2011, 1370 (1371); OLG München, Beschl. v. 6.2.2013  – 31 Wx 8 / 13, NZG 2013, 340 (340 f.); siehe auch LG Frankfurt am Main, Urt. v. 7.10.2009  – 3-13 O 46 / 09, NZG 2009, 1353 (1355). 446  So die ganz herrschende Auffassung, vgl. Altmeppen, in: Roth / AltmeppenGmbHG, § 40 Rn. 19; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 224; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 27; ders., DNotZ 2009, 887 (888); Bednarz, BB 2008, 1854 (1859); Begemann / Galla, GmbHR 2009, 1065 (1069); Berger / Kleissl, DB 2008, 2235 (2239); Berninger, GmbHR 2009, 679 (682); Böhringer, BWNotZ 2008, 104 (110); Bohrer, MittBayNot 2010, 17 (17 f.); Braun, DNotZ 2009, 585 (592); Engel, DStR 2008, 1593 (1597 f.); Götze / Bressler, NZG 2007, 894 (896); Greitemann / Bergjan, in: FS Pöllath + Partners (2008), S. 271 (281 f.); Grunewald / Gehling / Rodewig, ZIP 2006, 685 (688); D. Mayer, MittBayNot 2014, 114 (117); anders noch ders., DNotZ 2008, 403 (411), der eine Verpflichtung nur aufgrund gesonderter vertraglicher Vereinbarung annahm; Noack, in: FS Hüffer (2010), S. 723 (726); Olk, NZG 2011, 381 (383); Rau, DStR 2006, 1892 (1894 [Fn. 15]); Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 110; Preuß, in: FS Spiegelberger (2009), S. 876 (877); Rodewald, GmbHR 2009, 196 (197); Saenger / Scheuch, BB 2008, 65 (67); Schneider, GmbHR 2009, 393 (396); Wachter, ZNotP 2008, 378 (390 [Fn. 59]); siehe ferner Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 102; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 185 ff.; Röber, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 216; J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 108; V. Wagner, Verkehrsschutz beim redlichen Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 94; Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 108 f.; Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesell-

§ 2. Verteilung von Verantwortung zur Einreichung einer Gesellschafterliste231

notariellen Beurkundung des Anteilsübertragungsgeschäfts ab. Begründet wird dies damit, dass § 40 Abs. 2 GmbHG eine öffentlich-rechtliche Amtspflicht darstelle, die aufgrund des Territorialitätsprinzips des kontinentaleuropäischen Rechtsdenkens keinen extraterritorialen Geltungsanspruch besitze und im Ausland ansässige Notare nicht verpflichten könne.447 Eine Unterwerfung unter das deutsche Recht im Sinne einer Rechtsanrufung448 scheide schon deshalb aus, weil der Notar nach allgemeiner Ansicht mit § 40 Abs. 2 GmbHG beurkundungsverfahrensrechtliche Pflichten in alleiniger Verantwortung449 erfülle, die nicht zur Disposition der Parteien stehen.450 Dementsprechend sei auch eine, durch gesonderte Parteivereinbarung mit dem beurkundenden Notar, entstehende vertragliche Einreichungsverpflichtung zu verwerfen.451 Abzulehnen ist im Übrigen die Ansicht, welche noch unter schaftsrecht, S. 291 f.; a. A. Wälzholz, MittBayNot 2008, 425 (435); kritisch auch Mankowski, NZG 2010, 201 (204). 447  Exemplarisch Bohrer, MittBayNot 2010, 17 (17); Süß, DNotZ 2011, 414 (421); Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 132 f., 134; Preuß, in: FS Spiegelberger (2009), S. 876 (887); K. Sikora, NWB 2010, 992 (994); inkonsequent aber Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 95 f., wonach der Begriff des Notars in § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG auch den ausländischen Notar umfasse, gleichwohl aber eine verpflichtende Zuständigkeit aufgrund der Tatsache, dass deutsches Recht nur deutsche Amtsträger verpflichten könne, ausgeschlossen sei; kritisch Mankowski, NZG 2010, 201 (203), mit einer Unterscheidung von Anwendungsbereich auf der einen und faktischer Durchsetzbarkeit auf der anderen Seite. 448  Andere Ansicht Wälzholz, MittBayNot 2008, 425 (435), der davon ausgeht, der ausländische Notar, der deutsches Recht anwende, sei sodann auch zur Einreichung verpflichtet und folgt damit der Theorie der Rechtsunterworfenheit durch Rechtsanrufung; vgl. auch Zöllner, in: Die GmbH-Reform in der Diskussion, S. 175 (180 f.); anders noch Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG (2006), § 40 Rn. 16; vgl. auch Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 185, der nachfolgend nur den deutschen Notar als Adressat des Normbefehls des § 40 Abs. 2 GmbHG ansieht. 449  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 101; siehe auch nachfolgend die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44. Eingehend zur vertraglichen Verpflichtung des Notars unter Geltung der Rom I-VO (Verordnung (EG) Nr. 593 / 2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I) (ABl. EU Nr. L 177 / 6)) J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 108 ff. 450  Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 106; vgl. auch Bohrer, MittBayNot 2010, 17 (17), der betont, die lex fori lasse sich weder wählen noch derogieren; a. A. Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 186; Röber, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 216; Wicke, Wicke-GmbHG, § 40 Rn. 12. 451  Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 106; Preuß, in: FS Spiegelberger (2009), S. 876 (888); Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 27; a. A. aber D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (411); Götze / Bressler, NZG

232 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

Geltung der Art. 27, 28 EGBGB, die nunmehr durch das Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EG) Nr. 593 / 2008 (Rom I-VO) mit Wirkung zum 17.12.2009 weggefallen sind, angenommen hatte, die Einreichungsverpflichtung des Notars aus § 40 Abs. 2 GmbHG unterläge nach diesen Vorschriften der Wählbarkeit der Parteien.452 Dem steht entgegen, dass die Einreichungsverpflichtung des Notars aus § 40 Abs. 2 GmbHG gerade nicht aus der notariellen Beurkundung des schuldrechtlichen Kausalgeschäfts, sondern allein aus der Beurkundung des dinglichen Übertragungsgeschäfts als dem rechtlich letztentscheidenden Schritt zum Eintritt der Veränderung folgt.453 Das anwendbare Sachrecht in Bezug auf das dingliche Übertragungsgeschäft richtet sich indes allein nach Art. 11 Abs. 1 EGBGB und gerade nicht nach Art. 27 EGBGB, da letzterer nur das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäfte erfasste und heute durch Art. 11 Abs. 1 Rom I-VO ersetzt wird.454 Der BGH455 wie auch das OLG Düsseldorf456 nehmen bei Gleichwertigkeit der notariellen Beurkundung zu der eines deutschen Notares, ungeachtet einer mangelnden Einreichungspflicht, gleichwohl eine Befugnis des im Ausland ansässigen Beurkundungsnotars an, eine geänderte Liste mitsamt der Bescheinigung i. S. des § 40 Abs. 2 S. 2 GmbHG einreichen zu dürfen.457 Diese folge als Annexkompetenz aus der eigentlichen Beurkundungs2007, 894 (896); unklar Begemann / Galla, GmbHR 2009, 1065 (1069 f.), die im Falle einer derartigen Vereinbarung eine Entlastung des zuständigen Geschäftsführers als nicht möglich ansehen und dabei offenbar von einer vertraglich geschaffenen kumulativen Einreichungskompetenz ausgehen; sogar von einer vertraglichen Nebenpflicht ausgehend Rau, DStR 2006, 1892 (1895). 452  So aber Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 292 ff.; ebenfalls eine Anwendbarkeit des Art. 27 Abs. 1 S. 1 EGBGB befürwortend Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 98. 453  Siehe hierzu Kap. 3 § 2. B. I. Vgl. auch Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 282, der selbst betont, die Einbeziehung des Notars rechtfertige sich allein aus dem Umstand, dass dieser „nahe genug“ an dem dinglichen Übertragungsgeschäft mitwirkt. 454  So schon Bayer, DNotZ 2009, 887 (889); Olk, NZG 2011, 381 (382); Mankowski, NZG 2010, 201 (202). 455  BGH, Beschl. v. 17.12.2013  – II ZB 6 / 13, NZG 2014, 219 (220 ff. [Rn.  12 ff.]). 456  OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2.3.2011  – I-3 Wx 236 / 10, NJW 2011, 1370 (1370 ff.). 457  Dem nachfolgend Götze / Bressler, NZG 2007, 894 (896); Vossius, DB 2007, 2299 (2304); Schneider, GmbHR 2009, 393 (396); Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 96 ff., 100; Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 297; ders., NZG 2014, 1137 (1141); Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (362); Meichelbeck / Krauß, DStR 2014, 752 (754); Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 188;

§ 2. Verteilung von Verantwortung zur Einreichung einer Gesellschafterliste233

tätigkeit und diene der Erleichterung der Verfahrensabläufe im Interesse aller.458 Es seien insbesondere keine Gründe ersichtlich, die bei Gleichwertigkeit der Beurkundung gegen eine Einreichungskompetenz sprechen.459 Argumente, die gegen ein Recht zur Listeneinreichung sprechen, werden seitens der ablehnenden Literaturansicht indes viele vorgebracht. Insbesondere die vom Gesetzgeber gewollte Aufspaltung der Einreichungszuständigkeit in die Geschäftsführerzuständigkeit auf der einen und der Notarzuständigkeit auf der anderen Seite spricht gegen ein zusätzliches Einreichungsrecht des ausländischen Notars, der nicht nach § 40 Abs. 2 GmbHG verpflichtet wird.460 Entgegen der vom BGH vertretenen kumulativen Einreichungsverpflichtungen der Absätze 1 und 2 liegt der Zuständigkeitsaufspaltung des § 40 GmbHG ein Exklusivitätsverhältnis zugrunde, dergestalt, dass die zuständigkeitsbegründende Mitwirkung des Notars gemäß Abs. 2 eine Verpflichtung des Geschäftsführers aus Abs. 1 ausschließt.461 Ein Nebeneinander von Geschäftsführer- und Notarzuständigkeit war ausweislich der Gesetzesbegründung, wonach der Notar „anstelle“462 der GeRöber, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 216; Bunnemann, in: Bunnemann / Zirngibl, Auswirkungen des MoMiG auf bestehende GmbHs, § 3 Rn. 96; ders., in: Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung in der Praxis, § 3 Rn. 120; Kölmel, in: Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung in der Praxis, § 9 Rn. 138; Wicke, Wicke-GmbHG, § 40 Rn. 12. 458  BGH, Beschl. v. 17.12.2013  – II ZB 6 / 13, NZG 2014, 219 (221 [Rn. 13]); vgl. auch Götze / Bressler, NZG 2007, 894 (896); ausdrücklich gegen eine Qualifizierung als „Annexkompetenz“ Preuß, in: FS Spiegelberger (2009), S. 876 (887). 459  Vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2.3.2011  – I-3 Wx 236 / 10, NJW 2011, 1370 (1372), wonach keine Anhaltspunkte erkennbar seien, die gegen eine Eignung des ausländischen Notars zur Einreichung der Liste sprechen könnten; ähnlich Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 297, der einen Gleichlauf zwischen Beurkundungs- und Einreichungszuständigkeit fordert. 460  Siehe OLG München, Beschl. v. 6.2.2013  – 31 Wx 8 / 13, NZG 2013, 340 (340 f.), wonach in der Zulassung eines Einreichungsrechts ein Konzeptionswiderspruch zu sehen sei; ferner Begemann / Galla, GmbHR 2009, 1065 (1070); Hasselmann, NZG 2013, 325 (327); Süß, DNotZ 2011, 414 (422); J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 110 f. 461  Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 106 f.; J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 110 f.; Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 129; Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 108 f.; Wicke, MittBayNot 2014, 13 (15); a. A. aber wohl ders., Wicke-GmbHG, § 40 Rn. 12; Röber, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 216; Meichelbeck / Krauß, DStR 2014, 752 (754); Bunnemann, in: Bunnemann / Zirngibl, Auswirkungen des MoMiG auf bestehende GmbHs, § 3 Rn. 89; ders., in: Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung in der Praxis, § 3 Rn. 115 f.; Kölmel, in: Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung in der Praxis, § 9 Rn. 136. 462  Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 101; Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44.

234 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

schäftsführer tätig wird und die Geschäftsführerzuständigkeit sodann „entfällt“463, nicht gewollt.464 Namentlich Omlor betont in diesem Zusammenhang ebenfalls die Sperrwirkung des § 40 Abs. 2 GmbHG für sämtliche Fälle „abstrakter Mitwirkungsbedürftigkeit“ eines Notars.465 Auch Heckschen sieht in der Befürwortung eines kumulativen Einreichungsrechts einen Widerspruch zur Gesetzessystematik des § 40 GmbHG.466 Zur Verdeutlichung der Problematik führt dieser aus, ein Einreichungsrecht Dritter könnte ansonsten beliebig erweitert werden, etwa dergestalt, dass auch ein Gericht, das einen Vergleich beurkundet, künftig zur Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste berechtigt sein könnte.467 Er veranschaulicht hiermit die Zerbrechlichkeit eines kumulativen Einreichungsrechts zugunsten ausländischer Notare, da die Befürworter insbesondere keine Aussage über dessen Exklusivität im Vergleich zu anderen Institutionen treffen.468 Die Annahme eines kumulativen Einreichungsrechts birgt zudem, wie seitens einzelner Literaturvertreter zutreffend geltend gemacht wird, weitere Gefahren. So könnte ein bloßes Einreichungsrecht ohne korrespondierende Verpflichtung dazu führen, dass bei unterbliebener Einreichung des Notars gar keine Liste zum Handelsregister eingereicht würde, was letztlich die Transparenz der Anteilseignerstruktur verhindern würde.469 Einigkeit besteht indes über die Erforderlichkeit einer Mitteilung und Nachweiserbringung im Fall des § 40 Abs. 1 GmbHG.470 Mitteilung und Nachweis wirken für den Geschäftsführer mithin pflichtenbegründend.471 Da aber eine doppelte Listeneinreichung für ein und denselben Vorgang unzulässig sei, be463  Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 101; Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44. 464  Hierzu Kap. 3 § 2. A. I. 465  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S.  286; ders., NZG 2014, 1137 (1141). 466  Heckschen, BB 2014, 466 (466). 467  Heckschen, BB 2014, 466 (466). 468  Heckschen, BB 2014, 466 (466), der betont, das System des § 40 GmbHG gerate „vollends ins Wanken“, sofern neben dem Notar immer auch der Geschäftsführer zur Einreichung einer aktualisierten Gesellschafterliste verpflichtet und darüber hinaus auch der beurkundende ausländische Notare berechtigt sei. 469  D. Mayer, MittBayNot 2014, 114 (117); Roth, RNotZ 2014, 470 (475); siehe auch Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 286 f., der von einem Leerlauf der Transparenz des Gesellschafterkreises und der objektiven Verlässlichkeit der Gesellschafterliste spricht, sofern die Hauptanwendungsfälle des § 40 Abs. 2 GmbHG durch „geschickt gewählte Ortsformen“ umgangen werden könnte. 470  Siehe hierzu die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 99 f., sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44; vgl. ferner die Nachweise in Kap. 3 § 3. A. I., Fn. 533. 471  Hierzu Kap. 3 § 3. A. I.

§ 2. Verteilung von Verantwortung zur Einreichung einer Gesellschafterliste235

dürfe es seitens des Geschäftsführers, will er die geänderte Gesellschafterliste einreichen, zunächst weiterer Ermittlungen, ob bzw. wann eine Listeneinreichung des Notars erfolgt sei.472 Die vom Gesetzgeber bezweckte Verfahrenserleichterung würde hiermit konterkariert. Zudem stehe die gesetzgeberische Entscheidung über die im Einzelfall zuständige Einreichungsperson gerade nicht zur Disposition der Parteien.473 In diesem Sinne wird gegen die Einreichungskompetenz des Notars eingewendet, es dürfe den Parteien des Anteilsübertragungsgeschäfts nicht freigestellt werden, durch den Gang ins Ausland weitere Optionen hinsichtlich der Einreichungszuständigkeit zu schaffen.474 Wird dieser Gedanke weitergeführt, so könnten sowohl der beurkundende Notar die freiwillige Listeneinreichung sowie die Vertragsparteien eine entsprechende Mitteilung und Nachweiserbringung gegenüber dem Geschäftsführer bewusst unterlassen. Die Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen wäre damit ein probates Mittel, die Publizität der Beteiligungsverhältnisse in der GmbH zu verhindern. Im Ergebnis würde die Eröffnung eines kumulativen Einreichungsrechts des Notars ein Missbrauchspotential im Zusammenhang mit der GmbH-Gesellschafterliste eröffnen, anstelle es zu schließen.475 Überdies führt der BGH im Rahmen seiner Entscheidung zur Einreichungszuständigkeit im Fall der Auslandsbeurkundung aus, das Registergericht sei lediglich zur Überprüfung der formalen Anforderungen des § 40 GmbHG berechtigt, sodass es eine Liste immer dann zurückweisen müsse, wenn der die Liste Unterzeichnende keine der in § 40 GmbHG genannten Personen ist.476 Im Übrigen seien etwaige Zweifel, ob im konkreten Fall der Geschäftsführer oder der beteiligte Notar zur Listenaktualisierung verpflichtet ist, nur durch eine materielle Prüfung zu klären und daher ausgeschlossen.477 Einer Über472  Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S.  106  ff.; D. Mayer, MittBayNot 2014, 114 (117); Roth, RNotZ 2014, 470 (475), spricht von einer Gefahr „positiver Kompetenzkonflikte“. 473  D. Mayer, MittBayNot 2014, 114 (118). Siehe hierzu auch oben, Kap. 3 § 2. A. 474  D. Mayer, MittBayNot 2014, 114 (118), der dies jedoch auf die Zuständigkeit des weisungsunterworfenen Geschäftsführers bezieht und im Ergebnis überdies eine wirksame Auslandsbeurkundung ausschließt; in diese Richtung auch Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 286 f. 475  Vgl. D. Mayer, MittBayNot 2014, 114 (117 f.); Herrler, GmbHR 2013, 617 (629). 476  BGH, Beschl. v. 17.12.2013  – II ZB 6 / 13, NZG 2014, 219 (220 [Rn. 8 ff.]); vgl. auch zuvor schon BGH, Beschl. v. 20.9.2011  – II ZB 17 / 10, BGHZ 191, 84 (87) = NZG 2011, 1268 (1268 [Rn. 10]). Siehe hierzu bereits oben, Kap. 3 § 1. B. III. 1. d). 477  BGH, Beschl. v. 17.12.2013  – II ZB 6 / 13, NZG 2014, 219 (220 [Rn. 10 m. w. N.]), zur Versagung eines inhaltlichen Prüfungsrechts zugunsten des Registergerichts.

236 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

prüfung der Einreichungszuständigkeit sei die Einreichung eines im Ausland ansässigen Notars jedoch dann zugänglich, wenn dessen Listeneinreichung derjenigen eines Dritten, d. h. von § 40 GmbHG nicht genannten Personen, gleichstünde.478 Nach Auffassung des BGH stelle eine Zurückweisung seitens des Registergerichts gleichwohl ein unzulässiges Vorgehen dar, da der im Ausland ansässige Notar im Falle der Gleichwertigkeit seiner Amtstätigkeit zumindest zur Einreichung einer Gesellschafterliste berechtigt ist.479 Die Ausführungen des BGH liefern zugleich Argumente, weshalb eine etwaige Beurkundungszuständigkeit aus § 15 Abs. 3 GmbHG nicht mit der Frage der Einreichungszuständigkeit nach § 40 Abs. 2 GmbHG gleich beantwortet werden darf. Würde die Wirksamkeit der Auslandsbeurkundung unter Geltung des Gleichwertigkeitspostulats befürwortet werden, so würde die Beurteilung der Einreichungszuständigkeit des im Ausland ansässigen Notars demgemäß eine Gleichwertigkeitsprüfung erfordern.480 Begemann /  Galla weisen aber zutreffend darauf hin, dass sich der im Ausland ansässige Notar aufgrund der Umstellung des Einreichungssystems durch das EHUG481 und der nunmehr ausschließlichen Nutzung des elektronischen Gerichtsund Verwaltungspostfaches (EGVP) mit technischen Schwierigkeiten konfrontiert sieht, soweit dessen Tätigkeit zur Anerkennung im deutschen Rechtsverkehr einer Legalisation bedarf.482 Wie jeder Notar, der eine Gesellschafterliste zum elektronischen Registerordner des Handelsregisters einreichen will, benötige auch der im Ausland ansässige Notar eine entsprechende Software zur Kommunikation mit dem Handelsregister, eine Signaturkarte mit dem Attribut „Notar“ sowie ein hierfür vorgesehenes Kartenlesegerät.483 Die Einreichung der Gesellschafterliste erfordere gemäß § 12 Abs. 2 S. 2 HGB i. V. m. § 39a BeurkG die Übermittlung durch ein einfaches elektronisches Zeugnis, dergestalt, dass die Notareigenschaft des Einreichenden durch den Verbund des Zeugnisses mit dem Notarattribut qualifi478  BGH,

Beschl. v. 17.12.2013  – II ZB 6 / 13, NZG 2014, 219 (220 [Rn. 11]). Beschl. v. 17.12.2013  – II ZB 6 / 13, NZG 2014, 219 (220 [Rn. 12 f.]). 480  D. Mayer, MittBayNot 2014, 114 (117); Hasselmann, NZG 2013, 325 (327), betont, die Frage der Gleichwertigkeit der Beurkundung habe hiermit „nichts zu tun“; Herrler, GmbHR 2013, 617 (627 ff.). 481  Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG) v. 10.11.2006, welches mit Wirkung zum 1.1.2007 in Kraft getreten ist (BGBl. I S. 2553). 482  Begemann / Galla, GmbHR 2009, 1065 (1068 f.). 483  Begemann / Galla, GmbHR 2009, 1065 (1068), mit exemplarischem Hinweis auf eine Zertifizierung durch das Justizdepartement eines schweizerischen Kantons als Nachweis der Notareigenschaft (dies., a. a. O., 1065 (1068 [Fn. 26])); Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 133 f.; hierzu auch Meichelbeck / Krauß, DStR 2014, 752 (755). 479  BGH,

§ 2. Verteilung von Verantwortung zur Einreichung einer Gesellschafterliste237

ziert, zu bestätigen sei.484 Probleme ergeben sich laut Begemann / Galla jedoch dann, wenn das Tätigwerden des im Ausland ansässigen Notars nunmehr eine Legalisation mittels Apostille gemäß dem Haager Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 zur Befreiung ausländischer öffentlicher Urkunden von der Legalisation485 erfordere.486 Die Apostille zwecks Anerkennung der Tätigkeit im deutschen Rechtsverkehr werde nur in Papierform durch die ausstellende Behörde erteilt, weshalb die Einreichung der Apostille als angehangener elektronischer Scan nicht den Anforderungen an ein elektronisches Zeugnis i. S. v. § 39a BeurkG gerecht werde, da das elektronische Zeugnis seinerseits eine entsprechende Apostille als Notarattribut erfordere, die aber aufgrund ihrer Papiergebundenheit nicht erteilt werden könne.487 Hieraus folgt, dass die Einreichung einer Gesellschafterliste verfahrensfehlerhaft erfolgt und durch das Registergericht aufgrund einer Verletzung der formalen Anforderungen des § 40 GmbHG i. V. m. § 12 Abs. 2 S. 2 HGB, § 39a BeurkG zurückzuweisen wäre. Im Ergebnis käme die Überprüfung dieser Formalanforderungen durch das Registergericht in Art und Umfang einer inhaltlichen Prüfung nahe. Eine Gleichwertigkeitsprüfung im Rahmen des Registerverfahrens würde einen abstrakt-generellen Vergleich des ausländischen als auch des deutschen Beurkundungsverfahrensrechts erfordern und damit zugleich den üblichen Prüfumfang488 für formale Anforderungen i. S. v. § 40 GmbHG übersteigen.489 Vorrangig dient die Feststellung der Gleichwertigkeit der Beurkundung aber der Frage, ob die Auslandsbeurkundung als solche materiell-rechtlich wirksam ist, da nur in diesem Fall eine entsprechende 484  Begemann / Galla, GmbHR 2009, 1065 (1068 f.); siehe hierzu auch KammerG Berlin, Beschl. v. 20.6.2011  – 25 W 25 / 11, GmbHR 2011, 982 (983). 485  Dieses wurde durch das Gesetz zu dem Haager Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 zur Befreiung ausländischer öffentlicher Urkunden von der Legalisation, mit Wirkung v. 22.6.1965 umgesetzt (BGBl. II S. 875). Das Übereinkommen ist abgedruckt unter BGBl. II 1965, S. 876 ff. 486  Begemann / Galla, GmbHR 2009, 1065 (1069). 487  Begemann / Galla, GmbHR 2009, 1065 (1069). Dies gelte nicht für im Ausland ansässige Notare, deren Amtstätigkeit aufgrund bilateraler Abkommen keiner Legalisation bedarf, da diese unproblematisch die Liste einreichen können. Exemplarisch wird hierfür der Beglaubigungsvertrag zwischen dem Deutschen Reiche und der Republik Österreich v. 21.6.1923 (BGBl. 1924 II, S. 61) genannt (siehe dies., a. a. O., 1065 (1069 [Fn. 30])), welcher mit Wirkung v. 1.1.1952 (BGBl. II 1952, S. 436) wieder angewendet wird. Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 97, will dieses Problem dadurch überwinden, dass ein deutscher Notar standardmäßig dem ausländischen Notar als Bote zur Hilfe kommt und die Einreichung mit der nötigen Apostille versieht; kritisch hierzu Mankowski, NZG 2010, 201 (203) („umständlicher und teurer Weg“). 488  Zum hier vertretenen Umfang der registergerichtlichen Prüfung der formalen Anforderungen der Gesellschafterliste oben, Kap. 3 § 1. B. III. 1. 489  D. Mayer, MittBayNot 2014, 114 (118).

238 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

Einreichungskompetenz bejaht wird.490 Insofern handelt es sich (faktisch auch) um eine inhaltliche Überprüfung der Listenangaben. Ein inhaltliches Prüfungsrecht seitens des Registergerichts ist aber aufgrund der Schutzwürdigkeit des materiell Berechtigten abzulehnen.491 Schon der Prüfungsaufwand, den das Registergericht für die Feststellung der Einreichungszuständigkeit im jeweiligen Einzelfall träfe, spricht damit gegen eine zusätzliche Einreichungszuständigkeit des ausländischen Notars. Hinzu kommt weiter, dass die Feststellung der Gleichwertigkeit als solche immer nur eine Einzelfallprüfung darstellt. Die Listeneinreichung durch den ausländischen Beurkundungsnotar wäre demnach stets dem Risiko einer nachträglichen „Kassierung“ der zum Handelsregister eingereichten Liste aufgrund eines der Entscheidung des Registergerichts widersprechenden Urteils ausgesetzt.492 Die damit einhergehende Rechtsunsicherheit ist im Hinblick auf die mit § 40 Abs. 2 GmbHG verbundenen gesetzgeberischen Ziele der erhöhten Transparenz der Anteilseignerstruktur wie auch der Missbrauchsbekämpfung durch die Steigerung der materiellen Richtigkeitsgewähr nicht hinnehmbar.493 Dies gilt umso mehr, als dass es im Zusammenhang mit der Einreichung einer aktualisierten Liste durch einen ausländischen Beurkundungsnotar noch nicht höchstrichterlich geklärt ist, ob diese Liste die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG entfaltet.494 Überdies ist es fraglich, wie der Schutz des materiell Berechtigten, dessen Listeneintragung vollständig unterbleibt bzw. nur verzögert erfolgt, auf sekundärrechtlicher Ebene gewährleistet wird. Während § 40 Abs. 3 GmbHG die Haftung des Geschäftsführers für schuldhafte Verletzungen seiner Einreichungsverpflichtungen aus § 40 Abs. 1 GmbHG regelt,495 folgt die ­ Haftung des Notars für verschuldete Amtspflichtverletzungen aus § 19 ­BNotO.496 Würde nunmehr neben der Einreichungspflicht des GmbH-Ge490  Vgl. BGH, Beschl. v. 17.12.2013  – II ZB 6 / 13, NZG 2014, 219 (220 f. [Rn. 13]); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2.3.2011  – I-3 Wx 236 / 10, NJW 2011, 1370 (1372). 491  Siehe hierzu ausführlich oben, Kap. 3 § 1. B. III. 2. 492  Jäger, jM 2014, 241 (243). 493  Hasselmann, NZG 2013, 325 (328), wonach die Rechtsunsicherheit „nur noch mehr“ vergrößert würde, würde die Befugnis zur Einreichung der Liste im Übrigen noch davon abhängig gemacht, ob eine Gleichwertigkeit zu der Tätigkeit eines nationalen Notars besteht. 494  So der Hinweis von D. Mayer, MittBayNot 2014, 114 (118). Hierzu ausführlich unten, Kap. 5 § 4. A. III. 1. sowie Kap. 5 § 4. C. V. 3. 495  Eingehend hierzu Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, passim. 496  Zur Haftung des nach § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG zuständigen Geschäftsführers sowie des nach § 40 Abs. 2 GmbHG verpflichteten Notars unten, Kap. 3 § 3. A. IV. sowie Kap. 3 § 3. B. IV.

§ 2. Verteilung von Verantwortung zur Einreichung einer Gesellschafterliste239

schäftsführers ein kumulatives Einreichungsrecht des ausländischen Notars angenommen, so wäre die bei herkömmlicher Beurkundung im Inland eindeutige Haftungssituation nunmehr mit einer nicht unerheblichen Rechtsunsicherheit verbunden.497 Insbesondere bestünde mangels Einreichungspflicht des Notars keine korrespondiere sekundärrechtliche Amtshaftung aus § 19 BNotO498, sodass fraglich wäre, ob neben der Haftung des Geschäftsführers überhaupt eine solche des Notars aufgrund einer schuldrechtlichen Vereinbarung möglich wäre. Im Gegenzug wäre der Geschäftsführer dazu verpflichtet, umgehend nach Wirksamwerden der mitgeteilten und nachgewiesenen Veränderung, die Einreichung der Liste zu veranlassen.499 Um einer Haftung aus § 40 Abs. 3 GmbHG zu entgehen, müsste der Geschäftsführer unabhängig davon, ob der Notar bereits eine Liste eingereicht hat oder nicht, selbst tätig werden.500 Ein Abwarten auf das Tätigwerden des Notars wäre ihm indes nicht zumutbar.501 Die Haftungssituation der Beteiligten würde im Ergebnis darauf hinwirken, dass für ein und dieselbe Veränderung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG mehrere, ggf. inhaltlich voneinander abweichende Listen zum Handelsregister eingereicht würden, was mit einem zusätzlichen registergerichtlichen Erfüllungsaufwand, aber im Zweifel auch mit Unsicherheiten im Hinblick auf § 16 GmbHG verbunden wäre.502 Indes war es aber das erklärte Ziel des MoMiG-Gesetzgebers, den Prüfungsaufwand für das Registergericht zu minimieren.503 Letztlich widerspricht auch die mit der kumulativen Einreichungsbefugnis einhergehende haftungsrechtliche Rechtsunsicherheit deren Befürwortung.504 2. Beurkundung einer Nießbrauchs- bzw. Nutzungspfandrechtsbestellung Genau wie die Abtretung eines GmbH-Geschäftsanteils nach § 15 Abs. 3 GmbHG bedarf auch die Bestellung eines Nießbrauchs als auch eines Nut497  Hasselmann, NZG 2013, 325 (328); Herrler, GmbHR 2013, 617 (627); Begemann / Galla, GmbHR 2009, 1065 (1070). 498  Zur Nachrangigkeit der notariellen Amtshaftung siehe statt aller Hogl, in: Beck’sches Notar-Handbuch, K. IV. 1. [Rn. 37 ff.]. 499  Hasselmann, NZG 2013, 325 (328); Herrler, GmbHR 2013, 617 (627); Begemann / Galla, GmbHR 2009, 1065 (1070). 500  Hasselmann, NZG 2013, 325 (328). 501  Hasselmann, NZG 2013, 325 (328). 502  Hasselmann, NZG 2013, 325 (328); ebenso Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 299 f., wenn auch dieser eine Einreichungszuständigkeit im Ergebnis bejaht; ders., NZG 2014, 1137 (1141). 503  Siehe die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 99; ebenso die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 43. 504  Hasselmann, NZG 2013, 325 (328); Nolting, GmbHR 2010, 584 (587); Begemann / Galla, GmbHR 2009, 1065 (1070).

240 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

zungspfandrechts zu ihrer Wirksamkeit der notariellen Beurkundung des dinglichen Übertragungsgeschäfts. So ordnet § 1069 BGB für den Nießbrauch bzw. § 1274 Abs. 1 S. 1 BGB für das Nutzungspfandrecht an, dass die Bestellung des Rechts nach den „für die Übertragung des Rechts geltenden Vorschriften“ erfolgt, sodass es i. V. m. § 15 Abs. 3 und Abs. 4 GmbHG auch hierfür erforderlich ist, dass sowohl das schuldrechtliche Kausalgeschäft als auch das dingliche Übertragungsgeschäft notariell beurkundet werden.505 Ungeachtet der Tatsache, inwiefern die Bestellung eines Nießbrauchs bzw. eines Nutzungspfandrechts der notariellen Beurkundung durch einen im Ausland ansässigen Notar zugänglich ist, mithin auch hier von einer Substitutionsmöglichkeit auszugehen ist,506 so können hinsichtlich der Frage der Zuständigkeit zur Listenaktualisierung i. S. des § 40 GmbHG die vorstehenden Ausführungen fruchtbar gemacht werden.507 Im Wege des Erst-Recht-Schlusses kann auch im Zusammenhang mit der Bestellung beschränkt dinglicher Rechte am GmbH-Geschäftsanteil nichts anderes gelten, als bei der Vollrechtsübertragung auch. III. Absolute Unzuständigkeit des im Ausland ansässigen Beurkundungsnotars zur eigenverantwortlichen Erstellung und Einreichung einer aktualisierten Liste Eine nähere Betrachtung der Modalitäten des Listenkorrekturverfahrens des § 40 GmbHG hat gezeigt, dass eine kumulative Einreichungsbefugnis des im Ausland ansässigen, die Anteilsübertragung beurkundenden Notars den gesetzgeberischen Wertungen und Zielsetzungen widerspricht und daher abzulehnen ist. Die Übertragung eines GmbH-Geschäftsanteils unter notarieller Beurkundung durch einen im Ausland ansässigen Notar muss daher so behandelt werden, als hätte gar kein Notar an einer Veränderung i. S. des § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG „mitgewirkt“. Es verbleibt demnach bei der ausschließlichen Zuständigkeit des GmbH-Geschäftsführers zur Erstellung und Einreichung einer aktualisierten Gesellschafterliste zum elektronischen Registerordner des Handelsregisters.508 Umgekehrt ist der im Ausland ansässi505  Der Mangel der Nichtbeurkundung des Kausalgeschäfts wird jedoch auch hier durch die notarielle Beurkundung des dinglichen Abtretungsvertrags geheilt (vgl. § 15 Abs. 4 S. 2 GmbHG). 506  Zur Wirksamkeit der Auslandsbeurkundung einer Verpfändung von GmbHAnteilen Bayer, DNotZ 2009, 887 (892 ff.); Gerber, GmbHR 2010, 97 (98 f.). 507  Vgl. auch Bayer, DNotZ 2009, 887 (894). 508  So auch i.  E. Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S.  106 f.; J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S.  110 f.; Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 129; Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 108 f.; a. A. Röber,

§ 2. Verteilung von Verantwortung zur Einreichung einer Gesellschafterliste241

ge Beurkundungsnotar als zur Listeneinreichung nicht befugte Person – wie grds. jede dritte, von § 40 Abs. 1, 2 GmbHG nicht genannte Person509 – als absolut unzuständig zu qualifizieren.510 Das Registergericht ist daher im Rahmen der Prüfung der Formalanforderungen an eine ordnungsgemäße Listeneinreichung i. S. des § 40 GmbHG dazu angehalten, die vom ausländischen Notar unterzeichnete und von diesem eigenverantwortlich eingereichte Liste zurückzuweisen.511 In der Praxis wird vielfach ein Auftreten des ausländischen Notars als Bote des Geschäftsführers bei der Erfüllung dessen Pflichten aus § 40 Abs. 1 GmbHG vorgeschlagen.512 Unabhängig davon, ob die Stellvertretung durch den im Ausland ansässigen Notar als zulässig erachtet wird oder nicht,513 ist für die Frage der formal ordnungsgemäßen Erstellung der Liste die Unterzeichnung durch den bzw. die Geschäftsführer entscheidend.514 Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 216; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 118 f.; Bunnemann, in: Bunnemann / Zirngibl, Auswirkungen des MoMiG auf bestehende GmbHs, § 3 Rn. 96; ders., in: Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung in der Praxis, § 3 Rn. 120 f.; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 35; Kölmel, in: Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung in der Praxis, § 9 Rn. 138; Wicke, Wicke-GmbHG, § 40 Rn. 12; Nolting, GmbHR 2010, 584 (585, 587); siehe auch Herrler, GmbHR 2013, 617 (629), der sich aufgrund der Probleme, die aus einer doppelten Einreichungszuständig folgen würden, gleichwohl für eine alleinige Zuständigkeit des ausländischen Notars ausspricht. 509  Siehe hierzu Kap. 3 § 1. B. III. 1. d). Zu den Folgen einer Listenerstellung, -unterzeichnung bzw. -einreichung durch eine absolut unzuständige Person unten, Kap. 5 § 4. A. III. 1. sowie Kap. 5 § 4. C. V. 3. 510  Herrler, GmbHR 2013, 617 (629). 511  Vgl. Kap. 3 § 1. B. III. 1. d). 512  Vgl. Bayer, DNotZ 2009, 887 (891); ders., in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 27; Hasselmann, ZIP 2010, 2486 (2490); Olk, NZG 2011, 381 (383); Wälzholz, MittBayNot 2008, 425 (435); so auch das OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2.3.2011  – I-3 Wx 236 / 10, NJW 2011, 1370 (1372); Heidinger, in: MünchKommGmbHG, § 40 Rn. 227; Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 71. 513  Gegen die Zulässigkeit der Stellvertretung des Geschäftsführers Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 17 [m. w. N.]; Heidinger, in: MünchKommGmbHG, § 40 Rn. 97; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 309; D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (413); a. A. Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 70, unter Berufung auf die insoweit unveränderte Rechtslage nach altem Recht; siehe auch ders., in: Ulmer-GmbHG (2006), § 40 Rn. 16; zur Vertretung der Geschäftsführung durch einen (ausländischen) Notar Tebben, RNotZ 2008, 441 (456). 514  Hasselmann, ZIP 2010, 2486 (2490); ders., NZG 2013, 325 (328); Olk, NZG 2011, 381 (383); Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 40 Rn. 18; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 27; Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 309; ders., in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 97, 227 (pro Botenschaft); Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 71; vgl. hierzu Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 70; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 40 Rn. 39.

242 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

D. Listenerstellung und -einreichung im Zuständigkeitsbereich des Geschäftsführers Gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG sind die Geschäftsführer einer GmbH verpflichtet, der Anmeldung eine unterschriebene Liste der Gesellschafter beizufügen, aus welcher deren Name, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort sowie die Nennbeträge und die laufenden Nummern der von einem jeden derselben übernommenen Geschäftsanteile ersichtlich sind. Die Erstellung und Einreichung der für die Gesellschaft originären Gründungsliste liegt damit im alleinigen Verantwortungsbereich des bzw. der Geschäftsführer(s).515 Überdies ist die Geschäftsführung, wie gesehen, mangels zuständigkeitsbegründender Mitwirkung eines Notars auch verpflichtet Gründungen durch Formwechsel (§ 197 UmwG), Verschmelzungen zur Neugründung sowie jegliche Veränderungen durch Spaltungsmaßnahmen nach dem UmwG in einer aktualisierten Liste dem Handelsregister zu übermitteln.516 Entsprechend der vorherrschenden Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum, die davon ausgeht, der Zuständigkeitsbereich des § 40 Abs. 1 GmbHG sei negativ zu bestimmen, verbleibt es für die sog. Veränderungsliste des § 40 GmbHG außerhalb einer Notarzuständigkeit i. S. des Abs. 2 GmbHG im Übrigen bei der Zuständigkeit der Geschäftsführung zur Erstellung und Einreichung einer aktualisierten Gesellschafterliste zum elektronischen Registerordner des Handelsregisters.517 Die bisherigen Untersuchungen haben indes aufgezeigt, dass eine Listenerstellung und -einreichung durch den im Ausland ansässigen Beurkundungsnotar ausscheiden muss, folglich auch im Anwendungsfeld der rechtsgeschäftlichen Anteilsübertragung ohne notarielle Beurkundung i. S. des BeurkG eine Zuständigkeit des Geschäftsführers aus § 40 Abs. 1 GmbHG zur Führung der Veränderungsliste besteht.518 Unstreitig eröffnen ferner solche Veränderungen i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG die Zuständigkeit der Geschäftsführung, die allein in einer Änderung personen- bzw. unternehmensbezogener Daten bestehen.519 515  D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (33); ders., DNotZ 2008, 403 (412); Link, RNotZ 2009, 193 (136); a. A. Reymann, BB 2009, 506 (508), der ohne nähere Einlassung auch bei Gründung eine zuständigkeitsbegründende Mitwirkung des Notars anerkennen will. 516  Vgl. Kap. 3 § 2. B. IV. 517  Siehe zur Problematik der fehlenden Authentizitätsprüfung hinsichtlich der Eigenschaft als Geschäftsführer der GmbH im Verhältnis zum Handelsregistergericht oben, Kap. 3 § 1. C. 518  Vgl. Kap. 3 § 2. C. II. sowie Kap. 3 § 2. C. III. 519  Aus diesem Grund ist die Geschäftsführung auch zur Korrektur bloßer Schreibfehler einer durch ihn eingereichten Liste berechtigt, vgl. Heidinger, in: Heckschen /  Heidinger, § 13 Rn. 310d; anders für die Notarliste ders., a. a. O., §  13 Rn.  310 f  f.

§ 2. Verteilung von Verantwortung zur Einreichung einer Gesellschafterliste243

Ist der Gesellschafter einer GmbH keine natürliche, sondern eine juristische Person, so bedingt eine Firmenänderung bzw. Sitzverlegung zugleich eine Veränderung dieser identitätsbildenden Merkmale des Unternehmens.520 Beurkundet der Notar eine solche Maßnahme, so begründet dies gleichwohl nicht seine Zuständigkeit zur Einreichung und Erstellung einer neuen GmbH-Gesellschafterliste, da es, ähnlich wie bei Maßnahmen nach dem UmwG, bereits an einer objektivierten Vorhersehbarkeit der damit einhergehenden Veränderungen in Bezug auf die GmbH-Anteilseignerstruktur fehlt.521 Der Notar hat im Zweifel keine Kenntnis von einer bestehenden GmbH-Beteiligung der Gesellschaft, sodass ihm eine derartige amtliche Verpflichtung nicht zumutbar ist. Folglich ist die Geschäftsführung sowohl für die Aktualisierung personen- als auch unternehmensbezogener Daten zuständig.522 Im Ergebnis unterfällt damit auch grds. die Veränderung des Gesellschafterkreises einer GmbH-beteiligten GbR sowie sonstige Veränderungen im Gesellschafterbestand von Gesamthandsgemeinschaften, zu deren Vermögen eine GmbH-Beteiligung gehört, einschließlich der „Anwachsung“, dem Zuständigkeitsbereich des § 40 Abs. 1 GmbHG.523 Die Geschäftsführung der GmbH ist weiterhin zuständig für jede Veränderung aufgrund von gesetzlicher oder gewillkürter Erbfolge, ungeachtet einer notariellen Beurkundung.524 Auch die Zusammenlegung, Teilung, Einziehung und Kaduzierung von Geschäftsanteilen fallen damit grds. in den Zuständigkeitsbereich der Geschäftsführung, soweit ausnahmsweise nicht doch eine zuständigkeitsbegründende Mitwirkung des Notars bejaht 520  Vgl.

hierzu Kap. 4 § 2. B. II. Ansicht Link, RNotZ 2009, 193 (196 [Fn. 17]), wonach in derartigen Fällen viel für eine Notarzuständigkeit spreche. 522  Wachter, ZNotP 2008, 378 (380), jedoch nur für die Veränderung personenbezogener Daten sowie solche einer GmbH-beteiligten GbR; Löbbe, GmbHR 2012, 7 (10) („Namens- und Wohnortänderungen“); ebenso Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 17. Dies gilt gleichermaßen für die Korrektur bloßer Schreibfehler, die nicht geeignet sind, die Legitimationswirkung der Eintragung aus § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG in Frage zu stellen, siehe hierzu Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 183 ff.; vgl. auch Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 41; Heilmeier, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 204. Die Geschäftsführung ist in diesen Fällen nicht auf eine vorherige Stellungnahme des Betroffenen angewiesen, vgl. unten, Kap. 4 § 4. B. V. 2. b). 523  Link, RNotZ 2009, 193 (196). 524  Löbbe, GmbHR 2012, 7 (10); D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (33); ders., DNotZ 2008, 403 (412); Wachter, ZNotP 2008, 378 (389 f.); uneingeschränkt auch Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 17. Eine Ausnahme hiervon macht Link, RNotZ 2009, 193 (196), für den Fall der notariellen Beurkundung einer Vermächtniserfüllungs- oder Erbauseinandersetzungsverträgen, soweit sie GmbHGeschäftsanteile betreffen, aufgrund des hiermit einhergehenden unmittelbaren Beteiligungswechsels; ebenso Heckschen, ZErb 2008, 246 (251). 521  Andere

244 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

werden kann, etwa weil dieser einen entsprechenden Eigenentwurf beurkundet hat.525 In Ermangelung eines notariell beurkundeten satzungsändernden Beschlusses i. S. des § 53 Abs. 2 GmbHG unterfällt auch die Schaffung neuer Geschäftsanteile aus genehmigtem Kapital gemäß § 55a GmbHG der alleinigen Zuständigkeit der Geschäftsführung.526 Ferner ist auch die Versteigerung von Geschäftsanteilen von der alleinigen Erstellungs- und Einreichungspflicht der Geschäftsführung der Gesellschaft umfasst.527 Ausweislich der Gesetzesbegründung zum MoMiG sind die Geschäftsführer zur nachfolgenden Kontrolle der aus anderen Gründen unwirksamen Gesellschafterliste verpflichtet.528 Als exemplarisches Beispiel einer originären Geschäftsführerzuständigkeit zur Erstellung und Einreichung einer neuen Gesellschafterliste nennt der Gesetzgeber den Eintritt einer auflösenden Bedingung im Zuge einer rechtsgeschäftlichen Anteilsübertragung.529 Gleichermaßen verpflichtet § 40 Abs. 1 GmbHG die Geschäftsführung auch bei entsprechender Vereinbarung einer sog. Rückfallklausel, die einen automatischen Verlust der dinglichen Anteilsinhaberschaft des ehemals Berechtigten zur Folge hat.530 Ebenso unterfällt die erfolgreiche rückwirkende Anfechtung eines Anteilsübergangs (§ 142 Abs. 1 BGB) der Zuständigkeit des bzw. der Geschäftsführer(s).

525  Löbbe, GmbHR 2012, 7 (10); D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (33); ders., DNotZ 2008, 403 (412); Terlau, in: Michalski-GmbHG, § 40 Rn. 13 („auf Grundlage privatschriftlicher Einziehungsbeschlüsse“); ohne Einschränkung Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 17; so auch OLG Köln, Beschl. v. 19.7.2013  – 2 Wx 170 / 13, RNotZ 2013, 556 (556). 526  Terlau, in: Michalski-GmbHG, § 40 Rn. 13, 25. Eine freiwillige Beurkundung der Übernahmeerklärungen sowie der Anmeldung dürfte hieran nichts ändern, soweit kein Eigenentwurf des Notars in Rede steht (vgl. hierzu Kap. 3 § 2. B. II.); a. A. Wicke, NotBZ 2009, 1 (8), der sich insoweit auf die Regelung des § 54 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 GmbHG beruft. 527  Löbbe, GmbHR 2012, 7 (10) [m. w. N.]. 528  Vgl. schon die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 101; siehe auch die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44. Zur Zuständigkeit zur Korrektur einer bereits eingereichten, gleichwohl fehlerhaften Liste, unten, Kap. 4 § 4. B. V. 1. 529  So schon explizit die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 101; ebenso nachfolgend die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BTDrucks. 16 / 6140, S. 44; vgl. hierzu auch eingehend OLG Brandenburg, Beschl. v. 12.2.2013  – 7 W 72 / 12, NZG 2013, 507 (508); Harbarth, ZIP 2008, 57 (59). 530  Bednarz, BB 2008, 1854 (1860); Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 16, 31; Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 17; siehe auch OLG Brandenburg, Beschl. v. 12.2.2013  – 7 W 72 / 12, NZG 2013, 507 (508), das von einer auflösenden Bedingung oder Rückübertragungsverpflichtung als Anwendungsfall einer später eintretenden Unwirksamkeit ausgeht.



§ 3. Anforderungen an die Prüfung der Wirksamkeit der Veränderung245

§ 3. Anforderungen an die Prüfung der Wirksamkeit der Veränderung durch die zuständige Einreichungsperson und Umsetzung des Aktualisierungsauftrags Das gesetzliche Listeneinreichungsverfahren legt sowohl dem Geschäftsführer als auch dem Notar eine Verpflichtung zur Überprüfung der Wirksamkeit der mitgeteilten bzw. an ihr mitgewirkten Veränderung auf, wenn § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG die Einreichung „unverzüglich nach Wirksamwerden“ anordnet. Die Anforderungen an die Überprüfung der Wirksamkeit der eingetretenen Veränderungen werden durch § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG indes nicht näher konkretisiert, wenn es dort ebenfalls heißt, eine Änderung der Liste erfolge „nur auf Mitteilung und Nachweis“. Im Folgenden sollen daher die Anforderungen, welche die Rechtsprechung und Literatur an eine ordnungsgemäße Listenerstellung durch die jeweils zuständige Einreichungsperson stellen, dargelegt werden. Diese Erkenntnisse sind Voraussetzung, um im Anschluss die Rechtsfolgen, die an eine etwaige Verletzung dieser Anforderungen anknüpfen, zu erfassen.

A. Geschäftsführerliste I. Mitteilungsbefugnis und Anforderungen an die ordnungsgemäße Mitteilung Der Geschäftsführer wird nach dem eindeutigen Wortlaut des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG nur „auf Mitteilung und Nachweis“ tätig, soweit eine Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung in einer neuen Gesellschafterliste zu vermerken ist. Den Geschäftsführer trifft demgemäß eine inhaltliche Prüfpflicht, wenn es dort heißt: „unmittelbar nach Wirksamwerden“ bestehe eine Pflicht zur unverzüglichen Einreichung einer aktualisierten Gesellschafterliste.531 Entsprechend ihres aktienrechtlichen Pendants, § 67 Abs. 3 AktG,532 beinhaltet es auch die Vorschrift des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG, dass der Geschäftsführer im Falle anderweitiger Kenntniserlangung als durch die zielgerichtete Mitteilung, weder verpflichtet noch berechtigt ist, eine veränderte Gesellschafterliste zum Handelsregister einzureichen.533 Nach vereinzelter Auffassung sei der 531  Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 291; Paefgen, in: UlmerGmbHG, § 40 Rn. 1. 532  Statt aller Cahn, in: Spindler / Stilz-AktG, § 67 Rn. 59. 533  Siehe die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 99 f., sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44, die ausdrücklich auf § 67 Abs. 3 AktG verweisen; so auch die ganz h. M., vgl. Heidinger,

246 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

Geschäftsführer ausnahmsweise dann zur Änderung der Gesellschafterliste „von Amts wegen“ berechtigt, sofern sich eine Veränderung unter seiner direkten Mitwirkung vollziehe.534 Hiergegen spricht zum einen der eindeutige Wortlaut, der nur ein Handeln „auf Mitteilung und Nachweis“ und gerade nicht ein Tätigwerden aufgrund eigener Kenntnis aufgrund der Sachnähe gestattet.535 Zum anderen bezweckt diese Verfahrensanforderung den Schutz der Beteiligten vor eigenmächtigen Änderungen. Dieser wäre ausgeschlossen, wenn die Geschäftsführung, die an der Veränderung in irgendeiner Weise mitwirkt, ohne vorherige Stellungnahme der Betroffenen, vor allem aber ohne Nachweis des Anteilsübergangs, die Liste ändern könnte. Die Geschäftsführung hätte es sonst in der Hand, auf der Grundlage ihres (oftmals laienhaften) Rechtswissens ihre richtige oder falsche Überzeugung von der Wirksamkeit des Anteilsübergangs in der Liste zu manifestieren.536 Die herrschende Ansicht im Schrifttum zu § 67 Abs. 3 AktG lehnt eine eigenmächtige Veränderung des Aktienregisters selbst bei gesicherter Kenntnis des Vorstandes von der eingetretenen Veränderung ab, soweit diesbezüglich keine Mitteilung der Betroffenen vorliegt,537 wohl auch um hierdurch das Risiko der Fehleinschätzung generell zumindest auf die Fälle, in denen einen zurechenbaren Mitwirkungsbeitrag der Betroffenen besteht, zu beschränken.538 Aus diesem Grund ist auch in den Fällen der Mitwirkung der in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 76; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 291; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 22; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (28); Hasselmann, NZG 2009, 449 (450); Kort, GmbHR 2009, 169 (169); Link, RNotZ 2009, 193 (200); D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (33); Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 76; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 40 Rn. 43; Wachter, in: Sonderheft GmbHR 2008, S. 51 (54, 56); ders., DB 2009, 159 (160); Schneider, GmbHR 2009, 393 (395); V. Wagner, Verkehrsschutz beim redlichen Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 82 f.; a. A. wohl Reichert / Weller, in: Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, Rn. 3.46. 534  Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 297a; Noack, in: FS Hüffer (2010), S. 723 (730 f.); Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 77; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 22. Vgl. zu § 67 AktG Bayer, in: MünchKommAktG, § 67 Rn. 72. 535  Siehe Bayer, in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (28, 38), der jedoch bei erkannter Unrichtigkeit der Listenangaben eine Hinweispflicht gegenüber dem betroffenen Gesellschafter annimmt. 536  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 92, wonach der Geschäftsführer „seine eigene laienhafte Meinung über einen komplexen rechtlichen Vorgang wie die Einziehung oder die Kaduzierung [nicht] an die Stelle von objektiv überprüfbaren Nachweisen setzen [dürfe].“ 537  Statt vieler Bayer, in: MünchKomm-AktG, § 67 Rn. 86; vgl. auch D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (412). 538  Vgl. zum Erfordernis der Zurechenbarkeit der Mitteilung die in Kap. 5 § 4. A. IV. dargelegten Ansichten der Literatur. Siehe ferner zur Notwendigkeit einer



§ 3. Anforderungen an die Prüfung der Wirksamkeit der Veränderung247

Geschäftsführung am Eintritt der Veränderung am Erfordernis der Mitteilung und Nachweiserbringung festzuhalten.539 Unter Rückgriff auf die langjährige Rechtsprechung zu § 67 Abs. 3 AktG, sowie hierauf aufbauend auch des § 16 Abs. 1 GmbHG a. F.,540 hat die Mitteilung durch eine hierzu befugte Person zu erfolgen.541 Mitteilungsbefugt ist nach herrschender Auffassung derjenige, dessen Recht von der Veränderung „betroffen“ ist.542 Aufgrund der Rechte- und Pflichtenstellung des formell legitimierten Gesellschafters fällt hierunter sowohl der zuletzt Eingetragene, aber auch der Erwerber, der seine materielle Berechtigung einer formellen Legitimation im Verhältnis zur GmbH, mithin einer vollumfänglichen Rechte- und Pflichtenstellung, zuführen will.543 Folglich ist sowohl der zu streichende Altgesellschafter als auch der einzutragende Neugesellschafter für sich genommen mitteilungsbefugt.544 Vereinzelt wird schon in Rückbeziehung der Eintragung auf der Grundlage der Mitteilung bzw. Mitwirkung am Anteilsübertragungsgeschäft unten, Kap. 5 § 4. C. V. 539  Die Mitteilung kann als solche auch konkludent erfolgen. Entscheidend ist lediglich, dass sie die Veränderung der Beteiligungszusammensetzung „klar, eindeutig und verständlich“ zum Ausdruck bringt, vgl. Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 192; Kort, GmbHR 2009, 169 (169); Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 79, 81; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. ­MoMiG, § 40 Rn. 43; a. A. Wachter, ZNotP 2008, 378 (383), der fordert, dass die Veränderung den Geschäftsführern ausdrücklich in schriftlicher Form mitgeteilt werden muss. 540  Siehe Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 291a, der aus diesem Grund auf einen Rückgriff zur Beantwortung einzelner Fragestellungen auf die langjährige Rechtsprechung und Literatur zu § 67 Abs. 3 AktG und § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. verweist. 541  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, §  40 Rn.  79  f.; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 293, Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 40 Rn. 10; Bayer, in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (31); Seibt, in: ScholzGmbHG, § 40 Rn. 40; Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 19 ff.; für die Regelung des § 67 Abs. 3 AktG Koch, in: Hüffer-AktG, § 67 Rn. 12; Bayer, in: MünchKomm-AktG, § 67 Rn. 68. 542  Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 20 f.; Oetker, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 40 Rn. 15; Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S.  369  f.; restriktiv Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 81, der eine formelle Berechtigung i. S. einer lückenlosen Legitimationskette zum eingetragenen Gesellschafter verlangt. 543  Zur Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG im Einzelnen unten, Kap. 4 § 4. 544  Exemplarisch Noack, in: FS Hüffer (2010), S. 723 (730); Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 294 f.; Kort, GmbHR 2009, 169 (169 f.); Link, RNotZ 2009, 193 (199); Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 83; a. A. Heilmeier, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 128, der für eine Mitteilung durch sonstige Dritte (z. B. Registergericht, Notare oder Insolvenzverwalter) plädiert; ebenso ­K. Sikora,

248 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

§ 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG ein sog. formelles Konsensprinzip hineingelesen, das – angelehnt an das Löschungsverfahren des § 67 Abs. 5 AktG – zusätzlich die zumindest konkludente Zustimmung des Veräußerers zum Verlust seiner bisherigen Listenposition verlangt.545 Für die Frage der verfahrensrechtlichen Anforderungen an eine Aktualisierung der Gesellschafterliste handelt es sich hierbei, wie sich noch zeigen wird, um eine ungerechtfertigte Vermischung einer materiell-rechtlichen und verfahrensrechtlichen Fragestellung.546 Die Mitteilung unterliegt nach allgemeiner Auffassung als rechtsgeschäftsähnliche Handlung547 der entsprechenden Anwendung der allgemeinen Vorschriften über die Willenserklärungen und kann daher grds. formlos erfolgen.548 Mithin ist sowohl eine gesetzliche als auch rechtsgeschäftliche Stellvertretung, ferner die Übermittlung mittels Bote denkbar.549 Konsequenz der Anwendung der allgemeinen Vorschriften über die Willenserklärungen ist es, dass die Mitteilung grds. widerrufen bzw. angefochten werden könnte.550 Dennoch wird nach einhelliger Auffassung eine bereits zugegangene551 Mitteilung an die Geschäftsführung nach erfolgter Einreichung552 NWB 2010, 992 (995); siehe auch Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 42. 545  So offenbar Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 31, 42. 546  Zu den Anforderungen an eine zurechenbare Listeneinreichung durch den Geschäftsführer eingehend unten, Kap. 5 § 4. A. IV. sowie Kap. 5 § 4. C. V. 3. 547  Oetker, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 40 Rn. 15, mit dem Hinweis, dass die Mitteilung nicht unmittelbar auf die Herbeiführung einer Rechtsfolge gerichtet sei; ebenso Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 40 Rn. 10; Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 79; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 40 Rn.  45 f.; Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 22; Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 145; vgl. zu § 67 Abs. 3 AktG Koch, in: Hüffer-AktG, § 67 Rn. 17; a. A. Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 191 f. (Verfahrenshandlung). 548  Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 81; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 40 Rn. 45; Terlau, in: Michalski-GmbHG, § 40 Rn. 15; D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (412); a. A. Wachter, ZNotP 2008, 378 (383) (Schriftform); ebenso V. Wagner, Verkehrsschutz beim redlichen Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 83 (Schriftform bzw. elektronische Form). 549  Statt vieler Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 82. 550  Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 28; Zöllner / Noack, in: Baumbach / HueckGmbHG, § 40 Rn. 22; Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S.  139 f. 551  Ein Widerruf der Mitteilung vor ihrem Zugang wird jedoch entsprechend § 130 Abs. 1 S. 2 BGB für möglich gehalten, vgl. Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 140; Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 80; Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 22. 552  Vor Einreichung der Liste kommt nach zutreffender Auffassung jedoch sowohl ein Widerruf als auch eine Anfechtung der Mitteilung in Betracht, siehe Vahl-



§ 3. Anforderungen an die Prüfung der Wirksamkeit der Veränderung249

im Hinblick auf den Sinn und Zweck der §§ 16, 40 GmbHG als nun unwiderruflich bzw. unanfechtbar angesehen, sodass es zur Berücksichtigung dieser Tatsache stets der Einreichung einer insoweit aktualisierten Gesellschafterliste bedarf.553 II. Wirksamkeitsüberprüfung Der Geschäftsführer hat auf der Grundlage der ihm vorgelegten Nachweise zu überprüfen, ob die mitgeteilte Veränderung der Gesellschafterzusammensetzung auch der materiellen Rechtslage entspricht.554 Der Art und Weise der Nachweiserbringung sind mangels gesetzlicher Vorgaben dabei grds. keine Grenzen gesetzt, sodass mit allen erdenklichen Mittel erfolgen kann, die geeignet sind, eine entsprechende Wirksamkeitsprüfung durch den Geschäftsführer zu veranlassen.555 Eine weitergehende Nachforschungspflicht über die ihm vorgelegten Dokumente hinaus besteht gleichwohl nicht.556 Für die ordnungsgemäße Einhaltung des Nachweiserfordernisses haus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 141 f., der dies maßgeblich darauf stützt, dass die Gesellschafter gerade keine Mitteilungspflicht treffe, mithin es nicht einzusehen ist, warum diese ihrer Souveränität beraubt werden sollen; ebenso Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 19, der jedoch uneindeutig auf die „Änderung“ der Liste abstellt; Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 80; Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 22; a. A. Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 84; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 299, der eine Rücknahme aufgrund der mangelnden Dispositionsbefugnis der Parteien ausschließt. Nach hier vertretener Auffassung kann ein Widerruf bzw. eine Anfechtbarkeit gleichwohl eine Zurechenbarkeit einer pflichtwidrig erfolgten Listeneinreichung begründen, vgl. unten, Kap. 5 § 4. C. V. 553  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 84; ders., in: Heckschen /  Heidinger, § 13 Rn. 299; Seibt, in: Scholz-GmbHG, §  16 Rn.  29; Bayer, in: ­Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 19; Zöllner / Noack, in: Baumbach / HueckGmbHG, § 40 Rn. 22; Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 142 ff., der in der Geltendmachung von Nichtigkeitsgründen gleichwohl eine Mitteilung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG ansieht, welche das Korrekturverfahren auslöst. Zur Korrektur fehlerhafter Gesellschafterlisten siehe Kap. 4 § 4. B. V. 1. 554  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 99 f.; Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44; Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 291; Reichert / Weller, in: Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, Rn. 3.43; Gehrlein, Der Konzern 2007, 771 (790); Schneider, GmbHR 2009, 393 (395). 555  Hasselmann, NZG 2009, 486 (488); Kort, GmbHR 2009, 169 (170); Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 20; Zöllner / Noack, in: Baumbach / HueckGmbHG, § 40 Rn. 26. 556  Statt vieler Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 76; Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 89 ff.; Link, RNotZ 2009, 193 (200); Wachter, ZNotP 2008, 378 (383); ders., in: Sonderheft GmbHR 2008, S. 51 (54).

250 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG wird seitens der Rechtsprechung557 und der herrschenden Literaturauffassung558 verlangt, der Geschäftsführer müsse von der Wirksamkeit der Veränderung „überzeugend unterrichtet“ werden. Dementsprechend ist es erforderlich, dass die vorgelegten Nachweise geeignet sind, eine Überzeugung von der Wirksamkeit des Anteilsübergangs zu erreichen.559 Gleichwohl wird dem Geschäftsführer überwiegend ein gewisser Ermessenspielraum über die Entscheidung eingeräumt, ob die ihm vorgelegten Nachweise aus seiner Sicht zu einer solchen überzeugenden Unterrichtung führen.560 Um den Geschäftsführer, der häufig keine juristische Fachexpertise besitzt,561 nicht zu überfordern, müsse das Erfordernis der „überzeugenden Unterrichtung“ nicht im Sinne einer Abschöpfung sämtlicher zur Verfügung stehender juristischer Mittel, sondern eher als eine Plausibilitätskontrolle auf der Grundlage der ihm vorgelegten Nachweise verstanden werden.562 Teilweise wird hieraus jedoch zu Unrecht gefolgert, weitere Einschränkungen für die Art und Weise der Nachweiserbringung 557  St. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 25.1.1960  – II ZR 207 / 57, NJW 1960, 628 (628); BGH, Urt. v. 24.6.1996  – II ZR 56 / 95, NJW-RR 1996, 1377 (1378); BGH, Urt. v. 13.10.2008  – II ZR 76 / 07, NZG 2008, 911 (911 f. [Rn. 7 ff.]). 558  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 86; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 300; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 19 (überzeugender Nachweis); Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 25; vgl. auch Götze / Bressler, NZG 2007, 894 (895); D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (412); ders., MittBayNot 2014, 24 (33 f.); Peetz, GmbHR 2006, 852 (856); Preuß, ZGR 2008, 676 (678); ausführlich auch Wachter, ZNotP 2008, 378 (383 f.). 559  Link, RNotZ 2009, 193 (200). 560  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 86, sowie ders., in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 300, unter Hinweis auf die h. M. zu § 16 Abs. 1 GmbHG a. F., namentlich Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG (2006), § 16 Rn. 6; vgl. auch Jasper, in: MünchHandbGesR-GmbH, § 24 Rn. 228; kritisch gegenüber dem Kriterium der „überzeugenden Unterrichtung“ Bohrer, DStR 2007, 995 (996 f.). 561  Siehe J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 118 f.; Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 332 ff., 459; ders., MittBayNot 2010, 65 (67); Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (357); Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 95, 125; Kindler, Geschäftsanteilsabtretungen im Ausland, S. 31; Kort, GmbHR 2009, 169 (171, 174); Preuß, RNotZ 2009, 529 (533), die von einer Überforderung der Geschäftsführer spricht, wenn diese zu einem „Ersatzregisterrichter“ oder einem „Ersatznotar“ eingesetzt werden; Bednarz, BB 2008, 1854 (1858); Harbarth, ZIP 2008, 57 (61); Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 53; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 4. Siehe hierzu auch schon Kap. 3 § 1. B. II. sowie Kap. 5 § 2. 562  In diese Richtung auch Schneider, GmbHR 2009, 393 (395); Kort, GmbHR 2009, 169 (171) (keine allzu hohen Anforderungen); Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, §  40 Rn.  89 [m. w. N.]; Noack, in: FS Hüffer (2010), S. 723 (730); vgl. auch Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 200 ff.; sympathisierend auch Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter



§ 3. Anforderungen an die Prüfung der Wirksamkeit der Veränderung251

seien nicht erforderlich.563 Die gegensätzlichste Auffassung fordert generell die Vorlage schriftlicher Nachweise in Form der Ur- oder zumindest einer beglaubigten Abschrift.564 Aufgrund der weitreichenden Rechtsfolgen, die mit der Aufnahme einer aktualisierten Gesellschafterliste im Handelsregister einhergehen, sollten an die Form565 sowie den Inhalt des Nachweises im Einzelfall, im Einklang mit der wohl herrschenden Auffassung, zwar durchaus hohe Anforderungen gestellt werden,566 eine allzu schematische Betrachtungsweise des Nachweiserfordernisses würde jedoch dem Schutz des materiell Berechtigten zuwiderlaufen, der auf eine alsbaldige Listenein­ reichung angewiesen ist.567 Dementsprechend sind eindeutige Nachweise zu fordern, die den Geschäftsführer nach seiner Auffassung überzeugend un­terrichten.568 Im Falle berechtigter Zweifel an der Wirksamkeit des An­ teilsübergangs zugunsten des einzutragenden Gesellschafters muss der ­Geschäftsführer weitere Nachweise verlangen und bei unterlassener Nach­ weis­erbringung die Parteien auf eine Nichteinreichung hinweisen.569 Begrenzt wird dieser Ermessenspielraum indes durch den Sinn und Zweck des § 16 GmbHG. Zum Schutz des materiell Berechtigten dürfen einerseits keine überzogenen Anforderungen an die Nachweiserbringung gestellt werbesonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 373. 563  Schneider, GmbHR 2009, 393 (395); Seibt, in: Scholz-GmbHG, §  40 Rn. 44 f.; zu weitgehend Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 26, der unter Berufung auf BGH, Urt. v. 13.10.2008  –II ZR 76 / 07, NZG 2008, 911 (912), indes zu § 40 GmbHG a. F., sogar einen vollständigen Verzicht auf die Nachweiserbringung für zulässig erachtet, sofern dem Geschäftsführer der Veränderungsvorgang bekannt ist. 564  Gottschalk, DZWIR 2009, 45 (47); Wachter, ZNotP 2008, 378 (383). 565  Vgl. Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 192, der zwischen der formlos möglichen Mitteilung und dem Nachweis in verkörperter Form unterscheidet. 566  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 86; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 300; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 20; Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 89; Terlau, in: Michalski-GmbHG, § 40 Rn. 17, Götze / Bressler, NZG 2007, 894 (895); D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (412 f.); Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 201. 567  Ähnlich Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 198 f., der zwar letztlich „gewichtige“ Anforderungen stellt, jedoch den Erwerber eines Geschäftsanteils vor umfassenden Prüfungen des Geschäftsführers verschonen will; vgl. auch Link, RNotZ 2009, 193 (200). 568  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 373. 569  Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 90  f.; Heidinger, in: MünchKommGmbHG, § 40 Rn. 88; D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (413); Wachter, ZNotP 2008, 378 (383 f.).

252 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

den, damit dieser alsbald nach seinem Erwerb auch die formale Rechtsstellung als Gesellschafter gemäß § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG erlangen kann. Andererseits wird die Gewährung eines subjektiven Kriteriums, wie eines pflichtgemäßen Ermessens der Geschäftsführung, im Hinblick auf den Berechtigtenschutz zu Recht in Zweifel gezogen.570 Zu berücksichtigten ist ferner die negative Belastung des wahren Berechtigten infolge einer Missachtung subjektiver Anforderungen, wenn etwa die Geschäftsführung eine erst noch nachzuweisende Veränderung publiziert und damit dem bislang eingetragenen Gesellschafter seine Legitimation zu Unrecht zerstört oder umgekehrt, eine bereits nachgewiesene Veränderung nicht unverzüglich durch die Einreichung einer neuen Liste berücksichtigt wird.571 Mit den Worten von Wachter würde bis zur Klärung der subjektiven Anforderungen an die Nachweiserbringung zu Lasten des materiell Berechtigten systembedingt eine „temporäre Enteignung“572 für die Rechte aus seiner Mitgliedschaft stattfinden. Während im ersten Fall der Liste die uneingeschränkten Rechtswirkungen des § 16 GmbHG zuteil werden und die Pflichtverletzung des Geschäftsführers auf sekundärrechtlicher Ebene (§ 40 Abs. 3 GmbHG) relevant wird,573 kann im letzteren Szenario lediglich die Rechtswirkung des § 16 Abs. 3 GmbHG kurzfristig durch die Eintragung eines Widerspruchs, langfristig durch eine Klage auf Einreichung einer aktualisierten Liste verhindert werden.574 Bis zur Klärung der subjektiven Anforderungen an die Nachweiserbringung würde zu Lasten des materiell Berechtigten keine (rückwirkende) formelle Legitimation seiner Mitgliedschaft gemäß § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG herbeigeführt werden können.575 Es wird deutlich, dass ein Abstellen auf ein rein subjektives Kriterium die Gefahr birgt, die formelle Legitimation des wahren Berechtigten unverhältnismäßig in Abrede zu stellen.576 Anstelle des Abstellens auf ein rein subjektives „überzeugt 570  Siehe Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 305  ff., 365 f., der sich für ein objektiviertes Nachweiserfordernis ausspricht. 571  Vgl. Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 305 ff. 572  Wachter, GmbHR 2010, 596 (598); vgl. auch ders., ZNotP 2008, 378 (381); ders., in: Sonderheft GmbHR 2008, S. 51 (53); siehe auch Wolff, BB 2010, 454 (459) („vorenthaltene Handlungsmacht“). 573  Vgl. hierzu die Auffassung der Literatur in Kap. 5 § 4. A. VI. Zur Lösung dieser Problematik unter Geltung des hier vertretenen Zurechnungskonzepts unten, Kap. 5 § 4. C. V. 3. 574  Vgl. Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 301, wonach sich die „zu hohen oder zu niedrigen Anforderungen an den Nachweis“ nur noch mittelbar auswirken; ders., in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 87. 575  Entscheidend ist insoweit allein die Eintragung in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste, siehe eingehend hierzu Kap. 4 § 4. A. Vgl. auch Kap. 5 § 4. C. V. 576  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 307.



§ 3. Anforderungen an die Prüfung der Wirksamkeit der Veränderung253

sein“ fordert diese Ansicht richtigerweise ein „überzeugt sein dürfen“577, dergestalt, dass es aus einer objektiven ex-post-Betrachtung nicht an einer ausreichenden Mitteilungs- und Nachweisbasis gefehlt haben darf.578 Ein vollständiger Verzicht auf die Nachweiserbringung, wie er noch zur Anmeldung i. S. des § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. als zulässig erachtet wurde, ist nach herrschender Auffassung wegen der weitreichenden Rechtsfolgen des jetzigen § 16 Abs. 3 GmbHG als unzulässig anzusehen.579 Ist die Geschäftsführung von der Wirksamkeit der Veränderung überzeugend unterrichtet, hat sie die Liste in vertretungsberechtigter Zahl zu unterschreiben und zum Handelsregister einzureichen.580 Vereinzelt wird jedoch aufgrund der „höchstpersönlichen“ Verpflichtung des Geschäftsführers aus § 40 Abs. 1 GmbHG gefordert, die Geschäftsführer müssen in ihrer Gesamtheit die Liste unterzeichnen.581 Nach beiden Ansichten ist jedenfalls eine Stellvertretung in Bezug auf die Unterzeichnung der Liste als solche ausgeschlossen, da die Geschäftsführer ihre persönliche Einstandspflicht für die Änderungen im Vergleich zur bisherigen Liste durch eine eigenhändige Unterschrift zum Ausdruck bringen müssen.582 577  Siehe Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S.  307  f., nicht zuletzt unter Hinweis auf die objektivierten Anforderungen im Rahmen des Erbscheinverfahrens des § 2356 BGB, sowie ders., a. a. O., S.  365 f. 578  Gegen eine ex-ante-Betrachtung schon Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 307 f. Gleichwohl schlägt ein Verstoß gegen diese verfahrensrechtliche Anforderung nicht auf die materiell-rechtliche Ebene der Legitimationswirkung der Eintragung aus § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG durch, siehe hierzu Kap. 5 § 4. A. IV. 2. a) sowie Kap. 5 § 3. B. III. 3. a). 579  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, §  40 Rn. 91; Paefgen, in: UlmerGmbHG, § 40 Rn. 98; D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (34); ders., ZIP 2009, 1037 (1044); a. A. Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 26; siehe auch Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 306 f. 580  Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 309, sowie ders., in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 97, jeweils unter Hinweis auf die h. M. zu § 40 GmbHG a. F.; vgl. schon zu § 40 GmbHG a. F. Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG (2006), § 40 Rn. 12; Terlau / Schäfers, in: Michalski-GmbHG (2002), § 40 Rn. 12; Paefgen, in: Ulmer-GmbHG (2006), § 40 Rn. 16. 581  Vgl. Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 309; ders., in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 97 [m.  w.  N.]; Hasselmann, NZG 2009, 486 (486  f.); H. Schmidt, NotBZ 2013, 13 (13); a. A. aber ausdrücklich OLG Jena, Beschl. v. 5.7.2011  – 6 W 82 / 11, GmbHR 2011, 980 (981), welches im Umkehrschluss zu § 78 GmbHG („sämtliche Gesellschafter“), im Übrigen, also insbesondere in den Fällen der §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, § 40 Abs. 1 GmbHG, die Gesellschafter in vertretungsberechtigter Anzahl als zur Unterzeichnung berechtigt ansieht; dem nachfolgend Bayer, GmbHR 2011, 981 (982). 582  Vgl. Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 309; Reichert / Weller, in: Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, Rn. 3.37; D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (413); so auch explizit das OLG Jena, Beschl. v. 5.7.2011  – 6 W 82 / 11, GmbHR

254 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

III. Haftung Die zu Unrecht unterbliebene Listenaktualisierung kann der Betroffene kurzfristig nur durch eine Eintragung eines Widerspruchs, langfristig nur durch eine klageweise Durchsetzung der Einreichung rügen.583 Diese Anstrengungen des Betroffenen sollen dazu führen, dass die formelle Listenlage der materiellen Rechtslage angepasst wird. Gleichwohl wird diesem, allein mit der Herstellung der unwiderleglichen Vermutung seiner Mitgliedschaft für die Zukunft, nicht geholfen. Unterbleibt die Legitimation als Gesellschafter einer GmbH zu Unrecht, kann dies im Einzelfall zu nicht nur unerheblichen vermögensrechtlichen Auswirkungen führen.584 Etwaige vermögensrechtliche Schäden können aber auch nicht mehr nachträglich durch die Eintragung in der Gesellschafterliste ausgeglichen werden, da der Listen­ aktualisierung immer nur eine Wirkung ex-nunc zukommt.585 Aus diesem Grund sah schon das Handelsrechtsreformgesetz eine Haftung der Geschäftsführer gemäß § 40 Abs. 2 GmbHG a. F. vor.586 Durch die Neufassung des § 40 GmbHG haften die Geschäftsführer nach Abs. 3 GmbHG nunmehr sowohl gegenüber „denjenigen, deren Beteiligung sich geändert hat“ als auch „den Gläubigern der Gesellschaft“ gesamtschuldnerisch für eine durch die schuldhafte Verletzung der Pflichten aus § 40 Abs. 1 GmbHG entstandene kausale Schädigung. Eine verschuldete Verletzung dieser Pflichten liegt vor, sofern eine Listeneinreichung verspätet oder überhaupt nicht erfolgt.587 Ferner wird eine Pflichtverletzung angenommen, wenn der Geschäftsführer die Liste fehlerhaft, etwa ohne ausreichenden Nachweis einreicht, wie auch in dem Fall, in dem eine inhaltlich unrichtige Liste wegen eines Fehlers im Rahmen der Listenerstellung Eingang in den elektronischen Registerordner gefunden hat.588 Der Haftung aus § 40 Abs. 3 GmbHG steht 2011, 980 (981); unklar Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 70, der allgemein von der Erstellung der Liste spricht, bei der eine Stellvertretung zulässig sei. 583  Siehe zu den Rechtsschutzmöglichkeiten der Beteiligten unten, Kap. 4 § 4. B. V. 584  Vgl. Wälzholz, MittBayNot 2008, 425 (425). 585  Vgl. statt vieler Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 44; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 16, 26; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 83; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 84; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 37, 174, 210, 218; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 27. 586  Vgl. die Ausführungen in Kap. 1 § 4. B. II. 3. 587  Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 266; vgl. auch Schneider, GmbHR 2009, 393 (396); Altmeppen, in: Roth / AltmeppenGmbHG, § 40 Rn. 24; Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 177; Bussian / Achenbach, BB 2010, 778 (779). 588  Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 266; Wicke, Wicke-GmbHG, § 40 Rn. 18; Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG,



§ 3. Anforderungen an die Prüfung der Wirksamkeit der Veränderung255

es nicht ferner entgegen, dass nach wohl überwiegender Auffassung die Erstellung durch einen hierzu beauftragten Rechtsanwalt oder Notar durchgeführt werden kann, solange sich der Geschäftsführer diesen Fremdentwurf durch seine Unterschrift zu Eigen macht.589 Ein Verschulden liegt vor, sofern der Geschäftsführer hiervon Kenntnis hatte oder bei Anwendung der gebührenden Sorgfalt hätte haben müssen.590 Erforderlich ist weiterhin eine Schädigung der anspruchsberechtigten Person nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 249 ff. BGB.591 An der erforderlichen Kausalität zwischen der Pflichtverletzung des Geschäftsführers und dem eingetretenen Schaden soll es etwa fehlen, wenn der Anspruchssteller keine Einsicht in die für jedermann gem. § 9 Abs. 1 S. 1 HGB frei zugängliche Liste genommen hat und die Schädigung nur abstrakt auf die unterbliebene oder fehlerhafte Listenerstellung zurückzuführen ist.592 Die Darlegungs- und Beweislast für eine kausale Schädigung obliegt, entsprechend allgemeiner Grundsätze, dem Anspruchsteller. Vereinzelt wird – ohne nähere Begründung – auch eine Umkehrung der Darlegungs- und Beweislast analog § 93 Abs. 2 S. 2 AktG erwogen, mit der Folge, dass das Verschulden der Einreichungsperson widerleglich vermutet würde.593 Gegen eine analoge Anwendung des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG spricht aber, dass es an einer Vergleichbarkeit der Rege§ 40 Rn. 47 f.; Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 311 f.; D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (414); Bussian / Achenbach, BB 2010, 778 (779). 589  Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 308; ders., in: MünchKommGmbHG, § 40 Rn. 96; Wachter, ZNotP 2008, 378 (386), der diesbezüglich von einer üblichen und sinnvollen Praxis spricht; Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 70, geht von einer Zulässigkeit Stellvertretung bei Einreichung und Erstellung der Liste aus; J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 119. Zur Möglichkeit einer Delegation der vorbereitenden Erarbeitung der Notarliste Link, RNotZ 2009, 193 (199); Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 174. 590  Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 311 f.; eingehend hierzu Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 243 ff.; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 260 ff. 591  Siehe Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 267, wonach als Schadensposten in Betracht kommen: „Kosten der Nachforschungen über den richtigen Gesellschafter, Kosten der vergeblichen Inanspruchnahme des falschen listenkundigen Gesellschafters, Kosten des verjährungsbedingten Forderungsausfalls.“ Vgl. hierzu auch Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 40 Rn. 24; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 35. 592  Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 267; ebenso Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 40 Rn. 18. 593  Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 312a; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 268; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 40 Rn. 24; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 35 (Vermutung analog § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG); Wicke, Wicke-GmbHG, § 40 Rn. 20; Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 190.

256 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

lungssachverhalte fehlt. Während § 93 Abs. 2 S. 2 AktG eine Verschuldensvermutung für die interne Haftung des Vorstandes ausspricht, geht es bei § 40 Abs. 3 GmbHG eben auch um eine Außenhaftung, wenn dieser ausdrücklich die Gläubiger der Gesellschaft in den Schutzbereich miteinbezieht.594 Zudem erscheint es fernliegend, dass der Gesetzgeber einerseits die Haftung des Geschäftsführers in seinem Anwendungsbereich erheblich ausgedehnt hat, aber andererseits eine Regelung zur Beweislastumkehr nur versehentlich nicht eingeführt haben soll.595 Obgleich eine Umkehrung der Darlegungs- und Beweislast im Hinblick auf einen effektiven Schutz der potentiellen Anspruchsgläubiger des § 40 Abs. 3 GmbHG begrüßenswert erscheint, scheidet eine entsprechende Anwendung des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG mangels Erfüllung der Analogie-voraussetzungen aus.596 Der Anspruchssteller muss die Erfüllung der Haftungsvoraussetzungen des Absatzes 3 daher, wie üblich, darlegen und beweisen.

B. Notarliste I. Wirksamkeitsüberprüfung Ebenso wie der Geschäftsführer darf auch der Notar eine geänderte Gesellschafterliste erst dann zum Handelsregister einreichen, wenn die Veränderung wirksam geworden ist („unverzüglich nach Wirksamwerden“). Im Gegensatz zur Geschäftsführerliste des § 40 Abs. 1 GmbHG erfolgt die Einreichung einer aktualisierten Liste wie auch die Erstellung der Bescheinigung i. S. des § 40 Abs. 2 S. 2 GmbHG durch den Notar gerade nicht „auf Mitteilung und Nachweis“.597 Vielmehr wird der mitwirkende Notar von sich aus, aufgrund originärer Amtspflicht598 tätig, sobald er von der Wirksamkeit des von ihm beurkundeten Rechtsgeschäfts überzeugt ist.599 Zumindest für die Fälle der sofort wirksamen Anteilsübertragung vor einem (inländischen) Notar ist es hierdurch gewährleistet, dass zumindest in den 594  Altgen,

Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 110. Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 110. 596  Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 110. 597  Siehe Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 315, der zutreffend darauf hinweist, dass die Befürwortung eines Abwartens des Notars auf eine entsprechende Mitteilung und Nachweiserbringung dem Charakter der Amtsverpflichtung und Eigenverantwortlichkeit des Notars widerspräche und daher nur ein „eigenmächtiges“ Handeln vom Gesetzgeber gewollt sein könne; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 55 ff. 598  Vgl. auch Kap. 3 § 2. A. I. 599  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 121; kritisch zur Wirksamkeitsverantwortung des Notars Bohrer, MittBayNot 2010, 17 (19 f.). 595  Altgen,



§ 3. Anforderungen an die Prüfung der Wirksamkeit der Veränderung257

meisten Fällen der Veränderung in der Person des Gesellschafters oder der Beteiligungshöhe600 die Publizität der GmbH-Gesellschafterstellung „zwangsweise“601 durch den Notar sichergestellt wird, der im Zuge seiner Amtspflichten die aktualisierte Liste zum Handelsregister einreicht. Insoweit trifft auch ihn nach allgemeiner Ansicht eine inhaltliche Prüfpflicht dahingehend, ob die in Rede stehende Veränderung auch rechtswirksam ist.602 Ferner wird auch dem zuständigen Notar hinsichtlich des Grades seiner Überzeugungsbildung, mithin dem Ob seiner Überzeugung, nicht zuletzt aufgrund seiner hoheitlichen Amtspflicht ein gewisser Ermessensspielraum zugestanden.603 Im Einklang mit der von Omlor vertretenen Auffassung, ist das Nachweiserfordernis zum Schutz des materiell Berechtigten zu objektivieren, mithin kein „überzeugt sein“, sondern ein „überzeugt sein dürfen“ zu fordern ist.604 Zum Zwecke der Überprüfung der Wirksamkeit darf er sich auf die zuletzt im Handelsregister eingereichte und dort auch online einsehbare Gesellschafterliste verlassen.605 Die Richtigkeit der zuletzt im Handelsregister aufgenommenen Liste muss der Notar gerade keiner Überprüfung unterziehen.606 Es entspricht der ganz herrschenden Ansicht, dass den Notar insoweit 600  Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 100; Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44. 601  Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 315. 602  Statt vieler Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 202; Link, RNotZ 2009, 193 (201). 603  Vgl. Greitemann / Bergjan, in: FS Pöllath + Partners (2008), S. 271 (278); Link, RNotZ 2009, 193 (201); D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1047); ders., DNotZ 2008, 403 (409 f.); eingehend zu den Anforderungen an den Grad der Überzeugungsbildung Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 318c f.; ders., in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 126 ff. 604  Siehe hierzu Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S.  307, 317 f., der selbige Anforderungen bei einer analogen Anwendung des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG auf die Listenerstellung durch den nach Abs. 2 S. 1 zuständigen Notar befürwortet. Vgl. schon Kap. 3 § 3. A. II. 605  D. Mayer, MittBayNot 2014, 114 (118); Schneider, GmbHR 2009, 393 (396); Katschinski / Rawert, ZIP 2008, 1993 (2002); vgl. auch Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 318d, der eine Heranziehung einer durch das Registergericht geprüften Eintragung im Handelsregister gestattet. 606  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, §  40 Rn.  205; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 352; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 40 Rn. 82; Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 65; vgl. auch Katschinski / Rawert, ZIP 2008, 1993 (2002); D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (411); Schneider, GmbHR 2009, 393 (396); Vossius, DB 2007, 2299 (2304); Wachter, ZNotP 2008, 378 (391 f.); Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 215 f.; einschränkend Bednarz, BB 2008, 1854 (1861), wonach der Notar sich hierauf nur solange verlassen dürfe, wie er „keinen begründeten Anlass für Zweifel an der Richtigkeit“ dieser Liste hat; ebenso Harbarth, ZIP 2008, 57 (59).

258 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

nur eine eingeschränkte Prüfpflicht trifft.607 Umgekehrt darf der Notar ein nichtiges Rechtsgeschäft nicht beurkunden, sodass sich die Wirksamkeitsprüfung des Notars insbesondere auf die Unwirksamkeitsgründe der §§ 104–118 sowie den §§ 125, 134, 138, 142 Abs. 1 BGB beziehen muss.608 Bestehen daher Zweifel, ob die Veränderung an denen er mitgewirkt hat, wirksam ist, darf er die Liste nicht zum Handelsregister einreichen,609 sondern ist auf ­weitere Nachweise angewiesen.610 Selbiges gilt dann, wenn Zweifel an der Identität der Beteiligten bestehen.611 Dem Notar stehen grds. keine eigenen Auskunfts- und Nachforschungsrechte gegen die beteiligten Akteure zu,612 sodass er sich regelmäßig auf die Angaben der Beteiligten verlassen darf.613 Hat der Notar die Wirksamkeit des Anteilsübergangs zugunsten des einzutragenden Gesellschafters nach den o. g. Kriterien festgestellt und eine neue Liste zum Handelsregister eingereicht, sind nachträglich entstehende Unwirksamkeitsgründe, wie etwa der Eintritt einer auflösenden Bedingung, unbeachtlich.614 In diesen Fällen trifft allein die Geschäftsführung die Pflicht 607  Statt vieler Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 352; OLG München, Beschl. v. 27.5.2009  – 31 Wx 38 / 09, NZG 2009, 797 (798), wonach den Notar über die richtige Abbildung der Veränderung hinaus keine Prüfpflicht trifft, ob die Gesellschafterliste die materielle Rechtslage zutreffend wiedergibt und dabei insbesondere die zuvor eingereichte Liste „nicht inhaltlich auf rechtliche Wirksamkeit hin zu überprüfen“ hat; vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2.3.2011 – 3 Wx 236 / 10, NJW 2011, 1370 (1372). 608  Siehe Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 314, unter Hinweis auf BGH, Urt. v. 20.6.2000 – IX ZR 434 / 98, DNotZ 2001, 486 (487), wonach der Notar „[…] nicht sehenden Auges ein nichtiges Geschäft beurkunden [dürfe] (§ 4 BeurkG).“ 609  So ausdrücklich die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 101, wie auch Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44; vgl. auch statt vieler Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 28; Terlau, in: Michalski-GmbHG, § 40 Rn. 29; Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 318a; Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 140; D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (410); Wachter, ZNotP 2008, 378 (390). 610  Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 207; Link, RNotZ 2009, 193 (201); Wachter, ZNotP 2008, 378 (390). 611  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 315 f. 612  Götze / Bressler, NZG 2007, 894 (895  f.); Heidinger, in: MünchKommGmbHG, § 40 Rn. 128; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 318d; D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (409); Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 282, 301; Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (360); Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn.  140 ff.; Peetz, GmbHR 2006, 852 (859); Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 206; wohl auch Vossius, DB 2007, 2299 (2304); für eigene Auskunftsrechte des Notars Terlau, in: Michalski-GmbHG, § 40 Rn. 29. 613  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 315 [m. w. N.]. 614  Siehe hierzu Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 101; ebenso die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44; statt aller Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 143.



§ 3. Anforderungen an die Prüfung der Wirksamkeit der Veränderung259

zur nachfolgenden Kontrolle der Gesellschafterliste, sodass diese, nachdem ihm die Veränderung mitgeteilt und nachgewiesen wurde, zur Einreichung einer entsprechenden Liste verpflichtet ist.615 Vor dem Kontext einer möglichen Überwachungspflicht des Notars für nachträglich eintretende Änderungen problematisiert namentlich Rieg den Fall, in dem sich eine Veränderung nach ihrem Wirksamwerden, aber noch vor Unterzeichnung der Liste durch den Notar als nachträglich unwirksam herausstellt und spricht dem Notar in diesen Fällen eine Überwachungspflicht zu, da dieser „nicht sehenden Auges eine materiell unrichtige Liste“ zum Handelsregister einreichen dürfe.616 Unberücksichtigt bleibt hierbei jedoch, dass der Notar die Verantwortung für die Berücksichtigung nachträglich eintretender Unwirksamkeitsgründe wegen des Fehlens eigener Auskunftsrechte bzw. entsprechender Auskunftspflichten der Beteiligten617 überhaupt nicht tragen könnte, sofern ihm nicht die Parteien einen Anhaltspunkt für das Eintreten einer nachträglichen Unwirksamkeit geben würden. Wird dem Notar die nachträgliche Unwirksamkeit des Übertragungsgeschäfts jedoch vor der Einreichung einer aktualisierten Liste offengelegt, so ist es im Hinblick auf die Rechtsfolgenwirkung des § 16 GmbHG vertretbar, den Notar – entgegen dem Wortlaut („ohne Rücksicht“) – in die Pflicht zu nehmen, die bestehenden Zweifel an der fortdauernden Wirksamkeit zu beseitigen. Dies darf gleichwohl nicht zum Anlass genommen werden, dem Notar generell eine Verantwortung für die nachträgliche Unwirksamkeit aufzuerlegen, da dies ansonsten eine echte Überwachungspflicht618 des Notars bedeuten würde, die dem eindeutigen Wortlaut des § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG („ohne Rücksicht auf etwaige später eintretende Unwirksamkeitsgründe“) unvereinbar wäre. Im Ergebnis trifft den Notar nur eine Pflicht zur Überprüfung der Wirksamkeit vor Einreichung der von ihm erstellten Liste.619

615  So ausdrücklich die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 101; ebenso die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44. 616  Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 205. 617  Dies erkennt auch Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 206. 618  Hierzu nachfolgend Kap. 3 § 3. B. II. 619  So auch die herrschende Ansicht der Literatur, vgl. etwa Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 40 Rn. 17; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 31; Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 329; Seibt, in: ScholzGmbHG, § 40 Rn. 83; Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 61; Wicke, Wicke-GmbHG, § 40 Rn. 15; vgl. auch Bednarz, BB 2008, 1856 (1860); Kort, GmbHR 2009, 169 (172); D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (409 f.).

260 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

II. Keine Überwachungspflicht des Notars Speziell für den Fall der aufschiebend bedingten Anteilsübertragung wird diskutiert, ob der Notar nach Abschluss seiner Beurkundungstätigkeit dazu verpflichtet werden könne, zeitlich nach Beendigung seiner Tätigkeit über das Ob des Bedingungseintritts weitere Nachforschungen anzustellen.620 Ein nicht unerheblicher Teil der Literatur621 und auch Teile der Rechtsprechung622 nehmen an, dass nicht der Notar, sondern allein der laut Gesetzesbegründung zur „nachfolgenden Kontrolle“ der Gesellschafterliste verpflichtete Geschäftsführer, eine Veränderung durch Wirksamwerden einer aufschiebend bedingten Anteilsabtretung in der Gesellschafterliste zu berücksichtigen habe, folglich nur er zur Einreichung einer aktualisierten Liste zum Handelsregister verpflichtet sei. Dem ist entgegenzuhalten, dass der Gesetzgeber den Geschäftsführern die Pflicht zur „nachfolgenden Kontrolle“ nur „im Übrigen“623, d. h. nach erfolgter Listeneinreichung durch den Notar, auferlegen wollte und somit auch für den Fall der aufschiebenden Bedingung von einer Listenverantwortung des Notars ausgegangen ist.624 Diejenige Ansicht, die eine Notarzuständigkeit im Fall der aufschiebend bedingten Anteilsübertragung aufgrund eines strukturellen Informationsdefizits verneinen will,625 verkennt, dass hierdurch die Frage, Ob die Zuständigkeit des Notars begründet ist mit der Frage des Wie unsachgemäß vermischt und hierdurch die Einbeziehung des Notars in dem in der Praxis häufigsten Fall der aufschiebend bedingten Anteilsübertragung konterkariert würde.626 Gleichwohl erfordert es die Tatsache, dass der Notar nach Abschluss des Beurkundungsvorgangs i. d. R. keine Information über das Ob und das Wann des Bedingungseintritts erhält,627 dessen Amtspflicht schon 620  Ausführlich hierzu Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 58 ff.; vgl. auch Bayer, in: Lutter / HommelhoffGmbHG, § 40 Rn. 30 [m. w. N.]; vgl. auch OLG Brandenburg, Urt. v. 12.2.2013 – 7  W 72 / 12, NZG 2013, 507 (508). 621  Oetker, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 40 Rn. 27. 622  Vgl. OLG Brandenburg, Urt. v. 12.2.2013 – 7 W 72 / 12, NZG 2013, 507 (508). 623  Siehe die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 101, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44. 624  Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 205, unterstellt dem Gesetzgeber gleichwohl, er würde die Geschäftsführer in diesen Fällen in die Pflicht nehmen und verkennt dabei, dass diese nur „im Übrigen“, mithin für Unrichtigkeiten abseits der erstmaligen Umsetzung einer zuständigkeitsbegründenden Mitwirkung des Notars gemäß § 40 Abs. 2 GmbHG verpflichtet sein sollen. 625  So etwa Heilmeier, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 65. 626  Herrler, GmbHR 2013, 617 (621). 627  Siehe Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 59 f.



§ 3. Anforderungen an die Prüfung der Wirksamkeit der Veränderung261

im Hinblick auf eine mögliche Amtshaftung aufgrund unterbliebener bzw. verspäteter Listeneinreichung entsprechend zu konkretisieren. Teile der Literatur sprechen sich demgemäß für eine Überwachungspflicht des Notars aus, gleichgültig, ob eine aufschiebende oder auflösende Bedingung vereinbart wurde.628 Die wohl überwiegende Auffassung geht davon aus, den Notar treffe im Zuge seine Beratungs- und Belehrungspflichten lediglich eine Hinweispflicht mit dem Inhalt, dass dieser nach Abschluss der Beurkundung erst dann entsprechend § 40 Abs. 2 GmbHG eine aktualisierte Liste zum Handelsregister einreicht, wenn ihm der Eintritt der Bedingung bzw. ein etwaiger Verzicht hierauf (analog § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG) mitgeteilt und nachgewiesen wird.629 Im Übrigen bestehe für den Notar gerade keine Überwachungspflicht über den Bedingungseintritt bzw. eine etwaige Verzichtserklärung der Parteien, dahingehend, dass der Notar selbst die erforderlichen Nachweise ohne ein Zutun der Parteien des Übertragungsgeschäfts beschaffen müsste.630 Für die Übertragungspraxis wird diesbezüglich auf die Vereinbarung einer entsprechenden Verpflichtungsklausel des Abtretungsvertrags hingewiesen.631 Der herrschenden Literaturauffassung ist zuzustimmen. Die entsprechende Heranziehung des Mitteilungs- und Nachweiserfordernisses des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG für die Fälle der aufschiebend bedingten Anteilsübertragung gewährleistet es, dass dem beurkundenden Notar für die Erstellung und Einreichung der Gesellschafterliste eine konkrete Amtsverpflichtung auferlegt wird, die ihn nicht schon dem Grunde nach einem erhöhten Haftungspotential aussetzt.632 628  Hasselmann, NZG 2009, 486 (491); Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 40 Rn. 17; wohl auch Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 59; Wicke, Wicke-GmbHG, § 40 Rn. 15; siehe ferner Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 204 f., der fälschlicherweise davon ausgeht, der Notar dürfe eine Liste zum Handelsregister einreichen, obwohl die Veränderung noch nicht wirksam geworden ist; siehe hierzu jedoch die Ausführungen zur Zurückweisungspflicht des Registergerichts im Falle einer sog. Nichtliste unter Kap. 3 § 1. B. III. c). 629  Statt vieler Götze / Bressler, NZG 2007, 894 (896); Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 185 f.; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 331; D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (409); ders., ZIP 2009, 1037 (1047) (Mitteilung z. B. durch Vorlage eines Closing-Memorandums); Omlor, MittBayNot 2013, 402 (403). 630  Vgl. Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 30, wonach eine einvernehmliche Bestätigung durch den noch eingetragenen Veräußerer und den Erwerber über das Wirksamwerden der Veränderung maßgeblich sein soll; Omlor, MittBayNot 2013, 402 (403); ders., Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 304; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 76; ders., ZNotP 2012, 449 (450). 631  D. Mayer, MittBayNot 2014, 114 (120); ders., ZIP 2009, 1037 (1047); Paef­ gen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 141; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 30 (ggf. spezieller Auftrag). 632  Siehe Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 301 ff.; ähnlich auch Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 30, der eine einvernehmliche

262 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

III. Notarbescheinigung und Abschrift der geänderten Liste Der Notar muss der Einreichung der Gesellschafterliste als solcher zur Erfüllung seiner Amtspflichten gemäß § 40 Abs. 2 S. 2 GmbHG ferner eine sog. Notarbescheinigung beifügen.633 Sinn und Zweck der Notarbescheinigung ist es, im Zusammenspiel mit der vorausgehenden Mitwirkung an der Veränderung die Richtigkeitsgewähr der Liste zu erhöhen und ihre Tauglichkeit als Rechtsscheinträger insbesondere im Hinblick auf § 16 Abs. 3 GmbHG sicherzustellen.634 Der Notar bestätigt durch seine Unterschrift635 unter die Notarbescheinigung gemäß § 40 Abs. 2 S. 2 GmbHG, „[…] dass die geänderten Listenangaben denjenigen Veränderungen entsprechen, an denen er mitgewirkt hat, und die übrigen Eintragungen mit dem Inhalt der zuletzt im Handelsregister aufgenommenen Liste übereinstimmen.“ Die Notarbescheinigung geht folglich auf die Wirksamkeitsprüfung des Notars aus § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG zurück und baut auf dieser auf.636 Die „zuletzt“ zum Handelsregister eingereichte Liste ist diejenige, die am Tag der Listeneinreichung die aktuellste, im elektronischen Registerordner hinterlegte Liste darstellt.637 Hierzu ist auf das im elektronischen Registerordner einsehbare Aufnahmedatum638 abzustellen, sodass der Notar indirekt verpflichtet wird, zumindest unmittelbar vor Einreichung der aktualisierten Liste,639 die zuletzt aufgenomBestätigung beider Parteien fordert; vgl. auch Zöllner / Noack, in: Baumbach / HueckGmbHG, § 40 Rn. 59, wonach sich der Notar das Eintreten der Veränderung nachweisen lassen sollte. 633  Ausführlich zu den Anforderungen an die Notarbescheinigung Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 349 ff.; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 212 ff. Auf eine allzu detaillierte Darstellung sämtlicher Problemkreise im Zusammenhang mit der Notarbescheinigung wird im Hinblick auf die Ziele dieser Arbeit verzichtet. 634  Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 101; Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44. 635  Zur Diskussion über die Frage der Zulässigkeit der gemeinsamen (einmaligen) Unterzeichnung von Gesellschafterliste und Notarbescheinigung ausführlich Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 219 ff.; Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 296 ff. Weitestgehend wird eine doppelte Unterzeichnung der Liste für unschädlich erachtet, vgl. statt vieler OLG Hamm, Beschl. v. 16.2.2010 – I-15 W 322 / 09, FGPrax 2010, 198 (198); Herrler, GmbHR 2013, 617 (623). 636  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 319. 637  Heilmeier, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 201; Link, RNotZ 2009, 193 (205). 638  Zur Problematik des fehlenden Aufnahmedatums bestimmter Gesellschafterlisten unten, Kap. 4 § 2. A. III. 3. 639  Wohl auch D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1048), wonach der Notar nicht unabhängig von der zuletzt aufgenommenen Liste eine bescheinigte Gesellschafterliste zum Handelsregister einreichen könne; a. A. Link, RNotZ 2009, 193 (205), der be-



§ 3. Anforderungen an die Prüfung der Wirksamkeit der Veränderung263

mene Liste einzusehen, um seinen Amtspflichten zu genügen.640 Während das OLG Stuttgart641 in seiner Entscheidung vom 7.4.2011 in Bezug auf die Inhalte der Notarbescheinigung lediglich gefordert hat, dass die Erklärungen des § 40 Abs. 2 S. 2 GmbHG ausdrücklich enthalten und als solche erkennbar sind, im Übrigen jedoch keine wortgetreue Übereinstimmung mit dem Gesetzestext vorliegen müsse, hat das LG München I642 in seiner Entscheidung vom 19.2.2009 das Erfordernis der Übereinstimmung mit der „zuletzt im Handelsregister aufgenommenen Liste“ konkretisiert und es als unzureichend angesehen, dass der Notar lediglich eine Übereinstimmung mit dem Inhalt einer „anliegenden Liste“ bestätige, bei welcher es sich, nach Behauptung der Parteien, um die zuletzt im Handelsregister aufgenommene Liste handele. Insoweit bedarf es noch entsprechender höchstrichterlicher Klärung. Neben der Pflicht zur Einreichung einer Notarbescheinigung zum Handelsregister, hat der zur Erstellung und Einreichung verpflichtete Notar gemäß § 40 Abs. 2 S. 2 GmbHG ferner eine Abschrift der geänderten Liste an die Gesellschaft zu übermitteln. Zur Übermittlung genügt, anders als zur Einreichung zum Handelsregister, die Übersendung per E-Mail bzw. Telefax.643 Die Übermittlung der Abschrift soll der Information der Gesellschafter in Bezug auf den Gesellschafterbestand nach § 16 GmbHG dienen und überdies sicherstellen, dass die Geschäftsführung künftig ihrer Pflicht aus § 40 Abs. 1 GmbHG nachkommen kann.644 In der Literatur herrscht insoweit Uneinigkeit, ob die Formulierung „an die Gesellschaft“ einem engen oder weiten Begriffsverständnis zugeführt werden soll.645 Während Teile des Schrifttums646 den Adressaten allein in der GmbH als solcher sieht, fordern andere647 (auch) eine Übersendung der Abschrift an die (von tont, den Notar treffe keine originäre Amtspflicht, die zuletzt aufgenommene Liste aus dem Handelsregister einzusehen, der aber gleichwohl eine solche Vorgehensweise empfiehlt. 640  Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 213; hierzu eingehend auch Heilmeier, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 201. 641  OLG Stuttgart, Beschl. v. 7.4.2011  – 8 W 120 / 11, GmbHR 2011, 542 (542 f.). 642  LG München I, Beschl. v. 19.2.2009  – 17 HK T 1876 / 09, BB 2009, 1774 (1775). 643  Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 348; Paefgen, in: UlmerGmbHG, § 40 Rn. 163; Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 68; Link, RNotZ 2009, 193 (208); Wachter, ZNotP 2008, 378 (393). 644  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 101; ferner die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44. 645  Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 210 f. 646  Statt vieler Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 344. 647  Link, RNotZ 2009, 193 (209); Tebben, RNotZ 2008, 441 (453); eine dahingehende Empfehlung sprechen aus Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG,

264 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

der Veränderung betroffenen) Gesellschafter. Auf der Grundlage eines weiten Begriffsverständnisses verlangt Rieg648, dass „all jene Beteiligte, für welche die aktualisierte Gesellschafterliste relevant werden kann“, eine Abschrift erhalten sollen. Hierfür spreche zunächst die Tatsache, dass die Gesellschafter für den Fall der Führungslosigkeit der GmbH gemäß § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG – wie auch ausweislich der Gesetzesbegründung649 – als alleinige Adressaten der Abschrift in Frage kommen.650 Gegen eine generelle Verpflichtung zur Übermittlung einer Abschrift an sämtliche Gesellschafter spricht jedoch das Argument der Zumutbarkeit, welches schon im Rahmen der Begriffsbestimmung der Mitwirkung fruchtbar gemacht wurde. Müsste der Notar an sämtliche Beteiligten, für welche die aktualisierte Liste relevant werden könnte, eine Abschrift erstellen, würde dies mit erheblichem bürokratischem (Kosten-)Aufwand für den Notar einhergehen. Dem gesetzgeberischen Ziel einer Erledigung der Listenaktualisierung „bei Gelegenheit“ der notariellen Amtstätigkeit würde dies zuwider laufen. Abseits einer Führungslosigkeit der GmbH genügt es zur Erfüllung der Verpflichtung aus § 40 Abs. 2 S. 2 GmbHG die Übermittlung einer Abschrift an die im Handelsregister eingetragene Geschäftsanschrift der GmbH.651 IV. Haftung Der Notar unterliegt nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Norm keiner Haftung aus § 40 Abs. 3 GmbHG für eine verschuldete Verletzung seiner Pflichten aus § 40 Abs. 2 GmbHG.652 Nach inzwischen herrschender Auffassung ist § 40 Abs. 2 GmbHG auch nicht als Schutzgesetz i. S. v. § 823 Abs. 2 § 40 Rn. 82, indes mit Einschränkungen; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 40 Rn. 76 [m. w. N.], gleichwohl nur für betroffene Gesellschafter; so auch Paefgen, in: UlmerGmbHG, § 40 Rn. 165. 648  Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 210. 649  Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 101; Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44. 650  Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 211. 651  Nach der Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44, genügt alternativ eine Übermittlung an eine empfangsberechtigte Person i. S. des § 10 Abs. 2 S. 2 GmbHG, siehe hierzu auch Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 348; vgl. ferner D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (410). 652  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, §  40 Rn.  211; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 360; Heilmeier, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 223; Oetker, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 40 Rn. 31; Terlau, in: MichalskiGmbHG, § 40 Rn. 45; Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 191; Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 72; Wachter, ZNotP 2008, 378 (393); Kort, GmbHR 2009, 169 (173); D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (414).



§ 3. Anforderungen an die Prüfung der Wirksamkeit der Veränderung265

BGB zu qualifizieren.653 Da jedoch die Pflichten aus § 40 Abs. 2 GmbHG originäre Amtspflichten des Notars darstellen, kann deren schuldhafte Verletzung eine Schadensersatzhaftung aus § 19 BNotO nach sich ziehen.654 Als mögliche Anspruchssteller kommen daher sowohl die Gesellschaftsgläubiger als auch diejenigen in Betracht, deren Beteiligung sich geändert hat.655 Entscheidend für eine erfolgreiche Inanspruchnahme des Notars ist es demnach, ob im Einzelfall die jeweilige Pflicht gegenüber der den Anspruch erhebenden Person besteht.656 Zutreffend betont hingegen Omlor das weite Verständnis des Dritten i. S. des § 19 Abs. 1 S. 1 BNotO, sodass jede Person, die nicht zuletzt wegen § 16 GmbHG ein eigenes Interesse an der Richtigkeit der Gesellschafterliste habe, zugleich auch als Dritter angesehen werden muss.657 Selbst außenstehende Gesellschaftsgläubiger dürfen sich, so zeige es § 40 Abs. 3 GmbHG, auf die Eintragungen in der Gesellschafterliste verlassen.658 Überwiegend wird aufgrund der geringen praktischen Bedeutung der Notarbescheinigung eine Haftung wegen fehlender Notarbescheinigung mangels Kausalität für ausgeschlossen gehalten.659

C. Einreichung infolge jeder Veränderung Jüngst ist in der Literatur und Rechtsprechung wiederholt die Frage diskutiert worden, ob jede Veränderung hinsichtlich der Gesellschafterperson bzw. 653  Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 40 Rn. 25; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 36; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 211; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 360; Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 191; Wicke, Wicke-GmbHG, § 40 Rn. 21; Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 72; D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (415); a. A. Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 323 ff., der einerseits eine Schutzgesetzeigenschaft des § 40 Abs. 1 und Abs. 2 GmbHG anerkennt, andererseits aber die § 19 Abs. 1 S. 2 und 3, Abs. 3 BNotO auf die Haftung aus § 823 BGB erstrecken will. 654  Statt vieler D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (415); Heidinger, in: MünchKommGmbHG, § 40 Rn. 211. 655  Heilmeier, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 223; Terlau, in: Michalski-GmbHG, § 40 Rn. 45; a. A. Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 211 [Fn. 2], der eine Haftung gegenüber Gesellschaftsgläubigern ausschließt. 656  Vgl. Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 328; D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (415); Wicke, Wicke-GmbHG, § 40 Rn. 21. 657  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 328 f. 658  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 329; a.  A. Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 211 [Fn. 2]. 659  Vgl. Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 212, der darauf hinweist, die Bescheinigung spiele weder für die Legitimationswirkung nach § 16 Abs. 1 S. 1 noch für den gutgläubigen Erwerb gemäß Abs. 3 eine Rolle; Heilmeier, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 223; D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (415).

266 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

des Umfangs ihrer Beteiligung in der Gesellschafterliste vermerkt werden muss, oder ob bei zeitlich eng aufeinanderfolgenden Vorgängen auch eine gebündelte Anpassung an die Veränderungen erfolgen dürfe. Zwar ordnet § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG ausdrücklich an, dass unverzüglich nach Wirksamwerden „jeder“ Veränderung eine neue Listen zum Handelsregister einzureichen ist, dennoch wird der Verzicht auf eine sog. Zwischenliste insbesondere für den Fall der Kettenabtretung aber auch der Teilung von Geschäftsanteilen und anschließender Anteilsübertragung intensiv diskutiert.660 Namentlich Terlau erachtet es etwa für zulässig, dass eine Gesellschafterliste beide Erwerber registriert, sofern zwischen dem Datum der zuletzt aufgenommenen Gesellschafterliste und dem Tag der Einreichung der neuen Liste ein Geschäftsanteil zweimal seinen Inhaber gewechselt hat, da nur hierdurch die Erfüllung des Anspruchs aus § 16 Abs. 2 GmbHG gesichert sei und demnach mittelbar die Gläubiger nur auf diesem Wege sinnvoll geschützt werden können.661 Die entgegengesetzte Position verlangt unter Berufung auf den insoweit eindeutigen Wortlaut des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG die gesonderte Einreichung mehrerer Listen und sieht die Einreichung einer, die jeweilige Veränderung ausweisende Liste auch dann noch als verpflichtend an, wenn diese schon durch eine bereits eingereichte und aufgenommene Liste „inhaltlich überholt“ ist.662 Zutreffend wird hierzu argumentiert, dies sei zwar umständlich, aber unter Geltung des formalisierten Eintragungsprinzips unvermeidbar, da die Liste gerade keine kontinuierliche Fortschreibung erfahre, sondern stets in ihrer aktuellsten Fassung Auskunft über die gegenwärtige Zusammensetzung der Anteilseignerstruktur geben soll.663 Technisch wurde die Einreichung von gesonderten Listen je Anteilsveränderung dadurch erleichtert, dass seit Oktober 2010 das elektronische Handelsregister nunmehr das Datum der Aufnahme der Liste ausweist.664 Werden indes mehrere Veränderungen gleichzeitig bewirkt, etwa wenn in ein und derselben Urkunde verschiedene Anteile mit sofortiger Wirkung abgetreten werden oder deren Teilung beschlossen wird, so muss die zustän660  Eingehend zur nachfolgenden Problematik der Mehrfachabtretung in unmittelbar engem zeitlichem Zusammenhang Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2011, 25 (25 f.). 661  Terlau, in: Michalski-GmbHG, § 40 Rn. 20, unter Verweis auf D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (414). 662  Statt vieler Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 40 Rn. 8; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 9; Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn.  362c f.; Wachter, GmbHR 2010, 152 (153); Blasche, RNotZ 2014, 34 (37); Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 65. 663  Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 40 Rn. 8. 664  Vgl. noch zuvor der Hinweis auf diese Problematik durch den Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2011, 25 (26).



§ 3. Anforderungen an die Prüfung der Wirksamkeit der Veränderung267

dige Einreichungsperson nur eine Liste zum Handelsregister einreichen, die sämtliche Änderungen ausweist.665 Entscheidendes Kriterium für die Frage, wann eine Zusammenfassung zulässig ist, stellt nach Auffassung des Informationsdienstes des Deutschen Notarinstituts das Merkmal des gleichzeitigen Wirksamwerdens der Veränderung dar.666 Bei nahezu zeitgleich erfolgten Veränderungen, die jedoch gerade nicht gleichzeitig bewirkt wurden, wird in der Praxis die Angabe einer Uhrzeit sowie eine entsprechende „Anweisung“ an das Registergericht empfohlen, welche die Reihenfolge der Aufnahme der unterschiedlichen Listen bestimmt.667 Einen Verzicht auf die gesonderte Einreichung einer Liste für jede Veränderung lehnt auch das LG München I für den Fall der Kettenabtretung in engem zeitlichen Zusammenhang ab.668 Begründet hat das Gericht seine Entscheidung mit dem gesetzgeberischen Ziel der Neuregelung der §§ 16, 40 GmbHG, dem Rechtsverkehr mithilfe der Gesellschafterliste einen lückenlosen Aufschluss über die Anteilseignerstruktur der GmbH zu ermöglichen.669 In diese Richtung argumentiert auch das OLG Köln in seiner Entscheidung vom 19.7.2013 für den Fall der Teilung und unmittelbar nachfolgender Anteilsabtretung.670 So sei es auch in diesen Fällen erforderlich, entsprechend § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG für jede Veränderung eine nacheinander gesonderte Gesellschafterliste einzureichen, wie es auch für die Kettenabtretung anerkannt sei.671 Die Teilung dürfe sich nicht lediglich aus den Angaben in der Veränderungsspalte ergeben,672 während im Übrigen auf die Eintragung der Verände665  Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2011, 25 (26); Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 40 Rn. 8; Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 362b; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 9; Wicke, Wicke-GmbHG, § 40 Rn. 4; vgl. auch OLG Köln, Beschl. v. 19.7. 2013  – 2 Wx 170 / 13, RNotZ 2013, 556 (559). 666  Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2011, 25 (26); vgl. auch Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 362c. 667  Erforderlich ist dies, weil das elektronische Handelsregister derzeit keine Möglichkeit bietet, die Uhrzeit der Aufnahme im Handelsregister einzusehen, siehe Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2011, 25 (26); Hasselmann, NZG 2009, 449 (450); Melchior, GmbHR 2010, 418 (419); Wicke, WickeGmbHG, § 40 Rn. 4. 668  LG München I, Beschl. v. 20.8.2009  – 17 HKT 13711 / 09, LSK 2010, 060500 (beck-online). 669  LG München I, Beschl. v. 20.8.2009  – 17 HKT 13711 / 09, LSK 2010, 060500 (beck-online); siehe auch Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2011, 25 (26); Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 9; Hasselmann, NZG 2009, 449 (450); Wicke, Wicke-GmbHG, § 40 Rn. 4. 670  OLG Köln, Beschl. v. 19.7.2013  – 2 Wx 170 / 13, RNotZ 2013, 556 (559). 671  OLG Köln, Beschl. v. 19.7.2013  – 2 Wx 170 / 13, RNotZ 2013, 556 (559). 672  Zur Darstellung der Teilung von Geschäftsanteilen in der Gesellschafterliste eingehend OLG Jena, Beschl. v. 22.3.2010 – 6 W 110 / 10, NZG 2010, 591 (591 ff.).

268 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

rung infolge der Teilung als solche verzichtet werde.673 Auch das OLG Köln betont hierbei den Sinn und Zweck der Gesellschafterliste, den außenstehenden Rechtsverkehr eine lückenlose Abtretungskette in der Zusammenschau der in Rede stehenden Gesellschafterlisten erkennen zu lassen.674 Eine gesonderte Einreichung einer aktualisierten Liste für jede einzelne von mehreren, in engem zeitlichem Abstand erfolgten Veränderungen ist auch im Hinblick darauf geboten, dass § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG grds. die innergesellschaftliche Legitimation des Anteilsinhabers von dem Zeitpunkt der Aufnahme der ihn ausweisenden Liste abhängig macht. Im Hinblick auf den Schutz des materiell Berechtigten ist es daher erforderlich, jede Veränderung, sei sie auch noch so kurzfristig, in der Gesellschafterliste zu vermerken. Gleichwohl bedingt es § 16 Abs. 1 GmbHG, dass die nachträgliche Einreichung der Liste, trotz der inhaltlichen Überholung durch eine neuere Liste, die Rechtswirkung letzterer entwerten würde.675 Der Schutz des bereits legitimierten Gesellschafters kann in diesen Fällen nur dadurch sichergestellt werden, dass die Geschäftsführung unter Rücksprache676 mit den betroffenen Gesellschaftern eine neue Liste einreicht, die beide Veränderungen entsprechend ihrer chronologischen Abfolge verzeichnet.677

§ 4. Zusammenfassung Seit jeher streiten Rechtsprechung und Lehre über ein registergerichtliches Prüfungsrecht bezüglich der Angaben über die Personen der Gesellschafter sowie deren Beteiligungsumfang in formeller und inhaltlicher Hinsicht.678 Ganz überwiegend wird eine inhaltliche Prüfungspflicht aufgrund der gesetzgeberischen Intention zur Neuregelung des Listenaktualisierungsverfahrens abgelehnt.679 Formale Fehler, welche die eindeutige Zuord673  OLG

Köln, Beschl. v. 19.7.2013  – 2 Wx 170 / 13, RNotZ 2013, 556 (556). Köln, Beschl. v. 19.7.2013  – 2 Wx 170 / 13, RNotZ 2013, 556 (556), unter Hinweis auf LG München I, Beschl. v. 20.8.2009  – 17 HKT 13711 / 09, LSK 2010, 060500 (beck-online); vgl. auch Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 66. 675  Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2011, 25 (25). 676  Ähnlich Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 362, für den Fall der sich kreuzenden Listen als Folge einer Zuständigkeit unterschiedlicher Personen. 677  Vgl. Hasselmann, NZG 2009, 449 (450) (zur Vermeidung einer Verwirrung über den aktuellen Stand der Beteiligungsverhältnisse); in diese Richtung auch schon Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 362h. 678  Siehe hierzu eingehend Kap. 3 § 1. B. I. sowie Kap. 3 § 1. B. II. 679  Andere Ansicht OLG München, Beschl. v. 27.5.2009  – 31 Wx 38 / 09, NZG 2009, 797 (797); vgl. auch OLG Bamberg, Beschl. v. 2.2.2010  – 6 W 40 / 09, NZG 2010, 675 (676). 674  OLG



§ 4. Zusammenfassung269

nung des Geschäftsanteils zu dessen Inhaber nicht nur unerheblich erschweren oder gar ausschließen und daher eine Systemrelevanz für die Zwecke der GmbH-Gesellschafterpublizität aufweisen,680 müssen von Seiten des Registergerichts durch eine entsprechende Zurückweisung der Liste geahndet werden.681 Die inhaltliche Überprüfung der Listenangaben steht indes nicht zur Disposition des Registergerichts. Jenseits der verpflichtenden Prüfung der Formalanforderungen der §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG, muss das Registergericht Fehler inhaltlicher Art getreu einer „formellen Wahrheit“ hinnehmen.682 Die verfahrensrechtliche Regelung des § 40 ordnet für die Veränderungsliste eine Zuständigkeitsaufspaltung zwischen dem GmbH-Geschäftsführer (Abs. 1) und dem Notar (Abs. 2) an.683 Die zuständigkeitsbegründende Mitwirkung des Notars an einer Veränderung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG entfaltet eine verdrängende Wirkung gegenüber der Geschäftsführerzuständigkeit, sodass sich die Pflichten zur Erstellung und Einreichung der Gesellschafterliste von Geschäftsführer und Notar gegenseitig ausschließen. Sinn und Zweck der Führung der GmbH-Gesellschafterliste bedingen es, dass § 40 GmbHG im Ergebnis eine normative Regel-Ausnahme-Zuständigkeit zugunsten des Notars zugrunde liegt.684 Der unbestimmte Rechtsbegriff der „Mitwirkung“ in § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG bedarf schon aus Gründen der Rechtssicherheit einer Konkretisierung. Eine zuständigkeitsbegründende Mitwirkung ist daher zunächst anhand ihrer Finalität für den Eintritt der Veränderung zu bestimmen.685 Des Weiteren muss Wachter, NZG 2009, 1001 (1003). OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 22.11.2010  – 20 W 333 / 10; GmbHR 2011, 198 (200); OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 17.1.2011 – 20 W 378 / 10, GmbHR 2011, 823 (823 [Ls. 1], 825 f.); OLG München, Beschl. v. 27.5.2009  – 31 Wx 38 / 09; NZG 2009, 797 (797); OLG München, Beschl. v. 8.9.2009  – 31 Wx 82 / 09, NZG 2009, 1192 (1193); OLG Bamberg, Beschl. v. 2.2.2010  – 6 W 40 / 09, NZG 2010, 675 (676), gleichwohl unzutreffend unter Berufung auf § 9c Abs. 2 Nr. 2 GmbHG. 682  Siehe hierzu Kap. 3 § 1. B. III. 2. 683  Siehe hierzu Kap. 3 § 2. A. I. 684  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 278, 331 f.; dies ebenfalls befürwortend Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (359); Herrler, GmbHR 2013, 617 (621); Terlau, in: Michalski-GmbHG, § 40 Rn. 13; Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 17; Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 64 f.; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 40 Rn. 36; scheinbar auch Kanzleiter, in: FS Roth (2011), S. 355 (357). 685  Vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 25.9.2013 – 27 W 72 / 13, NZG 2014, 585 (585); Heilmeier, NZG 2012, 217 (217); ders., in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 106, 111; Löbbe, GmbHR 2012, 7 (10 ff.); Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (359 f.); Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 281 ff.; Zöllner / Noack, in: 680  Vgl. 681  Vgl.

270 3. Kap.: Einzelheiten des Listenerstellungs- und Einreichungsverfahrens

der Notar aufgrund seiner amtlichen Prüf- und Belehrungspflichten derart in das Gesamtgeschehen eingebunden sein, dass mit seiner Einbeziehung in das Listenkorrekturverfahren aus Sicht aller Beteiligten eine erhebliche Verfahrenserleichterung einhergeht, gerade weil dieser die Pflichten aus § 40 Abs. 2 GmbHG bei Gelegenheit und aus Anlass seiner Amtstätigkeit miterledigen kann.686 Insgesamt muss die Einbeziehung des Notars auch zumutbar sein,687 d. h. es bedarf einer typisierten objektiven Erkennbarkeit der mit seinem amtlichen Tätigwerden einhergehenden Veränderung. Auf eine subjektive Kenntnis des Notars ist aus Gründen der Rechtssicherheit nicht abzustellen.688 In den Fällen sog. mittelbarer Mitwirkung bei Beurkundung von Maßnahmen nach dem UmwG fehlt es an einer typischerweise objektiven Möglichkeit zur Kenntnisnahme durch den Notar, sodass die hiermit einhergehenden Veränderungen erst aufgrund einer Mitteilung und Nachweiserbringung durch den Geschäftsführer gemäß § 40 Abs. 1 GmbHG in einer aktualisierten Liste erfasst werden dürfen.689 Beurkundet ein im Ausland ansässiger Notar die Übertragung bzw. Belastung eines GmbHGeschäftsanteils, so ist dieser nicht selbst zur Erstellung und Einreichung einer neuen Gesellschafterliste zum Handelsregister befugt, sondern kann bei entsprechender Vereinbarung mit dem zuständigen Geschäftsführer nur als dessen Bote die Liste zum Handelsregister einreichen.690 Die Zuständigkeit des Geschäftsführers aus § 40 Abs. 1 GmbHG wird ferner in den Fällen der erbrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge wie auch in der gewillkürten Erbfolge ausgelöst.691 Voraussetzung für die Erstellung und Einreichung einer aktualisierten Gesellschafterliste ist es nach § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG, dass dem Geschäftsführer die Veränderung durch den von der Veränderung Betroffenen mitgeteilt und nachgewiesen wird. Einen vergleichbaren Verfahrensschritt bedarf es im Rahmen der Notarzuständigkeit des Absatzes 2 nur im Falle einer aufschiebend bedingten Anteilsübertra-

Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 51; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 134. Hierzu Kap. 3 § 2. A. II. 1. b). 686  Vgl. Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 51; D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (407 ff.); Vossius, DB 2007, 2299 (2303 f.); Tebben, RNotZ 2008, 441 (452); Wicke, NotBZ 2009, 1 (13). Siehe Kap. 3 § 2. A. II. 1. a). 687  Vgl. Heilmeier, NZG 2012, 217 (218); Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (360); Heilmeier, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 52; Löbbe, GmbHR 2012, 7 (11). Hierzu Kap. 3 § 2. A. II. 2. 688  Statt vieler D. Mayer, MittBayNot 2014, 114 (116); OLG Hamm, Beschl. v. 2.11.2011  – 27 W 100 / 11, NZG 2011, 1395 (1396). 689  Siehe hierzu die Ausführungen in Kap. 3 § 2. B. IV. 690  Eingehend hierzu Kap. 3 § 2. C. 691  Zu den Anwendungsfällen einer Zuständigkeit des Geschäftsführers siehe Kap. 3 § 2. D.



§ 4. Zusammenfassung271

gung.692 Die Einreichung der Liste darf nur dann erfolgen, wenn sämtliche Zweifel an einer etwaigen Unwirksamkeit der in Frage stehenden Veränderung ausgeräumt sind und die zuständige Einreichungsperson von der Richtigkeit überzeugt ist.693

692  Vgl. Götze / Bressler, NZG 2007, 894 (896); Heidinger, in: MünchKommGmbHG, § 40 Rn. 185 f.; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 331; D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (409); Omlor, MittBayNot 2013, 402 (403). Hierzu Kap. 3 § 3. B. II. 693  Vgl. statt vieler Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 86; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 300; siehe hierzu ausführlich oben, Kap. 3 § 3. A. II. sowie Kap. 3 § 3. B. I.

Viertes Kapitel

Untersuchungen zum Legitimationserfordernis und der Wirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG § 1. Theoretische Erfassung des § 16 Abs. 1 GmbHG A. Die Legitimationswirkung der Eintragung in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste Nach allgemeiner Ansicht wird im Zusammenhang mit § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG von einer „Legitimationswirkung“1 zugunsten des in der im Handelsregister aufgenommenen Liste Eingetragenen gesprochen, die von der materiellen Rechtslage entkoppelt sei.2 Die Besonderheit des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG im Vergleich zu anderen Vorschriften legitimationsbegründender Art besteht darin, dass der formell Legitimierte hierdurch in eine Art „Exklusivitätsverhältnis“ tritt, mithin „nur“ er zur Geltendmachung der mitgliedschaftlichen Rechte berechtigt ist und umgekehrt zur Erfüllung der mitgliedschaftlichen Pflichten in Anspruch genommen werden darf.3 Das Konzept der relativen Gesellschafterstellung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG entfaltet unter Anknüpfung an ein formalisiertes Eintragungsprinzip somit einerseits eine begünstigende, andererseits aber auch stets eine belastende Wirkung für den Eingetragenen.4 Zum Zwecke der bestmöglichen Beschrei1  Vgl. die allgemeine Definition der Rechtsnorm mit Legitimationswirkung bei H. Wiedemann, Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, S. 137; siehe auch statt vieler Blasche, RNotZ 2014, 34 (34). 2  Statt vieler Noack, in: FS Hüffer (2010), S. 723 (723) („Der Eintrag in der Liste legitimiert […]“. Zur Legitimationsmöglichkeit des Nießbrauchers bzw. Nutzungspfandrechtnehmers oben, Kap. 4 § 3. B. Zur Legitimation des Testamentsvollstreckers, Insolvenz- bzw. Nachlassverwalters als auch des Nachlasspflegers Kap. 3 § 3. C. 3  Statt vieler Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 134 ff., 174, 210; ders., in: FS Stilz (2014), S. 253 (254); Noack, in: FS Hüffer (2010), S. 723 (723); Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 19; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (20 f.); Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 20; Seibt, in: ScholzGmbHG, § 16 Rn. 34. 4  Noack, in: FS Hüffer (2010), S. 723 (723); Heidinger, in: FS Stilz (2014), S. 253 (254); ders., in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 134 ff., 173; Bayer, in: Lut-



§ 1. Theoretische Erfassung des § 16 Abs. 1 GmbHG273

bung dieser eigenartigen Rechtsfolgen greifen Rechtsprechung und Literatur auf bekannte Rechtsinstitute zurück. Im Folgenden wird daher eine nähere Qualifizierung der Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG vorgenommen.5

B. Nähere Qualifizierung der Legitimationswirkung: Fiktion versus unwiderlegliche Vermutung In retrospektiver Betrachtung herrscht seit jeher im Wesentlichen Uneinigkeit darüber, ob die legitimierende Wirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG das Ergebnis einer gesetzlichen Fiktion oder aber einer unwiderleglichen Vermutung entspricht. Larenz bezeichnet die juristische Fiktion als bewusste „Gleichsetzung eines als ungleich Gewußten“.6 Die Fiktion als Mittel der Gesetzestechnik wendet folglich eine für einen Tatbestand gegebene Regel auf einen anderen, der Norm noch nicht unterliegenden Tatbestand an.7 Methodisch handelt es sich bei der Fiktion um eine verdeckte Verweisungen, denn statt die Rechtsfolgen des einen Tatbestands (T1) auch für den anderen Tatbestand (T2) gelten zu lassen, fingiert das Gesetz T2 sei ein Fall von T1.8 Angewendet auf den Tatbestand des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG kann festgestellt werden, dass der materiell-rechtliche Inhaber des Geschäftsanteils zugleich Inhaber sämtlicher Mitgliedschaftsrechte und -pflichten ist. Der Wortlaut („gilt“) deutet nunmehr darauf hin, dass das Gesetz den Fall der Personenverschiedenheit des materiell Berechtigten und des eingetragenen Gesellschafters gleich behandeln will. Die Vorschrift des § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. wurde zur damaligen Zeit von der Rechtspreter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 19; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S.  9 (20 f.); Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 20; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 34. Dies gilt jedoch nur solange, wie die zuletzt aufgenommene Gesellschafterliste ihrerseits uneingeschränkt dem eingetragenen Gesellschafter die Mitgliedschaftsrechte zuweist, und gerade nicht einem Dritten. Siehe hierzu ausführlich Kap. 4 § 4. A. I. 5  Vgl. auch für § 67 Abs. 2 AktG Bayer, in: MünchKomm-AktG, § 67 Rn. 39, sowie Koch, in: Hüffer-AktG, § 67 Rn. 13, wonach die Umschreibung mit dem Begriff der Legitimationswirkung zu kurz greife. 6  Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S.  262; siehe auch Larenz / Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 83. Zum Begriff der Gesetzesfiktion eingehend auch Esser, Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen: Kritisches zur Technik der Gesetzgebung und zur bisherigen Dogmatik des Privatrechts, S.  15 ff. 7  Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 262; Larenz / Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 83. 8  Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 262; Larenz / Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 83.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

chung9 und auch der überwiegenden Literaturansicht10 demgemäß als gesetzliche Fiktion verstanden, bei der es auf die materielle Rechtslage nicht ankomme. Auch das Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 GmbHG n. F. kategorisieren Teile der Literatur als gesetzliche Fiktion, weil der eingetragene Gesellschafter gerade unabhängig von der materiellen Rechtslage und unabhängig von seiner Bösgläubigkeit exklusiv formell legitimiert werde.11 Gleichwohl muss die gesetzgeberische Motivation bei Verwendung einer juristischen Fiktion berücksichtigt werden. Der Einsatz einer verdeckten Verweisung führt nach den oben genannten Grundsätzen dazu, dass ein in Wirklichkeit nicht bestehender Sachverhalt als bestehend fingiert wird. Für § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG würde dies bedeuten, der Gesetzgeber gehe davon aus, die Person des materiellen Berechtigten und des formell Berechtigten seien immer oder zumindest i. d. R. personenverschieden. Folglich käme § 16 Abs. 1 GmbHG nur dann eine „Fiktionswirkung“ zu, wenn die Listenlage und materielle Rechtslage differieren, etwa im Falle der Unwirksamkeit des Übertragungsgeschäfts.12 Wie sich zeigen wird, muss der Gesetzgeber bei der Neuregelung des § 16 GmbHG von der Prämisse ausgegangen sein, dass die formelle Listen- und materielle Rechtslage regelmäßig übereinstimmen, da nur hierdurch den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt werden kann.13 9  So auch jüngst BGH, Urt. v. 27.1.2015  – KZR 90 / 13, NJW-RR 2015, 659 (660 [Rn. 21]), noch § 16 Abs. 1 GmbHG a. F.; BGH, Beschl. v. 19.4.2010 – II ZR 150 / 09, NZG 2010, 908 (909); BGH, Urt. v. 13.10.2008 – II ZR 76 / 07, DStR 2008, 911 (911); OLG Hamm, Beschl. v. 10.7.2001  – 15 W 81 / 01, NZG 2001, 1038 (1039). 10  Vgl. statt vieler Seibt, in: Scholz-GmbHG (2006), § 16 Rn. 6; Zutt, in: FS Oppenhoff (1985), S. 555 (556, 564 f.); Stein, in: FS Ulmer (2003), S. 643 (643, 645); Limmer, ZIP 1993, 412 (416 f.), mitsamt einer Übersicht über das seinerzeitige Meinungsspektrum. 11  So etwa Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 6; Jasper, in: MünchHandbGesRGmbH, § 24 Rn. 234; Bussian / Achenbach, BB 2010, 778 (778); D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (413, 429, 431); anders aber nunmehr ders., MittBayNot, 2014 24 (25, 27, 28); ders., ZIP 2009, 1037 (1040). 12  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 14; zu § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. Lass, ZGR 1997, 401 (408). 13  Eingehend Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, §  16 Rn. 14; Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 11; Winter / Löbbe, in: Ulmer-GmbHG (2005), § 16 Rn. 7. Zum Erfordernis einer regelmäßigen Richtigkeitsgewähr, statt vieler Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 327, 329; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 86; König / Bormann, DNotZ 2008, 652 (652 [Fn. 98]); Bayer, in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (27); ders., in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 9; siehe hierzu auch unten, Kap. 5 § 1. B. III. 5.



§ 1. Theoretische Erfassung des § 16 Abs. 1 GmbHG275

Schon zu dem Anmeldungserfordernis nach altem Recht wurde, wenn auch noch vereinzelt, die Auffassung vertreten, nach erfolgter Anmeldung gegenüber der GmbH werde die Inhaberschaft der Gesellschafterstellung ihr gegenüber vermutet.14 Von einer Rechtsvermutung ist dann auszugehen, wenn aufgrund einer Tatsache unmittelbar auf das Bestehen bzw. Nichtbestehen eines Rechts oder Rechtsverhältnisses geschlossen wird.15 Während gesetzliche Vermutungen im Regelfall Beweislastregeln darstellen, mithin widerlegbar sind, stellt die unwiderlegliche Vermutung den Ausnahmefall dar.16 Die unwiderlegliche Vermutung ähnelt der Fiktion insoweit, als dass für einen Sachverhalt, der in Wahrheit nicht existiert, unterstellt wird, er existiere. Die gesetzgeberische Motivation ist indes eine andere.17 Bei der Verwendung der unwiderleglichen Vermutung geht der Gesetzgeber indes davon aus, die vermutete Tatsache bestehe in Wahrheit, wobei ihr Nichtbestehen im Einzelfall in Kauf genommen wird.18 Diese Motivation wurde – wie auch die dogmatische Anlehnung an § 67 Abs. 2 AktG zeigt – auch der Vorschrift des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zugrunde gelegt, wenn hiermit eine Rechtssicherheit für den gesellschaftsinternen Rechtsverkehr bezweckt wird und der Gesetzgeber den Regelungen eine „erhöhte Richtigkeitsgewähr“19 zuspricht. So ist es anerkannt, dass § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG einem zwingend formalisierten Eintragungsprinzip folgt, soweit es um die Rechtsstellung als Gesellschafter im Verhältnis zur GmbHG geht.20 Die Regelung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG schafft bei ordnungsgemäßer21 formeller Legiti14  Statt vieler Winter / Löbbe, in: Ulmer-GmbHG (2005), § 16 Rn. 7; Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG (2006), § 16 Rn. 1; H. Wiedemann, Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, S. 137. 15  Huber, in: Musielak / Voit-ZPO, § 292 Rn. 3. 16  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, §  16 Rn.  14; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 20; Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 11; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 18 [m. w. N.]. 17  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 14. 18  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, §  16 Rn.  14; vgl. hierzu Liebscher / Goette, DStR 2010, 2038 (2039, 2041), indes in speziellerem Zusammenhang. 19  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 100, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44; vgl. hierzu auch Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 327, 329; Preuß, in: FS Spiegelberger (2009), S. 876 (879 f.); Reymann, BB 2009, 506 (508); Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 126. 20  Statt aller Noack, in: FS Hüffer (2010), S. 723 (723), der ausführt: „Der Eintrag in der Liste legitimiert: Im Verhältnis zur Gesellschaft gilt als Inhaber eines Geschäftsanteils nur, wer als solcher in der Liste steht […]“. Eingehend hierzu Kap. 4 § 4. A. I. 21  Eingehend zu den Grenzen des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG unten, Kap. 5 § 4.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

mation die anvisierte Rechtssicherheit zugunsten der GmbH wie auch der Gesellschafter, weil sie den Beweis des Gegenteils22 gerade ausschließt. Der Ausschluss des Gegenbeweises als charakteristisches Merkmal der unwiderleglichen Vermutung entspricht damit den gesetzgeberischen Zielen einer Herstellung von Transparenz wie auch dem Schutz des Rechtsverkehrs. Die Einordnung als unwiderlegliche Vermutung charakterisiert daher am ehesten die Rechtswirkungen des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG.23

§ 2. Das Legitimationserfordernis auslösende ­Veränderungen i. S. des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG A. Die Angleichung des Legitimationserfordernisses aus § 16 Abs. 1 S. 1 und des Aktualisierungsanlasses aus § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG Während § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG a. F. lediglich von einer „Veräußerung“ von Geschäftsanteilen gesprochen hat und § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG a. F. isoliert hiervon jede Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung als pflichtenbegründend für die Einreichung einer neuen Gesellschafterliste angesehen hat, wurden § 16 Abs. 1 S. 1 und § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG im Zuge der Neuregelung durch das MoMiG terminologisch einander angepasst.24 § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG verweist nunmehr zur Geltung seiner Rechtsfolge auf das Vorliegen einer Veränderung nach § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG.25 Neben der redaktionellen 22  So ausdrücklich OLG Bremen, Urt. v. 21.10.2011  – 2 U 43 / 11, RNotZ 2012, 457 (458). 23  So auch die heute herrschende Auffassung, vgl. Heidinger, in: MünchKommGmbHG, § 16 Rn. 2, 14; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 11; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 5; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 18; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 20; Verse, in: Henss­ ler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 11; Hasselmann, NZG 2009, 486 (488); Kort, GmbHR 2009, 169 (169); Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (355); D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1040); ders., MittBayNot, 2014 24 (25, 27, 28); Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 28; H. Wiedemann, Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, S. 137; ebenso die ganz h. M. zu § 67 Abs. 2 AktG, statt vieler Koch, in: Hüffer-AktG, § 67 Rn. 12 ff. 24  Vgl. Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 43: „Die Veränderungen, die nach § 40 in die Gesellschafterliste eingetragen werden müssen, korrespondieren nach der Neufassung von § 16 Abs. 1 und Abs. 2 mit den Veränderungen, die für die relative Gesellschafterstellung im Innenverhältnis zur Gesellschaft gelten […]“; siehe hierzu auch Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 22; Wachter, ZNotP 2008, 378 (380). 25  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 84.



§ 2. Das Legitimationserfordernis auslösende Veränderungen277

Anpassung ging damit zugleich eine Erweiterung des sachlichen Anwendungsbereichs des Legitimationserfordernisses einher.26 Im Verhältnis zur GmbH ist heute dem Grunde nach jede Erwerbsform, die zu einer Veränderung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG führt, zugleich auch legitimationsbedürftig nach § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG. Jeder Erwerber eines GmbH-Geschäftsanteils, unabhängig davon, ob der Erwerb auf rechtsgeschäftlicher oder gesetzlicher Grundlage beruht, ist zur Geltendmachung seiner mitgliedschaftlichen Rechtsstellung auf die Eintragung in der im Handelsregister aufgenommenen Liste angewiesen.27 Die Umstellung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG durch Anknüpfung an die Veränderung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG kann jedoch insofern als missglückt angesehen werden, als dass damit eine Rechtsunsicherheit verbunden ist, sofern es um die Geltung des Legitimationserfordernisses geht. Trotz des angestrebten Gleichlaufes der §§ 40 Abs. 1 S. 1 und 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG erfordert dennoch nicht jede Veränderung auch zugleich eine erneute Legitimation mittels Eintragung.28 So stellt sich schon die Frage, ob der Begriff so auszulegen ist, dass nur tatsächlich erfolgte Veränderungen eine Legitimation zugunsten des Erwerbers erfordern.29 Zudem ist fraglich, ob der Begriff der Veränderung als echtes Tatbestandsmerkmal zu verstehen ist, mit der Folge, dass etwa die Gründungsgesellschafter mangels „Veränderung“ keiner Legitimation bedürften, oder aber der Begriff der Veränderung, abgesehen von der sachlichen Erweiterung auf sämtliche Erwerbsformen, keine echte Tatbestandsvoraussetzung für die Geltung des Legitimationserfordernisses darstellt.30 Auch bereitet die Umstellung des Legitimationssystems des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG Schwierigkeiten, soweit sich nach Inkrafttreten der Vorschrift zum 1.11.2008 noch keine „Veränderung“ eingestellt hat.31 Die terminologische Umstellung bedarf daher einer Untersuchung der gesetzgeberischen Zielsetzungen sowie des Sinn und Zwecks des Legitimationserfordernisses. 26  Statt aller Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 22; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 16; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 85. 27  Statt aller Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, §  16 Rn. 22, 25, 28  ff.; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 16. 28  Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 23. 29  Problematisiert wird diese Fragestellung etwa bei Horstkotte, ZInsO 2009, 209 (214); Kort, GmbHR 2009, 169 (173); Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 23; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 17; Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 5. 30  Hierzu Noack, in: FS Hüffer (2010), S. 723 (723); ders., Status:Recht 2009, 38 (38); vgl. auch Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 8; Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 20, 102; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 30; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 24; Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 6. 31  Hierzu Kap. 4 § 2. III.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

I. Kein Erfordernis einer tatsächlich eingetretenen Veränderung Die fortwährende Publizität der GmbH-Gesellschafterstellung ist das Ergebnis der nach § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG verpflichtenden Einreichung einer aktualisierten Liste infolge einer (scheinbaren) materiell-rechtlichen „Veränderung“ zur bisherigen Listenlage in den Personen der Gesellschafter bzw. des Umfangs ihrer Beteiligung. Der Begriff der „Veränderung“ ist in verfahrensrechtlicher Hinsicht folglich pflichtenbegründendes Merkmal für eine fortdauernde Veröffentlichung der Beteiligungszusammensetzung und löst entweder Geschäftsführer- oder aber Notarpflichten aus.32 § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG macht sich die Publizität der Information auf der ersten, von Scheuch näher beschriebenen Schutzdimension der Liste zuteil und weist der Eintragung eine Legitimationswirkung zu, mit der Folge, dass nur der Eingetragene als Inhaber des Geschäftsanteils gilt.33 Die Publizität der Beteiligungsstrukturen der GmbH wie auch die innergesellschaftliche Legitimation des Gesellschafters sind folglich mit dem Begriff der „Veränderung“ fest verbunden; die Aktualisierung der Liste erfolgt somit stets anlassgebunden.34 Wie gesehen, bezweckte es der Gesetzgeber mit § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG insbesondere, die GmbH von Streitigkeiten über die Wirksamkeit der Anteilsübertragung zwischen Veräußerer und Erwerber zu verschonen.35 In diesem Sinne wirkt das Legitimationserfordernis auf die rechtssichere Kenntnis ihrer Gesellschafter unabhängig von der materiellen Rechtslage hin, sodass sich Fehler des dinglichen Übertragungsgeschäfts gerade nicht negativ auf das innergesellschaftliche Leben auswirken sollen.36 Aus diesem Grund kann der Begriff der „Veränderung“ sowohl in 32  § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG nimmt ausdrücklich Bezug auf „Veränderungen nach Absatz 1 Satz 1“. 33  Zu dem Zusammenspiel von reiner Informationsebene und materiell-rechtlicher Schutzebene, siehe das Funktionsstrukturmodell von Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 327 ff., 330. Siehe hierzu Kap. 2 § 2. 34  Vgl. auch statt vieler Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, §  16 Rn. 22; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 16. 35  Siehe hierzu oben, Kap. 2 § 3. B. II. 2. a). 36  Allgemein zu diesem Schutzzweck statt vieler Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 2; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 3; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 13, § 40 Rn. 8; D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (24); ders., ZIP 2009, 1037 (1037); Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 327 f.; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter S. 93; vgl. auch die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 85, als auch die Begründung des RegE v.



§ 2. Das Legitimationserfordernis auslösende Veränderungen279

seiner verfahrensrechtlichen Bedeutung für § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG als auch § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG nur so verstanden werden, dass sich nicht zwingend eine materielle Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung eingestellt hat.37 Würde § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG nur an die materiell-rechtlich wirksame Veränderung anknüpfen, würde sie nur dem Berechtigten eine Legitimation gegenüber der GmbH abfordern, während der Scheingesellschafter keiner Legitimation bedürfte.38 Es ist aber gerade der primäre Zweck der Legitimationswirkung, dass der Fehlschlag des Übertragungsvorgangs sich nicht auf das Rechtsverhältnis der GmbH zu ihren Gesellschaftern auswirkt.39 Ferner würde der rechtsgeschäftliche Erwerb, der nach altem Recht uneingeschränkt legitimationsbedürftig war, bei materiell-rechtlicher Unwirksamkeit anders behandelt als der gesetzliche Erwerb, bei dem ein Fehlschlag des Anteilserwerbs von vorneherein ausscheidet.40 Unter Berücksichtigung dessen, dass der Gesetzgeber doch gerade sämtliche Erwerbsformen einheitlich behandeln wollte, entbehrt dieses Ergebnis jeder Logik.41 Eine Unterscheidung danach, ob sich eine Veränderung tatsächlich eingestellt hat oder nicht, würde zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit führen. Entscheidend für die Geltung des Legitimationserfordernisses kann daher nicht der tatsächliche Eintritt einer Veränderung sein. Gemäß dem Sinn und Zweck des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG ist unter einer „Veränderung“ jede Abweichung von denen der zuletzt im Handelsregister aufgenommenen Liste gemachten Angaben in Bezug auf die Personen des Gesellschafters bzw. des Umfangs ihrer Beteiligung zu verstehen.42

25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 37, die das Interesse der GmbH an einer schnellen Abhilfe ansprechen; vgl. auch OLG Bremen, Urt. v. 21.10.2011  – 2 U 43 / 11, NJW-Spezial 2012, 432 (432); BGH, Urt. v. 27.1.2015  – KZR 90 / 13, NZG 2015, 478 (479 [Rn. 21 m. w. N.]); vgl. auch Kap. 2 § 3. B. II. 2. a). 37  Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 23. 38  Siehe zur gleichartigen Diskussion über die Anwendbarkeit des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG auf den unwirksamen rechtsgeschäftlichen Erwerb unten, Kap. 4 § 4. B. VI. 2. a). In Bezug auf § 16 Abs. 2 GmbHG, siehe Kap. 4 § 4. C. III. 39  Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 23; Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 5; Kort, GmbHR 2009, 169 (173). 40  Kort, GmbHR 2009, 169 (173). 41  Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 23; Kort, GmbHR 2009, 169 (173). 42  Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, §  16 Rn. 23; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn.  16 f.; Bayer, GmbHR 2012, 1 (4); Kort, GmbHR 2009, 169 (173); Saenger / Sandhaus, DNotZ 2012, 346 (350 f.).

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

II. Geltung des Legitimationerfordernisses für die Gründungsgesellschafter Die Anknüpfung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG an das Erfordernis der Veränderung würde bei einer wortlautgetreuen Anwendung dazu führen, dass die Gründungsgesellschafter zwar nach § 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG in der sog. Gründungsliste zu registrieren sind, das Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG jedoch für diese keine Geltung beanspruchen würde.43 Dem Konzept der relativen Gesellschafterstellung würden demgemäß nur diejenigen GmbHs unterliegen, bei denen sich nach der Gründung, zumindest dem Anschein nach, eine Veränderung in der originären Beteiligungszusammensetzung vollzogen hat.44 Für eine strenge Anwendung des Gesetzeswortlautes spricht gleichwohl, dass, anders als bei der Veränderungsliste, die Frage der Unwirksamkeit des Übertragungsgeschäfts bei der Gründungsgesellschafterliste nicht im Raum steht, folglich auch das Interesse der GmbH, Rechtsklarheit über die Gesellschafter zu erhalten, dort zumindest deshalb nicht von überragender Bedeutung ist.45 Da die Gründungsgesellschafter den anmeldenden Geschäftsführer bestellen, ist eine Gründung der GmbH ohne die Kenntnis ihrer Gesellschafter überdies unmöglich.46 Der dem § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG innewohnende Zweck der rechtssicheren Unterrichtung der GmbH wäre erreicht, sodass argumentiert werden könnte, die wortlautgetreue Anwendung stehe dem Telos der Norm nicht entgegen.47 Der vom Gesetzgeber mit § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG verfolgte Schutz zugunsten weiterer Informationsadressaten bliebe hierdurch indes unberücksichtigt.48 Ausweislich der Gesetzesbegründung zielt § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG gerade auf eine Stärkung der Transparenz der Anteilseignerverhältnisse ab, indem diese aktuell, lückenlos und unproblematisch nachzuvollziehen sind, um insbesondere auch die Gläubiger der GmbH zu schützen.49 Diesem Ziel wäre es indes abträglich, wenn die wortlautgetreue Anwendung dazu führen müsste, dass der Rechtsverkehr einerseits über die Zusammensetzung des Gesellschafterkreises unterrichtet, jedoch die originäre Gesellschafterkonstellation auf der anderen Seite keinen eigenständigen Legitimationsbedarf aufweisen würde.50 43  Noack,

Status:Recht 2009, 38 (38). Status:Recht 2009, 38 (38). 45  Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 24. 46  Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 24. 47  Vgl. Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 24. 48  Zu den unterschiedlichen Zwecksetzungen des § 16 Abs. 1 GmbHG siehe oben, Kap. 2 § 3. B. II. 49  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 86, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 38. 50  Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 24. 44  Noack,



§ 2. Das Legitimationserfordernis auslösende Veränderungen281

Die Folgen eines Legitimationsverzichts für die Gründungsgesellschafter werden bei einer erneuten Betrachtung des von Scheuch entwickelten Funktionsstrukturmodells deutlich.51 Die Bereitstellung der Information auf erster Ebene ist allein nicht geeignet, eine wahrheitsgetreue Transparenz der Anteilseignerstruktur sicherzustellen.52 Erst die Geltung der materiellrechtlichen Rechtsfolgen des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG sowie insbesondere auch die Eigeninteressen der Beteiligten53 bewirken auf einer zweiten Schutzdimension eine annähernde Transparenz des Rechtsverhältnisses der GmbH zu ihren Gesellschaftern, indem sie Anreize schaffen, auf eine Einhaltung der Publizitätspflichten aus § 40 GmbHG zu drängen.54 Müssten die Gründungsgesellschafter nicht in der Liste erscheinen, um ihre Rechtsstellung wahrnehmen zu können, so könnte sich insbesondere in den Fällen, in denen über Jahre hinweg die Gründungsgesellschafter der GmbH angehören, eine Intransparenz manifestieren.55 Die mit der Listeneintragung einhergehende Publizität könnte bei einer Nichtgeltung des Legitimationserfordernisses für die Gründungsgesellschafter missbräuchlich umgangen werden. Eine GmbH könnte gerade zu dem Zweck gegründet werden, dass die wahren Gesellschafter der GmbH dem Rechtsverkehr verborgen bleiben und „falsche“ Gesellschafter in der publizierten Liste hervor gehen sollen. Eine derartige Folge ist mit der gesetzgeberischen Zielsetzung der Transpa51  Siehe

hierzu schon oben, Kap. 2 § 2. Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 328. 53  Hierzu J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 117; Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 355; Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (355); Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbHGeschäftsanteilen, S. 109; Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 111; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 128 f.; vgl. auch aus der Perspektive der Funktionsweise der Liste Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 329 f., 384. Wachter, GmbHR 2010, 596 (598), spricht von einer „temporäre[n] Enteignung“ durch § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG und verdeutlicht hiermit die Anreizwirkung; vgl. hierzu auch ders., ZNotP 2008, 378 (381); ders., in: Sonderheft GmbHR 2008, S. 51 (53); Wolff, BB 2010, 454 (459) („vorenthaltene Handlungsmacht“). Zur hiervon zu differenzierenden Frage der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung des Eingriffs in Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG auf der Grundlage der Eigeninteressen der Beteiligten unten, Kap. 5 § 2. A. IV. 2. 54  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S.  327 f., 329 f. 55  Vgl. auch Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 226, jedoch zu der Frage der Geltung des Legitimationserfordernisses in „Übergangsfällen“; siehe hierzu sogleich Kap. 4 § 2. A. III. 52  Scheuch,

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

renzförderung und Missbrauchsbekämpfung nicht zu vereinbaren.56 Demgemäß ist es entsprechend den Regelungszielen des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG erforderlich, dass die Gesellschafterliste von Anfang an den ihr zugedachten Legitimationszweck erfüllt.57 Die soeben aufgezeigten Problemfälle machen deutlich, dass der Begriff der Veränderung vielmehr als eine „Beschreibung des Regelfalls“ anstelle einer echten tatbestandlichen Voraussetzung für die Geltung des Legitima­ tionserfordernisses anzusehen ist.58 In diesem Sinne unterliegen auch die Gründungsgesellschafter uneingeschränkt dem Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG. Ihre Nichteintragung in der Liste gemäß den Vorgaben des § 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG hat die fehlende Befugnis zur Geltendmachung ihrer Rechte aus dem Geschäftsanteil zur Folge.59 Aus den genannten Gründen trifft selbiges auf die Eintragung des Gesellschafters in dem zur Gründung verwendeten Musterprotokoll zu, welches nach § 2 Abs. 1a GmbHG als Gesellschafterliste gilt.60 Sämtliche nachfolgenden Ausführungen können somit, soweit sie nicht allein die Veränderungsliste des § 40 GmbHG betreffen, auch auf die Gründungsliste angewendet werden.61 III. „Altfälle“ – Vollständiger Systemwechsel versus Fortgeltung bestehender Anmeldewirkung Mit dem Inkrafttreten der MoMiG-Reform zum 1.11.2008 hat sich ein Wechsel von einer internen Verzeichnung der angemeldeten Gesellschafter nach § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG a. F. hin zu einer Listenpublizität sämtlicher, 56  Ähnlich Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 30, der die Widersprüchlichkeit zu dem Rechtsscheinsystem der Liste anknüpfend an die Publizität der Gesellschafterstellung betont; vgl. auch Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 24, der die Offenlegung der Beteiligungsverhältnisse durch die Satzung der Gesellschaft als unzureichend ansieht. 57  Statt vieler Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 24. 58  Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 20. 59  So auch die ganz herrschende Auffassung zu § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG, vgl. nur Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 9; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 9; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, §  16 Rn. 30; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 24; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn.  16 f.; Wicke, in: Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 2; Noack, in: FS Hüffer (2010), S. 723 (723); ders., Status:Recht 2009, 38 (38). 60  Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 9; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 30; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 24. 61  Gleichwohl richtet sich der Blick zur Erreichung der Zwecke dieser Arbeit schon aufgrund der praktischen Häufigkeit vornehmlich auf die Rechtswirkungen des § 16 Abs. 1 S. 1 und S. 2 GmbHG im Zusammenhang mit dem Eintritt einer Veränderung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG.



§ 2. Das Legitimationserfordernis auslösende Veränderungen283

im Verhältnis zur GmbH legitimierten Personen i. S. des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG n. F. vollzogen.62 Art. 25 des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen63 ordnet insoweit an, dass die §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 GmbHG unmittelbar zum 1.11.2008 in Kraft getreten sind. Maßgeblich für die innergesellschaftliche Legitimation des GmbH-Gesellschafters ist ab diesem Zeitpunkt nur noch die Eintragung in der im Handelsregister aufgenommenen Liste.64 Demgemäß müssen ab diesem Zeitpunkt sämtliche Veränderungen in der Person des Gesellschafters bzw. des Umfangs seiner Beteiligung durch eine Eintragung in die im Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste publiziert werden.65 Während für § 16 Abs. 3 GmbHG eine Übergangsfrist statuiert wurde, künftig daher auch ein gutgläubiger Erwerb grds. auf der Grundlage von alten Listen möglich sein wird,66 hat der Gesetzgeber das Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 wie auch die Haftungserweiterung des § 16 Abs. 2 GmbHG gleichwohl ohne Übergangsfrist zum 1.11.2008 umgestellt.67 Die Vorschrift des § 3 Abs. 3 EGGmbHG68 ist aufgrund der unterschiedlichen Schutzzwecke, dem Schutz des gutgläubigen Anteilsinhabers in seinem guten Glauben in die Inhaberschaft des Veräußerers auf der einen sowie dem Schutz der gesellschaftsinternen Akteure und der Förderung der Transparenz der Anteilseignerstruktur auf der anderen Seite, nicht entsprechend anwendbar.69 Mangels einer entsprechenden Übergangsregelung würde § 16 Abs. 1 GmbHG n. F. seinem Wortlaut nach uneingeschränkt auch für vor diesem Zeitpunkt gegründete GmbHs gelten. Fraglich ist daher, wie die Fälle zu behandeln sind, in denen die Gesellschafter der GmbH vor Inkrafttreten der MoMiG-Reform im Wege der Anmeldung formell ordnungsgemäß legitimiert, jedoch – aus welchen Gründen auch immer – nicht in der Gesellschafterliste des § 40 GmbHG a. F. dieser Thematik Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 226. zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) v. 23.10.2008 (BGBl. I S. 2026). 64  Zu den Einzelheiten der unwiderleglichen Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG n. F. durch Eintragung in die im Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste ausführlich unten, Kap. 4 § 4. 65  Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 394. 66  Hierzu eingehend Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 222 ff. 67  Die uneingeschränkte Geltung der §  16 Abs. 1 und 2 GmbHG n.  F. zum 1.11.2008 folgt aus Art. 25 des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) v. 23.10.2008 (BGBl. I S. 2026). 68  Einführungsgesetz zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG-Einführungsgesetz – EGGmbHG) v. 23.10.2008, welches mit Wirkung zum 1.11.2008 in Kraft getreten ist (BGBl. I S. 2026 [Nr. 48]). 69  Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 13; Wilhelmi, in: BeckOKGmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 5. 62  Zu

63  Gesetz

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

verzeichnet waren. Relevant wird diese Frage insbesondere dann, wenn sich nach dem 1.11.2008 noch keine „Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung“ ereignet hat. 1. Herrschende Auffassung: Eintragung und Aufnahme der Liste als alleinige Legitimationsgrundlage Die herrschende Literaturauffassung befürwortet eine strenge Anwendung des Listensystems des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG n. F., mit der Folge, dass für die Frage der Legitimation des Gesellschafters die Anmeldung nach § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. fortan bedeutungslos und in allen Fällen uneingeschränkt auf die Eintragung in den zum Handelsregister eingereichten Listen abzustellen sei.70 Hiernach gilt das Legitimationserfordernis auch unabhängig vom Eintritt einer zwischenzeitlichen Veränderung.71 Sämtliche eingetragenen Gesellschafter wären, obgleich ihre rechtswirksame Anteilsübertragung der GmbH in der Vergangenheit angemeldet wurde, im Verhältnis zur GmbH berechtigt und verpflichtet, während die durch Anmeldung ehemals formell legitimierten Gesellschafter ihre Rechtsposition verlieren würden.72 Die im Verhältnis zur GmbH seinerzeit nur angemeldeten, nicht aber eingetragenen Gesellschafter bedürfen demnach einer erneute Legitimation durch die Neueinreichung einer aktualisierten Liste.73 70  Statt vieler Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 230 ff.; ders., in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 123 ff.; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 82; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 195 f.; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 196; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 108; wohl auch Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2008, 185 (186 f.); Horstkotte, ZInsO 2009, 209 (214); Reymann, BB 2009, 506 (511); Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 397 ff. (keine Pflicht zur Neueinreichung von Gesellschafterlisten); Saenger / Sandhaus, DNotZ 2012, 346 (352 ff.). 71  Siehe Saenger / Sandhaus, DNotZ 2012, 346 (350 f.), die hierzu die dogmatische Anlehnung an § 67 Abs. 2 AktG heranziehen; vgl. auch Löbbe, in: UlmerGmbHG, § 16 Rn. 195 f., sowie ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 192, 196, der jeweils die uneingeschränkte Geltung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG hervorhebt; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 108; a. A. Zirngibl, in: Bunnemann / Zirngibl, Auswirkungen des MoMiG auf bestehende GmbHs, § 4 Rn. 22. 72  Statt vieler Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, §  16 Rn. 194; ders., in: UlmerGmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 193. 73  Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 230 ff.; ders., in: MünchKommGmbHG, § 16 Rn. 123 ff.; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 82; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 195 f.; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 108; Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2008, 185 (186 f.); Horstkotte, ZInsO 2009, 209 (214); Reymann, BB 2009, 506 (511); Rieg, Erwerb



§ 2. Das Legitimationserfordernis auslösende Veränderungen285

2. Mindermeinung: Uneingeschränkte Wirkung der Anmeldung bzw. materiellen Rechtslage als Legitimationsgrundlage Nicht zuletzt anlässlich einer entgegengesetzten Entscheidung des LG München I vom 24.9.200974 wird diese Auffassung auch von Teilen der Literatur kritisiert.75 Gegen einen umfassenden Systemwechsel durch § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG n. F. wird eingewendet, dass den vor dem Inkrafttreten des MoMiG eingereichten Gesellschafterlisten nicht nachträglich eine Legitimationswirkung i. S. der §§ 16 Abs. 1 bis 3 GmbHG n. F. zugesprochen werden könne, da diese bei ihrer Einreichung nicht die Funktion eines Legitimationsträgers im Verhältnis zur Gesellschaft inne hatten und der Gesetzgeber – anders als zu § 16 Abs. 3 GmbHG – gerade keine Anordnung in Bezug auf die Geltung des § 16 Abs. 1 GmbHG getroffen habe.76 Eine Funktionserweiterung dergestalt, dass sie für die Zukunft als Anknüpfungspunkt für die innergesellschaftliche Legitimation fungieren sollen, stelle einen verfassungsrechtlich bedenklichen Eingriff in die Rechtsposition des formell Legitimierten dar.77 Sowohl dem ordnungsgemäß angemeldeten, aber nicht eingetragenen Erwerber eines Geschäftsanteils als auch dem Erben, die nach § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. keiner Legitimation bedurften, würde mit Inkrafttreten der Neuregelung eine grundrechtlich geschützte Rechtsposition im Wege der echten Rückwirkung entzogen werden.78 Überdies wird eingewendet, die ehemaligen GmbH-Gesellschafterlisten würden erhebliche Defizite in Bezug auf ihre Richtigkeitsgewähr aufweisen, da sie weitgehend veraltet, lückenlos und fehlerhaft seien.79 Sei jedoch vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 397 ff.; Saenger / Sandhaus, DNotZ 2012, 346 (352 ff.). 74  LG München I, Beschl. v. 24.9.2009  – 17 HK T 15914 / 09, NZG 2010, 394 (394 f.). 75  Vgl. Begemann / Galla, GmbHR 2009, 1065 (1065 f.); Ebbing, in: MichalskiGmbHG, § 16 Rn. 20, 207 f.; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 13; D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1040); Wicke, Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 2; ders., NotBZ 2009, 1 (12). 76  LG München I, Beschl. v. 24.9.2009  – 17 HK T 15914 / 09, NZG 2010, 394 (395); D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1040); Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 397. 77  D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1040); Brandmüller, MittBayNot 2010, 147 (148). 78  D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1040); Brandmüller, MittBayNot 2010, 147 (148); vgl. auch Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 13, wonach mangels Rückwirkungsanordnung die §§ 16 Abs. 1 bis 3 GmbHG nicht auf vor dem 1.11.2008 entstandene Ansprüche gegen die Gesellschafter Anwendung finden sollen. 79  Hierzu statt vieler Bednarz, BB 2008, 1854 (1854); Wachter, GmbHR 2010, R 113 (R 113); ders., in: Sonderheft GmbHR 2008, S. 51 (52); D. Mayer, MittBay-

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

fortan auf die Eintragung in der im Handelsregister aufgenommenen Liste als Grundlage der Legitimation abzustellen, so wäre dies für die Erhöhung der Richtigkeitsgewähr der Liste und der Transparenz der Anteilseignerstruktur, als erklärte Ziele der MoMiG-Reform, kontraproduktiv.80 Argumentiert wird ferner, der Wegfall der ehemaligen Legitimationswirkung entziehe sich im Zweifel für viele Gesellschafter ihrer Kenntnis, sodass auf der scheinbar fortgeltenden Legitimation gefasste Beschlüsse rechtsfehlerhaft zustande kommen würden.81 Schon deswegen sei es zwingend geboten, anstelle der Eintragung in der im Handelsregister aufgenommenen Liste, auf die bisherige Anmeldung bzw. für den gesetzlichen Erwerber allein auf die materielle Rechtslage in der juristischen Sekunde vor Inkrafttreten der Neuregelung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG abzustellen.82 War der Angemeldete nach dieser Auffassung ordnungsgemäß gegenüber der GmbH durch entsprechende Nachweise legitimiert, so müsse eine in der Vergangenheit unterlassene Listenaktualisierung unschädlich sein.83 Seine Legitimation bestehe bis zum Eintritt der nächsten Veränderung, für die unstreitig § 40 GmbHG Geltungskraft besitzt, fort.84

Not 2014, 24 (24); ders., ZIP 2009, 1037 (1037); K. Sikora, NWB 2010, 992 (992 f.). 80  LG München, Beschl. v. 24.9.2009  – 17 HK T 15914 / 09, NZG 2010, 394 (395); Brandmüller, MittBayNot 2010, 147 (148); D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1040); vgl. auch Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 194, sowie ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 194, der darin die Gefahr des Verlustes der relativen Gesellschafterstellung an „Karteileichen“ sieht, weil in der Vergangenheit die Listen­ aktualisierung oftmals unterblieben und stattdessen allein eine legitimierende Anmeldung vorgenommen worden sei, jedoch im Ergebnis die Schutzwürdigkeit der Betroffenen verneint; vgl. hierzu auch Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 124. 81  Brandmüller, MittBayNot 2010, 147 (148). 82  LG München I, Beschl. v. 24.9.2009  – 17 HK T 15914 / 09, NZG 2010, 394 (395); Begemann / Galla, GmbHR 2009, 1065 (1066); Brandmüller, MittBayNot 2010, 147 (148); Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 13; D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1040); Wicke, Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 2; ders., NotBZ 2009, 1 (12). 83  Kritisch demgegenüber aufgrund der fehlenden Schutzwürdigkeit des nicht eingetragenen, aber durch Anmeldung formell legitimierten Gesellschafters, Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 194; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 194; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 124; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 230; Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2008, 185 (187). 84  Vgl. Begemann / Galla, GmbHR 2009, 1065 (1065 f.); Ebbing, in: MichalskiGmbHG, § 16 Rn. 20, 207 f.; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 13; D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1040); Wicke, Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 2; ders., NotBZ 2009, 1 (12).



§ 2. Das Legitimationserfordernis auslösende Veränderungen287

3. Gründe für die exklusive Geltung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG n. F. Für einen vollständigen Systemwechsel zu Gunsten der Maßgeblichkeit der Eintragung in die Gesellschafterliste, welche unabhängig von der vorherigen materiellen Rechtslage gilt, spricht zunächst der Sinn und Zweck des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG. Neben der Rechtsklarheit zugunsten der GmbH85 bzw. der Gesellschafter86 sollte die Gesellschafterliste nicht zuletzt auch im Hinblick auf den Kampf gegen die missbräuchliche Verwendung der GmbH und zur Verhinderung von Geldwäsche aufgewertet werden.87 Um die Beteiligungszusammensetzung der GmbH auch für den Rechts- und Wirtschaftsverkehr transparent zu machen, beschritt der MoMiG-Gesetzgeber einen Wechsel von der internen Anmeldung hin zu einer Anknüpfung an die Eintragung in der im Handelsregister aufgenommenen Liste, die für jedermann einsehbar ist und demgemäß eine Publizität der GmbH-Gesellschafterstellung schafft.88 Die Zwecke der Listenpublizität, insbesondere die des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG, könnten gleichwohl nicht erreicht werden, wenn die ehemalige Legitimationswirkung der Anmeldung auf unbeschränkte Zeit erhalten bliebe, da es insofern mehrere Listenarten mit unterschiedlicher Rechtsfolgenwirkung für einen rechtsgeschäftlichen und gesetzlichen Anteilserwerber zu unterscheiden gälte.89 Die GmbH wäre 85  Allgemein zu diesem Schutzzweck Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 2; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 3; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 13, § 40 Rn. 8; D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (24); ders., ZIP 2009, 1037 (1037); Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 327; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter S. 93; vgl. auch die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 85, als auch die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 37, die das Interesse der GmbH an einer schnellen Abhilfe ansprechen; vgl. auch OLG Bremen, Urt. v. 21.10.2011  – 2 U 43 / 11, NJW-Spezial 2012, 432 (432); BGH, Urt. v. 27.1.2015  – KZR 90 / 13, NZG 2015, 478 (479 [Rn. 21 m. w. N.]); vgl. hierzu Kap. 2 § 3. B. II. 2. a). 86  Statt vieler Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, §  40 Rn. 8; D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (24); ders., ZIP 2009, 1037 (1037). Zum Schutz des eintretenden und ausscheidenden Gesellschafters wie auch der übrigen Gesellschafter durch § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG oben, Kap. 2 § 3. B. II. 2. b) f. 87  Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2008, 185 (186). 88  Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 226, 229; K. Sikora, NWB 2010, 992 (993). 89  Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2008, 185 (186, 187); Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 193; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 193; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 120, 125; Reymann, BB 2009, 506 (511); so auch Begemann / Galla, GmbHR 2009, 1065 (1066); Wachter, ZNotP 2009, 82 (90); Saenger / Sandhaus, DNotZ 2012, 346 (353). Zur Anwendung des § 40 GmbHG a. F. auf Veränderungen vor Inkraft-

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

folglich darauf angewiesen, im Einzelfall nachzuvollziehen, ob für den betroffenen Gesellschafter tatsächlich eine legitimierende Anmeldung stattgefunden hat bzw. ob ein gesetzlicher Erwerber auch materiell-rechtlich als Gesellschafter anzusehen ist.90 Anstelle dessen ermöglicht es die Vorschrift des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG gerade, für alle Fälle einheitlich auf die formelle Listenlage abzustellen.91 Die Gefahr einer Intransparenz des Gesellschafterbestandes für den außenstehenden Rechtsverkehr würde in diesen Fällen deshalb existent, weil jenseits einer Veränderung nach 1.11.2008 der angemeldete Gesellschafter seine Rechtsposition auf unbestimmte Dauer – genauer bis zum ungewissen Eintritt der nächsten Veränderung – nicht verlieren würde.92 Unterlässt der Geschäftsführer bis zum Eintritt der erforderlichen Veränderung jedoch bewusst93 oder unbewusst eine Aktualisierung der Liste, so würde Außenstehenden der unzutreffende Rechtsschein vermittelt, die in der Vergangenheit eingereichte Liste gebe die aktuelle Zusammensetzung des Gesellschafterbestandes zutreffend wieder.94 Da aber erstmals im Laufe des Jahres 2010 damit begonnen wurde, das Aufnahmedatum der Liste in dem elektronischen Registerordner einsehbar zu machen,95 besteht für ältere Listen, mithin solche, die vor dem 1.1.2007 eingereicht wurden, das Problem, dass diese mangels Einsehbarkeit ihres Aufnahmedatums nicht eindeutig als solche erkannt werden könnten.96 Ungeachtet dessen wäre hiermit noch keine Aussage darüber gewonnen, ob nun der eingetragene Gesellschafter auch tattreten der GmbH ausführlich Berninger, GmbHR 2009, 679 (679 ff.); Noack, in: FS Hüffer (2010), S. 723 (728). 90  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 120. 91  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 125. 92  Vgl. Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 229, wonach „eine jahrzehntelange Übergangsphase geschaffen [würde], bis alle Gesellschaften irgendwann nach dem 1.11.2008 wegen einer danach erfolgten Veränderung i.  S. des § 40 GmbHG eine neue Gesellschafterliste eingereicht haben […]“; vgl. auch Wachter, ZNotP 2009, 82 (90); Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 398, der zugunsten einer Fortgeltung der Legitimationswirkung alter Listen argumentiert, es entstünde ansonsten ein „gesellschaftslistenfreier Raum […], der nicht mit dem Sinn und Zweck des MoMiG konform geht, den Gesellschafterbestand der GmbH anhand der Gesellschafterliste transparent zu machen.“ 93  Der Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2008, 185 (187), weist darauf hin, eine Fortgeltung der legitimierenden Wirkung der Anmeldung könnte dazu führen, dass eine Legitimation mittels Eintragung bewusst unterbleibt. 94  Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 229. 95  Siehe hierzu Kap. 4 § 4. A. I. 96  Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 193; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 193; eingehend hierzu D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (24).



§ 2. Das Legitimationserfordernis auslösende Veränderungen289

sächlich mittels Anmeldung i. S. des § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. – die ja gerade fortwirken soll – legitimiert war.97 Für die Eintragung in die im Handelsregister aufgenommene Liste als alleinige Legitimationsgrundlage spricht zum anderen, dass gemäß § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers „[…] künftig im Verhältnis zur GmbH nur der in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste Eingetragene als Gesellschafter [gilt]“98. Die Gesetzesmaterialien stellen hierzu sogar auf den Sonderband der Papierregister nach § 8 Abs. 2 HRV a. F. ab und machen damit deutlich, dass das Gesetz, ausgehend von den alten, papiergebundenen Listen, das Legitimationserfordernis in Zukunft auf sämtliche Gesellschafter der GmbH ausdehnen will.99 Der Gesetzgeber ging daher wohl davon aus, die Listeneintragung diene künftig als exklusiver, fortlaufender Legitimations- und Haftungsträger.100 Dem Einwand, dies stelle einen Fall der unzulässigen echten Rückwirkung dar, wird von der Gegenauffassung zutreffend entgegengehalten, die unwiderlegliche Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG n. F. begründet gerade keine echte Entziehung von Gesellschafterrechten, sondern schließt die mitgliedschaftliche Rechte- und Pflichtenstellung des ehemals formell legitimierten Gesellschafters nur für die Zukunft zeitweilig aus.101 Überdies handelt es sich nicht um den behaupteten Fall einer echten Rückwirkung durch Anknüpfung an abgeschlossene Tatbestände102, da der Wegfall der Legitimation des angemeldeten Gesellschafters nicht zur rückwirkenden Unwirksamkeit seiner Rechtshandlungen, etwa der Beschlussfassung im Rahmen der Gesellschafterstellung, führt.103 Lediglich ab dem 97  Zur Problematik der Existenz mehrerer „Listenarten“ Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 224, 228 f.; vgl. auch hierzu Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2008, 185 (187). 98  Siehe die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 84, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 37 (eigene Hervorhebung). 99  Saenger / Sandhaus, DNotZ 2012, 346 (354), der hierzu zudem die Tatsache heranzieht, dass die Gesetzesbegründung nicht auf etwaige Übergangsfristen der Bundesländer entsprechend Art. 61 EGHGB eingehe. 100  Siehe Reymann, BB 2009, 506 (511); vgl. auch Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 195 f.; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 195. 101  Siehe Saenger / Sandhaus, DNotZ 2012, 346 (355); vgl. auch Kallweit, GmbHR 2010, 150 (151). 102  Zur echten Rückwirkung an abgeschlossene Tatbestände BVerfG, Beschl. v. 31.5.1960 – 2 BvL 45 / 59, BVerfGE 11, 139 (139 [Ls. 1]) = NJW 1960, 1563 (1563 [Ls. a)]); BVerfG, Urt. v. 23.11.1999  – 1 BvF 1 / 94, BVerfGE 101, 239 (262 ff.) = NJW 2000, 413 (415); zur begrifflichen Unterscheidung von echter und unechter Rückwirkung statt vieler Pieroth, Rückwirkung und Übergangsrecht, S. 30 ff. 103  Saenger / Sandhaus, DNotZ 2012, 346 (355).

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1.11.2008 fehlt es dem noch nach altem Recht angemeldeten Gesellschafter an einer formellen Legitimation auf der Grundlage einer formellen Eintragung in der zum Handelsregister aufgenommenen Liste.104 Es handelt sich damit um einen Eingriff in nicht abgeschlossene Tatbestände, der als Fall einer unechten Rückwirkung im Hinblick auf Art. 20 Abs. 3 GG nur im Einzelfall unzulässig ist.105 Zu untersuchen ist es daher, ob die Schutzwürdigkeit der betroffenen Gesellschafter eine solche Unzulässigkeit begründen kann. Die Mindermeinung wendet an dieser Stelle ein, die Liste nach § 40 GmbHG a. F. entfalte keine hinreichende Richtigkeitsgewähr und könne deshalb nicht als Grundlage der Legitimation übernommen werden.106 Vielmehr sei der schon formell Legitimierte in seinem Vertrauen auf den Fortbestand seiner Rechtsstellung schützenswert.107 Dem Einwand des Vertrauensschutzes wird indes entgegengehalten, die mangelnde Richtigkeitsgewähr könne auf die Missachtung der seinerzeitigen Aktualisierungspflicht der Geschäftsführer zurückgeführt werden.108 Die ursprüngliche Fehlerhaftigkeit begründe aber keinen Vertrauensschutz für die Zukunft, denn entsprechend dem Grundsatz „kein Recht im Unrecht“, oblag es schon unter Geltung des § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. den Gesellschaftern, für ihre entsprechende Eintragung in die Gesellschafterliste Sorge zu tragen, sodass diese auch für die Zukunft nicht als schützenswert anzusehen seien.109 Etwas anderes könnte möglicherweise für den Erben gelten, dessen formelle Legitimation mangels Veräußerung nach § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. nicht erforderlich war, der aber hierzu für die Zukunft eine formelle Legitimation mittels Eintragung i. S. des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG n. F. benötigt. Hiergegen spricht zunächst, dass selbst Teile der Literatur zu § 16 GmbHG 104  Saenger / Sandhaus,

DNotZ 2012, 346 (355). DNotZ 2012, 346 (355); zur grundsätzlichen Zulässigkeit der unechten Rückwirkung BVerfG, Urt. v. 23.11.1999 – 1 BvF 1 / 94, BVerfGE 101, 239 (262 ff.) = NJW 2000, 413 (415); Pieroth, Rückwirkung und Übergangsrecht, S.  60 ff. 106  Wachter, GmbHR 2010, R 113 (R 113); D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (24); ders., ZIP 2009, 1037 (1037). 107  Siehe Wachter, GmbHR 2010, R 113 (R 113); D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (24); ders., ZIP 2009, 1037 (1040); Brandmüller, MittBayNot 2010, 147 (148); Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 13. 108  Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2008, 185 (187); Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 194; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 194; Wachter, ZNotP 2009, 82 (89 f.); Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 124; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 230. 109  Wachter, ZNotP 2009, 82 (89 f.); Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 194; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 194; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 124; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 230. 105  Saenger / Sandhaus,



§ 2. Das Legitimationserfordernis auslösende Veränderungen291

a. F. das Anmeldeerfordernis auch auf die Fälle des gesetzlichen Anteilserwerbs erstreckten.110 Selbst wenn mit der damals vorherrschenden Meinung ein Legitimationserfordernis aus § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. für die Fälle des gesetzlichen Anteilserwerbs verneint wurde,111 so ist die Auferlegung eines Legitimationserfordernisses im Wege der Eintragung für die Zukunft sowohl für den rechtsgeschäftlichen Erwerber als auch den Erben schon deshalb nicht unverhältnismäßig, weil für beide Erwerber schon ab dem 1.5.2009 bzw. 1.11.2011 sogar ein vollständiger Rechtsverlust im Wege des gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten gemäß § 16 Abs. 3 GmbHG droht, sofern diese nicht in der Liste eingetragen sind.112 Da es aber, nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers, den Gesellschaftern selbst obliegt, für eine baldige Eintragung in der Gesellschafterliste Sorge zu tragen, stellt die kurzfristige Versagung der Gesellschafterrechte für den Zeitraum bis zur Einreichung einer aktualisierten Liste erst recht keinen unzumutbaren Eingriff in die Rechtsposition des Betroffenen dar.113 Die Praxis hat zudem gezeigt, dass schon im ersten Jahr nach dem Systemwechsel des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG die Liste bei der überwiegenden Mehrzahl der GmbHs erfolgreich umgestellt wurde.114 Folglich ist eine einheitliche Geltung des formalisierten Eintragungsprinzips des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG auch auf praktischer Seite zu gewährleisten.115 Nur ein vollständiger Systemwechsel wird dem Streben nach einer möglichst umfassenden Transparenz der Anteilseignerstruktur gerecht, sichert die Kenntnis der Gläubiger von Mitgliedschaftsrechten für die GmbH, schafft eine verlässliche Legitimation des Eingetragenen und stellt im Gegenzug mangels Rückwirkung keinen unverhältnismäßigen Eingriff in die Rechtsstellung des ehemals formell Legitimierten bzw. des gesetzlichen Erwerbers dar.116 Im Priester, GmbHR 1984, 193 (197). vieler Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG (2006), § 16 Rn. 2; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG (2005), § 16 Rn. 2. 112  Siehe Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 124; Löbbe, in: UlmerGmbHG, § 16 Rn. 195; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 195; Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 4; in diese Richtung auch Reymann, BB 2009, 506 (511), wonach es nicht einzusehen ist, dass die Regelung des § 16 Abs. 3 GmbHG anwendbar sein soll, die des § 16 Abs. 1 GmbHG hingegen nicht. 113  Vgl. Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, §  16 Rn. 124; Reymann, BB 2009, 506 (511); Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 4. 114  So der Hinweis von Wachter, GmbHR 2010, R 113 (R 113). 115  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 125. 116  Zur Frage der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs in die Rechtsstellung der von der Rechtswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG betroffenen Akteure siehe Kap. 5 § 1. f. Zur Zurechenbarkeit der Eintragung in „alten“ Listen, eingehend Reymann, BB 2009, 506 (511 f.). 110  Exemplarisch 111  Statt

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

Ergebnis sprechen die besseren Gründe dafür, dass mit der Einführung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG seit dem 1.11.2008 eine exklusive und einheitliche Legitimationsgrundlage gilt.117 Hieraus folgt, dass die veralteten Listen solange eine Legitimationswirkung entfalten, bis erstmals nach dem 1.11.2008 eine Veränderung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG eingetreten ist und daraufhin eine aktualisierte Gesellschafterliste zum Handelsregister eingereicht und aufgenommen wurde.118 Eine „implizite Übergangsregelung“ durch das Anknüpfen an eine „Veränderung“, dergestalt, dass die formelle Legitima­ tion nach altem Recht solange fortbestehe, bis sich zeitlich nach dem 1.11.2008 eine Veränderung eingestellt hat, ist im Ergebnis auszuschließen.119 Der Terminus „Veränderung“ weist mit Blick auf Sinn und Zweck des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG, ebenso wie im Fall der Gründungsliste, gerade nicht die Eigenschaft eines echten Tatbestandsmerkmals für das Eingreifen des Legitimationserfordernisses auf.120 Wenngleich es demnach keine Einreichungsverpflichtung im Zuge des Systemwechsels für in der Vergangenheit eingetretene Veränderungen gibt, schließt sich an dieses Ergebnis jedoch die Folgefrage an, wie mit einer fehlerhaften Liste zu verfahren ist, für die sich nach Inkrafttreten des MoMiG noch keine Veränderung eingestellt hat und somit die Aktualisierungspflichten aus § 40 GmbHG (anknüpfend an eine „Veränderung“) nicht greifen.121 Gegen eine strenge Wortlautanwendung in diesen Fällen spricht, 117  Siehe auch Wachter, ZNotP 2009, 82 (90), der eine „einheitliche Geltung einer einzigen Legitimationsgrundlage für alle Gesellschaften als vorzugswürdig erachtet. Siehe auch zur Legitimation eines Inhabers beschränkt dinglicher Rechte an einem GmbH-Geschäftsanteil unten, Kap. 4 § 3. B. sowie des Testamentsvollstreckers, Nachlass- und Insolvenzverwalters, Kap. 4 § 3. C. 118  So auch die überwiegende Literaturauffassung, vgl. Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 230 ff.; ders., in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 123 ff.; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 82; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 195 f.; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 196; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 108; wohl auch Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2008, 185 (186 f.); Horstkotte, ZInsO 2009, 209 (214); Reymann, BB 2009, 506 (511); Saenger / Sandhaus, DNotZ 2012, 346 (352 ff.); Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 397 ff. 119  So auch schon Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2008, 185 (185 f.); a. A. Begemann / Galla, GmbHR 2009, 1065 (1066); Zirngibl, in: Bunnemann / Zirngibl, Auswirkungen des MoMiG auf bestehende GmbHs, § 4 Rn.  21 f.; ders., in: Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung in der Praxis, § 4 Rn.  19 ff.; Noack, in: FS Hüffer (2010), S. 723 (728). 120  Statt vieler Ebbing, in: Michalski-GmbHG, §  16 Rn. 20; widersprüchlich indes Hasselmann, NZG 2009, 409 (412), der einerseits auf die Veränderung abstellt, andererseits aber auch der ursprünglichen Liste jenseits einer Veränderung nach dem 1.11.2008 eine Legitimationswirkung zusprechen will. 121  Hierzu eingehend Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S.  399 ff.



§ 2. Das Legitimationserfordernis auslösende Veränderungen293

dass es dem Sinn und Zweck der Listenpublizität widersprechen würde, fehlerhafte Gesellschafterlisten nur deshalb nicht korrigieren zu können, weil im Zuge des Systemwechsels von neuer auf alter Gesellschafterliste noch keine, die Publizitätspflicht auslösende Veränderung eingetreten ist.122 Dies wird bestätigt, wenn dem Merkmal der „Veränderung“ keine echte Tatbestandswirkung zuzumessen ist, um auch fehlgeschlagene Übertragungsvorgänge von der Publizitätspflicht des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG erfassen zu können.123 Die vorstehenden Erwägungen zeigen aber auf, dass es dem Gesetzgeber mit dem Systemwechsel im Zuge der MoMiG-Reform entscheidend darauf ankam, auch für diese Fälle die Transparenz der Anteilseignerstruktur zu gewährleisten. Demgemäß ist ein Einreichungsrecht jenseits einer echten Veränderung durch eine teleologische Extension des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG zu befürworten, um zu verhindern, dass eine unrichtige Listenlage weiter perpetuiert wird.124 Unsachgemäß ist es jedoch, die Person des Einreichungsberechtigten unter Heranziehung der damaligen Veränderung zu bestimmen.125 Denn während der Notar heute einer originären Einreichungspflicht aus § 40 Abs. 2 GmbHG unterliegt, musste dieser nach § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG a. F. lediglich die Veränderung gegenüber dem Registergericht anzeigen.126 Demgemäß kann eine vor dem 1.11.2008 stattgefundene Veränderung, welcher eine zuständigkeitsbegründende Mitwirkung des Notars i.  S. des heutigen § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG zugrunde gelegen hat, diesem schon im Hinblick auf eine damit einhergehende Haftung nach § 19 BNotO keine „rückwirkenden“ Pflichten auferlegen.127 Für eine Korrektur einer Gesellschafterliste, die vor dem 1.11.2008 zum Handelsregister aufgenommen wurde, ist demgemäß allein die Geschäftsführung der Gesellschaft zuständig.128 122  Rieg,

Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 399. hierzu bereits oben, Kap. 4 § 2. A. I. Die fehlende „echte“ Tatbestandswirkung des Terminus der Veränderung in § 16 Abs. 1 GmbHG folgt nach hier vertretener Auffassung daraus, dass ansonsten das Legitimationserfordernis weder für die Gründungsliste noch für fehlgeschlagene Übertragungsvorgänge gelten würde, was aber mit den Zwecken der Listenführung unvereinbar wäre, eingehend schon Saenger / Sandhaus, DNotZ 2012, 346 (352 ff.). 124  Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 399. 125  Vgl. hierzu Berninger, GmbHR 2009, 679 (683); Hasselmann, NZG 2009, 409 (411 f.); Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 401. 126  Hasselmann, NZG 2009, 409 (411). 127  Berninger, GmbHR 2009, 679 (683); Hasselmann, NZG 2009, 409 (411 f.); vgl. auch Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 401, der eine Verpflichtung des Notars nur dann verneint, wenn dieser seinerzeit den Pflichten aus § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG a. F. nachgekommen ist. 128  Berninger, GmbHR 2009, 679 (683); Hasselmann, NZG 2009, 409 (412); ebenso Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 401, jedoch mit den in Fn. 127 genannten Einschränkungen. 123  Siehe

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

B. Veränderung in der Person des Gesellschafters Im Folgenden soll aufgezeigt werden, welche nach § 40 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 GmbHG publizitätspflichtigen „Veränderungen in den Personen der Gesellschafter“ das Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG auslösen. Die bisherigen Untersuchungen haben gezeigt, dass der Begriff der Veränderung nicht als echtes Tatbestandsmerkmal für Geltung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG anzusehen ist.129 Die Ermittlung legitimationsbedürftiger Vorgänge darf sich daher einerseits an der Formulierung „Veränderungen in den Personen der Gesellschafter als auch des Umfangs ihrer Beteiligung“ nur anlehnen und bedarf andererseits die Einbeziehung der Zwecke, welche das Legitimationserfordernis erfüllen soll.130 Demnach ist es denkbar, dass Sinn und Zweck der jeweiligen Vorschriften es erfordern, den Begriff der Veränderung in § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG und § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG unterschiedlich auszulegen.131 I. Dingliche Zuordnungsverschiebungen Die erste Alternative der Veränderung in den Personen der Gesellschafter i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 wie auch des § 16 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 GmbHG erfasst zunächst uneingeschränkt alle personellen Verschiebungen der Anteilsinhaberschaft.132 Der formellen Legitimation bedarf daher unstreitig jede Veränderung der dinglichen Zuordnung des Geschäftsanteils, die mit einem Wechsel des Rechtssubjekts einhergeht, folglich eine Rechtsnachfolge in der GmbH bewirkt.133 Kategorisieren lassen sich die Anlässe, die ein Legitimationserfordernis begründen, danach, ob die Zuordnungsverschiebung auf einen rechtsgeschäftlichen oder gesetzlichen Erwerb zurückgeht.

129  Hierzu

Kap. 4 § 2. A. I. in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 23. 131  Vgl. Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 6a, wonach „[a]uch für die Rechtswirkungen des § 16 Abs. 1 S. 1 unbedeutende Veränderung […] wegen der Richtigkeitsgewähr der Liste eine Korrektur“ erfordern; Löbbe, in: UlmerGmbHG, § 16 Rn. 23; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 85 f.; siehe auch Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 390. 132  Statt vieler Seibt, in: Scholz-GmbHG, §  16 Rn. 18; Löbbe, in: UlmerGmbHG, § 16 Rn. 25; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 85. 133  Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 18; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 85. 130  Löbbe,



§ 2. Das Legitimationserfordernis auslösende Veränderungen295

1. Rechtsgeschäftlich begründete Zuordnungsverschiebungen a) Legitimation bei wirksamer Anteilsübertragung Zu den Fällen der dinglichen Zuordnungsverschiebung, die rechtsgeschäftlich begründet sind, fällt zunächst der Standardfall der Abtretung von Geschäftsanteilen nach §§ 398, 413 BGB i. V. m. § 15 Abs. 3 GmbHG und zwar ungeachtet dessen, welches Kausalgeschäft (Kauf, Tausch, Schenkung etc.) dieser Abtretung zugrunde liegt.134 Insbesondere stellen auch die treuhänderische Übertragung bzw. die Sicherungsübertragung dingliche Veränderungen im Wege der Einzelrechtsnachfolge dar, die das Legitimationserfordernis unabhängig davon auslösen, welche schuldrechtliche Vereinbarung (z. B. Stimmbindung etc.) zwischen den Parteien existiert.135 Gleiches gilt für die rechtsgeschäftliche Anteilsübertragung zum Zwecke der Vermächtnis­ erfüllung,136 zum Zwecke der Erbauseinandersetzung137 oder durch öffentliche Versteigerung nach § 23 GmbHG.138 Eine rein personelle Veränderung ohne Auswirkung auf den Beteiligungsumfang der übrigen Gesellschafter tritt auch mit der erstmaligen Übernahme durch einen „Neugesellschafter“ in Folge einer Kapitalerhöhung ein.139 Eine dingliche Zuordnungsverschiebung ist ferner das Ergebnis der Realteilung eines gemeinschaftlichen Anteils bzw. der Veräußerung einer Mitberechtigung nach Bruchteilen gemäß §§ 741, 747 S. 1 BGB.140 Da § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht nur das Interesse der Kenntnis ihrer Mitglieder schützt, sondern darüber hinaus auch dem Gläubiger- und Verkehrsschutz dient, bedarf auch die Begründung einer 134  Vgl. nur Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 18; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 25; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 85. 135  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 87. Etwas anderes gilt für die Vereinbarungstreuhand, da diese gerade nicht die dingliche Zuordnung des Geschäftsanteils ändert, vgl. Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 25; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 6b; ders., GmbHR 2012, 1 (2). 136  Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 18; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 87; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 6b. 137  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 87; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 18; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 6b. 138  Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 6. Obgleich der Erwerber eines Geschäftsanteils nach § 23 GmbHG keinen Rechtsvorgänger hat, mithin es sich um einen originären Erwerb und gerade keine Rechtsnachfolge handelt (vgl. Schütz, in: MünchKomm-GmbHG, § 27 Rn. 60), vollzieht sich tatsächlich eine personelle Veränderung der Anteilszuordnung. 139  Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 34; a. A. Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 18 [m. w. N.]. Ausführlich zur Kapitalerhöhung unter Mitwirkung mehrerer Notare Preuß, RNotZ 2009, 529 (533 ff.). 140  Seibt, in: Scholz-GmbHG, §  16 Rn. 28; Bayer, in: Lutter / HommelhoffGmbHG, § 40 Rn. 6b.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

Eigenbeteiligung der GmbH nach § 33 GmbHG einer formellen Legitima­ tion durch Eintragung und Aufnahme der Liste im Handelsregister.141 b) Legitimation auch bei eingeleiteter, aber fehlgeschlagener Übertragung Über die Fälle der tatsächlich eingetretenen dinglichen Zuordnungsverschiebung hinaus erfordern es die Zwecke des Legitimationserfordernisses des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG,142 dass dieses auch unabhängig vom Erfolg eines dinglichen Übertragungsgeschäfts Geltung beansprucht, mithin eine Legitimation auch dann vonnöten ist, wenn die begehrte Rechtsfolge unbeabsichtigt ausbleibt und der Anteilsübergang nicht wirksam erfolgt ist.143 Entscheidend ist daher nicht die Veränderung als solche, sondern vielmehr der hierauf gerichtete und eingeleitete Vorgang zur Übertragung von Eigentum am Geschäftsanteil.144 2. Gesetzlich begründete Zuordnungsverschiebungen a) Erbrechtliche Gesamtrechtsnachfolge nach §§ 1922, 1967 BGB i. V. m. § 15 Abs. 1 GmbHG Den wohl häufigsten Fall eines gesetzlichen Anteilserwerbs mit personeller Verschiebung stellt der erbrechtliche Erwerb im Wege der Gesamtrechtsnachfolge dar.145 Dieser bewirkt den gesetzlichen Wechsel der Anteilsinhaberschaft vom Erblasser hin zu dem bzw. den Erben nach §§ 1922, 1967 BGB.146 Die Mitglieder einer Erbengemeinschaft erwerben grds. nur eine Mitberechtigung i. S. des § 18 Abs. 1 GmbHG an dem betroffenen Geschäftsanteil des Erblassers.147 Die Erben in einer Erbengemeinschaft kön141  Vgl. Hasselmann, NZG 2009, 449 (450); Wachter, ZNotP 2008, 378 (380); Vossius, DB 2007, 2299 (2299); Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 87; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 6b. 142  Siehe insbesondere zu dem Schutzzweck des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG in Bezug auf die Sicherung der Kenntnis der GmbH von den Gläubigern von Mitgliedschaftsrechten oben, Kap. 2 § 3. B. II. 2. a). 143  Bayer, GmbHR 2012, 1 (4); Kort, GmbHR 2009, 169 (173). 144  Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 23; Bayer, GmbHR 2012, 1 (4); Kort, GmbHR 2009, 169 (173). Vgl. hierzu auch Kap. 4 § 2. I. A. I. 145  Vgl. statt vieler Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 28; Seibt, in: ScholzGmbHG, § 16 Rn. 18; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 92. 146  Statt aller Ebbing, in: Michalski-GmbHG, §  16 Rn.  95; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 131; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 374. 147  Eingehend zu den Modalitäten der Eintragung der Erbengemeinschaft Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 375.



§ 2. Das Legitimationserfordernis auslösende Veränderungen297

nen wegen § 18 Abs. 1 GmbHG die Rechte aus dem Geschäftsanteil grds. nur gemeinschaftlich ausüben.148 Sofern noch keine Erbauseinandersetzung erfolgt ist, darf der Anteil in der aktualisierten Gesellschafterliste folglich nur einheitlich durch Auflistung der einzelnen Mitglieder der Erbengemeinschaft und unter einer fortlaufenden Nummer sowie unter Nennung sämtlicher von § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG geforderter Angaben geführt werden.149 Umgekehrt ist die GmbH wegen § 18 Abs. 3 GmbHG aber berechtigt, alle Rechtshandlungen gegenüber einem gemeinsamen Vertreter der Erbengemeinschaft, oder falls kein solcher benannt ist, auch nur einem einzelnen Mitberechtigten rechtswirksam vorzunehmen.150 Aus diesem Grund ist es erforderlich in dem Fall, in dem die Erben mehrheitlich bekannt und nur einzelne Erben unbekannt sind, die Handlungsfähigkeit der GmbH – bei entsprechender Nachweiserbringung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG – dadurch sicherzustellen, die bekannten Erben unter Angabe ihrer Zugehörigkeit zur Erbengemeinschaft und der Angabe der im Übrigen unbekannten Erben einzutragen.151 Sind sämtliche Erben jedoch über eine gewisse Dauer absehbar unbekannt, etwa aufgrund langwieriger Nachweiserbringung, könnten zunächst nur die unbekannten Erben in die Gesellschafterliste eingetragen werden.152 Obgleich die nach § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG erforderlichen Pflichtangaben nicht gemacht werden könnten, muss es der GmbH möglich sein, die Handlungsfähigkeit ihrer Gesellschafterversammlung im Hinblick auf die Mitgliedschaftsrechte aus dem zum Nachlass gehörenden Geschäftsanteil herzustellen.153 Die GmbH wird hierdurch in die Lage versetzt, die Bestellung eines Nachlasspflegers nach § 1960 BGB – ggf. beschränkt auf den Geschäftsanteil154 – zu erwirken und diesen, mitsamt der Pflichtangaben gemäß § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG, in der Gesellschafterliste als den gesetzli148  Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 181; ders., in: MünchKommGmbHG, § 16 Rn. 89. 149  Vgl. Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 8 Rn. 4, in Bezug auf die Gründungsliste; zur Eintragung der Erbengemeinschaft im Falle der Veränderung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG ausführlich Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 375; Wachter, DB 2009, 159 (163). 150  Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 181. 151  Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 381; ders., ZNotP 2012, 449 (451). 152  Siehe hierzu Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 382 ff.; ders., in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 16; ders., ZNotP 2012, 449 (451). 153  Siehe Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 382; ders., in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 16. 154  Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 378; vgl. hierzu auch Hüffer / Schürnbrand, in: Ulmer-GmbHG, § 51 Rn. 10; Zöllner, in: Baumbach / HueckGmbHG, § 51 Rn. 6 [m. w. N.].

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

chen Vertreter der noch unbekannten Erben einzutragen.155 Die Ladung zur Gesellschafterversammlung ist sodann ordnungsgemäß erfolgt, wenn diese an die Adresse des Nachlasspflegers gesendet wird.156 Auf diesem Wege ist die Handlungsfähigkeit der GmbH hergestellt und der Nachlasspfleger kann in Vertretung der noch unbekannten Erben die Rechte aus dem Geschäftsanteil im Rahmen der Gesellschafterversammlung wahrnehmen.157 Da der Nachlasspfleger, als gesetzlicher Vertreter der unbekannten Erben, wirksam deren Gesellschafterrechte ausüben kann, streitet auch die vom Gesetzgeber angestrebte Transparenz der Anteilsstruktur für eine Veröffentlichung dieser Rechtsstellung.158 Die Handlungsfähigkeit der GmbH wird überdies auch durch eine nachweisbare, transmortale Vollmacht des Erblassers zugunsten eines Dritten sichergestellt, welche diesen zur Wahrnehmung der Rechte aus dem Geschäftsanteil berechtigt.159

155  Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 382, schlägt eine zusätzliche Eintragung des Nachlasspflegers als gesetzlicher Vertreter der als unbekannt eingetragenen Erben vor; ebenfalls für eine Eintragungsfähigkeit des Nachlasspflegers für unbekannte Erben Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 9. Nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht soll bei Kenntnis der GmbH von dem Erbfall und dauerhaft unbekannter Erben überdies sogar eine Verpflichtung der GmbH zur Erwirkung einer Nachlasspflegschaft nach § 1960 BGB bestehen, vgl. Hüffer / Schürnbrand, in: Ulmer-GmbHG, § 51 Rn. 10 [m. w. N.]; Wolff, in: MünchHandbGesR-GmbH, § 39 Rn. 39; ders., BB 2010, 454 (455); indes befürwortet Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 51 Rn. 9, eine aus der Treuepflicht erwachsende Pflicht zur informellen Ladung der bekannten Erben. 156  Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Fax-Gutachtenabruf, Nr. 113705 2012, S. 1 (9 f.); siehe auch Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 387, unter Verweis auf die Rechtslage zur Eintragungsfähigkeit im Grundbuch. Dort ist ausnahmsweise eine Eintragung unbekannter Berechtigter zulässig, „wenn die namentliche Angabe unmöglich ist oder mit ungewöhnlichen, nicht zumutbaren Schwierigkeiten verbunden ist“ (siehe ders., a. a. O., § 13 Rn. 387). Ausführlich zur Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 und S. 2 GmbHG bei Eintragung unbekannter Erben in Kap. 4 § 4. B. VI. 5. f. 157  Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 382; ders., ZNotP 2012, 449 (453). 158  Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Fax-Gutachtenabruf, Nr. 113705 2012, 1 (8). Siehe hierzu eingehend unten, Kap. 4 § 3. C. 159  Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 382, der darauf hinweist, dass bei einer Eintragung des Bevollmächtigten unter Nennung der pflichtigen Angaben des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG, die noch unbekannten Erben – bis zum Widerruf der Vollmacht – über den Bevollmächtigten als rechtsgeschäftlichen Vertreter der Erben ordnungsgemäß in die Gesellschafterversammlung miteinbezogen werden könnten.



§ 2. Das Legitimationserfordernis auslösende Veränderungen299

b) Sonstige gesetzlich begründete, dingliche Zuordnungsverschiebungen Insbesondere bei größeren GmbHs kommen ferner Umwandlungsvorgänge in Betracht, bei denen der Geschäftsanteil im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf einen bereits bestehenden oder auch neuen Rechtsträger übergeht. Relevante Änderungen der dinglichen Zuordnung von Geschäftsanteilen kommen etwa im Rahmen einer Verschmelzung sowie Spaltung aber auch Vermögensübertragungen im Zuge von Umwandlungsmaßnahmen in Betracht, durch die eine im Vermögen des übertragenden Rechtsträgers befindliche GmbH-Beteiligung mit Wirksamwerden des Umwandlungsvorgangs, folglich mit deren Eintragung im Handelsregister (§§ 20 Abs. 1 Nr. 1, 131 Abs. 1, 175 Nr. 1, 176 Abs. 1 UmwG), auf den übernehmenden bzw. neu gegründeten Rechtsträger übergeht.160 Sonstige gesetzliche Erwerbsformen, die eine personelle Veränderung bewirken, sind etwa die Begründung einer Gütergemeinschaft (§ 1416 Abs. 1 S. 1 BGB),161 der Erwerb in Folge einer Kaduzierung (§ 21 Abs. 2, 23 GmbHG), der Übergang des Anteils auf die GmbH infolge des Abandon (§ 27 Abs. 3 GmbHG)162 oder die Anwachsung nach § 738 Abs. 1 S. 1 BGB163. II. Falschbezeichnungen personen- bzw. unternehmensbezogener Angaben Überdies gibt es Fälle, die keine tatsächliche Veränderung in den Personen der Gesellschafter im Sinne eines personellen Wechsels zur Folge haben, die jedoch die Identifizierbarkeit der verzeichneten Personen unter Umständen nicht unerheblich beeinträchtigen können.164 Würde der Wortlaut 160  Vgl. Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 92 sowie § 40 Rn. 51 f. (auch für den Fall der bloßen Anteilsgewährung im Rahmen der Verschmelzung und Spaltung); Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 28; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 18; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 6c; Oetker, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 40 Rn. 4; Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 6. 161  Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 18; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 6d; ders., GmbHR 2012, 1 (3); Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 50; vgl. auch Böhringer, BWNotZ 2008, 104 (110); D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (407); Heckschen, DStR 2007, 1442 (1450); Kort, GmbHR 2009, 169 (173). 162  Zum gesetzlichen Anteilsübergang Schütz, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 27 Rn. 93; vgl. auch Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 6c; Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 5. 163  Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, §  16 Rn. 28; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 18; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 6c; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 53; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 280. 164  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 86.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

des § 40 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 GmbHG („Veränderung in der Person“), der auf § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG Bezug nimmt, so ausgelegt werden, dass nur dingliche Zuordnungsverschiebungen von einem zum anderen Rechtssubjekt erfasst wären, so würden Veränderungen in den personen- bzw. unternehmensbezogenen Daten, die in der Liste registriert sind, keinen eigenständigen Legitimationsbedarf begründen. Ob dieses Ergebnis dem Sinn und Zweck des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG wie auch dem allgemeinen Transparenzanliegen des Gesetzgebers gerecht wird, soll Gegenstand der nachfolgenden Untersuchungen sein. Zunächst werden die nach §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG publizitätspflichtigen Inhalte der Gesellschafterliste vorgestellt. Anschließend wird untersucht, inwieweit eine nachträgliche Abweichung von den bisherigen Listenangaben eine erneute Legitimation des betroffenen Gesellschafters unter Berücksichtigung der nunmehr geänderten Daten erfordert. 1. Inhaltliche Angaben nach §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG Das GmbH-Recht schreibt in § 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG seit jeher eine zwingende Verlautbarung der Gründungsgesellschafter einer GmbH im Zuge der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister zum Zwecke der Gründung vor. Hierzu nennt das Gesetz die personenbezogenen und beteiligungsbezogenen Inhalte, die verpflichtend der Anmeldung nach § 7 GmbHG beizufügen sind. Erforderliche Mindestangaben der Liste sind Name und Vorname165, Geburtsdatum166 und Wohnort167 der Gesellschafter sowie die Nennbeträge und die laufenden Nummern168, der von 165  Bei Verwechslungsgefahr auch mehrere Nach- bzw. Vornamen; ebenso zum Namen gehörende Titel und akad. Grade, vgl. Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 96; siehe hierzu auch den Überblick bei Zöllner /  Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 9 ff. 166  Allgemeine Ansicht, siehe statt vieler Hasselmann, NZG 2009, 409 (412); Wachter, NotBZ 2008, 361 (385). 167  Unter Wohnort ist lediglich die politische Gemeinde und grds. nicht die präzise Adresse eines jeden Gesellschafters zu verstehen. Im Einzelfall kann die Angabe der Adresse oder eines vergleichbaren Identifikationsparameters erforderlich sein, um die eindeutige Identifikation des Gesellschafters zu ermöglichen, vgl. Heilmeier, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 23; Wicke, Wicke-GmbHG, § 8 Rn. 4; a. A. Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 12, der die Eintragung der Adresse aus Datenschutzgründen vermeiden will, gleichwohl aber Geburtsdatum, Geburtsort etc. als weitere zur Verfügung stehende Identifikationsmerkmale nennt; D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (406); wohl auch Hasselmann, NZG 2009, 409 (412), der nicht „stets“ die genaue Adresse eintragen will. Vgl. zur umstrittenen Rechtslage vor dem MoMiG Seibert / Wedemann, GmbHR 2007, 17 (19) [m. w. N.]. 168  Die Verpflichtung zur fortlaufenden Nummerierung wurde erstmals durch §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG i. d. F. des MoMiG eingeführt und soll die



§ 2. Das Legitimationserfordernis auslösende Veränderungen301

ihnen jeweils übernommenen Geschäftsanteile. Entsprechend der von § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG zu erzielenden Fortschreibung von Veränderungen der Listenangaben stellt dieser selbige inhaltliche Anforderungen auch für die Veränderungsliste auf. Wenn das Gesetz von Name, Geburtsdatum und Wohnort spricht, ist es offenkundig, dass damit nur die Pflichtinhalte für die Beteiligung natürlicher Personen an der GmbH geregelt werden. In der Literatur bestehen abweichende Auffassungen über den Umfang der Pflichtangaben, obgleich in Bezug auf die Inhaberschaft von Geschäftsanteilen durch Personenhandels- und Kapitalgesellschaften Einigkeit herrscht, dass den Angaben der §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG entsprechende Identifikationsmerkmale erforderlich sind, um eine Zuordnung der von ihnen gehaltenen Geschäftsanteile durch die Liste zu ermöglichen.169 Der allgemeinen Ansicht entspricht es, anstelle des (Vor-)Namens, mindestens die im Handelsregister eingetragene Firma bzw. bei juristischen Personen den inländischen Satzungssitz der Gesellschaft anstelle des Wohnorts anzugeben.170 Die Angabe des Gründungs- anstelle des Geburtsdatums soll nach überwiegender Ansicht dagegen nicht zwingend sein.171 Eine Pflicht zur Angabe der Handelsregisternummer oder der vollständigen Geschäftsanschrift der Gesellschaft findet keine Stütze im Gesetz und ist daher ebenfalls abzulehnen.172 Entsprechendes gilt für die GmbH selbst, sofern sie eigene Anteile einfache Bezeichnung der Anteile im Hinblick auf deren Übertragung gewährleisten, siehe hierzu die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 76, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 34. 169  Für die Gründungsliste Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 8 Rn. 4; Tebben, in: Michalski-GmbHG, § 8 Rn. 12; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 8 Rn. 7; Herrler, in: MünchKomm-GmbHG, § 8 Rn. 21; Schäfer, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 8 Rn. 5; C. Jaeger, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 8 Rn. 6. Für die Veränderungsliste Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 17; Terlau, in: Michalski-GmbHG, § 40 Rn. 5 ff.; Zöllner / Noack, in: Baumbach / HueckGmbHG, § 40 Rn. 10; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 40 Rn. 20; Heilmeier, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 21 ff. 170  Statt vieler Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 8 Rn. 7; Tebben, in: Michalski-GmbHG, § 8 Rn. 12; Ulmer / Casper, in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 8 Rn. 8; Herrler, in: MünchKomm-GmbHG, § 8 Rn. 15; vgl. auch Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 101; Hasselmann, NZG 2009, 409 (412 f.). 171  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 17; Heilmeier, in: BeckOKGmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 21; Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn.  11; a. A. Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 101. 172  Zur Frage der Zulässigkeit der Angabe der HR-Nummer bzw. der vollständigen Geschäftsanschrift Wachter, NotBZ 2008, 361 (385); ders., ZNotP 2009, 82 (91), der die Eintragung als möglich, jedoch nicht verpflichtend ansieht; für eine Eintragung Link, RNotZ 2009, 193 (203); Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

i. S. des § 33 GmbHG hält.173 Eine Zwischenstellung nimmt der Einzelkaufmann mit verpflichtender Firma nach den §§ 17 ff. HGB ein. Dieser muss nach überwiegender Auffassung zum Zwecke der Transparenz der Anteilseignerstrukturen, neben der Nennung seiner im Handelsregister eingetragenen Firma, auch unter seinem bürgerlich-rechtlichen Namen durch die Liste ausgewiesen werden und zwar selbst dann, wenn der Erwerb des Geschäftsanteils unter der Firma des Kaufmannes vollzogen wurde.174 2. Identifikationsfunktion der Daten Die personenbezogenen bzw. -unternehmensbezogenen Daten, welche in der Liste registriert sind und der Publizität des Handelsregisters unterliegen, stellen jeweils Identifikationsmerkmale dar, die letztlich zu der angestrebten Transparenz des Anteilseignerkreises führen sollen.175 Im Einzelfall ist es gerade die Gesamtheit der Listenangaben, die es dem Einsichtnehmenden erst ermöglicht, die einzelnen Gesellschafterpersonen einwandfrei zu identifizieren.176 Ändern sich einzelne Identifikationsparameter, während es weiterhin bei der Rechtsinhaberschaft des eingetragenen Gesellschafters Liste der Gesellschafter, S. 101 f.; J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 64. 173  Terlau, in: Michalski-GmbHG, §  40 Rn. 4; Heidinger, in: MünchKommGmbHG, § 40 Rn. 14. 174  Vgl. hierzu Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 8 Rn. 7; C. Jaeger, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 8 Rn. 6; Herrler, in: MünchKomm-GmbHG, § 8 Rn. 15; vgl. auch Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 14; wohl auch Tebben, in: Michalski-GmbHG, § 8 Rn. 12, der im Zweifel die Nennung beider Bezeichnungen als sinnvoll erachtet; Ulmer / Casper, in: Ulmer-GmbHG, § 8 Rn. 8; a. A. Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 10, wonach bei Zugehörigkeit zu gewerblichem Vermögen die Angabe der Firma ausreichen soll; ebenso Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 8 Rn. 7; Veil, in: Scholz-GmbHG, § 8 Rn. 10; uneindeutig Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 97 („möglich“). 175  Wachter, ZNotP 2008, 378 (380); Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 86; vgl. auch Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 27; Vossius, NotBZ 2009, 59 (60), jedoch jeweils in speziellerem Zusammenhang hinsichtlich der kumulativen Eintragung der Gesellschafterpersonen einer GmbH-beteiligten GbR; siehe ferner Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 318, der in diesem Zusammenhang die Individualisierungsfunktion hervorhebt. 176  Insbesondere bei häufig vorkommenden Namen wird erst die Angabe des Geburtsdatums eine eindeutige Identifizierung von natürlichen Personen ermöglichen können. Für andere als natürliche Personen wird selbiges über den Wohnort (Gesamdhandsgemeinschaften) bzw. die Geschäftsanschrift gewährleistet, vgl. Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 12. Zur verpflichtenden Listenaktualisierung bei Veränderung des Gesellschafterbestandes einer GmbH-beteiligten



§ 2. Das Legitimationserfordernis auslösende Veränderungen303

verbleibt, so besteht die Gefahr einer Verkehrsverwirrung. Die fortdauernde Publizität der bisher im Handelsregister aufgenommenen Listenangaben würde einen falschen Rechtsschein erzeugen, der letztlich eine Intransparenz der GmbH-Anteilseignerstruktur zur Folge hätte.177 Die Veränderung einzelner Identifikationsmerkmale erfordert folglich dann eine einheitliche Behandlung zu den Veränderungen durch personellen Wechsel der Rechtsträgerschaft, wenn trotz der Veränderung des Identifikationsparameters keine eindeutige Identifikation des Gesellschafters auf der Grundlage der bisherigen Listenangaben mehr möglich ist.178 Obgleich es in diesen Fällen an einer Veränderung im Sinne eines personellen Wechsels, mithin einer dinglichen Zuordnungsverschiebung fehlt, machen es die Zwecke des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG unabdingbar, auch dann eine Verpflichtung zur Aktualisierung der zuletzt aufgenommenen Liste zu fordern, wenn die Liste lediglich in Bezug auf der persönlichen bzw. unternehmensbezogenen Angaben zu den jeweiligen Geschäftsanteilsinhabern falsch geworden ist und eine Identifikation des Gesellschafters nicht ohne Nachforschungsaufwand möglich ist.179 Eine Falschbezeichnung durch die bisher aufgenommene Liste ist in diesem Fall durch eine erweiterte Auslegung der ersten Veränderungsalternative des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG zu korrigieren, um die Identifikation der Gesellschafterperson und letztlich die anvisierte Transparenz stets aktuell ermöglichen zu können.180 Während der Sinn und Zweck des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG es erfordert, eine Veränderung von personen- bzw. unternehmensbezogenen Daten durch eine Aktualisierung der zuletzt im Handelsregister aufgenommenen Liste i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG zu publizieren, erscheint es indes zweifelhaft, ob eine Veränderung der personen- bzw. unternehmensbezogenen Daten gleichzeitig zu einem Legitimationsverlust des eingetragenen Gesellschafters führt. So würde es dem Zweck des Legitimationserfordernisses, die rechtssichere Kenntnis der GmbH von ihren Gesellschaftern unabhängig von der materiellen Rechtslage sicherzustellen,181 widersprechen, wenn – GbR Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2011, 73 (75). Siehe eingehend hierzu unten, Kap. 4 § 2. B. III. 177  Vgl. Wachter, ZNotP 2008, 378 (380). 178  Vgl. Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2011, 73 (74), speziell für den Fall der Aktualisierung der Liste bei Wechsel im Gesellschafterbestand einer GmbH-beteiligten GbR. 179  Wachter, ZNotP 2008, 378 (380); vgl. auch Bayer, in: Lutter / HommelhoffGmbHG, § 40 Rn. 6a; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 86. 180  Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 6a; ders., GmbHR 2012, 1 (2); Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 6; Hasselmann, NZG 2009, 409 (412); Wachter, ZNotP 2008, 378 (380). 181  Siehe hierzu Kap. 2 § 3. B. II. 2. a).

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

insbesondere in kleinen und mittleren GmbHs – allen Beteiligten die Person des Gesellschafters bekannt ist, dieser aber nur aufgrund einer Namensänderung, geschweige denn eines Wohnortwechsels, nicht mehr an der Gesellschafterversammlung teilnehmen dürfte.182 Ganz überwiegend wird ein Legitimationsverlust des eingetragenen Gesellschafters aufgrund einer bloßen Falschbezeichnung abgelehnt, solange Identität und Beteiligungsumfang des Eingetragenen unzweifelhaft sind.183 Dem ist zuzustimmen. Eine Verwechslungsgefahr des Gesellschafters ist aufgrund des Zusammenwirkens der einzelnen Identifikationsparameter ausgeschlossen. Es widerspräche überdies dem in § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG geregelten Modell des formalisierten Legitimationsprinzips, wonach eine einmal erfolgte Legitimation sogar unabhängig von Veränderungen der materiellen Eigentumslage weitergelten soll, ein erneutes Legitimationserfordernis anzunehmen.184 Bis zur Aufnahme einer aktualisierten Gesellschafterliste im Registerordner des Handels­ registers gilt im Verhältnis zur Gesellschaft derjenige als Inhaber des Geschäftsanteils, der durch die Liste ausgewiesen wird.185 Die formelle ­ Legitimation knüpft bis zu diesem Zeitpunkt an eine einmal erfolgte Identifizierung des Gesellschafters mittels Eintragung an. Ein Wegfall der identitätsbildenden Wirkung ist jedoch bei einer Veränderung nur einer der in §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG genannten Merkmale kaum denkbar, sodass ein Wegfall der Legitimationswirkung aus § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht auf die Identifikationsfunktion der Listenangaben gestützt werden kann.186 Während einerseits die rechtssichere Kenntnis der GmbH von der gegenüber ihr berechtigten und verpflichteten Person gesichert wäre, würde ein Wegfall der Legitimationswirkung zu Lasten des eingetragenen, wahren Gesellschafters andererseits eine unverhältnismäßige Beschränkung dessen Rechtsstellung bedeuten. Unabhängig von der positiv zu beantwortenden Frage, ob eine Veränderung von personen- bzw. unternehmensbezogenen Daten eine Listenkorrektur nach § 40 GmbHG erfordert, bedarf diese jedenfalls keiner erneuten Legitimation durch eine Überarbeitung der 182  Ising,

NZG 2010, 812 (816). in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 6a; ders., GmbHR 2012, 1 (2); Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 86; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 18; Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 7; Winter, in: Gehrlein / Ekkenga / Simon-GmbHG, § 16 Rn. 8, 14; Link, RNotZ 2009, 193 (210 f.); Ising, NZG 2010, 812 (816); a. A. Wachter, ZNotP 2008, 378 (380). 184  Siehe hierzu eingehend unten, Kap. 4 § 4. A. 185  Statt vieler Noack, in: FS Hüffer (2010), S. 723 (723). Eingehend hierzu unten, Kap. 4 § 4. B. I. 186  So will auch Wachter, ZNotP 2008, 378 (380), mit der Geltung des Legitimationserfordernisses des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG die Vollständigkeit und Richtigkeit der Listenangaben, letztlich die Transparenz der Anteilseignerstruktur, sicherstellen. 183  Bayer,



§ 2. Das Legitimationserfordernis auslösende Veränderungen305

Eintragungsinhalte der Liste.187 An dieser Stelle wird erneut deutlich, dass der Begriff der Veränderung in der Person des Gesellschafters in § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht mit der des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG identisch ist, da beide Vorschriften unterschiedliche Schutzzwecke verfolgen. Zur Sicherung der Transparenz der Anteilseignerstruktur der GmbH genügt es gerade, § 40 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 GmbHG entsprechend auf die Veränderung personenbzw. unternehmensbezogener Daten anzuwenden, mit der Folge, dass diese verpflichtend in der Liste zu publizieren sind.188 III. Sonderfall: Wechsel im Gesellschafterkreis einer GmbH-beteiligten GbR Einen Spezialfall im Zusammenhang mit der verpflichteten Publizierung von Veränderungen in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung nach § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG bildet der Wechsel im Gesellschafterkreis der GmbH-beteiligten (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts (im Folgenden GbR). Die nachfolgenden Untersuchungen widmen sich der Frage, ob eine Veränderung ihrer Beteiligungszusammensetzung gemäß § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG in einer aktualisierten Gesellschafterliste zum Handelsregister einzureichen ist wie auch der Problematik, inwieweit die Eintragung den Rechtswirkungen des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG unterfällt.189 1. Die Eintragung einer GbR als GmbH-Gesellschafterin Die Fähigkeit der BGB-Außengesellschaft Gründerin einer GmbH bzw. Erwerber von GmbH-Geschäftsanteilen zu sein, steht heute, mehr als zehn Jahre nach Anerkennung ihrer Rechtsfähigkeit190, außer Frage.191 Durch die 187  Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 6a; ders., GmbHR 2012, 1 (2); Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 7; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 86; Link, RNotZ 2009, 193 (210 f.); Horstkotte, ZInsO 2009, 209 (214). 188  Vgl. Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 18; Bayer, in: Lutter / HommelhoffGmbHG, § 40 Rn. 6a; ders., GmbHR 2012, 1 (2); Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 6; Hasselmann, NZG 2009, 409 (412). 189  Die nachfolgenden Untersuchungen lehnen sich in ihrem Aufbau an die bereits von Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 317 ff., vorgenommene Untersuchung zur Eintragung einer GmbHbeteiligten GbR in die Gesellschafterliste an. 190  Vgl. die Grundsatzentscheidung des BGH, Urt. v. 29.1.2001  – II ZR 331 / 00, BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056 [Ls. 1]; siehe hierzu Reichert / Weller, in: MünchKomm-GmbHG, § 18 Rn. 24 ff. 191  Statt vieler Fleischer, in: MünchKomm-GmbHG, § 1 Rn. 56; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 60 II. 1. a) [S. 1773] sowie § 34 II. 1. [S. 1000]; Scheuch, Der

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

Inhaberschaft eines oder mehrerer Geschäftsanteile geht die Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit ihrem Mitgliedschaftserwerb eine komplexe Rechtsbeziehung im Verhältnis zu der GmbH ein. Sie nimmt dadurch am außenstehenden Rechtsverkehr teil und kann folglich als Außengesellschaft klassifiziert werden.192 Bereits vor der Grundsatzentscheidung des BGH hatte dieser der GbR, als nicht rechtsfähiger Gesamthandsgemeinschaft, die Fähigkeit zuerkannt, Gründerin einer GmbH bzw. Erwerberin von GmbHAnteilen zu sein.193 Die Beteiligung der GbR an einer GmbH wurde mittels eines Rückgriffs auf § 18 GmbHG seinerzeit noch als Fall der gemeinschaftlichen Mitberechtigung am Geschäftsanteil angesehen.194 Demgemäß wurden auch sämtliche Gesellschafter der GbR in der Gesellschafterliste gesondert erfasst.195 Nach ganz überwiegender Auffassung verbietet sich heute ein Rückgriff auf § 18 GmbHG, sofern die GbR selbst ein Gesamthandsvermögen gebildet hat und den Geschäftsanteil hierin hält.196 Die GbR ist in diesem Fall selbst Trägerin eines GmbH-Geschäftsanteils.197 Weitaus schwieriger als die Frage, ob und wie die GbR in der Lage ist, eigenständig Zuordnungsobjekt von Rechten und Pflichten zu sein, sind die Folgeprobleme, die sich aus ihrer fehlenden Registerpublizität ergeben. Es ist mitunter bislang ungeklärt, ob und wenn ja, wie die Gesellschafter einer Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 315; J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 65 f. 192  Reichert / Weller, in: MünchKomm-GmbHG, § 18 Rn. 25. 193  Vgl. BGH, Beschl. v. 3.11.1980  – II ZB 1 / 79, BGHZ 78, 311 (313 ff.) = NJW 1981, 682 (683); siehe auch BGH, Beschl. v. 4.11.1991 – II ZB 10 / 91, BGHZ 116, 86 (88 f.) = DStR 1992, 514 (515) (Genossenschaftsfähigkeit der GbR). 194  Vgl. zum Rückgriff auf § 18 GmbHG bezüglich der Anteilsinhaberschaft BGH, Beschl. v. 3.11.1980  – II ZB 1 / 79, BGHZ 78, 311 (313 f.) = NJW 1981, 682 (683). 195  Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2011, 73 (74). 196  Siehe Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2011, 73 (74); Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 18 Rn. 6; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 18 Rn. 2; Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 18 Rn. 18 f.; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 18 Rn. 2; Reichert / Weller, in: MünchKomm-GmbHG, § 18 Rn. 25 ff.; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 18 Rn. 3a; Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 315. Ausführlich zur Unanwendbarkeit des § 18 GmbHG auf die Anteilsinhaberschaft der GbR J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S.  64 ff. 197  Siehe zum praktischen Bedürfnis einer Mitgliedschaft der GbR in einer GmbH Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S.  315 f.



§ 2. Das Legitimationserfordernis auslösende Veränderungen307

GbR in der GmbH-Gesellschafterliste zu erfassen sind, wenn die GbR den GmbH-Geschäftsanteil in ihrem Gesamthandsvermögen trägt. Fehlt es der GbR an einer identifizierenden Gesamtbezeichnung, so ist es für sämtliche Registereintragungen unstreitig erforderlich, dass die GbR zumindest unter Rückgriff auf die namentliche Nennung ihrer Gesellschafter identifizierbar gemacht wird.198 Umgekehrt hat es der BGH in der Vergangenheit zur Frage der Grundbucheintragung einer GbR als ausreichend erachtet, wenn die GbR dort nur mit ihrer freiwilligen gesellschaftsvertraglichen Bezeichnung registriert wird.199 Dennoch wird von der GmbH-rechtlichen Literatur im Falle des Vorhandenseins einer gesellschaftsvertraglichen Gesamtbezeichnung der GbR gleichwohl eine zusätzliche Eintragungspflicht sämtlicher Gesellschafter mitsamt der erforderlichen personen- bzw. unternehmensbezogenen Angaben nach §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG diskutiert.200 Wird diese Auffassung konsequent weitergeführt, dürften selbige Eintragungsinhalte dann erst recht für die GbR gelten, die keine dispositive Gesamtbezeichnung besitzt. Wird die oben genannte Rechtsprechung des BGH zur Grundbucheintragung der GbR auf die Vorschriften zur Führung der GmbH-Gesellschafterliste angewendet, wäre es folglich grds. ausreichend, wenn die GbR unter einer entsprechenden Gesamtbezeichnung in der Liste bezeichnet würde. Anders als in dem Fall, in dem die GbR gerade keine identifizierende Ge198  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, §  40 Rn.  21; Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 10; Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 30; vgl. Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 318, der in diesem Zusammenhang die Individualisierungsfunktion hervorhebt. 199  BGH, Urt. v. 4.12.2008  – V ZB 74 / 08, BGHZ 179, 102 (102 [Ls. a)]) = NZG 2009, 137 (137 [Ls. 1]). Auf der Grundlage dieser BGH-Entscheidung sieht es Wachter, ZNotP 2009, 82 (91), nunmehr ebenfalls als ausreichend an, dass die GbR allein unter ihrer gesellschaftsvertraglichen Bezeichnung in der Gesellschafterliste geführt wird; anders aber noch ders., GmbHR 2009, 953 (957 f.), sowie ders., ZNotP 2008, 378 (380). 200  Eingehend hierzu bereits Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 317 ff.; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 8 Rn. 4; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 8 Rn. 7; Herrler, in: MünchKomm-GmbHG, § 8 Rn. 22; Schäfer, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 8 Rn. 5; C. Jaeger, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 8 Rn. 6; Krafka / Kühn, in: Krafka / KühnRegisterR, Rn. 1101; Tebben, in: Michalski-GmbHG, § 8 Rn. 12; Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 30; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 40 Rn. 20, jedenfalls wenn keine gesellschaftsvertragliche Bezeichnung der GbR vorliegt; zurückhaltend Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 18 ff.; Wachter, GmbHR 2009, 953 (957 f.); ders., ZNotP 2008, 378 (380); a. A. nunmehr aber ders., ZNotP 2009, 82 (91).

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

samtbezeichnung aufweist, ist hier die Information und Identifikation der GbR als solche schon gewährleistet.201 Fraglich ist es jedoch, ob die Existenz einer identitätsbildenden Gesamtbezeichnungen der GmbH-beteiligten GbR eine verpflichtende kumulative Eintragung der Gesellschafterpersonen ausschließt, weil die mit der Offenlegung der GmbH-Gesellschafterstellung verfolgten Zwecke bereits durch die Bereitstellung der Information über die GmbH-Mitglieder sichergestellt werden. Hierzu soll zunächst der Blick auf diejenigen Vorschriften gerichtet werden, die bereits eine Verpflichtung zur Eintragung der GbR-Gesellschafter in ein staatliches Register anordnen. 2. Positivrechtliche Regelungen für die Eintragung im Handelsregister (§ 162 Abs. 1 S. 2 HGB) bzw. im Grundbuch (§ 47 Abs. 2 GBO) Während für das GmbH-Recht keine Regelung zur Eintragung einer GbR als Geschäftsanteilsinhaberin einer GmbH existiert, haben sowohl das Grundbuch- als auch das Handelsregisterrecht in der Vergangenheit eine entsprechende Regelung erfahren. Schon vor der Einführung des § 162 Abs. 1 S. 2 HGB durch das Gesetz über elektronische Register und Justizkosten für Telekommunikation (ERJuKoG)202 hatte der BGH entschieden, dass sämtliche Gesellschafter einer Kommanditistinnen-GbR neben dieser, aufgrund einer entsprechenden Anwendung des § 161 Abs. 1 i. V. m. § 106 Abs. 2 HGB a. F. im Handelsregister einzutragen sind.203 In der Entscheidungsbegründung heißt es, für den außenstehenden Rechtsverkehr bestehe ein Bedürfnis, die hinter der GbR stehenden persönlich haftenden Gesellschafter zu kennen, um die Kreditwürdigkeit der Gesellschaft einschätzen zu können.204 Schließlich hatte der Gesetzgeber nur wenige Monate später gehandelt und mit der Einführung des § 162 Abs. 1 S. 2 HGB eine entspre201  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 318, spricht in diesem Zusammenhang von der Gewährleistung der Identifizierbarkeit auf der Primärebene und meint damit die Information über die GbR selbst in Abgrenzung zu Informationen über die Gesellschafter der GbR auf einer sekundären Informationsebene. Die Informationsebene muss gleichwohl von dem zweidimensionalen Schutz (siehe hierzu oben, Kap. 2 § 2.) differenziert werden. 202  Gesetz über elektronische Register und Justizkosten für Telekommunikation (ERJuKoG) v. 10.12.2001, welches mit Wirkung zum 15.12.2001 in Kraft getreten ist (BGBl. I S. 3422). 203  BGH, Beschl. v. 16.7.2001  – II ZB 23 / 00, BGHZ 148, 291 (291 f. [Ls. b)]) = NJW 2001, 3121 (3121 [Ls. 2]). 204  Vgl. BGH, Beschl. v. 16.7.2001  – II ZB 23 / 00, BGHZ 148, 291 (294 f.) = NJW 2001, 3121 (3122); siehe nachfolgend auch Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses v. 7.11.2001, BT-Drucks. 14 / 7348 (zu RegE, BT-Drucks. 14 / 6855 v. 31.8.2001), S. 29.



§ 2. Das Legitimationserfordernis auslösende Veränderungen309

chende positivrechtliche Reaktion auf die BGH-Entscheidung zur Anerkennung der Kommanditistenstellung der GbR und deren registermäßige Erfassung gezeigt.205 „§ 162 HGB: (1)  Die Anmeldung der Gesellschaft hat außer den in § 106 Abs. 2 vorgesehenen Angaben die Bezeichnung der Kommanditisten und den Betrag der Einlage eines jeden von ihnen zu enthalten. Ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts Kommanditist, so sind auch deren Gesellschafter entsprechend § 106 Abs. 2 und spätere Änderungen in der Zusammensetzung der Gesellschafter zur Eintragung anzumelden.“206

Mit Wirkung zum 1.10.2009 und durch das Gesetz zur Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs und der elektronischen Akte im Grundbuchverfahren sowie zur Änderung weiterer grundbuch-, register- und kostenrechtlicher Vorschriften (ERVGBG)207 wurde ferner die Vorschrift des § 47 Abs. 2 S. 1 GBO eingeführt, die seither die grundbuchrechtliche Eintragung einer GbR als Eigentümerin eines Grundstücks auf der Verfahrensseite regelt. § 47 Abs. 2 S. 1 GBO schreibt eine verpflichtende Eintragung der GbR-Gesellschafter neben der GbR selbst vor. Hintergrund der Neueinführung war die gleichzeitige Einführung des § 899a BGB mit seinem erweiterten Gutglaubensschutzkonzepts in Bezug auf die Vertretungsbefugnis der GbR-Gesellschafter bei einer Verfügung über das Grundstück der GbR.208 „§ 47 GBO […] (2)  Soll ein Recht für eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts eingetragen werden, so sind auch deren Gesellschafter im Grundbuch einzutragen. Die für den Berechtigten geltenden Vorschriften gelten entsprechend für die Gesellschafter.“209 205  So nehmen Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses v. 7.11.2001, BT-Drucks. 14 / 7348 (zu RegE, BT-Drucks. 14 / 6855 v. 31.8.2001), S. 29, ausdrücklich Bezug auf BGH, Beschl. v. 16.7.2001  – II ZB 23 / 00, BGHZ 148, 291 (291 ff.) = NJW 2001, 3121 (3121 ff.). 206  § 162 Abs. 1 S. 2 HGB in der Fassung des ERJuKoG v. 10.12.2001 (BGBl. I S. 3422). 207  Gesetz zur Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs und der elektronischen Akte im Grundbuchverfahren sowie zur Änderung weiterer grundbuch-, register- und kostenrechtlicher Vorschriften (ERVGBG) v. 11.8.2009, welches mit Wirkung zum 1.10.2009 in Kraft getreten ist (BGBl. I S. 2173); siehe hierzu BT-Drucks. 16 / 12319 sowie BT-Drucks. 16 / 13437. 208  Siehe hierzu Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses v. 17.6.2009, BT-Drucks. 16 / 13437 (zu RegE BT-Drucks. 16 / 12319 v. 13.8.2009), S. 26 f.; vgl. auch Martinek, in: Staudinger-Eckpfeiler des Zivilrechts, A. II. 4. b) Rn. 121 f. [S. 104 f., m. w. N.]. Allgemein zur Neueinführung des § 899a BGB Ruhwinkel, MittBayNot 2009, 421 (421 ff.); Wilhelm, NZG 2011, 801 (801 ff.). 209  § 47 Abs. 2 S. 1 GBO in der Fassung des ERVGBG v. 11.8.2009 (BGBl. I S. 2173).

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

3. Das Meinungsbild der Literatur Trotz Anerkennung der Rechtsfähigkeit und der Einzelmitgliedschaft der GbR an der GmbH geht die überwiegende Auffassung der Literatur auch heute noch davon aus, dass zwingend alle Gesellschafter der GbR mit einem entsprechenden Zuordnungsvermerk (z. B. „A als Gesellschafter bürgerlichen Rechts der X-GbR“) zu ihrer Gesellschaft einzutragen sind.210 Die Argumentationsmuster hierfür unterscheiden sich grundlegend. Meist ohne nähere Begründung wird aufgrund des mit der Gesellschafterliste verfolgten Publizitätszwecks eine entsprechende Anwendung oder die Über­ nahme des Rechtsgedankens bzw. der Wertung der genannten Vorschriften befürwortet.211 Andere stützen die Eintragungspflicht schlicht auf die fehlende Registerpublizität der GbR, die es erforderlich mache, diese Regelungslücke für das GmbH-Recht auszugleichen.212 Namentlich J. Wagner verweist auf die allgemeine Ansicht zur Eintragungspflicht der Gesellschafter einer Aktionärs-GbR und fordert selbiges wegen der Transparenzfunktion der Liste auch für das GmbH-Recht.213 Während Teile der Literatur214 210  Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 8 Rn. 4; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 8 Rn. 7; Herrler, in: MünchKomm-GmbHG, § 8 Rn. 22; Schäfer, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 8 Rn. 5; C. Jaeger, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 8 Rn. 6; Krafka / Kühn, in: Krafka / Kühn-RegisterR, Rn. 1101; Tebben, in: Michalski-GmbHG, § 8 Rn. 12; Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 30; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 40 Rn. 20, für den Fall, dass keine gesellschaftsvertragliche Bezeichnung der GbR vorliegt; zurückhaltend Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 18 ff.; Wachter, GmbHR 2009, 953 (957 f.); ders., ZNotP 2008, 378 (380); anders nunmehr aber ders., ZNotP 2009, 82 (91); siehe auch im Ergebnis Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 357 ff.; zu § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. Endlich, Die GbR als Alleingesellschafterin einer GmbH, S. 97. 211  So schon die Erkenntnis nach Auswertung des Meinungsspektrums von Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S.  319 f. 212  Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 1 Rn. 33; Emmerich, in: ScholzGmbHG, § 2 Rn. 53a (entsprechende Anwendung der §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 34 II. 1 [S. 1000 f.] und § 60 II. 6. c) [S. 1787]; ders., BB 1983, 1697 (1700); D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1042). 213  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 68. 214  Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 8 Rn. 4; ders., GmbHR 2012, 1 (2); Schäfer, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 2 Rn. 42, § 8 Rn. 5; Terlau, in: Mi­chalskiGmbHG, § 40 Rn. 8, rekurriert auf die „Wertung“ des § 162 Abs. 1 S. 2 HGB; siehe auch D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1042); Vossius, DB 2007, 2299 (2300); Wachter, ZNotP 2008, 378 (380); ders., GmbHR 2009, 953 (957); Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 67; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten



§ 2. Das Legitimationserfordernis auslösende Veränderungen311

eine Eintragungspflicht aller GbR-Gesellschafter allein auf die Regelung des § 162 Abs. 1 S. 2 i. V. m. § 106 Abs. 2 HGB stützen, greifen andere215 (z. T. ergänzend hierzu216) auf die Vorschrift des § 47 Abs. 2 S. 1 GBO zurück. Nur vereinzelt finden sich überhaupt Literaturstimmen, die sich gegen eine zusätzliche Eintragungspflicht der GbR-Gesellschafter aussprechen. So lehnen etwa Altgen217 wie auch Zöllner / Noack218 eine solche ab, da § 899a BGB keine Entsprechung im GmbH-Recht erfahren habe und auch nicht entsprechend angewendet werden könne, folglich auch ein gutgläubiger Erwerb vom eingetragenen GbR-Gesellschafter nicht in Betracht komme und es damit an einer Wirkung der Eintragung auf Rechtsfolgenseite fehle. Eine Eintragung sei umgekehrt aber dann erforderlich, wenn eine gesellschaftsvertragliche Bezeichnung fehle.219 Das aufgezeigte Meinungsspektrum der Literatur verdeutlicht, dass für die Eintragung der GbR-Gesellschafter, ungeachtet dessen, ob diese durch einen Analogieschluss oder aufgrund allgemeiner Erwägungen befürwortet wird, vorrangig das gesetzgeberische Ziel der Schaffung einer Transparenz der Anteilseignerstruktur fruchtbar gemacht wird.220 Unberücksichtigt bleibt dabei jedoch die Tatsache, dass die Publizität der GmbH-Gesellschafterstellung keinen Selbstzweck verfolgt, sondern vielmehr nur dort zu erreichen versucht wird, wo bestimmte Informationsinteressen einen solchen und Liste der Gesellschafter, S. 101, der eine Vergleichbarkeit im Wege des ErstRecht-Schlusses befürwortet; J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäfts­ anteilen im Recht der GmbH, S.  68; Scheuch, Der Scheingesellschafter der Ge­ ­ sellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 357 ff., 362. 215  So etwa Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, §  16 Rn. 27; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 8 Rn. 7; Tebben, in: Michalski-GmbHG, § 8 Rn. 12; Wachter, GmbHR 2009, 953 (958). 216  So etwa Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 8 Rn. 4; Lautner, DNotZ 2011, 643 (650); Wicke, Wicke-GmbHG, § 8 Rn. 4; vgl. auch Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 67. 217  Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 219 f. 218  Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 10. In diese Richtung argumentiert auch Roth, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 8 Rn. 4a; Link, RNotZ 2009, 193 (203); Wachter, ZNotP 2009, 82 (91); zweifelnd auch Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 21, der i. E. eine Eintragung dennoch befürwortet. 219  Vgl. Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 10. Namentlich Tebben, in: Michalski-GmbHG, § 8 Rn. 12, erachtet die Angabe des Gesellschaftsnamens bei Publikumsgesellschaften für ausreichend, wenn neben der Bezeichnung der Gesellschaft zumindest die vertretungsberechtigten Gesellschafter aufgeführt sind. 220  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 322, 338.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

Offenlegungsbedarf begründen.221 Insbesondere diejenigen Autoren, die eine entsprechende bzw. analoge Anwendung des § 162 Abs. 1 S. 2 HGB und / oder des § 47 Abs. 2 S. 1 GBO befürworten, bleiben meist eine ausführliche Überprüfung der Analogievoraussetzungen unter Berücksichtigung der Interessenlagen dieser Akteure schuldig.222 Der bloße Verweis auf die allgemeine Publizitätsfunktion der Liste ist aber nicht geeignet, eine entsprechende Anwendbarkeit anderer Vorschriften zu begründen,223 da der Listenführung insoweit ein Selbstzweck unterstellt würde. Der Bedarf zur Schaffung einer Transparenz der GmbH-Anteilseignerstruktur weist aber, wie gesehen, unterschiedliche Dimensionen auf und kann personell nach gesellschaftsinternen und -externen Personengruppen224 gegliedert werden: Neben dem Schutz potentieller Gesellschaftspartner, etwaiger GmbHAnteils­erwerber sowie staatlicher Stellen dient die Listenführung mit § 16 Abs. 1 und Abs. 2 GmbHG vor allem auch der Information über die gegenwärtige Zusammensetzung der Gesellschaft für die GmbH selbst wie auch dem eingetragenen Gesellschafter, der sich auf seine formelle Legitimation im Verhältnis zur Gesellschaft verlassen kann.225 Um eine vergleichbare Interessenlage für das GmbH-Recht in Gestalt einer kumulativen Eintragungspflicht der GbR-Gesellschafter überhaupt bejahen zu können, müssen nachfolgend die mit der Gesellschafterliste verfolgten Zwecke berücksichtigt und denjenigen gegenübergestellt werden, die der Eintragung der GbR-Gesellschafter in das Handelsregister wie auch im Grundbuch zugrunde liegen. Zuvor ist es jedoch Voraussetzung, die Planwidrigkeit einer etwaigen Regelungslücke festzustellen. Eine solche wäre indes ausgeschlossen, sofern eine Eintragung schon aufgrund einer extensiven Auslegung des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG zu bejahen wäre.

221  So schon J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 67; dem nachfolgend Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 323, 325, 338. 222  Zutreffend schon die Kritik von Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 322 f. sowie wiederholt auf S. 345. Hierzu Kap. 2 § 2. Einl. 223  Vgl. Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 338. 224  Siehe bereits die Unterscheidung in Kap. 2 § 1. A. 225  Ausführlich hierzu oben, Kap. 2 § 3. B. II.



§ 2. Das Legitimationserfordernis auslösende Veränderungen313

4. Die GbR-Gesellschafterstellung als eintragungspflichtige Tatsache? a) Auslegung des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG Wie zuvor gesehen, stützt die Mehrzahl der Literatur eine Eintragungspflicht der GbR-Gesellschafter auf die analoge Anwendung entweder des § 47 Abs. 2 S. 1 GBO oder des § 162 Abs. 1 S. 2 HGB, vereinzelt auch kumulativ auf beide Vorschriften. Die Analogie ist in ihrem Anwendungsbereich aber allein auf die Schließung von Rechtslücken beschränkt,226 sodass es zunächst erforderlich ist, zu überprüfen, ob eine Eintragungspflicht nicht schon aufgrund der Auslegung der vorhandenen Vorschriften zuerkannt werden kann. § 8 Abs. 1 Nr. 3 bzw. § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG sprechen schlicht von den „Gesellschaftern“ ohne hiermit eine Einschränkung auf die unmittelbare Verbandszugehörigkeit zur GmbH anzuordnen.227 Demgemäß könnte argumentiert werden, dass auch die Nennung der GbRGesellschafter als „Information zweiter Reihe“ von dem Begriff des Gesellschafters erfasst sein könnte.228 Weil aber die Führung der GmbH-Gesellschafterliste im GmbHG geregelt ist, beschränken sich sowohl § 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG als auch § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG schon systematisch auf die der GmbH zugehörigen Gesellschafter.229 Diese Begriffsdeutung unterstreicht § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG, wenn dieser von dem „Inhaber eines Geschäftsanteils“ spricht und gleichzeitig auf die Veränderungsalternative des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG, folglich auch den Begriff des Gesellschafters verweist.230 Inhaber des Geschäftsanteils und damit Gesellschafter ist aber einzig die GbR. Dementsprechend fordern die §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 16 Abs. 1 S. 1, 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG ihrem Wortlaut und ihrer Systematik nach allein die Eintragung des GmbH-Gesellschafters samt ihrer Geschäftsanteile und gerade nicht die dahinterstehenden Gesellschafter-

226  Siehe Larenz / Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 202; eingehend hierzu Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 375, 381 ff. 227  So schon die Feststellung von Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 345. 228  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 345. 229  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 345. 230  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 345.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

personen der GbR.231 Selbst wenn mit den verschiedenen Schutzzwecken ein entsprechender Eintragungsbedarf begründet werden könnte, scheitert eine teleologische Extension des Begriffs „Gesellschafter“ an dem insoweit klaren Wortlaut wie auch der Systematik, die eindeutig auf die Eintragung nur der Gesellschafter der GmbH gerichtet sind.232 Im Ergebnis ist eine Nennung der GbR-Gesellschafter nicht schon im Wege der erweiterten Auslegung des Begriffs des Gesellschafters als verpflichtend anzusehen. b) Keine direkte Anwendung des § 47 Abs. 2 S. 1 GBO bzw. § 162 Abs. 1 S. 2 HGB Umgekehrt scheitert die direkte Anwendung der grundbuchrechtlichen Vorschrift des § 47 Abs. 2 S. 1 GBO schon an dessen eindeutigem Wortlaut, der die Listenführung nach § 40 GmbHG nicht erfasst. Mangels Eintragung der Inhalte der GmbH-Gesellschafterliste im Handelsregister gilt gleiches für die Regelung des § 162 Abs. 1 S. 2 HGB zur Eintragung der Gesellschafter einer Kommanditisten-GbR. c) Analogieschluss zu § 47 Abs. 2 S. 1 GBO bzw. § 162 Abs. 1 S. 2 HGB Voraussetzungen eines Analogieschlusses sind neben einer planwidrigen Regelungslücke für den betroffenen Tatbestand233 auch die Vergleichbarkeit der Interessenlagen unter Einbeziehung der ratio legis der Norm234.

231  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 345. Allgemein zum Bedeutungszusammenhang des Gesetzes Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 324 ff.; Larenz / Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S.  145 ff. 232  Der Wortsinn des Gesellschafterbegriffs bildet die Grenze der Auslegung, da nicht Inhalt des Gesetzes werden kann, was dem jeweils möglichen Wortsinn selbst bei „weitester“ Auslegung nicht mehr vereinbar ist, Larenz / Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 163 f.; siehe auch Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 343; Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbHGesellschafterliste, S. 345. 233  Statt vieler Larenz / Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 191 ff.; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 371 ff., 401. 234  Statt vieler Larenz / Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 202 ff.; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 381 ff, 401 f.



§ 2. Das Legitimationserfordernis auslösende Veränderungen315

aa) Planwidrigkeit der Regelungslücke Zunächst muss daher untersucht werden, ob für die Anerkennung einer Eintragungspflicht der GbR-Gesellschafter in die GmbH-Gesellschafterliste von einer Planwidrigkeit der Regelungslücke auszugehen ist. Eine solche ist nur dann anzunehmen, wenn der Gesetzgeber bislang eine bestimmte Norm vermissen lässt und zwar dergestalt, dass er im Zuge der Regelung eines Tatbestands es schlicht übersehen hat, eine bestimmte Regelung für einen anderen Tatbestand zu treffen.235 Einschränkend ist es erforderlich, dass es das gesetzgeberische Ziel war, den betroffenen Tatbestand einer vollständigen Regelung zuzuführen.236 Das Fehlen einer entsprechenden Regelung für das GmbH-Recht darf folglich nicht vom Regelungsplan des Gesetzgebers erfasst sein. Ob dies der Fall ist, muss mittels Historie und ratio legis der die Lücke aufweisenden Norm ermittelt werden.237 Eine Planwidrigkeit der Regelungslücke im GmbH-Recht könnte bezweifelt werden, wenn die Tatsache, dass der Gesetzgeber in anderen Rechtsgebieten bereits einschlägige Rechtsvorschriften zur Eintragung der GbR geschaffen hat, als eine negative Antwort im Hinblick auf die Rechtslage in der GmbH zu verstehen wäre.238 Die Frage des negativen Aussagegehaltes des legislativen Tätigwerdens geht einher mit der Frage, ob im Umkehrschluss zu den gesetzlichen Regelungen der §§ 47 Abs. 2 GBO, 162 Abs. 1 S. 2 HGB gerade keine entsprechende Regelungsabsicht des Gesetzgebers für das GmbH-Recht existiert. Wäre die Eintragungspflicht im Grundbuchund Registerrecht als Absage für das GmbH-Recht zu werten, so würde dies eine planwidrige Regelungslücke ausschließen und es wäre von einer gewollten Regelungslücke auszugehen.239 Im Folgenden sollen daher die gesetzgeberischen Ziele und Erwägungen bei der Schaffung der §§ 47 235  Larenz / Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S.  199  f.; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 401; Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 236 ff., 241; Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 346. 236  Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 375 f., 401. 237  Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 375 ff., 401. 238  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 349. 239  Allgemein zum Ausschluss der Planwidrigkeit einer Regelungslücke Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 357 f.; eingehend speziell zur hiesigen Problematik schon Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbHGesellschafterliste, S. 349; vgl. auch Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 101.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

Abs. 2 S. 1 GBO, 162 Abs. 1 S. 2 HGB auf einen negativen Aussagegehalt im Hinblick auf eine entsprechende Regelung für das GmbH-Recht untersucht werden. Der Gesetzgeber hat mit der Einführung des § 162 Abs. 1 S. 2 HGB positiv auf eine BGH-Entscheidung zur Anerkennung der Kommanditistenstellung der GbR und deren registermäßige Erfassung reagiert.240 Für die KG hatte der BGH zuvor entschieden, dass für den außenstehenden Rechtsverkehr ein Bedürfnis bestehe, die hinter der GbR stehenden persönlich haftenden Gesellschafter zu kennen, um die Kreditwürdigkeit der Gesellschaft einschätzen zu können.241 Er befürwortete eine entsprechende Anwendung des § 161 Abs. 1 i. V. m. § 106 Abs. 2 HGB a. F., mit der Folge der Eintragung aller GbR-Gesellschafter im Handelsregister. Dadurch ebnete der BGH den Weg für die zum 15.12.2001 erfolgte Einfügung des § 162 Abs. 1 S. 2 HGB.242 Nach einer Lektüre der Gesetzesmaterialien zur Neueinfügung des § 162 Abs. 1 S. 2 HGB erscheint es gleichwohl zweifelhaft, dass der Gesetzgeber damit eine negative Aussage für das GmbH-Recht treffen wollte. So führte eine Stellungnahme des Rechtsausschusses zur Einführung des § 162 Abs. 1 S. 2 HGB aus, dass das Handelsregister „neben anderen Funktionen die besondere Bedeutung [hat], dem Rechtsverkehr eine Auskunft über die hinter den Handelsunternehmen stehenden juristischen oder natürlichen Personen zu ermöglichen.“243 Gleichzeitig betonte der Rechtsausschuss, dass in gleichgelagerten Fällen, wie „z. B. bei den Gesellschafterlisten der GmbH“, eine vergleichbare Regelung erforderlich sei.244 Die Unvollständigkeit der Regelung im GmbH-Recht wird hierdurch gerade hervorgehoben, weshalb jedenfalls keine gewollte Unvollständigkeit und damit auch keine negative Absage zur Eintragungspflicht für die GmbH-Gesellschafterliste anzunehmen sein dürfte.245 240  In Bezug auf den in BGH, Beschl. v. 16.7.2001  – II ZB 23 / 00, BGHZ 148, 291 (291 ff.) = NJW 2001, 3121 (3121 ff.), entschiedenen Fall hatte der Gesetzgeber nur wenige Monate später reagiert und mit der Vorschrift des § 162 Abs. 1 S. 2 HGB zum 15.12.2001 Abhilfe geschaffen. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses v. 7.11.2001, BT-Drucks. 14 / 7348 (zu RegE, BT-Drucks. 14 / 6855 v. 31.8.2001), S. 29, nehmen ausdrücklich Bezug auf BGH, Beschl. v. 16.7.2001 – II ZB 23 / 00, BGHZ 148, 291 (291 ff.) = NJW 2001, 3121 (3121 ff.). 241  Vgl. BGH, Beschl. v. 16.7.2001  – II ZB 23 / 00, BGHZ 148, 291 (294 f.) = NJW 2001, 3121 (3122). 242  § 162 Abs. 1 S. 2 HGB wurde neu eingefügt am 15.12.2001 durch das Gesetz über elektronische Register und Justizkosten für Telekommunikation (ERuJuKoG) v. 10.12.2001 (BGBl. I S. 3422). 243  Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses v. 7.11.2001, BTDrucks. 14 / 7348 (zu RegE, BT-Drucks. 14 / 6855 v. 31.8.2001), S. 29. 244  Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses v. 7.11.2001, BTDrucks. 14 / 7348 (zu RegE, BT-Drucks. 14 / 6855 v. 31.8.2001), S. 29.



§ 2. Das Legitimationserfordernis auslösende Veränderungen317

Auch der MoMiG-Gesetzgeber hat im Zuge der Neufassung der §§ 16, 40 GmbHG trotz der beabsichtigten „Aufwertung“ der Liste keine vergleichbare Regelung eingeführt. Dies darf als bemerkenswert bezeichnet werden, immerhin durfte die Rechtsprechung des BGH zur Anerkennung der (Teil-)Rechtsfähigkeit der GbR seinerzeit schon als konsolidiert angesehen werden.246 Ungeachtet der Ankündigung des Rechtsausschusses aus dem Jahre 2001 behandeln die Gesetzesmaterialien zum MoMiG des Jahres 2008 diese Thematik mit keinem Wort. Hieraus folgert J. Wagner, der Gesetzgeber, der von der Thematik ausweislich der Stellungnahme des Rechtsausschusses Kenntnis hatte, habe bewusst auf eine vergleichbare Regelung für das GmbH-Recht verzichtet.247 Er gewichtet folglich den Umstand, dass der Gesetzgeber im Zuge der MoMiG-Reform zu dieser Problematik schweigt, als negative Stellungnahme dahingehend, es solle gerade keine vergleichbare Regelung für das GmbH-Recht geben. Unberücksichtigt bleibt dabei die Auslegungsvariante, dass dieses „Schweigen“ möglicherweise bedeuten könnte, dass eine Anpassung des GmbH-Rechts nur unabsichtlich unterblieben ist. Von einer nur ungewollten Nichtregelung für das GmbHRecht geht auch Scheuch aus, wenn dieser hervorhebt, seit der Grundsatzentscheidung des BGH über die Rechtsfähigkeit der GbR, insbesondere aber im Vorfeld der MoMiG-Reform, habe sich gerade keine rechtliche Diskussion um die Frage gerankt, ob auch die GbR-Gesellschafter in die Liste der Gesellschafter der GmbH einzutragen sind.248 Vielmehr habe sich die Diskussion im „Dornröschenschlaf“ befunden, weshalb auch der MoMiG-Gesetzgeber die Aufmerksamkeit für diese Thematik unabsichtlich habe vermissen lassen.249 Überdies betont dieser, zum Zeitpunkt der Ausarbeitung 245  Siehe hierzu Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbHGesellschafterliste, S. 350, der hierzu betont, es sei im Rahmen des damaligen Gesetzgebungsverfahren nicht möglich gewesen, im „Schnellverfahren“ eine Umsetzung für das GmbH-Recht einzuführen. 246  So schon Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 10, die daraufhin eine Planwidrigkeit der Regelungslücke ausschließen. 247  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 67. 248  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 352, unter Verweis auf die seinerzeit aktuelle obergerichtliche Debatte zur Frage der Eintragung der GbR als Eigentümerin eines Grundstücks im Grundbuch, vgl. OLG Stuttgart, Beschl. v. 9.1.2007 – 8 W 223 / 06, NJW 2008, 304 (305 f.); divergierend hierzu OLG Schleswig, Beschl. v. 29.10.2007 – 2 W 212 / 07, NJW 2008, 306 (306 f.); OLG Celle, Beschl. v. 13.3.2006 – 4 W 47 / 06, NJW 2006, 2194 (2194 f.). 249  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 352.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

des MoMiG habe sich im Gegensatz dazu die Debatte über die Grundbucheintragung der GbR, nicht zuletzt aufgrund sich widersprechender obergerichtlicher Entscheidungen,250 in vollem Gange befunden, was möglicherweise dazu geführt haben könnte, dass der Gesetzgeber diese Entwicklung zunächst habe abwarten wollen.251 Gleichwohl erkennt auch Scheuch, dass spätestens mit der Einführung des § 47 Abs. 2 S. 1 GBO zum 1.10.2009 durch das ERVGBG252, der Grund für ein Ausbleiben eines entsprechenden Legislativakts weggefallen ist und eine übergreifende Regelung auch für das GmbH-Recht ebenso hätte eingeführt werden können.253 Stattdessen erwähnte der Gesetzgeber die Problematik auch im Rahmen der Begründung zum ERVGBG mit keinem Wort. Möglicherweise muss die gesetzgeberische Inaktivität nunmehr als eine negative Antwort im Hinblick auf die planmäßige Unvollständigkeit des GmbH-Rechts verstanden werden.254 Die positivrechtliche Regelung des § 47 Abs. 2 S. 1 GBO würde bei derartiger Deutung im Umkehrschluss eine Planwidrigkeit im GmbH-Recht ausschließen.255 Das „Schweigen“ des Gesetzgebers bei der Neueinführung des § 47 Abs. 2 S. 1 GBO muss aber erneut anhand seiner Begleitumstände auf einen negativen Aussagegehalt beurteilt werden.256 Zuerst ließe sich argumentieren, der Gesetzgeber hätte, wenn er eine vergleichbare Regelung für das GmbH-Recht habe ausschließen wollen, schlicht eine klarstellende Aussage treffen können.257 Dies gilt 250  Vgl. zur obergerichtlichen Debatte zur Frage der Eintragung der GbR als Eigentümerin eines Grundstücks im Grundbuch OLG Stuttgart, Beschl. v. 9.1.2007 – 8 W 223 / 06, NJW 2008, 304 (305 f.); divergierend hierzu OLG Schleswig, Beschl. v. 29.10.2007  – 2 W 212 / 07, NJW 2008, 306 (306 f.); OLG Celle, Beschl. v. 13.3.2006  – 4 W 47 / 06, NJW 2006, 2194 (2194 f.). 251  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 352. 252  Hierzu Kap. 4 § 2. B. III. 4. c) aa). 253  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 353. 254  So schon J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 67, seinerzeit aber für die Regelung des § 162 Abs. 2 S. 1 HGB; Zweifel äußert auch Wachter, GmbHR 2009, 953 (958). 255  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S.  353 f. 256  Zutreffend schon Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S.  352 ff. 257  So auch schon Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 10, wonach der Gesetzgeber, will „er Normen wie § 162 I 2 HGB schaffen, bloße Er-



§ 2. Das Legitimationserfordernis auslösende Veränderungen319

umso mehr, als sich auch bei der Gesellschafterliste gleichartige Probleme im Umgang mit der GbR ergeben, wie sie seinerzeit auch für das Grundbuchrecht evident waren.258 Vielmehr ist davon auszugehen, dass eine Lösung für das GmbH-Recht in aller Eile nicht geleistet werden konnte, denn wie schon damals bei der Einführung des § 162 Abs. 1 S. 2 HGB reagierte der Gesetzgeber mit der Einführung des § 47 Abs. 2 S. 1 GBO erneut positivrechtlich auf eine vorausgehende BGH-Entscheidung.259 § 47 Abs. 2 S. 1 GBO wurde erst durch eine Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses260 quasi „in letzter Minute“ in das laufende Gesetzgebungsverfahren eingebracht.261 Wird berücksichtigt, welchen Aufwand eine entsprechende Umsetzung aufgrund der mit der Eintragungspflicht der GbR-Gesellschafter entstehenden Folgefragen bedeutet hätte, könnte der Zeitdruck des Gesetzgebers als Erklärung dafür dienen, dass dieser die GmbH-Gesellschafterliste nicht einmal erwähnte und diese Problematik hat „unter den Tisch fallen“ lassen.262 Die Argumentation von Zöllner / Noack263, der Gesetzgeber habe seit der Grundsatzentscheidung des BGH264, nicht zuletzt seit der Zeit nach Inkrafttreten des MoMiG, ausreichend Gelegenheit gehabt, eine vergleichbare Norm wie § 162 Abs. 1 S. 2 HGB einzuführen, steht einer Planwidrigkeit der Regelungslücke daher nicht zwingend entgegen. Sie bestärkt vielmehr die These, dass dieser die Problematik für die Listenführung der GmbH-Gesellschafterliste zu diesem Zeitpunkt schlicht keiner eigenständigen Lösung hat zuführen können und wollen, um nicht Gefahr zu laufen, wägungen im Rechtsausschuss […] nicht [ausreichen]“, um eine entsprechende Anwendung derartiger Normen zu bejahen. 258  Spätestens seit BGH, Urt. v. 4.12.2008  – V ZB 74 / 08, BGHZ 179, 102 (102 [Ls. a)]) = NZG 2009, 137 (137 [Ls. 1]), wurde eine Übertragung der grundbuchrechtlichen Lage für das GmbH-Recht in der Literatur diskutiert und machte diese Problematik für den Gesetzgeber präsent, siehe Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 353. 259  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 353. 260  Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses v. 17.6.2009, BTDrucks. 16 / 13437 (zu RegE BT-Drucks. 16 / 12319 v. 13.8.2009), S. 26 f. 261  Siehe Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S.  353 f. 262  Siehe Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S.  353 f. 263  Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 10. 264  BGH, Urt. v. 29.1.2001  – II ZR 331 / 00, BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056 [Ls. 1].

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

eine unvollkommene Regelung zu schaffen.265 Auch der Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts sieht das Schweigen des Gesetzgebers nicht gleichbedeutend als negative Antwort für das GmbH-Recht an.266 Es erscheint im Hinblick auf das wiederkehrende Muster im Gesetzgebungsverfahren der § 162 Abs. 1 S. 2 HGB und § 47 Abs. 2 S. 1 GBO vielmehr naheliegend, das Schweigen des Gesetzgebers gerade nicht als Ablehnung einer Registrierungspflicht im GmbH-Recht zu werten.267 Insofern sprechen die besseren Argumente für eine Planwidrigkeit der Regelungslücke. bb) U  nzulässigkeit einer Gesamtanalogie zu §§ 47 Abs. 2 S. 1 GBO, 162 Abs. 1 S. 2 HGB Zu untersuchen ist in einem nächsten Schritt, ob für die Eintragung aller GbR-Gesellschafter in die GmbH-Gesellschafterliste eine vergleichbare Interessenlage zur Regelung des § 47 Abs. 2 S. 1 GBO bzw. der des § 162 Abs. 1 S. 2 HGB besteht. Zur Übertragung der gesetzlichen Regelung eines bestimmten Tatbestands auf einen ungeregelten Tatbestand ist es erforderlich, dass beide Tatbestände in den für eine gesetzliche Bewertung maßgeblichen Hinsichten eine Ähnlichkeit aufweisen, die es erlaubt, auf die Forderung Gleichartiges gleich zu behandeln, zu reagieren.268 Für die Bewertung, ob beide Tatbestände einander ähneln, müssen daher die Normzwecke der vorhandenen Regelungen miteinbezogen werden. Teilweise wird in der Literatur eine gesamtanaloge Anwendung dieser Vorschriften befürwortet, wodurch sich der allgemeine Rechtsgedanke einer Registerpflicht der GbR-Gesellschafter auch auf die GmbH-Gesellschafterliste übertragen lasse.269 Der Weg einer Gesamtanalogie ist jedoch in mehrfacher Hinsicht versperrt. Zum einen ist, wie Scheuch schon zutreffend ausführt, kein allgemeiner Rechtsgedanke einer Registrierungspflicht für GbR-Gesellschafter im deutschen Recht vorhanden, was sich durch die abweichenden 265  Siehe Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 354. 266  Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2011, 73 (74). 267  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 354; von einer Planwidrigkeit geht letztlich auch Wachter, GmbHR 2009, 953 (958), aus. 268  Larenz / Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 202. 269  Siehe etwa C. Jaeger, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 8 Rn. 6; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 20 f.; ebenso Lautner, DNotZ 2011, 643 (650), der von dem übergreifenden Rechtsgedanken des § 162 Abs. 1 S. 2 HGB und § 47 Abs. 2 S. 1 GBO spricht.



§ 2. Das Legitimationserfordernis auslösende Veränderungen321

Regeln im Marken- und Patentregister zeige.270 Zum anderen stellt die Begründung zum ERVGBG gerade klar, dass dem Grundbuch in Bezug auf die Eintragung der GbR-Gesellschafter keine allgemeine Registerfunktion zukommt,271 sondern § 47 Abs. 2 GBO lediglich eine Verfahrenserleichterung im Hinblick auf die Rechtswirkungen des § 899a BGB bezwecken will.272 Demgegenüber weist die Begründung zum ERuJuKoG (§ 162 Abs. 2 S. 1 HGB) darauf hin, das Handelsregister habe neben anderen Funktionen die besondere Bedeutung, „dem Rechtsverkehr eine Auskunft über die hinter den Handelsunternehmen stehenden juristischen oder natürlichen Personen zu ermöglichen.“273 Es wird deutlich, dass bei der Eintragung der GbR-Gesellschafter im Grundbuch und Handelsregister überwiegend ein jeweils anderer Rechtsgedanke zum Tragen kommt. Mangels eines allgemeingültigen Rechtsgedankens muss daher auch eine Gesamtanalogie ausscheiden. cc) Keine vergleichbare Interessenlage zu § 47 Abs. 2 S. 1 GBO Möglichweise könnten, im Einklang mit einer Literaturauffassung274, die Zwecke und Grundgedanken des § 47 Abs. 2 S. 1 GBO eine Vergleichbarkeit der Interessenlagen zum Regelungskontext im GmbH-Recht aufweisen. Die analoge Anwendung des § 47 Abs. 2 S. 1 GBO erfordert es demgemäß, dass der gesetzlichen Pflicht zur kumulativen Eintragung sämtlicher GbR270  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 355 [Fn. 164], unter Hinweis darauf, die Eintragung einer Marke nach § 4 Nr. 1 MarkenG zugunsten einer GbR erfordere nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 S. 3 MarkenV zusätzlich die Angabe personenbezogener Daten mindestens eines vertretungsberechtigten Gesellschafters. 271  So ausdrücklich Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses v. 17.6.2009, BT-Drucks. 16 / 13437 (zu RegE BT-Drucks. 16 / 12319 v. 13.8.2009), S. 27; Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 353, 356; Miras, DStR 2010, 604 (607). Zu den unterschiedlichen Zwecksetzungen von Grundbuch und Handelsregister Breuninger, Die BGB-Gesellschaft als Rechtssubjekt im Wirtschaftsverkehr: Voraussetzungen und Grenzen, S. 81 f.; siehe ferner Heil, DNotZ 2002, 60 (66). 272  Vgl. hierzu auch Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S.  355 f. 273  Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses v. 7.11.2001, BTDrucks. 14 / 7348 (zu RegE, BT-Drucks. 14 / 6855 v. 31.8.2001), S. 29. 274  Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 8 Rn. 7; Tebben, in: MichalskiGmbHG, § 8 Rn. 12; Wachter, GmbHR 2009, 953 (958); wohl auch Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 101, der eine Vergleichbarkeit im Wege des Erst-Recht-Schlusses befürwortet.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

Gesellschafter neben der GbR als solche für das Grundbuch und der fehlenden Regelung für die Gesellschafterliste kein bestimmter Regelungsplan des Gesetzgebers zugrunde liegt, mithin bei vergleichbarer Interessenlage eine planwidrige Regelungslücke existiert.275 Folglich müssten beide Rechtsinstitute vergleichbare Publizitätszwecke verfolgen. Sowohl das Grundbuch als auch die GmbH-Gesellschafterliste wollen den außenstehenden Rechtsverkehr (rechtssicher) über bestimmte Tatsachen aufklären. Auch die durch die Gesellschafterliste zu publizierende Information ist grds. eine dem des Grundbuchs vergleichbare. In beiden Fällen geht es um die Inhaberschaft an Rechtsobjekten. Beide Regelungssysteme greifen überdies auf einen Gutglaubenstatbestand zurück.276 Grundbuch und Gesellschafterliste weisen damit erkennbar gewisse Gemeinsamkeiten auf. Diese allgemeine Vergleichbarkeit darf jedoch nicht dazu verleiten, pauschal von einer Vergleichbarkeit der Interessenlage auszugehen, wenn es um den Spezialfall der Eintragung der GbR-Gesellschafterstellung geht.277 Erneut ist darauf hinzuweisen, dass die Publizität der Gesellschafterliste keinen Selbstzweck verfolgt, sondern immer die dahinterstehenden Publizitätszwecke (den Schutz von Gläubigern, Mitgesellschaftern der GmbH bzw. der GmbH selbst sowie (potentiellen) Anteilserwerbern etc.) als Maßstab für eine vergleichbare Regelungsinten­ tion heranzuziehen sind.278 Im Folgenden wird daher untersucht, ob die mit der Registerpublizität verfolgten speziellen Regelungszwecke des § 47 Abs. 2 S. 1 GBO mit den Publizitätszwecken der §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 GmbHG vergleichbar sind. Ziel der GmbH-Gesellschafterliste ist es, den Rechtsverkehr über die Gesellschafterstellung an einer GmbH aufzuklären, um daran anknüpfend bestimmte Informationsbedürfnisse bzw. Verkehrsinteressen zu befriedigen. Wird die allgemein gehaltene Formulierung des § 47 Abs. 2 S. 1 GBO betrachtet, so könnte hieraus der Schluss gezogen werden, dieser solle eine Registerpublizität der GbR-Gesellschafter als Ersatz für die fehlende Verzeichnisführung über die GbR gewährleisten, um letztlich Informationsdefizite über die hinter der GbR stehenden Persönlichkeiten abzubauen.279 Eine näheLarenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 401. Parallele bezeichnet Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 356 als „[…] einzige evidente Parallele zwischen grundbuch- und GmbH-rechtlicher Lage […]“. 277  Zurückhaltend auch Noack, in: FS Hüffer (2010), S. 723 (725 f.). 278  Siehe hierzu J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 67; dem nachfolgend wiederholt Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 323, 325, 338. Vgl. hierzu auch Kap. 2 Einl. 279  Wachter, GmbHR 2009, 953 (957 f.). 275  Vgl.

276  Diese



§ 2. Das Legitimationserfordernis auslösende Veränderungen323

re Betrachtung ergibt jedoch ein anderes Bild. § 47 Abs. 2 S. 1 GBO stellt das verfahrensrechtliche Pendant zu dem neu eingefügten § 899a BGB dar. Folglich müssen beide Vorschriften einer Gesamtbetrachtung unterzogen werden, um zu beurteilen, ob § 47 Abs. 2 S. 1 GBO vergleichbare Publizitätszwecke entfaltet. Schnell wird deutlich, dass die aus den §§ 899a BGB, 47 Abs. 2 S. 1 GBO faktisch resultierende GbR-Gesellschafterpublizität lediglich das Produkt eines neuen, partiell wirkenden Gutglaubenskonzepts ist. So heißt es in § 899a S. 1 BGB, im Falle der Eintragung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Grundbuch „wird in Ansehung des eingetragenen Rechts auch vermutet, dass diejenigen Personen Gesellschafter sind, die nach § 47 Absatz 2 Satz 1 der Grundbuchordnung im Grundbuch eingetragen sind, und dass darüber hinaus keine weiteren Gesellschafter vorhanden sind.“ Die Regelung des § 899a S. 1 BGB begründet für das Grundstücksverkehrsrecht folglich einen Vertrauensschutz im Hinblick auf die Vertretungsbefugnis der GbR-Gesellschafter nach §§ 709, 714 BGB.280 Gleichzeitig beschränkt die Formulierung „in Ansehung des eingetragenen Rechts“ die Publizitätswirkungen der grundbuchrechtlichen Eintragungspflicht einzig und allein auf Rechtshandlungen mit unmittelbarem Bezug auf das verzeichnete Grundstück.281 Ausweislich der Gesetzesbegründung soll es aber gerade nicht Sinn und Zweck des § 899a BGB sein, „[…] dem Grundbuch die Funktion eines allgemeinen Gesellschaftsregisters zukommen zu lassen […]“282. Dementsprechend kommt der durch das Grundbuch geschaffenen Gesellschafterpublizität „keine allgemeine Registerfunktion“283 zu, in dem Sinne, dass jenseits des Schutzes gutgläubiger Grundstückserwerber weitergehende Informationsinteressen des Rechtsverkehrs geschützt werden sollen. Anders als etwa die Gesellschafterliste, deren Information insbesondere zu Bonitätserwägungen aber auch der Zuordnung von Haftungsobjekten dient,284 stellt das Grundbuch gerade keinen „Bonitätsanzeiger“285 dar, geschweige denn, will es über 280  Allgemein hierzu Martinek, in: Staudinger-Eckpfeiler des Zivilrechts, A. II. 4. b) Rn. 121 f. [S. 104 f., m. w. N.]; ausführlich zur Neueinführung des § 899a BGB Wilhelm, NZG 2011, 801 (801 ff.); siehe ferner Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 259 ff., 355. 281  Wilhelm, NZG 2011, 801 (807). 282  Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses v. 17.6.2009, BTDrucks. 16 / 13437 (zu RegE BT-Drucks. 16 / 12319 v. 13.8.2009), S. 26. 283  Siehe die Formulierung in Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses v. 17.6.2009, BT-Drucks. 16 / 13437 (zu RegE BT-Drucks. 16 / 12319 v. 13.8.2009), S. 27. 284  Zur dahingehenden Interessenlage an einer GmbH-Gesellschafterpublizität oben, Kap. 2 § 1. B. I. Siehe zu den diesbezüglichen Zwecksetzungen der Listenpublizität oben, Kap. 2 § 3. B. II. 1. 285  Heil, DNotZ 2002, 60 (66), gleichwohl noch zu § 47 GBO a. F.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

die Haftungssituation der GbR Aufschluss geben.286 Folglich kann auch § 47 Abs. 2 S. 1 GBO, als dem verfahrensrechtlichen Pendant zu § 899a BGB, erst recht keine vergleichbaren Informationszwecke wie diejenigen der Gesellschafterliste verfolgen. Die Vorschrift beschränkt sich vielmehr in Ansehung der Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs nach § 899a BGB auf seine Funktion als verfahrensrechtliche Nachweiserleichterung im Hinblick auf § 29 GBO.287 Das Regelungsanliegen der §§ 899a BGB, 47 Abs. 2 S. 1 GBO unterscheidet sich damit elementar von dem der §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 GmbHG zur Herstellung einer Gesellschafterpublizität in der GmbH. Nur Letzterer verfolgt mit der Veröffentlichung der Gesellschafterpersonen der GmbH das Ziel, durch die Schaffung von Transparenz über die Anteilseignerstruktur der GmbH, eine Vielzahl von Informationsinteressen zu befriedigen.288 Eine Vergleichbarkeit der Interessenlagen kann ferner nicht darauf gestützt werden, dass die Gesellschafterliste durch die Einführung des Gutglaubenstatbestands des § 16 Abs. 3 GmbHG zu einem Rechtsscheinträger aufgewertet worden ist, der einen gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten ermöglicht. Der Gutglaubensschutz des § 16 Abs. 3 GmbHG beschränkt sich seinem Wortlaut nach auf die materielle Berechtigung des Veräußerers zur Übertragung des GmbH-Geschäftsanteils. Ein gutgläubiger Erwerb von fälschlicherweise ausgewiesenen GbR-Listengesellschaftern ist nach der derzeitigen systematischen Ausgestaltung des § 16 Abs. 3 GmbHG nach ganz überwiegender Auffassung nicht möglich.289 Es fehlt somit an einer vergleichbaren Regelung mit öffentlichem Glauben, wie sie § 892 Abs. 1 i. V. m. § 899a BGB darstellen. Eine doppelte Analogie dahingehend, dass 286  Siehe Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 353, 356; siehe auch Breuninger, Die BGB-Gesellschaft als Rechtssubjekt im Wirtschaftsverkehr: Voraussetzungen und Grenzen, S. 81 f. Anders aber die Zwecksetzung der Registerpublizität im Zusammenhang mit der Beteiligungs­ zusammensetzung von Personenhandelsgesellschaften, siehe Reuter, JZ 1986, 72 (73). 287  Vgl. Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 355; siehe auch Wachter, GmbHR 2009, 953 (958). 288  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 356 sowie allgemein hierzu S. 327 ff. 289  Vgl. hierzu die Untersuchungen von Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 220, sowie Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 404 ff.; a. A. Wachter, GmbHR 2009, 953 (958).



§ 2. Das Legitimationserfordernis auslösende Veränderungen325

sich auch die Gutglaubenswirkung des § 899a BGB auf den Erwerb von Geschäftsanteilen einer GmbH erstreckt,290 scheitert schon daran, dass im Vergleich zum Gutglaubensschutz des § 16 Abs. 3 GmbHG auf der Grundlage einer privat geführten Liste, der grundbuchrechtliche Gutglaubensschutz auf einem streng formalisiertes Grundbuchverfahren beruht,291 dem – nicht zuletzt wegen der Neuregelung des § 899a BGB – ein weitreichender materiell-rechtlicher Verkehrsschutz innewohnt. Der Gesetzgeber wollte mit der Schaffung des § 16 Abs. 3 GmbHG eine Transaktionskostensenkung dadurch erreichen, dass künftig weit zurückreichende Due-Diligence-Prüfungen für einen verlässlichen Anteilserwerb nicht mehr erforderlich sein sollen.292 Hierzu beschränkte er den Schutz des guten Glaubens auf die Verfügungsberechtigung des Veräußerers. Anders als beim grundbuchrechtlichen Gutglaubensschutz findet der Schutz des guten Glaubens über sonstige Tatsachen als an die Verfügungsbefugnis (z. B. Belastungen, Vertretungsbefugnis) nach überwiegender Auffassung gerade keine Anerkennung.293 Der MoMiGGesetzgeber macht mit der Begründungsformulierung („[…] ein vollständiger Gleichlauf zum guten Glauben an den Inhalt des Grundbuchs [ist] wegen des Fehlens einer strengen, objektiven und vorgelagerten Richtigkeitsprüfung der Liste jedoch nicht möglich […]“294) selbst deutlich, dass für die Gesellschafterliste keine weitergehenden Anforderungen aufgestellt werden können als bei dem vergleichsweise streng geführten Grundbuch. Aufgrund 290  So betont Wachter, GmbHR 2009, 953 (958), die vergleichbare Interessenlage von Grundstücks- und GmbH-Anteilserwerber. 291  Siehe die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 87, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 38. Dort heißt es jeweils: „[E]in vollständiger Gleichlauf zum guten Glauben an den Inhalt des Grundbuchs wegen des Fehlens einer strengen, objektiven und vorgelagerten Richtigkeitsprüfung der Liste jedoch nicht möglich.“ 292  Siehe die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 87; Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 38. Dort heißt es zur Neueinführung des §  16 Abs.  3 GmbHG: „Bislang geht der Erwerber eines Geschäftsanteils das Risiko ein, dass der Anteil einem anderen als dem Veräußerer zusteht. […] Verlangt der Erwerber vom Veräußerer eine möglichst lückenlose Vorlage aller relevanten Abtretungsurkunden bis zurück zur Gründungsurkunde, so ist dies für den Veräußerer – wenn überhaupt – häufig nur mit hohem Aufwand möglich. Selbst dann ist nicht sicher, dass die beurkundeten Abtretungen auch materiell wirksam sind. […] Auch wenn der Erwerber den Veräußerer aus dieser Rechtsmängelhaftung in Anspruch nimmt, kann aber der Veräußerer dem Erwerber gegen den Willen des wahren Berechtigten den Anteil nicht verschaffen […] [und] die Rückabwicklung des Anteilskaufvertrags [ist] oft mit großen Schwierigkeiten verbunden. Insgesamt ist dies ein schwerfälliges System mit unnötig hohen Transaktionskosten und Rechtsunsicherheiten.“ 293  Siehe hierzu die Nachweise unten, in Kap. 4 § 3. A. II. 2. a), Fn. 644. 294  Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 87; Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 38.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

dessen wird auch von Seiten einiger Literaturvertreter betont, die inhaltliche Richtigkeitsgewähr des Grundbuchs sei nicht mit derjenigen der Gesellschafterliste vergleichbar, sodass es schon an einer strukturellen Vergleichbarkeit der Gesellschafterliste und des staatlich geführten Registers mitsamt seines öffentlichen Glaubens fehle.295 Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass für die Gesellschafterliste geringere Anforderungen gelten müssen, die sich in einem Weniger auf der Rechtsfolgenseite ausdrücken.296 Nach alledem stehen einer erforderlichen Vergleichbarkeit der Interessenlage verbleibende Unterschiede von solcher Art entgegen,297 die eine Übertragung der gesetzlichen Wertung auf das GmbH-Recht ausschließen. Im Ergebnis muss eine entsprechende Anwendung des § 47 Abs. 2 S. 1 GBO sowohl aufgrund der nicht vergleichbaren Zwecksetzung der Listenführung in Form der Gesellschafterliste als auch der fehlenden materiell-rechtlichen Vergleichbarkeit in ihrer Funktion als Rechtsscheinträger ausscheiden. dd) V  ergleichbarkeit der Interessenlage zu der des § 162 Abs. 1 S. 2 HGB Ferner wird eine verpflichtende zusätzliche Eintragung der Gesellschafterpersonen in die GmbH-Gesellschafterliste aufgrund einer entsprechenden Anwendung des § 162 Abs. 1 S. 2 HGB befürwortet,298 was impliziert, es bestehe eine Vergleichbarkeit der Interessenlagen zwischen der Eintragung der GbR-Gesellschafter in das Handelsregister und der in die Gesellschaf295  Vgl. Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (361), die von der Gesellschafterliste als vergleichsweise schwachem Rechtsscheinträger sprechen; ebenso Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 22 Rn. 22, welche die Listenpublizität mangels besonderer Vertrauensschutzfunktion (§ 892 BGB) als nicht mit der grundbuch-rechtlichen Publizitätswirkung vergleichbar ansieht; siehe auch Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 356, der zutreffend eine Überschneidung der Schutzzwecke in einem „lediglich […] verhältnismäßig engen Bereich“ anerkennt. 296  In diese Richtung Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (361). 297  Zur Ausschlussfunktion der verbleibenden Unterschiede für das Vorliegen einer vergleichbaren Interessenlage Larenz / Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 202. 298  Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 8 Rn. 4; Schäfer, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 2 Rn. 42, § 8 Rn. 5; Terlau, in: Michalski-GmbHG, § 40 Rn. 8, rekurriert auf die „Wertung“ des § 162 Abs. 1 S. 2 HGB; siehe auch D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1042); Vossius, DB 2007, 2299 (2300); Wachter, ZNotP 2008, 378 (380); vgl. auch Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 101, der eine Vergleichbarkeit im Wege des Erst-Recht-Schlusses befürwortet; ebenso Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 67, der jedoch im Nachgang ebenso auf § 47 Abs. 2 S. 1 GBO abstellt.



§ 2. Das Legitimationserfordernis auslösende Veränderungen327

terliste. Neben der fehlenden Registerpublizität der GbR, die es erforderlich mache, diese Regelungslücke für das GmbH-Recht auszugleichen,299 wird eine Eintragungspflicht von Teilen der Literatur300 auch aufgrund eines allgemeinen Publizitätsanliegens der Liste befürwortet. Zur Beantwortung der Frage, ob eine vergleichbare Interessenlage für das Recht der GmbH besteht, müssen jedoch erneut die hinter den Vorschriften stehenden Zwecksetzungen näher untersucht werden. Die oben erwähnte BGH-Entscheidung301, welche die Einführung des § 162 Abs. 1 S. 2 HGB veranlasste, macht deutlich, welche Regelungsinteressen durch diese Registrierungspflicht der GbR-Gesellschafter verfolgt werden. Hiernach bestehe für den außenstehenden Rechtsverkehr ein Bedürfnis, die hinter der GbR stehenden persönlich haftenden Gesellschafter zu kennen, um die Kreditwürdigkeit der Gesellschaft einschätzen zu können.302 Die Nennung der Kreditwürdigkeit der Gesellschaft durch die Gesetzesmaterialien zum ERuJuKoG303 kann als beispielhafte Darstellung möglicher Interessen (potentieller) Geschäftspartner der Gesellschaft verstanden werden. Zulässig ist daher die Deutung, § 162 Abs. 1 S. 2 HGB bezwecke es allgemein, bestehende Informationsdefizite in Bezug auf die Persönlichkeiten hinter der GbR abzubauen, um darauf aufbauende Interessen wirtschaftlicher Art befriedigen zu können.304 Ähnliche Zwecksetzungen liegen – ungeachtet der Haftungstrennung des § 13 Abs. 1 GmbHG – ebenfalls der Offenlegung der Beteiligungsverhältnisse in der GmbH zugrunde. Ausweislich der Gesetzesbegründung zum MoMiG dient die Publizität der Gesellschafterliste gerade auch der wirt-

Schäfer, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 8 Rn. 5. J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 68, wonach „das gesetzgeberische Ziel, durch die Gesellschafterliste Transparenz über die Gesellschafter zu bewirken […], nur bei alleiniger Eintragung der GbR erreicht [werde].“ 301  BGH, Beschl. v. 16.7.2001  – II ZB 23 / 00, BGHZ 148, 291 (291 ff.) = NJW 2001, 3121 (3121 ff.). Siehe zur Reaktion des Gesetzgebers auf diese Entscheidung oben, Kap. 4 § 2. B. III. 2. 302  Vgl. BGH, Beschl. v. 16.7.2001  – II ZB 23 / 00, BGHZ 148, 291 (294 f.) = NJW 2001, 3121 (3122). 303  Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses v. 7.11.2001, BTDrucks. 14 / 7348 (zu RegE, BT-Drucks. 14 / 6855 v. 31.8.2001), S. 29. 304  Neben Bonitätsinteressen besteht nicht zuletzt ein Interesse an Klärung der Haftungssituation der GbR im Falle der Haftung der GbR unter den Voraussetzungen des § 172 Abs. 4 HGB, siehe Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 357, der die Notwendigkeit aufgrund der ansonsten „nicht vorhandenen Haftungspublizität“ des Kommanditisten betont. 299  Exemplarisch 300  Vgl.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

schaftlichen Information des außenstehenden Rechtsverkehrs.305 Dementsprechend würde es eine zusätzliche Eintragung sämtlicher Gesellschafterpersonen der GbR in der Gesellschafterliste dem außenstehenden Rechtsverkehr ermöglichen, sich über die hinter der GmbH stehenden natürlichen und juristischen Personen zu informieren.306 Denn mit Ausnahme von Publikumsgesellschaften mit stark wechselndem Bestand ihrer Mitglieder geben die dahinter stehenden Gesellschafter immer auch Rückschlüsse auf die Bonität der aus ihnen bestehenden Gesellschaft.307 Diese These verstärkt sich umso mehr, wenn die Gesellschafter, wie in der GbR der Fall, persönlich (§ 128 HGB analog308) für etwaige Gesellschaftsverbindlichkeiten haften.309 Auch im Hinblick auf die von der Publizität der Gesellschafterliste bezweckte Vereinfachung der Haftungsverwirklichung in der GmbH kann eine vergleichbare Interessenlage zu § 162 Abs. 1 S. 1 HGB anerkannt werden. Für die KG besteht zunächst die Besonderheit, dass unter den Voraussetzungen des § 172 HGB eine persönliche Haftung der GbR für Gesellschaftsverbindlichkeiten begründet werden kann. Im Gegensatz dazu sieht die Haftungsverfassung der GmbH grds. keine persönliche Haftung der GbR für Gesellschaftsverbindlichkeiten der GmbH vor (vgl. § 13 Abs. 1 GmbHG). Die GbR unterliegt als Gesellschafterin der GmbH, wegen des Trennungsprinzips des § 13 Abs. 1 GmbHG, nur in erheblichen Ausnahmefällen einer persönlichen Gesellschafterhaftung mit ihrem Gesellschaftsvermögen. Aus haftungsrechtlicher Sicht besteht daher zunächst ein qualitativer Unterschied zwischen dem Bedarf an Beteiligungspublizität der GbR-Gesellschafter ei305  Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 26. Zum Schutz des Rechtsverkehrs durch die bloße Bereitstellung der Information über die gegenwärtige Anteilseignerstruktur oben, Kap.  2 §  2. A.; eingehend zur faktischen Schutzwirkung der Listenpublizität auch Kap. 2 § 3. B. II. 306  Siehe Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 340 [m. w. N.] (Informationsinteresse der Gläubiger der GmbH), sowie ders., a. a. O., S. 357 f., der dies u. a. auf den Zweck der Geldwäscheprävention stützt; vgl. auch Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S.  100 f.; ferner J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 68, der ausführt, eine „tatsächliche Transparenz“ bestehe nur dann, wenn auch die Mitglieder der GbR eingetragen würden. 307  Hierzu Kap. 2 § 1. B. I. 1. 308  Siehe vorherrschenden Akzessorietätstheorie hinsichtlich der Haftung der GbR-Gesellschafter K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 49 II. 3. [S. 1415 ff.]. 309  Vgl. Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 340, sowie ders., a. a. O., S. 338, indes in Bezug auf das „interne Publizitätsinteresse“; siehe zu diesem Aspekt J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 67.



§ 2. Das Legitimationserfordernis auslösende Veränderungen329

ner GbR als Kommanditistin der KG und der einer GmbH.310 Gleichwohl ist das Informationsinteresse der Gläubiger einer GmbH gerade in diesen Ausnahmefällen, so im Falle der Durchgriffshaftung oder Pfändung von Ansprüchen einer GmbH gegen ihre Mitglieder, vom MoMiG-Gesetzgeber als schützenswert anerkannt worden.311 Mangels Registerpublizität der GbR-Gesellschafterperson wäre eine Geltendmachung bzw. die Möglichkeit zur Pfändung von Ansprüchen gegen die GmbH-Gesellschafter faktisch ausgeschlossen, wenn den Gläubigern die Kenntnis der Gesellschafterpersonen bewusst verwehrt würde.312 Außenstehenden Dritten ist mit einer ausschließlichen namentlichen Nennung der Gesellschaft mitsamt ihrer unternehmensbezogenen Daten wenig geholfen.313 Zwar könnte ein Gläubiger der GmbH auf dem Klageweg eine entsprechende Offenlegung durchsetzen, umgekehrt könnte aber eine Publizität der Information über die GbR-Gesellschafterpersonen, als den gemeinschaftlich über das Gesellschaftsvermögen verfügungsberechtigten und persönlich haftenden Gesellschaftern, zu der gewollten Vereinfachung der Haftungsverwirklichung für die Gläubiger der GmbH führen.314 Die Einbeziehung der Gläubiger der Gesellschaft als mögliche Anspruchssteller des § 40 Abs. 3 GmbHG macht gerade deutlich, dass die Gesellschafterliste schon aufgrund der reinen Informationsbereitstellung gläubigerschützende Wirkung entfaltet.315 Der angestrebte Vereinfachungs310  Aufgrund dessen liegt es nahe, dass Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 259a, seine Zweifel an der Erforderlichkeit einer GbR-Gesellschaftereintragung in der Liste auf die fehlende Rechtsträgereigenschaft der Gesellschafter stützt. 311  Zu dem Schutzbedarf der Gläubiger zum Zwecke der Haftungsverwirklichung oben, Kap. 2 § 1. B. I. 3. Für einen entsprechenden Schutzweck des Aktienregisters zugunsten der AG Bayer, in: MünchKomm-AktG, § 67 Rn. 27; Cahn, in: Spindler / Stilz-AktG, § 67 Rn. 20. 312  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 340; J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S.  67 f. 313  Vgl. J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 67, in Bezug auf die Geltendmachung von Ansprüchen der GmbH gegenüber der an ihr beteiligten GbR. 314  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 340; J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S.  67 f. 315  Siehe hierzu oben, Kap. 2 § 3. B. II. 1. a). Vgl. auch schon zu § 40 Abs. 2 GmbHG a. F., Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbHGesellschafterliste, S. 325; J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 67. Hiervon zu unterscheiden ist die mittelbare verkehrsschützende Wirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbH als die materiell-rechtlichen Schutz­ebene der Liste für außenstehende Dritte, vgl. Kap. 2 § 3. B. II. 1. a).

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

effekt erreicht aber dann seine Grenzen, wenn die Publizität der GmbHGesellschafterstellung auf die fehlende Registerpublizität der GbR trifft. Insbesondere zum Zwecke der Verwirklichung deliktischer Haftungsansprüche besteht aber ein schützenswertes Informationsinteresse der Gläubiger einer GmbH an Offenlegung der GbR-Gesellschafter als Sekundärinformation der Liste.316 Die Ausdehnung der Beteiligungspublizität der Gesellschafterliste auf die kumulative Eintragung der GbR-Gesellschafter nach Maßgabe der §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG könnte ferner deshalb geboten sein, weil die GmbH selbst ein unbestreitbares Interesse an einer Kenntnis der Gesellschafter einer GmbH-beteiligten GbR aufweist. Die relative Gesellschafterstellung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG schützt auf materiell-rechtlicher Ebene insbesondere das Interesse der GmbH, rechtssicher und abschließend ihren Gesellschafterkreis unabhängig von der materiellen Rechtslage zu kennen.317 Hierdurch wird es der Gesellschaft ermöglicht, sich in Bezug auf das Verhältnis zu ihren Gesellschaftern auf die formelle Listenlage zu verlassen, ohne einen entsprechenden Nachforschungsaufwand betreiben zu müssen. Anders als etwa im Fall der Beteiligung der verselbständigten und organschaftlich geprägten Aktiengesellschaft besteht gerade bei der personalistisch strukturierten Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein Interesse der GmbH, die dahinterstehenden Gesellschafterpersonen zu kennen. So ist zwar die an der GmbH beteiligte BGB-Außengesellschaft als solche rechtlich verselbständigt, dennoch werden die GbR-Gesellschafter aufgrund ihrer persönlichen Einstandspflicht aus § 128 HGB analog mittelbar für die Erfüllung der „Sozialverpflichtungen“ gegenüber der GmbH einstehen.318 316  So im Ergebnis auch Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 340 f. Vgl. hierzu auch die Ausführungen in Kap. 2 § 1. B. I. 3. 317  Allgemein zu diesem Schutzzweck Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 2; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 3; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 13, § 40 Rn. 8; D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (24); ders., ZIP 2009, 1037 (1037); Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 327; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter S. 93; vgl. auch die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 85, als auch die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 37, die das Interesse der GmbH an einer schnellen Abhilfe ansprechen; vgl. auch OLG Bremen, Urt. v. 21.10.2011  – 2 U 43 / 11, NJW-Spezial 2012, 432 (432); BGH, Urt. v. 27.1.2015  – KZR 90 / 13, NZG 2015, 478 (479 [Rn. 21 m. w. N.]). Zum Schutz der GmbH durch die Neufassung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG oben, Kap. 2 § 3. B. II. 2. a). 318  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafter-



§ 2. Das Legitimationserfordernis auslösende Veränderungen331

Demgemäß betont J. Wagner, dass der GmbH, etwa bei der Geltend­machung eines Anspruchs aus § 9a GmbHG gegenüber der GbR, mit der ausschließlichen Nennung der GbR in der Liste nur „wenig geholfen“ wäre.319 Verallgemeinernd gesprochen, liegt dem Informationsinteresse der GmbH für den Fall der Beteiligung einer GbR folgende Tatsache zugrunde: Zwar ist es aus zivilprozessualer Sicht ausreichend, die GbR als Klagegegner und Schuldnerin eines Anspruchs zu benennen.320 Jenseits der Einschaltung gerichtlicher Hilfe ist es aber notwendig, die persönlich haftenden Gesellschafter überhaupt zu kennen, um für die Beibringung der Gesellschaftsschulden zu sorgen. Scheuch verneint gleichwohl die Schutzwürdigkeit dieses Kenntnisinteresses der GmbH, da es die GmbH selbst in der Hand habe, etwa durch Vinkulierung von Anteilen, die Beteiligung einer GbR auszuschließen und stattdessen von vorneherein auf eine Einzelmitgliedschaft der GbR-Gesellschafter zu drängen, um letztlich eine unkomplizierte Ermittlung der Personen der Gesellschafter und damit auch der Haftungs­situation sicherzustellen.321 Jenseits vinkulierter Anteile ließe sich eine „Publizität“ der Mitglieder der GbR etwa durch eine Satzungsvorkehrung gewährleisten.322 Unberücksichtigt bleibt hierbei aber der Umstand, dass derartige Satzungsvorkehrungen nicht ebenso wirksam eine Kenntnis der Beteiligungszusammensetzung der GbR im Verhältnis zur GmbH gewährleisten, wie es eine zwingende Publizitätsverpflichtung auf der Grundlage einer entsprechenden Anwendung des § 162 Abs. 2 S. 1 HGB leisten könnte. Einer durch Satzungsbestimmung veranlassten Offenlegung der GbR-Gesellschafter käme gerade keine vergleichbare Vermutungswirkung materiell-rechtlicher Art wie § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zu und ist daher nicht in gleicher Weise geeignet, das Informationsinteresse der GmbH zu befriedigen. Die GmbH müsste im Zweifel erst auf eine Einhaltung der satzungsmäßigen Offenlegungspflichten drängen. Gleichzeitig stünden ihr hierzu aber keine gleichartigen Eigeninteressen der Beteiligten liste, S. 338; J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 67. 319  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 67. 320  BGH, Urt. v. 29.1.2001  – II ZR 331 / 00, BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056 [Ls. 1, 2]. 321  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S.  338 f. 322  Vgl. Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 339, der hier für eine interne Offenlegung der Gesellschafterpersonen der GbR fälschlicherweise den Begriff der Publizität gebraucht. Zur Abgrenzung von Publizität und Offenlegung, siehe Kap. 1 § 2. A.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

zur Seite, wie diejenigen, die den §§ 16, 40 Abs. 3 GmbHG bzw. § 19 BNotO (Ausbleiben der Legitimation, drohender Rechtsverlust, Haftung etc.) zugrunde liegen und auf eine Listenaktualisierung drängen.323 Die Argumentation, die Schutzwürdigkeit der GmbH hinsichtlich der Kenntnis der GbR-Gesellschafterpersonen scheide aufgrund einer eigenen Handlungsmöglichkeit aus, verkennt damit, dass die Mittel, die der GmbH abseits der Listeneintragung zur Verfügung stehen, nur bedingt einem Vergleich zugänglich sind. Untermauert werden diese Thesen durch eine Betrachtung der Rechtslage bei der Aktiengesellschaft. Dort ist es nach überwiegender Auffassung324 erforderlich, dass die Gesellschafter einer GbR in das allein für den Vorstand einsehbare, Aktienregister eingetragen werden.325 Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass die GbR-Gesellschafterstellung in das Aktienregister – da dieses nur für den Vorstand einsehbar ist – zwingend das schützenswerte gesellschaftsinterne Kenntnisinteresse befriedigen will, jedoch nicht nur um deren Kenntnis willen.326 Das Informationsinteresse der Gesellschaft erklärt sich aber nicht zuletzt aus ihrer Verpflichtung zur Ermöglichung der Rechtswahrnehmung der GbR bzw. zur Klärung der Haftungsverhältnisse. Der MoMiG-Gesetzgeber weist in seiner Gesetzesbegründung wiederholt auf die Anlehnung des § 16 Abs. 1 GmbHG an die aktienrechtlichen Vorschriften des § 67 Abs. 2 AktG hin, sodass es auch für die GmbH nahe liegt, das Interesse an Kenntnis der Gesellschafter­ personen hinter der GbR auch rechtlich anzuerkennen.327 Die persönliche Haftung der GbR-Gesellschafter bedingt es ferner, dass neben die Inte­ ressen der GmbH auch die der Mitgesellschafter der GbR treten, wenn die GbR im Verhältnis zu ihren Gesellschaftern die Rolle der Schuldnerin ­eines Anspruchs einnimmt.328 Für sie streiten grds. die gleichen Erwägungen wie für das Kenntnisinteresse der GmbH selbst. Im Ergebnis sprechen auch die schutzwürdigen Interessen der GmbH an 323  Zum Anreizmechanismus der Vorschriften zur Führung der GmbH-Gesellschafterliste Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 327 ff. Siehe insbesondere die von ihm vorgenommene Modellskizzierung (ders., a. a. O., S. 330); hierzu Kap. 2 § 2. 324  Statt vieler Cahn, in: Spindler / Stilz-AktG, § 67 Rn. 20; Bayer, in: MünchKomm-AktG, § 67 Rn. 27; Lutter / Drygala, in: KK-AktG, § 67 Rn. 92. 325  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 68. 326  Bayer, in: MünchKomm-AktG, § 67 Rn. 27 („aus Gründen der Rechtssicherheit erforderlich“). 327  Siehe J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 68. 328  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 67.



§ 2. Das Legitimationserfordernis auslösende Veränderungen333

Kenntnis der Mitglieder der GbR für eine entsprechende Anwendung des § 162 Abs. 1 S. 2 HGB.329 Fraglich ist es indes, wie weit der Bedarf an zutreffender Unterrichtung durch die GmbH-Gesellschafterliste geht, wenn es um die Darstellung von an ihr beteiligten Gesellschaften (mit deren eigener Beteiligungsstruktur) geht. Die Befürworter einer zusätzlichen Eintragung der GbR-Gesellschafterpersonen argumentieren zuweilen, nur durch eine personenmäßige Nennung sämtlicher Gesellschafter mitsamt den verpflichtenden Angaben gemäß §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 GmbHG werde die Herstellung einer umfassenden Beteiligungstransparenz für die GmbH zuverlässig erreicht.330 Die zusätzliche Pflichtangabe der persönlichen bzw. unternehmensbezogenen Daten der GbR-Gesellschafter soll letztlich die einwandfreie Identifikation der GbR sicherstellen.331 Hierzu gilt es zunächst zu beachten, dass es zur Herstellung der Transparenz der Anteilseignerverhältnisse der GmbH (!) grds. ausreichen würde, die GbR als Inhaberin des GmbH-Geschäftsanteils allein unter ihrer gesellschaftsvertraglichen Bezeichnung einzutragen. Der von §§ 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG geforderte Inhalt der Liste, die Nennung der Gesellschafterperson, wird zwar hierdurch gewährleistet, zutreffend betont Vossius aber, dass die Außen-GbR, egal ob rechtsfähig oder nicht, aufgrund der freien Anteilsübertragbarkeit allein mit der Individualisierung durch die Personalien ihrer Gesellschafter „steht und fällt“.332 Anders als die Gesellschafter einer eingetragenen OHG bzw. KG unterliegen die GbR-Gesellschafter keiner Registerpublizität, sodass es an einer anderweitige Informationsquelle über die Gesellschafterpersonen mangelt.333 Die hinter der GbR stehenden persönlich haftenden Gesellschafter sind die alleinigen Repräsentanten der Gesellschaft und daher grds. als deren „identitätsstiftenden Merkmale“ anzusehen.334 329  Andere Ansicht Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 339. 330  Statt vieler Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S.  100 f.; Lautner, DNotZ 2011, 643 (650 f.); Herrler, in: MünchKomm-GmbHG, § 8 Rn. 22; Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 357 ff., 362. 331  Vgl. Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2011, 73 (74); Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 27; Vossius, NotBZ 2009, 59 (60); Schmidt-Leithoff, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff-GmbHG, § 8 Rn. 5a. 332  Vossius, NotBZ 2009, 59 (60). 333  Vossius, NotBZ 2009, 59 (60). 334  Vossius, NotBZ 2009, 59 (60); a.  A. Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 334 ff., der die Nennung der GbR-

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

5. Zwischenergebnis Nach alledem kann der von der Gesellschafterliste durch die Informationsbereitstellung über die GmbH-Gesellschafter bezweckte (Verkehrs-)Schutz als mit dem der Handelsregistereintragung der GbR-Gesellschafter durch § 162 Abs. 1 S. 2 HGB dem Grunde nach vergleichbar angesehen werden. Die verbleibenden Unterschiede rechtfertigen es nicht, eine Übertragung der gesetzlichen Wertung des § 162 Abs. 1 S. 2 HGB für das GmbH-Recht auszuschließen. Eine Eintragungspflicht der GbR-Gesellschafterpersonen folgt somit aus einer analogen Anwendung des § 162 Abs. 1 S. 2 HGB.335 Um mit Hilfe der GmbH-Gesellschafterliste – entsprechend der ihr zugedachten Zwecksetzung – die eindeutige Identifikation der GbR als Gesellschafterin der GmbH ermöglichen zu können, müssen für die GbR-Gesellschafter dieselben Eintragungsanforderungen gelten, wie dies nach §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG auch für die GmbH-Gesellschafter der Fall ist.336 Im Ergebnis erfordert es der mit der Regelung des § 162 Abs. 1 S. 2 HGB vergleichbare Sinn und Zweck der Informationsbereitstellung durch die Gesellschafterliste, neben der gesellschaftsvertraglichen Bezeichnung der GbR auch sämtliche Gesellschafter mitsamt ihrer persönlichen Angaben i. S. der §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG verpflichtend in der Liste aufzuführen.337 Eine Eintragung der Beteiligungshöhe des GbR-Mitglieds ist hinGesellschafter nicht als einzig rechtssichere Identifikationsgrundlage anerkennt. Eine identifizierende Funktion der Eintragung der GbR-Gesellschafterpersonen lag aber scheinbar auch der Entscheidung des BGH (vgl. BGH, Beschl. v. 16.7.2001 – II ZB 23 / 00, BGHZ 148, 291 (294) = NJW 2001, 3121 (3122)) zur Eintragungspflicht der Gesellschafter einer KG-beteiligten GbR auch der Neuregelung des § 162 Abs. 1 S. 2 HGB zugrunde, wenn dort vom Problem der fehlenden Registerpublizität gesprochen wird. 335  So auch i. E. Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbHGesellschafterliste, S.  357 ff. 336  Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 27. 337  Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 8 Rn. 4; ders., GmbHR 2012, 1 (2); Schäfer, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 2 Rn. 42, § 8 Rn. 5; Terlau, in: MichalskiGmbHG, § 40 Rn. 8, rekurriert auf die „Wertung“ des § 162 Abs. 1 S. 2 HGB; siehe auch D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1042); Vossius, DB 2007, 2299 (2300); Wachter, ZNotP 2008, 378 (380); Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 67; ferner Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 101, der eine Vergleichbarkeit im Wege des Erst-Recht-Schlusses befürwortet; Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S.  357 ff., 362; J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 68; anders noch der Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2011, 73 (74), der ausführt: „Es besteht aber insoweit Einvernehmen, als die Nennung sämtlicher Gesellschafter jedenfalls für zulässig gehalten wird.“



§ 2. Das Legitimationserfordernis auslösende Veränderungen335

gegen nicht erforderlich, da diese keine inhaltliche Aussage hinsichtlich der Vertretungsverhältnisse der GbR gibt.338 6. Listenaktualisierung bei Wechsel des GbR-Gesellschafterkreises Die Untersuchungen zur Frage der Eintragungsfähigkeit der GbR-Gesellschafterstellung haben aufgezeigt, dass diese erforderlich ist, um einerseits deren Identifikation als Gesellschafterin der GmbH, aber andererseits auch die hinreichende Transparenz der GmbH-Anteilszusammensetzung zu gewährleisten. Fraglich ist zudem, ob ein nach der Eintragung erfolgter Wechsel im GbR-Gesellschafterkreis eine pflichtenbegründende Veränderungen i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG darstellt und eine verpflichtende Aktualisierung der zuletzt eingereichten Liste nach sich zieht.339 Obgleich sich die Literatur mit der genannten Ausgangsproblematik vielfach auseinander­ setzt,340 wird die hierauf aufbauende Frage der Listenkorrektur nur selten ausführlich diskutiert.341 Dies ist umso erstaunlicher, als dass § 162 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 HGB, neben der erstmaligen Handelsregistereintragung aller Gesellschafter der GbR, auch „spätere Änderungen in der Zusammensetzung der Gesellschafter“ als eintragungspflichtig ansieht.342 Im Folgenden werden daher die Rechtsfolgen eines Gesellschafterwechsels in der GbR einer näheren Betrachtung unterzogen. Darauf aufbauend soll geklärt werden, ob und auf welche Weise eine Aktualisierung der Liste erfolgen muss, wenn sich der Gesellschafterbestand der GmbH-beteiligten GbR nach ihrer

338  Siehe Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 360, wonach „freilich nichts Maßgebliches“ dafür spreche, auch die Beteiligungssumme der Geschäftsanteile eines jeden Mitglieds der GbR einzutragen. 339  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 363. 340  Vgl. die Kritik des Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotIReport 2011, 73 (75). 341  Eine ausführliche Darstellung der Folgeproblematik findet sich bei Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 363 ff. 342  So auch Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbHGesellschafterliste, S. 364; ohne weitere Ausführungen geht auch der Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2011, 73 (75), dementsprechend von einer Aktualisierungspflicht aus.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

erstmaligen Eintragung in der GmbH-Gesellschafterliste ändert, um nicht „auf halbem Wege“343 stehen zu bleiben. a) Rechtliche Ausgangslage in der GbR im Falle der Veränderung des Gesellschafterkreises Anders als die Übertragung des Geschäftsanteils an einer GmbH (§ 15 Abs. 3 GmbHG) unterliegt die Übertragung des Anteils an der GmbH-beteiligten GbR keinem eigenständigen Formerfordernis.344 Ein Wechsel in der Person des Gesellschafters durch Anteilsübertragung ist als Grundlagengeschäft (vgl. § 719 BGB) aber nur insoweit möglich, wie dies durch den Gesellschaftsvertrag zugelassen wird bzw. die Gesellschafter in toto dieser Übertragung zustimmen oder dies per Satzung zugelassen ist.345 Die Regelung des § 736 Abs. 1 BGB gibt den gesetzlichen Regelfall wieder, wonach die Gesellschaft durch das Ausscheiden (z. B. durch Tod, Kündigung, Ausschluss) einzelner Gesellschafter aufgelöst wird.346 Mit dem sich an die Auflösung der GbR anschließenden Untergang der bislang den Anteil tragenden GbR kommt es zu einer Veränderung in der Person des Gesellschafters i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG, die eine Verpflichtung zur Ein­ reichung einer aktualisierten Liste zum Handelsregister auslöst. Bis zur Löschung der Gesellschafterstellung der GbR durch die Aufnahme einer aktualisierten Gesellschafterliste im Handelsregister wird die als Inhaber des Geschäftsanteils eingetragene GbR gemäß § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG weiterhin als Gesellschafterin der GmbH vermutet.347 Abweichend von dem gesetzlichen Regelfall steht es den Gesellschaftern frei, eine entsprechende 343  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 363. 344  Zur Frage der analogen Anwendung des § 15 Abs. 3 GmbHG für die Anteilsübertragung bei einer GmbH-beteiligten GbR, vgl. BGH, Urt. v. 10.3.2008 – II ZR 312 / 06, NJW-RR 2008, 773 (774), der in dem Formzwang auch eine Beweiserleichterung im Hinblick auf § 16 GmbHG anerkennt. Ausführlich hierzu Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 365 ff. 345  BGH, Urt. v. 28.4.1954  – II ZR 8 / 53, BGHZ 13, 179 (182 ff.) = NJW 1954, 1155 (1156); Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 9 I. 1. Rn. 2; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 45 III. 2. b) [S. 1322 f., m. w. N.]. 346  Statt vieler Schöne, in: BeckOK-BGB (35. Ed.), § 736 Rn. 1; C. Schäfer, in: MünchKomm-BGB, § 736 Rn. 1, 5; Bergmann, in: jurisPK-BGB, § 736 Rn. 1. 347  Dies gilt selbst dann, wenn die GbR als Rechtsträger überhaupt nicht mehr existiert. Siehe zur ähnlichen Ausgangslage beim Tod des in der Gesellschafterliste eingetragenen Gesellschafter-Geschäftsführers der Einpersonen-GmbH, Kap. 4 § 4. B. VI. 4. f.



§ 2. Das Legitimationserfordernis auslösende Veränderungen337

Fortsetzungsklausel im Gesellschaftsvertrag aufzunehmen, sodass das Ausscheiden eines Gesellschafters die fortwährende Existenz der Gesellschaft nicht berührt und lediglich eine Anwachsung der Anteile der übrigen Gesellschafter i. S. des § 738 Abs. 1 S. 1 BGB bewirkt.348 Erfolgt in diesem Fall ein Wechsel, so führt dies nicht zu einer Veränderung in der Person des Gesellschafters der GmbH, sondern erfasst nur die aus Sicht der GmbH „sekundäre Beteiligungsebene“349 der GbR. Mithin würde mit dem Ausscheiden eines Gesellschafters keine Veränderung in der Person des Gesellschafters der GmbH i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG einhergehen. b) Verpflichtende Einreichung einer neuen Liste im Falle einer Veränderung der GbR-Gesellschafterzusammensetzung Die Identität einer rechtlich verselbständigten Personengesellschaft in der Rechtsform GbR, die den Anteil im gesamthänderisch gebundenen Gesellschaftsvermögen trägt, bleibt daher – abseits des gesetzlichen Regelfalls – von der Veränderung in ihrem Mitgliederbestand unberührt.350 Wortlaut und Systematik des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG beziehen sich insoweit eindeutig allein auf die Gesellschafterstellung in der GmbH.351 Dementsprechend geht mit dem Gesellschafterwechsel in der GbR keine dingliche Zuordnungsverschiebung in Bezug auf die Anteilsinhaberschaft an der GmbH einher, die eine verpflichtende Anpassung der Liste gemäß einer strengen Wortlautanwendung des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG erfordern würde. Wie schon zur Frage des Ob der verpflichtenden Eintragung, fehlt es aber auch für die darauf aufbauende Frage, inwieweit bei Veränderung des GbRMitgliederkreises eine Listenkorrektur erforderlich ist, an einer entsprechenden Regelung für das GmbH-Recht. Da die Frage des Ob der Eintragung 348  Vgl. Habermaier, in: Staudinger-BGB, § 736 Rn. 1; Schöne, in: BeckOKBGB (35. Ed.), § 736 Rn. 2; C. Schaefer, in: MünchKomm-BGB, § 736 Rn. 8 f.; Bergmann, in: jurisPK-BGB, § 736 Rn. 2. Zu den sonstigen Fortsetzungsvereinbarungen (Fortsetzungsbeschluss, Übernahmeklausel, Eintrittsrecht etc.) Schöne, in: BeckOK-BGB (35. Ed.), § 736 Rn. 3 ff.; C. Schaefer, in: MünchKomm-BGB, § 736 Rn.  17 ff. 349  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 362. 350  Die hier gemachten Ausführungen beziehen sich allein auf die als rechtsfähig und rechtlich verselbständigt anerkannte BGB-Außengesellschaft, vgl. hierzu die Grundsatzentscheidung des BGH, Urt. v. 29.1.2001 – II ZR 331 / 00, BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056 [Ls. 1]. 351  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 345. Vgl. hierzu Kap. 4 § 2. B. III. 4. a).

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

und die der nachfolgenden Führung der Liste einem einheitlichen Problemfeld zuzuordnen sind, ist die für eine analoge Anwendung des § 162 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 HGB erforderliche planwidrige Regelungslücke wie auch schon bei der Ausgangsfrage gegeben.352 Eine Vergleichbarkeit der Interessenlage folgt schon daraus, dass § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG die Offenlegung in der Gründungsphase ergänzt und die fortlaufende, lückenlose Transparenz der Anteilseignerstruktur in der GmbH sicherstellen soll, um die verkehrsschützenden Zwecke zu erfüllen.353 Die Geschäftsanteile der GmbH sollen gegenwärtig, aber auch mitsamt ihrer Anteilshistorie seit Gründung der Gesellschaft, eindeutig und rechtssicher einer Persönlichkeit zugeordnet werden können. Gleiches betonte der Gesetzesgeber für die Kommanditgesellschaft bei der Einführung des § 162 Abs. 1 S. 2 HGB: Dem Handelsregister komme „[…] neben anderen Funktionen die besondere Bedeutung [zu], dem Rechtsverkehr eine Auskunft über die hinter den Handelsunternehmen stehenden juristischen oder natürlichen Personen zu ermöglichen.“354 Die Berücksichtigung nachfolgender Änderungen in der Zusammensetzung der Gesellschafter zeigt für die Regelung des § 162 Abs. 1 S. 2 HGB auf, dass sich der Schutzzweck der Vorschrift gleichermaßen auch auf die Folgezeit der erstmaligen Eintragung bezieht. Eine gleichbleibende Listeninformation über die GbR-Gesellschafter, trotz einer erfolgten Veränderung im Mitgliederkreis der GbR, würde überdies geeignet sein, einen falschen Rechtsschein über deren Anteilseignerstruktur zu erzeugen.355 Für eintragungspflichtige Inhalte des Handelsregisters, folglich auch § 162 Abs. 1 S. 2 HGB gilt der Grundsatz, dass etwaige Falschbezeichnungen durch entsprechende Anmeldungen zur Eintragung im Handelsregister zu korrigieren sind, um Verkehrsverwirrungen zu vermeiden.356 Die Funktion der namentlichen Nennung aller GbR-Gesellschafter 352  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 364. 353  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 364 f.; vgl. hierzu die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 86, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 38. 354  Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses v. 7.11.2001, BTDrucks. 14 / 7348 (zu RegE, BT-Drucks. 14 / 6855 v. 31.8.2001), S. 29. 355  Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2011, 73 (75). 356  Krafka / Kühn, in: Krafka / Kühn-RegisterR, Rn. 201 f. Für die Änderung von bestehenden Eintragungen gelten in verfahrensrechtlicher Hinsicht die Vorgaben des § 16 HRV. Für die Berichtigung von offenkundigen Schreibfehlern sieht § 17 HRV überdies eine Korrekturmöglichkeit ohne Anmeldung vor. Selbiges gilt auch für



§ 2. Das Legitimationserfordernis auslösende Veränderungen339

zum Zwecke der Identifikation der GbR erfordert schon deshalb eine Gleichbehandlung von falschen Handelsregistereintragungen und fehlerhaften Listeneintragung, weil die Veränderung im Gesellschafterbestand der GbR aufgrund ihrer identitätsbildenden Funktion dem Fall einer Firmenänderung einer OHG, einer KG oder einer juristischen Person als Gesellschafterin der GmbH ähnelt.357 In beiden Fällen verändern sich die der Gesellschaft zugrunde liegenden Identifikationsparameter.358 Wie gesehen, stellen die personen- bzw. unternehmensbezogenen Daten der Gesellschafter die Grundlage der Zuordnung des Geschäftsanteils zu ihrem Inhaber dar.359 Obgleich Veränderungen der personen- bzw. unternehmensbezogenen Daten keine Veränderungen „in den Personen der Gesellschafter“360 darstellen, ist es ganz überwiegend anerkannt, dass eine entstandene Falschbezeichnung des eingetragenen Gesellschafters in der zuletzt zum Handelsregister eingereichten Liste aus Gründen des Verkehrsschutzes durch die Einreichung einer neuen Liste korrigiert werden muss.361 Für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Inhaberin eines oder mehrerer Geschäftsanteile können mangels Registerpublizität keine vergleichbaren Identifikationsparameter herangezogen werden. Identifizierende Merkmale der GbR sollen „ersatzweise“ ihre Gesellschafter sein.362 Verändern sich diese jedoch, so wird die eindeutige Zuordnung des Geschäftsanteils zu ihrem Inhaber, folglich der Falschbezeichnungen im Grundbuch, welche von Amts wegen im Richtigstellungsverfahren zu beheben sind, siehe Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2011, 73 (75). Siehe zur Diskussion der Auswirkungen einer Veränderung der Beteiligungszusammensetzung einer GbR im Hinblick auf die Identität der Gesellschaft Wipplinger, Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft als Organ der Personenhandelsgesellschaften, S. 166; Brodersen, Die Beteiligung der BGB-Gesellschaft an den Personenhandelsgesellschaften, S. 98 ff. 357  Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2011, 73 (75), mit Hinweis auf die Lage im Grundbuchrecht. 358  Vgl. Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2011, 73 (75), der von einer Vergleichbarkeit mit dem Namen einer natürlichen Person bzw. der Firma eines Kaufmanns oder einer Handelsgesellschaft spricht. 359  Vgl. etwa Wachter, ZNotP 2008, 378 (380); Heidinger, in: MünchKommGmbHG, § 16 Rn. 86. 360  So der Wortlaut des § 40 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 GmbHG (eigene Hervorhebung). 361  Vgl. etwa Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2011, 73 (75); Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 6a; ders., GmbHR 2012, 1 (2); Hasselmann, NZG 2009, 409 (412); Wachter, ZNotP 2008, 378 (380); Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 6. Eingehend zum Erfordernis einer Aktualisierung der Gesellschafterliste infolge einer Veränderung der personen- bzw. unternehmensbezogenen Daten oben, Kap. 4 § 2. B. II. 362  Vgl. Vossius, NotBZ 2009, 59 (60), der betont, dass die Identifikation der GbR mit den Namen ihrer Gesellschafter „steht und fällt“; Löbbe, in: UlmerGmbHG, § 16 Rn. 27.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

eigentliche Zweck der Listenführung gefährdet.363 Wird die Nennung der GbR-Gesellschafter aber als ersatzweise erforderliche Identifikationsparameter erachtet, so haben eine Namens- bzw. Firmenänderung des Gesellschafters364 und ein Wechsel im Gesellschafterbestand der GbR gemeinsam, dass sie durch die beim Handelsregister zuletzt eingereichte Liste eine Falschbezeichnung ihres Anteilsinhabers darstellen.365 Um eine Verwirrung der interessierten Verkehrskreise auszuschließen, müssen derartige Falschbezeichnungen einheitlich einer Korrektur unterliegen.366 Schon die Identifikationsfunktion der Nennung der GbR-Gesellschafter für die GmbH-Anteilsinhaberschaft der GbR erfordert daher für die Veränderungsliste eine Gleichbehandlung mit den sonstigen Falschbezeichnungen.367 Es wird deutlich, dass für die Frage, ob auch nachfolgende Änderungen im Gesellschafterkreis der GbR entsprechend § 162 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 HGB durch die Gesellschafterliste zu erfassen sind, dem Grunde nach dieselben Überlegungen fruchtbar gemacht werden können, wie sie schon zur vorgelagerten Frage des Ob der Pflicht zur Nennung aller GbR-Gesellschafter in der Gründungsliste angestellt wurden.368 Demgemäß wäre es inkonsequent, eine Eintragung der personen- bzw. unternehmensbezogenen Daten auch der GbR-Gesellschafterpersonen nach der Maßgabe der §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG zu bejahen, auf der anderen Seite aber den hierzu geschaffenen Schutz durch die Listenpublizität nur für das Gründungsstadium zu gewährleisten.369 Folglich ist § 162 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 HGB ebenfalls 363  Löbbe,

in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 27. Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 6. 365  Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2011, 73 (75). 366  Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2011, 73 (75). 367  Andere Ansicht Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 334 ff., der die Nennung der GbR-Gesellschafter nicht als einzig rechtssichere Identifikationsgrundlage anerkennt; ebenso Wipplinger, Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft als Organ der Personenhandelsgesellschaften, S. 166, wonach die Veränderung der Beteiligungszusammensetzung einer GbR für die Frage der Identitätsausstattung der GbR nicht entscheidend sei. 368  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 363. 369  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 363; a. A. Leeser, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen nach dem Regierungsentwurf des MoMiG, S. 168 f., der die Eintragung der GbR-Gesellschafterperson bejaht, anschließend aber eine erforderliche Listenkorrektur ausschließt. 364  Hierzu



§ 2. Das Legitimationserfordernis auslösende Veränderungen341

analog auf die Pflicht zur fortlaufenden Aktualisierung der Gesellschafterliste anzuwenden.370 c) Anknüpfung an das Listenaktualisierungsverfahren des § 40 GmbHG Da es gleichwohl an einschlägigen Vorschriften zur Eintragung der GbRGesellschafterperson in der GmbH-Gesellschafterliste fehlt, existieren logischerweise auch keinerlei Verfahrensregeln für die Listenänderung infolge einer Veränderung in den Personen der GbR-Gesellschafter.371 Ein aufgrund der analogen Anwendung des § 162 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 HGB naheliegender Rückgriff auf das Korrekturverfahren für „echte“ Handelsregistereintragungen verbietet sich schon aufgrund der strukturellen Unterschiede zwischen der privat geführten Liste, die zum Handelsregister eingereicht und mit der Aufnahme in das Register lediglich „verwahrt“372 wird, und der Eintragung in das staatlich geführte Handelsregister als solche.373 Gleichwohl haben die vorstehenden Untersuchungen gezeigt, dass es erforderlich ist, entsprechend § 162 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 HGB auch „spätere Änderungen in der Zusammensetzung der Gesellschafter“ zu berücksichtigen.374 Anders als § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG äußert sich § 162 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 HGB nicht zu der Frage, wann und durch wen eine solche Berücksichtigung zu erfolgen hat.375 Um die Transparenz der Anteilseignerstruktur nicht durch unterschiedliche Verfahrensanforderungen zu gefährden, fordert Scheuch zutreffend, sämtliche Listenangaben einem einheitlichen Korrekturverfahren zu unterwerfen, so370  So auch Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbHGesellschafterliste, S. 364. 371  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 364. 372  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 87, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 38, wonach das Registergericht lediglich eine „verwahrende und die allgemeine Kenntnisnahme ermöglichende Stelle“ darstellt. 373  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 364. In Bezug auf die Überprüfung der Eintragungsinhalte der Liste durch das zuständige Registergericht erwägt Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S.  357 ff.; ders., WM 2009, 2105 (2108); ders., MittBayNot 2010, 65 (66 ff.), indes zu Unrecht, die Heranziehung handelsregisterrechtlicher Verfahrensgrundsätze; siehe hierzu oben, Kap. 3 § 1. B. II. 374  Hierzu Kap. 4 § 2. B. III. 6. b). 375  Siehe hierzu auch Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S.  364 f.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

dass insoweit auf die Regelung des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG abzustellen ist.376 Der Wechsel der GbR-Gesellschafterstellung ist in verfahrensrechtlicher Hinsicht demgemäß einer pflichtenbegründenden Veränderung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG gleichzustellen und unterliegt damit denselben Modalitäten des Listenkorrekturverfahrens wie unmittelbare Veränderungen in der GmbH-Beteiligungszusammensetzung als auch sonstige Falschbezeichnungen.377 d) Geltung der Geschäftsführerzuständigkeit Wegen der Zuständigkeitsaufspaltung des § 40 GmbHG obliegt die Einreichung einer aktualisierten Liste entweder dem GmbH-Geschäftsführer oder dem mitwirkenden Notar.378 Anders als das GmbH-Recht (§ 15 Abs. 3, 4 GmbHG) kennt das Recht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts keine vergleichbare Formvorschriften wie die des § 15 Abs. 3 und Abs. 4 GmbHG. Die rechtsgeschäftliche Anteilsübertragung von GbR-Anteilen wird lediglich durch das gesellschaftsinterne Zustimmungserfordernis für Grundlagengeschäfte (§ 719 BGB) beschränkt. Vor dem Hintergrund, dass der Notar i. d. R. keine Kenntnis von der GmbH-Beteiligung der GbR haben wird,379 scheitert eine zuständigkeitsbegründende „Mitwirkung“ dessen nach den 376  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S.  364 f. 377  Vereinzelt wird schon die Verpflichtung zur Aktualisierung der Gesellschafterliste infolge einer Veränderung der identitätsbildende Nennung der GbR-Gesellschafter, unter Hinweis auf die „Bezeichnungsänderung“ der GbR, aus einer hiermit vergleichbaren Pflicht zur Listenkorrektur aufgrund der Falschbezeichnung durch personen- bzw. unternehmensbezogene Daten befürwortet, vgl. Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2011, 73 (75). Die zusätzliche Eintragung sämtlicher GbR-Gesellschafterpersonen dient jedoch nicht nur der eindeutigen Identifizierung der GbR, sondern entfaltet darüber hinaus auch verkehrsschützende Zwecke. Eine Gleichstellung mit der bloßen Falschbezeichnung würde diese Zwecke unberücksichtigt lassen, sodass für das Ob einer Verpflichtung zur Listenaktualisierung § 162 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 HGB heranzuziehen und nur im Übrigen auf § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG abzustellen ist, siehe Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 363 ff. 378  Ausführlich hierzu Kap. 3 § 2. A. 379  So schon Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbHGesellschafterliste, S. 368. Insofern können hier die Ausführungen zur Mitwirkung eines Notars im Zuge von Umwandlungsmaßnahmen, für welche die fehlende objektive Kenntnismöglichkeit eine Zuständigkeit des Notars i.  S. des § 40 Abs. 2 GmbHG begründet; eingehend hierzu Kap. 3 § 2. B. IV. 2.



§ 2. Das Legitimationserfordernis auslösende Veränderungen343

hier vertretenen Kriterien380 schon an der erforderlichen Einbeziehung des Notars in das Gesamtgeschehen (mitsamt entsprechender Prüf- und Belehrungspflichten nach den §§ 17 ff. BeurkG) wie auch der Unzumutbarkeit der Pflichtenerfüllung aus § 40 Abs. 2 GmbHG. Indes diskutiert Scheuch eine mögliche Notarzuständigkeit aufgrund einer entsprechenden Anwendung der GmbH-rechtlichen Formvorschriften für die Übertragung von Anteilen einer GmbH-beteiligten GbR.381 Da jedoch sämtliche Übertragungen von Anteilen an GbR-Gesellschaften aus Gründen der Rechtssicherheit wie auch aufgrund der Geltung des allgemeinen Gleichbehandlungsgebots, unabhängig von der Tatsache, ob das Halten der GmbH-Beteiligung den Hauptzweck der Gesellschaft oder nur ein zufälliges Produkt darstellt, einheitlich der Geltung dieser Form unterworfen werden müssten, lehnt dieser im Ergebnis eine analoge Anwendung der §§ 15 Abs. 3 und Abs. 4 GmbHG ab.382 Überdies problematisiert Scheuch eine Notarzuständigkeit aus § 40 Abs. 2 GmbHG für die Fälle, in denen die GbR-Anteilsübertragung freiwillig einer strengeren als der gesetzlich vorgegebenen Form unterworfen wird, mithin eine notarielle Beurkundung privatautonom initiiert wurde und beruft sich hierzu auf eine Literaturmeinung383, wonach die freiwillige notarielle Beurkundung als Fall einer sog. „mittelbaren Mitwirkung“ eine notarielle Mitwirkung i. S. des § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG darstelle.384 Anders als in den Fällen mittelbarer Mitwirkung bei Umwandlungsmaßnahmen erfolge die Übertragung eines GbR-Anteils wegen der Eintragungspflicht aus § 162 Abs. 1 S. 2 HGB analog „final“ im Hinblick auf eine Veränderung der Beteiligungszusammensetzung der GmbH.385 Gegen die These, die Finalität der notariellen Mitwirkung ergebe sich schon aufgrund der Publizitätspflicht analog § 162 Abs. 1 S. 2 HGB ist jedoch einzuwenden, dass hiermit gleichwohl keine Aussage darüber einhergeht, inwieweit eine tatsächliche Mitwir380  Hierzu

Kap. 3 § 2. A. II. Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S.  365 ff. 382  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S.  366 f. 383  Statt vieler Link, RNotZ 2009, 193 (195); Sieja, NWB 2011, 1167 (1168). 384  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S.  367 f. 385  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 368. 381  Scheuch,

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

kung des Notars auch rechtlich als letztentscheidender Schritt für den Eintritt der Veränderung der GmbH-Beteiligungsbeziehung zu werten ist. Unberücksichtigt bliebe hierbei folglich, dass die Zuständigkeit des Notars aus § 40 Abs. 2 GmbHG gerade nicht zur Disposition der Parteien des Anteilsübertragungsgeschäfts steht.386 Zudem darf die Möglichkeit der Erfüllung seiner Pflichten nicht von einer rein zufälligen Kenntnisnahme des Notars abhängen.387 Im Übrigen ist in diesen Fällen nicht sichergestellt, dass die Anteilsbeziehung der von der Anteilsübertragung unmittelbar betroffenen GbR dem Notar auch tatsächlich offengelegt wird. Insgesamt bewegt sich die notarielle Beurkundung der Übertragung von GbR Anteilen außerhalb einer typischerweise gegebenen, objektiven Erkennbarkeit einer hiermit einhergehenden Veränderung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG, um den Notar dem Pflichtenprogramm des § 40 Abs. 2 GmbHG unterwerfen zu können.388 Zu Recht wendet auch Scheuch gegen die Bejahung einer Notarzuständigkeit im Ergebnis ein, es dürfe nicht entscheidend sein, ob der Notar von den Auswirkungen auf die Listenaktualität positive Kenntnis habe oder nicht.389 Die Veränderung im GbR-Gesellschafterkreis einer GmbH-beteiligten GbR unterfällt damit dem originären Zuständigkeitsbereich des GmbH-Geschäftsführers aus § 40 Abs. 1 GmbHG.390 e) Verfahrensmodalitäten der Listenaktualisierung Es entspricht der ganz vorherrschenden Auffassung, dass nur derjenige zur Mitteilung der Veränderung an den Geschäftsführer entsprechend § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG befugt ist, der von der Veränderung i. S. des § 40 Abs. 1 386  Vgl. hierzu die Nachweise in Kap. 3 § 2. A. I., Fn. 194. Vgl. auch Kap. 3 § 2. C. II. 1. im Kontext der Zuständigkeit zur Erstellung und Einreichung der Liste im Fall der sog. Auslandsbeurkundung. 387  D. Mayer, MittBayNot 2014, 114 (116); Ising, DNotZ 2010, 216 (218); Hasselmann, NZG 2009, 449 (454); Herrler / Blath, ZIP 2010, 129 (130); Link, RNotZ 2009, 193 (197); Löbbe, GmbHR 2012, 7 (11); Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 125 f.; vgl. auch OLG Hamm, Beschl. v. 2.11.2011  – 27 W 100 / 11, NZG 2011, 1395 (1396). 388  Zur Problematik der fehlenden Erkennbarkeit für den Notar in den Fällen mittelbarer Mitwirkung oben, Kap. 3 § 2. A. II. 1. 2.; speziell zum Fall der Beurkundung von Umwandlungsmaßnahmen, Kap. 3 § 2. B. IV. 2. 389  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 368. 390  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 369; ebenso Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 16; wohl auch Vossius, DB 2007, 2299 (2302); Wicke, Wicke-GmbHG, § 40 Rn. 9.



§ 2. Das Legitimationserfordernis auslösende Veränderungen345

S. 1 GmbHG „betroffen“ ist.391 Für den Sonderfall des Wechsels der GbRGesellschafterstellung einer GmbH-beteiligten GbR stellt sich aber schon die Frage, wer überhaupt „Betroffener“ in diesem Sinne ist.392 Tatsächlich betroffen von einer Veränderung in der Gesellschafterzusammensetzung der GbR ist die Gesellschaft selbst und daneben auch der ehemalige und neue Gesellschafter.393 Unter Berufung auf die im Schrifttum verbreitete Ansicht, wonach die GmbH-Mitglieder in ihrer Gesamtheit als „Herren der Gesellschafterliste“ anzusehen seien,394 erachtet Scheuch zunächst die GmbH-beteiligte GbR als für sich genommen berechtigt, eine Veränderung in ihrem Gesellschafterbestand mitzuteilen.395 Seiner Auffassung nach würde die Befürwortung einer alleinigen Mitteilungsbefugnis der GbR aufgrund ihrer Gesellschafterstellung in der GmbH jedoch unberücksichtigt lassen, dass die GbR-Mitglieder aufgrund der unwiderleglichen Vermutung ihrer Gesamtvertretungsbefugnis durch § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG ein eigenes schützenswertes Interesse an einer unverzüglichen Änderung der zuletzt zum Handelsregister eingereichten Gesellschafterliste haben.396 Obgleich für § 162 Abs. 1 S. 2 HGB eine eigene Mitteilung der von der Veränderung betroffenen (Ex-) GbR-Gesellschafter nicht vorgesehen ist, sondern die Anmeldung zur Eintragung im Handelsregister nach § 108 HGB nur durch die KG-Gesellschaf391  Näher

hierzu Kap. 3 § 3. A. I. Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 370. 393  Darüber hinaus ist es denkbar, dass sich, ebenso wie bei den GmbH-Gesellschaftern selbst, nur die personen- bzw. unternehmensbezogenen Daten des GbRGesellschafters ändern, siehe Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 370 f., der eine alleinige Mitteilungsbefugnis des hiervon betroffenen Gesellschafters zu Recht ablehnt. 394  So Schneider, GmbHR 2009, 393 (395), der eine Listenherrschaft aufgrund der Betroffenheit von den Rechtswirkungen des § 16 GmbHG annimmt; Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 371; vgl. auch Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 118 f.; allgemein zum Herrschaftsprinzip in der GmbH K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 36 I. 2. a) [S. 1068]. 395  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 371. Überdies sei nach seiner Auffassung eine unmittelbare Betroffenheit dann anzunehmen, wenn ein gutgläubiger Anteilserwerb vom unzutreffenden Vertreterbestand der GbR entsprechend § 899a BGB anerkannt würde, den Scheuch aber im Ergebnis ablehnt, siehe ders., a. a. O., S.  402 ff. 396  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 371, 393 ff. 392  Scheuch,

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

ter selbst erfolgen soll, sollen für § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG daher auch die an der Veränderung beteiligten (ehemaligen) GbR-Mitglieder jeweils für sich genommen berechtigt sein, die Veränderung der GmbH-Geschäftsführung mitzuteilen und entsprechend nachzuweisen.397 Zur Gewährleistung des gesetzgeberischen Transparenzanliegens seien daher sowohl die GbR als auch die GbR-Gesellschafter jeweils allein zur Mitteilung und Nachweiserbringung entsprechend § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG befugt.398 Hiergegen ist einzuwenden, dass die Vorschrift des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG nach hier vertretener Auffassung gerade keine unwiderlegliche Vermutung der Gesamtvertretungsbefugnis der in der Gesellschafterliste eingetragenen GbR-Gesellschafter entfaltet und somit auch keine eigenen schützenswerten Interessen der GbR-Gesellschafter an einer unmittelbaren Mitteilungsbefugnis bestehen.399 Wie schon bei § 162 Abs. 1 S. 2 HGB, ist daher auch bei § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG ein tatsächlich existierender „Umweg“400 über die Mitteilung durch die GbR selbst in Kauf zu nehmen. Voraussetzung für eine ordnungsgemäße Mitteilung ist die Vertretungsberechtigung des mitteilenden Gesellschafters für die GbR.401 Insofern ist es vonnöten, dass der für die GbR auftretende Gesellschafter zusätzlich seine Mitteilungsbefugnis durch entsprechenden Vertretungsnachweis belegt.402 Bezüglich der übrigen Anforderungen an die Nachweiserbringung kann grds. auf die allgemeinen Ausführungen zu den Veränderungen unmittelbar in der Beteiligungszusammensetzung verwiesen werden.403 Aufgrund des Fehlens einer der Regelung des § 15 Abs. 3 bzw. Abs. 4 GmbHG vergleichbaren Formvorschrift für die GbR-Anteilsübertragung muss die Vorlage einer privatschriftlichen Abtretungsurkunde als ausreichend für eine überzeu397  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 371 f., der insbesondere auf die „größere Nähe zu den erforderlichen Nachweisen“ verweist. 398  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 372. 399  Siehe hierzu ausführlich unten, Kap. 4 § 2. B. III. 6. e). 400  Kritisch diesbezüglich aber Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 371. 401  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 372. 402  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 372. 403  Siehe hierzu oben, Kap. 3 § 3. A. I.



§ 2. Das Legitimationserfordernis auslösende Veränderungen347

gende Unterrichtung des Geschäftsführers erachtet werden.404 Ferner ist es hierfür erforderlich, dass die GbR die Zustimmung der Gesellschafter in toto gemäß der Vorgabe des § 719 BGB entweder mittels Vorlage des Gesellschaftsvertrags bei abstrakter Zustimmung oder eines entsprechenden Gesellschafterbeschlusses nachweist.405 7. Geltung des Legitimationserfordernisses für den Wechsel im GbR-Gesellschafterkreis? Für die Rechtsfolgen einer fehlerhaften Darstellung der GbR-Gesellschafterzusammensetzung in der GmbH-Gesellschafterliste existieren keine rechtlichen Regelungen. § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG regelt seinem Wortlaut nach lediglich die Rechtsstellung des Inhabers des Geschäftsanteils und bezieht sich auch systematisch nur auf den an ihr unmittelbar beteiligten Gesellschafter bzw. den Inhaber von Gesellschafterrechten und gerade nicht auf die Person des Gesellschafters der GbR „in zweiter Reihe“.406 Dementsprechend stellt ein Gutachten des Informationsdienstes des Deutschen Notarinstituts fest, es sei „[…] unklar, ob, und wenn ja, welche Rechtsscheinwirkung sich an die Eintragung der Gesellschafter knüpfen sollte.“407 Wenn überhaupt zu dieser Problematik Stellung genommen wird, so erfolgt meist die Ablehnung einer Rechtsscheinwirkung der Listeneintragung der GbRGesellschafterpersonen aus § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG mit dem Hinweis, in der Person des GmbH-Gesellschafters, der GbR, habe gerade kein Gesellschafterwechsel stattgefunden, der einen Legitimationsbedarf begründen könnte.408 Dementsprechend würde auch eine Veränderung des aktuell 404  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 373 ff. Der hierdurch de facto geschaffene Schriftformzwang sei insbesondere im Hinblick darauf als zulässig anzusehen, dass die Rechtsprechung und Lehre auch bezüglich anderweiter Nachweiserbringungen die Vorlage verschriftlichter Dokumente fordere (siehe ders., a. a. O., S.  374 f. [m. w. N.]). 405  Siehe Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 375, der es für die Überprüfung der Rechtswirksamkeit des Gesellschafterbeschlusses als ausreichend erachtet, den bisherigen GbR-Gesellschafter laut Listenlage mit dem dort ausgewiesenen abzugleichen. 406  Die Anwendbarkeit des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG auf die „Sekundärinformation“ über die GbR-Gesellschafter wird untersucht von Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 383 ff. 407  Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2011, 73 (74). 408  So schon die Kritik von Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

durch die Gesellschafterliste ausgewiesenen GbR-Gesellschafterbestands kein erneutes Legitimationsbedürfnis für die GbR begründen.409 Die Eintragungspflicht für die Gesellschafter einer GmbH-beteiligten GbR, entsprechend den Anforderungen des §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG i. V. m. § 162 Abs. 2 HGB analog, wurde aber insbesondere auch aufgrund der hieraus resultierenden Schutzwirkung für die GmbH sowie der hierzu erforderlichen Identifizierbarkeit der GbR als Inhaberin des GmbH-Geschäftsanteils bejaht.410 Zu untersuchen ist es daher, ob der Schutzbedarf der GmbH so weit geht, dass eine Veränderung in der Zusammensetzung des GbR-Gesellschafterkreises das Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG entgegen dem Wortlaut auslöst.411 a) Kein Wegfall der Legitimationswirkung der eingetragenen GbR bei Veränderungen ihres Gesellschafterkreises Möglicherweise könnte trotz der fehlenden Veränderung der Inhaberschaft an dem betreffenden Geschäftsanteil eine entsprechende Anwendung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG geboten sein, welche die Veränderung des Gesellschafterkreises in der GbR berücksichtigt.412 Die Annahme, eine Verändeder GmbH-Gesellschafterliste, S. 387; vgl. etwa Heidinger, in: MünchKommGmbHG, § 16 Rn. 89, 91; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 27; ders., in: UlmerGmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 27; Pentz, in: Rowedder / Schmidt-LeithoffGmbHG, § 16 Rn. 14; Lautner, DNotZ 2011, 643 (651); vgl. auch schon zu § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. Dölle, Die Beteiligung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) an einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), S. 67, 81 f.; a. A. K. Schmidt, BB 1983, 1697 (1700), der für eine entsprechende Anwendung des § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. plädierte. 409  Kritisch hierzu die Analyse des Meinungsbilds vor und nach der MoMiGReform von Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 386 ff.; unklar in Bezug auf § 16 Abs. 1 GmbHG n. F. SchmidtLeithoff, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff-GmbHG, § 8 Rn. 5a, die von der Eintragung der GbR-Gesellschafter als „Legitimationsbasis“ sprechen; auch uneindeutig Wachter, ZNotP 2008, 378 (380). 410  Eingehend Kap. 4 § 2. B. III. 4. 411  Ausführlich hierzu auch schon Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 383 ff., der hinterfragt, ob es für die mit der Eintragung der GbR-Gesellschafterpersonen verfolgten Schutzzwecke einer Entsprechung auf der zweiten Schutzdimension der Liste, folglich der Regelung des § 16 GmbHG bedarf. 412  In diese Richtung schon zu § 16 Abs. 1 GmbHG a.  F. argumentierend K. Schmidt, BB 1983, 1697 (1700), der betont, die Anmeldung gegenüber der GmbH solle nach dem Willen des Gesetzgebers ein ständig zu führendes Anteilsverzeichnis ersetzen, weshalb § 16 Abs. 1 GmbHG entsprechend angewendet werden müsse.



§ 2. Das Legitimationserfordernis auslösende Veränderungen349

rung des in der Gesellschafterliste zuletzt ausgewiesenen Gesellschafterkreises der GbR führe zu einem Wegfall der Legitimationswirkung für die (bis dahin) formell legitimierte Gesellschaft,413 läuft dem in § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG geregelten Modell des formalisierten Legitimationsprinzips unter Fortgeltung einer einmal begründeten Legitimation, unabhängig von Veränderungen der materiellen Rechtslage,414 zuwider. Der insoweit eindeutige Wortlaut des Satzes 1 („nur“) macht deutlich, dass die formelle Legitimation durch Eintragung in der im Handelsregister aufgenommen Liste bestehen bleibt, bis eine insoweit aktualisierte Liste im Handelsregister aufgenommen wird.415 Eine Durchbrechung des formalisierten Legitimationsprinzips würde aber zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit führen. Wird unterstellt, der Gesellschafterwechsel in der GbR würde die formelle Legitimation der GbR mit Wirkung für die Zukunft entfallen lassen, so würde dies bei Unkenntnis der GmbH über den Gesellschafterwechsel dazu führen, dass ein unter Mitwirkung der GbR gefasster Beschluss der Gesellschafterversammlung bei Berücksichtigung der Stimmausübung der GbR der Anfechtbarkeit unterliegt.416 Würde umgekehrt die GmbH eine Gewinnauszahlung an die GbR vornehmen, so würde die Leistung wegen des Erfordernisses der formellen Legitimation gemäß § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG an einen nichtberechtigten Gesellschafter erfolgen. Die Rückabwicklung stünde dann unter dem Risiko der Zahlungsunfähigkeit der GbR.417 Wäre der Gesellschafterwechsel in der GbR und folglich auch der Entfall der Legitimationswirkung der GmbH bekannt, so unterläge sie keiner Verpflichtung, die Leistung gegenüber der GbR zu erbringen. Auch für die GbR bestünde dann die Gelegenheit, fällige Verpflichtungen gegenüber der GmbH nicht erbringen zu müssen.418 Mithilfe der unwiderleglichen Vermutung der Gesellschafterstellung des 413  So diskutiert bei Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S.  389 ff. 414  Eingehend hierzu Kap. 4 § 4. 415  Statt vieler Noack, in: FS Hüffer (2010), S. 723 (723). Eingehend hierzu unten, Kap. 4 § 4. B. I. 416  Vgl. Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 390 f. Zu den Rechtsfolgen der Mitwirkung eines nicht formell legitimierten Gesellschafters unten, Kap. 4 § 4. B. II. 1. und Kap. 4 § 4. B. VI. 4. 417  Zum Schutzbedarf der GmbH im Hinblick auf die Gewährung von Leistungen J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 70 ff.; siehe hierzu auch BGH, Urt. v. 27.1.2015  – KZR 90 / 13, NZG 2015, 478 (479 [Rn. 21]). 418  Vgl. Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 391, der hierin eine erhebliche Gefährdung der Rechtssicherheit zu Lasten der GmbH sieht.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

eingetragenen Gesellschafters aus § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG soll aber genau diese Situation sowohl für die GmbH als auch ihre Gesellschafter vermieden werden.419 Es wird deutlich, dass die Befürwortung einer Relevanz der zutreffenden Wiedergabe der GbR-Gesellschafterpersonen für die Frage der Legitimation der GbR als solche, erhebliche Rechtsunsicherheiten mit sich bringen und im Ergebnis zu einem Rückschritt in Richtung eines subjektiven Kenntniskriteriums im Zusammenhang mit der Legitimation von Gesellschaftern führen würde. Namentlich Scheuch stützt die Fortgeltung der einmal begründeten Legitimation für die GbR unter Nennung ihrer Mitglieder ferner zutreffend auf eine vergleichende Betrachtung zur bloßen Namensänderung oder sonstigen Falschbezeichnung von GmbH-Mitgliedern auf erster Ebene, die nach herrschender Auffassung420 ebenfalls nicht zu einem Wegfall der Legitimationswirkung führen sollen.421 Die Idee einer Durchbrechung des Legitimationssystems des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG durch eine Maßgeblichkeit der korrekten Wiedergabe der Gesellschafterpersonen der GbR für die formelle Legitimation der GbR ist letztlich zu verwerfen. Entscheidend für die formelle Legitimation der GbR ist daher allein ihre Eintragung in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste.422 b) Kein Legitimationsmangel des nicht eingetragenen GbR-Gesellschafters Die Vorschriften der §§ 709, 714 BGB statuieren den gesetzlichen Regelfall der Gesamtvertretung der GbR-Gesellschafter. Davon abweichend ist eine gesellschaftsvertragliche Einzelvertretungsmacht für sämtliche oder 419  Statt vieler Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 13, § 40 Rn. 8; D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (24); ders., ZIP 2009, 1037 (1037); vgl. auch OLG Bremen, Urt. v. 21.10.2011  – 2 U 43 / 11, NJW-Spezial 2012, 432 (432); BGH, Urt. v. 27.1.2015  – KZR 90 / 13, NZG 2015, 478 (479 [Rn. 21]), wonach „die Gesellschaft nicht darüber streiten müsse[..], wer zur Zahlung der Einlage verpflichtet ist […]“; vgl. hierzu Kap. 2 § 3. B. II. 2. a). 420  Siehe hierzu oben, Kap. 4 § 2. B. II. 2. Siehe ferner Kap. 4 § 2. A III., zur Fortgeltung der Legitimationswirkung alter Listen, für die sich nach dem 1.11.2008 keine Veränderung eingestellt hat. 421  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 389 ff., der obgleich damit eine „Drohkulisse“ (ders., a. a. O., S. 390) zugunsten einer baldigen Listenaktualisierung einhergehe, den Entfall der Legitima­ tionswirkung ablehnt. 422  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 391; siehe auch Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 27.



§ 2. Das Legitimationserfordernis auslösende Veränderungen351

bestimmte Gesellschafter durch Satzungsvereinbarung zulässig.423 Die flexible Ausgestaltung der Vertretung der GbR im Außenverhältnis führt gleichwohl dazu, dass die Eintragung der GbR-Gesellschafterpersonen in der GmbH-Gesellschafterliste keinen Rückschluss auf die Ausgestaltung der Vertretungsmacht der Gesellschafter im Einzelfall zulässt. Umso erstaunlicher ist es, wenn Scheuch aus der Eintragungspflicht der GbR-Gesellschafterpersonen den Schluss zieht, es erscheine vorstellbar, dieser Eintragung eine negative Legitimationswirkung dahingehend zuzusprechen, dass die GmbH das Handeln eines nicht in der Gesellschafterliste ausgewiesenen Gesellschafters zurückweisen könne.424 Da der Wortlaut des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG einen Legitimationsverlust von Vertretern eines GmbH-Mitglieds nicht erfasse, müsse der Anwendungsbereich der Norm hierzu im Wege der teleologischen Auslegung erweitert werden.425 Gegen eine derartige Erweiterung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG auf Rechtsfolgenseite spricht neben dem entgegenstehenden Wortlaut der Norm auch die Tatsache, dass eine Eintragung der Gesellschafterpersonen der GbR lediglich die nach §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG erforderlichen Angaben umfasst und hiermit gerade keine inhaltliche Einlassung zu den Vertretungsverhältnissen der Gesellschaft erfolgt. Ein auf die bloße Aufzählung der zum Zeitpunkt der Einreichung der Liste bestehenden Mitglieder der GbR gestützter Schluss, es bestehe stets eine Gesamtvertretungsmacht nur der eingetragenen Gesellschafter, wäre demnach sachlich unbegründet und würde die gesellschaftsvertragliche Dispositionsfreiheit der GbR ausblenden.426 Verwehrt etwa die GmbH den nicht durch die Liste ausgewiesenen, aber materiell zur Vertretung berechtigten Gesellschaftern die Vertretung der GbR im Rahmen der Gesellschafterversammlung, so würde dies ein ausschließliches Abstellen auf den gesetzlichen Regelfall der Gesamtvertretung nach §§ 709, 714 BGB bedeuten, was aber im Zweifel nicht mit der materiell-rechtlichen Vertretungslage der GbR korrespondiert.427 Eine Ausdehnung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG hin zu einer negativen Legitimationswirkung in aller C. Schaefer, in: MünchKomm-BGB, § 714 Rn. 21 ff. Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 391. 425  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S.  391 f. 426  So auch schon Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 392. 427  Insbesondere würde hierdurch eine ansonsten zulässige Vertretung durch einen Nichtgesellschafter im Wege der rechtsgeschäftlichen Bevollmächtigung ausgeschlossen, siehe Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen 423  Statt

424  Scheuch,

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

Bezug auf die Vertretungsmacht der in der Liste eingetragenen Gesellschafter ist daher abzulehnen. Die GmbH ist demnach darauf angewiesen, die Kenntnis der Vertretungsberechtigung in der GbR mittels gesellschaftsvertraglicher Verpflichtungen sicherzustellen.428 c) Keine unwiderlegliche Vermutung der Gesamtvertretungsbefugnis der eingetragenen GbR-Gesellschafter Nachdem eine negative Legitimationswirkung der Eintragung der GbRGesellschafterpersonen aufgrund einer ungerechtfertigten Beschränkung der Dispositionsfreiheit der GmbH-beteiligten GbR nunmehr ausgeschlossen ist, könnte § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG dennoch eine positive Legitimationswirkung entfalten, dergestalt, dass die rechtswirksame Vertretung der GbR bei einem gemeinschaftlichen Auftreten aller eingetragener Gesellschafter i. S. einer stets zulässigen Gesamtvertretung unwiderleglich vermutet würde.429 Umgekehrt ist eine unwiderlegliche Vermutung der Vertretungsmacht des Einzelvertreters der GbR selbst bei Annahme einer positiven Legitimationswirkung zugunsten der eingetragenen Gesellschafter ausgeschlossen, da eine solche Vermutungswirkung die Entscheidung der GbR für eine Geltung des gesetzlichen Gesamtvertretungsgrundsatzes, folglich deren negative Dispositionsfreiheit, versperren würde, wenn sämtliche eingetragenen Gesellschafter wegen § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG als einzeln zur Vertretung der GmbH berechtigt anzusehen wären.430 Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbHGesellschafterliste, S. 392. 428  Aufgrund der Möglichkeit entsprechender prophylaktischer Schutzvorkehrungen der GmbH lehnt Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 392, 338 f., bereits ein schutzwürdiges Interesse dieser an Kenntnis der GbR-Gesellschafter ab. Dem ist zu widersprechen; siehe hierzu schon oben, Kap. 4 § 4. B. III. 4. c) dd). 429  So wohl neuerdings Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 91. 430  Vgl. die Ausführungen von Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 392 f., zur Frage der negativen Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG. Eine positive Legitimationswirkung für eine Einzelvertretungsmacht des eingetragenen GbR-Gesellschafters würde dem gesetzlichen Regelfall des §§ 709, 714 BGB widersprechen und die Einzelvertretungsmacht, unabhängig von einer dispositiven Regelung seitens der GbR, zu dem praktischen Regelfall erheben. Missverständlich ist daher die Formulierung von Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 91: „Übt ein noch in der Liste eingetragener ehemaliger GbR-Gesellschafter weiterhin seine frühere Vertretungsmacht für die GbR aus, soll die BGB-Gesellschaft diese Handlungen nach Abs. 1 gegen sich gelten lassen müssen.“ Ebenso Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 27.



§ 2. Das Legitimationserfordernis auslösende Veränderungen353

Zutreffend betont Scheuch, dass eine positive Legitimation im Sinne einer unwiderleglich vermuteten Gesamtvertretungsbefugnis aller eingetragener Gesellschafter auf eine dem § 899a BGB vergleichbare Regelung hinausläuft.431 Ungeachtet der unterschiedlichen Rechtsfolgenwirkung – dem gutgläubigen Erwerb auf der Grundlage des § 899a i. V. m. § 892 BGB432 – verberge sich hinter diesen Regelungen letztlich ein allgemeiner Rechtsgedanke des Inhalts, eine Vertretung der GbR durch sämtliche Gesellschafter sei auch bei abweichender gesellschaftsvertraglicher Regelung stets wirksam.433 Das gemeinschaftliche Handeln aller Gesellschafter als „Herren der Gesellschaft“434 muss auch dann möglich sein, wenn der Gesellschaftsvertrag eine anderweitige Vertretungsregelung vorsieht, da insoweit eine gemeinschaftliche Willensbildung der Gesellschafter gegeben ist.435 Aufbauend auf diesem gesellschaftsrechtlichen Grundsatz, würde eine positive Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG das Fortbestehen der Vertretungsbefugnis eines in Wahrheit ausgeschiedenen Gesellschafters so lange unwiderleglich vermuten, bis eine aktualisierte Liste im Handelsregister aufgenommen wird. Fraglich ist gleichwohl, ob eine derartige teleologische Erweiterung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG den Schutzzwecken der Norm entspricht. Wie bereits zur Ausgangsproblematik des Ob der Eintragung gezeigt wurde, hat die GmbH ein schützenswertes Interesse an Kenntnis der vertretungsbefugten Gesellschafter der an ihr beteiligten GbR, soweit es um die Gewährung der mitgliedschaftlichen Rechte zugunsten ihres Mitglieds geht.436 Die reine Informationsbereitstellung der personen- bzw. unternehmensbezogenen 431  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 393. 432  Siehe zur fehlenden Analogiefähigkeit des § 47 Abs. 2 S. 1 GBO bzw. § 899a BGB für die Frage der Eintragungspflicht sämtlicher GbR-Gesellschafter oben, Kap. 4 § 2. B. III. 4. c) cc). 433  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 394; S. Heinze, DNotZ 2012, 426 (435), zur Rechtfertigungslage hinsichtlich einer Vermutung der Vertretungsbefugnis des GbR-Gesellschafters gemäß § 899a BGB. 434  Siehe hierzu die Nachweise in Kap. 4 § 2. B. III. 6. e), Fn. 394. 435  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 394; S. Heinze, DNotZ 2012, 426 (435). 436  Siehe hierzu Kap. 4 § 2. B. III. 4. c) dd). Eingehend zu diesem Schutzzweck oben, Kap. 2 § 3. B. II. 2. a); a. A. Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 394, 392, 338 f., der sich i. E. gegen einen Schutzbedarf für die GmbH ausspricht.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

Daten über die GbR-Gesellschafterpersonen gibt jedoch keinen Aufschluss über die Vertretungsverhältnisse in der GbR, sodass auch diesbezüglich ein Bedarf an einer materiell-rechtlichen Vermutungsregelung wie der des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG bestehen könnte. Wie bereits dargestellt, kann die GmbH einen für die GbR Handelnden schon nicht deshalb von seiner Teilnahme in der Gesellschafterversammlung sowie seiner Stimmrechtsausübung ausschließen, weil dieser nicht in der Gesellschafterliste als Gesellschafter der GbR ausgewiesen ist.437 Um eine Anfechtbarkeit infolge einer Mitwirkung des für die GbR nicht vertretungsbefugten Gesellschafters bei der Beschlussfassung zu vermeiden, wäre die GmbH im Vorfeld der Rechtsausübung des Gesellschafters stets auf die Überprüfung seiner materiell-rechtlichen Vertretungsbefugnis angewiesen.438 Umgekehrt hätte eine zu Unrecht erfolgte Versagung des Teilnahme- und Stimmrechts ebenfalls eine Nichtigkeit bzw. die Anfechtbarkeit des Beschlusses zur Folge.439 Im Einzelfall könnten dringende Beschlussfassungen schon deshalb verzögert werden, weil ein Nachweis der Vertretungsbefugnis, etwa im Falle des Nichtvorhandenseins eines Gesellschaftsvertrags im Sinne eines privatschriftlichen Dokuments, nicht ohne Weiteres erbracht werden kann. Dementsprechend ließe sich mit der Zielsetzung des MoMiG argumentieren, die Rechtssicherheit von Maßnahmen der GmbH und solcher gegenüber der GmbH sei zu fördern und gleichzeitig für sämtliche Beteiligte auf eine Ersparung von Transaktionskosten hinzuwirken. Eine unwiderlegliche Vermutung der Gesamtvertretungsbefugnis der Gesellschafter wäre gleichwohl nicht geeignet, die zuvor beschriebenen Hemmnisse im Zusammenhang mit dem Auftreten eines einzelnen Gesellschafters vollständig aufzulösen. Gleichwohl könnte sie zumindest dann eine Erleichterung bewirken, wenn sämtliche Gesellschafter gemeinschaftlich für die GbR auftreten.440 Dieser Vorteil allein rechtfertigt es jedoch noch nicht, eine unwiderlegliche Vermutung des Fortbestandes einer Vertretungsbefugnis zugunsten eines Nichtgesellschafters anzunehmen. Möglicherweise könnte das Ergebnis einer teleologischen Extension des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zugleich für die Befürwortung einer solchen strei437  Siehe

Kap. 4 § 2. B. III. 7. b). Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 393 ff., der die Problematik einer unberechtigten Teilnahme in der Gesellschafterversammlung betont. 439  Statt vieler Werner, GmbHR 2014, 357 (357); Wolff, BB 2010, 454 (460); D. Mayer, MittBayNot 2014, 114 (124). Eingehend hierzu unten, Kap. 4 § 4. B. II. sowie Kap. 4 § 4. C. II. 440  Vgl. Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S.  393 ff. 438  Vgl.



§ 2. Das Legitimationserfordernis auslösende Veränderungen355

ten.441 Eine unwiderlegliche Vermutung zugunsten des nicht mehr zur GbR gehörenden Gesellschafters würde dann zu einer Erhöhung der Richtigkeitsgewähr der Liste beitragen, wenn diejenigen Personen, die durch Geltung des Legitimationserfordernisses betroffen sind, von den nachteiligen Folgen getroffen würden.442 Hat sich etwa der Gesellschafterbestand nach seiner Eintragung in der im Handelsregister aufgenommenen Liste vollständig verändert, so würde eine unwiderlegliche Vermutung der Vertretungsbefugnis der Altgesellschafter dazu führen, dass die Neugesellschafter schnellstmöglich auf eine Aktualisierung der Liste hinwirken würden.443 Ebenso könnte ein beitretender Gesellschafter ein eigenmächtiges Tätigwerden der schon in der Liste eingetragenen Gesellschafter nur dann verhindern, wenn dieser auf seine zügige Aufnahme in der Gesellschafterliste drängt.444 Die Anreizwirkung einer unwiderleglichen Vermutung der Gesamtvertretungsmacht zugunsten aller eingetragener Gesellschafter wäre gleichwohl niedriger, sobald das Ausscheiden eines eingetragenen Gesellschafters im Raum stünde.445 Der Anreiz läge dann lediglich in dem Vorteil, sich den Nachweis der materiell-rechtlichen Vertretungsbefugnis zu ersparen, indem die übrigen Gesellschafter auf eine Streichung des Altgesellschafters hinwirken.446 441  Zur Wechselwirkung der Folgen des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG und seiner Voraussetzungen, siehe die von Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 327 ff., entwickelte Funktionsstruktur der GmbHGesellschafterliste sowie die Modellskizzierung (ders., a. a. O., S. 330); siehe hierzu Kap. 2 § 2. 442  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 395, der die Anreizwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG betont; siehe auch ders., a. a. O., S. 384, unter Hinweis auf den Beschluss des BGH v. 16.7.2001 – II ZB 23 / 00, BGHZ 148, 291 (291 f. [Ls. b)], 296) = NJW 2001, 3121 (3121 [Ls. 2], 3122), der die Nennung der GbR-Gesellschafter einer KG-beteiligten GbR gerade zu einer eintragungspflichtigen Tatsache erhoben habe, um hierauf aufbauend einen Verkehrsschutz über § 15 HGB gewährleisten zu können und überdies eine „Drohkulisse“ für die Einhaltung der Eintragungspflicht zu schaffen. 443  Dieses und die nachfolgenden Beispiele sind entnommen aus Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 395 f. 444  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S.  395 f. 445  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 395. 446  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 395.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

Gegen eine Erweiterung des Legitimationserfordernisses des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG spricht jedoch der Umstand, dass im Falle einer gewollten Ausschließung eines Gesellschafters von der Vertretungsmacht eine zutreffende Darstellung des Gesellschafterkreises der GbR in der Gesellschafterliste bewusst unterbleiben müsste, um nicht mithilfe des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG doch noch eine Gesamtvertretungsbefugnis aller Gesellschafter zu schaffen.447 Denn im Falle seiner pflichtgemäßen Eintragung analog § 162 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 HGB würde dem materiell-rechtlich nicht vertretungsbefugten Gesellschafter der GbR über die unwiderlegliche Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG im Verhältnis GbR zu GmbH, wenn auch nur gemeinschaftlich mit den übrigen Gesellschaftern, ein Teilnahme- sowie Stimmrecht an der Gesellschafterversammlung zustehen. Die gesellschaftsvertragliche Dispositionsfreiheit der GbR würde hierdurch bewusst unterlaufen werden, wenn der beitretende Gesellschafter (entsprechend der Eintragungspflicht aus § 162 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 HGB analog) auf seine Eintragung in der Gesellschafterliste hinwirkt. Im Ergebnis könnte eine, den Rechtsverkehr schützende, zutreffende Darstellung des GbR-Gesellschafterkreises nur dadurch „erkauft“ werden, dass in derartigen Fallkonstellationen ein zulässiger gesellschaftsvertraglicher Ausschluss von der Vertretungsmacht zugunsten der unwiderleglichen Vermutung der Gesamtvertretungsmacht überwunden würde.448 Der Nutzen der GmbH wie auch der GbR, eine Erleichterung von der sonst erforderlichen Nachweiserbringung der Vertretungsmacht zu erlangen, steht indes außer Verhältnis zu der hiermit verbundenen Beschränkung der innergesellschaftlichen Dispositionsfreiheit der GbR. Hinzu kommt, dass mit steigender Anzahl der in der Liste zu registrierenden Gesellschafter, eine gemeinschaftliche Rechtswahrnehmung durch alle Gesellschafter der GbR umso unwahrscheinlicher wird.449 Die Erhöhung der Richtigkeitsgewähr der Liste stellt, nicht zuletzt wegen der Einführung des § 16 Abs. 3 GmbHG, ein zentrales Regelungsanliegen des Gesetzgebers dar, um hierauf aufbauend die Rechtsscheinwirkungen der 447  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 395, 396 [Fn. 48]. 448  Siehe Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 395, 396 [Fn. 48], wonach für einen neu eintretenden Gesellschafter, der von der Vertretungsmacht ausgeschlossen werden soll, kein Anlass bestehe, sich in der Gesellschafterliste eintragen zu lassen. 449  Diese Problematik erkennt auch Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 396, der jedoch nach einer „Saldierung“ aller genannten Effekte dennoch ein positives Urteil zugunsten der Anreizwirkung fällt.



§ 2. Das Legitimationserfordernis auslösende Veränderungen357

Liste zu rechtfertigen.450 Eine positive Legitimationswirkung im Sinne einer unwiderleglichen Vermutung der Gesamtvertretungsbefugnis durch eine teleologische Extension des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG ist jedoch, wie gesehen, geeignet, die zutreffende Darstellung des GbR-Gesellschafterkreises und damit auch die erweiterte Transparenz der Anteilseignerstruktur zu gefährden, wenn sie gerade einen Anreiz dafür bieten würde, die Listenaktualisierung im Falle der Veränderung der GbR-Mitgliederstruktur zu unter­lassen. Scheuch befürwortet sodann eine negative Vermutungswirkung zugunsten einer Gesamtvertretungsmacht und sieht die hiermit verbundenen Vorteile als überwiegend an,451 da jede Anerkennung von Rechtsfolgenwirkungen einer Eintragung i. S. des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG letztlich auf eine Erhöhung der Richtigkeitsgewähr hinwirke.452 Nach hier vertretener Ansicht ist eine unwiderlegliche Vermutung der Gesamtvertretungsbefugnis sämtlicher eingetragener Gesellschafter gleichwohl abzulehnen, da sie einerseits in Widerspruch zu dem Transparenzanliegen des MoMiG stünde und andererseits die Nachteile einer Rechtsfolgenwirkung die in Rede stehenden Anreizmechanismen überwiegen. Die GmbH ist folglich darauf angewiesen, sich der materiellen Rechtslage zu versichern, soweit es um die Vertretungsverhältnisse in der an ihr beteiligten GbR geht. 8. Zusammenfassung Nach Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Außengesellschaft bürgerlichen Rechts stellt sich mangels einer Registrierungspflicht im Handelsregister die Folgefrage, ob und wie eine GmbH-beteiligte GbR in der Gesellschafterliste einzutragen ist. Während die §§ 162 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 HGB, 47 Abs. 2 S. 1 GBO für die Registrierung im Handelsregister bzw. Grundbuch spezielle Regelungen für die kommanditistische Beteiligung an einer KG bzw. einer Inhaberschaft eines Grundstücks einer GbR bereithalten, fehlt eine solche Regelung für das GmbH-Recht.453 Obgleich der Gesetzgeber es mehrfach in der Hand hatte, eine entsprechende Vorschrift für die Führung 450  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 101, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44. Zum Erfordernis einer regelmäßigen Richtigkeitsgewähr der Gesellschafterliste unten, Kap. 5 § 1. B. III. 5. 451  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 396. 452  Siehe hierzu Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbHGesellschafterliste, S. 396, 384. 453  Vgl. Kap. 4 § 2. B. III. 2.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

der Gesellschafterliste einzuführen, sprechen die besseren Argumente für eine Planwidrigkeit der vorhandenen Regelungslücke.454 Eine Vergleichbarkeit der Interessenlage zu § 47 Abs. 2 S. 1 GBO scheitert indes an der unterschiedlichen Zwecksetzung, die der Eintragung der GbR-Gesellschafter im Grundbuch zugrunde liegt.455 Im Gegensatz dazu kann eine vergleichbare Interessenlage zu § 162 Abs. 1 S. 2 HGB aufgrund der gleichartigen Schutzzwecke für die Gesellschaft als auch den außenstehenden Rechtsverkehr bejaht werden.456 Aus § 162 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 HGB analog folgt sodann die Verpflichtung zur Aktualisierung der GmbH-Gesellschafterliste im Falle der Veränderung im Gesellschafterbestand der GbR.457 Die Verfahrensmodalitäten der Erstellung und Einreichung der Liste richten sich mangels entsprechender Vorgaben in § 162 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 HGB nach § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG, sodass dem Geschäftsführer die Listenaktualisierung obliegt, sobald der Eintritt der Veränderung seitens der GbR mitgeteilt wird.458 Während folglich die Angaben über die GbR-Gesellschafterzusammensetzung auf der reinen Informationsebene gewährleistet werden, kommt eine Anwendung der materiell-rechtlichen Rechtsfolgenregelung des § 16 GmbHG für diese Eintragungsinhalte im Ergebnis nicht in Frage.459 Ein 454  Ausführlich hierzu Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 349 ff., 354. Siehe hierzu Kap. 4 § 2. B. III. 4. c) dd). 455  Siehe Kap. 4 § 2. B. III. 4. cc). 456  Eingehend hierzu Kap. 4 § 2. B. III. 4. c) cd). Siehe hierzu schon die ausführliche Untersuchung von Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 357 ff., 362; vgl. auch Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 8 Rn. 4; ders., GmbHR 2012, 1 (2); Schäfer, in: Henssler / StrohnGmbHG, § 2 Rn. 42, § 8 Rn. 5; Terlau, in: Michalski-GmbHG, § 40 Rn. 8; D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1042); Vossius, DB 2007, 2299 (2300); Wachter, ZNotP 2008, 378 (380); Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 67; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 101, der eine Vergleichbarkeit im Wege des Erst-Recht-Schlusses befürwortet; J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 68. 457  So auch Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbHGesellschafterliste, S.  363 f. 458  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 369; ebenso Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 16; wohl auch Vossius, DB 2007, 2299 (2302); Wicke, Wicke-GmbHG, § 40 Rn. 9. Näheres hierzu in Kap. 4 § 2. B. III. 6. 459  So auch die wohl überwiegende Literaturauffassung, vgl. Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 89, 91; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 27; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 27; Pentz, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff-GmbHG, § 16 Rn. 14; Lautner, DNotZ 2011, 643 (651).



§ 2. Das Legitimationserfordernis auslösende Veränderungen359

Wechsel im Gesellschafterbestand der GmbH-beteiligten GbR führt damit weder zum Entfall der Legitimationswirkung zu Gunsten der eingetragenen GbR noch zu einer negativen, geschweige denn positiven Vermutung der Vertretungsberechtigung der eingetragenen Gesellschafter.460 Somit ist die GmbH darauf angewiesen, sich der materiellen Rechtslage zu versichern, soweit es um die Berechtigung zur Geltendmachung von Gesellschafterrechten für die GbR, folglich auch der Vertretungsverhältnisse in der an ihr beteiligten GbR geht. IV. Gesamthänderische Mitberechtigungen i. S. des § 18 GmbHG Mit § 18 GmbHG existiert für die gemeinschaftliche Haltung eines Geschäftsanteils durch mehrere Personen, wie z. B. die Gütergemeinschaft, Erbengemeinschaft oder auch die Bruchteilsgemeinschaft, eine Sonderregelung in Bezug auf ihre Anteilsinhaberschaft, die sich auch auf ihre listenmäßige Erfassung durch die GmbH-Gesellschafterliste auswirkt.461 Die Mitglieder einer derartigen Gemeinschaft erwerben grds. nur eine Mitberechtigung an einem einzigen ungeteilten Geschäftsanteil.462 Die Gemeinschaft unterliegt nach § 18 Abs. 1 GmbHG einer einheitlichen Rechtsausübung. Diese materiell-rechtliche Vorgabe macht es erforderlich, dass auch die formelle Listenlage diese Rechtsverhältnisse zutreffend wiedergibt.463 Die §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG müssen unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Publizität der Beteiligungszusammensetzung der GmbH so ausgelegt werden, dass sowohl die jeweilige Anteilsinhaberschaft als auch die Mitberechtigung nach § 18 GmbHG aus der Liste hervorgehen, um eine eindeutige Zuordnung der dinglichen Anteilsinhaberschaft sicherzustellen.464 Jedes Gemeinschaftsmitglied ist daher mit allen nach 460  Eingehend zu diesem Ergebnis, Kap. 4 § 2. B. III. 7.; a.  A. Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 396, der letztlich eine positive Legitimationswirkung i. S. einer unwiderleglichen Vermutung der Gesamtvertretungsbefugnis der eingetragenen GbR-Gesellschafter befürwortet. 461  So die ganz vorherrschende Auffassung, vgl. Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 18 Rn. 20 ff.; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 89, 90; Reichert / Weller, in: MünchKomm-GmbHG, § 18 Rn. 3; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 18 Rn. 2, 8 ff.; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 18 Rn. 2; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 18 Rn. 2. 462  Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 375, in Bezug auf die Erbengemeinschaft. 463  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 14, in Bezug auf die Erbengemeinschaft. 464  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 89, 90; Löbbe, in: UlmerGmbHG, § 16 Rn. 27; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 27;

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

§§ 8 Abs. 1 Nr. 3 bzw. 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG erforderlichen Angaben in der Liste zu nennen.465 Zwingend erforderlich ist es ferner, dass die Mitberechtigung am Geschäftsanteil durch einen entsprechenden Zuordnungsvermerk zur Gemeinschaft kenntlich gemacht wird.466 Im Falle der Erbengemeinschaft sind daher sämtliche zugehörigen Personen unter dem Vermerk „in Erbengemeinschaft“ einzutragen.467 Anders als bei einem Wechsel der GbR-Gesellschafterstellung unterliegt eine veränderte Mitberechtigung an einem Geschäftsanteil wegen der gesamthänderischen Bindung des Geschäftsanteils und der eingeschränkten selbständigen Ausübung ihrer Gesellschafterrechte (§ 18 GmbHG) uneingeschränkt auch dem Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG, mit der Folge, dass der neue Mitberechtigte erst mit seiner Eintragung in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste zur Wahrnehmung seiner Rechte berechtigt ist.468

C. Veränderung des Umfangs der Beteiligung I. Beteiligungsveränderungen ohne personellen Wechsel im Gesellschafterverband Eine eigenständige Bedeutung kommt der Veränderung des Umfangs der Beteiligung des eingetragenen Gesellschafters, mithin der zweiten Alternative des § 40 Abs. 1 S. 1 bzw. § 16 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 GmbHG indes nur dann zu, sofern eine Beteiligungsveränderung ohne Gesellschafterwechsel stattgefunden hat.469 Ebenfalls legitimationsbedürftig i. S. des § 16 Abs. 1 Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 18; vgl. schon zu § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. K. Schmidt, BB 1983, 1697 (1700). Selbiges gilt nach h. M. für die Fälle der Veränderung durch Anwachsung, siehe statt vieler Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 7. 465  Ist ein Erbe unbekannt, muss dieser auch ohne nähere Angaben in die Liste aufgenommen werden können, da die Tatsache seiner Unbekanntheit nichts an seiner materiellen Rechtsstellung im Verhältnis zur Gesellschaft ändert. Der im Einzelfall bestellte Nachlasspfleger sollte als gesetzlicher Vertreter der unbekannten Erben ebenfalls in der Liste aufgeführt werden, siehe hierzu Kap. 4 § 2. B. I. 2. 466  Eine mögliche Formulierung dieses Zuordnungsvermerks nennt Wachter, DB 2009, 159 (161): „A und B in Erbengemeinschaft“ (eigene Hervorhebung). Entsprechendes kann auch für die anderen Gesamthandsgemeinschaften sowie Bruchteilsgemeinschaft gelten. 467  Wachter, DB 2009, 159 (161); Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 375; Terlau, in: Michalski-GmbHG, § 40 Rn. 8 [a. E.]; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 8 Rn. 4. 468  Statt vieler Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 88, 90; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 27. 469  Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, §  16 Rn.  34; Heidinger, in: MünchKommGmbHG, § 16 Rn. 93; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 19; Bayer, in: Lut-



§ 2. Das Legitimationserfordernis auslösende Veränderungen361

S. 1 GmbHG ist daher jeder Hinzuerwerb von Geschäftsanteilen für einen Altgesellschafter, welcher kein Ausscheiden eines Mitgesellschafters aus dem Gesellschaftsverband zur Folge hat.470 Exemplarisch als Beteiligungsveränderung ohne Gesellschafterwechsel sei die „interne“ Abtretung nur eines von mehreren Geschäftsanteilen an einen Mitgesellschafter genannt.471 Eine reine Veränderung des Beteiligungsumfangs findet auch bei Kapitalerhöhungen und -herabsetzungen unter ausschließlicher Beteiligung der Altgesellschafter statt, da insoweit der Nennbetrag der Geschäftsanteile durch den Kapitalerhöhungsbeschluss einer bloß nominellen Änderung unterliegt.472 Ferner kommt eine reine Änderung des Beteiligungsumfangs als Folge der Einziehung nach § 34 GmbHG (Amortisation) eines Geschäftsanteils in Betracht.473 Die Einziehung bewirkt gleichwohl die Vernichtung des betroffenen Geschäftsanteils, sodass eine Rechtsnachfolge i. S. eines Inhaberwechsels hier von vorneherein ausscheidet.474 Zwecks Einhaltung des Übereinstimmungsgebots des § 5 Abs. 3 S. 2 GmbHG kann die Gesellschafterversammlung entweder eine nominelle Aufstockung der übrigen Geschäftsanteile, eine Neubildung von Geschäftsanteilen oder eine entsprechende Kapitalherabsetzung beschließen475 mit der Folge, dass damit immer auch eine Änderung des Beteiligungsumfangs einhergeht.476 ter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 7. Die nachfolgende Darstellung beschränkt sich nur auf die reine Umfangsänderung, da insbesondere bei Kapitalmaßnahmen unter Ausgabe neuer Geschäftsanteile immer auch eine Veränderung in den Personen der Gesellschafter eintritt, folglich § 40 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 GmbHG nur in den nachfolgenden Fällen eine eigenständige Bedeutung zukommt. Siehe zum kumulativen Eingreifen der Alt. 1 und Alt. 2 des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG unten, Kap. 4 § 2. D. 470  Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, §  16 Rn.  34; Heidinger, in: MünchKommGmbHG, § 16 Rn. 93; Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 5. Fälschlicherweise zählen diese auch den Hinzuerwerb durch Erbfolge hierunter. Obgleich dort zwar auf der Seite des Erben lediglich der Beteiligungsumfang geändert wird, findet auf der Seite des Erblassers ein „echter“ Gesellschafterwechsel statt, sodass dieser der Veränderungsalternative des § 40 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 GmbHG zuzuordnen ist. 471  Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 34; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 33; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 8; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 55. 472  Hasselmann, NZG 2009, 449 (450); vgl. auch Bayer, in: Lutter / HommelhoffGmbHG, § 40 Rn. 7; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 34; Seibt, in: ScholzGmbHG, § 16 Rn. 19. 473  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 93 [m. w. N.]. 474  Drygala / Staake / Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, §  12 VII. 2. a) Rn.  53 [S. 275] sowie d) Rn. 59 [S. 277]. 475  Drygala / Staake / Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, §  12 VII. 2. d) Rn. 59 [S. 277]. 476  Zur Aufstockung in Folge der Einziehung Heidinger, in: MünchKommGmbHG, § 40 Rn. 55.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

Die Teilung und Zusammenlegung von Geschäftsanteilen eines Gesellschafters stellt rein rechnerisch zunächst keine echte Veränderung des Gesamtbeteiligungsumfangs des Gesellschafters dar.477 Die Stückelung der Anteile könnte insoweit als unbeachtlich angesehen werden. Vor dem Hintergrund der freien Teilbarkeit und Zusammenlegung von Geschäftsanteilen in Folge der MoMiG-Reform muss für die Frage der Geltung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG andererseits bedacht werden, dass unbeschränkt neue Geschäftsanteile entstehen können, welche jeweils einer einwandfreien Identifizierung durch laufende Nummerierung (§ 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG) zugänglich sein müssen.478 Eine Nennung der Gesamtbeteiligung des Gesellschafters wäre im Hinblick auf die angestrebte Transparenz der Anteilseignerstruktur widersprüchlich und daher nicht sachgerecht.479 Aus diesem Grund liegt eine Veränderung im Umfang der Beteiligung auch dann vor, wenn zwar die Gesamtbeteiligung eines Gesellschafters unverändert bleibt, jedoch sich die Art und Struktur seiner Beteiligung infolge der Zusammenlegung von bzw. Aufteilung in mehrere(n) Geschäftsanteile(n) verändert.480 Teilweise wird ein Legitimationsbedarf dieser Veränderung jedoch mit der Begründung abgelehnt, der Umfang habe sich hierdurch insgesamt nicht verändert.481 Hiergegen spricht die Tatsache, dass die Teilung wie auch die Zusammenlegung jeweils durch eine entsprechende Neunummerierung der Geschäftsanteile in der Gesellschafterliste dargestellt werden müssen, um der Steigerung der Transparenz der Anteilseignerstruktur als auch der eindeutigen Identifizierung des für die Geltendmachung von Mitgliedschaftsrechten bzw. -pflichten in Rede stehenden Geschäftsanteils dienen zu können.482 Würde aber dem Inhaber dieser Anteile weiterhin die Legitima­ tionswirkung seiner Listeneintragung uneingeschränkt zugestanden werden, so würde dies einen falschen Anreiz für die Einhaltung der nach § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG verpflichtenden Listenaktualisierung setzen.483 Folglich bedarf auch die Veränderung infolge der Stückelung von Anteilen 477  Vgl. hierzu Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 56; ders., in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 93; Hasselmann, NZG 2009, 409 (413). 478  Zu dieser Zwecksetzung LG Augsburg, Beschl. v. 28.4.2009 – 2 HK T 902 / 09, NZG 2009, 1032 (1033); Förl, RNotZ 2008, 409 (413); Heilmeier, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 26; Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2010, 147 (148); Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 6; Tebben, RNotZ 2008, 441 (455). 479  Zutreffend daher Hasselmann, NZG 2009, 409 (413). 480  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 56. 481  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, §  16 Rn. 93; Verse, in: Henssler /  Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 8. 482  Vgl. sogleich Kap. 4 § 2. C. II. 1. 483  Siehe zur Problematik des Vollzugsdefizits im Zusammenhang mit der Geschäftsführerliste unten, Kap. 5 § 2. A. I.



§ 2. Das Legitimationserfordernis auslösende Veränderungen363

durch Teilung bzw. durch Zusammenlegung der Einreichung einer neuen Gesellschafterliste.484 II. Legitimation unter Berücksichtigung der fortlaufenden ­Nummerierung der Geschäftsanteile 1. Zwecksetzung der laufenden Nummerierung Nach §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG sind die Nennbeträge des von jedem Gesellschafter übernommenen Geschäftsanteils verpflichtend in der Gesellschafterliste zu publizieren. Mit der Einführung des § 5 Abs. 2 GmbHG steht es den Gesellschaftern infolge des MoMiG nunmehr frei, mehrere Geschäftsanteile zu übernehmen, die nach § 5 Abs. 3 S. 1 GmbHG auch unterschiedliche Nennbeträge aufweisen können.485 Die durch das MoMiG neu eingefügten Vorschriften über die Stückelung und Zusammenlegung von Geschäftsanteilen, der Vorratsteilung sowie zur Übernahme mehrerer Geschäftsanteile machen es künftig denkbar, dass ein Gesellschafter Eigentümer mehrerer Geschäftsanteile inhaltsgleicher Art und gleichen Nennbetrags ist, die eine identische Anteilshistorie aufweisen.486 Nicht zuletzt zum Zwecke der eindeutigen Identifikation des Geschäftsanteils und des dazugehörigen Inhabers487 sieht § 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG daher künftig eine fortlaufende Nummerierung der im Zuge der Gründung übernommenen Geschäftsanteile vor. Ausgehend von dieser Gründungsliste sollen die beteiligungsbezogenen Veränderungen lückenlos nachvollzogen werden können.488 Da sie für die Fälle des abgeleiteten Erwerbs helfen kann, die 484  Ebenso Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 9; wohl auch Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 19; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 34; Wachter, ZNotP 2008, 378 (380); siehe auch Lutz, NotBZ 2014, 170 (174 f.). 485  Siehe hierzu die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 56, 67; siehe ferner die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 25. 486  Tebben, RNotZ 2008, 441 (455); Förl, RNotZ 2008, 409 (413); Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 7. 487  Siehe LG Augsburg, Beschl. v. 28.4.2009  – 2 HK T 902 / 09, NZG 2009, 1032 (1033); Förl, RNotZ 2008, 409 (413); vgl. auch Heilmeier, in: BeckOKGmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 26, der betont, „[e]ine einmal vergebene Nummer […] [stelle] ein vom jeweiligen Geschäftsanteil nicht ohne Weiteres zu trennendes Kennzeichen dieses Anteils [dar].“ Ebenso Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2010, 147 (148); Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 6; Tebben, RNotZ 2008, 441 (455); Wachter, GmbHR 2010, 596 (597). 488  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 101, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44. Für Gesellschafterlisten die vor dem 1.11.2008 zum Handelsregister eingereicht wurden, besteht nach überwiegender Auffassung jenseits einer Veränderung i. S. des § 40

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

Herkunft des Anteils zu klären, kommt der Nummerierung eine eigenständige Bedeutung für die Zuordnung der Geschäftsanteile zu.489 Die Nummerierung soll überdies die Einhaltung des sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatzes für den Fall der Anteilsübertragung erleichtern.490 Ungeachtet dessen, dass die Angabe der laufenden Nummer eines Geschäftsanteils nur für die Führung der Gesellschafterliste zwingend vorgeschrieben ist, die Satzung (§ 3 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG) bzw. die Liste der Übernehmer im Falle der Kapitalerhöhung (§ 57 Abs. 3 Nr. 2 GmbHG) hingegen keine nummerische Zuordnung von Geschäftsanteilen vorsehen,491 kann und sollte die Liste auch im Rahmen der Einberufung der Gesellschafterversammlung und sonstigen innergesellschaftlichen Maßnahmen fruchtbar gemacht werden, um eine rechtssichere Aussage über die Person des Anteilsinhabers und des Umfangs seiner Beteiligung zu erlangen.492 Ihr kommt insgesamt eine ordnende Funktion zu, die geeignet ist, die Anteilsverhältnisse, ungeachtet welchen Anlasses, vereinfacht prüfen zu können. 2. Nummerierungsverantwortung Während sowohl § 8 Abs. 1 Nr. 3 als auch § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG verpflichtend anordnen, dass eine fortlaufende Nummerierung zu erfolgen hat, so bleiben sie eine Aussage darüber, wer hierfür zuständig ist, schuldig. Naheliegend ist es, im Einklang mit der überwiegenden Literaturansicht493, von einer (alleinigen) Verantwortung der jeweiligen Einreichungsperson Abs. 1 S. 1 GmbHG grds. keine Pflicht zur Nachholung einer Anteilsnummerierung, vgl. statt vieler Wicke, Wicke-GmbHG, § 40 Rn. 5; Heidinger, in: MünchKommGmbHG, § 40 Rn. 28, wonach diese erst durch eine nach dem 1.11.2008 die Einreichungspflicht des § 40 GmbHG auslösende Veränderung erforderlich werde. 489  Melchior, NotBZ 2010, 213 (214). 490  Siehe die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 76, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 34, in denen es jeweils heißt: „Die Nummerierung vereinfacht die eindeutige Bezeichnung eines Geschäftsanteils und führt damit zu einer erheblichen praktischen Erleichterung insbesondere im Rahmen von Anteilsübertragungen.“ Siehe hierzu auch Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2010, 147 (148). 491  Hasselmann, NZG 2009, 409 (413). Folglich zählt die laufende Nummerierung nicht zu den zwingenden Satzungsbestandteilen und ist demnach einer Änderung frei zugänglich, vgl. hierzu die Nachweise in Kap. 4. § 2. C. II. 2., Fn. 499. 492  Vgl. Katschinski / Rawert, ZIP 2008, 1993 (1995, 2002); Melchior, NotBZ 2010, 213 (214); Hasselmann, NZG 2009, 409 (413). 493  Link, RNotZ 2009, 193 (203); Wicke, Wicke-GmbHG, § 40 Rn. 5 (freies Ermessen und kein Erfordernis eines Gesellschafterbeschlusses); ders., NotBZ 2009, 1 (17); Terlau, in: Michalski-GmbHG, § 40 Rn. 9 (kein Gesellschafterbeschluss notwendig); Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 17 (kein Weisungsrecht der Gesellschafter); für eine Zuständigkeit der Einreichungsperson auch Tebben,



§ 2. Das Legitimationserfordernis auslösende Veränderungen365

auszugehen. Dementgegen befürwortet eine nicht unerhebliche Zahl an Literaturvertretern die (vorrangige) Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung, mit der Folge, dass eine Vorfestlegung der Nummerierung in der Gründungssatzung oder durch Gesellschafterbeschluss für die nachfolgende Listeneinreichung bindend sei und die Einreichungsperson insoweit auch der Weisung der Gesellschafterversammlung unterliege.494 Gestützt wird diese Auffassung auf die Annahme, die Zuständigkeit des Geschäftsführers sei eine von der Gesellschaft abgeleitete Handlungslegitimation, sodass die Geschäftsführer nur in Vertretung der Gesellschaft auftrete.495 Der Notar hingegen nehme die Nummerierung unabhängig vom Willen der Gesellschafterversammlung vor.496 Während es für den Notar folglich als gesichert gilt, dass dieser „in alleiniger Verantwortung“ auch die Nummerierung durchführt, so ist dies für den Geschäftsführer umstritten. Selbst wenn die Einreichungspflicht des Geschäftsführers als Ausdruck seiner organschaftlichen Rechtsstellung gegenüber der GmbH anerkannt wird, so verkennt diejenige Ansicht, die eine Weisungsgebundenheit befürwortet, gleichwohl die persönliche Einstandspflicht des Geschäftsführers für verschuldete Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Erstellung und Einreichung der Liste aus § 40 Abs. 3 GmbHG. Aus dem argumentum e contrario folgt, dass auch der Geschäftsführer in alleiniger Verantwortung tätig wird, damit ihm sein persönliches Verschulden im Rahmen des § 40 Abs. 3 GmbHG RNotZ 2008, 441 (456), der jedoch eine Weisungsgebundenheit der Geschäftsführung annimmt; ebenso Herrler, NZG 2011, 536 (537). 494  Zur Gründungsliste C. Jaeger, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 8 Rn. 7, wonach eine Vorfestlegung durch die Gründungssatzung als bindend anzusehen sei; Schäfer, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 8 Rn. 13, der von einer vorrangigen Verteilungszuständigkeit der Gesellschafter ausgeht und nur im Falle fehlender Zuweisung die Geschäftsführern als zuständig erachtet; ferner Böhringer, BWNotZ 2008, 104 (111). Zur Veränderungsliste Heilmeier, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 27; Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 13 (Weisungen an Geschäftsführer zulässig); ebenso Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 41. Allgemein hierzu, Tebben, RNotZ 2008, 441 (456), wonach eine Weisung durch die Gesellschafterversammlung als bindend anzusehen sei; ebenso Förl, RNotZ 2008, 409 (413); Wachter, GmbHR 2010, 596 (598); uneindeutig Hasselmann, NZG 2009, 409 (413). 495  Exemplarisch Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, §  40 Rn. 70, sowie ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 40 Rn. 39, der die Erfüllung der Pflicht zur Aktualisierung der Liste als Ausfluss der allgemeinen organschaftlichen Stellung des Geschäftsführers ansieht und daraus folgert, dieser handele somit lediglich in Vertretung der Gesellschaft. 496  Link, RNotZ 2009, 193 (203); Wachter, GmbHR 2010, 596 (598); a. A. Heilmeier, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 27, wonach sich der Geschäftsführer als auch der Notar an eine von der Gesellschafterversammlung vergebene Nummer zu halten haben, sofern diese „[…] nicht gegen die Regeln der Nummerierung […] verstoßen.“

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

vorgeworfen werden kann.497 Das Gesetz bestätigt damit auf indirekte Weise eine persönliche Auferlegung des Rechts, aber auch der Pflicht der Einreichungsperson zur fortlaufenden Nummerierung im Zuge der Erstellungsund Einreichungspflichten aus §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 GmbHG.498 Weil aber das Gesetz die fortlaufende Nummerierung gerade nicht als Satzungsbestandteil ausgestaltet (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG499), folglich auch keine exklusive Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung hierfür vorgesehen hat, unterstützt es diese Auffassung.500 Zudem ist zu berücksichtigen, dass die fortlaufende Nummerierung in §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG als verpflichtender Eintragungsinhalt der Liste vorgesehen ist. Die listenmäßige Erfassung (verpflichtender) Eintragungsinhalte fällt gleichwohl einheitlich entweder in den Zuständigkeitsbereich des Geschäftsführers oder des Notars und obliegt gerade nicht den Gesellschaftern.501 Die Annahme einer Weisungsbefugnis für die Ausgestaltung der Nummernfolge käme damit einer Ungleichbehandlung von gesetzlich unterschiedslos zu behandelnden Eintragungsinhalten gleich. Folglich kann das Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung sowohl für den Notar als auch die Geschäftsführer keine sachliche Einschränkung der Pflichten aus §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 GmbHG begründen. Vielmehr ist die fortlaufende Nummerierung der Geschäftsanteile Teil des Pflichtkatalogs zur Erstellung der Gründungs- als auch der Veränderungsliste und damit Teil des exklusiven Zuständigkeitsbereichs des Geschäftsführers bzw. des Notars. Eine davon zu unterscheidende dienliche Aufrechterhaltung der bisherigen in der Gründungssatzung ausge497  In diese Richtung auch Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 102; Bayer, GmbHR 2011, 981 (982); a. A. Wachter, NZG 2009, 1001 (1005), der eine Weisungsgebundenheit des Geschäftsführers annimmt; anders noch ders., in DB 2009, 159 (160) („pflichtgemäßes Ermessen“); vgl. auch Förl, RNotZ 2008, 409 (413), der betont, die Gesellschafterversammlung könne als das „oberste Organ […] jederzeit Weisungen an die Geschäftsführung erteilen […] [und auch] die Nummerierung zumindest verbindlich vorgeben […]“; uneindeutig Tebben, RNotZ 2008, 441 (456), der zunächst eine Zuständigkeit des Geschäftsführers annimmt, jedoch eine Anweisung von Seiten der Gesellschafterversammlung als möglich erachtet. Die gleichen Erwägungen treffen überdies auf die Festsetzung von Zwangsgeldern nach § 14 HGB zur zwangsweisen Durchsetzung der Einreichungspflichten aus §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 GmbHG zu, vgl. OLG Brandenburg, Beschl. v. 12.2.2013  – 7 W 72 / 2, NZG 2013, 507 (508). Zum Verschuldenserfordernis des § 40 Abs. 3 GmbHG oben, Kap. 3 § 3. A. IV. 498  Link, RNotZ 2009, 193 (203). 499  Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG muss der Gesellschaftsvertrag lediglich „[…] die Zahl und die Nennbeträge der Geschäftsanteile, die jeder Gesellschafter gegen Einlage auf das Stammkapital (Stammeinlage) übernimmt […]“, ausweisen. 500  Siehe statt vieler Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 37 [m. w. N.]; Tebben, RNotZ 2008, 441 (456). 501  Vgl. hierzu Link, RNotZ 2009, 193 (203).



§ 2. Das Legitimationserfordernis auslösende Veränderungen367

gebenen Nummern ist jedoch keinesfalls ausgeschlossen und steht der Einreichungsperson jedenfalls im Rahmen ihres Ermessensspielraums zu. 3. Umsetzung des Nummerierungserfordernisses Die Art und Weise der Nummerierung ist nicht gesetzlich geregelt. Dem Begriff der „Nummer“ liegt der lateinische Begriff „numerus“ zugrunde und hat die Bedeutung „Zahl“.502 Losgelöst von einem allzu technischen Verständnis und nach funktionaler Betrachtung von Sinn und Zweck der Nummerierung kommen nach unserem heutigen Sprachverständnis der Nummer neben Zahlen auch Buchstaben, Gliederungszeichen sowie Kombinationen derer in Betracht.503 Entsprechend dieser Gestaltungsmöglichkeiten unterliegt die Wahl der Art der Nummerierung dem freien Ermessen der nach § 40 Abs. 1 bzw. Abs. 2 GmbHG zuständigen Person.504 Während die Nummerierung im Gründungsstadium im Regelfall keine Probleme bereiten wird, steigt das Konfliktpotential ungemein im Rahmen der Veränderungsliste des § 40 GmbHG, wenn etwa eine Zusammenlegung, Teilung oder Einziehung von Geschäftsanteilen im Raum steht. Obgleich der Gesetzgeber die Umsetzung des Nummerierungserfordernisses offenbar der Rechtspraxis überlassen wollte, erfordern es die Schutzzwecke der Listenpublizität505, eine Verständigung darüber zu erzielen, in welcher Art und Weise die gewählte Art der Nummerierung auf die inhaltliche Aussagekraft der Liste einwirken darf. Die eindeutige Identifizierbarkeit der Geschäftsanteile und deren Zuordnung zu ihrem Inhaber ist die wesentliche Grundlage einer formellen Legitimation des materiell-rechtlichen Gesellschafters nach § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG wie auch eines gutgläubigen Anteilserwerbs nach § 16 Abs. 3 GmbHG. Sie ist daher geeignet, im Falle ihrer Unrichtigkeit erheblichen Schaden für den materiell Berechtigten zu verursachen.506 Hieraus 502  Hierzu OLG Jena, Beschl. v. 22.3.2010  – 6 W 110 / 10, NZG 2010, 591 (592); Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 111. 503  Vgl. BGH, Beschl. v. 1.3.2011  – II ZB 6 / 10, NZG 2011, 516 (517 [Rn. 13]), im Zusammenhang mit der Neunummerierung von Geschäftsanteilen; OLG Jena, Beschl. v. 22.3.2010  – 6 W 110 / 10, NZG 2010, 591 (592); siehe auch Tebben, RNotZ 2008, 441 (455); Link, RNotZ 2009, 193 (204); Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (358); a. A. Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 31; ders., in: UlmerGmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 40 Rn. 21 (zwingend Zahlen); Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 103 (keine Zeichen wie etwa „A“); Terlau, in: Michalski-GmbHG, § 40 Rn. 9; kritisch auch D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1042); Wachter, ZNotP 2008, 378 (385). 504  Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 103; Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2010, 147 (148). 505  Eingehend hierzu Kap. 2 § 3. B. 506  Die verfassungsrechtlichen Implikationen des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG werden dargelegt in Kap. 5 § 1. ff.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

folgert die überwiegende Ansicht, die Ermessensentscheidung finde ihre Grenze in der Prämisse der größtmöglichen Transparenz der Beteiligungsverhältnisse.507 Aus der Pluralfassung des Gesetzeswortlauts in § 8 Abs. 1 Nr. 3 bzw. § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG folgt, dass die Geschäftsanteile eines Gesellschafters nicht unter einer Nummer zusammengefasst werden dürfen, sondern diese einzeln – entsprechend dem sachenrechtlichen Grundsatz der Spezialität508 – mit einer getrennten Nummer in der Liste auszuweisen sind.509 Einer praktikablen gestalterischen Zusammenfassung von Geschäftsanteilen (z. B. Nr. 1–100) steht dies nicht entgegen.510 Streitig ist die Art der Nummerierung insbesondere in den Fällen der Teilung bzw. Zusammenlegung von Geschäftsanteilen.511 Das Ermessen der Einreichungsperson erlaubt es, dass in diesen Fällen entweder auf die Vergabe neuer ganzer Nummern,512 die Anwendung einer Gliederung nach 507  Vgl. Herrler, NZG 2011, 536 (537 f.), wonach „die Gestaltung der Gesellschafterliste einschließlich der Nummerierung der aufgeführten Geschäftsanteile an den Kriterien der Beteiligungstransparenz und der eindeutigen Identifizierbarkeit der Anteile zu messen [ist].“ Vgl. auch Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (358); Wachter, ZNotP 2008, 378 (385); ders., NZG 2009, 1001 (1004); D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1042); Link, RNotz 2009, 193 (203); zur Grenze des allgemeinen Gebots der Transparenz der Beteiligungsverhältnisse Paefgen, in: Ulmer-GmbHG § 40 Rn. 31; siehe ferner Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 105, der die Wahrung der „Übersichtlichkeit […] der Liste“ zum Zwecke der „Herstellung von möglichst hoher Transparenz“ fordert. 508  Die Anteilsnummerierung bewirkt insoweit eine Erleichterung für dessen Einhaltung, vgl. statt vieler Tebben, RNotZ 2008, 441 (455); Melchior, NotBZ 2010, 213 (214); Wälzholz, MittBayNot 2008, 425 (429); Bormann, GmbHR 2006, 1021 (1023); Hasselmann, NZG 2009, 409 (413); J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 64. 509  Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 13. Aus dem gesetzlichen Musterprotokoll für die Gründung einer Einpersonengesellschaft (Anlage zu § 2 Abs. 1a GmbHG) ergibt sich überdies, dass auch bei Existenz nur eines einzigen Geschäftsanteils, dieser mit einer Nummer 1 zu versehen ist, vgl. Link, RNotZ 2009, 193 (203); hierzu auch Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 104. 510  Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 13; Link, RNotZ 2009, 193 (203). 511  Vgl. BGH, Beschl. v. 1.3.2011  – II ZB 6 / 10, NZG 2011, 516 (517 [Rn. 13]). Siehe hierzu die Analyse des Meinungsspektrums von Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 109 ff. 512  Wachter, ZNotP 2008, 378 (385 f.); D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (407); Götze / Bressler, NZG 2007, 894 (895); Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2010, 147 (148), für alle neu entstandenen Teilgeschäftsanteile; Heckschen, Das MoMiG in der notariellen Praxis, Rn. 469; Heidinger, in: MünchKommGmbHG, § 40 Rn. 33; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 262 [m. w. N.].



§ 2. Das Legitimationserfordernis auslösende Veränderungen369

den DIN 1421-Vorgaben513 (z. B. 1., 1.1., 1.2. etc.) oder aber eine Untergliederung mittels Zahlen-Buchstabenkombination514 zurückgegriffen wird. Das Prinzip der laufenden Nummerierung erfordert es indes nicht, dass jede bisherige Nummer auch weiterhin einem Geschäftsanteil zugewiesen ist.515 Vielmehr soll aus Gründen der Übersichtlichkeit die bisherige Nummer dann frei bleiben, wenn dadurch eine bessere Nachvollziehbarkeit der Veränderung erreicht werden kann.516 Für den Fall der Teilung von Geschäftsanteilen empfiehlt sich das Erfordernis der fortlaufenden Nummerierung durch eine Vergabe von Unternummern zu wahren, dergestalt, dass der bisher einheitliche Anteil unter seiner bisherigen Nummer (z. B. Nr. 1) gestrichen wird und stattdessen die neuen Teile unter der zugehörigen Unternummern (z. B. 1.1.) durch die Liste ausgewiesen werden.517 Um im Falle der Zusammenlegung von Geschäftsanteilen den „Wegfall“ der bisher getrennten Geschäftsanteile nachvollziehbar zu machen, empfiehlt es sich ferner, dem nunmehr zusammengelegten Geschäftsanteil eine eigenständige neue Nummer zuzuteilen, die an die Nummer des zuletzt ausgewiesenen Geschäftsanteils anknüpft, während die bisherigen Nummern der einzelnen Anteile ohne Neuzuteilung – mit dem Hinweis auf die Neunummer – geführt werden.518

513  Dies befürwortend D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1042); anders aber noch ders., DNotZ 2008, 403 (407), der sich dort für die Vergabe neuer Nummern aussprach; siehe auch Katschinski / Rawert, ZIP 2008, 1993 (2000). 514  Dies für möglich erachtend Heckschen, Das MoMiG in der notariellen Praxis, Rn. 469; a. A. Wachter, ZNotP 2008, 378 (385); D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1042); Terlau, in: Michalski-GmbHG, § 40 Rn. 9. 515  Siehe Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 262, wonach durch das Freilassen einer bereits einmal vergebenen Nummer die Nummernvergabe zwar nicht mehr aktuell fortlaufend sei, gleichwohl aber die in der Vergangenheit jemals vergebenen Nummern fortlaufend seien; Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2010, 147 (148); Terlau, in: Michalski-GmbHG, § 40 Rn. 9. 516  Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 262; Terlau, in: MichalskiGmbHG, § 40 Rn. 9. Der Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotIReport 2010, 147 (149), betont vor diesem Hintergrund, bei einer Beibehaltung der ursprünglichen Nummer sei „die angestrebte Identifizierung […] nicht mehr gesichert […]“. 517  Ebenso D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1042); Katschinski / Rawert, ZIP 2008, 1993 (2000); Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2010, 147 (149); vgl. auch OLG Jena, Beschl. v. 22.3.2010  – 6 W 110 / 10, RNotZ 2010, 347 (348 f.); a. A. Melchior, NotBZ 2010, 213 (215), der sich für den Fall der Teilung von Geschäftsanteilen für die Vergabe neuer, bisher unbesetzter Nummern ausspricht; ebenso der Handelsrechtsausschuss des Deutschen Anwaltsvereins, NZG 2007, 735 (737 f.). 518  Handelsrechtsausschuss des Deutschen Anwaltsvereins, NZG 2007, 735 (737 f.); Link, RNotZ 2009, 193 (203).

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

4. Legitimierungsaufgabe und Zulässigkeit der vollständigen Neunummerierung Im Hinblick auf die der Publizität der Gesellschafterliste zugrundeliegenden Schutzzwecke müssen die Nachvollziehbarkeit und Übersichtlichkeit der Nummernvergabe stets gewahrt bleiben.519 Teile der Literatur520 wie auch der Rechtsprechung521 betonen daher zu Recht, dass eine einmal gewählte Nummerierung grds. beizubehalten ist. Nur so werde es gewährleistet, dass der außenstehende Rechtsverkehr in die Lage versetzt wird, neben dem aktuellen Gesellschafterbestand auch die jeweilige Anteilshistorie nachzuvollziehen; Letzteres jedoch nur durch eine Gesamtschau aller Listen.522 Eine verpflichtende Gliederungskontinuität, wie sie etwa dem Jahresabschluss gemäß § 265 Abs. 1 HGB innewohnt, existiert für die Gesellschafterliste indes nicht.523 Gleichwohl könnte eine völlige Neuverteilung von Nummern dann geboten sein, wenn die eindeutige Zuordnung der Geschäftsanteile zu ihrem Inhaber aufgrund mehrfacher Teilungs-, Zusammenlegungs- oder Einziehungsvorgänge unübersichtlich geworden ist.524 Eine Neunummerierung sämtlicher Anteile ist jedoch dann problematisch, wenn die, eine Listeneinreichung auslösende Veränderung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG, nur einzelne Geschäftsanteile betrifft.525 Während für den bzw. die von der Veränderung betroffenen Anteil(e) logischerweise eine solche vorliegt, fehlt sie gerade für die übrigen, hiervon unberührten Ge-

519  Herrler, BB 2010, 1179 (1179 f.); Wachter, NZG 2009, 1001 (1005); Link, RNotZ 2009, 193 (203). 520  So etwa der Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2010, 147 (149); vgl. auch Heilmeier, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 26; Wachter, NZG 2009, 1001 (1005). 521  Vgl. BGH, Beschl. v. 1.3.2011  – II ZB 6 / 10, NZG 2011, 516 (517 [Rn. 13]); siehe ferner OLG Bamberg, Beschl. v. 2.2.2010  – 6 W 40 / 09, DNotZ 2010, 871 (872), sowie LG Augsburg, Beschl. v. 28.4.2009  – 2 HK T 902 / 09, NZG 2009, 1032 (1033), welche aber im Ergebnis eine vollständige Umnummerierung der Geschäftsanteile ablehnen. 522  Vgl. Wachter, NZG 2009, 1001 (1005). 523  So ausdrücklich BGH, Beschl. v. 1.3.2011  – II ZB 6 / 10, NZG 2011, 516 (517 [Rn. 13]). 524  Siehe BGH, Beschl. v. 1.3.2011 – II ZB 6 / 10, NZG 2011, 516 (517 [Rn. 13]); ebenso Link, RNotZ 2009, 193 (203); Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (358). Aufgrund einer möglichen Unübersichtlichkeit lehnen Tebben, RNotZ 2008, 441 (456), wie auch der Handelsrechtsausschuss des Deutschen Anwaltsvereins, NZG 2007, 735 (737 f.), schon die Vergabe von Unternummern im Falle der Teilung ab. 525  Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2010, 147 (148), unter Hinweis auf LG Augsburg, Beschl. v. 28.4.2009  – 2 HK T 902 / 09, NZG 2009, 1032 (1033).



§ 2. Das Legitimationserfordernis auslösende Veränderungen371

schäftsanteile.526 Aus diesem Grund ist es fraglich, ob § 40 GmbHG einer Neunummerierung aller Geschäftsanteile anlässlich einer Veränderung überhaupt zulässt, und wenn ja, in welchen Fällen diese zulässig ist. Diese Frage wird von der Rechtsprechung zuweilen unterschiedlich beantwortet.527 a) Die Entscheidungen des LG Augsburg vom 28.4.2009 sowie des OLG Bamberg vom 2.2.2010 In seinem Beschluss vom 28.4.2009 hat sich zunächst das LG Augsburg528 mit dieser Frage auseinandersetzen müssen. Es stellte fest, dass eine einmal vergebene Nummerierung zwecks eindeutiger Identifikation des Geschäftsanteilsinhabers nicht verändert werden darf, sofern sich für diesen Geschäftsanteil keine Veränderung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG eingestellt hat.529 Das Gericht stützte seine Auffassung zum einen auf den Gesetzeswortlaut des § 40 Abs. 2 S. 2 GmbHG, wonach die Bestätigung der Richtigkeit des Listeninhalts durch den Notar zwischen den aktualisierten Listenangaben und den übrigen, von der Veränderung unberührten Listenangaben differenziere.530 Aufgrund dessen dürfe eine Veränderung der Liste nur bezüglich der Anteile vorgenommen werden, die tatsächlich von der Veränderung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG betroffen sind.531 Zum anderen führte das Gericht den Sinn und Zweck der fortlaufenden Anteilsnummerierung ins Feld. Diese verfolge keinen Selbstzweck, sondern solle die Transparenz der Beteiligungsverhältnisse im Hinblick auf die Rechtswirkungen des § 16 Abs. 1 GmbHG steigern.532 Dieser Zweck würde nur erfüllt, wenn neue Anteile auch durch neue Nummern gekennzeichnet werden.533 526  Informationsdienst

(148).

des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2010, 147

527  Der Streit um die Zulässigkeit der Umnummerierung wird ausführlich nachgezeichnet bei Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S.  105 ff. 528  LG Augsburg, Beschl. v. 28.4.2009  – 2 HK T 902 / 09, NZG 2009, 1032 (1032 f.). 529  LG Augsburg, Beschl. v. 28.4.2009  – 2 HK T 902 / 09, NZG 2009, 1032 (1033). 530  LG Augsburg, Beschl. v. 28.4.2009  – 2 HK T 902 / 09, NZG 2009, 1032 (1033). 531  LG Augsburg, Beschl. v. 28.4.2009  – 2 HK T 902 / 09, NZG 2009, 1032 (1033). 532  LG Augsburg, Beschl. v. 28.4.2009  – 2 HK T 902 / 09, NZG 2009, 1032 (1033). 533  LG Augsburg, Beschl. v. 28.4.2009  – 2 HK T 902 / 09, NZG 2009, 1032 (1033).

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

Gegen die Zulässigkeit einer Neunummerierung sämtlicher Geschäftsanteile hat sich auch das OLG Bamberg534 in seinem Beschluss vom 2.2.2010 ausgesprochen. Gestützt hat es seine Entscheidung auf den Wortlaut des § 40 GmbHG, der deutlich mache, dass die fortlaufende Nummer die konkrete Individualisierbarkeit des Geschäftsanteils bezwecke, dieser Zweck jedoch dann nicht erfüllt werde, wenn nicht auch die nachfolgenden Listen bei den alten Nummern verbleiben würden.535 Eine Neunummerierung stünde ferner einer übersichtlichen Darstellung der Beteiligungsverhältnisse, folglich auch dem übergeordneten Zweck des § 40 GmbHG entgegen.536 b) Die Entscheidung des BGH vom 1.3.2011 Auch der BGH machte in seiner Entscheidung vom 1.3.2011 zunächst deutlich, dass es aufgrund des Sinn und Zwecks der fortlaufenden Nummerierung erforderlich sei, eine einmal vergebene Nummerierung grundsätzlich beizubehalten.537 Dennoch hat er eine vollständige Neunummerierung aller Geschäftsanteile auch ohne eine Änderung ihrer Identität bei der Gelegenheit einer Übertragung von nur Teilen für zulässig erachtet. Aus Gründen der Übersichtlichkeit der Listendarstellung erfordere gerade das übergeordnete Regelungsziel des § 40 GmbHG – die Herstellung einer Transparenz der Anteilseignerstruktur – dann einen „unvermeidlichen Bruch“ mit der bisherigen Anteilsnummerierung, wenn die Komplexität der Listendarstellung die inhaltliche Nachvollziehbarkeit ernsthaft gefährdet.538 Zwingend erforderlich für eine solche Neunummerierung sei jedenfalls das Vorliegen irgendeiner (vermeintlichen) Veränderung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG.539 Diese könne sodann zum Anlass genommen werden, die Liste ihrem eigentlichen Zweck der Anteilstransparenz wieder näher zu 534  OLG

Bamberg, Beschl. v. 2.2.2010  – 6 W 40 / 09, DNotZ 2010, 871 (871 ff.). Bamberg, Beschl. v. 2.2.2010  – 6 W 40 / 09, DNotZ 2010, 871 (872). 536  OLG Bamberg, Beschl. v. 2.2.2010  – 6 W 40 / 09, DNotZ 2010, 871 (872). 537  BGH, Beschl. v. 1.3.2011  – II ZB 6 / 10, NZG 2011, 516 (517 [Rn. 13]); dem nachfolgend BGH, Beschl. v. 20.9.2011 – II ZB 17 / 10, BGHZ 191, 84 (87) = NZG 2011, 1268 (1268 [Rn. 10 a. E.]). 538  BGH, Beschl. v. 1.3.2011  – II ZB 6 / 10, NZG 2011, 516 (517 [Rn. 13]); BGH, Beschl. v. 20.9.2011  – II ZB 17 / 10, BGHZ 191, 84 (87) = NZG 2011, 1268 (1268 [Rn. 10 a. E.]); vgl. auch LG Stendal, Beschl. v. 21.9.2009  – 31 T 14 / 09, NZG 2010, 393 (393). 539  BGH, Beschl. v. 20.9.2011  – II ZB 17 / 10, BGHZ 191, 84 (86) = NZG 2011, 1268 (1268 [Rn. 9]), zur Einreichung einer neuen Liste ohne Anlass der Veränderung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG. Dies führt dazu, dass die Liste schon als formal fehlerhafte Liste (sog. Nichtliste) einzustufen ist, vgl. Kap. 3 § 1. B. III. 1. c). 535  OLG



§ 2. Das Legitimationserfordernis auslösende Veränderungen373

bringen, indem die bisherigen Nummern zugunsten neuer Nummern aufgegeben werden.540 Die Entscheidung des BGH macht gleichzeitig deutlich, dass die Zulässigkeit der Neunummerierung nicht uneingeschränkt bejaht wird, sondern diese immer nur die Ausnahme darstellen darf. Anknüpfungspunkt für die Neunummerierung stellt demnach die ernsthafte Gefährdung der hinreichenden Zuordnung der Geschäftsanteile zu den jeweiligen Anteilsinhabern dar.541 Im Umkehrschluss dazu verbietet sich die Neunummerierung dann, wenn die inhaltliche Aussagekraft der Liste trotz möglicherweise verschachtelter Anteilsdarstellungen nicht beeinträchtigt wird.542 Voraussetzung einer zulässigen Neunummerierung ist es aber stets, dass die Übersetzung der alten Nummern in die neuen Nummern durch einen entsprechenden Vermerk in der Liste ermöglicht wird, um es dem außenstehenden Betrachter zu ermöglichen, den jeweiligen Werdegang eines Anteils nachzuvollziehen.543 c) Eigene Stellungnahme Teile der Literatur544 wie auch der Rechtsprechung545 schließen eine vollständige Neunummerierung schon aufgrund des Wortlauts des § 40 Abs. 2 S. 2 GmbHG aus, der deutlich mache, dass eine Neuzuweisung der Nummerierung eines Geschäftsanteils nur insoweit zulässig sei, als sich für diesen auch eine Veränderung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG eingestellt 540  BGH, Beschl. v. 1.3.2011  – II ZB 6 / 10, NZG 2011, 516 (517 [Rn. 13]); BGH, Beschl. v. 20.9.2011  – II ZB 17 / 10, BGHZ 191, 84 (87) = NZG 2011, 1268 (1268 [Rn. 10 a. E.]). 541  Vgl. BGH, Beschl. v. 20.9.2011  – II ZB 17 / 10, BGHZ 191, 84 (87) = NZG 2011, 1268 (1268 [Rn. 10 a. E.]). 542  Dies folgt aus dem Umkehrschluss der Begründung des BGH, Beschl. v. 1.3.2011  – II ZB 6 / 10, NZG 2011, 516 (517 [Rn. 13]). 543  BGH, Beschl. v. 1.3.2011  – II ZB 6 / 10, NZG 2011, 516 (517 [Rn. 13]); BGH, Beschl. v. 20.9.2011  – II ZB 17 / 10, BGHZ 191, 84 (87) = NZG 2011, 1268 (1268 [Rn. 10 a. E.]); dem nachfolgend Herrler, NZG 2011, 536 (538); Wachter, NZG 2009, 1001 (1005); ders., GmbHR 2010, 596 (597); Link, RNotZ 2009, 193 (203); eingeschränkt Wicke, MittBayNot 2010, 283 (284), der den Ausnahmecharakter hervorhebt; Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (358); Blasche, RNotZ 2014, 34 (36  f.); a.  A. Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 262d; Melchior, NotBZ 2010, 213 (216). 544  Exemplarisch Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 111, der betont, es bestehe nur dann ein Bedarf für eine Änderung der laufenden Nummerierung des Geschäftsanteils, soweit die Veränderung den Geschäftsanteil betreffe; hingegen dann nicht, wenn eine Veränderung des Gesellschafters im Raum stehe. 545  So etwa das LG Augsburg, Beschl. v. 28.4.2009  – 2 HK T 902 / 09, NZG 2009, 1032 (1033).

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

habe. Obgleich dieses Wortlautargument von einigem Gewicht ist, so steht diesem dennoch der Sinn und Zweck der Anteilsnummerierung gegenüber. Es ist anerkannt, dass die Auslegung nach Sinn und Zweck der Norm selbst deren eindeutigen Wortlaut überstimmen kann.546 Daher ist unter Einbeziehung der BGH-Entscheidung zu untersuchen, ob nicht der Sinn und Zweck eine anderweitige Deutung des § 40 Abs. 2 S. 2 GmbHG zulässt. Die fortlaufende Nummerierung ermöglicht die eindeutige Zuordnung der Geschäftsanteile zu ihrem jeweiligen Anteilsinhaber.547 Die vereinfachte Zuordnung fördert wiederum die Transparenz der Anteilseignerstruktur in der GmbH.548 Diese Zwecke werden jedoch insbesondere in den Fällen gefährdet, in denen die Liste aufgrund vielfacher Aktualisierungen eine komplexe Anteilsnummerierung (z. B. Verschachtelungen durch Unternummerierungen) aufweist. Fraglich ist daher, ob der Wortlaut des § 40 Abs. 2 S. 2 GmbHG einer Neunummerierung zwingend entgegensteht oder dieser insoweit teleologisch reduziert werden kann. Dies wäre dann der Fall, wenn das Interesse an inhaltlicher Verständlichkeit der Listenangaben die Festhaltung an der originären Nummernzuweisung überwiegt. Erneut sei jedoch darauf hingewiesen, dass die Gesellschafterpublizität in der GmbH keinen Selbstzweck verfolgt, sondern immer einen Bedarf an dergleichen voraussetzt und folglich an deren positiver und negativer Wirkung zur zutreffenden Unterrichtung einer breiten Öffentlichkeit zu messen ist.549 Eine an ihrer Effektivität gemessene Beteiligungspublizität erfordert es indes, dass die angestrebte Transparenz der Gesellschafterliste nicht durch sture Stetigkeitsbestrebungen gefährdet werden darf, um eine vermeintliche Nachvollziehbarkeit der historischen Entwicklung einzelner Geschäftsanteile zu gewährleisten.550 In diesem Sinne betont auch der BGH, dass es gerade die von der Nummer bezweckte Übersichtlichkeit der Listeninhalte erfordere, erst dann mit der originären Nummernzuordnung zu brechen, wenn diese durch 546  Der Wortlaut bildet die Grenze der Auslegung, da nicht Inhalt des Gesetzes werden kann, was dem jeweils möglichen Wortsinn selbst bei „weitester“ Auslegung nicht mehr vereinbar ist, Larenz / Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S.  163 f.; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 343. 547  Siehe hierzu Kap. 4 § 2. C. II. 1. 548  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 101, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44. 549  Siehe J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 67; dem nachfolgend wiederholt Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 323, 325, 338. Vgl. auch Kap. 2 Einl. 550  So auch schon Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 13; D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (31); Herrler, NZG 2011, 536 (536).



§ 2. Das Legitimationserfordernis auslösende Veränderungen375

Komplexität ihrer Abfolge gefährdet wird.551 Würde eine Neunummerierung – wie durch das OLG Bamberg geschehen552 – deshalb abgelehnt, weil allein die Beibehaltung der Nummern die Nachvollziehbarkeit der Anteilshistorie der fortlaufenden Listen vermeintlich gewährleisten könne,553 so wird hierbei übersehen, dass die Neunummerierung in diesen Fällen gerade dazu geeignet und im Zweifel sogar erforderlich ist, diese wiederherzustellen bzw. zu verbessern. Das Interesse an inhaltlicher Verständlichkeit überwiegt jedenfalls das Kontinuitätsinteresse in denjenigen Fällen, in denen die Liste aufgrund der Komplexität der Nummerierung nicht mehr geeignet ist, eine übersichtliche Darstellung der Anteilshistorie zu liefern.554 Sinn und Zweck des § 40 GmbHG setzen es selbstredend voraus, dass die Nummern gerade nicht bei jeder neu eingereichten Liste aktualisiert werden, da ansonsten die einzelnen Listen in ihrer Gesamtschau ständig voneinander abweichende Nummerierungen aufweisen könnten. Die Nachvollziehbarkeit der Anteilshistorie wäre hierdurch nicht gewährleistet und der eigentliche Zweck der Nummerierung liefe im Zweifel leer. Die Frage der Zulässigkeit einer solchen muss daher von vorneherein auf bestimmte Fallkonstellationen beschränkt werden. Der BGH beschränkt die Zulässigkeit der Neunummerierung auf die Fälle, in denen eine ernsthafte Gefährdung der hinreichenden Zuordnung der Geschäftsanteile zu ihrem Anteilsinhaber besteht.555 Die Grenze der Nummernkontinuität wird demnach durch den Punkt markiert, an dem keine „hinreichende klare Zuordnung“556 der Geschäftsanteile mehr möglich ist. Dem Begriff der „hinreichenden Zuordnung“ kommt gleichwohl keine Trennschärfe zu. Er muss daher anhand des Sinn und Zwecks der fortlaufenden Nummerierung näher bestimmt werden. Es entspricht dem Sinn und Zweck des § 40 GmbHG, die Gesellschafterliste im Hinblick auf die schützenswerten Interessen des Rechtsverkehrs einer Publizität zu unterwerfen und dadurch eine Transparenz der Anteilseignerstruktur zu schaffen.557 551  BGH, Beschl. v. 1.3.2011  – II ZB 6 / 10, NZG 2011, 516 (517 [Rn. 13]); BGH, Beschl. v. 20.9.2011  – II ZB 17 / 10, BGHZ 191, 84 (87) = NZG 2011, 1268 (1268 [Rn. 10 a. E.]). 552  Vgl. Kap. 4 § 2. C. II. 4. a). 553  OLG Bamberg, Beschl. v. 2.2.2010  – 6 W 40 / 09, DNotZ 2010, 871 (873). 554  Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 13; D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (31); Herrler, NZG 2011, 536 (536). 555  BGH, Beschl. v. 1.3.2011  – II ZB 6 / 10, NZG 2011, 516 (517 [Rn. 13]); BGH, Beschl. v. 20.9.2011  – II ZB 17 / 10, BGHZ 191, 84 (87) = NZG 2011, 1268 (1268 [Rn. 10 a. E.]). 556  BGH, Beschl. v. 20.9.2011  – II ZB 17 / 10, BGHZ 191, 84 (87) = NZG 2011, 1268 (1268 [Rn. 10 a. E.]). 557  Ausführlich zu den unterschiedlichen Interessen an Herstellung einer Beteiligungspublizität für die GmbH oben, Kap. 2 § 1. Siehe zur begrifflichen Einordnung der Transparenz als dem Ergebnis einer Publizität Kap. 1 § 2. B.

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Angelehnt an den lateinischen Begriff „transparens“ setzt die hinreichende Zuordenbarkeit immer eine Durchsichtigkeit der Listenangaben voraus.558 Wiederum wohnt dem Begriff der „Durchsichtigkeit“ etwas schnell erfassbares, offenkundiges, letztlich transparentes inne. Aus Sicht des außenstehenden Publikums sollte daher eine hinreichende Zuordnung dann als ausgeschlossen angesehen werden, wenn aufgrund einer oberflächlichen Betrachtung der Liste keine schnell fassbare Verständlichkeit der Nummernabfolge gegeben ist, mit der Konsequenz, dass die Zuordnung der Geschäftsanteile zu ihrem Inhaber nicht ohne Weiteres möglich ist. In Übereinstimmung mit den Anforderungen des BGH bedarf es überdies der Übersetzung der alten in die neue Nummernfolge, etwa durch eine Bezugnahme auf die bisherige Nummerierung in einer sog. Veränderungsspalte.559 Nur dadurch lassen sich beide Bestrebungen, Übersichtlichkeit und Nachvollziehbarkeit der Anteilshistorie, miteinander vereinbaren. Die Übersichtlichkeit der Neunummerierung erfordert es jedoch nach richtiger Auffassung der Literatur auch, dass bereits durch veraltete Listen vergebene Nummern nicht reaktiviert werden.560 Obgleich der BGH zu dieser Frage keine Stellung bezieht, so muss berücksichtigt werden, dass der Rückgriff auf alte Nummern die Gefahr einer Verkehrsverwirrung in sich birgt. Der historische Werdegang eines Geschäftsanteils könnte im Einzelfall (trotz Übersetzungsspalte) nicht ohne erheblichem Aufwand nachvollzogen werden. Es ist daher über die Anforderungen des BGH hinaus erforderlich, dass die fortlaufende Nummerierung an die zuletzt vergebene Nummer der vor558  Vgl. Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 325. 559  Vgl. Tebben, RNotZ 2008, 441 (456), der eine entsprechende Dokumentation neben der neuen Gesellschafterliste einreichen möchte; Wicke, MittBayNot 2010, 283 (284); D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1042); Wachter, GmbHR 2010, 596 (597); Handelsrechtsausschuss des Deutschen Anwaltsvereins, NZG 2007, 735 (738). Für eine gesonderte Spalte in Bezug auf Veränderungen aufgrund dinglicher Belastungen Sieja, NWB 2011, 1167 (1173); vgl. auch Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 288, 264b, welcher von einem „Vermerk in einer ergänzenden Spalte“ spricht; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 122; Leeser, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen nach dem Regierungsentwurf des MoMiG, S. 170, schlägt eine doppelspaltige Listenführung mit zwei Abteilungen ähnlich dem Grundbuch vor; vgl. auch Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 15a. Zur Zulässigkeit einer sog. Veränderungsspalte, vgl. die Ausführung speziell im Zusammenhang mit der Eintragungsfähigkeit des Nießbrauchs bzw. Nutzungspfandrechts in Kap. 4 § 3. A. II. 2. d) aa). 560  Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 34; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 40 Rn. 22; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 40 Rn. 20; Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (358); Wachter, ZNotP 2008, 378 (385); D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (407); Wicke, MittBayNot 2010, 283 (284).



§ 2. Das Legitimationserfordernis auslösende Veränderungen377

herig zum Handelsregister eingereichten Liste anknüpft.561 Unter Berücksichtigung dieser formalen Kriterien kann eine Neunummerierung der Geschäftsanteile die Übersichtlichkeit der Gesellschafterliste sinn- und zweckgemäß wiederherstellen, um letztlich dem übergeordneten Ziel entsprechend, dem Rechtsverkehr eine durchschaubare Darstellung der Beteiligungsverhältnisse in der GmbH zu offerieren.562 5. Ergebniszusammenfassung Die Listenführung unter Verzeichnung der Nennbeträge des von jedem Gesellschafter übernommenen Geschäftsanteils unter einer fortlaufenden Nummer dient der eindeutigen Zuordnung des Anteils zu seinem jeweiligen Inhaber563 sowie der Vereinfachung der Übertragung von Geschäftsanteilen unter Nennung ihrer Nummer564. Verantwortlich für die Nummerierung der Anteile ist die im Einzelfall verpflichtete Einreichungsperson, mithin der Geschäftsführer oder der mitwirkende Notar.565 Ihrem Ermessen 561  Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 34; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 40 Rn. 22; Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 262; Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (358); Wachter, ZNotP 2008, 378 (385); D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (407); Wicke, in: Wicke-GmbHG, § 40 Rn. 5; ders., MittBayNot 2010, 283 (284); Handelsrechtsausschuss des Deutschen Anwaltsvereins, NZG 2007, 735 (738). 562  Andere wollen hingegen die Neunummerierung von einer Entscheidung der Gesellschafterversammlung abhängig machen, vgl. Wicke, MittBayNot 2010, 283 (284); Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (358 f.). Wie schon in Bezug zur Einreichungsverantwortung dargelegt, steht die Einbeziehung der Gesellschafterversammlung jedoch in Widerspruch mit der grds. Aufgabenzuweisung des § 8 Abs. 1 Nr. 3 bzw. § 40 GmbHG. 563  So auch das LG Augsburg, Beschl. v. 28.4.2009  – 2 HK T 902 / 09, NZG 2009, 1032 (1033); Förl, RNotZ 2008, 409 (413); Heilmeier, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 26; Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2010, 147 (148); Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 6; Tebben, RNotZ 2008, 441 (455). 564  Siehe die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 76, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 34, in denen es jeweils heißt: „Die Nummerierung vereinfacht die eindeutige Bezeichnung eines Geschäftsanteils und führt damit zu einer erheblichen praktischen Erleichterung insbesondere im Rahmen von Anteilsübertragungen.“ Siehe auch Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2010, 147 (148). 565  Vgl. Link, RNotZ 2009, 193 (203); Wicke, Wicke-GmbHG, § 40 Rn. 5 (freies Ermessen und kein Erfordernis eines Gesellschafterbeschlusses); ders., NotBZ 2009, 1 (17); Terlau, in: Michalski-GmbHG, § 40 Rn. 9 (kein Gesellschafterbeschluss notwendig); Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 17 (kein Weisungsrecht der Gesellschafter); für eine Zuständigkeit der Einreichungsperson auch Tebben, RNotZ 2008, 441 (456), der jedoch eine Weisungsgebundenheit der Geschäftsführung annimmt; ebenso Herrler, NZG 2011, 536 (537).

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

unterliegt ferner die Art und Weise der fortlaufenden Nummernvergabe, welches aber gleichwohl durch den Wortlaut sowie Sinn und Zweck des § 40 GmbHG begrenzt wird.566 Eine Beibehaltung der originären Anteilsnummerierung ist zur Gewährleistung der Übersichtlichkeit der Liste als auch der Transparenz der Anteilseignerstruktur grds. geboten.567 Ausnahmsweise ist eine vollständige Neunummerierung jedoch gerade aufgrund des Sinn und Zwecks erforderlich, wenn die gegenwärtige Nummernvergabe die hinreichende Zuordnung zu dem jeweiligen Anteilsinhaber ernsthaft gefährdet.568 Dies ist nach hier vertretener Auffassung dann der Fall, wenn aufgrund einer oberflächlichen Betrachtung der Liste keine schnell fassbare Verständlichkeit der Nummernabfolge gegeben ist, folglich die Zugehörigkeit der Geschäftsanteile zu ihrem Anteilsinhaber nicht ohne Weiteres nachvollziehbar ist. Um die inhaltliche Aussagekraft der Liste, insbesondere im Hinblick auf die Nachvollziehbarkeit der Anteilshistorie zu wahren, ist es weiterhin einschränkend erforderlich, dass die Übersetzung der alten in die neuen Nummern etwa durch einen Zuordnungsvermerk in einer sog. Veränderungsspalte gewährleistet wird.569 Bereits früher vergebene Nummern dürfen, um eine Verkehrsverwirrung zu vermeiden, nicht reaktiviert werden.570

566  So auch i. E. Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 103; Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2010, 147 (148). 567  Vgl. die Ausführungen des Informationsdienstes des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2010, 147 (149); vgl. auch Heilmeier, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 26; Wachter, NZG 2009, 1001 (1005); siehe auch BGH, Beschl. v. 1.3.2011  – II ZB 6 / 10, NZG 2011, 516 (517 [Rn. 13]); siehe ferner OLG Bamberg, Beschl. v. 2.2.2010  – 6 W 40 / 09, DNotZ 2010, 871 (872); LG Augsburg, Beschl. v. 28.4.2009  – 2 HK T 902 / 09, NZG 2009, 1032 (1033). 568  Grundlegend BGH, Beschl. v. 1.3.2011  – II ZB 6 / 10, NZG 2011, 516 (517 [Rn. 13]); BGH, Beschl. v. 20.9.2011  – II ZB 17 / 10, BGHZ 191, 84 (87) = NZG 2011, 1268 (1268 [Rn. 10 a. E.]); vgl. auch LG Stendal, Beschl. v. 21.9.2009 – 31 T 14 / 09, NZG 2010, 393 (393); vgl. auch Zöllner / Noack, in: Baumbach / HueckGmbHG, § 40 Rn. 13; D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (31); Herrler, NZG 2011, 536 (536). 569  Vgl. Tebben, RNotZ 2008, 441 (456), der eine entsprechende Dokumentation neben der neuen Gesellschafterliste einreichen möchte; siehe auch Wachter, ZNotP 2008, 378 (385); D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1042); ders., DNotZ 2008, 403 (407); Katschinski / Rawert, ZIP 2008, 1993 (2000 ff.); Blasche, RNotZ 2014, 34 (36 f.); Handelsrechtsausschuss des Deutschen Anwaltsverein, NZG 2007, 735 (738). 570  Vgl. Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 34; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 40 Rn. 22; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 40 Rn. 20; Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (358); Wachter, ZNotP 2008, 378 (385); D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (407); Wicke, MittBayNot 2010, 283 (284).



§ 3. Sonderfälle eines Erfordernisses formeller Legitimation379

D. Veränderung der Person wie auch des Umfangs der Beteiligung Die dritte Konstellation legitimierungsbedürftiger Veränderungen in der Gesellschafterzusammensetzung der GmbH bildet die Schnittmenge der beiden Veränderungsalternativen.571 Sie kommt etwa dann in Betracht, wenn eine „interne“ Abtretung zwischen zwei Gesellschaftern der GmbH erfolgt, die zu einer Änderung des Beteiligungsumfangs des Erwerbers führt und ein Ausscheiden des veräußernden Teils zur Folge hat.572 Umgekehrt gilt gleiches für die Abtretung von Teilen eines Geschäftsanteils bzw. eines von mehreren Geschäftsanteilen an außenstehende Dritte.573 Die Beteiligung des veräußernden Gesellschafters verringert sich um den abgetretenen Anteil, während der Erwerber als neuer Gesellschafter in die GmbH eintritt. Selbiges gilt für die Übernahme neuer bzw. die Aufstockung existierender Geschäftsanteile im Rahmen einer Kapitalerhöhung sowie Kapitalveränderungen aufgrund der Einziehung eines Geschäftsanteils nach § 34 GmbHG bzw. nach erfolgtem Ausschluss oder Austritt eines Gesellschafters.574

§ 3. Sonderfälle eines Erfordernisses formeller Legitimation infolge einer Veränderung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG durch „Reduktion“ der mitgliedschaftlichen Rechtsstellung des eingetragenen Anteilsinhabers In bestimmten Konstellationen ist es denkbar, dass der Gesellschafter selbst nicht Inhaber seiner, aus der Mitgliedschaft erwachsenden Ansprüche gegen die Gesellschaft ist bzw. er nicht zur Ausübung von Verwaltungs- und Vermögensrechten befugt ist. Der Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft ist von der Rechtsprechung über Jahrzehnte hinweg tradiert,575 571  Bayer,

in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 7. nur Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 33; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 8; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 19. 573  Vgl. Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 19; Bayer, in: Lutter / HommelhoffGmbHG, § 16 Rn. 8; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 33; ders., in: UlmerGmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 33. 574  Seibt, in: Scholz-GmbHG, §  16 Rn. 19; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 34; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 33; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 8. 575  Vom Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft ausgehend BGH, Urt. v. 10.11.1951  – II ZR 111 / 50, BGHZ 3, 354 (356 ff.) = NJW 1952, 178 (179 f.) (Unzulässigkeit der isolierten Stimmrechtabtretung in der OHG); vgl. in Bezug auf 572  Vgl.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

steht aber gleichwohl dieser Tatsache nicht entgegen. Das sog. Abspaltungsverbot schließt es lediglich aus, dass einzelne mitgliedschaftliche Rechte von der Gesellschafterstellung abgespalten und isoliert werden, indem sie mittels Übertragung einem anderen Rechtssubjekt zugeordnet werden.576 Demgemäß ist eine Vereinbarung zwischen dem Inhaber eines Geschäftsanteils zur Übertragung einzelner Verwaltungs- und Vermögensrechte an den Erwerber unwirksam.577 Das Abspaltungsverbot betrifft gleichwohl nur das sog. Stammrecht des Geschäftsanteils, nicht jedoch die aus diesem erwachsenden Ansprüche.578 Für die Geltendmachung von Vermögensrechten gegenüber der GmbH ist daher die Differenzierung von abstraktem Stammrecht und konkretem Anspruch entscheidend.579 Während etwa das aus dem Geschäftsanteil folgende, abstrakte Anrecht auf den Anteil am erwirtschafteten Jahresüberschuss aus § 29 Abs. 1 GmbHG nicht gesondert übertragen werden kann, ist eine Übertragung nach beschlossener Ergebnisverwendung (§ 29 Abs. 2 GmbHG) aufgrund der Konkretisierung des Anspruchsinhalts als sog. Gläubigerrecht möglich.580 Keinen Verstoß gegen das gesellschaftsrechtliche Abspaltungsverbot stellt es zudem dar, wenn der Geschäftsanteil etwa im Wege der Nießbrauchsbestellung eine dingliche Belastung erfährt, da die dingliche Berechtigung des Nießbrauchsinhabers diesen nicht als „gesellschaftsfremder Dritter“ erscheinen lässt.581 Die Bestellung eines Nießbrauchs an einem GmbH-Geschäftsanteil wird von der ganz herrschenden Auffassung demgemäß als zulässig erachtet.582

das Stimmrecht des Aktionärs BGH, Urt. v. 25.2.1965  – II ZR 287 / 63, BGHZ 43, 261 (267) = NJW 1965, 1378 (1378 f.), sowie BGH, Urt. v. 17.11.1986 – II ZR 96 / 86, NJW 1987, 780 (780 f.); Drygala / Staake / Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 13 II. 1. Rn. 6 [S. 292]. 576  Reichert / Weller, in: MünchKomm-GmbHG, §  14 Rn. 119; Drygala / Staake / Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 13 II. 1. Rn. 6 [S. 292]. 577  Reichert / Weller, in: MünchKomm-GmbHG, §  14 Rn. 119; Drygala / Staake / Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 13 II. 1. Rn. 6 [S. 292]. 578  Reichert / Weller, in: MünchKomm-GmbHG, § 14 Rn. 220; Ebbing, in: Mi­ chalski-GmbHG, § 14 Rn. 74; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 14 Rn. 20; kritisch zu einer Nießbrauchsbestellung an einem Gewinnstammrecht Barry, RNotZ 2014, 401 (403), der dies als „dogmatisch fragwürdig“ erachtet. 579  Statt vieler Reichert / Weller, in: MünchKomm-GmbHG, § 14 Rn. 220. 580  Hommelhoff, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 29 Rn. 3; Salje, in: Michalski-GmbHG, § 29 Rn. 22 ff.; Reichert / Weller, in: MünchKomm-GmbHG, §  14 Rn. 120 [Fn. 337]. 581  Barry, RNotZ 2014, 401 (405). 582  Siehe BGH, Beschl. v. 5.4.2011  – II ZR 173 / 10, NJW-RR 2011, 1061 (1061), der die Nießbrauchsbestellung ohne Weiteres als zulässig ansieht; so auch die ganz herrschende Literaturauffassung, statt vieler Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 15 Rn. 51; Reichert / Weller, in: MünchKomm-GmbHG, § 15 Rn. 323;



§ 3. Sonderfälle eines Erfordernisses formeller Legitimation381

A. Die Bestellung eines Nießbrauchs bzw. Nutzungspfandrechts an einem GmbH-Geschäftsanteil als freiwillige Offenlegung einer Veränderung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG Die Frage, ob neben der Inhaberschaft eines GmbH-Geschäftsanteils auch die dingliche Berechtigung des Nießbrauchers bzw. Pfandrechtsnehmers in der Gesellschafterliste eingetragen werden kann, ist in der Literatur und Rechtsprechung höchst umstritten. Einigkeit besteht nur insofern, als dass die Veröffentlichung seiner Rechtsstellung nicht als verpflichtend anzusehen ist, da die §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG eine solche gerade nicht vorsehen.583 Andere betonen, dass Wortlaut und Systematik des Gesetzes einer Eintragung indes nicht zwingend entgegenstehen.584 Ungeachtet dessen wird – insbesondere im Hinblick auf § 16 Abs. 3 GmbHG – darüber diskutiert, ob eine freiwillige Eintragung zulässig ist.585 Teile der Literatur wollen dieser sogar eine Bedeutung im Sinne einer negativen Publizität zusprechen.586 Eine obligatorische Eintragung könnte jedoch auch Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 15 Rn. 179; Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 15 Rn. 192; Barry, RNotZ 2014, 401 (405); Frank, MittBayNot 2010, 96 (96). 583  Vgl. Link, RNotZ 2012, 136 (136); Götze / Bressler, NZG 2007, 894 (897); Preuß, ZGR 2008, 676 (688); Tebben, RNotZ 2008, 441 (455); Bayer, in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (17 f.); ders., GmbHR 2012, 1 (5 f.); ders., in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 7a; Zöllner / Noack, in: Baumbach / HueckGmbHG, § 40 Rn. 7; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 150 f. (eintragungsfähig); Seibert, MoMiG, S. 64. 584  So ausdrücklich Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 264; vgl. auch Müller-Knoche, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen nach geltendem und künftigem Recht, S. 103, die betont, selbst „wenn Rechte in die Gesellschafterliste eingetragen werden können, besteht hierzu keine ausdrückliche gesetzliche Pflicht.“ Namentlich J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 70, 80, lehnt zwar eine verpflichtende Eintragung aufgrund des Wortlauts des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG ab, dennoch erachtet er diese „formale Betrachtung“ als nicht interessengerecht und spricht sich im Wege der Rechtsfortbildung für eine verpflichtende Eintragung dinglicher Belastungen durch den beurkundenden Notar aus (ders., a. a. O., S.  80 ff.); Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 80, sieht die Eintragungsfähigkeit dinglicher Belastungen als „jedenfalls nicht von vorneherein per se ausgeschlossen“ an. 585  Für die Eintragungsfähigkeit beschränkt dinglicher Rechte LG Aachen, Beschl. v. 6.4.2009  – 44 T 1 / 09, NZG 2009, 1157 (1157 f.), mit zust. Anmerkung von Omlor, GmbHR 2009, 1219 (1219 f.); Reymann, WM 2008, 2095 (2101 f.); ders., GmbHR 2009, 343 (347); Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 15b; Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 288; einschränkend Link, RNotZ 2009, 193 (204) (solange bis keine höchstrichterliche Entscheidung erfolgt ist). 586  Vgl. Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S.  127 f.; a. A. Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 15b, die der Eintragung keinerlei rechtliche Drittwirkung zusprechen wollen.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

im Hinblick auf § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG bedeutsam sein, wenn eine der Inhaberschaft am Geschäftsanteil vergleichbare Rechtsstellung des dinglich Berechtigten im Verhältnis zur GmbH im Raum stünde, die ein vergleichbares schützenswertes Kenntnisinteresse der GmbH begründen könnte. Zunächst soll daher untersucht werden, welche Rechtsstellung der Inhaber eines Nießbrauchrechts587 bzw. (Nutzungs-)Pfandrechts am GmbH-Geschäftsanteil gegenüber der Gesellschaft einnimmt. I. Rechtsstellung des Nießbrauchers bzw. (Nutzungs-)Pfandrechtsnehmers 1. Nießbrauch Mit der Bestellung eines Nießbrauchs an einem GmbH-Geschäftsanteil nach §§ 1068 Abs. 1, 2, 1069 Abs. 1 BGB i. V. m. § 15 Abs. 3 GmbHG stehen dem Inhaber des dinglichen Rechts für die Dauer der Bestellung gemäß §§ 1030 Abs. 1, 1069 Abs. 1, 2, 1068 Abs. 2 BGB zugleich sämtliche Nutzungen zu, die auf den Geschäftsanteil entfallen.588 Der Begriff der Nutzung umfasst nach §§ 100, 99 Abs. 2, 101 Nr. 2 BGB auch die Rechtsfrüchte, mithin die Gewinne des Unternehmens, welche anteilig auf den belasteten Geschäftsanteil abfallen.589 Das Recht des Nießbrauchers zur Ziehung von Nutzungen umfasst daher insbesondere den entnahmefähigen Gewinnanspruch.590 Nach beschlossener Ergebnisverwendung i. S. des § 29 Abs. 1, 2 i. V. m. § 46 Nr. 1 GmbHG ist der Nießbraucher damit berechtigt, die unmittelbare Auszahlung des Gewinnanspruchs an sich zu verlangen.591 Bezüglich der aus dem Geschäftsanteil erwachsenden Verwaltungsrechte des Gesellschafters vertritt die vorherrschende Auffassung im gesellschaftsrechtlichen Schrift587  Eingehend zu den Gestaltungsalternativen für die Bestellung eines Nießbrauchs an einem GmbH-Geschäftsanteil Werner, ZErb 2015, 38 (38 ff.). 588  Statt vieler Werner, ZErb 2015, 38 (38); Mohr / Jainta, GmbH-StB 2010, 269 (271); Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 15 Rn. 329 [m.  w.  N.]; Reichert /  Schlitt / Düll, GmbHR 1998, 565 (567). 589  Vgl. Mohr / Jainta, GmbH-StB 2010, 269 (271), mit Hinweis auf die Entscheidung des BGH v. 30.1.1995  – II ZR 45 / 94, GmbHR 1995, 291 (291 ff.); Werner, ZErb 2015, 38 (40). 590  Diese Ansprüche stellen Rechtsfrüchte i. S. v. §§ 99 Abs. 2, 100 BGB dar und sind daher als Nutzungen i. S. v. § 1030 Abs. 1 BGB zu qualifizieren, Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 15 Rn. 329. Im Gegensatz dazu stellen „Surrogate der Beteiligungssubstanz“ keine Früchte des Geschäftsanteils, mithin keine Nutzungen dar, ders., in: MünchKomm-GmbHG, § 15 Rn. 331. 591  Werner, ZErb 2015, 38 (40); Mohr / Jainta, GmbH-StB 2010, 269 (271); hierzu ausführlich Reichert / Weller, in: MünchKomm-GmbHG, § 15 Rn. 329  ff.; Teichmann, ZGR 1972, 1 (7 ff.).



§ 3. Sonderfälle eines Erfordernisses formeller Legitimation383

tum592 und der Rechtsprechung593 die Annahme, alle Verwaltungsrechte einschließlich des Stimmrechts verbleiben als untrennbar mit der Mitgliedschaft verbundene Rechte grds. beim Gesellschafter, da insoweit der Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft Geltung beanspruche. Eine nicht unerhebliche Zahl an Literaturvertretern will hingegen auch das Stimmrecht des Gesellschafters wegen §§ 1066 Abs. 1, 1068 Abs. 2 BGB als übertragbar ansehen.594 Vereinzelt wird die Befugnis zur Ausübung des Stimmrechts vom jeweiligen Beschlussgegenstand abhängig gemacht, mit der Folge, dass sämtliche Grundlagenentscheidungen, insbesondere Strukturmaßnahmen der GmbH nur unter Mitwirkung des Gesellschafters gefasst werden dürfen (sog. substanzbezogene Gegenstände), im Übrigen aber der Nießbraucher für die „laufende Verwaltung“, mithin die nutzungsbezogenen Gesellschaftsangelegenheiten, zuständig sei.595 Andere sehen den Nießbraucher und Gesellschafter als gemeinschaftlich stimmberechtigt an.596 Der BGH hat sich zu der Frage des Stimmrechts des Nießbrauchers an einem GmbH-Geschäftsanteil noch nicht geäußert. In zwei Entscheidungen zum Wohnungseigentum hat er sich gleichwohl mit der Problematik des Stimmrechts des Nießbrauchers befasst und festgestellt, die Bestellung bewirke keine Abspaltung einzelner Rechte, sondern das Mitgliedschaftsrecht werde insgesamt von einem Dritten ausgeübt.597 Gleichwohl stehe dem 592  Reichert / Weller, in: MünchKomm-GmbHG, § 15 Rn. 336 f.; Seibt, in: ScholzGmbHG, § 15 Rn. 217; K. Schmidt, ZGR 1999, 601 (607 ff.); Reichert / Schlitt / Düll, GmbHR 1998, 565 (567); J. Frank, in: Staudinger-BGB, Anh. zu §§ 1068, 1069 Rn. 97; H. Wiedemann, Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, S. 408 ff.; wohl auch noch Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 15 Rn. 53, jedoch mit gewisser Sympathie zur Gegenansicht. 593  Vgl. BGH, Urt. v. 10.11.1951 – II ZR 111 / 50, BGHZ 3, 354 (356 ff.) = NJW 1952, 178 (179 f.) (Unzulässigkeit der isolierten Stimmrechtabtretung in der OHG); vgl. in Bezug auf das Stimmrecht des Aktionärs BGH, Urt. v. 25.2.1965 – II ZR 287 / 63, NJW 1965, 1378 (1378 f.), sowie BGH, Urt. v. 17.11.1986  – II ZR 96 / 86, NJW 1987, 780 (780 f.); vgl. auch OLG Koblenz, Urt. v. 16.1.1992  – 6 U 963 / 91, NJW 1992, 2163 (2164 f.), das jedoch die als nichtig anzusehende Übertragung des Stimmrechts in eine widerrufliche Stimmrechtsvollmacht für den Nießbraucher umdeuten will. 594  Statt vieler Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 15 Rn. 342 (Legitima­ tionszession); Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 15 Rn. 188 ff.; Wicke, Wicke-GmbHG, § 15 Rn. 30; Pohlmann, in: MünchKomm-BGB, § 1068 Rn. 81. 595  Exemplarisch Ulmer / Schäfer, in: MünchKomm-BGB, §  705 Rn. 99, 101; Habersack, Die Mitgliedschaft – subjektives und ‚sonstiges‘ Recht, S. 110 ff.; a. A. Pohlmann, in: MünchKomm-BGB, § 1068 Rn. 69 ff. [m. w. N. auch zur Gegenmeinung]. 596  So etwa Schön, ZHR 158 (1994), 229 (260 ff.). 597  BGH, Beschl. v. 3.7.1989 – II ZB 1 / 89, BGHZ 108, 187 (199) = NJW 1989, 3152 (3155); siehe hierzu Pohlmann, in: MünchKomm-BGB, § 1068 Rn. 70; Lindemeier, RNotZ 2001, 155 (156 f.).

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

Nießbraucher jedenfalls kein Stimmrecht für Grundlagengeschäfte zu.598 Ob dem Nießbraucher im Übrigen das Stimmrecht zustehe, ließ der BGH offen. In einer Entscheidung zur Wohnungseigentümergesellschaft hat er zudem betont, das Stimmrecht des durch ein dingliches Wohnrecht Berechtigten sei, je nach Abstimmungsgegenstand, entweder dem Wohnungseigentümer oder dem Rechtsinhaber vorbehalten.599 Für den Nießbrauch an dem Wohnungseigentum wird eine gleichartige Differenzierung nicht vorgenommen. Dort sieht der BGH das Stimmrecht des Wohnungseigentümers als vom Nießbrauch unberührt an, da § 1066 BGB weder direkt noch analog auf die Wohnungseigentümergemeinschaft anwendbar sei.600 Hieraus leitet die wohl herrschende Auffassung ab, ähnlich wie in der Wohnungseigentümergemeinschaft verbiete sich auch bei einem Nießbrauch an einem Gesellschaftsanteil eine Ausdehnung des Nutzungsbegriffs auf das Stimmrecht.601 Dieses sei gerade nicht als Ertrag der Mitgliedschaft, folglich nicht als Rechtsfrucht i. S. des § 99 Abs. 2 BGB anzusehen.602 Das Nutzungsrecht des Nießbrauchers sei von Gesetzes wegen als vermögensrechtlicher Zufluss zu verstehen, weshalb § 1066 BGB schon seinem Sinn und Zweck nach nicht zur Anwendung komme.603 Eine Stimmrechtsausübung des Nießbrauchers in der Gesellschafterversammlung entsprechend §§ 1068 Abs. 2, 1066 BGB würde dazu führen, dass eine nicht nießbrauchbelastete Sache, die Gesellschaft selbst, gemeinsam durch die Gesellschafter und dem Nießbraucher verwaltet werden würde.604 § 1066 BGB soll aber den Fall regeln, dass die zu verwaltende Sache selbst teilweise durch den Nießbrauch belastet ist.605 Im Ergebnis gehen das Stimmrecht wie auch die sonstigen Mitverwaltungsrechte des Gesellschafters nach überwiegender Auffassung nicht ipso iure auf den Nießbraucher über.606 598  BGH,

Urt. v. 9.11.1998 – II ZR 213-97, NJW 1999, 571 (572). Urt. v. 26.11.1977  – V ZR 258 / 74, MittBayNot 1977, 125 (125 [Ls.]); siehe hierzu Pohlmann, in: MünchKomm-BGB, § 1068 Rn. 70. 600  BGH, Beschl. v. 7.3.2002  – V ZB 24 / 01, BGHZ 150, 109 (115 f.) = NJW 2002, 1647 (1648); hierzu Pohlmann, in: MünchKomm-BGB, § 1068 Rn. 70. 601  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 15 Rn. 337; Pohlmann, in: MünchKomm-BGB, § 1068 Rn. 72. 602  Vgl. Barry, RNotZ 2014, 401 (410); Pohlmann, in: MünchKomm-BGB, § 1068 Rn. 72. 603  So auch das OLG Koblenz, Urt. v. 16.1.1992  – 6 U 963 / 91, NJW 1992, 2163 (2164 f.). 604  Pohlmann, in: MünchKomm-BGB, § 1068 Rn. 74. 605  Siehe ausführlich Pohlmann, in: MünchKomm-BGB, § 1068 Rn. 72 ff.; ­Barry, RNotZ 2014, 401 (410). 606  Vgl. statt vieler Barry, RNotZ 2014, 401 (409 f.); Werner, ZErb 2015, 38 (40); Pohlmann, in: MünchKomm-BGB, § 1068 Rn. 81; Reichert / Weller, in: MünchKomm-GmbHG, § 15 Rn. 337; Reichert / Schlitt / Düll, GmbHR 1998, 565 (567). 599  BGH,



§ 3. Sonderfälle eines Erfordernisses formeller Legitimation385

2. Pfandrecht und Nutzungspfandrecht Im Gegensatz zum Nutzungsrecht des Nießbrauchers, welches diesem eigene Ansprüche gegen die Gesellschaft verschafft, ist die Rechtsstellung des Pfandrechtsgläubigers grds. darauf beschränkt, im Sicherungsfall die Befriedigung aus dem Geschäftsanteil zu betreiben (§§ 1273, 1204 BGB),607 während im Gegenzug alle Verwaltungs- und Vermögensrechte bei dem verpfändenden Gesellschafter verbleiben.608 Der Pfandrechtsgläubiger erlangt mit der Bestellung des dinglichen Rechts daher keine unmittelbare Rechtsposition im Verhältnis zur GmbH, die einen Bedarf des Rechtsverkehrs an Kenntnis dieser Belastung begründen könnte. Eine dem Nießbrauch vergleichbare Rechtsstellung erhält der Gläubiger jedoch dann, wenn die Bestellung eines sog. Nutzungspfandrechts i. S. des §§ 1273 Abs. 2 S. 2, 1204 BGB vereinbart wird. Der Inhaber des Nutzungspfandrechts ist, genau wie der Nießbraucher, über §§ 1213 Abs. 1, 1214 Abs. 1 BGB zur Ziehung von Nutzungen berechtigt, mit der Folge, dass auch ihm mit dem Gewinnanspruch eigene Ansprüche gegen die GmbH zustehen.609 Hinsichtlich der Mitverwaltungsrechte kann für den Rechtsinhaber nichts anderes gelten als für den Nießbraucher. Auch er ist aus diesem Grund nicht schon zur Ausübung von Mitverwaltungsrechten, insbesondere des Stimmrechts berechtigt.610 II. Eintragungsfähigkeit dinglicher Belastungen Der Nießbraucher wie auch der Nutzungspfandrechtsgläubiger sind über das Recht zur Ziehung von Nutzungen aus dem Geschäftsanteil, wie gesehen, unmittelbar gegenüber der GmbH berechtigt, soweit es um den An607  Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 15 Rn. 223; Heidinger, in: MünchKommGmbHG, § 15 Rn. 290; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 15 Rn. 48, sieht daher die praktische Bedeutung der Verpfändung in dem Mittel zur „Kreditbesicherung im Konzern oder beim fremdfinanzierten Anteilskauf“. 608  Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 15 Rn. 223; Heidinger, in: MünchKommGmbHG, § 15 Rn. 290 [m. w. N.]; Lohr, GmbH-StB 2012, 255 (255). Siehe auch Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 74, der ausführt, dem Pfandgläubiger stehe jedoch im Falle der freiwilligen Einziehung des Geschäftsanteils nach § 34 GmbHG oder einer statuarisch vorgesehen Kündigung ohne wichtigen Grund ein entsprechendes Zustimmungserfordernis aus § 1276 BGB zu, um den Erhalt seiner Rechtsstellung zu wahren; kritisch in Bezug auf eine Eintragungsfähigkeit des Pfandrechts daher Melchior, GmbHR 2010, 418 (421); vgl. auch Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 15 Rn. 50; Reichert / Weller, in: MünchKommGmbHG, § 15 Rn. 290. 609  Eingehend Schlieter, Verpfändung von GmbH-Geschäftsanteilen, S.  61  ff.; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 15 Rn. 181; Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 15 Rn.  223 f.; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 15 Rn. 51. 610  Statt vieler Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 15 Rn. 178.

386

4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

spruch auf Auszahlung des auf den Geschäftsanteil anfallenden Gewinns geht.611 Um zu klären, ob der Nießbraucher bzw. Nutzungspfandrechtsgläubiger als Inhaber eines unmittelbaren vermögensrechtlichen Anspruchs gegenüber der GmbH auch entsprechend § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG dem Erfordernis der formellen Legitimation unterliegt, ist grundsätzlich zu untersuchen, inwieweit die Bestellung derartiger dinglicher Rechte überhaupt in der Gesellschafterliste eingetragen werden kann. 1. Das Meinungsbild im Schrifttum zur Frage der Eintragungsfähigkeit dinglicher Belastungen a) Keine Aufnahme dinglicher Belastungen Die wohl herrschende Auffassung lehnt die Eintragungsfähigkeit dinglicher Belastungen wie den Nießbrauch oder das (Nutzungs-)Pfandrecht an GmbH-Geschäftsanteilen für die GmbH-Gesellschafterliste ab.612 Begründet wird dies hauptsächlich damit, die Erweiterung der enumerativen Pflichtinhalte der Liste um das Erfordernis der laufenden Nummerierung zeige, dass der Gesetzgeber die Pflichtinhalte habe abschließend regeln wollen, die Eintragung einer dinglichen Berechtigung am Geschäftsanteil hierbei aber gerade keine Berücksichtigung gefunden habe.613 Der Wortlaut 611  Auch der Anspruch auf Zahlung einer Abfindung bei Ausscheiden des Gesellschafters wie auch der Anspruch auf Auszahlung des Liquidationserlöses stehen dem Nießbraucher bzw. Nutzungspfandrechtsnehmer zu, vgl. Mohr / Jainta, GmbHStB 2010, 269 (271). 612  Vgl. D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (32); ders., DNotZ 2008, 403 (407); ders., ZIP 2009, 1037 (1043); Wachter, ZNotP 2008, 378 (397); ders., DB 2009, 159 (161); Blasche, RNotZ 2014, 34 (36); Rau, DStR 2006, 1892 (1898 f.); Tebben, RNotZ 2008, 441 (455); Schneider, GmbHR 2009, 393 (394); Hasselmann, NZG 2009, 409 (412 [Fn. 50]); ders., NZG 2009, 449 (450 f.); Klöckner, NZG 2008, 841 (844); Götze / Bressler, NZG 2007, 894 (897); Haas / Oechsler, NZG 2006, 806 (812); Herrler, GmbHR 2013, 617 (619); Vossius, DB 2007, 2299 (2299); Kindler, NJW 2008, 3249 (3252); Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 297; Leeser, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen nach dem Regierungsentwurf des MoMiG, S. 132; Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S.  386 ff.; ders., GmbHR 2009, 1219 (1219 f.); Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 202; Röber, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 107; Wicke, Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 16, § 15 Rn. 30; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 60, § 40 Rn. 7a; ders., GmbHR 2012, 1 (5 ff.); Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 9; Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 42; Seibert, MoMiG, S. 64; Wegmann, in: BeckOK-BGB (35. Ed.), § 1069 Rn. 19; wohl auch Preuß, ZGR 2008, 676 (684 f.); zweifelnd Werner, ZErb 2015, 38 (40). 613  Vgl. etwa Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 295, der von einer abschließenden Aufzählung der eintragungsfähigen Tatsachen ausgeht;



§ 3. Sonderfälle eines Erfordernisses formeller Legitimation387

des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG spreche daher gegen eine Eintragungsfähigkeit, da die Bestellung eines Nießbrauchs bzw. eines Pfandrechts weder zu einer Veränderung in der Personen der Gesellschafter noch zu einer des Umfangs ihrer Beteiligung führe.614 Systematisch stehe die fehlende Eintragungsfähigkeit dinglicher Belastungen im Einklang mit der Tatsache, dass der Gesetzgeber keine Möglichkeit zum gutgläubigen lastenfreien Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen noch zum gutgläubigen Zweiterwerb von Rechten in § 16 Abs. 3 GmbHG habe anerkennen wollen.615 Letztlich wird das Schweigen des Gesetzes zur Frage des Umfangs des gutgläubigen Erwerbs als negative Wortlautdeutung aufgefasst mit der Folge, dass eine Eintragungsfähigkeit ausscheiden müsse.616

ebenso Fritsch, NZG 2009, 1158 (1159); Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 202; Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 387; Röber, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen, S.  105 ff.; D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1042); D. Mayer / Färber, GmbHR 2011, 785 (791); Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 69 f.; Terlau, in: Michalski-GmbHG, § 40 Rn. 12; Wicke, Wicke-GmbHG, § 40 Rn. 5. Ebenso Link, RNotZ 2009, 193 (204), der trotzdem eine Eintragungsfähigkeit annimmt, solange der gutgläubige lastenfreie Erwerb nicht obergerichtlich ausgeschlossen wurde; Herrler, NZG 2011, 1321 (1325). 614  So etwa D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (32); ders., DNotZ 2008, 403 (407); ders., ZIP 2009, 1037 (1043); Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 388; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 36 ff.; unverständlich Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 295, der die Listeneintragung als nicht konstitutiv für die Wirksamkeit der Bestellung des dinglichen Rechts ansieht und hieraus die Unanwendbarkeit des § 40 Abs. 1 bzw. Abs. 2 GmbHG folgert, jedoch dabei verkennt, dass die Listeneintragung auch bei der Übertragung des Vollrechts keine konstitutive Wirksamkeitsvoraussetzung darstellt. 615  So etwa bei Wachter, ZNotP 2008, 378 (397), der den Grund für den Ausschluss eines gutgläubigen lastenfreien Erwerbs darin sieht, „[…] dass etwaige Rechte an Geschäftsanteilen auch nicht in der […] Gesellschafterliste eingetragen sind.“ Ebenso Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 42; in diese Richtung auch Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 60; Götze / Bressler, NZG 2007, 894 (897); Haas / Oechsler, NZG 2006, 806 (812); Hasselmann, NZG 2009, 449 (451); Rau, DStR 2006, 1892 (1898 f.); Wicke, Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 16; Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 388 f., 430; Leeser, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen nach dem Regierungsentwurf des MoMiG, S. 138; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 202, 214. 616  Ob die Möglichkeit eines gutgläubigen lastenfreien Erwerbs von GmbHAnteilen besteht, ist nicht Ziel der nachfolgenden Untersuchungen. Die aufgezeigte Meinung stützt die Ablehnung der Eintragungsfähigkeit indes auf die fehlende Möglichkeit eines solchen. Die Eintragungsfähigkeit beschränkt dinglicher Rechte setzt jedoch keine zwingende Entsprechung im Hinblick auf den Gutglaubensschutz des § 16 Abs. 3 GmbHG voraus, siehe hierzu noch ausführlich Kap. 4 § 3. A. II. 2. a).

388

4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

b) Eintragungsfähigkeit von Belastungen Namentlich Reymann617 und ihm nachfolgend auch andere Autoren618 sprechen sich hingegen für die Möglichkeit der Eintragung von dinglichen Belastungen in die GmbH-Gesellschafterliste aus. So wendet Reymann zunächst ein, der Gesetzgeber habe die Frage der Möglichkeit eines gutgläubigen lastenfreien GmbH-Anteilserwerbs und folglich auch die Eintragungsfähigkeit beschränkt dinglicher Rechte nicht abschließend geklärt.619 Die Tatsache, dass die §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG keine verpflichtende Eintragung vorsehen, dürfe nicht schon zu einer pauschalen Unzulässigkeit der obligatorischen Eintragungsmöglichkeit umgedeutet werden.620 Vielmehr lasse der Wortlaut des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG mit der Veränderungsalternative des „Umfangs ihrer Beteiligungen“ Raum, auch dingliche Belastungen des Geschäftsanteils eintragen zu können, die ihrem Inhaber eine eigene Rechtsstellung gegenüber der GmbH vermitteln.621 Mit der Bestellung eines Pfandrechts622 bzw. eines Nießbrauchs vollziehe sich rechtlich eine „Aufspaltung (Teilung)“ des Mitgliedschaftsrechts zwischen dem Gesellschafter einerseits und Inhaber des dinglichen Rechts andererseits, mit der Folge, dass nunmehr beide Parteien unmittelbare Ansprüche gegen die GmbH haben.623 Der Umfang der mitgliedschaftlichen Rechte des Gesellschafters verringere sich folglich um dasjenige, was durch die Bestel617  Reymann, WM 2008, 2095 (2101 ff.); ders., RNotZ 2009, 410 (410); ders., GmbHR 2009, 343 (347, 349). 618  Heidinger, in: FS Stilz (2014), S. 253 (258 f.); ders., in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 288; ders., in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 24, 59 f.; Link, RNotZ 2009, 193 (204); Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 120; offen Melchior, GmbHR 2010, 418 (421), gleichwohl kritisch in Bezug auf die Eintragungsfähigkeit des Pfandrechts; Mohr / Jainta, GmbH-StB 2010, 269 (270); Müller-Knoche, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen nach geltendem und künftigem Recht, S. 94 f., 103; Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 80 f.; J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 70 f.; Laukemann, in: jurisPK-BGB, § 1069 Rn. 11. 619  Vgl. Reymann, WM 2008, 2095 (2101 f.). 620  Reymann, WM 2008, 2095 (2102). 621  Reymann, WM 2008, 2095 (2102). 622  Reymann, WM 2008, 2095 (2101 ff.), untersucht allgemein die Eintragungsfähigkeit von sämtlichen Arten an Pfandrechten. Die vorstehenden Untersuchungen haben dagegen gezeigt, dass das Pfandrecht seinem Inhaber keine eigenen Rechte gegenüber der GmbH vermittelt, sondern nur auf die Befriedigung im Sicherungsfall gerichtet ist (siehe hierzu oben, Kap. 4 § 3. A. I. 2.). Die GmbH ist daher nicht schon auf eine rechtssichere Kenntnis des Pfandrechtsnehmers angewiesen, weshalb nur das Nutzungspfandrecht im Speziellen einen Eintragungsbedarf aus Sicht der GmbH begründen kann. Selbiges gilt entsprechend für den dinglich Berechtigten. 623  Reymann, WM 2008, 2095 (2102).



§ 3. Sonderfälle eines Erfordernisses formeller Legitimation389

lung an den Inhaber des dinglichen Rechts hinsichtlich seiner Verwaltungsund Vermögensrechten übertragen werde.624 De facto handele es sich daher um eine „Teilabtretung“, die den Umfang der Beteiligung des Gesellschafters verändere.625 Im Ergebnis bejaht die von Reymann begründete Auffassung damit die Eintragungsfähigkeit des Nießbrauchs bzw. des Nutzungspfandrechts aufgrund einer teleologischen Erweiterung der zweiten Veränderungsalternative des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG. c) Die Entscheidung des LG Aachen vom 6.4.2009 Das LG Aachen hat in seinem Beschluss vom 6.4.2009 die Belastung eines GmbH-Geschäftsanteils mit einem Nießbrauch als eintragungsfähige Tatsache anerkannt, allerdings gleichzeitig offen gelassen, ob es sich herbei auch um eine eintragungspflichtige Tatsache handelt.626 Begründet hat es seine Auffassung damit, der Grundsatz der Eintragungsfähigkeit von Tatsachen und Rechtsverhältnissen für das Handelsregister lasse, selbst ohne entsprechende gesetzliche Normierung, eine Eintragungsfähigkeit derartiger Inhalte zu, wenn der Sinn und Zweck des Handelsregisters eine solche Eintragung erfordere und ein erhebliches Bedürfnis des Rechtsverkehrs bestehe.627 Das Bedürfnis des Rechtsverkehrs an einer Zulassung der obligatorischen Eintragung beschränkt dinglicher Rechte in der GmbH-Gesellschafterliste leitet sich nach Auffassung des Gerichts aus der besonderen Rechtsstellung des Nießbrauchers her.628 Die Vermögens- und Verwaltungsrechte werden unter dem Nießbraucher und dem Inhaber des Geschäftsanteils aufgespalten, die ihm unmittelbare Ansprüche gegenüber der GmbH verschaffen.629 Kraft seiner dinglichen Berechtigung bilde der Nießbraucher eine Rechtsgemeinschaft mit dem Gesellschafter, die ihn über die Mitglied624  Reymann,

WM 2008, 2095 (2102). WM 2008, 2095 (2102). 626  LG Aachen, Beschl. v. 6.4.2009  – 44 T 1 / 09, NZG 2009, 1157 (1158). 627  LG Aachen, Beschl. v. 6.4.2009  – 44 T 1 / 09, NZG 2009, 1157 (1158). Siehe hierzu auch BGH, Beschl. v. 30.1.1992 – II ZB 15 / 91, NJW 1992, 1452 (1453 f.); BGH, Beschl. v. 10.11.1997 – II ZB 6-97, NJW 1998, 1071 (1071); BayObLG, Beschl. v. 20.7.2000  – 3 Z BR 72 / 00, NZG 2000, 1143 (1143); OLG Hamburg, Beschl. v. 4.12.2008 – 11 Wx 80 / 08, NZG 2009, 957 (957); OLG München, Beschl. v. 8.2.2011  – 31 Wx 2 / 11, RNotZ 2011, 365 (365 f.); OLG München, Beschl. v. 5.3.2012 – 31 Wx 47 / 12, NZG 2012, 429 (430); siehe auch jüngst BGH, Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (519 [Rn. 11]); statt vieler auch Krafka / Kühn, in: Krafka / Kühn-RegisterR, Rn. 85 ff. [m. w. N.]. 628  LG Aachen, Beschl. v. 6.4.2009  – 44 T 1 / 09, NZG 2009, 1157 (1158). 629  Zur Rechtsstellung des Nießbrauchers bzw. Nutzungspfandrechtsnehmer oben, Kap. 4 § 3. A. I. 625  Reymann,

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

schaft des Letzteren in den Gesellschaftsverband miteinbeziehe.630 Ungeachtet dessen, ob die Liste nach § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG analog tatsächlich als Legitimationsgrundlage diene,631 bestehe ein erhebliches Bedürfnis, die dingliche Berechtigung zu vermerken, um letztlich die Zuweisung des Gewinns an den berechtigten Leistungsempfänger zu erleichtern und das Risiko der Leistung an einen Nichtberechtigten zu minimieren.632 Die zulässige Eintragung dinglicher Berechtigungen sei daher auch im Interesse des Rechtsverkehrs geboten. Der Eintragungsfähigkeit stehe der Wortlaut der §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht entgegen, da gerade keine verpflichtende Eintragung zur Disposition stehe.633 Eine Ausweitung des gesetzlich vorgeschriebenen Inhalts sei im Hinblick auf die Bedürfnisse des Rechtsverkehrs nicht zu eng zu handhaben.634 So sei es anerkannt, dass Veränderung bezüglich der Gesellschafter, etwa Namensänderungen, als eintragungspflichtige Veränderungen i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG anerkannt seien, obwohl es dort an einer Veränderung in der Person des Gesellschafters, mithin einer dinglichen Zuordnungsverschiebung fehlt.635 2. Eigene Stellungnahme zur Frage der Eintragungsfähigkeit dinglicher Belastungen Zunächst ist der herrschenden Auffassung zuzustimmen, dass weder § 8 Abs. 1 Nr. 3 noch § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG explizit von der Eintragung dinglicher Belastungen, sondern nur von „Veränderungen in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung“ sprechen. Eine gesetzliche Eintragungspflicht hinsichtlich der Bestellung beschränkt dinglicher Rechte ist für die GmbH-Gesellschafterliste nicht vorgesehen und 630  LG

Aachen, Beschl. v. 6.4.2009  – 44 T 1 / 09, NZG 2009, 1157 (1158). LG Aachen, Beschl. v. 6.4.2009  – 44 T 1 / 09, NZG 2009, 1157 (1158), befürwortet eine entsprechende Anwendung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG aufgrund des gleichartigen Schutzbedürfnisses der GmbH an Kenntnis des gegenüber ihr dinglich Berechtigten. Insbesondere auch die Anlehnung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG an § 67 Abs. 2 AktG, für den eine Eintragung aufgrund des Erfordernisses der formellen Legitimation anerkannt ist, spreche dafür, die Liste auch für den Nießbraucher zur Legitimationsgrundlage aufzuwerten. 632  LG Aachen, Beschl. v. 6.4.2009  – 44 T 1 / 09, NZG 2009, 1157 (1158); Omlor, GmbHR 2009, 1219 (1219 f.); Reymann, WM 2008, 2095 (2102); ders., GmbHR 2009, 343 (347); eingehend auch J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 70 ff. 633  LG Aachen, Beschl. v. 6.4.2009  – 44 T 1 / 09, NZG 2009, 1157 (1158). 634  LG Aachen, Beschl. v. 6.4.2009  – 44 T 1 / 09, NZG 2009, 1157 (1158). 635  LG Aachen, Beschl. v. 6.4.2009  – 44 T 1 / 09, NZG 2009, 1157 (1158), mit ausdrücklichem Hinweis auf die diesbezügliche Auffassung von Wachter, ZNotP 2008, 378 (385). Siehe hierzu Kap. 4 § 2. B. II. 631  Das



§ 3. Sonderfälle eines Erfordernisses formeller Legitimation391

demnach ausgeschlossen. Im Folgenden soll die hiervon zu unterscheidende Frage, ob eine Eintragungsfähigkeit dieser Tatsachen besteht, einer interessengerechten Lösung für die Beteiligten zugeführt werden. a) Keine zwingende Entsprechung im Umfang des Gutglaubensschutzes erforderlich Die Ablehnung der Eintragungsfähigkeit des Nießbrauchs bzw. des Nutzungspfandrechts wird insbesondere damit begründet, der Gesetzgeber habe mit der Erweiterung der enumerativen Pflichtinhalte der Liste um das Erfordernis der laufenden Nummerierung seinen Willen zur abschließenden Regelung der Pflichtinhalte gezeigt, die Eintragung einer dinglichen Berechtigung am Geschäftsanteil habe hierbei aber gerade keine Berücksichtigung gefunden.636 Gestützt wird dies darauf, die Reformdiskussion zum MoMiG wie auch das Gesetzgebungsverfahren habe sich inhaltlich mit der Thematik des gutgläubigen lastenfreien Erwerbs auseinandergesetzt, der Gesetzgeber habe die Diskussion um die Eintragung dinglicher Belastungen jedoch unkommentiert nicht weiter aufgegriffen.637 Im Ergebnis folgern die Vertreter dieser Auffassung aus der Tatsache, dass weder § 8 Abs. 1 Nr. 3 noch § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG eine verpflichtende Eintragung dinglicher Rechte am Geschäftsanteil vorsehen, es gebe letztlich auch keine Möglichkeit des gutgläubigen lastenfreien Erwerbs auf der Grundlage des §  16 Abs.  3 GmbHG.638 Hieraus wird jedoch auch der Schluss gezogen, es dürfe wegen § 16 Abs. 3 GmbHG keine freiwillige Eintragung dinglicher Rechte erfolgen. Dieser Schlussfolgerung liegt die Überlegung zugrunde, bei einer obligatorischen Eintragung des dinglichen Rechts könnte eine Verkehrsverwirrung dergestalt erzeugt werden, dass das Fehlen einer entsprechenden Eintragung zu Unrecht auf das Nichtvorhandensein einer dinglichen Belastung schließen lasse, während der gute Glaube hieran nach § 16 Abs. 3 GmbHG nicht geschützt werden könne.639 Eine Stellungnahme des Handelsrechts636  Vgl. Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 295, der deshalb von einer abschließenden Aufzählung der eintragungsfähigen Tatsachen ausgeht; ebenso Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 69 f.; siehe auch Röber, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 105, der von einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers gegen die Eintragungsfähigkeit dinglicher Belastungen im Hinblick auf § 16 Abs. 3 GmbHG spricht. 637  Röber, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 105. 638  Statt vieler Wachter, ZNotP 2008, 378 (397); Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 388 f., 430; Leeser, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen nach dem Regierungsentwurf des MoMiG, S. 138; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 203. 639  Fritsch, NZG 2009, 1158 (1159); Hasselmann, NZG 2009, 449 (451); D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1043); Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Ge-

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

ausschusses des Deutschen Anwaltsvereins betont zudem, eine Erstreckung des Gutglaubensschutzes auf die Lastenfreiheit des Anteils würde den Inhaber beschränkt dinglicher Rechte dazu zwingen, auf die Offenlegung seiner Rechte in der Gesellschafterliste zu bestehen, wodurch „stille Verpfändungen“ künftig ausgeschlossen wären.640 Vereinzelt wird das Bedürfnis zur Herstellung einer negativen Publizität für einen gutgläubigen lastenfreien Erwerb anerkannt und eine entsprechende Regelung de lege ferenda gefordert, jedoch sei eine Eintragungsfähigkeit de lege lata unabhängig von der historischen und wörtlichen Auslegung auch wegen der insoweit eindeutigen Systematik der §§ 16, 40 GmbHG abzulehnen.641 Jüngst hat der BGH die Eintragungsfähigkeit des sog. Testamentsvollstreckervermerks u. a. mit dem Hinweis auf die fehlende negative Publizität einer derartigen freiwilligen Angabe verneint, da diese Angaben letztlich nur einen „eingeschränkten“ Informationsgehalt aufweisen würden.642 Selbiges dürfte dann, wird diese Argumentation auf die hier in Rede stehenden Fälle übertragen, auch gegen die Eintragungsfähigkeit des Nießbrauchs bzw. des Nutzungspfandrechts sprechen. Wenn die herrschende Meinung einen gutgläubigen lastenfreien Anteilserwerb verneint und hieraus schlussfolgert, es gebe auch keine Möglichkeit der freiwilligen Eintragung beschränkt dinglicher Rechte, so berücksichtigt sie nicht, dass auch abseits der Frage eines gutgläubigen lastenfreien Anteils­erwerbs ein Bedarf zur Eintragung dinglicher Belastungen bestehen kann.643 Wird davon ausgegangen, der Gesetzgeber habe sich im Vorfeld der schäftsanteilen, S. 242; Wicke, Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 10; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 199 f. 640  Handelsrechtsausschuss des Deutschen Anwaltsvereins, NZG 2007, 211 (215 [Rn. 37]); siehe hierzu auch Röber, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 105. 641  Eine Eintragung dinglicher Belastungen de lege ferenda befürwortet etwa Bayer, in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (17 f.); ebenso Grunewald / Gehling / Rodewig, ZIP 2006, 685 (688); Herrler, NZG 2011, 1321 (1326); Jeep, DNotZ 2011, 947 (949); Harbarth, ZIP 2008, 57 (64); Rau, DStR 2006, 1892 (1899); Klöckner, NZG 2008, 841 (844); Kort, GmbHR 2009, 169 (174); Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S.  551; Leeser, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen nach dem Regierungsentwurf des MoMiG, S. 140 ff.; Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 77; Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 242 f. 642  Vgl. BGH, Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (519 [Rn. 9]). 643  Siehe auch Heidinger, in: FS Stilz (2014), S. 253 (258), der betont, dass schon „[u]nabhängig von der Frage eines gutgläubigen lastenfreien Erwerbs […] im Hinblick auf die Listenwirkung nach § 16 Abs. 1 GmbHG von der Möglichkeit der Eintragung einer Belastung in der Gesellschafterliste auszugehen [sei].“ Unberücksichtigt bleibt dieser Umstand etwa bei Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und



§ 3. Sonderfälle eines Erfordernisses formeller Legitimation393

MoMiG-Reform mit der Frage des gutgläubigen lastenfreien Anteilserwerbs befasst und sich tatsächlich bewusst gegen die Anerkennung eines solchen entschieden, mit der Folge, dass die Voraussetzungen einer analogen Anwendung des § 16 Abs. 3 GmbHG nicht vorliegen und ein gutgläubiger lastenfreier Erwerb de lege lata nicht möglich ist,644 so bedeutet dies noch keine zwingende Absage für eine obligatorische Eintragung beschränkt dinglicher Rechte.645 Die Möglichkeit der Aufnahme dinglicher Rechte erzwingt nicht automatisch eine Anerkennung im Umfang des von § 16 Liste der Gesellschafter, S. 128, der bei Ablehnung der Möglichkeit eines gutgläubigen lastenfreien Erwerbs indes zu Unrecht annimmt, der Angabe von Belastungen käme „keine weitere rechtliche Bedeutung“ zu; siehe auch Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 203, die einen anderen Schutz des Rechtsverkehrs als den Gutglaubensschutz durch § 16 Abs. 3 GmbHG nicht mit einbezieht, wenn sie feststellt: „Glaubt der Verkehr nicht an die Eintragung eines Rechts in der Veränderungsspalte, ist diese Eintragung überflüssig und behindert nur die Übersichtlichkeit der Liste.“ Die Veränderungsspalte dient jedoch gerade der Übersichtlichkeit der Liste auch wenn ihr kein entsprechender Gutglaubensschutz zukommt. Vgl. hierzu Kap. 4 § 3. A. II. 2. a). 644  Gegen die Möglichkeit eines gutgläubigen lastenfreien Erwerbs Haas / Oechsler, NZG 2006, 806 (812); D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (32); ders., DNotZ 2008, 403 (418 f.); Oppermann, ZIP 2009, 651 (652); Riemenschneider, GmbHR 2009, 1212 (1214); Schockenhoff / Höder, ZIP 2006, 1841 (1844); Wachter, ZNotP 2008, 378 (397); ders., DB 2009, 159 (161); vgl. auch Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 9; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 60; ders., GmbHR 2012, 1 (5); Kort, GmbHR 2009, 169 (174); Vossius, DB 2007, 2299 (2303); Wälzholz, MittBayNot 2008, 425 (436); Wicke, Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 16; Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 80; Wiersch, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 201 [m. w. N.]. Für einen gutgläubigen lastenfreien Erwerb de lege ferenda Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S.  298 ff.; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 60; Kort, GmbHR 2009, 169 (174); Klöckner, NZG 2008, 841 (844); Leeser, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen nach dem Regierungsentwurf des MoMiG, S.  138 ff.; Röber, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 110; Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 79; Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 385 ff. sowie S. 429 ff.; ders., GmbHR 2009, 1219 (1219 f.); Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 73; Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 252 ff.; V. Wagner, Verkehrsschutz beim redlichen Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 80; Müller-Knoche, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen nach geltendem und künftigem Recht, S. 103. Die Möglichkeit eines gutgläubigen lastenfreien Anteilserwerbs gemäß § 16 Abs. 3 de lege lata wird etwa befürwortet von Reymann, WM 2008, 2095 (2098 ff.); ders., RNotZ 2009, 410 (413 ff.); ders., GmbHR 2009, 343 (349); ebenso Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 135. 645  Siehe hierzu auch Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 264; Reymann, RNotZ 2009, 409 (412); Müller-Knoche, Der gutgläubige Erwerb von GmbHGeschäftsanteilen nach geltendem und künftigem Recht, S. 94 f.; 103; J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 80 ff.; Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 80.

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Abs. 3 GmbHG vermittelten Gutglaubensschutzes.646 Vereinfacht gesprochen: Eine Eintragung dinglicher Belastungen ist auch ohne einen entsprechenden verkehrsschützenden Gutglaubensschutz durch § 16 Abs. 3 GmbHG denkbar.647 In diesem Sinne betonen auch Zöllner / Noack, dass die freiwillige Eintragung schon deshalb „keine rechtlichen Drittwirkungen“ entfalte, weil es gerade keine Möglichkeit eines gutgläubigen lastenfreien Erwerbs gebe, folglich auch kein guter Glaube an die Lastenfreiheit durch eine obligatorische Eintragung zerstört werden könne.648 Ferner führt Vahlhaus aus, die Zulassung des lastenfreien Erwerbs würde dann zwingend auch die Eintragungsfähigkeit dinglicher Belastungen nach sich ziehen, umgekehrt folge aber aus der Eintragungsfähigkeit nicht gleich ein entsprechender Gutglaubensschutz durch § 16 Abs. 3 GmbHG.649 Gestützt wird diese These zudem durch einen Vergleich zur verkehrsschützenden Wirkung des § 15 HGB. Das Handelsregister differenziert grds. zwischen eintragungspflichtigen und -fähigen Tatsachen.650 § 15 HGB gewährt nur den eintragungspflichtigen Tatsachen eine gläubigerschützende Wirkung in negativer wie positiver Hinsicht. Demnach könnte auch für die Gesellschafterliste eine Eintragungsfähigkeit dinglicher Belastungen bejaht werden, ohne dass hieraus zwingend eine verkehrsschützende Wirkung auf der materiell-rechtlichen Schutzebene des § 16 Abs. 3 GmbHG folgen müsste.651 Die 646  Siehe Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 60; ders., in: FS Stilz (2014), S. 253 (258); Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 15b. Gleichwohl würde es sich anbieten, bei einer Eintragungsfähigkeit dinglicher Belastungen auch einen entsprechenden Gutglaubensschutz durch § 16 Abs. 3 GmbHG anzunehmen, so etwa Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 288; Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 68 f., bejaht die Führung einer sog. Veränderungsliste, da diese zusätzlichen Informationen keine Rolle für den gutgläubigen Erwerb spielen, lehnt selbiges aber für die Eintragung dinglicher Belastungen ab (ders., a. a. O., S.  70). 647  Reymann, RNotZ 2009, 409 (412); Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn.  288; a. A. Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 128, der bei Ablehnung der Möglichkeit eines gutgläubig lastenfreien Erwerbs aber zu Unrecht annimmt, der Angabe von Belastungen komme „keine weitere rechtliche Bedeutung“ zu; vgl. auch Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbHGeschäftsanteilen, S. 69, der die Regelung des § 16 Abs. 3 GmbHG von einer freiwilligen Eintragung dinglicher Belastungen als „tangiert“ ansieht. 648  Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 15b. 649  Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 75 f., 81. 650  Statt vieler Zimmermann, ZEV 2012, 335 (337); Krebs, in: MünchKommHGB, § 15 Rn. 24, 27; Hopt, in: Baumbach / Hopt-HGB, § 15 Rn. 5; K. Schmidt, Handelsrecht, § 14 III. 2. a) [Rn. 20]; Canaris, Handelsrecht, § 5 I Rn. 8 ff., sowie Rn. 47. 651  Die Eintragungsfähigkeit von Tatsachen würde sich dem oben vorgestellten Schutzkonzept der Gesellschafterliste Scheuchs (siehe Kap. 2 § 2.) einfügen können. Denn wie Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts



§ 3. Sonderfälle eines Erfordernisses formeller Legitimation395

Inhalte der Gesellschafterliste unterliegen, wie die des Handelsregisters, einer Publizität, d. h. sie sind für jedermann frei einsehbar (§ 9 Abs. 1 S. 1 HGB). Der Schutz des Rechtsverkehrs in Bezug auf die Eintragungsinhalte des Handelsregister und der dort nur aufgenommenen Listeninhalte decken sich folglich zumindest auf der von Scheuch652 herausgearbeiteten reinen Informationsebene der Liste. Mangels Eintragung im Handelsregisters – folglich der Nichtanwendbarkeit des § 15 HGB – hält § 16 GmbHG über die bloße Informationsbereitstellung eigene rechtliche Regeln zum Schutz des Rechtsverkehrs auf der Sekundärebene bereit.653 Selbige Aufgabe erfüllt auch § 15 HGB in Bezug auf „echte“ Eintragungen im Handelsregister,654 um den Schutz durch bloße Informationsbereitstellung zu komplettieren. ­Dementsprechend kann auch für die Gesellschafterliste eine Unterscheidung von eintragungsfähigen und eintragungspflichtigen Inhalten befürwortet werden,655 mit der Folge, dass nur in Bezug auf die eintragungspflichtigen Tatsachen ein entsprechender Verkehrsschutz aus § 16 Abs. 3 GmbHG gewährt wird.656 Eine an dem Verkehrsschutz orientierte Publizierung eintragungsfähiger Inhalte durch die Gesellschafterliste ist daher ungeachtet der Frage des materiell-rechtlichen Verkehrsschutzes aus § 16 Abs. 3 GmbHG denkbar.657 Im Übrigen ist es auch in Bezug auf andere Listenangaben, wie etwa der Eintragung (so) nicht existenter Geschäftsanteile anerkannt, dass diesen keine verkehrsschützende Wirkung i. S. des § 16 Abs. 3 GmbHG zukommt.658 Jeep betont überdies, „ein Erwerber [werde] durch Information unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 329, schon zutreffend feststellt hat, erfordert der Schutz durch die reine Informationsbereitstellung nicht immer auch eine Entsprechung auf der materiell-rechtlichen Ebene. 652  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 327. Hierzu ausführlich Kap. 2 § 2. A. 653  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 328. 654  Statt aller Hopt, in: Baumbach / Hopt-HGB, § 15 Rn. 1 f. 655  Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 72 f. 656  Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 120 f. 657  So auch im Ergebnis Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 75 f.; siehe auch Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 388, der betont, dass „[s]elbst wenn […] aus Legitimationsgründen eine analoge Anwendung von § 16 Abs. 1 GmbHG auf Nießbrauch und Pfandrecht bejaht werden würde, […] daraus noch nicht notwendigerweise ein korrespondierender Gutglaubensschutz [folgt].“ 658  Statt vieler Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 322; siehe hierzu auch die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 88, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 39.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

und Transparenz genauso geschützt wie durch die Möglichkeit eines lastenfreien, gutgläubigen Erwerbs – und dies ohne Rechtsverlust auf dritter Seite.“659 Auch er spricht sich demnach für eine grds. Unterscheidung von der freiwilligen Eintragung relevanter Informationen und deren materiellrechtlicher Entsprechung durch § 16 Abs. 3 GmbHG aus.660 Es wird erneut deutlich, dass der Schutz durch die reine Informationsbereitstellung nicht zwingend eine Entsprechung auf der materiell-rechtlichen Ebene des § 16 GmbHG erfährt.661 Dem Einwand, es könne für den Erwerber eines GmbH-Geschäftsanteils ein falscher Anschein erzeugt werden,662 ist entgegenzuhalten, dass ein solcher auch im Falle der Eintragung (so) nicht existenter Anteile erzeugt wird. Gleichwohl wird aber nicht schon gänzlich auf einen Verkehrsschutz nach § 16 Abs. 3 GmbHG verzichtet, weil im Einzelfall die Angaben der Gesellschafterliste einen falschen Rechtsschein erzeugen könnten. Überdies hat der BGH zur Frage der Möglichkeit eines gutgläubigen Zwischenerwerbs eines aufschiebend bedingt abgetretenen Geschäftsanteils entschieden, der Wortlaut des § 16 Abs. 3 GmbHG spreche dafür, dass die Gesellschafterliste nur eine Aussage über die Gesellschafterstellung, nicht aber über die Belastung des Geschäftsanteils mit einem Anwartschaftsrecht treffe.663 Der von § 16 Abs. 3 GmbHG ausgesprochene Vertrauensschutz orientiere sich demgemäß an der insoweit eindeutigen Wortlautgrenze, die den guten Glauben an die Lastenfreiheit des Anteils gerade nicht umfasse, weshalb die Liste schon gar nicht geeignet sei, den Rechtsschein einer Lastenfreiheit zu erzeugen.664 In 659  Jeep,

DNotZ 2011, 947 (949). Link, RNotZ 2012, 136 (136) („Natürlich kann ein Erwerber einen solchen guten Glauben haben, dieser Glaube ist lediglich nicht gesetzlich geschützt.“). 661  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 329. Zum Schutz des Rechtsverkehrs durch die reine Informationsbereitstellung der Listenangaben und dem materiell-rechtlichen Verkehrsschutz des § 16 GmbHG oben, Kap. 2 § 3. B. II. 662  Siehe D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1043), der selbst bei Trennung der Frage der Eintragungsfähigkeit von der des gutgläubigen lastenfreien Erwerbs von einer Gefahr des falschen Anscheins für den Rechtsverkehr ausgeht; vgl. auch Fritsch, NZG 2009, 1158 (1159); Hasselmann, NZG 2009, 449 (451); Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 242; Wicke, Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 10; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 199 f.; so auch zuletzt BGH, Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (519 [Rn. 9]). 663  BGH, Beschl. v. 20.9.2011  – II ZB 17 / 10, BGHZ 191, 84 (91 f.) = NZG 2011, 1268 (1270 [Rn. 16, 17]). 664  BGH, Beschl. v. 20.9.2011 – II ZB 17 / 10, BGHZ 191, 84 (91 f.) = NZG 2011, 1268 (1270 [Rn. 16, 17]); a. A. wohl BGH, Beschl. v. 24.2.2015 – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (519 [Rn. 9]); siehe hierzu Wälzholz, MittBayNot 2012, 152 (152 f.). 660  Ebenso



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diesem Sinne hat auch das OLG Köln erst kürzlich in seiner Entscheidung vom 21.7.2014 betont, die Gesellschafterliste stelle gerade keinen Rechts­ schein­träger für die negative Tatsache des Fehlens von Verfügungsbeschrän­ kungen dar, sodass mangels eines derartigen Rechtsscheins auch kein Bedürfnis bestehe, einen solchen Rechtsschein zu zerstören.665 Die genannten Entscheidungen zeigen auf, dass die Gefahr eines falschen Anscheins schon unabhängig von der Eintragungsfähigkeit dinglicher Belastungen existiert und als Folge einer gesetzgeberischen Entscheidung hinzunehmen ist.666 Um letzte Zweifel auszuräumen, hat der Gesetzgeber es überdies in der Hand, de lege ferenda einer klarstellende Regelung zu schaffen, welche die Eintragungsfähigkeit dinglicher Belastungen berücksichtigen könnte. Die Eintragungsfähigkeit beschränkt dinglicher Rechte wird daher nicht schon aufgrund der Tatsache ausgeschlossen, dass nach geltendem Recht ein gutgläubiger lastenfreier Anteilserwerb nicht möglich sein soll.667 b) Anlehnung an das Aktienregister Für die Eintragungsfähigkeit beschränkt dinglicher Rechte wie des Nießbrauchs oder des Nutzungspfandrechts spricht letztlich, dass auch für das Aktienregister eine solche Eintragung nicht ausdrücklich vorgesehen ist, jedoch unabhängig vom Wortlaut des § 67 Abs. 1 S. 1 AktG deren freiwillige Eintragung allgemein anerkannt wird.668 Die Eintragungsfähigkeit im Aktienregister leitet sich nach herrschender Literaturauffassung aus den schutzwürdigen Interessen der Aktiengesellschaft wie auch des Aktionärs her, die Berechtigung zur Geltendmachung der Mitgliedschaftsrechte im Innenverhältnis mittels formeller Legitimation einer rechtssicheren Grundlage zu unterwerfen.669 Weil nun die Gesetzesbegründung zum MoMiG an verschiedenen Stellen Bezug auf das Aktienregister nimmt,670 könnte diese 665  OLG

Köln, Beschl. v. 21.7.2014 – 2 Wx 191 / 14, NZG 2014, 1272 (1273 [Rn. 6]). auch Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 2, der von einer „beschränkten Reichweite“ des § 16 Abs. 3 GmbHG spricht. 667  So auch im Ergebnis Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 264, 288; Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 15b; Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 75 f.; Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 388. 668  Bayer, in: MünchKomm-AktG, § 67 Rn. 30; Cahn, in: Spindler / Stilz-AktG, § 67 Rn. 24; Lutter / Drygala, in: KK-AktG, § 67 Rn. 34, 38; Koch, in: Hüffer-AktG, § 67 Rn. 9; Happ, in: FS Bezzenberger (2000), S. 111 (120). 669  Lutter / Drygala, in: KK-AktG, § 67 Rn. 37; Bayer, in: MünchKomm-AktG, § 67 Rn. 29 ff.; Teichmann, ZGR 1972, 1 (11 ff.). 670  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 84, 86, 99, sowie ausdrücklich auch die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 37, 39, 44. 666  Vgl.

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dogmatische Anlehnung auch für eine gleichartige Eintragungsfähigkeit in der Gesellschafterliste entgegen dem Wortlaut der §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG sprechen.671 Die Gegenauffassung folgert aus der dogmatischen Anlehnung indes keine Aussage über die Aufnahmefähigkeit von Belastungen für die GmbH-Gesellschafterliste.672 Die Vergleichbarkeit scheitere schon daran, dass die Verzeichnisführung des Aktienregisters – anders als die der Gesellschafterliste – gerade keine Grundlage für einen gutgläubigen lastenfreien Erwerb darstelle, sondern hier eine wertpapierrechtliche Lösung greife.673 Die Anwendbarkeit des Art. 16 WG bei der Übertragung von Namensaktien zeige gerade, dass sich die Reichweite des Gutglaubensschutzes nicht nach dem Umfang der Eintragung in das Aktienregister richte.674 Der Vergleich zur Rechtslage des Aktienregisters wird daher als „fehlsam“ erachtet, weshalb sich letztlich ein Rückschluss auf die Eintragungsfähigkeit für die Gesellschafterliste verbiete.675 Zuzustimmen ist diesem Einwand insofern, als dass das Aktienregister gerade keine drittschützende Wirkung entfaltet.676 Dementsprechend streiten für die Eintragungsfähigkeit dinglicher Belastungen im Aktienregister lediglich gesellschaftsintern zu verortende Interessen der Gesellschaft bzw. der Gesellschafter.677 Für die Gesellschafterliste, die nach § 9 Abs. 1 S. 1 HGB von jedermann eingesehen werden kann, könnte jedoch auch ein potentieller Informationsbedarf gesellschaftsexterner Dritter an Kenntnis einer dingli671  Rieg,

Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 121. Heranziehung der dogmatischen Nähe zum Aktienregister besprechen etwa Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 296; Hasselmann, NZG 2009, 449 (451); Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 387; Kort, GmbHR 2009, 169 (170); Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 196. 673  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 387; ders., GmbHR 2009, 1219 (1220); vgl. auch Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 296; Hasselmann, NZG 2009, 449 (451); Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 196; gegen eine Vergleichbarkeit von Aktienregister und Gesellschafterliste ferner Kort, GmbHR 2009, 169 (170); schon im Allgemeinen auch Noack, in: FS Hüffer (2010), S. 723 (725). 674  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 387; ders., GmbHR 2009, 1219 (1220). § 68 Abs. 1 S. 2 AktG i. V. m. Art. 16 Abs. 1 S. 1 WG ermögliche demnach keinen gutgläubigen lastenfreien Erwerb. 675  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 387. 676  Siehe hierzu Bayer, in: MünchKomm-AktG, § 67 Rn. 36; Koch, in: HüfferAktG, § 67 Rn. 11; Kort, GmbHR 2009, 169 (170); Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 241. 677  Eingehend zu den Interessen gesellschaftsintern zu verortenden Personengruppen über die Herstellung einer GmbH-Gesellschafterpublizität oben, Kap. 2 § 1. C. 672  Eine



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chen Belastung an dem Geschäftsanteil streiten.678 Während für die Eintragungsfähigkeit im Aktienregister folglich nur interne Interessen berücksichtigt werden können, so sind für die Gesellschafterliste dem Grunde nach sowohl gesellschaftsinterne als auch gesellschaftsexterne Interessen mit­ einzubeziehen, soweit es um die Frage geht, ob ein entsprechender Ein­ tragungsbedarf bestehen kann.679 Ungeachtet der materiell-rechtlichen Schutzwirkung einer Eintragung dinglicher Belastung in die GmbH-Gesellschafterliste aus § 16 Abs. 3 GmbHG für gesellschaftsexterne Dritte, deren Fehlen gerade von der Gegenauffassung als Grund für die Nichtvergleichbarkeit zur Rechtslage im Aktienregister herangezogen wird, haben jedenfalls die AG als auch die GmbH ein gleichartiges Interesse an der Kenntnis ihrer Gläubiger hinsichtlich von Mitgliedschaftsrechten. Aktienregister und Gesellschafterliste weisen diesbezüglich eine Deckungsgleichheit auf, soweit es allein um den Schutz der gesellschaftsinternen Akteure geht.680 Zum Schutz dieser gesellschaftsinternen Beteiligten könnten aber für die Rechtslage der GmbH, ebenso wie es für die AG anerkannt ist, schutzwürdige Interessen des Nießbrauchers bzw. Nutzungspfandrechtsgläubigers einen vergleichbaren, eigenständigen Eintragungsbedarf begründen.681 Dies bedeutet aber nicht, dass die Inhalte der Gesellschafterliste stets sowohl gesellschaftsinterne als auch -externe Publizitätsinteressen schützen sollen. Vielmehr ist diesbezüglich zwischen den verschiedenen Schutzzwecken der § 16 Abs. 1 und 2 sowie Abs. 3 GmbHG zu differenzieren, die jeweils einen eigenständigen Eintragungsbedarf begründen können. Der Einwand, die Rechtslage beim Aktienregister sei nicht vergleichbar, da es keinen Drittschutz gebe, verkennt demnach, dass sich auch für das GmbH-Recht ein eigenständiger Eintragungsbedarf aus dem schutzwürdigen Interesse der 678  Die in Rede stehenden Interessen gesellschaftsexterner Personengruppen werden ausführlich in Kap. 2 § 1. B. dargestellt. 679  Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 80, lehnt gleichwohl aus diesem Grund gerade den Verweis auf die Rechtslage beim Aktienregister ab, da das „Interesse der GmbH-Gesellschafter, die Belastung seiner Anteile gegenüber Kreditgebern nicht zu offenbaren, […] absolut nachvollziehbar [sei]“, jedoch mangels Einsehbarkeit des Aktienregisters sich selbige Probleme nicht für Aktionäre darbieten sollen. Wie aber schon in Kap. 2 § 1. B. I. 1. gesehen, werden Kreditgeber im Zweifel vertragliche Maßnahmen ergreifen, um etwaige Belastungen auszuschließen, sodass die Information durch die Gesellschafterliste im Zweifel nur eine zusätzliche darstellt, siehe hierzu Wiersch, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 204. 680  Siehe J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 103, der von einer „absolute[n] Parallelität“ zwischen dem Aktienregister und der Gesellschafterliste spricht, soweit die formelle Legitimation des Eingetragenen isoliert betrachtet werde. 681  Siehe hierzu sogleich unter Kap. 4 § 3. A. II. 2. d) bb) sowie Kap. 4 § 3. B. II.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

GmbH herleiten lässt.682 Auch das LG Aachen hat in seiner Entscheidung zur Eintragungsfähigkeit des Nießbrauchs sowohl die Interessen außenstehender Dritter als auch der GmbH für einen entsprechenden Eintragungsbedarf fruchtbar gemacht.683 Die Tatsache, dass das Aktienregister keine dem § 16 Abs. 3 GmbHG vergleichbaren Drittschutz bietet, ist folglich nicht schon geeignet, eine Unübertragbarkeit der gesellschaftsinternen Schutzzwecke zu begründen.684 Es ist vielmehr entscheidend, ob die Rechtsstellung des Nießbrauchers bzw. Nutzungspfandrechtsgläubigers einen vergleichbaren Schutzbedarf nach sich zieht. c) Kein numerus clausus in Bezug auf freiwillige Listenangaben und Grundsatz der Eintragungsfähigkeit von Tatsachen im Handelsregister Ferner wird gegen eine Eintragungsfähigkeit geltend gemacht, der Wortlaut des §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG erfasse mit der Formulierung „Veränderung […] des Umfangs ihrer Beteiligung“ lediglich Veränderungen von Nennbeträgen.685 Eine teleologische Erweiterung der Pflichtinhalte sei indes nicht statthaft, da diese abschließend seien.686 Wie auch das LG Aachen687 zutreffend konstatiert, übersieht diese Auffassung jedoch, dass es in Bezug auf die erste Alternative der „Veränderung in den Personen der Gesellschafter“ (§ 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG) allgemein anerkannt ist, dass auch Änderungen personen- bzw. unternehmensbezogener Daten der Gesellschafter als derartige Veränderung anzusehen sind, da insoweit der Sinn und Zweck der GmbH-Beteiligungspublizität eine fortlaufende zutreffende Darstellung der Identifikationsparameter der §§ 8 Abs. 1 682  Zur Frage, ob darüber hinaus das Interesse der GmbH derart schützenswert ist, dass eine analoge Anwendung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG geboten ist, Kap. 4 § 3. B. 683  LG Aachen, Beschl. v. 6.4.2009  – 44 T 1 / 09, NZG 2009, 1157 (1158). 684  Ebenso Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 121. 685  Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 295; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 197. 686  Vgl. etwa Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 295; Fritsch, NZG 2009, 1158 (1159); Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 202; Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 387; D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1042 f.); D. Mayer / Färber, GmbHR 2011, 785 (791); Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 69; Terlau, in: Michalski-GmbHG, § 40 Rn. 12; Wicke, Wicke-GmbHG, § 40 Rn. 5; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 37. 687  LG Aachen, Beschl. v. 6.4.2009  – 44 T 1 / 09, NZG 2009, 1157 (1158).



§ 3. Sonderfälle eines Erfordernisses formeller Legitimation401

Nr. 3, 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG erfordert.688 Zwar hat der BGH in seiner Entscheidung vom 20.9.2011 zur Frage der Möglichkeit eines gutgläubigen Zwischenerwerbs eines aufschiebend bedingt abgetretenen Geschäftsanteils betont, es stehe nicht im Belieben der Beteiligten, den von § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG vorgegebenen Inhalt um ihnen sinnvoll erscheinende Inhalte zu erweitern.689 Diese Auffassung bestätigte dieser erst kürzlich mit seiner Entscheidung vom 24.2.2015, wenn auch zur Frage der Eintragungsfähigkeit des gesetzlich nicht vorgesehenen Vermerks über die Anordnung der Dauertestamentsvollstreckung.690 Die Entscheidung des BGH vom 20.9.2011, welche dieser insoweit zum 24.2.2015 bestätigt hat, ist jedoch nicht zuletzt dadurch auf erhebliche Kritik gestoßen, dass die Gesetzesmaterialien zum MoMiG nicht dazu imstande sind, Aufschluss über eine abschließende Entscheidung zur Frage eines etwaigen numerus clausus des Listeninhalts zu geben.691 Überdies hat der BGH in einer anderen Entscheidung hinsichtlich der Frage der Zulässigkeit der vollständigen Umnummerierung bei Gelegenheit der Anteilsabtretung selbst die Zulässigkeit der Aufnahme sog. Veränderungsnachweise bejaht.692 Obgleich die Angabe eines Veränderungsnachweises ebenfalls keine Stütze im Wortlaut der §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG findet, sah er die Notwendigkeit der vollständigen Umnummerierung darin, dass in den Fällen, in denen eine hinreichende Zuordnung der Geschäftsanteile nicht mehr gesichert sei, das Ziel der Transparenz der Anteilsstruktur eine entsprechende Vorgehensweise erfordere.693 Der Veränderungsnachweis diene der Übersetzung der bisherigen Nummern.694 Insofern sieht der BGH selbst in bestimmten Grenzen eine Ausweitung der gesetzlich vorgegebenen Inhalte vor, wenn der Sinn und Zweck der Listenführung eine solche erfordert und solange diese nicht dem Grundsatz der 688  Siehe zur teleologischen Erweiterung der Veränderungsalternative der „Veränderung in den Personen der Gesellschafter“ im Zusammenhang mit der Veränderung personen- bzw. unternehmensbezogener Daten oben, Kap. 4 § 2. B. II. 1. 689  BGH, Beschl. v. 20.9.2011  – II ZB 17 / 10, BGHZ 191, 84 (87) = NZG 2011, 1268 (1268 [Rn. 10]); dem nachfolgend OLG Köln, Beschl. v. 21.7.2014 – 2 Wx 191 / 14, NZG 2014, 1272 (1273 [Rn. 3]). 690  BGH, Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (519 [Rn. 8]). 691  Link, RNotZ 2012, 136 (136). 692  Vgl. BGH, Beschl. v. 20.9.2011  – II ZB 17 / 10, BGHZ 191, 84 (87) = NZG 2011, 1268 (1268 [Rn. 10]), der eine Umnummerierung abgetretener Geschäftsanteile unter Kennzeichnung ihrer Herkunft durch Durchstreichen der bisherigen laufenden Nummern und durch Veränderungsnachweise als zulässig erachtet, um hiermit dem Gebot der Transparenz der Anteilseignerstruktur zu entsprechen; vgl. auch BGH, Beschl. v. 1.3.2011  – II ZB 6 / 10, NZG 2011, 516 (517 [Rn. 13]). Zur Problematik der vollständigen Umnummerierung von Geschäftsanteilen Kap. 4 § 2. C. II. 4. 693  BGH, Beschl. v. 1.3.2011  – II ZB 6 / 10, NZG 2011, 516 (517 [Rn. 13]). 694  BGH, Beschl. v. 1.3.2011  – II ZB 6 / 10, NZG 2011, 516 (517 [Rn. 13]).

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

­Registerklarheit widerspreche. Diese Auffassung entspricht auch einer verbreiteten Ansicht in der Literatur695 und Rechtsprechung696, welche die Aufnahme einer sog. Veränderungspalte als zulässig erachtet. Folglich könnte die Tatsache, dass der BGH nicht ausdrücklich von einem abschließenden Charakter oder einem numerus clausus der Listenangaben spricht,697 lediglich als eine Absage an den Eintragungsbedarf eines Vermerks über die aufschiebend bedingte Anteilsabtretung aufgefasst werden. Selbiges dürfte dann auch auf die Ablehnung einer Eintragungsfähigkeit des Testamentsvollstreckervermerks zutreffen, die ebenfalls von Seiten des BGH auf die fehlende gesetzliche Grundlage gestützt wird.698 Schon in seiner Entscheidung zur Zulässigkeit eines Vermerks einer aufschiebend bedingten Anteilsabtretung hatte der BGH ein praktisches Bedürfnis für eine Erweiterung des vorgegebenen Listeninhalts verneint, da der Geschäftsanteil nicht nach § 161 Abs. 3 BGB i. V. m. § 16 Abs. 3 GmbHG von einem Zweiterwerber gutgläubig erworben werden könne.699 Anders als der Nießbrauch oder das Nutzungspfandrecht verschafft das Anwartschaftsrecht dem Erwerber überdies gerade keine Rechtsposition, die ihm gegenüber der GmbH eigenständige und unmittelbare Ansprüche verschafft. Insofern erklärt es sich, dass der BGH keine Erweiterung des Listeninhalts um den Beteiligten sinnvoll erscheinende Angaben hatte zulassen wollen. Obgleich der BGH für den Vermerk über die (angeordnete) Dauertestamentsvollstreckung ein erhebli695  Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S.  68  f.; Förl, RNotZ 2008, 409 (413 f.); Götze / Bressler, NZG 2007, 894 (895); Jeep, DNotZ 2011, 947 (948); Heckschen, Das MoMiG in der notariellen Praxis, Rn. 469; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 24; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 264a f.; Herrler, GmbHR 2013, 617 (619); Katschinski / Rawert, ZIP 2008, 1993 (2000 ff.); D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1043); ders., MittBayNot 2014, 24 (33), jedoch gegen die Aufnahme dinglicher Belastungen in dieser; Reichert / Weller, in: Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, Rn. 3.31; Sieja, NWB 2011, 1167 (1173) („Belastungsspalte“); Wachter, ZNotP 2008, 378 (385); Wälzholz, MittBayNot 2010, 73 (73); siehe auch den Vorschlag des Handelsrechtsausschuss des Deutschen Anwaltsvereins, NZG 2007, 735 (738); jüngst auch Wicke, DB 2015, 1094 (1095), der sich trotz Ablehnung der Eintragungsfähigkeit dinglicher Belastungen für eine nähere Einlassung in Form der Veränderungsspalte ausspricht, im Übrigen aber insbesondere einen Vermerk über die Einziehung von Geschäftsanteilen zulassen will. 696  Vgl. OLG Jena Beschl. v. 22.3.2010  – 6 W 110 / 10, NZG 2010, 591 (592); LG Augsburg, Beschl. v. 28.4.2009  – 2 HK T 902 / 09, NZG 2009, 1032 (1032). 697  Vgl. BGH, Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (519 [Rn. 8]), der nur von „nicht […] gesetzlich vorgesehenen Angaben“ spricht. 698  Vgl. BGH, Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (519 [Rn. 8]). Zur Eintragungsfähigkeit des Vermerks über die Dauertestamentsvollstreckung über einen GmbH-Geschäftsanteil unten, Kap. 4 § 3. C. 699  BGH, Beschl. v. 20.9.2011  – II ZB 17 / 10, BGHZ 191, 84 (87 f.) = NZG 2011, 1268 (1268 f. [Rn. 10 f.]); siehe hierzu Reichard, GWR 2011, 519 (519).



§ 3. Sonderfälle eines Erfordernisses formeller Legitimation403

ches praktisches Bedürfnis des Rechtsverkehrs an einer Verlautbarung dieser Information abgelehnt und gleichzeitig betont hat, es bestehe insoweit nur ein allgemeines Informationsinteresse,700 steht dies der Eintragungsfähigkeit des Nießbrauchs bzw. Nutzungspfandrechts indes nicht zwingend entgegen, solange ein entsprechendes, erhebliches praktisches Bedürfnis gemäß des Sinn und Zwecks der Listenführung identifiziert werden kann. Im Hinblick auf die Zwecksetzung der Liste, die Herstellung einer Transparenz der Anteilseignerstruktur, stehen jedenfalls der Differenzierung zwischen den Pflichtinhalten, für den ein numerus clausus gilt, und freiwilligen Inhalten der Liste folglich keine zwingenden Argumente entgegen.701 Die Befürwortung eines numerus clausus abseits der Pflichtangaben der §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG ist daher abzulehnen.702 Freiwillige Angaben sind demnach solange als zulässig anzusehen, wie ihre Eintragung in der Liste auf einen praktischen Bedarf aus Sicht des Rechtsverkehrs gestützt werden kann und die Darstellung der Beteiligungsverhältnisse dem Grundsatz der Registerklarheit entspricht.703

700  BGH, Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (519 [Rn. 10]). Siehe hierzu gleichwohl die Ausführungen in Kap. 4 § 3. C. IV. 701  Beutel, NZG 2014, 646 (647); Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 24; Link, RNotZ 2012, 136 (136 f.); Herrler, BB 2009, 2272 (2275); unklar Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (356), die einen numerus clausus der zulässigen Listenangaben annehmen, jedoch Listenzusätze, die äußerlich von den Angaben des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG getrennt sind, nicht für prinzipiell unzulässig halten. Die Unterscheidung von eintragungspflichtigen und eintragungsfähigen Listenangaben wird auch seitens des BGH nicht zwingend ausgeschlossen, vgl. BGH, Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (519 f. [Rn. 12]), wo es heißt: „Wenn überhaupt entgegen dem Wortlaut von § 40 I 1 GmbHG über die gesetzlich vorgesehenen Angaben in die Gesellschafterliste hinaus Informationen aufgenommen werden können […]“. 702  Beutel, NZG 2014, 646 (647); Link, RNotZ 2012, 136 (136 f.); Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 24; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 264b; siehe auch ders., in: FS Stilz (2014), S. 253 (258), der einen numerus clausus von eintragungsfähigen Tatsachen schon deshalb ablehnt, weil die Aufnahme der Liste gerade keine Eintragung im Handelsregister nach sich ziehe; siehe auch Reichert / Weller, in: Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, Rn. 3.31, wonach das Gesetz lediglich Mindestangaben für den Inhalt der Liste vorschreibe. 703  Vgl. Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 68 f., der die hiermit einhergehende Übersichtlichkeit der Liste hervorhebt.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

d) Übertragbarkeit des Grundsatzes der Eintragungsfähigkeit von Tatsachen und Rechtsverhältnissen im Handelsregister auf die Gesellschafterliste Die Anforderungen, die der BGH704 an die Aufnahme sog. Veränderungsnachweise stellt, weisen eine erhebliche Übereinstimmung zum Grundsatz der Eintragungsfähigkeit von Tatsachen und Rechtsverhältnissen im Handelsregister705 auf. Tatsachen und Rechtsverhältnisse sind danach auch ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage eintragungsfähig, wenn Sinn und Zweck des Handelsregisters die Eintragung erfordern, folglich ein schützenswertes Bedürfnis des Rechtsverkehrs besteht und die Klarheit des Registers hierdurch nicht gefährdet wird.706 Auch das LG Aachen orientiert sich für die Frage der Eintragungsfähigkeit des Nießbrauchs in der Gesellschafterliste an diesem Grundsatz.707 Der Übertragung dieses Grundsatzes steht es nicht entgegen, dass das Handelsregister keine der Gesellschafterliste vergleichbaren Funktionen wie dem § 16 Abs. 1 bzw. Abs. 3 GmbHG erfüllt.708 Wie soeben dargestellt, schützen sowohl das Handelsregister als auch die GmbH-Gesellschafterliste den Rechtsverkehr durch die bloße Bereitstellung der Information.709 Mit § 15 HGB führt die Publizität des Handelsregisters bestimmte Eintragungsinhalte auch einem materiell-rechtlichen 704  Vgl. BGH, Beschl. v. 20.9.2011  – II ZB 17 / 10, BGHZ 191, 84 (87) = NZG 2011, 1268 (1268 [Rn. 10]). 705  Zu diesem Grundsatz, vgl. etwa BGH, Beschl. v. 30.1.1992  – II ZB 15 / 91, NJW 1992, 1452 (1453 f.); BGH, Beschl. v. 10.11.1997 – II ZB 6-97, NJW 1998, 1071 (1071); BayObLG, Beschl. v. 20.7.2000  – 3 Z BR 72 / 00, NZG 2000, 1143 (1143); OLG Hamburg, Beschl. v. 4.12.2008 – 11 Wx 80 / 08, NZG 2009, 957 (957); OLG München, Beschl. v. 8.2.2011  – 31 Wx 2 / 11, RNotZ 2011, 365 (365 f.); OLG München, Beschl. v. 5.3.2012  – 31 Wx 47 / 12, NZG 2012, 429 (430); siehe auch jüngst BGH, Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (519 [Rn. 11]); statt vieler auch Krafka / Kühn, in: Krafka / Kühn-RegisterR, Rn. 85 ff. [m. w. N.]. 706  Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 120 [m. w. N.]; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 199; LG Aachen, Beschl. v. 6.4.2009  – 44 T 1 / 09, NZG 2009, 1157 (1158); siehe auch OLG Köln, Beschl. v. 21.7.2014  – 2 Wx 191 / 14, NZG 2014, 1272 (1273 [Rn. 3]). 707  LG Aachen, Beschl. v. 6.4.2009  – 44 T 1 / 09, NZG 2009, 1157 (1158), zur Frage der Eintragungsfähigkeit des Nießbrauchs in der GmbH-Gesellschafterliste; siehe auch die ablehnende Anmerkung von Fritsch, NZG 2009, 1158 (1159). 708  Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 121, betont hierzu: „Was für Eintragungen in das Handelsregister gilt, muss erst recht auch für dessen Annex, die Gesellschafterliste, gelten.“ Ebenso Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 72; a. A. Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 199; Omlor, GmbHR 2009, 1219 (1220). 709  Vgl. Kap. 4 § 3. A. II. 2. c).



§ 3. Sonderfälle eines Erfordernisses formeller Legitimation405

Schutz zu. Nichts anderes tut die GmbH-Gesellschafterliste, wenn sie die in der Gesellschafterliste enthaltenen Informationen mit § 16 GmbHG für bestimmte Adressaten einem materiell-rechtlichen Schutz unterwirft.710 Dementsprechend könnte eine Eintragungsfähigkeit in der Gesellschafterliste bejaht werden, wenn die Interessen des Rechtsverkehrs einen entsprechenden Bedarf an einer Verlautbarung begründen könnten und die transparente Darstellung der Anteilseignerstruktur durch die Gesellschafterliste hierdurch nicht gefährdet werden würde.711 aa) Folgerungen aus dem Grundsatz der Registerklarheit Der nach der Rechtsprechung des BGH712 geforderten Gewährleistung einer transparenten Darstellung der Beteiligungsverhältnisse nach dem Grundsatz der Registerklarheit würde entsprochen, wenn die Liste dingliche Belastungen des Geschäftsanteils in einer separaten Spalte ausweisen würde.713 Indes hat der BGH in seiner Entscheidung vom 24.2.2015 zur Frage der Eintragungsfähigkeit des Testamentsvollstreckervermerks betont, die für jedermann abrufbaren Informationen der Liste seien „übersichtlich“ und „geordnet“ zu halten, „um Missverständnisse zu vermeiden […]“.714 Ferner führt dieser aus, die Gefahr der Unverständlichkeit und Unübersichtlichkeit 710  Vgl. hierzu Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbHGesellschafterliste, S. 328. Näheres hierzu unter Kap. 2 § 2. A. sowie Kap. 2 § 3. B. II. 711  Ebenso Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 72  f.; vgl. auch Heidinger, in: FS Stilz (2014), S. 253 (261), wonach der Grundsatz der Registerklarheit schon für Eintragungen im Handelsregister eingeschränkt werden könne, dies erst recht aber auch für die Eintragung in der Gesellschafterliste gelten müsse; a. A. Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 199. 712  Siehe BGH, Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (519 [Rn. 9]), sowie BGH, Beschl. v. 20.9.2011  – II ZB 17 / 10, BGHZ 191, 84 (87) = NZG 2011, 1268 (1268 [Rn. 10]), der jeweils explizit auf den Grundsatz der Registerklarheit Bezug nimmt, wenn er betont, es stehe den Parteien nicht frei, die Inhalte der Liste nach ihrem Belieben zu erweitern; ebenso OLG München, Beschl. v. 8.9.2009  – 31 Wx 82 / 09, NZG 2009, 1192 (1193). 713  Siehe Sieja, NWB 2011, 1167 (1173), der eine gesonderte „Belastungsspalte“ vorschlägt; vgl. Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 288, 264b, welcher von einem „Vermerk in einer ergänzenden Spalte“ spricht; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 122; Leeser, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen nach dem Regierungsentwurf des MoMiG, S. 170, schlägt eine doppelspaltige Listenführung mit zwei Abteilungen ähnlich dem Grundbuch vor; vgl. auch Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 15a. 714  BGH, Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (519 [Rn. 9]).

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

von Eintragungen in der Gesellschafterliste sei mangels inhaltlicher Prüfung der Listenangaben durch das Registergericht ungleich höher als bei Eintragungen in das Handelsregister, weil und soweit das Ermessen der jeweiligen Einreichungsperson über die Art und Weise der Listenerstellung zu starken Divergenzen der Listenführung führen könne.715 Dem ist gleichwohl erneut entgegenzuhalten, dass der BGH selbst die Führung einer sog. Veränderungsspalte zum Zwecke der Übersetzung alter in neue Geschäftsanteilnummern befürwortet.716 Insofern ist es nicht einzusehen, warum einerseits die Angabe einer – im Zweifel komplexen – Übersetzungslegende in einer Veränderungsspalte zulässig sein soll, andererseits die freiwillige Eintragung einer der Gesellschafterstellung vergleichbaren Berechtigtenstellung in einer separaten Spalte zur Unübersichtlichkeit und Unverständlichkeit der Listenangaben führe. Die Einwände des BGH stehen einer Eintragungsfähigkeit zusätzlicher Angaben daher nicht zwingend entgegen, solange die Berechtigtenstellung des Nießbrauchers bzw. Nutzungspfandrechtsgläubigers in einer separaten Spalte geführt wird. Die separate Spaltenführung trägt dem Erfordernis der hinreichenden Transparenz der Anteilseignerstruktur und damit auch dem Sinn und Zweck der §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG hinreichend Rechnung. bb) D  as Erfordernis eines erheblichen Bedürfnisses der Praxis zur Verlautbarung der Information Für die Feststellung, ob ein entsprechender Eintragungsbedarf zu bejahen ist, müssen die Schutzzwecke der Gesellschafterliste, die für die jeweiligen Publizitätsadressaten streiten, miteinbezogen werden.717 Die Gesetzesbegründung zum MoMiG erklärt nicht zuletzt das Interesse (potentieller) Geschäftspartner der GmbH, die Personen der Gesellschafter sowie die Höhe des Nennbetrags des von ihnen übernommenen Geschäftsanteils zu kennen, um hierauf aufbauend insbesondere die Bonität der GmbH beurteilen zu können, als schützenswert, da sich dieses Vertrauen positiv auf die Geschäftsaussichten der GmbH auswirken könne.718 Diese erfahren, 715  BGH,

Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (519 [Rn. 9]). Beschl. v. 20.9.2011  – II ZB 17 / 10, BGHZ 191, 84 (87) = NZG 2011, 1268 (1268 [Rn. 10]); vgl. auch BGH, Beschl. v. 1.3.2011 – II ZB 6 / 10, NZG 2011, 516 (517 [Rn. 13]). Zur Problematik der vollständigen Umnummerierung von Geschäftsanteilen oben, Kap. 4 § 2. C. II. 4. 717  Die Frage, ob darüber hinaus auch ein entsprechender Legitimationsbedarf aus § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG erforderlich ist, wird anschließend (in Kap. 4 § 3. B.) behandelt. 718  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 57, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 26; vgl. 716  BGH,



§ 3. Sonderfälle eines Erfordernisses formeller Legitimation407

wie gesehen, einen entsprechenden Schutz tatsächlicher Art durch die reine Bereitstellung der Information durch §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG.719 In Erweiterung dessen könnten Dritte auch ein Interesse an einer Verlautbarung des dauerhaften Auseinanderfallens (zumindest von Teilen) der mitgliedschaftlichen Rechte haben, um in gleicher Weise einen Schutz durch Information zu erfahren.720 J. Wagner führt diesbezüglich aus, dass der Rechtsverkehr überhaupt nur mit der Publizierung einer dinglichen Nutzungsberechtigung am GmbH-Geschäftsanteil darüber informiert werden könne, wer einen mittelbaren Einfluss auf die Willensbildung hat.721 Nur wenn auch beschränkt dingliche Rechte durch die GmbH-Gesellschafterliste ausgewiesen werden könnten, sei es dem Rechtsverkehr möglich, die Abhängigkeitsbeziehung des Gesellschafters zu dem Nießbraucher (vgl. § 1071 BGB) zu erkennen.722 Auch der potentielle Erwerber eines GmbH-Geschäftsanteils, der durch die Eintragung dinglicher Belastungen zumindest einen Hinweis auf die Belastung des Geschäftsanteils hätte, könnte aus Transaktionskostengründen ein Interesse an einer Eintragungsfähigkeit dinglicher Belastungen haben.723 Das gesetzgeberische Ziel, eine Transparenz der Anteilseignerstruktur zum Schutz des Rechtsverkehrs herzustellen, spricht daher dafür, auch dingliche Berechtigungen am Geschäftsanteil zu veröffentlichen.724 Indes verneint Kotthaus einen Eintragungsbedarf nach diesem Grundsatz, da ansonsten der Gesellschafter gezwungen wäre, etwaige Belastungen seines Geschäftsanteils zu publizieren, was im Gegenzug seine Kreditwürdigkeit herabsetzen könnte, womit letztlich der erklärten Zielsetzung des MoMiG, der hierzu auch jüngst BGH, Urt. v. 27.1.2015  – KZR 90 / 13, NZG 2015, 478 (479 [Rn. 21]). 719  Vgl. Kap. 2 § 2. A. sowie Kap. 2 § 3. B. II. 720  Vgl. Jeep, DNotZ 2011, 947 (949), jedoch in Bezug auf den Schutz von Anteilserwerbern durch „Information und Transparenz“; Büchner, Verpfändung von Anteilen einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, S. 144, indes in Bezug auf § 16 Abs. 1 GmbHG a. F.; in diese Richtung auch Link, RNotZ 2012, 136 (136). 721  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S.  72 f. 722  Siehe auch Mohr / Jainta, GmbH-StB 2010, 269 (270), die, unabhängig von der Geltung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG, für den Rechtsinhaber ein anerkennenswertes Bedürfnis des Rechtsverkehrs bejahen, welches dafür spreche, die dingliche Berechtigung in der Gesellschafterliste zu vermerken. 723  Vgl. Jeep, DNotZ 2011, 947 (949), der allgemein von einem Schutz durch „Information und Transparenz“ spricht und damit wohl eine prophylaktische Wirkung im Hinblick auf die Vermeidung von Transaktionskosten meint; Klöckner, NZG 2008, 841 (843). 724  Vgl. Mohr / Jainta, GmbH-StB 2010, 269 (270); Reymann, WM 2008, 2095 (2102); Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 122; J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 73 f.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

Steigerung der Attraktivität der GmbH, widersprochen würde.725 Hiergegen wendet Wiersch jedoch zutreffend ein, das Interesse an einer stillen Verpfändung sei aber insofern zu relativeren, als dass Kreditgeber „[e]ntweder […] Kenntnis darüber erlangen [wollen], ob an dem [sic !] Kreditnehmer zustehenden Geschäftsanteilen Belastungen Dritter bestehen, oder sie wollen dies nicht.“726 Wolle der Kreditgeber aber Kenntnis hiervon besitzen, so werde er andere Maßnahmen ergreifen, insbesondere die Vergabe des Kredits von einer wahrheitsgemäßen Auskunft abhängig machen, sodass die Publizität einer dinglichen Belastung des Anteils nur eine zusätzliche Informationsquelle bedeuten würde.727 Insofern sei die Eintragung dinglicher Belastungen nicht als solche geeignet, die Attraktivität der GmbH zu schmälern.728 Letztlich kann daher ein schützenswertes Interesse (potentieller) Geschäftspartner bzw. Gläubiger wie auch möglicher Anteilserwerber bejaht werden. Ein weiterer Schutzbedarf folgt aus der Rechtsstellung des Erwerbers. Derjenige Erwerber, der einen unerkannt belasteten Geschäftsanteil erwirbt, wird, um den Geschäftsanteil nicht im Wege der Zwangsvollstreckung zu verlieren, den Pfandgläubiger befriedigen.729 Bemerkenswert ist hierzu die Feststellung von Wiersch: „Der mangelnde Verkehrsschutz in Bezug auf beschränkte dingliche Rechte hat also nicht nur negative Auswirkungen auf die Abtretung belasteter Geschäftsanteile, sondern betrifft darüber hinaus gerade auch die Übertragung unbelasteter Anteile.“730 Der Erwerber werde sich folglich weiter absichern wollen, um das Bestehen einer Belastung zu prüfen, da im Laufe einer Erwerbskette der Erwerber immer auch das Risiko tragen müsse, dass Anteile ohne das Wissen des Veräußerers in der Vergangenheit durch dessen Rechtsvorgänger belastet wurden.731 An dieser Stelle helfe dem Erwerber aber im Zweifel schon die bloße Information dazu, aufwendige Nachforschungen und damit verbundene Transaktionskos725  Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 199 f.; in diese Richtung argumentiert auch Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 105, um die Eintragungsfähigkeit dinglicher Belastungen abzulehnen; Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 80; kritisch hierzu auch schon der Hinweis im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens seitens des Handelsrechtsausschuss des Deutschen Anwaltsvereins, NZG 2007, 211 (215). 726  Wiersch, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 204. 727  Wiersch, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 204, der somit darauf abstellt, dass so oder so jeweils eine freiwillige Eintragung derartiger Belastungen erfolge. 728  Wiersch, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 204. 729  Siehe Wiersch, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 202. 730  Wiersch, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 202 f. 731  Wiersch, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 203 f.



§ 3. Sonderfälle eines Erfordernisses formeller Legitimation409

ten zu vermeiden. Ungeachtet dessen bestehe schon deshalb ein entsprechender Informationsbedarf, weil auch die vertrauensschützende Wirkung des § 16 Abs. 3 GmbHG es nicht verhindere, dass ein Erwerber für eine unerkannte Belastung des Anteils haften und er letztlich auf die Befriedigung des dinglich Berechtigten hinwirken müsse.732 Es wird deutlich, dass dort, wo kein Schutz auf der materiell-rechtlichen Ebene des § 16 Abs. 3 GmbHG existiert, dennoch die bloße Informationsbereitstellung den Beteiligten zumindest teilweise Abhilfe schaffen kann.733 Im Allgemeinen besteht aus Sicht der GmbH ein gesetzlich anerkanntes Interesse an Kenntnis ihrer Gläubiger, um der Gefahr einer Leistung an einen Nichtberechtigten zu entgehen.734 Die Bestellung eines Nießbrauchs an einem GmbH-Geschäftsanteil vollzieht sich im Falle nicht vinkulierter Anteile im Zweifel jenseits einer Kenntnisnahme durch die Gesellschaft.735 Die GmbH hätte demnach von der Berechtigung des Nießbrauchers zur Geltendmachung des Dividendenanspruchs keine Kenntnis. Während diese aufgrund der unwiderleglichen Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG ohne jedes Risiko an den eingetragenen Gesellschafter mit befreiender Wirkung leisten kann,736 ist die Zuweisung des Gewinns zu dem berechtigten Leistungsempfänger von Grund auf gefährdet.737 Sowohl der Gesellschafter, der sich auf seine Eintragung aus § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG berufen kann, als auch der Rechtsinhaber könnten gleichwohl versuchen, die GmbH in Anspruch zu nehmen. Zur Klärung der Berechtigung zum Empfang der Leistung würde die Eintragung einer dinglichen Berechtigung hier zumin732  Wiersch, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 203. Dies folgt daraus, dass § 16 Abs. 3 GmbHG nach vorherrschender Auffassung de lege lata keinen gutgläubigen lastenfreien Erwerb kennt, vgl. hierzu die Nachweise in Kap. 4 § 3. A. II. 2. a), Fn. 644. 733  Vgl. Jeep, DNotZ 2011, 947 (949); ähnlich auch Reymann, RNotZ 2009, 410 (413); Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 15b; kritisch hierzu Herrler, NZG 2011, 1312 (1326), gleichwohl in Bezug auf die Eintragung von Verfügungsbeschränkungen. 734  Statt vieler Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 13, § 40 Rn. 8; D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (24); ders., ZIP 2009, 1037 (1037); vgl. auch OLG Bremen, Urt. v. 21.10.2011  – 2 U 43 / 11, NJW-Spezial 2012, 432 (432); BGH, Urt. v. 27.1.2015  – KZR 90 / 13, NZG 2015, 478 (479 [Rn. 21]), wonach „die Gesellschaft nicht darüber streiten müsse[..], wer zur Zahlung der Einlage verpflichtet ist […]“; vgl. hierzu Kap. 2 § 3. B. II. 2. a). 735  Wolff, BB 2010, 454 (454). 736  Statt vieler Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 51; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 14; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn.  134 ff., 140. 737  LG Aachen, Beschl. v. 6.4.2009  – 44 T 1 / 09, NZG 2009, 1157 (1158); Reymann, WM 2008, 2095 (2102); ders., RNotZ 2009, 409 (411); ders., GmbHR 2009, 343 (347); Sieja, NWB 2011, 1167 (1173).

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

dest eine Erleichterung schaffen.738 Da aber die Gesellschaft wegen der unwiderleglichen Vermutung der Berechtigung des eingetragenen Gesellschafters zur Geltendmachung des Dividendenanspruchs in jedem Falle mit befreiender Wirkung an diesen leisten könnte, bedarf es eines Schutzes des materiell berechtigten Rechtsinhabers.739 Während diesem die bloße Information über das Bestehen bzw. Nichtbestehen einer dinglichen Belastung durch Eintragung in der Gesellschafterliste nicht weiterhelfen würde, könnte aber eine Eintragung des Nießbrauchs bzw. Nutzungspfandrechts mit einer legitimierender Wirkung analog § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG die berechtigten Interessen des Rechtsinhabers schützen.740 3. Zwischenergebnis Die bisherigen Untersuchungen haben gezeigt, dass eine Eintragungsfähigkeit dinglicher Belastungen nicht von vorneherein ausgeschlossen ist. Insbesondere erweist sich der Einwand, die Eintragungsfähigkeit müsse schon im Hinblick auf den fehlenden Gutglaubensschutz durch § 16 Abs. 3 GmbHG ausscheiden,741 als nicht zwingend. Vielmehr müssen Eintragungen in der Gesellschafterliste keine zwingende Entsprechung im Umfang des Gutglaubensschutzes erfahren.742 Für eine Eintragungsfähigkeit spricht zudem die Vergleichbarkeit zur Rechtslage im Aktienrecht, wo es nach herrschender Auffassung anerkannt ist, dass sowohl der Nießbraucher als auch der Nutzungspfandrechtsgläubiger zum Zwecke ihrer formellen Legitimation im Verhältnis zur AG in das Aktienregister eingetragen werden können.743 Die bestehenden strukturellen Unterschiede von Aktienregister und Gesellschafterliste schließen eine vergleichende Betrachtung nicht aus, da beide Rechtsinstitute gleichermaßen eine unwiderlegliche Vermutung der Gesellschafterstellung aufweisen, sodass dem Grunde nach dieselben schutzwürdigen Interessen gesellschaftsinterner Publizitätsadressaten für eine Eintragungsfähigkeit streiten können. Im Übrigen existiert gerade kein numerus clausus von eintragungsfähigen Tatsachen in der Gesellschafter738  Vgl. LG Aachen, Beschl. v. 6.4.2009  – 44 T 1 / 09, NZG 2009, 1157 (1158); siehe auch J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 72, der ein schutzwürdiges Interesse des Inhabers eines Nießbrauchsbzw. Nutzungspfandrechts bejaht; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 15a. 739  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S.  70 ff., 80 f. 740  Zu dieser Problematik eingehend Kap. 4 § 3. B. 741  Siehe hierzu die Nachweise in Kap. 4 § 3. A. II. 1. a), Fn. 615. 742  Hierzu Kap. 4 § 3. A. II. 2. a). 743  Siehe die Ausführungen in Kap. 4 § 3. A. II. 2. b).



§ 3. Sonderfälle eines Erfordernisses formeller Legitimation411

liste.744 Beschränkt wird die Eintragungsfähigkeit gleichwohl durch den Grundsatz der Registerklarheit als auch durch den Grundsatz zur Eintragungsfähigkeit von Tatsachen und Rechtsverhältnissen im Handelsregister. Die Klarheit der Listenangaben wird gewahrt, sofern das Bestehen beschränkt dinglicher Rechte am Geschäftsanteil in einer separaten Spalte ausgewiesen wird.745 Ein Schutzbedarf des Rechtsverkehrs ist hinsichtlich (potentieller) Geschäftspartner bzw. Gläubiger aber auch (eventueller) Anteilserwerber zu befürworten. Sowohl für die Gründungsliste des § 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG als auch die Veränderungsliste des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG besteht demnach – dem Grundsatz der Eintragungsfähigkeit von Tatsachen im Handelsregister entsprechend – ein praktisches Bedürfnis des Rechtsverkehrs, einen der Publizität der Gesellschafterperson vergleichbaren Schutz mittels einfacher Informationsbereitstellung über die Nießbrauchsbzw. Nutzungspfandrechtsbestellung an einem GmbH-Geschäftsanteil herzustellen. Obgleich es aus Sicht der GmbH nicht erforderlich ist, dingliche Belastungen zu publizieren, da sich diese insoweit uneingeschränkt auf die unwiderlegliche Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG berufen könnte, erfordert umgekehrt die Rechtsstellung des Nießbrauchers wie auch die des Nutzungspfandrechtsgläubigers, dass diese sich gegenüber der Gesellschafter als zum Empfang des Gewinnanspruchs berechtigt legitimieren können.746 III. Die Bestellung des Nießbrauchs bzw. Nutzungspfandrechts als offenlegungsfähige Veränderung im Umfang der Beteiligung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG 1. Teleologische Extension des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG Eine verpflichtende Eintragung sämtlicher dinglicher Belastungen an einem Geschäftsanteil ist mit dem numerus clausus der Pflichtangaben der Gesellschafterliste gemäß §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht zu vereinbaren.747 Der insoweit eindeutige Wortlaut des Gesetzes steht einer 744  Eingehend zur Unterscheidung von eintragungspflichtigen und -fähigen Angaben der Gesellschafterliste, Kap. 4 § 3. A. II. 2. c). Siehe insbesondere die Nachweise in Kap. 4 § 3. A. II. 2. c), Fn. 701. 745  Siehe hierzu die Nachweise in Kap. 4 § 3. A. II. 2. d) aa), Fn. 713. 746  Mithin reicht die bloße informatorische Eintragung seiner Rechtestellung gerade nicht, um seine Interessen auch rechtssicher zu befriedigen, sodass es sogleich (unten, Kap. 4 § 3. B.) zu untersuchen gilt, ob insoweit § 16 Abs. 1 GmbHG entsprechend angewendet werden kann. 747  Statt vieler Götze / Bressler, NZG 2007, 894 (897); Preuß, ZGR 2008, 676 (688); Tebben, RNotZ 2008, 441 (455); Bayer, in: Liber amicorum M. Winter

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

Eintragungsfähigkeit der dinglichen Belastung mittels Nießbrauch und Nutzungspfandrecht jedoch nicht entgegen.748 So gilt es im Einklang mit der von Reymann749 begründeten Auffassung als auch dem Beschluss des LG Aachen750 zunächst zu berücksichtigen, dass mit der Bestellung eines Nießbrauchs bzw. eines Nutzungspfandrechts faktisch eine Aufspaltung der durch den Geschäftsanteil vermittelten mitgliedschaftlichen Rechtsstellung zwischen dem Gesellschafter und dem Inhaber des beschränkt dinglichen Rechts einhergeht.751 Die Rechtsstellung des Nießbrauchers wie auch des Nutzungspfandrechtsnehmers weist die Besonderheit auf, dass der Geschäftsanteil nach der Bestellung des dinglichen Rechts nicht mehr allein seinem Inhaber, sondern einer weiteren Person (dem dinglich Berechtigten) mitgliedschaftliche Rechte gegenüber der GmbH als Verbandspersönlichkeit vermittelt, dergestalt, dass beide in Bezug auf die aus dem Geschäftsanteil folgende Rechtsstellung eine Rechtsgemeinschaft bilden.752 Im Ergebnis vollzieht sich mit der Nießbrauchsbestellung bzw. der Bestellung des Nutzungspfandrechts an dem GmbH-Geschäftsanteils faktisch eine Art „Teilübergang“ der Rechte aus der Mitgliedschaft vom (weiterhin alleinig verfügungsberechtigten) Gesellschafter hin zum dinglich Berechtigten, da diese aus Sicht des in der Liste eingetragenen Gesellschafters zu einer tatsächli(2011), S. 9 (17 f.); ders., GmbHR 2012, 1 (5 f.); ders., in: Lutter / HommelhoffGmbHG, § 40 Rn. 7a; Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 7; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 150 f. (eintragungsfähig); Seibert, MoMiG, S. 64; J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 80. 748  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S.  80 f.; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 24, 59 f.; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 264; Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 80. 749  Reymann, WM 2008, 2095 (2102); ders., RNotZ 2009, 409 (411); (nachfolgend) für eine Eintragungsfähigkeit auch Heidinger, in: FS Stilz (2014), S. 253 (258); ders., in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 288; ders., in: MünchKommGmbHG, § 40 Rn. 24, 59 f.; Link, RNotZ 2009, 193 (204); Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 120; offen Melchior, GmbHR 2010, 418 (421), jedoch kritisch in Bezug auf die Eintragungsfähigkeit des Pfandrechts; Mohr / Jainta, GmbH-StB 2010, 269 (270); Müller-Knoche, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen nach geltendem und künftigem Recht, S. 94 f., 103; Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 80 f.; J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 70 f. 750  LG Aachen, Beschl. v. 6.4.2009  – 44 T 1 / 09, NZG 2009, 1157 (1158). 751  Vgl. auch Werner, ZErb 2015, 38 (38), der von dem Nießbrauch am GmbHGeschäftsanteil aus inhaltlicher Sicht als „Ausschnitt der Eigentumsrechts“ spricht. 752  Reymann, WM 2008, 2095 (2102); LG Aachen, Beschl. v. 6.4.2009 – 44 T 1 / 09, NZG 2009, 1157 (1158); Heidinger, in: FS Stilz (2014), S. 253 (258); ders., in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 24, 59 f.; a. A. Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 71.



§ 3. Sonderfälle eines Erfordernisses formeller Legitimation413

chen Reduktion seiner mitgliedschaftlichen Rechtsstellung im Verhältnis zur GmbH führt.753 In Bezug auf die Eintragungsfähigkeit des Testamentsvollstreckervermerks für die GmbH-Gesellschafterliste hat der BGH indes betont, § 40 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 GmbHG erfasse nur „Veränderungen in den Personen der Gesellschafter“, wodurch er das Erfordernis eines personellen Wechsels754 unterstreicht.755 Wie gesehen, ist es aufgrund der mit der Listenpublizität einhergehenden Zwecke nach allgemeiner Ansicht erforderlich, die Vorschrift des § 40 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 GmbHG bei Veränderungen der personen- bzw. unternehmensbezogener Daten einer teleologischen Extension zu unterziehen, obwohl in diesen Fällen ebenfalls keine tatsächliche Veränderung in der Person des Gesellschafters stattgefunden hat.756 Insofern streitet die vergleichbare Handhabung des § 40 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 GmbHG für eine an Sinn und Zweck orientierte Auslegung der zweiten Veränderungsalternative. Die Eintragung des Nießbrauchers bzw. Nutzungspfandrechtsgläubigers kann somit auf der Grundlage einer teleologischen Extension der Veränderungsalternative des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG („Veränderung des Umfangs ihrer Beteiligung“) erfolgen.757 Verändert sich die Rechtsstellung des in der Liste eingetragenen Gesellschafters nachträglich dergestalt, dass es erstmals zu einer Bestellung eines Nießbrauchs bzw. Nutzungspfandrechts am Geschäftsanteil kommt, so ist 753  Siehe Reymann, WM 2008, 2095 (2102); Link, RNotZ 2009, 193 (204); LG Aachen, Beschl. v. 6.4.2009  – 44 T 1 / 09, NZG 2009, 1157 (1158); Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 197 („Ausschnitt des Vollrechts“); Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 121; dies zugebend auch Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 71; vgl. auch Teichmann, ZGR 1972, 1 (4); a. A. Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 388, der nur bei „wirtschaftlicher Betrachtungsweise“ eine „Teilabtretung“ als gegeben ansieht; J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 78, wonach sich gerade „nicht die relative oder absolute Höhe des Nennbetrages“ des Geschäftsanteils ändere. 754  Hierzu Kap. 4. § 2. B. 755  BGH, Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (521 [Rn. 21]). 756  Vgl. Kap. 4 § 2. B. II. 1. 757  Reymann, WM 2008, 2095 (2102); ders., RNotZ 2009, 409 (411); Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 121, 150 f.; a. A. Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 197 f., welche die Bestellung eines Nießbrauchs sowohl als Personen- als auch Beteiligungsveränderung ansieht, jedoch fälschlicherweise von einer Unzulässigkeit der Eintragung von Mischtypen ausgeht; Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 71, bezeichnet dies als „fernliegend“; uneindeutig J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 81 f., der eine Zuständigkeit des Notars im Falle der Beurkundung des Bestellungsakts bejaht, jedoch die Eintragungsfähigkeit auf eine rechtsfortbildend abgeleitete Einreichungspflicht stützt.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

diese Reduktion der mitgliedschaftlichen Rechtsstellung des Gesellschafters als Veränderung hinsichtlich des Umfangs seiner Beteiligung über § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG eintragungsfähig.758 Ist die dingliche Belastung des Geschäftsanteils einmal freiwillig eingetragen, so bedingt es die Transparenz der Anteilseignerstruktur, dass der Wegfall der dinglichen Berechtigung759 und die hiermit „zurückkehrende“ uneingeschränkte Berechtigung des Gesellschafters zur Ausübung der mitgliedschaftlichen Rechte nach dem Gedanken des actus contrarius760 durch die Einreichung einer neuen Gesellschafterliste publiziert werden muss.761 Selbiges gilt für Veränderungen einer bereits eingetragenen dinglichen Belastung.762 Bestätigt wird dies durch eine vergleichende Betrachtung zum Registerrecht, wo die Rechtsprechung bezüglich eintragungsfähiger Tatsachen eine rechtsfortbildende erzwingbare Anmeldepflicht für den insoweit Betroffenen annimmt.763 Der Einwand des BGH, es bestünden keine gesetzlichen Regelungen über die Löschung freiwilliger Eintragungsinhalte,764 ist damit unbegründet.

758  So auch schon Reymann, WM 2008, 2095 (2102); ders., RNotZ 2009, 409 (411); Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 121, 150 f.; Heidinger, in: FS Stilz (2014), S. 253 (258 f.); ders., in: MünchKommGmbHG, § 40 Rn. 59 f. 759  Zur Beendigung der Nießbraucherstellung an einem GmbH-Geschäftsanteils Mohr / Jainta, GmbH-StB 2010, 269 (271). 760  Siehe Zinger / Urich-Erber, NZG 2011, 286 (291), die im Hinblick auf die Eintragung eines Testamentsvollstreckervermerks von einem Korrekturbedürfnis nach dem Gedanken des actus contrarius ausgehen. 761  Heidinger, in: FS Stilz (2014), S. 253 (256); vgl. auch Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 151, der eine Änderung der zuletzt aufgenommenen Gesellschafterliste nur dann als zulässig ansieht, „wenn und soweit“ einmal eine eintragungsfähige Tatsache Eingang in die Gesellschafterliste gefunden habe und sich diesbezüglich materiell eine Änderung ergebe. 762  Vgl. Heidinger, in: FS Stilz (2014), S. 253 (256); a. A. Röber, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 106 f., der hierin eine Überforderung der Geschäftsführer sieht und nicht zuletzt aufgrund dessen eine Eintragungsfähigkeit ablehnt. Unberücksichtigt bleibt hierbei allerdings, dass der Gesetzgeber es selbst in der Hand hatte, sich anstelle einer Zuständigkeitsaufspaltung, für die alleinige Einreichungszuständigkeit des Notars zu entscheiden. Solange also die Geschäftsführer in die Verantwortung für die Erstellung und Einreichung der Liste gezogen werden, ist diese gesetzgeberische Entscheidung mit all ihren Konsequenzen hinzunehmen. Die Zuständigkeit der Geschäftsführer für nachträgliche Änderungen ist daher nicht geeignet, generell eine Eintragungsfähigkeit auszuschließen. 763  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 81 f., unter Hinweis auf BGH, Beschl. v. 28.2.1983  – II ZB 8 / 82, BGHZ 87, 59 (60 ff.) = NJW 1983, 1676 (1676 f.), sowie Krafka, in: MünchKomm-HGB, § 8 Rn. 33. 764  BGH, Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (521 [Rn. 21]).



§ 3. Sonderfälle eines Erfordernisses formeller Legitimation415

2. Zuständigkeit zur Listenerstellung und -einreichung aus § 40 Abs. 2 GmbHG Das Eingreifen der zweiten Veränderungsalternative des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG bedingt es, dass die Verpflichtung zur Erstellung und Einreichung einer aktualisierten Liste entweder den Geschäftsführer (Abs. 1) oder den Notar (Abs. 2) trifft, wobei die Verpflichtung des Notars bei einer zuständigkeitsbegründenden Mitwirkung i. S. des § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG diejenige des Geschäftsführers verdrängt.765 Eine zuständigkeitsbegründende Mitwirkung des Notars könnte bereits aus der Anordnung des § 1069 Abs. 1 BGB folgen, wonach für die Bestellung eines Nießbrauchs an Rechten die für die Übertragung des Rechts geltenden Vorschriften anwendbar sind. Gemäß den §§ 1068 Abs. 1, 2, 1069 Abs. 1 i. V. m. § 15 Abs. 3 GmbHG erfordert die Bestellung eines Nießbrauchs, ebenso wie die dingliche Übertragung eines GmbH-Geschäftsanteils, folglich die notarielle Beurkundung des dinglichen Bestellungsakts.766 Selbiges gilt nach den §§ 1273 Abs. 1, 2, 1274 Abs. 1 S. 1 BGB für die Bestellung eines Nutzungspfandrechts.767 Gleichwohl setzt es die ratio legis des § 40 Abs. 2 GmbHG voraus, nicht jedwedes amtliche Tätigwerden des Notars als eine Mitwirkung i. S. des Satzes 1 anzusehen. Entsprechend der zuvor dargelegten Kriterien zum Mitwirkungsbegriff ist es zunächst erforderlich, dass das amtliche Tätigwerden unmittelbar auf die Veränderung des Beteiligungsumfangs des verfügenden GmbH-Gesellschafters gerichtet ist.768 Wie gesehen, ist die notarielle Beurkundung des dinglichen Bestellungsakts konstitutive Voraussetzung für dessen Wirksamkeit.769 Somit 765  Eingehend

A. I.

zur Zuständigkeitsaufspaltung des § 40 GmbHG oben, Kap. 3 § 2.

766  Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 81; Schacht, in: Beck’sches Handbuch der GmbH – Gesellschaftsrecht, Steuerrecht, § 12 Rn. 150. 767  Ausführlich hierzu Kolkmann, MittRhNotK 1992, 1 (2, 14  f.); Reymann, DNotZ 2009, 425 (431, 435); Schlieter, Verpfändung von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 60; J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S.  81 f.; Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 81; a. A. Büchner, Verpfändung von Anteilen einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, S.  141 f. 768  Vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 25.9.2013  – 27 W 72 / 13, NZG 2014, 585 (585); Heilmeier, NZG 2012, 217 (217); ders., in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 106, 111; Löbbe, GmbHR 2012, 7 (10 ff.); Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (359 f.); siehe ferner Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 281 ff. („Erwerbsanwartschaft“); Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 51; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 134, spricht von der Erforderlichkeit „entscheidender“ Mitwirkung. Hierzu Kap. 3 § 2. A. II. 1. b). 769  Siehe Kap. 4 § 3. A. I. 1. Für das Nutzungspfandrecht folgt selbiges aus §§ 1274 Abs. 1 S. 1, 1273 Abs. 2 S. 1, 1113 Abs. 1 BGB i. V. m. § 15 Abs. 3 GmbHG, siehe Schlieter, Verpfändung von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 60 f.

416

4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

ist das amtliche Tätigwerden als rechtlich letztentscheidender Schritt für den Eintritt der Veränderung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG zu werten. Zudem unterliegt der Notar im Zuge seiner Amtstätigkeit den uneingeschränkten Prüf- und Belehrungspflichten der §§ 17 ff. BeurkG770, weshalb die Einbeziehung in das Veränderungsverfahren auch zumutbar ist. Aufgrund dessen, dass der Notar im Rahmen seiner Belehrungstätigkeit auf die Veränderung der Rechtsstellung des verfügenden Anteilsinhabers hinweist, ist zudem die objektive Erkennbarkeit der mit seinem Tätigwerden einhergehenden Veränderung im Umfang der Beteiligung des verfügenden Gesellschafters gegeben.771 Im Ergebnis ist eine zuständigkeitsbegründende Mitwirkung des Notars durch das Erfordernis der notariellen Beurkundung zu bejahen.772 Mangels gesetzlicher Pflicht zur Verlautbarung des Nießbrauchs bzw. Nutzungspfandrechts bedarf es von Seiten der Beteiligten, entsprechend der Rechtslage bei aufschiebend bedingter Anteilsübertragung773, einer vorherigen Mitteilung mit pflichtenbegründender Wirkung für den Notar. Im Falle der Veränderung durch formfreie Abtretung774 oder durch Erlöschen einer bereits eingetragenen Rechtsstellung ist der Geschäftsführer auf Mitteilung und Nachweis zur Erstellung und Einreichung einer aktualisierten Liste verpflichtet.775 Mitteilungsbefugt sind im Falle der Löschung des dinglichen Rechts jeweils der Inhaber des Geschäftsanteils wie auch der Inhaber des dinglichen Rechts für

770  Siehe zum Erfordernis umfassender Prüf- und Belehrungspflichten aus den §§ 17 ff. BeurkG oben, Kap. 4 § 3. A. I. 2. 771  Insoweit unterscheidet sich die Bestellung des Nießbrauchs bzw. Nutzungspfandrechts erheblich von den Fällen der sog. mittelbaren Mitwirkung bei Maß­ nahmen nach dem UmwG, bei denen es gerade an einer objektiven Erkennbarkeit der damit einhergehenden Veränderung fehlt, siehe hierzu eingehend Kap. 3 § 2. B. IV. 2. 772  Reymann, WM 2008, 2095 (2102); Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 81; ebenso J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 81 f., der ohne nähere Begründung von einer Zuständigkeit des Notars nach § 40 Abs. 2 GmbHG ausgeht; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 97. 773  Götze / Bressler, NZG 2007, 894 (896); Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 185 f.; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 331; D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (409); ders., ZIP 2009, 1037 (1047) (Mitteilung z. B. durch Vorlage eines Closing-Memorandums); Omlor, MittBayNot 2013, 402 (403). Siehe hierzu Kap. 3 § 3. B. II. 774  Während das Pfandrecht zusammen mit der Forderung übertragbar ist (siehe statt vieler Reichert / Weller, in: MünchKomm-GmbHG, § 15 Rn. 314 f.), ist eine selbstständige Abtretung des Nießbrauchrechts indes ausgeschlossen, siehe dies., a. a. O., §  15 Rn.  356; Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 81 [Fn.  108 f.]. 775  Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 81; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 97.



§ 3. Sonderfälle eines Erfordernisses formeller Legitimation417

sich genommen.776 Im Falle der Abtretung eines Pfandrechts ist überdies auch der Erwerber mitteilungsbefugt, da insoweit die Rechtsstellung aller Beteiligten betroffen wird.777

B. Das Legitimationserfordernis des Nießbrauchers bzw. N ­ utzungspfandrechtsnehmers am GmbH-Geschäftsanteil I. Problemaufriss Auch sieben Jahre nach dem Inkrafttreten des MoMiG herrscht in der Rechtsprechung und im Schrifttum ein nach gegenwärtigem Recht scheinbar unlösbarer Streit darüber, wie sich die Beststellung eines Pfandrechts, eines Nießbrauchs oder einer anderen dinglichen Belastungen auf die Rechtsstellung des in der GmbH-Gesellschafterliste eingetragen Gesellschafters auswirkt. Hauptsächlich werden dingliche Anteilsbelastungen nur im Hinblick auf die Möglichkeit eines gutgläubigen lastenfreien Anteilserwerbs bzw. einem gutgläubigen Zweiterwerb eines dinglichen Rechts am Geschäftsanteil gemäß § 16 Abs. 3 GmbHG als mögliche freiwillige Eintragungsinhalte der Liste diskutiert. Eine derartige Gutglaubenswirkung des § 16 Abs. 3 GmbHG wird jedoch nach geltendem Recht überwiegend abgelehnt.778 Dennoch haben die bisherigen Untersuchungen aufgezeigt, dass die Eintragungsfähigkeit des Nießbrauchs und Nutzungspfandrechts aufgrund der unterschiedlichen Schutzbedürfnisse des Rechtsverkehrs an einer entsprechenden Information zu bejahen ist.779 Die Tatsache, dass dingliche Belastungen in der Gesellschafterliste aufgrund praktischer Bedürfnisse verzeichnet werden können, ist gleichzeitig der Ausgangspunkt der sich anschließenden Frage, ob der dem Inhaber des dinglichen Rechts zustehende Gewinnanspruch gegenüber der GmbH eine „quasi-mitgliedschaftliche Rechtsposition“ begründet, die entsprechend § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG dem Erfordernis der formellen Legitimation durch Eintragung in der im Handelsregister aufgenommenen Liste unterliegt. Im

776  Siehe zur Frage der Zurechenbarkeit der Listenaktualisierung die Auswertung der Literatur und Rechtsprechung in Kap. 5 § 4. A. IV. sowie das hier vertretene Konzept in Kap. 5 § 4. C. V.; vgl. auch zur AG Bayer, in: MünchKomm-AktG, § 67 Rn. 35, wonach jedenfalls die Mitteilung auch des Aktionärs erforderlich sei. 777  Allgemein zur Mitteilungsbefugnis i. S. des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG oben, Kap. 3 § 3. A. I. 778  Siehe hierzu die Nachweise in Kap. 4 § 3. A. II. 2. a), Fn. 644. 779  Eingehend hierzu Kap. 4 § 3. A. II.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

Sinne der von Scheuch780 aufgezeigten Funktionsstruktur der Gesellschafterliste geht es demnach um eine Ergänzung des Schutzes auf der reinen Informationsebene durch einen solchen auf zweiter Ebene in Form der materiell-rechtlichen Rechtsfolgenregelung des § 16 Abs. 1 GmbHG. Die Fragestellung, ob die dingliche Berechtigung des Nießbrauchers bzw. Nutzungspfandrechtsinhabers überhaupt gegenüber der GmbH einer Legitimation bedarf, war nach alter Rechtslage wegen des Anmeldeerfordernisses des § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. unabhängig von der Frage der Eintragungsfähigkeit derartiger Belastungen zu beantworten.781 Gleichwohl galt es als anerkannt, dass die Inhaber dinglicher Rechte zur wirksamen Geltendmachung ihrer hieraus abgeleiteten Ansprüche gemäß § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. analog einer entsprechenden Anmeldung bedurften.782 Innerhalb der in der Literatur umstrittenen Frage, ob die Eintragung dinglicher Belastungen im Hinblick auf die Möglichkeit eines gutgläubigen lastenfreien Erwerbs von Geschäftsanteilen zu bejahen ist, wird auch heute vereinzelt vorgetragen, ein Eintragungsbedarf leite sich schon aus dem Erfordernis der Legitimation des dinglich Berechtigten her.783 Anders als nach § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. setze die formelle Legitimation heute, bei einer entsprechenden Geltung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG, die Eintragung in der Gesellschafterliste voraus.784 Nur vereinzelt wird die entsprechende Geltung des Legitimationserfordernisses des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG für den dinglich Berechtigten für sich genommen untersucht.785 780  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 328 f., 330. 781  Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 69. 782  Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG (2005), § 16 Rn. 2; Lutter / Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG (2004), § 16 Rn. 3; Ebbing, in: Michalski-GmbHG (2002), § 16 Rn. 9; Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG (2006), § 16 Rn. 2. 783  Reymann, WM 2008, 2095 (2102); ders., GmbHR 2009, 343 (347); ders., RNotZ 2009, 409 (411); J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 81; Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 74 f.; das Legitimationsbedürfnis anerkennend Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 386, 388, der die Legitimation gleichwohl allein über die Anmeldung gegenüber der Gesellschaft vollziehen will. 784  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 80, betont, dem Rechteinhaber stehe gar keine andere Möglichkeit als der Eintragung in der Gesellschafterliste offen, sodass diese „unumgänglich“ sei, sofern der Rechteinhaber seine Ansprüche unmittelbar gegenüber der GmbH durchsetzen wolle; ebenso schon Reymann, WM 2008, 2095 (2102); ders., GmbHR 2009, 343 (347); ders., RNotZ 2009, 409 (411); siehe auch Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 74 f. 785  So etwa übersichtlich bei Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbHGeschäftsanteilen, S. 238 ff.; die Eintragungsfähigkeit als Entsprechung zur Anmel-



§ 3. Sonderfälle eines Erfordernisses formeller Legitimation419

II. Die Schutzwürdigkeit des Inhabers eigener Ansprüche gegenüber der GmbH Mit der Bestellung des Nießbrauchs bzw. des Nutzungspfandrechts erlangt der Rechtsinhaber ein Recht auf Nutzungen aus dem Geschäftsanteil aus § 1030 Abs. 1 bzw. §§ 1214, 15 BGB. Zu den als Nutzung anzusehenden Rechtsfrüchten des Geschäftsanteils zählt nicht zuletzt der entnahmefähige Dividendenanspruch, der sich aus dem auf den Geschäftsanteil anfallenden Gewinn ergibt.786 Nach der festgestellten Gewinnverwendung kann der Rechtsinhaber die Auszahlung unmittelbar an sich verlangen.787 Eine Auseinandersetzung des Rechtsinhabers mit dem Gesellschafter ist daher nicht erforderlich. Wie bereits im Rahmen der Frage zur Eintragungsfähigkeit des Nießbrauchs bzw. des Nutzungspfandrechts betont wurde, hat die GmbH ein mit § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG gesetzlich anerkanntes Interesse an rechtssicherer Kenntnis der Gläubiger mitgliedschaftlicher Rechte.788 Steht etwa eine Auszahlung eines Dividendenanspruchs an den Gesellschafter im Raum, so hat sie ein schutzwürdiges Interesse daran, der Gefahr einer Leistung an einen Nichtberechtigten mit der Gefahr der Drittverwertung bzw. dem Insolvenzrisiko des Zahlungsempfängers zu entgehen.789 Steht dieser Dividendenanspruch jedoch ausnahmsweise nicht dem Gesellschafter zu, so hat die Geselldefähigkeit nach § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. untersucht Röber, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 104  ff.; Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S.  73 ff. 786  Werner, ZErb 2015, 38 (40); Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 15 Rn. 329; J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 70. 787  Hierzu ausführlich Reichert / Weller, in: MünchKomm-GmbHG, § 15 Rn. 329 ff. Eingehend zur Rechtsstellung des Nießbrauchers bzw. Nutzungspfandrechtsgläubigers oben, Kap. 4 § 3. A. I. 788  Allgemein zu diesem Schutzzweck statt vieler Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 2; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 3; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 13, § 40 Rn. 8; D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (24); ders., ZIP 2009, 1037 (1037); Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 327; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter S. 93; vgl. auch die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 85, als auch die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 37; vgl. auch OLG Bremen, Urt. v. 21.10.2011 – 2 U 43 / 11, NJW-Spezial 2012, 432 (432); BGH, Urt. v. 27.1.2015  – KZR 90 / 13, NZG 2015, 478 (479 [Rn. 21 m. w. N.]); vgl. auch Kap. 2 § 3. B. II. 2. a). 789  Eingehend schon J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 70 f.; in diese Richtung auch Büchner, Verpfändung von Anteilen einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, S. 144, indes zu § 16 Abs. 1 GmbHG a. F.; siehe hierzu ferner BGH, Urt. v. 27.1.2015 – KZR 90 / 13, NZG 2015, 478 (479 [Rn. 21]).

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

schaft ein ebenso schützenswertes Interesse an rechtssicherer Kenntnis der anspruchsberechtigten Person, wie es auch für die Person des Gesellschafters existiert, um nicht Gefahr zu laufen, sowohl vom Gesellschafter, der sich auf seine Eintragung aus § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG berufen kann, als auch (indes zu Unrecht) von dem Rechtsinhaber in Anspruch genommen zu werden.790 Dieses Interesse wird aber gleichwohl nicht schon durch die Aufspaltung der mitgliedschaftlichen Rechtsstellung zugunsten des Nießbrauchers bzw. Nutzungspfandrechtsnehmers beeinträchtigt, da sich die GmbH insoweit, trotz ihrer Kenntnis von einer abweichenden dinglichen Berechtigung an dem in Rede stehenden Geschäftsanteil, uneingeschränkt auf die unwiderlegliche Vermutung zugunsten des eingetragenen Gesellschafters berufen kann.791 Zu Unrecht nimmt Röber daher an, die GmbH sei deshalb schutzwürdig, weil sie im Falle der Auszahlung an den Nießbraucher nicht mit befreiender Wirkung leisten könnte, wenn die Nießbrauchsbestellung unwirksam war.792 Die GmbH darf gerade wegen § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG nur an den eingetragenen Gesellschafter leisten.793 Sie soll sich gerade nicht mit der Frage der Berechtigung zur Geltendmachung des Gewinnanspruchs befassen müssen. § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG schützt neben der Gesellschaft auch den eingetragenen Gesellschafter, welcher von der GmbH, unabhängig von ihrer Kenntnis bzgl. der Nichtberechtigung des Listengesellschafters, als einzige zur Geltendmachung der Mitgliedschaftsrechte berechtigte Person behandelt werden darf.794 Konsequenz der relativen Gesellschafterstellung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG wäre es folglich, dass der Nießbrauchs- bzw. Nutzungspfandrechtsinhaber im Streit um die Berechtigung an der Auszahlung des Gewinns außen vor wäre, obwohl dieser ein schutzwürdiges Interesse an einfacher und sicherer Durchsetzung seines Rechts auf Nutzungen aus § 1030 Abs. 1 bzw. §§ 1214, 15 BGB hat.795 So bedingt es die unwiderlegSchüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 244. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 71; Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 244, folgert hieraus, dass es „[…] eine Frage der Gerechtigkeit sei, dass der Rechtsinhaber alle Rechtshandlungen gegen sich gelten lassen muss, die von der Gesellschaft gegenüber dem Gesellschafter oder von diesem gegenüber der Gesellschaft vorgenommen worden sind […]“; Reichert / Weller, in: MünchKomm-GmbHG, § 15 Rn. 329; Mohr / Jainta, GmbH-StB 2010, 269 (270); vgl. auch zu § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. H. Wiedemann, Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, S. 425. 792  Röber, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 105. 793  Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 51; Fastrich, in: Baumbach / HueckGmbHG, § 16 Rn. 14; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 134 ff., 140. 794  Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 244. Siehe hierzu eingehend Kap. 4 § 4. C. II. 795  LG Aachen, Beschl. v. 6.4.2009  – 44 T 1 / 09, NZG 2009, 1157 (1158); Omlor, GmbHR 2009, 1219 (1219 f.); Reymann, RNotZ 2009, 410 (411); ders., WM 790  Vgl. 791  J.



§ 3. Sonderfälle eines Erfordernisses formeller Legitimation421

liche Vermutung, dass der Nießbraucher bzw. Nutzungspfandrechtsgläubiger sämtliche Rechtshandlungen, welche die Gesellschaft gegenüber dem eingetragenen Berechtigten vornimmt, gegen sich gelten lassen muss.796 Fände eine Auszahlung an den Gesellschafter an seiner Stelle statt, so ginge damit das Risiko einer Drittverwertung durch den Gesellschafter einher.797 Ungeachtet dessen, dass der Gesellschafter sich aufgrund seiner Bösgläubigkeit (§§ 818 Abs. 4, 819 BGB) im Hinblick auf die Berechtigung zum Empfang der Leistung nicht auf den Einwand der Entreicherung nach § 818 Abs. 3 BGB berufen könnte und demnach grds. eine Rückabwicklung über allgemeine Vorschriften möglich wäre,798 bestünde dennoch immer auch ein Insolvenzrisiko zu Lasten des Rechtsinhabers.799 Umgekehrt ist das Interesse des Gesellschafters an einer direkten Auszahlung gegenüber ihm, im Hinblick auf die vorausgehende Bestellung eines dinglichen Rechts mitsamt des Rechts auf Ziehung von Nutzungen aus dem Anteil, als nicht schützenswert zu beurteilen.800 Folglich besteht hinsichtlich der Rechtsstellung des Nießbrauchers bzw. des Inhabers eines Nutzungspfandrechts vom Grunde her dieselbe Ausgangssituation, die auch dem Schutz des Gesellschafters durch § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zugrunde liegt. Der Inhaber des hier in Rede stehenden dinglichen Rechts ist daher zur Absicherung seiner Rechtsstellung auf eine Geltung der legitimierenden Eintragungswirkung entsprechend § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG angewiesen.801 Eine für eine analoge Anwendung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG auf die Rechtsstellung des Inhabers 2008, 2095 (2102); Mohr / Jainta, GmbH-StB 2010, 269 (270); J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 71, 81; Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 74 f.; Röber, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 105; Sieja, NWB 2011, 1167 (1173); Heidinger, in: FS Stilz (2014), S. 253 (258 f.); ders., in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 94, § 40 Rn. 59; vgl. zur Rechtslage in der AG Merkt, in: Großkomm-AktG, § 67 Rn. 37 ff. 796  Heidinger, in: FS Stilz (2014), S. 253 (258); ders., in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 59. 797  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 70 f., zeigt dies anhand eines Beispielfalls auf; vgl. auch Sieja, NWB 2011, 1167 (1173). 798  Vgl. zur verschärften Haftung aufgrund der Kenntnis von der Nichtberechtigung zum Empfang der Leistung Lorenz, in: Staudinger-BGB, § 818 Rn. 33, § 819 Rn. 1 ff. Zur Auseinandersetzung zwischen formell legitimiertem und materiell berechtigtem Gesellschafter unten, Kap. 4 § 4. D. 799  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 70 f.; in diese Richtung auch Büchner, Verpfändung von Anteilen einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, S. 144, zu § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. 800  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 70. 801  Heidinger, in: FS Stilz (2014), S. 253 (258, 259); ders., in: MünchKommGmbHG, § 40 Rn. 59 f.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

solcher Rechte erforderliche Schutzlücke und vergleichbare Interessenlage liegen somit dem Grunde nach vor.802 In diesem Zusammenhang stellt sich zugleich die Frage, ob nicht auch derjenige eines vergleichbaren Schutzes bedarf, der den vermögensrechtlichen Anspruch auf Gewinnauszahlung im Wege der Einzelabtretung erlangt hat.803 Hiergegen sprechen indes schon Sinn und Zweck der Listenführung. Die Gesellschafterliste stellt eine fortlaufende Dokumentation der Gesellschafterzusammensetzung dar, dergestalt, dass jeweils die aktuellste und für § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG maßgebliche Liste im Handelsregister publiziert wird.804 Die Gesamtschau aller von der Gesellschaft eingereichten Listen bietet dem Einsichtnehmenden ein historisches Abbild über die Veränderungen im Beteiligtenkreis. Eine Verzeichnung nur einmaliger, kurzweiliger vermögensrechtlicher Anspruchsberechtigungen Dritter würde dem Wesen der Gesellschafterliste widersprechen. Die Auszahlung des Gewinnanspruchs an den im Einzelfall materiell berechtigten Inhaber des durch Erfüllung zugleich erloschenen Anspruchs hätte zur Folge, dass die Gesellschafterliste schon im Moment der Erfüllungswirkung unrichtig werden würde und einer Korrektur bedürfte. Demgegenüber bleibt die – bis zur Entstehung der konkreten Ansprüche zunächst nur „abstrakte“ – Berechtigung des Nießbrauchers bzw. Nutzungspfandrechtsnehmers auch nach der Erfüllung des Anspruchs durch die GmbH solange bestehen, bis deren dingliche Rechtsposition an dem Geschäftsanteil beendet wurde. Die dingliche und damit absolut wirkende Rechtsstellung des Nießbrauchers bzw. Nutzungspfandrechtsnehmers vermittelt diesem, im Regelfall der zeitlich unbeschränkten Bestellung des dinglichen Rechts, einen wiederkehrenden Anspruch auf Auszahlung des auf den Geschäftsanteil anfallenden Gewinns, der sich aus dem abstrakten Stammrecht mit beschlossener Ergebnisverwendung ergibt. Die Tatsache, dass der Erwerber eines einzelnen vermögensrechtlichen Anspruchs gerade nicht aufgrund eines gesetzlichen Schuldverhältnisses gegenüber der GmbH „automatisch“ mit Feststellung der Ergebnisverwendung (§ 29 Abs. 2 GmbHG) berechtigt ist,805 spricht daher gegen die Eintragungsfähigkeit 802  So auch Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 94  ff.; vgl. auch ders., in: FS Stilz (2014), S. 253 (259), der von einer Geltung der unwiderleglichen Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG ausgeht. 803  Der Gewinnauszahlungsanspruch ist mit beschlossener Ergebnisverwendung nach § 29 Abs. 2 GmbHG als selbständiger Gläubigerrechts abtretbar und unterliegt nicht dem Abspaltungsverbot, siehe Ekkenga, in: MünchKomm-GmbHG, § 29 Rn. 118. 804  Vgl. zur fortlaufenden Listenführung beginnend mit der Gründungsliste Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 10. 805  Mohr / Jainta, GmbH-StB 2010, 269 (271); vgl. auch Reichert / Weller, in: MünchKomm-GmbHG, § 15 Rn. 329 ff.



§ 3. Sonderfälle eines Erfordernisses formeller Legitimation423

seiner Berechtigtenstellung wie auch die Geltung des Legitimationserfordernisses des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG für dessen Rechtsstellung.806 Die soeben aufgezeigte Interessenverteilung löst in der Literatur und Rechtsprechung nahezu einhellig ein Gerechtigkeitsbedürfnis dahingehend aus, dass der Inhaber eines dinglichen Nutzungsrechts alle Rechtshandlungen gegen sich gelten lassen muss, die von der GmbH gegenüber dem Gesellschafter vorgenommen werden, solange dieser seine Befugnis zur Geltendmachung nicht nachweisen kann.807 Diese Annahme deckt sich ferner mit der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG. Der eingetragene Gesellschafter wird mit der Eintragung in der im Handelsregister aufgenommenen Liste vollumfassend legitimiert.808 Aus Sicht des dinglich Berechtigten ist es daher erforderlich, seine Berechtigtenstellung gleichermaßen wie ein Gesellschafter verlässlich nachweisen zu können, um hierdurch die Berechtigung des eingetragenen Gesellschafters im Gegenzug auszuschließen.809 Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass für den Rechtsinhaber das Erfordernis einer entsprechenden Legitimation mit verdrängender Wirkung für den eingetragenen Gesellschafter zu bejahen ist. Die Frage der rechtlichen Grundlage für eine entsprechende Legitimation wird indes unterschiedlich beantwortet. III. Auffassungen der Literatur und Rechtsprechung 1. Legitimation abseits der Eintragung der im Handelsregister ­aufgenommenen Gesellschafterliste Diejenige Auffassung, die auch schon die Eintragungsfähigkeit der Bestellung des Nießbrauchs bzw. des Nutzungspfandrechts an einem GmbH806  Vgl. Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 62, in Bezug auf die Eintragung einzelner Verwaltungsrechte, indes ohne nähere Begründung; ebenso Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 39 f. 807  So ausdrücklich Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 244, der von einer „Frage der Gerechtigkeit“ spricht; Bayer, GmbHR 2012, 1 (5); vgl. schon zu § 16 Abs. 1 a. F. Reichert / Schlitt / Düll, GmbHR 1998, 565 (566); Marx, Publizität des GmbH-Gesellschafters, S. 59. 808  Siehe statt vieler Noack, in: FS Hüffer (2010), S. 723 (723), der ausführt: „Der Eintrag in der Liste legitimiert: Im Verhältnis zur Gesellschaft gilt als Inhaber eines Geschäftsanteils nur, wer als solcher in der Liste steht […]“; siehe ferner Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 11, der von einer aktiven und passiven Legitimationswirkung spricht. Eingehend zur Rechtsstellung des (noch) eingetragenen Gesellschafters in Kap. 4 § 4. B. sowie Kap. 4 § 4. C. 809  Ebenso Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 96; Reymann, WM 2008, 2095 (2102); ders., GmbHR 2009, 343 (347); ders., RNotZ 2009, 409 (411); J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 71, 81; Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 74 f.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

Geschäftsanteil für die Gesellschafterliste verneint, jedoch aufgrund der schutzwürdigen Interessen der GmbH an Kenntnis ihrer Gläubiger ein entsprechendes Legitimationserfordernis anerkennt, verweist den Rechtsinhaber auf eine Legitimation abseits der Eintragung im Handelsregister. Der rechtliche Anknüpfungspunkt einer Anzeige bzw. Anmeldung unterscheidet sich dabei je nach Autor. Vereinzelt wird eine Anmeldung analog oder entsprechend dem Rechtsgedanken des § 407 BGB befürwortet.810 Namentlich Omlor spricht sich mangels Eintragungsfähigkeit dinglicher Belastungen für eine formlose Anmeldung gegenüber der Gesellschaft i. S. des § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. aus.811 Andere befürworten eine Legitimation durch Mitteilung und Nachweis der dinglichen Berechtigung entsprechend § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG.812 2. Geltung des Legitimationserfordernisses des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG Teile der Gegenauffassung, die auch schon die Eintragungsfähigkeit dinglicher Belastungen bejahten, wollen die Vorschrift des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG entsprechend anwenden.813 Begründet wird dies u. a. mit einer 810  So etwa von Bayer, GmbHR 2012, 1 (5); ders., GmbHR 2015, 529 (530); ders., in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 9; Werner, ZErb 2015, 38 (40); Heckschen, Das MoMiG in der notariellen Praxis, Rn. 456; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 9; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 38; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 38; Wicke, Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 10; Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 245; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 200; Röber, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 107 ff., der eine Anzeige des Nießbrauchers bzw. Pfandgläubigers als ausreichend erachtet (ders., a. a. O., S. 109 [Fn. 336]); Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 96, spricht sich für eine positive Wirkung der Eintragung dinglicher Belastungen gemäß § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG analog aus, mit der Folge, dass der Inhaber des beschränkt dinglichen Rechts „[…] seine materiell-rechtliche Berechtigung [daneben] auch auf anderem Wege gegenüber der Gesellschaft nachweisen [kann].“ Siehe auch ders., in: FS Stilz (2014), S. 253 (259). 811  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 386. 812  Hasselmann, NZG 2009, 449 (451); in diese Richtung auch Schacht, in: Beck’sches Handbuch der GmbH – Gesellschaftsrecht, Steuerrecht, § 12 Rn. 150, der schlicht von einer „Anmeldung“ gegenüber der GmbH spricht, ohne auf die rechtliche Grundlage derer einzugehen. 813  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, §  16 Rn.  96  f.; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 288; Mohr / Jainta, GmbH-StB 2010, 269 (270); Reymann, WM 2008, 2095 (2102); ders., GmbHR 2009, 343 (347); ders., RNotZ 2009, 409 (411); Sieja, NWB 2011, 1167 (1173); J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 71, 81; Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 74 f.



§ 3. Sonderfälle eines Erfordernisses formeller Legitimation425

vergleichenden Betrachtung zu § 67 Abs. 2 AktG, der, obgleich er ebenfalls nur von einer Eintragung des Aktionärs („der Gesellschafter“) spricht, entsprechend auch für den Inhaber eines Nießbrauchs- und Pfandrechts angewendet wird.814 Der an der Aktie dinglich Berechtigte ist nach überwiegender Auffassung folglich nur dann zur Geltendmachung des Anspruchs auf Auszahlung des Dividendenanspruchs berechtigt, wenn seine Berechtigung im Aktienregister eingetragen ist.815 Das Erfordernis der formellen Legitimation durch Eintragung im Aktienregister diene einerseits dem Schutz der AG, die durch die beschränkt dingliche Rechtsstellung unmittelbar gegenüber dem Nießbrauch- bzw. Nutzungspfandnehmer verpflichtet und daher auf eine rechtssichere Kenntnis angewiesen sei, anderseits aber auch dem Schutz des Berechtigten, der gemäß § 67 Abs. 2 AktG gegenüber der Gesellschaft als einzige zum Empfang der vermögenswerten Leistung berechtigte Person entsprechend legitimiert werde.816 Eine identische Interessenlage ergebe sich auch seit jeher für die GmbH.817 Schon vor der MoMiGReform entsprach es der überwiegenden Auffassung, dass die Interessenlage der Beteiligten eine entsprechende Legitimationsmöglichkeit für den Nießbrauchs- oder Pfandrechtsberechtigten gegenüber der Gesellschaft erforderte, die letztlich in der Anmeldung nach § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. analog gesehen wurde.818 § 16 Abs. 1 GmbHG n. F. erneure die Legitimationsmöglichkeit des dinglich Berechtigten dahingehend, dass nunmehr die Listeneintragung für die formelle Legitimation des Gesellschafters und damit der Befugnis zur Geltendmachung seiner Rechte entscheidend sei.819 Dement814  Bayer, in: MünchKomm-AktG, § 67 Rn. 30, 34; offen noch ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (19 [Fn. 76]); Cahn, in: Spindler / Stilz-AktG, § 67 Rn. 25; Koch, in: Hüffer-AktG, § 67 Rn. 9. 815  Reymann, WM 2008, 2095 (2102); ders., GmbHR 2009, 343 (347); J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 70 ff. sowie S. 79 f.; LG Aachen, Beschl. v. 6.4.2009 – 44 T 1 / 09, NZG 2009, 1157 (1158). 816  Reymann, WM 2008, 2095 (2102); ders., GmbHR 2009, 343 (347); J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 70 ff. sowie S.  79 f. 817  Reymann, WM 2008, 2095 (2102). 818  Siehe statt vieler Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG (2005), § 16 Rn. 2; Lutter / Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG (2004), § 16 Rn. 3; Ebbing, in: Michalski-GmbHG (2002), § 16 Rn. 9; Hueck / Fastrich, in: Baumbach / HueckGmbHG (2006), § 16 Rn. 2. 819  Reymann, WM 2008, 2095 (2102); ders., GmbHR 2009, 343 (347); ders., RNotZ 2009, 410 (411) („schlichtweg notwendig“); Mohr / Jainta, GmbH-StB 2010, 269 (270); J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 81; Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 74 f.; Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 288; siehe aber nunmehr ders., in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 95 ff., wonach die Eintragung in die Gesellschafterliste nur eine von mehreren Wegen darstelle, die formelle Legitimation zu erlangen.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

sprechend seien in Zukunft auch die Inhaber beschränkt dinglicher Rechte darauf angewiesen, ihre vermögenswerten Rechte durch Eintragung in die Liste gegenüber der Gesellschaft zu sichern.820 Eine Legitimation abseits des Eintragungserfordernisses des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG, etwa einer Anmeldung analog § 407 BGB, § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. bzw. § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG, wie sie vereinzelt von der Gegenauffassung befürwortet wird, sei wegen des insoweit abschließenden Legitimationscharakters des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG ausgeschlossen, da es an einer erforderlichen Gesetzeslücke fehle.821 3. Erkenntnisse aus der Entscheidung des LG Aachen vom 6.4.2009 Das LG Aachen hat in seinem Beschluss vom 6.4.2009 konstatiert, ein schützenswerter Bedarf des Rechtsverkehrs folge schon daraus, dass der Nießbraucher kraft der Bestellung des dinglichen Rechts gemeinsam mit dem Gesellschafter eine eigenständige Rechtsposition gegenüber der GmbH erlange.822 Der Gesetzgeber habe die Liste zu einer „allgemeinen Legitimations- und Rechtsscheingrundlage“ aufgewertet, mit der Folge, dass die Gesellschafter ihre Rechte nur noch wirksam ausüben, wenn sie in der Liste eingetragen sind.823 Wenn aber der Rechtsinhaber in einer Rechtsgemeinschaft mit dem Gesellschafter stehe, die ihn berechtigt, eigene Rechte gegenüber der Gesellschaft unabhängig von dem Gesellschafter auszuüben, so bestehe aus Sicht der GmbH ein gleichartiges Interesse an Kenntnis ihres so berechtigten Gläubigers.824 Nach Auffassung des Gerichts spreche daher vieles dafür, die Liste auch für den Nießbraucher am Geschäftsanteil zur Legitimationsgrundlage aufzuwerten.825

820  Reymann,

WM 2008, 2095 (2102). Reymann, RNotZ 2009, 410 (411), der nicht zuletzt betont, „[a]ndere Wege zur Legitimation gegenüber der Gesellschaft […] [gebe] es für Pfandund Nießbrauchsberechtigte seit dem Inkrafttreten des MoMiG nicht mehr.“ Siehe auch J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 81, und Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 74 f., die ebenfalls von der Listeneintragung als der einzigen Legitimationsgrundlage ausgehen. 822  LG Aachen, Beschl. v. 6.4.2009  – 44 T 1 / 09, NZG 2009, 1157 (1158). 823  LG Aachen, Beschl. v. 6.4.2009  – 44 T 1 / 09, NZG 2009, 1157 (1158). 824  LG Aachen, Beschl. v. 6.4.2009  – 44 T 1 / 09, NZG 2009, 1157 (1158). 825  LG Aachen, Beschl. v. 6.4.2009  – 44 T 1 / 09, NZG 2009, 1157 (1158). Ferner führt das Gericht dort aus, für die Aufwertung zur Legitimationsgrundlage spreche auch die Auffassung der h. M. zur Eintragungsfähigkeit dinglicher Belastungen in das Aktienregister, wo anerkannt sei, dass die AG von einem Streit über die Rechtmäßigkeit einer Dividendenzahlung an den Nießbraucher und Gesellschaft wie auch dem Risiko der unwirksamen Auszahlung verschont werden müsse. 821  Eingehend



§ 3. Sonderfälle eines Erfordernisses formeller Legitimation427

4. Folgerungen aus der Entscheidung des BGH zur Eintragungsfähigkeit des Vermerks über die dauerhafte Testamentsvollstreckung über einen GmbH-Geschäftsanteil Mit seiner Entscheidung vom 24.2.2015 hat der BGH ein praktisches Bedürfnis an einer Verlautbarung der bestehenden Dauertestamentsvollstreckung über einen GmbH-Geschäftsanteil nicht zuletzt mit der Begründung abgelehnt, die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG stehe der Ausübung der Verwaltungsrechte durch den Testamentsvollstrecker nicht entgegen.826 In der Begründung heißt es hierzu, § 16 Abs. 1 GmbHG regele das Verhältnis des Inhabers des Geschäftsanteils zur GmbH, die Eigentümerstellung werde aber durch die Dauertestamentsvollstreckung nicht tangiert, obgleich die Berechtigung zur Geltendmachung einzelner mitgliedschaftlicher Rechte „Sache des Amtswalters“ sein könne.827 Wird die vorstehende Argumentation des BGH auf die Rechtsstellung des Nießbrauchers bzw. den Inhaber des Nutzungspfandrechts übertragen, so ließe sich gegen eine entsprechende Geltung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG für deren Rechtsstellung anführen, dass das Stammrecht, aus welchem die Ansprüche erwachsen, auch bei derartiger Belastung des Anteils stets beim Gesellschafter verbleiben würde. Konsequenz dessen wäre es, dass die Berechtigung des Rechteinhabers als Teil eines mehrspurigen Legitimationssystems zwingend auf anderem Wege als der Eintragung in der Gesellschafterliste erfolgen müsste. Ob und inwieweit eine derartige Betrachtungsweise der Eigenart des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG und den Besonderheiten des Nießbrauchs bzw. Nutzungspfandrechts an einem GmbH-Geschäftsanteil gerecht wird, gilt es im Folgenden, unter besonderer Berücksichtigung der schon zuvor aufgezeigten Interessenlage, zu untersuchen. IV. Die Aufwertung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zu einer allgemeinen Legitimationsgrundlage Derjenigen Auffassung, die das Erfordernis der Legitimation auf eine entsprechende Anwendung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG stützt, wäre dann zwingend zuzustimmen, wenn diese Vorschrift den Zweck verfolgen würde, die Geltendmachung sämtlicher aus der Mitgliedschaft resultierender Rechte, die ihrem Inhaber eigene Ansprüche gegen die Gesellschaft vermitteln, allein von der Eintragung in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste abhängig zu machen und sich hierbei nicht nur auf die Rechtsstellung des Inhabers des Geschäftsanteils beschränken würde. Anders formuliert: Wenn 826  BGH, 827  BGH,

Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (520 [Rn. 13]). Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (520 [Rn. 13]).

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

§ 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG ein abschließender Charakter dergestalt zukommt, dass die Befugnis zur Geltendmachung der Rechte, die sich aus dem Geschäftsanteil herleitet, nur durch eine entsprechende Eintragung legitimiert werden kann, egal ob die Rechte letztlich dem Inhaber des Geschäftsanteils oder einem Nichtmitglied zustehen, welches aber dinglich am Geschäftsanteil berechtigt ist und daher der GmbH nicht als „gesellschaftsfremder Dritter“828 gegenübersteht, wäre ein Rückgriff auf eine anderweitige Legitimation gegenüber der GmbH ausgeschlossen.829 Es ist demnach zu untersuchen, ob die mit der Neuregelung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG verbundenen „Aufwer­ tung“830 der Gesellschafterliste zu einer universellen Legitimationswirkung zugunsten des Inhabers mitgliedschaftlicher Rechte einhergeht. Ist der Gesellschafter in der Gesellschafterliste als Inhaber des Geschäftsanteils eingetragen, sind sämtliche Rechtshandlungen der Gesellschaft, welche die Gewährung der Mitgliedschaftsrechte gegenüber dem formell legitimierten Gesellschafter betreffen, als wirksam anzusehen.831 § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG liegt dabei derselbe Rechtsgedanke zugrunde wie schon den allgemeinen Vorschriften der §§ 407 Abs. 1, 409 i. V. m. § 413 BGB. Die GmbH soll als Schuldnerin von Mitgliedschaftsrechten von der Gefahr einer Leistung an einen Nichtberechtigten und allgemein von Rechtsunsicherheiten in Bezug auf die Person des Rechteinhabers verschont bleiben.832 § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG modifiziert diesen Rechtsgedanken und knüpft die Berechtigung zum Empfang von Leistungen an ein formelles Eintragungsprinzip an, welches die Berechtigung zur Geltendmachung mitgliedschaftlicher Rechte mit erfolgter Eintragung in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste losgelöst von der materiellen Rechtslage vermutet. Insoweit ist § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG als lex specialis zu den §§ 413, 407 ff. BGB anzusehen.833 828  Barry,

RNotZ 2014, 401 (405). sind schuldrechtliche Ansprüche, die sich aus dem Geschäftsanteil heraus konkretisiert haben, da insofern ein Erfordernis formeller Legitimation aufgrund ihrer Kurzfristigkeit dem Sinn und Zweck der Führung der Gesellschafterliste entgegenstehen würde, vgl. hierzu die Ausführungen oben, unter Kap. 4 § 3. B. II. 830  So ausdrücklich die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 57, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 26. 831  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 174 ff.; Bayer, GmbHR 2012, 1 (5). 832  Statt vieler Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 13, § 40 Rn. 8; D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (24); ders., ZIP 2009, 1037 (1037); vgl. auch OLG Bremen, Urt. v. 21.10.2011  – 2 U 43 / 11, NJW-Spezial 2012, 432 (432); BGH, Urt. v. 27.1.2015  – KZR 90 / 13, NZG 2015, 478 (479 [Rn. 21]), wonach „die Gesellschaft nicht darüber streiten müsse[..], wer zur Zahlung der Einlage verpflichtet ist […]“; vgl. hierzu Kap. 2 § 3. B. II. 2. a). 833  Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 51; Heidinger, in: MünchKommGmbHG, § 16 Rn. 140; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 20; Bayer, in: Lutter /  829  Ausgenommen



§ 3. Sonderfälle eines Erfordernisses formeller Legitimation429

Indes erklärt der Wortlaut des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG nur den „Inhaber des Geschäftsanteils“ als durch die Eintragung in der im Handelsregister aufgenommenen Liste im Verhältnis zur Gesellschaft legitimiert. Hieraus folgert die Gegenauffassung, dass die unwiderlegliche Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG unter Anknüpfung an das formalisierte Eintragungsprinzip nur für den Gesellschafter, nicht aber für den dinglich Berechtigten Geltung beanspruche, der selbst unmittelbare Ansprüche aus dem Geschäftsanteil gegen die Gesellschaft hat.834 Im Falle der Unanwendbarkeit des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG könnte in Bezug auf die Rechtsstellung des dinglich Berechtigten, im Einklang mit der überwiegenden Auffassung, auf die allgemeinen Vorschriften zurückgegriffen werden, mit der Folge, dass nach erfolgter Anzeige der dinglichen Berechtigung die Gesellschaft gemäß §§ 413, 409 BGB allein zur Leistung an den Rechtsinhaber berechtigt wäre.835 Wenn aber § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG entgegen seines Wortlauts nicht auf die Gesellschafterstellung, sondern auf die Inhaberschaft mitgliedschaftlicher Rechte abstellen würde, wäre für die Anwendung allgemeiner Vorschriften kein Raum.836 Für eine Aufwertung der Gesellschafterliste als „alleinige Legitimationsbasis für die Ausübung von Gesellschafterrechten“837 spricht zunächst der Umstand, dass der Wortlaut des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG, der an die Inhaberschaft eines Geschäftsanteils anknüpft, einer solchen an Sinn und Zweck orientierten Auslegung zugänglich ist. Der Geschäftsanteil verkörpert die Mitgliedschaft als Bündel von Rechten und Pflichten.838 Wird der Begriff Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 20 [m. w. N. zum Anmeldeprinzip des § 16 Abs. 1 GmbHG a. F.]; Seibt, in: Scholz-GmbH, § 16 Rn. 8; Roth, in: Roth / AltmeppenGmbHG, § 16 Rn. 6; Apfelbaum, notar 2008, 160 (169); vgl. auch in speziellerem Zusammenhang Reymann, RNotZ 2009, 410 (411), für die Legitimation des dinglich Berechtigten; ebenso J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 81; Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 74 f. 834  Exemplarisch Fritsch, NZG 2009, 1158 (1158), der betont, der Nießbraucher übe keine Mitgliedschaftsrechte aus der eigenen Gesellschafterstellung aus, diese würden vielmehr von dem eingetragenen Gesellschafter abgeleitet werden. Diese Annahme läuft auf eine ungerechtfertigte Gleichstellung einer schuldrechtlichen Vereinbarung über die Befugnis zur Ausübung von Mitgliedschaftsrechten und der Rechtsstellung des dinglich Berechtigten, die unmittelbar aus der Belastung des Geschäftsanteils folgt, hinaus. Hierzu Kap. 4 § 3. B. II. 835  Vgl. etwa die Nachweise in Kap. 4 § 3. B. III. 1., Fn. 810. 836  Unverständlich daher Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 96  f., der neben der Legitimation nach § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG auch eine anderweitige Legitimation entsprechend §§ 407, 409 BGB für zulässig erachtet; ebenso ders., in: FS Stilz (2014), S. 253 (259). 837  So ausdrücklich Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 5; ferner Apfelbaum, notar 2008, 160 (169). 838  Vgl. hierzu Reichert / Weller, in: MünchKomm-GmbHG, § 14 Rn. 7, wonach der Geschäftsanteil als „Umschreibung der Mitgliedschaft des Gesellschafters“ ver-

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

des Geschäftsanteils durch den Begriff des Mitgliedschaftsrechts ersetzt, so verlagert sich der Anknüpfungspunkt des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG weg von der Person des Gesellschafters hin zu dem Inhaber von Rechten, die unmittelbar aus dem Geschäftsanteil folgen.839 Diese Deutung entspricht auch am ehesten dem Interesse der GmbH. Aus Sicht der GmbH ist es gleichgültig, woraus der Inhaber mitgliedschaftlicher Rechte seine Rechtsposition herleitet; ausschlaggebend ist vielmehr, dass er sie herleiten kann. Unerheblich ist es daher, ob der auf den Geschäftsanteil des Gesellschafters anfallende Gewinn von dem Gesellschafter oder einem Dritten geltend gemacht wird. Entscheidend ist für die GmbH, dass sie die Person des Gläubigers, mithin die konkret anspruchsberechtigte Person kennt, um keine Leistung an einen Nichtberechtigten vorzunehmen.840 Für eine Aufwertung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zur alleinigen Legitimationsgrundlage spricht auch der Vergleich zur Rechtslage des Aktienregisters. Dort ist es anerkannt, dass die Eintragung dinglicher Belastungen in das Aktienregister gemäß § 67 Abs. 2 AktG analog maßgeblich für die Rechtsstellung der Berechtigten im Verhältnis zur AG ist.841 Die Regelung des § 16 Abs. 1 GmbHG wurde ausweislich der Gesetzesbegründung an § 67 Abs. 2 AktG angelehnt.842 Der Gesetzgeber nahm die dogmatische Anlehnung folglich auch in Kenntnis der vorherrschenden Auffassung zur analogen Anwendung des § 67 Abs. 2 AktG auf die Rechtsstellung des dinglich Berechtigten vor. Der Einwand, es könne nicht auf die Rechtslage des Aktienregisters verwiesen werden, da der Verzeichnisführung keine vergleichbare Publizität, geschweige denn eine vertrauensschützende Wirkung wendet wird; siehe auch Drygala / Staake / Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 12 I. Rn. 1 [S. 257]; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 14 Rn. 3; Verse, in: Henss­ler / Strohn-GmbHG, § 14 Rn. 33; Wicke, Wicke-GmbHG, § 14 Rn. 4; Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 14 Rn. 2; siehe ferner die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 28, in der es heißt: „Durch die vorgeschlagene Neufassung werden aber die von den Gesellschaftern zu übernehmenden Geschäftsanteile und somit ihre Beteiligung bzw. ihre Mitgliedschaft gegenüber ihrer Einlageverpflichtung in den Vordergrund gerückt.“ 839  Der Wortsinn des Geschäftsanteils bildet die Grenze der Auslegung, da nicht Inhalt des Gesetzes werden kann, was mit dem jeweils möglichen Wortsinn selbst bei „weitester“ Auslegung nicht mehr vereinbar ist, Larenz / Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S.  163 f.; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 343. 840  Siehe J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 70 ff.; siehe hierzu auch BGH, Urt. v. 27.1.2015  – KZR 90 / 13, NZG 2015, 478 (479 [Rn. 21]). 841  Bayer, in: MünchKomm-AktG, § 67 Rn. 30; Cahn, in: Spindler / Stilz-AktG, § 67 Rn. 24; Koch, in: Hüffer-AktG, § 67 Rn. 9; Happ, in: FS Bezzenberger (2000), S. 111 (120). 842  Vgl. Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 85, 99, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 39, 44.



§ 3. Sonderfälle eines Erfordernisses formeller Legitimation431

i. S. des § 16 Abs. 3 GmbHG zukomme,843 resultiert, wie bereits dargelegt, aus einer isolierten Betrachtung der Rolle der eingetragenen dinglichen Belastungen für die Frage des gutgläubigen lastenfreien Anteilserwerbs.844 Es muss berücksichtigt werden, dass unabhängig von der Möglichkeit des gutgläubigen GmbH-Anteilserwerbs, mithin der unmittelbaren drittschützenden Wirkung der Gesellschafterliste, sowohl das Aktienregister als auch die Gesellschafterliste einerseits dem Interesse der GmbH an rechtssicherer Kenntnis der im Verhältnis zu ihr Berechtigten dienen, andererseits auch dem Berechtigten die Geltendmachung seiner Rechtsposition versichern wollen. Gemeinsam haben beide Rechtsinstitute das Erfordernis der innergesellschaftlichen Legitimation mittels Eintragung in dem Register bzw. der Liste der Gesellschafter. Insofern sind sie in Bezug auf das gesellschaftsinterne Kenntnisinteresse der GmbH als auch das Schutzbedürfnis ihrer Mitglieder einer vergleichenden Betrachtung zugänglich.845 Letztlich spricht gerade auch die dogmatische Annäherung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG an § 67 Abs. 2 AktG dafür, dass das Legitimationserfordernis dem Schutz der GmbH durch Kenntnis sämtlicher (Teil-)Rechtsinhaber dienen soll, folglich auch deren Rechtsverhältnis zur GmbH bestimmt. Diejenige Auffassung, welche die Legitimationsmöglichkeit des dinglich Berechtigten jenseits des formalisierten Eintragungsprinzips des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG – ungleich auf welcher Grundlage – befürwortet,846 führt zu dem Ergebnis, dass der Schutz des eingetragenen Gesellschafters durch die unwiderlegliche Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG von einer anderweitigen Legitimation dieses Regelungsregimes überstimmt werden könnte.847 Aus Sicht des Rechtsverkehrs würden hierdurch faktisch bestimmte Mitgliedschaftsrechte von der unwiderleglichen Vermutung der umfassenden Gesellschafterstellung ausgeklammert, wenn diese sich nicht mehr auf die Eintragung in der Gesellschafterliste verlassen könnten.848 Im Ergebnis 843  So etwa Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 296; Hasselmann, NZG 2009, 449 (451); Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 387; ders., GmbHR 2009, 1219 (1220); Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 196; gegen eine Vergleichbarkeit von Aktienregister und Gesellschafterliste ferner Kort, GmbHR 2009, 169 (170). 844  Siehe schon die diesbezüglichen Ausführungen im Hinblick auf die Frage des Ob der Eintragungsfähigkeit von Nießbrauch und Nutzungspfandrecht in Kap. 4 § 3. A. II. 2. b). 845  Vgl. schon LG Aachen, Beschl. v. 6.4.2009  – 44 T 1 / 09, NZG 2009, 1157 (1158); Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 121. 846  Vgl. die Nachweise in Kap. 4 § 3. B. III. 1., Fn. 810 ff. 847  So etwa BGH, Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (520 [Rn. 13]). Siehe hierzu bereits Kap. 4 § 3. B. III. 4. 848  Die ganz herrschende Auffassung zu § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG sieht aber gerade sämtliche Verwaltungs- und Vermögensrechte von der unwiderleglichen Ver-

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

würde dadurch eine „Zweispurigkeit“ des Legitimationssystems geschaffen.849 Hiergegen spricht schon der Wortlaut des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG, der anordnet, dass „nur“ der eingetragene Gesellschafter im Verhältnis zur GmbH auch als solcher „gilt“. Nur er wird daher als alleiniger Inhaber der mitgliedschaftlichen Rechtsstellung unwiderleglich vermutet. Überdies ginge mit dem Nebeneinander einer Legitimation durch formelle Eintragung und derjenigen mittels Anzeige der dinglichen Berechtigung im Zweifel eine Rechtsunsicherheit einher, da jenseits der Registrierung in der Gesellschafterliste nach § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG keine Vorschriften existieren, welche die Rechtsstellung des dinglich Berechtigten einer fortlaufenden Verzeichnisführung mit Publizitätskraft unterwerfen.850 Insbesondere werden die Anforderungen, die für die Anzeige gelten sollen, nicht hinreichend erörtert.851 Zwar wird teilweise ein Rückgriff auf das Mitteilungs- und Nachweiserfordernis des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG852 bzw. § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG a. F.853 vorgeschlagen. Wer jedoch im Einzelfall zur Anzeige bzw. der Prüfung der Berechtigung des dinglichen Berechtigten zur Geltendmachung seiner Rechte zuständig sein soll, bleiben die Befürworter dieser Auffassung schuldig.854 Im Gegensatz dazu würde eine Anknüpfung an § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG bedeuten, dass der eingetragene Gesellschafter aufgrund der Geltung des § 40 GmbHG für das Listenkorrekturverfahren auch verfahrensrechtlich geschützt wird. Die Anknüpfung an die formelle Legitimation mittels Eintragung in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste ist folglich auch im Interesse eines umfassenden Schutzes des Rechtsinhabers vorzugswürdig. Gegen eine, die Berechtigung des eingetragenen Gesellschafters ausschließende Legitimationswirkung jenseits des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG spricht überdies die Tatsache, dass der Vorgang der Legitimation in beweisrechtlicher Hinsicht nicht gleichartig geschützt werden würde. Während mit der unwiderleglichen Vermutung der Rechtsinhaberschaft des § 16 Abs. 1 mutungswirkung erfasst, vgl. statt vieler Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 6, sowie ders., in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 160 („Vermutungswirkung bezieht sich […] auf sämtliche Gesellschafterrechte“); Fastrich, in: Baumbach /  Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 11, 16; Link, RNotZ 2012, 136 (136); zu § 67 AktG OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 9.1.2006  – 20 W 124 / 05, AG 2006, 290 (292). 849  Siehe Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 109. 850  Vgl. Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 75. 851  So auch die Kritik an der Gegenauffassung von Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 75. 852  Hasselmann, NZG 2009, 449 (451). 853  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 387. 854  Vgl. Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 75, wonach diese Erkenntnisse eine „innerorganisatorische“ Angelegenheit darstelle.



§ 3. Sonderfälle eines Erfordernisses formeller Legitimation433

S. 1 GmbHG eine Entlastung vom Beweiserfordernis sowohl zum Schutz der GmbH als auch zum Schutz des Eingetragenen existiert,855 müsste der sich mittels bloßer Anzeige Legitimierende im Zweifel den Nachweis erbringen, dass er sich erfolgreich gegenüber der GmbH als Berechtigter legitimiert hat und daher allein zum Empfang der Leistung berechtigt war. Die Geltung der Beweislastverteilung des § 409 BGB bietet dem dinglichen Berechtigten indes keinen gleichartigen Schutz, wie es § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG für den Inhaber des Geschäftsanteils leisten kann. Zeigt ein Gläubiger dem Schuldner die Abtretung seiner Forderung an oder legt diesem eine entsprechende Urkunde vor, muss dieser die Anzeige des Schuldners auch dann gegen sich gelten lassen, wenn die Abtretung tatsächlich nicht stattgefunden hat bzw. unwirksam ist (vgl. § 409 Abs. 1 S. 1 BGB), mit der Folge, dass der Schuldner mit befreiender Leistung sowohl an den wahren als auch den vermeintlichen Gläubiger leisten kann.856 Übertragen auf die hier in Rede stehende Konstellation, müsste die GmbH (als Schuldnerin einer Gewinnauszahlung), welche die Rechtswirkungen des § 409 BGB beansprucht, erst beweisen, dass der Gesellschafter ihr gegenüber die Berechtigung des Rechteinhabers angezeigt hat,857 mithin sie mit befreiender Wirkung an diesen leisten durfte. § 409 BGB folgt damit der allgemeinen Beweislastverteilung.858 Würde aber der dinglich Berechtigte seine Rechtsstellung unabhängig vom Gesellschafter anzeigen, die GmbH ihm gleichwohl aber die Auszahlung des Dividendenanspruchs streitig machen, würde die Beweislastverteilung des § 409 BGB keinen Schutz zu dessen Gunsten bereitstellen, da die Anzeige i. S. des § 409 Abs. 1 S. 1 BGB nach herrschender Auffassung859 von Seiten des wirklichen (Alt-)Gläubigers stammen muss. Wird stattdessen, wie nach hier vertretener Ansicht, von der Eintragungsfähigkeit dinglicher Belastungen unter Geltung des § 40 Abs. 1 S. 1 Alt. 2, 855  Vgl.

hierzu Kap. 4 § 4. C. II. vieler Rohe, in: BeckOK-BGB (35. Ed.), § 409 Rn. 9 f.; vgl. auch Roth, in: MünchKomm-BGB, § 409 Rn. 1, 11; Rosch, in: jurisPK-BGB, § 409 Rn. 20 ff. 857  Eckhard / Kreße, in: Dauner-Lieb / Langen-BGB, § 409 Rn. 9. 858  Eckhard / Kreße, in: Dauner-Lieb / Langen-BGB, § 409 Rn. 9. 859  In Betracht kommt lediglich eine Botenschaft des Zessionars, siehe statt vieler Roth, in: MünchKomm-BGB, § 409 Rn. 5; Rohe, in: BeckOK-BGB, § 409 Rn. 5; a. A. Röber, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 109 [Fn. 336], der die Wirkung des § 409 Abs. 1 S. 1 auch dann eintreten lassen will, wenn die Anzeige vom Nießbraucher bzw. Pfandgläubiger erfolgt ist, „[d]a die §§ 413, 407, 409 BGB in Richtung des § 16 Abs. 1 GmbHG fortzuentwickeln [seien]“. Näher liegt es indes, im Falle der Eintragungsfähigkeit dinglicher Belastungen, auf die entsprechende Anwendung von § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zu rekurrieren, vgl. auch Röber, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 108, der die vorrangige Anwendung des § 16 Abs. 1 ebenfalls anerkennt. 856  Statt

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

S. 2 BGB ausgegangen, sind im Falle der Veränderung durch die Bestellung oder Änderung einer einmal eingetragenen dinglichen Belastung aber sowohl der Inhaber des dinglichen Rechts als auch der Gesellschafter für sich genommen zur Mitteilung nach § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG (analog) gegenüber dem Notar bzw. dem Geschäftsführer befugt.860 Der dinglich Berechtigte hätte es damit – anders als unter Geltung des § 409 BGB – selbst in der Hand durch seine Mitteilung das Listenaktualisierungsverfahren, folglich auch seine formelle Legitimation gemäß § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG analog auszulösen. Der Umstand, dass dem Inhaber eines beschränkt dinglichen Rechts eigene Rechte gegenüber der GmbH zustehen, erfordert aber schon aufgrund der vergleichbaren Interessenlage einen gleichartigen Schutz, wie derjenige, der dem Inhaber des Geschäftsanteils zuteil wird.861 Wird demgemäß die abschließende Geltung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG für die Legitimation des dinglich Berechtigten bejaht, so bleibt es einerseits bei dem Schutz der GmbH, die sich nicht mit der Frage der Berechtigung zur Geltendmachung des Gewinnanspruchs befassen muss,862 andererseits würde dem Interesse des dinglich Berechtigten entsprochen, wenn dieser seine Nutzungsrechte ohne Umweg über den Vermögenszufluss des Gesellschafters und ohne Beweisschwierigkeiten im Einzelfall geltend machen kann.863 Letztlich ist dies auch der Grund für die Bestellung des dinglichen Rechts. Der Sicherungsnehmer ersucht eine unmittelbare Rechtsposition, die unabhängig von schuldrechtlichen Auseinandersetzungen eigene Rechte gegenüber der GmbH vermittelt.864 Dem wirtschaftlichen Interesse des dinglich Berechtigten wird gerade nur entsprochen, wenn die Geltendmachung seiner Rechte durch die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG (auch in beweisrechtlicher Hinsicht) abgesichert wird.865 860  Siehe

hierzu Kap. 4 § 3. A. III. 2. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 72. 862  Siehe Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 75, wonach sich die Gesellschaft strikt an die Gesellschafterliste halten könne. 863  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 71; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 121. 864  Vgl. J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 71, der mithilfe der Regelung des § 16 Abs. 1 GmbHG die erhöhte Attraktivität des GmbH-Anteils als Sicherungsmittel begründet, die wiederum die Kreditwürdigkeit der GmbH steigere. 865  Nach hier vertretener Auffassung kann die Argumentation des BGH (Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (520 [Rn. 13]), zur Frage der Eintragungsfähigkeit des Testamentsvollstreckervermerks keine Auswirkungen für diejenige des Nießbrauchers wie auch die Frage der entsprechenden Anwendung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zeitigen. 861  J.



§ 3. Sonderfälle eines Erfordernisses formeller Legitimation435

Die vorstehende Argumentation zeigt auf, dass die besseren Gründe dafür sprechen, die Eintragung in der im Handelsregister aufgenommenen Liste zugleich auch als alleinige Möglichkeit zur Legitimation des Nießbrauchers bzw. Nutzungspfandrechts anzusehen. § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG gibt mit dem Eintragungserfordernis eine genaue Vorgabe für die Legitimation und lässt mangels Regelungslücke gerade keinen Raum für eine entsprechende Anwendung anderer Vorschriften.866 Entsprechend der Formulierung von Heidinger867 soll die Vorschrift des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG folglich als „alleinige Legitimationsbasis für die Ausübung von Gesellschafterrechten“ dienen, mit der Folge, dass diese auf die Rechtsstellung des dinglich Berechtigten entsprechende Anwendung finden soll, während andere Möglichkeiten der Legitimation ausscheiden.868 Der Eintragung dinglicher Belastungen in einer gesonderten Spalte kommt damit gerade kein bloßer informatorischer Charakter869 zu, sondern sie entfaltet – gleichwohl ungeachtet des § 16 Abs. 3 GmbHG – eine echte Rechtsfolgenwirkung i. S. des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG. V. Ergebnis Nachdem die Eintragungsfähigkeit der Belastung eines GmbH-Geschäftsanteils in Form des Nießbrauchs bzw. Nutzungspfandrechts bejaht werden konnte,870 stand die Folgefrage im Raum, inwieweit die Eintragung von 866  Reymann, RNotZ 2009, 410 (411); Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 118. 867  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 5, der sich hierdurch selbst widerspricht, wenn er an anderer Stelle (ders., a. a. O., § 16 Rn. 96) gleichwohl eine rein positive Wirkung der Eintragung dinglicher Belastungen annimmt, dergestalt, dass der Inhaber des beschränkt dinglichen Rechts „[…] seine materiell-rechtliche Berechtigung auch auf anderem Wege gegenüber der Gesellschaft nachweisen [könne].“ Vgl. auch Apfelbaum, notar 2008, 160 (169), der ausführt: „Die Gesellschafterliste ist […] die alleinige Legitimationsbasis für die Ausübung von Gesellschafterrechten […]“. 868  So auch schon Reymann, WM 2008, 2095 (2102); ders., GmbHR 2009, 343 (347); ders., RNotZ 2009, 410 (411); J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 81; Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 74 f.; Mohr / Jainta, GmbH-StB 2010, 269 (270); wohl auch Sieja, NWB 2011, 1167 (1173). 869  So aber Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 203; ebenso Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 241; siehe auch Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 15b, die sich gleichwohl für eine Eintragung dinglicher Belastungen zu diesem Zweck aussprechen. 870  Siehe hierzu schon die zwischenzeitliche Zusammenfassung unter Kap. 4 § 3. A. II. 3.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

„technischer“ Seite her erfolgen soll. Entsprechend der von Reymann871 begründeten Auffassung vollzieht sich mit der Nießbrauchsbestellung bzw. der Bestellung des Nutzungspfandrechts an dem GmbH-Geschäftsanteil faktisch eine Art „Teilübergang“ der Rechte aus der Mitgliedschaft, welche aus Sicht des in der Liste uneingeschränkt eingetragenen Gesellschafters die tatsächliche Reduktion seiner mitgliedschaftlichen Rechtsstellung im Verhältnis zur GmbH nach sich zieht.872 Dem Grundsatz der Registerklarheit wird indes nur dann genügt, wenn die dingliche Belastungen des Geschäftsanteils in einer separaten Spalte der Liste ausgewiesen wird.873 Aus dem Erfordernis der notariellen Beurkundung der Bestellung des Nießbrauchsbzw. Nutzungspfandrechts folgt ferner die ausschließliche Zuständigkeit des Beurkundungsnotars zur Erstellung und Einreichung einer aktualisierten Gesellschafterliste (§ 40 Abs. 2 GmbHG). Nachfolgende Änderungen unterfallen hingegen dem Zuständigkeitsbereich des Geschäftsführers. Die Vorschrift des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG findet (entsprechende) Anwendung, sodass die Listenaktualisierung bzw. -korrektur nur auf der Grundlage einer vorherigen Mitteilung gegenüber dem Notar bzw. dem Geschäftsführer der Beteiligten vorgenommen werden darf.874 Die Schutzwürdigkeit des Inhabers derartiger beschränkt dinglicher Rechte wie auch diejenige der GmbH führt dazu, dass § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG im Ergebnis entsprechend anzuwenden ist.875 Der dinglich Berechtigte bedarf somit, will er sich der Durchsetzung seiner Rechte unmittelbar gegenüber der GmbH versichern, einer formalisierten Eintragung analog § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG. 871  Reymann,

WM 2008, 2095 (2101 f.). auch Link, RNotZ 2009, 193 (204); LG Aachen, Beschl. v. 6.4.2009 – 44 T 1 / 09, NZG 2009, 1157 (1158); Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 197 („Ausschnitt des Vollrechts“); Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 121; dies zugebend auch Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 71; a. A. Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 388, der nur bei „wirtschaftlicher Betrachtungsweise“ eine „Teilabtretung“ als gegeben ansieht; J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 78, wonach sich gerade „nicht die relative oder absolute Höhe des Nennbetrages“ des Geschäftsanteils ändere. Siehe hierzu ausführlich Kap. 4 § 3. A. III. 1. 873  Siehe hierzu Sieja, NWB 2011, 1167 (1173), der eine gesonderte „Belastungsspalte“ vorschlägt; vgl. Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 288, 264b, welcher von einem „Vermerk in einer ergänzenden Spalte“ spricht; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 122; Leeser, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen nach dem Regierungsentwurf des MoMiG, S. 170, schlägt eine doppelspaltige Listenführung mit zwei Abteilungen ähnlich dem Grundbuch vor; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 15a. Vgl. auch Kap. 4 § 3. A. II. 2. d) aa). 874  Siehe hierzu Kap. 4 § 3. A. III. 2. 875  Eingehend hierzu Kap. 4 § 3. B. 872  Vgl.



§ 3. Sonderfälle eines Erfordernisses formeller Legitimation437

C. Die Legitimation des Testamentsvollstreckers und des Nachlass- bzw. Insolvenzverwalters als Amtswalter der Rechte und Pflichte aus dem GmbH-Geschäftsanteil Soweit die Frage der Eintragungsfähigkeit des Testamentsvollstreckervermerks, eines Vermerks über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, der Anordnung der Nachlassverwaltung bzw. einer Bestellung des Nachlasspflegers876 überhaupt in der Literatur zu den Vorschriften über die Führung der Gesellschafterliste Beachtung findet, kreist die Diskussion nahezu ausschließlich um die Frage, inwieweit eine Eintragung die Verfügungsbeschränkung des Erben über den zum Nachlass gehörenden Geschäftsanteil (§ 2211 Abs. 1 BGB)877 bzw. die Verfügungsbeschränkung des Insolvenzschuldners (§ 81 Abs. 1 InsO), des Nachlassverwalters (§ 1984 Abs. 1 S. 1 und 2) kenntlich gemacht werden darf und einen gutgläubigen Anteilserwerb vom nicht verfügungsbefugten Inhaber verhindern kann.878 Meist ohne genauere Erörterung der mit der Amtswaltung bzw. Vertretung einhergehenden Rechtsstellung wird eine Eintragungsfähigkeit wegen der insofern fehlenden gutglaubensschützenden Wirkung des § 16 Abs. 3 GmbHG abgelehnt.879 Vereinzelt wird die Aufnahme eines Listenzusatzes zwar für zulässig erachtet, jedoch soll dieser ohne Rechtsfolgenwirkung bleiben.880 Die Ausgangssituation ist eine der Eintragungsfähigkeit des Nießbrauchs bzw. des Nutzungspfandrechts vergleichbare. Die Tatsache, dass der Testamentsvollstrecker über sein Verwaltungsrecht nach § 2205 S. 1 BGB, der Insolvenzverwalter aufgrund des § 80 Abs. 1 InsO, der Nachlassverwalter aufgrund des 876  Siehe

hierzu Kap. 4 § 2. B. I. 2. a). Verfügungsbefugnis des Erben wird durch die Nachlasspflegschaft (§ 1960 BGB) gleichwohl nicht verdrängt, statt vieler Siegmann / Höger, in: BeckOKBGB (35. Ed.), § 1960 Rn. 10; Leipold, in: MünchKomm-BGB, § 1960 Rn. 43. 878  Vgl. Heidinger, in: FS Stilz (2014), S. 253 (253), der feststellt, „[…] die Diskussion über die Eintragungsfähigkeit von Verfügungsbeschränkungen [werde] von der Frage des gutgläubigen Erwerbs nach § 16 Abs. 3 GmbHG dominiert.“ 879  So etwa bei Leeser, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen nach dem Regierungsentwurf des MoMiG, S. 165 ff.; statt vieler auch Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 129 f.; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 223 f.; J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 75 f.; Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 82 f.; D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1050); ders., MittBayNot 2014, 24 (33); Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (364 f.); Omlor, DStR 2012, 306 (308); Schraudner, GWR 2012, 64 (64); Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 44 ff.; jüngst auch C. Jaeger, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 8 Rn. 6. 880  Vgl. Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (364); Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 15b; wohl auch Herrler, GmbHR 2013, 617 (620); ablehnend aber ders., NZG 2011, 1321 (1326). 877  Die

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§ 1984 Abs. 1 S. 1, 2 BGB sowie der Nachlasspfleger wegen § 1960 Abs. 1 BGB eine dem Gesellschafter zumindest vergleichbare Rechtsstellung im Verhältnis zur GmbH einnimmt, wird aber dabei meist übersehen.881 Die Frage, ob die GmbH ein gleichartiges Interesse an rechtssicherer Kenntnis der Rechtsstellung dieser Personen hat, welches entsprechend § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG durch das Erfordernis der Eintragung in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste geschützt werden könnte, wird überhaupt nur vereinzelt behandelt.882 I. Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers Die Testamentsvollstreckung ist neben der Abwicklungsvollstreckung (§ 2203 BGB) auch in Form der (Dauer-)Verwaltungsvollstreckung (§ 2209 881  So etwa von Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach §  40 III GmbHG, S. 82 f., der die Bedeutung der Eintragungsfähigkeit des Testamentsvollstreckervermerks für § 16 Abs. 1 GmbHG übersieht („Außerdem kann das durchgreifende Argument des Erfordernisses der Legitimation des dinglich Berechtigten hier keine Geltung beanspruchen.“); J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 75 f., untersucht die Eintragungsfähigkeit eines Vermerks über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens lediglich dahingehend, ob diesem wegen § 81 Abs. 1 S. 2 InsO ein entsprechender Gutglaubensschutz zukommt; auch Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 223 f., nimmt lediglich eine isolierte Betrachtung im Hinblick auf § 16 Abs. 3 GmbHG vor. Hingegen bezieht Omlor, DStR 2012, 306 (308), zwar das Verwaltungsrecht des Testamentsvollstreckers in seine Überlegungen zum Schutz des Anwartschaftsberechtigten mit ein, lehnt jedoch anschließend eine Eintragungsfähigkeit ab; D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (33), lehnt eine Eintragungsfähigkeit des Testamentsvollstreckervermerks ab, weist jedoch darauf hin, dass „der Übergang des Verwaltungsrechts auf den Testamentsvollstrecker bzw. den Insolvenzverwalter als Partei Kraft [sic !] Amtes (§ 2205 Satz 1 BGB, § 80 Abs. 1 InsO) Konsequenzen für die ordnungsgemäße Ladung und Beschlussfassung der Gesellschafter haben kann.“ 882  Siehe aber Heidinger, in: FS Stilz (2014), S. 253 (259), wonach die Testamentsvollstreckung bzw. die Insolvenzverwaltung „[…] eine über die Frage nach dem gutgläubigen Erwerb hinausgehende Rechtwirkung [sic !] im Zusammenhang mit der Ausübung der Gesellschafterrechte durch den relativen Gesellschafter nach § 16 Abs. 1 GmbHG [entfalte].“ Die Bedeutung im Hinblick auf § 16 Abs. 1 GmbHG erkennen auch Heckschen / Strnad, NZG 2014, 1201 (1208); Herrler, NZG 2011, 1321 (1323 f.); siehe ferner Beutel, NZG 2014, 646 (646 f.), die jedoch von der fehlerhaften Prämisse ausgeht, § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG entfalte keine Vermutung in Bezug auf die Befugnis zur Geltendmachung von Mitgliedschaftsrechten, wenn sie betont, „[e]ine materiell-rechtlich wirksame Stimmrechtsausübung durch den nichtberechtigten, eingetragenen Gesellschafter [sei] mangels diesbezüglicher Publizitätswirkung der Gesellschafterliste nicht möglich.“ Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 48, lehnt eine Geltung der Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG schon aufgrund des Wortlauts ab, der die Übertragung von Verwaltungsrechten gerade nicht erfasse; zuletzt aber OLG Köln, Beschl. v. 21.7.2014  – 2 Wx 191 / 14, NZG 2014, 1272 (1273 [Rn. 7]).



§ 3. Sonderfälle eines Erfordernisses formeller Legitimation439

S. 1 BGB) denkbar.883 Ein GmbH-Geschäftsanteil kann einer Testamentsvollstreckung nur dann unterliegen, wenn dieser als Vermögenswert im Wege der gesetzlichen Erbfolge nach §§ 1922, 1967 BGB i. V. m. § 15 Abs. 1 GmbHG übergeht.884 Nach § 2205 S. 1 BGB ist der Testamentsvollstrecker kraft Gesetzes befugt, grds. alle Verwaltungs- und Vermögensrechte anstelle des bzw. der Erben auszuüben.885 Fällt ein GmbH-Geschäftsanteil in den Nachlass, umfasst die Verwaltungsbefugnis des Testamentsvollstreckers regelmäßig auch die Wahrnehmung sämtlicher Gesellschafterrechte.886 Jenseits der Einräumung nur beschränkter Veraltungsrechte887 durch den Erblasser, ist der Testamentsvollstrecker hinsichtlich der Befugnis zur Geltendmachung der mitgliedschaftlichen Verwaltungs- und Vermögensrechte des Gesellschafters nur durch das Verbot der unentgeltlichen Verfügung (§ 2205 S. 3 BGB)888, der fehlenden Möglichkeit, den Erben über die Nachlassmittel hinaus persönlich zu verpflichten (§ 2206 Abs. 1 S. 1 BGB)889 aller Zimmermann, in: MünchKomm-BGB, § 2203 Rn. 1, § 2209 Rn. 1. Mayer, ZEV 2002, 209 (209 f.); Pauli, in: Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kap. 5 Rn. 240. Demgegenüber unterfällt ein Geschäftsanteil, der durch rechtsgeschäftliche Übertragung, wie etwa einer gesellschaftsvertraglichen Nachfolgeklausel übergangen ist, nicht der Testamentsvollstreckung, vgl. Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 15 Rn. 17; allgemein zur Zulässigkeit der Testamentsvollstreckung an einem GmbH-Anteil Priester, in: FS Stimpel (1985), S. 463 (466 ff.). 885  BGH, Urt. v. 13.5.2014  – II ZR 250 / 12, NZG 2014, 945 (946 f. [Rn. 17 f.]); hierzu Heckschen / Strnad, NZG 2014, 1201 (1204), die ein „faktisches Einrücken“ des Testamentsvollstreckers in die Gesellschafterstellung betonen; Pauli, in: Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kap. 5 Rn. 241; Priester, in: FS Stimpel (1985), S. 463 (472). 886  Vgl. BGH, Urt. v. 13.5.2014  – II ZR 250 / 12, NZG 2014, 945 (946 f. [Rn. 17 f.]); BGH, Urt. v. 10.6.1959 – V ZR 25 / 58, NJW 1959, 1820 (1821); Beutel, NZG 2014, 646 (646 f.); Heckschen / Strnad, NZG 2014, 1201 (1203); Priester, in: FS Stimpel (1985), S. 463 (472 ff.); Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 15 Rn. 50; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 15 Rn. 17; eingehend auch Reichert / Weller, in: MünchKomm-GmbHG, § 15 Rn. 487 ff.; zur Beschränkung der Verwaltungsbefugnisse Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 15 Rn. 31 f. 887  Die Verwaltungsbefugnisse des Testamentsvollsteckers können durch satzungsrechtliche Bestimmungen beschränkt werden, vgl. hierzu BGH, Beschl. v. 14.2.2012 – II ZB 15 / 11, NZG 2012, 385 (386 [Rn. 22]); siehe Reichert / Weller, in: MünchKomm-GmbHG, § 15 Rn. 486; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 15 Rn. 17. 888  Hierzu statt vieler Reichert / Weller, in: MünchKomm-GmbHG, § 15 Rn. 493. 889  Der BGH hat in seinem Urt. v. 12.5.1989 (V ZR 128 / 88, NJW 1989, 3152 (3154)) klargestellt, dass eine Verwaltung des Anteils eines persönlich haftenden Gesellschafters nicht möglich sei, da § 2206 Abs. 1 S. 1 BGB mit der unbeschränkten persönlichen Haftung des Komplementärs aus §§ 161 Abs. 2, 128 HGB unvereinbar ist. Der Anteil eines nur auf die Einlage beschränkt haftendenden Kommanditisten könne jedoch der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegen. 883  Statt 884  J.

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sowie – nach vereinzelter Ansicht – durch die sog. Kernbereichslehre der Rechtsprechung890 beschränkt. Zulässig ist es indes, die Verwaltungsvollstreckung durch eine entsprechende Bestimmung in der Satzung der GmbH auszuschließen.891 Der rechtswirksame Ausschluss der Verwaltungsbefugnis des Testamentsvollstreckers aus § 2205 S. 2 BGB im Innenverhältnis lässt dessen vermögensrechtliche Befugnisse gleichwohl unberührt.892 Der Testamentsvollstrecker ist auch in diesen Fällen befugt, den auf den Geschäftsanteil anfallenden Gewinnanspruch, den in der Zukunft begründeten Abfindungsanspruch sowie ersatzweise einen Liquidationsanspruch des Gesellschafters geltend zu machen.893 Im Ergebnis obliegt allein dem Testamentsvollstrecker, werden keine einschränkende Regelungen getroffen, die Wahrnehmung der Vermögens- und Verwaltungsrechte unter Ausschluss der Erben.894 Allein der Testamentsvollstrecker ist daher zur Teilnahme an der Gesellschafterversammlung als auch der Ausübung des aus dem Geschäftsanteil erwachsenden Stimmrechts berechtigt.895 II. Die Rechtsstellung des Insolvenzverwalters Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Privatvermögen des Gesellschafters einer GmbH bewirkt die Zugehörigkeit des dort befindlichen Geschäftsanteils zur Insolvenzmasse (§ 35 InsO).896 Dies gilt selbst dann, Dementsprechend muss selbiges für den nicht persönlich haftenden Gesellschafter einer GmbH (§ 13 Abs. 2 GmbHG) gelten. 890  Hierfür Priester, in: FS Stimpel (1985), S. 463 (482  ff.); Weidlich, in: Palandt-BGB, § 2205 Rn. 16, 19; Pauli, in: Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kap. 5 Rn. 242, 249; a. A. Reichert / Weller, in: MünchKomm-GmbHG, § 15 Rn. 491; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 15 Rn. 252. 891  Statt vieler Heckschen / Strnad, NZG 2014, 1201 (1204). 892  Reichert / Weller, in: MünchKomm-GmbHG, § 15 Rn. 486; Löbbe, in: UlmerGmbHG, § 15 Rn. 31; Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 15 Rn. 53; Weidlich, in: Palandt-BGB, § 2205 Rn. 19. 893  Siehe statt vieler Reichert / Weller, in: MünchKomm-GmbHG, § 15 Rn. 488; Pauli, in: Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kap. 5 Rn. 243. 894  Heckschen / Strnad, NZG 2014, 1201 (1204). 895  BGH, Urt. v. 13.5.2014  – II ZR 250 / 12, NZG 2014, 945 (946 f. [Rn. 17 f.]); BGH, Urt. v. 10.6.1959 – V ZR 25 / 58, NJW 1959, 1820 (1821); Beutel, NZG 2014, 646 (646 f.); Heckschen / Strnad, NZG 2014, 1201 (1204); Ebbing, in: MichalskiGmbHG, § 15 Rn. 50; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 15 Rn. 17; eingehend hierzu auch Reichert / Weller, in: MünchKomm-GmbHG, § 15 Rn. 487  ff.; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 15 Rn. 31. 896  Statt vieler Peters, in: MünchKomm-InsO, § 35 Rn. 240; Reichert / Weller, in: MünchKomm-GmbHG, § 15 Rn. 553; Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 15 Rn. 250; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 15 Rn. 64; Bergmann, ZInsO 2004, 225 (225, 226 f.).



§ 3. Sonderfälle eines Erfordernisses formeller Legitimation441

wenn die Satzung der Gesellschaft eine Vinkulierung von Geschäftsanteilen für den Fall der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens vorsieht.897 Die Beteiligung des Gesellschafters unterfällt dann der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalter aus § 80 Abs. 1 InsO, mit der Folge, dass allein der Insolvenzverwalter zur Wahrnehmung der mitgliedschaftlichen Rechte des insolventen Gesellschafters berechtigt ist.898 Neben der Empfangszuständigkeit für den zur Masse gehörenden, festgestellten Gewinnanspruch des Gesellschafters899 obliegt dem Insolvenzverwalter insbesondere auch die Ausübung des Stimmrechts im Rahmen der Gesellschafterversammlung.900 III. Die Rechtsstellung des Nachlassverwalters und Nachlasspflegers Auch der Erbe verliert im Zuge der Anordnung einer Nachlassverwaltung gemäß § 1984 Abs. 1 S. 1 BGB das ihm zustehende Verwaltungs- und Verfügungsrecht über einen im Nachlass stehenden GmbH-Geschäftsanteil,901 mit der Folge, dass allein der Nachlassverwalter, als amtlich bestelltes Organ,902 zur Wahrnehmung der mitgliedschaftlichen Rechte des Erben berechtigt ist (§ 1985 Abs. 1 BGB), soweit diese nicht höchstpersönlicher Natur sind.903 Ferner ist die Nachlassverwaltung geeignet, das Verwaltungs897  Reichert / Weller, in: MünchKomm-GmbHG, § 15 Rn. 553; Seibt, in: ScholzGmbHG, § 15 Rn. 254. 898  Ausführlich hierzu Bergmann, ZInsO 2004, 225 (226 f.); Reichert / Weller, in: MünchKomm-GmbHG, § 15 Rn. 556; Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 15 Rn. 250; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 15 Rn. 336. 899  Der Gewinnanspruch ist als selbständig abtretbares Gläubigerrecht ebenfalls Massebestandteil, siehe Peters, in: MünchKomm-InsO, § 35 Rn. 242; vgl. auch Reichert / Weller, in: MünchKomm-GmbHG, § 15 Rn. 553. 900  Bergmann, ZInsO 2004, 225 (227  ff.); Peters, in: MünchKomm-InsO, § 35 Rn. 243; Reichert / Weller, in: MünchKomm-GmbHG, § 15 Rn. 556; Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 15 Rn. 250; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 15 Rn. 64; Schacht, in: Beck’sches Handbuch der GmbH – Gesellschaftsrecht, Steuerrecht, § 12 Rn. 273. 901  Statt vieler Küpper, in: MünchKomm-BGB, § 1984 Rn. 2. 902  Zur Rechtsstellung des Nachlassverwalters als ein amtlich bestelltes Organ mit eigener Parteistellung, dem die Verwaltung einer fremden Vermögensmasse unterliegt, Küpper, in: MünchKomm-BGB, § 1985 Rn. 2. 903  Vgl. Reichert / Weller, in: MünchKomm-GmbHG, § 15 Rn. 494; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 15 Rn. 249; Heidinger, in: FS Stilz (2014), S. 253 (259, 262); Küpper, in: MünchKomm-BGB, § 1985 Rn. 6; Weidlich, in: Palandt-BGB, § 1985 Rn. 4; vgl. auch H. Wiedemann, Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, S. 338, zur Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers bzw. Nachlassverwalters [m. w. N.].

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

und Verfügungsrecht des Testamentsvollstreckers auszuschließen, da dessen Tätigkeit für die Zeit der Nachlassverwaltung ausgeschaltet ist.904 Rechtshandlungen des Erwerbers zeitlich nach der Anordnung der Nachlassverwaltung sind wegen §§ 1984 Abs. 1 S. 2 BGB und der damit entsprechend anwendbaren §§ 81, 82 InsO unwirksam.905 Ferner bewirkt auch die Nachlasspflegschaft (§§ 1960 ff. BGB) ohne angeordnete dauerhafte Testamentsvollstreckung (im Folgenden Nachlasspflegschaft) einen Übergang der Verwaltungsbefugnis an den Nachlasspfleger, in dem Maße, in welchem der vom Nachlassgericht bestimmte Wirkungskreis906 reicht.907 Die gerichtlich bestellte Nachlassfürsorge soll der Erhaltung des Nachlasses in seinem ursprünglichen Zustand für den oder die noch unbekannten Erben dienen.908 Sie ist zu beenden, sobald die Person des Erben ermittelt und die Erbschaft angenommen wurde.909 Fällt ein GmbH-Anteil in den Nachlass, so untersteht dem Nachlasspfleger – ebenso wie dem Nachlassverwalter – die Ausübung der Gesellschafterrechte aus dem Geschäftsanteil in dem Umfang, wie der vom Nachlassgericht übertragene Verwaltungsbereich reicht.910 Regelmäßig wird dem Nachlasspfleger die Obliegenheit zur „Sicherung und Verwaltung des Nachlasses“ wie auch der „Ermittlung der Erben“ ohne anderweitige, begrenzende Bestimmung auferlegt, mit der Folge, dass hiermit eine unbeschränkte Vertretungsmacht, folglich auch die Befugnis zur Ausübung der Verwaltungsrechte des GmbHMitglieds umfasst ist.911 Die Besonderheiten der Nachlasspflegschaft im Vergleich zu den bislang genannten Amtswaltern bestehen darin, dass der Aufgabenbereich des Nachlasspflegers einer flexiblen Ausgestaltung durch das Nachlassgericht unterliegt und die Verfügungsbefugnis wie auch die Verpflichtungsfähigkeit des Erben grds. nicht durch die Nachlasspflegschaft verdrängt werden.912 Wenn überhaupt eine Eintragung der Bestellung der 904  Küpper,

in: MünchKomm-BGB, § 1984 Rn. 2 [m. w. N.]. in: MünchKomm-BGB, § 1984 Rn. 3. 906  Siehe zur Reichweite der nachlassgerichtlichen Nachlasspflegerbestellung Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Fax-Gutachtenabruf, Nr. 113574, 2012, 1 (6); Leipold, in: MünchKomm-BGB, § 1960 Rn. 40 ff. [m. w. N.]. 907  Reichert / Weller, in: MünchKomm-GmbHG, § 15 Rn. 495; Seibt, in: ScholzGmbHG, § 15 Rn. 248. 908  Leipold, in: MünchKomm-BGB, § 1960 Rn. 1. 909  Leipold, in: MünchKomm-BGB, § 1960 Rn. 1. 910  Statt vieler Reichert / Weller, in: MünchKomm-GmbHG, § 15 Rn. 495; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 15 Rn. 248; Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Fax-Gutachtenabruf, Nr. 113574, 2012, 1 (6). 911  Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Fax-Gutachtenabruf, Nr. 113574, 2012, 1 (6). 912  Siehe hierzu Siegmann / Höger, in: BeckOK-BGB (35. Ed.), § 1960 Rn. 10; Leipold, in: MünchKomm-BGB, § 1960 Rn. 43. 905  Küpper,



§ 3. Sonderfälle eines Erfordernisses formeller Legitimation443

Nachlasspflegschaft (im Folgenden Nachlasspflegervermerk) statthaft ist, so ist es erforderlich, die Besonderheiten seiner Rechtsstellung durch die Kennzeichnung als gesetzlicher Vertreter913 des bzw. der unbekannten Erben herauszustellen. IV. Eintragungsfähigkeit nach dem Grundsatz zur Eintragungsfähigkeit von Tatsachen und Rechtsverhältnissen im Handelsregister 1. Die Entscheidung des OLG München vom 15.11.2011 Explizit zur Frage der Eintragungsfähigkeit eines Testamentsvollstreckervermerks in der GmbH-Gesellschafterliste hat das OLG München in seinem Beschluss vom 15.11.2011 entschieden, dass ein solcher nicht eintragungsfähig sei und das Registergericht zur Zurückweisung berechtigt.914 Zunächst begründete es die fehlende Eintragungsfähigkeit damit, dass es an einer Rechtsgrundlage für die Aufnahme des Testamentsvollstreckervermerks fehle. Da der Wortlaut der §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG diesen nicht nenne, könne der Inhalt der Liste nicht in das Belieben der Parteien gestellt werden.915 Nach dem Grundsatz der Eintragungsfähigkeit von Tatsachen und Rechtsverhältnisses – den das Gericht ohne nähere Einlassung auch für die Gesellschafterliste gelten lässt – müsse sich die Eintragung des Testamentsvollstreckervermerks durch einen notwendigen Bedarf des Rechtsverkehrs an Kenntnis der Testamentsvollstreckung rechtfertigen lassen.916 Wegen des Grundsatzes der Registerklarheit, der auch in Bezug auf die Eintragung nicht geregelter Inhalte Geltung beanspruche, sei hierbei jedoch Zurückhaltung geboten.917 Da schon dem Handelsregister eine Aussage über die Beschränkung der Verfügungsbefugnis fremd sei und der Handlungsmacht des Kommanditisten keine Außenwirkung im Verhältnis zu Dritten zukomme, fehle es nach Auffassung des OLG erst recht an einem 913  Der Nachlasspfleger ist damit anders als die bisher in Rede stehenden Amtswalter gerade nicht Partei kraft Amtes, siehe Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Fax-Gutachtenabruf, Nr. 113574, 2012, 1 (2 [m. w. N.]). 914  OLG München, Beschl. v. 15.11.2011  – 31 Wx 274 / 11, NZG 2012, 391 (391 f.). 915  OLG München, Beschl. v. 15.11.2011  – 31 Wx 274 / 11, NZG 2012, 391 (392), unter Hinweis auf BGH, Beschl. v. 20.9.2011  – II ZB 17 / 10, BGHZ 191, 84 (87) = NZG 2011, 1268 (1268 [Rn. 10 f.]). 916  OLG München, Beschl. v. 15.11.2011  – 31 Wx 274 / 11, NZG 2012, 391 (391). Siehe zu diesem Grundsatz die Nachweise zur Eintragungsfähigkeit des Nießbrauchs bzw. Nutzungspfandrechts in Fn. 695. 917  OLG München, Beschl. v. 15.11.2011  – 31 Wx 274 / 11, NZG 2012, 391 (391).

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

Bedürfnis für die Befürwortung der Eintragungsfähigkeit für die GmbHGesellschafterliste.918 Das OLG München stützt dies maßgeblich darauf, dass der Kommanditist gerade nicht bei Entscheidungen in Angelegenheiten der KG mitwirke.919 Wegen „der ähnlichen beschränkten Haftung“ treffe selbiges auf den Gesellschafter der GmbH zu, weshalb eine Eintragungsfähigkeit auch für die Gesellschafterliste zu verneinen sei.920 Die Gesellschafterliste schütze gerade nicht den guten Glauben in Bezug auf die Existenz des Geschäftsanteils, geschweige denn an die Verfügungsbefugnis des Inhabers.921 Die Anordnung der Testamentsvollstreckung stelle jedoch eine bloße Verfügungsbeschränkung dar.922 Infolgedessen, dass die Eintragung im Hinblick auf § 16 Abs. 3 GmbHG bedeutungslos sei, könne der Vermerk nicht aufgenommen werden.923 Auch sonst begründe die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers keine Bedürfnisse des Rechtsverkehrs an einer Verlautbarung der Testamentsvollstreckung. Der Testamentsvollstrecker habe insbesondere keine Kompetenz, die geeignet sei, das Verhältnis der Gesellschaft gegenüber Dritten zu beeinflussen, was aber erforderlich wäre, um nach dem Grundsatz der Eintragungsfähigkeit eine Aufnahme in der Liste zu bejahen.924 Das OLG München kam schließlich zu dem Ergebnis, es bestehe kein Schutzbedarf des Rechtsverkehrs, weshalb dem Grundsatz der Registerklarheit der Vorzug gegeben werden müsse und der Vermerk über die Testamentsvollstreckung daher nicht eingetragen werden könne, um die Liste nicht „unnötig [zu] belasten“925.

918  OLG München, Beschl. v. 15.11.2011  – 31 Wx 274 / 11, NZG 2012, 391 (392). Die Vergleichbarkeit der Rechtslage des Kommanditisten zu der des GmbHGesellschafters zu Recht ablehnend Omlor, DStR 2012, 306 (307 f.). 919  Vgl. OLG München, Beschl. v. 15.11.2011  – 31 Wx 274 / 11, NZG 2012, 391 (392). Die Formulierung ist nicht hinreichend klar, da der Kommanditist genau wie der Komplementär bei Beschlussfassungen über etwaige Satzungsänderungen mitzuwirken hat, siehe hierzu BGH, Beschl. v. 14.2.2012  – II ZB 15 / 11, NZG 2012, 385 (386 [Rn. 21]); Oetker, in: Oetker-HGB, § 164 Rn. 4; Weitemeyer, in: Oetker-HGB, § 119 Rn. 8 f. 920  OLG München, Beschl. v. 15.11.2011  – 31 Wx 274 / 11, NZG 2012, 391 (392). 921  OLG München, Beschl. v. 15.11.2011  – 31 Wx 274 / 11, NZG 2012, 391 (392). 922  OLG München, Beschl. v. 15.11.2011  – 31 Wx 274 / 11, NZG 2012, 391 (392). 923  OLG München, Beschl. v. 15.11.2011  – 31 Wx 274 / 11, NZG 2012, 391 (392). 924  OLG München, Beschl. v. 15.11.2011  – 31 Wx 274 / 11, NZG 2012, 391 (392). 925  OLG München, Beschl. v. 15.11.2011  – 31 Wx 274 / 11, NZG 2012, 391 (391).



§ 3. Sonderfälle eines Erfordernisses formeller Legitimation445

2. Die Entscheidung des BGH vom 14.12.2012 Im Anschluss an die Entscheidung des OLG München hat der BGH in seinem Beschluss vom 14.12.2012 die Eintragungsfähigkeit des Testamentsvollstreckervermerks in das Handelsregister bei angeordneter Dauertestamentsvollstreckung i. S. des § 2209 Abs. 1 BGB über einen Kommanditanteil befürwortet.926 Begründet hat das Gericht seine Auffassung mit dem Grundsatz der Eintragungsfähigkeit von Tatsachen im Handelsregister, wonach eine Eintragung dann als zulässig anzusehen ist, sofern ein schützenswertes Bedürfnis des Rechtsverkehr an der Eintragung der betreffenden Tatsache bzw. dem Rechtsverhältnis besteht und die Klarheit des Registers nicht gefährdet wird.927 Im Hinblick auf den erforderlichen Eintragungsbedarf betonte der BGH, dem Handelsregister komme nicht zuletzt die Funktion zu, Auskunft über die Personen zu geben, die an der Gesellschaft beteiligt sind und damit entscheidenden Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft haben.928 Anders als das OLG München929, das ausführte, der Kommanditist habe gerade keine Entscheidungsbefugnisse, die für das Verhältnis der Gesellschaft gegenüber Dritten Bedeutung haben könnten, führte der BGH930 den Eintragungsbedarf nicht zuletzt auch darauf zurück, der Kommanditist habe an etwaigen Änderungen des Gesellschaftsvertrags mitzuwirken und sei wegen § 164 S. 1 Hs. 2 HGB ferner in der Lage, Handlungen, die über 926  BGH,

Beschl. v. 14.2.2012  – II ZB 15 / 11, NZG 2012, 385 (385 [Ls.]). Beschl. v. 14.2.2012  – II ZB 15 / 11, NZG 2012, 385 (386 [Rn. 16]). Siehe auch zu diesem Grundsatz BGH, Beschl. v. 30.1.1992  – II ZB 15 / 91, NJW 1992, 1452 (1453 f.); BGH, Beschl. v. 10.11.1997 – II ZB 6-97, NJW 1998, 1071 (1071); BayObLG, Beschl. v. 20.7.2000  – 3 Z BR 72 / 00, NZG 2000, 1143 (1143); OLG Hamburg, Beschl. v. 4.12.2008  – 11 Wx 80 / 08, NZG 2009, 957 (957); OLG München, Beschl. v. 8.2.2011 – 31 Wx 2 / 11, RNotZ 2011, 365 (365 f.); OLG München, Beschl. v. 5.3.2012  – 31 Wx 47 / 12, NZG 2012, 429 (430); siehe auch jüngst BGH, Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (519 [Rn. 11]); statt vieler auch Krafka / Kühn, in: Krafka / Kühn-RegisterR, Rn. 85 ff. [m. w. N.]; in Bezug auf die Eintragungsfähigkeit dinglicher Belastungen Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 120 [m. w. N.]; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 199; LG Aachen, Beschl. v. 6.4.2009  – 44 T 1 / 09, NZG 2009, 1157 (1158); siehe hinsichtlich der Eintragung des Testamentsvollstreckervermerks auch OLG Köln, Beschl. v. 21.7.2014 – 2 Wx 191 / 14, NZG 2014, 1272 (1273 [Rn. 3]); Heckschen / Strnad, NZG 2014, 1201 (1206 f.). 928  BGH, Beschl. v. 14.2.2012  – II ZB 15 / 11, NZG 2012, 385 (386 [Rn. 21]); a. A. nunmehr BGH, Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (521 [Rn. 20]); OLG Köln, Beschl. v. 21.7.2014 – 2 Wx 191 / 14, NZG 2014, 1272 (1273 [Rn. 11]); ebenso v. Oertzen, ZEV 2014, 670 (671). 929  Vgl. OLG München, Beschl. v. 15.11.2011  – 31 Wx 274 / 11, NZG 2012, 391 (392). 930  BGH, Beschl. v. 14.2.2012  – II ZB 15 / 11, NZG 2012, 385 (386 [Rn. 21]). 927  BGH,

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgehen, zu widersprechen. Da die Rechte des Kommanditisten nach §§ 2205, 2211 BGB aber nur durch den Testamentsvollstrecker wirksam ausgeübt werden können, habe der Rechtsverkehr ein berechtigtes Interesse, über die angeordnete Testamentsvollstreckung informiert zu werden.931 3. Die Entscheidung des OLG Köln vom 21.7.2014 In seiner Entscheidung vom 21.7.2014 bestätigte das OLG Köln die Auffassung des OLG München932, wonach eine Eintragungsfähigkeit des Testamentsvollstreckervermerks abzulehnen sei, da es an einem für die Eintragungsfähigkeit erforderlichen Bedürfnis des Rechtsverkehrs fehle.933 Das Gericht führt hierzu in Anlehnung an die Entscheidung des BGH vom 20.9.2011934 aus, es stehe nicht im Belieben der Parteien, den Inhalt der eingereichten Liste abweichend von den gesetzlichen Vorgaben zu erweitern, sondern es bedürfe entsprechend dem Grundsatz der Registerklarheit sowie der Eintragungsfähigkeit von Tatsachen und Rechtsverhältnissen im Handelsregister ein erhebliches Bedürfnis des Rechtsverkehrs an einer Verlautbarung derartiger Informationen.935 Ein schutzwürdiges Bedürfnis im Hinblick auf § 16 Abs. 3 GmbHG scheide jedoch schon deshalb aus, weil die Gesellschafterliste gerade keinen Rechtsscheinträger für die negative Tatsache des Fehlens von Verfügungsbeschränkungen darstelle, sodass mangels eines derartigen Rechtsscheins auch kein Bedürfnis bestehe, einen solchen Rechtsschein zu zerstören.936 Ferner heißt es in der Begründung, auch die angeordnete Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG vermag keinen entsprechenden Eintragungsbedarf zu begründen, da die Ausübung der Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers „[…] nach dem Wortlaut und Sinn des § 16 I GmbHG nicht davon ab[hänge], dass sich die 931  BGH, Beschl. v. 14.2.2012  – II ZB 15 / 11, NZG 2012, 385 (386 [Rn. 21]). Offen gelassen wurde indes, ob es über die Eintragungsfähigkeit hinaus zugleich auch eine Eintragungspflicht besteht, hierfür Heckschen / Strnad, NZG 2014, 1201 (1207 [m. w. N.]); gegen eine Eintragungspflicht etwa Zimmermann, ZEV 2012, 335 (337 f.). 932  Hierzu Kap. 4 § 3. C. IV. 1. 933  OLG Köln, Beschl. v. 21.7.2014  – 2 Wx 191 / 14, NZG 2014, 1272 (1273 [Rn. 5]); siehe auch die Anmerkung von v. Oertzen, ZEV 2014, 670 (670 f.). 934  BGH, Beschl. v. 20.9.2011 – II ZB 17 / 10, BGHZ 191, 84 (87, 91 ff.) = NZG 2011, 1268 (1268 [Rn. 10], 1270 [Rn. 16 ff.]). 935  OLG Köln, Beschl. v. 21.7.2014  – 2 Wx 191 / 14, NZG 2014, 1272 (1273 [Rn. 3]). 936  OLG Köln, Beschl. v. 21.7.2014  – 2 Wx 191 / 14, NZG 2014, 1272 (1273 [Rn. 6]).



§ 3. Sonderfälle eines Erfordernisses formeller Legitimation447

Anordnung der Testamentsvollstreckung und die Person des Testamentsvollstreckers aus der Gesellschafterliste ergeben.“937 Vielmehr handele es sich um eine nur abgeleitete Rechtsstellung, mit der Folge, dass der Testamentsvollstrecker seine Rechte schon dann ausüben könne, wenn der Erbe als Gesellschafter in der Liste aufgeführt werde.938 In Bezug auf den Nachweis seiner Rechtsstellung verweist das Gericht den Testamentsvollstrecker auf das Testamentsvollstreckerzeugnis i. S. der §§ 2368 Abs. 3, 2365 BGB. Die Gesellschafterliste sei nicht als Nachweis geeignet, da dem Testamentsvollstreckervermerk „[…] schon mangels inhaltlicher Prüfung des RegisterGer. […] keinerlei positive Legitimationswirkung zukäme.“939 Im Übrigen seien die Gründe, die für eine Eintragungsfähigkeit der Testamentsvollstreckung an einem Kommanditanteil in das Handelsregister sprechen, nicht auf die Führung der Gesellschafterliste übertragbar, da die Haftungssituation des Kommanditisten nicht mit derjenigen des GmbH-Gesellschafters vergleichbar sei.940 Des Weiteren stelle ein etwaiges Interesse an der Kenntnis der Person des Testamentsvollstreckers, der wegen seiner Rechtsstellung aus den §§ 2205, 2211 BGB entscheidenden Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft haben könnte, keinen hinreichenden Belang dar, der ein erhebliches Bedürfnis an einer Eintragung begründen könne.941 4. Die Entscheidung des BGH vom 24.2.2015 Aufgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Frage der Eintragungsfähigkeit eines Testamentsvollstreckervermerks hatte das OLG Köln die Rechtsbeschwerde zugelassen.942 Der BGH hat mit seiner Entscheidung vom 24.2.2015 nunmehr die Eintragungsfähigkeit des Vermerks über die Dauertestamentsvollstreckung abgelehnt und sich hierbei im Wesentlichen auf die Urteilsbegründung des OLG Köln gestützt.943 Erneut betont der BGH, es stehe nicht im Belieben der Parteien, den Inhalt der eingereichten Liste abweichend von 937  OLG Köln, Beschl. v. 21.7.2014  – 2 Wx [Rn. 7]). 938  OLG Köln, Beschl. v. 21.7.2014  – 2 Wx [Rn. 7]). 939  OLG Köln, Beschl. v. 21.7.2014  – 2 Wx [Rn. 7]). 940  OLG Köln, Beschl. v. 21.7.2014  – 2 Wx [Rn. 10]). 941  OLG Köln, Beschl. v. 21.7.2014  – 2 Wx [Rn. 11]). 942  OLG Köln, Beschl. v. 21.7.2014  – 2 Wx [Rn. 13]). 943  BGH, Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14,

191 / 14, NZG 2014, 1272 (1273 191 / 14, NZG 2014, 1272 (1273 191 / 14, NZG 2014, 1272 (1273 191 / 14, NZG 2014, 1272 (1273 191 / 14, NZG 2014, 1272 (1273 191 / 14, NZG 2014, 1272 (1273 NZG 2015, 519 (519 ff.).

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

den gesetzlichen Vorgaben zu erweitern.944 Entsprechend dem Grundsatz der Registerklarheit – und ohne dies ausdrücklich zu benennen, wohl auch unter Rückgriff auf den Grundsatz zur Eintragungsfähigkeit von Tatsachen und Rechtsverhältnissen im Handelsregister – brauche es vielmehr ein erhebliches Bedürfnis des Rechtsverkehrs an einer Verlautbarung derartiger Informationen.945 Der Testamentsvollstreckervermerk lasse mangels registergerichtlicher Inhaltsprüfung der Listenangaben wie auch der Tatsache, dass die jeweilige Einreichungsperson über die Art und Weise der Listengestaltung freies Ermessen zustehe, gleichwohl schon die Unverständlichkeit und Unübersichtlichkeit der Liste befürchten.946 Ein erhebliches Bedürfnis des Rechtsverkehrs verneint der BGH insbesondere mit dem Hinweis, der Eintragung freiwilliger Angaben komme keine negative Publizitätswirkung zu und liefere daher nur eingeschränkte Informationen, die wiederum zu einer Verkehrsverwirrung führen könnten.947 Insgesamt sieht der BGH ein allgemeines Informationsinteresse außenstehender Dritter an einer Verlautbarung der Dauertestamentsvollstreckung als nicht ausreichend an.948 Mangels Möglichkeit des gutgläubigen lastenfreien Erwerbs komme der Eintragung auch keine Bedeutung im Hinblick auf § 16 Abs. 3 GmbHG zu.949 Von besonderem Interesse für diese Arbeit ist gleichwohl die Argumentation des BGH im Zusammenhang mit der Vorschrift des § 16 Abs. 1 GmbHG. So heißt es in den Entscheidungsgründen, die unwiderlegliche Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zugunsten des eingetragenen Erben begründe kein Bedürfnis für eine Eintragung des Testamentsvollstreckervermerks.950 Einen Bedarf an der Möglichkeit zu einer Eintragung mit legitimierender Wirkung analog § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG, die im Gegenzug die formelle Berechtigung des Erben ausschließt, lehnt der BGH mit der Begründung ab, der Testamentsvollstrecker sei zwar entsprechend seiner Berechtigung zur Ausübung der Mitgliedschaftsrechte zur Gesellschafterversammlung zu laden und ihm müsse auch die Ausübung des Stimmrechts ermöglicht werden, gleichwohl stehe die 944  BGH, Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (519 [Rn. 9]); vgl. auch BGH, Beschl. v. 20.9.2011  – II ZB 17 / 10, BGHZ 191, 84 (87, 92 f.) = NZG 2011, 1268 (1268 [Rn. 10], 1270 [Rn. 16, 17]). 945  OLG Köln, Beschl. v. 21.7.2014  – 2 Wx 191 / 14, NZG 2014, 1272 (1273 [Rn. 3]). 946  Vgl. BGH, Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (519 [Rn. 9]). 947  Vgl. BGH, Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (519 [Rn. 9]). 948  Siehe BGH, Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (519 [Rn. 11], 521 [Rn. 20]). 949  Vgl. BGH, Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (520 [Rn. 14]). 950  BGH, Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (520 [Rn. 13]).



§ 3. Sonderfälle eines Erfordernisses formeller Legitimation449

Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG dem nicht entgegen.951 Die Ladung von „Amtswaltern, organschaftlichen oder gesetzlichen Vertretern“ richte sich indes allein nach der „Ausübungsbefugnis“, nicht aber der Gesellschafterstellung.952 Im Ergebnis sei der Testamentsvollstrecker folglich nicht auf eine Legitimation durch die Gesellschafterliste angewiesen, da § 16 Abs. 1 GmbHG nur das Verhältnis des Anteilseigners zur GmbH betreffe.953 Seine Legitimation könne vielmehr auf der Grundlage des Testamentsvollstreckerzeugnisses erfolgen.954 5. Das schutzwürdige Interesse der zur Verwaltung der Mitgliedschaftsrechte berufenen Person an einer formellen Legitimation nach § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG analog Von der derzeit überwiegenden Auffassung wird eine Eintragungsfähigkeit der Amtsstellung bzw. Vertretungsmacht der hier in Rede stehenden Personen vor allem wegen des abschließenden Charakters der §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG für die zulässigen Listeninhalte wie auch aufgrund der fehlenden Bedeutung für den gutgläubigen Erwerb nach § 16 Abs. 3 GmbHG abgelehnt.955 Die Untersuchungen zur Eintragungsfähigkeit dinglicher Belastungen haben aber schon aufgezeigt, dass die Listenangaben nach eintragungspflichtigen Inhalten, für die ein numerus clausus gilt, und den 951  BGH,

Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (520 [Rn. 13]). Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (520 [Rn. 13]). 953  BGH, Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (520 [Rn. 13]); dem nachfolgend Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 16. 954  BGH, Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (520 [Rn. 13]); dem nachfolgend Wicke, DB 2015, 1094 (1094 f.); Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 16. 955  Gegen eine Eintragungsfähigkeit des Testamentsvollstreckervermerks jüngst auch Wicke, DB 2015, 1094 (1094 f.); Bayer, GmbHR 2015, 529 (529); ebenso ­Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 44 ff.; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 40 Rn. 27; Wachter, DB 2009, 159 (166); D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1050); ders., MittBayNot 2014, 24 (33); Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (364 f.); Omlor, DStR 2012, 306 (308); Schraudner, GWR 2012, 64 (64); i. E. auch Herrler, NZG 2011, 1321 (1326); anders aber ders., GmbHR 2013, 617 (620); Leeser, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen nach dem Regierungsentwurf des MoMiG, S. 165 ff.; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 223 f.; J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 75 f.; Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 82 f.; gegen die Eintragungsfähigkeit des Insolvenzvermerks Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 129 f.; ebenso Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 222 f.; Wiersch, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 241 ff.; Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 16; C. Jaeger, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 8 Rn. 6. 952  BGH,

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

eintragungsfähigen Inhalten unterschieden werden müssen.956 Wie dort schon aufgrund der Sachnähe zur Eintragungsfähigkeit des Testamentsvollstreckers dargelegt wurde,957 hat hieran auch die ablehnende Entscheidung des BGH vom 24.2.2015958 nichts geändert. Ferner wurde dargelegt, dass eine Eintragung in der Gesellschafterliste nicht zwingend eine Entsprechung im Umfang des Gutglaubensschutzes des § 16 Abs. 3 GmbHG erfahren muss.959 Der BGH hat aus der Tatsache, dass die Eintragung des Testamentsvollstreckervermerks wegen der fehlenden negativen Publizitätswirkung „nur eingeschränkte Informationen“ liefert, jüngst den Schluss gezogen, dass auch der noch verbleibende Informationsgehalt nicht geeignet sei, eine Eintragungsfähigkeit zu begründen.960Zwar ist die Eintragung der mit der Testamentsvollstreckung einhergehenden Verfügungsbeschränkung des Gesellschafter-Erben (§ 2211 Abs. 2 BGB), diejenige des Insolvenzschuldners (§ 80 Abs. 1 InsO) wie auch des Erben im Falle der angeordneten Nachlassverwaltung (§ 1984 Abs. 1 S. 1 BGB)961 de lege lata nach überwiegender Ansicht nicht geeignet, den gutgläubigen Erwerb von dem nicht verfügungsbefugten Inhaber des Geschäftsanteils zu verhindern.962 Gleichwohl kann eine Eintragungsfähigkeit aufgrund anderer schützenswerter Interessen des Rechtsverkehrs unabhängig von § 16 Abs. 3 GmbHG zu befürworten sein.963 Erneut sei darauf hingewiesen, dass es als Ausfluss der verschiedenen Schutzwirkungen der 956  Siehe Beutel, NZG 2014, 646 (647); Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 24; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 264b; Link, RNotZ 2012, 136 (136 f.). Siehe hierzu schon ausführlich Kap. 4 § 3. A. II. 2. c). 957  Siehe Kap. 4 § 3. A. II. 2. c). 958  BGH, Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (519 [Ls.]). 959  Siehe Kap. 4 § 3. A. II. 2. a). 960  Vgl. BGH, Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (519 [Rn. 9]); dem nachfolgend Bayer, GmbHR 2015, 529 (529). 961  Die Verfügungsbefugnis des unbekannten Erben wird durch die Nachlasspflegschaft indes nicht ausgeschlossen, siehe Siegmann / Höger, in: BeckOK-BGB (35. Ed.), § 1960 Rn. 10; Leipold, in: MünchKomm-BGB, § 1960 Rn. 43; vgl. auch Kap. 4 § 3. C. III. 962  Siehe Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 289e [m. w. N. auch zur Gegenmeinung]; Zinger / Urich-Erber, NZG 2011, 286 (290); a. A. aber Vossius, DB 2007, 2299 (2302), der die Anwendung von § 81 Abs. 1 S. 2 InsO für die Verfügungsbeschränkung des Insolvenzschuldners befürwortet; ebenso Wicke, WickeGmbHG, § 16 Rn. 20b. 963  Ebenso Jeep, NJW 2012, 658 (660), der sowohl für die Testamentsvollstreckung als auch der Insolvenz des Anteilsinhabers eine freiwillige Eintragung unabhängig von der fehlenden Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 3 GmbHG befürwortet; Heckschen / Strnad, NZG 2014, 1201 (1208); Zinger / Urich-Erber, NZG 2011, 286 (290); Beutel, NZG 2014, 646 (648); vgl. auch Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 15b, die eine Eintragung zu reinen Informationszwecken – unabhängig von § 16 GmbHG – befürworten; Herrler, GmbHR 2013, 617 (619 f.).



§ 3. Sonderfälle eines Erfordernisses formeller Legitimation451

Gesellschafterliste hinzunehmen ist, dass ein Schutz durch die bloße Bereitstellung der Information nicht zwingend eine Entsprechung in § 16 GmbHG auf der Sekundärebene der Liste erfährt.964 Folglich steht die fehlende Bedeutung der Eintragung für § 16 Abs. 3 GmbHG der Eintragungsfähigkeit aus anderen Gründen nicht schon grundsätzlich entgegen. Somit gilt es im Folgenden zu untersuchen, ob für die Eintragungsfähigkeit des Vermerks über die Amtswaltung der in Rede stehenden Personengruppen bzw. die Rolle des Nachlasspflegers als dem gesetzlichen Vertreter des Erben ein erhebliches Bedürfnis des Rechtsverkehrs aufgrund der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG befürwortet werden kann. Die Gesamtschau der vorstehenden Entscheidungen zeigt auf, dass die Frage der Aufnahme des Vermerks über die dauerhafte Testamentsvollstreckung, der Insolvenzverwaltung sowie der angeordneten Nachlassverwaltung bzw. Nachlasspflegschaft – entsprechend dem Grundsatz der Eintragungsfähigkeit von Tatsachen und Rechtsverhältnissen im Handelsregister – mit dem Bestehen eines entsprechenden Eintragungsbedarfs aus Sicht des Rechtsverkehrs steht oder fällt. Gesetzlich nicht vorgeschriebene Listeninhalte müssen sich, um eintragungsfähig zu sein, an dem Erfordernis eines schützenswerten Bedürfnisses des Rechtsverkehrs an einer Publizität der betreffenden Tatsache als auch der Forderung messen lassen, die Klarheit des Registers hierdurch nicht zu gefährden.965 Die nach dem Grundsatz der Registerklarheit erforderliche Durchschaubarkeit der Angaben der Gesellschafterliste würde, ebenso wie im Falle der Aufnahme des Nießbrauchs- bzw. Nutzungspfandrechts, nicht gefährdet, solange auch die Rechtsstellung der genannten Amtswalter in einer separaten Spalte der Liste verlautbart wird.966 Die 964  Siehe Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 329. 965  Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 120 [m. w. N.]; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 199; Zimmermann, ZEV 2012, 335 (337); wohl auch Pauli, in: Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kap. 5 Rn. 261, der sich für die Eintragungsfähigkeit ausspricht; LG Aachen, Beschl. v. 6.4.2009  – 44 T 1 / 09, NZG 2009, 1157 (1158); siehe auch OLG Köln, Beschl. v. 21.7.2014  – 2 Wx 191 / 14, NZG 2014, 1272 (1273 [Rn. 3]); allgemein zum Grundsatz der Eintragungsfähigkeit von Tatsachen Krafka / Kühn, in: Krafka / Kühn-RegisterR, Rn. 85 ff. [m. w. N.]; vgl. auch die Nachweise in Kap. 4 § 3. A. II. 2. d), Fn. 705. 966  Siehe Zinger / Urich-Erber, NZG 2011, 286 (290); Beutel, NZG 2014, 646 (649). In Bezug auf die Eintragung dinglicher Belastungen, siehe Sieja, NWB 2011, 1167 (1173), der eine gesonderte „Belastungsspalte“ vorschlägt; vgl. Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 264b, 288, der von einem „Vermerk in einer ergänzenden Spalte“ spricht; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 122; Leeser, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen nach dem Regierungsentwurf des MoMiG, S. 170, schlägt eine doppelspaltige Listenfüh-

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

Tatsache, dass der BGH selbst eine sog. Veränderungsspalte zum Zwecke der Übersetzung alter in neue Geschäftsanteilnummer befürwortet hat,967 lässt den Einwand, die Eintragung der Inhaberschaft derartiger Verwaltungsbefugnisse lasse eine Unverständlichkeit und Unübersichtlichkeit befürchten, als unberechtigt erscheinen. Im Zweifel geht mit einer Veränderungsspalte eine im Vergleich zur separaten Eintragung des Testamentsvollstreckervermerks weitaus höhere Komplexität einher.968 Der Eintragung von der Gesellschafterstellung abweichender Verwaltungsbefugnisse des Testamentsvollstreckers, wie auch der sonstigen hier relevanten Amtswalter bzw. des Nachlasspflegers als gesetzlichem Vertreter des bzw. der Gesellschafter, steht dieser Einwand nicht zwingend entgegen, solange eine deutliche Trennung von Anteilsinhaberschaft und sonstiger Berechtigtenstellung in der Liste befolgt wird. Das Registergericht ist grds. dazu verpflichtet, formale Unzulänglichkeiten, welche die Transparenz der Listenführung und Identifikationsfunktion der Listenangaben beeinträchtigen, durch eine entsprechende Zurückweisung des Aufnahmebegehrens zu ahnden,969 sodass insoweit auch eine verfahrensrechtliche Absicherung besteht. Ferner erweisen sich die Bedenken, wonach es aufgrund fehlender Vorschriften betreffend das Listenaktualisierungsverfahren unklar sei, wie eine Löschung bereits eingetragener Angaben zu erfolgen habe,970 wie bereits im Zusammenhang mit der Eintragungsfähigkeit des Nießbrauchs bzw. Nutzungspfandrechts erörtert, als unbegründet, soweit § 40 Abs. 1 S. 1 Alt. 2, S. 2 GmbHG entsprechend angewendet wird.971 a) Das Interesse gesellschaftsexterner Personen an einer Verlautbarung der Amtswaltung Während das OLG München eine Überprüfung anderer Gründe als den Schutz des Rechtsverkehrs im guten Glauben an die Verfügungsbefugnis rung mit zwei Abteilungen ähnlich dem Grundbuch vor; a. A. BGH, Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (519 [Rn. 9]). Siehe hierzu bereits die Ausführungen in Kap. 4 § 3. A. II. 2. d) aa), die uneingeschränkt auch für die Eintragung der hier in Rede stehenden Berechtigungen Geltung beanspruchen. 967  BGH, Beschl. v. 20.9.2011  – II ZB 17 / 10, BGHZ 191, 84 (87) = NZG 2011, 1268 (1268 [Rn. 10]); vgl. auch BGH, Beschl. v. 1.3.2011 – II ZB 6 / 10, NZG 2011, 516 (517 [Rn. 13]). Zur Problematik der vollständigen Umnummerierung von Geschäftsanteilen oben, Kap. 4 § 2. C. II. 4. 968  Siehe hierzu Kap. 4 § 3. A. II. 2. d) aa). 969  Siehe eingehend zum registerrechtlichen Prüfungsumfang in formaler Hinsicht oben, Kap. 3 § 1. B. III. 1. 970  BGH, Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 521 (519 [Rn. 21]). 971  Ausführlich hierzu Kap. 4 § 3. A. III.



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zunächst hat vermissen lassen und stattdessen allein auf die (haftungsrechtliche) Außenwirkung der Testamentsvollstreckung rekurriert, weshalb es im Ergebnis eine weitergehende Bedeutung der Eintragung außerhalb des § 16 Abs. 3 GmbHG für den Rechtsverkehr verneint,972 setzt sich der BGH insbesondere auch mit dem Publizitätsbedarf gesellschaftsexterner Personengruppen973 auseinander. Dieser führt hierzu aus, die GmbH-Gesellschafterpublizität diene nicht primär dem Zweck, dem Rechtsverkehr abschließenden Aufschluss über sämtliche Personen zu geben, die Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft haben können und verweist hierzu auf die Nichteintragungsfähigkeit von Treuhandverhältnissen jeglicher Art.974 Teile der Literatur erachten das Interesse des Rechtsverkehrs an Kenntnis einer angeordneten Dauertestamentsvollstreckung gleichwohl als schützenswert, mit der Folge, dass diesbezüglich ein grundsätzlicher Eintragungsbedarf bestehe. Namentlich Beutel führt in diesem Zusammenhang zutreffend aus, dass der Rechtsverkehr über die Information der Anteilsinhaberschaft hinaus auch über diejenigen Personen informiert werden will, die letztlich die Geschicke der GmbH leiten, wie dies im Falle des Testamentsvollstreckers, dem die Ausübung der Verwaltungs- und Vermögensrechte obliege, der Fall sei.975 In diesem Sinne wird auch von anderer Seite betont, die Eintragung des Testamentsvollstreckervermerks stelle eine „relevante Information“ für den Rechtsverkehr dar.976 Ferner bemerkt Herrler nicht zuletzt ein „berechtigtes Eigeninteresse“ der Eigengläubiger des Gesellschafters über die bestehende Vollstreckungsbeschränkung nach § 2214 bzw. § 89 InsO informiert zu werden.977 Zöllner / Noack sehen überdies keine Veran972  OLG München, Beschl. v. 15.11.2011  – 31 Wx 274 / 11, NZG 2012, 391 (392). Vgl. auch Omlor, DStR 2012, 306 (308), der von einem schlichten Verwaltungsrecht des Testamentsvollstreckers spricht, das, anders als das Anwartschaftsrecht des aufschiebend bedingt Erwerbenden, gerade nicht subjektiv-dinglicher Natur sei, folglich auch keinen Eintragungsbedarf begründen könne. 973  Siehe hierzu oben, Kap. 2 § 1. B. 974  Vgl. BGH, Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (521 [Rn. 20]). 975  Beutel, NZG 2014, 646 (649); Heidinger, in: FS Stilz (2014), S. 253 (261); in diese Richtung auch BGH, Beschl. v. 14.2.2012  – II ZB 15 / 11, NZG 2012, 385 (386 [Rn. 21]), hinsichtlich der Eintragungsfähigkeit des Testamentsvollstreckervermerks in das Handelsregister; a. A. aber nunmehr ders., Beschl. v. 24.2.2015 – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (519 [Rn. 11], 521 [Rn. 20]), in Bezug auf die Eintragungsfähigkeit in die GmbH-Gesellschafterliste; OLG Köln, Beschl. v. 21.7.2014 – 2 Wx 191 / 14, NZG 2014, 1272 (1273 [Rn. 11]). 976  Siehe Heckschen / Strnad, NZG 2014, 1201 (1208); Jeep, NJW 2012, 658 (660). 977  Herrler, GmbHR 2013, 617 (620), der selbiges gleichwohl in Bezug auf § 2115 BGB annimmt; anders aber ders., NZG 2011, 1321 (1326), wonach die Information über die Verfügungsbeschränkung mittels eines deklaratorischen Vermerks

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lassung, trotz fehlender Rechtsfolgenwirkungen einer Eintragung auf eine sinnvolle Information zugunsten des Rechtsverkehrs zu verzichten, da insbesondere Erwerber über bestehende Belastungen bzw. Verfügungsbeschränkungen gewarnt und zu weiteren Nachforschungen veranlasst werden könnten. Ferner wird argumentiert, es bestehe schon deshalb ein Bedarf für eine Eintragungsfähigkeit des Testamentsvollstreckervermerks, weil der Geschäftsanteil für die Dauer der Testamentsvollstreckung nur den Nachlassgläubigern nicht aber den Eigengläubigern der Gesellschafter-Erben als entsprechende Haftungsmasse zur Verfügung stehe.978 Gemein haben es diese Ansichten, dass sie unabhängig von einem Schutz auf der materiellrechtlichen Ebene des § 16 GmbHG, einen Schutz des Rechtsverkehrs zumindest auf der Grundlage der bloßen Informationsbereitstellung bewirken wollen.979 Insoweit liegt ihnen die Prämisse zugrunde, besser ein Weniger an Information für gesellschaftsexterne Dritte zu gewährleisten, anstatt gar keiner solchen. Diesen Begründungsansätzen hat sich der BGH in seiner Entscheidung vom 24.2.2015 ausdrücklich entgegengestellt und eine Herleitung der Eintragungsfähigkeit des Testamentsvollstreckervermerks allein aufgrund der hiermit einhergehenden Information des Rechtsverkehrs über die Personen, welche entscheidenden Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft haben können oder inwieweit den Gläubigern der Gesellschaft der Geschäftsanteil als Haftungssumme für eine Vollstreckung in den Geschäftsanteil zur Verfügung stehe, abgelehnt.980 Der Verlautbarung dieser Information könne nicht rechtssicher vertraut werden, sodass hiervon allenfalls eine Warnfunktion ausgehe.981 Gleichwohl führt der BGH aus, das Bedürfnis für die Ergänzung der Listeninhalte um derartige Angaben könne nicht „allein“ aus einem derartig allgemeinen Informationsinteresse hergeleitet werden.982 Der zwar selbst dann, wenn ein gutgläubiger Erwerb ausscheide, hilfreich, dieser aber wegen Gefahr der Verkehrsverwirrung letztlich abzulehnen sei. 978  Herrler, GmbHR 2013, 617 (620); Beutel, NZG 2014, 646 (649); Heidinger, in: FS Stilz (2014), S. 253 (261); vgl. auch BGH, Beschl. v. 14.2.2012 – II ZB 15 / 11, NZG 2012, 385 (386 [Rn. 19]), indes zur Eintragungsfähigkeit einer Testamentsvollstreckung über einen Kommanditanteil im Handelsregister. 979  Vgl. allgemein hierzu Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 327 f. Siehe zum Verhältnis des Verkehrsschutzes durch die reine Informationsebene und der materiell-rechtlichen Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG oben, Kap. 2 § 2. A. sowie Kap. 2 § 3. B. 980  Vgl. BGH, Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (520 f. [Rn.  16 ff., 20]). 981  BGH, Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (520 [Rn. 16 f.]). 982  Siehe BGH, Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (521 [Rn. 20]) (eigene Hervorhebung).



§ 3. Sonderfälle eines Erfordernisses formeller Legitimation455

BGH verneint die Eintragungsfähigkeit des Testamentsvollstreckervermerks aber gerade deshalb, weil dieser ein erhebliches Bedürfnis der Praxis an Verlautbarung der Information entsprechend dem Grundsatz zur Eintragungsfähigkeit von Tatsachen und Rechtsverhältnissen im Handelsregister nicht aufgrund anderweitiger Gründe feststellen konnte.983 Lassen sich daher – in Abweichung zur Entscheidung des BGH – im Folgenden weitere Schutzbedürfnisse des Rechtsverkehrs identifizieren, die in ihrer Bedeutung ein erhebliches Bedürfnis an einer Publizierung der Information über die Berechtigtenstellung der hiesigen Amtswalter bzw. des Nachlasspflegers begründen, so steht die vorstehende Argumentation des BGH einer Eintragungsfähigkeit aufgrund anderer schützenswerter Belange folglich nicht entgegen. b) Der Schutzbedarf der Beteiligten aufgrund der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG Bereits das OLG Köln hatte sich mit einem etwaigen Legitimationsbedarf der Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers auseinandergesetzt, lehnte aber denselben schon deswegen ab, weil § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG seinem Wortlaut nach schon unabhängig von seiner Eintragung in der Gesellschafterliste keine Geltung für diese beanspruche, mit der Folge, dass der Testamentsvollstrecker bereits mit der Listeneintragung des Erben seine Rechte aus §§ 2205 Abs. 1, 2211 BGB ausüben könne.984 Demgemäß müsse der Nachweis seiner Berechtigung außerhalb der Gesellschafterliste stattfinden.985 Dem nachfolgend hat jüngst auch der BGH ein Eintragungsbedürfnis aus Sicht des Testamentsvollstreckers aufgrund der unwiderleglichen Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zugunsten des eingetragenen Erben verneint.986 Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers falle nicht (auch nicht entsprechend) in den Anwendungsbereich des §  16 Abs.  1 S.  1 GmbHG. Vielmehr müsse dem Testamentsvollstrecker, entsprechend seiner Berechtigung zur Ausübung der Mitgliedschaftsrechte, die Ausübung des Stimmrechts ermöglicht werden, sodass dieser zwingend zur Gesellschafterversammlung zu laden sei. Diesem Vorgehen stehe die Legitimationswir983  Siehe BGH, Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (521 [Rn. 11]), wonach „[e]in erhebliches praktisches Bedürfnis an der Information in der Gesellschafterliste über die Testamentsvollstreckung über einen Geschäftsanteil, das über ein allgemeines Informationsinteresse hinausgeht, […]“ nicht bestehe. 984  OLG Köln, Beschl. v. 21.7.2014  – 2 Wx 191 / 14, NZG 2014, 1272 (1273 [Rn. 7]). 985  OLG Köln, Beschl. v. 21.7.2014  – 2 Wx 191 / 14, NZG 2014, 1272 (1273 [Rn. 7]). 986  BGH, Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (520 [Rn. 13]).

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kung des § 16 Abs. 1 GmbHG nicht entgegen, da die Ladung von „Amtswaltern, organschaftlichen oder gesetzlichen Vertretern“ sich indes allein nach der „Ausübungsbefugnis“, nicht aber der Gesellschafterstellung richte.987 Im Ergebnis sei der Testamentsvollstrecker folglich nicht auf eine Legitimation durch die Gesellschafterliste angewiesen, da § 16 Abs. 1 GmbHG nur das Verhältnis des Anteilseigners zur GmbH betreffe.988 Seine Berechtigtenstellung könne dieser vielmehr auf der Grundlage des Testamentsvollstreckerzeugnisses darlegen.989 Da aber die Anordnung einer Testamentsvollstreckung i. S. des § 2209 BGB wegen § 2205 S. 1 BGB, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens wegen § 80 Abs. 1 S. 2 InsO wie auch die Anordnung der Nachlassverwaltung aufgrund des § 1984 Abs. 1 S. 1 BGB dazu führen, dass – ähnlich wie bei der Bestellung eines Nießbrauchs bzw. eines Nutzungspfandrechts – die Berechtigung zur Geltendmachung der mitgliedschaftlichen Rechtstellung den jeweiligen Verwaltern anstelle des Gesellschafters zusteht,990 steht auch hier die Frage im Raum, ob eine Eintragungsfähigkeit ihrer Berechtigtenstellung nicht schon im Hinblick auf § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG geboten ist.991 Selbiges könnte ferner für die Rechtsstellung des Nachlasspflegers als gesetzlicher Vertreter des bzw. der unbekannten Erben zutreffen, der möglicherweise wegen § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG keine rechtswirksamen Maßnahmen gegenüber der Gesellschaft vornehmen könnte.992 Bezüglich des Nießbrauchs bzw. Nutzungspfandrechts hat es sich indes gezeigt, dass die besseren Gründe dafür sprechen, § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG als abschließende Legitimationsbasis für die Ausübung von Mitgliedschaftsrechten anzusehen. Die Legitimationsmöglichkeit des Nießbrauchers wie auch des Nutzungspfandrechtsgläubigers besteht nach hier vertretener Ansicht ausschließlich in 987  BGH,

Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (520 [Rn. 13]). Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (520 [Rn. 13]). 989  BGH, Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (520 [Rn. 13]). 990  Hierzu Kap. 4 § 3. C. I. ff. 991  Siehe auch schon Heidinger, in: FS Stilz (2014), S. 253 (259), wonach die Testamentsvollstreckung bzw. die Insolvenzverwaltung „[…] eine über die Frage nach dem gutgläubigen Erwerb hinausgehende Rechtwirkung [sic !] im Zusammenhang mit der Ausübung der Gesellschafterrechte durch den relativen Gesellschafter nach § 16 Abs. 1 GmbHG [entfalte].“ Vgl. auch Heckschen / Strnad, NZG 2014, 1201 (1208) („Angesichts der Bedeutung der Gesellschafterliste für die so genannte relative Gesellschafterstellung […], erscheint es für den Rechtsverkehr fast wichtiger, hier einen Testamentsvollstreckervermerk zu sehen.“); Zinger / Urich-Erber, NZG 2011, 286 (287 ff.); Herrler, NZG 2011, 1321 (1323 f.); ders., GmbHR 2013, 617 (619 f.); Beutel, NZG 2014, 646 (648 f.); D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (32). 992  Siehe hierzu Informationsdienstes des Deutschen Notarinstituts, DNotI-FaxGutachtenabruf, Nr. 113574, 2012, 1 (5 f.); Wolff, BB 2010, 454 (456). 988  BGH,



§ 3. Sonderfälle eines Erfordernisses formeller Legitimation457

der Eintragung in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste gemäß § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG analog, sodass ein Rückgriff auf die allgemeinen Vorschriften (§§ 407, 409 i. V. m. § 413 BGB) dort ausgeschlossen ist.993 Dementsprechend könnte auch die Eintragung des Vermerks über das Bestehen einer Testamentsvollstreckung, einer Insolvenz- bzw. Nachlassverwaltung sowie einer Nachlasspflegschaft in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste die einzige, den schutzwürdigen Interessen der Beteiligten entsprechende Möglichkeit darstellen, sich gegenüber der Gesellschaft als Inhaber mitgliedschaftlicher Rechte zu legitimieren. Erforderlich ist es hierzu im Folgenden, eine vergleichbare Interessenlage für die Eintragung der Befugnisse der hier in Rede stehenden Amtswalter festzustellen, die eine Gleichbehandlung mit der Rechtsstellung des Inhabers eines Geschäftsanteils erfordert. aa) D  er Schutzbedarf der Beteiligten bei Geltendmachung vermögensrechtlicher Ansprüche Anders als im Falle des Nießbrauchs bzw. Nutzungspfandrecht stehen den genannten Personen zwar keine eigenen Ansprüche auf Auszahlung des Gewinnanspruchs gegen die GmbH zu. Jedoch erlangen sie eine vergleichbare Rechtsstellung zum Inhaber des Geschäftsanteils dadurch, dass nur sie zur Geltendmachung dieser Ansprüche kraft ihres Amtes berechtigt sind.994 Im Fall der Nachlasspflegschaft kann der eigentliche Berechtigte seine Rechte aus tatsächlichen Gründen – Unkenntnis des bzw. der (wahren) Erben – nicht wahrnehmen, weshalb die Verwaltung des Geschäftsanteils dem Nachlasspfleger obliegt.995 Erfolgt etwa eine Auszahlung an den in der Gesellschafterliste eingetragenen Gesellschafter anstelle des Testamentsvollstreckers, kann sich die GmbH wegen § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG auf eine befreiende Wirkung der Leistung berufen.996 Ihr Interesse an rechtssicherer Kenntnis ihrer Gläubiger mitgliedschaftlicher Rechte wird insoweit durch die unwiderlegliche 993  Siehe

Kap. 4 § 3. B. IV. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (33); v. Oertzen, ZEV 2014, 670 (670 f.); für den Insolvenzverwalter Reichert / Weller, in: MünchKomm-GmbHG, §  15 Rn. 556; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 15 Rn. 254. 995  Vgl. hierzu Kap. 4 § 2. B. I. 2. a) sowie Kap. 4 § 3. C. III. 996  Vgl. statt vieler Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 51; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 14; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 134 ff., 140. Selbiges gilt wegen § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG für eine Auszahlung an den eingetragenen Gesellschafter im Falle des Bestehens eines Nießbrauchs bzw. Nutzungspfandrechts am betreffenden Geschäftsanteil, siehe hierzu schon oben, Kap. 4 § 3. B. II. 994  D.

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Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG geschützt und fordert für sich genommen gerade keine Eintragung des Testamentsvollstreckervermerks.997 Für den Testamentsvollstrecker als Inhaber der Befugnis zur Geltendmachung dieses vermögenswerten Mitgliedschaftsrechts bedeutet dies umgekehrt, dass der eigentliche Zweck seiner Bestellung – die Verwaltung des Vermögens des Erblassers an dessen Stelle vorzunehmen und der Einflussnahme des Gesellschafters zu entziehen998 – vereitelt wird, wenn und soweit er in der Konsequenz des § 16 Abs. 1 GmbHG auf eine Auseinandersetzung mit dem Gesellschafter angewiesen ist, mithin er der Gefahr einer Drittverwertung sowie dem Insolvenzrisiko des Gesellschafter-Erben ausgesetzt ist.999 Insofern ergibt sich ein vergleichbarer Schutzbedarf wie für den Nießbraucher bzw. Nutzungspfandrechtsgläubiger, der dort für eine entsprechende Anwendung des Legitimationserfordernisses des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG streitet.1000 Die Wahrnehmung der Rechte des Insolvenzschuldners durch den Insolvenzverwalter wird indes maßgeblich durch die spezialgesetzliche Regelung des § 82 S. 1 InsO beeinflusst.1001 Hiernach ist eine befreiende Wirkung der Leistung zur Erfüllung einer zur Masse gehörenden Verbindlichkeit der GmbH an den Insolvenzschuldner ausgeschlossen, sofern der Leistende zum 997  Vgl. aber BGH, Beschl. v. 14.2.2012  – II ZB 15 / 11, NZG 2012, 385 (386 [Rn. 18]), zur Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers in Bezug auf die Verwaltung eines Kommanditanteils. Der BGH betont dort, die Rechte des Kommanditisten stehen allein dem Testamentsvollstrecker zu, weshalb der Rechtsverkehr ein Interesse an der entsprechenden Verlautbarung habe. Da das Interesse der GmbH an rechtssicherer Kenntnis der gegenüber ihr berechtigten und verpflichteten Inhabern von Mitgliedschaftsrechten – anders als das der OHG – aber durch § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG geschützt wird (vgl. hierzu bereits die Ausführungen in Kap. 4 § 3. B. II.), streitet die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers aus ihrer Sicht (!) nicht für eine Geltung des Legitimationserfordernisses. Siehe auch J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 74, der aus der Perspektive der GmbH eine Eintragung des Treugebers bzw. Unterbeteiligten nicht für erforderlich erachtet, da sich diese insoweit auf die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG stützen könne. 998  Eingehend hierzu Heckschen / Strnad, NZG 2014, 1201 (1203 ff.). 999  Siehe die grds. übertragbaren Ausführungen von J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 70 f., zur Interessenlage der Beteiligten im Falle der dinglichen Belastung des Geschäftsanteils, sowie Büchner, Verpfändung von Anteilen einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, S. 144, zu § 16 Abs. 1 GmbHG a. F.; hierzu auch oben, Kap. 4 § 3. B. II. 1000  Vgl. Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 96; Reymann, WM 2008, 2095 (2102); ders., GmbHR 2009, 343 (347); ders., RNotZ 2009, 409 (411); J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 71, 81; Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 74 f. 1001  Selbiges gilt nach § 1984 Abs. 1 S. 2 BGB zudem für die angeordnete Nachlassverwaltung, auf die § 82 InsO entsprechend anwendbar ist.



§ 3. Sonderfälle eines Erfordernisses formeller Legitimation459

Leistungszeitpunkt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens kannte.1002 Die Regelung dient dem Schutz der Insolvenzmasse als auch dem Schutz des Leistenden, der ohne Kenntnis von der Verfahrenseröffnung an den Insolvenzschuldner statt an die Masse leistet.1003 Da § 82 S. 1 InsO den guten Glauben an die fortbestehenden Verwaltungs- und Vermögensrechte schützt,1004 würde es für die Frage, ob eine Auszahlung der GmbH an den eingetragenen Gesellschafter eine befreiende Leistung i. d. S. darstellt, darauf ankommen, ob die GmbH Kenntnis von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, mithin dem Wegfall der Empfangszuständigkeit des Gesellschafters hat. Folglich würde die Erfüllung der Leistungspflichten der GmbH davon abhängen, ob das Verfahren bereits öffentlich bekanntgemacht bzw. der Insolvenzverwalter die Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegenüber der Gesellschaft zuvor offengelegt hat.1005 Die Beweislast für die mangelnde Kenntnis von der Verfahrenseröffnung trifft grds. den Leistenden.1006 Ist die Leistung zeitlich vor der öffentlichen Bekanntmachung erfolgt, streitet die Vermutung des § 82 S. 2 InsO zugunsten des Leistenden, mit der Folge, dass der Insolvenzverwalter die Kenntnis des Leistenden beweisen müsste.1007 Es wird deutlich, dass die Anwendung des § 82 S. 1 InsO auf die hier besprochenen Fallkonstellationen zu einer Durchbrechung des formalisierten Eintragungsprinzip des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG führen würde, dergestalt, dass im Insolvenzfall allein die subjektive Kenntnis der GmbH von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Gesellschafter entscheidend wäre. Fraglich ist aber schon das Verhältnis des § 82 InsO zu § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG. Die Vorschrift des § 82 InsO wird als Ausfluss des allgemeinen Grundsatzes des Schuldnerschutzes verstanden, wonach Veränderungen in der Gläubigersphäre nicht zu Lasten des Schuldners gehen dürfen, der auch der Regelung des § 407 BGB zugrunde liegt.1008 Da die §§ 407 ff. BGB aber nach zutreffender Ansicht durch die Regelung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG als lex specialis verdrängt werden,1009 könnte selbiges auch auf 1002  Erforderlich ist in diesem Falle eine Leistung an den Schuldner anstelle des Insolvenzverwalters, siehe Ott / Vuia, in: MünchKomm-InsO, § 82 Rn. 3b. 1003  Ott / Vuia, in: MünchKomm-InsO, § 82 Rn. 1. 1004  Ott / Vuia, in: MünchKomm-InsO, § 82 Rn. 1. 1005  Vgl. allgemein hierzu Ott / Vuia, in: MünchKomm-InsO, § 82 Rn. 1. 1006  Ott / Vuia, in: MünchKomm-InsO, § 82 Rn. 15. 1007  Ott / Vuia, in: MünchKomm-InsO, § 82 Rn. 15. 1008  Ott / Vuia, in: MünchKomm-InsO, § 82 Rn. 12, unter Verweis auf BGH, Urt. v. 18.3.2004  – IX ZR 177 / 03, NJW-RR 2004, 1145 (1148), allgemein zum Schutzzweck des § 407 BGB. 1009  Siehe Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 51; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 140; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 20; Bayer, in:

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§ 82 InsO zutreffen mit der Folge, dass eine Leistung an den eingetragenen Gesellschafter wegen der unwiderleglichen Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG immer auch mit befreiender Wirkung und unabhängig von der subjektiven Kenntnis der GmbH erfolgen könnte. Die GmbH hat ein schützenswertes Interesse, die Empfangszuständigkeit ihres Gläubigers rechtssicher zu kennen, um nicht Gefahr zu laufen, wegen § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG sowohl vom Insolvenzschuldner als auch wegen § 80 Abs. 1 InsO durch den Insolvenzverwalter in Anspruch genommen zu werden. Allgemein soll die GmbH vor aufwendigen Nachforschungen in Bezug auf die Berechtigung zum Empfang der Leistung verschont werden.1010 In diesem Sinne spricht der Schutzbedarf der GmbH ebenfalls für eine ausschließliche Geltung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG hinsichtlich der Frage, ob eine Leistung mit befreiender Wirkung an den Gesellschafter erbracht wurde oder nicht. Umgekehrt bedarf es zum Schutz des Insolvenzverwalters einer rechtssicheren Grundlage für die Ausübung seiner Verwaltungs- und Vermögensrechte in Bezug auf den Geschäftsanteil.1011 Folglich streiten sowohl die legitimen Interessen der GmbH als auch des Insolvenzverwalters für eine abschließende Geltung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zur Legitimation dessen Rechtsstellung im Verhältnis zur Gesellschaft. Es wird deutlich, dass in der Konsequenz des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG die Wirkungen des § 2205 S. 1 BGB bzw. § 80 Abs. 1 InsO aber auch des § 1984 Abs. 1 S. 1 BGB vereitelt werden könnten, indem die unwiderlegliche Vermutung zugunsten des eingetragenen Gesellschafters im Verhältnis zur Gesellschaft, diesem – trotz der „Beschränkung“ seiner Rechtsstellung – weiterhin die Befugnis zur Geltendmachung dieses Anspruchs überlässt. Die effektive Wahrnehmung des Amts des Testamentsvollstreckers, des Insolvenzverwalters als auch das des Nachlassverwalters würde hiermit dauerhaft Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 20 [m. w. N. zum Anmeldeprinzip des § 16 Abs. 1 GmbHG a. F.]; Seibt, in: Scholz-GmbH, § 16 Rn. 8; Roth, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 6; vgl. auch Reymann, RNotZ 2009, 410 (411), für die Legitimation des dinglich Berechtigten; ebenso J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 81; Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 74 f. 1010  Vgl. Priester, GmbHR 1984, 193 (196); Fastrich, in: Baumbach / HueckGmbHG, § 16 Rn. 17; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 145; siehe insbesondere BGH, Urt. v. 27.1.2015 – KZR 90 / 13, NZG 2015, 478 (479 [Rn. 21]), wonach „die Gesellschaft nicht darüber streiten müsse[..], wer zur Zahlung der Einlage verpflichtet ist […]“. Eingehend hierzu oben, Kap. 2 § 3. B. II. 2. a). 1011  Dies gilt umso mehr, als dass die Ausübung der Verwaltungs- und Vermögensrechte durch den Insolvenzgesellschafter auch nicht satzungsdisponibel ist, sondern die zwingende Folge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögens des GmbH-Gesellschafters darstellt, vgl. Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 15 Rn. 254.



§ 3. Sonderfälle eines Erfordernisses formeller Legitimation461

und systembedingt gefährdet. Ebenso wie der Nießbraucher und Gläubiger des Nutzungspfandrechts am Geschäftsanteils haben die genannten Amtswalter ein schützenswertes Interesse an einer Verlautbarung ihrer Berechtigung mitsamt einer legitimierender Wirkung nach § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG, welche die Berechtigung des eingetragenen Gesellschafters zum Empfang vermögenswerter Leistungen ausschließt. bb) D  er Schutzbedarf der Beteiligten in Bezug auf die Ausübung des Stimmrechts Das Verwaltungsrecht des Testamentsvollstreckers aus § 2205 S. 1 BGB, das des Insolvenzverwalters aus § 80 Abs. 1 S. 2 InsO wie auch selbiges des Nachlassverwalters aus § 1984 Abs. 1 S. 1 BGB bzw. des Nachlasspflegers umfasst grds. auch die Befugnis zur Teilnahme in der Gesellschafterversammlung wie auch die Ausübung des Stimmrechts.1012 Aufgrund dessen wird in der Literatur insbesondere eine Eintragungsfähigkeit des Testamentsvollstrecker- bzw. Insolvenzverwaltervermerks im Hinblick darauf diskutiert, dass der Verlautbarung eine Bedeutung für die Ordnungsgemäßheit von Ladung und Beschlussfassung zukäme.1013 Namentlich Herrler betont, dass eine Eintragung wegen § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG auf den ersten Blick unverzichtbar erscheine, um eine wirksame Stimmrechtsausübung durch den eingetragenen und damit formell legitimierten Gesellschafter zu verhindern und umgekehrt die des Testamentsvollstreckers bzw. Insolvenzverwalters zu ermöglichen.1014 Er verneint jedoch die unmittelbare Bedeutung für die Beschlussfassung deshalb, weil § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG keine Vermutung zur Wahrnehmung der Verwaltungsbefugnisse ausspreche, mit der Folge, dass eine wirksame Stimmrechtsausübung des materiell nichtberechtigten, aber eingetragenen Gesellschafters nicht möglich sei.1015 Die 1012  Siehe für den Testamentsvollstrecker Kap. 4 § 3. C. I., für den Insolvenzverwalter, Kap. 4 § 3. C. II. sowie für den Nachlassverwalter bzw. -pfleger, Kap. 4 § 3. C. III. Für den Nachlasspfleger gilt selbiges nur soweit sein Wirkungskreis reicht, vgl. hierzu Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Fax-Gutachtenabruf, Nr. 113574, 2012, 1 (6). 1013  Vgl. Zinger / Urich-Erber, NZG 2011, 286 (287); Herrler, NZG 2011, 1321 (1323); Beutel, NZG 2014, 646 (648); Heckschen / Strnad, NZG 2014, 1201 (1208); D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (32); Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 9. Vgl. auch das Gutachten des Informationsdienstes des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Fax-Gutachtenabruf, Nr. 113574, 2012, 1 (5 f.), zur Legitimationsbedürftigkeit des Nachlasspflegers. 1014  Herrler, NZG 2011, 1321 (1323); so auch Fastrich, in: Baumbach / HueckGmbHG, § 16 Rn. 9. 1015  Herrler, NZG 2011, 1321 (1323 f.); dem nachfolgend Beutel, NZG 2014, 646 (648).

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

wirksame Ausübung der Verwaltungsrechte aus § 2205 S. 1 BGB bzw. § 80 Abs. 1 S. 2 InsO hänge folglich nicht von einer legitimierenden Eintragung in der Gesellschafterliste ab.1016 So sei nach herrschender Auffassung zu § 51 GmbHG1017 die Ladung zur Gesellschafterversammlung – trotz des entgegenstehenden Wortlauts des § 51 Abs. 1 GmbHG – an den Testamentsvollstrecker bzw. Insolvenzverwalter zu richten.1018 Unterbleibe deren Ladung und werde der eingetragene Gesellschafter an deren Stelle geladen, soll dies grds. zur Nichtigkeit des Beschlusses führen, es sei denn, die Gesellschaft habe keine Kenntnis von deren Berechtigung.1019 Herrler will jedoch einen gemäß § 241 Nr. 1 AktG analog zur Nichtigkeit führenden Ladungsmangel nur annehmen, wenn weder der Gesellschafter noch der Testamentsvollstrecker bzw. Insolvenzverwalter geladen wird.1020 Im Übrigen führe aber die Mitwirkung des formell legitimierten, materiell nichtberechtigten Gesellschafters gleichwohl zur Anfechtbarkeit des Beschlusses.1021 Die für die Anfechtbarkeit geforderte Relevanz des Verfahrensverstoßes sei jedoch im Regelfall zu verneinen, da der Testamentsvollstrecker bzw. Insolvenzverwalter die Gesellschaft unschwer über den Übergang der Verwaltungsbefugnis informieren und seine Rechte auf diese Weise selbst wahren könne, während die Gesellschaft ihrerseits kaum über geeignete Erkenntnismöglichkeiten verfüge, so dass ihr die fehlende Beteiligung des vom Gesellschafter personenverschiedenen Stimmberechtigten regelmäßig nicht vorzuwerfen sei.1022 Zwar habe der Übergang des Verwaltungsrechts auf den Testamentsvollstrecker damit eine, wenn auch nur geringe Bedeutung für die ordnungsgemäße Ladung und Beschlussfassung.1023 Insgesamt verneint Herrler ein de lege lata1024 bestehendes, „hinreichendes praktisches Bedürfnis“ für eine Eintragungsfähigkeit des Testamentsvollstrecker- bzw. 1016  Herrler,

NZG 2011, 1321 (1323); uneindeutig Beutel, NZG 2014, 646 (648). Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 289; ders., in: FS Stilz (2014), S. 253 (262); Zöllner, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 51 Rn. 7; Schindler, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 51 Rn. 16; Hillmann, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 51 Rn. 5; Römermann, in: Michalski-GmbHG, § 51 Rn. 26; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 51 Rn. 9; Hüffer, in: Ulmer-GmbHG, § 51 Rn. 11; Liebscher, in: MünchKomm-GmbHG, § 51 Rn. 17. 1018  Herrler, NZG 2011, 1321 (1323 f.); Beutel, NZG 2014, 646 (648). 1019  Herrler, NZG 2011, 1321 (1323 f.); Beutel, NZG 2014, 646 (648); Heidinger, in: FS Stilz (2014), S. 253 (262); jüngst auch Wicke, DB 2015, 1094 (1094 f.). 1020  Herrler, NZG 2011, 1321 (1324). 1021  Herrler, NZG 2011, 1321 (1324). 1022  Herrler, NZG 2011, 1321 (1324). 1023  Herrler, NZG 2011, 1321 (1326). 1024  Ungeachtet dessen befürwortet Herrler, NZG 2011, 1321 (1326), de lege ferenda gleichwohl eine Erstreckung der Listeninhalte auch auf die fehlende Verwaltungsbefugnis des eingetragenen Gesellschafters. 1017  Vgl.



§ 3. Sonderfälle eines Erfordernisses formeller Legitimation463

Insolvenzverwaltervermerks, da im Falle der ausschließlichen Ladung des eingetragenen Gesellschafters unter Ausschluss des Testamentsvollstreckers keine Nichtigkeit des Beschlusses, sondern wenn überhaupt eine Anfechtbarkeit des Beschlusses im Raum stehe.1025 Wie gesehen, entspricht dies weitgehend der jüngsten Entscheidung des BGH, wonach eine Eintragungsfähigkeit des Testamentsvollstreckers auch gerade wegen der fehlenden Bedeutung für § 16 Abs. 1 GmbHG abzulehnen sei.1026 Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG stehe der effektiven Wahrnehmung der Verwaltungsbefugnisse des Testamentsvollstreckers nicht entgegen, da sich die Ladung von Amtswaltern, organschaftlichen oder gesetzlichen Vertretern“ zur Gesellschafterversammlung allein nach der „Ausübungsbefugnis“, nicht aber der Gesellschafterstellung richte, folglich auch die Ladung des Testamentsvollstreckers unabhängig von § 16 Abs. 1 GmbHG zwingend sei, sofern dieser seine Berechtigtenstellung nachgewiesen hat.1027 Im Ergebnis sei der Testamentsvollstrecker folglich nicht auf eine Legitimation durch die Gesellschafterliste angewiesen, da § 16 Abs. 1 GmbHG nur das Verhältnis von GmbH und Anteilseigner betreffe.1028 Die soeben dargestellte Auffassung von Herrler wie auch die Begründung des BGH würdigt die Rechtswirkungen des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG unzutreffend, wird diese Vorschrift entsprechend ihres Wortlauts („Im Verhältnis zur Gesellschaft gilt […] als Inhaber eines Geschäftsanteils nur […]“) konsequent und ausnahmslos im Sinne eines verlässlichen Verkehrsschutzes angewendet. Die unwiderlegliche Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG umfasst das Teilnahme- und Stimmrecht des eingetragenen Gesellschafters.1029 Eine formal ordnungsgemäße Ladung setzt daher grds. die Einladung aller gemäß § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG eingetragenen Gesellschafter voraus.1030 Umgekehrt dürfte die materielle Berechtigung des Amtswalters 1025  Herrler, NZG 2011, 1321 (1324); anders aber ders., GmbHR 2013, 617 (620), in Bezug auf den Schutz der Eigengläubiger des Gesellschafter-Erben aufgrund derer schutzwürdiger Interessen an Kenntnis einer bestehenden Vollstreckungsbeschränkung. 1026  BGH, Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (520 [Rn. 13]). 1027  BGH, Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (520 [Rn. 13]); dem nachfolgend Wicke, DB 2015, 1094 (1095). 1028  BGH, Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (520 [Rn. 13]). 1029  Vgl. statt vieler Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 160 („Vermutungswirkung bezieht sich […] auf sämtliche Gesellschafterrechte“); ders., in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 175; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 11, 16; Link, RNotZ 2012, 136 (136); a. A. Beutel, NZG 2014, 646 (648), die lediglich das Teilnahmerecht als von der Vermutungswirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG umfasst ansieht. 1030  Zinger / Urich-Erber, NZG 2011, 286 (287), sehen in einem andersartigen Vorgehen richtigerweise einen Verstoß gegen § 16 Abs. 1 GmbHG; so auch die ganz

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

bzw. des Nachlasspflegers zur Teilnahme an und Mitwirkung in der Gesellschafterversammlung bei stringenter Anwendung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht berücksichtigt werden, solange der Gesellschafter unverändert in der Liste eingetragen ist.1031 Aus diesem Grund ist ein Beschluss wegen der fehlenden Ladung des materiell Berechtigten nicht schon nach § 241 Nr. 1 AktG analog nichtig, da insoweit allein auf die formelle Listenlage abzustellen ist.1032 Gleichermaßen ist eine Anfechtbarkeit von Beschlüssen der Gesellschafterversammlung wegen der Stimmrechtsausübung des durch Eintragung formell legitimierten, gleichwohl materiell nichtberechtigten Gesellschafters ausgeschlossen.1033 Wird jedoch der eingetragene Gesellschafter von der Ausübung seines Stimmrechts ausgeschlossen, unterliegt der Beschluss insoweit der Anfechtbarkeit.1034 Bei hier vertretener, konsequenter Anwendung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG hat weder die Verweigerung des Teilnahme- noch des Stimmrechts des nicht eingetragenen Amtswalters bzw. Nachlasspflegers eine Anfechtbarkeit des Beschlusses zur Folge.1035 Heidinger selbst, der eine verpflichtende Ladung des Amtsinherrschende Auffassung zu § 16 Abs. 1 GmbHG, vgl. statt vieler Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 134; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 14; Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 14; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 51 Rn. 5; Roth, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 51 Rn. 4; Wolff, BB 2010, 454 (460); Nolting, GmbHR 2010, 584 (587). 1031  Vgl. Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 20; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (26); Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 12; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 34; Verse, in: Henssler / StrohnGmbHG, § 16 Rn. 11; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 134, 173, 210; siehe hierzu auch OLG Zweibrücken, Beschl. v. 15.12.2011  – 3 W 144 / 11, NZG 2012, 471 (471); OLG Bremen, Urt. v. 21.10.2011 – 2 U 43 / 11, RNotZ 2012, 457 (458); für den Nachlasspfleger Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Fax-Gutachtenabruf, Nr. 113574, 2012, 1 (5); siehe auch Wolff, BB 2010, 454 (456); a. A. Ising, NZG 2010, 812 (815) (Verstoß gegen Treu und Glauben); Bohrer, MittBayNot 2010, 17 (21). 1032  Statt aller Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 36; Verse, in: Henssler / StrohnGmbHG, § 16 Rn. 14; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 142, 175; Zinger / Urich-Erber, NZG 2011, 286 (287). 1033  Vgl. Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 36; Verse, in: Henssler / StrohnGmbHG, § 16 Rn. 14; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 142, 175. Zu den Auswirkungen des § 16 Abs. 1 GmbHG auf die Wirksamkeit der Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung unten, Kap. 4 § 4. B. II. 1. sowie Kap. 4 § 4. B. VI. 4. 1034  Wolff, BB 2010, 454 (460); Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 51 Rn. 28; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 51 Rn. 26; Zöllner-Noack, in: Baumbach / HueckGmbHG, § 51 Rn. 28. 1035  Gleichwohl würde ihnen hierdurch ihr Teilnahme- und Stimmrecht zu Unrecht verwehrt, siehe Zinger / Urich-Erber, NZG 2011, 286 (287); a. A. Herrler, NZG 2011, 1321 (1324); Beutel, NZG 2014, 646 (648); ebenso die herrschende Auffassung zu § 51 GmbHG (siehe die Nachweise in Kap. 4 § 3. C. IV. 5. b) bb), Fn. 1017).



§ 3. Sonderfälle eines Erfordernisses formeller Legitimation465

habers anstelle des eingetragenen Gesellschafters befürwortet, will die Widersprüchlichkeit des Übergangs der Verwaltungsrechte zugunsten des Testamentsvollstreckers zur unwiderleglichen Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG dadurch auflösen, dass nur in dem Fall, in dem keine Eintragung des Insolvenzverwalter- bzw. Testamentsvollstreckervermerks erfolgt ist, die Ladung des eingetragenen Gesellschafters als rechtwirksam anzusehen sei,1036 sodass auch er letztlich der unwiderleglichen Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG konsequent Folge leistet.1037 Im Ergebnis spielt dann aber die Befugnis des Amtswalters wegen § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG gerade keine Rolle für eine ordnungsgemäße Beschlussfassung der Gesellschaft, die sich uneingeschränkt auf die Eintragungen in der Gesellschafterliste verlassen kann, mit der Folge, dass die GmbH kein eigenes Interesse an einer Verlautbarung der Berechtigung des Testamentsvollstreckers bzw. Insolvenzverwalters zur Teilnahme und Mitwirkung in der Gesellschafterversammlung hat.1038 Dies macht aber umgekehrt das schützenswerte Interesse des zur Teilnahme und Mitwirkung berechtigten Amtswalters wie auch des Nachlasspflegers1039 an einer entsprechenden Legitimationsmöglichkeit durch die Eintragung in der Gesellschafterliste offenkundig. Wie gerade aufgezeigt, führt eine konsequente Anwendung der unwiderleglichen Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG im Ergebnis dazu, dass eine von der Gesellschafterstellung abweichende materielle Berechtigung eines Amtswalters bzw. Nachlasspflegers nicht berücksichtigen werden darf, solange der Gesellschafter unverändert in der Liste eingetragen bleibt.1040 Der mit der unwiderleglichen Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG intendierte Schutz der GmbH ginge in diesen besonderen Fallkonstellationen folglich so weit, dass die betroffenen Amtswalter wie auch der Nachlass1036  Heidinger,

in: FS Stilz (2014), S. 253 (263). eine konsequente Anwendung des formalisierten Eintragungsprinzips spricht sich auch Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Fax-Gutachtenabruf, Nr. 113574, 2012, 1 (3 ff.), aus. 1038  Andere Ansicht Beutel, NZG 2014, 646 (648), wonach die Eintragung der Testamentsvollstreckung geboten sei, um eine ordnungsgemäße Ladung und damit eine wirksame Beschlussfassung sicherzustellen. 1039  Eingehend hierzu bereits Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Fax-Gutachtenabruf, Nr. 113574, 2012, 1 (2 ff.). 1040  Vgl. Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 20; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (26); Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 12; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 34; Verse, in: Henssler / StrohnGmbHG, § 16 Rn. 11; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 134, 173, 210; siehe hierzu auch OLG Zweibrücken, Beschl. v. 15.12.2011  – 3 W 144 / 11, NZG 2012, 471 (471); OLG Bremen, Urt. v. 21.10.2011 – 2 U 43 / 11, RNotZ 2012, 457 (458); a. A. Ising, NZG 2010, 812 (815) (Verstoß gegen Treu und Glauben); Bohrer, MittBayNot 2010, 17 (21). 1037  Für

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

pfleger als materiell-rechtlich teilnahme- und stimmrechtsbefugte Personen ihre Rechtsstellung systembedingt nicht ausüben könnten.1041 Ist der Gesellschafter in der Gesellschafterliste als Inhaber des Geschäftsanteils eingetragen, sind sämtliche Rechtshandlungen der Gesellschaft, welche die Gewährung der Mitgliedschaftsrechte gegenüber dem formell legitimierten Gesellschafter betreffen, als wirksam anzusehen.1042 Letztlich wäre das Aufeinandertreffen des § 16 Abs. 1 GmbHG mit den § 2205 BGB, § 1984 Abs. 1 S. 1 BGB bzw. § 80 Abs. 1 InsO stets zugunsten der unwiderleglichen Vermutung der Teilnahme- und Stimmrechtsbefugnis des eingetragenen Gesellschafters zu entscheiden.1043 Sinn und Zweck des § 80 Abs. 1 InsO ist es aber gerade, jede Einflussnahme des Schuldners auf die Haftungsmasse zu verhindern, die geeignet ist, die gemeinschaftliche Befriedigung der Gläubiger zu beeinträchtigen.1044 Auch die Anordnung der Dauerverwaltungsvollstreckung soll nicht zuletzt den Zugriff von Privatgläubigern des Erben auf den Nachlass verhindern und die Einflussnahme des Gesellschafter-Erben in der Gesellschafterversammlung ausschließen.1045 Für die Nachlasspflegschaft streitet insoweit der Umstand, dass der Geschäftsanteil aus tatsächlichen Gründen keiner Verwaltung unterstehen könnte, folglich die formelle Legitimation zugunsten der als unbekannt eingetragenen Erben nach § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG der Zwecksetzung der Nachlasspflegschaft (§§ 1960 ff. BGB) entgegenstünde.1046 Obgleich es nach vorherrschender Auffassung möglich ist, den jeweiligen Amtswaltern bzw. dem gesetzlichen Vertreter die Teilnahme in der Gesellschafterversammlung zu ermöglichen und ihn hierzu zu laden,1047 wäre eine 1041  In diese Richtung auch Herrler, NZG 2011, 1321 (1324 f.), wonach es nicht zu verkennen sei, dass hierdurch der nichtberechtigte Gesellschafter sein Stimmrecht faktisch weiterhin ausüben könne, der aber im Ergebnis eine Eintragungsbedarf aus Sicht des Amtswalters aufgrund bestehender „Selbstschutzmöglichkeiten“ ablehnt. 1042  Vgl. Bayer, GmbHR 2012, 1 (5); Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 51; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 13; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 134; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 18 ff.; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 66; Verse, in: Henssler /  Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 13. 1043  In diese Richtung auch Zinger / Urich-Erber, NZG 2011, 286 (287), die in der Ladung und Ermöglichung der Stimmrechtsausübung des nicht formell legitimierten Testamentsvollstreckers einen Verstoß gegen § 16 Abs. 1 GmbHG sehen. 1044  Allgemein zu diesem Regelungsanliegen Bergmann, ZInsO 2004, 225 (227 f.); Ott / Vuia, in: MünchKomm-InsO, § 80 Rn. 1. 1045  Statt vieler Zimmermann, in: MünchKomm-BGB, § 2209 Rn. 3. 1046  Zu Sinn und Zweck der Nachlasspflegschaft Leipold, in: MünchKomm-BGB, § 1960 Rn. 1. 1047  Hierfür Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 21a; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 39; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG,



§ 3. Sonderfälle eines Erfordernisses formeller Legitimation467

Berücksichtigung ihres Stimmrechts wegen § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG jedoch immer mit der Anfechtbarkeit des Beschlusses verbunden. Eine verbindliche Ausübung des Stimmrechts ist wegen der Existenz des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG daher ausgeschlossen. Der Ausschluss des nicht mehr berechtigten Gesellschafters von der Beschlussfassung entsprechend dem Sinn und Zweck des § 2205 S. 1 BGB bzw. § 80 Abs. 1 S. 2 InsO wäre nach geltendem Recht folglich nur möglich, wenn sich sowohl der Testamentsvollstrecker, der Nachlass- als auch der Insolvenzverwalter gegenüber der Gesellschaft durch eine Eintragung in der Gesellschafterliste legitimieren könnten, wodurch gleichzeitig die Berechtigung des Gesellschafters ausgeschlossen werden würde.1048 Die Rechtsstellung des Nachlasspflegers als gesetzlicher Stellvertreter der aus tatsächlichen Gründen verhinderten, unbekannten Erben könnte ebenfalls nur durch eine, ihrer Besonderheit entsprechenden (keine verdrängende Wirkung für die Verfügungs- und Verpflichtungsbefugnis des bzw. der Erben) Legitimationsmöglichkeit im Verhältnis zur GmbH gewährleistet werden. 6. § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG analog als abschließende Legitimationsbasis für den Testamentsvollstrecker bzw. Nachlass- und Insolvenzverwalter Die zuvor dargestellten Rechtsfolgen können indes nur solange für einen Eintragungsbedarf streiten, wie die formelle Eintragung in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste auch für die in Rede stehenden Amtswalter bzw. den Nachlasspfleger als abschließende Legitimationsgrundlage anzusehen ist.1049 Das Legitimationsbedürfnis des Testamentsvollstreckers bzw. Insolvenzverwalters wird auch von Seiten der Literatur als schützenswert anerkannt.1050 Nur vereinzelt wird selbiges auch für den § 16 Rn. 7. Diese Möglichkeit ist insbesondere im Hinblick auf § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG anzuerkennen, siehe hierzu Kap. 4 § 4. B. II. 2. sowie Kap. 4 § 4. B. VI. 4. 1048  Vgl. hierzu Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 9, der es aufgrund einer Eintragung des Testamentsvollstreckers als gewährleistet erachtet, dass nicht der eingetragene Erbe, sondern allein der Testamentsvollstrecker zur Gesellschafterversammlung geladen wird. Zu berücksichtigen ist aber, dass dies bei konsequenter Anwendung des § 16 Abs. 1 GmbHG nur zulässig wäre, wenn der Eintragung eine legitimierende Wirkung i. S. des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zukommen würde. Siehe hierzu sogleich in Kap. 4 § 3. C. IV. 4. c). 1049  Zur Geltung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG als abschließende Legitimationsgrundlage für den Testamentsvollstrecker sowie den Nachlass- bzw. Insolvenzverwalter unten, Kap. 4 § 3. C. IV. 4. c). 1050  Link, RNotZ 2012, 136 (136), spricht von einer „sinnvollen Legitimationsaufgabe“ der Eintragung des Testamentsvollstreckervermerks für die Frage, wer befugt sei, das Stimmrecht auszuüben; ebenso Zinger / Urich-Erber, NZG 2011, 286

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

Nachlassverwalter1051 bzw. den Nachlasspfleger1052 angenommen. Eine analoge Anwendung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG wird jedoch überwiegend mangels Eintragungsfähigkeit in der Gesellschafterliste abgelehnt. Die jeweiligen Amtswalter werden damit auf eine Legitimation außerhalb des Regimes des § 16 Abs. 1 GmbHG verwiesen.1053 Insofern könnte im Einklang mit der vorherrschenden Auffassung zu § 51 GmbHG, die anstelle des eingetragenen Gesellschafters zwingend eine Ladung des Testamentsvollstreckers bzw. Nachlass- und Insolvenzverwalters trotz des entgegenstehenden Wortlauts des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG fordern,1054 eine anderweitige Legitimation außerhalb des formalisierten Eintragungsprinzips des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG Abhilfe schaffen. Würden sich aber der Testamentsvollstrecker und Insolvenzverwalter außerhalb des formellen Eintragungsprinzips des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG legitimieren können, würde dies gleichwohl zu einer Zweispurigkeit des Legitimationssystems führen,1055 die nicht zuletzt wegen der damit einhergehenden Beweis- und Darlegungsunterschiede schon hinsichtlich der Eintragung dinglicher Belastungen abzulehnen ist.1056 Die Zulassung einer anderweitigen Legitimationsmöglichkeit würde aber vor allem dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG entgegenstehen.1057 Eine Legitimationswirkung jenseits der formalisierten Eintragung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG würde ferner auch einen (287); Heckschen / Strnad, NZG 2014, 1201 (1208); wohl auch Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 9. 1051  Heidinger, in: FS Stilz (2014), S. 253 (259, 262, 265). 1052  Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Fax-Gutachtenabruf, Nr. 113574, 2012, 1 (5 f.). 1053  So die Kritik von Zinger / Urich-Erber, NZG 2011, 286 (287), die im Ergebnis eine Anwendung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG wegen der Legitimationsaufgabe der Listeneintragung befürworten (dies., a. a. O., 286 (290 f.)). 1054  So auch jüngst BGH, Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (520 [Rn. 13]); Wicke, DB 2015, 1094 (1095); vgl. auch Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 289; Zöllner, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 51 Rn. 7; Schindler, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 51 Rn. 16; Hillmann, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 51 Rn. 5; Römermann, in: Michalski-GmbHG, § 51 Rn. 26; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 51 Rn. 9; Hüffer, in: Ulmer-GmbHG, § 51 Rn. 11; Liebscher, in: MünchKomm-GmbHG, § 51 Rn. 17. 1055  Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 109. 1056  Siehe zur Legitimation des Nießbrauchers bzw. Nutzungspfandrechtsgläubigers durch formelle Eintragung in die im Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste eingehend oben, Kap. 4 § 3. B. 1057  Unverständlich daher Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 96 f., der neben der Legitimation nach § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG auch eine anderweitige Legitimation entsprechend §§ 407, 409 BGB für zulässig erachtet; ebenso ders., in: FS Stilz (2014), S. 253 (259); siehe aber Apfelbaum, notar 2008, 160 (169), der ausführt: „Die Gesellschafterliste ist […] die alleinige Legitimationsbasis für die Ausübung von Gesellschafterrechten […]“.



§ 3. Sonderfälle eines Erfordernisses formeller Legitimation469

Mehraufwand für die Gesellschaft wie auch gesellschaftsexterne Dritte begründen, die zur Feststellung der Rechtswirksamkeit gefasster Beschlüsse zusätzlich anderweitige Legitimationsgrundlagen beachten müssten.1058 Hinzu kommt, dass aufgrund der Teilnahme- und Stimmrechtsbefugnisse der Amtswalter die formale Überprüfung von Gesellschafterbeschlüssen der GmbH seitens des Registergerichts erschwert wäre, wenn abseits der Eintragung i. S. des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG eine weitere – gleichwohl nicht allgemein zugängliche – „Informationsquelle“ existieren würde, auf die das zuständige Registergerichte zurückgreifen müsste.1059 Das Registergericht könnte sich gerade nicht, wie es unter alleiniger Geltung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG anerkannt ist, auf die Eintragungen der Gesellschafter verlassen, soweit es um die Teilnahme- und Stimmrechtsbefugnis des Gesellschafters ginge.1060 Der Gesetzgeber hat es im Zuge der MoMiG-Reform aber gerade vermeiden wollen, einen zusätzlichen Mehraufwand aufgrund der Führung der GmbH-Gesellschafterliste für die Registergerichte zu schaffen.1061 Selbiges gilt auch für alle anderen gesellschaftsexternen Publizitätsadressaten, die auf eine verlässliche Kenntnis der Gesellschafterstellung der eingetragenen Person im Verhältnis zur GmbH angewiesen sind bzw. hiervon zumindest transaktionskostensenkend profitieren können.1062 Im Gegensatz dazu würde die ausschließliche Geltung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG für die Legitimation sämtlicher Mitgliedschaftsrechte weiterhin gewährleisten, dass auch insoweit gesellschaftsinterne Publizitätsadressaten geschützt würden und daneben gesellschaftsexterne Dritte von der unwiderleglichen Vermutung mittelbar profitieren könnten, wenn eine durch die Amtswaltung bzw. gesetzliche Stellvertretung des Nachlasspflegers ausgelöste abweichende Berechtigung zur Teilnahme und Stimmrechtsausübung in der Gesellschafterversammlung der Möglichkeit einer formellen Legitimation nach § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG unterworfen würde.1063 Wird die analoge An1058  Zinger / Urich-Erber,

NZG 2011, 286 (287). NZG 2011, 286 (287). 1060  Zinger / Urich-Erber, NZG 2011, 286 (287). 1061  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 89, 103, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 39, 43. 1062  Dies trifft insbesondere auf einen die Satzungsänderung einer GmbH beurkunden Notar (§ 53 Abs. 2 GmbHG) zu, der hinsichtlich der gegenüber der Gesellschaft zur Ausübung von Mitgliedschaftsrechten befugten Personen aufgrund der unwiderleglichen Gesellschafterstellung auf die formelle Listenlage des § 16 Abs. 1 S. 1 rekurrieren kann, siehe oben, Kap. 2 § 3. B. II. 1. d). 1063  In diese Richtung auch BGH, Beschl. v. 14.2.2012  – II ZB 15 / 11, NZG 2012, 385 (386), in Bezug auf die Dauertestamentsvollstreckung über einen Kommanditanteil. Der BGH betonte, dass insbesondere die Befugnis zur Geltendmachung des Stimmrechts, den Testamentsvollstrecker in die Leitung der Geschicke der Gesellschaft miteinbeziehe. Dies lässt den Schluss zu, dass der BGH das berechtigte 1059  Zinger / Urich-Erber,

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

wendung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG für die Legitimation des Testamentsvollstreckers bzw. Nachlass- und Insolvenzverwalters, wie nach hier vertretener Auffassung bejaht, so verbleibt es einerseits bei dem Schutz der GmbH, die sich im Hinblick auf die Geltendmachung der Mitgliedschaftsrechte durch den jeweiligen Amtswalter auf die formelle Listenlage verlassen darf. Andererseits steht dem jeweiligen Verwalter bzw. dem Nachlasspfleger mit der Eintragung seiner ihm (kraft Gesetzes) verliehenen Berechtigung zur Ausübung der Mitgliedschaftsrechte eine verlässliche Legitimationsbasis zu, welche geeignet ist, die Berechtigung des eingetragenen Gesellschafters auszuschließen (bzw. im Fall der Nachlasspflegschaft diese zu ergänzen1064), die aber – wegen der nur ergänzenden Spalte für freiwillige Eintragungsinhalte1065 – gleichzeitig dessen Anteilsinhaberschaft im Interesse der Transparenz der Anteilseignerstruktur weiterhin ausweisen würde. Für einen abschließenden Charakter des formalen Eintragungsprinzips spricht auch hier der Vergleich zur Rechtslage beim Aktienregister, für welches eine entsprechende Anwendung des § 67 Abs. 2 AktG auf die Rechtsstellung des dinglich Berechtigten überwiegend anerkannt ist, weil und soweit dieser als Inhaber eines vermögensrechtlichen Gewinnanspruchs eine gleichartige Möglichkeit zur formellen Legitimation gegenüber der Gesellschaft haben muss und daher schützenswert ist.1066 Dieses Interesse intensiviert sich im Falle der Testamentsvollstreckung, der Eröffnung des Insolvenzverfahrens als auch bei angeordneter Nachlassverwaltung bzw. -pflegschaft insofern, als dass im Vergleich zum Inhaber eines (beschränkt) dinglichen Rechts, aus Sicht der hier in Rede stehenden Personen daneben auch die Befugnis zur Teilnahme und Mitwirkung in der Gesellschafterversammlung hinzutritt. Im Ergebnis sprechen, wie schon im Falle der Bestellung des Nießbrauchs und des Nutzungspfandrechts, auch im Falle der Anordnung der (Dauer-) Testamentsvollstreckung i. S. des § 2209 BGB, der Eröffnung des Insolvenz­ verfahrens, der Bestellung des Nachlasspflegers als auch der Anordnung der Nachlassverwaltung die besseren Gründe dafür, § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG entsprechend auf die Rechtsstellung des Amtswalters bzw. Nachlasspflegers anzuwenden.1067 Interesse des Rechtsverkehrs insbesondere auch die formale Überprüfung von Gesellschafterbeschlüssen durch das Registergericht habe stützen wollen. 1064  Siehe hierzu die Ausführungen in Kap. 4 § 3. C. III. 1065  Siehe hierzu bereits Kap. 4 § 3. A. II. 2. d) aa) sowie Kap. 4 § 3. C. IV. 5. 1066  Bayer, in: MünchKomm-AktG, § 67 Rn. 29  ff.; Cahn, in: Spindler / StilzAktG, § 67 Rn. 24; Koch, in: Hüffer-AktG, § 67 Rn. 9; Merkt, in: Großkomm-AktG, § 67 Rn. 39; Teichmann, ZGR 1972, 1 (11 ff.). 1067  So auch Heidinger, in: FS Stilz (2014), S. 253 (262 f., 265). Für eine Anpassung des § 16 Abs. 1 GmbHG de lege ferenda Bayer, GmbHR 2015, 529 (531).



§ 3. Sonderfälle eines Erfordernisses formeller Legitimation471

7. Die Anordnung der Amtswaltung bzw. Nachlasspflegschaft als Veränderung im Umfang der Beteiligung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 Alt.  2 GmbHG Eine Verpflichtung zur Eintragung des Testamentsvollstreckervermerks, geschweige denn eines Vermerks über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder die Anordnung einer Nachlassverwaltung bzw. Nachlasspflegschaft ist aufgrund des Wortlauts der §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG, welcher die eintragungspflichtigen Tatsachen abschließend aufzählt, gleichwohl ausgeschlossen.1068 Folglich besteht auch keine Pflicht des Amtswalters bzw. des gesetzlichen Vertreters seine materielle Berechtigung einer formellen Legitimation nach § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zuzuführen und seine Rechtsstellung einer Listenpublizität zu unterwerfen.1069 Nach hier vertretener Auffassung steht es ihm gleichwohl frei, ob er eine Eintragung in der im Handelsregister aufgenommenen Liste bewirken will und sich hierdurch der effektiven Ausübung seiner Rechtsstellung zu versichern. Namentlich Herrler hinterfragt die Sinnhaftigkeit einer Eintragungsfähigkeit derartiger Listenvermerke und spricht diesbezüglich von einem „strukturelle[n] Vollzugsdefizit“, wenn und soweit ein solcher Vermerk erst im Zuge der nächsten Listenaktualisierung aus Anlass einer Veränderung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG erfolgen könne.1070 Da weder § 8 Abs. 1 Nr. 3 noch § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG von der Aufnahme derartiger Vermerke sprechen, es jedoch nach herrschender Auffassung in bestimmten Grenzen zulässig ist, auch freiwillige Angaben in der Liste aufzunehmen,1071 kann § 40 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 GmbHG entsprechend seinem Sinn und Zweck auch hier einer erweiterten Auslegung unterworfen werden.1072 Ähnlich wie im Falle des 1068  Statt vieler Zinger / Urich-Erber, NZG 2011, 286 (288); Heidinger, in: FS Stilz (2014), S. 253 (265); Link, RNotZ 2009, 193 (221 [Fn. 252]), sieht den Insolvenzvermerk nicht als eintragungspflichtige, sondern lediglich als eintragungsfähige Tatsache an; vgl. auch Herrler, GmbHR 2013, 617 (619); ders., NZG 2011, 1321 (1323 f.); Bayer, GmbHR 2012, 1 (5 f.). 1069  Zutreffend daher Hasselmann, NZG 2009, 449 (450), der in einer Verfügungsbeschränkung oder der Eröffnung des Insolvenzverfahrens keine Veränderung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG sieht. 1070  Herrler, GmbHR 2013, 617 (620); ähnlich schon ders., NZG 2011, 1321 (1322), wonach sonst nur der „[…] zufällige zeitliche Gleichlauf einer Veränderung i. S. von § 40 I 1 GmbHG und eines weiteren, an sich nicht eintragungsfähigen Umstands darüber entscheiden würde, ob Letzterer in der Liste verlautbart werden darf.“ Siehe hierzu auch die Kritik von Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 15c. 1071  Siehe Beutel, NZG 2014, 646 (647); Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 24; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 264b; Link, RNotZ 2012, 136 (136 f.). Siehe hierzu bereits ausführlich unter Kap. 4 § 3. A. II. 2. c). 1072  Ebenso Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 289h, in Bezug auf die Rechtsstellung des Insolvenzverwalters. Siehe schon zu der an Sinn und Zweck

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

Nießbrauchs bzw. Nutzungspfandrechts geht die Befugnis des Gesellschafters zur Ausübung seiner mitgliedschaftlichen Rechtsstellung mit der Anordnung der Testamentsvollstreckung, der Eröffnung des Insolvenzverfahrens sowie der Anordnung der Nachlassverwaltung bzw. -pflegschaft auf den jeweils zuständigen Amtswalter bzw. gesetzlichen Vertreter über. Zwar bewirkt weder § 2205 S. 1 BGB, § 1984 Abs. 1 S. 1 BGB, § 1960 Abs. 1 BGB noch § 80 Abs. 1 S. 2 InsO einen dinglichen Rechtsübergang an den jeweiligen Amtsinhaber bzw. Vertreter, dennoch wird die Mitgliedschaft des Gesellschafters für die Verfahrensdauer faktisch von innen „ausgehöhlt“ und um die Verwaltungs- und Vermögensrechte (wie auch zu Teilen die Verfügungsbefugnis über den Geschäftsanteil, vgl. § 2211 Abs. 2 BGB, § 1894 Abs. 1 S. 1, 2 BGB, § 82 Abs. 1 S. 1 InsO) reduziert.1073 Es liegt demnach auch hier nahe, die Eintragungsfähigkeit auf eine teleologische Extension des § 40 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 GmbHG zu stützen,1074 mit der Folge, dass die Eintragung durch den Geschäftsführer1075 nur aufgrund einer Mitteilung und Nachweiserbringung durch die Beteiligten erfolgen darf. Während die legitimierende Eintragung demnach obligatorisch im Eigeninteresse1076 des orientierten Auslegung des § 40 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 GmbHG im Hinblick auf die Eintragungsfähigkeit (beschränkt) dinglicher Rechte oben, Kap. 4 § 3. A. III. 1. 1073  Siehe Heckschen / Strnad, NZG 2014, 1201 (1203), die im Hinblick auf die Testamentsvollstreckung an Geschäftsanteilen einer GmbH betonen, „[e]s komm[e] zum Auseinanderfallen des Eigentums an den Gesellschaftsbeteiligungen und der tatsächlichen Ausübung der Verwaltungsrechte an diesen.“ Siehe auch Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 289h, für den Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. 1074  Andere Ansicht Herrler, GmbHR 2013, 617 (620); ders., NZG 2011, 1321 (1322); Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 15c. 1075  Die Anordnung der Testamentsvollstreckung vermag selbst bei einer Mitwirkung des Notars an der testamentarischen Verfügung des Erblassers keine zuständigkeitsbegründende Mitwirkung i. S. des § 40 Abs. 2 GmbHG darzustellen, da es insoweit an einer finalen Mitwirkung an der Veränderung fehlt und dem Notar die Überwachung des Eintretens des Erbfalls nicht zumutbar ist, vgl. Kap. 3 § 2. B. II. 2. sowie Kap. 3 § 2. D. Allgemein zum Mitwirkungsbegriff, Kap. 3 § 2. A. II. 1076  Aus Sicht des jeweilig zuständigen Amtsinhabers besteht eine Anreizwirkung, die materielle Berechtigung auch einer formellen Legitimation zu unterwerfen und so die Anteilseignerstruktur einer erweiterten Transparenz über die Inhaberschaft des Geschäftsanteils hinaus zuzuführen, vgl. entsprechend zur Anreizwirkung des materiell berechtigten Gesellschafters J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 117; Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 355; Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (355); Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 109; Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 111; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 128 f.; vgl. auch aus der Perspektive der Funktionsweise der Liste Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 329 f., 384.



§ 3. Sonderfälle eines Erfordernisses formeller Legitimation473

Amtswalters bzw. des gesetzlichen Vertreters durch eine entsprechende Mitteilung und Nachweiserbringung analog § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG initiiert werden kann,1077 ist der Wegfall einer einmal eingetragenen Rechtsstellung zum Schutze des Gesellschafters als auch im Interesse des Rechtsverkehrs zwingend zu verlautbaren.1078 Nicht nur der eingetragene Gesellschafter, sondern auch der materiell berechtigte Amtswalter bzw. Vertreter sind als Betroffene zur Mitteilung des Wegfalls der Rechtsstellung gegenüber dem Geschäftsführer berechtigt, mit der Folge, dass dieser entsprechend § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG die Einreichung einer neuen Liste vorzunehmen hat, sobald ihm die Veränderung mitgeteilt wurde. Hierdurch wird zugleich gewährleistet, dass der eingetragene Gesellschafter alsbald die vollumfängliche Vermutung aus § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zu seinen Gunsten wiederherstellen und die Berechtigung des Dritten ausschließen kann. Im Ergebnis stehen der legitimierenden Eintragung analog § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zugunsten derartiger Vermerke auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht keine Hindernisse entgegen.1079 V. Ergebnis Die Frage, ob ein Vermerk über die dauerhafte Testamentsvollstreckung, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, die Anordnung der Nachlassverwaltung bzw. der Nachlasspflegschaft1080 in der GmbH-Gesellschafterliste zulässig ist, hat im Vergleich zur Problematik der Eintragungsfähigkeit des Nießbrauchs bzw. Nutzungspfandrechts vergleichsweise wenig Beachtung gefunden. Schnittmengen bestehen insofern, als dass die Diskussion nahezu ausschließlich um die Frage rankt, inwieweit eine Eintragung die hiermit einhergehende Verfügungsbeschränkung zu Lasten des materiell Berechtigten im Hinblick auf § 16 Abs. 3 GmbHG kenntlich machen darf.1081 Die Tatsache, dass der Testamentsvollstrecker über sein Verwaltungsrecht nach § 2205 1077  Siehe

hierzu bereits Kap. 4 § 3. A. III. 2. Zinger / Urich-Erber, NZG 2011, 286 (291), die von einem Korrekturbedürfnis nach dem Gedanken des actus contrarius ausgehen; a. A. Hasselmann, NZG 2009, 449 (450). 1079  Zinger / Urich-Erber, NZG 2011, 286 (287, 290  f.); Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 289h; sympathisierend Bayer, in: Lutter / HommelhoffGmbHG, § 40 Rn. 7c, der die bislang h. M. zur Frage der Eintragungsfähigkeit wegen der Entscheidung des BGH (BGH, Beschl. v. 14.2.2012  – II ZB 15 / 11, NZG 2012, 385) als in Frage gestellt ansieht und jedenfalls de lege ferenda derartige Hinweise als sinnvoll ansieht. 1080  Allgemein zur Möglichkeit der Bestellung des Nachlasspflegers im Falle der Unkenntnis des bzw. der wahren Gesellschafter-Erben oben, Kap. 4 § 2. B. I. 2. a). 1081  Siehe hierzu die Nachweise in Kap. 4 § 3. A. II. 2. a)., Fn. 644 sowie Kap. 4 § 3. C., Fn. 878. 1078  Siehe

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

S. 1 BGB, der Insolvenzverwalter aufgrund des § 80 Abs. 1 InsO, der Nachlassverwalter aufgrund des § 1984 Abs. 1 S. 1 und S. 2 BGB sowie der Nachlasspfleger wegen § 1960 Abs. 1 BGB eine dem Gesellschafter zumindest vergleichbare Rechtsstellung im Verhältnis zur GmbH einnimmt, wird meist übersehen.1082 Der BGH hat sich jüngst gegen die Eintragungsfähigkeit des Testamentsvollstreckervermerks ausgesprochen und dies mit einem fehlenden erheblichen Bedarf an Verlautbarung der Information aus Sicht des Rechtsverkehrs begründet.1083 Es hat sich indes gezeigt, dass die Argumentation des BGH mit einer wortlautgetreuen und konsequenten Anwendung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht in Einklang zu bringen ist.1084 Schon aufgrund der unwiderleglichen Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG sind der Testamentsvollstrecker, der Nachlasspfleger wie auch der Nachlass- und Insolvenzverwalter darauf angewiesen, ihre Berechtigung zur Ausübung der Verwaltungs- und Vermögensbefugnisse anstelle des Gesellschafters einer Legitimation zuzuführen.1085 Eine Zweispurigkeit des Legitimationssystems ist zum Schutz des Rechtsverkehrs abzulehnen.1086 Vielmehr können die jeweiligen Amtswalter bzw. der Nachlasspfleger ihre Berechtigtenstellung analog § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG durch Eintragung in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste formell legitimieren.1087

D. Keine Geltung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG für sonstige Berechtigungen I. Aufschiebend bedingte Anteilsübertragung Für die Sicherung des aufschiebend bedingten Erstwerbers bestehen indes keine vergleichbaren schutzwürdigen Interessen aus dem Legitimationsbedürfnis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG, wie sie für den dinglich Berechtigten 1082  Vgl.

die Nachweise in Kap. 4 § 3. C., Fn. 881. Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (519 ff.). 1084  Siehe Kap. 4 § 3. C. IV. 5. b). 1085  Siehe Kap. 4 § 3. C. IV. 5. b) aa) f. 1086  Vgl. Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 109. Siehe hierzu bereits Kap. 4 § 3. B. IV. sowie Kap. 4 § 3. C. IV. 6. 1087  Link, RNotZ 2012, 136 (136), spricht von einer „sinnvollen Legitimationsaufgabe“ der Eintragung des Testamentsvollstreckervermerks für die Frage, wer befugt sei, das Stimmrecht auszuüben; ebenso Zinger / Urich-Erber, NZG 2011, 286 (287); Beutel, NZG 2014, 646 (648); Heckschen / Strnad, NZG 2014, 1201 (1208); wohl auch Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 9; für den Nachlassverwalter Heidinger, in: FS Stilz (2014), S. 253 (259, 262, 265); entsprechend für die Nachlasspflegschaft Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotIFax-Gutachtenabruf, Nr. 113574, 2012, 1 (5 f.). 1083  BGH,



§ 3. Sonderfälle eines Erfordernisses formeller Legitimation475

oder etwa den Testamentsvollstrecker identifiziert werden konnten. Im Unterschied zur Rechtsstellung des Nießbrauchers bzw. Nutzungspfandrechtsinhabers erhält der aufschiebend bedingte Erwerber des GmbH-Geschäftsanteils bis zum Eintritt der Bedingung gerade keine eigenen Ansprüche gegen die GmbH, die eine Legitimierung im Innenverhältnis erfordern. Umgekehrt bleibt der Veräußerer bis zu diesem Zeitpunkt vollumfänglicher Inhaber der mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten, sodass im Vergleich zur Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers wie auch des Nachlass- bzw. Insolvenzverwalters kein eigenständiger Legitimationsbedarf für dessen Anwartschaftsberechtigtung existiert. Eine Änderung der dinglichen Zuordnung des Geschäftsanteils zu seinem Inhaber i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG vollzieht sich gerade erst mit dem Eintritt der Bedingung. Die Eintragungsfähigkeit der aufschiebend bedingten Anteilsübertragung im Hinblick auf § 16 Abs. 1 GmbHG ist daher mangels einer eigenständigen Rechtsstellung im Verhältnis zur GmbH abzulehnen. Die Vereinbarung als solche ist demnach gerade nicht pflichtenbegründendes Merkmal i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG.1088 Die Frage, ob und wie eine Eintragung im Hinblick auf § 16 Abs. 3 GmbHG denkbar ist, soll nicht Gegenstand dieser Arbeit sein. II. Unterbeteiligung und Treuhand Die Unterbeteiligung stellt eine stille Beteiligung am Geschäftsanteil dar, dergestalt, dass zwischen dem Haupt- und Unterbeteiligten regelmäßig eine BGB-Innengesellschaft gemäß den §§ 705 ff. BGB zustande kommt, auf die auch bestimmte Regelungen der §§ 230 ff. HGB Anwendung finden.1089 Der Unterbeteiligte steht dabei aber, anders als der Nießbraucher bzw. Nutzungspfandrechtsnehmer, gerade in keiner unmittelbaren Anspruchsbeziehung zur GmbH,1090 die eine Eintragungsfähigkeit aufgrund eines besonderen Legitimationsbedarfs rechtfertigen könnte.1091 Selbiges gilt für das treuhänderische Halten eines Geschäftsanteils, da der Treuhänder in jeder Hinsicht verfügungsbefugter und allein zur Wahrnehmung der Rechte aus dem Geschäftsanteil berechtigter Gesellschafter ist.1092 So kann sich einer1088  Siehe OLG München, Beschl. v. 8.9.2009  – 31 Wx 082 / 09, DNotZ 2009, 869 (869 ff.), mit Anmerkung von Wicke, DNotZ 2009, 871 (871 ff.). 1089  Barry, RNotZ 2014, 401 (403); J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 74. 1090  Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 83. 1091  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 74. 1092  Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 83; J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 74.

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seits die GmbH uneingeschränkt auf die formelle Listenlage berufen, soweit es um die Berechtigung zur Geltendmachung von Gesellschafterrechten geht. Andererseits kann sich der lediglich schuldrechtlich am Geschäftsanteil berechtigte Unterbeteiligte bzw. Treuhänder nur an seinen Vertragspartner halten, sodass er schon dem Grunde nach, nicht denselben Schutz bedarf wie der Inhaber eines (beschränkt) dinglichen Rechts bzw. des Testamentsvollstreckers oder des Nachlass- wie auch des Insolvenzverwalters.1093 Die Eintragung einer Unterbeteiligung muss daher aus denselben Gründen ausscheiden, die auch gegen eine Eintragungsfähigkeit einzelner rechtsgeschäftlich erworbener Vermögensansprüche gegen die GmbH sprechen.1094

E. Zusammenfassung Die Bestellung des Nießbrauchs an einem GmbH-Geschäftsanteil sichert dem Nießbraucher sämtliche Nutzungen aus dem Geschäftsanteil. Dies hat nicht zuletzt zur Folge, dass dieser nach beschlossener Ergebnisverwendung i. S. des § 29 Abs. 1, 2 i. V. m. § 46 Nr. 1 GmbHG, die unmittelbare Auszahlung des Gewinnanspruchs an sich verlangen kann.1095 Auch der Gläubiger eines Nutzungspfandrechts ist zur Geltendmachung des Gewinnanspruchs berechtigt. Während es unter Geltung des § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. anerkannt war, dass sowohl die Rechtsstellung des Nießbrauchers als auch des Nutzungspfandrechtsgläubigers entsprechend gegenüber der GmbH angemeldet werden musste, um den Gewinnanspruch durchzusetzen, streiten die Rechtsprechung und Lehre seit der Aufwertung der Liste zur Basis der formellen Legitimation darüber, inwieweit diese beschränkt dinglichen Rechte Eingang in die Gesellschafterliste finden können. Die Einwände der Literatur, es würde der Eintragung an einer Entsprechung im Umfang des Gutglaubensschutzes fehlen, weshalb diese auch nicht freiwillig erfolgen dürfe,1096 konnten als nicht zwingend identifiziert werden. Ferner kann auch nach der neuesten Entscheidung des BGH zur Nichteintragungsfähigkeit des Testamentsvollstreckervermerks eine Unterscheidung von eintragungspflichtigen Inhalten, für die ein numerus clausus gilt, und 1093  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 74. 1094  Gegen die Eintragungsfähigkeit der Unterbeteiligung Hasselmann, NZG 2009, 449 (450); Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 83; J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 74 f. 1095  Werner, ZErb 2015, 38 (40); Mohr / Jainta, GmbH-StB 2010, 269 (271); hierzu ausführlich Reichert / Weller, in: MünchKomm-GmbHG, § 15 Rn. 329  ff.; Teichmann, ZGR 1972, 1 (7 ff.). 1096  Siehe hierzu die Nachweise in Kap. 4 § 3. A. II. 2. a), Fn. 644.



§ 3. Sonderfälle eines Erfordernisses formeller Legitimation477

den eintragungsfähigen Angaben vorgenommen werden.1097 Entsprechend dem Grundsatz der Eintragungsfähigkeit von Tatsachen und Rechtsverhältnissen sind es die schutzwürdigen Belange derzeitiger sowie potentieller Geschäftspartner, Gläubiger, Anteilserwerber sowie nicht zuletzt die Rechtsstellung des dinglich Berechtigten, die dazu führen, dass eine entsprechende Verlautbarung zulässig und diese formelle Listeneintragung überdies auch einer Legitimationswirkung zugänglich sein muss.1098 Der dinglich Berechtigte bedarf somit, will er sich der Durchsetzung seiner Rechte unmittelbar gegenüber der GmbH versichern, einer formalisierten Eintragung analog des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG.1099 Verfahrensrechtlich erfolgt die Eintragung der Bestellung des Nießbrauchs bzw. Nutzungspfandrechts wegen der hiermit einhergehenden „Reduktion“ mitgliedschaftlicher Rechte entsprechend § 40 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 GmbHG. Die Transparenzfunktion der Liste erfordert es ferner, dass nachträgliche Änderungen ebenfalls in der Liste publiziert werden. Obgleich der BGH jüngst die Eintragungsfähigkeit des Testamentsvollstreckervermerks verneinte, hat es sich – aufbauend auf den Erkenntnissen zur Eintragungsfähigkeit des Nießbrauchs bzw. Nutzungspfandrechts – gezeigt, dass einer freiwilligen Eintragung dessen, ebenso wie des Vermerks über die Insolvenz- bzw. Nachlassverwaltung als auch der Nachlasspflegschaft keine zwingenden Argumente entgegenstehen. Die jeweiligen Amtswalter wie auch der Nachlasspfleger sind bei konsequenter Anwendung des formalisierten Eintragungsprinzips des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG auf eine formelle Legitimation mittels Eintragung in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste angewiesen, um ihre Rechtsstellung gegenüber der GmbH durchsetzen zu können. Im Gegensatz dazu sind andere schuldrechtliche Berechtigungen, die den Betroffenen keine eigenen Ansprüche gegen die Gesellschaft vermitteln, keiner Eintragung in der Gesellschafterliste zugänglich.

1097  Eingehend zur Unterscheidung von eintragungspflichtigen und -fähigen Angaben der Gesellschafterliste, Kap. 4 § 3. A. II. 2. c). Siehe insbesondere die Nachweise in Kap. 4 § 3. A. II. 2. c), Fn. 701. 1098  Mithin reicht die bloße informatorische Eintragung seiner Rechtestellung gerade nicht, um seine Interessen auch rechtssicher zu befriedigen, sodass es sogleich (unten, Kap. 4 § 3. B.) zu untersuchen gilt, ob insoweit § 16 Abs. 1 GmbHG entsprechend angewendet werden kann. 1099  Eingehend hierzu Kap. 4 § 3. B.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

§ 4. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG A. Beginn und Ende der Legitimationswirkung I. Maßgeblichkeit der Aufnahme im elektronischen Registerordner Der Konzeptionswechsel vom Anmelde- zum Eintragungsprinzip bedingt es, dass die mitgeteilte und nachgewiesene Änderung für die formelle Legitimation des Gesellschafters nicht mehr ausreichend ist.1100 Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG knüpft nunmehr kumulativ an die Aufnahme der aktualisierten Liste im Handelsregister an.1101 Demgemäß haben weder die Eintragung in der Liste noch deren Einreichung zum Handelsregister durch die zuständige Einreichungsperson Einfluss auf die mitgliedschaftliche Rechtsstellung des Eingetragenen zur GmbH.1102 Die Aufnahme vollzieht sich im Moment der elektronischen Speicherung der Liste in dem für das Registerblatt der GmbH gemäß § 9 Abs. 1 S. 1 Handelsregisterverordnung (HRV)1103 vorgesehenen elektronischen Registerordner.1104 Die Aufnahme markiert zugleich den Zeitpunkt, in dem die Liste nach § 9 Abs. 1 S. 1 HGB von jedermann, jederzeit und unbeschränkt online eingesehen werden kann, mithin sie eine Publizität der GmbH-Gesellschafterstellung erzeugt. Das Abstellen auf diesen Zeitpunkt dient ausweislich der Gesetzesbegründung der Transparenz der Anteilseignerstruktur.1105 Ist ein Gesellschafter erstmals in der GmbH-Gesellschafterliste eingetragen, so wirkt seine Eintragung zum Zeitpunkt der Aufnahme der Liste rechtsbegründend für dessen mitgliedschaftliche Rechtsstellung im Verhältnis zur 1100  Statt vieler Wachter, in: Sonderheft GmbHR 2008, S. 51 (52, 53 f.); Gottschalk, NZG 2009, 896 (896); Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 61. 1101  D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (24); ders., DNotZ 2008, 403 (408). 1102  Vgl. Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 61; Noack, DB 2007, 1395 (1399); D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (408); ders., MittBayNot 2014, 24 (26). 1103  Verordnung über die Einrichtung und Führung des Handelsregisters (Handelsregisterverordnung – HRV) v. 12.8.1937, in Kraft getreten mit Wirkung v. 1.10.1937 (RMBl. S. 515). 1104  Bis zum Inkrafttreten des Gesetzes über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister (EHUG) vom 10.11.2006 (BGBl.  I S.  2553) i.  d.  F. v. 1.7.2007 erfolgte eine Aufnahme noch in den sog. Sonderband des Papierregisters, vgl. Begründung des RegE. v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 37. Eine Einreichung in Papierform ist künftig jedoch nicht mehr möglich, vgl. Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 4; Hasselmann, NZG 2009, 409 (414). Eine vor diesem Zeitpunkt in Papierform eingereichte und im Sonderband des Papierregisters nach § 8 Abs. 2 HRV a. F. aufgenommene Liste gilt jedoch als aufgenommen i. S. des § 16 GmbHG. 1105  Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 84; Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 37.



§ 4. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG479

GmbH.1106 Während sich die Rechtsstellung des Anteilsinhabers bis zum Zeitpunkt der Aufnahme auf die materielle Eigentümerstellung ohne mitgliedschaftliche Rechte- und Pflichtenposition beschränkt, „erwächst“ die Anteilsinhaberschaft durch die Aufnahme der Liste zu einer vollumfänglichen Mitgliedschaft mit allen hieraus folgenden Rechten und Pflichten aus dem Geschäftsanteil.1107 Probleme ergeben sich indes daraus, dass bis zum Jahr 2010 das Aufnahmedatum der Liste in dem elektronisch abrufbaren Dokument nicht ersichtlich und folglich nur den Registergerichten selbst bekannt war.1108 Nunmehr wird die Angabe des Datums der „Aufnahme im Registerordner“ bei neueren Listen berücksichtigt. Die vor der Umstellung auf die elektronische Registerführung zum 1.1.2007 eingereichten Gesellschafterlisten werden i. d. R. weiterhin mit dem Hinweis „Aufnahmedatum unbekannt“ veröffentlicht.1109 Gleichwohl existiert keine Regelung, welche die dauerhafte Speicherung und Einsehbarkeit des Aufnahmedatums betrifft.1110 Das Fehlen des Aufnahmedatums im einsehbaren Registerordner führt dazu, dass der nach § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG rechtlich relevante Zeitpunkt für Außenstehende nicht ersichtlich ist.1111 Wird das Aufnahmedatum nicht angezeigt, so muss dieses bei dem jeweils zuständigen Registergericht ermittelt werden.1112 In diesen Fällen haben nach erfolgter Einsichtnahme der Liste weder die GmbH noch der Eingetragene selbst Kenntnis davon, ab wann die formelle Legitimation greift und die mitgliedschaftliche Rechte- und Pflichtenstellung des Gesellschafters beginnt.1113 Ist der Beginn der Rechtsfolgenwirkung etwa für die Frage bedeutsam, ob ein Gesellschafterbeschluss von den hierzu Berechtigten herbeigeführt wurde, weil mit der Aufnahme allein der 1106  Statt vieler Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 11, der von einer „aktiven“ und „passiven“ Legitimationswirkung spricht; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 11, 16; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 19; Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 23; Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 16; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 2, 5. 1107  Vgl. Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 6. 1108  D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (24). 1109  D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (24). 1110  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 83, § 40 Rn. 27. 1111  Kritisch zur Rechtslage vor Veröffentlichung des Aufnahmedatums der Liste im Dokumentenbaum des elektronischen Handelsregisters äußert sich Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 83, § 40 Rn. 27; Wachter, GmbHR 2010, R 113 (R 114); Gottschalk, NZG 2009, 896 (898); D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1039). 1112  Melchior, GmbHR 2010, 418 (419); Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 27; so auch der Hinweis auf der Internetseite des Gemeinsamen Registerportals der Länder, siehe https: /  / www.handelsregister.de / rp_web / help.do?sec_ip=66 .249.66.7&Thema=suchergebnismaske (zuletzt aufgerufen am 25.2.2014). 1113  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 83.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

eingetragene Gesellschafter zur Beschlussfassung berechtigt ist, so wird deutlich, dass das fehlende Aufnahmedatum eine erhebliche Rechtsunsicherheit zu Tage fördert, die erst durch einen entsprechenden Nachforschungsaufwand beseitigt werden kann. Insofern ist es in Ansehung von § 16 GmbHG erforderlich, die Aufnahme des Datums in einer separaten Spalte als zulässig anzusehen, weshalb das Registergericht eine derartige Listengestaltung nicht als unzulässig abweisen darf.1114 II. Ende der Legitimationswirkung Die unwiderlegliche Vermutung der Gesellschafterstellung beginnend mit der Aufnahme der Liste stellt keine unwiderrufliche Zementierung eines im Einzelfall unrichtigen Rechtsscheins dar.1115 Stimmt die formelle Listenlage nicht mit der materiellen Rechtslage überein, können die hiervon betroffenen Personen zumindest für die Zukunft auf einen Gleichklang von materiellrechtlicher Eigentums- und formeller Listenlage durch eine alsbaldige Korrektur der Gesellschafterliste hinwirken. Als betroffene Personen i. d. S. kommen zunächst der materiell berechtigte Inhaber des GmbH-Geschäftsanteils, der zu Unrecht nicht in die Liste aufgenommen wurde, aber auch der zu Unrecht (noch) eingetragene (Alt-)Gesellschafter in Betracht. Unmittelbaren Einfluss auf die Einreichung einer aktualisierten Liste haben indes weder der (scheinbare) Erwerber noch der Veräußerer, da sie insoweit von einem pflichtgemäßen Handeln des zuständigen Geschäftsführers bzw. Notars abhängig sind.1116 Überdies steht den zu Unrecht eingetragenen Personen der Rechtsanspruch auf Einreichung einer aktualisierten Gesellschafterliste zu.1117 Diese Rechtsschutzmöglichkeit verschafft dem zu Unrecht Eingetragenen daher immer nur eine formale Rechts- bzw. Pflichtenstellung auf Zeit, deren Beendigung von der Aufnahme einer korrigierten Liste in den elektronischen Registerordner des Handelsregisters abhängt. Umgekehrt ist es denkbar, dass der eingetragene Inhaber des Geschäftsanteils durch eine hiervon abweichende Neueintragung eines Dritten zu Unrecht aus seinem Legitimationsverhältnis zur GmbH verdrängt wird. Die unwiderlegliche Vermutung zugunsten des (Schein-)Gesellschafters endet grds. erst mit der Aufnahme einer neuen Liste, welche den bisher eingetragenen Gesellschafter bzw. den zuletzt 1114  Vgl. auch Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 27, der jedoch der Eintragung des Datums eine rechtliche Wirkung im Hinblick auf § 16 GmbHG abspricht. 1115  Vgl. Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 83  f.; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 83. 1116  Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 8. 1117  Siehe zur Rechtsschutzmöglichkeit des zu Unrecht (nicht) eingetragenen Gesellschafters eingehend unten, Kap. 4 § 4. A. V. 3.



§ 4. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG481

ausgewiesenen Umfang seines Geschäftsanteils nicht mehr aufführt.1118 Die Listenaktualisierung kann dazu geführt haben, dass seine Gesellschafterstellung unter der bisherigen Nummer gelöscht wurde und nunmehr ein anderer an seiner statt als Inhaber des betroffenen Anteils verzeichnet oder der Umfang seiner Beteiligung gemäß der materiellen Rechtslage entsprechend reduziert oder erhöht vermerkt wurde. Im Regelfall markiert der Zeitpunkt der Aufnahme der Liste folglich auf der einen Seite den Beginn, auf der anderen Seite auch das Ende der Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG.1119 Für den vormals eingetragenen Gesellschafter entfällt die Legitimationswirkung mit ex-nunc-Wirkung, sodass für die ihm nachfolgend verzeichnete Person gerade keine Rückwirkung im Hinblick auf die Berechtigung zur Geltendmachung von gesellschafterrechten im Verhältnis zur GmbH einhergeht.1120 Sämtliche Vorgänge, die unter dem Status als formell legitimierter Gesellschafter erfolgt sind, werden demnach von einer späteren Änderung der formellen Listenlage nicht berührt.1121

B. Die Rechtsstellung des Erwerbers vor Aufnahme der Liste im elektronischen Registerordner des Handelsregisters I. Andauernde unwiderlegliche Vermutung der Gesellschafterstellung des eingetragenen Altgesellschafters und bindende Wirkung der formellen Legitimation für die GmbH Ist eine Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligungen noch nicht in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen, so „gilt“ nach § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG als Inhaber des Geschäftsanteils „nur“ der in der zuletzt aufgenommenen Liste verzeichnete Gesellschafter weiterhin als Gesellschafter der GmbH; entsprechendes gilt für den dort ausgewiesenen Beteiligungsumfang.1122 Die unwiderlegliche Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG 1118  Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 16, 26; Löbbe, in: UlmerGmbHG, § 16 Rn. 84; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 84. 1119  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 210. 1120  Statt vieler Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 44; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 16, 26; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 83; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 84; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 37; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 27. 1121  Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 85; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 85. 1122  Siehe hierzu Noack, in: FS Hüffer (2010), S. 723 (723), der ausführt: „Der Eintrag in der Liste legitimiert: Im Verhältnis zur Gesellschaft gilt als Inhaber eines Geschäftsanteils nur, wer als solcher in der Liste steht […]“.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

wirkt im Falle der Veräußerung für und zu Lasten des eingetragenen Altgesellschafters und erklärt diesen im Verhältnis zur Gesellschaft als Inhaber des Geschäftsanteils sowie aller Mitgliedschaftsrechte bzw. Adressat sämtlicher Mitgliedschaftspflichten.1123 Die Formulierung „[…] als Inhaber eines Geschäftsanteils [gilt] nur, wer als solcher in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste (§ 40) eingetragen ist“1124 bedingt es ferner, dass die GmbH, ungeachtet einer bereits positiven Kenntnis von der (materiell-rechtlichen Wirksamkeit der) Veränderung nur den noch eingetragenen Altgesellschafter als Gesellschafter behandeln darf.1125 Wie schon nach altem Recht unter Geltung des Anmeldeerfordernisses des § 16 Abs. 1 GmbHG a. F., ist auch unter Geltung des formalisierten Eintragungsprinzips des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG n. F. letztlich kein Gegenbeweis gegen den Inhalt der Liste seitens der GmbH zulässig.1126 Aus Sicht des materiell berechtigten Inhabers des Geschäftsanteils bedeutet dies umgekehrt, dass zu dessen Gunsten keine Legitimationsmöglichkeit jenseits des formalisierten Eintragungsprinzips des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG existiert, weil dieser als lex specialis zu §§ 407, 413 BGB anzusehen ist.1127

1123  Heidinger, in: FS Stilz (2014), S. 253 (254); ders., in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 134 ff., 173; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 19; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (20 f.); Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 20; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 34. Siehe hierzu eingehend Kap. 4 § 4. A. I. 1124  § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG i. d. F. v. 1.11.2008 durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (BGBl. I, S. 2026) (eigene Hervorhebung). 1125  Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 20; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (26); Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 12; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 34; Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 11; Heidinger, in: FS Stilz (2014), S. 253 (254); ders., in: MünchKommGmbHG, § 16 Rn. 134, 173, 210; siehe hierzu auch OLG Zweibrücken, Beschl. v. 15.12.2011 – 3 W 144 / 11, NZG 2012, 471 (471); OLG Bremen, Urt. v. 21.10.2011 – 2 U 43 / 11, RNotZ 2012, 457 (458); a. A. Ising, NZG 2010, 812 (815) (Verstoß gegen Treu und Glauben); Bohrer, MittBayNot 2010, 17 (21); speziell zum Ausschluss der Haftung des Scheingesellschafters für rückständige Einlagen nach § 16 Abs. 2 GmbHG bei Kenntnis der GmbH Altmeppen, ZIP 2009, 345 (345 ff.). 1126  So ausdrücklich OLG Bremen, Urt. v. 21.10.2011 – 2 U 43 / 11, RNotZ 2012, 457 (458). 1127  Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 51; Heidinger, in: MünchKommGmbHG, § 16 Rn. 134; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 20 [m.  w.  N., auch zum Anmeldeprinzip des § 16 Abs. 1 GmbHG a.  F.]; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 8; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 20; Roth, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 6.



§ 4. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG483

II. Wirksamkeit von Rechtshandlungen des eingetragenen ­Gesellschafters gegenüber dem materiell Berechtigten Schon nach altem Recht hatte § 16 Abs. 2 GmbHG a. F. ausdrücklich geregelt, dass der Erwerber vor seiner Anmeldung nach § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. sämtliche Rechtshandlungen der GmbH gegenüber dem Veräußerers – oder umgekehrt solche des Veräußerers gegenüber dieser – gegen sich gelten lassen musste und diese folglich ihm gegenüber wirksam waren. Im Zuge der Neugestaltung des § 16 GmbHG durch das MoMiG hat der Gesetzgeber die Vorschrift des § 16 Abs. 2 GmbHG a. F. ersatzlos mit der Begründung gestrichen, diese Rechtsfolge ergebe sich schon aus einer konsequenten Anwendung des heutigen § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG.1128 Der Gesetzgeber bestätigte damit indirekt die soeben aufgezeigte Reichweite der unwiderleglichen Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zugunsten aber auch zu Lasten des (noch) eingetragenen Altgesellschafters. Der Begriff der Rechtshandlung wurde schon zu Zeiten des § 16 Abs. 2 GmbHG a. F. überwiegend einer weiten Auslegung unterworfen, die es auch heute noch beizubehalten gilt.1129 1. Rechtswirksame Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung unter Mitwirkung des eingetragenen Altgesellschafters Die fortdauernde unwiderlegliche Vermutung der Inhaberschaft sämtlicher Mitgliedschaftsrechte des Altgesellschafters umfasst nicht zuletzt die Befugnis zur Teilnahme in der Gesellschafterversammlung wie auch die Ausübung des Stimmrechts.1130 Die Gesellschaft ist wegen § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG verpflichtet, den eingetragenen Gesellschafter zur Teilnahme an der Gesellschafterversammlung formell ordnungsgemäß, entsprechend den §§  49 Abs. 1, 51 Abs. 1 S. 1 GmbHG1131, zu laden und ihm seine Mitwirkung in der Gesellschafterversammlung zu ermöglichen.1132 Dementsprechend kom1128  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 87, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 37 f. 1129  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 142. 1130  Statt vieler Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 32; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 39; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 142, 175; Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 14; OLG Zweibrücken, Beschl. v. 15.12.2011 − 3 W 144 / 11, NZG 2012, 471 (471). 1131  Siehe zum Verhältnis von § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zu § 51 Abs. 1 S. 1 GmbHG oben, Kap. 4 § 3. C. IV. 5. b) bb). 1132  Heidinger, in: FS Stilz (2014), S. 253 (254); ders., in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 134, 175; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 14; Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 14; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 51 Rn. 5; Roth, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 51 Rn. 4; Wolff, BB 2010, 454 (460).

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

men (selbst) die unter Mitwirkung des formell legitimierten (nichtberechtigten) Gesellschafters gefassten Beschlüsse, die in der Zeit zwischen dem Erwerb des Geschäftsanteils und der Aufnahme der den Neugesellschafter verzeichnenden Liste im Handelsregister gefasst wurden, rechtswirksam und bindend zustande.1133 Wird anstelle des eingetragenen Altgesellschafters der Neugesellschafter zur Teilnahme an der Gesellschafterversammlung geladen, führt dies in analoger Anwendung von § 241 Nr. 1 AktG zur Nichtigkeit des Beschlusses,1134 es sei denn, sämtliche eingetragenen Gesellschafter nehmen an der Gesellschafterversammlung teil, sodass die Vollversammlung den Ladungsmangel bezüglich des formell legitimierten Gesellschafters nach § 51 Abs. 3 GmbHG heilt.1135 Die zusätzliche Ladung des Neugesellschafters stellt nur dann keinen Anfechtungsgrund i. S. des § 241 Nr. 1 AktG analog dar, wenn sämtliche Gesellschafter seiner Teilnahme zustimmen.1136 Auch die Berücksichtigung der Stimmabgabe des Neugesellschafters begründet die Anfechtbarkeit des Beschlusses, da hiermit eine Doppelung der Stimmgewichtung des betreffenden Geschäftsanteils einhergeht.1137 Das Recht zur Erhebung der Anfechtungsklage steht nur dem formell legitimierten Gesellschafter, nicht aber dem materiell berechtigten Inhaber zu.1138 Der 1133  Statt aller Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 39; Verse, in: Henssler / StrohnGmbHG, § 16 Rn. 14; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 142, 175. 1134  Vgl. schon zu § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. BGH, Urt. v. 14.12.1961 – II ZR 97 / 59, BGHZ 36, 207 (208 ff.) = NJW 1962, 538 (538 f.); BGH, Urt. v. 13.2.2006 – II ZR 200 / 04, NJW-RR 2006, 831 (831 f.); zu § 16 Abs. 1 GmbHG n. F. Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 51 Rn. 28; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 51 Rn. 26; Zöllner-Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 51 Rn. 28; Liebscher, in: MünchKomm-GmbHG, § 51 Rn. 48 [m. w. N.]; Werner, GmbHR 2014, 357 (357); Wolff, BB 2010, 454 (460); D. Mayer, MittBayNot 2014, 114 (124). Wird dem formell legitimierten Gesellschafter entgegen § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG die Berücksichtigung seines Stimmrechts verwehrt, führt dies zu einem Entzug seiner mitgliedschaftlichen Rechtsstellung, mit der Folge, dass die Beschlussfassung insoweit der Anfechtung unterliegt. 1135  Zu den Anforderungen an den Eintritt der Heilungswirkung des § 51 Abs. 3 GmbHG Liebscher, in: MünchKomm-GmbHG, § 51 Rn. 55 ff. 1136  Im Falle der unberechtigten Teilnahme des Erwerbers ist der Gesellschafterbeschluss anfechtbar, vgl. Wolff, BB 2010, 454 (461) [m. w. N.]. Eine mittels Zustimmung berechtigte Mitwirkung bei der Beschlussfassung führt jedoch auch dann nicht zur Anfechtbarkeit des Beschlusses, wenn nachfolgend keine Aufnahme der Liste erfolgt, Nolting, GmbHR 2010, 584 (585). Indes besteht kein Anspruch auf Zulassung zur Gesellschafterversammlung des nicht eingetragenen Neugesellschafters, Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 18; Wilhelmi, in: BeckOKGmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 49. 1137  Wolff, BB 2010, 454 (460). Zur vorzeitigen Mitwirkung des Neugesellschafters unter den Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG unten, Kap. 4 § 4. B. VI. 4. 1138  Siehe schon zu § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. BGH, Urt. v. 21.10.1968 – II ZR 181 / 66, NJW 1969, 133 (133); vgl. in Bezug auf § 16 Abs. 1 GmbHG n. F., Altmep-



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Erwerber ist insoweit auf die allgemeine Nichtigkeitsfeststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO beschränkt.1139 Die Tatsache, dass eine von dem Erwerber des Geschäftsanteils vorgenommene Rechtshandlung wegen § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG als von Anfang an wirksam anzusehen ist, ändert freilich nichts an der fehlenden Berechtigung des nicht eingetragenen Gesellschafters zur Teilnahme und Stimmrechtsausübung in der Gesellschafterversammlung, da hier gerade keine „Rechtshandlung“ in Rede steht.1140 Die Vorschrift des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG ändert damit nichts an dem Fakt, dass die Nichtberücksichtigung des (noch) nicht formell legitimierten Neugesellschafters keine Mangelhaftigkeit der Beschlussfassung begründen kann.1141 Die Beschlussfassung unter Mitwirkung des formell legitimierten Listengesellschafters bleibt auch nach Aufnahme einer aktualisierten Liste im Handelsregister wirksam, da diese ausschließlich Wirkung für die Zukunft entfaltet.1142 Die Rechtswirksamkeit des Beschlusses tritt grds. auch dann ein, wenn sich der Beschluss existenziell auf die Eigentumsposition des wahren Inhabers des Geschäftsanteils auswirkt.1143 Schon nach altem Recht wurde vertreten, dass die GmbH im Falle der Insolvenz des Gesellschafters, indes nur bei entsprechender Satzungsregelung, zur zwangsweisen Einziehung des Geschäftsanteils gemäß § 34 Abs. 2 GmbHG berechtigt sei, obwohl der Geschäftsanteil materiell-rechtlich nicht (mehr) dem angemeldeten Veräußerer gehört.1144 Das OLG Bremen hat einen Beschluss über die Ausschliepen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 6; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 142; ders., in: FS Stilz (2014), S. 253 (254); eingehend zu den Rechtsschutzmöglichkeiten des Neugesellschafters unter Berücksichtigung des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG Nolting, GmbHR 2010, 584 (588). 1139  Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 6; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 142. 1140  Wolff, BB 2010, 454 (460, 461); Nolting, GmbHR 2010, 584 (585, 587). 1141  Wolff, BB 2010, 454 (460, 461); Nolting, GmbHR 2010, 584 (585). Die Nichtladung des materiell berechtigten, nicht eingetragenen Gesellschafters stellt wegen § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG gerade keine die Nichtigkeitssanktion des § 241 Nr. 1 AktG analog auslösende Verfahrensverletzung dar. Auch die Verweigerung der Stimmrechtsausübung begründet keine Anfechtbarkeit der Beschlussfassung. 1142  Vgl. zur ex-nunc-Wirkung der Listenaktualisierung statt vieler Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 44; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 16, 26; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 83; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 84; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 37, 174, 210, 218; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 27. 1143  Allgemein zu satzungsändernden Beschlüssen unter Mitwirkung des eingetragenen Altgesellschafters, in deren Folge für den materiell berechtigten Gesellschafter zusätzliche Leistungspflichten entstehen können Heidinger, in: MünchKommGmbHG, § 16 Rn. 142. 1144  Winter / Löbbe, in: Ulmer-GmbHG (2005), § 16 Rn. Rn. 25.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

ßung einer nicht in der Gesellschafterliste eingetragenen Person aus wichtigem Grund mangels Gesellschaftereigenschaft der auszuschließenden Person wegen der insoweit entgegenstehenden unwiderleglichen Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG als gegenstandslos und damit nichtig angesehen.1145 Inhaltlich befasst sich die Entscheidung weniger mit der Frage der Wirkung des Ausschlusses als mit der Tatsache, dass die GmbH den nicht eingetragenen Gesellschafter auch bei positiver Kenntnis der Wirksamkeit des Anteilsübergangs nicht als solchen behandeln darf.1146 Wenn aber umgekehrt ein Beschluss über den Ausschluss eines eingetragenen Gesellschafters gefasst wird, obgleich der Anteil im Eigentum eines anderen steht, ist der Beschluss wegen § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG wirksam zustande gekommen und führt zur Rechtsträgerlosigkeit des Anteils.1147 Selbiges gilt für einen unter den Voraussetzung des § 34 GmbHG gefassten Einziehungsbeschluss über den Anteil eines in der Gesellschafterliste ausgewiesenen, nur scheinbaren Inhabers.1148 Erforderlich ist es hierfür, dass die Voraussetzungen für die Einziehung wegen § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG in der Person des zu Unrecht noch eingetragenen Altgesellschafters vorliegen.1149 Die Rechtswirksamkeit eines Gesellschafterbeschlusses, der unter Mitwirkung des (noch) eingetragenen Altgesellschafters gefasst wurde, wird indes in Frage gestellt, wenn der Geschäftsführer um die materiell-rechtliche Veränderung wusste, aber noch vor der Aufnahme der aktualisierten Liste rechtsmissbräuchlich durch kollusives Verhalten vollendete Tatsachen für den Erwerber geschaffen hat.1150 Teile der Literatur sehen derartige Beschlüsse ­wegen des hierin liegenden Verstoßes gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) als nichtig bzw. aufgrund der Verletzung der mitglied1145  OLG 1146  So

Bremen, Urt. v. 21.10.2011  – 2 U 43 / 11, RNotZ 2012, 457 (457 ff.). ausdrücklich OLG Bremen, Urt. v. 21.10.2011 – 2 U 43 / 11, RNotZ 2012,

457 (460). 1147  Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 66; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 66; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 32. 1148  Vgl. Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 66; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 66; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 32; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 14; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 143; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 39; Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 18. Im Falle der einvernehmlichen Einziehung unter Mitwirkung des eingetragenen Scheingesellschafters kommt eine Schadensersatzhaftung aus dem der Übertragung zugrundliegenden Kausalgeschäft sowie nach den §§ 823 ff. BGB in Betracht. 1149  Vgl. Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 66; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 66; siehe auch zu § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. OLG Hamm, Urt. v. 8.7.1992  – 8 U 268 / 91, GmbHR 1993, 660 (660 [Ls. 3], 661). 1150  Hierzu Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 135; ders., in: FS Stilz (2014), S. 253 (254).



§ 4. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG487

schaftlichen Treuepflicht als zumindest anfechtbar an.1151 Die Gegenauffassung verweist auf die Drittwirkung möglicher Beschlussinhalte1152 und sieht derartige Beschlüsse in konsequenter Anwendung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG als rechtwirksam an.1153 Zuzustimmen ist letzterer Auffassung. Es verbleibt auch bei kollusivem Zusammenwirken der Gesellschaft und dem noch eingetragenem Gesellschafter bei der Wirksamkeit des Beschlusses, da dies zum einen zwingend aus der konsequenten Anwendung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG folgt, zum anderen aber auch deshalb erforderlich ist, weil auch gesellschaftsexterne Dritte mittelbar von der relativen Gesellschafterstellung des § 16 Abs. 1 S. 1 profitieren.1154 Die Verlässlichkeit der Gesellschafterliste darf zum Schutz der Mitgesellschafter, aber auch gesellschaftsexterner Dritter nicht davon abhängen, ob den Handelnden am Ende eines langwierigen Rechtsstreits die Rechtsmissbräuchlichkeit tatsächlich nachgewiesen werden konnte, sondern es bedarf der stringenten Beibehaltung des formalisierten Eintragungsprinzips.1155 Der materiell Berechtigte erfährt durch die Haftung der Beteiligten im Gegenzug einen Schutz sekundärrechtlicher Natur.1156 Ferner sind auch Kapital- und Strukturbeschlüsse der Gesellschafterversammlung unter Mitwirkung eines eingetragenen, aber materiell nichtberechtigten Gesellschafters als rechtswirksam anzusehen und unterliegen keiner Anfechtbarkeit.1157 Das zur Eintragung des Gesellschafterbeschlus1151  Siehe etwa Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 40; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 33; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 72; ders., in: UlmerGmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 72; Wolff, BB 2010, 454 (457). 1152  Zur Wirkung der Gesellschafterliste gegenüber externen Dritten, Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 326 f., 329; Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 256; ders., in: MünchKommGmbHG, § 16 Rn. 170; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 23; Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 27; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 7, 36; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 21. 1153  Vgl. nur Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 10, der hierin eine Verletzung der Vertragspflichten sieht und den Erwerber allein auf haftungsrechtlicher Ebene schützen will. Jenseits einer rechtsgeschäftlichen Übertragung kommt eine Haftung nur nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag sowie den §§ 823 ff. BGB in Betracht; ebenso Heidinger, in: MünchKommGmbHG, § 16 Rn. 135. 1154  Näheres hierzu unter Kap. 3 § 3. B. II. 1. 1155  Vgl. auch Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 135, der insoweit von einer „Verwässerung“ des gesetzlichen Konzepts der unwiderleglichen Vermutungswirkung der Gesellschafterliste spricht. 1156  Zum Schutz des materiell Berechtigten durch die Begrenzung der Tatbestands­ ebene eingehend unten, Kap. 5 § 4. 1157  Vgl. Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 76; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 76; gegen die Zulässigkeit zur Ausführung der Be-

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

ses im Handelsregister zuständige Registergericht hat zu prüfen, ob der Beschluss ordnungsgemäß zustande gekommen ist, insbesondere ob die beschlussfassenden Personen auch zur Ausübung des Stimmrechts in der Gesellschafterversammlung berechtigt waren, wobei es an die formelle Gesellschafterstellung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG gebunden.1158 Streitig ist jedoch, wie sich die beschlossene Kapitalerhöhung auf die Rechtsposition der Beteiligten auswirkt. In der Literatur hat sich diesbezüglich eine differenzierte Betrachtung durchgesetzt: Übernimmt der formell legitimierte Gesellschafter im Rahmen einer effektiven Kapitalerhöhung gegen Einlagenleistung einen neuen Anteil, so erwirbt dieser, mit der konstitutiv wirkenden Eintragung des Beschlusses im Handelsregister, den die Stammeinlage widerspiegelnden Geschäftsanteil als vollberechtigter In­ haber aufgrund seiner rechtsgeschäftlichen Übernahmeerklärung und zwar ungeachtet dessen, dass er materiell-rechtlich nicht bezugsberechtigt war.1159 Erfolgt die Kapitalerhöhung jedoch aus Gesellschaftsmitteln (sog. nominelle Kapitalerhöhung), tritt der Erwerb neu geschaffener Anteile folglich kraft Gesetzes ein, so erlangt nach überwiegender Auffassung allein der materiell berechtigte Gesellschafter die (zusätzliche) neue Rechtsstellung im Verhältnis zur GmbH.1160 Der gesetzliche Hinzuerwerb von Geschäftsanteilen vollziehe sich in diesen Fällen allein nach Maßgabe der materiellen Eigentumslage.1161 Wird aber der zur Zeit der Kapitalerhöhung noch eingetragene Nichtberechtigte auch als Inhaber der neuen Anteile durch eine aktualisierte Liste i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 GmbHG ausgewiesen, so bewirke die unwiderlegliche Vermutung den Erwerb der Gesellschafterrechte im ausgewiesenen Beteiligungsumfang.1162 Auch in Bezug auf den gesetzlichen Erwerb im Rahmen von Maßnahmen nach dem schlüsse durch den Geschäftsführer bei positiver Kenntnis spricht sich Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 36, 39, aus; zu § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. Schnorbus, ZGR 2001, 126 (133). 1158  So ausdrücklich OLG Hamm, Beschl. v. 10.7.2001  – 15 W 81 / 01, NZG 2001, 1038 (1038 [Ls. 1, 2]), gleichwohl zu § 16 Abs. 1 GmbHG a. F.; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 76; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 76; vgl. in Bezug auf § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. Schnorbus, ZGR 2001, 126 (133); Stein, in: FS Ulmer (2003), S. 643 (646, 647 ff.). 1159  Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 14; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 194; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 78; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 78; vgl. auch zu § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. Schnorbus, ZGR 2001, 126 (136). 1160  Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 14. 1161  Eingehend Stein, in: FS Ulmer (2003), S. 643 (647 ff.), indes zu § 16 Abs. 1 GmbHG a. F.; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 78; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 78. 1162  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 142.



§ 4. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG489

UmwG1163, so etwa bei Verschmelzung (§§ 2 ff. UmwG) oder Formwechsel (§§ 190 ff. UmwG), richte sich der materiell-rechtliche Anteilserwerb nicht nach der unwiderleglichen Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG, sodass der materiell berechtigte Gesellschafter den bzw. die neu geschaffene(n) Geschäftsanteil(e) erwirbt, ohne dass es hierzu irgendeiner Mitwirkung seinerseits bedarf.1164 Erfolgt auch hier die Listenaktualisierung unter Eintragung des schon zuvor eingetragenen Altgesellschafters, so wird dieser durch § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG auch für neu geschaffene Geschäftsanteile infolge der Strukturmaßnahme als berechtigter und verpflichteter Gesellschafter legitimiert. Aus Sicht des Erwerbers können damit noch vor Aufnahme der Liste im Handelsregister neue Leistungspflichten entstehen, für die dieser ab dem Zeitpunkt der Aufnahme der aktualisierten Liste nach § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG haftet.1165 Der eingetragene Altgesellschafter unterliegt gemäß § 16 Abs. 2 GmbHG gleichwohl einer gesamt-schuldnerischen „Forthaftung“ für diese Einlagenverpflichtung mit dem Veräußerer.1166 2. Befreiende Wirkung der Leistung der GmbH bei Gewährung von Mitgliedschaftsrechten gegenüber dem formell legitimierten Altgesellschafter Entsprechend der unwiderleglichen Vermutung der Berechtigung zur Geltendmachung mitgliedschaftlicher Rechte sind Zahlungen, v. a. Gewinnausschüttungen, ausschließlich an den formell legitimierten Gesellschafter zu leisten.1167 Die Tatsache, dass § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG als lex specialis zu den §§ 413, 407 ff. BGB anzusehen ist,1168 ermöglicht der GmbH, zu ihrem 1163  Umwandlungsgesetz v. 28.10.1994, in Kraft getreten mit Wirkung zum 1.1.1995 (BGBl. I S. 3210). Zur Problematik der fehlenden zuständigkeitsbegründenden Mitwirkung des Notars bei Veränderungen aufgrund von Maßnahmen nach dem UmwG oben, Kap. 3 § 2. B. IV. 1164  Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 78; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 78; a. A. Schothöfer, GmbHR 2003, 1321 (1326 f.), indes zu § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. 1165  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 142. 1166  Zur Haftung des Erwerbers für rückständige Einlageverpflichtungen aus § 16 Abs. 2 GmbHG unten, Kap. 4 § 4. C. III. 1167  Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 51; Fastrich, in: Baumbach / HueckGmbHG, § 16 Rn. 13; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 134; ders., in: FS Stilz (2014), S. 253 (254); Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 66; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 66; Verse, in: Henssler / StrohnGmbHG, § 16 Rn. 13; siehe schon zu § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. OLG Düsseldorf, Urt. v. 24.8.1995  – 6 U 124 / 94, NJW-RR 1996, 607 (608 f.). 1168  Siehe hierzu Kap. 4 § 4. B. II. 2.

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eigenen, aber auch dem Schutz der von der Veränderung betroffenen Gesellschafter die rechtssichere Kenntnis ihrer Anspruchsgläubiger wie auch eine garantierte schuldbefreiende Leistung an den formell legitimierten Gesellschafter.1169 Auch insoweit bleibt die Frage der materiellen Berechtigung zur Empfangnahme der Leistung bewusst unberücksichtigt, um der GmbH das Risiko der Leistung an den Nichtberechtigten zu nehmen.1170 Die unwiderlegliche Vermutung der Gesellschafterstellung ist für die GmbH bindend, sodass die Auszahlung an einen nicht eingetragenen Dritten stets auf eigene Gefahr erfolgt.1171 Der formell Legitimierte kann sich in diesem Fall weiterhin an die GmbH halten und die Erfüllung der Leistungspflicht verlangen. Insofern unterliegt die GmbH im Zweifel einer doppelten Inanspruchnahme und ist auf einen bereicherungsrechtlichen Ausgleich mit dem materiell Berechtigten angewiesen.1172 III. Einstandspflicht des Altgesellschafters für Verpflichtungen gegenüber der Gesellschaft Da die formelle Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG, wie gesehen, sowohl zulasten als auch zugunsten des eingetragenen Gesellschafters wirkt,1173 treffen den noch eingetragenen Altgesellschafter überdies – unabhängig von der materiellen Eigentumslage – sämtliche fälligen, aus dem Geschäftsanteil erwachsenden Verpflichtungen im Verhältnis zur GmbH, solange bis eine aktualisierte, den Erwerber als Inhaber des Geschäftsanteils ausweisende Liste im Handelsregister aufgenommen wurde.1174 Ebenso wie 1169  Statt vieler Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 51; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 14. Siehe hierzu in speziellerem Zusammenhang J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S.  70 ff., 80 f. 1170  Speziell zur Leistung an den formell legitimierten, gleichwohl wegen der Bestellung eines Nießbrauchs am Geschäftsanteil materiell-rechtlich nicht zur Ziehung der Nutzungen berechtigten Gesellschafter, vgl. LG Aachen, Beschl. v. 6.4.2009  – 44 T 1 / 09, NZG 2009, 1157 (1158); Reymann, WM 2008, 2095 (2102); Sieja, NWB 2011, 1167 (1173). 1171  So ausdrücklich Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 14. 1172  Vgl. hierzu schon die Ausführungen in Kap. 4 § 3. B. I. f. sowie Kap. 3 § 3. C. IV. 5. Zur bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung von Zahlungen entgegen der formellen Listenlage unten, Kap. 4 § 4. D. 1173  Noack, in: FS Hüffer (2010), S. 723 (723); Heidinger, in: FS Stilz (2014), S. 253 (254); ders., in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 134 ff., 173; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 19; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S.  9 (20 f.); Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 20; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 34. 1174  Statt vieler Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 66.



§ 4. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG491

es für die GmbH bezüglich der verpflichtenden Gewährung von Mitgliedschaftsrechten an den Listengesellschafter unbeachtlich ist, ob diese von der abweichenden materiellen Rechtslage Kenntnis hat, so ist es auch für den formell legitimierten Gesellschafter unerheblich, ob dieser seine fortdauernde Verpflichtung gegenüber der Gesellschaft bzw. den Mitgesellschaftern kannte oder kennen musste.1175 Die GmbH kann und muss sich auf die Eintragung des Altgesellschafters in der gegenwärtig im Handelsregister aufgenommenen Liste berufen.1176 Der noch eingetragene und damit formell legitimierte Altgesellschafter schuldet daher fällige Einlagen; ihn treffen etwaige Nebenleistungspflichten, Nachschusspflichten, sowie die Ausfallhaftung des § 24 bzw. § 31 Abs. 3 GmbHG und er unterliegt überdies einer möglichen Haftung für verdeckte Sacheinlagen wie auch einer Differenz- und Vorbelastungs­ haftung.1177 IV. Besonderheiten beim erbrechtlichen Erwerb durch Gesamtrechtsnachfolge 1. Keine Legitimation bei nachgewiesener, aber noch nicht eingetragener Erbenstellung Gemäß §§ 1922, 1967 BGB i. V. m. § 15 Abs. 1 GmbHG bewirkt der Tod des Gesellschafters einer GmbH das Einrücken des Erben bzw. der Erben in die Rechtsposition des Erblassers als Gesellschafter ipso iure. In Fortsetzung zu § 16 Abs. 1 GmbHG a. F., wonach das Legitimationserfordernis gerade nicht für den gesetzlichen Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen galt, wird auch heute noch darüber diskutiert, ob der Erbe schon vor seiner Eintragung in die im Handelsregister aufgenommene Liste als Gesellschafter behandelt werden muss und auf eine formelle Legitimation mittels Eintragung verzichtet werden kann.1178 Teile der GmbH-rechtlichen Literatur verweisen diesbezüglich auf eine Auffassung1179 zu dem aktienrechtlichen Pendant des § 67 1175  So die allgemeine Ansicht, vgl. statt vieler Fastrich, in: Baumbach / HueckGmbHG, § 16 Rn. 15; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 20; ders., in: UlmerGmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 66. 1176  Siehe hierzu die Nachweise in Kap. 4 § 4. B. I., Fn. 1123. 1177  Statt vieler Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 66; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 66. 1178  Siehe hierzu die ausführliche Darstellung des Streitstandes bei Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 144 ff. 1179  Lutter / Drygala, in: KK-AktG, § 67 Rn. 71; Merkt, in: Großkomm-AktG, § 67 Rn. 76; OLG Brandenburg, Urt. v. 6.6.2001  – 7 U 145 / 00, NZG 2002, 476 (478); a. A. Bayer, in: MünchKomm-AktG, § 67 Rn. 62 ff.; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (23); Cahn, in: Spindler / Stilz-AktG, § 67 Rn. 45, der aber auf die Vorlage des Erbscheins abstellen will.

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Abs. 2 AktG, wonach der Erbe schon vor seiner Registrierung im Aktienregister das ihm materiell-rechtlich zustehende Stimmrecht ausüben dürfe, da er im Wege der Universalsukzession auch in die formelle Listenposition des Erblassers einrücke.1180 Hieraus leitet die GmbH-rechtliche Auffassung ab, dass auch die durch Erbfall begründete GmbH-Gesellschafterstellung des Erben mit dem Zeitpunkt des Übergangs des Geschäftsanteils zugleich dessen formelle Legitimation begründe. Andere wollen, indes unabhängig von der aktienrechtlichen Rechtslage, dem Erben bereits dann eine vollumfängliche Mitgliedschaft einräumen, wenn dieser zwar noch nicht entsprechend § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG in der Gesellschafterliste eingetragen wurde, er aber durch einen Erbschein (§§ 2353 ff., 2365 BGB) seine Gesellschafterstellung nachweisen kann.1181 Begründet wird dies damit, dass der Ausweisung des Erben mittels Erbscheins aufgrund der strengen Voraussetzungen des § 2359 BGB eine erhebliche Richtigkeitsgewähr zukomme, die im Einzelfall diejenige der Gesellschafterliste überwiege.1182 Richtigerweise hält die wohl herrschende Auffassung auch in Bezug auf die Rechtsstellung des Erben an dem formalisierten Eintragungsprinzip des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG fest und verneint eine „Vorab-Legitimation“ des bzw. der Erben.1183 Ungeachtet der Tatsache, dass selbst in der aktienrechtlichen Literatur erhebliche Zweifel gegen einen derartigen Verzicht auf das Eintragungserfordernis des § 67 Abs. 2 AktG geltend gemacht werden,1184 stehen einer 1180  Ansätze in diese Richtung, insbesondere für eine vorzeitige Ausübung des Stimmrechts, zeigen etwa Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 18 („Erbe [kann] diejenige Legitimation auf sich beziehen […], die der Erblasser hatte“); Apfelbaum, notar 2008, 160 (169); Ising, NZG 2010, 812 (815 f.); H. Wiedemann, Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, S. 236 f. 1181  So etwa Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 18; Ising, NZG 2010, 812 (815); in diese Richtung auch Liebscher, in: MünchKomm-GmbHG, § 51 Rn. 15 (Ladung der Erben unter ihrer Anschrift); Hüffer / Schürnbrand, in: UlmerGmbHG, § 51 Rn. 10. 1182  Unter Verweis auf systembedingten Schwächen, folglich der Fehleranfälligkeit der Liste im Vergleich zum Nachweis mittels Erbschein Ising, NZG 2010, 812 (815 f.). 1183  Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 34; ders., GmbHR 2012, 1 (4 f.); Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 41; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 30; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 30; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 145  f., 152; ders., ZNotP 2012, 449 (453  ff.); ­Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 17; Verse, in: Henssler / StrohnGmbHG, § 16 Rn. 19; Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 96; Wicke, in: Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 6; Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 28 f.; Wolff, BB 2010, 454 (456); Wachter, DB 2009, 159 (161); ders., ZNotP 2008, 378 (380); Lange, GmbHR 2012, 986 (988 f.). 1184  Kritisch demgegenüber etwa Bayer, in: MünchKomm-AktG, § 67 Rn. 62 f.; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (23).



§ 4. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG493

„Vorab-Legitimation“ erhebliche systematische und teleologische Bedenken gegenüber. § 16 GmbHG dient seit jeher dem Schutz der GmbH, der Mitgesellschafter wie auch des Geschäftsanteilserwerbers, indem dieser im Interesse der Rechtssicherheit der Beteiligten, die Wirksamkeit von Rechtsakten einer formell als Gesellschafter legitimierten Person gegenüber der GmbH rechtsverbindlich anordnet.1185 Will der Erbe seine materielle Rechtsstellung auch im Verhältnis zur GmbH verwirklichen, so muss dieser – aufgrund konsequenter Anwendung des geltenden § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG – seine formelle Legitimation mittels Eintragung in der im Handelsregister aufgenommenen Geselleschafterliste in die Wege leiten.1186 Bis zu diesem Zeitpunkt, der gleichzeitig den Beginn der Publizität über die Gesellschafterposition darstellt, bleiben ihm seine Mitgliedschaftsrechte verwehrt.1187 Der Verzicht auf eine formelle, der Publizität dienenden Eintragung i. S. d. § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zur Geltendmachung von Gesellschafterrechten wäre mit dem Transparenzanliegen des Gesetzesgebers hingegen nicht vereinbar.1188 Würde etwa davon ausgegangen, die formelle Listenposition durch die namentliche Registrierung des Erblassers gehe im Wege der Universalsukzession auf den Erben über, so hätte dies – trotz fehlender eigener Eintragung – zunächst dessen formelle Legitimation im Verhältnis zur Gesellschaft zur Folge.1189 Im Übrigen würde die konsequente Anwendung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG dazu führen, dass eine Ladung des noch ausgewiesenen Listengesellschafters bei unbekanntem Tod des Gesellschafters nicht ausreichend und ein Beschluss ohne Ladung des eigentlich formell Legitimierten, dem Erben, mangels ordnungsgemäßer Ladung nichtig wäre.1190 Die von der Liste ausgehende unwiderlegliche Ver1185  Vgl. statt vieler Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 2; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 3; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 13, § 40 Rn. 8; D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (24); ders., ZIP 2009, 1037 (1037). Speziell zum Schutz der GmbH Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 327; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter S. 93; vgl. auch die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BRDrucks. 354 / 07, S. 85, als auch die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 37; vgl. auch OLG Bremen, Urt. v. 21.10.2011 – 2 U 43 / 11, NJW-Spezial 2012, 432 (432); jüngst auch BGH, Urt. v. 27.1.2015 – KZR 90 / 13, NZG 2015, 478 (479 [Rn. 21 m. w. N.]). Siehe hierzu eingehend oben, Kap. 2 § 3. B. II. 2. 1186  Heidinger, ZNotP 2012, 449 (454 f.). 1187  Vgl. Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 193. 1188  Heidinger, ZNotP 2012, 449 (454); vgl. auch Schaub, in: FS Bengel / Reimann (2012), S. 311 (317). 1189  Vgl. Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 189, 196 f.; ders., in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 145. 1190  Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 189, 196 f.; ders., in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 145; ders., ZNotP 2012, 449 (454); Löbbe, in: Ulmer-

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

mutung der Gesellschafterstellung würde in diesem Fall einen falschen Rechtsschein erzeugen und den der Gesellschaft zugedachten Schutz ausschließen. Im Ergebnis ginge mit der Listenpublizität hinsichtlich der Gesellschafterstellung des Erblassers sogar eine Rechtsunsicherheit für die GmbH einher,1191 die erst im Moment der Kenntnisnahme des Todes wie auch der Klärung der materiellen Berechtigung des Erben beseitigt werden könnte.1192 Faktisch wäre das Rechtsverhältnis der Gesellschaft zu dem Gesellschafter-Erben damit neben der Nachweisführung, von der subjektiven Kenntnis der GmbH der materiellen Berechtigung abhängig. Sinn und Zweck des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG ist es aber gerade, Unsicherheiten und Zweifel in Bezug auf die materielle Gesellschafterstellung, nicht zuletzt auch im Prätendentenstreit der Erben von der Gesellschaft abzuwenden, indem sämtliche Erwerbsformen gleichermaßen der formalisierten Eintragung in der im Handelsregister aufgenommenen Liste bedürfen.1193 Da der Erbfall mit der Abkehr vom Veräußerungsbegriff des § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. ausdrücklich dem universellen Anwendungsbereich des Legitimationserfordernisses, folglich auch dem Konzept der relativen Gesellschafterstellung unterfällt, kann sich der Erbe nicht auf die formelle Legitimation des ehemaligen Gesellschafters berufen.1194 Für eine Legitimation mittels eines GmbHG, § 16 Rn. 30; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 30; Bayer, GmbHR 2012, 1 (4); ders., in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 34. 1191  Vgl. Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 30, sowie ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 30, der von einer Gefährdung der Verlässlichkeit Register bzw. Gesellschafterliste zu Lasten der GmbH spricht. 1192  Siehe Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 145, der auf einen unerkannten Erbfall hinweist. 1193  Heidinger, ZNotP 2012, 449 (454); ders., in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn.  196 f.; ders., in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 145. Siehe allgemein hierzu auch ders., in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 13, § 40 Rn. 8; Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 2; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 3; D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (24); ders., ZIP 2009, 1037 (1037). Speziell zum Schutz der GmbH Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 327; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter S. 93; vgl. auch die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BRDrucks. 354 / 07, S. 85, als auch die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 37; vgl. auch OLG Bremen, Urt. v. 21.10.2011  – 2 U 43 / 11, NJWSpezial 2012, 432 (432); jüngst auch BGH, Urt. v. 27.1.2015  – KZR 90 / 13, NZG 2015, 478 (479 [Rn. 21 m. w. N.]). Siehe hierzu eingehend oben, Kap. 2 § 3. B. II. 2. 1194  Bayer, GmbHR 2012, 1 (4); ders., in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 34; Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 188; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 30; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 30; Wachter, DB 2009, 159 (160 [Fn. 16]); Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 41; Wicke, WickeGmbHG, § 16 Rn. 6.



§ 4. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG495

Nachweises in Form des Erbscheins ist heute, mit dem Wechsel hin zur Geltung der unwiderleglichen Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG auf der Grundlage eines formalisierten Eintragungsprinzips und der damit verbundenen Aufwertung zur alleinigen Legitimationsgrundlage1195, systematisch kein Raum mehr.1196 Der insoweit eindeutige Wortlaut des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG („nur“) zeigt, dass auch der Erbe, der nunmehr „Inhaber eines Geschäftsanteils“ ist, ebenso wie ein rechtgeschäftlicher Erwerber, dem Konzept eines formalisierten Eintragungsprinzip unterliegt. Die Befürworter einer „Vorab-Legitimation“ mittels Erbscheins wendeten schon zu § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. ein, der Erbschein entfalte im Einzelfall eine höhere Richtigkeitsgewähr als die GmbH-Gesellschafterliste.1197 Dem wird von der Gegenauffassung zutreffend entgegengehalten, selbst die Einbeziehung des Notars in das Listenkorrekturverfahren (vgl. § 40 Abs. 2 GmbHG), der den Übergang des Geschäftsanteils notariell beurkunde und die Wirksamkeit des Übertragungsgeschäfts in der Notarbescheinigung des § 40 Abs. 2 S. 2 GmbHG positiv feststelle, ändere nichts an der Tatsache, dass in diesen Fällen ebenfalls eine formelle Legitimation des materiell Berechtigten gemäß § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG erforderlich sei, obwohl die Einbeziehung des Notars ebenfalls eine „erhöhte Richtigkeitsgewähr“ mit sich bringe.1198 Die Tatsache, dass der Erbschein zugunsten der Gesellschaft im Einzelfall eine erhöhte Richtigkeitsgewähr bietet, ist demnach nicht geeignet, das formelle Legitimationserfordernis in Form der Eintragung auszuschließen.1199 Es gilt folglich auch hier, die materielle Eigentumslage strikt von der Befugnis zur Geltendmachung der mitgliedschaftlichen Rechtsstellung zu trennen.1200 Im Ergebnis ist der Erbe als materiell-rechtlicher Inhaber des Geschäftsanteils erst mit der Eintragung und Aufnahme der Gesellschafterliste im Handelsregister im Verhältnis zur GmbH berechtigt und verpflichtet.1201 Obgleich die 1195  Siehe

hierzu bereits eingehend Kap. 4 § 3. B. IV. Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 192. 1197  Vgl. die Nachweise in Kap. 4 § 4. B. IV. 1., Fn. 1181 und Fn. 1182. 1198  Vgl. Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 149, sowie ders., in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 190, jeweils mit Hinweis auf OLG Bremen, Urt. v. 21.10.2011  – 2 U 43 / 11, RNotZ 2012, 457 (460), und OLG Zweibrücken, Beschl. v. 15.12.2011  – 3 W 144 / 11, RNotZ 2012, 292 (292 f.). 1199  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 150, weist zudem auf die noch offene Frage hin, ob nur ein vorheriger oder auch ein erst nachträglich erbrachter Beweis der Erbenstellung durch einen Erbschein genügen soll und zeigt hiermit verbundene Rechtsunsicherheiten auf; ebenso ders., ZNotP 2012, 449 (454). 1200  Schaub, in: FS Bengel / Reimann (2012), S. 311 (317). 1201  So auch die h. M., siehe statt vieler Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 193; ders., in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 145 f., 152; Ebbing, in: Michal1196  Siehe

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

Frage eines Verzichts auf das Erfordernis einer formellen Legitimation hauptsächlich im Zusammenhang mit dem erbrechtlichen Erwerb diskutiert wird, lassen sich selbige Argumente auch für den Erwerb durch Gesamtrechtsnachfolge in Folge von Maßnahmen nach dem UmwG bzw. nach Anwachsung bei Personengesellschaften fruchtbar machen.1202 In sämtlichen Fällen eines gesetzlichen Erwerbs im Wege der Gesamtrechtsnachfolge verbleibt es daher zwingend bei dem Konzept der relativen Gesellschafterstellung anknüpfend an das formelle Eintragungsprinzip des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG. 2. Unwiderlegliche Vermutung der Gesellschafterstellung zugunsten eines nicht mehr existenten Rechtssubjekts? Verstirbt der bisher in der Gesellschafterliste eingetragene Gesellschafter und wird die Liste – aus welchem Grund auch immer – (vorerst) nicht aktualisiert, so besteht die Besonderheit, dass bei einer strengen Anwendung des Wortlauts des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG eine fortdauernde unwiderlegliche Vermutung der Gesellschafterstellung eines nicht mehr existierenden Rechtsträgers besteht.1203 Es stellt sich indes schon die Frage, ob die Vermutungswirkung des Satzes 1 GmbHG auch die Existenz des Rechtssubjekts umfasst. Gegen ein solches Verständnis ließe sich zunächst anführen, dass unsere Rechtsordnung grds. nur existenten natürlichen oder juristischen Personen eine Gesellschafterstellung durch das Halten eines Gesellschaftsanteils einräumt.1204 Rechtliche Folgewirkungen zeigt diese Fragestellung, wenn es darum geht, wie eine ordnungsgemäße Ladung zur Gesellschafterversammlung beim Tod eines Gesellschafters zu erfolgen hat. Werden entgegen § 51 Abs. 1 i. V. m. § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht sämtliche Gesellschafter ordnungsgemäß zur Gesellschafterversammlung geladen, ist der Beschluss gemäß § 241 Nr. 1 AktG analog nichtig.1205 Schon zu § 16 Abs. 1 ski-GmbHG, § 16 Rn. 96; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 17; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 30; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 30; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 41; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 34; ders., GmbHR 2012, 1 (4); Heckschen, ZErb 2008, 246 (250); Lange, GmbHR 2012, 986 (986); D. Mayer, MittBayNot 2014, 114 (124); Wachter, ZNotP 2009, 82 (90); ders., DB 2009, 159 (161); Wolff, BB 2010, 454 (456). 1202  Statt vieler Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 144; vgl. zu § 67 Abs. 2 AktG Bayer, in: MünchKomm-AktG, § 67 Rn. 62 f. 1203  Wolff, BB 2010, 454 (455); eingehend Heidinger, ZNotP 2012, 449 (455 f.); ders., in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 195, 202; vgl. auch ders., in: MünchKommGmbHG, § 16 Rn. 153; Hüffer / Schürnbrand, in: Ulmer-GmbHG, § 51 Rn. 7 ff. 1204  Heidinger, ZNotP 2012, 449 (455); ders., in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 195. 1205  Siehe die Nachweise in Kap. 4 § 4. B. II. 1., Fn. 1134.



§ 4. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG497

GmbHG a. F. und auch heute noch wird vereinzelt vertreten, eine Ladung des verstorbenen Erblassers sei als rechtswirksam zu erachten, sofern der Todesfall der GmbH unverschuldet unbekannt geblieben ist.1206 Nach dieser Ansicht käme es für die Beschlussfähigkeit der Gesellschafterversammlung nicht darauf an, ob die Gesellschafterstellung des Erblassers weiterhin unwiderleglich vermutet wird. Ohne auf eine verschuldete Kenntnisnahme der GmbH abzustellen, sieht namentlich Wolff in Bezug auf § 16 Abs. 1 GmbHG n. F. die Tatsache, dass die formelle Rechtsstellung fortlaufend vermutet wird, obwohl das hierzu berufene Rechtssubjekt nicht mehr vorhanden ist, aufgrund der verschiedenen Ordnungsinteressen, die mit der Transparenz der Anteilseignerstruktur verfolgt werden, als unschädlich an.1207 Nach überwiegender Auffassung richtet sich die ordnungsgemäße Einberufung der Gesellschafterversammlung nach dem formellen Eintragungsprinzip des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG, sodass der verstorbene Erblasser zwingend ordnungsgemäß geladen werden muss.1208 Letzterer Auffassung ist zuzustimmen. Um die Richtigkeit dieses Ergebnisses zu untermauern, kann auf die Einführung des § 899a S. 1 BGB durch das ERVGBG1209 verwiesen werden. Dieser sieht nunmehr eine erweiterte Vermutungswirkung des Grundbuchs für die Gesellschafterstellung in einer GbR vor, dergestalt, dass alle im Grundbuch registrierten Gesellschafter auch tatsächlich als Gesellschafter der GbR anzusehen (positive Publizität) und im Übrigen keine weiteren Gesellschafter der GbR vorhanden sind (negative Publizität).1210 Die Gesetzesmaterialien zum ERVGBG betonen, dass die positive Publizität „denknotwendig“ auch den Fortbestand der GbR umfasst.1211 § 899a S. 1 BGB spricht folglich eine Vermutung der Existenz 1206  D. Mayer, MittBayNot 2014, 114 (124); Wolff, in: MünchHandbGesR-GmbH, § 39 Rn. 39; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 51 Rn. 10; Zöllner, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 51 Rn. 6; a. A. Werner, GmbHR 2014, 357 (358, 361), der sich für die Bestellung eines Nachlasspflegers ausspricht. 1207  Wolff, BB 2010, 454 (455 f.). 1208  Eingehend Heidinger, ZNotP 2012, 449 (455 f.); ders., in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 196 f.; ders., in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 153. 1209  Gesetz zur Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs und der elektronischen Akte im Grundbuchverfahren sowie zur Änderung weiterer grundbuch-, register- und kostenrechtlicher Vorschriften (ERVGBG) v. 11.8.2009 mit Wirkung zum 1.10.2009 (BGBl. I S. 2713). 1210  Siehe hierzu Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses v. 17.6.2009, BT-Drucks. 16 / 13437 (zu RegE BT-Drucks. 16 / 12319 v. 13.8.2009), S. 26; vgl. auch Martinek, in: Staudinger-Eckpfeiler des Zivilrechts, A. II. 4. b) Rn.  121 f. [S.  104 f., m. w. N.]; Miras, DStR 2010, 604 (606). 1211  So ausdrücklich Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses v. 17.6.2009, BT-Drucks. 16 / 13437 (zu RegE BT-Drucks. 16 / 12319 v. 13.8.2009), S. 27; Huhn, in: Prütting / Weinreich-BGB, § 899a Rn. 3; ablehnend gegenüber einer

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

der Gesellschaft aus, um darauf aufbauend einen gutgläubigen Grundstücks­ erwerb von der GbR, vertreten durch einen eingetragenen Gesellschafter, zu ermöglichen.1212 Obgleich sich der Schutzzweck beider Vorschriften unterscheidet – § 899a BGB dient dem Schutz gutgläubiger Grundstückserwerber und damit dem Verkehrsschutz, während § 16 Abs. 1 GmbHG keinen entsprechenden Verkehrsschutz verfolgt1213 – hätten beide Vorschriften bei entsprechendem Verständnis gemeinsam, dass zugunsten schützenswerter Interessen eine Fortexistenz des Rechtssubjekts vermutet würde. Anders als die Gesetzesmaterialien zum ERVGBG nimmt die Begründung zum MoMiG keine ausdrückliche Stellung zu dieser Frage. Erneut müssen daher Sinn und Zweck der Neuregelung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG miteinbezogen werden. Würde die Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG die Existenz des Rechtssubjekts voraussetzen, so würde der hiermit einhergehende Wegfall der Legitimationswirkung zugunsten des Erblassers im Falle der Unkenntnis des Todesfalls zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit führen, wenn von der GmbH vorgenommene Rechtshandlungen wegen eines hiermit einhergehenden Ladungsmangels der Anfechtung unterliegen würden.1214 Um diesem Risiko zu entgehen, müsste die GmbH stets entsprechenden Nachforschungsaufwand betreiben, um festzustellen, ob der legitimierte Gesellschafter noch existent ist. Dies liefe dem Schutzzweck des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG, Rechtssicherheit für die GmbH im Verhältnis zu ihren Gesellschaftern zu schaffen,1215 zuwider. Mit der Anknüpfung an die formelle Eintragung i. S. des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG sollte doch gerade eine verlässliche, objektivierte Quelle für die GmbH hinsichtlich der Berechtigung zur Geltendmachung mitgliedschaftlicher Rechte von Gesellschaftern geschaffen werden, die aufwendige Nachforschungen entbehrlich macht.1216 solchen Vermutungswirkung Kohler, in: MünchKomm-BGB, § 899a Rn. 20 [m. w. N. auch zur Gegenmeinung]. 1212  Vgl. auch OLG München, Beschl. v. 11.12.2009  – 34 Wx 106 / 09, NZG 2010, 342 (343), sowie OLG München, Beschl. v. 14.1.2011 – 34 Wx 155 / 10, NJWRR 2011, 542 (543); siehe auch Miras, DStR 2010, 604 (606). 1213  Zur fehlenden Vergleichbarkeit des § 899a BGB im Hinblick auf den Umfang des Gutglaubensschutzes des § 16 Abs. 3 GmbHG oben, Kap. 4 § 2. B. III. 4. c) cc). 1214  Heidinger, ZNotP 2012, 449 (455); ders., in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn.  189, 196 f.; ders., in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 145; Löbbe, in: UlmerGmbHG, § 16 Rn. 30; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 30; Bayer, GmbHR 2012, 1 (4); ders., in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 34. 1215  Eingehend zum Schutz der GmbH bzw. den Mitgesellschaftern Kap. 3 § 3. B. II. 2. a) sowie Kap. 3 § 3. B. II. 2. c). 1216  Vgl. Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 196 f.; ders., in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 145; ders., ZNotP 2012, 449 (454, 455); zu dieser Zweck-



§ 4. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG499

Hingegen ermöglicht es die Vermutung der fortwährenden Existenz des eingetragenen Gesellschafters der GmbH, insbesondere in den Fällen, in denen die Erben unbekannt sind, ihr innergesellschaftliches Wirken ohne einen solchen Nachforschungsaufwand fortzusetzen. So bedürfe es zum Zwecke der wirksamen Beschlussfassung bloß einer ordnungsgemäßen Ladung des formell legitimierten Erblassers unter seiner zuletzt genannten Adresse.1217 Des Weiteren wird bei einer fortdauernden Vermutung der Existenz des Rechtssubjekts sichergestellt, dass unter den Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG eine vorzeitige Mitwirkung des bzw. der noch nicht eingetragenen Erben möglich ist.1218 Ferner wird in der Literatur darauf hingewiesen, dass bei fortdauernder Vermutung der Gesellschafterstellung des verstorbenen Erblassers im Falle einer post- oder transmortalen Vollmacht eine Vertretung durch den Bevollmächtigten gewährleistet werden könne.1219 Obgleich es sich bei der durch den Bevollmächtigten mit dem Zeitpunkt des Vermögensübergangs auf den Erben materiell-rechtlich um eine Vertretung dessen handelt, verschaffe die transmortale Vollmacht dem Vollmachtnehmer eine eigenständige, vom Erblasser abgeleitete Befugnis zur Ausübung der formellen Rechtsstellung gegenüber der GmbH.1220 Folglich ist der Bevollmächtigte in der Lage, den Erblasser in Bezug auf die Geltendmachung seiner mitgliedschaftlichen Rechtsposition bis zum Widerruf seiner Erklärung wirksam zu vertreten.1221 Praktischen Nutzen entfaltet die Fortgeltung der formellen Legitimation des Erblassers dadurch, dass die Gesellschaft mit der letzten bekannten Adresse des Erblassers eine ladungsfähige Adresse zur Hand hat, die wiederum eine ordnungsgemäße Einberufung der Gesellschafterversammlung und damit die Handlungsfähigkeit der GmbH sicherstellt.1222 Im Ergebnis beinhaltet die Vermutungswirkung des setzung auch Priester, GmbHR 1984, 193 (196); Fastrich, in: Baumbach / HueckGmbHG, § 16 Rn. 17. Der Sinn und Zweck des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG spricht demgemäß auch dafür, diejenige Auffassung, die auf die subjektive Kenntnis vom Tod des Gesellschafters abstellt, abzulehnen. 1217  Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 196 f.; ders., ZNotP 2012, 449 (455); ders., in: MünchKomm-GmbHG, §  16 Rn.  153; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 17; Link, RNotZ 2009, 193 (213); Wachter, DB 2009, 159 (161 f.); Wolff, BB 2010, 454 (456). 1218  Zum Sonderfall der Beschlussfassung unter Mitwirkung der Erben beim des Tod des Alleingesellschafters einer GmbH unten, Kap. 4 § 4. B. VI. 5. 1219  Heidinger, ZNotP 2012, 449 (455); ders., in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 197; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 17; Link, RNotZ 2009, 193 (213); Wachter, DB 2009, 159 (161 f.); Wolff, BB 2010, 454 (456). 1220  Siehe Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 196 f., unter Verweis auf OLG München, Beschl. v. 26.7.2012  – 34 Wx 248 / 12, MittBayNot 2013, 230 (230 f.). 1221  Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 197. 1222  Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 197.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

§ 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG daher auch die (Fort-)Existenz des betroffenen Rechtssubjekts.1223 V. Der Rechtsschutz des materiell Berechtigten bzw. des zu Unrecht eingetragenen Scheingesellschafters 1. Die Zuständigkeit zur Listenkorrektur Das Gesetz schweigt zu der Frage, durch wen und wie eine bereits erfolgte Aktualisierung, die sich (scheinbar) als fehlerhaft erwiesen hat, der materiellen Rechtslage entsprechend korrigiert werden soll. Einigkeit besteht darüber, dass die Aufwertung der Gesellschafterliste zu einem Rechtsscheinträger es erfordert, fehlerhafte Listenangaben der Gesellschafterliste schnellstmöglich zu korrigieren und „Unrichtigkeiten zügig aus der Welt“ zu schaffen.1224 Während für die vom Geschäftsführer eingereichte Gesellschafterliste weitestgehend einhellig vertreten wird, dass nur er selbst auch eine entsprechende Fehlerkorrektur im Rahmen seiner allgemeinen Sorgfaltspflicht unter bestimmten Voraussetzungen vornehmen darf,1225 ist die Frage, wer für die Korrektur einer vom Notar eingereichten Gesellschafterliste zuständig ist, höchst umstritten. Jüngst hat der BGH zur Korrektur einer vom Notar fehlerhaft eingereichten Gesellschafterliste entschieden, dass die Geschäftsführung der GmbH grundsätzlich zur Korrektur einer vom Notar eingereichten, inhaltlich unrichtigen Gesellschafterliste berechtigt ist und zwar selbst dann, wenn der Betroffene der Korrektur widerspricht, solange dieser nicht im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes eine Untersagung der Listeneinreichung für den Geschäftsführer erreicht hat.1226 Die BGH-Entscheidung wendet sich damit gegen eine nicht unerhebliche Zahl an Literaturvertretern, die allein den Notar als zur Änderung der von ihm erstellten und eingereichten Liste befugt ansehen.1227 Begründet wird 1223  So auch Wolff, BB 2010, 454 (455); eingehend Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 195, 202; vgl. auch ders., in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 153; ders., ZNotP 2012, 449 (455). 1224  Statt aller Liebscher / Goette, DStR 2010, 2038 (2039). 1225  Statt vieler Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 99 f.; Heilmeier, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 201; Bayer, in: Lutter / HommelhoffGmbHG, § 40 Rn. 22 ff.; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 169, 171. 1226  BGH, Urt. v. 17.12.2013 – II ZR 21 / 12, NZG 2014, 184 (184 [Ls. 3], 187 ff. [Rn.  32 ff.]). 1227  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 104 f. und § 16 Rn. 72; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 32; Hasselmann, NZG 2009, 486 (492); Herrler, GmbHR 2013, 617 (620); D. Mayer, MittBayNot 2014, 114 (127); Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 169 ff.; Noack,



§ 4. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG501

die Alleinzuständigkeit des Notars vereinzelt damit, der Gesetzgeber habe mit § 40 GmbHG ein Exklusivverhältnis der Zuständigkeiten von Geschäftsführer und Notar geschaffen, welches stets beachtet werden müsse.1228 Überdies wird vielfach der Wortlaut der Gesetzesbegründung herangezogen. Dort heißt es: „Hat ein Notar an einer Veränderung mitgewirkt, entfällt die Verpflichtung der Geschäftsführer zur Erstellung und Einreichung einer Liste, die diese Veränderung umsetzt. Die Verpflichtung der Geschäftsführer zur nachfolgenden Kontrolle und zur Korrektur einer aus anderen Gründen unrichtigen Liste bleibt unberührt […]“1229. Die Formulierung „aus anderen Gründen“ wird von den Vertretern dieser Auffassung so gedeutet, dass die Zuständigkeit des Geschäftsführers im Anschluss an eine Listenaktualisierung des nach § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG zuständigen Notars nur solche Veränderungen erfasse, die nicht Gegenstand der Listenaktualisierung des Notars waren, mithin dieser nur aus „anderen Gründen“ zur Erstellung und Einreichung einer neuen Gesellschafterliste verpflichtet sei.1230 Teile der Literatur wollen in diesen Fällen nicht nur den Notar, sondern auch den Geschäftsführer als zur Erstellung und Einreichung einer aktualisierten Liste berechtigt ansehen.1231 Andere erkennen wiederum eine ausschließliche Korrekturzuständigkeit des Geschäftsführers an.1232 in: FS Hüffer (2010), S. 723 (732 f.); uneindeutig Tebben, RNotZ 2008, 441 (453), wonach es dem Notar „erlaubt“ sein müsse, eine aktualisierte Liste einzureichen; ebenso Wicke, NotBZ 2009, 1 (14 [Fn. 136]); ders., MittBayNot 2014, 13 (16); mit Einschränkungen Link, RNotZ 2009, 193 (198). 1228  Herrler, GmbHR 2013, 617 (620); D. Mayer, MittBayNot 2014, 114 (127) („[…] wendet man die Kompetenzabgrenzung konsequent an […])“. Siehe zum Exklusivverhältnis des § 40 Abs. 1 und Abs. 2 GmbHG oben, Kap. 3 § 2. A. 1229  Siehe die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 101, sowie Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44. 1230  Vgl. Herrler, GmbHR 2013, 617 (620); ders., NZG 2011, 536 (538 [Fn. 22]); Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 72, 104 f.; Link, RNotZ 2009, 193 (197 f.); Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 40 Rn. 15. Die Unbeständigkeit dieser Argumentation verdeutlichen Liebscher / Goette, DStR 2010, 2038 (2040), wenn diese hervorheben, dass die Formulierung „aus anderen Gründen“ auch so gedeutet werden könne als hierunter solche gesehen werden könnten „[…] die der Notar bei Listenerstellung nicht kannte oder nicht zutreffend würdigen konnte […]“. 1231  Heilmeier, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 201; Paefgen, in: UlmerGmbHG, § 40 Rn. 144; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 40 Rn. 78; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 32; Preuß, ZGR 2008, 676 (681); dies., in: FS Spiegelberger (2009), S. 876 (885); Berninger, GmbHR 2014, 449 (452); Schiemzik / Jänig, NWB 2014, 855 (857); wohl auch Wicke, WickeGmbHG, § 40 Rn. 15; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 40 Rn. 15; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 103; kritisch demgegenüber Roth, RNotZ 2014, 470 (472). 1232  Winter, in: Gehrlein / Ekkenga / Simon-GmbHG, § 40 Rn. 30; Liebscher / Goette, DStR 2010, 2038 (2039 ff.).

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

Gegen eine Korrekturzuständigkeit des Geschäftsführers spricht zunächst die Tatsache, dass § 40 GmbHG nach hier vertretener Auffassung ein normatives Regel-Ausnahme-Verhältnis zugunsten des Notars zugrunde liegt.1233 Namentlich Heidinger weist im Hinblick auf die genannte BGH-Entscheidung darauf hin, der Anwendungsbereich der Geschäftsführerliste werde hierdurch erheblich erweitert.1234 Auf den ersten Blick widerspricht diese Deutung aber dem Willen des Gesetzgebers, wollte er doch durch die Einbeziehung des Notars gerade erreichen, dass in den meisten Fällen die Notare die Liste einreichen.1235 Zudem wird nicht zuletzt die Einbeziehung des Notars und die hiermit verbundene Erhöhung der Richtigkeitsgewähr der Liste als Rechtfertigung für drohenden kurzzeitigen (§ 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG) als auch endgültigen Rechtsverlust des wahren Berechtigten aus § 16 Abs. 3 GmbHG angesehen.1236 Ferner bemerkt Heidinger, Konsequenz der BGH-Entscheidung sei es letztlich, dass es „denklogisch“ keine Listenerstellung durch einen unzuständigen Geschäftsführer mehr gäbe.1237 Erst bei näherer Betrachtung erweisen sich etwaige Befürchtungen, die Zuständigkeit des Notars würde durch eine Korrekturzuständigkeit des Geschäftsführers ausgehöhlt,1238 indes als unbegründet. Der BGH befürwortet in seiner Entscheidung gerade keine Listenerstellung und -einreichung anstelle des nach § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG zuständigen Notars, sondern bezieht seine Entscheidung allein auf den Fall der Listenkorrektur seitens des Geschäftsführers zeitlich nach Einreichung einer veränderten Gesellschafterliste durch den Notar.1239 Der Argumentation von Teilen der Literatur, die Gesetzesbegründung stelle gerade klar, dass der Zuständigkeitsbereich des 1233  Siehe

hierzu oben, Kap. 3 § 2. A. I. in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 34. 1235  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 100, als auch die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44. 1236  Vgl. Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 101, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44; siehe hierzu auch ausführlich Herrler, GmbHR 2013, 617 (620 f., 624 f.), der nicht zuletzt aufgrund dessen eine Korrekturzuständigkeit des Geschäftsführers ablehnt; hierzu auch Preuß, in: FS Spiegelberger (2009), S. 876 (879 f.); Reymann, BB 2009, 506 (508); Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 126; a. A. BGH, Urt. v. 17.12.2013 – II ZR 21 / 12, NZG 2014, 184 (184 [Rn. 35]), der eine Erhöhung der Richtigkeitsgewähr allein in der Mitwirkung des Notars wie auch der anschließenden Notarbescheinigung, nicht aber in der Mitwirkung an der Listenführung erkennen will; ebenso Wiersch, GWR 2014, 117 (119 f.). Unberücksichtigt bleibt hierbei indes, dass die Mitwirkung an der Veränderung und anschließende Listenerstellung und -einreichung denknotwendig miteinander verbunden sind. 1237  So die Formulierung von Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 72. 1238  Vgl. Herrler, NZG 2011, 536 (538). 1239  Siehe BGH, Urt. v. 17.12.2013 – II ZR 21 / 12, NZG 2014, 184 (184 [Rn. 32]). 1234  Heidinger,



§ 4. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG503

Geschäftsführers lediglich solche Listeneintragungen erfasse, die gerade nicht durch den Notar in der in Rede stehenden Liste registriert wurden, mithin § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG diesen nur aus „anderen Gründen“ zur Erstellung und Einreichung einer neuen Gesellschafterliste verpflichte,1240 wird von der Gegenauffassung der Sinnzusammenhang der Gesetzesbegründung entgegengehalten. So betont diese, die Formulierung meine nur die erstmalige Zuständigkeit des Notars zur Erstellung und Einreichung einer neuen Gesellschafterliste.1241 Sofern die eingetreten Veränderung erstmals in der Liste eingetragen werden soll, sei allein der nach § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG zuständige Notar zur Einreichung und Erstellung verpflichtet, die Zuständigkeit des Geschäftsführers werde verdrängt.1242 Sie wendet daher zutreffend ein, von der Korrekturzuständigkeit des Geschäftsführers sind von vorne herein nur solche Fälle erfasst, bei denen die Umsetzung einer Veränderung bereits erfolgt ist.1243 Demgemäß beachtet auch die Korrekturzuständigkeit des Geschäftsführers die, nach dem Willen des Gesetzgebers zu berücksichtigende, exklusive Zuständigkeitsverteilung des § 40 GmbHG und vermittelt ihm gerade keine vorrangige, sondern nur eine nachgeschaltete, somit „sekundäre“ Zuständigkeit. Umgekehrt, so schon zutreffend Liebscher / Goette, sperrt die Listeneinreichung des Notars mithin nicht die „Überwachungsfunktion des Geschäftsführers“, die ihm als „Daueraufgabe“ zugedacht ist.1244 Bedenken seitens Herrler, die von den Gesetzesverfassern bezweckte Erhöhung der Richtigkeitsgewähr würde durch eine Berichtigungszuständigkeit des Geschäftsführers unterlaufen,1245 erweisen sich demgemäß als grundlos. Die Umsetzung der Zuständigkeit des Notars aus § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG wird gerade nicht tangiert.1246 1240  Vgl. Herrler, GmbHR 2013, 617 (620); ders., NZG 2011, 536 (538); Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 72, 104 f.; Link, RNotZ 2009, 193 (197 f.). Die Unbeständigkeit dieser Argumentation verdeutlichen Liebscher / Goette, DStR 2010, 2038 (2040), wenn diese hervorheben, dass die Formulierung „aus anderen Gründen“ auch einer anderen Auslegung zugänglich sei, dergestalt, dass hierunter solche gesehen werden könnten, „die der Notar bei Listenerstellung nicht kannte oder nicht zutreffend würdigen konnte […]“. 1241  Liebscher / Goette, DStR 2010, 2038 (2039  f.); Witt, LMK 2014, 362573; Wiersch, GWR 2014, 117 (118). 1242  Liebscher / Goette, DStR 2010, 2038 (2040); Witt, LMK 2014, 362573; Wiersch, GWR 2014, 117 (118). 1243  Liebscher / Goette, DStR 2010, 2038 (2040); Witt, LMK 2014, 362573; Wiersch, GWR 2014, 117 (118). 1244  Liebscher / Goette, DStR 2010, 2038 (2040). 1245  Herrler, NZG 2011, 536 (538). 1246  Liebscher / Goette, DStR 2010, 2038 (2039, 2040). Unzutreffend daher Seebach, DNotZ 2014, 413 (416), der die Entscheidung des BGH so interpretiert, dass sie bei „jedwedem Anlass besteh[e]“; ebenso Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG,

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

a) Zeitpunkt der Erfüllung der Amtspflichten des Notars Die Diskussion über die Frage einer von der primären Zuständigkeit des Notars abweichenden Korrekturzuständigkeit des Geschäftsführers rankt letztlich darum, wie weit die Pflichten aus § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG reichen.1247 Mit anderen Worten: Erfüllt der Notar seine Pflichten aus § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG stets mit erfolgreicher Aufnahme der von ihm eingereichten Liste, ungeachtet dessen, ob die formelle Listenlage die materielle Rechtslage zutreffend wiedergibt, oder reichen diese soweit, dass nur eine inhaltlich korrekte Liste den Notar von seiner Pflichtenstellung befreit? Im letzteren Fall, würde mit einer Korrektur der vom Notar eingereichten Liste durch den Geschäftsführer eine Kompetenzanmaßung einhergehen, die zum Entfall der Legitimationswirkung der Liste führen würde.1248 Teile der Literatur sprechen sich ausdrücklich für eine derartige Lesart des § 40 Abs. 2 GmbHG aus.1249 Der BGH geht in seiner Entscheidung zur Korrekturzuständigkeit des Geschäftsführers offenbar von der Prämisse aus, die Pflichten des Geschäftsführers werden bereits mit erfolgter Aufnahme der Liste erfüllt, wenn dieser ausführt, der Notar solle nicht zur Streitentscheidung über die Unrichtigkeit einer Gesellschafterliste berufen werden.1250 In diesem Zusammenhang betont der BGH in einer anderen Entscheidung zur Frage der Umnummerierung von Anteilen in der GmbH-Gesellschafterliste: „Der Notar kommt mit der Einreichung der Liste zum Handelsregister einer ihm obliegenden Amtspflicht nach. […] Weist das RegisterGer. eine vom Notar eingereichte Gesellschafterliste zurück, macht es ihm die Erfüllung seiner Amtspflicht streitig. Wäre die Zurückweisung berechtigt, stünde der Notar weiterhin gem. § 40 II GmbHG in der Amtspflicht, eine (korrigierte) Gesellschafterliste einzureichen.“1251 Solange also eine Aufnahme der Liste unbegründet seitens des zuständigen Registergerichts verweigert wird, ist § 16 Rn. 72, der behauptet es gebe keine Listeneinreichung durch einen unzuständigen Geschäftsführer mehr. 1247  Vgl. hierzu Tebben, RNotZ 2008, 441 (453), der zwischen anfänglicher und nachträglicher Unrichtigkeit der Listenangaben differenziert und nur im ersten Fall dem Notar eine Korrektur der Liste zugesteht, im Übrigen aber den Geschäftsführer als die zur Korrektur zuständige Person betrachtet. 1248  Zum Meinungsspektrum der Literatur über die Auswirkungen eines bewussten Zuständigkeitsverstoßes eingehend unten, Kap. 5 § 4. A. III. 1249  Hasselmann, NZG 2009, 486 (491  f.); D. Mayer, MittBayNot 2014, 114 (127); Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 105; Link, RNotZ 2009, 193 (198); Preuß, ZGR 2008, 676 (681); dies., in: FS Spiegelberger (2009), S. 876 (885); Herrler, NZG 2011, 536 (538); Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 103. 1250  BGH, Urt. v. 17.12.2013  – II ZR 21 / 12, NZG 2014, 184 (184 [Rn. 35]). 1251  BGH, Beschl. v. 1.3.2011  – II ZB 6 / 10, NZG 2011, 516 (516 f. [Rn. 10]).



§ 4. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG505

der Notar in eigenen Rechten i. S. des § 59 Abs. 1 FamFG beeinträchtigt.1252 Anders als von Teilen der Literatur angenommen folgt aus der zitierten Entscheidung des BGH aber gerade nicht, dass die Pflichten des Notars erst mit der zutreffenden Wiedergabe der materiellen Rechtslage erlöschen.1253 Vielmehr spricht dies umgekehrt dafür, dass diese nur solange nicht erfüllt sind, bis eine Aufnahme der Liste erfolgt ist, da sich die Beschwerde gegen die unbegründete Zurückweisung der Aufnahme wendet. Die Aufnahme darf allerdings nur erfolgen, wenn die Liste den formalen Anforderungen der §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG entspricht.1254 Der Notar unterliegt damit einer „Erfolgshaftung“1255 des Inhalts, dass nur eine formal ordnungsgemäße Liste Eingang in den elektronischen Registerordner des Handelsregisters finden darf. Weist das Registergericht die Liste aufgrund formeller Mängel zurück, beanstandet es hierdurch die Art und Weise der Erstellung bzw. Unterzeichnung der Liste. Dem Notar wird hierdurch – berechtigt oder unberechtigt – „die Erfüllung seiner Amtspflicht streitig“1256 gemacht. Zwar hat der Notar keinen unmittelbaren Einfluss auf die Aufnahme der Liste und damit dem Eintritt der Erfüllungswirkung, es darf aber nicht unberücksichtigt bleiben, dass das Registergericht gerade keine inhaltliche, sondern nur eine formale Überprüfung der Liste vornimmt.1257 Dem Notar steht daher im Falle der unberechtigten Zurückweisung der Aufnahme das Beschwerderecht aus § 59 Abs. 1 FamFG zu, um letztlich die Erfüllung seiner Amtspflichten durchzusetzen.1258 Die These, die Verpflichtung aus § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG wird bereits mit erfolgreicher Aufnahme einer formell ordnungsgemäßen Liste erfüllt, wird auch durch den Wortlaut des § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG gestützt, der gerade keine Einschränkung auf inhaltlich zutreffende korrekte Listenangaben enthält. Namentlich Liebscher / Goette betonen überdies, der Gesetzgeber habe es gerade in Kauf genommen, im Einzelfall unrichtige Listen 1252  BGH, Beschl. v. 1.3.2011  – II ZB 6 / 10, NZG 2011, 516 (516 f. [Rn. 9]); siehe auch nachfolgend BGH, Beschl. v. 20.9.2011  – II ZB 17 / 10, BGHZ 191, 84 (86) = NZG 2011, 1268 (1268 [Rn. 8]). 1253  So aber Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 105 [Fn. 17]; Herrler, NZG 2011, 536 (536, 538). 1254  Eingehend hierzu Kap. 3 § 1. B. III. 1. 1255  Andere Ansicht Herrler, NZG 2011, 536 (536), der von einer „Erfolgshaftung“ i. S. einer formal ordnungsgemäßen und inhaltlich zutreffenden Liste ausgeht. 1256  BGH, Beschl. v. 1.3.2011  – II ZB 6 / 10, NZG 2011, 516 (516 f. [Rn. 10]). 1257  Siehe die Ausführungen zur Versagung des registergerichtlichen Prüfungsrechts in inhaltlicher Hinsicht unter Kap. 3 § 1. B. III. 2. 1258  BGH, Beschl. v. 1.3.2011  – II ZB 6 / 10, NZG 2011, 516 (516 f. [Rn. 9 f.]); siehe auch nachfolgend BGH, Beschl. v. 20.9.2011  – II ZB 17 / 10, BGHZ 191, 84 (86) = NZG 2011, 1268 (1268 [Rn. 8]); a. A. OLG Köln, Beschl. v. 7.5.2010 – 2 Wx 20 / 10, NZG 2011, 556 (557).

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

durch eine Aufnahme im elektronischen Registerordner des Handelsregisters einer Publizität zu unterwerfen.1259 So sei auch der Notar nicht davor geschützt, dass dieser im Zuge der Erstellung und Unterzeichnung der Liste bzw. der Notarbescheinigung bei einem entsprechendem Vortrag der Parteien falsche Tatsachen zugrunde lege, die letztlich zu einer inhaltlichen Unrichtigkeit der Liste führen.1260 Für Unrichtigkeiten, die nicht auf eine schuldhafte Verletzung seiner Amtspflichten zurückzuführen seien, bestehe aber gerade keine Haftung des Notars.1261 Eine weitergehende Inpflichtnahme des Notars liefe gleichwohl auf eine originäre Pflicht zur Überwachung, der von ihm erstellten Listen hinaus,1262 obgleich die ganz herrschende Auffassung1263 eine solche verneint. Vielmehr führe die Gesetzesbegründung1264 hierzu gerade aus, es obliege dem Geschäftsführer, im Rahmen seiner allgemeinen Sorgfaltspflichten etwaige Fehler der Liste, insbesondere eine nachträgliche Unrichtigkeit aufgrund des Eintritts auflösender Bedingungen u. ä. zu beseitigen, was letztlich auch das Recht zur Erstellung und Einreichung der Liste umfasse.1265 Es dürfe aber keine Ungleichbehandlung von anfänglicher und nachträglicher Unwirksamkeit geben.1266 Auch Heilmeier betont vor diesem Hintergrund zutreffend, bei Ablehnung einer (seiner Ansicht nach wenn auch nur parallelen) Zuständigkeit des Geschäftsführers werde verkannt, dass die allgemeine Sorgfaltspflicht des Geschäftsführers, mithin auch seine Korrekturzuständigkeit schon „als Ausfluss des Anspruchs der Gesellschafter gegen die Gesellschaft auf zutreffende Abbildung ihrer Beteiligungsverhältnisse in der Gesellschafterliste“ anzusehen sei.1267 1259  Liebscher / Goette,

DStR 2010, 2038 (2039, 2041). DStR 2010, 2038 (2039). 1261  Liebscher / Goette, DStR 2010, 2038 (2039). Fernliegend erscheint es daher, ihm dennoch eine primär-rechtliche Pflicht zur Erstellung einer inhaltlich zutreffenden Liste aufzuerlegen. 1262  Liebscher / Goette, DStR 2010, 2038 (2040). 1263  Vgl. nur Götze / Bressler, NZG 2007, 894 (896); Heidinger, in: MünchKommGmbHG, § 40 Rn. 185 f.; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 331; D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (409); ders., ZIP 2009, 1037 (1047); Omlor, MittBayNot 2013, 402 (403). Siehe hierzu Kap. 3 § 3. B. II. 1264  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 101, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44. 1265  Liebscher / Goette, DStR 2010, 2038 (2039). 1266  Liebscher / Goette, DStR 2010, 2038 (2040); so aber Link, RNotZ 2009, 193 (198); Tebben, RNotZ 2008, 441 (453); D. Mayer, MittBayNot 2014, 114 (127); ferner Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 99, 144; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 22 ff., 32; siehe insbesondere die Übersicht von Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 171. 1267  Heilmeier, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 202. Zum Anspruch auf Listenkorrektur des zu Unrecht (nicht) eingetragenen Gesellschafters Kap. 4 § 4. B. V. 3. 1260  Liebscher / Goette,



§ 4. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG507

Gegen die Fortgeltung der Notarzuständigkeit spricht ferner, dass auch mitunter weit zurückliegende unrichtige Gesellschafterlisten, die zwischenzeitliche Änderungen durch nachfolgende Listen erfahren haben, gegenwärtig weiterhin Nachforschungspflichten für den Notar auslösen würden.1268 Die Befürworter einer alleinigen Korrekturzuständigkeit des Notars weisen aber selbst auf die Probleme hin, die sich daraus ergeben, dass nach Einreichung der unrichtigen Liste zwischenzeitlich eine andere Liste Eingang im elektronischen Registerordner aufgenommen und publiziert wird.1269 Einige sprechen sich in diesen Fällen ausnahmsweise für eine Korrekturzuständigkeit des Geschäftsführers aus,1270 was aber inkonsequent ist, wenn diese grds. von einer noch zu erfüllenden Pflicht des Notars aus § 40 Abs. 2 GmbHG ausgehen. Insbesondere Link verneint eine Zuständigkeit des Notars trotz der noch ausstehenden Erfüllung seiner Amtspflichten auch dann, wenn die Liste des Notars zwar fehlerhaft, dieser Fehler aber nicht von ihm verschuldet sei, etwa weil die Vorgängerliste eine Unrichtig- bzw. Unvollständigkeit aufgewiesen habe.1271 Es ist gleichwohl nicht einzusehen, warum dieser einerseits von einer fortwährenden Einreichungsverpflichtung des Notars ausgeht, andererseits aber diese Zuständigkeit ausnahmsweise dann ausschließen will, wenn dem Notar keine – lediglich sekundärrechtlich bedeutsame – persönliche Vorwerfbarkeit zur Last gelegt werden kann. Die primärrechtliche Frage der Zuständigkeit würde hierdurch unsachgemäß mit der sekundärrechtlichen Haftungsfrage vermischt. Es wird deutlich, dass zumindest vereinzelte Befürworter der Alleinzuständigkeit des Notars sich in Widersprüchlichkeiten verlieren. Der Wortlaut aber auch der Sinn und Zweck des § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG sprechen letztlich dafür, in der Einreichung einer aktualisierten Gesellschafterliste, die den formalen Anforderungen der §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG entspricht und letztlich zu einer Aufnahme im elektronischen Registerordner führt, die Erfüllung der Amtspflichten des Notars zu erblicken.1272

1268  Liebscher / Goette,

DStR 2010, 2038 (2040). in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 105 [Fn. 17]; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 170 f. 1270  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 105; Link, RNotZ 2009, 193 (198); D. Mayer, MittBayNot 2014, 114 (127). 1271  Link, RNotZ 2009, 193 (198). 1272  In diese Richtung auch Liebscher / Goette, DStR 2010, 2038 (2039 ff.); vgl. ferner Wicke, NotBZ 2009, 1 (15), der jedoch schon eine Erfüllung der Amtspflichten im Zuge der reinen Einreichung einer bescheinigten Gesellschafterliste zum Handelsregister annimmt; ebenso Bussian / Achenbach, BB 2010, 778 (779), die festhalten, dass mit Einreichung der Liste „die Verpflichtung des Notars aus § 40 Abs. 2 GmbHG“ endet. 1269  Heidinger,

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

b) Der Zirkelschluss einer Heranziehung der sekundärrechtlichen Haftungsebene für die Frage der Erfüllung der Amtspflichten des Notars Die Gegenauffassung wendet ferner ein, der Notar müsse schon aufgrund seiner Haftung die Möglichkeit haben, eine korrigierte Liste zum Handelsregister einreichen zu können.1273 Indes gilt es zu berücksichtigen, dass eine Haftung des Notars für Schäden, die aus einer bereits erfolgten (!) Aufnahme einer fehlerhaften Liste nicht deshalb negiert wird, weil dieser eine Liste einreicht, die lediglich eine ex-tunc-Wirkung entfaltet.1274 Schäden, somit auch die Verantwortlichkeit für diese, bleiben vielmehr auch bei einer Listenkorrektur bestehen. Der Einwand, bereits die sekundärrechtliche Haftungsebene erfordere es, dass die primärrechtliche Verantwortlichkeit weiter bestehe, erweist sich demnach als Zirkelschluss. So setzt ein etwaiges Eigeninteresse des Notars an einer Listenkorrektur aufgrund einer drohenden Amtshaftung zunächst eine weiterhin bestehende Einreichungsverpflichtung aus § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG voraus.1275 Das Eigeninteresse des Notars wird aber von den Vertretern dieser Auffassung gerade auch darauf gestützt, die Korrekturzuständigkeit folge schon aus der drohenden Amtshaftung des Notars. Folglich ist das Argument, der Notar müsse schon aufgrund einer drohenden Amtshaftung zur Korrektur der von ihm eingereichten Liste berechtigt sein, nicht stichhaltig, sofern nicht zuletzt im Hinblick auf die jüngste BGH-Entscheidung1276 davon ausgegangen werden muss, dass der Notar seine Amtspflichten bereits mit der Einreichung und Aufnahme einer formal ordnungsgemäßen Liste erfüllt. Die Widersprüchlichkeit einer fortdauernden Einreichungsverpflichtung verdeutlichen Liebscher / Goette nicht zuletzt dadurch, indem sie aufzeigen, dass eine Haftung des Notars für eine fehlerhaft eingereichte Liste im Einzelfall ausgeschlossen ist, wenn der Notar durch die Parteien falsch informiert wird, etwa weil ihm gegenüber falsche Tatsachen behauptet werden und er im Vertrauen auf die Richtigkeit dieser Angaben eine 1273  Link, RNotZ 2009, 193 (198); Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 103; wohl auch Seebach, DNotZ 2014, 413 (415), der davon ausgeht der Notar werde in eigenem Interesse die Liste korrigieren; ebenso Tebben, DB 2014, 585 (587) („schon im Eigeninteresse“). 1274  Es entspricht der allgemeinen Ansicht, dass die Einreichung einer aktualisierten Liste lediglich eine ex-nunc-Wirkung entfaltet, vgl. statt vieler Verse, in: Henss­ ler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 44; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 16, 26; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 83; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 84; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 37, 174, 210, 218; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 27. 1275  Zur Anreizwirkung der Haftungsandrohung des Notars aus § 19 BNotO unten, Kap. 5 § 2. A. IV. 1. 1276  BGH, Urt. v. 17.12.2013  – II ZR 21 / 12, NZG 2014, 184 (184 [Rn. 32 ff.]).



§ 4. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG509

materiell-rechtlich unrichtige Liste einreicht, die sodann Eingang in das Handelsregister findet.1277 Wenn aber schon eine sekundär-rechtliche Haftung ausgeschlossen ist, so ist es nicht einzusehen, warum der Notar bei ihm im Zweifel unbekannter Sachverhaltslage weiterhin primärrechtlich zur Erstellung und Einreichung einer korrigierten Listen verpflichtet und hierzu auch noch auf die Information seitens der Geschäftsführung1278 angewiesen sein soll. Wird stattdessen eine Korrekturzuständigkeit des Geschäftsführers angenommen, so haftet allein dieser ab dem Zeitpunkt, ab dem ihm die Veränderung im Rahmen einer Anhörung der Beteiligten gemäß § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG mitgeteilt und nachgewiesen wurde,1279 für solche Schäden, die aufgrund einer von ihm verschuldeten Verzögerung eingetreten sind.1280 Nicht zuletzt wird argumentiert, die Bejahung einer Korrekturzuständigkeit setze einen Anreiz für den Geschäftsführer, eine geänderte Liste auf Drängen der Beteiligten zu erstellen und zum Handelsregister einzureichen.1281 Dies hätte zur Konsequenz, dass hierdurch im Zweifel unrichtige Gesellschafterlisten publiziert würden, die erhebliche Nachteile zu Lasten des materiell-rechtlichen Inhabers des Geschäftsanteils mit sich bringen und überdies die Transparenz der Anteilseignerstruktur gefährden würden.1282 Zuzustimmen ist diesem Einwand zunächst insofern, als dass im Einzelfall eine Negierung einer richtigen notarbescheinigten Liste durch eine unrichtige Geschäftsführerliste nicht ausgeschlossen werden kann.1283 Gleichwohl entfalten sowohl die Geschäftsführer- als auch die Notarliste über § 16 GmbHG identische Rechtswirkungen.1284 Die Gefahr einer missbräuchlichen Ausnutzung der Korrekturzuständigkeit kann daher nicht in jedem Einzelfall ausgeschlossen werden.1285 Richtigerweise fordern sowohl der BGH1286 als auch die ganz herrschende Literaturauffassung1287, dass eine Listenkorrek1277  Liebscher / Goette,

DStR 2010, 2038 (2039). entsprechende Verpflichtung zur Information durch die Geschäftsführung befürwortend Herrler, NZG 2011, 536 (538); Heidinger, in: MünchKommGmbHG, § 40 Rn. 104. 1279  Siehe hierzu unten, Kap. 4 § 4. B. V. 2. 1280  Bussian / Achenbach, BB 2010, 778 (780); Liebscher / Goette, DStR 2010, 2038 (2041); Lieder, NZG 2014, 329 (331) (Haftung bei sorgfaltswidrigem Verhalten); Preuß, ZGR 2008, 676 (681). 1281  So etwa Tebben, DB 2014, 585 (587); ders., RNotZ 2008, 441 (454). 1282  Vgl. Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 104. 1283  So ausdrücklich schon Seebach, DNotZ 2014, 413 (416); Tebben, DB 2014, 584 (587). 1284  Wiersch, GWR 2014, 117 (118 f.). 1285  Siehe hierzu Kap. 5 § 2. A. III. 2. a). 1286  BGH, Urt. v. 17.12.2013  – II ZR 21 / 12, NZG 2014, 184 (184 [Rn. 36]). 1287  Statt vieler Liebscher / Goette, DStR 2010, 2038 (2042); Kort, GmbHR 2009, 169 (171); Preuß, ZGR 2008, 676 (679); Wicke, Wicke-GmbHG, § 40 Rn. 16. 1278  Eine

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tur – mit Ausnahme von bloßen Textberichtigungen1288 – stets nur aufgrund einer vorherigen Anhörung der Betroffenen erfolgen darf.1289 Die Anforderungen an eine Listenaktualisierung wie auch die dem Betroffenen zustehenden Rechtsschutzmöglichkeiten begrenzen folglich die Gefahr einer missbräuchlichen Ausnutzung der Korrekturzuständigkeit.1290 Eine im Einzelfall mögliche missbräuchliche Ausnutzung darf jedoch nicht zum Anlass genommen werden, den Geschäftsführer generell aus dem ihm von den Vätern des MoMiG zugedachten Verantwortungsbereich der Listenkontrolle herauszuziehen.1291 Erneut spricht der Einwand von Liebscher / Goette, auch die Notarliste des § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG könne im Einzelfall nicht vor einer Manipulation geschützt werden,1292 für dieses Ergebnis. c) Ergebnis Im Einklang mit der Entscheidung des BGH als auch den Befürwortern der Korrekturzuständigkeit des Geschäftsführers muss daher wie folgt differenziert werden: Wird der Geschäftsführer anstelle des Notars tätig und reicht in Folge der in Rede stehenden Veränderung die Liste erstmals ein, weil der eigentlich hierzu berufene Notar noch bestehende Zweifel an der Rechtswirksamkeit der von ihm beurkundeten Anteilsübertragung hat, handelt es sich um eine Kompetenzanmaßung des Geschäftsführers, die nach überwiegender Literaturauffassung keinen Eintritt der Legitimationswirkung der Liste zur Folge haben soll.1293 In diesen Fällen ist und bleibt nach dem gesetzlichen Exklusivverhältnis der §§ 40 Abs. 1 und Abs. 2 GmbHG allein der Notar zur Erstellung und Einreichung einer aktualisierten Gesellschafterliste zuständig. Wird aber bei behaupteter Unrichtigkeit der Liste und bei entsprechender Anhörung der Beteiligten1294 der Geschäftsführer tätig, wenn 1288  Vgl. Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 183 ff.; vgl. auch Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 41; Heilmeier, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 204; zu Unrecht weitergehend aber Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 102 (offensichtliche inhaltliche Unrichtigkeiten); ebenso Paefgen, in: Ulmer-GmbHG § 40 Rn. 100. 1289  Zu den Anforderungen an eine Listenkorrektur ohne erneuten und vorausgehenden Veränderungsanlass, siehe sogleich unten, Kap. 4 § 4. B. V. 2. 1290  BGH, Urt. v. 17.12.2013 – II ZR 21 / 12, NZG 2014, 184 (188 [Rn. 39]); siehe auch Lieder, NZG 2014, 329 (331); kritisch hierzu Seebach, DNotZ 2014, 413 (416). 1291  Siehe Lieder, NZG 2014, 329 (331). 1292  Liebscher / Goette, DStR 2010, 2038 (2039). Näheres hierzu unten, Kap. 5 § 2. A. III. 2. a). 1293  Statt vieler Tebben, RNotZ 2008, 441 (454); siehe auch die Nachweise in Kap. 5 § 4. A. III. 3. b), Fn. 427. Siehe hierzu aber Kap. 5 § 4. C. V. 3. 1294  Die einschränkenden Anforderungen an eine ordnungsgemäße Listenkorrektur werden sogleich dargestellt in Kap. 4 § 4. B. V. 2.



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und soweit die in Rede stehende Veränderung vom Notar bereits umgesetzt und diesbezüglich eine aktualisierte Liste eingereicht wurde, so handelt es sich um eine von der Zuständigkeit des Geschäftsführers umfasste Listenkorrektur.1295 2. Die Klärung der Streitfrage um die Berechtigtenstellung Die bisherigen Darstellungen haben gezeigt, dass eine verzögerte Listenkorrektur aufgrund der unwiderleglichen Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG immer zugunsten des noch eingetragenen Altgesellschafters wie auch zu Lasten des materiell-rechtlichen Erwerbers wirkt. Umgekehrt bewirkt eine Listenkorrektur unter Verzeichnung des nur scheinbaren Erwerbers (z. B. bei Unwirksamkeit der Übertragung oder nur vermeintlicher Erbenstellung), dass die Gesellschafterstellung des wahren Gesellschafters mit seiner Löschung in der Gesellschafterliste endet und fortan zugunsten eines Scheingesellschafters vermutet wird.1296 Ist der materiell-rechtliche Inhaber eines GmbH-Geschäftsanteils nicht in die zum Handelsregister eingereichte Gesellschafterliste eingetragen, so ist eine Klage, die auf Feststellung seiner Legitimation zur Ausübung von Gesellschaftsrechten gerichtet ist (§ 256 Abs. 1 ZPO), wegen eines fehlenden Feststellungsinteresses aufgrund der abschließenden Wirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG als unzulässig abzuweisen.1297 Die Klärung der materiellen Gesellschafterstellung kann aber im Wege der Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO zulässig sein.1298 a) Das Meinungsspektrum der Literatur aa) Formalisiertes Löschungsverfahren analog § 67 Abs. 5 AktG Ein Großteil der GmbH-rechtlichen Literatur schlägt im Falle eines Streits über die Berechtigtenstellung zwischen den Beteiligten vor, die Klärung müsse in Anlehnung an die aktienrechtliche Vorschrift des § 67 Abs. 5 1295  Liebscher / Goette, DStR 2010, 2038 (2039  ff.); Berninger, GmbHR 2009, 679 (684); Bussian / Achenbach, BB 2010, 778 (780); siehe hierzu auch Wiersch, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 28 f., der aus diesem Grund einen Ausgleich des Verlässlichkeitsdefizits der Geschäftsführer- durch die Notarliste ausschließt. 1296  Diesen Fall gesondert darstellend Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn.  217 ff. 1297  Siehe OLG Hamm, Urt. v. 16.4.2014  – 8 U 82 / 13, NZG 2014, 783 (783 [Ls. 1]). 1298  OLG Hamm, Urt. v. 16.4.2014  – 8 U 82 / 13, NZG 2014, 783 (783 [Ls. 2], 784); siehe hierzu auch Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 138.

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GmbHG in einem gleichartigen Verfahren erfolgen.1299 Der Geschäftsführer dürfe unter Berücksichtigung des § 67 Abs. 5 AktG gerade nicht eigenmächtig tätig werden.1300 Erforderlich sei es vielmehr, dass der Geschäftsführer den Beteiligten, d. h. sowohl dem materiell-rechtlichen Gesellschafter als auch dem zu Unrecht eingetragenen Scheingesellschafter, Gelegenheit zur Stellungnahme gebe, bevor dieser auf seine oder die Initiative einer der Beteiligten eine neue Liste zum Handelsregister einreiche.1301 Widerspreche ein Beteiligter, müsse der Geschäftsführer selbst einen Rechtsstreit führen oder die Beteiligten auf einen solchen verweisen.1302 Die Klage richte sich dann auf Rücknahme des Widerspruchs bzw. Zustimmung zur Änderung der Liste.1303 Die Klärung der Frage, ob ein Anspruchssteller Gesellschafter der GmbH geworden ist, erfolge gleichwohl im Wege der Zwischenfeststellungsklage nach § 265 Abs. 2 ZPO.1304 bb) A  blehnung eines formalisierten Verfahrens zugunsten eines ­Stellungnahmeverfahrens unter Rückgriff auf § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG Die Gegenauffassung wendet sich gegen die Anwendung eines formalisierten Löschungsverfahrens für die Korrektur zu Unrecht erfolgter Listeneintragungen.1305 Erforderlich sei es für die Listenkorrektur aufgrund einer 1299  Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 46; Bayer, in: Lutter /  Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 22b; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (38); Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 42; Verse, in: Henssler / StrohnGmbHG, § 16 Rn. 39 ff.; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 101 ff.; Wilhelm, in: FS Picker (2010), 837 (847). 1300  Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 46. 1301  Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 46; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 22; Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 42; Wilhelm, in: FS Picker (2010), 837 (847). 1302  Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 46. 1303  Vgl. Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 46; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 22b; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (38); Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 39 ff.; siehe hierzu auch BGH, Urt. v. 17.12.2013  – II ZR 21 / 12, NZG 2014, 184 (188 [Rn. 32]). 1304  Zur Zulässigkeit dieser Klage OLG Hamm, Urt. v. 16.4.2014  – 8 U 82 / 13, NZG 2014, 783 (738 [Ls. 2]). 1305  Vgl. Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 38 f.; Terlau, in: Michalski-GmbHG, § 40 Rn. 47; Heilmeier, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 199; Liebscher / Goette, DStR 2010, 2038 (2042); Kort, GmbHR 2009, 169 (171); Wicke, Wicke-GmbHG, § 40 Rn. 16; K. Sikora, NWB 2010, 992 (996); nunmehr auch BGH, Urt. v. 17.12.2013  – II ZR 21 / 12, NZG 2014, 184 (188 [Rn.  36 ff.]).



§ 4. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG513

inhaltlichen Unrichtigkeit der Liste1306 lediglich, dass den von einer künftigen Änderung direkt betroffenen Personen Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werde, ohne dass es im Übrigen auf die formalisierte Vorgehensweise des § 67 Abs. 5 AktG ankomme.1307 Begründet wird dies nicht zuletzt mit den Gesetzmaterialien zu § 40 GmbHG,1308 in denen es heißt: „§ 40 enthält keine ausdrückliche Regelung für den Fall, dass ein Geschäftsführer eine Änderung der Liste vornehmen möchte, weil er der Ansicht ist, eine Eintragung sei zu Unrecht erfolgt. Bereits aus den allgemeinen Sorgfaltspflichten der Geschäftsführer folgt, dass in diesem Fall – wie in § 67 Abs. 5 AktG für das Aktienregister ausdrücklich ausformuliert – den Betroffenen vor Veranlassung der Berichtigung die Möglichkeit zur Stellungnahme zu geben ist.“1309 Der Hinweis auf die Regelung des § 67 Abs. 5 AktG zeige, dass der Gesetzgeber diese Problematik erkannt habe, sodass es schon an einer Planwidrigkeit der Regelungslücke fehle, die aber Voraussetzung für eine analoge Anwendung dieser Vorschrift sei.1310 Konsequenz des Konzepts der relativen Gesellschafterstellung unter Geltung des formalisierten Eintragungsprinzips sei es ferner gerade nicht, die Gesellschaft damit zu beauftragen, ein formalisiertes Widerspruchsverfahren in Gang zu setzen, sofern die Geschäftsführung Kenntnis von einer möglichen Unrichtigkeit der Liste erhalte.1311 Die Geschäftsführung werde vielmehr durch ihre allgemeine Sorgfaltspflicht dazu verpflichtet, die Betroffenen auf eine mögliche Unrichtigkeit hinzuweisen und diesen die Möglichkeit zur Stellungnahme zu eröffnen.1312 Ohne ein aktives Tun von Seiten der Betroffenen sei 1306  Hiervon zu unterscheiden ist der Fall der offensichtlichen Unrichtigkeit aufgrund von Schreibfehler o. ä., welche die formelle Legitimation aus § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht zu beeinflussen vermögen. Eine Korrektur derer ist nach allgemeiner Ansicht stets ohne vorherige Stellungnahme der Beteiligten zulässig, eingehend Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 183 ff.; vgl. auch Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 41; Heilmeier, in: BeckOKGmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 204; zu Unrecht weitergehend aber Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 102 (offensichtliche inhaltliche Unrichtigkeiten); ebenso Paefgen, in: Ulmer-GmbHG § 40 Rn. 100. 1307  Liebscher / Goette, DStR 2010, 2038 (2042); Kort, GmbHR 2009, 169 (171); Preuß, ZGR 2008, 676 (679); Schiemzik / Jänig, NWB 2014, 855 (857). 1308  Liebscher / Goette, DStR 2010, 2038 (2042). 1309  Siehe die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 102, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44. 1310  Liebscher / Goette, DStR 2010, 2038 (1042); Lieder, NZG 2014, 329 (331); Wiersch, GWR 2014, 117 (119); so ausdrücklich auch BGH, Urt. v. 17.12.2013 – II ZR 21 / 12, NZG 2014, 184 (188 [Rn. 37]), wonach der Gesetzgeber diese Regelungslücke erkannt habe. 1311  Liebscher / Goette, DStR 2010, 2038 (2042). 1312  Liebscher / Goette, DStR 2010, 2038 (2042); siehe statt vieler auch Wiersch, GWR 2014, 117 (119); Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

eine Änderung der Liste aber schon unabhängig von § 67 Abs. 5 AktG unzulässig, da jedenfalls das Erfordernis einer Mitteilung und Nachweiserbringung aus § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG1313 einzuhalten sei.1314 Die in dem Verfahren des § 67 Abs. 5 AktG verankerte Rechtswirkung des Schweigens streite aber im Hinblick auf § 16 GmbHG gerade gegen die Übertragbarkeit dieser Grundsätze auf die Führung der GmbH-Gesellschafterliste.1315 b) Eigene Stellungnahme Eine entsprechende Anwendung des formalisierten Verfahrens des § 67 Abs. 5 AktG verbietet sich nach hier vertretener Auffassung indes schon aufgrund der fehlenden Analogievoraussetzungen, da es jedenfalls an der Planwidrigkeit der Regelungslücke mangelt.1316 Der Gesetzgeber hat auf die Forderung des Deutsches Anwaltsvereins, „[…] eine Regelung in Anlehnung an § 67 Abs. 5 AktG aufzunehmen“1317, nicht reagiert und stattdessen auf die Geltung allgemeiner Sorgfaltspflichten der Geschäftsführung hingewiesen.1318 durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 105; J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 100 ff.; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG § 40 Rn. 101; Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 99; vgl. auch Preuß, ZGR 2008, 676 (679), die eine extensive Auslegung des § 40 GmbHG vornimmt; uneindeutig Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 42, der einerseits von einer Aufklärungspflicht des Geschäftsführers aufgrund seiner allgemeinen Sorgfaltspflicht ausgeht, andererseits aber zur Gewährung rechtlichen Gehörs auf die Regelung des § 67 Abs. 5 AktG analog verweist. 1313  Eingehend zum Erfordernis einer vorherigen Mitteilung und Nachweiserbringung Kap. 3 § 3. A. 1314  Liebscher / Goette, DStR 2010, 2038 (2042); Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 105; J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 100 ff.; unverständlich daher Wiersch, GWR 2014, 117 (120), der eine „eigenmächtige Löschung“ des anfänglichen Scheingesellschafters seitens der Geschäftsführung für möglich hält; siehe auch Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 22; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 101; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 291; Heckschen, ZErb 2008, 246 (251). 1315  Terlau, in: Michalski-GmbHG, § 40 Rn. 47; Schiemzik / Jänig, NWB 2014, 855 (857). 1316  So auch schon Liebscher / Goette, DStR 2010, 2038 (2042); Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 105, lehnt eine entsprechende Geltung jedoch unter Hinweis darauf ab, dass zwischen Aktienregister und Gesellschafterliste schwerwiegende Unterschiede bestünden. 1317  Handelsrechtsausschuss des Deutschen Anwaltsverein, NZG 2007, 211 (214 [Rn. 32]); siehe hierzu Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 22b, der jedoch ungeachtet dessen von einer Planwidrigkeit der Regelungslücke ausgeht. 1318  Siehe hierzu BGH, Urt. v. 17.12.2013  – II ZR 21 / 12, NZG 2014, 184 (188 [Rn. 37]), wonach der Gesetzgeber diese Regelungslücke erkannt habe; vgl. auch schon Liebscher / Goette, DStR 2010, 2038 (2042).



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Sämtliche vorstehenden Auffassungen weisen die Gemeinsamkeit auf, dass die Korrektur einer zu Unrecht erfolgten Eintragung nur dann erfolgen darf, wenn den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben wurde.1319 Erhält der Geschäftsführer Kenntnis von einer möglichen Unrichtigkeit der Listenangaben, muss er die Beteiligten hierüber informieren.1320 Die Befürworter eines Verfahrens entsprechend dem § 67 Abs. 5 AktG wollen darüber hinaus durch ein formalisiertes Widerspruchsverfahren die Rechte des Eingetragenen aus seiner formellen Rechtsstellung schützen. Die Entscheidung zugunsten eines speziellen Korrekturverfahrens in den Fällen der nachträglichen Listenkorrektur resultiert daraus, dass es in diesem Fall an einer (vermeintlichen) Veränderung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG fehlt1321 und die formelle Gesellschafterstellung nicht ohne Weiteres beendet werden darf, nur weil der Veräußerer bzw. ein Dritter dessen Rechtsstellung bestreitet. Im Unterschied zum Normalfall der Listenaktualisierung aus Anlass einer (vermeintlichen) Veränderung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG sind die Mitteilung und Nachweiserbringung nicht auf eine aktuelle Veränderung bezogen, die erst eine Listeneinreichung nach sich ziehen soll. Vielmehr bietet die von der Literatur geforderte „Gelegenheit zur Stellungnahme“ nunmehr den Beteiligten die Möglichkeit, ihre Berechtigtenstellung nachträglich zu einer schon erfolgten Listenänderung zwecks Umsetzung der Veränderung zu belegen. Dennoch dienen sowohl das Mitteilungs- und Nachweiserfordernis des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG als auch die Stellungnahme der Beteiligten jeweils dazu, die Berechtigtenstellung nachzuweisen. Wie aber Sinn und Zweck des § 16 GmbHG seit jeher schon bei der Konkretisierung des Mitteilungs- und Nachweiserfordernisses des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG herangezogen werden müssen, ist es gleichermaßen erforderlich diesen auch im Zuge der nachträglichen Listenkorrektur zu berücksichtigen, um den Beteiligten einen interessengerechten Schutz zu bieten.1322 Wenn aber schon für das normale Listenkorrekturverfahren kein streng formalisiertes Verfahren existiert, sondern die Beteiligten, jeder für sich 1319  Dieses Erfordernis betonte erst kürzlich BGH, Urt. v. 17.12.2013 – II ZR 21 / 12, NZG 2014, 184 (184 [Rn. 36]); a. A. soweit ersichtlich nur Tebben, DB 2014, 585 (587), der eine Listenkorrektur einer von dem Geschäftsführer zuvor eingereichten Liste durch diesen ohne Anhörung der Beteiligten für zulässig erachtet. 1320  Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 105; Noack, in: FS Hüffer (2010), S. 723 (733); K. Sikora, NWB 2010, 992 (996). 1321  Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 22; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (37); Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 104 f. 1322  Heilmeier, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 199, spricht von einer Anhörungspflicht zugunsten des von der Listenkorrektur betroffenen Gesellschafters als „Ausfluss des Verhältnismäßigkeitsprinzips“.

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genommen, ihre Berechtigtenstellung auf informellem Wege1323 aufgeben bzw. behaupten und nachweisen dürfen, so muss dies ebenso für eine nachträgliche Änderung einer materiellen Unrichtigkeit gelten. Würde es zur Listenkorrektur anstelle dessen auf die Einhaltung eines formalisierten Widerspruchsverfahrens mit anschließender Klage auf Rücknahme des Widerspruchs ankommen, bestünde die Gefahr der Perpetuierung einer unrichtigen Listenlage für einen nicht unerheblichen Zeitraum, da die formelle Legitimation des zu Unrecht Eingetragenen für die Dauer eines im Einzelfall langwierigen Widerspruchs- und Gerichtsverfahren uneingeschränkt beachtet werden müsste.1324 Dies wäre im Hinblick auf einen Schutz des materiell Berechtigten, der auf eine alsbaldige Korrektur der formellen Listenlage zu seinen Gunsten angewiesen ist, nicht zu rechtfertigen.1325 Umgekehrt gewährleistet es ein formfreies Verfahren, welches den Beteiligten die Möglichkeit zur Stellungnahme verschafft, schnell eine einvernehmliche Anpassung der Liste vorzunehmen, ohne dass es auf die Einhaltung etwaiger Fristen ankommt.1326 Demgemäß gilt es die Möglichkeit der Stellungnahme, ebenso wie das Mitteilungs- und Nachweiserfordernis des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG, so zu verstehen, dass sowohl der bisher eingetragene Gesellschafter als auch der vermeintliche Berechtigte ihre Berechtigtenstellung nach-

1323  Zu den Anforderungen an die Nachweiserbringung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG oben, Kap. 3 § 3. A. II. 1324  Liebscher / Goette, DStR 2010, 2038 (2042); Schiemzik / Jänig, NWB 2014, 855 (857); vgl. auch ausdrücklich BGH, Urt. v. 17.12.2013  – II ZR 21 / 12, NZG 2014, 184 (188 [Rn. 38 a. E.]). 1325  Vgl. auch J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 100. Kritisch ist daher auch die von Lieder, NZG 2014, 329 (331), vorgeschlagenen Widerspruchsfrist von einem Monat zu bewerten; schwächer Petrovicki, GWR 2014, 56 (56) („Richtwert“). Zum Interesse an schnellstmöglicher Listenaufnahme vor dem Hintergrund eines registergerichtlichen Prüfungsrechts Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2009, 190 (191); Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 238; Herrler, NZG 2011, 536 (539); Wachter, NZG 2009, 1001 (1003); ders., GmbHR 2010, 596 (598); Link, RNotZ 2009, 193 (209); D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1039); vgl. auch Hasselmann, NZG 2013, 325 (326), der sich gegen eine inhaltliche Prüfungspflicht ausspricht, „um den neuen Gesellschafter so schnell wie möglich gegenüber der Gesellschaft zu legitimieren“; Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 38; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 247; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 38; vgl. hierzu bereits Kap. 3 § 1. B. III. 2. e). 1326  So bezeichnet es auch Bayer, in: MünchKomm-AktG, § 67 Rn. 107, im Falle des Einverständnisses aller Beteiligter als „bloße[n] Formalismus“, die Verfahrensvoraussetzungen des § 67 Abs. 5 AktG einzuhalten; vgl. auch ders., in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 22; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 101.



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weisen können.1327 Die Anforderungen, die an die Nachweiserbringung zu stellen sind, müssen denen des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG gleichstehen, um eine einheitliche Prüfung der Berechtigtenstellung sowohl bei erstmaliger Listenaktualisierung aus Anlass der Veränderung als auch nachfolgender Listenkorrektur zu gewährleisten.1328 Wird die Formulierung der Gesetzesbegründung diesem Verständnis zu Grunde gelegt, so gilt Folgendes: Kommt der Geschäftsführer zu der Überzeugung, dass die Liste materiell unrichtig ist, so muss er in diesen Fällen den Parteien vor Veranlassung der Berichtigung die Möglichkeit geben, ihn im Rahmen einer angemessenen Frist überzeugend zu unterrichten.1329 Für eine noch ausstehende erstmalige Listenkorrektur infolge einer Veränderung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG ergibt sich selbiges schon aus § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG. Eine anderweitige Kenntniserlangung als diejenige durch die Mitteilung seitens der Parteien genügt nach ganz überwiegender Auffassung gerade nicht.1330 Wird der Geschäftsführer (im Laufe einer angemessen Frist) nach objektiviertem Verständnis überzeugend von der in Rede stehenden seinerzeitigen Veränderung unterrichtet,1331 so muss er unverzüglich die Liste zum Handelsregister einreichen.1332 Fehlt es hingegen an einer „überzeugenden Unterrichtung“, etwa aufgrund widersprechender Mitteilungen, so muss der Geschäftsführer die Parteien auf die Klärung im Wege des Rechtsstreits verweisen und eine 1327  So auch Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 101, der davon ausgeht, eine Mitteilung und Nachweiserbringung seitens des Berechtigten sei ausreichend; siehe auch Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 38 f., die bei Zustimmung der Betroffenen bzw. in einer Antwort auf eine mögliche Anhörung im Zweifel eine „Mitteilung“ i. S. des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG sehen. 1328  Vgl. Preuß, ZGR 2008, 676 (679), die eine extensive Auslegung des § 40 GmbHG vornimmt; siehe auch Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 105; J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 100 f.; so wohl auch Seebach, DNotZ 2014, 413 (416), der die Anforderungen des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG ohne nähere Begründung auch im Falle der Listenkorrektur als zwingend zu berücksichtigen erachtet. 1329  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 102, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44. 1330  Vgl. statt vieler Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 76; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 291; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 22; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (28); Hasselmann, NZG 2009, 449 (450); Kort, GmbHR 2009, 169 (169); Link, RNotZ 2009, 193 (200); D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (33). Vgl. hierzu schon oben, Kap. 3 § 3. A. I. 1331  Zu den Anforderungen an eine nach § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG erforderliche Nachweiserbringung gegenüber dem Geschäftsführer eingehend Kap. 3 § 3. A. II. 1332  Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 52; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 105; a. A. Altmeppen, ZIP 2009, 345 (346), der eine Listeneinreichung bei widersprechenden Mitteilungen der Beteiligten ablehnt, solange der Streit nicht endgültig entschieden ist.

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Korrektur der Gesellschafterliste vorerst unterlassen.1333 Verstreicht die Frist zur Stellungnahme des aktuell Eingetragenen ungenutzt und kommt der Geschäftsführer auf der Grundlage der Ausführungen der die Listeneintragung für sich beanspruchenden Partei zu einer überzeugenden Unterrichtung, kann er eine aktualisierte Liste ohne weiteres Zutun zum Handelsregister einreichen,1334 da es ansonsten möglich wäre die Korrektur der fehlerhaften Gesellschafterliste durch eine bloße Untätigkeit zu obstruieren.1335 Die vorstehenden Ausführungen gelten auch in Bezug auf die von der Korrektur betroffenen Inhaber (beschränkt) dinglicher Rechte, den eingetragenen Testamentsvollstrecker, Insolvenz- oder Nachlassverwalter wie auch den Nachlasspfleger. Wird deren Rechtsstellung durch die in Frage stehende Listenkorrektur beeinträchtigt, so ist ihnen als den hiervon Betroffenen ebenfalls Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.1336 3. Einklagbarer Anspruch auf Einreichung einer aktualisierten Liste Ist die Frage der materiellen Berechtigung infolge der Stellungnahme der Betroffenen bzw. nach erfolgter Mitteilung und Nachweiserbringung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG geklärt, steht dem zu Unrecht (noch) nicht eingetragenen „wahren Gesellschafter“ dennoch kein positiv-rechtlich geregelter Erfüllungsanspruch zur Seite, des Inhalts, dass seine Eintragung unverzüglich nachzuholen ist. Das Gesetz sieht mit § 40 Abs. 3 GmbHG lediglich eine sekundärrechtliche Haftung des zur Einreichung verpflichteten Geschäftsführers für diesbezügliche Pflichtverletzungen vor.1337 Gleichwohl 1333  Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, §  16 Rn.  52; uneindeutig BGH, Urt. v. 17.12.2013  – II ZR 21 / 12, NZG 2014, 184 (188 [Rn. 36]), der davon ausgeht, dass selbst der Widerspruch des Betroffenen nichts an der Berechtigung zur Korrektur einer fehlerhaften Liste ändere, solange dieser nicht im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes erfolgreich hiergegen vorgegangen ist. Dem liegt soweit ersichtlich die Überlegung zugrunde, dass der Geschäftsführer von der Unrichtigkeit der Liste überzeugt ist („bei Fehlern“) und es im Übrigen keines Einvernehmens der Beteiligten bedarf. 1334  Heilmeier, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 199. Siehe auch jüngst BGH, Urt. v. 17.12.2013 – II ZR 21 / 12, NZG 2014, 184 (184 [Ls. 3]); a. A. Lieder, NZG 2014, 329 (331), für den Fall der zu kurz bemessenen Widerspruchsfrist. 1335  Vgl. in speziellerem Zusammenhang Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 10; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 52; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 52. 1336  Vgl. zur Rechtslage in der AG Bayer, in: MünchKomm-AktG, § 67 Rn. 109. 1337  Zur Haftung des Geschäftsführers für eine unterbliebene oder verzögerte Listeneinreichung, siehe unten, Kap. 3 § 3. A. III. Zur Haftung des zuständigen Notars aus § 19 BNotO, Kap. 3 § 3. B. IV.



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entspricht es der allgemeinen Ansicht, dass dem materiell Berechtigten ein primärrechtlicher Erfüllungsanspruch schon allein wegen der einschneidenden Rechtswirkungen des § 16 GmbHG zustehen muss.1338 Im Hinblick auf die grundrechtlich geschützte Eigentumsposition des Anteilsinhabers aus Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG wäre es nicht zu rechtfertigen, dass sich dauerhaft ein Auseinanderfallen der formellen Listen- und materiellen Rechtslage manifestieren könnte, ohne dass dieser seine Berechtigung auf rechtlichem Wege geltend machen könnte, um letztlich in den vollen Genuss seiner mitgliedschaftlichen Rechtsstellung zu kommen.1339 Zwar kann sich der Berechtigte gegen die nachteilige Rechtswirkung des § 16 Abs. 3 GmbHG durch die Eintragung eines Widerspruchs gemäß § 16 Abs. 3 S. 4, 5 GmbHG zeitnah mittels einstweiligem Rechtsschutz erwehren.1340 In Bezug auf die Rechtsstellung als Gesellschafter, präziser der Inhaberschaft der mitgliedschaftlichen Rechte, wäre der materiell Berechtigte gleichwohl auf Dauer schutzlos gestellt, da der Widerspruch nach § 16 Abs. 3 S. 3 GmbHG für die formelle Gesellschafterstellung bedeutungslos ist.1341 a) Der Rechtsanspruch des Alt- und Neugesellschafters auf Listenkorrektur aus (nachwirkendem) Mitgliedschaftsverhältnis Die Regelung des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG ordnet die unverzügliche Einreichung einer neuen Liste zum Handelsregister infolge jeder Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung an. Auf der Grundlage dieser Rechtspflicht der jeweils zuständigen Einreichungsperson wird dem wahren Berechtigten und damit zu Unrecht (noch) nicht eingetragenen Gesellschafter ein einklagbarer Anspruch aus § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG auf Einreichung einer entsprechenden Gesellschafter1338  So ausdrücklich das OLG Jena, Urt. v. 9.10.2013  – 2 U 678 / 12, NZG 2014, 902 (903); vgl. statt vieler Noack, in: FS Hüffer (2010), S. 723 (733); Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (363). 1339  Vgl. Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 83; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 83. Für den umgekehrten Fall der nachträglichen Korrektur einer zu Unrecht erfolgten Eintragung Heilmeier, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 199. 1340  Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (362); Wicke, DB 2011, 1037 (1038); Schiemzik / Jänig, NWB 2013, 2932 (2939); siehe zu den Anforderungen an den einstweiligen Rechtsschutz im Hinblick auf § 16 Abs. 3 GmbHG jüngst OLG Nürnberg, Beschl. v. 19.8.2014  – 12 W 1568 / 14, NZG 2014, 1347 (1347 f.); Dittert, NZG 2015, 221 (221 ff.). 1341  Siehe zur Unbeachtlichkeit des Widerspruchs für die unwiderlegliche Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BRDrucks. 354 / 07, S. 89; ebenso die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 39; kritisch hierzu Dittert, NZG 2015, 221 (223).

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

liste zur Aufnahme beim Handelsregister zuerkannt,1342 der ggf. auch im Wege des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens geltend gemacht werden kann.1343 Umgekehrt wird selbiges auch für den zu Unrecht eingetragenen „Gesellschafter“ angenommen, der seine Löschung aus der im Handelsregister einsehbaren Liste erreichen will.1344 Die MoMiG-Gesetzesbegründung leitet den Anspruch auf unverzügliche Einreichung einer aktualisierten Gesellschafterliste aus einem, mit dem Anteilserwerb begründeten, gesetzlichen Schuldverhältnis her, welches zwischen dem jeweiligen Gesellschafter und der Gesellschaft entstehen soll.1345 Der Anspruch stehe sowohl dem eintretenden wie auch ausscheidenden Gesellschafter zu.1346 Diese Herleitung eines einklagbaren Rechtsanspruchs auf Listenkorrektur wird von Teilen des Schrifttums als korrekturbedürftig empfunden.1347 So wird betont, der Anspruch leite sich gerade nicht aus einem nicht näher konkretisierten gesetzlichen Schuldverhältnis ab, sondern folge aus dem Dauerschuldverhältnis in Form der Mitgliedschaft zur GmbH.1348 Im Falle des Ausscheidens eines 1342  Vgl. OLG Hamm, Urt. v. 16.4.2014  – 8 U 82 / 13, NZG 2014, 783 (784); OLG Jena, Urt. v. 9.10.2013  – 2 U 678 / 12, NZG 2014, 902 (903); OLG München, Urt. v. 29.7.2010  – 23 U 1997 / 10, GmbHR 2011, 429 (429 [Ls.]); so auch die allgemeine Auffassung in der Literatur, statt vieler Wicke, Wicke-GmbHG, § 40 Rn. 8; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 44; Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 36; Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (363). Da die Gesellschafter einer GmbH-beteiligten GbR kein eigenes Interesse an einer Eintragung in der Gesellschafterliste haben (siehe oben, Kap. 3 § 2. B. III. 7.), ist in diesen Fällen allein die GbR als klagebefugt anzusehen, vgl. hierzu Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 377 f. 1343  So ausdrücklich die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 90, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 38; vgl. auch Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 73. 1344  Wicke, Wicke-GmbHG, § 40 Rn. 8; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 44; Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 36; J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 104 f. 1345  Siehe die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 90, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 38; vgl. auch Hasselmann, NZG 2009, 486 (489). 1346  Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 90; Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 38. 1347  So ausdrücklich Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 377. 1348  Heilmeier, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), §  40 Rn. 196; Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (363); wohl auch Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 468 [Fn. 160]; J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 104; Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 104; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 40 Rn. 53; Schneider, GmbHR 2009, 393 (394); Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter be-



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Gesellschafters wirke das mitgliedschaftliche Schuldverhältnis über die Beendigung der Mitgliedschaft fort.1349 Es entspricht der allgemeinen Ansicht, dass sowohl der zu Unrecht Eingetragene als auch der zu Unrecht nicht Eingetragene einen Anspruch auf Listenkorrektur haben können. Gegenstand des Berichtigungsanspruchs können folglich in dieser Reihenfolge sowohl die Löschung als auch die Eintragung in der zum Handelsregister eingereichten Gesellschafterliste sein.1350 Sowohl das von der Gesetzesbegründung erwähnte, mit dem Anteilserwerb entstehende gesetzliche Schuldverhältnis als auch die Berufung auf das Mitgliedschaftsverhältnis, welches auch nach dem Ausscheiden des Altgesellschafters zu dessen Gunsten nachwirke, können die Existenz eines unmittelbaren Anspruchs auf Listenkorrektur sowohl für den ehemaligen als auch aktuellen Erwerber uneingeschränkt erklären. Richtigerweise wird jedoch mit der vorherrschenden Auffassung sowohl der Anspruch des noch eingetragenen, ehemals materiell Berechtigten (auf Löschung) als auch der Anspruch des zu Unrecht noch nicht verzeichneten wahren Gesellschafters (auf Eintragung) dogmatisch auf das fortwirkende bzw. bestehende Mitgliedschaftsverhältnis zur GmbH, welches durch den (ursprünglichen) Anteilserwerb des Betroffenen begründet wurde, gestützt werden müssen. b) Der Rechtsanspruch des zu Unrecht eingetragenen Dritten Während die dogmatische Berufung auf das (nachwirkende) Mitgliedschaftsverhältnis mittels Anteilserwerbs für die Listenkorrektur aus Sicht des ehemaligen und aktuellen Gesellschafters überzeugend ist, können alle genannten Auffassungen das Recht auf Löschung des zu Unrecht eingetragenen Dritten, der in keinerlei materiell-rechtlicher Beziehung zur GmbH steht, nicht erklären. In diesem Fall fehlt es gerade an einem Anteilserwerb des Dritten, aus welchem sich ein gesetzliches Schuldverhältnis, geschweige denn ein Mitgliedschaftsverhältnis, folglich auch ein hieraus ableitbarer sonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 377; ohne nähere dogmatische Einlassung OLG Jena, Urt. v. 9.10.2013 – 2  U 678 / 12, GmbHR 2013, 1258 (1259 f.); vgl. auch Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 40 Rn. 12; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 18; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 73; D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (414); Oetker, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 40 Rn. 9; Terlau, in: MichalskiGmbHG, § 40 Rn. 19; Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 84; a. A. Bednarz, BB 2008, 1854 (1857). 1349  Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (363); Schneider, GmbHR 2009, 393 (394). 1350  Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (363).

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Anspruch, herleiten ließe.1351 Wenn exemplarisch Omlor / Spies1352 wie auch Schneider1353 allgemein von einem mitgliedschaftlich begründeten Berichtigungsanspruch sprechen, dann bedeutet dies nicht schon, dass sie auch die formelle Rechtslage entsprechend der unwiderleglichen Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG als Grundlage einer Anspruchsberechtigung miteinbeziehen wollten. Wird dort der Terminus eines „nachwirkenden“ bzw. „bestehenden“1354 Mitgliedschaftsverhältnisses bzw. eines „nachmitglied­ schaft­liche[n]“1355 Rechtsverhältnisses verwendet, verdeutlicht dies, dass scheinbar nur der Fall des Ausscheidens eines ehemals materiell berechtigten Gesellschafters wie auch der Eintritt eines neuen, zu Unrecht noch nicht in der Liste eingetragenen Gesellschafters bedacht wurde. Obgleich die verfahrensrechtlichen Anforderungen, insbesondere die Wirksamkeitsprüfung des § 40 Abs. 1 S. 2 bzw. des § 40 Abs. 2 S. 2 GmbHG, eine Eintragung Nichtberechtigter ausschließen sollen, so ist es nicht zuletzt aufgrund der Manipulationsmöglichkeiten,1356 welche die gegenwärtigen Vorschriften über die Listenführung eröffnen1357, gleichwohl nicht gänzlich ausgeschlossen, dass ein völlig unbeteiligter Dritter Eingang in die Liste als Gesellschafter findet und eine formelle Rechtsposition gegenüber der GmbH ­erhält. Wegen der nachteiligen Folgen der unwiderleglich vermuteten Gesellschafterstellung des Scheingesellschafters aber auch dem der Liste zugrundeliegenden Transparenzgebot einer korrekten Darstellung der Beteiligungsverhältnisse wird allgemein auch die reine Löschung einer zu Unrecht in der Liste vermerkten Person für erforderlich erachtet, sodass auch diesem – indes ohne nähere dogmatische Auseinandersetzung – ein Anspruch auf Listenkorrektur zugesprochen wird.1358

1351  Vgl. nur J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 104 f., der den Anspruch auf die bestehende Sonderverbindung zwischen der GmbH und dem einzelnen Mitglied aufgrund des Mitgliedschaftsverhältnis stützt. 1352  Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (363); ebenso Omlor, MittBayNot 2013, 402 (403). 1353  Schneider, GmbHR 2009, 393 (394). 1354  Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (363). 1355  Schneider, GmbHR 2009, 393 (394). 1356  Näheres unter Kap. 5 § 2. A. III. 2. Zur Problematik der fehlenden Prüfung der Authentizität bezüglich der Person des die Liste erstellenden und einreichenden Geschäftsführers oben, Kap. 3 § 3. C. 1357  Eingehend hierzu Kap. 5 § 2. A. 1358  Vgl. D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (414); ders., MittBayNot 2014, 24 (27); Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 104; Zöllner / Noack, in: Baumbach / HueckGmbHG, § 40 Rn. 84, die allgemein von der zu Unrecht eingetragenen Person sprechen.



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Obgleich dies in der Literatur bislang – soweit ersichtlich – nicht expressis verbis erwägt wurde,1359 lässt sich der Rechtsanspruch des Scheingesellschafters dogmatisch ohne Weiteres auf die mittels Eintragung begründeten formellen Legitimation, mithin der formalen Gesellschafterstellung stützen. So bedingt es das Konzept der relativen Gesellschafterstellung, dass zwischen einer formellen Listen- und materiellen Rechtslage differenziert werden muss. Während der zu Unrecht nicht eingetragene Gesellschafter, nach dem soeben Gesagten, eine Listenkorrektur schon aufgrund seines materiellrechtlichen Mitgliedschaftsverhältnisses verlangen kann, leitet sich der Anspruch auf Löschung des zu Unrecht eingetragenen Dritten mangels Anteils­ erwerbs nicht aus selbigem her. Der Scheingesellschafter, der keine materiell-rechtliche Beziehung, folglich kein Mitgliedschaftsverhältnis zur GmbH aufweisen kann, erlangt durch die formelle Legitimation gleichwohl die vollumfängliche Rechtsstellung eines Gesellschafters im Wege der unwiderleglichen gesetzlichen Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG.1360 Die ihm aus der formalen Listenlage kraft Gesetzes zugesprochene Rechte- und Pflichtenstellung muss zu seinem Schutze dann aber auch das Recht umfassen, seine zu Unrecht erfolgte Eintragung in der Gesellschafterliste rückgängig machen zu können. Der einklagbare Rechtsanspruch des zu Unrecht eingetragenen Scheingesellschafters folgt demnach aus dem durch die formale Gesellschafterstellung begründeten gesetzlichen Schuldverhältnis zur GmbH.1361

1359  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 228, spricht allgemein von einem Anspruch des Scheinerwerbers; ebenso Altmeppen, in: Roth / AltmeppenGmbHG, § 16 Rn. 44; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 19; unklar Heilmeier, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 199, der von einer Anhörungspflicht zugunsten des von der Listenkorrektur betroffenen Gesellschafters als „Ausfluss des Verhältnismäßigkeitsprinzips“ spricht und dabei offenbar auch den zu Unrecht eingetragenen Scheingesellschafter meint, folglich den Schutz der formalen Gesellschafterstellung anspricht; uneindeutig auch D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (27), der ohne nähere dogmatische Auseinandersetzung, nachdem er zunächst feststellt, dass die Listeneintragung sowohl zugunsten als auch zu Lasten des Eingetragenen wirke und von der materiellen Eigentumslage entkoppelt sei, betont, dass „[a]us diesem Grund“ sowohl der „wirkliche Gesellschafter“ als auch der „mate­ riell zu Unrecht in der Gesellschafterliste Eingetragene“ einen entsprechenden Korrekturanspruch haben. 1360  Siehe hierzu Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 218 ff. 1361  Wicke, Wicke-GmbHG, § 40 Rn. 8, spricht in Bezug auf den zu Unrecht in der Liste genannten Gesellschafter lediglich von einem gesetzlichen Schuldverhältnis zur Gesellschaft, das einen Rechtsanspruch begründe.

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c) Der Rechtsanspruch des Nießbrauchers bzw. Nutzungspfandrechtsgläubigers wie auch des Testamentsvollstreckers, Insolvenz- bzw. Nachlassverwalters sowie des Nachlasspflegers Die vorstehenden Überlegungen können ferner auch auf die Anspruchsbeziehung des in der Gesellschafterliste freiwillig eingetragenen dinglich berechtigten Nießbrauchers bzw. Nutzungspfandrechtsgläubigers als auch des Testamentsvollstreckers, Insolvenz- bzw. Nachlassverwalters sowie des Nachlasspflegers angewendet werden. Für die erstmalige Eintragung dieser lediglich eintragungsfähigen Tatsache kann entsprechend auf das fortwirkende bzw. bestehende Mitgliedschaftsverhältnis des Inhabers des Geschäftsanteils zur GmbH rekurriert werden, da jedenfalls mit der Begründung einer beschränkt dinglichen Berechtigung in Form des Nießbrauchs bzw. Nutzungspfandrechts eine Art „Aufspaltung“1362 der Mitgliedschaftsrechte einhergeht, welche es erlaubt, auch die Rechtsstellung des dinglichen Berechtigten als von § 40 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 GmbHG umfasst anzusehen.1363 Der dingliche Berechtigte ist in diesen Fällen gerade nicht als „gesellschaftsfremder Dritter“ anzusehen,1364 sodass es vertretbar erscheint, selbst diesem einen eigenen einklagbaren Anspruch auf Aufnahme dieser eintragungsfähigen Tatsache zuzugestehen. Jedenfalls für die ungerechtfertigte Löschung kann bezüglich des Rechtsanspruchs auf Wiederaufnahme in der Gesellschafterliste für diese Personen auf das gesetzliche Schuldverhältnis abgestellt werden, welches durch die formale Gesellschafterstellung zur GmbH begründet wird. 4. Anspruchsgegner Die ganz herrschende Auffassung sieht im gerichtlichen Verfahren zur Durchsetzung des Listenkorrekturanspruchs allein die GmbH als den richtigen Klagegegner an.1365 Vereinzelt wird jedoch angenommen, aufgrund der 1362  Hierzu Reymann, WM 2008, 2095 (2102); Link, RNotZ 2009, 193 (204); LG Aachen, Beschl. v. 6.4.2009  – 44 T 1 / 09, NZG 2009, 1157 (1158); Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 197 („Ausschnitt des Vollrechts“); Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 121; dies zugebend auch Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 71; vgl. auch Teichmann, ZGR 1972, 1 (4). 1363  Siehe hierzu eingehend oben, Kap. 4 § 3. A. III. 1364  Barry, RNotZ 2014, 401 (405). 1365  So die ganz vorherrschende Rechtsprechung, vgl. OLG Hamm, Urt. v. 16.4.2014  – 8 U 82 / 13, NZG 2014, 783 (784); OLG Jena, Urt. v. 9.10.2013  – 2 U 678 / 12, NZG 2014, 902 (903); OLG München, Urt. v. 29.7.2010  – 23 U 1997 / 10, GmbHR 2011, 429 (429); vgl. auch Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 84; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 18; Paefgen, in: Ul-



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persönlichen Rechtspflicht des Geschäftsführers zur Erstellung und Einreichung der Liste und der korrespondierenden Einstandspflicht in § 40 Abs. 3 GmbHG sei allein der Geschäftsführer passivlegitimiert.1366 Gegen diese auch vom OLG Brandenburg1367 vertretene Auffassung wandten sich erst kürzlich das OLG Jena1368 wie auch das OLG Hamm1369 mit der Begründung, weder die Verpflichtung des Geschäftsführers zur Erstellung und Einreichung der Liste gemäß § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG noch dessen persönliche Haftung aus § 40 Abs. 3 GmbHG ändere etwas daran, dass allein die Gesellschaft die „richtige Passivpartei“ darstelle, da mit der Eintragung in der Gesellschafterliste nur ein Rechtsverhältnis zur GmbH und gerade nicht zur Person des Geschäftsführers in Frage stehe. Überdies weisen Teile der Literatur darauf hin, einer klageweisen Durchsetzung des Listenkorrekturanspruchs gegenüber dem Geschäftsführer stehe schon die Rechtsnatur des Anspruchs entgegen.1370 Weil aber der Anspruch nicht schon aus der persönlichen Haftungsanordnung des § 40 Abs. 3 GmbHG folge, sondern auf einem durch den Anteilserwerb gesetzlichen Schuldverhältnis bzw. (nachwirkenden) Mitgliedschaftsverhältnis beruhe, stelle der Geschäftsführer gerade nicht den aus der geltend gemachten Anspruchsgrundlage Verpflichteten dar.1371 Mangels einer unmittelbaren Anspruchsbeziehung zu dem Geschäftsführer sei dessen Passivlegitimation ausgeschlossen.1372 Die Tatsache, dass mer-GmbHG, § 40 Rn. 105; Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 109; Wicke, Wicke-GmbHG, § 40 Rn. 8; Kort, GmbHR 2009, 169 (172 f.); D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (414); ders., MittBayNot 2014, 24 (27); Y. Heinze, GmbHR 2013, 1258 (1262); Noack, in: FS Hüffer (2010), S. 723 (733); Schiemzik / Jänig, NWB 2013, 2932 (2938); Schneider, GmbHR 2009, 393 (394, 395); Peetz, GmbHR 2013, 309 (311); Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S.  468 [Fn.  160]; Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 377; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 73; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 266; a. A. aber ders., in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 42, wonach „[…] (zumindest auch) ein Anspruch gegen den Geschäftsführer […]“ bestehe. 1366  Preuß, ZGR 2008, 676 (679); Hasselmann, NZG 2009, 486 (489); Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 42; siehe auch OLG Brandenburg, Beschl. v. 12.2.2013  – 7 W 72 / 12, NZG 2013, 507 (508). 1367  OLG Brandenburg, Beschl. v. 12.2.2013  – 7 W 72 / 12, NZG 2013, 507 (508). 1368  OLG Jena, Urt. v. 9.10.2013 – 2 U 678 / 12, NZG 2014, 902 (903); vgl. auch schon OLG München, Urt. v. 29.7.2010 – 23 U 1997 / 10, GmbHR 2011, 429 (429). 1369  OLG Hamm, Urt. v. 16.4.2014  – 8 U 82 / 13, NZG 2014, 783 (784). 1370  Omlor, MittBayNot 2013, 402 (403). 1371  Vgl. Omlor, MittBayNot 2013, 402 (403); Peetz, GmbHR 2013, 309 (311); Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 40 Rn. 12; siehe hierzu auch Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 59 f., der betont, der Geschäftsführer schulde weder den Gesellschaftern noch den Gläubigern Leistungspflichten. 1372  Omlor, MittBayNot 2013, 402 (403); Y. Heinze, GmbHR 2013, 1258 (1262).

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§ 40 Abs. 3 GmbHG eine sekundärrechtliche Schadensersatzpflicht des Geschäftsführers anordnet, stehe dem nicht entgegen, da ein solcher keine primärrechtliche Entsprechung im Sinne eines Erfüllungsanspruchs voraussetze.1373 Ferner wird argumentiert, die Pflichten des Geschäftsführers aus § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG weisen einen organschaftlichen Charakter auf.1374 Allgemeine Meinungsverschiedenheiten in Geschäftsführungsfragen1375 und im Speziellen Pflichtverletzungen der Geschäftsführung, durch die in die mitgliedschaftliche Rechtsstellung des Gesellschafters eingegriffen werde, seien allein im Verhältnis Gesellschafter und GmbH auszutragen.1376 Die Geschäftsführung könne gerade nicht persönlich auf die Vornahme einer Organhandlung verklagt werden.1377 Namentlich Heinze weist ferner zutreffend darauf hin, dass die Frage der Höchstpersönlichkeit der Rechtspflicht keine Aussage über den Charakter als eigene originäre Verpflichtung oder Organpflicht treffe, sondern dies nur die Nichtvertretbarkeit bei Vornahme des Rechtsgeschäfts betone,1378 folglich das Argument der Höchstpersönlichkeit nicht geeignet sei, eine Passivlegitimation des Geschäftsführers zu erklären.1379 Demgemäß führe, bei Zulässigkeit einer Klage gegen den Geschäftsführer, die Abberufung des Geschäftsführers bzw. die Amtsniederlegung zu einem Wechsel der Passivlegitimation und damit letztlich zu einer Unbegründetheit der Klage, sofern keine Klageänderung nach § 263 ZPO vorgenommen wurde.1380 Im Zweifel ginge mit einem Parteiwechsel auf Beklagtenseite aber eine erhebliche Ver1373  Siehe Y. Heinze, GmbHR 2013, 1258 (1262), unter Hinweis auf die Haftung des Erfüllungsgehilfen für dessen Ausführungsverschulden ohne eine zugrundeliegende Primärpflicht in seiner Person gemäß § 278 BGB; vgl. auch Peetz, GmbHR 2013, 309 (311). 1374  Exemplarisch Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 105; ders., in: UlmerGmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 40 Rn. 53. 1375  OLG München, Urt. v. 29.7.2010  – 23 U 1997 / 10, GmbHR 2011, 429 (429 [Ls. a. E.]). 1376  Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 105, sowie ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 40 Rn. 53, unter Hinweis auf die „Holzmüller-Entscheidung“ (BGH, Urt. v. 25.2.1982  – II ZR 174 / 80, BGHZ 83, 122 (122 ff.) = NJW 1982, 1703 (1703 ff.)), wonach eine Klage wegen eines durch den Vorstand erfolgten Eingriffs in die Mitgliedschaftsrechte des Aktionärs allein gegen die Aktiengesellschaft und gerade nicht gegen den Vorstand zu richten war. 1377  So ausdrücklich Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 40 Rn. 12; vgl. auch Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 105; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 40 Rn. 53. 1378  Vgl. hierzu auch OLG Jena, Beschl. v. 5.7.2011  – 6 W 82 / 11, NZG 2011, 909 (910). 1379  Y. Heinze, GmbHR 2013, 1258 (1262). 1380  Y. Heinze, GmbHR 2013, 1258 (1262); siehe hierzu auch Peetz, GmbHR 2013, 309 (311).



§ 4. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG527

zögerung des Gerichtsverfahrens zu Lasten des materiell Berechtigten einher, der wegen der Rechtswirkungen des § 16 GmbHG auf eine alsbaldige Listeneinreichung angewiesen sei.1381 Aus den Feststellungen von Heinze folgt, dass der Rechtsschutz des Anspruchsinhabers bei unterstellter Passivlegitimation der Geschäftsführung im Ergebnis von einer Unsicherheit geprägt wäre, die aus der Sphäre der GmbH stammt und sich dem Einflussbereich des Betroffenen entzieht. Überdies würde die Möglichkeit einer Amtsniederlegung in diesem Zusammenhang ein nicht zu rechtfertigendes Missbrauchspotential zu Lasten des materiell Berechtigten eröffnen. Im Einklang mit der herrschenden Literaturauffassung ist daher im Ergebnis allein die Gesellschaft als passivlegitimiert anzusehen. 5. Alternativ: Initiierung eines Zwangsgeldverfahrens Um einen effektiven Rechtsschutz der anspruchsberechtigten Personen auch auf registerverfahrensrechtlicher Seite zu gewährleisten, ist es dieser zudem möglich, das örtlich zuständige Registergericht glaubhaft von seiner Berechtigtenstellung in Kenntnis zu setzen.1382 § 14 HGB ordnet an, dass die Verletzung einer Pflicht zur Einreichung von Dokumenten zum Handelsregister seitens des zuständigen Registergerichts durch die Festsetzung eines Zwangsgelds sanktioniert werden soll. § 388 Abs. 1 FamFG als die verfahrensrechtliche Ausführungsvorschrift1383 verlangt hierzu eine Glaubhaftmachung der Pflichtverletzung, in deren Folge das Registergericht dem Beteiligten ein Zwangsgeld des Inhalts androht, innerhalb einer bestimmten Frist seiner Verpflichtung nachzukommen oder aber die Unterlassung mittels Widerspruch zu rechtfertigen.1384 Der Vortrag der anspruchsberechtigten Person muss demnach geeignet sein, sowohl dessen Berechtigtenstellung als auch die Pflichtverletzung der nach § 40 Abs. 1 oder Abs. 2 GmbHG zuständigen Person als dem „Beteiligten“ i. S. des § 388 Abs. 1 FamFG glaubhaft zu machen, um die Erstellung und Einreichung der Gesellschafterliste zum Handelsregister erzwingen zu können.1385 1381  Y. Heinze, GmbHR 2013, 1258 (1262). Siehe zum Interesse des materiell Berechtigten an alsbaldiger Einreichung und Aufnahme einer aktualisierten Gesellschafterliste auch oben, Kap. 3 § 1. B. III. 2. e). 1382  Siehe die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 100, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 38. 1383  Heinemann, in: Keidel-FamFG, § 388 Rn. 1. 1384  Dem Registergericht steht bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 388 FamFG kein Ermessen darüber zu, ob es das Zwangsgeldverfahren einleitet oder nicht, vgl. Heinemann, in: Keidel-FamFG, § 388 Rn. 27. 1385  Vgl. OLG Brandenburg, Beschl. v. 12.2.2013  – 7 W 72 / 12, NZG 2013, 507 (508); KammerG, Beschl. v. 23.2.2012  – 25 W 97 / 11, NZG 2012, 587 (587 f.); LG

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

In der Praxis wird diese Rechtsschutzmöglichkeit aufgrund ihrer gegenwärtigen Schwächen indes nur selten von der anspruchsberechtigten Person genutzt.1386 Die Rechtswirkungen des § 16 GmbHG bedingen es, dass der zu Unrecht Eingetragene oder der nicht Eingetragene regelmäßig eine schnelle Abhilfe durch unverzügliche Listenkorrektur begehren wird.1387 Die Initiierung eines Zwangsgeldverfahrens ist hierfür i. d. R. nicht geeignet und bietet gerade nicht den begehrten primärrechtlichen Schutz. Im Zweifel ist es für den Betroffenen daher unvermeidlich, auf einen einstweiligen Rechtsschutz hinzuwirken.1388 VI. Die zeitliche Voranknüpfung des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG 1. Inhalt und Zweck Das formalisierte Listenkorrekturverfahren mit seiner strengen Anknüpfung an das Eintragungsprinzip wurde in manchen Fällen von dem Gesetzgeber als für die Praxis ungeeignet angesehen. Die Gesetzesbegründung nennt insbesondere das praktische Bedürfnis, dem Erwerber unmittelbar nach Wirksamwerden der Veränderung die Möglichkeit zu eröffnen, unter dessen Mitwirkung Beschlüsse im Rahmen der Gesellschafterversammlung zu fassen.1389 Bei isolierter Betrachtung des Legitimationserfordernisses des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG, abseits der Sonderregelung des Abs. 1 Satz 2, hätte das Konzept der relativen Gesellschafterstellung zur Folge, dass der Erwerber erst die Einreichung und Aufnahme der Gesellschafterliste abwarten müsste, um an der Beschlussfassung wirksam teilnehmen zu können.1390 Der Erwerber soll aber in die Lage versetzt werden, die Geschicke der GmbH mitzuleiten. Diese, aus der Entkoppelung von materieller Eigentumslage und formeller Gesellschafterstellung systembedingt resultierende, zeitliche Verzögerung soll mit der Ausnahmeregelung des § 16 Abs. 1 S. 2 Saarbrücken, Beschl. v. 1.10.1971  – 7 T 4 / 71 I, Rpfleger 1972, 61 (61), indes zur Rechtslage unter Geltung des FGG, welches mit Wirkung zum 31.8.2009 aufgehoben wurde; Heinemann, in: Keidel-FamFG, § 388 Rn. 10a; Schiemzik / Jänig, NWB 2013, 2932 (2938); Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 18; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 42. 1386  Heinemann, in: Keidel-FamFG, § 388 Rn. 1. 1387  Schiemzik / Jänig, NWB 2013, 2932 (2938). 1388  Stellungnahme des Deutschen Notarvereins, notar 2006, 147 (151); Rau, DStR 2006, 1892 (1894). 1389  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 85, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 37 f. 1390  Zu den Folgen einer Einbeziehung des nicht eingetragenen Neugesellschafters, siehe bereits die obigen Ausführungen in Kap. 4 § 4. B. II. 1.



§ 4. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG529

GmbHG flächendeckend geschlossen werden können, ohne dass es – wie in der Praxis üblich – hierzu eines Rückgriffs auf eine Bevollmächtigung des Erwerbers zur Vornahme von Rechtshandlungen durch den Veräußerer bedarf.1391 Sie ermöglicht es dem Erwerber damit, schon zeitlich vor seiner formellen Legitimation im Verhältnis zur GmbH, Rechtshandlungen in Bezug auf das Gesellschaftsverhältnis vorzunehmen, die zunächst schwebend unwirksam sind, jedoch mit der unverzüglichen Aufnahme der Liste in das Handelsregister rückwirkend wirksam werden.1392 Rechtstechnisch handelt es sich bei § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG um eine gesetzliche Fiktion, die den Erwerber so stellt, als hätte seine Eintragung in der im Handelsregister aufgenommenen Liste, folglich seine formelle Legitimation, schon in dem Moment der Rechtshandlung vorgelegen.1393 2. Voraussetzungen a) Vornahme einer Rechtshandlung in Bezug auf das Gesellschaftsverhältnis Erforderlich für den Eintritt der Fiktionswirkung ist zunächst eine „Rechtshandlung“ des Erwerbers, die „in Bezug auf das Gesellschaftsverhältnis“ erfolgt (vgl. § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG). Unter den Begriff der Rechtshandlung in Bezug auf das Gesellschaftsverhältnis fallen sämtliche Maßnahmen, deren Befugnis zur Durchführung sich aus dem Geschäftsanteil ergeben, wie insbesondere die Ausübung von Verwaltungsrechten.1394 Obgleich dem Erwerber wegen § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG nicht schon ein 1391  Vgl. Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 40; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 165; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 49 f.; Wachter, ZNotP 2008, 378 (382); Hasselmann, NZG 2009, 409 (411); Wicke, NotBZ 2009, 1 (12); siehe auch Gottschalk, DZWIR 2009, 45 (48), der aber dem Risiko der endgültigen Unwirksamkeit zwischenzeitlicher Rechtshandlungen immer auch durch die Erteilung einer entsprechenden Vollmacht entgegentreten will. 1392  Statt vieler Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 18; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 161; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 45; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 36; Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 48 ff.; Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 118 ff.; Wicke, Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 11 f. 1393  Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 36; Löbbe, in: UlmerGmbHG, § 16 Rn. 86; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 86; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 45. Das Gesetz unterstellt damit einen in Wahrheit nicht vorhandenen Sachverhalt als den maßgeblichen. Zum Begriff der Fiktion oben, Kap. 4 § 1. A. 1394  Statt vieler Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 36; Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 121.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

Anspruch auf Zulassung zur Beschlussteilnahme zusteht,1395 kann dieser jedoch insbesondere im Falle der nachgewiesenen Veränderung zur Teilnahme an der Gesellschafterversammlung zugelassen werden.1396 Der zunächst unwirksamen Ausübung des Stimmrechts kann über § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG nachträglich zur Wirksamkeit verholfen werden.1397 Ebenfalls als Rechtshandlung i. S. des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG anzusehen ist die Ausübung von Vermögensrechten, wie etwa die Geltendmachung eines Bezugsrechts im Rahmen einer Kapitalerhöhung durch Gesellschafterbeschluss.1398 b) Erwerber § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG spricht ferner von einer Rechtshandlung des „Erwerbers“. Nicht erfasst werden Rechtshandlungen der Gesellschaft gegenüber dem Erwerber.1399 Die GmbH ist vielmehr unabhängig von ihrer Kenntnis der materiellen Berechtigung des Erwerbers dazu verpflichtet, den bisher eingetragenen Gesellschafter weiterhin entsprechend seiner formellen Legitimation als Gesellschafter zu behandeln.1400 Aus der Formulierung „Erwerber“ wird gleichwohl vereinzelt der Schluss gezogen, dass damit eine Beschränkung auf Veräußerungsgeschäfte und folglich auf den rechtsgeschäftlichen Anteilserwerb verbunden wäre.1401 Dem ist entgegenzuhalten, dass der Gesetzgeber mit der Neugestaltung des Legitimationserfordernisses des § 16 Abs. 1 GmbHG die bisherige Differenzierung von rechtsgeschäft1395  Vgl. Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 18; Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 49. 1396  Vgl. Wolff, BB 2010, 454 (461); Nolting, GmbHR 2010, 584 (585). 1397  Vgl. hierzu die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 85, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 37 f. 1398  Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 87; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 87. 1399  Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 87; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 87; Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 24; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 46. 1400  Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 20; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (26); Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 12; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 34; Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 11; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 143, 173, 210; siehe hierzu auch OLG Zweibrücken, Beschl. v. 15.12.2011  – 3 W 144 / 11, NZG 2012, 471 (471); OLG Bremen, Urt. v. 21.10.2011  – 2 U 43 / 11, RNotZ 2012, 457 (458); a. A. Ising, NZG 2010, 812 (815) (Verstoß gegen Treu und Glauben); Bohrer, MittBayNot 2010, 17 (21); siehe speziell zum Ausschluss der Haftung des Scheingesellschafters für rückständige Einlagen nach § 16 Abs. 2 GmbHG bei Kenntnis der GmbH Altmeppen, ZIP 2009, 345 (345 ff.). Zur Problematik der Nichtexistenz des Rechtssubjekts oben, Kap. 4 § 4. B. IV. 2. 1401  So etwa von Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 88.



§ 4. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG531

lich und gesetzlich begründetem Erwerb ausdrücklich aufgegeben hat und nunmehr alle Formen des Anteilserwerbs einem einheitlichen Eintragungserfordernis in die im Handelsregister aufgenommene Liste unterwirft.1402 Die Annahme, die hierauf aufbauende Ausnahmeregelung des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG begünstige ausschließlich den rechtsgeschäftlichen Erwerber, verkennt, dass auch im Falle des gesetzlichen Anteilserwerbs (so z. B. bei Umwandlungsmaßnahmen) ein gleichartiges erhebliches praktisches Bedürfnis an einer sofortigen Mitwirkung des erwerbenden Rechtsträgers bestehen kann, wie es in der Gesetzesbegründung1403 für den Fall der Anteilsabtretung ausdrücklich anerkannt wurde.1404 Aus diesem Grund ist es entsprechend der an sinn- und zweckorientierten Auslegung erforderlich, den Begriff des Erwerbs in den Sätzen 1 und 2 simultan auszulegen, folglich für sämtliche Erwerbsformen eine Ausnahme vom Erfordernis der formellen Legitimation durch Eintragung und Aufnahme der Liste im Handelsregister anzuerkennen.1405 Ebenso erscheint es zweifelhaft, wenn vereinzelt die Auffassung vertreten wird, der von der Ausnahmeregelung begünstigte Erwerb sei nur der materiell-rechtlich wirksame, sodass § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG nur denjenigen „Erwerber“ anspreche, der tatsächlich den Anteil erworben habe.1406 Eine rückwirkende Heilung schwebend unwirksamer Rechtshandlungen soll nach dieser Ansicht nur zugunsten des wahren Gesellschafters erfolgen können, während Rechtshandlungen des Scheingesellschafters nicht zur Wirksamkeit verholfen werden könne.1407 Das Erfordernis eines materiell-rechtlichen wirksamen Anteilserwerbs findet bei einheitlicher Auslegung des Begriffs „Erwerber“ in § 16 Abs. 1 GmbHG jedoch keine Stütze. So ist es bei § 16 1402  Vgl.

hierzu Kap. 1 § 4. B. I. 1. sowie Kap. 1 § 4. B. IV. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 85, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 37 f. 1404  Aus diesem Grund verneint auch Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 88, im Ergebnis eine Ungleichbehandlung von gesetzlichem und rechtsgeschäftlichem Anteilserwerb im Rahmen des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG; vgl. auch Seibt, in: ScholzGmbHG, § 16 Rn. 46. 1405  Vgl. Barthel, GmbHR 2009, 569 (569 ff.), der den erbrechtlichen Erwerb als Anwendungsbeispiel des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG anführt; so auch die ganz herrschende Auffassung, vgl. statt vieler Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 19; Hasselmann, NZG 2009, 409 (411); Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 128; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 161; D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1041); Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 46. 1406  So etwa Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 126  f.; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 7; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 19. 1407  Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 126 f.; kritisch auch Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 164. 1403  Vgl.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

Abs. 1 S. 1 GmbHG anerkannt, dass es gerade dessen Zweck entspricht, der Gesellschaft die Frage der Wirksamkeit des Anteilserwerbs abzunehmen und sie rechtssicher, wenn auch im Einzelfall zulasten des materiell Berechtigten, auf die eingetragene Gesellschafterperson zu verweisen.1408 Nichts anderes kann für die Situation gelten, die § 16 Abs. 1 S. 2 regelt. Während über § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG einem (nur scheinbaren) Erwerber mit der Aufnahme einer ihn als Gesellschafter ausweisenden Liste die volle Rechtsstellung als Gesellschafter zugesprochen wird,1409 soll es diesem über § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG ermöglicht werden, bereits vorab einzelne Rechtshandlungen gegenüber der Gesellschaft wirksam vornehmen zu können. Gleichwohl ist es erforderlich, dass der (vermeintliche) Erwerbsvorgang bereits abgeschlossen ist.1410 Erfolgt aber bei einem, wenn auch an Unwirksamkeitsmängeln leidenden, abgeschlossenen „Erwerbsvorgang“ eine unverzügliche Aufnahme der aktualisierten Liste, dürfen sich sowohl der Erwerber als auch die GmbH auf die Wirksamkeit der Rechtshandlung verlassen, sobald die Liste fristgemäß1411 aufgenommen wurde. Aus Sicht der GmbH wäre es jedoch mit einer unerträglichen Rechtsunsicherheit verbunden, müsste sie, um sich wirklich auf die Wirksamkeit dieser Maßnahmen verlassen zu können, zunächst immer erst die Rechtswirksamkeit des Anteilsübergangs prüfen. Eine tatbestandliche Beschränkung auf den materiellrechtlichen Erwerber würde somit dem Sinn und Zweck des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zuwiderlaufen und ist abzulehnen. c) Unverzügliche Aufnahme Das Tatbestandsmerkmal der „Unverzüglichkeit“ der Aufnahme der den Erwerber verzeichnenden Liste in das Handelsregisters ordnet nach der Legaldefinition des § 121 BGB einschränkend an, dass die Aufnahme der 1408  Vgl. hierzu BGH, Urt. v. 27.1.2015  – KZR 90 / 13, NZG 2015, 478 (479 [Rn. 21 m. w. N.]); OLG Bremen, Urt. v. 21.10.2011  – 2 U 43 / 11, NJW-Spezial 2012, 432 (432). Allgemein zu diesem Schutzzweck Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 2; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 3; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 13, § 40 Rn. 8; D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (24); ders., ZIP 2009, 1037 (1037); Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 327; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter S. 93; vgl. ferner die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 85, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 37; vgl. auch Kap. 2 § 3. B. II. 2. a). 1409  Eingehend zur Rechtsstellung des Scheingesellschafters Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 217 ff. 1410  Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 24. 1411  Hierzu eingehend Kap. 4 § 4. B. IV. 2. c).



§ 4. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG533

Liste nach Vornahme der Rechtshandlung ohne schuldhaftes Zögern erfolgen muss.1412 Auch § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG verlangt eine Aktualisierung der Gesellschafterliste unverzüglich nach Wirksamwerden jeder Veränderung. Im Zuständigkeitsbereich des Geschäftsführers erfolgt die Liste gleichwohl nur auf Mitteilung und Nachweis (§ 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG). Bei näherer Betrachtung der einzelnen Verfahrensschritte, angefangen mit der Mitteilung der nachgewiesenen Veränderung über die Erstellung, Unterzeichnung und elektronische Übermittlung der Liste bis hin zur Aufnahme im Handelsregister bei ggf. vorheriger formaler Überprüfung der Einreichungsvoraussetzungen seitens des Registergerichts wird deutlich, dass das Listeneinreichungsverfahren einen mehrstufigen Prozess unterschiedlicher Verfahrensabschnitte darstellt, welches jeweils unterschiedliche Personen in den Aktualisierungsprozess miteinbezieht.1413 Insofern ist es aber fraglich, ob für das Merkmal der „Unverzüglichkeit“ nur ein Verschulden des Erwerbers i. S. des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG maßgeblich ist oder verschuldete Verzögerungen aller beteiligten Akteure Einfluss auf die Unverzüglichkeit der Aufnahme nehmen und somit der Eintritt der Fiktionswirkung ausbleibt. aa) Das Meinungsbild der Literatur Nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG bezieht sich das Merkmal der „Unverzüglichkeit“ nicht auf den Zeitraum nach dem Wirksamwerden des Anteilsübergangs, sondern allein auf den Zeitraum von der Vornahme der Rechtshandlung bis zur Aufnahme der Liste im Handelsregister. Hieraus folgern Teile der Literatur, dass während des gesamten Listenaktualisierungsverfahrens kein schuldhaftes Zögern irgendeines Teils vorliegen dürfe, um eine Rechtzeitigkeit der Aufnahme anzunehmen.1414 Begründet wird dieses Ergebnis damit, der Gesetzgeber habe den Schwebezustand, der mit der Regelung des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG in Bezug auf die vorgenommenen Rechtshandlungen des Erwerbers einhergeht, bewusst kurz halten wollen.1415 Den interessierten Verkehrskreisen müsse es zeitnah ermöglicht werden, die Liste einzusehen und Rechts­ 1412  Statt vieler Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 37; Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 129; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, §  16 Rn. 163; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 20; Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 51. 1413  Wachter, ZNotP 2008, 378 (381). 1414  Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 130; Apfelbaum, notar 2008, 160 (169); Gasteyer / Goldschmidt, ZIP 2008, 1906 (1909); Hasselmann, NZG 2009, 409 (411); ders., NZG 2009, 486 (490). 1415  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 163.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

sicherheit bzgl. der Wirksamkeit satzungsändernder Beschlüsse zu erlangen.1416 Andere folgern aus der Tatsache, dass das Merkmal der „Unverzüglichkeit“ ein Verschuldenselement bzw. wertendes Kriterium enthalte, es könne nicht auf ein Verschulden des Registergerichts (z. B. aufgrund Personalmangels) nach erfolgter ordnungsgemäßer Einreichung der Liste ankommen, da nach dem allgemeinen Rechtsgedanken der Verschuldenshaftung lediglich eigenes oder zurechenbares Verschulden berücksichtigt werden dürfe, die Aufnahme im elektronischen Registerordner des Handelsregisters jedoch außerhalb jedes Einflusses sowohl des Erwerbers als auch der Einreichungsperson stehe.1417 Ein Teil der Literatur schließt aus diesen Gründen überdies schon eine Beachtlichkeit des Verschuldens der zuständigen Einreichungsperson aus.1418 bb) D  as Verschuldenselement: Haftung für eigenes Verhalten des Normadressaten oder zurechenbares Verhalten Dritter Zur Beantwortung der Frage, welches schuldhafte Zögern der im Listenaktualisierungsverfahren beteiligten Akteure sich auf das Tatbestandsmerkmal der „Unverzüglichkeit“ und damit den Eintritt der Fiktionswirkung des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG auswirkt, ist zunächst der Umstand zu berücksichtigen, dass dieses entsprechend seiner Legaldefinition in § 121 BGB auf ein schuldhaftes Handeln des Normadressaten abstellt. § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG dient nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzesgebers dem praktischen Bedürfnis, dem Erwerber die Möglichkeit zu eröffnen, schon vor seiner formellen Legitimation rechtswirksame Rechtshandlungen in Bezug auf das 1416  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 163, führt dies als Rechtfertigung für eine Berücksichtigung der verschuldeten Verzögerung seitens des Registergerichts an. 1417  Siehe Link, RNotZ 2009, 193 (212); so auch i. E. die wohl die derzeit überwiegende Auffassung, vgl. Wachter, ZNotP 2008, 378 (381 f.); Nolting, GmbHR 2010, 584 (586); D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1041); ders., MittBayNot 2014, 24 (29 f.); Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 37; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 20; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 47; Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 25; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 9; uneindeutig Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 51 f., der betont, nur ein schuldhaftes Zögern hinsichtlich Mitteilung und Nachweis der Veränderung wie auch bei Erstellung und Einreichung der Liste sei zu berücksichtigen, gleichwohl aber nur das schuldhafte Zögern des Erwerbers als entscheidend ansieht (siehe ders., a. a. O., § 16 Rn. 52). 1418  Link, RNotZ 2009, 193 (212); Wachter, ZNotP 2008, 378 (381 f.); Nolting, GmbHR 2010, 584 (586); Wicke, Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 11; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 20; sympathisierend auch Verse, in: Henssler / StrohnGmbHG, § 16 Rn. 25.



§ 4. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG535

Gesellschaftsverhältnis vornehmen zu können.1419 Demgemäß enthält das Merkmal der „Unverzüglichkeit“ ein Verschuldenselement1420 bzw. „wertendes Kriterium“1421, welches auf das eigene Verschulden des „Erwerbers“ abstellt. Sicher ist somit zunächst, dass in jedem Falle schuldhafte Verzögerungen des Erwerbers i. S. des § 276 BGB zum Entfall der Fiktionswirkung des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG führen müssen.1422 Dem allgemeinen Verschuldensprinzip liegt indes die Regel zugrunde, dass niemand sich seiner Haftung durch die bloße Delegation an Dritte entziehen darf.1423 Eine Berücksichtigung des Verschuldens eines Dritten erfordert die Zurechenbarkeit seines Verhaltens zur Person des Erwerbers unter den Voraussetzungen des § 278 BGB. Fraglich ist es jedoch schon, ob der Erwerber eines Geschäftsanteils, dessen Berechtigung nach §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG verpflichtend zu publizieren ist, als Garant für das ordnungsgemäße Verhalten der zuständigen Einreichungsperson, geschweige denn des Registergerichts anzusehen ist, was aber Voraussetzung für eine Zurechnung von Drittverschulden nach § 278 BGB ist.1424 Sowohl der Geschäftsführer als auch der Notar agieren im Zuge der Erstellung und Einreichung der Liste weder als gesetzliche Vertreter des Erwerbers noch steht ihr Tätigwerden (nach erfolgter Mitteilung und Nachweiserbringung i. S. d. § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG (analog)) wie auch der Inhalt der Liste zu ihrer Disposition.1425 Beide erfüllen keine Verbindlichkeit des Erwerbers, sondern werden kraft 1419  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 85, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 37 f. 1420  Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 20. 1421  Link, RNotZ 2009, 193 (212). 1422  Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 20; Link, RNotZ 2009, 193 (212). Dieses Ergebnis entspricht der allgemeinen Meinung, statt vieler auch Wachter, ZNotP 2008, 378 (381), wonach der Erwerber „alles in seiner Macht stehende getan [haben müsse], um eine unverzügliche Aufnahme der neuen Gesellschafterliste in das Handelsregister zu veranlassen.“ Ebenso Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 170, für die Frage der Zurechenbarkeit im Rahmen von § 16 Abs. 3 S. 2 GmbHG. 1423  G. Caspers, in: Staudinger-BGB, § 278 Rn. 1 f.; vgl. auch Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 467 ff. 1424  Unberath, in: BeckOK-BGB (35. Ed.), § 278 Rn. 1, wonach die Zurechnungsnorm des § 278 BGB auf dem Gedanken beruht, „dass jeder Schuldner für seinen Geschäfts- und Gefahrenkreis gegenüber seinen Gläubigern verantwortlich ist […]“; Alpmann, in: jurisPK-BGB, § 278 Rn. 1; G. Caspers, in: Staudinger-BGB, § 278 Rn. 1. 1425  So für die Zuständigkeit des Notars Löbbe, GmbHR 2012, 7 (8); Preuß, in: FS Spiegelberger (2009), S. 876 (879, 881); Schneider, GmbHR 2009, 393 (396); Wachter, in: Sonderheft GmbHR, S. 51 (56); ders., ZNotP 2008, 378 (383); Kölmel, in: Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung in der Praxis, § 9 Rn. 137. Siehe hierzu schon oben, Kap. 3 § 2. A. I.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

ihrer Organ- bzw. Amtsstellung zur Erfüllung eigener gesetzlichen Verpflichtungen tätig und sind daher nicht als Erfüllungsgehilfen i. S. des § 278 BGB anzusehen.1426 Die Situation des § 278 BGB (Haftung für delegiertes Handeln eines Dritten) ist daher keine, der des gesetzlich vorgeschriebenen Listeneinreichungsverfahrens vergleichbare. Eine Verschuldenszurechnung auf der Grundlage des § 278 BGB ist daher ausgeschlossen. Die Tatsache, dass sich der Gesetzgeber rechtstechnisch eines Tatbestandsmerkmals mit Verschuldenselement bedient hat, eine Verschuldenszurechnung anderer Akteure auf den Erwerber indes ausgeschlossen ist, spricht daher für eine ausschließliche Berücksichtigung schuldhafter Verzögerungen aus dem Einflussbereich des Erwerbers.1427 Umgekehrt würden bei derartiger Deutung diejenigen Verfahrensabschnitte, die sich dem Einflussbereich des Erwerbers entziehen, für die Frage der Unverzüglichkeit der Aufnahme der Liste in das Handelsregister – entgegen dem Wortlaut des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG („unverzüglich […] aufgenommen“) – keine Rolle spielen. cc) U  nverzügliche „Aufnahme“ der Liste nach Vornahme der Rechtshandlung: Maßgeblichkeit sämtlicher Verfahrensabschnitte Gegen die vorstehende Deutung spricht zunächst, dass sowohl der Gesetzeswortlaut als auch die Gesetzesmaterialien die „Unverzüglichkeit“ erkennbar nicht nur auf den Erwerber als Normadressaten des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG beziehen wollen. So heißt es in der Gesetzesbegründung: „Sie werden wirksam, wenn die Liste unverzüglich nach Vornahme der Rechtshandlung in das Handelsregister aufgenommen wird. Erfolgt die Aufnahme nicht unverzüglich, so sind die Rechtshandlungen endgültig unwirksam. Unmittelbar nach Wirksamwerden einer Anteilsübertragung kann die neue Gesellschafterliste elektronisch dem Handelsregister übermittelt werden. Die Aufnahme in den Registerordner erfolgt dann regelmäßig ebenfalls binnen sehr kurzer Zeit.“1428 Die Gesetzesmaterialien beziehen in zeitlicher Hinsicht sowohl die Verfahrensstufe der Listeneinreichung als auch der Listenaufnahme im Registerordner des Handelsregisters mit ein. § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG spricht ferner ausdrücklich von der „Aufnahme“ als dem maßgeb1426  Nolting, GmbHR 2010, 584 (586); Link, RNotZ 2009, 193 (212); Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 20; Wachter, ZNotP 2008, 378 (382). 1427  Nolting, GmbHR 2010, 584 (586); Link, RNotZ 2009, 193 (212); Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 20; so auch i. E. Wachter, ZNotP 2008, 378 (381 f.); Wicke, Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 11; sympathisierend auch Verse, in: Henss­ ler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 25; wohl auch Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 52. 1428  Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 85, sowie Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 38.



§ 4. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG537

lichen Bezugspunkt der Unverzüglichkeit und gerade nicht von einer zur Listenerstellung und -einreichung notwendigen Handlung des Erwerbers. Dies spricht dafür, dass sämtliche für die Aufnahme im Registerordner des Handelsregisters erforderlichen Handlungen der verschiedenen Institutionen für die Frage der Unverzüglichkeit maßgeblich sein sollen. Diejenigen Autoren, die sich für eine Beachtlichkeit auch schuldhafter Verzögerungen aus der Sphäre der Einreichungsperson aussprechen, jedoch solche des Registergerichts für den Eintritt der Rechtsfolge des Satzes 2 als unbeachtlich ansehen,1429 bleiben einer nachvollziehbaren Begründung für diese Differenzierung schuldig.1430 Auf der Grundlage der gegenwärtigen Ausgestaltung des Listeneinreichungsverfahrens gibt es keinen Grund, ein schuldhaftes Zögern der zuständigen Einreichungsperson im Rahmen des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG zu berücksichtigen, jenes des Registergerichts jedoch nicht.1431 Unter Berücksichtigung der bisherigen Erkenntnisse ist es daher nur schlüssig, entweder allein das Verhalten des Erwerbers oder aber das sämtlicher beteiligter Akteure als maßgeblich anzusehen. dd) Z  wischenergebnis: Beachtlichkeit nur von schuldhaftem Zögern des Erwerbers oder des Zögerns aller beteiligten Akteure Die konsequente Anwendung des dem Unverzüglichkeitsmerkmal innewohnenden Verschuldenselements würde dazu führen, dass nur schuldhafte Verzögerungen aus der Sphäre des Erwerbers maßgeblich wären. Der Wortlaut des Gesetzes und der Gesetzesbegründung sprechen indes dafür, sämtliche verschuldeten Verzögerungen im Laufe des Listeneinreichungsverfahrens zu berücksichtigen und die Rückwirkung des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG mangels Unverzüglichkeit der Aufnahme entfallen zu lassen. ee) Das Argument der Transparenz der Anteilseignerstruktur Ein von der Literatur bislang vernachlässigter Umstand ist das vom Gesetzgeber postulierte Ziel der MoMiG-Reform, die Transparenz der Anteilseignerstruktur im Hinblick auf die mit der Listenpublizität verfolgten Zwecksetzungen zu erhöhen. Namentlich Heidinger begründet indes die Beachtlichkeit aller schuldhaften Verzögerungen einschließlich der des Registergerichts nicht zuletzt damit, es gehe bei der Ausnahmevorschrift auch 1429  Siehe

1430  Diese

hierzu die Nachweise in Kap. 4 § 4. B. VI. 2. c) aa), Fn. 1417. Kritik äußert auch schon Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG,

§ 16 Rn. 20. 1431  Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 20.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

darum, dass die Verkehrskreise die Liste zeitnah einsehen können sollen.1432 Jede Verzögerung im Listeneinreichungsverfahren – ungleich welcher Ursache – verhindere aber die vom Gesetzgeber intendierte Transparenz der gegenwärtigen Anteilsstruktur der GmbH.1433 Folglich spreche dieser Zweck der Listenführung gerade dafür, sämtliche schuldhafte Verzögerungen als schädlich anzusehen, mit der Folge, dass zu Lasten des Erwerbers der Eintritt der Fiktionswirkung des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG in jedem Verzögerungsfall ausgeschlossen ist.1434 Wachter betont indes die Zwecksetzung des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG, der darin bestehe, einen Anreiz für den Erwerber zu schaffen, auf eine alsbaldige Listenaktualisierung hinzuwirken.1435 Heidinger wie auch Wachter übersehen jedoch die Reichweite ihrer Argumentation. Wie schon von Wachter richtig erkannt, beinhaltet die Regelung des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG gerade deshalb eine Anreizwirkung für den Erwerber, da es für eine alsbaldige Listenaktualisierung erforderlich ist, dass dieser der zuständigen Einreichungsperson die Veränderung mitteilt und nachweist.1436 Dass § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG darüber hinaus auch einen Anreiz für die zuständige Einreichungsperson wie auch für das Registergericht schafft, auf eine unverzügliche Aufnahme der Liste hinzuwirken, sofern auf die Verzögerungen sämtlicher Verfahrensbeteiligter abgestellt wird, zeigt sich indes erst auf einen zweiten Blick, der bislang in der Literatur – soweit ersichtlich – unberücksichtigt geblieben ist. Zu unterscheiden sind daher zwei Alternativen: Wird nur eine schuldhafte Verzögerung aus der Sphäre des Erwerbers als beachtlich angesehen, so würden sich Verzöge1432  Heidinger,

in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 163. in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 163. 1434  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 163. 1435  Wachter, ZNotP 2008, 378 (381); ders., in: Sonderheft GmbHR 2008, S. 51 (53); vgl. insbesondere ders., GmbHR 2010, 596 (598), der im Zusammenhang mit § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG von einer „temporäre[n] Enteignung“ spricht und hiermit die Anreizwirkung verdeutlicht; ebenso Wolff, BB 2010, 454 (459) („vorenthaltene Handlungsmacht“); zu dieser Rechtsfolgenwirkung auch Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 355; Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (355); J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 117; Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 109; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 128 f.; Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 111; speziell aus der Perspektive der Funktionsweise der Liste Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbHGesellschafterliste, S. 329 f., 384. 1436  Wachter, ZNotP 2008, 378 (381). Siehe eingehend hierzu Kap. 3 § 3. A. I. Für eine Liste, die gemäß § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG durch den an der Veränderung mitwirkenden Notar einzureichen ist, ist selbiges nur im Fall der aufschiebend bedingten Anteilsübertragung erforderlich, vgl. Kap. 3 § 3. B. II. 1433  Heidinger,



§ 4. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG539

rungen nachfolgender Verfahrensabschnitte nicht auf die Wirksamkeit der vom Erwerber vorgenommenen Rechtshandlungen auswirken. Wirken sich daneben aber schuldhafte Verzögerungen der zuständigen Einreichungsperson sowie solche des Richters bzw. Rechtspflegers auf den Eintritt der Rechtsfolge des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbH aus, kann der vom Erwerber vorgenommenen Rechtshandlung nicht mehr ex-tunc zur Wirksamkeit verholfen werden. Die Aufnahme der Liste im Handelsregister bewirkt dann nur noch dessen formelle Legitimation i. S. des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG mit Wirkung für die Zukunft. Zur Verdeutlichung der mit § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG einhergehenden Anreizwirkung für die zuständige Einreichungsperson soll im Folgenden eine nähere Untersuchung der haftungsrechtlichen Sekundärebene erfolgen. Es entspricht der allgemeinen Ansicht, dass sowohl die zuständige Einreichungsperson1437 als auch das Registergericht1438 demjenigen für Schäden haften, die deshalb entstehen, weil sich dessen Eintragung in die im Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste, mithin dessen formale Gesellschafterstellung verzögert, und die Gesellschaft wegen § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG nur den bisher eingetragenen Gesellschafter als solchen behandeln darf. Unabhängig von der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbH schafft diese Haftung eine Anreizwirkung für deren unverzügliche Pflichtenerfüllung (siehe Schädigung II).1439 Wie das nachfolgende Schaubild aber verdeutlicht, könnte die Beachtlichkeit auch von Verzögerungen der Einreichungsperson bzw. des zuständigen Organs des Handelsregistergerichts i. S. des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG, wegen der hiermit einhergehenden endgültigen Unwirksamkeit der Rechtshandlung, zu einer eigenständigen Schädigung des Erwerbers führen, die über die „reguläre“ (Amts-)Haftung für verschuldete Verzögerungen der Einreichung und Aufnahme hinausgeht. Während die Haftung für eine Schädigung II schon als Konsequenz des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG existiert, würde eine solche Deutung des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG einen eigenständigen Sachverhalt, folglich auch eine von Schädigung II unabhängige Schä1437  Vgl. für die Geschäftsführerhaftung aus § 40 Abs. 3 GmbHG Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 266; vgl. auch Schneider, GmbHR 2009, 393 (396); Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 40 Rn. 24; Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 177; Bussian / Achenbach, BB 2010, 778 (779). Näheres zur Haftung des nach § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG zuständigen Geschäftsführers sowie des nach § 40 Abs. 2 GmbHG verpflichteten Notars unter Kap. 3 § 3. A. IV. bzw. Kap. 3 § 3. B. IV. 1438  Wachter, NZG 2009, 1001 (1003); D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1039); Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 238. 1439  Siehe auch zur Anreizwirkung aufgrund der sekundärrechtlichen Haftung der Einreichungsperson unten, Kap. 5 § 2. A. IV. 1.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

Abb. 2.1: Zusätzliche Anreizwirkung durch § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG bei Einbeziehung auch des Verschuldens der zuständigen Einreichungsperson wie auch des Registergerichts (eigene Darstellung).

digung I begründen können, indem die in Rede stehende Rechtshandlung endgültig unwirksam ist, obwohl der Erwerber alles in seiner Macht stehende getan hat,1440 um dieser zur Wirksamkeit zu verhelfen.1441 Im Anwendungsfeld des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG wäre folglich ein eigenständiger Anwendungsbereich der (Amts-)Haftung, der am Listeneinreichungsverfahren beteiligten Akteure eröffnet. Die damit verbundene zusätzliche Anreizwirkung einer Beachtlichkeit schuldhafter Verzögerungen in der Sphäre der Listenerstellung- und Einreichung als auch des Registergerichts würde letztlich – dem gesetzgeberischen Ziel entsprechend – auf die Herstellung der größtmöglichen Transparenz der Anteilseignerstruktur zur Verfolgung der unterschiedlichen Zwecke der Listenpublizität hinwirken. Würde aber nur das schuldhafte Zögern des Erwerbers als für die Rechtzeitigkeit der Aufnahme beachtlich erklärt werden, wäre eine Schädigung des Erwerbers durch eine anderweitige Verzögerung insoweit (Schädigung I) ausgeschlossen, mit der Folge, dass aus Sicht der Einreichungsperson bzw. des beim Handelsregister zuständigen Richters oder Rechtspflegers gerade kein zusätzlicher Anreiz geschaffen werden würde, die Liste alsbald zum Handelsregister einzureichen bzw. aufzunehmen. Der Zweck der Liste, eine fortlauWachter, ZNotP 2008, 378 (381). gilt umso mehr, als dass eine Schädigung des Erwerbers im Anwendungsbereich des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG bei entsprechender interner Dokumentation der Rechtshandlung in der Praxis leichter nachweisbar sein dürfte, als eine Schädigung durch die allgemeine Rechtsfolgenanordnung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG. 1440  Vgl.

1441  Dies



§ 4. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG541

fende Transparenz der Anteilseignerstruktur zu gewährleisten, spräche damit für eine Beachtlichkeit aller schuldhaften Verzögerungen im gesamten Listeneinreichungsverfahren. ff) Das Rechtssicherheitsargument Der Gesetzgeber hat den durch § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG begründeten Schwebezustand aus praktischen Gründen in Kauf genommen. Die hierdurch entstehende Rechtsunsicherheit für die Beteiligten wurde demgemäß im Vergleich zu denen des (vermeintlichen) Erwerbers als weniger schützenswert eingestuft. Gleichwohl will der Gesetzgeber dieser Rechtsunsicherheit dadurch zeitlichen Einhalt gebieten, dass er den Eintritt der Rechtswirkung des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG an die „Unverzüglichkeit“ der Listenaufnahme nach Vornahme der in Rede stehenden Rechtshandlung koppelt und diesen damit – nach seiner Intention1442 – von einem engen Zeitraum abhängig macht.1443 Es soll daran erinnert werden, dass Heidinger die Berücksichtigung auch von verschuldeten Verzögerungen der Einreichungspersonen wie auch des Registergerichts nicht zuletzt damit begründet, es gehe bei § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG auch darum, den Schwebezustand möglichst kurz zu halten und zeitnah Rechtssicherheit über die Wirksamkeit der Rechtshandlung des Erwerbers und damit der Wirksamkeit von satzungsändernden Beschlüssen unter seiner Mitwirkung zu erlangen.1444 Die mit der Beendigung des Schwebezustands einhergehende Rechtssicherheit ist jedoch, anders als von Heidinger behauptet, gerade nicht geeignet, ein Verschulden des Registergerichts als maßgeblich für die Frage der Unverzüglichkeit i. S. des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG anzuerkennen.1445 Im Gegenteil, würde sich der Schwebezustand einer vom Erwerber vorgenommenen Rechtshandlung gerade verlängern, wenn neben dem Verhalten des Erwerbers auch solche anderer Personen bzw. Institutionen miteinzubeziehen wären. Zur Verdeutlichung der Problematik dienen die nachfolgenden Schaubilder, die ein schuldhaftes Verhalten des Registergerichts berücksichtigen. 1442  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 85, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 38, wonach die Aufnahme der Liste in den elektronischen Registerordner „regelmäßig […] binnen sehr kurzer Zeit“ erfolge. 1443  Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 20; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 163. 1444  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 163. 1445  Kritisch demgegenüber auch Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 20.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

Abb. 2.2: Kein eigenständiger Bedeutungsgehalt von Verzögerungen durch die zuständige Einreichungsperson bzw. seitens des Registergerichts bei ­vorausgehender schuldhafter Verzögerung des Erwerbers (eigene Darstellung).

Könnte schon dem Erwerber ein Verhalten zur Last gelegt werden, mit dem eine Verzögerung der Aufnahme der Liste in das Handelsregister einhergeht, so ist eine darüber hinausgehende Verzögerung seitens des Registergerichts für die Frage der Unverzüglichkeit der Aufnahme i. S. des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG nicht mehr entscheidend, da eine solche schon zuvor ausscheidet (siehe Abb. 2.2). In diesen Fällen erlangt der Rechtsverkehr also schon mit dem Zeitpunkt der erstmöglichen Aufnahme der Liste Rechtssicherheit über die Unwirksamkeit der Rechtshandlung des Erwerbers, folglich auch über das Schicksal der unter seiner Mitwirkung gefassten Beschlüsse. Demgemäß wäre auch der Einwand von Fastrich unbegründet, wonach Verzögerungen aus dem Einflussbereich des Erwerbers „kaum je als schuldhaft zu qualifizieren“ wären und „Verzögerungen weitgehend zu Lasten der Rechtssicherheit“ gehen würden, sofern ausschließlich auf dessen Verhalten abzustellen ist.1446 Wird sowohl das Verschulden des Erwerbers als auch des Registergerichts miteinbezogen, so zeigt sich anhand des nachfolgenden Schaubildes (Abb. 2.3) deutlich, dass sich der Schwebezustand für den Rechtsverkehr gleichwohl dann verlängert, wenn die verzögerte Listenaufnahme nicht auf ein schuldhaftes Verhalten des Erwerbers, sondern allein auf ein solches in der Sphäre des Registergerichts zurückzuführen ist. Erfolgen etwa Mitteilung und Nachweis des Erwerbers i. S. des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG ohne schuldhaftes Zögern und würde der erstmögliche Zeitpunkt der Aufnahme 1446  Fastrich,

in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 20.



§ 4. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG543

Abb. 2.3: Verlängerter Schwebezustand bei Einbeziehung auch schuldhafter Verzögerungen der Einreichungspersonen bzw. des Registergerichts (eigene Darstellung).

der Liste in das Handelsregister dennoch überschritten, wäre dies bis zu diesem Zeitpunkt als unschädlich anzusehen, da es an einem schuldhaften Verhalten, welches die Unverzüglichkeit entfallen lassen könnte, gerade fehlen würde. Nach der Argumentation von Heidinger müsste gleichwohl das nachfolgende Geschehen miteinbezogen werden, mit der Folge, dass auch ein schuldhaftes Zögern des Registergerichts die Unverzüglichkeit der Aufnahme entfallen ließe. Wie Abb. 2.3 aber verdeutlicht, verlängert die Einbeziehung schuldhafter Verzögerungen in der Sphäre des Registergerichts den Zeitraum, in dem Ungewissheit über die Wirksamkeit der in Rede stehenden Rechtshandlung herrscht. Der Rechtsverkehr, v. a. aber die GmbH, die Mitgesellschafter und der Erwerber selbst haben gleichwohl ein berechtigtes Interesse daran, den Schwebezustand auf einen möglichst kurzen Zeitraum zu beschränken,1447 um nicht zuletzt etwaige aus dem Beschluss erwachsende Leistungspflichten der Gesellschafter – etwa solche aus einer beschlossenen Kapitalerhöhung gegen Leistung von Einlagen – auf ihr Bestehen hin überprüfen und mit befreiender Wirkung erfüllen zu können. Die schutzwürdigen Interessen des Rechtsverkehrs sprechen daher für eine Einbeziehung nur des schuldhaften Verhaltens des Erwerbers und gegen eine Einbeziehung etwaiger Verzögerungen in der registergerichtlichen Sphäre.1448

1447  Vgl. Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 20. Siehe bereits zum Interesse des materiell Berechtigten an alsbaldiger Einreichung und Aufnahme einer aktualisierten Gesellschafterliste oben, Kap. 3 § 1. B. III. 2. e). 1448  So im Ergebnis auch Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 20, der sodann ein objektiviertes Verständnis des Unverzüglichkeitskriteriums i. S. einer Risikozuweisung an den Erwerber zugrunde legt.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

gg) Interessenabwägung Die bisherigen Untersuchungen verdeutlichen, dass es aufgrund der Geltung des Unverzüglichkeitskriteriums in § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG schon aus systematischen Gründen zwingend geboten ist, entweder nur ein Verschulden des Erwerbers oder jenes sämtlicher Verfahrensbeteiligter für den Eintritt der Fiktionswirkung als beachtlich anzusehen.1449 Die Ausnahmeregelung des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG bedingt es zudem, dass sich einerseits das Bestreben nach einer Transparenz der Anteilseignerstruktur, welches für die Einbeziehung auch des registergerichtlichen Verschuldens der verspäteten Listenaufnahme streitet, und andererseits die schutzwürdigen Interessen an einer möglichst baldigen Rechtssicherheit über die Wirksamkeit der vorgenommenen Rechtshandlung, die für eine Beachtlichkeit nur des Verhaltens des Erwerbers sprechen, gegenüberstehen. Die Lösung des Konflikts ist daher zwingend mit einer Gegenüberstellung beider Interessenlagen verbunden. Einerseits stellt die zusätzliche Anreizwirkung für eine unverzügliche Aufnahme der Liste, die mit der Einbeziehung des Verhaltens der zuständigen Einreichungsperson wie auch des Registergerichts einhergeht, nur eines von vielen Mitteln für die Beschleunigung des Listenkorrekturverfahrens dar. Denn schon § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG schafft durch die „vorenthaltene Handlungsmacht“ für den nicht eingetragenen Gesellschafter einen Anreiz auf eine alsbaldige Listenwirkung hinzuwirken.1450 Andererseits hat auch der noch eingetragene Gesellschafter ein Eigeninteresse daran, seine formelle Gesellschafterstellung alsbald rechtsverbindlich zu beenden, um einer fortdauernden Haftung aufgrund des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zu entgehen.1451 Gleichwohl ist die Rechtssicherheit über die Wirksamkeit satzungsändernder Beschlüsse von elementarer Bedeutung für den Rechtsverkehr. Wie schon bereits vielfach betont, brauchen die GmbH wie auch die Gesellschafter eine verlässliche Kenntnis darüber, ob Be1449  Siehe

hierzu oben, Kap. 4. § 4. B. VI. cc) f. BB 2010, 454 (459). Siehe zu dieser Wirkung auch J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 117; Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 355; Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (355); Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 109; Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 111; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 128 f.; vgl. auch aus der Perspektive der Funktionsweise der Liste Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 329 f., 384. Wachter, GmbHR 2010, 596 (598), spricht von einer „temporäre[n] Enteignung“ durch § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG und verdeutlicht hiermit die Anreizwirkung; vgl. hierzu auch ders., ZNotP 2008, 378 (381); ders., in: Sonderheft GmbHR 2008, S. 51 (53). 1451  Siehe hierzu Kap. 2 § 1. C. II. 2. 1450  Wolff,



§ 4. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG545

schlüsse, die unter Mitwirkung des noch nicht formell legitimierten Gesellschafters gefasst worden sind, endgültig wirksam zustande gekommen sind oder ob sie ggf. einer Anfechtbarkeit1452 unterliegen. Dieses Interesse wird mit der unwiderleglichen Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG einem materiell-rechtlichen Schutz zugeführt.1453 Auch gesellschaftsexterne Dritte profitieren mittelbar von der unwiderleglichen Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG, sofern diese ein Interesse an Kenntnis der im Verhältnis zur GmbH verpflichteten und berechtigten Gesellschafterpersonen haben.1454 Der von der Regelvorschrift des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG intendierte Schutz, der Gesellschaft bzw. der Mitgesellschafter wie auch des eingetragenen Gesellschafters Rechtssicherheit über das mitgliedschaftliche Verhältnis des Letzteren zu verschaffen, darf aber nicht durch die Ausnahmevorschrift des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG unverhältnismäßig ausgehöhlt werden, indem der maßgebliche Zeitraum für die Frage der Unverzüglichkeit der Aufnahme, folglich die Frage des Eintritts der Fiktionswirkung, ausgedehnt und eine nicht zu rechtfertigende „längere Schwebelage“1455 erzeugt wird. Die systematische Stellung des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG erfordert eine einheitliche, indes zurückhaltende Auslegung für die Frage der „Belastung“ der Rechtssicherheit. Im Ergebnis ist daher – im Einklang mit der wohl überwiegenden Ansicht1456 – ausschließlich auf ein Verschulden des Erwerbers abzustellen, soweit es um die Frage der „Unverzüglichkeit“ der Aufnahme der Liste geht. hh) E  ng umgrenzter Geltungsbereich des subjektivierten Verschuldenserfordernisses Unter ausschließlicher Berücksichtigung eines Verschuldens des Erwerbers, welche aufgrund der überwiegenden Interessen an einer schnellstmöglichen Erzielung von Rechtssicherheit bezüglich der Wirksamkeit der in Rede stehenden Rechtshandlung geboten erscheint, wird nur in seltenen Fällen eine Verzögerung im Listeneinreichungsverfahren als schuldhaft zu 1452  Zu den Auswirkungen der Mitwirkung des noch nicht formell legitimierten Gesellschafters auf die Wirksamkeit von Beschlüssen der Gesellschafterversammlung, siehe ausführlich oben, Kap. 4 § 4. B. II. 1. sowie unten, Kap. 4 § 4. B. VI. 4. 1453  Siehe oben, Kap. 3 § 3. B. II. 2. a). 1454  Vgl. hierzu Kap. 3 § 3. B. I. 1455  Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 20. 1456  Link, RNotZ 2009, 193 (212); Wachter, ZNotP 2008, 378 (381 f.); Nolting, GmbHR 2010, 584 (586); Wicke, Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 11; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 20; sympathisierend auch Verse, in: Henssler / StrohnGmbHG, § 16 Rn. 25.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

qualifizieren sein.1457 Geschuldet ist dies der Tatsache, dass der Erwerber im Zuständigkeitsbereich des Notars nach § 40 Abs. 2 GmbHG regelmäßig keinen Einfluss auf den Zeitpunkt der Erstellung und Einreichung der Liste hat.1458 Sämtliche Fälle des unmittelbaren rechtsgeschäftlichen Anteilserwerbers jenseits aufschiebender Bedingungen oder Rückfallklauseln, die dem Mitwirkungsbegriff des § 40 Abs. 2 GmbHG unterfallen, scheiden daher von vorneherein aus, um der Aufnahme der Liste im Handelsregister eine Unverzüglichkeit abzusprechen. Dies hat zur Folge, dass im Anwendungsbereich des § 40 Abs. 2 GmbHG der Eintritt der Fiktionswirkung zugunsten einer vor Aufnahme der Liste vorgenommenen Rechtshandlung des Erwerbers zum praktischen Regelfall wird. Die durch § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG bewirkte Anreizwirkung aufgrund der „vorenthaltenen Handlungsmacht“ des nicht eingetragenen Gesellschafters wird aber gerade geschmälert, wenn die Wirkung des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG praktisch zum Regelfall gegenüber der Grundregel des Satzes 1 erhoben wird.1459 Wie schon die Gesetzesbegründung des MoMiG betont, deckt die Zuständigkeit des Geschäftsführers zur Erstellung und Einreichung der Liste gemäß § 40 Abs. 1 GmbHG in der Praxis künftig nur noch einen zahlenmäßig geringen Anwendungsbereich ab.1460 Anders als bei § 40 Abs. 2 GmbHG obliegt es dem Erwerber hier stets seine Rechtsstellung gegenüber der Gesellschaft nachweislich mitzuteilen (§ 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG), um das Listenkorrekturverfahren in Gang zu setzen.1461 Der Geschäftsführer ist – 1457  So

Rn. 20.

schon die Kritik von Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16

1458  Etwas anderes gilt für den Fall der aufschiebend bedingten Übertragung eines GmbH-Geschäftsanteils, da der Erwerber entsprechend § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG den Eintritt der Veränderung gegenüber dem Notar mitteilen und nachweisen muss, um dessen Verantwortlichkeit für die alsbaldige Einreichung einer aktualisierten Gesellschafterliste zu begründen, vgl. statt vieler Götze / Bressler, NZG 2007, 894 (896); Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 185  f.; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 331; D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (409); ders., ZIP 2009, 1037 (1047); Omlor, MittBayNot 2013, 402 (403); siehe hierzu eingehend Kap. 3 § 3. B. II. Die Fiktionswirkung des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG greift gleichwohl nur für solche Rechtshandlungen, die nach Bedingungseintritt vorgenommen wurden, Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 53; Heidinger, in: MünchKommGmbHG, § 16 Rn. 164, der jedoch fälschlicherweise davon ausgeht, dass die Sonderregelung des Satzes 2 nur dann zu keiner Erleichterung für den Erwerber führt. 1459  Wolff, BB 2010, 454 (459). 1460  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 100, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44, in denen es jeweils heißt: „In den meisten Fällen der Veränderung der Personen oder der Beteiligungshöhe wirkt ein Notar in amtlicher Eigenschaft mit.“ 1461  Zum Erfordernis der Mitteilung und Nachweiserbringung durch den Erwerber für eine ordnungsgemäße Eintragung mit Legitimationswirkung i. S. des § 16



§ 4. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG547

ungeachtet einer anderweitigen Kenntnis – erst dann zur Erstellung und Einreichung einer geänderten Liste berechtigt, wenn die Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbH erfüllt sind.1462 Nach der Erfüllung der Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG hat der Erwerber indes keinen Einfluss auf den Inhalt der Liste, geschweige denn auf ihre Einreichung.1463 Die Anknüpfung an das Erfordernis einer Mitteilung und eines Nachweises stellt folglich die einzige Phase des Listenkorrekturverfahrens dar, in der dem Erwerber eine schuldhafte Verzögerung vorgeworfen werden kann.1464 Dass dem Erwerber eine schuldhafte Verzögerung seiner Mitteilung und Nachweiserbringung zur Last gelegt werden kann, wird in der Unternehmenspraxis aber regelmäßig ausgeschlossen sein.1465 Gerade in schwierig gelagerten Fällen, in denen der Erwerb streitig ist, wird sich die GmbH im Zweifel nicht auf eine vorzeitige Teilnahme und Mitwirkung des möglicherweise Nichtberechtigten einlassen, sondern dessen formelle Legitimation abwarten, um zu verhindern, dass sich ein zunächst wirksamer Beschluss wegen des nachträglichen Wirksamwerdens der Stimmabgabe gemäß § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG letztlich als unwirksam herausstellt.1466 Die GmbH kann sich auf die formelle Listenlage gemäß § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG berufen, sodass sie selbst keine direkten Vorteile aus einer vorzeitigen Beteiligung des nicht formell legitimierten Gesellschafters erlangen würde. Weil Abs. 1 S. 1 GmbHG, siehe das Meinungsbild der Literatur unter Kap. 5 § 4. A. IV. 2. sowie unten, Kap. 5 § 4. A. V. 1. a). 1462  Siehe die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 99 f., sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44, die jeweils ausdrücklich auf § 67 Abs. 3 AktG verweisen; so auch die ganz h. M., Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 76; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 291; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 22; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (28); Hasselmann, NZG 2009, 449 (450); Kort, GmbHR 2009, 169 (169); Link, RNotZ 2009, 193 (200); D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (33); Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 76, 87 ff.; Wachter, in: Sonderheft GmbHR 2008, S. 51 (54, 56); ders., DB 2009, 159 (160); Schneider, GmbHR 2009, 393 (395); V. Wagner, Verkehrsschutz beim redlichen Erwerb von GmbHGeschäftsanteilen, S. 82 f.; a. A. wohl Reichert / Weller, in: Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, Rn. 3.46. 1463  Vgl. Wachter, ZNotP 2008, 378 (381 f.). 1464  Unzutreffend daher Nolting, GmbHR 2010, 584 (586), der fälschlicherweise davon ausgeht, der Gesellschafter könne i. S. dieser Vorschrift gar nicht zögern, da er weder für die Einreichung noch die Aufnahme der Liste zuständig sei. 1465  Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 20. 1466  Wolff, BB 2010, 454 (459, 462); vgl. auch Wachter, ZNotP 2008, 378 (382), wonach die GmbH das Risiko der Unwirksamkeit von Rechtshandlungen des Gesellschafters und deren Auswirkung auf das Beschlussergebnis eines Gesellschafterbeschlusses (siehe hierzu unten, Kap. 4 § 4. B. VI. 4.) durch eine entsprechende Gestaltungspraxis, etwa einer Bevollmächtigung des nicht eingetragenen Gesellschafters, zu vermeiden suchen wird; vgl. auch Ising, NZG 2010, 812 (815).

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

Abb. 3.1: Keine eigenständige Bedeutung des Unverzüglichkeitsmerkmals bei Vornahme der Rechtshandlung nach Mitteilung und Nachweiserbringung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG (eigene Darstellung).

aber § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG den Beginn des maßgeblichen Zeitraums an die Vornahme der Rechtshandlung und gerade nicht an den Anteilserwerb knüpft, kommt eine schuldhafte Verzögerung des Erwerbers in den Fällen, in denen die Vornahme der Rechtshandlung zeitlich nach der Mitteilung und dem Nachweis i. S. des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG erfolgt, dann aber von vorneherein nicht in Betracht (siehe Abb. 3.1). In einfach gelagerten Fällen ist es jedoch denkbar, dass die GmbH dem Erwerber eine Mitwirkung im Rahmen der Gesellschafterversammlung schon dann gestattet, wenn dieser seine Berechtigtenstellung mitteilt und den Nachweis lediglich in Aussicht stellt. Denkbar sind etwa Fälle, in denen kleinere mittelständische GmbHs, die einen starken personalen Bezug aufweisen, den bekannten Erben des verstorbenen Gesellschafters eine vorzeitige Mitwirkung gestatten, obgleich der Erbennachweis als solcher noch nicht erbracht wurde.1467 Nimmt der Erwerber zwischen der Mitteilung seiner Berechtigtenstellung und der Nachweiserbringung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG eine Rechtshandlung in Bezug auf das Gesellschaftsverhältnis vor, so kommt auch eine schuldhafte Verzögerung dessen in Betracht, die zum Wegfall der Unverzüglichkeit führen kann. Die ausschließliche Beachtlichkeit einer schuldhaften Verzögerung des Erwerbers bedingt es im Ergebnis, dass die Rechtsfolgenwirkung der Norm de lege lata so weit reicht, dass der Eintritt der Fiktionswirkung nur in den seltensten Fällen überhaupt an dem Merkmal der Unverzüglichkeit der Listen1467  Vgl. Lange, GmbHR 2012, 986 (989), der „bei unproblematischen Nachfolgen kein gesteigertes Gefährdungspotenzial der Gesellschaft“ sieht; siehe auch Bohrer, MittBayNot 2010, 17 (21), der aber zu Unrecht die GmbH als dazu befugt ansieht, den Erwerber bereits vor seiner Eintragung in der Gesellschafterliste als Gesellschafter zu behandeln; a. A. Ising, NZG 2010, 812 (815).



§ 4. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG549

Abb. 3.2: Maßgeblichkeit des Unverzüglichkeitsmerkmals bei Vornahme der Rechtshandlung nach mitgeteilter, aber noch vor nachgewiesener Veränderung (eigene Darstellung).

aufnahme scheitern kann.1468 Entgegen ihrer ursprünglichen Funktion als Ausnahmevorschrift zur Geltung des formalisierten Eintragungsprinzips des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG wird es dem Erwerber mit der Regelung des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG daher im Regelfall ermöglicht, schon vorab die gesellschaftsinternen Angelegenheiten wirksam mitzugestalten. Das Konzept der relativen Gesellschafterstellung anknüpfend an die formale Eintragung in der im Handelsregister aufgenommenen Liste wird im Ergebnis durch die derzeitige Ausgestaltung des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG stark ausgehöhlt, dergestalt, dass die mit der unwiderleglichen Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG verbundenen Eigeninteressen des noch nicht eingetragenen Gesellschafters wie auch derjenigen des eingetragenen Altgesellschafters zugunsten eines nur geringen Mehrwerts für die Beteiligten aufgeweicht werden.1469 ii) V  orschlag zur Geltung eines objektivierenden Ansatzes de lege ferenda Eine de lege ferenda denkbare Lösung wäre es, anstelle des bislang geltenden subjektivierten Verschuldenserfordernisses, einem objektivierenden Ausschlusskriterium für den Eintritt der Rechtsfolgen des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG Geltung zu verschaffen. Bereits heute werden vereinzelt in der Literatur derartige Ansätze vertreten. So spricht sich namentlich Fastrich dafür aus, anstelle einer herkömmlichen Deutung als Risikozuweisung das Merkmal der Unverzüglichkeit „rein objektiv, dh [sic !] als kurzen Zeitraum zu verstehen“1470. Auch Ebbing schlägt im Interesse der Rechtssicherheit daher Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 20. BB 2010, 454 (459). 1470  Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 20. 1468  Zutreffend 1469  Wolff,

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

vor, die Rückwirkung des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG von einer „zu definierenden, kurzen Frist“ abhängig zu machen.1471 Eine Objektivierung des Unverzüglichkeitsmerkmals ist de lege lata aufgrund des insoweit widersprechenden Wortlauts kaum zu rechtfertigen.1472 Für die Zukunft könnte jedoch eine rein objektiv zu bestimmende, feste Frist sämtliche bislang zu Tage tretenden Unstimmigkeiten des Unverzüglichkeitsmerkmals beseitigen. Zum einen würde die Maßgeblichkeit eines festen Zeitraums es erlauben, nicht nur ein schuldhaftes Erwerberverhalten, sondern im Einklang mit dem Wortlaut des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG, der an die Verfahrensbeendigung mittels Aufnahme der Liste anknüpft, das Verhalten sämtlicher beteiligten Akteure des gesamten Einreichungsverfahrens zu berücksichtigen,1473 ohne dass hierdurch ein allzu langer Schwebezustand für die Beteiligten entstehen würde. Die Einbeziehung schuldhafter Verzögerungen würde sodann gewährleisten, dass die hierdurch zusätzlich geschaffenen Anreizwirkungen für die Einreichungsperson als auch das zuständige Organ seitens des Registergerichts auf eine alsbaldige Listeneinreichung bzw. -aufnahme hinwirken. Insbesondere würde das Registergericht dazu „gezwungen“, seinen formalen Prüfungsauftrag1474 nicht überzustrapazieren, sodass eine verzögerte Listenaufnahme von mehreren Monaten, wie sie in der Vergangenheit vorgekommen war, durch diese zusätzliche Haftungsdimension künftig ausgeschlossen sein dürfte. Im Ergebnis wäre eine objektivierte Fristenregelung dem Interesse an schnellstmöglicher Herstellung einer Transparenz der Anteilseignerstruktur förderlich. Im Hinblick auf § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG – auf den auch § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG verweist – wäre es indes sinnvoller und zugleich systemkonformer, den Beginn der Frist mit dem Zeitpunkt des Anteilserwerbs laufen zu lassen und gerade nicht auf die Vornahme der Rechtshandlung abzustellen.1475 Der Gesetzgeber müsste hierzu das Datum des Anteilserwerbs als eine verpflichtend einzutragende Tatsache i. S. des §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG regeln.1476 Zwar wäre es denkbar, dass der Eintritt der Fiktionswir1471  Ebbing,

in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 131. in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 20. 1473  Wie schon zuvor erörtert, könnten hierdurch zusätzliche haftungsrechtlich begründete Anreize sowohl für die zuständige Person auf Seiten des Registergerichts, aber auch für die im Einzelfall zur Erstellung und Einreichung der Liste zuständige Person geschaffen werden, siehe hierzu oben, Kap. 4 § 4. B. VI. 2. c) ee). 1474  Eingehend hierzu Kap. 3 § 1. B. III. 1. 1475  Zum Sonderfall des Erwerbs im Wege der erbrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge gemäß §§ 1922, 1967 BGB i. V. m. § 15 Abs. 1 GmbHG unten, Kap. 4 § 4. C. IV. 1476  Ausführlich zur Problematik der fehlenden Angabe des Aufnahmedatums für die vor dem 1.1.2007 eingereichten Listen D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (24); siehe hierzu auch oben, Kap. 4 § 4. A. I. 1472  Fastrich,



§ 4. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG551

kung hierdurch zeitlich später erfolgen könnte, als dies nach geltendem Recht bei Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles für gewöhnlich der Fall wäre und der durch § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG geschaffene Schwebezustand verlängert würde. Entscheidender ist jedoch, dass es, um die vom Erwerber vorgenommene Rechtshandlung auf ihre Wirksamkeit mit Hilfe des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG zu überprüfen, aus der Sicht des Rechtsverkehrs nicht mehr entscheidend sein würde, welche Einreichungsperson im konkreten Fall zuständig war und ob eine verschuldete Verzögerung des Erwerbers vorgelegen hat.1477 Die GmbH, die Gesellschafter aber auch außenstehende Dritte, wie etwa das den satzungsändernden Beschluss prüfende Registergericht1478, könnten hierdurch Rechtssicherheit über die Wirksamkeit von Gesellschafterbeschlüssen unter Mitwirkung des zu diesem Zeitpunkt noch nicht formell legitimierten Gesellschafters erlangen, indem sie durch einfachen Abgleich der Daten in der Gesellschafterliste und des im Handelsregister eingetragenen Gesellschafterbeschlusses ohne Weiteres die Rechtswirksamkeit gefasster Beschlüsse feststellen könnten.1479 Dieser Vereinfachungseffekt rechtfertigt dann aber im Gegenzug einen im Einzelfall längeren Schwebezustand über die Wirksamkeit der Rechtshandlung des Erwerbers als dieser unter Geltung des derzeitigen § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG der Fall sein würde. Während der Eintritt der Fiktionswirkung im Anwendungsbereich des § 40 Abs. 2 GmbHG de lege lata den praktischen Regelfall darstellt, sofern nicht der Anteilserwerb unter eine aufschiebende Bedingung gestellt ist, könnte bei objektiver Anknüpfung des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbH an die Einhaltung einer bestimmten Frist für die Aufnahme der aktualisierten Liste eine verschuldete Verzögerung auf Seiten des Notars miteinbezogen werden, ohne dass es auf die Frage der Zurechnung fremden Verschuldens an den Erwerber ankäme. Während, wie zuvor erörtert, der Eintritt der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG im Zuständigkeitsbereich des Notars den praktischen Regelfall darstellt und die Geltung des formalisierten Listeneintragungsprinzips zu Lasten der Anteilseignerstruktur stark ausgehöhlt wird, würde ein Anknüpfen an den (Ab-)Lauf einer bestimmten Frist für die Frage der Wirksamkeit der Rechtshandlung des 1477  Diese Kritik äußert auch schon Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 131, an der gegenwärtigen Fassung des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG. 1478  Zur Prüffunktion des Handelsregistergerichts Krafka / Kühn, in: Krafka / KühnRegisterR, Rn. 4. 1479  Vgl. Gasteyer / Goldschmidt, ZIP 2008, 1906 (1909), die für die Feststellung der Rechtswirksamkeit des Gesellschafterbeschlusses unter Geltung des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG einen Abgleich zwischen dem Datum der Beschlussfassung und dem der Aufnahme der Liste vorschlagen, obgleich es zur damaligen Zeit noch keine elektronische Einsehbarkeit des Aufnahmedatums der online einsehbaren Liste gab.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

Erwerbers den intendierten Zweck der Norm, eine enge Ausnahmeregelung zu § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG darzustellen, entsprechen, indem sämtliche Arten des Anteilserwerbs einer einheitlichen Fristenregelung unterfallen. Die Geltung einer objektiven Fristenregelung für den Eintritt der Fiktionswirkung entspräche der Rechtsnatur des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG als dem gesetzlich geregelten Ausnahmefall zu § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG. Die bestehende Nonkonformität zur Regelung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG könnte hierdurch beseitigt werden. Um dem durch § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG gesetzlich anerkannten Interesse des Erwerbers an einer vorzeitlichen Mitwirkung in gesellschaftsinternen Angelegenheiten gerecht zu werden, ist es jedoch erforderlich, die objektive Frist so zu bemessen, dass dort eine angemessene Berücksichtigung der einzelnen Verfahrensabschnitte erfolgen kann.1480 Die Gesetzesmaterialien heben selbst hervor, die Einreichung und Aufnahme der Liste erfolge im Regelfall „binnen sehr kurzer Zeit“1481. Die Tatsache, dass das Registergericht selbst keine inhaltliche Überprüfung der Listenangaben vornimmt,1482 könnte folglich dafür sprechen, eine Frist von zwei Wochen ab dem Tage des Anteilserwerbs zu befürworten.1483 Allerdings – und dies gilt es zu berücksichtigen – ist der Geschäftsführer, der zur Überprüfung des Nachweises gemäß § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG verpflichtet ist, im Zweifel aufgrund mangelnder juristischer Expertise nicht ohne Weiteres imstande, dies zu leisten, und ggf. auf Hinzuziehung entsprechender Hilfe angewiesen.1484 1480  Vgl. Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 52, der de lege lata eine diskutierte Frist von vier Wochen als zu lang erachtet, „[d]a […] nur auf das schuldhafte Zögern abzustellen ist […]“; vgl. auch Bayer, in: Lutter / HommelhoffGmbHG, § 16 Rn. 37, der für die Beachtlichkeit schuldhafter Verzögerungen des Erwerbers als auch der zuständigen Einreichungsperson eine Frist von „1–2 Monaten [als] wesentlich zu lang“ ansieht; ebenso Gasteyer / Goldschmidt, ZIP 2008, 1906 (1909), die einen Zeitraum von vier Wochen als zu lang erachten. 1481  Siehe die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 85, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 38. 1482  Diesen Umstand berücksichtigt auch Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 37. 1483  Eine Zwei-Wochen-Frist diskutiert auch Fastrich, in: Baumbach / HueckGmbHG, § 16 Rn. 20, der dies aber „auf der Grundlage eines Verschuldenserfordernisses auf allen Stufen der Erstellung, Übermittlung und Einstellung der GfterListe in HR kaum [für] möglich“ erachtet. 1484  Vgl. hierzu, wenngleich auch in speziellerem Zusammenhang zur Frage des Umfangs des Prüfungsrechts des Registergerichts, Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S.  332 ff.; ders., MittBayNot 2010, 65 (67); ders., NZG 2014, 1137 (1141); vgl. auch Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (357); Kort, GmbHR 2009, 169 (171); Löbbe, GmbHR 2012, 7 (8 f.); Herrler, GmbHR 2013, 617 (621); Noack, in: FS Hüffer (2010), S. 723 (730); Preuß, RNotZ 2009, 529 (533). Vgl. hierzu auch Kap. 3 § 1. B. II.



§ 4. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG553

Um den strukturellen Unterschieden zwischen der Listenkorrektur im Zuständigkeitsbereich des Geschäftsführers zu der des Notars zu entsprechen erscheint eine objektive Frist von vier Wochen seit dem Erwerb des GmbHGeschäftsanteils angemessen.1485 Streitigkeiten über das Ob einer verschuldeten Verzögerung gleich welches am Listenaktualisierungsverfahren Beteiligten werden hierdurch auf die sekundärrechtliche Haftungsebene verschoben.1486 In der Konsequenz erfolgt nach Ablauf der objektiven Frist von vier Wochen keine nachträgliche Heilungswirkung der Rechtshandlungen auf materiell-rechtlicher Ebene. Die Fristberechnung erfolgt nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 186 ff. BGB. Eine mögliche Formulierung für eine Neufassung des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG könnte demnach wie folgt lauten: Eine vom Erwerber in Bezug auf das Gesellschaftsverhältnis vorgenommene Rechtshandlung gilt als von Anfang an wirksam, wenn die Liste in einem Zeitraum von vier Wochen nach dem Erwerb des Geschäftsanteils in das Handelsregister aufgenommen wird.

Der Erbe, der noch keine Kenntnis von dessen Erbfall und damit seiner Gesellschafterstellung hat, könnte bei derartiger Konzeption im Zweifel nicht von der Regelung des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG profitieren, wenn selbst eine kurze Gesamtverfahrensdauer, die ihm noch verbleibende Frist überschreiten würde. Dies würde aber für die Fälle, in denen der Erblasser der einzige Geschäftsführer der GmbH war, die GmbH nunmehr führungslos ist und der Gesellschafter-Erbe auf die Anwendung des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG angewiesen ist,1487 zu unerträglichen Konsequenzen führen. Aus diesem Grund ist es de lege ferenda ebenfalls erforderlich, für die Fälle des gesetzlichen Erwerbs im Wege der erbrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge eine Ausnahmebestimmung zu schaffen, die den Beginn der Frist nicht auf den Zeitpunkt des Erwerbs, sondern wie bisher auf den Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung legt. Erfolgt die Vornahme der Rechtshandlung noch vor der Erstellung und Einreichung der neuen Liste, so empfiehlt sich schon aus Gründen der Rechtssicherheit die Angabe des Datums der Vornahme der Rechtshandlung in einer separaten Veränderungsspalte. Eine mögliche Formulierung für eine Neueinführung eines § 16 Abs. 1 S. 3 GmbHG lautet wie folgt: 1485  In diese Richtung auch Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 20; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 47; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 163; Elsing, GmbHR 2008, R 17 (R 17); D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (30). 1486  Vgl. hierzu Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 131, der im Hinblick auf den geltenden § 16 Abs. 1 S. 2 kritisch anmerkt, „dass die rückwirkende Wirksamkeit [nicht] zusätzlich von der Frage abhäng[en] darf, welcher der Beteiligten die Verzögerung zu vertreten hat.“ 1487  Die angesprochene Problematik wird ausführlich in Kap. 4 § 4. B. VI. 5. f. behandelt.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

Die von dem Erben des zuletzt eingetragenen Gesellschafters in Bezug auf das Gesellschaftsverhältnis vorgenommenen Rechtshandlungen gelten nur dann als von Anfang an wirksam, wenn die Liste in einem Zeitraum von vier Wochen nach Vornahme der Rechtshandlung in das Handelsregister aufgenommen wurde.

d) Im Übrigen: Wirksamkeit der Rechtshandlung Da § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG nur den Mangel der fehlenden Legitimation heilt, ist es nach zutreffender Ansicht überdies erforderlich, dass die vom Erwerber vorgenommene Rechtshandlung im Übrigen wirksam ist.1488 Leidet die Rechtshandlung noch an einem anderen Mangels als nur dem der fehlenden Legitimation, so ändert die unverzügliche Aufnahme der Liste im Handelsregister nicht die formelle Rechtslage im Verhältnis zur GmbH. Es verbleibt in diesem Fall bei der Unwirksamkeit der Rechtshandlung. 3. Rechtsfolgen Mit dem Vorliegen aller Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG wird die zunächst schwebend unwirksame Rechtshandlung des Erwerbers mit der Aufnahme der Liste ex-tunc endgültig wirksam. Entgegen der von Löbbe1489 vertretenen Auffassung bewirkt die Fiktionswirkung des Satzes 2 indes nur eine Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung und gerade nicht dem des Anteilerwerbs.1490 Erfolgt die Aufnahme der Liste nicht unverzüglich, so ist die vom Erwerber in Bezug auf das Gesellschaftsverhältnis vorgenommene Rechtshandlung endgültig unwirksam.1491 4. Auswirkungen der Stimmrechtsausübung des noch nicht legitimierten Erwerbers auf die Wirksamkeit der Beschlussfassung im Falle der Mehrpersonen-GmbH Entsprechend den Ausführungen der Gesetzesbegründung zum MoMiG ist es denkbar, dass der Gesellschafter – nach Wirksamwerden einer (ver1488  Vgl. Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 36; Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 49; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 18. 1489  Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 86; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 86. 1490  So die ganz herrschende Auffassung, statt vieler Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 36; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 162; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 21; Wilhelmi, in: BeckOKGmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 49; Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 26. 1491  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 85, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 38.



§ 4. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG555

meintlichen) Veränderung, aber noch vor Einreichung und Aufnahme einer aktualisierten Liste im Handelsregister – ein Interesse daran hat, an der Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung mitzuwirken, insbesondere auch eine neue Geschäftsführung mitzubestellen.1492 § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG ermöglicht es etwa, die zunächst schwebend unwirksame Stimmrechtsausübung des noch nicht formell legitimierten Gesellschafters mit der Aufnahme der ihn als Gesellschafter ausweisenden Liste als von Anfang an wirksam zu fingieren. Die Erleichterung der vorzeitliche Stimmrechtsausübung des noch nicht zur Teilnahme an der Gesellschafterversammlung berechtigten Erwerbers markiert demgemäß den Mittelpunkt der den praktischen Bedürfnissen Rechnung tragenden Ausnahmeregelung.1493 Gemäß § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG hat die GmbH zwingend den mittels Eintragung in der Gesellschafterliste formell legitimierten Altgesellschafter zu laden.1494 Der formell legitimierte Gesellschafter ist daher ungeachtet der Kenntnis der GmbH von der Veränderung der Eigentumslage berechtigt, an der Gesellschafterversammlung teilzunehmen und abzustimmen. Dem Sinn und Zweck des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG entsprechend ist die GmbH überdies berechtigt, gleichwohl aber nicht verpflichtet,1495 den Erwerber zur Teilnahme an der Gesellschafterversammlung zu laden und ihm bei entsprechender Zustimmung der Gesellschafter1496 die Stimmrechtsausübung zu ermöglichen.1497 Im Falle der unberechtigten Teilnahme des Erwerbers ohne 1492  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 85, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 37 f. 1493  Wolff, BB 2010, 454 (459). 1494  Statt vieler Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 134; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 14; Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 14; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 51 Rn. 5, 10; Roth, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 51 Rn. 4; Wolff, BB 2010, 454 (460); Nolting, GmbHR 2010, 584 (587). 1495  Vgl. Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 18; Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 49; Wolff, BB 2010, 454 (460); Nolting, GmbHR 2010, 584 (585); siehe auch OLG Zweibrücken, Beschl. v. 15.12.2011 – 3  W 144 / 11, NZG 2012, 471 (471). Die GmbH muss und darf sich auf die im Handelsregister aufgenommene Liste verlassen, siehe Kap. 4 § 4. B. I. Eine Pflicht zur Ladung des Erwerbers zur Gesellschafterversammlung würde den Zweck des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG, die GmbH von Unsicherheiten in Bezug auf die materielle Rechtsinhaberschaft zu entlasten, aufgrund des damit einhergehenden Nachforschungsaufwands für die GmbH nicht entsprechen und ist daher zu verneinen. 1496  Nur die Zustimmung aller Gesellschafter zur Teilnahme nicht formell legitimierter Personen verhindert die Anfechtbarkeit des Beschlusses, siehe Wolff, BB 2010, 454 (461). Eine einvernehmliche Mitwirkung bei der Beschlussfassung führt jedoch auch dann nicht zur Anfechtbarkeit des Beschlusses, wenn nachfolgend keine Aufnahme der Liste erfolgt, siehe Nolting, GmbHR 2010, 584 (585). 1497  Hierfür Wolff, BB 2010, 454 (460); Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 21a; wohl auch Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 49; Heidinger, in:

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

Zustimmung aller Gesellschafter ist der Gesellschafterbeschluss gleichwohl anfechtbar.1498 Gibt der Erwerber im Rahmen der Gesellschafterversammlung seine Stimme für oder gegen den Beschlussgegenstand ab, so stellt sich für die Gesellschaft die Frage, ob der durch § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG ausgelöste Schwebezustand für die Rechtshandlung – die Stimmabgabe – des Erwerbers Auswirkungen auf die Wirksamkeit des Beschlusses als solchen haben kann. Die vorherrschende Auffassung geht davon aus, die schwebend unwirksame Stimmabgabe des (noch) nicht formell legitimierten Neugesellschafters habe im Falle seiner Mitwirkung an der Geschäftsführerbestellung einen „schwebend unwirksamen Beschluss“ zur Folge, der durch die Rückwirkung des § 16 Abs. 1 S. 2 geheilt werde.1499 In diesem Zusammenhang wird vor allem das Schicksal der Rechtshandlungen des „schwebend unwirksam bestellten Geschäftsführers“ unter Hinweis auf die Gesetzesbegründung diskutiert, welche die Bestellung des Geschäftsführers ausdrücklich als Fall des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG ansehe,1500 weshalb es konsequent sei, auch dessen Rechtshandlungen rückwirkend mit der unverzüglichen Aufnahme der Liste wirksam werden zu lassen.1501 a) Gesellschafterbeschluss ohne Mitwirkung des Altgesellschafters Die Annahme, wonach der Gesellschafterbeschluss als solcher einer schwebenden Unwirksamkeit unterliegt, erweist sich jedoch dann als unbeHeckschen / Heidinger, § 8 Rn. 204, in Bezug auf den noch nicht formell legitimierten Erben. 1498  Wolff, BB 2010, 454 (460); Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 26. 1499  So etwa Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 7 f.; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 39; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 21; Hasselmann, NZG 2009, 409 (411); Link RNotZ 2009, 193 (194, 212); D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1042); ders., MittBayNot 2014, 24 (30 f.); Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 55; Wicke, Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 11 f.; vgl. für den Fall der Übertragung aller Gesellschaftsanteile des alleinigen GmbH-Gesellschafters Gasteyer / Goldschmidt, ZIP 2008, 1906 (1906); Barthel, GmbHR 2009, 569 (570 ff.); vgl. für den Fall des Todes des alleinigen Gesellschafters und zugleich Geschäftsführers der GmbH Lange, GmbHR 2012, 986 (987). 1500  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 85, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 38. 1501  Gasteyer / Goldschmidt, ZIP 2008, 1906 (1907, 1910); Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 7; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 39; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 21; Löbbe, in: UlmerGmbHG, § 16 Rn. 92; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 92; Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 122; Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 55; Wicke, Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 11.



§ 4. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG557

gründet, wenn lediglich der noch nicht eingetragene Erwerber bei der Beschlussfassung mitwirkt, im Übrigen aber der eingetragene Altgesellschafter auf seine Stimmabgabe verzichtet.1502 Um zu diesem Ergebnis zu gelangen, müssen die Stimmrechtsausübung und die Beschlussfassung isoliert voneinander betrachtet werden.1503 Wäre die Geschäftsführerbestellung mittels Beschlussfassung als solche die von § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG angesprochene Rechtshandlung des Erwerbers, wäre diese bei dessen Mitwirkung in der Tat schwebend unwirksam.1504 Unberücksichtigt bliebe dann aber, dass die Geschäftsführerbestellung per Beschlussfassung im Gremium der Gesellschafterversammlung gemäß § 46 Nr. 5 Alt. 1 GmbHG erfolgt.1505 Die Beschlussfassung stellt demnach im Regelfall ein mehrseitiges Rechtsgeschäft aller teilnehmenden Gesellschafter dar und versteht sich gerade nicht als Rechtshandlung des Erwerbers.1506 Die Stimmrechtsausübung des Erwerbers ist mit der Beschlussfassung weder deckungsgleich noch vermag sie deren Ergebnis im Einzelfall zu beeinflussen, wenn eine erforderliche Beschlussmehrheit unabhängig von seiner Stimme vorliegt.1507 Erforderlich ist demnach eine Trennung der Wirksamkeit der Stimmabgabe und der Beschlussfassung.1508 Die einzelne Stimmrechtsausübung gestaltet, als eine von mehreren abgegebenen Willenserklärungen, das Beschlussergebnis überdies nur dann mit, wenn sie rechtswirksam erfolgte. Nur im Falle ihrer Wirksamkeit darf die Stimme überhaupt zur Feststellung der erforderlichen Beschlussmehrheit gezählt werden.1509 Die nach § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG schwebend unwirksame Stimmrechtsabgabe des Erwerbers wird daher von vorneherein so behandelt, als habe keine Stimmabgabe stattgefunden.1510 Da die Beschlussfassung und 1502  Vgl. Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 27; Wolff, BB 2010, 454 (458 ff.). 1503  Wolff, BB 2010, 454 (458 ff.); Nolting, GmbHR 2010, 584 (585). 1504  Wolff, BB 2010, 454 (458). 1505  Wolff, BB 2010, 454 (458). 1506  Wolff, BB 2010, 454 (458). 1507  Wolff, BB 2010, 454 (458 f.). 1508  Siehe Wolff, BB 2010, 454 (459), wonach sich „[d]ie (schwebende) Unwirksamkeit der Stimmabgabe […] nicht in der (schwebenden) Unwirksamkeit des Beschlusses fort[setzt]“; Nolting, GmbHR 2010, 584 (585). 1509  Wolff, BB 2010, 454 (458); Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 26; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 21. Wird sie dennoch mitgezählt, so entfällt dem zuvor aufgrund der Berücksichtigung dieser Stimmabgabe anfechtbaren Gesellschafterbeschluss mit der Aufnahme der Liste im Handelsregister nachträglich der Anfechtungsgrund, siehe Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 26. 1510  Wolff, BB 2010, 454 (459); Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 21. Wird die Stimme des nicht gelisteten Erwerbers hingegen mitgezählt, so ist

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

die Stimmabgabe einer getrennten Wirksamkeitsbeurteilung unterliegen, bedeutet dies für den Beschlussinhalt, dass im Falle der Unterschreitung der erforderlichen Mehrheit bzw. bei Stimmengleichheit ein wirksamer ablehnender Beschluss zustande gekommen ist.1511 Die schwebende Unwirksamkeit der Stimmabgabe ändert folglich zunächst nichts an der Wirksamkeit der Beschlussfassung, sondern wirkt sich allein auf deren Zählung aus.1512 Die rückwirkende Wirksamkeit der Stimmabgabe nach § 16 Abs. 1 S. 2 GmbH ändert gleichwohl deren Beachtlichkeit für die Auszählung der Stimmen, folglich die Mehrheitsverhältnisse in der Gesellschafterversammlung.1513 So bewirkt die nunmehr rückwirkende Beachtlichkeit der Stimmabgabe des Erwerbers dann eine Veränderung des Beschlussinhalts, wenn die vom Erwerber abgegebene Stimme durch ihre nachträgliche Wirksamkeit geeignet ist, die erforderliche Mehrheit für den annehmenden Beschluss herbeizuführen oder umgekehrt auch entfallen zu lassen.1514 In diesem Fall ist der Beschluss bis zur erfolgreichen Anfechtung zunächst wirksam.1515 Hängt die Geschäftsführerbestellung von der positiven Stimmrechtsausübung des Erwerbers ab, ist diese aber zu keinem Zeitpunkt „schwebend unwirksam“.1516 Gleichwohl wird das Registergericht die Eintragung des satzungsändernden Beschlusses ablehnen, wenn das angemeldete Beschluss­ ergebnis noch von der Wirksamkeit der Stimmrechtsausübung des Erwerbers abhängt, da ein derartiger Beschluss zum Zeitpunkt der Anmeldung nicht gefasst wurde.1517 Die Differenzierung von Stimmabgabe als die verwaltungsrechtliche Ausübung des Mitgliedschaftsrechts und der Beschlussfasder Beschluss anfechtbar, solange die Liste nicht unverzüglich zum Handelsregister eingereicht wird, siehe Nolting, GmbHR 2010, 584 (586). Dies gilt insbesondere dann, wenn der Versammlungsleiter den Beschluss unter Beachtung der Stimmausübung des Erwerbers als verbindlich festgestellt hat, Wolff, BB 2010, 454 (459); Nolting, GmbHR 2010, 584 (585). 1511  Wolff, BB 2010, 454 (459) [m. w. N.]; Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 27, der bei verspäteter Aufnahme den Beschluss nach Maßgabe der allgemeinen Regeln als anfechtbar betrachtet; Nolting, GmbHR 2010, 584 (585). 1512  Wolff, BB 2010, 454 (459). 1513  Nolting, GmbHR 2010, 584 (585); Wolff, BB 2010, 454 (459). 1514  Wolff, BB 2010, 454 (459). 1515  Wolff, BB 2010, 454 (459); Nolting, GmbHR 2010, 584 (585, 586). 1516  Wolff, BB 2010, 454 (459); Nolting, GmbHR 2010, 584 (585, 586). Unzutreffend daher die Ansicht von Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn.  7 f.; ebenso Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 39; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 21; Hasselmann, NZG 2009, 409 (411); Link RNotZ 2009, 193 (194, 212); D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1042); ders., MittBayNot 2014, 24 (30 f.); Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 55; Wicke, Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 11 f. 1517  Wolff, BB 2010, 454 (459).



§ 4. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG559

sung als Gremienentscheid macht deutlich, dass die Beschlussfassung als solche nicht schon wegen der Mitwirkung des noch nicht formell legitimierten Erwerbers schwebend unwirksam ist. b) Gesellschafterbeschluss unter Mitwirkung des Alt- und Neugesellschafters Während sich für die Beschlussfassung unter alleiniger Mitwirkung des Neugesellschafters die Frage der schwebenden Unwirksamkeit nicht stellt, ist diese in Bezug auf die kumulative Mitwirkung auch des Altgesellschafters umso fraglicher. Das Erfordernis der Übereinstimmung des Stimmgewichts mit der Höhe der jeweiligen Beteiligung des Gesellschafters (§ 47 Abs. 2 GmbHG) macht deutlich, dass es bei nachträglichem Wirksamwerden der Stimmabgabe des Erwerbers gemäß § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG kein Nebeneinander beider Stimmen geben kann, da sie Ausfluss ein und desselben Geschäftsanteils sind.1518 Wird die Stimmabgabe des Erwerbers wegen § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG rückwirkend wirksam, so bedingt das Regel-AusnahmeVerhältnis der Sätze 1 und 2, dass die zunächst wirksame Stimmabgabe des Altgesellschafters mit der Aufnahme der Liste und damit dem Eintritt der Heilungswirkung zugunsten der Stimmabgabe des Neugesellschafters nachträglich unwirksam wird.1519 Die Rückwirkungsfiktion des Satzes 2 ist daher im Einzelfall geeignet, die regelmäßige unwiderlegliche Vermutung des Satzes 1 zu durchbrechen und die Maßgeblichkeit der materiellen Gesellschafterstellung wiederherzustellen.1520 War die Stimme des Altgesellschafters für den Beschlussinhalt entscheidungserheblich, so kann eine zunächst positive Beschlussfassung nachträglich in ihrem Inhalt geändert werden, wenn nunmehr die Stimme des Neugesellschafters das Stimmverhältnis verändert.1521 1518  Wolff,

BB 2010, 454 (460); Nolting, GmbHR 2010, 584 (587). diesem Grund sieht Wolff, BB 2010, 454 (460), die Stimmabgabe des noch formell legitimierten Altgesellschafters wegen § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG nur als schwebend wirksam an; a. A. Nolting, GmbHR 2010, 584 (587), der in diesem Fall beide Stimmen in entsprechender Anwendung des § 18 Abs. 1 GmbHG als unwirksam erachtet; wohl auch Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 21a, der aber den noch nicht formell legitimierten Gesellschafters schon bei der Beschlussfassung so stellen will, als ob er bereits formell legitimiert gewesen wäre, folglich auch dessen Stimmabgabe nachträglich unwirksam würde, mit der Folge, dass, seiner Auffassung nachfolgend, aber auch das Stimmverhältnis neu zu berechnen wäre. 1520  Wolff, BB 2010, 454 (460). 1521  Wolff, BB 2010, 454 (460); derartige Auswirkungen sind aber auch nach Auffassung von Nolting, GmbHR 2010, 584 (585), denkbar, der sowohl die Stimme des Alt- als auch des Neugesellschafters in entsprechender Anwendung des § 18 Abs. 1 GmbHG als unwirksam erachtet; Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 26. 1519  Aus

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

Unter der Voraussetzung, dass die Bestellung eines Geschäftsführers den Gegenstand der Beschlussfassung gebildet hat, macht die Aufnahme der Gesellschafterliste im Handelsregister diese Bestellung mit Wirkung für die Zukunft unwirksam. Entgegen der im Schrifttum vertretenen Ansicht1522 liegt aber auch in diesen Fällen keine „schwebend unwirksame Geschäftsführerbestellung“ vor, bei der fraglich ist, wie die in der Zwischenzeit getätigten Rechtshandlungen zu behandeln sind.1523 Der nunmehr endgültig unwirksam bestellte Geschäftsführer ist lediglich für die Zukunft nicht mehr zur Vertretung der GmbH gemäß § 35 Abs. 1 GmbHG berechtigt. Etwas anderes gilt dann, wenn der Beschluss durch den Versammlungsleiter verbindlich festgestellt wurde.1524 In diesem Fall wird die Beschlussfassung in dem Moment der Aufnahme der Liste im Handelsregister lediglich anfechtbar und bleibt jedenfalls bis zu einer etwaigen erfolgreichen Anfechtung wirksam, ohne dass eine Veränderung des Stimmverhältnisses Auswirkungen nach sich zieht.1525 Es wird deutlich, dass sich das vermeintliche Problem der „schwebend unwirksamen Geschäftsführerbestellung“ bei einer mehrgliedrigen GmbH als nicht existent darstellt. Sämtliche Beschlüsse unter Mitwirkung des noch nicht formell legitimierten Erwerbers sind im Falle der ordnungsgemäßen Ladung des formell legitimierten Altgesellschafters rechtswirksam zustande gekommen. Im Einzelfall unterliegen sie lediglich der Anfechtbarkeit, was aber nichts an der Wirksamkeit des Beschlusses ändert.1526 Folglich besteht auch für die Literatur kein Anlass, Folgeprobleme der schwebend unwirksamen Geschäftsführerbestellung in der mehrgliedrigen GmbH zu diskutieren. 5. Schwebend unwirksame Bestellung des Geschäftsführers bei der Einpersonen-GmbH Die von der Literatur angeführte Problematik der schwebend unwirksamen Geschäftsführerbestellung stellt sich gleichwohl dann, wenn der Erwerber i. S. des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG zugleich der Rechtsnachfolger des 1522  Exemplarisch Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 92, der eine Mitbestellung des noch eingetragenen Rechtsnachfolgers als Anwendungsfall der schwebend unwirksamen Geschäftsführerbestellung nennt. 1523  Wolff, BB 2010, 454 (460); Nolting, GmbHR 2010, 584 (587); Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 21a. 1524  Siehe hierzu Wolff, BB 2010, 454 (458  f.); Nolting, GmbHR 2010, 584 (585 ff.); Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 27; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 21a. 1525  Nolting, GmbHR 2010, 584 (585). 1526  Wolff, BB 2010, 454 (458 ff.); Nolting, GmbHR 2010, 584 (585, 588); Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 26.



§ 4. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG561

einzigen Gesellschafters der GmbH ist. Praktische Anwendungsfälle sind zum einen der rechtsgeschäftliche Erwerb sämtlicher Anteile des Alleingesellschafters wie auch der Tod des einzigen Gesellschafters einer GmbH. Der Tod des Alleingesellschafters der GmbH bewirkt nicht schon die Auflösung der Gesellschaft, sondern das Einrücken des Erben in die Rechtsposition des Erblassers als Gesellschafter ipso iure (§§ 1922, 1967 BGB i. V. m. § 15 Abs. 1 GmbHG).1527 Ein Einrücken in die Rechtsstellung als Geschäftsführer der GmbH erfolgt aufgrund der Höchstpersönlichkeit der organschaftlichen Amtswaltung indes nicht.1528 Gleiches gilt für die Übertragung sämtlicher Anteile an der GmbH. Mangels vermögensrechtlichen Charakters geht die Stellung als Geschäftsführer nicht im Zuge der Übertragung des dinglichen Rechts mit über.1529 Ungeachtet der materiell-rechtlichen Eigentumslage in Bezug auf den Geschäftsanteil, führt die Eintragung des Altgesellschafters bzw. des Erblassers in die im Handelsregister aufgenommene Liste nach § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zu einer fortdauernden unwiderleglichen Vermutung seiner Gesellschafterstellung.1530 Fehlt es an einer transmortalen Vollmacht des Erblassers, welche den Erben oder einen Dritten berechtigt, die formelle Rechtsstellung des ehemaligen Gesellschafters auszuüben, befindet sich die GmbH nach dem Tod des Erblassers in einem Zustand der Führungslosigkeit, folglich auch der Handlungsunfähigkeit.1531 Selbiges gilt für die Übertragung sämtlicher Anteile ohne eine entsprechende Handlungsbevollmächtigung des Veräußerers zur Wahrnehmung seiner bislang vermuteten mitgliedschaftlichen Rechtsstellung. Konsequenz der relativen Gesellschafterstellung unter Geltung des formalisierten Eintragungsprinzips ist es in diesen Fällen, dass es an einem existierenden Vertretungsorgan der GmbH fehlt. Mangels formeller Legitimation gemäß § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG ist dem nachfolgenden Alleingesellschafter zudem grds. der Weg versperrt, sich selbst mittels Beschlusses zum Geschäftsführer zu bestellen.1532

1527  Lange,

GmbHR 2012, 986 (986). GmbHR 2012, 986 (986). 1529  Lange, GmbHR 2012, 986 (986); Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 15 Rn. 10; Reichert / Weller, in: MünchKomm-GmbHG, § 15 Rn. 443. 1530  Zur Vermutung der fortdauernden Existenz des Gesellschafters als Rechtsträger des Geschäftsanteils oben, Kap. 4 § 4. B. IV. 2. 1531  Zu Recht auf eine systembedingte Gefahr der Führungslosigkeit der Einpersonen-GmbH im Erbfall hinweisend Lange, GmbHR 2012, 986 (987). 1532  Lange, GmbHR 2012, 986 (987); Ising, NZG 2010, 812 (815); Link, RNotZ 2009, 193 (213). Der Organisationsakt der Bestellung des Alleingesellschafters zum Geschäftsführer der GmbH verstößt nicht gegen § 181 BGB bzw. § 35 Abs. 3 GmbHG, siehe Goette, in: MünchKomm-GmbHG, § 6 Rn. 75. Siehe zur Anwendbarkeit des § 181 BGB auf die Bestellung des gesetzlichen Vertreters des Alleinge1528  Lange,

562

4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

Etwas anderes könnte sich aus § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG ergeben. Die Stimmabgabe zur Bestellung des Geschäftsführers im Rahmen der Gesellschafterversammlung stellt, wie gesehen, eine Rechtshandlung des Erwerbers in Bezug auf das Gesellschaftsverhältnis dar.1533 Anders als im Fall der mehrgliedrigen GmbH wird in der Einpersonen-GmbH auf eine Trennung der Beurteilung der Wirksamkeit von Stimmabgabe und Beschlussfassung nach zutreffender Ansicht verzichtet, da das Anfechtungserfordernis mangels Personenmehrheit und -minderheit dort nicht sachgemäß erscheint, weil gerade der Beschluss unmittelbar auf der Willensbildung des Alleingesellschafters beruht.1534 Im Ergebnis schlägt sich die schwebend unwirksame Stimmabgabe des Alleingesellschafters der GmbH direkt auf das Beschlussergebnis nieder, mit der Konsequenz einer schwebenden Unwirksamkeit des Beschlusses bis zur unverzüglichen Aufnahme der Liste im Handelsregister.1535 Demgemäß wird die zunächst schwebend unwirksame Stimmabgabe mit Aufnahme einer aktualisierten Liste im Handelsregister gemäß § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG nachträglich als wirksam fingiert, mit der Folge, dass sich der Beschlussinhalt positiv zugunsten der rechtswirksamen Bestellung des Alleingesellschafters als Geschäftsführer ändert.1536 Unter Anwendung dieser Rechtsfolgen auf den hier problematischen Fall der Geschäftsführerbestellung des noch nicht formell legitimierten Alleingesellschafters der GmbH bedeutet dies, dass es bis zur Aufnahme der Liste im Handelsregister an einer wirksamen Stimmrechtsausübung dessen fehlt, mithin dieser nur schwebend unwirksam als Geschäftsführer bestellt wurde.1537 Erfolgt keine (unverzügliche) Aufnahsellschafters der GmbH zum Geschäftsführer, BayObLG, Beschl. v. 17.11.2000 – 3Z BR 271 / 00, NZG 2001, 128 (128). 1533  Siehe die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 85, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 37 f.; vgl. auch oben, Kap. 4 § 4. B. VI. 2. 4. 1534  So ausdrücklich das BayObLG, Beschl. v. 17.11.2000 – 3Z BR 271 / 00, NZG 2001, 128 (128); eingehend unter Berücksichtigung der Besonderheiten der eingliedrigen GmbH Lindemann, Die Beschlußfassung in der Einmann-GmbH, S. 163 ff., siehe insbesondere dies., a. a. O., S.  204 ff.; Nietsch, WM 2007, 917 (918); Roth, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 47 Rn. 110; Semler / Asmus, NZG 2004, 881 (883 f.); Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 48 Rn. 69 ff.; Fischer / Schmidt, in: Beck’sches Handbuch der GmbH – Gesellschaftsrecht, Steuerrecht, § 4 Rn. 78; für die Einmann-AG Bachmann, NZG 2001, 961 (969); a. A. Winkler, DNotZ 1970, 476 (486); Wolff, BB 2010, 454 (459). 1535  Semler / Asmus, NZG 2004, 881 (884, 891). 1536  Allgemein zur Veränderung schwebend unwirksamer Beschlüsse des Alleingesellschafters der GmbH Semler / Asmus, NZG 2004, 881 (891). 1537  Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 205; Lange, GmbHR 2012, 986 (989); Gasteyer / Goldschmidt, ZIP 2008, 1906 (1906); Ising, NZG 2010, 812 (815); Link, RNotZ 2009, 193 (213); a. A. Wolff, BB 2010, 454 (459); ebenso Barthel, GmbHR 2009, 569 (570 ff.), der unter Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften



§ 4. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG563

me der Liste, so ist die Stimmabgabe des Erwerbers, folglich auch der Beschluss zur Bestellung des Geschäftsführers endgültig unwirksam.1538 6. Einreichung der Gesellschafterliste durch den schwebend unwirksam bestellten Gesellschafter-Geschäftsführer Im Anwendungsbereich des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG ist im Schrifttum die Frage zu Recht umstritten, ob der schwebend unwirksam bestellte Geschäftsführer überhaupt wirksam die Gesellschafterliste einreichen kann.1539 Obgleich die Literatur diese Fragestellung zu Unrecht auch auf die Bestellung des Geschäftsführers unter Mitwirkung des Erwerbers im Rahmen der Gesellschafterversammlung der Mehrpersonen-GmbH ausdehnt,1540 so ist deren Auflösung für den Fall der Einpersonen-GmbH unerlässlich, um eine Führungslosigkeit der GmbH abzuwenden.1541 Während im Zuständigkeitsbereich des Notars gemäß § 40 Abs. 2 GmbHG die Einreichung der Liste im Falle der Rechtsnachfolge in die Einpersonen-GmbH per Übertragung sämtlicher Anteile für gewöhnlich keine Probleme bereiten dürfte,1542 ist die Einreichung der aktualisierten Liste durch den noch zu bestellenden Geschäftsführer faktisch unmöglich, sofern es bei einer strengen Anwendung des Legitimationssystems des § 16 Abs. 1 GmbHG verbleibt.1543 Folgendes Beispiel soll die Problematik aufzeigen: A ist alleiniger Gesellschafter-Geschäftsführer der X-GmbH und als solcher auch in der zum Handelsregister aufgenommenen Liste eingetragen. A verstirbt. B, der Alleinerbe des A, beschließt seine Bestellung als Geschäftsführer der GmbH, ohne das zuvor eine aktualisierte Gesellschafterliste zum Handelsregister eingereicht wurde.1544 Bestellung bis zur Geltendmachung des Mangels von einer wirksamen, wenn auch fehlerhaften Bestellung ausgeht; ebenso Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 49. 1538  Im Umkehrschluss zu Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 205; Lange, GmbHR 2012, 986 (989); Gasteyer / Goldschmidt, ZIP 2008, 1906 (1906). 1539  Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 205. 1540  So etwa bei Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 92; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 92; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 49; Wicke, Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 11a; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 21; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 162; dies offen lassend Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 39. 1541  Lange, GmbHR 2012, 986 (987 ff.); Link, RNotZ 2009, 193 (213). 1542  Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 93; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 93; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 39. 1543  Lange, GmbHR 2012, 986 (987); Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 205. 1544  Dieser wurde angelehnt an den Beispielsfall von Barthel, GmbHR 2009, 569 (570).

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

Kern der Problematik ist es, dass B als materiell berechtigter Inhaber der GmbH nach § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zur Ausübung seiner mitgliedschaftlichen Rechte aus dem Geschäftsanteil der formellen Legitimation mittels Eintragung in der im Handelsregister aufgenommenen Liste gegenüber der GmbH bedarf, die formal ordnungsgemäße Einreichung einer Liste nach § 40 Abs. 1 S. 1 GmbH aber zwingend durch den (gleichwohl verstorbenen) Geschäftsführer der GmbH erfolgen muss.1545 Da die Bestellung des B zum Geschäftsführer aber erst mit der Aufnahme der Liste im Handelsregister rückwirkend wirksam werden würde, die Aufnahme im Handelsregister jedoch nur erfolgen könnte, wenn die Liste von dem zuständigen Geschäftsführer eingereicht würde, führt die konsequente Anwendung des § 16 Abs. 1 GmbHG zu einem nicht endenden Zirkel.1546 Diesem systembedingten Makel vermag selbst eine extensivierte Auslegung des Begriffs der Rechtshandlung in § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG nicht abhelfen. Selbst wenn die Einreichung als Rechtshandlung i. d. S. anzusehen wäre, so würde in der juristischen Sekunde der Einreichung der Liste die formal erforderliche Stellung des B als Geschäftsführer fehlen.1547 Da die Liste dann von einer absolut unzuständigen Person1548 eingereicht und daher schon den formalen Anforderungen des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht gerecht werden würde, dürfte das Registergericht diese Liste normalerweise nicht in den elektronischen Registerordner des Handelsregisters aufnehmen.1549 § 16 Abs. 1 GmbHG ist in seiner Gesamtkonzeption und Regel-Ausnahme-Folge folglich nicht imstande, die hier in Rede stehende, besondere Fallkonstellation zu lösen, um die Handlungsfähigkeit der GmbH wiederherzustellen.1550 Systembedingt wäre die Einpersonen-GmbH auf die Bestellung eines Notgeschäftsführers mithilfe des Registergerichts angewiesen.1551 Die jüngste 1545  Lange,

GmbHR 2012, 986 (987). GmbHR 2012, 986 (987). 1547  Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 207; ders., in: MünchKommGmbHG, § 16 Rn. 162; ders., ZNotP 2012, 449 (458, 459), der dies gleichwohl, wie gesehen zu Unrecht, für den Fall der mehrgliedrigen GmbH annimmt; Lange, GmbHR 2012, 986 (989), spricht von einer Zweiaktigkeit, die unberücksichtigt bleibt; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 93; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 93. Dieser Umstand wird von der überwiegenden Anzahl an Literaturvertretern indes verkannt, so etwa bei Ising, NZG 2010, 812 (815). 1548  Eingehend hierzu unten, Kap. 5 § 4. A. III. 1. sowie Kap. 5 § 4. C. V. 3. 1549  Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 207; ders., in: MünchKommGmbHG, § 16 Rn. 162. Zum Prüfungsrecht des Registergerichts hinsichtlich der Eigenschaft der Einreichungsperson als Geschäftsführer bzw. Notar oben, Kap. 3 § 1. B. III. 1. d). 1550  Lange, GmbHR 2012, 986 (987); vgl. auch Heidinger, ZNotP 2012, 449 (457). 1551  Dies befürwortend Link, RNotZ 2009, 193 (213); vorrangig auch Lange, GmbHR 2012, 986 (989); Peetz, GmbHR 2006, 852 (860); vgl. hierzu auch die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 76 f. 1546  Lange,



§ 4. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG565

Rechtsprechung1552 zur Bestellung eines Notgeschäftsführers i. S. des § 29 BGB i. V. m. § 35 GmbHG macht jedoch deutlich, dass die Anforderungen an eine solche sehr streng gehandhabt werden.1553 Die Einbeziehung des Registergerichts, mitsamt dessen autonomer Willensbildung, könnte im Einzelfall dem von Gesetzes wegen anerkannten Bedürfnis der Praxis an einer schnellen Handlungsfähigkeit des Erwerbers infolge der personellen Veränderung,1554 folglich auch dem Sinn und Zweck des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG entgegenstehen, wenn hierdurch die Phase der Handlungsunfähigkeit verlängert würde.1555 Es ist nicht einzusehen, dass die Gesetzesbegründung einerseits ausdrücklich die Bestellung des Geschäftsführers als Anwendungsfall des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG nennt, jedoch anderseits dessen bezweckte Rechtsfolge, die (nachträgliche) Wirksamkeit seiner Bestellung, im Falle der Einpersonen-GmbH niemals eintreten könnte, wenn nicht ausnahmsweise ein Notgeschäftsführer mit staatlicher Hilfe bestellt wird.1556 Die GmbH muss aus rechtlicher Sicht in der Lage sein, ihre fehlende Handlungsfähigkeit selbst wiederherzustellen.1557 Demgemäß ist es erforderlich, auf der Ebene des hierfür zuständigen Gesellschafterorgans, eine Lösung dieser Problematik zu finden.1558 Um dem Regelungszweck dieser Vorschrift gerecht zu werden, ist die Befugnis zur Einreichung der Gesellschafterliste, entsprechend der sinn- und zweckorientierten Auslegung, ausnahmsweise als gegeben anzusehen.1559 Im 1552  OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 26.5.2011  – 20 W 248 / 11, NZG 2011, 1277 (1277 [Ls.]). 1553  Siehe Heidinger, ZNotP 2012, 449 (457). 1554  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 85, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 38. 1555  Lange, GmbHR 2012, 986 (988, 989); Wachter, DB 2009, 159 (161), sieht die Bestellung eines Notgeschäftsführers analog § 29 BGB sogar als unzulässig an, da der Alleingesellschafter die Möglichkeit habe, sich selbst zum Geschäftsführer zu bestellen. 1556  Vgl. Gasteyer / Goldschmidt, ZIP 2008, 1906 (1907), die betonen, dass es „dem Sinn und Zweck der Neuregelung widersprechen [würde], wenn der Erwerber einer GmbH einen neuen Geschäftsführer bestellen könnte, dieser aber bis zur Aufnahme der neuen Gesellschafterliste in das Handelsregister handlungsunfähig wäre […]“, jedoch hierbei übersehen, dass es bei konsequenter Anwendung des § 16 Abs. 1 GmbHG nicht einmal zur Aufnahme der neuen Liste kommen könnte, wenn nicht ein Notgeschäftsführer bestellt werden würde; ebenso D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (31); ders., ZIP 2009, 1037 (1042). 1557  Vgl. Wachter, DB 2009, 159 (161). 1558  So ausdrücklich auch OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 26.5.2011 – 20 W 248 / 11, NZG 2011, 1277 (1277 [Ls.]), das die Vorrangigkeit der Problemlösung auf GmbH-Ebene vor der Bestellung einer Notgeschäftsführung für eine zerstrittene Zweimann-GmbH betont. 1559  So auch die überwiegende Literaturauffassung, vgl. Wilhelmi, in: BeckOKGmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 56; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

technischen Verfahren der Listenkorrektur muss das Registergericht für diesen besonderen Fall die fehlende Befugnis der Einreichungsperson als unschädlich ansehen, sofern die übrigen Voraussetzungen einer formal ordnungsgemäßen Listeneinreichung vorliegen.1560 Wilhelmi stützt dieses Ergebnis auf eine vergleichende Betrachtung zum Vorliegen einer Potestativbedingung, wonach der Eintritt der Wirksamkeit der Bestellung, folglich auch die Berechtigung zur Einreichung einer aktualisierten Liste, allein von der Aufnahme durch das Registergericht abhängt.1561 Gleichwohl müsste das Registergericht aber die Aufnahme der aktualisierten Liste verweigern, solange nicht sichergestellt ist, dass keine schuldhafte Verzögerung vorgelegen hat, die den Eintritt der Fiktionswirkung des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG verhindern würde.1562 Mit der unverzüglichen Aufnahme der Liste im Handelsregister heilt die rückwirkende Wirksamkeit der Geschäftsführerbestellung nachträglich auch die fehlende Geschäftsführereigenschaft im Zeitpunkt der Einreichung.1563 7. Wirksamkeit der Rechtshandlungen des schwebend unwirksam bestellten (Fremd-)Geschäftsführers in der Einpersonen-GmbH Indes erscheint es fraglich, welche Rechtsfolgen an die unverzügliche Aufnahme der den Erwerber registrierenden Liste anknüpfen, wenn dieser Rn. 7; Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 26; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 49; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 92; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 92; Wicke, Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 11a; Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 173, 207; ders., in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 162; ders., ZNotP 2012, 449 (458, 459); Wachter, DB 2009, 159 (161); Gasteyer / Goldschmidt, ZIP 2008, 1906 (1097 ff.); Ising, NZG 2010, 812 (815). 1560  So auch Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 56; Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 26, 28; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 49; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 93; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 93; Wicke, Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 11a; Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 173, 207; ders., in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 162; Wachter, DB 2009, 159 (161); Lange, GmbHR 2012, 986 (989). 1561  Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 56. 1562  Gasteyer / Goldschmidt, ZIP 2008, 1906 (1909 f.). 1563  Vgl. Lange, GmbHR 2012, 986 (989), der von einer Zweiaktigkeit des Vorganges spricht, jedoch zugleich eine Erweiterung des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG auf die Einreichung der Liste als eine Rechtshandlung des Organs vorschlägt; so auch die ganz überwiegende Auffassung, siehe Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 56; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 7; Verse, in: Henss­ ler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 26; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 49; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 92; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 92; Wicke, Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 11a; Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 173, 207; ders., in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 162; ders., ZNotP 2012, 449 (458, 459); Wachter, DB 2009, 159 (161); Gasteyer / Goldschmidt, ZIP 2008, 1906 (1097 ff.); Ising, NZG 2010, 812 (815).



§ 4. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG567

als Geschäftsführer schwebend unwirksam bestellt ist und in der Zeit bis zum Eintritt der Rechtswirkungen des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG Rechtshandlungen gegenüber außenstehenden Dritten vornimmt.1564 Von Teilen der Literatur wird vorgeschlagen, unter den Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG auch sämtliche Handlungen des Geschäftsführers als rückwirkend wirksam anzusehen.1565 Methodisch erweitert diese Auffassung den Anwendungsbereich des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG, der seinem Wortlaut nach für Rechtshandlungen in Bezug auf das Gesellschaftsverhältnis gilt, auf sämtliche Rechtshandlungen des Erwerbers nach erfolgter – wenn auch zunächst schwebend unwirksamer – Bestellung zum Geschäftsführer. Demnach würden sowohl die Bestellung des Neugeschäftsführers als auch seine zwischenzeitlich vorgenommenen Rechtsgeschäfte mit der unverzüglichen Aufnahme der Liste nach § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG rückwirkend wirksam werden, sodass hiermit zugleich die Wirksamkeit der Rechtshandlungen im Außenverhältnis sichergestellt ist, um etwaige Vertragspartner vor einer unangemessen Rückabwicklung nach allgemeinen Vorschriften bzw. der Beschränkung auf einen sekundärrechtlichen Schutz zu bewahren.1566 Begründet wird dies nicht zuletzt auch damit, der Gesetzgeber habe nicht nur die Bestellung eines Geschäftsführers unter Mitwirkung des Erwerbers ermöglichen wollen, sondern dabei offensichtlich auch die Handlungsfähigkeit des Geschäftsführers im Blick gehabt.1567

1564  Eingehend hierzu Gasteyer / Goldschmidt, ZIP 2008, 1906 (1907 ff.); Barthel, GmbHR 2009, 569 (570 ff.); Lange, GmbHR 2012, 986 (987 ff.). 1565  Siehe ausführlich hierzu Gasteyer / Goldschmidt, ZIP 2008, 1906 (1907  ff., 1910), unter vergleichender Betrachtung der Rückwirkungsfiktion des § 184 Abs. 1 BGB; Zirngibl, in: Bunnemann / Zirngibl, Auswirkungen des MoMiG auf bestehende GmbHs, § 4 Rn. 30; Wicke, Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 11a; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 7; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 39; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 21; Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 205; ders., in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 162; Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 122; Lange, GmbHR 2012, 986 (987 ff.); D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1042); ders., MittBayNot 2014, 24 (31); a. A. Barthel, GmbHR 2009, 569 (570), der die Anwendung der Lehre der fehlerhaften Organstellung unabhängig davon befürwortet, ob eine Aufnahme der Liste unverzüglich erfolgt oder nicht. Einen Rückgriff auf die Lehre der fehlerhaften Organstellung nach verschuldeter Verzögerung der Aufnahme der Liste befürwortet auch Löbbe, in: UlmerGmbHG, § 16 Rn. 92; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 92; ebenso Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 49; Bayer, in: Lutter / HommelhoffGmbHG, § 16 Rn. 39. 1566  Statt vieler Gasteyer / Goldschmidt, ZIP 2008, 1906 (1907). 1567  Gasteyer / Goldschmidt, ZIP 2008, 1906 (1907); D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1042); ders., MittBayNot 2014, 24 (31); Barthel, GmbHR 2009, 569 (572); Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 92; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 92.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

Ferner ist es umstritten, welches Schicksal die Rechtshandlungen ereilt, sofern die Liste nicht oder nicht unverzüglich aufgenommen wird und die Rückwirkung des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG ausbleibt. Fehlt es an einer Aufnahme der Liste oder ist diese nicht unverzüglich erfolgt, verbietet sich ein Rückgriff auf die Fiktion des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG,1568 sodass nach vorstehender Auffassung auch die vom Geschäftsführer zwischenzeitlich vorgenommenen Rechtshandlungen i. S. des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG mangels Vertretungsmacht endgültig unwirksam sind, soweit nicht ausnahmsweise andere vertrauensschützende Vorschriften eine Wirksamkeit dieser begründen.1569 Außenstehende Dritte würden hiervon aufgrund der Unwirksamkeit der mit der Gesellschaft geschlossenen Verträge direkt betroffen.1570 Teile derjenigen Auffassung, die zunächst für eine extensivierte Anwendung des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG argumentieren, rekurrieren in den Fällen, in denen der Rückgriff auf § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG versperrt ist, (hilfsweise) auf die vertrauensschützende Vorschrift des § 15 Abs. 3 GmbHG sowie die Lehre von der fehlerhaften Organbestellung1571 bzw. vereinzelt auch auf die Grundsätze der Anscheins- und Duldungsvollmacht1572. Die Problematik soll durch eine Abwandlung des ursprünglichen Beispielsfalls aufgezeigt werden: A ist alleiniger Gesellschafter-Geschäftsführer der X-GmbH und als solcher auch in der zum Handelsregister aufgenommenen Liste eingetragen. A verstirbt. B, der Alleinerbe des A, beschließt die Bestellung des C als alleinigen Geschäftsführer der X-GmbH. Eine unverzügliche Einreichung und Aufnahme der Liste sowie die Eintragung des C als Geschäftsführer im Handelsregister unterbleiben verschuldet. C ist jedoch seit seiner Bestellung zum Geschäftsführer in stetigem Geschäftskontakt zu der Y-GmbH mit wechselnden Auftragsbeziehungen.1573

1568  Gasteyer / Goldschmidt, ZIP 2008, 1906 (1907); kritisch daher Barthel, GmbHR 2009, 569 (570). 1569  Gasteyer / Goldschmidt, ZIP 2008, 1906 (1907 ff., 1910); Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 27; Greitemann / Bergjan, in: FS Pöllath + Partners (2008), S. 271 (275). 1570  Gasteyer / Goldschmidt, ZIP 2008, 1906 (1910); Greitemann / Bergjan, in: FS Pöllath + Partners (2008), S. 271 (275); siehe hierzu auch die Kritik von Barthel, GmbHR 2009, 569 (570 ff.). 1571  Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 92; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 92; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 39; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 49; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 8; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 162, erachtet im Falle der Eintragung im Handelsregister sogleich § 15 Abs. 3 HGB für anwendbar. 1572  Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 27. 1573  Dieser wie auch die nachfolgende Lösung entspricht bereits dem von Barthel, GmbHR 2009, 569 (570), aufgezeigten Beispielsfall wie auch dessen Auflösung (ders., a. a. O., 569 (570 ff.)).



§ 4. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG569

a) Anwendung allgemeiner positiv-rechtlicher Regeln Wird eine Liste durch den schwebend unwirksam bestellten Geschäftsführer eingereicht, erfolgt die Aufnahme der Liste jedoch nicht unverzüglich i. S. des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG, so ist die Bestellung des Geschäftsführers endgültig unwirksam.1574 Unter Anwendung dieser rechtlichen Ausgangslage auf den o. g. Beispielsfall, richtet sich das Schicksal der in der Zwischenzeit vorgenommenen Rechtshandlungen des C zunächst maßgeblich danach, ob im Anschluss an die Listenaktualisierung eine Eintragung der Geschäftsfüh­ rerbestellung in das Handelsregister gemäß § 39 Abs. 1 GmbHG erfolgt ist oder nicht.1575 Nur wenn ausnahmsweise eine Eintragung erfolgt ist, unterliegt die Geschäftsführerbestellung der handelsregisterrechtlichen Publizität des § 15 Abs. 3 HGB.1576 Fehlt es an einer Eintragung der Geschäftsführerbestellung, findet ein primärrechtlicher Vertrauensschutz nur unter den Voraussetzungen der Anscheins- und Duldungsvollmacht statt.1577 Nach zutreffender Auffassung von Barthel scheitert die Lösung über eine Anscheinsvollmacht in dem hier behandelten Problemfall der unwirksamen Bestellung des Geschäftsführers in der Einpersonen-GmbH gleichwohl daran, dass die vertretene X-GmbH von dem gesetzten Rechtsschein Kenntnis besitzt, da ihr insoweit das Wissen des Erwerbers B von der zunächst schwebend unwirksamen Bestellung des C als Geschäftsführer der GmbH entsprechend § 31 BGB zuzurechnen ist.1578 Ferner kann auch das Vorliegen der von der Rechtsprechung geforderten Voraussetzungen einer Duldungsvollmacht bezweifelt werden, wenn der Geschäftspartner der GmbH die Unwirksamkeit der Bestellung nicht kennt und auch nicht kennen darf, er jedoch bei Vertragsschluss keine Anhaltspunkte für eine Duldung des vollmachtlosen Handelns des neu bestellten Geschäftsführers und somit des Vorliegens eines Rechtsscheins hatte.1579 Im Übrigen verbleibt es bei dem sekundärrechtlichen Schutz des 1574  Siehe

oben, Kap. 4 § 4. B. VI. 3. Gasteyer / Goldschmidt, ZIP 2008, 1906 (1909 f.), indes mit Hinweis darauf, dass das Registergericht keine Eintragung nach § 39 GmbHG vornehmen wird, ohne dass eine aktualisierte Gesellschafterliste eingereicht wurde, welche die beschlussfassende(n) Person(en) ausweist; siehe hierzu auch Löbbe, in: UlmerGmbHG, § 16 Rn. 92; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 92; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 39; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 49; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 162 [a. E.]; Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 27. 1576  Gasteyer / Goldschmidt, ZIP 2008, 1906 (1909 f.); Heidinger, in: MünchKommGmbHG, § 16 Rn. 162 [a. E.]; Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 27. 1577  Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 27. 1578  Barthel, GmbHR 2009, 569 (575). 1579  Aus diesem Grund sieht Barthel, GmbHR 2009, 569 (575), zu Recht die Voraussetzungen der Duldungsvollmacht als im Regelfall nicht gegeben an. 1575  Vgl.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

Geschäftsgegners der GmbH durch §§ 177, 179 BGB. Der Erwerber haftet bei Unwirksamkeit seiner Bestellung, die dann auch die Unwirksamkeit seiner Rechtshandlungen nach sich zieht, Dritten gegenüber wie ein vollmachtloser Vertreter regelmäßig auf Schadensersatz.1580 b) Wirksamkeit der Rechtshandlungen des Neugeschäftsführers über die Lehre von der fehlerhaften Organstellung Wie schon Barthel zutreffend hervorhebt, müssen die zwischenzeitlich vorgenommenen Rechtshandlungen zum Schutz des Rechtsverkehrs gemäß den Grundsätzen der fehlerhaften Organstellung, unabhängig von der Unverzüglichkeit der Aufnahme, solange als wirksam angesehen werden, bis die Fehlerhaftigkeit des Beschlusses geltend gemacht wird.1581 Eine rückwirkende Wirksamkeit der Rechtshandlungen des Neugeschäftsführers mittels einer tatbestandlichen Erweiterung des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG lehnt dieser schon aufgrund systematischer Bedenken ab.1582 Er begründet dies nicht zuletzt damit, der Gesetzgeber habe die Handlungsfähigkeit des Geschäftsführers möglicherweise nur in Bezug auf das Innenverhältnis zur GmbH sicherstellen wollen, wenn dieser ausdrücklich das Erfordernis einer Rechtshandlung „in Bezug auf das Gesellschaftsverhältnis“ statuierte.1583 In diesem Zusammenhang weisen Gasteyer / Goldschmidt zudem darauf hin, dass die Sonderregelung des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG ihrem Wortlaut nach gerade keine Anwendung findet, wenn ein Dritter – wie in dem hiesigen Beispiel C als Fremdgeschäftsführer –Rechtshandlungen vornimmt.1584 Einer Erstreckung der Heilungswirkung auf Rechtshandlungen des vom Erwerber bestellten Geschäftsführers stehe insofern schon der Wortlaut entgegenstehen, da dieser unmittelbar nur Handlungen des „Erwerbers“ erfasst.1585 Barthel wie auch Gasteyer / Goldschmidt betonen auch, dass es gleichwohl dem Sinn und Zweck der Ausnahmevorschrift des § 16 Abs. 1 S. 2 widersprechen würde, wenn der Geschäftsführer bis zur Aufnahme der Liste deshalb handlungsunfähig wäre, weil er die GmbH nicht rechtswirksam im Außenverhältnis vertreten könnte.1586 Ausweislich der Gesetzesbegründung 1580  Gasteyer / Goldschmidt, ZIP 2008, 1906 (1909); Verse, in: Henssler / StrohnGmbHG, § 16 Rn. 27; Greitemann / Bergjan, in: FS Pöllath + Partners (2008), S. 271 (275). 1581  Barthel, GmbHR 2009, 569 (570 ff.). 1582  Barthel, GmbHR 2009, 569 (570, 572 ff.). 1583  Barthel, GmbHR 2009, 569 (572 f.). 1584  Gasteyer / Goldschmidt, ZIP 2008, 1906 (1907). 1585  Gasteyer / Goldschmidt, ZIP 2008, 1906 (1907). 1586  Barthel, GmbHR 2009, 569 (573), unter Hinweis auf die insoweit zutreffenden Ausführungen von Gasteyer / Goldschmidt, ZIP 2008, 1906 (1907).



§ 4. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG571

sei die Regelung des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG an den Bedürfnissen der Praxis zu messen.1587 Wenn diese nunmehr ausdrücklich die Geschäftsfüh­ rerbestellung als Anwendungsfall der Regelung nenne, so sei es nicht einzusehen, warum der Geschäftsführer in einem seiner Hauptaufgabenbereiche, der Vertretung der GmbH, nicht auch im Außenverhältnis rechtswirksam handeln können soll.1588 Eine Ausdehnung der Heilungswirkung des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG, wie sie Gasteyer / Goldschmidt1589 befürworten, lehnt Barthel jedoch mit der Begründung ab, selbiges Ergebnis – die Wirksamkeit der Rechtshandlungen – könne auch unabhängig von der streitbaren Tatsache der unverzüglichen Aufnahme und jenseits der ungewissen Anwendbarkeit des § 15 HGB über die Lehre von der fehlerhaften Organstellung sowie der Beweisbarkeit der Voraussetzungen der Anscheins- und Duldungsvollmacht erreicht werden.1590 Zu Recht betont Barthel, dass § 16 Abs. 1 GmbHG schon aufgrund seiner systematischen Stellung im zweiten Abschnitt des GmbHG („Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter“) allein das Innenverhältnis von Gesellschafter zur Gesellschaft bzw. seinen Mitgesellschaftern, nicht aber das Außenverhältnis zu Dritten betrifft.1591 Gegen eine tatbestandliche Extension spricht seiner Auffassung nach auch die im Gesellschaftsrecht anerkannte Differenzierung zwischen dem Innen- und Außenverhältnis, wonach interne Verstöße nicht zu Lasten außenstehender Dritter wirken.1592 Hinter dieser Aussage Barthels verbirgt sich scheinbar auch der Gedanke, auch in Bezug auf die Vertretungsmacht des Geschäftsführers in gleicher Weise zwischen der Wirksamkeit der Rechtshandlung im Innen- und Außenverhältnis zu differenzieren. Der Grund für diese Unterscheidung liegt in dem Schutz des Rechtsverkehrs. Ausweislich des § 37 Abs. 2 GmbHG sollen Dritte nicht durch ihnen unbekannte Beschränkungen der Vertretungsmacht im Innenverhältnis geschädigt werden.1593 Diese Erwägung spricht umgekehrt gegen eine Erweiterung der Heilungswirkung der unverzüglichen 1587  Gasteyer / Goldschmidt, ZIP 2008, 1906 (1907); Barthel, GmbHR 2009, 569 (570, 573). 1588  Barthel, GmbHR 2009, 569 (573). 1589  Vgl. Gasteyer / Goldschmidt, ZIP 2008, 1906 (1907 ff., 1910). 1590  Barthel, GmbHR 2009, 569 (573); a. A. Lange, GmbHR 2012, 986 (989), der dies als rechtsmethodisch zweifelhaft ansieht, da der Gesetzgeber die Handlungsfähigkeit gerade mithilfe des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG habe herstellen wollen. 1591  Barthel, GmbHR 2009, 569 (573). Dritte profitieren lediglich mittelbar von den Rechtswirkungen des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG, soweit diese ein Interesse an Kenntnis der Gesellschafterpersonen im Verhältnis zur GmbH aufweisen, siehe hierzu oben, Kap. 2 § 3. B. II. 1. 1592  Barthel, GmbHR 2009, 569 (573) [m. w. N.]. 1593  Vgl. statt vieler Stephan / Tieves, in: MünchKomm-GmbHG, § 37 Rn. 2; Lenz, in: Michalski-GmbHG, § 37 Rn. 1 f.; Wicke, Wicke-GmbHG, 37 Rn. 1.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

Aufnahme der Liste gemäß § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG. Wie bereits gesehen, ist für die Bestimmung der Unverzüglichkeit der Aufnahme allein auf ein schuldhaftes Zögern in der Sphäre des Erwerbers abzustellen.1594 Etwaige Verzögerungen auf Seiten der Einreichungsperson oder des Registergerichts hindern den Eintritt der Rückwirkungsfiktion gerade nicht. Folglich handelt es sich bei § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG um eine tatbestandliche Anknüpfung an das Vorliegen einer gesellschaftsinternen Maßnahme, nämlich der Mitteilung und Nachweiserbringung des Erwerbers gegenüber dem Geschäftsführer nach § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG. Würde jedoch die Wirksamkeit des Vertrags, den ein schwebend unwirksamer Geschäftsführer mit einem Dritten abgeschlossen hat, von einer gesellschaftsinternen Maßnahme abhängen, so stünde dies dem Rechtsgedanken des § 37 GmbHG, der Trennung von Innen- und Außenverhältnis, entgegen. Ferner ist der Argumentation Barthels zuzustimmen, wonach es aus Sicht des außenstehenden Dritten, der die internen Vorgänge der GmbH nicht überblickt, mit einer erheblichen Rechtsunsicherheit verbunden wäre, wenn für die Frage der Wirksamkeit der Rechtshandlung des Neugeschäftsführers auf das Kriterium der unverzüglichen Aufnahme abgestellt würde.1595 In Anbetracht der systematischen Widersprüche und Lücken, die eine tatbestandliche Erweiterung hervorruft, ist im Ergebnis der von Barthel vorgeschlagenen Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Organstellung mit Wirkung zum Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung des Neugeschäftsführers zuzustimmen.1596 Sie verhindert es, die Frage der Wirksamkeit der Rechtshandlung des Geschäftsführers jeweils danach zu beantworten, ob eine Aufnahme unverzüglich i. S. des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG erfolgt ist, ob die Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 HGB oder aber die der Anscheins- und Duldungsvollmacht im Einzelfall gegeben sind.1597 Zudem gewährleistet sie, dass Rechtshandlungen des vom Alleingesellschafter fehlerhaft bestellten Fremdgeschäftsführers uneingeschränkt als wirksam zu erachten sind.1598 Rechtsfolge der Lehre des fehlerhaft bestellten Organmitglieds1599 ist es, den 1594  Eingehend

hierzu oben, Kap. 4 § 4. B. VI. 2. c). GmbHR 2009, 569 (570, 573). 1596  Andere Ansicht Lange, GmbHR 2012, 986 (989). 1597  Vgl. Barthel, GmbHR 2009, 569 (573), wonach „Dritte, die unter Beteiligung des Neugeschäftsführers mit der Gesellschaft Verträge schließen, […] nicht Gefahr [laufen], über die Wirksamkeit dieser Verträge wegen der zugrunde liegenden Gesellschafterbeschlüsse im Unklaren zu sein oder zu den Voraussetzungen der Rechtsscheinvollmachten vortragen zu müssen.“ 1598  Vgl. die Kritik von Gasteyer / Goldschmidt, ZIP 2008, 1906 (1907), wonach der Wortlaut des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG gerade keine Anwendung finde, wenn ein Dritter die in Rede stehende Rechtshandlunge vorgenommen hat. 1599  Allgemein zur Herleitung der Lehre vom fehlerhaft bestellten Organmitglied Bayer / Lieder, NZG 2012, 1 (2 f.). 1595  Barthel,



§ 4. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG573

(schwebend) unwirksam bestellten Geschäftsführer der GmbH im Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung als wirksam bestelltes Organ anzusehen.1600 Dies gilt jedoch nur solange, bis der Rechtsschein des Bestellungsakts mittels eines formalen Beendigungstatbestands mit Wirkung für die Zukunft ausgeräumt und seine (endgültige) Unwirksamkeit festgestellt wurde.1601 Da die rechtswirksame Bestellung des Organmitglieds fingiert wird, sind sämtliche Rechtshandlungen des Organs unabhängig vom Mangel des Bestellungsakts ebenfalls als wirksam anzusehen, da dieser insoweit mit entsprechender Vertretungsmacht gehandelt hat.1602 Sinn und Zweck der Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Organstellung ist es, einen etwaigen Vertragspartner der Gesellschaft vor den Auswirkungen zu schützen, die auf einem nicht von ihm zu verantwortenden Fehler beruhen, insbesondere aber Schwierigkeiten abzuwenden, die aus der sonst notwendigen Rückabwicklung der Maßnahmen des fehlerhaft bestellten Organs resultieren.1603 In Bezug auf die Fehlerhaftigkeit des Beschlusses zur Bestellung eines neuen GmbH-Geschäftsführers überwindet die Lehre von der fehlerhaften Organstellung demgemäß einen gesellschaftsintern zu verortenden Makel und erklärt diesen unter bestimmten Voraussetzungen für das Außenverhältnis als unbeachtlich. Im Gegensatz zu der vorgeschlagenen tatbestandlichen Erweiterung des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG wird hierdurch die bewährte Unterscheidung der Wirksamkeit einer Rechtshandlung des Geschäftsführers im Innen- und Außenverhältnis aufrechterhalten.

1600  Barthel, GmbHR 2009, 569 (571); Bayer / Lieder, NZG 2012, 1 (3); Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 35 Rn. 8; Lenz, in: Michalski-GmbHG, § 35 Rn. 23; Oetker, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 35 Rn. 10. 1601  Barthel, GmbHR 2009, 569 (571); Bayer / Lieder, NZG 2012, 1 (5); Schultz, NZG 1999, 89 (100). 1602  Barthel, GmbHR 2009, 569 (571); Bayer / Lieder, NZG 2012, 1 (5); Schultz, NZG 1999, 89 (100); Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 35 Rn. 8; Lenz, in: Michalski-GmbHG, § 35 Rn. 23; Oetker, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 35 Rn. 10. Zur Anwendung der Lehre der fehlerhaften Organstellung auf die Or­ ganwalter der AG Drygala / Staake / Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 21 III. 4. d) Rn. 151 [S. 453] (Aufsichtsratsmitglied); Kort, in: Großkomm-AktG, § 84 Rn. 82 ff., 93 ff.; Habersack, in: MünchKomm-AktG, § 101 Rn. 70 f. (Aufsichtsratsmitglied); Meier / Pech, DStR 1995, 1195 (1195) (Vorstandsmitglied). 1603  Barthel, GmbHR 2009, 569 (571); Bayer / Lieder, NZG 2012, 1 (2); Lenz, in: Michalski-GmbHG, § 35 Rn. 23.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

c) Voraussetzungen der Lehre von der fehlerhaften Organstellung und Anwendung auf den Fall der unwirksamen Bestellung des Neugeschäftsführers in der Einpersonen-GmbH Die Anwendung der Lehre von dem fehlerhaft bestellten Organ setzt es indes voraus, dass § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG keine abschließende Regelung für die Frage der Wirksamkeit der Rechtshandlungen des neu bestellten Geschäftsführers enthält.1604 Wie gesehen, erreicht selbst diejenige Auffassung, die eine Erstreckung der Heilungswirkung auf Rechtshandlungen des Erwerbers im Außenverhältnis befürwortet, dieses Ergebnis lediglich über eine tatbestandliche Erweiterung gemäß einer sinn- und zweckorientierten Auslegung des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG. Der Wortlaut des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG unterstützt dieses Ergebnis indes nicht, sondern spricht im Gegenteil ausdrücklich von „Rechtshandlungen in Bezug auf das Gesellschafts­ verhältnis“.1605 Das Schweigen des Gesetzes zum Schicksal der Rechtshandlungen des schwebend unwirksam bestellten Geschäftsführers kann im Einklang mit Barthel zu Recht entweder so gedeutet werden, als dass § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG die Unwirksamkeit von Rechtshandlungen des Geschäftsführers bewusst in Kauf nimmt oder deren Wirksamkeit von der Anwendung allgemeiner zivilrechtlicher Regelungen abhängen soll.1606 Wie schon mehrfach erwähnt, erscheint es jedoch fernliegend, dass der Gesetzgeber einerseits die rechtswirksame Bestellung eines Neugeschäftsführers ermöglichen wollte, es andererseits aber nicht intendiert haben soll, dessen Handlungsfähigkeit durch eine entsprechende Wirksamkeit seiner Rechtshandlungen sicherzustellen.1607 Die Auswertung des Wortlauts aber auch der Systematik des Gesetzes legen es daher nahe, § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG so zu interpretieren, dass der Gesetzgeber die Frage der Wirksamkeit der Rechtshandlungen anhand der allgemeinen Vorschriften hat beantworten wollen.1608 § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG steht damit der Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Organstellung nicht entgegen.1609

1604  Barthel,

GmbHR 2009, 569 (572). GmbHR 2009, 569 (572). 1606  Barthel, GmbHR 2009, 569 (572). 1607  Barthel, GmbHR 2009, 569 (570, 572 f.); Gasteyer / Goldschmidt, ZIP 2008, 1906 (1907); D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1042); ders., MittBayNot 2014, 24 (31). 1608  Barthel, GmbHR 2009, 569 (572 f.). 1609  Barthel, GmbHR 2009, 569 (573). 1605  Barthel,



§ 4. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG575

aa) Mangel des Bestellungsakts Voraussetzung für die Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Organstellung auf den hier problematischen Fall der Geschäftsführerbestellung in der Einpersonen-GmbH ist es zunächst, dass die Bestellung des Neugeschäftsführers an einem Wirksamkeitsmangel leidet.1610 Neben sonstigen Fehlerursachen ist diesbezüglich auch eine etwaige Unwirksamkeit des Bestellungsbeschlusses anerkannt.1611 Erforderliche Mindestvoraussetzungen hierfür sind ein auf die Bestellung gerichteter, wenn auch fehlerhafter Willensakt der Gesellschafterversammlung als dem Bestellungsorgan wie auch die zumindest stillschweigende Annahmeerklärung des gewählten Amtswalters, welche den Willen zur Wahrnehmung des ihm übertragenen Amts enthalten muss.1612 In dem hier zu besprechenden Beispielsfall konnte die Stimmrechtsausübung des B zur einverständlichen Geschäftsführerbestellung des C wegen § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht rechtswirksam erfolgen.1613 Namentlich Verse wendet gegen die Anwendbarkeit der Lehre von der fehlerhaften Organstellung ein, diese erfordere „einen der Gesellschaft zurechenbaren (wenn auch fehlerhaften) Bestellungsakt“1614. Wenn aber allein der noch nicht legitimierte Erwerber gehandelt habe, sei zweifelhaft, ob ein zurechenbarer Bestellungsakt vorliege.1615 Zu berücksichtigen ist es indes, dass sich – anders als die Stimmabgabe des noch nicht legitimierten Gesellschafters in der mehrgliedrigen GmbH – die Stimmabgabe des Alleingesellschafters einer GmbH direkt auf die Wirksamkeit des Beschlusses niederschlägt.1616 Die schwebend unwirksame Stimmrechtsausübung durch den Alleingesellschafter einer Einpersonen-GmbH wird im Ergebnis einem Beschluss gleichge1610  Statt vieler Barthel, GmbHR 2009, 569 (571); Bayer / Lieder, NZG 2012, 1 (3); Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 35 Rn. 8; Lenz, in: MichalskiGmbHG, § 35 Rn. 23; Oetker, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 35 Rn. 10. 1611  Barthel, GmbHR 2009, 569 (571); Bayer / Lieder, NZG 2012, 1 (3); für die AG Kort, in: Großkomm-AktG, § 84 Rn. 83. 1612  Bayer / Lieder, NZG 2012, 1 (3 [m. w. N.]); Kort, in: Großkomm-AktG, § 84 Rn. 83. 1613  Zu den Besonderheiten der schwebend unwirksamen Stimmrechtsausübung in der Einmann-GmbH oben, Kap. 4 § 4. B. VI. 5. 1614  Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 27. 1615  Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 27. 1616  Vgl. BayObLG, Beschl. v. 17.11.2000  – 3Z BR 271 / 00, NZG 2001, 128 (128); Lindemann, Die Beschlussfaßung in der Einmann-GmbH, S. 204 ff.; Nietsch, WM 2007, 917 (918); Roth, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 47 Rn. 110; Semler / Asmus, NZG 2004, 881 (883 f., 891); Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 48 Rn. 69 ff.; Fischer / Schmidt, in: Beck’sches Handbuch der GmbH – Gesellschaftsrecht, Steuerrecht, § 4 Rn. 78; für die Einmann-AG Bachmann, NZG 2001, 961 (969); a. A. Winkler, DNotZ 1970, 476 (486); Wolff, BB 2010, 454 (459).

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

stellt, der keine Rechtswirkungen entfaltet und daher nichtig ist.1617 Dies muss aber auch dann gelten, wenn die Stimmrechtsausübung, folglich auch der Beschluss des B, mangels unverzüglicher Aufnahme der Liste im Handelsregister gemäß § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG endgültig unwirksam wird.1618 Folglich handelt es sich bei seiner Stimmabgabe zwingend auch um einen zurechenbaren Beitrag – gleichwohl dem einzigen – der die Bestellung veranlasst hat. Der Einwand fehlender Zurechenbarkeit beansprucht folglich für den Fall der Einpersonen-GmbH keine Geltung. Ein erforderlicher Mangel des Bestellungsakts liegt demnach sowohl in dem hier problematischen Fall der nicht unverzüglichen Aufnahme der Liste wie auch der noch schwebend unwirksamen Bestellung des Geschäftsführers vor.1619 bb) Vollzug der Bestellung durch Tätigwerden für die GmbH Den schutzwürdigen Interessen Dritter an einer Vermeidung unangemessener Rückabwicklungsfolgen entsprechend, bedarf es ferner einer Invollzugsetzung des fehlerhaften Organverhältnisses durch den (schwebend) unwirksam bestellten Geschäftsführer.1620 Spätestens mit dem Tätigwerden des nur vermeintlich rechtswirksam bestellten Geschäftsführer (C) und dem Eingehen vertraglicher Beziehungen der GmbH zu Dritten – hier der ­Y-GmbH – wird die fehlerhafte Bestellung in Vollzug gesetzt.1621 cc) K  ein Verstoß gegen höherwertige Interessen Einzelner oder der Allgemeinheit Die Fortführung der Lehre der fehlerhaften Gesellschaft in der Lehre des fehlerhaften Organs erfordert einschränkende Kriterien zum Schutze höherrangiger Interessener Einzelner bzw. der Allgemeinheit.1622 Die ganz herrschende Auffassung wendet die Lehre des fehlerhaft bestellten Organs auf1617  Ausführlich zur Differenzierung von Nichtigkeit und Anfechtbarkeit Barthel, GmbHR 2009, 569 (574). 1618  Barthel, GmbHR 2009, 569 (572). 1619  Barthel, GmbHR 2009, 569 (572). 1620  Barthel, GmbHR 2009, 569 (571); Bayer / Lieder, NZG 2012, 1 (3); Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 35 Rn. 8, § 43 Rn. 2; in Bezug auf die AG Wiesner, in: MünchHandbGesR-AktG, § 20 Rn. 40; Kort, in: Großkomm-AktG, § 84 Rn. 93; in Bezug auf den fehlerhaft bestellten Vereinsvorstand Reuter, in: MünchKomm-BGB, § 27 Rn. 49. 1621  Vgl. Barthel, GmbHR 2009, 569 (572). 1622  Barthel, GmbHR 2009, 569 (571); Bayer / Lieder, NZG 2012, 1 (3 f.). Zu den Grenzen der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft ausführlich K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 6 III. 3. [S. 149 ff.]; Kort, in: Großkomm-AktG, § 84 Rn. 87 ff.



§ 4. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG577

grund der besonderen Schutzbedürftigkeit dieser Personengruppen demnach gerade nicht auf geschäftsunfähige Personen an.1623 Insofern verbleibt es bei der Anwendung der allgemeinen Regelungen der §§ 104 ff. BGB in Bezug auf die Rechtswirksamkeit der von ihnen abgegebenen Willenserklärungen, folglich auch der allgemeinen Vorschriften zur Rückabwicklung unwirksamer Verträge.1624 Vor allem bei beschränkt geschäftsfähigen Personen wird eine Anerkennung der unwirksamen Organstellung jedoch nicht per se abgelehnt, sondern nur die damit einhergehenden Haftungsfolgen.1625 Die Lehre des fehlerhaft bestellten Organs darf ferner dann keine Anerkennung der Organstellung zur Folge haben, wenn die Bestellung aufgrund eines gesetzlichen Verbots i. S. des § 134 BGB nichtig ist.1626 In dem hier problematischen Beispielsfall der (schwebend) unwirksamen Bestellung des Geschäftsführers der Einpersonen-GmbH, die aus der konsequenten Anwendung des formellen Legitimationserfordernisses des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG wie auch der Ausnahmevorschrift des Satzes 2 resultiert, sind keine entgegenstehenden Interessen schutzwürdiger Personen bzw. der Allgemeinheit ersichtlich.1627 dd) Ergebnis In dem hier zugrundeliegenden Beispielsfall sind die Voraussetzungen der Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Organstellung gegeben. Sie bieten eine interessengerechte Lösung für sämtliche Beteiligte. Sowohl die X-GmbH als auch die Y-GmbH, die im Zweifel keine Kenntnis von der Beschluss- und Vertretungslage der GmbH hat und mangels Eintragung der Geschäftsführerbestellung keinen handelsregisterrechtlichen Vertrauensschutz aus § 15 HGB genießt, können auf den Bestand der wechselseitig eingegangenen vertraglichen Beziehungen vertrauen.1628 Der von §  16 Abs. 1 S. 1 GmbHG intendierte Schutz der GmbH, Rechtssicherheit über die gegenüber ihr berechtigten und verpflichteten Gesellschafter zu erlangen,1629 wird von der Anwendung der Lehre über die fehlerhafte Or1623  Bayer / Lieder, NZG 2012, 1 (4); Reuter, in: MünchKomm-BGB, § 27 Rn. 50, in Bezug auf den fehlerhaft bestellten Vereinsvorstand. 1624  Bayer / Lieder, NZG 2012, 1 (4). 1625  Exemplarisch Bayer / Lieder, NZG 2012, 1 (4). 1626  Barthel, GmbHR 2009, 569 (571); Bayer / Lieder, NZG 2012, 1 (3 f.); Reuter, in: MünchKomm-BGB, § 27 Rn. 50, in Bezug auf den fehlerhaft bestellten Vereinsvorstand. 1627  Vgl. Barthel, GmbHR 2009, 569 (572). Problematisch wäre es indes, wäre C als beschränkt geschäftsfähige Person zum Geschäftsführer der X-GmbH bestellt worden. 1628  Barthel, GmbHR 2009, 569 (577). 1629  Siehe zu diesem Schutzzweck statt vieler Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 2; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 3; Heidin-

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

ganbestellung nicht beeinträchtigt.1630 Vielmehr gewährleistet sie es gerade, dass eine wirksame Verpflichtung der GmbH im Außenverhältnis auch dann möglich ist, wenn die Geschäftsführerbestellung zwar auf einen eindeutigen Willensbildungsakt des Alleingesellschafters zurückzuführen ist, jedoch wegen der Geltung des § 16 Abs. 1 GmbHG rechtsfehlerhaft erfolgt ist.1631 Umgekehrt wird der fehlerhaft bestellte Geschäftsführer, hier C, keiner eigenen Haftung als vollmachtloser Vertreter der X-GmbH ausgesetzt.1632 Anders als die Anwendung der Grundsätze der Anscheins- und Duldungsvollmacht erfordert die Lehre des fehlerhaft bestellten Organs ferner keine Gutgläubigkeit des Geschäftsgegners, geschweige denn eine Kenntnis des vorliegenden Rechtsscheintatbestands.1633 Dritte können sich folglich auf die Wirksamkeit der Rechtshandlungen verlassen, die der Geschäftsführer ihnen gegenüber vornimmt, und müssen zu ihrem eigenen Schutz nicht erst die Voraussetzungen der Rechtsscheinvollmachten beweisen.1634 Die Fiktion der Rechtswirksamkeit der Organstellung des Geschäftsführers C verhindert insgesamt eine ungewollte Rückabwicklung nach den allgemeinen Vorschriften.1635 Obgleich die Bestellung geschäftsunfähiger (bzw. beschränkt geschäftsfähiger) Personen als Geschäftsführer der GmbH nicht von der Lehre des fehlerhaft bestellten Organs erfasst werden kann und es demnach bei einer Anwendung der allgemeinen Vorschriften verbleibt, sichert die Lehre für den – schon allein wegen § 6 Abs. 2 S. 1 GmbHG – wohl regelmäßigen Fall seiner unbeschränkten Geschäftsfähigkeit die von § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG intendierte Handlungsfähigkeit der GmbH im Fall der Einpersonen-GmbH.1636 Die Grundsätze der fehlerhaften Organstellung erhöhen ger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 13, § 40 Rn. 8; D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (24); ders., ZIP 2009, 1037 (1037); Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 327; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter S. 93; vgl. auch die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 85, als auch die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 37; vgl. auch OLG Bremen, Urt. v. 21.10.2011 – 2 U 43 / 11, NJW-Spezial 2012, 432 (432); BGH, Urt. v. 27.1.2015  – KZR 90 / 13, NZG 2015, 478 (479 [Rn. 21 m. w. N.]); vgl. auch Kap. 2 § 3. B. II. 2. a). 1630  Barthel, GmbHR 2009, 569 (577). 1631  Barthel, GmbHR 2009, 569 (577). 1632  Barthel, GmbHR 2009, 569 (577). 1633  Barthel, GmbHR 2009, 569 (576, 577); vgl. Reuter, in: MünchKomm-BGB, § 27 Rn. 50, wonach die „fehlende Schutzwürdigkeit der konkret Beteiligten […] keine Rolle [spiele]“. 1634  Barthel, GmbHR 2009, 569 (573). 1635  Barthel, GmbHR 2009, 569 (571); Bayer / Lieder, NZG 2012, 1 (2); Lenz, in: Michalski-GmbHG, § 35 Rn. 23. 1636  Barthel, GmbHR 2009, 569 (577 f.); vgl. auch Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 92; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 92; Bayer, in:



§ 4. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG579

letztlich die Rechtssicherheit zugunsten gesellschaftsinterner aber auch -externer Publizitätsadressaten. 8. Zusammenfassung Abweichend von der Regelvorschrift des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG erlaubt § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG ausnahmsweise eine vorzeitige und zudem rechtswirksame Ausübung von Gesellschafterrechten des Erwerbers, sofern eine aktualisierte Liste unverzüglich nach Vornahme der Rechtshandlung im Handelsregister aufgenommen wird, welche diesen als Erwerber ausweist. Die tatbestandlichen Anforderungen des § 16 Abs. 1 S. 1 und S. 2 GmbHG sind einheitlich auszulegen, sodass neben dem rechtsgeschäftlichen auch der gesetzliche Erwerb erfasst ist.1637 Die Fiktionswirkung des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG überwindet grds. nur die fehlende formelle Legitimation im Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung, nicht aber andere Unwirksamkeitsgründe.1638 Die Unverzüglichkeit der Aufnahme im elektronischen Registerordner des Handelsregisters ist aufgrund einer an Sinn und Zweck orientierten Auslegung allein anhand etwaiger verschuldeter Verzögerungen seitens des Erwerbers zu bestimmen.1639 De lege ferenda gilt es, die bestehenden Widersprüchlichkeiten durch eine Anknüpfung an eine feste, objektive Frist, gemessen ab dem Erwerb des Geschäftsanteils, aufzulösen. Den Besonderheiten des erbrechtlichen Erwerbs ist dadurch zu entsprechen, dass für diesen anstelle des Erwerbs – wie auch nach geltender Rechtslage – auf den Beginn der Vornahme der Rechtshandlung abgestellt wird.1640 Das in der Literatur diskutierte Problem des „schwebend unwirksam bestellten Geschäftsführers“ hat sich bei näherer Betrachtung der RechtsfolLutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 39; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 49; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 8. 1637  Barthel, GmbHR 2009, 569 (569 ff.), der den erbrechtlichen Erwerb als Anwendungsbeispiel des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG anführt; so auch die ganz herrschende Auffassung, vgl. Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 19; Hasselmann, NZG 2009, 409 (411); Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 128; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 161; D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1041); Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 46. Siehe hierzu Kap. 4 § 4. B. VI. 2. b). 1638  Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 36; Wilhelmi, in: BeckOKGmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 49; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 18; siehe auch oben, Kap. 4 § 4. B. VI. 2. d). 1639  So auch die wohl herrschende Auffassung, Link, RNotZ 2009, 193 (212); Wachter, ZNotP 2008, 378 (381 f.); Nolting, GmbHR 2010, 584 (586); Wicke, Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 11; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 20; sympathisierend auch Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 25. Eingehend hierzu, Kap. 4 § 4. B. VI. 2. c). 1640  Siehe oben, Kap. 4 § 4. B. VI. 2. c) ii).

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

genwirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG, nur für den Fall der EinpersonenGmbH als existent erwiesen.1641 Konsequenz der stringenten Anwendung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG ist es, dass der Tod des alleinigen Gesellschafter-Geschäftsführers zur Handlungsunfähigkeit der GmbH führen würde, weil der schwebend unwirksam bestellte Geschäftsführer als absolut unzuständige Person die Gesellschafterliste nicht einreichen dürfte.1642 Ausnahmsweise hat das Registergericht bei der Prüfung der Formalanforderungen des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG diesen Mangel als unbeachtlich anzusehen. § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG fingiert mit der unverzüglichen Aufnahme der Liste die Wirksamkeit der Bestellung und folglich auch diejenige der Einreichung der Gesellschafterliste. Die entsprechende Anwendung der Lehre über die fehlerhafte Organbestellung gewährleistet im Übrigen die Wirksamkeit sämtlicher Rechtshandlungen, die der (schwebend unwirksam bestellte) Geschäftsführer im Außenverhältnis vorgenommen hat.1643

C. Die Rechtsstellung des (vermeintlichen) Erwerbers nach Aufnahme der Liste im elektronischen Registerordner des Handelsregisters I. Keine Änderung der materiell-rechtlichen Eigentumslage Mit der Aufnahme der aktualisierten Liste im elektronischen Registerordner des Handelsregisters erlangt der (vermeintliche) Erwerber über die unwiderlegliche Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG die volle Rechtsstellung als Gesellschafter gegenüber der GmbH in dem ausgewiesenen Umfang seiner Beteiligung.1644 Das Konzept der sog. relativen Gesellschafterstellung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zeichnet sich dadurch aus, dass die Eintragung 1641  Hierzu

Kap. 4 § 4. B. VI. 4. ff. hierzu Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 207; ders., in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 162; ders., ZNotP 2012, 449 (458, 459), der dies aber zu Unrecht auch für den Fall der mehrgliedrigen GmbH annimmt; Lange, GmbHR 2012, 986 (989), spricht von einer Zweiaktigkeit, die unberücksichtigt bleibt; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 93; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 93. 1643  Siehe bereits grundlegend zur Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Organbestellung auf die Rechtshandlungen des schwebend unwirksam bestellten Geschäftsführers, Barthel, GmbHR 2009, 569 (570 ff.). Hierauf aufbauend, Kap. 4 § 4. B. VI. 7. 1644  So die ganz herrschende Auffassung, vgl. statt vieler Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 174, 217; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 16; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 19; Seibt, in: ScholzGmbHG, § 16 Rn. 36 ff.; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 74 f.; ders., in: UlmerGmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 74  f.; Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG 1642  Siehe



§ 4. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG581

in die Gesellschafterliste wie auch ihre anschließende Aufnahme im Handelsregister für die materielle Rechtslage ohne jede Bedeutung ist.1645 Der Eintritt der formellen Legitimation des eingetragenen (Schein-)Gesellschafters entfaltet keine konstitutive Wirkung für den Erwerb des Geschäftsanteils, mit der Folge, dass ein materiell-rechtlich unwirksamer Erwerb auch durch die Rechtsstellung als formell legitimierter Gesellschafter nicht nachträglich geheilt wird.1646 Da § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG demgemäß nur das Innenverhältnis der Gesellschaft betrifft und lediglich mittelbare Außenwirkungen hat,1647 ist allein der materiell Berechtigte als verfügungsbefugter Inhaber des Geschäftsanteils im Verhältnis zu Dritten anzusehen.1648 Umgekehrt können nur die Gläubiger des materiell-rechtlichen Geschäftsanteilsinhabers über diesen Anteil die Zwangsvollstreckung betreiben.1649 Ebenso wenig bewirkt die Insolvenz des eingetragenen Nichtgesellschafters die Zugehörigkeit des Anteils zur Insolvenzmasse.1650

(23. Ed.), § 16 Rn. 16; Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 47 f.; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 6. 1645  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 85, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 37; siehe auch Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 22; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (22); Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 2, 168, 218; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 171; Fastrich, in: Baumbach / HueckGmbHG, § 16 Rn. 2; Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 23; Hasselmann, NZG 2009, 409 (410); Kort, GmbHR 2009, 169 (173); D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (404). 1646  Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 2; Ebbing, in: MichalskiGmbHG, § 16 Rn. 49; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 169; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 22; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (22); Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 23; Wicke, Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 2; Hasselmann, NZG 2009, 409 (410); siehe zur AG Bayer, in: MünchKomm-AktG, § 67 Rn. 36; Cahn, in: Spindler / Stilz-AktG, § 67 Rn. 23; Lutter / Drygala, in: KK-AktG, § 67 Rn. 42; Koch, in: Hüffer-AktG, § 67 Rn. 11. 1647  Zur mittelbaren bzw. reflexartigen Wirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG für gesellschaftsexterne Dritte oben, Kap. 2 § 3. B. II. 1. 1648  Statt vieler Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 23; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 172. 1649  Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 23, mit Hinweis zur Möglichkeit des materiell Berechtigten eine Drittwiderspruchsklage gegen die unberechtigte Pfändung zu erheben; ebenso Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 26; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 172; Ebbing, in: MichalskiGmbHG, § 16 Rn. 50. 1650  Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 23; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 172; Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 50; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 73; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 73; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 43; Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 26.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

II. Exklusive Inhaberschaft der mitgliedschaftlichen Rechte- und Pflichtenstellung mit ex-nunc-Wirkung Der Moment der Aufnahme der aktualisierten Liste im Handelsregister bewirkt die Ablösung der formellen Legitimation des zuletzt eingetragenen Gesellschafters unabhängig von der materiellen Rechtslage und gewährt diese nunmehr exklusiv dem neu ausgewiesenen Inhaber in dem dort angegebenen Umfang.1651 Die im Handelsregister aufgenommene „Korrekturversion“ der Liste entfaltet damit ausschließlich eine Wirkung ex-nunc für sämtliche Beteiligte, dergestalt, dass alle mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten nunmehr in der Person des neu eingetragenen Gesellschafters entstehen.1652 Nach überwiegender Literaturauffassung gilt dies gleichwohl nicht für die zum Zeitpunkt vor der Aufnahme fällig gewordenen Ansprüche des Veräußerers gegen die Gesellschaft, da diese als selbständige schuldrechtliche Ansprüche von der Mitgliedschaft entkoppelt sind und weiterhin dem ehemals eingetragenen Gesellschafter zustehen.1653 Einen Sonderfall bildet die Gewinnauszahlung nach beschlossener Ergebnisverwendung an den eingetragenen, materiell-rechtlichen Erwerber des betreffenden Geschäftsanteils, bei der sich der maßgebliche Gewinn auf einen Zeitraum bezieht, in der nicht der Leistungsempfänger, sondern eine andere Person formell legitimiert war. Der Innenausgleich zwischen dem Erwerber und dem Veräußerer hat, vorbehaltlich anderweitiger vertraglicher Vereinbarungen, entsprechend der allgemeinen Regelung des § 101 Nr. 2 Hs. 2 BGB über die Verteilung der Rechtsfrüchte an Gewinnanteilen des in Rede stehenden Geschäftsanteils zu erfolgen, sodass dem nach § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG seinerzeit zum Empfang der Leistung „Berechtigten“, ein der Dauer seiner Berechtigung entsprechender Gewinnanteil zusteht.1654 Der 1651  Statt aller Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 174, 210; Noack, in: FS Hüffer (2010), S. 723 (723). 1652  Vgl. Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 44; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 16; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 74, 84; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 74, 84; Noack, in: FS Hüffer (2010), S. 723 (723). 1653  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 177; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 16; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 31; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 36; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 74; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 74; vgl. auch schon zu § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. Winter / Löbbe, in: Ulmer-GmbHG (2005), § 16 Rn. 29; Ebbing, in: Michalski-GmbHG (2002), § 16 Rn. 49; H. Wiedemann, Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, S. 135 [m. w. N.]. 1654  Pentz, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff-GmbHG, § 16 Rn. 24; Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 13. Regelmäßig wird aber das zugrundeliegende Kausalgeschäft die Gewinnverteilung zwischen Veräußerer und Erwerber regeln, vgl. Herrmann, BB 1999, 2054 (2054).



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neu eingetragene Erwerber haftet der Gesellschaft für alle ab dem Zeitpunkt der Aufnahme der Liste im Handelsregister fällig werdenden Leistungen aus dem Geschäftsanteil.1655 Beschlüsse der Gesellschafterversammlung kommen ab dem Zeitpunkt der Aufnahme der geänderten Liste nur noch unter Berücksichtigung des neu eingetragenen, anstelle des zuletzt registrierten Gesellschafters rechtswirksam zustande.1656 III. Haftung für rückständige Einlagenverpflichtungen nach § 16 Abs. 2 GmbHG 1. Gesamtschuldnerische Haftung von Erwerber und Veräußerer Hinsichtlich der zum Zeitpunkt der Aufnahme der Liste rückständigen Einlagenverpflichtungen ordnet § 16 Abs. 2 GmbHG – ungeachtet der Kenntnis des Erwerbers – eine gesamtschuldnerische Haftung des Erwerbers und Veräußerers des Geschäftsanteils an, sodass sich die Gesellschaft zur Befriedigung ihres Anspruchs nicht vorrangig an den Veräußerer halten muss.1657 Selbiges gilt, gleichwohl nur anteilig, für die Übertragung von Teilen des Geschäftsanteils des Veräußerers.1658 Die Regelung des § 16 Abs. 2 GmbHG entfaltet für den Erwerber hinsichtlich der im Zeitpunkt der Listenaufnahme rückständigen Einlagenleistungen einen haftungsbegründenden Charakter, da dieser im Stadium vor seiner formellen Legitimation mittels Eintragung wegen § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG grds. nicht für aktuell fällige Ansprüche haften müsste.1659 Wenn § 16 Abs. 2 GmbHG terminologisch auf den „Erwerber“ und „Veräußerer“ rekurriert, könnte diese Formulierung zum Anlass genommen werden, die Geltung des § 16 Abs. 2 GmbHG für den eingetragenen Scheingesellschafter aufgrund seines fehlenden Rechtserwerbs auszuschließen.1660 aller Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 183. Rechtswirksamkeit der Beschlussfassung unter Beachtung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG oben, Kap. 4 § 4. B. II. 1. 1657  Statt vieler Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 139; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 183; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 28; Pentz, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff-GmbHG, § 16 Rn. 54. 1658  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, §  16 Rn. 183; Pentz, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff-GmbHG, § 16 Rn. 54. 1659  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, §  16 Rn. 183, 185  f.; Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 138 ff.; unzutreffend daher Verse, in: Henssler / StrohnGmbHG, § 16 Rn. 49, wonach § 16 Abs. 2 GmbHG für den eingetragenen Erwerber nur eine deklaratorische Bedeutung aufweise. 1660  Siehe hierzu Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 225 ff. 1655  Statt 1656  Zur

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

Eine derart strikte Wortlautanwendung des § 16 Abs. 2 GmbHG würde indes unberücksichtigt lassen, dass es gerade dem Sinn und Zweck des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG entspricht, auch den zu Unrecht eingetragenen Gesellschafter ab dem Zeitpunkt seiner formellen Legitimation als vollumfänglichen Inhaber von Rechten, aber auch Schuldner von Pflichten gegenüber der GmbH zu erklären.1661 Diesem Schutzzweck wird indes nur genüge getan, wenn § 16 Abs. 2 GmbHG auch eine haftungsbegründende Wirkung für den eingetragenen Scheingesellschafter entfaltet.1662 Für den zuletzt eingetragenen Gesellschafter, dessen mitgliedschaftliche Rechte und Pflichten wegen § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG grds. mit dem Zeitpunkt enden, in dem die neue Liste in das Handelsregister aufgenommen wurde, stellt § 16 Abs. 2 GmbHG klar, dass dieser trotz des Verlustes seiner Mitgliedschaft weiterhin für die vor dem Zeitpunkt des Ausscheidens als formell legitimierter Gesellschafter fälligen Leistungen in Bezug auf den Geschäftsanteil haftet.1663 Für jene Leistungen, die erst zeitlich nach der Aufnahme der aktualisierten, den Erwerber ausweisenden Liste fällig werden, haftet der ehemals Eingetragene lediglich als Rechtsvorgänger nach Maßgabe des § 22 GmbHG.1664 Die Haftung aus § 16 Abs. 2 GmbHG kann weder mittels Satzungsgestaltung, geschweige denn durch eine schuldrechtliche Vereinbarung zwischen den Beteiligten des Veräußerungsgeschäfts ausgeschlossen werden, da diese zumindest mittelbar 1661  Statt vieler Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 218. Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 2; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 3; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 13, § 40 Rn. 8; D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (24); ders., ZIP 2009, 1037 (1037); Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 327; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter S. 93; vgl. auch die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 85, als auch die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 37; vgl. auch BGH, Urt. v. 27.1.2015  – KZR 90 / 13, NZG 2015, 478 (479 [Rn. 21 m. w. N.]); OLG Bremen, Urt. v. 21.10.2011 – 2 U 43 / 11, NJW-Spezial 2012, 432 (432); vgl. auch Kap. 2 § 3. B. II. 2. a). 1662  Siehe Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 218, 225, der die wortwörtliche Einengung auf den rechtswirksamen Erwerb als ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers ansieht; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 251; Wicke, Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 11a; Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 64; D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1038); ders., DNotZ 2008, 403 (405); ders., MittBayNot 2014, 24 (25) [m. w. N.]; uneindeutig Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 24. 1663  Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 65; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 22; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 184, 186; Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 138. 1664  Vgl. Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 29; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 31; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 23.



§ 4. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG585

dem Schutz der Gläubiger dient.1665 Dies hat zur Folge, dass selbst der Sicherungsnehmer im Verhältnis zur Gesellschaft einer Haftung aus § 16 Abs. 2 GmbHG unterliegt,1666 wodurch dieser auf eine entsprechende Haftungsregelung im Innenverhältnis zum Sicherungsgeber angewiesen ist. Vorbehaltlich einer anderweitigen Vereinbarung zwischen Erwerber und Veräußerer im Rahmen des, der Anteilsübertragung zugrundliegenden Kausalgeschäfts richtet sich der Ausgleich im Innenverhältnis nach allgemeinen Vorschriften, insbesondere nach den §§ 426 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 BGB.1667 2. Haftungsumfang Noch unter Geltung des § 16 Abs. 3 GmbHG a. F. hafteten der Veräußerer und Erwerber für alle zur Zeit der Anmeldung „auf den Geschäftsanteil rückständigen Leistungen“. Dementsprechend sah auch der RefE zum MoMiG vom 29.5.2006 in § 16 Abs. 2 eine Haftung für rückständige Leistungen auf den Geschäftsanteil vor.1668 Der RegE zum MoMiG vom 25.5.2007 hatte diese Altregelung unter einem geänderten zeitlichen Anknüpfungspunkt für die erweiterte Erwerberhaftung – dem Beginn der Legitimationswirkung aus § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG – „aufgegriffen“1669, gleichwohl aber anstelle von „Leistungen“ den Begriff der „rückständigen Einlagenverpflichtungen“ verwendet. Einzelne Literaturvertreter machten den Gesetzgeber anschließend auf die Probleme aufmerksam, die mit dem abweichenden Wortlaut im Vergleich zur Vorgängerregelung verursacht wurden: Während sich die Haftung nach § 16 Abs. 3 GmbHG a. F. neben rückständigen Einlageverpflichtungen auch auf sonstige Haftungstatbestände, wie insbesondere einer Haftung aus verdeckter Sacheinlage (§§ 19 ff. GmbHG a. F.), der Differenz1665  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, §  16 Rn.  198; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 251; vgl. auch Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 51; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 31; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 11, 104; D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (25); vgl. schon zu § 16 Abs. 3 GmbHG a. F. Winter / Löbbe, in: Ulmer-GmbHG (2005), § 16 Rn. 62; Limmer, ZIP 1993, 412 (418). 1666  Vgl. Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 42 f.; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 201; Lohr, GmbH-StB 2012, 255 (255). 1667  Weitergehend zum Innenverhältnis von Veräußerer und Erwerber Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 26. 1668  Siehe den Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 29.5.2006 (MoMiG) – Referentenentwurf (RefE), S. 4; online abrufbar in den gesammelten Materialien der Bibliothek des Bundesgerichtshofs unter: http: /  / www.gesmat.bundesgerichtshof.de / gesetzesmateri alien / 16_wp / momig / refe_29_05_06.pdf (zuletzt online abgerufen am 31.1.2014). 1669  So der Wortlaut der Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 86.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

haftung aus § 9 GmbHG a. F. etc. erstrecke, führt die konsequente Anwendung des § 16 Abs. 2 i. d. F. des RegE vom 25.5.2007 dazu, dass die Erwerberhaftung tatbestandlich eingeschränkt wird.1670 Das weitere Gesetzgebungsverfahren sah trotz der aufkommenden Kritik keine Änderung der Formulierung vor, sodass § 16 Abs. 2 GmbHG i.  d.  F. des RegE vom 25.7.2007 mit gleichbleibendem Wortlaut in Kraft getreten ist und heutiger Gesetzeslage entspricht.1671 Dennoch geht die ganz herrschende Auffassung davon aus, § 16 Abs. 2 GmbHG n. F. habe keine tatbestandliche Einengung der Erwerberhaftung herbeiführen sollen, sondern sollte die bisherige Regelung lediglich unter Zugrundelegung eines neuen zeitlichen Anknüpfungspunkts aufgreifen.1672 Zu den „rückständigen Einlagenverpflichtungen“ i. d. S. werden demgemäß auch heute noch die Einstandspflichten aus §§ 24, 31 GmbHG, Ansprüche auf Ausgleich von Vorbelastungen, die Differenzhaftung nach § 9 GmbHG, die Ausfallhaftung nach § 24 und § 31 Abs. 3 GmbHG sowie die Haftung für Nachschüsse und Nebenleistungspflichten gezählt.1673 Bezüglich der Haftung aus § 31 Abs. 1 GmbHG ist es streitig, ob diese als Ausdruck einer persönlichen Haftung nur hinsichtlich der Person des Leistungsempfängers Geltung beansprucht1674 oder ebenfalls der Erwerberhaftung nach § 16 Abs. 2 GmbHG unterliegt.1675 Ausgeschlossen ist eine Erwerberhaftung aus 1670  Siehe die Hinweise von Götze / Bressler, NZG 2007, 894 (894); D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (405 f.). 1671  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 7, 38. 1672  Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 24 ff.; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 43; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 23; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 188 f.; Seibt, in: ScholzGmbHG, § 16 Rn. 52; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 101; ders., in: UlmerGmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 101; Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 136; Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 15, 47; Wicke, WickeGmbHG, § 16 Rn. 12; Tebben, RNotZ 2008, 441 (457); D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (405 f.); Wälzholz, MittBayNot 2008, 425 (434); Götze / Bressler, NZG 2007, 894 (894); a. A. Link, RNotZ 2009, 193 (213 f.). 1673  Statt vieler Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 188 f.; Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 137; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn.  42 f. 1674  So die wohl überwiegende Auffassung, vgl. Altmeppen, in: Roth / AltmeppenGmbHG, § 16 Rn. 27; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 42 f.; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 23; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 101; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 101; Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 61; Wicke, Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 12; vgl. auch Ekkenga, in: Michalski-GmbHG, § 31 Rn. 23 f.; Fleischer, in: ScholzGmbHG, § 31 Rn. 9 ff.; ders., in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 31 Rn. 11 ff. 1675  Hierfür OLG Köln, Urt. v. 31.3.2011 – 18 U 171 / 10, NZI 2011, 376 (377 f.) [m. w. N.].



§ 4. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG587

§ 16 Abs. 2 GmbHG für Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen den zuletzt eingetragenen Gesellschafter wegen Verletzung der gesellschaftsvertraglichen Treuepflicht bzw. eines etwaigen Verzugsschadens, da insoweit die persönliche Vorwerfbarkeit des Verhaltens eine Haftungsüberleitung verbietet; selbiges gilt für die Gründerhaftung aus § 9a GmbHG.1676 3. Forthaftung des Erwerbers für fällige Einlagen trotz Legitimationswegfalls In Bezug auf Vorgängerregelung des § 16 Abs. 3 GmbHG a. F. bestand Einigkeit darüber, dass Leistungen des Scheinerwerbers, die vor dem Widerruf bzw. der Anfechtung und somit vor dem Entfall seiner formellen Legitimation im Verhältnis zur GmbH erbracht wurden, als mit Rechtsgrund geleistet anzusehen waren und daher nicht zurückgefordert werden konnten.1677 Indes war es streitig, ob der zum Fälligkeitszeitpunkt angemeldete Erwerber auch dann noch gegenüber der Gesellschaft für rückständige Einlagen haftet, wenn dieser im Nachgang wirksam den Widerruf der Anmeldung erklärt bzw. diese erfolgreich angefochten hatte.1678 Im Kern drehte sich die Problematik um die Frage, ob eine fortbestehende Haftung des zum damaligen Zeitpunkt formell legitimierten Scheingesellschafters selbst dann zu bejahen sei, wenn die Legitimationswirkung der Anmeldung (im Fall der Anfechtung mit ex-tunc-Wirkung, vgl. § 142 Abs. 1 BGB) beseitigt wurde.1679 Ein Großteil der Literatur lehnte dies mit der Begründung ab, die Rechtsscheinwirkung der Gesellschafterliste zugunsten der GmbH werde mit der Beendigung des Legitimationstatbestands vollständig beendet, sodass auch eine fortdauernde Haftung des scheinbaren Erwerbers, insbesondere bei rückwirkender Anfechtung der Anmeldung, nicht auf dessen ehemals vorhandene Legitimation gestützt werden könne, da insoweit die Rechtsscheinbasis dieser Haftung zerstört worden sei.1680 Die 1676  Wicke, Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 12; Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 61; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 52; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 193; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 103; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 103; Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 16 [m. w. N., auch zu § 16 Abs. 3 GmbHG a. F.]. 1677  Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 150; Heidinger, in: MünchKommGmbHG, § 16 Rn. 204. 1678  Eingehend hierzu Altmeppen, ZIP 2009, 345 (345 ff.). 1679  Siehe hierzu Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 150 ff.; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 202 ff. 1680  OLG Hamm, Urt. v. 13.12.2005  – 27 U 43 / 05, NZG 2006, 268 (269 ff.); OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 17.9.2006  – 13 U 104 / 08, NZG 2009, 1113 (1114 f.); Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG (2006), § 16 Rn. 12; Lutter / Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG (2004), § 16 Rn. 19; Altmeppen, in:

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

Gegenauffassung, die sich auf eine Grundsatzentscheidung des BGH1681 vom 10.5.1982 berufen konnte, befürwortete eine fortwährende Haftung auch nach Wegfall des zum Fälligkeitszeitpunkts bestehenden Legitimationstatbestands.1682 Begründet wurde dies insbesondere damit, die Beseitigung der Legitimationswirkung der Anmeldung könne nur ex-nunc erfolgen, sodass auch die nachträgliche Anfechtung aus Gründen des Verkehrsschutzes und ungeachtet des § 142 Abs. 1 BGB weder die ehemalige Gesellschafterstellung, geschweige denn die Einlagenverpflichtung rückwirkend aufheben dürfe.1683 Der mit der Erfüllung der rückständigen Leistung in Verzug befindliche Erwerber dürfe gerade nicht dadurch belohnt werden, dass er den Verzug bis zu seinem Widerruf, der ihn nach der Gegenauffassung von der Erfüllung dieser Leistungsverpflichtung entbinden würde, aufrechterhält.1684 Einer Klärung der Frage, wie sich der Widerruf der Mitteilung bzw. deren nachträgliche Anfechtung auf die Haftung des Erwerbers auswirkt, bedarf es gleichwohl nicht, soweit an dem formalisierten Eintragungsprinzip der Neuregelung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG konsequent festgehalten wird.1685 Hiernach ist gegenüber der Gesellschaft nur als Inhaber eines Geschäftsanteils legitimiert, wer in der im Handelsregister aufgenommenen Liste auch als solcher ausgewiesen ist.1686 Die Legitimationswirkung beginnt im ZeitRoth / Altmeppen-GmbHG (2005), § 16 Rn. 28; Müller, GmbHR 1996, 881 (884 ff.); ders., NJW 1999, 544 (545); ders., Haftung des Erwerbers von GmbH-Geschäftsanteilen und Schutz bei anfechtbarer Übertragung, S. 195 ff.; Zutt, in: FS Oppenhoff (1985), S. 555 (568  ff.); H. Wiedemann, Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, S. 144; zu § 16 Abs. 2 n.  F. Altmeppen, ZIP 2009, 345 (352 f.). 1681  BGH, Urt. v. 10.5.1982  – II ZR 89 / 91, NJW 1982, 2822 (2822). Siehe auch nachfolgend BGH, Urt. v. 22.1.1990 – II ZR 25 / 89, NJW 1990, 1915 (1916); BGH, Urt. v. 17.1.2007  – VIII ZR 37 / 06, NJW 2007, 1058 (1059 [Rn. 20]). 1682  Vgl. OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 17.6.2009 – 13 U 104 / 08, NZG 2009, 1113 (1114 f.); nunmehr auch i. E. bestätigt durch BGH, Hinweisbeschl. v. 19.4.2010 – II ZR 150 / 09, NZG 2010, 908 (909 [Rn. 5]); zu § 16 Abs. 2 GmbHG n. F., Eckert / Harig, ZInsO 2013, 16 (21); Pentz, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff-GmbHG, § 16 Rn. 63; Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 152 f.; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG (2010), § 16 Rn. 197 ff.; anders aber nunmehr ders., in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 202 ff. 1683  Vgl. BGH, Urt. v. 10.5.1982 – II ZR 89 / 91, NJW 1982, 2822 (2822); BGH, Urt. v. 17.1.2007  – VIII ZR 37 / 06, NJW 2007, 1058 (1059 [Rn. 20]). 1684  Statt vieler Ebbing, in: Michalski-GmbHG (2002), § 16 Rn. 61; vgl. Lutter / Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG (2004), § 16 Rn. 19, die einen entsprechenden Schutz der Gesellschaft fordern. 1685  Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 152 f. 1686  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 84, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 37.



§ 4. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG589

punkt der Aufnahme der Liste im elektronischen Registerordner und endet grds. erst in dem Zeitpunkt der Aufnahme einer ihr nachfolgenden und in Bezug auf den Gesellschafter geänderten Liste.1687 Wird die Problematik auf die geltende Rechtslage übertragen, so würde nach erstgenannter Auffassung eine Listenkorrektur, die eine Löschung des zu Unrecht ausgewiesenen Scheingesellschafters zum Gegenstand hat, dazu führen, dass dieser ab dem Zeitpunkt der Aufnahme der aktualisierten Liste nicht mehr für Einlagenverpflichtung haftet, die zur Zeit seiner bestehenden Legitimation als Gesellschafter fällig wurden.1688 Diese Ansicht setzt sich gleichwohl in Widerspruch zur Systematik des § 16 GmbHG, wenn sie bezüglich der Haftung des zu Unrecht eingetragenen Scheingesellschafters eine Ausnahme von dem Konzept der relativen Gesellschafterstellung unter Geltung des formalisierten Eintragungsprinzips macht, dergestalt, dass „rückwirkend“ ausnahmsweise eine Maßgeblichkeit der materiellen Rechtslage stattfinden würde. Sie übersieht, dass es gerade dem Sinn und Zweck des § 16 Abs. 1 und Abs. 2 GmbHG entspricht, Rechtssicherheit für die GmbH hinsichtlich der Person ihres (Einlagen-)Schuldners zu schaffen.1689 Würden lediglich Leistungen des Scheingesellschafters als für die Vergangenheit mit Rechtsgrund erbracht angesehen, im Übrigen aber eine „Enthaftung“ im Zuge der Listenkorrektur angenommen, so würde dies im Ergebnis dazu führen, dass die GmbH, um endgültige Sicherheit über die Person des Anspruchsschuldners zu erlangen, entweder selbst aufwendige Nachforschungen im Hinblick auf die Rechtswirksamkeit des Anteilserwerbs vornehmen müsste oder auf eine Darlegung der Parteien angewiesen wäre, in jedem Fall aber dem Risiko der Fehlerhaftigkeit1690 der eingeholten Information unterliegen würde. Die GmbH wird nur dann effektiv geschützt, wenn sowohl § 16 Abs. 1 als auch Abs. 2 GmbHG in sämtlichen Fällen gleichermaßen Geltung beanspru1687  Zu Beginn und Ende der relativen Gesellschafterstellung des in der im Handelsregister aufgenommenen Liste eingetragenen Gesellschafters näher schon oben, Kap. 4 § 4. A. 1688  Eine solche Lösung befürwortend Altmeppen, ZIP 2009, 345 (352 ff.); ders., in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 39, 47; Bayer, in: Lutter / HommelhoffGmbHG, § 16 Rn. 47 f.; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (39 f.); Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 45; wohl auch Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 204  f.; anders noch ders., in: MünchKomm-GmbHG (2010), § 16 Rn. 197 ff.; kritisch hierzu Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 117 ff.; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 117 ff. 1689  Siehe hierzu Kap. 4 § 4. C. III. 1. 1690  Das Risiko der Fehlerhaftigkeit der Information soll aber gerade mithilfe des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG von der Gesellschaft abgewendet werden, Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 328. Siehe zu dieser Zwecksetzung oben, Kap. 2 § 3. B. II. 2. a).

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

chen, soweit es um die Rechtsfolgen einer Eintragung mit Legitimationswirkung geht.1691 Ebenso wenig wie eine Listenkorrektur die Befugnis des ehemals eingetragenen Scheingesellschafters zur Teilnahme und Mitwirkung in der Gesellschafterversammlung rückwirkend entfallen lässt,1692 darf diese zum Entfall einer etwaigen Leistungsverpflichtung gegenüber der Gesellschaft führen, für die nach § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG der formell Legitimierte als im Verhältnis zur GmbH verpflichtet „gilt“.1693 Hierdurch wird es entsprechend dem Sinn und Zweck des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG gerade vermieden, die GmbH auf eine Klärung der Rechtswirksamkeit des Anteilserwerbs zu verweisen.1694 Eine Ungleichbehandlung des zu Unrecht eingetragenen Scheinerwerbers und des „wahren“ Erwerbers in seiner Rolle als Veräußerer – Letzterer würde, wie § 16 Abs. 2 GmbHG gerade klarstellt, trotz seines Ausscheidens für seine fälligen Einlagenverpflichtungen weiterhaften – ist daher abzulehnen, mit der Folge, dass beide gleichermaßen für zum Zeitpunkt ihrer Listeneintragung fällig gewordenen Ansprüche auch nach Beendigung ihrer formellen Legitimation uneingeschränkt weiterhaften.1695 Umgekehrt besteht deren Haftung nicht mehr für solche Einlagenverpflichtung, die erst nach erfolgreicher Listenaktualisierung fällig wurden.1696 Der zu Unrecht eingetragene Scheingesellschafter ist daher, wie jeder andere „Erwerber“ i. S. des § 16 Abs. 2 GmbHG auf einen Innenausgleich mit dem Veräußerer zu verweisen.

1691  Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 153 f., mit dem zutreffenden Hinweis, dass ausnahmsweise eine Haftung aus § 16 Abs. 2 GmbHG in Betracht komme, sofern die Legitimationswirkung der Listeneintragung ausnahmsweise eingeschränkt ist (ders., a. a. O., § 16 Rn. 154). 1692  Statt vieler Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 45. 1693  Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 153. Siehe zu Beginn und Ende der Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG oben, Kap. 4 § 4. A. 1694  Vgl. aber Altmeppen, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 47, der eine Haftung jedoch als unhaltbar ansieht, „wenn […] im Verhältnis zur GmbH und den Mitgesellschaftern endgültig geklärt ist […]“, dass der eingetragene Gesellschafter niemals den Anteil erworben hat und hiermit der GmbH, entgegen dem Sinn und Zweck des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG, eine Rechtsunsicherheit über die Personen ihres Schuldners auferlegt wird. 1695  Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 153 f.; Pentz, in: Rowedder / SchmidtLeithoff-GmbHG, § 16 Rn. 63. 1696  Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 153.



§ 4. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG591

IV. Besonderheiten bei erbrechtlichem Erwerb im Wege der Gesamtrechtsnachfolge 1. Die Rechtsstellung des Erben Im Todesfall des eingetragenen, formell legitimierten GmbH-Gesellschafters bewirkt § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG die fortdauernde unwiderlegliche Vermutung seiner Gesellschafterstellung, einschließlich seiner Fortexistenz als Rechtssubjekt.1697 Dies hat zur Folge, dass die GmbH den formell legitimierten Erblasser sowohl in den Fällen, in denen der Todesfall noch unbekannt geblieben ist, als auch bei Kenntnis des Erbfalls solange als Gesellschafter behandeln darf und auch muss, bis eine Änderung der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste erfolgt ist. Der bzw. die Erben können die Gesellschafterrechte bis zu diesem Zeitpunkt nur unter den Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG geltend machen.1698 Hinsichtlich des noch in der Person des Erblassers entstandenen Dividendenanspruchs, der als Teil der Erbmasse mit dem Erbfall übergeht (§§ 1922, 1967 BGB i. V. m. § 15 Abs. 1 GmbHG) bedeutet dies, dass der Erbe diesen Gewinnanspruch mangels formeller Legitimation für die Zeit seiner fehlenden Legitimation nicht geltend machen kann.1699 Nach der Eintragung in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste stehen dem Erben hingegen uneingeschränkt sämtliche Gesellschafterrechte zu.1700 1697  Siehe

hierzu oben, Kap. 4 § 4. B. IV. 2. in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 153, 161; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 204 f.; ders., ZNotP 2012, 449 (458 f.); Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 19; Wachter, DB 2009, 159 (161); Lange, GmbHR 2012, 986 (986, 989). 1699  Vgl. Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 30; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 30; Wicke, Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 6; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 17; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 146, 152; Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 19. 1700  So die ganz herrschende Auffassung, statt vieler Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 34; ders., GmbHR 2012, 1 (4 f.); Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 41; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 30; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 30; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn.  145 f., 152; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 17; Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 19; Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 96; Wicke, in: Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 6; Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 28 f.; Wolff, BB 2010, 454 (456); Wachter, DB 2009, 159 (161); ders., ZNotP 2008, 378 (380); Lange, GmbHR 2012, 986 (988 f.); eine Legitimation des Erben abseits der formellen Listeneintragung befürwortet etwa Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 18; Apfelbaum, notar 2008, 160 (169); Ising, NZG 2010, 812 (815 f.). Zur umstrittenen Frage, inwieweit eine Gewährung von Mitgliedschaftsrechten an den noch nicht formell legitimierten Erben zulässig ist, siehe schon die Ausführungen in Kap. 4 § 4. B. IV. 1. 1698  Heidinger,

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

2. Die Ladung eingetragener Erben Wird der Erbe unter Angabe seiner vollständigen personenbezogenen Daten nach § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG in der im Handelsregister aufgenommenen Liste eingetragen, so ist ausschließlich dieser ab dem Zeitpunkt seiner formellen Legitimation nach § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zur Teilnahme an der Gesellschafterversammlung unter der genannten Adresse zu laden.1701 Im Falle der Erbengemeinschaft genügt es nach § 18 Abs. 3 GmbHG, einen etwaigen gemeinsamen Vertreter (sowie hilfsweise einen Miterben) zu laden.1702 Obgleich die Erben nach außen hin gemäß § 18 Abs. 1 GmbHG der gemeinschaftlichen Verfügungsbefugnis zur Geltendmachung des Stimmrechts unterliegen, ist im Rahmen der GmbH-Gesellschafterversammlung eine mehrheitliche Stimmabgabe der in Erbengemeinschaft stehenden Personen nach §§ 2038 Abs. 2 S. 1 BGB i. V. m. § 745 Abs. 1 S. 1 BGB ausreichend, soweit die Beschlussfassung über eine Angelegenheit erfolgt, die als Teil der laufenden Verwaltung des Nachlasses anzusehen ist.1703 3. Die Haftung des Erben a) Allgemeines Die Formulierung des § 16 Abs. 2 GmbHG, die allgemein von dem „Erwerber“ und „Veräußerer“ spricht, könnte indes der Anwendbarkeit für die Fälle des erbrechtlichen Erwerbs im Wege der Gesamtrechtsnachfolge (§§ 1922, 1967 i. V. m. § 15 Abs. 1 GmbHG) entgegenstehen.1704 Die Gesetzesbegründung gibt für eine derartige Beschränkung der Haftung des Erben gleichwohl keinerlei Anhaltspunkte. Schon aufgrund seiner systematischen Stellung1705 zu § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG muss § 16 Abs. 2 GmbHG sowohl 1701  Statt aller Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 181; ders., in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 181. Bei angeordneter und eingetragener (!) Nachlassverwaltung bzw. Testamentsvollstreckung ist die Ladung des Nachlassverwalters bzw. Testamentsvollstreckers zwingend erforderlich, siehe eingehend hierzu Kap. 3 § 3. C. Zur Ladung unbekannter bzw. unerreichbarer Erben ausführlich Werner, GmbHR 2014, 357 (357 ff.). 1702  Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 181. 1703  Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 181, unter Verweis auf OLG Jena, Urt. v. 18.4.2012  – 2 U 523 / 11, NZG 2012, 782 (783 f.); vgl. auch Wachter, EWiR 2012, 699 (700). 1704  Dies untersuchend Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 97; ders., in: UlmerGmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 97. 1705  Vgl. Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 97; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 97, der in Bezug auf den gesetzlichen Erwerb von einem Redaktionsversehen spricht.



§ 4. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG593

die rechtsgeschäftlich als auch gesetzlich begründete Veränderung in den Personen der Gesellschafter bzw. des Umfangs ihrer Beteiligung einheitlich behandeln, sodass alle Arten des Anteilsübergangs einer Haftung aus § 16 Abs. 2 GmbHG für rückständige Einlagenverpflichtungen unterliegen.1706 Für den Erbe besteht indes schon ungeachtet seiner Eintragung in die Gesellschafterliste, folglich auch unabhängig von § 16 Abs. 2 GmbHG, eine gesetzliche Primärhaftung für sämtliche Einlagenschulden des Erblassers aufgrund allgemeiner erbrechtlicher Vorschriften.1707 Diese (aufgedrängte) Haftung kann der Erbe gleichwohl ausschließen, indem er den Geschäftsanteil vor seiner Eintragung in einer aktualisierten Gesellschafterliste an einen Dritten veräußert und dieser sodann in die Gesellschafterliste eingetragen wird; die Haftung des Erben wandelt sich in diesen Fällen in eine sog. Vormännerhaftung aus § 22 GmbHG.1708 b) Eintragung und anschließende Ausschlagung der Erbschaft bzw. Eintritt des Nacherbfalls In der GmbH-rechtlichen Literatur wird darüber diskutiert, ob die Haftung des Erben auf rückständige Einlagenverpflichtungen auch noch zeitlich nach seiner formell legitimierenden Eintragung auf den Nachlass beschränkt werden kann.1709 Ihren Ursprung hat diese Streitfrage im aktienrechtlichen Pendant des § 67 Abs. 2 AktG. Während eine Ansicht1710 dort dem Erben die Möglichkeit abspricht, eine Beschränkung der Haftung auf den Nachlass nach den §§ 1975 ff. BGB zu erwirken, weil § 67 AktG insoweit einen eigenständigen Verpflichtungsgrund schaffe, gesteht die Gegenmeinung1711 dem Erben diese Option mit dem Hinweis zu, die allgemeine erbrechtliche 1706  Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 97; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 97; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 206, 225; ohne eine derartige Unterscheidung nach der Art des Anteilserwerbs auch Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 148; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 23; Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 63 f. 1707  Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 30; ders., ZIP 2009, 345 (351); Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 41. 1708  Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 30. 1709  Für die Zeit vor der Eintragung in der Gesellschafterliste ist eine Berufung auf die erbrechtliche Haftungsbeschränkung des §§ 1975 ff. BGB uneingeschränkt möglich, vgl. statt vieler Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 206; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 20; Bayer, in: Lutter / HommelhoffGmbHG, § 16 Rn. 34; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 17; Wicke, Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 7. 1710  So etwa Cahn, in: Spindler / Stilz-AktG, § 67 Rn. 45; Lutter / Drygala, in: KK-AktG, § 67 Rn. 55; Koch, in: Hüffer-AktG, § 67 Rn. 15. 1711  Bayer, in: MünchKomm-AktG, § 67 Rn. 65.

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

Haftungsprivilegierung gelte auch in diesen Fällen uneingeschränkt. Für die Haftungssituation des Erben nach erfolgter Eintragung in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste ordnet § 16 Abs. 2 GmbHG die uneingeschränkte Einstandspflicht des Erben für rückständige Einlagenverpflichtungen des Erblassers an. Aus der Tatsache, dass § 16 Abs. 2 GmbHG wegen der schon gesetzlich begründeten Primärhaftung des Erben aus §§ 1922, 1967 BGB gerade kein haftungsbegründender Charakter innewohnt, folgert die überwiegende Literaturauffassung, die Regelung des § 16 Abs. 2 GmbHG schaffe einen eigenständigen Verpflichtungsgrund, weshalb die Haftung des Erben nicht von den erbrechtlichen Beschränkungen der §§ 1975 ff. BGB berührt werde.1712 Vereinzelt wird jedoch auch dem in der Gesellschafterliste eingetragenen Erben die Möglichkeit zugesprochen, seine Haftung gemäß den §§ 1975 ff. BGB auf den Nachlass zu beschränken.1713 Bedeutung kommt dieser Streitfrage nicht zuletzt dann zu, wenn der (zunächst unbekannte) Erbe erst zeitlich nach seiner Eintragung (als unbekannter Erbe) das Erbe ausschlägt. Gerade wegen der Rückwirkung der Ausschlagung nach § 1953 Abs. 1 BGB erscheint es fraglich, ob sich die Beschränkungen des §§ 1975 ff. BGB auch auf die Haftung aus § 16 Abs. 2 GmbHG durchschlagen.1714 Wenn aber selbst eine Anfechtung des Anteils­ erwerbsgeschäfts wie auch der Mitteilung keine Auswirkungen auf die Rechtsstellung als formell legitimierter Gesellschafter hat,1715 mithin auch in diesen Fällen konsequent an dem Konzept der relativen Gesellschafterstellung unter Geltung des formalisierten Eintragungsprinzips festgehalten wird, so muss selbiges auch für den Erben gelten, der seine Erbschaft erst nach seiner Eintragung als Erbe ausschlägt.1716 Dies gilt umso mehr, wenn dieser seine Eintragung in die Gesellschafterliste selbst mitgeteilt und nachgewiesen hat und er hierdurch einen entsprechenden Zurechnungsbeitrag gesetzt hat.1717 Gegen eine Rückwirkung des § 1953 Abs. 1 BGB auf die Haftung aus § 16 Abs. 2 GmbHG wird überdies zutreffend eingewendet, die 1712  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 207; Verse, in: Henssler /  Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 20; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 17, mit der Einschränkung auf die Zeit vor der Aufnahme einer aktualisierten, den Erben ausweisenden Liste; ebenso Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 41; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 34; ders., GmbHR 2012, 1 (4). 1713  Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 20; so auch i. E. Wicke, Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 6. 1714  Siehe hierzu Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 385. 1715  Zu Beginn und Ende der Rechtsstellung als formell legitimierter Gesellschafter eingehend Kap. 4 § 4. 1716  Siehe Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 209; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 385; für eine entsprechende Rückwirkung in Bezug auf den Scheinerben aber Wicke, Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 7. 1717  Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 386.



§ 4. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG595

rückwirkende Ausschlagung betreffe lediglich das Verhältnis zum wirklichen Erben, aber gerade nicht das Verhältnis zur Gesellschaft.1718 Die Ausschlagung der Erbschaft hat daher lediglich zur Folge, dass die im Zuge der unwiderleglichen Vermutung der Gesellschafterstellung erhaltenen Leistungen an den Scheinerben im Verhältnis zum wahren Erben nach den allgemeinen Vorschriften, insbesondere den §§ 1959 Abs. 1, 667, 681 BGB ausgeglichen werden müssen.1719

D. „Relative“ Gesellschafterstellung – Der Innenausgleich zwischen dem wahren Berechtigten und dem eingetragenen Scheingesellschafter Da die unwiderlegliche Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG nur im Verhältnis der GmbH zu dem eingetragenen Gesellschafter wirkt, bleibt sie für das Rechtsverhältnis zwischen dem wahren Gesellschafter zu dem personenverschiedenen Dritten, der zwar formell legitimiert, aus materiell-rechtlichen Sicht gleichwohl Nichtberechtigter ist, bedeutungslos.1720 Wie auch andere, dem BGB entspringende relative Rechtspositionen bewirkt die unwiderlegliche Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG lediglich die relative Wirksamkeit einer von oder gegenüber dem Listengesellschafter vorgenommenen Rechtshandlung eines ansonsten unwirksamen Rechtsgeschäfts.1721 Das Konzept der relativen Gesellschafterstellung bedingt es folglich, dass der formell legitimierte Listengesellschafter im Verhältnis zum wahren Gesellschafter wirksam fremde Rechte ausübt bzw. fremde Pflichten erfüllt, wenn dieser über die mitgliedschaftlichen Rechte aus dem Geschäftsanteil gegenüber der Gesellschaft mithilfe der unwiderleglichen Vermutung seiner Gesellschafterstellung verfügt und umgekehrt aufgrund mitgliedschaftlicher Pflichten leistet.1722 Die aus der Anwendung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG folgende Rechtswirksamkeit dieser Maßnahmen im Verhältnis zur GmbH1723 ändert gleichwohl nichts daran, dass es sich hierbei im Verhältnis zum materiell Be1718  Bayer,

in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 35. in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 35. Siehe zur Auseinandersetzung des formell legitimierten und materiell berechtigten Gesellschafter sogleich Kap. 4 § 4. D. 1720  Statt vieler Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 48; Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 23; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 154 ff.; Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 48; Seibt, in: ScholzGmbHG, § 16 Rn. 5, 11; Wied, NZG 2012, 725 (726). 1721  Wied, NZG 2012, 725 (726). 1722  Vgl. zu § 67 Abs. 2 AktG Lutter / Drygala, in: KK-AktG, § 67 Rn. 44; Merkt, in: Großkomm-AktG, § 67 Rn. 52; Noack, DB 1999, 1306 (1306). 1723  Siehe hierzu schon oben, Kap. 4 § 4. B. II. 1719  Bayer,

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4. Kap.: Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG

rechtigten um einen Eingriff in den Zuweisungsgehalt seiner nach Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG grundrechtlich geschützten Rechtsposition handelt.1724 Das Konzept der relativen Gesellschafterstellung erfordert es demgemäß im Falle der Personenverschiedenheit des formell registrierten und materiell berechtigten Gesellschafters, die dem Listengesellschafter zu Unrecht zugeflossenen Vermögensvorteile durch eine Anwendung allgemeiner Vorschriften an den wahren Berechtigten zuzuleiten. Der Innenausgleich richtet sich in diesen Fällen vorrangig nach einem bestehenden Vertragsverhältnis zwischen dem Eingetragenen und dem wirklichen Gesellschafter, wie etwa einem Kaufvertrag, einer Treuhandabrede etc.1725 Fehlt es an einem vertraglich geregelten Innenverhältnis zwischen den Parteien, so etwa im Falle der Unwirksamkeit des zugrundeliegenden Kausalgeschäfts1726 bzw. der Listenfälschung des eingetragenen Gesellschafters, kommen die Vorschriften über die gesetzlichen Schuldverhältnisse, namentlich die Geschäftsführung ohne Auftrag nach den §§ 677 ff. BGB bzw. das Bereicherungsrecht der §§ 812 ff. BGB zur Anwendung; im Einzelfall kommt auch eine deliktische Haftung nach den §§ 823 ff. BGB in Betracht.1727 Im Falle der Unwirksamkeit des schuldrechtlichen Kausalgeschäfts steht dem Veräußerer gegen den Erwerber der Anspruch auf Rückabwicklung in Gestalt der condictio indebiti nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB zu.1728 Eine deliktische Haftung des formell legitimierten, gleichwohl materiell nichtberechtigten Gesellschafters wird insbesondere in den Fällen relevant, in denen dieser unmittelbar nach der Anteilsübertragung an den Erwerber, aber noch vor der Aufnahme einer aktualisierten Liste i. S. des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG seine ihm zu Unrecht zustehende formelle Legitimation dazu ausnutzt, eine neue Leistungspflicht zu Lasten des Erwerbers zu begründen oder gar einer Einziehung des Geschäftsanteils zuzustimmen.1729 1724  Eingehend

hierzu Kap. 5 § 1. Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 48; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 154 ff.; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 16; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 71; Grigoleit / Rieder, GmbH-Recht nach dem MoMiG, Rn. 151; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 40; Wicke, WickeGmbHG, § 16 Rn. 5; für die AG, statt vieler Koch, in: Hüffer-AktG, § 67 Rn. 15. 1726  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 156; Altmeppen, in: Roth /  Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 48. 1727  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, §  16 Rn.  154  ff.; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 48; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 16; Wicke, Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 5; für die AG, Koch, in: Hüffer-AktG, § 67 Rn. 15. 1728  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 45. 1729  Vgl. hierzu Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 39 f. In diesem Fall tritt ein etwaiger deliktischer Schadensersatzanspruch neben einen solchen aus dem zugrundeliegenden Vertragsverhältnis. 1725  Vgl.

Fünftes Kapitel

Die Grenzen der Legitimationswirkung und die Implementierung des Zurechnungsgedankens Die Rechtsprechung und Literatur zu § 16 Abs. 1 GmbHG streiten schon seit Beginn der Führung der GmbH-Gesellschafterliste darum, ob in bestimmten Fällen ausnahmsweise ein Ausbleiben der Rechtswirkungen stattfinden soll. Neben dem Auseinanderfallen von formeller und materieller Gesellschafterstellung wäre es demnach grds. denkbar, dass auch die formelle Listenaussage und Listenlage differieren. Das nachfolgende Kapitel nimmt in diesem Zusammenhang eine verfassungsrechtliche Perspektive ein. Da dieser Arbeit gleichwohl kein verfassungsrechtlicher, sondern ausschließlich ein zivilrechtlicher Schwerpunkt zugrunde liegt, beziehen die nachfolgenden Darstellungen damit die wesentlichen aber auch nur grundlegenden Voraussetzungen für eine verfassungsrechtliche Betrachtung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG ein. Die bislang diskutierten Grenzen der unwiderleglichen Vermutung werden einer kritischen Betrachtung im Hinblick auf die Gesamtkonzeption der Vorschriften über die Führung der GmbHGesellschafterliste unterzogen. Schwerpunktmäßig wird hierbei das Auseinanderfallen von formeller und materieller Listenlage im Sinne einer Personenverschiedenheit erörtert. Aufbauend auf diesen Erkenntnissen wird ein Konzept ausgearbeitet, welches die Verfassungskonformität des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG sicherstellt.

§ 1. Die verfassungsrechtlichen Vorgaben für die Regelung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG Mit dem Konzept des § 16 Abs. 1 GmbHG hat der Gesetzgeber seit Anbeginn der Führung der Gesellschafterliste eine Grundsatzentscheidung zugunsten der Informationsinteressen der Allgemeinheit getroffen. Das Geheimhaltungsinteresse des Gesellschafters hat gegenüber der aufgezeigten Interessenlage von gesellschaftsinternen und -externen Adressaten zurückzustehen.1 Die Verhältnismäßigkeit eines hiermit einhergehenden Eingriffs in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung gemäß Art. 2 Abs. 1 GG 1  Statt

vieler Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 11.

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

wird allgemein nicht bezweifelt.2 Diese Grundrechtsrelevanz der Listenführung bestand indes schon vor der MoMiG-Reform im Jahr 2008. Im Zuge der Aufwertung der Gesellschafterliste durch die Neufassung der §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 16, 40 GmbHG wurde die Publizität der GmbH-Gesellschafterstellung gleichsam mit der Frage der innergesellschaftlichen Legitimation verbunden. Das Konzept der relativen Gesellschafterstellung knüpft heute an das formalisierte Eintragungsprinzip des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG an und weist damit eine im Vergleich zur alten Rechtslage erhöhte Grundrechtsrelevanz auf.

A. Die von § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG berührten Grundrechte in der Person des materiell Berechtigten Stimmen die formelle und materielle Rechtslage überein, so legt § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG den Beteiligten, abgesehen von etwaigen, hierdurch berührten Geheimhaltungsinteressen, keine weiteren belastenden Rechtsfolgen auf. Eine spezielle grundrechtsrelevante Dimension entfaltet § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG gleichwohl dann, wenn mit der relativen Gesellschafterstellung (ausnahmsweise) ein Auseinanderfallen von formeller und materieller Rechtslage einhergeht. Dies ist etwa dann der Fall, wenn eine erstmalige Listenaktualisierung nach Eintritt der Veränderung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG oder aber eine Listenkorrektur infolge einer Falscheintragung noch aussteht. Aufgrund der Tatsache, dass die unwiderlegliche Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zu einem (zumindest kurzfristigen, im Einzelfall aber dennoch zeitlich erheblichen) „Rechtsverlust“ im Sinne eines „Leerlaufs“ der materiellen Gesellschafterstellung führen kann,3 stehen dort – gleichermaßen wie bei § 16 Abs. 3 GmbHG – neben einem Eingriff in Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG zugleich eine Beschränkung der Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG sowie der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG in Rede.4 Die Subsidiarität des Art. 2 Abs. 1 GG bedingt es, dass der Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit gegenüber einem im Schutzbereich betroffenen Freiheitsgrundrecht wie dem Art. 14 Abs. 1 GG zurückstehen muss.5 Un2  Siehe zur Registerpublizität Canaris, Handelsrecht, §  4 I Rn. 4; Hammen, The Korean Journal of Securities Law, Vol. 10 No. 2 (dt. Fassung), 2009, 1 (1 f., 3). 3  Siehe Wachter, GmbHR 2010, 596 (598) („temporäre Enteignung“); Wolff, BB 2010, 454 (459), betont die durch § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG „vorenthaltene Handlungsmacht“. Zur Rechtslage bei Auseinanderfallen von formeller und materieller Gesellschafterstellung eingehend oben, Kap. 4 § 4. B. 4  Vgl. Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S.  337, indes zu § 16 Abs. 3 GmbHG. 5  BVerfG, Urt. v. 16.1.1957  – 1 BvR 253 / 56, BVerfGE 6, 32 (37 f.) = NJW 1957, 297 (297 f.); siehe Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 337;



§ 1. Die verfassungsrechtlichen Vorgaben599

geachtet dessen, dass das Innehaben einer GmbH-Anteilseignerstellung nicht stets zugleich dem Berufsbegriff unterfallen dürfte,6 ist es überdies fraglich, ob die Aufspaltung von formeller und materieller Gesellschafterstellung eine subjektiv bzw. objektiv berufsregelnde Tendenz aufweist, dergestalt, dass sie gerade die Berufsausübung einschränkt bzw. unmöglich macht.7 Wird zur Abgrenzung zwischen Art. 12 und Art. 14 GG richtigerweise der allgemeinen Differenzierung gefolgt, ob jeweils ein Eingriff in die Freiheit der indivi­ duellen Erwerbs- und Leistungsfähigkeit8, mithin der Erwerbschance oder aber ein Eingriff in die von Schutz des bereits erworbener Vermögensgüter, der Herrschafts- und Nutzungsbefugnis9 an einem konkreten Gegenstand, vorliegt, so scheidet eine Eröffnung des Schutzbereichs von Art. 12 Abs. 1 GG aus, da § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG die Inhaberschaft und Verwendung eines GmbH-Geschäftsanteils regelt.10 Die relative Gesellschafterstellung des § 16 Abs. 1 GmbHG muss sich daher jedenfalls an Art. 14 Abs. 1 GG messen lassen.

B. Die Eigentumsgarantie des materiell Berechtigten aus Art. 14 Abs. 1 GG I. Schutzbereich Die Beteiligung an einer GmbH erfolgt durch das Innehaben eines oder mehrerer Geschäftsanteile an der Gesellschaft. Der Geschäftsanteil verkörpert mithin ein Bündel von Rechten und Pflichten des Gesellschafters aus J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 26; statt vieler auch Di Fabio, in: Maunz / Dürig-GG, Art. 2 Rn. 21; Murswiek, in: Sachs-GG, Art. 2 Rn. 137. 6  Der Begriff des Berufs wird gemeinhin als jede auf eine gewisse Dauer angelegte, der Schaffung und Erhaltung der Lebensgrundlage dienende Tätigkeit definiert, siehe nur BVerfG, Urt. v. 11.6.1958 – 1 BvR 596 / 56, BVerfGE 7, 377 (397 ff.) = NJW 1958, 1035 (1035 ff.); BVerfG, Urt. v. 18.6.1980 – 1 BvR 697 / 77, BVerfGE 54, 301 (313 f.) = NJW 1981, 33 (33); BVerfG, Beschl. v. 26.6.2002 – 1 BvR 558 / 91 u. a., BVerfGE 105, 252 (265) = NJW 2002, 2621 (2622); siehe statt vieler auch R. Scholz, in: Maunz / Dürig-GG, Art. 12 Rn. 29; Mann, in: Sachs-GG, Art. 12 Rn. 45; Jarass, in: Jarass / Pieroth-GG, Art. 12 Rn. 5. 7  Vgl. zu § 16 Abs. 3 GmbHG Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 337. 8  Siehe hierzu BGH, Urt. v. 7.6.1990  – III ZR 74 / 88, BGHZ 111, 349 (357 f.) = NJW 1990, 3260 (3262); BGH, Urt. v. 9.12.2004  – III ZR 263 / 04, NJW 2005, 748 (750). 9  Papier, in: Maunz / Dürig-GG, Art. 14 Rn. 8 [m. w. N.], 222. 10  Vgl. J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 26; Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 337 [Fn. 307 m. w. N.].

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

seiner Mitgliedschaft im Personenverband GmbH.11 Ebenso wie die Aktie unterfällt auch der GmbH-Geschäftsanteil als „gesellschaftsrechtlich vermitteltes Eigentum“12 dem sachlichen Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG, wenn dieser seinem Inhaber sowohl eine Verfügungsbefugnis gemäß § 15 Abs. 1 GmbHG als auch umfassende vermögenswerte Rechte gewährt.13 Ein Eingriff in das Eigentum liegt nach allgemeiner Ansicht dann vor, wenn die geschützte Rechtsposition durch eine unmittelbare Regelung bzw. faktische oder mittelbare Einwirkungen von Seiten eines Grundrechtsverpflichteten entzogen oder aber deren Nutzung, Verfügung oder Verwertung auch nur eingeschränkt wird.14 Der wahre Berechtigte, der aufgrund einer widersprechenden formellen Listenlage i. S. des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG seine materiellrechtliche Rechtsstellung als GmbH-Gesellschafter nicht (mehr) ausüben kann, „verliert“ – obgleich nicht dinglich, aber dennoch faktisch – zumindest zeitweise seine Rechtsstellung als Gesellschafter, dergestalt, dass er von der Nutzung und Verwertung seiner Eigentumsposition ausgeschlossen ist.15 Der Eingriff erfordert nach der bewährten Definition gleichwohl eine Maßnahme 11  Vgl. Reichert / Weller, in: MünchKomm-GmbHG, §  14 Rn. 7, wonach der Geschäftsanteil als „[…] Umschreibung der Mitgliedschaft des Gesellschafters in der GmbH verwendet wird […]“; siehe auch Drygala / Staake / Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 12 I. Rn. 1 [S. 257]; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 14 Rn. 3; Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 14 Rn. 33; Wicke, Wicke-GmbHG, § 14 Rn. 4; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 14 Rn. 2; Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 14 Rn. 2. Vgl. zur Verkörperung der Mitgliedschaft in der AG durch die Aktie BVerfG, Beschl. v. 30.5.2007  – 1 BvR 1267 / 06 [u. a.], NJW 2007, 3266 (3267). 12  BVerfG, Urt. v. 7.8.1962  – 1 BvL 16 / 60, BVerfGE 14, 263 (277 ff.) = NJW 1962, 1667 (1667); BVerfG, Urt. v. 7.5.1969  – 2 BvL 15 / 67, BVerfGE 50, 290 (341 ff.) = NJW 1969, 1203 (1205); BVerfG, Beschl. v. 27.4.1999 – 1 BvR 1613-94, BVerfGE 100, 289 (301) = NJW 1999, 3769 (3770); vgl. auch BFH, Urt. v. 17.2.2004  – VIII R 26 / 01, NZG 2004, 1074 (1074 ff.) (wirtschaftliches Eigentum). 13  Eingehend hierzu aus der Perspektive des § 16 Abs. 3 GmbHG J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 26 ff.; Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 338; Röber, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 13; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 411; V. Wagner, Verkehrsschutz beim redlichen Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S.  114 f.; Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 14 Rn. 46; Raiser, in: Ulmer-GmbHG, § 14 Rn. 20; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 14 Rn. 9. Allgemein zum Eigentumsschutz von gesellschaftsrechtlichem Eigentum auch Wendt, in: Sachs-GG, Art. 14 Rn. 24; für die Aktie Jarass, in: Jarass / Pieroth-GG, Art. 14 Rn. 7; Becker, in: Stern / Becker-GG, Art. 14 Rn. 52. 14  Statt vieler Jarass, in: Jarass / Pieroth-GG, Art. 14 Rn. 25 f.; Wendt, in: SachsGG, Art. 14 Rn. 52; in Bezug auf § 16 Abs. 3 GmbHG J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 28. 15  Statt vieler Wachter, GmbHR 2010, 596 (598) („temporäre Enteignung“); Wolff, BB 2010, 454 (459), betont die durch § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG „vorenthaltene Handlungsmacht“. Siehe zur Rechtslage bei Auseinanderfallen von formeller und materieller Gesellschafterstellung Kap. 4 § 4. B.



§ 1. Die verfassungsrechtlichen Vorgaben601

bzw. ein Verhalten eines Grundrechtsverpflichteten.16 Die Beschränkung der Eigentumsposition des materiell Berechtigten nach § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG geht aber aufgrund der Tatsache, dass die Liste „privat“ durch die Gesellschaft geführt wird und lediglich zum Handelsregister eingereicht wird (stets) auf ein Handeln einer Privatperson, insbesondere der zuständigen Einreichungspersonen zurück. Die Frage nach dem grundsätzlichen Verhältnis von Grundrechten und dem Privatrecht soll an dieser Stelle nicht umfassend erörtert werden. Der Gesetzgeber unterliegt indes mit der Abwehr- und Schutzgebotsfunktion des Art. 14 GG einer Privatrechtsbindung, wonach das Eigentum zu schützen ist und dem Einzelnen Abwehransprüche gegen Einwirkungen Dritter einzuräumen sind.17 Auch bloß „mittelbar“ wirkendes staatliches Handeln ist wegen der Schutzfunktion des Grundrechts geeignet, eine Eigentumsbeeinträchtigung darzustellen.18 Bereits bei Normerlass muss der Gesetzgeber potentiell widerstreitende Interessen aus Art. 14 Abs. 1 GG berücksichtigen und in einen gerechten Ausgleich setzen.19 Ein Eingriff in Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG wäre nach alledem auch bei § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zu bejahen, wenn diesem eine entsprechende Interessenkollision zugrunde läge und das staatliche Handeln eine Missachtung der Schutzfunktion des Eigentums in dem Sinne darstellt, mithin die Eigentumsposition des Berechtigten auch nur als Nebenfolge des staatlichen Handelns beeinträchtigt würde.20 § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG weist allein dem in der Liste Eingetragenen die volle Rechtsstellung als Gesellschafter zu und verlässt hierdurch die Maßgeblichkeit der materiellrechtlichen Anteilsinhaberschaft. Dem Eingetragenen werden daher Rechte zugesprochen und Pflichten auferlegt, die ohne die Regelung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG allein den Inhaber des Geschäftsanteils treffen würden.21 Ein Eingriff kann nach den vorstehenden Ausführungen daher unaller Pieroth / Schlink / Kingreen / Poscher, Grundrechte, § 6 II. 1. Rn. 223. Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 13; ebenso J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 29; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 412; Jarass, in: Jarass / Pieroth-GG, Art. 14 Rn. 3, 31; Wendt, in: Sachs-GG, Art. 14 Rn. 41. 18  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 29; siehe auch Papier, in: Maunz / Dürig-GG, Art. 14 Rn. 16; Jarass, in: Jarass / Pieroth-GG, Art. 14 Rn. 3, 31. 19  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 29. 20  So schon zu § 16 Abs. 3 GmbHG J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 29. 21  Statt vieler Noack, in: FS Hüffer (2010), S. 723 (723); Heidinger, in: FS Stilz (2014), S. 253 (254); ders., in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 134 ff., 173; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 19; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (20 f.); Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 20; Seibt, in: Scholz16  Statt

17  Röber,

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

geachtet der Tatsache, dass die Veränderung der Listenlage stets auf ein privates Handeln zurückgeht, bejaht werden. II. § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG als Inhalts- und Schrankenbestimmung gem. Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG Während die Rechtfertigung eines Eingriffs durch § 16 Abs. 3 GmbHG maßgeblich von der Abgrenzung der Enteignung nach Art. 14 Abs. 3 GG und der Qualifizierung als Inhalts- und Schrankenbestimmung nach Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG abhängt,22 kommt für § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG einzig ein „Eingriff“ im Sinne einer Inhalts- und Schrankenbestimmung gemäß Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG in Betracht.23 Eine solche ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts24 und der herrschenden Lehre25 dann gegeben, wenn durch die relative Gesellschafterstellung die Eigentumsbefugnisse des Betroffenen im Vergleich zur bisherigen Rechtslage in abstrakt-genereller Weise inhaltlich neu bestimmt werden. Indem § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG das Geschäftsanteilsrecht dem Erfordernis einer formellen Eintragung in die GmbH-Gesellschafterstellung unterwirft, um im Verhältnis zur Gesellschaft als Inhaber der aus dem Geschäftsanteil erwachsenden Rechte und Pflichten zu gelten, bestimmt dieser abstrakt-generell den Inhalt dieses Rechts. Bei Auseinanderfallen von formeller und materieller Rechtslage wird dem Eingetragenen die Rechte- und Pflichtenstellung eingeräumt, die grds. allein dem materiell Berechtigten zustünde. An dieser Stelle kann der Gedanke GmbHG, § 16 Rn. 34. Eingehend zur Rechtsstellung des (noch) eingetragenen Altbzw. Scheingesellschafters oben, Kap. 4 § 4. B. I. ff. 22  Siehe etwa die Differenzierung bei J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 30 ff.; Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S.  339 f.; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S.  413 ff.; Röber, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 14 f.; V. Wagner, Verkehrsschutz beim redlichen Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S.  115 f. 23  Eine Enteignung nach Art. 14 Abs. 3 GG erfordert eine final konkret-individuelle Entziehung eigentumsrechtlicher Positionen zur Erfüllung öffentlicher Zwecke, vgl. Wendt, in: Sachs-GG, Art. 14 Rn. 148; Pieroth / Schlink / Kingreen / Poscher, Grundrechte, § 23 III. 2. Rn. 1001. Eine endgültige Entziehung von Eigentumspositionen geht aber mit § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG gerade nicht einher. 24  Vgl. nur BVerfG, Urt. v. 12.6.1979  – 1 BvL 19 / 76, BVerfGE 52, 1 (27 f.) = NJW 1980, 985 (987) [m. w. N.]. 25  Statt vieler Wendt, in: Sachs-GG, Art. 14 Rn. 54 ff.; Jarass, in: Jarass / PierothGG, Art. 14 Rn. 34; siehe zu § 16 Abs. 3 GmbHG statt vieler Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 339; J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 33; Röber, Gutgläubiger Erwerb von GmbHAnteilen, S. 15; V. Wagner, Verkehrsschutz beim redlichen Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 115.



§ 1. Die verfassungsrechtlichen Vorgaben603

von J. Wagner zu § 16 Abs. 3 GmbHG, der Berechtigte werde dort einer abstrakten-generellen Duldungsgefahr unterworfen, die sich zu einer Duldungspflicht konkretisiere,26 auch auf die Rechtsstellung des von der unwiderleglichen Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG negativ betroffenen Inhabers des Geschäftsanteils übertragen werden. So bedingt es die relative Gesellschafterstellung, dass der materiell Berechtigte eine abweichende formelle Listenlage solange zu „dulden“ hat, bis dessen Rechtsstellung in einer aktualisierten Gesellschafterliste auch formell legitimiert wurde. Diese abstrakte Duldungsgefahr wandelt sich im Moment der Aufnahme der insoweit unrichtigen Gesellschafterliste in eine konkrete Duldungspflicht27, die im Einzelfall einen nicht unerheblichen zeitlichen Leerlauf28 der Gesellschafterstellung zur Folge haben kann. § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG erweist sich damit als Inhalts- und Schrankenbestimmung i. S. des Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG.29 III. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Eingriffs in Art. 14 Abs. 1 GG durch § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG 1. Die verfassungsrechtlichen Vorgaben für die Rechtfertigung von Inhalts- und Schrankenbestimmungen Die Verhältnismäßigkeitsprüfung des Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG ist wegen der Sozialbindung des Art. 14 Abs. 2 GG in besonderer Weise vorgezeichnet.30 Die Rechtfertigung der Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums am GmbH-Geschäftsanteil erfordert nach Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG einen angemessenen Ausgleich der Sozialpflichtigkeit als auch der Privatnützigkeit des Eigentums, dergestalt, dass die schutzwürdigen Interessen des Eigentümers und die Belange des Gemeinwohls gegeneinander abgewogen und in einen gerechten Ausgleich gebracht werden müssen.31 Der Gesetzgeber hat 26  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 33. 27  Wolff, BB 2010, 454 (459), spricht insoweit von einer „vorenthaltene[n] Handlungsmacht“. 28  Wachter, GmbHR 2010, 596 (598) („temporäre Enteignung“). 29  Ebenso Herrler, GmbHR 2013, 617 (623). 30  Vgl. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Rn. 448. 31  Statt vieler Papier, in: Maunz / Dürig-GG, Art. 14 Rn. 310; Wendt, in: SachsGG, Art. 14 Rn. 70; Jarass, in: Jarass / Pieroth-GG, Art. 14 Rn. 36 ff. Siehe zur Frage, ob der Gesetzgeber auch im Rahmen des Privatrechts Allgemeinwohlbelange berücksichtigen darf, eingehend J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 39 ff.; Röber, Gutgläubiger Erwerb von GmbHAnteilen, S.  18 f.

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

demgemäß bei der Ausgestaltung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG das Gebot der gerechten Abwägung32 zu berücksichtigen, das sowohl von dem Gedanken der praktischen Konkordanz als auch der Verhältnismäßigkeit geprägt ist und letztlich zu einem angemessenen Ausgleich der kollidierenden, verfassungsrechtlich abwägungsrelevanten Interessen führen muss.33 Art. 14 GG unterliegt insoweit einem abgestuften Grundrechtsschutz. Je intensiver das Eigentum einem „Freiheitsraum im vermögensrechtlichen Bereich“34 des Individuums entspricht, desto stärkere Anforderungen müssen an dessen Einschränkung gestellt werden.35 Im Falle einer Kollision zweier oder mehrerer grundrechtlich geschützter Rechtspositionen ist es die Aufgabe des Staates, diese Kollision schon bei Normerlass zu berücksichtigen und diese Kollisionslage durch eine angemessene Berücksichtigung dieser Interessenlagen aufzulösen.36 Aus Art. 14 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 GG folgt demgemäß, dass je intensiver Dritte von der Eigentumsbeschränkung betroffen sind, desto stärker hat der Gesetzgeber diese Interessen im Rahmen der Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums zu berücksichtigen.37 32  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 342; siehe statt vieler auch Papier, in: Maunz / Dürig-GG, Art. 14 Rn. 310 [m. w. N.]; siehe hierzu die gefestigte Rechtsprechung des BVerfG, vgl. Urt. v. 15.1.1969  – 1 BvL 3 / 66, BVerfGE 25, 112 (117 f.); Beschl. v. 23.4.1974  – 1 BvR 6 / 74, 2270 / 73, BVerfGE 37, 132 (140) = NJW 1974, 1499 (1499 f.); Urt. v. 1.3.1979  – 1 BvR 532, 533 / 77, 419 / 78, 1 BvL 21 / 78, BVerfGE 50, 290 (339 f.) = NJW 1979, 699 (703); BVerfG, Urt. v. 12.6.1979 – 1 BvL 19 / 76, BVerfGE 52, 1 (29) = NJW 1980, 985 (987); Beschl. v. 14.7.1981 – 1 BvL 24 / 78, BVerfGE 58, 137 (147 f.) = NJW 1982, 633 (634); Beschl. v. 30.11.1988  – 1 BvR 1301 / 84, BVerfGE 79, 174 (198) = NJW 1989, 1271 (1274); Beschl. v. 23.1.1990 – 1 BvR 306 / 86, BVerfGE 81, 208 (224 ff.) = NJW 1990, 2189 (2192); Beschl. v. 22.11.1994 – 1 BvR 351 / 91, BVerfGE 91, 294 (310) = NJW 1995, 511 (512). 33  Vgl. nur BVerfG, Beschl. v. 27.11.1990  – 1 BvR 402 / 87, BVerfG 83, 130 (143) = NJW 1991, 1471 (1472 f.); vgl. zum Erfordernis eines angemessenen Ausgleichs kollidierenden verfassungsrechtlich geschützter Güter Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Rn. 72, 317 ff.; so schon zu § 16 Abs. 3 GmbHG Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 342. 34  BVerfG, Urt. v. 18.12.1968 – 1 BvR 638, 673 / 64, 200, 238, 249 / 56, BVerfGE 24, 367 (389) = NJW 1969, 309 (309); BVerfG, Beschl. v. 7.7.1971 – 1 BvR 765 / 66, BVerfGE 31, 229 (239) = NJW 1971, 2163 (2163); BVerfG, Urt. v. 1.3.1979  – 1 BvR 532, 533 / 77, 419 / 78, 1 BvL 21 / 78, BVerfGE 50, 290 (339) = NJW 1979, 699 (702). 35  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 342  f.; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 415; Papier, in: Maunz / Dürig-GG, Art.  14 Rn.  311; eingehend zu den „[e]ntscheidungsdeterminierenden Gesichtspunkte[n]“ Wendt, in: Sachs-GG, Art. 14 Rn. 89 ff.; vgl. hierzu BVerfG, Urt. v. 7.5.1969  – 2 BvL 15 / 67, BVerfGE 50, 290 (340) = NJW 1979, 699 (703). 36  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 33; Jarass, in: Jarass / Pieroth-GG, Art. 14 Rn. 39. 37  Papier, in: Maunz / Dürig-GG, Art. 14 Rn. 312, unter Hinweis auf BVerfG, Beschl. v. 8.1.1985  – 1 BvR 792, 501 / 83, BVerfGE 68, 360 (367 ff.) = NJW 1985,



§ 1. Die verfassungsrechtlichen Vorgaben605

2. Erhöhte Anforderungen für eine Rechtfertigung von Eingriffen in die durch den Geschäftsanteil verkörperte Mitgliedschaft des GmbH-Gesellschafters Die seitens des Bundesverfassungsgerichts beschriebene Verwirklichung des Freiheitsraums erfolgt, wie es Omlor schon zutreffend herausgearbeitet hat, bei Anteilen an Gesellschaften wie der GmbH in Form der gemeinschaftlichen Ausübung von Gesellschafterrechten im Personenverband.38 Namentlich Papier umschreibt diesen als „korporationsrechtlich geordnete[..], gemeinsame[..] Wahrnehmung der Anteilsrechte“39. Wie bereits zu Beginn der Arbeit gesehen, ist die GmbH eine kapitalistische Gesellschaftsform mit vergleichsweise starkem personalen Bezug, deren Personen einander kennen und vertrauen.40 Aus diesem Faktum folgert Omlor sodann, der Teilhabe an einer GmbH liegt insbesondere bei kleinen und mittleren GmbHs eine unternehmerische Betätigung zugrunde, wenn diese dort typischerweise auch der Schaffung und Erhaltung einer Existenzgrundlage dient.41 Der personelle Bezug der korporationsrechtlichen Freiheitsent­ faltung zeige sich ferner an der fehlenden Fungibilität des GmbH-Geschäftsanteils als auch der Tatsache, dass die Gesellschafterperson seit jeher publiziert werde und dieser daher eine bedeutende Rolle in der Gesellschaft zukomme.42 Die Anteilsinhaberschaft in der GmbH stellt damit eine Form der intensiven persönlichen Entfaltung in einem zugedachten Freiheitsraum dar, die im Rahmen des abgestuften Grundrechtsschutzes aus Art. 14 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 GG einen erhöhten Rechtfertigungsaufwand nach sich zieht.43

2633 (2633 ff.); BVerfG, Urt. v. 14.2.1989  – 1 BvR 1131 / 87, BVerfGE 79, 283 (289 ff.) = NJW 1989, 972 (972 f.); BVerfG, Urt. v. 7.5.1969  – 2 BvL 15 / 67, BVerfGE 50, 290 (340) = NJW 1979, 699 (703). 38  Siehe Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S.  343, gleichwohl entgegen BVerfG, Urt. v. 1.3.1979  – 1 BvR 532, 533 / 77, 419 / 78, 1 BvL 21 / 78, BVerfGE 50, 290 (347 f.) = NJW 1979, 699 (704), das hinsichtlich des Anteilseigentums auf die überwiegende Bedeutung der Kapitalbeteiligung anstelle des personalen Bezugs zur Gemeinschaft hinweist. 39  Papier, ZGR 1979, 444 (463). 40  Siehe hierzu Kap. 1 § 4. B. I. 41  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 343 f. 42  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 344. 43  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 344; für eine Berücksichtigung der Teilnahme am Sonderverkehr V. Wagner, Verkehrsschutz beim redlichen Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 118; vgl. auch Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 412, der indes von einem „geringere[n] personale[n] Bezug des Anteilseigentums“ ausgeht.

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

3. Legitimer Zweck, Geeignetheit und Erforderlichkeit Voraussetzung für eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung ist zunächst, dass die Regelung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG den allgemeinen Anforderungen an einen Grundrechtseingriff genügt. Sie muss daher legitime Zwecke verfolgen sowie zur Erreichung dieser Zwecke geeignet und erforderlich sein. Die Regelung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG führt zu einem Spannungsverhältnis zwischen dem gesellschaftsinternen Verkehrsschutz, dem Schutz der GmbH, des ehemals eingetragenen Alt- und aktuell eingetragenen Neugesellschafters sowie der übrigen Gesellschafter. Ziel der Regelung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG ist es, über die unwiderleglichen Vermutung der Gesellschafterstellung auf der Grundlage des formalisierten Eintragungsprinzips eine möglichst weitgehende Rechtssicherheit für die Beteiligten zu schaffen, die Transparenz der Anteilseignerstruktur zu erhöhen, die missbräuchliche Verwendung der GmbH zu bekämpfen und aufbauend auf der Information über die Zusammensetzung der GmbH-Gesellschafterstruktur letztlich auch Transaktionskosten zu senken.44 Der Maßgeblichkeit der formellen Eintragung in die GmbH-Gesellschafterliste sowie der Abkoppelung von formeller und materieller Gesellschafterstellung durch § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG liegen damit legitime Schutzzwecke zugunsten des gesellschaftsinternen und -externen Rechtsverkehrs zugrunde.45 Erforderlich ist es überdies, dass die Regelung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG ein geeignetes Mittel darstellt, diese Zwecke zu erreichen. Die Geeignetheit wird nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts46 als auch der überwiegenden Literaturansicht47 bereits dann bejaht, wenn diese zumindest zweckförderlich ist. Die Unbeachtlichkeit der materiell-rechtlichen Anteilsinhaberschaft fördert die Rechtssicherheit der Beteiligten hinsichtlich der Frage, wer im Verhältnis zur GmbH als Gesellschafter berechtigt und ver44  Siehe allgemein zu dieser Zielsetzung die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 25; vgl. auch statt vieler Seibert, MoMiG, S. 4; Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 248, 250; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 67. 45  Eingehend zum Schutz gesellschaftsinterner und -externer Adressaten durch die §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 16, 40 GmbHG Kap. 2 § 3. B. II. 46  Vgl. etwa BVerfG, Beschl. v. 16.3.1971  – 1 BvR 52, 665, 667, 754 / 66, BVerfGE 30, 292 (316) = NJW 1971, 1255 (1256); BVerfG, Beschl. v. 20.7.1984 – 1 BvR 1494 / 78, BVerfGE 67, 157 (173) = NJW 1985, 121 (122); BVerfG, Beschl. v. 8.10.1995  – 1 BvL 17 / 83, 1 BvL 19 / 83, BVerfGE 70, 278 (286) = NJW 1986, 1603 (1603). 47  Eingehend hierzu Sachs, in: Sachs-GG, Art. 20 Rn. 150  f.; Jarass, in: Jarass / Pieroth-GG, Art. 14 Rn. 37; Pieroth / Schlink / Kingreen / Poscher, Grundrechte, § 6 IV. 4. c) aa) Rn. 293; im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Eingriffs durch § 16 Abs. 3 GmbHG J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 35.



§ 1. Die verfassungsrechtlichen Vorgaben607

pflichtet ist, da die Rechtswirkungen des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zwingend mit der GmbH-Gesellschafterpublizität verbunden sind. Sie ist daher ein geeignetes Mittel zur Erreichung der genannten Zwecke. Die Erforderlichkeit setzt voraus, dass die gesetzgeberischen Ziele nicht auch durch ein anderes, gleich wirksames Mittel erreicht werden können, welches im Hinblick auf den Grundrechtsschutz des wahren Berechtigten schonender wirkt.48 Die Erforderlichkeit der Regelung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG wird im Einklang mit der Auffassung von Scheuch indes dadurch bestätigt, dass die mit der Vermutungswirkung verfolgten Schutzzwecke nur durch eine materiell-rechtliche Regelung verwirklicht werden können, die das Risiko der Fehlerhaftigkeit auf der reinen Informationsebene von dem Einsichtnehmenden abwendet und im Gegenzug dem materiell Berechtigten auferlegt.49 Ähnlich wie § 16 Abs. 3 GmbHG für die dingliche Eigentumslage, verfolgt auch § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG für die Frage der Rechtsstellung als im Verhältnis zur GmbH berechtigter und verpflichteter Gesellschafter eine „Alles-oder-Nichts-Lösung“50, wenn die formelle Eintragung in die im Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste eine exklusive Legitimationsbasis darstellt.51 Eine grundrechtsschonendere und auch gleichwirksame Maßnahme als die alleinige Maßgeblichkeit der formellen Listenlage ist für die Erreichung der gesetzgeberischen Ziele nicht ersichtlich. 4. Abwägungsrelevante Aspekte für die Prüfung der Angemessenheit Gemäß Art. 14 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 GG müssen die Sozialpflichtigkeit als auch die Privatnützigkeit des Eigentums beachtet werden, dergestalt, dass die schutzwürdigen Interessen des Eigentümers und die Belange des Gemeinwohl gegeneinander abgewogen und in einen gerechten Ausgleich gebracht werden müssen. Die Angemessenheitsprüfung versteht sich gleichwohl nicht als eine Überprüfung der gesetzgeberischen Wertungsentscheidung anhand rationaler und allgemeingültiger Maßstäbe.52 Vielmehr muss sie als eine Art „Vertretbarkeitskontrolle“53 verstanden werden, welche die vieler Sachs, in: Sachs-GG, Art. 20 Rn. 151 [m. w. N.]. Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 328. Hierzu oben, Kap. 2 § 2. A. 50  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 36. 51  Zur Aufwertung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG als alleinige Legitimationsgrundlage oben, Kap. 4 § 3. B. IV. sowie Kap. 3 § 3. C. IV. 6. 52  Siehe Röber, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 23. 53  Röber, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 23. 48  Statt

49  Scheuch,

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

besondere Eigenart des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG aber auch den Beurteilungsspielraum des Gesetzgebers54 berücksichtigt. a) Relevante Allgemeinwohlbelange aa) R  echtssicherheit der Beteiligten und Leichtigkeit des Rechtsverkehrs Die MoMiG-Reform steht in Bezug auf § 16 GmbHG unter der Zielsetzung, die Transparenz der Anteilseignerstruktur55 zu steigern, Transaktionskosten zu senken56 und dazu die Richtigkeitsgewähr der Listeninformation zu erhöhen57. Speziell durch § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG soll eine Rechtssicherheit für die Beteiligten erzeugt werden, damit aufwendige Nachforschungen zum Zwecke der Klärung der Berechtigten- bzw. Verpflichtetenstellung vermieden werden können.58 Wie bereits gesehen, haben sämtliche gesellschaftsinternen Akteure ein generelles Interesse daran, eine möglichst weitgehende Rechtssicherheit über die Rechtsstellung der im Verhältnis zur GmbH berechtigten und verpflichteten Personen zu erhalten.59 Hierzu zählt offenkundig auch das Interesse des wahren Gesellschafters, dessen Rechtsverhältnis zur GmbH über § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG eine Absicherung in Form einer formellen Anerkennung erfahren kann und damit nicht dem Risiko eines Prätendentenstreits zu einem Dritten ausgesetzt ist.60 Wie das vorstehende Kapitel in aller Ausführlichkeit gezeigt hat, bewirkt § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG die angestrebte 54  Jarass, in: Jarass / Pieroth-GG, Art. 14 Rn. 36 („Beurteilungs- und Prognosespielraum“); vgl. etwa BVerfG, Beschl. v. 12.1.1967 – 1 BvR 169 / 63, BVerfGE 21, 73 (79 f.) = NJW 1967, 619 (619), in Bezug auf das Ermessen des Gesetzgebers tatbestandlich auf unbestimmte Rechtsbegriffe zurückzugreifen; siehe in Bezug auf § 16 Abs. 3 GmbHG V. Wagner, Verkehrsschutz beim redlichen Erwerb von GmbHGeschäftsanteilen, S. 116. 55  Siehe die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 84, 85, als auch die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 37. 56  Siehe hierzu die Ausführungen, die sich gleichwohl nur auf § 16 Abs. 3 GmbHG beziehen, in der Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 57; ebenso die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 26, 38. 57  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 99, 101, als auch die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 43, 44, indes wiederum nur im Hinblick auf die Einführung des § 16 Abs. 3 GmbHG. Siehe hierzu bereits Kap. 1 § 4. B. III. f. 58  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 84 f., sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 37 f. Eingehend hierzu oben, Kap. 2 § 3. B. II. 2. 59  Ausführlich hierzu Kap. 2 § 1. C. 60  Siehe hierzu Kap. 2 § 1. C. II. 1. Siehe auch zur Rechtsstellung des Nießbrauchers bzw. Nutzungspfandrechtsgläubigers Kap. 4 § 3. A. und B. Zur Schutzwürdig-



§ 1. Die verfassungsrechtlichen Vorgaben609

Rechtssicherheit für die Beteiligten, indem dieser die formelle Listenlage als die alleinig maßgebliche erklärt und die Frage der Gesellschafterstellung im Verhältnis zur GmbH von der materiell-rechtlichen Anteilsinhaberschaft abkoppelt.61 Hierdurch können sich die GmbH, die Gesellschafter aber auch bestimmte gesellschaftsexterne Publizitätsadressaten auf die Berechtigtenstellung des Eingetragenen verlassen.62 Überdies wird über die unwiderlegliche Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG die Leichtigkeit63 des gesellschaftsinternen – und mittelbar auch des externen – Verkehrsschutzes zumindest gefördert, indem die jeweiligen Informationsadressaten nicht auf eine endgültige Klärung der Gesellschafterstellung angewiesen sind, sondern sich in Bezug auf das Verhältnis von GmbH und Gesellschafter auf die formelle Listenlage verlassen können. Die Rechtssicherheit der Beteiligten wie auch die Leichtigkeit des Rechtsverkehrs stellen indes Allgemeinwohlbelange i. S. des Art. 14 Abs. 2 GG dar.64 Bestätigt wird dieser Allgemeinwohlbezug, wenn § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG hinweggedacht wird. Zunächst wäre der materiell Berechtigte darauf angewiesen, seine Berechtigtenstellung durch eine ununterbrochene Legitimationskette zum Gründungsgesellschafter nachzuweisen. Auch die Gesellschaft könnte die Gesellschafterstellung bezweifeln und den Gesellschafter auf eine mitunter langwierige Klärung der materiellen Rechtslage verweisen. Umgekehrt wäre es dem Gesellschafter möglich, sich seiner Verpflichtung aus der Mitgliedschaft zu entziehen, indem er seine Rechtsstellung bestreitet. Insofern wären die GmbH bzw. die (Mit-)Gesellschafter darauf angekeit des Testamentsvollstreckers, des Insolvenz- bzw. Nachlassverwalters als auch des Nachlasspflegers eingehend Kap. 4 § 3. C. 61  Hierdurch werden Gefahren rechtlicher Art, die dem gesellschaftsrechtlichen Verkehr innewohnen, abgewendet, vgl. Leenen, in: Symposium Franz Wieacker (1990), Die Funktionsbedingungen von Verkehrssystemen in der Dogmatik des Privatrechts, S. 108 (110). 62  Bohrer, DStR 2007, 995 (1000), spricht in Bezug auf die Liste von einem „gutachterlichen Zeugnis“ (eigene Hervorhebung); ebenso Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 8; J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 59. Etwas anderes würde jedoch dann gelten, wenn die Rechtsfolgen der unwiderleglichen Vermutung ausnahmsweise nicht eintreten würden, siehe hierzu unten, Kap. 5 § 4. 63  Die Leichtigkeit des Rechtsverkehrs zeichnet sich gerade dadurch aus, dass die Herbeiführung eines rechtsgeschäftlichen Erfolgs möglichst ohne zeitlichen oder anders gearteten Aufwand erreicht werden kann, siehe J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 42 f.; eingehend zum Allgemeinwohlbelang der Sicherheit und Leichtigkeit des Rechtsverkehrs Leenen, in: Symposium Franz Wieacker (1990), Die Funktionsbedingungen von Verkehrssystemen in der Dogmatik des Privatrechts, S. 108 (110 ff.). 64  Ausführlich auch schon in Bezug auf § 16 Abs. 3 GmbHG J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 42 ff.

610

5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

wiesen, die Verpflichtung aus dem Geschäftsanteil nachzuweisen. § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG erleichtert die gesellschaftsinternen Rechtsbeziehungen, wenn dieser die Ausübung der Gesellschafterstellung an ein formalisiertes Eintragungsprinzip und die hieran anschließende unwiderlegliche Vermutung der Gesellschafterstellung knüpft. bb) Keine Rechtssicherheit auf Kosten unbeteiligter Dritter Der Gesetzgeber muss bei der Ausgestaltung einer Inhalts- und Schrankenbestimmung die grundlegende Wertentscheidung zugunsten des Privateigentums wie auch andere Verfassungsnormen beachten.65 Demgemäß hat die Auferlegung von Rechtsfolgen über § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zu Lasten des eingetragenen Gesellschafters auch die Grundrechte Dritter sowie nicht zuletzt den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 GG zu berücksichtigen.66 In diesem Sinne ist ein völlig unbeteiligter Dritter, der versehentlich, mithin ohne jedes Zutun in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen wurde, vor einer unberechtigten Inanspruchnahme der Gesellschaft bzw. Mitgesellschafter zu schützen. Die Person des Eingetragenen kann insofern als Repräsentant von Allgemeinwohlinteressen angesehen werden, als dass dieser gleichermaßen von einer entsprechenden Belastung ohne jede materiell-rechtliche Grundlage für eine solche Eintragung verschont bleiben will. Folglich spricht selbst das Allgemeinwohl nicht für eine grenzenlose Auferlegung von Rechtsfolgen durch § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG. Die Interessen des zu Unrecht Eingetragenen sind aber dann als nicht schützenswert zu qualifizieren, sofern dieser seine formelle Eintragung auf missbräuchliche Art, etwa durch Listenfälschung, begründet hat. In diesen Fällen agiert dieser nicht als Repräsentant des Gemeinwohls, sondern er stellt sich in feindlicher Willensrichtung sowohl gegen den wahren Berechtigten als auch die Rechtssicherheit und Leichtigkeit des Rechtsverkehrs. b) Privatnützigkeit des Eigentums zugunsten des materiell Berechtigten Die Rechtsstellung des materiell Berechtigten wandelt sich indes dann zu einer, dem Allgemeinwohl nunmehr entgegenstehenden Grundrechtsposition, wenn wegen § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG die formelle Listen- und materielle Rechtslage auseinanderfallen. Die Maßgeblichkeit der formellen Listenlage zugunsten eines materiell unberechtigten Dritten belastet den Inhaber 65  BVerfG, Urt. v. 7.8.1962  – 1 BvL 16 / 60, BVerfGE 14, 263 (277 ff.) = NJW 1962, 1667 (1667). 66  BVerfG, Urt. v. 7.8.1962  – 1 BvL 16 / 60, BVerfGE 14, 263 (277 ff.) = NJW 1962, 1667 (1667).



§ 1. Die verfassungsrechtlichen Vorgaben611

des Geschäftsanteils mit einer Duldungspflicht des Inhalts, dass er nur durch eine Abänderung der Gesellschafterliste zu seinen Gunsten (wieder) Zugang zur Rechtsstellung als Gesellschafter erhält. Jede Falscheintragung bürdet dem wahren Gesellschafter das Insolvenzrisiko des Eingetragenen auf.67 In diesem Zusammenhang ist es bedeutsam, dass die Rechtsstellung des nach § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG formell legitimierten Gesellschafters nur eine relative ist. Die formelle Gesellschafterstellung ist damit im Verhältnis zum wahren Berechtigten auszugleichen. Ein Ausgleich scheidet indes dann aus, wenn die Rechtshandlung des Eingetragenen sich nicht im Sinne eines Vermögenswerts zusammenfassen lässt, etwa wenn dieser im Rahmen der GmbH wirtschaftliche Leitungsentscheidungen mitgetragen hat, die der wahre Berechtigte (so) nicht getroffenen hätte. Bloß ideelle und wirtschaftliche Interessen bleiben insofern unberücksichtigt. Darüber hinaus besteht auch in Bezug auf die vermögensrechtlichen Ausgleichsansprüche des Berechtigten gegenüber dem Eingetragenen ein generelles Insolvenzrisiko.68 Es wird deutlich, dass die Ausgleichspflichtigkeit der relativen Gesellschafterstellung die Belastung für den wahren Berechtigten, die mit der unwiderleglichen Vermutung der Gesellschafterstellung einhergeht, nicht vollständig auflösen kann. Das nach Art. 14 Abs. 1 Abs. 1 GG schützenswerte Interesse des wahren Berechtigten an einer Verhinderung des zeitweisen Verlustes seiner formellen Gesellschafterstellung steht damit dem allgemeinen Interesse an einem möglichst weitgehenden Verkehrsschutz diametral gegenüber. c) Mögliche Grundrechtsbeeinträchtigung Dritter Neben dem Schutz der grundrechtlich geschützten Rechtspositionen des wahren Berechtigten müssen auch die Forderungsrechte der GmbH bzw. der übrigen Gesellschafter geschützt werden. Auch diese werden durch eine Falscheintragung grds. mit dem Insolvenzrisiko des Eingetragenen belastet, mit der Folge, dass eine Durchsetzung mitgliedschaftlicher Leistungsverpflichtungen gegenüber diesem unter Umständen ausscheidet.69 § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG schließt eine Inanspruchnahme des materiell Berechtigten für 67  Vgl. hierzu bereits eingehend, wenn auch in speziellerem Zusammenhang der Rechtsstellung des dinglich Berechtigten im Verhältnis zum eingetragenen Gesellschafter J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 70 f.; in diese Richtung auch Büchner, Verpfändung von Anteilen einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, S. 144, zu § 16 Abs. 1 GmbHG a. F.; siehe hierzu oben, Kap. 4 § 3. B. II. 68  Vgl. J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 45 f., in Bezug auf den Ausgleichanspruch des wegen § 16 Abs. 3 GmbHG Rechtsverlierenden aus § 816 Abs. 1 S. 1 GmbHG. 69  Vgl. entsprechend die Nachweise in Kap. 5 § 1. B. III. 4. b), Fn. 68.

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

die Zeit, in der ein anderer an dessen Stelle formell legitimiert ist, aus.70 Das Forderungsrecht der GmbH bzw. der Mitgesellschafter unterfällt gleichermaßen dem Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG wie auch der Geschäftsanteil als solcher.71 Insoweit weisen diese kollidierenden Grundrechtspositionen jeweils eine Abwägungsrelevanz auf, wenn es um die Frage geht, ob die Regelung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG eine verfassungsgemäße Ausgestaltung einer Inhalts- und Schrankenbestimmung gem. Art. 14 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 GG darstellt.72 5. Richtigkeitsgewähr der Listenangaben als Anknüpfungspunkt für eine Rechtfertigung Die Tatsache, dass auch der wahre Berechtigte grds. als Repräsentant der beschriebenen Allgemeinwohlbelange angesehen werden kann, solange die formelle und materielle Rechtslage übereinstimmen, liefert einen möglichen ersten Anknüpfungspunkt für die Herstellung eines angemessenen Ausgleichs der widerstreitenden Interessen. Gewährleisten es die Vorschriften zur Führung der GmbH-Gesellschafterliste, dass im Regelfall die formelle Listen- und materielle Rechtslage übereinstimmen und nur ausnahmsweise ein Auseinanderfallen derselben möglich ist, so würde das Interesse an einer rechtssicheren Klärung der Gesellschafterstellung im Verhältnis von GmbH und Gesellschafter sowie die hiermit einhergehende Leichtigkeit des gesellschaftsinternen und mittelbar auch des gesellschaftsexternen Rechtsverkehrs, die Belastung des wahren Gesellschafters in diesen seltenen Einzelfällen überwiegen.73 Zutreffend sieht es Scheuch als notwendige Voraussetzung für eine derart einschneidende Regelung wie der des § 16 GmbHG an, dass dieser eine hinreichende Richtigkeitsgewähr der publizierten Listenangaben 70  Eingehend

hierzu Kap. 4 § 4. B. I. sowie Kap. 4 § 4. B. III. in: Maunz / Dürig-GG, Art. 14 Rn. 35; Wendt, in: Sachs-GG, Art. 14 Rn. 22 f.; siehe ferner BVerfG, Beschl. v. 9.1.1991  – 1 BvR 929 / 89, BVerfGE 83, 201 (201 [Ls. 1]) = NJW 1991, 1807 (1807); J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 33 f., in Bezug auf den Erfüllungsanspruch des Erwerbers auf Übereignung des GmbH-Geschäftsanteils. 72  Zur Berücksichtigung von Individualinteressen Dritter, vgl. etwa BVerfG, Urt. v. 23.11.1999  – 1 BvF 1 / 94, BVerfGE 101, 239 (259 ff.) = NJW 2000, 413 (414 f.); Jarass, in: Jarass / Pieroth-GG, Art. 14 Rn. 39. 73  Für die entsprechende Richtigkeitsgewähr als Anknüpfungspunkt für eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung des § 16 Abs. 3 GmbHG J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 50; Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 97; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 4 f.; Ziemons, BB 2006, 9 (12) („absoluter Ausnahmefall“); Bednarz, BB 2008, 1854 (1855); Grunewald / Gehling / Rodewig, ZIP 2006, 685 (686). 71  Papier,



§ 1. Die verfassungsrechtlichen Vorgaben613

zugrunde liegt, sodass ein Eingriff in die Rechtsstellung des Betroffenen durch ein Auseinanderfallen der formellen Listen- und materiellen Rechtslage immer nur den Ausnahmefall darstellt.74 Ob der GmbH-Gesellschafterliste eine derartige Richtigkeitsgewähr zukommt, kann indes erst beantwortet werden, wenn die gegenwärtige Ausgestaltung der GmbH-Gesellschafterliste auf eine Übereinstimmung mit den gesetzgeberischen Zielsetzungen untersucht wurde. Mit den Worten von J. Wagner muss sich der mit § 16 Abs. 1 GmbHG einhergehende Systemwechsel an den eigenen, gesetzgeberischen Zielsetzungen und verfassungsrechtlich vorgegebenen Anforderungen messen lassen.75 Die Richtigkeitsgewähr ist damit nicht bloß Zielpunkt der MoMiG-Reform, sondern überdies auch verfassungsrechtlich vorgegebener Anknüpfungspunkt für eine Rechtfertigung der Eigentumsbeeinträchtigung.76 Als Hauptfaktoren dieser Richtigkeitsgewähr nennt Scheuch die gesetzliche Ausgestaltung des Listenkorrekturverfahrens wie auch die Schadensersatzdrohung für die Einreichungsperson des Geschäftsführers bzw. des Notars.77 Eine nähere Auseinandersetzung zur Frage der Wirksamkeit dieser Mechanismen im Hinblick auf die Steigerung der Richtigkeitsgewähr bleibt dieser jedoch schuldig. Im Folgenden ist daher zu untersuchen, ob die gesetzliche Ausgestaltung des Listenkorrekturverfahrens und die Sanktionierung etwaiger Pflichtverletzungen im Hinblick auf § 40 Abs. 1 bzw. Abs. 2 GmbHG eine hinreichende Richtigkeitsgewähr für die Listenangaben bieten. Zu prüfen ist, ob der Gesellschafterliste in ihrer Funktion als Rechtsscheinträger eine Verlässlichkeit durch eine regelmäßige Übereinstimmung von formeller und materieller Rechtslage innewohnt, welche die Regelung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG als verfassungsgemäße Inhalts- und Schrankenbestimmung erscheinen lässt.

74  Siehe Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 327 („hinreichende Gewähr für die Richtigkeit und Aktualität“), 329. 75  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 115. 76  Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 86; König / Bormann, DNotZ 2008, 652 (652 [Fn. 98]); Bayer, in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (27); ders., in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 9. 77  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S.  327 f.

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

§ 2. Die Verlässlichkeit des Rechtsscheinträgers Gesellschafterliste Die bisherigen Untersuchungen haben gezeigt, dass § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG dann eine verfassungsgemäße Inhalts- und Schrankenbestimmung i. S. des Art. 14 Abs. 1, 2 GmbHG darstellt, sofern die Gesellschafterliste regelmäßig die materielle Rechtslage zutreffend wiedergibt und hierdurch der wahre Gesellschafter gegenüber der GmbH entsprechend formell legitimiert wird. Die hinreichende Richtigkeitsgewähr der Listeninformation wird anhand der unterschiedlichen Wirkungsmechanismen der Gesellschafterliste im Folgenden zu untersuchen sein.

A. Betrachtung der Wirkungsmechanismen der GmbH-Gesellschafterliste I. Vollzugsdefizit: Publizitätsinteressen versus Geheimhaltungsinteressen Eine der ausdrücklichen Zielbestimmungen der MoMiG-Reform war es, die Transparenz der Anteilseignerstruktur in der GmbH zu erhöhen.78 Die Publizität der GmbH-Gesellschafterstellung ist für sich genommen noch nicht zielführend. Entscheidend ist vielmehr, dass die hiermit einhergehende Informationsbereitstellung für den Rechtsverkehr auch den aktuellen Gegebenheiten in der Gesellschaft entspricht.79 Der Gesetzgeber initiierte hierzu mit der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG Eigeninteressen in Bezug auf den materiell Berechtigten, wenn dieser seine mitgliedschaftliche Rechtsstellung nur aufgrund einer Eintragung in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste ausüben darf.80 Anders als 78  Siehe die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 61, 84, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 27, 37. 79  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 115. 80  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 117; Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 355; Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (355); Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbHGeschäftsanteilen, S. 109; Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 111; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 128 f.; vgl. auch aus der Perspektive der Funktionsweise der Liste Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 329 f., 384; Wachter, GmbHR 2010, 596 (598), spricht von einer „temporäre[n] Enteignung“ durch § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG und verdeutlicht hiermit die Anreizwirkung; vgl. hierzu auch ders., ZNotP 2008, 378 (381); ders., in: Sonderheft GmbHR 2008, S. 51 (53); Wolff,



§ 2. Die Verlässlichkeit des Rechtsscheinträgers Gesellschafterliste615

seine Vorgängerregelung macht § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG die relative Gesellschafterstellung zugleich zu einem Publizitätsakt, sodass sich die allgemeinen Interessen an einer Verlautbarung der GmbH-Gesellschafterstellung und das Geheimhaltungsinteresse des Gesellschafters einander gegenüberstehen. In bestimmten Konstellationen wird der wahre Gesellschafter ein starkes Interesse daran haben, seine Beteiligung an der GmbH gerade nicht gegenüber der Allgemeinheit zu publizieren.81 Obgleich ein Großteil der Literatur82 dem wahren Berechtigten eine Mitteilungspflicht aus § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG anstelle einer bloßen Obliegenheit83 auferlegen will, so ändert auch dies nichts an dem Umstand, dass der Gesellschafter im Zweifel keine Offenlegung der Beteiligungsveränderung gegenüber dem Geschäftsführer vornehmen wird, wenn und soweit der Betroffene seine Anteilsinhaberschaft geheim halten will.84 Die Geheimhaltung der Gesellschafterstellung wird auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht ermöglicht, wenn im Einklang mit der ganz herrschenden Literatur Mitteilung und Nachweis im Sinne des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG pflichtenbegründend für den Geschäftsführer wirken, dieser ohne jene Verfahrensschritte folglich nicht tätig werden darf.85 Hierdurch wird es dem Gesellschafter ermöglicht, den Zeitpunkt der Listenaktualisierung und damit denjenigen seiner formellen Legitimation im Verhältnis zur Gesellschaft zu bestimmen.86 Umgekehrt wird es ihm – nicht zuletzt BB 2010, 454 (459) („vorenthaltene Handlungsmacht“). Fraglich ist indes, inwieweit die Eigeninteressen, die durch die Rechtsfolgenregelung des § 16 GmbHG erst entstehen, als rechtfertigende Aspekte im Hinblick auf Art. 14 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 GG herangezogen dürfen, siehe hierzu unten, Kap. 5 § 2. A. IV. 2. c). 81  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 115 ff., der diesbezüglich vor allem unternehmensstrategische Aspekte ausführt. 82  Für eine Mitteilungspflicht sprechen sich etwa aus Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 195 f.; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 42 ff., 49; Wicke, in: WickeGmbHG, § 40 Rn. 8; Reymann, BB 2009, 506 (509); Heidinger, in: MünchKommGmbHG, § 40 Rn. 84; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 306 [m. w. N.]; für eine Mitteilungspflicht gegenüber dem Notar Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S.  301 ff. 83  Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 24; wohl auch Noack, Status:Recht 2009, 38 (39). 84  Vgl. Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 40 Rn. 40. 85  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 116. Zur pflichtenbegründenden Wirkung von Mitteilung und Nachweis ge­ genüber dem Geschäftsführer, vgl. die Nachweise in Kap. 3 § 3. A. I., Fn. 533 und Fn. 539. 86  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 116; Wiersch, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 27; Kott-

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

aufgrund eines potentiellen faktischen Informationsdefizits der GmbH87 – auch ermöglicht, seine materielle Berechtigung (vorerst) völlig zu verschleiern.88 Diesem strukturellen Defizit kann zudem nicht entgegengehalten werden, in den meisten Fällen der Veränderung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 werde der Notar tätig,89 weshalb die Dispositionsmöglichkeit von Veräußerer und Erwerber durch das Tätigwerden des Notars in amtlicher Eigenschaft ausgeschlossen sei, da diesen grds. keine Verpflichtung aus § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG trifft, eine Mitteilung und Nachweiserbringung abzuwarten.90 Wie bereits im Rahmen der Untersuchung der verfahrensrechtlichen Voraussetzungen des § 40 GmbHG gesehen, besteht gerade für die in der Praxis wohl häufigsten91 Fälle der nicht sofort wirksamen Anteilsübertragung, etwa solche, die unter der aufschiebenden Bedingung der vollständigen Kaufpreiszahlung stehen, ein entsprechendes Mitteilungs- und Nachweiserfordernis i. S. einer analogen Anwendung des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG.92 Dem Notar ist es nicht zuzumuten, eigene Nachforschungen im Hinblick auf den Eintritt der in Rede stehenden Veränderung anzustellen. Im Übrigen löst die Beurkundung einer GmbH-Anteilsübertragung vor einem im Ausland ansässigen Notar nach hier und auch überwiegender vertretener Ansicht die alleinige Zuständigkeit des Geschäftsführers zur entsprechenden Aktualisierung der Liste aus § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG aus93 mit der Folge, dass auch inhaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 127; Hasselmann, NZG 2009, 486 (488 f.). 87  Vgl. Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 17, der hinsichtlich der Gewährung von Mitgliedschaftsrechten an einen Gesellschafter von einem „Risiko“ etwaiger Veränderungen außerhalb des Einflussbereichs der Gesellschaft spricht; Wolff, BB 2010, 454 (454). Zu denken ist etwa an den Fall des Erwerbs im Wege der erbrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge, bei dem der Todesfall der Gesellschaft bislang nicht angezeigt wurde. 88  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 116; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 127; Wiersch, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 25. 89  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 100, als auch die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44. 90  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 117. Allgemein zur Unanwendbarkeit des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG für die Fälle der sofort wirksamen Anteilsübertragung oben, Kap. 3 § 3. B. I. 91  Vgl. Herrler, GmbHR 2013, 617 (621); Peetz, GmbHR 2013, 309 (311). 92  Eingehend zum Erfordernis einer Mitteilung und Nachweiserbringung gegenüber dem Beurkundungsnotar oben, Kap. 3 § 3. B. II. So in Bezug auf § 16 Abs. 3 GmbHG J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 117. 93  Zur Zuständigkeit des Geschäftsführers im Fall der sog. Auslandsbeurkundung ausführlich oben, Kap. 3 § 2. C. sowie Kap. 3 § 2. D.



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soweit eine Dispositionsmöglichkeit von Veräußerer und Erwerber wegen § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG eröffnet ist.94 Es besteht damit ein verfahrensrechtlich angelegtes Gefährdungspotential für eine Inkongruenz von formeller Listen- und materieller Rechtslage.95 II. Lückenhaftigkeit der Informationsbereitstellung Auch die Untersuchungen zur Legitimationsbedürftigkeit einzelner Vorgänge haben bereits zu Tage gebracht, dass bestimmte Lebenssachverhalte zu Unrecht von der Publizität der GmbH-Gesellschafterliste ausgeklammert werden, deren Veröffentlichung aber im Hinblick auf eine möglichst weitreichende Transparenz zugunsten des Rechtsverkehrs über die der GmbH zugrunde liegende Anteilseignerstruktur sowie umgekehrt zum Schutz der Beteiligten erforderlich sind. Teilweise konnten diese Lücken geschlossenen werden, wenn es sich gezeigt hat, dass eine Eintragungspflicht sämtlicher GbR-Gesellschafter neben der Verzeichnung der GmbH in analoger Anwendung von § 162 Abs. 2 S. 1 HGB besteht.96 Eintragungsfähig sind zudem die absolut wirkenden Rechtspositionen des Nießbrauchers bzw. Nutzungspfandrechtsgläubigers aber auch die Amtsstellung des Testamentsvollstreckers, des Nachlass- bzw. Insolvenzverwalters sowie nicht zuletzt die gesetzliche Vertretung des Nachlasspflegers.97 Obgleich die Befürwortung einer Eintragungsfähigkeit noch keine umfassende Transparenz gewährleistet, ist sie ein erster Schritt zur selbigen, bis der Gesetzgeber den schutzwürdigen Interessen der Beteiligten durch eine positiv-rechtliche Eintragungspflicht de lege ferenda zu entsprechen vermag. Gleichwohl sind die „Möglichkeiten, die wirtschaftlichen Beteiligungsverhältnisse verdeckt zu halten“98 de lege lata zu vielfältig, um von einer echten Transparenz der Anteilseignerstruktur zu sprechen. Insbesondere im Wege von Treuhandgestaltungen bzw. Stimmbindungsvereinbarungen lässt sich faktisch die Stellung eines „Quasigesellschafters“ erreichen, ohne dass hierüber eine Publizität dieser wirtschaftlichen Inhabermacht erzeugt 94  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 117, 121; Wiersch, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 29 („auch deshalb […] [keine] signifikante Erhöhung der Richtigkeitsgewähr der Liste“); Götze / Bressler, NZG 2007, 894 (895). 95  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 116; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 127; Wiersch, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Anteilen, S.  28 f. 96  Siehe Kap. 4 § 2. B. III. 4. c) dd). 97  Siehe Kap. 4 § 3. C. 98  Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 12.

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

wird.99 Ferner trifft die Gesellschafterliste keine Aussagen über mehrstufige Konzernstrukturen sowie das Verhältnis zu Schwestergesellschaften.100 Ihre Grenze findet die Transparenz der Anteilseignerstruktur des Weiteren dort, wo die Strafverfolgungsbehörden im Zuge der Geldwäschebekämpfung ein Interesse an Kenntnis der wahren Personen hinter der GmbH haben.101 Im Gegensatz zu den Registergerichten interessieren sich die Strafverfolgungsbehörden nicht für den im Verhältnis zur GmbH formell legitimierten Gesellschafter, sondern sind auf die Ermittlung der wahren Hintermänner der GmbH angewiesen, die aber ihre Beteiligung regelmäßig verschleiern wollen.102 In diesem Fall ist die unwiderlegliche Vermutung der Gesellschafterstellung aus § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG weder unmittelbar noch mittelbar geeignet, die wirklichen Täter zu ermitteln.103 Im Ergebnis ist daher die GmbH-Gesellschafterliste nicht durchgehend imstande, eine Transparenz der aktuellen Anteilseignerstruktur zu schaffen. III. Weitere Aspekte der inhaltlichen Richtigkeitsgewähr 1. Die Modalitäten des Erwerbs von GmbH-Anteilen als potentielles Verlässlichkeitsdefizit Anders als die Auflassung gemäß § 925 Abs. 2 BGB unterliegt die Übertragung von GmbH-Anteilen nach § 15 Abs. 1 GmbHG keiner Bedingungsfeindlichkeit.104 Die Anteilsübertragungspraxis bedient sich zum Schutz des Veräußerers meist einer aufschiebenden Bedingung der vollständigen Kaufpreiszahlung.105 Dem (inländischen) Notar ist der Eintritt der Bedingung 99  Eingehend hierzu J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 117 f.; Leeser, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen nach dem Regierungsentwurf des MoMiG, S. 65 ff.; Paefgen, in: UlmerGmbHG, § 40 Rn. 12. 100  Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 12. 101  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 329. 102  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 329. Hierzu oben, Kap. 2 § 3. B. II. 1. d). 103  Zutreffend Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbHGesellschafterliste, S. 329. 104  Wiersch, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 25; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 127. 105  Herrler, GmbHR 2013, 617 (621); Peetz, GmbHR 2013, 309 (311).



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entsprechend § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG mitzuteilen und nachzuweisen.106 Diese für die Praxis nahezu unerlässliche Gestaltungsoption birgt gleichwohl ein Risiko im Hinblick auf die Richtigkeitsgewähr der Gesellschafterliste, wenn der nachträgliche Eintritt bzw. Wegfall einer aufschiebenden oder auflösenden Bedingung zu einer Veränderung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG führt, die Veränderung aber nicht entsprechend publiziert wird, solange die Parteien nicht das vorgesehene Listenaktualisierungsverfahren angestoßen haben.107 Die Unrichtigkeit der Gesellschafterliste infolge der (vorübergehenden) Nichtaktualisierung der Liste hindert damit zugleich die Transparenz der Anteilseignerstruktur der GmbH. Der Gesetzgeber verzichtete überdies ausdrücklich darauf, die Eintragung in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste als konstitutive Erwerbsvoraussetzung auszugestalten.108 Auch diese Erwerbsmodalität schafft ein potentielles Verlässlichkeitsdefizit, wenn durch den Verzicht auf eine zwingende Verbindung von Veränderung nach § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG und Einreichung einer neuen Liste nicht in jedem Fall sichergestellt werden kann, dass ein Gleichlauf von Listen- und materieller Rechtslage, mithin eine entsprechende Richtigkeitsgewähr, besteht.109 Systembedingt wird es daher ermöglicht und auch in Kauf genommen, dass die formelle und materielle Rechtslage auseinanderfallen können. Diese gesetzgeberischen Grundentscheidungen sind gleichwohl hinzunehmen. Indes muss es dann aber auf sonstige Art und Weise sichergestellt werden, dass ein Auseinanderfallen von formeller und materieller Gesellschafterstellung nur die Ausnahme darstellt.

106  Vgl. Götze / Bressler, NZG 2007, 894 (896); Heidinger, in: MünchKommGmbHG, § 40 Rn. 185 f.; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 331; D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (409); ders., ZIP 2009, 1037 (1047) (Mitteilung z. B. durch Vorlage eines Closing-Memorandums); Omlor, MittBayNot 2013, 402 (403). Siehe hierzu auch schon oben, Kap. 3 § 3. B. II. Zur Zuständigkeit des Geschäftsführers bei Beurkundung der Anteilsübertragung vor einem im Ausland ansässigen Notar oben, Kap. 3 § 2. C. sowie Kap. 3 § 2. D. 107  Wiersch, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 25; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 127; Götze / Bressler, NZG 2007, 894 (895 f.). 108  Siehe die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 85; Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 37. 109  Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 127; Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 97 f.; Wiersch, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 26; Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 507.

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

2. Keine ausreichende verfahrensrechtliche und personenbezogene Absicherung der Richtigkeitsgewähr Die GmbH-Gesellschafterliste nimmt eine Zwischenstellung zwischen der anonymen Aktiengesellschaft und den im Handelsregister eingetragenen Handelsgesellschaften ein.110 Als „privat“111 geführte Liste unterliegt sie grds. der Verantwortung der Gesellschaft, für welche – gleichwohl in eigener Verantwortung – entweder der Geschäftsführer oder der an der Veränderung entscheidend mitwirkende Notar tätig wird.112 a) Prüfung der Wirksamkeit der Veränderung und personenbezogene Defizite § 40 GmbHG regelt die verfahrensrechtlichen Vorgaben zur Erstellung und Einreichung einer aktualisierten Gesellschafterliste nach jeder Veränderung im Gesellschafterbestand und unterscheidet zwischen der Listeneinreichung des Geschäftsführers und der des Notars infolge einer Mitwirkung an der maßgeblichen Veränderung. Mit dem Erfordernis einer Mitteilung und Nachweiserbringung nach § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG im Falle der Zuständigkeit des Geschäftsführers geht zugleich eine Prüfung des die Veränderung herbeiführenden Anteilsübergangs einher, auf deren Grundlage erst die Erstellung der Liste erfolgen darf.113 Auch § 40 Abs. 2 S. 2 GmbHG macht deutlich, dass der Notar die Wirksamkeit des Anteilsübergangs prüfen und auf seine Vereinbarkeit zur bisherigen Listenlage hin bestätigen muss.114 Das Listenaktualisierungsverfahren verlangt der zuständigen Person demgemäß bestimmte Prüfpflichten ab, um die aktualisierte Liste einer größtmöglichen Richtigkeit zu unterwerfen. Die Feststellung der formellen Rechtslage in der Gesellschafterliste stellt demgemäß ein „gutachterliches Zeugnis“ dar, das auf die eigenen Wahrnehmungen und den Sachverstand des Geschäftsführers bzw. Notars zurückgeht.115 Anders als es das herkömmliche 110  Siehe

hierzu eingehend oben, Kap. 1 § 4. A. Schneider, GmbHR 2009, 393 (394  f.); Seebach, DNotZ 2014, 413 (416); Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 169; Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (354). Vgl. zur Eigenschaft als „privat“ geführte Liste Kap. 1 § 4. A. 112  Zur Zuständigkeitsaufspaltung des § 40 Abs. 1 und Abs. 2 GmbHG oben, Kap. 3 § 2. A. 113  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 99 f., sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44. Näheres hierzu in Kap. 3 § 3. A. I. 114  Siehe Kap. 3 § 3. B. I. 115  Bohrer, DStR 2007, 995 (1000). 111  Vgl.



§ 2. Die Verlässlichkeit des Rechtsscheinträgers Gesellschafterliste621

Registerverfahren für Eintragungsinhalte vorsieht, überlässt § 40 GmbHG der zuständigen Erstellungs- und Einreichungsperson die Entscheidung darüber, welche Beweismittel im Einzelfall ausreichend sein sollen, um die Berechtigtenstellung für die nachfolgende Änderung der Gesellschafterliste nachzuweisen.116 Das den Geschäftsführern bzw. Notaren eingeräumte Ermessen birgt aber zugleich Gefahren für die Verlässlichkeit der Listenangaben. Vor diesem Hintergrund gilt es zu berücksichtigen, dass insbesondere dem Geschäftsführer der GmbH mit der Auferlegung des Pflichtenkanons aus § 40 Abs. 1 GmbHG eine „Herkulesaufgabe“117 bevorsteht. Große Teile der Literatur weisen zutreffend darauf hin, dass der Geschäftsführer, der im Zweifel keine juristische Expertise besitzt, insbesondere bei komplexen Sachverhalten (wie etwa denen nach dem UmwG) überfordert wird, wenn er die Wirksamkeit des Anteilserwerbs positiv feststellen muss.118 Die Einbindung des Geschäftsführers wird in diesem Sinne als prädestiniert für eine Unrichtigkeit vieler Gesellschafterlisten angesehen.119 Obgleich das Risiko der Unrichtigkeit der Listenaussage infolge eines Tätigwerdens der Geschäftsführung in der Praxis oftmals dadurch minimiert wird, dass die Erstellung der Liste an entsprechende Fachkräfte delegiert wird,120 kann aus dieser prakti116  Bohrer, DStR 2007, 995 (1000); Wachter, in: Sonderheft GmbHR 2008, S. 51 (54); Wiersch, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 27; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 125. 117  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 332  ff.; ders., MittBayNot 2010, 65 (67); ders., NZG 2014, 1137 (1141); vgl. auch Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (357); Kort, GmbHR 2009, 169 (171); Löbbe, GmbHR 2012, 7 (8 f.); Herrler, GmbHR 2013, 617 (621); Noack, in: FS Hüffer (2010), S. 723 (730); Preuß, RNotZ 2009, 529 (533). Vgl. hierzu auch Kap. 3 § 1. B. II. 118  Statt vieler J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 118 f.; Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S.  332 ff., 459; ders., MittBayNot 2010, 65 (67); Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (357); Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 95, 125; Kindler, Geschäftsanteilsabtretungen im Ausland, S. 31; Kort, GmbHR 2009, 169 (171, 174); Preuß, RNotZ 2009, 529 (533), die von einer Überforderung der Geschäftsführer spricht, wenn diese zu einem „Ersatzregisterrichter“ oder einem „Ersatznotar“ eingesetzt werden; Bednarz, BB 2008, 1854 (1858); Harbarth, ZIP 2008, 57 (61); Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 53; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 4. 119  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 119; Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 332 ff.; Bednarz, BB 2008, 1854 (1857 f.); Kort, GmbHR 2009, 169 (171, 175 f.); Noack, in: FS Hüffer (2010), S. 723 (730), führt hierzu aus, „[e]ine veritable Rechtsprüfung […] [ist] von dem Geschäftsführer nicht zu erwarten.“ 120  Diese Möglichkeit befürwortet auch die vorherrschende Auffassung der Literatur, siehe statt vieler Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 308; ders., in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 96; Wachter, ZNotP 2008, 378 (386), der diesbe-

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

schen Handhabe des Pflichtenkanons des § 40 Abs. 1 GmbHG nicht schon der Schluss gezogen werden, es werde dementsprechend auch eine hohe Richtigkeitsgewähr der Gesellschafterliste erreicht. In verfassungsrechtlicher Hinsicht kann dieser Umstand daher nicht zu einer Rechtfertigung eines Eingriffs in die Rechtsstellung der Beteiligten führen. Neu eingeführt wurde die Einreichungszuständigkeit des Notars gemäß § 40 Abs. 2 GmbHG. Die Einbeziehung des Notars in die Verantwortung zur Listenaktualisierung soll nach dem Willen des MoMiG-Gesetzgebers künftig merklich zur Erhöhung der Richtigkeitsgewähr beitragen.121 Es muss jedoch berücksichtigt werden, dass der die Liste erstellende und einreichende Notar jeweils nur eine Überprüfung der Wirksamkeit der in Rede stehenden Veränderung, nicht aber der gesamten Anteilshistorie vornimmt. So ist es anerkannt, dass sich der Notar zum Zwecke der Überprüfung der Wirksamkeit der Veränderung uneingeschränkt auf die zuletzt im Handelsregister eingereichte und dort auch online einsehbare Gesellschafterliste verlassen darf,122 mithin ihn nur eingeschränkte Prüfpflichten aus § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG treffen.123 Die zuletzt im Handelsregister aufgenommene Liste muss der Notar gerade keiner Richtigkeitsprüfung unterziehen.124 züglich von einer üblichen und sinnvollen Praxis spricht; Paefgen, in: UlmerGmbHG, § 40 Rn. 70, geht von einer Zulässigkeit Stellvertretung bei Einreichung und Erstellung der Liste aus; J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 119; für die Notarliste Link, RNotZ 2009, 193 (199); Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 174. 121  Vgl. hierzu die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 100, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44; siehe hierzu auch Preuß, in: FS Spiegelberger (2009), S. 876 (879 f.); Reymann, BB 2009, 506 (508); Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 126. 122  D. Mayer, MittBayNot 2014, 114 (118); Schneider, GmbHR 2009, 393 (396); Katschinski / Rawert, ZIP 2008, 1993 (2002); vgl. auch Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 318d, der eine Heranziehung einer durch das Registergericht geprüften Eintragung im Handelsregister gestattet. 123  Statt vieler Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 352; Kort, GmbHR 2009, 169 (175); OLG München, Beschl. v. 27.5.2009  – 31 Wx 38 / 09, NZG 2009, 797 (798), wonach den Notar über die zutreffende Abbildung der Veränderung hinaus keine Prüfpflicht trifft, „ob die Gesellschafterliste inhaltlich zutreffend ist“ und dabei insbesondere die zuvor eingereichte Liste „nicht inhaltlich auf rechtliche Wirksamkeit hin zu überprüfen“ hat; vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2.3.2011 – 3 Wx 236 / 10, NJW 2011, 1370 (1372). Siehe hierzu bereits oben, Kap. 3 § 3. B. I. 124  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, §  40 Rn.  205; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 352; Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 65; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 40 Rn. 82; vgl. auch Schneider, GmbHR 2009, 393 (396); Katschinski / Rawert, ZIP 2008, 1993 (2002); D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (411); Vossius, DB 2007, 2299 (2304); Wachter, ZNotP 2008, 378 (391 f.); Preuß, ZGR 2008, 676 (696); Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesell-



§ 2. Die Verlässlichkeit des Rechtsscheinträgers Gesellschafterliste623

Der Notar überprüft demgemäß die materielle Berechtigung des Veräußerers eines GmbH-Geschäftsanteils gerade nicht, sondern bestätigt lediglich die Übereinstimmung mit der vorherigen Listenlage.125 Insofern besteht auch im Fall des § 40 Abs. 2 GmbHG die Gefahr, dass der Notar bei entsprechendem (manipulierten) Vortrag der Parteien der Erstellung und Unterzeichnung der Liste bzw. Notarbescheinigung falsche Tatsachen zugrunde legt, die letztlich zu einer inhaltlichen Unrichtigkeit der Liste führen.126 Mögliche Fehler vorausgehender Listen, insbesondere solche von Geschäftsführerlisten im Anwendungsbereich des § 40 Abs. 1 GmbHG,127 könnten demnach ungesehen von dem zur objektiv-neutralen Prüfung verpflichteten Notar Eingang in eine neue Liste finden.128 Auch im Übrigen ist der Notar, trotz umfänglicher juristischer Ausbildung, im Einzelfall nicht davor gefeit, dass auch die von ihm vorgenommene Wirksamkeitsprüfung fehlerhaft erfolgt oder im Ergebnis zu einer fehlerhaften Darstellung der Beteiligungsverhältnisse führt.129 Selbst die Notarliste des § 40 Abs. 2 GmbHG schafft damit im Einzelfall keine völlige Verlässlichkeit der Listenaussage, obgleich sie den Grundstein für eine entsprechend erhöhte Richtigkeitsgewähr legen mag.130 Dies gilt umso mehr, als dass die von ihr ausgehende höhere Richtigkeitsgewähr im Vergleich zu derjenigen der Geschäftsführerliste nachträglich beseitigt werden kann, weil die Geschäftsführung der GmbH zur nachfolgenden Kontrolle, folglich auch zur Korrektur einer vom Notar eingereichten Gesellschafterliste verpflichtet ist.131 Da deren verfahrensrechtliche Einbeziehung, wie schafter, S. 215 f.; einschränkend Bednarz, BB 2008, 1854 (1861), wonach der Notar sich hierauf nur solange verlassen dürfe, wie er „keinen begründeten Anlass für Zweifel an der Richtigkeit“ dieser Liste hat; ebenso Harbarth, ZIP 2008, 57 (59). 125  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 121; Preuß, ZGR 2008, 676 (696); dies., in: FS Spiegelberger (2009), S. 876 (884); kritisch in Bezug auf die Richtigkeitsgewähr der Notarliste Kort, GmbHR 2009, 169 (175). 126  Liebscher / Goette, DStR 2010, 2038 (2039). 127  Hierzu bereits Kap. 5 § 2. A. III. 2. 128  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 121. 129  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S.  333; ebenso Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 113; Liebscher / Goette, DStR 2010, 2038 (2039). 130  Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 126; so etwa Grunewald / Gehling / Rodewig, ZIP 2006, 685 (686). 131  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 120, spricht insofern von einer fehlenden Perpetuierung der Richtigkeitsgewähr aufgrund einer vorausgehenden Notarbeteiligung; Wiersch, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 28 f.; Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 101; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

gesehen, eigene Umsetzungsdefizite aufweist,132 kann die GmbH-Gesellschafterliste im Ergebnis nicht restlos von ihrer Fehleranfälligkeit befreit werden. Aus der Verteilung der Einreichungsverantwortung an Geschäftsführer und Notar folgt demnach keine endgültige Gewähr der Richtigkeit der Listenangaben.133 b) Einflussmöglichkeit der Beteiligten auf den Geschäftsführer Bedenken gegen die fortdauernde Einbeziehung des Geschäftsführers trotz entsprechender Aufwertung der Rechtsfolgenwirkungen der Liste werden auch insofern geäußert, als dass der Geschäftsführer – anders als der Notar – nicht zuletzt im Falle des Prätendentenstreits gerade keinem Neutralitätsgebot verpflichtet ist und er keinen Beschränkungen wie denen der §§ 3, 14 Abs. 3 S. 2 BNotO unterliegt.134 Der Geschäftsführer ist gegenüber der Gesellschafterversammlung grds. weisungsabhängig.135 Obgleich, wie gesehen136, keine Weisungsgebundenheit für die Pflicht zur Erstellung und Einreichung einer neuen Gesellschafterliste existiert, besteht dennoch stets ein generelles faktisches Abhängigkeitsverhältnis aufgrund der Abberufungsmöglichkeit des § 38 Abs. 1 GmbHG.137 Der Geschäftsführer ist im Falle widerstreitender Interessen somit potentieller Spielball der Gesellschafter, dergestalt, dass diese Einfluss über das Ob der Einreichung einer neuen Gesellschafterliste selbst, aber auch deren Inhalt ausüben können.138 durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 126; Harbarth, ZIP 2008, 57 (59 f.). Allgemein zu den Anforderungen an eine an die erstmalige listenmäßige Umsetzung der Veränderung nachfolgende Listenkorrektur oben, Kap. 4 § 4. B. V. 132  Siehe hierzu oben, Kap. 5 § 2. A. III. 2. a). 133  So auch i. E. J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 120; Wiersch, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Anteilen, S.  28 f. 134  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 333. 135  Siehe Wiersch, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 27; Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 333. 136  Siehe hierzu Kap. 3 § 2. B. I. sowie Kap. 4. § 2. C. II. 2. 137  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 333; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch §  16 Abs.  3 GmbHG, S.  125; Wiersch, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 27; Bednarz, BB 2008, 1854 (1857); Grunewald / Gehling / Rodewig, ZIP 2006, 685 (686); Harbarth, ZIP 2008, 57 (61). 138  Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 125; J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 119 f.; siehe auch Hasselmann, NZG 2009, 486 (488), der betont, die Geschäftsführung habe im Zweifel die „missliche Auswahl zwischen dem Druck der Gesellschafter und einer möglichen Haftung nach § 40III [sic !] GmbHG“; Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 300, betont ein Streitpotential im



§ 2. Die Verlässlichkeit des Rechtsscheinträgers Gesellschafterliste625

Auch das Ermessen der Geschäftsführung über die Art und Weise der Nachweiserbringung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG liefert insofern ein Missbrauchspotential, dergestalt, dass mündliche Beteuerungen, Sympathien gegenüber den betroffenen Gesellschaftern etc. Einfluss auf den Inhalt der Gesellschafterliste nehmen können.139 Dem Geschäftsführer kommt daher nicht die gleiche Unabhängigkeit und Unparteilichkeit wie dem Notar zu.140 Schlussendlich ist es ferner denkbar, dass der Geschäftsführer mit der Verfälschung der Gesellschafterliste auch eigene Interessen verfolgt.141 c) Fehlende inhaltliche Prüfung seitens des zuständigen Registergerichts Ausfluss der privaten Führung der GmbH-Gesellschafterliste ist es ferner, dass die Inhalte der Listen jenseits der hiermit beauftragten Einreichungsperson nicht durch eine (weitere) objektiv-neutrale Instanz geprüft werden.142 Das Registergericht nimmt die Liste lediglich als Verwahrstelle entgegen und überprüft nur die Einhaltung formaler Anforderungen.143 Im Vergleich zu anderen künstlichen Rechtsscheinträgern fehlt es demgemäß an einer inhaltlichen Kontrolle zum Zwecke der Richtigkeitsgewähr der publizierten Information.144 Das Fehlen einer objektiv-neutralen Qualitätssicherung ermöglicht es im Zusammenspiel mit einer Fortschreibung der Gesellschafterliste durch jeweils gänzlich neue Listen, dass auch von der Veränderung nicht betroffene Daten versehentlich fehlerhaft übertragen werden können, obgleich sich dort überhaupt keine Veränderung eingestellt hat.145 Zuständigkeitsbereich des Geschäftsführers; siehe auch Kindler, Geschäftsanteilsabtretungen im Ausland, S. 31; Bednarz, BB 2008, 1854 (1857); Harbarth, ZIP 2008, 57 (61); Noack, in: FS Hüffer (2010), S. 723 (729). 139  Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 125. 140  Siehe Wiersch, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 27; Kindler, Geschäftsanteilsabtretungen im Ausland, S. 31; Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 333; ders., MittBayNot 2010, 65 (67); Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (356 f.). 141  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 120; Harbarth, ZIP 2008, 57 (61). 142  Vgl. Herrler, GmbHR 2013, 617 (624 f.). 143  Zum Umfang des registergerichtlichen Prüfungsrechts eingehend oben, Kap. 3 § 1. B. 144  Wiersch, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 25; Kort, GmbHR 2009, 169 (174 f.). 145  Wiersch, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 26; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 127.

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

d) Keine Benachrichtigungspflicht gegenüber den Eingetragenen Ungeachtet dessen, dass zugunsten des wahren Berechtigten, dessen Eintragung in die Gesellschafterliste nach einer unberechtigten Löschung noch aussteht, wie auch zugunsten des zu Unrecht eingetragenen Gesellschafters ein Anspruch auf Aktualisierung bzw. Korrektur der Gesellschafterliste besteht,146 sieht das Gesetz keine verfahrensrechtliche Absicherung dieses Anspruchs durch eine dem § 55 GBO entsprechende Benachrichtigungspflicht an die von einer Eintragung in der Gesellschafterliste betroffenen Personen vor.147 Mangels Kenntnis einer Veränderung der Listenlage besteht demgemäß die Gefahr eines in zeitlicher Hinsicht nicht unerheblichen Auseinanderfallens von formeller und materieller Rechtslage, die sich sowohl auf die Richtigkeitsgewähr als auch die Transparenz der Gesellschafterliste auswirkt.148 e) Fälschungsrisiko aufgrund mangelnder Prüfung der Identität des handelnden Geschäftsführers Einen vergleichsweise eher theoretischen, aber für die Frage der Verlässlichkeit der GmbH-Gesellschafterliste dennoch entscheidenden Aspekt stellt zudem die fehlende Authentizitätsprüfung Listenerstellers149 seitens des Registergerichts bei Einreichung der Gesellschafterliste durch die Geschäftsführung dar.150 Wie schon der Bundesrat im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens zutreffend darauf hingewiesen hat, wird es hierdurch grds. „jedermann [ermöglicht] ohne Überprüfung seiner Identität die Gesellschafterliste mit beliebigem Inhalt beim Registergericht ein[zu]reichen“.151 Die gegenwärtige Ausgestaltung der Listeneinreichungsverfahrens erlaubt es daher, 146  Eingehend

hierzu Kap. 4 § 4. B. V. 3. Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 25; Bednarz, BB 2008, 1854 (1858). 148  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 120. 149  Siehe hierzu bereits oben, Kap. 3 § 3. C. 150  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 119; Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 334; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 125; eingehend hierzu auch Bednarz, BB 2008, 1854 (1858); Bohrer, DStR 2007, 995 (999 f.); vgl. schon die Kritik im Rahmen der Stellungnahme des BRat v. 6.7.2007, BT-Drucks. 354 / 07 (Beschluss), S. 14 f., sowie der Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, Anl. 2, S. 67 f. 151  Stellungnahme des BRat v. 6.7.2007, BT-Drucks. 354 / 07 (Beschluss), S. 14 f.; Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, Anl. 2, S. 66. 147  Wiersch,



§ 2. Die Verlässlichkeit des Rechtsscheinträgers Gesellschafterliste627

dass ein unbefugter Dritter „ohne nennenswerten Aufwand“152 eine gefälschte Gesellschafterliste einreichen kann, die dann ungeprüft Eingang in den elektronischen Registerordner finden und die Rechtswirkungen des § 16 GmbHG auslösen könnte.153 Darüber, ob eine gefälschte Gesellschafterliste die unwiderlegliche Vermutung des § 16 Abs. 1 GmbHG, geschweige denn die Gutglaubenswirkung des Absatzes 3 auszulösen vermag, herrscht Uneinigkeit.154 Namentlich Omlor sieht das hiermit einhergehende Fälschungsrisiko gerade im Hinblick auf § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG als nicht zu rechtfertigen an.155 f) Zwischenergebnis Die vorstehenden Untersuchen haben gezeigt, dass die von dem Listenaktualisierungsverfahren ausgehende Richtigkeitsgewähr nur die Grundlage der Verwirklichung der verschiedenen Schutzzwecke der Liste als auch der Rechtfertigung eines mit § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG einhergehenden Eingriffs in die Rechtsstellung der Beteiligten darstellen kann. Im Folgenden sind daher die in den §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 16, 40 GmbHG integrierten Sicherungsmechanismen für die Herstellung einer regelmäßigen Übereinstimmung von formeller Listen- und materieller Rechtslage zu durchdringen.

152  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 119. 153  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 119; Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 334; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 125; Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 113; eingehend hierzu auch Bednarz, BB 2008, 1854 (1858); Bohrer, DStR 2007, 995 (999 f.). 154  Vgl. Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 77; Löbbe, in: UlmerGmbHG, § 16 Rn. 57; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 57; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 11; wohl auch Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 11. Für die Gutglaubenswirkung einer gefälschten Gesellschafterliste aus § 16 Abs. 3 GmbHG Reymann, BB 2009, 506 (510); Vossius, DB 2007, 2299 (2301); Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 54; eingehend hierzu Wiersch, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 164 ff., mit einer Veranschaulichung der sonst drohenden Wertungswidersprüche; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 256 ff.; Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 95, 96 f.; MüllerKnoche, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen nach geltendem und künftigem Recht, S. 78; V. Wagner, Verkehrsschutz beim redlichen Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 84; a. A. Apfelbaum, BB 2008, 2470 (2472); Wicke, in: Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 14; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 49. Siehe hierzu ausführlich Kap. 5 § 4. A. V. 155  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 334.

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

IV. Die gesetzgeberischen Sicherungsmechanismen Die aufgezeigten Defizite der gegenwärtigen Ausgestaltung der Vorschriften über die Führung der GmbH-Gesellschafterliste könnten möglicherweise durch entsprechende gesetzgeberische Sicherungsmechanismen einen Ausgleich erfahren haben. Zur Überprüfung, inwieweit der Gesetzgeber entsprechende Mechanismen zugrunde gelegt hat, die auf eine äquivalente Richtigkeitsgewähr der Liste hinwirken, soll an dieser Stelle erneut das von Scheuch entwickelte Funktionsstrukturmodell betrachtet werden.156 Indem § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zugunsten der GmbH als auch der (betroffenen) Gesellschafter den Inhalt der im Handelsregister aufgenommenen Liste als maßgeblich erklärt, findet ihnen gegenüber im Einzelfall die Anerkennung einer unrichtigen Listenlage als die maßgebliche Rechtslage statt.157 Neben der ersten Schutzdimension in Form der tatsächlichen Informationsmöglichkeit des Rechtsverkehrs wird damit eine zweite Schutzebene geschaffen, welche die Inhalte der Liste von Gesetzes wegen als verbindlich erklärt, statt an die wahre Rechtslage anzuknüpfen.158 Scheuch betont in diesem Zusammenhang, eine erhöhte Richtigkeitsgewähr ist ihrerseits Voraussetzung eines Schutzes im Sinne der zweiten Dimension.159 Er verweist hierzu auf die Gewährleistung der Richtigkeit durch die Verfahrensregeln der §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 GmbHG und entsprechende Schadensersatzansprüche der zuständigen Einreichungspersonen.160 Wie es sich aber gezeigt hat, fehlt es gerade im Rahmen des Listenaktualisierungsverfahrens an einer verfahrensrechtlichen wie auch personenbezogenen Absicherung der Richtigkeitsgewähr der Liste. Vor diesem Hintergrund ist es denkbar, dass die Eigeninteressen der Einreichungsverantwortlichen eine mögliche Quelle der Richtigkeitsgewähr darstellen könnten.

156  Siehe

hierzu Kap. 2 § 2. Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 328. 158  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 328. 159  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 327, 329. 160  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S.  327 f. 157  Scheuch,



§ 2. Die Verlässlichkeit des Rechtsscheinträgers Gesellschafterliste629

1. Erhöhung der Richtigkeitsgewähr durch Eigeninteressen der Einreichungsverantwortlichen? Ein Mittel, die vom Gesetzgeber angestrebte Transparenz der Anteilseignerstruktur und auch vor allem auch die Richtigkeitsgewähr der GmbHGesellschafterliste zu gewährleisten, könnten die Eigeninteressen der nach § 40 Abs. 1 bzw. Abs. 2 GmbHG zuständigen Einreichungspersonen aufgrund der Haftungsandrohung für Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Listenaktualisierung bzw. -korrektur darstellen.161 Wie auch der Notar, der aufgrund einer etwaigen Haftung aus § 19 BNotO stets an einer ordnungsgemäßen Erfüllung seiner Amtspflichten interessiert sein wird, gilt aufgrund der Haftungsandrohung des § 40 Abs. 3 GmbHG sowie der Möglichkeit zur Zwangsgeldanordnung nach § 14 HGB durch das Registergericht selbiges auch für den Geschäftsführer, der nicht zuletzt wegen dem nunmehr erweiterten Kreis der anspruchsberechtigten Personen des § 40 Abs. 3 GmbHG regelmäßig in eigenem Interesse für eine alsbaldige Listenaktualisierung sorgen wird.162 Indes gilt es zu berücksichtigen, dass die Reichweite des sekundärrechtlichen Vertrauensschutzes des § 40 Abs. 3 GmbHG von vorneherein auf bestimmte Informationsadressaten begrenzt wird, wenn ausschließlich die Gläubiger der Gesellschaft sowie die von der Veränderung Betroffenen, mithin der Erwerber und Veräußerer eines Geschäftsanteils, zur Geltendmachung eines derartigen Anspruchs aktivlegitimiert sind.163 So bedingt der eingeschränkte Prüfungsumfang auf der 161  So auch schon J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 121 f.; Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 327 f., der dies als Mittel zur Erhöhung der Richtigkeitsgewähr ansieht. Transparenz ist aber das Ergebnis, sodass die Aussagen übertragbar sind. Siehe zur Haftung der zuständigen Einreichungsperson für verschuldete Pflichtverletzungen oben, Kap. 3 § 3. A. IV. (für die Haftung des Geschäftsführers) bzw. für die Haftung des Notars Kap. 3 § 3. B. IV. Zur Anreizwirkung aufgrund der sekundärrechtlichen Haftung der Einreichungsperson, speziell aus der Perspektive des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG, oben, Kap. 4 § 4. B. VI. 2. c) ee). 162  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S.  327 f.; Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 51, spricht von einer „Disziplinierung“ des Geschäftsführers; hierzu auch Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 130, 132 ff.; vgl. ferner die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 99 f., sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44, wonach davon auszugehen sei, dass, aufgrund der Prüfpflicht der Geschäftsführung, die gebotene Sorgfalt bei Einreichung der Liste gewährleistet werde. 163  Ausführlich zu § 40 Abs. 3 GmbHG, Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, passim; Schneider, GmbHR 2009, 393 (394 ff.).

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

einen Seite eine entsprechend eingeschränkte Haftbarkeit für Fehler bei der Listenerstellung und Listeneinreichung auf der anderen Seite. Schadensersatzbewehrt sind daher überhaupt nur Fehler, welche die Prüfung des betroffenen Anteilsübergangs selbst betreffen und überdies der Einreichungsperson vorgeworfen werden können.164 Da den Notar keine Überwachungspflichten treffen und ihm auch keine Auskunftsrechte gegenüber den Parteien zustehen, weshalb er bei aufschiebend bedingter Übertragung auf die pflichtenbegründende Mitwirkung der Parteien angewiesen ist, trifft dies gleichermaßen auf eine notarielle Gesellschafterliste zu.165 Ungeachtet dessen haben die Erfahrungen mit der GmbH-Gesellschafterliste im vergangenen sowie zu Beginn des neuen Jahrhunderts gezeigt, dass allein die sanktionsbelegte Verpflichtung der Geschäftsführer zur Einreichung aktualisierter Listen nicht ausreichend war, um dem Interesse des Rechtsverkehrs an größtmöglicher Richtigkeitsgewähr gerecht zu werden.166 Insofern besteht auch heute noch eine generelle Schwäche der Haftungsandrohung des § 40 Abs. 3 GmbHG darin, dass es in praktischer Hinsicht stets der Schadensersatz fordernden Partei obliegt, die Voraussetzungen einer Haftung aus § 40 Abs. 3 GmbHG darzulegen und zu beweisen.167 Die mit der Androhung einer Haftung auf die Geschäftsführung einhergehende Anreizwirkung wird insofern gemildert. Insgesamt bietet die Haftungsandrohung für die Geschäftsführung daher keine ausreichende Grundlage, um die zuvor aufgezeigten systembedingten Defizite ausgleichen zu können.168

164  Vgl. J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 122. Eine im Fall der aufschiebend bedingten Anteilsübertragung nachträglich unterbliebene Mitteilung und Nachweiserbringung in Bezug auf den Bedingungseintritt gegenüber dem Notar nach § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG analog hat demgemäß keine Haftung gegenüber dem zu Unrecht nicht eingetragenen Erwerber zur Folge, da es an einer Vorwerfbarkeit der Nichteinreichung einer aktualisierten Gesellschafterliste fehlt, siehe hierzu bereits oben, Kap. 3 § 3. B. II. 165  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 122, sieht daher nur „eine selten eingreifende Haftungsmöglichkeit“ des Notars. 166  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 122; Bednarz, BB 2008, 1854 (1857). 167  Vgl. hierzu Kap. 3 § 3. A. III. 168  Andere Ansicht Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S.  327 f.



§ 2. Die Verlässlichkeit des Rechtsscheinträgers Gesellschafterliste631

2. Erhöhung der Richtigkeitsgewähr durch Eigeninteressen des wahren bzw. des zu Unrecht eingetragenen Gesellschafters? a) Scheuch: Die Rechtsfolgenwirkungen des § 16 GmbHG als „Folge als auch Ursache“ einer Richtigkeitsgewähr Auf dem Boden einer hinreichend gewährleisteten Richtigkeit der Listenangaben aufgrund der verfahrensrechtlichen Anforderungen der §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 GmbHG wie auch der Haftungsandrohung für die zuständige Einreichungsperson sieht Scheuch in den Regeln des § 16 Abs. 1 bis Abs. 3 GmbHG zugleich die „Folge als auch Ursache“ der Richtigkeitsgewähr.169 Demnach setzte eine Regelung wie die des § 16 GmbHG es auf erster Stufe voraus, dass die Liste eine entsprechende Richtigkeitsgewähr entfalte. Auf zweiter Stufe wirke die Regelung des § 16 GmbHG ihrerseits auf eine erhöhte Richtigkeitsgewähr hin, wenn diese einen Anreiz170 für die von der Veränderung betroffenen (Ex-)Gesellschafter der GmbH schaffe, möglichst schnell für eine Listenaktualisierung zu sorgen.171 Auf den ersten Blick vermag diese These „Voraussetzung als auch Folge“ scheinbar jeder Logik zu entbehren. Erst bei genauerem Hinsehen wird jedoch deutlich, dass die Rechtsfolgen des § 16 GmbHG, insbesondere die Maßgeblichkeit der „formellen Wahrheit“ der Listeneintragung durch § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG, ihrerseits verschiedene Eigeninteressen auf Erwerber- wie auch Veräußererseite schaffen. Der materiell-rechtliche Inhaber eines GmbH-Geschäftsanteils hat ein Interesse an schnellstmöglicher Anpassung einer der materiellen Rechtslage widersprechenden Liste, damit dieser gem. § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG auch formell gegenüber der GmbH legitimiert wird.172 Dies gilt nicht zuletzt im 169  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 330. 170  Zur Anreizwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG für die Betroffenen siehe auch J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 117; Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 355; Omlor / Spies, MittBayNot 2011, 353 (355); Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 109; Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 111; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 128 f. 171  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 329 f.; 384. 172  Wachter, GmbHR 2010, 596 (598), spricht von einer „temporäre[n] Enteignung“ durch § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG und verdeutlicht hiermit die Anreizwirkung; vgl. hierzu auch ders., ZNotP 2008, 378 (381); ders., in: Sonderheft GmbHR 2008, S. 51 (53); Wolff, BB 2010, 454 (459) („vorenthaltene Handlungsmacht“).

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

Hinblick auf § 16 Abs. 3 GmbHG, wonach dieser schnellstmöglich den Rechtsschein der veralteten Listenlage beseitigen wollen wird, um einen gutgläubigen Dritterwerb seines Anteils zu verhindern.173 Erwerber von GmbH-Geschäftsanteilen werden daher im Regelfall an einer zielführenden Mitwirkung am Listenaktualisierungsverfahren interessiert sein.174 Ebenso hat auch der fälschlicherweise eingetragene Alt-Gesellschafter oder Dritte regelmäßig ein Interesse daran, seine formelle Legitimation durch Eintragung gegenüber der GmbH entsprechend der materiellen Eigentumslage zu beenden und einer fortdauernden Verpflichtung aus einer formellen Gesellschafterstellung zu entgehen.175 Demgemäß werden der zu Unrecht nichteingetragene Gesellschafter wie auch der zu Unrecht eingetragene im Zuständigkeitsbereich des Geschäftsführers i. d. R. für eine alsbaldige Mitteilung und Nachweiserbringung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG sorgen. Aber auch im Anwendungsbereich des § 40 Abs. 2 GmbHG werden sowohl der Erwerber als auch der Veräußerer wegen der einschneidenden Rechtsfolgen des § 16 GmbHG auf eine schnellstmögliche Listeneinreichung durch den Notar hinwirken und diesem im Fall der aufschiebend bedingten Anteilsübertragung möglichst zeitnah, die nach § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG analog erforderlichen Nachweise und Mitteilungen erbringen. Die soeben identifizierten Eigeninteressen sind im Folgenden einer näheren Betrachtung zu unterziehen. Es ist zu untersuchen, ob und inwieweit diese tatsächlich die Richtigkeitsgewähr der Listenangaben erhöhen und für die Frage der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung des Eingriffs in Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG fruchtbar gemacht werden dürfen. b) Beschränkte Wirksamkeit der Eigeninteressen der Beteiligten Die Untersuchungen zur inhaltlichen Richtigkeitsgewähr haben indes gezeigt, dass es die derzeitige gesetzlichen Ausgestaltung des Einreichungsverfahrens gleichwohl nicht bewerkstelligen kann, die von der relativen Gesellschafterstellung betroffenen Akteure stets zu einer Veranlassung der Listenaktualisierung zu bewegen, wenn diese einerseits die fortdauernde Anonymität der Beteiligten durch eine Disponibilität des Beginns des Listenaktualisierungsverfahrens und andererseits auch eine gänzliche Verhinderung der Neueinreichung der Liste ermöglicht.176 Überdies gilt es zu be173  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S.  329 f. 174  Vgl. hierzu auch oben, Kap. 2 § 1. C. II. 1. 175  Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 256. Vgl. hierzu Kap. 2 § 1. C. II. 2. 176  Siehe hierzu oben, Kap. 5 § 2. A. I. sowie Kap. 5 § 2. A. III. 2. b).



§ 2. Die Verlässlichkeit des Rechtsscheinträgers Gesellschafterliste633

rücksichtigen, dass sich die Eigeninteressen ihrerseits nicht direkt auf die Listenaktualität auswirken, sondern sie nur Teil eines notwendigen Zwischenschritts bis zur endgültigen Aufnahme der Liste sind.177 Die tatsächliche Listenaktualisierung liegt aber außerhalb des direkten Einflussbereichs von Erwerber und Veräußerer, mit der Folge, dass diese im Zweifel nur mithilfe ihres einklagbaren Rechtsanspruchs auf Einreichung einer aktualisierten Gesellschafterliste178, mithin gerichtlicher Hilfe, für eine entsprechende Richtigkeit der Listenangaben Sorge tragen können.179 Das Einreichungsverfahren als ein die Richtigkeitsgewähr förderndes Mittel beschränkt demgemäß die Eigeninteressen der Beteiligten als ein mögliches anderes solches. Die Effektivität der Eigeninteressen im Hinblick auf eine Gewährleistung der Richtigkeit der Listenangaben ist folglich systembedingt nur eine begrenzte. c) Zirkelschluss: Unzulässigkeit der Heranziehung möglicher Eigeninteressen der Beteiligten für eine Rechtfertigung von § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG als Inhalts- und Schrankenbestimmung Ungeachtet dieser faktischen Schwäche ist eine Berücksichtigung der durch § 16 GmbHG erzeugten Eigeninteressen für eine verfassungsmäßige Rechtfertigung gleichwohl ausgeschlossen, sofern hiermit ein unzulässiger Zirkelschluss einherginge. Namentlich Altgen sieht in der besonderen Wirkungsweise des § 16 GmbHG die Gefahr eines unzulässigen Zirkelschlusses, wenn die Richtigkeitsgewähr einerseits Voraussetzung und andererseits Ergebnis dessen materiell-rechtlicher Regelungen sein soll.180 Scheuch, der zwar eine kreisförmige Beziehung von der Richtigkeitsgewähr als Ausgangspunkt und ihrer Anerkennung als Rechtsfolge des § 16 GmbHG annimmt, verneint jedoch eine Unzulässigkeit dieser Wirkungsweise aufgrund der übrigen, die Richtigkeitsgewähr fördernden Mittel und der ersten Schutzdimension (Schutz durch reine Informationsbereitstellung), die außerhalb dieser kreisförmigen Beziehung stehen.181 177  Vgl. D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (405); ders., ZIP 2009, 1037 (1038); ders., MittBayNot 2014, 24 (24); Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 255. 178  Zum einklagbaren Rechtsanspruch des zu Unrecht (nicht) eingetragenen Gesellschafters auf Einreichung einer aktualisierten Gesellschafterliste, Kap. 4 § 4. B. V. 3. 179  Vgl. Kort, GmbHR 2009, 169 (175). 180  Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 109. 181  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 330 [Fn. 59].

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

Eine kreisförmige Beziehung von Richtigkeitsgewähr als Voraussetzung und Ergebnis des § 16 GmbHG ist zunächst zu bejahen. Sie bedingt es gleichwohl, dass eine verfassungsmäßige Rechtfertigung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG im Hinblick auf Art. 14 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 GG auf der Grundlage des durch die Eigeninteressen der Beteiligten gewonnenen Mehr an Richtigkeitsgewähr der Liste ausscheiden muss. Wie Scheuch selbst betont, ist gerade eine hinreichend hohe Richtigkeitsgewähr für eine grundrechtsrelevante Regelung wie die des § 16 GmbHG erforderlich.182 Wie gesehen, liefert die gegenwärtige Ausgestaltung der GmbH-Gesellschafterliste gerade keine solche. Es fehlt somit schon an einer Richtigkeitsgewähr als Voraussetzung, mithin dem Grundstein, auf dem das von Scheuch beschriebene Funktionsmodell fußt. Unzulässig ist es daher, wenn die Eigeninteressen der beteiligten Gesellschafter zur Rechtfertigung eines Eingriffs in deren grundrechtlich geschützte Positionen herangezogen würden, diese aber erst einmal Voraussetzung und nur nachgeschaltete Folge eines Aktualisierungsprozesses wären. Selbst wenn sich die Eigeninteressen der Beteiligten förderlich auf die Richtigkeit der Listenangaben auswirken, verbietet sich letztlich eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung aufgrund einer Einbeziehung derer.

B. Ergebnis: Keine hinreichende Richtigkeitsgewähr der Gesellschafterliste Im Ergebnis liegt der gegenwärtigen Ausgestaltung der GmbH-Gesellschafterliste damit keine hinreichende Gewähr für die Richtigkeit der publizierten Information über die Gesellschafterstellung zugrunde. Es fehlt insgesamt an Verfahrensvorschriften, welche Einzelheiten zur Erstellung, Einreichung und Aufnahme der Gesellschafterliste anordnen, um hierdurch für den Regelfall sicherzustellen, dass die formelle Listen- und materielle Rechtslage übereinstimmen.183 Die regelmäßige Kongruenz von formeller und materieller Gesellschafterstellung scheidet somit als Grundlage einer verfassungsgemäßen Rechtfertigung des Eingriffs in die Rechtsstellung der von der unwiderleglichen Vermutung unmittelbar betroffenen Personen aus.

182  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 327, 329. 183  Wiersch, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 27; hierzu auch Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 127; Kort, GmbHR 2009, 169 (174 f., 176).



§ 3. § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG als Fall des reinen Rechtsscheinprinzips?635

§ 3. § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG als Fall des reinen Rechtsscheinprinzips? Wenngleich eine Rechtfertigung der Bestimmung des Inhalts und der Schranken des Anteilseigentums in der GmbH nach § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG auf der Grundlage einer regelmäßigen Richtigkeitsgewähr ausscheidet, könnte die Geltung eines „reinen Rechtsscheinprinzips“184 das Fundament einer solchen darstellen.185 Durch das reine Rechtsscheinprinzip wird ein in Wahrheit nicht bestehendes Tatbestandsmerkmal – vorliegend die materielle Gesellschafterstellung – durch den erkennbaren Anschein seines Vorliegens ersetzt.186 Das Hauptanwendungsfeld des reinen Rechtsscheinprinzips liegt in dem Gebiet des „Rechtsverlustes“, insbesondere des gutgläubigen Erwerbs von Sachen bzw. Rechten.187 Insofern bewirkt es die Ersetzung der Verfügungsbefugnis des Veräußerers, als ein in Wirklichkeit nicht bestehendes Tatbestandsmerkmal, allein durch den erkennbaren Anschein seines Vorliegens.188 Voraussetzung für die Geltung eines reinen Rechtsscheinprinzips ist es zunächst, dass ein Rechtsscheinträger eine in Wahrheit nicht vorhandene Rechtslage als die maßgebliche erscheinen lässt bzw. ein künstlich geschaffener Rechtsscheinträger diese als solche erklärt.189Das reine Rechtsscheinprinzip tritt sowohl in Form eines „absoluten“ als auch eines „relativen“ Verkehrsschutzes auf.190 Der Begriff des absoluten Verkehrsschutzes meint die Unabhängigkeit der angeordneten Rechtsfolge von der Gutgläubigkeit sowie der Disposition des Geschützten, weshalb dieser dia184  Der Begriff des reinen Rechtsscheinprinzips geht soweit ersichtlich auf Westermann, JuS 1963, 1 (6), zurück, der dieses Prinzip für den gutgläubigen Grundstückserwerb bzw. dem in Bezug auf die Rechtswirkung des Erbscheins erarbeitet hat, die keinerlei Veranlassung eines Rechtsscheins seitens des ursprünglich Berechtigten erfordern, vgl. J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 46 [Fn. 245]; Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 471 [Fn. 14]; siehe ferner Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbHGeschäftsanteilen, S. 45, der ausführt: „Die Vertrauensbasis ist eine absolute, bei der eine individuelle Zurechnung ohne Belang ist.“ 185  Siehe zum reinen Rechtsscheinprinzip als mögliche Grundlage eines gerechten Interessenausgleichs im Hinblick auf § 16 Abs. 3 GmbHG J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 46 ff. 186  Vgl. J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 47. 187  Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 471. 188  Vgl. J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 47. 189  Vgl. J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 47. 190  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 40; ders., GPR 2014, 216 (216).

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

metral zum Institut des Vertrauensschutzes steht.191 Die Bezeichnung „relativ“ drückt die Abhängigkeit der Rechtsfolgenwirkung des fraglichen Tatbestands von bestimmten Redlichkeitsanforderungen, nicht hingegen dessen Reichweite, aus.192 Während das reine Rechtsscheinprinzip beim relativen Verkehrsschutz nicht zwingend notwendig ist, greift das Institut des absoluten Verkehrsschutzes stets auf dieses zurück.193

A. Die Befürworter eines reinen Rechtsscheinprinzips für § 16 Abs. 1 GmbHG alter und neuer Fassung in Literatur und Rechtsprechung I. Canaris: § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. als Institut des absoluten Verkehrsschutzes Entsprechend der Differenzierung von absolutem Verkehrsschutz und der Vertrauenshaftung qualifiziert Canaris den fehlerhaften Erwerb der Mitgliedschaft von Anteilen einer GmbH wegen der unwiderleglichen Vermutung des § 16 Abs. 1 GmbHG a. F., die sich dogmatisch nicht in die Rechtsscheinhaftung194, sondern dem Institut des „absoluten Verkehrsschutzes“ zuordnen lasse, als Anwendungsfall eines reinen Rechtsscheinprinzips.195 Der Erwerber könne sich gegenüber der Gesellschaft gerade nicht auf die Unwirksamkeit des Übertragungsakts berufen, um sich seiner Pflichtenstellung zu entziehen.196 Anders als eine Rechtsscheinhaftung, die nur eine bilaterale Wirkung gegenüber demjenigen entfalte, der gutgläubig und im Hinblick auf den Rechtsschein eine Disposition vornehme, gehe es bei § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. ausschließlich darum, „unbedingte Klarheit und Rechtssicherheit in der Frage der Mitgliedschaft zu schaffen.“197 Gleichwohl stützt sich Canaris zur Beschreibung des Regelungsgehalts des § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. auf die herrschende Lehre, die schon damals eine zurechenba191  Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S.  1  f., speziell zum Wesensmerkmal der Gutgläubigkeit ders., a. a. O., S.  504 ff.; Omlor, GPR 2014, 216 (216). 192  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 40 [Fn. 32]. 193  Omlor, GPR 2014, 216 (216). 194  Andere Ansicht H. Wiedemann, Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, S. 135 ff. Die Rechtsscheinhaftung wird nach überwiegender Auffassung indes als Unterfall der positiven Vertrauenshaftung angesehen, statt vieler Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 174 f.; Loges, Die Begründung neuer Erklärungspflichten und der Gedanke des Vertrauensschutzes, S. 14. 195  Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 174 f. 196  Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 174. 197  Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 174 f.



§ 3. § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG als Fall des reinen Rechtsscheinprinzips?637

re Anmeldung verlangte.198 Die Zurechenbarkeit der Listenposition würde jedoch bei einer Qualifizierung als absolute Verkehrsschutznorm gerade keine Rolle spielen. II. Marx: § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. als Institut des absoluten Verkehrsschutzes Zur Klärung der Frage, ob die Anmeldung gemäß § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. auch dann zur Legitimation der anmeldenden Person führt, wenn die Gesellschaft nach erfolgter Anmeldung Kenntnis von der Unwirksamkeit des Übertragungsgeschäfts nimmt, untersucht Marx den Schutzgehalt dieser Norm im Hinblick darauf, ob hierin eine vertrauensschützende Norm im Sinne der von Canaris begründeten Lehre von der Vertrauenshaftung oder aber ein Fall des absoluten Verkehrsschutzes zu sehen ist.199 Entsprechend einer in der seinerzeitigen Literatur weit verbreiteten Ansicht, wonach eine Kenntnis der Unwirksamkeit der Berufung auf die Wirkung der Anmeldung aus § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. entgegenstehe,200 spricht sich auch Marx für eine Beachtlichkeit der Kenntnis der Gesellschafter von der Unwirksamkeit des Übertragungsgeschäfts mit ex-nunc-Wirkung aus.201 Hieraus folgert sie zugleich, dass § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. jedenfalls in Bezug auf die Vergangenheit eine Norm des absoluten Verkehrsschutzes darstelle.202 III. Omlor: Die Qualifizierung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG n. F. als Institut eines reinen Rechtsscheinprinzips Unter Rückgriff auf die Unterscheidung zwischen Rechtsscheinhaftung und absolutem Verkehrsschutz durch Canaris geht auch Omlor in Bezug auf § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG n. F. von einem Regelungsinstitut des absoluten Verkehrsschutzes aus, da die unwiderlegliche Vermutung unabhängig von 198  Siehe Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 174, der hinsichtlich der Geltendmachung der Unwirksamkeit des Übertragungsakts ausführt „[d]ie h. L. verneint dies nun in der Tat, sofern der Mitgliedschaftswechsel […] gemäß § 16 GmbHG angemeldet worden ist und sofern […] die Anmeldung dem Erwerber zurechenbar ist“. 199  Marx, Publizität des GmbH-Gesellschafters, S. 67 ff. 200  Vgl. BGH, Urt. v. 26.9.1994  – II ZR 166 / 93, NJW 1995, 128 (129); siehe auch Reichert / Weller, GmbH-Geschäftsanteil, § 16 Rn. 54; Winter / Löbbe, in: UlmerGmbHG (2005), §  16 Rn.  50; Pentz, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff-GmbHG (2002), § 16 Rn. 44; Knobbe-Keuk, ZIP 1983, 274 (275 f.). 201  Marx, Publizität des GmbH-Gesellschafters, S. 71. 202  Marx, Publizität des GmbH-Gesellschafters, S. 71.

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

einer gegenteiligen Kenntnis der Gesellschaft Geltung beanspruche.203 Die Absolutheit werde dort vom Gesetzgeber angeordnet, wo es die Interessen des Rechtsverkehrs zwingend erfordern, dass unabhängig von der Bösgläubigkeit von Dritten eine bestimmte Rechtslage als gegeben angeordnet werde.204 Gewichtige Interessen, die einen absoluten Verkehrsschutz erfordern, sieht Omlor in dem Schutz der Gesellschaft vor Ungewissheiten über die tatsächlichen Gesellschafterverhältnisse.205 Überdies stützt er seine Auffassung auf die Möglichkeit von Veräußerer und Erwerber, „den Zeitpunkt des Gesellschafterwechsels im Verhältnis zur Gesellschaft“ über die Mitteilung gemäß § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG selbst zu steuern.206 Letztlich gehe es darum, eine „Praktikabilität der Rechtsnormen mit dem Ziel einer klaren Vorhersehbarkeit der rechtsgeschäftlichen Ergebnisse zu gewährleisten“207, sodass auch § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG unstreitig den Verkehrsschutzgedanken mittrage.208 Im Unterschied zur Rechtsscheinhaftung als Unterfall der Vertrauenshaftung sei es für die Geltung des absoluten Verkehrsschutzes irrelevant, ob dem eingetragenen Gesellschafter die Listenposition zugerechnet werden könne.209 Sodann verneint Omlor im Wege des Umkehrschlusses zu § 16 Abs. 3 S. 2 GmbHG, für welchen der Gesetzgeber ausdrücklich ein Erfordernis der Zurechenbarkeit normiert habe, die Möglichkeit, ein Erfordernis der Zurechenbarkeit im Wege der Auslegung auch in § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG hineinzulesen.210 Obgleich Omlor aus der Gesamtschau von § 67 Abs. 3 und Abs. 2 AktG die These aufstellt, in § 67 Abs. 2 AktG könne ein impliziertes Zurechnungserfordernis gesehen werden, dergestalt, dass „der Gesellschaft im Zustand voller Geschäftsfähigkeit der Gesellschaft den Rechtsübergang mitteile und auf diese Weise einen Zurechnungstatbestand erfülle“, lehnt er eine solche Auslegung letztlich mit der Begründung ab, der Wortlaut lege eine solche Deutung gerade nicht nahe.211 Der Umkehrschluss zu § 16 Abs. 3 S. 2 GmbHG zeige daher sowohl für die Regelung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG, die ausweislich der Gesetzesbegründung dogmatisch an § 67 Abs. 2 AktG angelehnt wurde, als auch für § 67 Abs. 2 AktG auf, dass beide Rechtsinstitute der relativen Gesellschafterstellung keiner Zurechnung der Eintragung bedürfen, um die203  Omlor, Verkehrsschutz 2014, 216 (216). 204  Omlor, Verkehrsschutz 205  Omlor, Verkehrsschutz 206  Omlor, Verkehrsschutz 207  Omlor, Verkehrsschutz 208  Omlor, Verkehrsschutz 209  Omlor, Verkehrsschutz 210  Omlor, Verkehrsschutz 211  Omlor, Verkehrsschutz

im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 39 ff., 41; ders., GPR im im im im im im im im

Kapitalgesellschaftsrecht, Kapitalgesellschaftsrecht, Kapitalgesellschaftsrecht, Kapitalgesellschaftsrecht, Kapitalgesellschaftsrecht, Kapitalgesellschaftsrecht, Kapitalgesellschaftsrecht, Kapitalgesellschaftsrecht,

S. 40. S. 41. S. 41. S. 41. S. 41. S. 41. S. 41 f. S. 42.



§ 3. § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG als Fall des reinen Rechtsscheinprinzips?639

se unwiderleglich zu vermuten.212 Mangels Anknüpfung an eine Zurechenbarkeit zum Betroffenen beanspruche auch für § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG stets das reine Rechtsscheinprinzip Geltung.213 IV. OLG Bremen: Grds. keine Beachtlichkeit von Zurechnungsfragen In seiner Entscheidung vom 21.10.2011 weist auch das OLG Bremen darauf hin, es dürfe für die Frage der Gesellschafterstellung des Eingetragenen im Verhältnis zur GmbH nicht auf den Gedanken der Zurechenbarkeit abgestellt werden, da „im Anwendungsbereich des § 16 Abs. 1 GmbHG eine Entscheidung […] materiellrechtliche[r] Fragen aus Gründen der Rechtssicherheit und des Verkehrsschutzes nicht stattfinden soll.“214 Gleichwohl weist das Gericht auf „[e]ventuelle – jedenfalls eng zu fassende – Ausnahmetatbestände [hin], wie sie etwa im Interesse des Minderjährigenschutzes in Betracht kommen könnten […]“.215

B. Kritische Auseinandersetzung im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Bindung des Privatrechtsgebers Im Folgenden werden die allgemeinen Voraussetzungen für die Geltung eines reinen Rechtsscheinprinzips als Grundlage einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung von Grundrechtsbeschränkungen anhand ausgewählter Institute des reinen Rechtsscheinprinzips, nicht zuletzt des Gutglaubensschutzes des § 16 Abs. 3 GmbHG nach Ablauf der Dreijahresfrist, herausgearbeitet. Insbesondere wird untersucht, ob § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG den verfassungsrechtlichen Anforderungen an ein reines Rechtsscheinprinzip überhaupt gerecht wird. Welche Anforderungen im Einzelnen an die Qualität des fraglichen Rechtsscheinträgers zu stellen sind, soll eine Betrachtung ausgewählter Vorschriften, denen ein absoluter Verkehrsschutz innewohnt, klären.

212  Omlor,

Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 42. GPR 2014, 216 (216); uneindeutig Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 174, der, obgleich er § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. als Fall des absoluten Verkehrsschutzes einordnet, dennoch im Einklang mit der damals herrschenden Lehre die Zurechenbarkeit der Anmeldung zum Erwerber fordert. 214  OLG Bremen, Urt. v. 21.10.2011  – 2 U 43 / 11, RNotZ 2012, 457 (460). 215  OLG Bremen, Urt. v. 21.10.2011  – 2 U 43 / 11, RNotZ 2012, 457 (460): Derartige Ausnahmetatbestände waren im vorliegenden Fall indes „nicht ersichtlich“. 213  Omlor,

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

I. Betrachtung ausgewählter Institute eines absoluten Verkehrsschutzes des BGB Ein Konzept des absoluten Verkehrsschutzes unter Rückgriff auf das reine Rechtsscheinprinzip verfolgen auch die §§ 892 ff. BGB sowie der Gutglaubenstatbestand auf der Grundlage eines Erbscheins des § 2366 BGB. Die Geltung des reinen Rechtsscheinprinzips ist dort aufgrund der hohen Richtigkeitsgewähr des jeweiligen Rechtsträgers anerkannt.216 Die Unbeachtlichkeit der Frage der Zurechenbarkeit für den Gutglaubensschutz des Grundstücksverkehrs aus § 892 BGB rechtfertigt sich nach allgemeiner Ansicht aus der Mitwirkung des Grundbuchamtes als staatliches Organ, das eine besondere Gewähr für die Richtigkeit des fraglichen Vertrauenstatbestands bietet.217 Der tragende Rechtfertigungsgrund wird in der inhaltlichen Prüfung durch das Grundbuchamt anhand der strengen, formalen Regeln der Grundbuchordnung218 sowie dem strengen Gutglaubensmaßstab des § 892 BGB gesehen.219 Allgemeiner betont Altgen, dass eine Implementierung eines Zurechnungskriteriums bei Rechtsscheintatbeständen, die unter staatlicher Mitwirkung entstehen, nicht erforderlich sei.220 Für den Gutglaubensschutz auf der Grundlage des Erbscheins sieht namentlich Omlor den vollständigen Verzicht auf das Erfordernis der Zurechenbarkeit bei § 2366 BGB wegen der personenbezogenen wie auch verfahrensrechtlichen Absicherung 216  Statt vieler J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 48; Bednarz, BB 2008, 1854 (1855); Apfelbaum, BB 2008, 2470 (2476, 2477). 217  Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 472; vgl. auch J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 48 („anerkannt“); Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 408; Müller-Knoche, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen nach geltendem und künftigem Recht, S. 13 [Fn. 30 (Grundbuch verkörpert staatliche Autorität)] sowie S. 15; Bednarz, BB 2008, 1854 (1855); a. A. D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (421) (Veranlassungsprinzip). 218  Grundbuchordnung, in Kraft getreten mit Wirkung zum 1.1.1964, neugefasst zum 26.5.1994 (BGBl. I S. 1114). 219  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 48; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 408 (Präventivmaßnahme); Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 458; Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 45; MüllerKnoche, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen nach geltendem und künftigem Recht, S. 13; Apfelbaum, BB 2008, 2470 (2477); vgl. auch Harbarth, ZIP 2008, 57 (61), der maßgeblich auf die verfahrensrechtliche Absicherung durch den Bewilligungsgrundsatz des § 19 GBO abstellt. 220  Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 46; siehe auch Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 134, wonach es bei den Tatbeständen des Registerschutzes, die stets Ausfluss des reinen Rechtsscheinprinzips seien, niemals auf die Zurechenbarkeit des Scheintatbestands ankomme.



§ 3. § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG als Fall des reinen Rechtsscheinprinzips?641

der objektiven Richtigkeitsgewähr des Rechtsscheinträgers, welche aus der Zuständigkeit des Nachlassgerichts (§ 2353 BGB) sowie der Geltung des Amtsermittlungsgrundsatzes (§ 26 FamFG) folgt, als gerechtfertigt an.221 II. Betrachtung des § 16 Abs. 3 GmbHG Nach Ablauf von drei Jahren seit Beginn der Unrichtigkeit unterliegt der gutgläubige GmbH-Anteilserwerb im Umkehrschluss zu § 16 Abs. 3 S. 2 GmbHG gerade nicht mehr dem ausdrücklichen Erfordernis der Zurechenbarkeit der Eintragung zur Person des wahren Berechtigten. Voraussetzung hierfür ist es, dass die Liste über diesen Zeitraum hinweg durchgehend unrichtig war. Die herrschende Literaturauffassung deutet den gutgläubigen Erwerb nach Ablauf von drei Jahren daher als Anwendungsfall des reinen Rechtsscheinprinzips.222 Anders als der Fall des absoluten Verkehrsschutzes erfordert § 16 Abs. 3 S. 3 GmbHG gleichwohl eine Redlichkeit des Erwerbers, sodass in Abgrenzung hierzu von einem „relativen Verkehrsschutz“ gesprochen werden kann.223 221  Omlor, GPR 2014, 216 (216 f.); eingehend hierzu ders., Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 458 f.; siehe statt vieler auch J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 48, welcher die Eignung des Rechtsscheinträgers Erbschein als anerkannt betrachtet, der ebenfalls auf die verfahrensrechtliche Absicherung aufgrund der Prüfung der Voraussetzungen durch das Nachlassgericht ansieht; Müller-Knoche, Der gutgläubige Erwerb von GmbHGeschäftsanteilen nach geltendem und künftigem Recht, S. 13; Bednarz, BB 2008, 1854 (1855); Apfelbaum, BB 2008, 2470 (2477). 222  Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S.  156 f.; J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 49 f., 222; Wiersch, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 85; so auch Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 460, der gleichwohl in Widerspruch hierzu einen Zurechnungsbeitrag i. S. des Risikoprinzips in dem Unterlassen der Listenberichtigung sieht (ders., a. a. O., S.  466); D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (421); Hamann, NZG 2007, 492 (493); Apfelbaum, BB 2008, 2470 (2476); Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 77; a. A. Bohrer, DStR 2007, 995 (999), der indes fälschlicherweise davon ausgeht, die Unbeachtlichkeit der Zurechenbarkeit führe zu einer „gesetzlichen Fiktion, bei der es […] nicht mehr auf den guten Glauben ankäme.“ Die Frage der Zurechenbarkeit ist gleichwohl von derjenigen der Redlichkeit des Erwerbers zu trennen, soweit die Fälle des „absoluten“ Verkehrsschutzes unter Geltung des reinen Rechtsscheinprinzips von denjenigen des „relativen“ Verkehrsschutzes unter Anknüpfung des reinen Rechtsscheinprinzips unterschieden werden, siehe hierzu Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S.  39 f. 223  Siehe hierzu Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S.  39  f. sowie S. 40 [Fn. 32], der indes die Bezeichnung „absolut“ und „relativ“ im Hinblick auf die inter omnes Wirkung des Verkehrsschutzes als irreführend ansieht und hierzu ausführt: „Das Adjektiv ‚relativ‘ bringt lediglich die Abhängigkeit von einem subjektiven Element auf Seiten des Erwerbers zum Ausdruck.“

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

Indes ist die Rechtfertigung des Rechtsverlustes auf der Grundlage einer seit drei Jahren unrichtigen Gesellschafterliste Gegenstand rechtspolitischer wie auch dogmatischer Streitigkeiten.224 Die Ursache hierfür liegt in der Tatsache, dass die Gesellschafterliste, anders als die registerrechtlichen bzw. grundbuchrechtlichen Vertrauensschutzkonzepte, keine streng formale wie auch inhaltliche Prüfung seitens staatlicher Stellen durchläuft.225 Vielmehr wird sie als „privat“ geführte Liste lediglich zum Handelsregister eingereicht und unterliegt damit keiner Inhaltskontrolle seitens des zuständigen Registergerichts.226 Es fehlt somit an einer objektiv-neutralen Prüfung der Listeninhalte227, welche aber gerade den Anknüpfungspunkt der Rechtfertigung des reinen Rechtsscheinprinzips des Gutglaubensschutzes im Grundstücksverkehr darstellt und gewährleisten soll, dass im Regelfall eine Deckungsgleichheit von formeller Listen- und materieller Rechtslage besteht.228 Zur Überwindung der fehlenden Richtigkeitsgewähr der Liste, die allgemein für die Geltung des reinen Rechtsscheinprinzips in § 16 Abs. 3 GmbHG gefordert wird, beschreitet die Literatur einen (streitbaren) Umweg über die Zeitspanne vor Ablauf der Dreijahresfrist.229 So sieht J. Wagner nach eingehender Auseinandersetzung mit den dogmatischen Grundlagen des § 16 Abs. 3 GmbHG in der Gesamtheit des dritten Absatzes ein Modell der 224  Vgl. Bednarz, BB 2008, 1854 (1856), die den Ausgleich der mangelnden Richtigkeitsgewähr der Gesellschafterliste als Rechtsscheinträger für § 16 Abs. 3 GmbHG durch den vorgesehenen Zurechnungstatbestand „von vorneherein dogmatisch und rechtspolitisch als äußerst bedenklich“ einstuft; siehe auch Bohrer, MittBayNot 2010, 17 (18), der die Frage der Zurechnung der Listenverlautbarung gegenüber dem wahren Berechtigten als „seit jeher rätselhaft“ bezeichnet. 225  Bohrer, DStR 2007, 995 (998 f.). 226  Zur Prüfungskompetenz des Registergerichts im Hinblick auf die Einreichung einer (aktualisierten) Gesellschafterliste, siehe oben, Kap. 3 § 1. 227  Eingehend hierzu Herrler, GmbHR 2013, 617 (622 ff., 624 ff.). 228  Siehe J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 222, wonach die Gesellschafterliste in ihrer aktuellen Ausgestaltung dem Erfordernis einer vergleichbar hohen Richtigkeitsgewähr wie die registerrechtlicher Vertrauensschutzkonzepte nicht gerecht werde; ebenso Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 459, der feststellt, die Richtigkeitsgewähr des Verfahrens sei nur unzureichend ausgeprägt; Bohrer, DStR 2007, 995 (998 f.); a. A. Apfelbaum, BB 2008, 2470 (2476), der schon aufgrund der Mitwirkung des Notars in den Hauptanwendungsfällen einer Veränderung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG eine vergleichbare Richtigkeitsgewähr der Liste anerkennt und zur Rechtfertigung des Rechtsverlustes auf die Rechtsscheinfunktion der notariellen Beurkundung abstellt (ders., a. a. O., 2470 (2477)); siehe hierzu gleichwohl oben, Kap. 5 § 2. A. III. 2. a). 229  Andere Ansicht Apfelbaum, BB 2008, 2470 (2477): „Die verfassungsrechtliche Eigentumsgarantie verlangt keine Ergänzung durch ein ungeschriebenes Merkmal der Zurechnung.“



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„typisierten Zurechnung“ in Gestalt einer bislang unbekannten Mischung des Zurechnungs- und reinen Rechtsscheinprinzips.230 Das reine Rechtsscheinprinzip sei insofern gesetzlich modifiziert worden, als dass es erst nach Ablauf einer dreijährigen „Karenzfrist“ den Rechtsverlust des wahren Berechtigten rechtfertige, weil ab diesem Zeitpunkt dessen Schutzwürdigkeit gegenüber dem redlichen Erwerber aufgrund seiner vielfältigen Kontroll- und Einflussmöglichkeiten zum Zwecke der Listenkorrektur entfalle.231 Die gesetzliche Wertung stelle damit das Unterlassen des Berechtigten einer „primären Zurechnung“ der Liste gemäß § 16 Abs. 3 S. 2 GmbHG gleich.232 Dies entspricht schon der Risikozurechnung wie Canaris sie vorgenommen hat, wonach es wertungsmäßig keinen Unterschied mache, ob ein Vertrauenstatbestand geschaffen oder durch den Haftenden nicht beseitigt werde.233 In diesem Sinne stützt auch der Großteil der Literatur die Anwendung des reinen Rechtsscheinprinzips auf die Tatsache, dass die Unrichtigkeit der Liste über einen durchgehenden Zeitraum von drei Jahren234 bestehen müsse, mithin der wahre Berechtigte in der vorausgehenden Zeitspanne seine Obliegenheit, den falschen Rechtsschein durch die Initiierung eines Listenkorrekturverfahrens zu beseitigen, verletzt haben müsse.235 Dreh- und Angelpunkt der Rechtfertigung des Rechtsverlustes nach Ablauf von drei Jahren seit Beginn der Unrichtigkeit ist nach herrschender Lehre folglich die Verletzung der Kontrollobliegenheit seitens des GmbH-Gesellschafters. Diese ermögliche letztlich eine Rückbeziehung auf die Selbstverantwortung des wahren Berechtigten.236

230  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 223; siehe auch Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 461, der von einer „gesetzgeberische[n] Neukreation“ spricht. 231  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S.  223 f. 232  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 224. 233  Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 488. 234  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 88, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 39; siehe statt vieler auch Wicke, in: Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 21. 235  Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S.  156 f.; Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 466 f.; Wiersch, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 107; Apfelbaum, BB 2008, 2470 (2476); D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (421); a. A. aber im Ergebnis J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 225 ff., der die Prüfungsobliegenheit des Gesellschafters als nicht in jedem Falle zumutbar erachtet. 236  Siehe J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 225.

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

Dementsprechend sieht auch Omlor in der Mischung der Rechtfertigung von Zurechnung und Zeitablauf nach § 16 Abs. 3 S. 2 GmbHG eine „Risikoverteilungsregel“237, welche, ausgehend von dem Gedanken der Chancenverteilung im Privatrechtsverkehr238, nach Ablauf von drei Jahren die Erwerberinteressen höher bewerte und künftig mehrheitlich dem Berechtigten das Risiko des Rechtsverlustes auferlege.239 Mit dem Fristablauf bewirke diese Wahrscheinlichkeitsregelung eine Veränderung der Risiko- und Chancenverteilungen zugunsten des Erwerbers, dessen zuvor vergleichsweise geringe Erwerbschancen nunmehr sprunghaft ansteigen sollen.240 Mit der Einordnung des § 16 Abs. 3 S. 2 GmbHG als Risikoverteilungsregel greift Omlor auch im Hinblick auf den gutgläubigen Erwerb nach Ablauf der dreijährigen Frist indirekt zugleich auf einen Zurechnungsbeitrag des Berechtigten im Sinne des anerkannten Risikoprinzips zurück, wenn dieser betont, die Gesetzessystematik bringe es zum Ausdruck, dass nach Ablauf der Dreijahresfrist die Zurechnung infolge Unterlassens unwiderleglich vermutet werde.241 Den erforderlichen Zurechnungsbeitrag im Sinne des Risikoprinzips stützt dieser letztlich auf ein Unterlassen der Listenkorrektur durch den Berechtigten, welcher die Konsequenz der Obliegenheit zu einem aktiven Tun darstelle.242 Während diese Kontrollobliegenheit von dem überwiegenden Teil der Literatur243 als ein aus verfassungsrechtlicher Sicht zumutbares Institut angesehen wird, da sie nicht zuletzt aufgrund der leichten Überprüfbarkeit der Liste wie auch der Einbeziehung des Notars eine höhere Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit der Listenangaben bewirke, sehen andere244 in der hiermit ein­ 237  Omlor,

Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 463. Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 415 f.; siehe hierzu auch in anderem Zusammenhang Martinek / Omlor, JZ 2008, 413 (415 f.). 239  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 461 f. 240  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 462. 241  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 466. An anderer Stelle betont dieser, dass ein gutgläubiger Erwerb „dem Wortlaut nach gänzlich ohne Zurechnungsbeitrag des Berechtigten“ erfolgen könne, indes „[e]ine solche Auslegung […] allerdings der gesetzlichen Konzeption [widerspräche], indem der Zurechnungsbegriff zu eng aufgefasst würde“, ders., a. a. O., S.  465. 242  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 466 f. 243  Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 62; Wiersch, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 49 ff.; Hamann, NZG 2007, 492 (493); wohl auch Heckschen, DStR 2007, 1442 (1450), der die Vorschrift des § 16 GmbHG als „einen Schritt in die richtige Richtung“ bezeichnet. 244  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 225 ff., der die Maßgeblichkeit der Verletzung der Prüfungsobliegenheit des Gesellschafters aus Gründen der Zumutbarkeit, mithin der Verhältnismäßigkeit im Hinblick auf Art. 14 Abs. 1 GG ablehnt; D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (430 f.); 238  Omlor,



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hergehenden Maßgeblichkeit eines Unterlassens keinen angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen im Hinblick auf Art. 14 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 GG. Teile der Literatur wollen daher auch nach Ablauf der Dreijahresfrist des § 16 Abs. 3 S. 2 GmbHG ein ungeschriebenes Erfordernis der Zurechenbarkeit in § 16 Abs. 3 GmbHG hineinlesen, da der Gesellschafterliste keine ausreichende Richtigkeitsgewähr zukomme, die einen gutgläubigen Erwerb ohne jegliche Rückbeziehung zu der Person des wahren Berechtigten im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Eigentumsgarantie rechtfertige.245 In diesem Sinne deutet Bohrer die Regelung des § 16 Abs. 3 S. 2 GmbHG so, dass innerhalb der Dreijahresfrist, „ein besonderer, also über die Teilnahme am Geschäftsanteilsverkehr hinaus gehender [sic  !] Zurechnungsgrund besteh[en müsse], der einen vorfristigen Rechtsverlust legitimier[e]“.246 Jenseits der Dreijahresfrist rechtfertige sich der Rechtsverlust aber schon aus einem vorausgegangenen Unterlassen des wahren Berechtigten, seiner Obliegenheit der Listenkontrolle, als Ausfluss der Teilnahme des Gesellschafters an dem Sonderrechtsverkehr der GmbH nachzukommen.247 III. Anwendung des reinen Rechtsscheinprinzips auf § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG und Ergebniskontrolle Die Vertreter eines in § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG verwirklichten Instituts des absoluten Verkehrsschutzes wenden sich gegen die ganz vorherrschende Literaturauffassung zu § 16 Abs. 1 GmbHG, die eine irgendwie geartete Zurechenbarkeit der Listenposition zum Betroffenen fordern.248 Den vorstehenden Qualifizierungsversuchen ist zunächst insofern zuzustimmen, als dass die Vorschrift des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG im Unterschied zu § 16 Abs. 3 S. 2 GmbHG gerade keine ausdrückliche Normierung eines Zurechnungserfordernisses erfahren hat.249 Der Wortlaut spricht daher auf den Harbarth, ZIP 2008, 57 (61 ff.); Bednarz, BB 2008, 1854 (1856), die einen gutgläubigen Erwerb auf der Grundlage der Gesellschafterliste verneint. 245  So im Ergebnis Bohrer, DStR 2007, 995 (999); Harbarth, ZIP 2008, 57 (61 f.); die durchgehende Geltung des Veranlassungsprinzips in § 16 Abs. 3 GmbHG befürwortet auch Hamann, NZG 2007, 492 (493), der dies maßgeblich auf die von ihm dargelegte Rechtsunsicherheit der geltenden Rechtslage stützt. 246  Bohrer, DStR 2007, 995 (999) (eigene Hervorhebung). 247  Bohrer, DStR 2007, 995 (999); in diese Richtung auch Wicke, in: WickeGmbHG, § 16 Rn. 28; ablehnend demgegenüber aber J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 232 f. 248  Siehe hierzu die Literaturauswertung in Kap. 5 § 4. A. IV. Siehe zum Erfordernis der Zurechenbarkeit der Liste nach dem hier vertretenen Schutzkonzept unten, Kap. 5 § 4. C. V. 249  Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 145 f.; vgl. auch J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsan-

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

ersten Blick dafür, die unwiderlegliche Vermutung als Fall des absoluten Verkehrsschutzes anzusehen. Die Entkopplung der formalen Mitgliedschaft des eingetragenen Gesellschafters von der materiellen Rechtslage bestätigt diesen ersten Befund. So entspricht es der ganz herrschenden Auffassung in der Rechtsprechung und Lehre, dass die Kenntnis von der Unrichtigkeit der formellen Listenlage nichts an der Verpflichtung der GmbH ändert, nur die eingetragene und damit zugleich formell legitimierte Person als Gesellschafter zu behandeln.250 Anders als bei einer Rechtsscheinhaftung üblich erfordert es die Geltung der unwiderleglichen Vermutung nach allgemeiner Ansicht auch nicht, dass die Gesellschaft gutgläubig etwaige Dispositionen auf der Grundlage dieses Rechtsscheins vorgenommen hat.251 Zudem lässt sich der von § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG ausgehende Rechtsschein nicht durch eine entsprechende Kenntnis der wahren Rechtslage, sondern allein mit der Aufnahme einer insoweit geänderten Gesellschafterliste im Handelsregister, folglich nur mit Wirkung für die Zukunft zerstören.252 Insofern spricht auf den ersten Blick vieles dafür, in der unwiderleglichen Vermutung der relativen Gesellschafterstellung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG einen Fall des „absoluten Verkehrsschutzes“ anzuerkennen. Dies hätte zur Folge, dass § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zwingend ein reines Rechtsscheinprinzip zugrunde gelegt werden und damit die Frage der Zurechenbarkeit der Listenposition außen vor bleiben müsste.253 Gleichwohl muss aber, wie Omlor selbst betont, bedacht werden, dass die Rechtsstellung des Berechtigten auf der Grundlage eines absoluten Verkehrsteilen im Recht der GmbH, S. 221 f., der das Zurechnungsprinzip als „Vorgabe“ für die Geltung des § 16 Abs. 3 GmbHG ansieht. 250  Vgl. statt vieler Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 20; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (31); Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 58, sowie ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 58, sieht hierin ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der GmbH. In diesem Sinne sieht es Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 1 f., 174 f., aber als Voraussetzung für eine Rechtsscheinhaftung an, dass der Rechtsschein durch eine entsprechende Kenntnis der wahren Rechtslage zerstört werden könne, weshalb § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG keinen Fall der Rechtsscheinhaftung darstelle. Näheres zur Unbeachtlichkeit der Unwirksamkeit des dinglichen Übertragungsgeschäfts unter Kap. 5 § 4. A. I. 2. 251  Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 174  f.; Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 42. 252  Vgl. statt vieler Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 44; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 16, 26; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 83; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 84; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 37, 174, 210, 218; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 27. Eingehend hierzu unten, Kap. 5 § 4. A. Vgl. allgemein zum absoluten Verkehrsschutz Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 1 f., 174 f. 253  Omlor, GPR 2014, 216 (216); uneindeutig Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 174.



§ 3. § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG als Fall des reinen Rechtsscheinprinzips?647

schutzes stark belastet wird.254 Überwiegend wird die Geltung eines derart weitreichenden Verkehrsschutzes wegen der verfassungsrechtlichen Bindung des Privatrechtsgesetzgebers, die es erfordert, grundrechtlich geschützte Interessen der Beteiligten zu beachten und in einen angemessenen Ausgleich zu setzen,255 immer nur als die Ausnahme angesehen.256 Hinzu treten auch die schützenswerten Belange des eingetragenen Scheingesellschafters, dem die Listeneintragung auf der Grundlage der anerkannten Zurechnungsprinzipien im Einzelfall nicht zuzurechnen wäre, er folglich ohne jeden Veranlassungsakt seinerseits mit der formellen Gesellschafterstellung belastet und ihm hierdurch sowohl Rechte als auch Pflichten aus der Mitgliedschaft erwachsen würden.257 Fraglich ist daher, ob die Befürwortung eines reinen Rechtsscheinprinzips für § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG der verfassungsrechtlichen Bindung des Gesetzgebers gerecht wird. Nachfolgend sollen hierzu die Folgen eines reinen Rechtsscheinprinzips in § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG für die Rechtsstellung der Beteiligten dargelegt und auf ein angemessenes Verhältnis hin untersucht werden. Grundsätzlich würde die Geltung eines reinen Rechtsscheinprinzips in § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG dazu führen, dass in den meisten Fällen die Listenaussage, welche die im Handelsregister aufgenommene Liste wiedergibt, zugleich die formelle Rechtslage abbildet. Auf eine Zurechenbarkeit der Eintragung käme es demnach nicht an. Dieses Ergebnis wäre insofern begrüßenswert, als dass es nicht zu einer Enttäuschung des Rechtsverkehrs durch den Rechtsschein der Eintragung käme, wenn dieser im Zweifel nicht erkennbare Mangel zum Ausschluss der Legitimationswirkung führen würde.258 Gleichwohl hat sich auch das reine Rechtsscheinprinzip in das Gefüge des objektiven Rechts einzuordnen und anerkannte Rechtsgrundsätze zu wahren. Insbesondere der Einwand des Rechtsmissbrauchs wie auch der Grundsatz von Treu 254  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 42; vgl. auch MüllerKnoche, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen nach geltendem und künftigem Recht, S. 17. 255  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 42; siehe auch J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 222, der für die Geltung des reinen Rechtsscheinprinzips fordert, dass der verfassungsrechtlich vorgezeichnete Abwägungsvorgang einfachgesetzlich ausreichend umgesetzt wurde, indem die Voraussetzungen des reinen Rechtsscheinprinzips eingehalten sind. 256  Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 472; den Ausnahmecharakter ebenfalls betonend Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S.  152 f.; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 405; Bednarz, BB 2008, 1854 (1855); Apfelbaum, BB 2008, 2470 (2470). 257  Siehe hierzu oben, Kap. 5 § 1. B. III. 4. a) bb). Hingegen ist eine zurechenbare Eintragung des Scheingesellschafters in der Gesellschafterliste, etwa aufgrund einer Listenfälschung bzw. Manipulation der Einreichungsperson, nicht schützenswert. 258  Vgl. Herrler, GmbHR 2013, 617 (623). Siehe zu diesem Punkt bereits oben, Kap. 3 § 2.

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

und Glauben (§ 242 BGB) beschränken die Geltung einer reinen Rechtsscheinwirkung.259 Nachfolgend soll das reine Rechtsscheinprinzip und die mögliche Implementierung allgemeiner Rechtsgrundsätze dargelegt werden. Dem werden alternative Lösungswege der Literatur und Rechtsprechung gegenübergestellt. 1. Lösung missbräuchlicher Verhaltensweisen der Beteiligten über den Einwand des Rechtsmissbrauchs nach § 242 BGB Im Hinblick auf die formelle Legitimation des Eingetragenen im Verhältnis zur Gesellschaft kommt ein rechtsmissbräuchliches Verhalten etwa dann in Betracht, wenn die GmbH Kenntnis von der Nichtberechtigung des Eingetragenen hat und sich dennoch auf die formelle Eintragung in der Gesellschafterliste beruft. Schon zu § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. herrschte Uneinigkeit darüber, wie sich die Kenntnis der Gesellschaft von der Unwirksamkeit des Anteilsübertragungsgeschäfts auf den Eintritt der Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG auswirkt.260 Weitestgehend wird auch heute noch danach differenziert, ob die Kenntnis bereits zum Zeitpunkt der Erstellung und Einreichung der Liste durch den Geschäftsführer oder erst nach Abschluss des Listenkorrekturverfahrens vorlag.261 Während die Kenntnis der GmbH nach Durchführung eines ordnungsgemäßen Aktualisierungsverfahrens für § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG unbeachtlich sein soll, führe die Kenntnis vor Erstellung und Einreichung der aktualisierten Gesellschafter zum Ausschluss der unwiderleglichen Vermutung in Bezug auf den jeweiligen Eintragungsinhalt.262 In diesem Sinne ordnete Marx die fehlende Kenntnis der GmbH schon zu § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. als negatives Tatbestandsmerkmal ein und sah die Rechtswirkung der Anmeldung im Übrigen als Anwendungsfall des absoluten Verkehrsschutzes an.263 Nach Auffassung von Marx greife für die Kenntnis der GmbH vom Vorliegen des Anfechtungsgrundes in Bezug auf den Anteilsübergang gleichwohl der Einwand des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens.264 Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 41 [Fn. 41]. hierzu unten, Kap. 5 § 4. A. I. 1. 261  Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 10, 26; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (29). 262  Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 20; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (31); Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 58; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 58; uneindeutig V. Wagner, Verkehrsschutz beim redlichen Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 86, die ohne zeitliche Einschränkung auf die Kenntnis der Unwirksamkeit abstellt. 263  Marx, Publizität des GmbH-Gesellschafters, S. 71. 264  Marx, Publizität des GmbH-Gesellschafters, S. 81 f. 259  Siehe

260  Eingehend



§ 3. § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG als Fall des reinen Rechtsscheinprinzips?649

Namentlich Omlor sieht diese Differenzierung aufgrund der Rechtsfolgenregelung des § 142 Abs. 2 BGB als ungerechtfertigte Unterscheidung von gleichartig gelagerten Sachverhalten an und befürwortet in beiden Fällen die Lösung über den Einwand des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens.265 Obgleich § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG n. F., als Institut des absoluten Verkehrsschutzes, die Person des Eingetragenen als formell legitimierten Gesellschafter im Verhältnis zur GmbH unwiderleglich und unabhängig von der Zurechenbarkeit der Eintragung zum Betroffenen vermute, könne der GmbH die Kenntnis von der entgegenstehenden materiellen Rechtslage über den Rechtsmissbrauchseinwand des § 242 BGB, „als allgemeine schuldrechtliche Regel jedem absoluten Verkehrsschutz entgegen[ge]halten [werden]“, sofern sich die GmbH auf die Pflichtenstellung des Eingetragenen berufe.266 Gegen die Stringenz dieser Lösung spricht indes die Tatsache, dass die Grenzen der Rechtsmissbräuchlichkeit fließend wären. Nach ganz überwiegender Literaturauffassung zu § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG soll ein „unzulänglicher Nachweis“ des Anteilsübergangs gegenüber der zuständigen Einreichungsperson dem Eintritt der Legitimationswirkung gerade nicht entgegenstehen.267 Wird diese Differenzierung nunmehr auf den Einwand des Rechtsmissbrauchs aus § 242 BGB übertragen, wäre die Konsequenz, dass ein unzulänglicher Nachweis des Anteilsübergangs solange als unschädlich angesehen werden müsste, wie die Einreichungsperson unter Verstoß ihres Pflichtenkanons aus § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG keine weitere Nachweiserbringung fordert und in grob fahrlässiger Weise die Liste zum Handelsregister einreicht. Wenn aber die Einreichungsperson, ebenfalls unter Verletzung ihrer Pflichten, entgegen ihrer Überzeugung von der Unwirksamkeit die Liste einreicht, würde dem Betroffenen der Einwand der Rechtsmissbräuchlichkeit eröffnet. Schlussendlich würde sich die Frage des Eintritts der Rechtswirkungen des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG um die Qualität des Nachweises wie auch den Grad der Überzeugungsbildung der Einreichungsperson drehen. Dies vergegenwärtigt sich insbesondere dann, wenn – im Einklang mit der überwiegenden Auffassung zu § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG – der Einwand des Rechtsmissbrauchs erst bei sicherer Kenntnis268 von der Unwirksamkeit zugelassen würde. Ein pflichtwidriger Verzicht auf weitere Nachprüfungen seitens der Einreichungsperson, die gleichwohl zu einer 265  Omlor,

Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 41 [Fn. 41]. Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 41 [Fn. 41]. 267  Bayer, in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (29); Löbbe, in: UlmerGmbHG, § 16 Rn. 59a; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 59. 268  Vgl. etwa Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 53, der einer „bewusst falsch eingereichten Liste“ die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG absprechen will. 266  Omlor,

650

5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

positiven Feststellung der Unwirksamkeit geführt hätten, würde hiermit durch die uneingeschränkte Wirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG „entlohnt“. 2. Keine Berücksichtigung höherwertiger Verkehrsschutzgründe Wäre § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG tatsächlich als Anwendungsfall des absoluten Verkehrsschutzes einzuordnen, so müssten auch allgemeine Zurechnungsausschlussgründe, wie etwa die fehlende Geschäftsfähigkeit des Mitteilenden bzw. Eintragenden, der Fall von vis absoluta oder das Auftreten eines falsus procurators etc. für die Frage der formellen Legitimation des Eingetragenen unberücksichtigt bleiben.269 Es bestünde damit gerade keine „Abhängigkeit der Rechtsscheinträgereigenschaft“270 der Eintragung in der GmbH-Gesellschafterliste von der Person des Mitteilenden bzw. Eintra­ genden. Die Anwendung des reinen Rechtsscheinprinzips bei § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG führt in der Gesamtschau mit § 16 Abs. 3 GmbHG indes zu eigenartigen Ergebnissen im Hinblick auf die formelle Legitimation des (scheinbaren) Erwerbers, dessen materiell-rechtliches „Schicksal“ sich nach dem Mischtypus des § 16 Abs. 3 GmbHG beurteilt. Die überwiegende Literaturauffassung rechtfertigt den Gutglaubensschutz des § 16 Abs. 3 GmbHG jenseits der Dreijahresfrist letztlich mit der Eigenverantwortlichkeit des materiell Berechtigten, indem sie mittelbar den Risikogedanken über die Verletzung der Kontrollobliegenheit integriert.271 Namentlich Omlor, der das reine Rechtsscheinprinzip für den gutgläubigen Anteilserwerb aus § 16 Abs. 3 GmbHG nach Ablauf von drei Jahren grds. befürwortet, lehnt gleichwohl die Beachtlichkeit der sog. allgemeinen Zurechnungsausschlussgründe ab.272 Der Risikogedanke ist nach der bewährten Unterscheidung von Canaris aber gerade Teil der besonderen Zurechenbarkeit.273 Obgleich also der Gedanke der besonderen Zurechenbarkeit aufgrund des Risikogedankens auch nach Fristablauf von drei Jahren Platz greifen soll, fände die allgemei269  Canaris,

Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 471. die Formulierung von Reymann, BB 2009, 506 (510), in Bezug auf § 16 Abs. 3 S. 2 GmbHG. 271  Vgl. J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 225; Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 461 ff.; Bohrer, DStR 2007, 995 (999); Hamann, NZG 2007, 492 (493); Harbarth, ZIP 2008, 57 (61 f.). Siehe hierzu schon ausführlich Kap. 5 § 3. B. II. 272  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 471, in Bezug auf die Geschäftsfähigkeit. 273  Siehe Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S.  469, 479 ff. 270  So



§ 3. § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG als Fall des reinen Rechtsscheinprinzips?651

ne Zurechnungsfähigkeit, als die grundlegende Voraussetzung jeder Zurechnung, keine Berücksichtigung.274 Aus dem Zusammenspiel mit § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG würde dann aber folgen, dass ein gutgläubiger Erwerb vor Ablauf der Dreijahresfrist im Falle der Geschäftsunfähigkeit etc. ausscheiden müsste, gleichwohl aber der Scheinerwerber die formelle Legitimation als Gesellschafter mittels Eintragung erlangen könnte.275 Dies hätte wiederum zur Konsequenz, dass der Ausschluss des gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten vor Ablauf der Dreijahresfrist aufgrund allgemeiner Zurechnungsausschlussgründe zu einer Perpetuierung des Auseinanderfallens von formeller Listen- und materieller Rechtslage führte, wenn es dem scheinbaren Erwerber ermöglicht würde, formell legitimierter Rechtsnachfolger des zu Unrecht eingetragenen Veräußerers zu werden, obgleich die dingliche Rechtslage unverändert geblieben wäre. Der materiell Berechtigte wäre aufgrund der Wirksamkeit der Rechtshandlungen des Scheinerwerbers im Verhältnis zum Erwerber nunmehr auf eine Auseinandersetzung mit einer weiteren Person angewiesen. Die hierdurch verhinderte Transparenz der Anteilseignerstruktur ist für sich genommen noch kein stichhaltiges Argument, das eine Berücksichtigung allgemeiner Zurechnungsausschlussgründe für §  16 Abs.  1 S.  1 GmbHG als zwingend erforderlich erscheinen lässt. Denn in dem genannten Beispielsfall bestand die Intransparenz zum einen schon vor der in Rede stehenden Listenaktualisierung, zum anderen würde selbst deren Beachtlichkeit nichts daran ändern, dass die Listenänderung eine Unrichtigkeit zur Folge hat. Gleichwohl ist der Unbeachtlichkeit allgemeiner Zurechnungsausschlussgründe auf der Grundlage des reinen Rechtsscheinprinzips entgegenzuhalten, dass hierdurch die Grenze zum Eintritt der Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zulasten der Verkehrssicherheit verwässert würde. Die vorstehende Argumentation, die schon gegen den Einwand des Rechtsmissbrauchs bei positiver Kenntnis von der Unwirksamkeit der betreffenden Veränderung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG streitet, kann auch insoweit fruchtbar gemacht werden. Sobald die zuständige Einreichungsperson Kenntnis von einem derartigen allgemeinen Zurechnungsausschlussmangel erlangen würde, löste die Listenaktualisierung nach den Vertretern des reinen Rechtsscheinprinzips aufgrund der Kenntnis von der 274  Canaris,

Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 468 f. konsequenter Anwendung des Zurechnungsgedankens, wie ihn Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 461 ff., anwendet, müsste ein allgemeiner Zurechnungsausschlussgrund in der Person des Eingetragenen dazu führen, dass der gutgläubiger Erwerb aufgrund der fehlenden Zurechenbarkeit i. S. des § 16 Abs. 3 S. 2 GmbHG scheitert; gegen eine Berücksichtigung allgemeiner Zurechnungsausschlussgründe für § 16 Abs. 3 GmbHG auch Reymann, BB 2009, 506 (510). 275  Bei

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

Unwirksamkeit über den Einwand des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens gemäß § 242 BGB keine Vermutungswirkung aus § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG aus.276 Zu selbigem Ergebnis kommt die Ansicht, welche die Unkenntnis von der Unwirksamkeit des Erwerbs als negatives Tatbestandsmerkmal einordnet.277 Während der Mangel der Geschäftsunfähigkeit im Zweifel verborgen bliebe, würde der Eintritt der Legitimationswirkung bei anderen Mängeln in der Person des Mitteilenden bzw. der Partei des Anteilsübertragungsgeschäfts, wie etwa bei Auftreten eines falsus procurators, dem Fall von vis absoluta etc., stets von der zufälligen Kenntnisnahme des Mangels seitens der Einreichungsperson abhängen. Selbiges gilt für die Kenntnis der Betroffenen von einem derartigen Mangel in der Person des Listenerstellers bzw. -einreichenden. Zudem erscheint es fraglich, warum etwa die Geschäftsunfähigkeit oder der Schutz vor einer Einwirkung mittels vis absoluta in anderem Zusammenhang von der Rechtsordnung als überwiegend schutzbedürftig eingeordnet werden sollte,278 jedoch für § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG ein solcher Schutzbedarf jenseits einer entsprechenden Kenntnisnahme seitens der GmbH nicht anerkannt werden soll. Dies gilt umso mehr, wenn berücksichtigt wird, dass über den Einwand des Rechtsmissbrauchs aus § 242 BGB regelmäßig nur bestimmte Fallkonstellationen zum Ausschluss der unwiderlegliche Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG führen würde, obgleich es in sämtlichen Fällen an einer Veranlassung der Listeneintragung seitens des materiell Berechtigten bzw. des zu Unrecht eingetragenen Scheingesellschafters fehlte. Das reine Rechtsscheinprinzip bewirkt eine ungleiche Gewichtung von Fehlerfolgen, die für den außenstehenden Rechtsverkehr überdies nicht erkennbar ist und daher mit einer potentiellen Rechtsunsicherheit einhergeht. 3. Listenänderung ohne jedes Zutun des wahren Berechtigten bzw. eingetragenen Gesellschafters a) Eigenmächtiges Tätigwerden des zuständigen Geschäftsführers bzw. Notars Die Ungleichgewichtung von Fehlerfolgen eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens gegenüber den Auswirkungen allgemeiner und besonderer Zurechnungsausschlussgründe wird insbesondere auch dann deutlich, werden die Rechtsfolgen des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG vergegenwärtigt, die eintreetwa Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 41 [Fn. 41]. Publizität des GmbH-Gesellschafters, S. 71. 278  Siehe statt vieler Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 46, der betont, der Schutz der GmbH müsse hinter derartigen Schutzzwecken zurückstehen. 276  So

277  Marx,



§ 3. § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG als Fall des reinen Rechtsscheinprinzips?653

ten, wenn der Erwerber nach Beendigung des Erwerbsvorgangs schlicht untätig bleibt und der Notar bzw. die Geschäftsführung eigenmächtig die Liste einreicht. Es entspricht der ganz herrschenden Literaturauffassung, dass die Geschäftsführung wegen § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG erst dann eine geänderte Gesellschafterliste zum Handelsregister einreichen darf, wenn ihr die Veränderung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG mitgeteilt und im Sinne einer „überzeugenden Unterrichtung“ nachgewiesen wurde.279 Selbiges gilt mangels diesbezüglicher Überwachungspflichten entsprechend für die Listen­ einreichung des Beurkundungsnotars gemäß § 40 Abs. 2 GmbHG, sofern dieser eine nicht sofort wirksame Anteilsübergang beurkundet.280 Hiernach löst nur die „überzeugende Unterrichtung“ der zuständigen Erstellungs- und Einreichungsperson von der mitgeteilten Veränderung den Pflichtenkanon des § 40 Abs. 1 bzw. Abs. 2 GmbHG aus. In Bezug auf § 16 Abs. 3 GmbHG führt die oben beschriebene Sachverhaltslage nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers folglich zum Ausschluss der Zurechenbarkeit der Unrichtigkeit gemäß § 16 Abs. 3 S. 2 GmbHG.281 Für § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG wird das Ausbleiben der Legitimationswirkung der Eintragung überwiegend damit begründet, es fehle dem eigenmächtig tätig gewordenen Geschäftsführer bzw. dem Notar an einer überzeugenden Unterrichtung durch eine zurechenbare Mitteilung.282 279  St. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 25.1.1960  – II ZR 207 / 57, NJW 1960, 628 (628); BGH, Urt. v. 24.6.1996  – II ZR 56 / 95, NJW-RR 1996, 1377 (1378); BGH, Urt. v. 13.10.2008  – II ZR 76 / 07, NZG 2008, 911 (911 f. [Rn. 7 ff.]); vgl. auch Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 86; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 300; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 19 (überzeugender Nachweis); Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 25; vgl. auch Götze / Bressler, NZG 2007, 894 (895); D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (412); ders., MittBayNot 2014, 24 (33 f.); Peetz, GmbHR 2006, 852 (856); Preuß, ZGR 2008, 676 (678); ausführlich auch Wachter, ZNotP 2008, 378 (383 f.). Hierzu bereits eingehend Kap. 3 § 3. A. II. 280  Statt vieler Götze / Bressler, NZG 2007, 894 (896); Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 185 f.; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 331; D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (409); ders., ZIP 2009, 1037 (1047) (Mitteilung z. B. durch Vorlage eines Closing-Memorandums); Omlor, MittBayNot 2013, 402 (403); vgl. hierzu oben, Kap. 3 § 3. B. II. 281  Siehe die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 88, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 39; vgl. auch Röber, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 69 f. 282  Für die Listenerstellung und -einreichung durch den Geschäftsführer Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 10; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 56; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 56; ders., GmbHR 2012, 7 (9); Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 61; Wicke, WickeGmbHG, § 16 Rn. 9; Winter, in: Gehrlein / Ekkenga / Simon-GmbHG, § 16 Rn. 13; D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1043); ders., DNotZ 2008, 403 (412); Link, RNotZ 2009, 193 (211); V. Wagner, Verkehrsschutz beim redlichen Erwerb von GmbH-Geschäfts-

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

Bei Geltung des reinen Rechtsscheinprinzips wäre es denkbar, dass der neuerdings eingetragene bzw. gelöschte Gesellschafter der Gesellschaft den Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegenhalten könnte, des Inhalts, es habe an einer Mitteilung und in Folge dessen auch an einer „überzeugenden Unterrichtung“ i. S. des § 40 Abs. 1 S. 2 gefehlt, sodass sie überhaupt noch keine Kenntnis von der Wirksamkeit des Anteilsübergangs haben konnte. Insofern stünde der Rechtsmissbrauchseinwand des § 242 BGB diametral zu demjenigen bei Tätigwerden trotz einer Kenntnis von der Unwirksamkeit des Anteilsübergangs.283 Der Einwand des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens wäre – soweit nicht andere Mängel in Rede stünden – indes nur dann statthaft, wenn die formelle Listenlage nicht mit der materiellen Rechtslage übereinstimmte.284 Konsequenz dessen wäre es aber, dass der materiell Berechtigte sich nicht gegen das eigenmächtige Tätigwerden der Geschäftsführung erwehren könnte, obgleich es an einer Veranlassung seiner Listeneintragung vollständig gefehlt habe. Die Rechtsstellung als formell legitimierter Gesellschafter könnte ihm hierdurch regelrecht von Seiten der GmbH aufgezwungen werden. Im Übrigen müsste die ebenfalls (nicht zurechenbare) Eintragung in der sog. Notarliste, trotz des ausbleibenden Bedingungseintritts, entgegen der vorherrschenden Literaturauffassung, mangels Organstellung des Notars und dementsprechender Wissenszurechnung wohl folgenlos bleiben. Selbiges würde für den zu Unrecht eingetragenen Scheingesellschafter gelten, dessen formelle Gesellschafterstellung und damit mitgliedschaftlichen Pflichtenbindung ohne jede Veranlassung erfolgt ist. Im Ergebnis wäre es nur dem zu Unrecht gelöschten, wahren Berechtigten bzw. dem zu Unrecht eingetragenen Scheingesellschafter und einschränkend dazu nur im Falle der Listeneinreichung durch die Geschäftsführung möglich, der GmbH den Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegenzuhalten. Insoweit kann das von der Literatur häufig geltend gemachte Argument, es könne der Liste nicht angesehen werden, durch wen diese erstellt und eingereicht wurde,285 fruchtbar gemacht werden. Aus Sicht des Rechtsverkehrs bedeutet diese Ungleichbehandlung ein Defizit in Bezug auf die mit § 16 Abs. 1 S. 1 anteilen, S. 85; a. A. Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 217, 221; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 14 (Eintragung auch ohne Mitteilung bei sicherer Kenntnis). Für die Notarliste des § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG gilt selbiges nur im Fall der nicht sofort wirksamen Anteilsabtretung, sofern, wie auch nach hier vertretener Auffassung (siehe Kap. 3 § 3. B. II.), eine entsprechende Anwendung des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG befürwortet wird. Vgl. hierzu auch unten, Kap. 5 § 4. A. IV. 2. 283  Siehe hierzu oben, Kap. 4 § 3. 284  Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 56; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 56. 285  Vgl. Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, §  16 Rn. 71 („unerkennbar“), sowie ders., a. a. O., § 16 Rn. 74; Tebben, RNotZ 2008, 441 (454).



§ 3. § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG als Fall des reinen Rechtsscheinprinzips?655

GmbHG bezweckte Verkehrssicherheit in Form eines absoluten Verkehrsschutzes. b) Listenfälschung durch unbefugte Dritte Wie gesehen, existiert im Zuständigkeitsbereich des Geschäftsführers gemäß § 40 Abs. 1 GmbHG die Möglichkeit einer Listenfälschung, durch die sich ein Dritter die Rechtsstellung als formell legitimierter Gesellschafter erschleichen kann.286 Während in Bezug auf den eingetragenen Dritten keine schützenswerten Belange vorliegen, die es zu berücksichtigen gelte, wäre der zu Unrecht gelöschte materiell Berechtigte hiervon unmittelbar betroffen. Gleichwohl wäre es die Konsequenz des reinen Rechtsscheinprinzips, dass selbst der Fall der Listenfälschung ohne jegliche Veranlassung, geschweige denn einer Mitwirkung seitens des materiell Berechtigten, stets den uneingeschränkten Eintritt der unwiderleglichen Vermutung der Gesellschafterstellung zu Gunsten des Dritten zur Folge hätte. Wenngleich die konsequente Anwendung des Zurechnungsprinzips in § 16 Abs. 3 S. 2 GmbHG im Fall der Listenfälschung einen gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten für die Dauer von drei Jahren seit Beginn der Unrichtigkeit ausschließen würde,287 würde es in Bezug auf § 16 Abs. 1 GmbHG dem Listenfälscher ohne entsprechendes Warten ermöglicht, die Rechtsstellung als formell legitimierter Gesellschafter sofort mit der Aufnahme einer entsprechenden Liste zu erlangen. Mit anderen Worten: Zum Schutz des materiell Berechtigten greift § 16 Abs. 3 S. 2 GmbHG auf eine Übergangszeit zurück, um den Rechtsverlust ohne die Zurechenbarkeit zum wahren Berechtigten regelmäßig auszuschließen. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang, dass die bloße Untätigkeit des materiell-rechtlichen Inhabers des Geschäftsanteils, welche eine Nichtaktualisierung der Gesell286  Siehe

Kap. 3 § 3. C. sowie Kap. 5 § 2. A. III. 2. e). befürwortet die wohl herrschende Literaturauffassung, aus Gründen des effektiven Verkehrsschutzes, die Tauglichkeit der gefälschten Gesellschafterliste als Grundlage für einen gutgläubigen Erwerb nach § 16 Abs. 3 S. 2 GmbHG diesseits der Dreijahresfrist, vgl. etwa Reymann, BB 2009, 506 (510); Vossius, DB 2007, 2299 (2301); Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 54; eingehend hierzu Wiersch, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 164 ff., mit einer Veranschaulichung der sonst drohenden Wertungswidersprüche; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 256 ff.; Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 95, 96 f.; Müller-Knoche, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen nach geltendem und künftigem Recht, S. 78; V. Wagner, Verkehrsschutz beim redlichen Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S.  84; a. A. Apfelbaum, BB 2008, 2470 (2472); Wicke, in: Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 14; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 49. Siehe hierzu sogleich Kap. 5 § 4. A. V. 287  Gleichwohl

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

schafterliste zur Folge hat, im Rahmen von § 16 Abs. 3 S. 2 GmbHG zur Zurechenbarkeit der Unrichtigkeit der aktuellen Gesellschafterliste führt.288 Umgekehrt soll die Mitteilung und Nachweiserbringung gemäß § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG nicht ausreichen, um die Zurechenbarkeit der Unrichtigkeit auszuschließen, sofern der Geschäftsführer in der Folgezeit untätig bleibt, da den Berechtigten insofern eine Kontrollobliegenheit treffe.289 Namentlich Omlor fordert daher zum Schutz des Berechtigten in Anlehnung an § 15 Abs. 2 S. 2 HGB eine Schonfrist von 15 Tagen ab dem Zeitpunkt der Mitteilung und Nachweiserbringung, nach welcher ein gutgläubiger Erwerb auf der Grundlage einer zurechenbaren Unrichtigkeit der Gesellschafterliste überhaupt erst möglich sein soll.290 Das Fehlen einer entsprechenden Übergangszeit bei § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG ist einerseits notwendig, um den Interessen des wahren Berechtigten, der auf eine alsbaldige Aufnahme und den Beginn seiner formellen Gesellschafterstellung angewiesen ist, gerecht zu werden.291 Andererseits legt gerade die Absolutheit des Verkehrsschutzes des § 16 Abs. 3 S. 2 GmbHG dem materiell Berechtigten ein unverhältnismäßiges Risiko auf, der seine Rechtsstellung jenseits irgendeiner Beteiligung und ohne entsprechende Schonfrist verlieren könnte, ohne dass er primärrechtlichen Bestandsschutz genießt. Der Grund für die Geltung einer entsprechenden Übergangsfrist, geschweige denn einer von Omlor vorgeschlagenen „Schonfrist“ liegt darin, dass der Rechtsverlust des materiell Berechtigten durch § 16 Abs. 3 GmbHG mit dem Gedanken der Risikosphäre, mithin dessen Eigenverantwortung durch die Verletzung der Kontrollobliegenheit, gerechtfertigt wird. Eine Berücksichtigung des Gedankens der Risikosphäre würde indes bei § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG gänzlich ausscheiden, wenn dort auf ein reines Rechtsscheinprinzip abzustellen wäre mit der Folge, dass die Rechtsfolge stets unabhängig 288  Siehe Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 473; Wicke, in: Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 22. 289  So die überwiegende Auffassung zu § 16 Abs. 3 GmbHG, vgl. Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 156 f.; Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 466 f.; Wiersch, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 107; Apfelbaum, BB 2008, 2470 (2476); D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (421); Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 42; a. A. aber im Ergebnis J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 225 ff., der die Prüfungsobliegenheit des Gesellschafters als nicht in jedem Falle zumutbar erachtet. 290  Die Zurechenbarkeit der Listenaussage soll danach entweder durch eine entsprechende Klageerhebung oder den Widerspruch verhindert werden, vgl. Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 474; vgl. auch Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 168 ff. 291  Zum Interesse des materiell Berechtigten auch oben, Kap. 3 § 1. B. III. 2. e). Siehe insbesondere die Nachweise in Kap. 3 § 1. B. III. 2. e), Fn. 159 und Fn. 163.



§ 3. § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG als Fall des reinen Rechtsscheinprinzips?657

von dem Verhalten des Berechtigten und ohne Berücksichtigung einer angemessenen Zeitspanne seit Eintragung eintreten müssten. Zwar ließe sich im Interesse der Allgemeinheit an einem möglichst umfassenden Verkehrsschutz argumentieren, dieses Risiko könne auf der sekundär-rechtlichen Haftungsebene ausgeglichen werden.292 Gleichwohl bliebe hierbei unberücksichtigt, dass dem wahren Berechtigten hierdurch stets in unangemessener Weise das Insolvenzrisiko des Listenfälschers aufgebürdet würde.293 Wenngleich sich die Wirkungen des § 16 Abs. 3 und Abs. 1 nicht dinglich ähneln, da mit § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG aufgrund der Rechtsschutzmöglichkeiten des Berechtigten immer nur ein zeitweiser Leerlauf der materiellen Gesellschafterstellung einhergeht, so wird dennoch deutlich, dass auch dieser zeitweise „Rechtsverlust“ im Einzelfall eine nahezu gleich starke Beeinträchtigung darstellt.294 Gerade die fehlende Authentizitätsprüfung295 im Fall des § 40 Abs. 1 GmbHG führt bei Geltung eines reinen Rechtsscheinprinzips zu einer erheblichen Risikobelastung des materiell Berechtigten. IV. Ergebnis: Unvereinbarkeit des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG mit den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Geltung eines reinen Rechtsscheinprinzips Eine Rechtfertigung der Inhalts- und Schrankenbestimmung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG auf der Grundlage eines reinen Rechtsscheinprinzips erfordert es, dass dieses imstande ist, die widerstreitenden Interessen in einen angemessenen Ausgleich zueinander zu bringen.296 In diesem Sinne fordert die allgemeine Ansicht für die Beschränkung von Eigentumspositionen durch die Geltung eines reinen Rechtsscheinprinzips, die Belange des materiell Berechtigten durch eine entsprechende Stärke des Rechtsscheinträgers in Form einer hohen Richtigkeitsgewähr auszugleichen.297 Erforderlich ist es demnach, dass eine hohe Richtigkeitsgewähr des Rechtsscheinträgers für eine 292  Der Listenfälscher unterläge insoweit einer Haftung aus den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag sowie den §§ 823 ff., insbesondere des § 826 BGB, vgl. hierzu Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 135. 293  Siehe hierzu oben, Kap. 5 § 1. B. III. 4. b). 294  Wachter, GmbHR 2010, 596 (598), spricht insoweit von einer „temporäre[n] Enteignung“ durch § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG; Wolff, BB 2010, 454 (459) („vorenthaltene Handlungsmacht“). 295  Eingehend hierzu Kap. 3 § 3. C. sowie Kap. 5 § 2. A. III. 2. e). 296  Vgl. allgemein zur Rechtfertigung der Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums, statt vieler Papier, in: Maunz / Dürig-GG, Art. 14 Rn. 310; Wendt, in: Sachs-GG, Art. 14 Rn. 70; Jarass, in: Jarass / Pieroth-GG, Art. 14 Rn. 36 ff. 297  Siehe hierzu schon oben, Kap. 5 § 3. B. I. sowie in Bezug auf § 16 Abs. 3 GmbHG Kap. 5 § 3. B. II.

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

wahrscheinliche Deckungsgleichheit zwischen der wahren und der scheinbaren Rechtslage streitet.298 Die Anwendung des reinen Rechtsscheinprinzips steht und fällt daher mit der Tatsache, ob der Rechtsscheinträger selbst schon eine hohe Richtigkeitsgewähr bietet.299 In diesem Sinne betont J. Wagner für die Regelung des § 16 Abs. 3 GmbHG zutreffend, nur ein Rechtsscheinträger, dem eine strenge, formale und objektiv-neutrale Prüfung zugrunde liegt, kann überhaupt als Rechtfertigungsgrundlage eines Rechtsverlustes auf der Basis dieses Prinzips angesehen werden, da nur hierdurch die regelmäßige Übereinstimmung der verlautbarten mit der wahren Rechtslage sichergestellt wird.300 Nur das Hinzutreten einer zusätzlichen, objektiv-neutralen Instanz schafft letztlich die erforderliche angemessene Berücksichtigung der Interessen des wahren Berechtigten.301 Obgleich die unwiderlegliche Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG keinen Rechtsverlust im Sinne einer dinglichen Zuordnungsverschiebung zur Folge hat, „verliert“ der materiell Berechtigte seine Rechtsstellung als Gesellschafter für die Zeit der formellen Legitimation eines Dritten; seine Mitgliedschaft läuft insbesondere in Bezug auf rein wirtschaftliche Teilhabeinteressen in der Gesellschaft für diese Zeit leer.302 Nicht zuletzt mangels der Beachtlichkeit des konkreten Vertrauens bzw. der Redlichkeit des Begünstigten für § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG müssen auch dort hohe Anforderungen an die Qualität des Rechtsscheinträgers gestellt werden.303 298  Vgl. J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 48 sowie S. 222, der einen Rechtsscheinträger fordert, der mit einer dem Grundbuch vergleichbaren hohen Richtigkeitsgewähr ausgestattet ist; Omlor, GPR 2014, 216 (216 f.); Bohrer, DStR 2007, 995 (999); Apfelbaum, BB 2008, 2470 (2476); Müller-Knoche, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen nach geltendem und künftigem Recht, S. 17; siehe Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 46, wonach die Regelung des § 935 Abs. 2 BGB eine „wirkliche Ausnahme“ hierzu darstelle und sich aus er gesteigerten Schutzbedürftigkeit des Rechtsverkehrs ergebe. Allgemein hierzu Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 471 f.; allgemein für die Rechtsscheinträgereigenschaft im Hinblick auf den gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten Bednarz, BB 2008, 1854 (1855); Ziemons, BB 2006, 9 (11). 299  Siehe Müller-Knoche, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen nach geltendem und künftigem Recht, S. 18. 300  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 49; siehe auch Ziemons, BB 2006, 9 (11), die hierin die Legitimation des Gutglaubensschutz durch das Grundbuch erblickt („nahezu immer richtig“) und daher die Verbriefung der GmbH-Geschäftsanteile fordert. 301  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 49. 302  Wachter, GmbHR 2010, 596 (598). Näheres zu den Folgen eines Auseinanderfallens von formeller und materieller Gesellschafterstellung schon unter Kap. 4 § 4. B. 303  Vgl. J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 48, wonach der Rechtsscheinträger „die entscheidende objektive Voraus-



§ 3. § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG als Fall des reinen Rechtsscheinprinzips?659

Die Grundlage einer verfassungsgemäßen einfach-gesetzlichen Umsetzung eines angemessenen Interessenausgleichs im Hinblick auf die Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG ist daher, auch bei Rückgriff auf ein reines Rechtsscheinprinzip, stets eine derart erhöhte Richtigkeitsgewähr, die ein Auseinanderfallen von formeller Gesellschafterstellung materiell-rechtlicher Anteilsinhaberschaft nur als den Ausnahmefall, die Kongruenz gleichwohl den Regelfall erscheinen lässt.304 Erforderlich ist demgemäß eine verfahrensrechtliche und personenbezogene Absicherung, die einen regelmäßigen Gleichlauf von formeller Listen- und materieller Rechtslage sicherstellt.305 Wie auch die Vertreter eines reinen Rechtsscheinprinzips in § 16 Abs. 3 S. 2 GmbHG für den Gutglaubenserwerb jenseits der Dreijahresfrist feststellen, fehlt eine solche Absicherung aber gerade in der jetzigen Ausgestaltung der GmbH-Gesellschafterliste.306 Im Unterschied zu § 16 Abs. 3 S. 2 GmbHG, bei dem die überwiegende Literaturauffassung zur Rechtfertigung der Anknüpfung an das reine Rechtsscheinprinzip außerhalb der Dreijahresfrist den Umweg über die Eigenverantwortlichkeit des materiell Berechtigten geht und hierzu an die Verletzung der Kontrollobliegenheit als vorausgegangen Tuns anknüpft, fehlt es bei § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG an einer vergleichbaren Anknüpfungsmöglichkeit an die Eigenverantwortlichkeit des materiell Berechtigten im Einzelfall, um das reine Rechtsscheinprinzip als taugliche Rechtfertigungsgrundlage qualifizieren zu können. Zusammenfassend haben die bisherigen Untersuchungen gezeigt, dass die derzeitige rechtliche Ausgestaltung der GmbH-Gesellschafterliste keine ausreichende Richtigkeitsgewähr bietet. Die Geltung des reinen Rechtsscheinprinzips für § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG wird daher seinen eigenen Voraussetsetzung für einen Rechtsverlust entgegen der materiellen Rechtslage darstellt […]“; Bednarz, BB 2008, 1854 (1856); Apfelbaum, BB 2008, 2470 (2476, 2477). 304  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 327, 329; J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 49, gleichwohl in Bezug auf § 16 Abs. 3 GmbHG. 305  Vgl. Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 327 f., 329; Herrler, GmbHR 2013, 617 (624); Löbbe, in: UlmerGmbHG, § 16 Rn. 42, sowie ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 43, wonach es eines Korrelats zu der gesetzlich sanktionierten Ausblendung der materiellen Rechtslage bedürfe; ebenso Brandes, in: Bork / Schäfer-GmbHG, § 16 Rn. 29. 306  Siehe Kap. 5 § 2. B. Der Gesetzgeber weist im Rahmen der Gesetzesmaterialien selbst daraufhin, dass die Gesellschafterliste keine vergleichbare Richtigkeitsgewähr entfaltet, wie sie etwa dem grundbuchrechtlichen Gutglaubensschutz eigen ist, vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 87, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 38.

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

zungen nicht gerecht und rechtfertigt den Eingriff in die grundrechtlich geschützte Position des materiell Berechtigten gerade nicht.307 Im Ergebnis berücksichtigt die Anwendung eines reinen Rechtsscheinprinzips die schützenswerten Belange des wahren Berechtigten bzw. zu Unrecht eingetragenen Scheingesellschafter nicht in angemessener Weise. Eine Rechtfertigung des Eingriffs in ihre grundrechtliche geschützte Position aus Art. 14 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 GG ist daher bei wortlautgetreuer Anwendung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht möglich.

§ 4. Die Begrenzung der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG als Anknüpfungspunkt für eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Inhalts- und Schrankenbestimmung In der Literatur und Rechtsprechung finden sich seit jeher Bestrebungen, den Eintritt der unwiderleglichen Vermutung der Gesellschafterstellung entgegen der Rechtsscheinwirkung der im Handelsregister aufgenommenen Liste zu begrenzen und von bestimmten Voraussetzungen abhängig zu machen. Hierbei wird es in Kauf genommen, dass der von der Eintragung ausgehende Rechtsschein308 weder der materiellen Rechts- noch der formellen Listenlage entspricht und die Listenaussage letztlich von der formellen Rechtslage abweicht. Die Begrenzung der unwiderleglichen Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG kann derzeit als noch ungeklärt bezeichnet werden.309 Insbesondere fehlt es an einer vertieften dogmatischen Auseinandersetzung mit dem Warum eines solchen Vorgehens, aber auch mit der Umsetzung der Begrenzung als solcher. Nachfolgend soll zunächst das Meinungsspektrum in der Literatur und Rechtsprechung bezüglich der Grenzen des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG aufgearbeitet werden. Aufbauend auf diesen Erkenntnissen werden die von der Literatur vertretenen Zurechnungskonzepte auf die Gewährleistung eines angemessenen Ausgleichs der wider307  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 222. 308  Mossler, Die Rechtsscheinhaftung im Handelsrecht, S. 6, spricht von einem Rechtsschein, wenn ein bestimmter Sachverhalt den Anschein hervorruft, es bestehe eine Rechtstatsache, die in Wahrheit nicht vorliegt. Siehe auch Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 495 ff., der jedoch stets ein bilaterales Verhältnis des Rechtsscheins zum Begünstigten als dem Vertrauenden fordert). Die Bezeichnung als Rechtsscheinträger und die Identifizierung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG als unwiderlegliche Vermutung (hierzu Kap. 4 § 1. B.) schließen einander nicht aus, sondern bauen vielmehr aufeinander auf. 309  D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (28); Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 33.



§ 4. Begrenzung der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG661

streitenden Interessen hin untersucht. Hieran schließt sich die Erarbeitung eines Konzepts zur verfassungsrechtlichen Implementierung des Zurechnungsgedankens an.

A. Das Meinungsbild der Literatur und Rechtsprechung zum Ausschluss der Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG Für die Frage, ob die Eintragung in der Gesellschafterliste eine Legitimationswirkung i. S. des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG nach sich zieht, hat sich in der vorherrschenden Literatur die Auffassung durchgesetzt, es sei hierzu erforderlich, dass die wesentlichen Eckpunkte des gesetzlichen Eintragungs- und Aufnahmeverfahrens eingehalten wurden.310 Kumulativ hierzu wird verlangt, dass die Eintragung in der Gesellschafterliste demjenigen zurechenbar ist, zu dessen Lasten sie wirkt.311 Weitgehende Einigkeit besteht auch darüber, die Frage einer tatbestandlichen Begrenzung für jeden der drei Absätze des § 16 GmbHG seinem Sinn und Zweck nach unterschiedlich zu beantworten.312 Die von der Literatur und Rechtsprechung vertretenen Auswirkungen etwaiger Verstöße gegen die Anforderungen der §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 GmbHG sollen nachfolgend im Einzelnen nach der chronologischen Abfolge des Listenaktualisierungsverfahrens dargestellt werden.

310  Vgl. statt vieler Seibt, in: Scholz-GmbHG, §  16 Rn. 23; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 32, 43 ff.; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 12 f.; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 42; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 43; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 9; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (27 f.); Wicke, in: WickeGmbHG, § 16 Rn. 9. 311  Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 170; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 9; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (27 f.). 312  Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 64; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 43; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 44; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 9 ff.; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 32; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 164 ff. und § 13 Rn. 88 ff.; a. A. Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 253, der die Unterschiede zwischen den einzelnen Absätzen als „nicht so groß [ansieht], dass eine generelle Differenzierung gerechtfertigt wäre“. Anders als die Absätze 1 und 2 zielt der Gutglaubenstatbestand des § 16 Abs. 3 GmbHG allein auf den Schutz gesellschaftsexterner (potentieller) Anteilserwerber ab (vgl. Kap. 2 § 3. B. II. 1. b)). Der hiermit verbundene Verkehrsschutz verlangt im Vergleich zu der primär gesellschaftsintern wirkenden Vorschrift des § 16 Abs. 1 GmbHG, folglich eine eigenständige Beurteilung.

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

I. Unwirksamkeit des Kausal- bzw. Übertragungsgeschäfts 1. Rückblick: Behandlung der Unwirksamkeit des Kausal- bzw. Übertragungsgeschäfts unter Geltung des Anmeldeprinzips des § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. Schon zu der Altfassung des § 16 Abs. 1 GmbHG unter Geltung des Anmeldeprinzips entsprach es der vorherrschenden Auffassung der Rechtsprechung313 und des Schrifttums314, dass die Unwirksamkeit des dinglichen Übertragungsgeschäfts grds. keinen Einfluss auf den Eintritt der Legitimationswirkung der Anmeldung hat. Zwar berechtigte die Unwirksamkeit des dinglichen Abtretungsgeschäfts den Betroffenen zum Widerruf der Anmeldung, dieser hat aber nach Sinn und Zweck des § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. – wie auch eine Anfechtung der Anmeldeerklärung – schon damals nur eine ex-nunc-Wirkung entfalten können.315 Erst recht wurde eine Nichtigkeit des Kausalgeschäfts als für den Eintritt der Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. unbedeutend angesehen.316 Nur vereinzelt wurde vertreten, die Unwirksamkeit des dinglichen Übertragungsakts bewirke das Ausbleiben der Rechtswirkungen des § 16 Abs. 1 GmbHG a. F.317 Die Nichtigkeit des Abtretungsvertrags sollte sich nach vereinzelter Auffassung jedoch ausnahmsweise dann auf die Anmeldung durchschlagen, sofern die Geschäftsführung und damit auch die GmbH Kenntnis von der Unwirksam313  BGH, Urt. v. 10.5.1982  – II ZR 89 / 81, NJW 1982, 2822 (2822); BGH, Urt. v. 17.1.2007 – VIII ZR 37 / 06, NZG 2007, 271 (272); BGH, Urt. v. 13.10.2008 – II ZR 76 / 07, NZG 2008, 911 (911 f. [Rn. 7]). 314  Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG (2006), § 16 Rn. 4; Winter / Löbbe, in: Ulmer-GmbHG (2005), § 16 Rn. 49 ff.; Ebbing, in: Michalski-GmbHG (2002), § 16 Rn. 42 f., indes mit Einschränkungen; Altmeppen, in: Roth / AltmeppenGmbHG (2005), §  16 Rn.  14; Pentz, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff-GmbHG (2002), § 16 Rn. 40; Lutter / Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG (2004), § 16 Rn. 11; H. Wiedemann, Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, S.  140 ff. 315  Peetz, GmbHR 2006, 852 (858); Pentz, DStR 2006, 855 (857 ff.); ders., in: Rowedder / Schmidt-Leithoff-GmbHG (2002), § 16 Rn. 45; Winter / Löbbe, in: UlmerGmbHG (2005), § 16 Rn. 49  ff.; Lutter / Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG (2004), § 16 Rn. 10. 316  Ebbing, in: Michalski-GmbHG (2002), § 16 Rn. 41; Lutter / Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG (2004), § 16 Rn. 11; Winter / Löbbe, in: Ulmer-GmbHG (2005), § 16 Rn. 48; Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG (2006), § 16 Rn. 4; Zeilinger, NZG 2001, 871 (872). 317  So etwa OLG Hamm, Urt. v. 13.12.2005  – 27 U 43 / 05, NZG 2006, 268 (269 f.), für den Fall der erfolgreichen Anfechtung des Anteilserwerbs in Bezug auf die Forthaftung des Erwerbers für rückständige Einlagen nach § 16 Abs. 3 GmbHG a. F.



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keit des Übertragungsgeschäfts hatte, da es gerade an einer „überzeugenden Unterrichtung“318 fehlte, die aber die Voraussetzung für die legitimierende Wirkung der Anmeldung bildete.319 2. Unbeachtlichkeit einer Unwirksamkeit des Kausalbzw. Übertragungsgeschäfts für § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG selbst bei positiver Kenntnis der GmbH Heute, unter Geltung des formalisierten Eintragungsprinzips nach § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG, entspricht es der ganz herrschenden Auffassung, dass weder die Unwirksamkeit des Kausal- noch des dinglichen Übertragungsgeschäfts Auswirkungen auf den Eintritt der formellen Legitimation zeitigt und die Liste nur mit Wirkung ex-nunc durch die Einreichung einer insofern aktualisierten Liste berichtigt werden kann.320 Begründet wird dies nicht zuletzt mit dem Sinn und Zweck des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zugunsten der Gesellschaft aber auch den hiervon betroffenen Gesellschaftern, eine rechtssichere Ausübung von Mitgliedschaftsrechten zu ermöglichen.321 Aus diesem Grund wird überdies eine ex-tunc-Wirkung der Anfechtung der Mitteilung bzw. ein Widerruf derselben ausgeschlossen, sofern die Liste bereits 318  Siehe zu den Anforderungen an die Mitteilung und Nachweiserbringung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG n. F. oben, Kap. 3 § 3. A. I. 319  BGH, Urt. v. 26.9.1994 – II ZR 166 / 93, NJW 1995, 128 (129); Reichert / Weller, GmbH-Geschäftsanteil, § 16 Rn. 54; Pentz, in: Rowedder / Schmidt-LeithoffGmbHG (2002), § 16 Rn. 44; Winter / Löbbe, in: Ulmer-GmbHG (2005), § 16 Rn. 50; Knobbe-Keuk, ZIP 1983, 274 (275 f.). 320  OLG Bremen, Urt. v. 21.10.2011  – 2 U 43 / 11, RNotZ 2012, 457 (460); Bayer, in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (34); ders., in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 9, 25 f.; Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 84 f.; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 45 ff.; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 164; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 79 f., 83; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 79 f., 83; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 25 ff.; Wicke, in: Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 4; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 14; Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 44 ff.; Reichert / Weller, Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, Rn. 3.21; D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (28). 321  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 46; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 25 f.; vgl. auch BGH, Urt. v. 27.1.2015 – KZR 90 / 13, NZG 2015, 478 (479 [Rn. 21 m. w. N.]); OLG Bremen, Urt. v. 21.10.2011  – 2 U 43 / 11, NJW-Spezial 2012, 432 (432). Allgemein zum Schutzzweck des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG in Bezug auf die GmbH auch Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 327; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter S. 93; vgl. auch die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BRDrucks. 354 / 07, S. 85, als auch die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 37; hierzu auch eingehend oben, Kap. 2 § 3. B. II. 2. a).

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

durch den Geschäftsführer eingereicht wurde.322 Somit beeinträchtigt weder die nach § 140 Abs. 2 BGB grds. rückwirkende Anfechtung noch ein etwaiger Widerruf der Mitteilung den Eintritt der unwiderleglichen Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG.323 Strittig ist auch heute noch, inwieweit sich eine Kenntnis der GmbH von der Nichtigkeit des Abtretungsvertrags auf den Eintritt der formellen Legitimation auswirkt. Teile der Literatur sprechen einer wider besseren Wissens von der Unwirksamkeit der Veränderung eingereichten Geschäftsführerliste des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG die Rechtswirkungen des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG ab.324 Namentlich Heidinger führt diesbezüglich zunächst aus, eine solche Konsequenz erscheine zwar aufgrund der heutigen Außenwirkung der Liste fraglich, jedoch lehnt auch er das Eingreifen der unwiderleglichen Vermutung letztlich mit der Begründung ab, das gesetzgeberische Ziel der Missbrauchsbekämpfung und der Verbesserung der Transparenz der Anteilseignerstruktur könne nur dann effektiv verfolgt werden, wenn einer bewusst falsch eingereichten Gesellschafterliste die Rechtswirkungen des § 16 Abs. 1 S. 1 aberkannt werden.325 Den Grund für das Ausbleiben sieht Heidinger gleichwohl nicht in der positiven Kenntnis, sondern in der Unzulänglichkeit der vorgelegten Nachweise und damit in dem Erfordernis der Einhaltung der wesentlichen Verfahrenseckpunkte.326 Aus diesem Grund sei der bloße Irrtum auf der Grundlage der dem Geschäftsführer nach § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG gebotenen Nachweise für die unwiderlegliche Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG unbeachtlich.327 In diesem Sinne versagen Teile der Literatur auch einer in Kenntnis der Unwirksamkeit des 322  Statt vieler Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 38; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG § 16 Rn. 59. Zur Auswirkung eines Widerrufs bzw. der Anfechtung der Mitteilung vor erfolgter Einreichung der Liste unten, Kap. 5 § 4. B. IV. 2. b). 323  Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 28, 31; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG § 16 Rn. 59; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 59; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 49. Siehe zur Unbeachtlichkeit des Widerspruchs für die Fortgeltung der unwiderleglichen Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 89, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 39. 324  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 53, für den Fall bloßer Mitteilung; ohne nähere Begründung Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 33; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 10, 26; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (28 f.); vgl. Löbbe, in: Ulmer-GmbHG § 16 Rn. 59, der die positive Kenntnis jedoch auf die Unwirksamkeit der Mitteilung bezieht, hiermit aber wohl die „Unwirksamkeit des Erwerbs“ meint. 325  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 53. Für einen Ausschluss der legitimierenden Wirkung der Eintragung auch Bayer, in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (28 f.). 326  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 53. 327  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 53.



§ 4. Begrenzung der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG665

Übertragungsgeschäfts von Seiten des nach § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG zuständigen Notars eingereichten Liste den Eintritt der Legitimationswirkung nach § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG.328 Folge dieser Literaturauffassungen ist es, dass zwischen der Kenntnis der GmbH nach Durchführung eines ordnungsgemäßen Aktualisierungsverfahrens und der Kenntnis vor Erstellung und Einreichung der aktualisierten Gesellschafter zu differenzieren ist, wobei nur letztere für den Eintritt der unwiderleglichen Vermutung beachtlich sein soll.329 Demgegenüber hindere aber die Kenntnis der GmbH von der Unwirksamkeit des vom Notar beurkundeten Übertragungsgeschäfts den Eintritt der unwiderleglichen Vermutung gerade nicht, sondern die Geschäftsführung sei in diesem Fall lediglich zur nachfolgenden Kontrolle und Korrektur der Liste verpflichtet.330 3. Die Beachtlichkeit bestimmter qualifizierter Mängel Abweichend vom Grundsatz der Unbeachtlichkeit wird vertreten, dass bestimmte qualifizierte Mängel, die eine materiell-rechtliche Unwirksamkeit des Übertragungsgeschäfts zur Folge haben, die unwiderlegliche Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG ausnahmsweise ausschließen.331 Derartige Ausnahmefälle werden in dem unwirksamen Erwerb eines Geschäftsanteils durch einen Geschäftsunfähigen oder beschränkt Geschäftsfähigen, dem durch unmittelbaren Zwang veranlassten Abschluss des Anteilsübertragungsvertrags (vis absoluta) sowie dem eigenmächtigen Auftreten eines Dritten (Fälschung bzw. Auftreten eines vollmachtlosen Stellvertreters) gesehen.332 328  Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 10, 26; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (29). 329  Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 20; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (31); vgl. auch Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 58, 81; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 58, 81; uneindeutig V. Wagner, Verkehrsschutz beim redlichen Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 86, die ohne zeitliche Einschränkung auf die Kenntnis der Unwirksamkeit abstellt; vgl. zu § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. Marx, Publizität des GmbH-Gesellschafters, S. 71 f., welche die Unkenntnis der GmbH von der Unwirksamkeit des Übertragungsgeschäfts als negatives Tatbestandsmerkmal einordnet. 330  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 55. 331  Siehe Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 86; vgl. auch Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 51 ff.; Wicke, Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 4; Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 46; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 82; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 82; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 26; offen Kort, GmbHR 2009, 169 (170 ff.). 332  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 51; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 26; Wicke, Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 4; Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 87 ff.; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 82; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 82; Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG,

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

Für die Fälle der Unwirksamkeit aufgrund von Geschäftsunfähigkeit bzw. beschränkter Geschäftsfähigkeit wird dies damit begründet, der Schutz dieser Rechtssubjekte genieße insoweit Vorrang vor der mit § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG einhergehenden Rechtssicherheit für die Beteiligten.333 Teile der Literatur wollen, in Anlehnung an eine verbreitete Auffassung334 zu § 16 Abs. 1 GmbHG a. F., wonach die Berufung auf die Legitimationswirkung der Anmeldung als unzulässig angesehen wurde, sofern die Anteile unter Verstoß gegen den Grundsatz der Kapitalerhaltung nach § 33 GmbHG erworben wurden, den Erwerb eigener Anteile durch die GmbH entgegen den Vorgaben des § 33 GmbHG ebenfalls als Ausschlussgrund für den Eintritt der Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG behandeln.335 Hingegen soll nach ganz herrschender Auffassung der Verstoß gegen das gesetzliche Erwerbsverbot des § 1 GWB nicht zum Ausschluss der legitimierenden Wirkung der Eintragung führen.336 § 16 Rn. 12; vgl. auch Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 98, wonach solch „schwere Mängel“ zum Entfall der Legitimationswirkung führen, nicht aber die Tauglichkeit als Rechtsscheinträger i.  S. des § 16 Abs. 3 GmbHG berühren. 333  Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 87; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 82; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 82; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 26; Wicke, Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 4; Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 46, in Bezug auf den Schutz der GmbH, der hinter diesem Schutzzweck zurückstehen müsse; vgl. schon zur ehemaligen Rechtslage H. Wiedemann, Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, S. 138; Zutt, in: FS Oppenhoff (1985), S. 555 (564 f.). 334  Reichert / Weller, GmbH-Geschäftsanteil, § 16 Rn. 55; Winter / Löbbe, in: Ulmer-GmbHG (2005), § 16 Rn. 51; Ebbing, in: Michalski-GmbHG (2002), § 16 Rn. 43. 335  Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 82; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 82; Wicke, Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 4; vgl. Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 15, 17, wonach der nichtige Erwerb gemäß § 33 GmbHG kein Fall des § 16 Abs. 1 GmbHG darstellen könne; ebenso Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG (2010), § 16 Rn. 56; kritisch nunmehr ders., in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 56. 336  So ausdrücklich BGH, Urt. v. 27.1.2015  – KZR 90 / 13, NZG 2015, 478 (479 f. [Rn. 19 ff. m. w. N. auch zur Gegenmeinung]); Heidinger, in: MünchKommGmbHG, § 16 Rn. 57; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 164; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 82; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 82; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 26; Wicke, Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 4; a. A. Jasper, in: MünchHandbGesR-GmbH, § 24 Rn. 230; so auch schon in Bezug auf § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. Pentz, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff-GmbHG (2002), § 16 Rn. 44; OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 2.4.1992  – 6 W (Kart) 18 / 92, NJW-RR 1993, 546 (546); kritisch aber schon damals Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG (2005), § 16 Rn. 16; Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG (2006), § 16 Rn. 4; Lutter / Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG (2004), § 16 Rn. 11; Reichert / Weller, GmbH-Geschäftsanteil, § 16 Rn. 56.



§ 4. Begrenzung der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG667

II. Inhaltliche bzw. formal fehlerhafte Listen Eine inhaltliche Unzulänglichkeit, etwa aufgrund des Fehlens bzw. der fehlerhaften Darstellung der personen- bzw. unternehmensbezogenen Daten, hindert nach überwiegender Auffassung der Literatur den Eintritt der Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG grundsätzlich nicht.337 Gleichwohl wird für die uneingeschränkte Vermutungswirkung verlangt, dass die inhaltlichen Defizite keinen offenkundigen Einfluss auf die Funktionen der Liste nehmen, sie folglich der Identifizierbarkeit der ausgewiesenen Person und damit der Transparenz der Anteilseignerstruktur dem Grunde nach nicht entgegenstehen.338 Als hinderlich wird das Fehlen sämtlicher personenbezogener Angaben wie auch die Nichteintragung des Nennbetrags des dem Gesellschafter zustehenden Geschäftsanteils angesehen, da hierdurch mehrere Personen als Inhaber des Geschäftsanteils in Frage kommen bzw. der genaue Umfang der Beteiligung nicht zuzuordnen ist.339 Die fehlende Unterschrift der zuständigen Einreichungsperson als Voraussetzung einer formal ordnungsgemäßen Gesellschafterliste340 soll den Eintritt der Wirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG ebenfalls verhindern.341 Hingegen schließe die unterlas337  Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 66; Winter, in: Gehrlein / Ekkenga / Simon-GmbHG, § 16 Rn. 14; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 45; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 59; Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 35; Wicke, Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 4; in Bezug auf den Verlust der Rechtsscheinwirkung aus § 16 Abs. 3 GmbHG ders., a. a. O., § 16 Rn. 14; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 254; Link, RNotZ 2009, 193 (210). Dies gilt nach herrschender Auffassung ebenfalls für nachträgliche Veränderung personen- bzw. unternehmensbezogener Daten, vgl. nur Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 6a; ders., GmbHR 2012, 1 (2); Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 86; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 18; Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 7; Winter, in: Gehrlein / Ekkenga / SimonGmbHG, § 16 Rn. 8; Link, RNotZ 2009, 193 (210 f.); Ising, NZG 2010, 812 (816); a. A. Wachter, ZNotP 2008, 378 (380). Vgl. hierzu auch oben, Kap. 4 § 2. B. II. 2. 338  Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 66, 70; Winter, in: Gehrlein / Ekkenga / Simon-GmbHG, § 16 Rn. 14; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 59; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 45; Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 35; Wicke, in: Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 4; Horstkotte, ZInsO 2009, 209 (214); Link, RNotZ 2009, 193 (211); Vossius, DB 2007, 2299 (2300); Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 254; Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 98; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 117. 339  Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 70; Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 35. 340  Die fehlende Unterschrift der nach § 40 GmbHG zuständigen Listenerstellungs- und Einreichungsperson berechtigt das Registergericht zur Zurückweisung der Aufnahme, siehe oben, Kap. 3 § 1. B. III. 1. d). 341  Preuß, ZGR 2008, 676 (688); Link, RNotZ 2009, 193 (211); Horstkotte, ZInsO 2009, 209 (213 f.); Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 35;

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

sene Einreichung einer Notarbescheinigung entgegen § 40 Abs. 2 S. 2 GmbHG, trotz der ihr (theoretisch) zugedachten Funktion, die Richtigkeitsgewähr der Liste zu erhöhen, die Legitimationswirkung nicht aus.342 Das zuständige Registergericht sei in diesen Fällen verpflichtet, die Aufnahme der Liste zu verweigern.343 Findet die Liste dennoch Eingang in den elektronischen Registerordner des Handelsregisters, so sollen es die Schutzzwecke des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG erfordern, dass hinsichtlich der Stellung als formell legitimierter Gesellschafter allein auf die vorausgehende, im Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste abgestellt wird.344 Strittig ist es, ob die Eintragung einer Inhaberschaft nicht existierender Geschäftsanteile eine legitimierende Wirkung gegenüber der Gesellschaft begründen kann. Die überwiegende Auffassung der Literatur geht davon aus, die Rechtswirkungen des § 16 Abs. 1 S.1 GmbHG tritt nur in Bezug auf real existierende Anteile ein.345 Selbiges soll für die fehlerhafte Angabe von Nennbeträgen eines Gesellschafters gelten, sodass dort ebenfalls nur existente Anteile unter die Vermutungswirkung fallen.346 Gleichwohl kann in diesen Fällen auf die Grundsätze der falsa demonstratio non nocet abzustellen sein, sofern es bei objektiver Betrachtungsweise erkennbar ist, welche(r) Anteil(e) mit der fehlerhaften Bezeichnung gemeint war.347 Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 254; a. A. Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 23, wonach die Unterschrift ebenso wie die Notarbescheinigung des § 40 Abs. 2 S. 2 GmbHG nicht zu den wesentlichen Eckpunkten des Verfahrens gehören soll. 342  Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 71; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 54; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 10; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 75; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 168; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 23; Hasselmann, NZG 2009, 486 (492); Link, RNotZ 2009, 193 (211); Kort, GmbHR 2009, 169 (172); D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (415); a. A. Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 254, der in der Notarbescheinigung einen wesentlichen Bestandteil des Listenaktualisierungsverfahrens sieht; wohl auch Horstkotte, ZInsO 2009, 209 (214). Für eine Rechtsscheinwirkung aus § 16 Abs. 3 GmbHG bei fehlender Notarbescheinigung D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (418); Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S.  97 f.; a. A. V. Wagner, Verkehrsschutz beim redlichen Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 83. Kritisch zur Notarbescheinigung Wachter, ZNotP 2008, 378 (392). 343  Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 168; Link, RNotZ 2009, 193 (210). Siehe hierzu bereits eingehend oben, Kap. 3 § 1. B. III. 1. c) f. 344  Link, RNotZ 2009, 193 (210), der eine Beeinträchtigung im Übrigen als unangemessen im Hinblick auf § 16 GmbHG ansieht. 345  Statt vieler Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 68; Wicke, in: WickeGmbHG, § 16 Rn. 4; Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 36. 346  Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 69; Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 36; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 45. 347  Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 36; wohl auch Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 69; Wicke, in: Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 4.



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III. Erstellung (und Einreichung) der Liste durch unzuständige Person Während unter Geltung des Anmeldeprinzips nach § 16 Abs. 1 GmbHG a.  F. eine Zuständigkeitsmissachtung hinsichtlich der Aktualisierung der Gesellschafterliste keine Auswirkungen auf den Eintritt der Legitimationswirkung zeitigen konnte, da die Frage der formellen Legitimation unabhängig von der Fortschreibung der Gesellschafterliste zu beantworten war, ist die Problematik, inwiefern sich eine Verletzung der Zuständigkeitsaufspaltung des § 40 GmbHG auf die unwiderlegliche Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG auswirkt, heute allgegenwärtig.348 Unter dem Hinweis, die weitreichende Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG sei nur dann rechtspolitisch hinnehmbar, wenn der Prozess der Listenaktualisierung in einer Art und Weise vorgenommen werde, die es regelmäßig sicherstellt, dass hierdurch kein Widerspruch zur materiellen Rechtslage auftrete, sieht namentlich Bayer die Einhaltung der wesentlichen Eckpunkte des gesetzlichen Eintragungsverfahrens als zwingend erforderlich an.349 Zu den Eckpunkten des Eintragungsverfahrens zählt zunächst unstreitig die in § 40 Abs. 1 und Abs. 2 GmbHG normierte Zuständigkeitsverteilung, wenn die Gesetzesbegründung hierzu ausführt, die Einbeziehung des Notars in das Listenaktualisierungsverfahren diene der Erhöhung der Richtigkeitsgewähr im Hinblick auf die Rechtswirkungen des § 16 GmbHG.350 In dieselbe Richtung argumentiert auch Löbbe und betont aufgrund der Bezugnahme des § 16 Abs. 1 S. 1 auf § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG, der Eintritt der Legitimationswirkung setze eine „[…] formal ordnungsgemäße Eintragung voraus, d. h. es müssen die nach § 40 zuständigen Personen gehandelt haben und die in der gleichen Vorschrift geregelten wesentlichen Verfahrensabläufe eingehalten worden sein […]“.351 Nicht zuletzt die Erstellung der Gesellschafterliste durch eine hierzu befugte Person stelle „das Korrelat zu der gesetzlich sanktionierten Ausblendung der materiellen Rechtslage“ dar und rechtfertige das Auseinanderfallen zur formellen Rechtslage im Einzelfall.352 In der Literatur wird diesbezüglich diskutiert, ob nur eine von der im Einzelfall auch konkret zuständigen Einreichungsperson zum HandelsregisTebben, RNotZ 2008, 441 (454) sowie (454 [Fn. 117]). in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (27); ders., in: Lutter /  Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 9. 350  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 99, 101, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 43, 44. 351  Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 42; vgl. auch schon ders., in: UlmerGmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 43. 352  Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 42; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 43; eingehend hierzu Herrler, GmbHR 2013, 617 (624 ff.). 348  Vgl.

349  Bayer,

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

ter eingereichte Gesellschafterliste die Legitimationswirkung des §  16 Abs. 1 S. 1 GmbHG entfalten kann. Teile des Schrifttums fordern für den Eintritt der Legitimationswirkung zumindest die Erstellung und Unterzeichnung der aktualisierten Liste durch eine nach § 40 GmbHG abstrakt zuständige Person.353 Weil gerade keine inhaltliche Überprüfung der Listenangaben seitens des Registergerichts stattfinde, könne nur durch das Anknüpfen an eine generelle Zuständigkeit verhindert werden, dass ein beliebiger Dritter den bisher Eingetragenen durch eine gefälschte Liste aus seiner formellen Rechtsstellung verdrängt.354 Voraussetzung der unwiderleglichen Vermutung sei es demnach, dass die Liste von einer hierzu grds. befugten Person erstellt und unterschrieben wurde.355 Eine strengere Auffassung fordert selbiges darüber hinaus auch in Bezug auf die Einreichung der Liste, mit der Folge, dass die Liste nur dann eine Legitimationswirkung entfalten könne, wenn diese durch eine nach von § 40 GmbHG abstrakt berufene Person erstellt, unterschrieben und eingereicht werde.356 Umgekehrt stellen Andere allein auf die Einreichung der Liste ab, wenn sie die grundsätzliche Erforderlichkeit betonen, dass sowohl die Erstellung als auch die Eintragung von einer hierzu befugten Person vorgenommen werden müsse, es jedoch unschädlich sei, wenn die Liste zwar von einem Dritten erstellt, aber die nach § 40 zuständige Person sich diese „zu eigen macht“ und sodann beim Handelsregister einreicht.357 Im Ergebnis wird 353  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, §  16 Rn.  74; Löbbe, in: UlmerGmbHG, § 16 Rn. 42; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 43; Hasselmann, NZG 2009, 449 (456); ders., NZG 2009, 486 (487); so auch die herrschende Auffassung zu § 67 AktG, statt vieler Bayer, in: MünchKomm-AktG, § 67 Rn. 68; Cahn, in: Spindler / Stilz-AktG, § 67 Rn. 38; a. A. Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 23, der dieses Erfordernis allein auf die Einreichung der Liste bezieht und die Erstellung durch eine unbefugte Person als unschädlich ansieht; dies offen lassend D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (28). 354  Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 42; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 43; eingehend Herrler, GmbHR 2013, 617 (622  ff., 625 f.). 355  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, §  16 Rn.  74; Löbbe, in: UlmerGmbHG, § 16 Rn. 42; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 43. 356  Bayer, in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (30); ders., in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 11; wohl auch Tebben, RNotZ 2008, 441 (454), der nur auf die Einreichung der Liste abstellt, gleichwohl aber auch die Phase der Erstellung der Liste in seine Überlegungen miteinbezieht. 357  Siehe Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 23; so auch Löbbe, in: UlmerGmbHG, § 16 Rn. 46; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 47; Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 76; widersprüchlich Wicke, in: WickeGmbHG, § 16 Rn. 9, der unter der Überschrift „Ordnungsgemäße Listenerstellung“ gleichwohl auf die Einreichung abstellt, sich aber hierzu gleichzeitig auf Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG (2010), § 16 Rn. 67, beruft, der indes allein auf die Erstellung der Liste rekurriert, im Übrigen aber eine Beauftragung Dritter als unschäd-



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hiermit allein auf die Unterzeichnung und Einreichung der Liste durch die nach § 40 GmbHG befugten Personen abgestellt. 1. Erstellung (und Einreichung) der Liste durch eine generell unzuständige Person Konsequenz der soeben dargestellten Auffassungen ist die Unbeachtlichkeit einer relativen Unzuständigkeit der im Einzelfall die Listenaufnahme bewirkenden Person.358 Je nach Bezugspunkt – Erstellung und Unterzeichnung bzw. (kumulativ hierzu) die Einreichung der Liste – ergeben sich daher unterschiedliche Rechtsfolgen. Diejenige Ansicht, die allein an eine Erstellung und Unterzeichnung der Liste durch eine hierzu nach § 40 GmbHG abstrakt berufene Person anknüpft, sieht im Umkehrschluss sämtliche Personen, die nicht entsprechend befugt sind, zugleich als absolut unzuständig359 an, mit der Folge, dass ein solches Vorgehen dem Eintritt der Legitimationswirkung selbst dann entgegensteht, wenn die Liste inhaltlich die materielle Rechtslage zutreffend wiedergibt.360 Bayer will selbiges auch für den Fall annehmen, in dem eine Erstellung, Unterzeichnung und Einreichung der Liste durch eine nach § 40 GmbHG absolut unzuständige Person lich ansieht; wohl auch Gottschalk, NZG 2009, 896 (897), sowie Hasselmann, NZG 2009, 449 (456), ders., NZG 2009, 486 (487), die jeweils auch bei Unzuständigkeit der Einreichungsperson eine Legitimationswirkung annehmen, jedoch hierbei soweit ersichtlich nach dem Sinnzusammenhang ihrer Ausführungen nicht auf eine generelle Unzuständigkeit abstellen. 358  Siehe statt vieler Herrler, GmbHR 2013, 617 (626); Tebben, RNotZ 2008, 441 (454); Noack, in: FS Hüffer (2010), S. 723 (726); D. Mayer, MittBayNot 2014, 114 (126 f.); Reymann, BB 2009, 506 (508); Bayer, in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (30); ders., in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 11; Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 78; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 50; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 12; Heidinger, in: MünchKommGmbHG, § 16 Rn. 71; Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 33. 359  Der Begriff der absoluten Unzuständigkeit wurde übernommen von Herrler, GmbHR 2013, 617 (623). 360  In Bezug auf die Erstellung und Unterzeichnung der Liste Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 71, 74; in Bezug auf die Einreichung der Liste Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 23; Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 76; wohl auch Wicke, in: Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 9; strenger Bayer, in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (29), sowie ders., in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 11, der sowohl im Hinblick auf die Erstellung, Unterzeichnung als auch die Einreichung der Liste durch eine hierzu unbefugte Person die Legitimationswirkung nicht eintreten lassen will; vgl. Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 33 (Unterzeichnung und Einreichung einer generell nicht zuständigen Person); Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 12, betont diesbezüglich, „dass es an einem Akt der bewussten Einreichung fehlt.“

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

erfolgt ist.361 Hiergegen spricht indes die Tatsache, dass hierdurch nicht zuletzt das praktische Bedürfnis der Geschäftsführung ausgeschlossen wäre, die Erstellung der Liste an einen Dritten auszulagern, der eine höhere juristische Expertise besitzt.362 Umgekehrt sieht eine vermittelnde Auffassung die Erstellung der Liste durch einen Dritten als unbeachtlich an, solange sich die nach § 40 GmbHG zuständige Person die Liste durch eine eigene Unterschrift zu Eigen mache und anschließend zum Handelsregister einreiche.363 Während mit letzterer Ansicht zwar dem genannten praktischen Bedürfnis an einer Auslagerung der Listenerstellung genüge getan wird, indem maßgeblich auf die Aneignung des Inhalts der Liste abgestellt wird, stellt diese Auffassung zugleich ausschließlich auf die Einreichung der Liste durch die nach § 40 GmbHG zuständige Person ab. Die Einreichung der Liste durch eine abstrakt unzuständige Person darf nach Auffassung von Heidinger indes nicht schon zum Ausbleiben der Legitimationswirkung führen, wenn im Übrigen eine ordnungsgemäße Erstellung und Unterzeichnung der Liste durch den zuständigen Geschäftsführer bzw. Notar vorliegt.364 Er begründet dies zutreffend damit, dass sämtliche Publizitätsfunktionen der Liste auch bei einer anschließenden Übermittlung der Liste an das zuständige Registergericht durch Dritte erfüllt werden und dies umgekehrt der Rechtssicherheit abträglich wäre, da die Tatsache, wer die Einreichung zum Handelsregister bewirkt hat, gerade nicht aus der Liste hervorgehe.365 Überdies komme der Liste durch den Vorgang der Einreichung und der Aufnahme beim Handelsregister keine erhöhte Rechtssicherheit zu, da diese (wenn überhaupt) nur das Produkt der Erstellung und Unterzeichnung der Liste durch den gemäß § 40 Abs. 1 bzw. Abs. 2 GmbHG zuständigen Funktionsträger der GmbH sei.366 Würde aber (zusätzlich) auf die Einreichung der Liste durch eine hierzu abstrakt befugte Person abgestellt, wären 361  Bayer, in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (29 [Fn. 193]); ders., in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 11. 362  Siehe Wachter, ZNotP 2008, 378 (386), der von einer üblichen und sinnvollen Praxis spricht; hierzu auch Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 308; ders., in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 96; Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 70, geht von einer Zulässigkeit Stellvertretung bei Einreichung und Erstellung der Liste aus; J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 119; für die Notarliste Link, RNotZ 2009, 193 (199); Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 174. 363  So etwa Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 23. 364  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 74; zur Untauglichkeit der Listeneinreichung als dem maßgeblichen Anknüpfungspunkt für eine Zurechnung Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 473. 365  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, §  16 Rn.  71 („unerkennbar“) und Rn. 74; Tebben, RNotZ 2008, 441 (454). 366  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 67, 71.



§ 4. Begrenzung der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG673

die Gesellschafter wie auch der außenstehende Rechtsverkehr, die auf den Eintritt der Legitimationswirkung der Liste vertrauen, stets der Gefahr ausgesetzt, dass die Liste aufgrund einer Delegation der Einreichung an Dritte keine Wirkung entfaltet.367 Die nach § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG bezweckte Rechtssicherheit für den Rechtsverkehr hinge folglich von der jeweiligen Einzelfallprüfung ab, ob die Liste tatsächlich von einer hierzu generell zuständigen Person eingereicht wurde.368 Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Übermittlung der Liste an das zuständige Registergericht nach überwiegender Auffassung auch mittels Botenschaft einer anderen Person erfolgen kann.369 Aus praktischer Sichtweise weist Heidinger darauf hin, der Geschäftsführer müsse sich ohnehin in der Regel eines Notars zur elektronischen Einreichung der Gesellschafterliste beim Handelsregister bedienen.370 Diese Möglichkeit wäre jedoch faktisch ausgeschlossen, wenn hierdurch die Legitimationswirkung ausbliebe.371 Hieraus wird vereinzelt geschlussfolgert, entscheidend für einen Entfall der Legitimationswirkung könne daher nur die Erstellung und Unterzeichnung der Liste durch eine hierzu absolut unzuständige Person sein.372 Es wird deutlich, dass die soeben aufgezeigten Tebben, RNotZ 2008, 441 (454). Hasselmann, NZG 2009, 449 (456), gleichwohl in Bezug auf das Anknüpfen an die konkrete Zuständigkeit der Person des Listenerstellers. 369  Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 70, geht von einer Zulässigkeit Stellvertretung bei Einreichung und Erstellung der Liste aus; ebenso Wicke, in: WickeGmbHG, § 40 Rn. 7. In speziellem Zusammenhang der Botenschaft des ausländischen Notars zur reinen Übermittlung der Liste für den nach § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG zuständigen Geschäftsführers auch Bayer, in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (29 [Fn. 194]), sowie ders., in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 27, für den Fall der Beurkundung einer Anteilsübertragung durch einen im Ausland ansässigen Notar; ders., DNotZ 2009, 887 (891); Hasselmann, ZIP 2010, 2486 (2490); Olk, NZG 2011, 381 (383); Wälzholz, MittBayNot 2008, 425 (435); so auch das OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2.3.2011 – I-3 Wx 236 / 10, NJW 2011, 1370 (1372); Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 227; Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 71. 370  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 74. 371  Siehe Bayer, in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (29 [Fn. 194]). 372  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 74; wohl auch Hasselmann, NZG 2009, 449 (456), der zwar von einem „Unzuständigen“ spricht, hiermit aber soweit ersichtlich nur einen relativ unzuständigen Geschäftsführer bzw. Notar meint; widersprüchlich Wicke, in: Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 9, der auf eine Einreichung der Liste durch einen generell zuständigen Geschäftsführer (bzw. Notar) abstellt, jedoch eine Einreichung durch einen von dem Geschäftsführer beauftragten Dritten als zulässig ansieht; a. A. Bayer, in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (29); ders., in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 11; Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 33 (Unterzeichnung und Einreichung); Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 76. 367  Siehe 368  Siehe

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

Auffassungen allesamt Widersprüche zu den anerkannten Modalitäten des Listenaktualisierungsverfahrens auf sich vereinen. a) Absolute Unzuständigkeit der Gesellschafter abseits der Führungslosigkeit der Einpersonen-GmbH Absolut unzuständig sind grds. die Gesellschafter der GmbH.373 Die ganz überwiegende Literaturauffassung nimmt selbiges selbst dann an, wenn die Gesellschaft führungslos i. S. des § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG ist,374 etwa weil der geschäftsführende Alleingesellschafter der GmbH verstorben ist.375 Nur vereinzelt werden die Gesellschafter in analoger Anwendung des § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG als zur Erstellung, Unterzeichnung und Einreichung der Liste berechtigt angesehen.376 Der Bundesrat hatte im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens des MoMiG für den Fall der Führungslosigkeit der GmbH im Rahmen seiner Stellungnahme eine Verpflichtung der Gesellschafter zur Erstellung und Einreichung der Liste gefordert.377 Eine solche wurde jedoch insbesondere deshalb nicht für erforderlich erachtet, weil in der Praxis meist der Notar die Liste einreicht bzw. zumindest ein Notgeschäftsführer bestellt werden könnte.378 Eine Planwidrigkeit der Regelungslücke scheidet daher aus.379 Die Untersuchungen zum Tod des alleinigen Gesellschafter-Geschäftsführers haben gleichwohl gezeigt, dass es der Sinn und Zweck der §§ 16, 40 373  Bayer, in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (29 [Fn. 193]); ders., in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 11; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 46; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 47; Noack, in: FS Hüffer (2010), S. 723 (733). 374  Hasselmann, NZG 2009, 449 (452); Link, RNotZ 2009, 193 (198). 375  Eingehend zur Problematik der Einreichung einer neuen Gesellschafterliste durch den formell nicht legitimierten Erben oben, Kap. 4 § 4. B. VI. 5. f. 376  Noack, in: FS Hüffer (2010), S. 723 (733); wohl auch K. Schmidt, in: Die GmbH-Reform in der Diskussion, S. 143 (149 f.), der auf der Grundlage einer „subsidiäre[n] Selbstorganschaft“ alle gesetzlichen Geschäftsführerpflichten dann den Gesellschafter unterstellen will, wenn die GmbH keinen wirksam bestellten Geschäftsführer hat. 377  Siehe die Stellungnahme des BRat v. 6.7.2007, BT-Drucks. 354 / 07 (Beschluss), S. 18 [Nr. 18]; siehe auch die Forderung von D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (428 f.). 378  Siehe hierzu die Gegenäußerung der Bundesregierung zum Antrag Nr. 18 in der Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, Anl. 3, S. 76 f.; hierzu Hasselmann, NZG 2009, 449 (452); Wachter, ZNotP 2008, 378 (386 f.); Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 365. 379  Siehe schon Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 36.



§ 4. Begrenzung der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG675

GmbHG erfordert, den noch nicht formell legitimierten, alleinigen Gesellschafter-Erben, der sich selbst bzw. einen Dritten wegen § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG zunächst schwebend unwirksam zum Geschäftsführer bestellt hat, ausnahmsweise als zur Erstellung, Unterzeichnung und Einreichung einer aktualisierten Gesellschafterliste berechtigt anzusehen.380 Es ist gerade nicht einzusehen, ihn auf die Bestellung eines Notgeschäftsführers unter Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe zu verweisen, um damit ein generelles Strukturdefizit der §§ 16, 40 GmbHG auszugleichen und hierdurch die interne Funktionsfähigkeit zu gewährleisten.381 Der Alleingesellschafter einer GmbH ist daher darauf angewiesen, ihn im Falle der Führungslosigkeit der GmbH ausnahmsweise nicht als absolut unzuständig anzusehen, um seine formelle Legitimation überhaupt erreichen zu können.382 Einer von ihm erstellten und unterzeichneten Liste kommt mit ihrer Aufnahme daher eine uneingeschränkte Legitimationswirkung zu.383 Etwas anderes dürfte aber für die mehrgliedrige führungslose GmbH gelten, deren formell legitimierte Gesellschafter sich, ungeachtet welcher Motive, nicht auf einen Geschäftsführer verständigen können und wollen, da es ansonsten möglich wäre, die Einreichung einer aktualisierten Liste jeglicher Kontrolle der von Gesetzes wegen zuständigen Geschäftsführung zu entziehen.384

380  Siehe

hierzu bereits oben, Kap. 4 § 4. B. VI. 6. ZIP 2008, 1906 (1907); D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (31); ders., ZIP 2009, 1037 (1042); a. A. Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 37, die von einem „gangbare[n] Weg“ spricht; Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 80, die von einer vorrangigen Bestellung eines Notgeschäftsführer ausgehen; Heilmeier, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 156. 382  Siehe auch Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 80, die den an der Veränderung Beteiligten im Falle der Führungslosigkeit ausnahmsweise ein gemeinschaftliches Einreichungsrecht zusprechen wollen, sofern kein Notgeschäftsführer bestellt werden kann; ebenso Heilmeier, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 156 (Einreichungsrecht der Gesellschafter bei Unmöglichkeit der Notgeschäftsführerbestellung). 383  Siehe Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 56; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 7; Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 26; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 49; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 92; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 92; Wicke, WickeGmbHG, § 16 Rn. 11a; Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 173, 207; ders., in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 162; ders., ZNotP 2012, 449 (458, 459); Wachter, DB 2009, 159 (161); Gasteyer / Goldschmidt, ZIP 2008, 1906 (1097 ff.); Ising, NZG 2010, 812 (815). 384  Vgl. Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch §  16 Abs. 3 GmbHG, S. 37, die eine Zuständigkeit der Gesellschafter insbesondere mangels „neutraler Kontrollinstanz“ ablehnt. 381  Gasteyer / Goldschmidt,

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

b) Absolute Unzuständigkeit des im Ausland ansässigen Beurkundungsnotars Nach ganz überwiegender – und hier vertretener Auffassung – trifft den im Ausland ansässigen Beurkundungsnotar keine Pflicht zur Erstellung und Einreichung einer Gesellschafterliste.385 Folglich fehlt ihm schon dem Grunde nach die Kompetenz zur eigenverantwortlichen Listenerstellung und -einreichung.386 Demgemäß folgert die herrschende Auffassung zu § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG, dass eine von diesem eingereichte Liste keine unwiderlegliche Vermutung der Gesellschafterstellung zugunsten des Erwerbers zur Folge habe.387 Ein genauerer Blick zeigt auf, dass diese Schlussfolgerung indes nur dann zutrifft, sofern für das Ausbleiben einer Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG exklusiv auf die Erstellung und Unterzeichnung der im Handelsregister aufgenommenen Liste abgestellt388 oder aber die bloße Übermittlung der Gesellschafterliste durch eine nach § 40 GmbHG unzuständige Person an das zuständige Registergericht abgelehnt wird. Im Übrigen ist zwischen einer eigenverantwortlichen und einer delegierten Einreichung zu differenzieren: Der im Ausland ansässige Beurkundungsnotar kann nach einer vorzugswürdigen Literaturauffassung als Hilfsperson des nach § 40 GmbHG zuständigen Geschäftsführers der GmbH auftreten und die Liste für diesen an das zuständige Registergericht übermitteln.389 In diesen Fällen erfolgt die Einreichung aber gerade durch eine 385  Eingehend

hierzu oben, Kap. 3 § 2. C. vieler Herrler, GmbHR 2013, 617 (629). 387  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 73; Wilhelmi, in: BeckOKGmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 40, spricht der Listeneinreichung durch einen „generell unzuständigen Notar“ die Legitimationswirkung ab; Verse, in: Henssler / StrohnGmbHG, § 16 Rn. 33; Wicke, in: Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 9; Bayer, in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (29 [Fn. 194]); ders., in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 11; Herrler, GmbHR 2013, 617 (623, 629); Andeutungen dahingehend auch bei Ries, GWR 2013, 137 (137); V. Wagner, Verkehrsschutz beim redlichen Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 86; a. A. Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 255. 388  So Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 74; Löbbe, in: UlmerGmbHG, § 16 Rn. 42; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 43. 389  Für eine mögliche Botenschaft des im Ausland ansässigen Beurkundungsnotar auch Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 33; Bayer, in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (29 [Fn. 194]); ders., DNotZ 2009, 887 (891); Hasselmann, ZIP 2010, 2486 (2490); Olk, NZG 2011, 381 (383); Wälzholz, MittBayNot 2008, 425 (435); so auch das OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2.3.2011 – I-3 Wx 236 / 10, NJW 2011, 1370 (1372); Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 227; Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 71. Für eine Stellvertretung bei Erstellung als auch Einreichung der Liste Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 70; Wicke, in: Wicke-GmbHG, § 40 Rn. 7; eingehend zur Stellvertretung durch einen im Ausland ansässigen Notar Tebben, RNotZ 2008, 441 (456). 386  Statt



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absolut unzuständige Person. Dennoch wird der Eintritt der Legitimationswirkung in diesen Fällen nicht bezweifelt. Demgemäß ist die herrschende Literaturauffassung dahingehend zu konkretisieren, dass nur eine Unterzeichnung und anschließende selbsttätige Einreichung der Liste durch den im Ausland ansässigen Beurkundungsnotar keine Legitimationswirkung i. S. des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zur Folge hat.390 2. Kein Ausschluss bei unbeabsichtigter Zuständigkeitsmissachtung im Einzelfall Die Unterscheidung von relativer und absoluter Unzuständigkeit bedingt es, dass einer Liste, die von einer nach § 40 GmbHG abstrakt zuständigen Personen unterzeichnet wurde, auch dann eine Legitimationswirkung i. S. des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zugesprochen wird, sofern der handelnde Geschäftsführer bzw. Notar im konkreten Einzelfall unzuständig war.391 Obgleich die Zuständigkeitsverteilung ohne Zweifel zu den Eckpunkten des Eintragungsverfahrens zu zählen ist, deren Einhaltung zuweilen als Voraussetzung für den Eintritt der Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG angesehen wird,392 entspricht es der allgemeinen Ansicht, dass ein versehentlicher Verstoß gegen die Verteilung der Einreichungszuständigkeit durch § 40 GmbHG für den Eintritt der Legitimationswirkung der Eintragung unbeachtlich ist, solange die übrigen Anforderungen an eine ordnungsgemäße Listenerstellung und -einreichung eingehalten wurden.393 Hierzu 390  So wohl auch Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 23, der es als unschädlich ansieht, sofern der ausländische Notar die Gesellschafterliste erstelle, aber die nach § 40 GmbHG zuständige Person die Liste zum Handelsregister einreiche; vgl. auch D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (413) (keine Stellvertretung bei Unterschriftsleistung); a. A. Winter, in: Gehrlein / Ekkenga / Simon-GmbHG, § 16 Rn. 12, der den ausländischen Notar als zur Erstellung und Einreichung der Liste abstrakt zuständig erachtet. 391  Die Unterscheidung von relativer und absoluter Unzuständigkeit erfolgt durch Herrler, GmbHR 2013, 617 (625 f.). 392  Statt vieler Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 23. 393  Herrler, GmbHR 2013, 617 (626); Reymann, BB 2009, 506 (508); Link, RNotZ 2009, 193 (211); D. Mayer, MittBayNot 2014, 114 (126 f.); Hasselmann, NZG 2009, 449 (455 f.); ders., NZG 2009, 486 (487); Löbbe, GmbHR 2012, 7 (16); ders., in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 50; vgl. schon ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 50; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 12; Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 78; Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 33; Wicke, in: Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 9; Winter, in: Gehrlein / Ekkenga / Simon-GmbHG, § 16 Rn. 12; Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 39; Bayer, in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (30); ders., in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 11 (Erstellung und Einreichung durch einen Unbefugten); Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 67, für den Fall der Listenerstellung durch einen Unbefugten; uneindeutig Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 23; in Bezug auf die Wirkung

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

wird vor allem auf die schwierige Zuständigkeitsabgrenzung des § 40 GmbHG zwischen der Einreichungspflicht des Geschäftsführers (Abs. 1) und des mitwirkenden Notars (Abs. 2) verwiesen.394 Zudem wird argumentiert, der Gesetzgeber habe beide Personengruppen zumindest abstrakt als „Zurechnungsträger“ für die Listeneinreichung vorgesehen.395 Dem wird entgegengehalten, der Gesetzgeber habe die Funktionssteigerung der Liste gerade maßgeblich darauf gestützt, dass künftig die Erstellung und Einreichung der Liste in den meisten Fällen dem an der Veränderung mitwirkenden Notar untersteht.396 In diesem Sinne betont Herrler, die nach § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG gesetzlich vorgesehene neutrale Prüfung des zuständigen Notars würde gerade umgangen, wenn ausnahmsweise der relativ unzuständige Geschäftsführer die Erstellung und Einreichung der Liste vornehme, sodass die strikte Einhaltung der Zuständigkeitsbereiche die Voraussetzung für die Geltung der Rechtsfolgen des § 16 GmbHG sein müsse.397 Hiergegen wird zutreffend eingewendet, § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG bezwecke es doch gerade, eine Rechtssicherheit für die gesellschaftsinternen Akteure zu schaffen, soweit es um das Verhältnis des eingetragenen Gesellschafters zur GmbH geht, sodass ein Ausbleiben der Legitimationswirkung aufgrund eines versehentlichen Verstoßes, der im Zweifel zunächst unerkannt bleibt, diesem Zweck entgegenstehen und Rechtsunsicherheit für die Beteiligten bedeuten würde.398 Dies folge schon daraus, dass sich der im des § 16 Abs. 3 Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 114 f.; Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 101; Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 94 f. [m. w. N., auch zur Gegenauffassung zu § 16 Abs. 3]. 394  Herrler, GmbHR 2013, 617 (623); Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 50; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 50; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 71. 395  Siehe Reymann, BB 2009, 506 (508); vgl. auch Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 168; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 50; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 50. 396  Tebben, RNotZ 2008, 441 (454); eingehend hierzu auch Herrler, GmbHR 2013, 617 (626); kritisch diesbezüglich ferner Reymann, BB 2009, 506 (508); Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 50; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 50; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 70 f. 397  Herrler, GmbHR 2013, 617 (626). 398  Siehe Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 71; ferner auch Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 50, wonach sich die Schwierigkeiten der Kompetenzabgrenzung „[…] nicht auf den zentralen Aspekt der Legitimation auswirken sollten […]“; siehe ferner ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 50; ders., GmbHR 2012, 7 (16); Herrler, GmbHR 2013, 617 (626); Reymann, BB 2009, 506 (508); Tebben, RNotZ 2008, 441 (454); Hasselmann, NZG 2009, 449 (455 f.); ders., NZG 2009, 486 (487); Ising, NZG 2010, 812 (814). In Bezug auf die Rechtswirkungen des § 16 Abs. 3 GmbHG Bednarz, BB 2008, 1854 (1856); Schüßler, Der



§ 4. Begrenzung der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG679

Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste nicht ansehen lasse, ob ein Notar oder Geschäftsführer die Liste erstellt und unterzeichnet hat.399 Die Gesellschaft, die von der Veränderung betroffenen Gesellschafter als auch die Mitgesellschafter könnten eine verlässliche Antwort auf die Frage, ob ein eingetragener Gesellschafter auch i. S. des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG tatsächlich formell legitimiert ist, nur dadurch erhalten, indem endgültig geklärt würde, ob der handelnde Geschäftsführer bzw. Notar auch im konkreten Fall zuständig war.400 Im Ergebnis liefe dies auf das Erfordernis umfassender Nachforschungen heraus, vor denen aber insbesondere die GmbH durch die Neufassung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG geschützt werden sollte.401 Dies hätte zur Konsequenz, dass die Gesellschafterliste ihre Eigenschaft als „Rechtsscheinsträger“ verlieren würde.402 Aufgrund des überwiegenden Interesses des Verkehrsschutzes an einer Geltung formellen Legitimation des Eingetragenen im Verhältnis zur GmbH, steht nach herrschender Auffassung die konkrete, sog. relative Unzuständigkeit403 des einreichenden (inländischen404) Notars bzw. des Geschäftsführers dieser nicht entgegen.405 Unbeachtlich für den Eintritt der Legitimationswirkung soll es demnach auch sein, wenn von mehreren beteiligten Notaren derjenige die Liste einreicht, der nicht i. S. des § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG als mitwirkender Notar anzusehen ist.406 gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 95; a. A. Bohrer, DStR 2007, 995 (998), der eine von einem Befugten unterzeichnete Liste fordert. 399  Tebben, RNotZ 2008, 441 (454); Herrler, GmbHR 2013, 617 (626); so auch im Hinblick auf § 16 Abs. 3 GmbHG Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbHGeschäftsanteilen, S. 95; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 114 f.; Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 101. 400  Hasselmann, NZG 2009, 449 (456); ders., NZG 2009, 486 (487); Gottschalk, NZG 2009, 896 (897); vgl. auch Tebben, RNotZ 2008, 441 (454), indes in Bezug auf den Eintritt der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 3 GmbHG und dem Nachforschungsaufwand des Erwerbsinteressenten. 401  Vgl. Gottschalk, NZG 2009, 896 (897), der das gesetzgeberische Ziel der Senkung von Transaktionskosten hierdurch als „durchkreuzt“ ansieht. 402  Gottschalk, NZG 2009, 896 (897). 403  Der Begriff der relativen Unzuständigkeit wurde übernommen von Herrler, GmbHR 2013, 617 (623); siehe auch Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 71. 404  Zur abweichenden Rechtsfolge einer Einreichung durch den im Ausland ansässigen Beurkundungsnotar, vgl. Kap. 5 § 4. A. III. 1. b) sowie Kap. 5 § 4. C. V. 3. b) f. 405  Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 11; Gottschalk, NZG 2009, 896 (897); Hasselmann, NZG 2009, 449 (456); ders., NZG 2009, 486 (487); Tebben, RNotZ 2008, 441 (454). 406  Statt vieler Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, §  16 Rn. 71; Herrler, GmbHR 2013, 617 (623), schlägt bei Zweifeln eine doppelte Unterzeichnung von

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

3. Gezielte Zuständigkeitsverletzung Der Eintritt der Legitimationswirkung durch die Eintragung in der im Handelsregister aufgenommenen Liste wird indes dann ganz überwiegend als ausgeschlossen erachtet, wenn die exklusive Zuständigkeitsverteilung des § 40 GmbHG gezielt unterlaufen wurde.407 Gefordert wird hierzu ein „bewusster Zuständigkeitsverstoß“.408 Namentlich Herrler führt diesbezüglich aus, dass in der Praxis ein bewusster Zuständigkeitsverstoß jedoch überhaupt nur in wenigen Fallkonstellationen relevant werde, da „[v]ielfach nicht ohne Weiteres von der Hand zu weisende Argumente für die Zuständigkeit des letztlich nicht Einreichungsbefugten sprechen.“409 Dennoch sei es im Interesse des Verkehrsschutzes notwendig, in diesen wenigen Ausnahmefällen die Legitimationswirkung der Liste zu verneinen, weil es gerade nicht möglich sein dürfe, die bewusste Entscheidung zur Einbeziehung des Notars mitsamt der von ihm vorgenommenen qualifizierten Prüfung der Veränderungsnachweise zu umgehen.410 Die Gegenauffassung will der im Handelsregister aufgenommenen Liste auch im Falle einer solchen Kompetenzanmaßung eine Legitimationswirkung zusprechen.411 Namentlich Tebben sieht diese Missachtung der Zuständigkeitsverteilung des § 40 GmbHG als unschädlich für den Eintritt der Rechtsfolgenwirkung des § 16 GmbHG an und beruft sich hierzu insbesondere auf die Gesetzesmaterialien, die aufzeigen, dass auch der Geschäftsführer „wirksam“ eine vom Notar eingereichte Liste ändern könne und im Übrigen auch bei nachträglicher Unwirksamkeit der Veränderung zur nachfolgenden Kontrolle und Korrektur verpflichtet sei.412 Seiner Auffassung nach müsse der Betroffene in den Fällen, Geschäftsführer und dem Notar vor; ebenso Ising, NZG 2010, 812 (814); Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 50; zur zusätzlichen Unterzeichnung der Liste durch eine im konkreten Fall unzuständige Einreichungsperson OLG Hamm, Beschl. v. 16.2.2010 – I-15 W 322 / 09, FGPrax 2010, 198 (198); ausführlich hierzu auch Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 296 ff. 407  Herrler, GmbHR 2013, 617 (626); Bayer, in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (30); ders., in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 11; Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 33; Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 78; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 50; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 50; ders., GmbHR 2012, 7 (16); Reymann, BB 2009, 506 (508); Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 72, der im Übrigen auf die fehlende Mitteilung und Nachweiserbringung abstellt; a. A. Tebben, RNotZ 2008, 441 (454); Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 57. 408  Statt vieler Herrler, GmbHR 2013, 617 (626). 409  Herrler, GmbHR 2013, 617 (626). 410  Herrler, GmbHR 2013, 617 (626) und (626 [Fn. 99]). 411  Tebben, RNotZ 2008, 441 (454); Zöllner / Noack, in: Baumbach / HueckGmbHG, § 40 Rn. 57. 412  Tebben, RNotZ 2008, 441 (454).



§ 4. Begrenzung der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG681

in denen die Liste die Rechtslage unzutreffend wiedergibt, den ihm durchaus zumutbaren Rechtsweg anstrengen.413 a) Listenkorrektur einer vom Notar eingereichten Liste durch den Geschäftsführer Die jüngste Rechtsprechung des BGH414 zur Korrektur einer vom Notar fehlerhaft eingereichten Gesellschafterliste gibt der Diskussion um die Beachtlichkeit eines bewussten Zuständigkeitsverstoßes neuen Zündstoff. Diese bestätigt eine zahlenmäßig nicht unerhebliche Literaturauffassung, die eine Korrektur einer ursprünglich durch den Notar eingereichten, jedoch inhaltlich unrichtigen Gesellschafterliste seitens des Geschäftsführers als zulässig erachtet.415 Die Gegenauffassung will allein den die Liste ursprünglich einreichenden Notar als zu deren Korrektur berechtigt ansehen.416 Gestützt wird dies insbesondere darauf, der Notar erfülle seine Amtspflichten aus § 40 Abs. 2 GmbHG erst mit erfolgreicher Aufnahme einer formal ordnungsgemäßen als auch inhaltlich zutreffenden Gesellschafterliste.417 Konsequenz einer derartigen Betrachtungsweise wäre es, dass eine Listenkorrektur seitens der Geschäftsführung als Fall einer bewussten Zuständig413  Tebben,

RNotZ 2008, 441 (454). Urt. v. 17.12.2013  – II ZR 21 / 12, NZG 2014, 184 (184 [Rn. 32 ff.]). 415  BGH, Urt. v. 17.12.2013  – II ZR 21 / 12, NZG 2014, 184 (184 [Ls. 3 sowie Rn. 32 ff.]); für eine exklusive Korrekturzuständigkeit des Geschäftsführers Winter, in: Gehrlein / Ekkenga / Simon-GmbHG, § 40 Rn. 30; Liebscher / Goette, DStR 2010, 2038 (2039 ff.); von einer alternativen Zuständigkeit von Geschäftsführer und Notar ausgehend Heilmeier, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 201 f.; Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 144; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 40 Rn. 78; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 32; Preuß, ZGR 2008, 676 (681); dies., in: FS Spiegelberger (2009), S. 876 (885); wohl auch Wicke, WickeGmbHG, § 40 Rn. 15; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 40 Rn. 15; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 103. 416  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 104 f. und § 16 Rn. 72; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 32; Hasselmann, NZG 2009, 486 (492); Herrler, GmbHR 2013, 617 (620); D. Mayer, MittBayNot 2014, 114 (127); Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 169 ff.; Noack, in: FS Hüffer (2010), S. 723 (732 f.); uneindeutig Tebben, RNotZ 2008, 441 (453), wonach es dem Notar „erlaubt“ sein müsse, eine aktualisierte Liste einzureichen; ebenso Wicke, NotBZ 2009, 1 (14 [Fn. 136]); mit Einschränkungen Link, RNotZ 2009, 193 (198). 417  Hasselmann, NZG 2009, 486 (491  f.); D. Mayer, MittBayNot 2014, 114 (127); Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 105; Link, RNotZ 2009, 193 (198); Preuß, ZGR 2008, 676 (681); dies., in: FS Spiegelberger (2009), S. 876 (885); Herrler, NZG 2011, 536 (538); Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 103. 414  BGH,

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

keitsmissachtung keine Rechtswirkungen aus § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zeitigen würde. Herrler, der ebenfalls eine ausschließliche Korrekturzuständigkeit des Notars anerkennt, betont indes, ein bewusster Zuständigkeitsverstoß könne wohl immer dann angenommen werden, wenn ein Handeln entgegen der höchstrichterlichen Rechtsprechung vorliege.418 Da aber nach der jüngsten Entscheidung des BGH eine Berechtigung des Geschäftsführers zur Korrektur einer vom Notar fehlerhaft eingereichten Gesellschafterliste vorliegt, erfolgt ein entsprechendes Vorgehen der Geschäftsführung zumindest im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Nach hier vertretener Auffassung stellt die Listeneinreichung des Geschäftsführers zum Zwecke einer vom Notar eingereichten Gesellschafterliste, im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH als auch der überwiegenden Literaturauffassung, keinen Fall der Kompetenzanmaßung dar, da jedenfalls eine (alternative) Korrekturzuständigkeit der Geschäftsführung besteht.419 b) Kompetenzanmaßung Die Behauptung Heidingers, nach der jüngsten BGH-Entscheidung gebe es in Zukunft „denklogisch“420 keine Liste von einem unzuständigen Geschäftsführer mehr, erweist sich damit als unzutreffend. Dieser beurteilt die Reichweite dieser Entscheidung schlicht unzutreffend. Weder der BGH noch die Befürworter einer Korrekturzuständigkeit des Geschäftsführers auf Seiten der Literatur sprechen dem Notar die alleinige Zuständigkeit zur Umsetzung der von ihm beurkundeten Veränderung in einer neuen Gesellschafterliste ab. Die Korrekturzuständigkeit des Geschäftsführers beachtet folglich die nach dem Willen des Gesetzgebers zu berücksichtigende exklusive Zuständigkeitsverteilung des § 40 GmbHG und vermittelt ihm gerade keine vorrangige, sondern nur eine nachgeschaltete Zuständigkeit für eine die Veränderung schon umsetzende Liste.421 Fehlerhaft ist ferner die Bemerkung von Seebach, es bleibe infolge der BGH-Entscheidung offen, wie der Fall zu behandeln sei, in dem „ein zu korrigierender Gesellschafterbestand (noch) nicht besteht, weil der Notar eine geänderte Liste (noch) nicht eingereicht hat, der Geschäftsführer aber gerade in diesem Unterlassen die 418  Herrler,

GmbHR 2013, 617 (626). eine Korrekturzuständigkeit der Geschäftsführung BGH, Urt. v. 17.12.2013  – II ZR 21 / 12, NZG 2014, 184 (184 [Ls. 3 sowie Rn. 32 ff.]); Liebscher / Goette, DStR 2010, 2038 (2039 ff.); Berninger, GmbHR 2009, 679 (684); Bussian / Achenbach, BB 2010, 778 (780); siehe auch Wiersch, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 28 f. Siehe hierzu eingehend oben, Kap. 4 § 4. B. V. 1. 420  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 72. 421  Siehe hierzu ausführlich oben, Kap. 4 § 4. B. V. 1. 419  Für



§ 4. Begrenzung der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG683

(vermeintlich oder tatsächlich) unrichtige Sachbehandlung des Notars erblickt.“422 Hat ein Notar hinsichtlich der Wirksamkeit der eingetretenen Veränderung noch Zweifel, so ordnet § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG an, dass eine Einreichung zwingend zu unterbleiben hat, bis diese Zweifel ausgeräumt sind.423 Verweigert der Notar die Einreichung der Liste und tritt an dessen Stelle, etwa auf Drängen der Beteiligten, nunmehr der Geschäftsführer, so handelt es sich hierbei um eine bewusste Missachtung der originären Zuständigkeit des Notars.424 Hieran vermag auch eine Korrekturzuständigkeit des Geschäftsführers nichts ändern, die lediglich eine bereits erfolgte Umsetzung der Veränderung umfasst.425 Diejenige Auffassung, die in Folge der BGH-Entscheidung auch eine Zuständigkeit des Geschäftsführers anstelle des Notars zur erstmaligen Einreichung einer, die Veränderung ausweisenden Liste als zulässig erachtet,426 missachtet das in § 40 GmbHG statuierte Exklusivverhältnis von Notar- und Geschäftsführerzuständigkeit und ist abzulehnen. Eine unter bewusster Missachtung der originären Zuständigkeitsverteilung zustande gekommene im Handelsregister aufgenommene Liste entfaltet nach überwiegender Auffassung keine Legitimationswirkung i. S. des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG.427 422  Seebach, DNotZ 2014, 413 (416), der aus einer Gesamtschau der Entscheidungen BGH, Urt. v. 17.12.2013 – II ZB 6 / 13, NZG 2014, 219 (219 ff.), und BGH, Urt. v. 17.12.2013  – II ZR 21 / 12, NZG 2014, 184 (184 ff.), schlussfolgert, der Geschäftsführer sei bei „jedwedem Anlass“ zuständig (ders., a. a. O., 413 (416 f.)). 423  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 101, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 44. 424  Reymann, BB 2009, 506 (508); Tebben, RNotZ 2008, 441 (454); anders nunmehr wohl ders., DB 2014, 585 (587); Herrler, GmbHR 2013, 617 (626 [Fn. 99]); Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 72; a.  A. wohl Seebach, DNotZ 2014, 414 (416 f.). 425  Vgl. Tebben, DB 2014, 585 (587), der ausführt, diese Frage sei gerade nicht zu entscheiden gewesen, aber gleichwohl mutmaßt, der BGH würde auch für diesen Fall eine Einreichung durch den Geschäftsführer als zulässig erachten. 426  So etwa Seebach, DNotZ 2014, 413 (416 f.); in diese Richtung auch Tebben, DB 2014, 585 (587), der unzutreffend davon ausgeht, eine fälschliche Listenaktualisierung könne nicht von einer fälschlicherweise unterlassenen Listeneinreichung unterschieden werden. 427  Herrler, GmbHR 2013, 617 (626); Bayer, in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (30); ders., in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 11; Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 33; Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 78; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 50; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 50; ders., GmbHR 2012, 7 (16). Teile der Literatur begründen dies (zusätzlich) mit der fehlenden Zurechenbarkeit der Listeneintragung aufgrund der im Regelfall fehlenden Mitteilung und Nachweiserbringung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG, siehe Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 72; Herrler, GmbHR 2013, 617 (626); reine Zurechenbarkeitsgesichtspunkte berücksichtigend Reymann, BB 2009, 506 (508); a. A. Tebben, RNotZ 2008, 441 (454); Zöllner / N ­ oack,

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

IV. Zurechenbarkeit der Listenänderung Im Gegensatz zu einer materiell-rechtlichen Fehlerhaftigkeit, die grds. nicht den Eintritt der Legitimationswirkung beeinflusst, wird eine Listenerstellung unter Missachtung des Erfordernisses von „Mitteilung und Nachweis“ i. S. des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG von der überwiegenden Literaturauffassung dann als beachtlich angesehen, wenn die Eintragung auf keine zurechenbare Mitteilung desjenigen zurückgeht, zu dessen Lasten sie wirkt.428 Eine weitergehende Literaturauffassung fordert eine Zurechenbarkeit der Eintragung sowohl zum Erwerber als auch dem zuletzt eingetragenen Veräußerer.429 Zwar wird für die sog. Notarliste des § 40 Abs. 2 GmbHG für die Fälle einer sofortigen Wirksamkeit der Übertragung keine separate Mitteilung der Betroffenen verlangt.430 Dennoch wendet die herrschende Literaturauffassung das Zurechenbarkeitskriterium uneingeschränkt für sämtliche Arten der Listenerstellung an. Selbiges soll auch für eine Liste nach § 40 Abs. 2 GmbHG gelten, sofern die dingliche Übertragung etwa unter der aufschiebenden Bedingung der vollständigen Kaufpreiszahlung steht und gemäß § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG analog die Mitteilung der Betroffenen erforderlich ist.431

in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 57. Die bewusste Zuständigkeitsmissachtung wird jedoch in Bezug auf § 16 Abs. 3 GmbHG teilweise als unbeachtlich angesehen, vgl. Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 115; ebenso Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 102, der auf die Haftungsebene verweist. 428  Statt vieler Bayer, in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (27); Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 11; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 23; Wicke, Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 9; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 44, 62, sowie Rn. 54, für den bewussten Scheingesellschafter; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 12. 429  Reymann, BB 2009, 506 (507  f.); Zöllner / Noack, in: Baumbach / HueckGmbHG, § 40 Rn. 20; Noack, in: FS Hüffer (2010), S. 723 (730); Kort, GmbHR 2009, 169 (169 f.); Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 30; wohl auch Oetker, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 40 Rn. 15; Bayer, in: Lutter / HommelhoffGmbHG, § 16 Rn. 9, der die Zurechenbarkeit zum Altgesellschafter fordert, um dessen irreguläre Löschung zu verhindern; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (27, 31 ff.); siehe auch Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S.  127 f. 430  Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 315. 431  Siehe hierzu Reymann, BB 2009, 506 (508  f.), der eine „Mitteilung und Nachweis“ in der Mitwirkung der Parteien bei der Beurkundung des Anteilsübertragungsgeschäfts sieht. Siehe zum Erfordernis von Mitteilung und Nachweis gegenüber dem Notar bei aufschiebend bedingter Anteilsübertragung oben, Kap. 3 § 3. B. II.



§ 4. Begrenzung der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG685

1. Allgemeiner Zurechnungsausschluss des Mitteilenden bzw. Eintragenden Schon bezüglich der Nichtigkeit des Anteilsübertragungsgeschäfts geht ein Großteil der Literatur davon aus, dass ein allgemeiner Zurechnungsausschluss, so etwa eine Geschäftsunfähigkeit bzw. beschränkte Geschäftsfähigkeit des Mitteilenden, ein Fall von vis absoluta etc. zum Ausbleiben der formellen Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG führt.432 Teile der Literatur weisen jedoch schon im Hinblick auf die von der überwiegenden Auffassung geltend gemachten „qualifizierten Mängel“433 auf der Ebene des dinglichen Übertragungsgeschäfts darauf hin, dass diese für sich genommen gerade keine Beachtlichkeit aufweisen, sondern diese Mängel vielmehr auf die Zurechenbarkeit der Listenposition durchschlagen.434 Während Bayer435 derartige Mängel für den Eintritt der Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG unterschiedslos als Fehler der Mitteilung und damit beachtlich qualifiziert, kommen nach der wohl überwiegenden Literaturauffassung436 sowohl eine fehlende Zurechenbarkeit der Listenposition aufgrund einer Unwirksamkeit des Anteilsübergangs als auch aufgrund eines allgemeinen Zurechnungsausschlusses in der Person des Mitteilenden in Betracht. Beiden Ansichten ist es gemein, dass zwischen der Nichtigkeit des materiellen Erwerbsgeschäfts und der Mitteilung an den Geschäftsführer im Anwendungsbereich des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG genau zu differenzieren ist.437 Einigkeit besteht zudem darüber, dass jedenfalls hinsichtlich der Mitteilung nach § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG als solche ein Ausschluss der 432  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 51; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 26; Wicke, Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 4; Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 87 ff.; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 82; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 82; Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 12. 433  Siehe hierzu Kap. 5 § 4. A. I. 3. 434  Bayer, in: Liber amicorum M. Winter (2011), S.  9 (33); Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 51; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 17; Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 31 f. 435  Bayer, in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (33 ff.). 436  Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 12, der „unter Zurechnungsgesichtspunkten“ dieselben Ausnahmen anerkennen will, wie schon bezüglich der Mitteilung; ebenso Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 51 und Rn. 63; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 17 und Rn. 11. 437  Bayer, in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (33  ff.); Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 51; so auch in Bezug auf § 16 Abs. 3 GmbHG ausdrücklich Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 120, die jedoch eine Rechtsscheinwirkung aus § 16 Abs. 3 GmbHG selbst bei Beteiligung eines Geschäftsunfähigen bzw. Minderjährigen annimmt.

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

Zurechenbarkeit der Listenposition in Betracht kommt.438 Weder die Mitteilung eines nicht voll Geschäftsfähigen439, eines Vertreters ohne Vertretungsmacht440, die Mitteilung aufgrund von vis absoluta441 bzw. gleichwirksamer vis compulsiva442 sollen zum Eintritt der unwiderleglichen Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG führen.443 Im Gegensatz dazu sieht eine nur vereinzelt gebliebene Literaturauffassung den allgemeinen Zurechnungsausschluss in Bezug auf die Mitteilung als solche als unbeachtlich an.444 Wird indes, wie von Bayer gefordert, konsequent zwischen einem unbeachtlichen allgemeinen Zurechnungsausschluss in Bezug auf die Vertragsparteien des dinglichen Übertragungsgeschäfts und einem beachtlichen Fehler der Mitteilung getrennt, so käme einer vom Notar eingereichten Gesellschafterliste selbst dann die volle unwiderlegliche Vermutung zu, wenn der dingliche Rechtsübergang aufgrund einer etwaigen Geschäftsunfähigkeit etc. unwirksam ist.445 Die Gegenauffassung verneint gleichwohl die Geltung einer unwiderleglichen Vermutung für eine Liste, deren Veränderungsanlass und folglich auch das beurkundete Geschäft unter einem derartigen Mangel leidet.446 Insofern ermöglicht die Trennung von Mängeln des 438  Heidinger,

in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 51. in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 13; Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 170; ders., in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 63; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 24, 29; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 11; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 57; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 57; Jasper, in: MünchHandbGesR-GmbH, § 24 Rn. 230; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 12; a. A. Ebbing, in: MichalskiGmbHG, § 16 Rn. 74. 440  Seibt, in: Scholz-GmbHG, §  16 Rn. 29; Altmeppen, in: Roth / AltmeppenGmbHG, § 16 Rn. 11; Wicke, Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 9; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 57; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 57; Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 170; ders., in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 63. 441  Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 24, 29; Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 170; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 11; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 57; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 57; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 12. 442  Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 24. 443  Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 170; ders., in: MünchKommGmbHG, § 16 Rn. 63; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 24; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 14. 444  Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 72; Hasselmann, NZG 2009, 486 (488). 445  Vgl. Bayer, in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (33 ff.). 446  So ausdrücklich Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 32; vgl. auch statt vieler Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 26, der dies unterschiedslos sowohl für die Geschäftsführer- als auch die Notarliste annimmt; ebenso Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 164 f.; ders., in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 51. 439  Bayer,



§ 4. Begrenzung der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG687

Rechtsübergangs und solchen der Mitteilung, eine Zurechenbarkeit der Listenposition zu verneinen, selbst wenn es nach § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG grds. keiner vorherigen Mitteilung der Vertragsparteien bedarf.447 Selten wird überhaupt die Person des Listenerstellers in das Blickfeld genommen, obgleich auch ein etwaiger Willensmangel dessen Auswirkungen auf den Eintritt der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG nach sich ziehen könnte. Namentlich Reymann geht im Falle eines allgemeinen Zurechnungsausschlusses im o. g. Sinne in der Person des Listenerstellers davon aus, dass eine von diesem eingereichte und zum Handelsregister aufgenommene Liste weder die unwiderlegliche Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 noch die Haftungswirkung des § 16 Abs. 2 GmbHG zur Folge habe.448 Auch Heidinger sieht einen allgemeinen Zurechnungsausschlussgrund „in der Person des Mitteilenden oder Eintragenden“ als beachtlich an.449 2. Fehlen der Mitteilung In Anlehnung an die herrschende Literaturauffassung zu § 67 Abs. 2 AktG450 entfaltet auch ein eigenmächtiges Vorgehen des Geschäftsführers ohne vorherige Mitteilung gemäß § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG zumindest eines, an dem Gesellschafterwechsel beteiligten Gesellschafters nach Auffassung der Mehrheit des GmbH-rechtlichen Schrifttums keine Legitimationswirkung nach § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG, da es an einer zurechenbaren Veranlassung der Eintragung fehle.451 Selbiges soll für eine Mitteilung durch einen 447  Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn der Notar im Fall der aufschiebend bedingten Anteilsübertragung ausnahmsweise nach § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG analog auf die vorherige Mitteilung und Nachweiserbringung angewiesen ist, siehe hierzu oben, Kap. 3 § 3. B. II. In diesem Fall kämen beide Ansichten zu demselben Ergebnis, mithin der fehlenden Zurechenbarkeit der Listenposition. 448  Reymann, BB 2009, 506 (508). 449  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 51, 63, 68; unklar V. Wagner, Verkehrsschutz beim redlichen Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 86, die eine Legitimationswirkung einer Liste bei Eintragung durch einen beschränkt Geschäftsfähigen oder Geschäftsunfähigen verneint und dabei wohl die Person des Listenerstellers meint. 450  Statt vieler Bayer, in: MünchKomm-AktG, § 67 Rn. 68 f., 86; Lutter / Drygala, in: KK-AktG, § 67 Rn. 50; Merkt, in: Großkomm-AktG, § 67 Rn. 68; Cahn, in: Spindler / Stilz-AktG, § 67 Rn. 31. 451  Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 10; Löbbe, in: UlmerGmbHG, § 16 Rn. 56; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 56; ders., GmbHR 2012, 7 (9); Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 61; Wicke, Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 9; Winter, in: Gehrlein / Ekkenga / Simon-GmbHG, § 16 Rn. 13; D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1043); ders., DNotZ 2008, 403 (412); Link, RNotZ 2009, 193 (211); V. Wagner, Verkehrsschutz beim redlichen Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 85; a. A. Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

nicht mitteilungsbefugten Dritten, etwa eines falsus procurators gelten, welche das Tätigwerden des Geschäftsführers und letztlich die Aufnahme einer geänderten Gesellschafterliste im Handelsregister auslöst,452 da die Eintragung nicht (von zumindest) einem Betroffenen des Anteilsübertragungsgeschäfts zurechenbar veranlasst wurde.453 Im Gegensatz dazu erfordert die Einreichung einer Liste durch den nach § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG zuständigen Notar grds. keine Mitteilung bzw. Nachweiserbringung durch die Parteien des Veräußerungsgeschäfts, sondern erfolgt von Amts wegen.454 Entsprechend § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG darf eine Listeneinreichung durch den zuständigen Beurkundungsnotar im Falle der aufschiebend bedingten Anteilsübertragung nach überwiegender Literaturauffassung ausnahmsweise nur dann erfolgen, sofern diesem der Eintritt der Bedingung mitgeteilt und nachgewiesen wurde.455 Unabhängig davon fordert Reymann auch im Fall des § 40 Abs. 2 GmbHG jeweils eine Zurechenbarkeit sowohl zur Person des Veräußerers als auch des Erwerbers; er lässt aber hierzu auch die bloße Mitwirkung am Übertragungsgeschäft genügen.456 a) Widersprechende Mitteilungen Im Anschluss an eine Veränderung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 sind sowohl der ehemalige als auch neu eintretende Gesellschafter für sich genommen mittteilungsbefugt.457 Kommt es hinsichtlich der erstmaligen Umsetzung der Gesellschafter, S. 217, 221; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 14 (Eintragung auch ohne Mitteilung bei sicherer Kenntnis). 452  Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 56; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 56; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 13; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 62; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 169; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 24; Wicke, in: Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 9; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 12; a. A. Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 73, der eine Gesellschafterliste, die durch pflichtgemäßes Handeln des Geschäftsführers zustande gekommen ist, generell die Legitimationswirkung zusprechen will; vgl. auch Hasselmann, NZG 2009, 486 (488), der die Mitteilung eines beliebigen Dritten als ausreichend ansieht; Kort, GmbHR 2009, 169 (170); so auch zu § 16 Abs. 3 GmbHG Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 96; Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 90. 453  Statt vieler Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 62. 454  Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 54; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 54. 455  Siehe oben, Kap. 3 § 3. B. II. 456  Reymann, BB 2009, 506 (508 f.). 457  Noack, in: FS Hüffer (2010), S. 723 (730); Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 294 f.; Kort, GmbHR 2009, 169 (169 f.); Link, RNotZ 2009, 193 (199);



§ 4. Begrenzung der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG689

der Veränderung bzw. im Rahmen des Listenkorrekturverfahrens458 zu widersprechenden Mitteilungen und reicht der Geschäftsführer in diesen Fällen die aktualisierte Gesellschafterliste ein, soll diese Liste nach vereinzelter Ansicht gleichwohl keine unwiderlegliche Vermutung der Gesellschafterstellung des neu eingetragenen Gesellschafters entfalten können.459 Einschränkend wird überdies gefordert, der Widerspruch müsse durch den materiell Berechtigten erfolgt sein.460 Selbiges soll für eine von dem zuständigen Notar eingereichte Gesellschafterliste gelten, sofern der Notar die Liste trotz widersprechender Mitteilungen der am Anteilsveräußerungsgeschäft Beteiligten im Hinblick auf den Eintritt einer aufschiebenden Bedingung zum Handelsregister einreiche.461 Die Gegenauffassung will gleichwohl den Eintritt der Rechtsfolgenwirkung aus § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht in das Belieben der Parteien stellen und verweist allein auf das pflichtgemäße Handeln der Geschäftsführung bzw. des Notars.462 Entscheidend ist danach zunächst überhaupt das Vorliegen einer Mitteilung, da es ansonsten schon an einer Zurechenbarkeit zu Lasten des Eingetragenen fehlt.463 Obgleich § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG seiner systematischen Stellung nach allein für die Erstellung und Einreichung der Gesellschafterliste durch den zuständigen Geschäftsführer Geltung beansprucht, ist es nicht zuletzt aufgrund des Fehlens eigener Auskunftsrechte des Notars gegen die Parteien anerkannt, im Falle der aufschiebend bedingten Anteilsübertragung, welche die Zuständigkeit des Notars aus § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG auslöst, gleichermaßen auf das Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 83; a. A. Heilmeier, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 128, der für eine Mitteilung durch sonstige Dritte (z. B. Registergericht, Notare oder Insolvenzverwalter) plädiert; siehe auch Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 42. Siehe hierzu Kap. 3 § 3. A. I. 458  Zu den Anforderungen an die Listenkorrektur oben, Kap. 4 § 4. B. V. 2. 459  Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 13; ders., ZIP 2009, 345 (346); Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 10 [Fn. 3]; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (28 [Fn. 182]); vgl. auch Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 31, für den Fall der Löschung des bislang eingetragenen Gesellschafters trotz Widerspruchs i. S. des § 67 Abs. 5 AktG analog. 460  Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 10; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (28). 461  Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 13; ders., ZIP 2009, 345 (346); Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 32. 462  Sowohl für die sog. Geschäftsführer als auch Notarliste Löbbe, in: UlmerGmbHG, § 16 Rn. 52; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 52; für die Notarliste Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 64; ebenso Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 10; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (29). 463  Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 53, 56, sowie ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 53, 56.

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

dortige Mitteilungs- und Nachweiserfordernis abzustellen.464 Insofern ist auch der Notar im Anwendungsfeld einer aufschiebend bedingten Anteilsübertragung auf die vorherige Mitteilung sowie Nachweiserbringung der Beteiligten angewiesen. Kommt der Geschäftsführer bzw. der Notar nach pflichtgemäßer Berücksichtigung der ihm gegenüber getätigten Mitteilungen samt Nachweise aber zu dem Ergebnis, dass dieser von der Veränderung überzeugend unterrichtet ist, so folgern die Vertreter dieser Auffassung hieraus, die Liste entfalte die uneingeschränkte Legitimationswirkung selbst dann, wenn sich diese Ermessensentscheidung nachträglich als falsch herausstellt.465 Heidinger betont in diesem Zusammenhang, eine widersprechende Mitteilung könne stets nur Zweifel an der Wirksamkeit der Veränderungen aufkommen lassen und weise daher lediglich sekundärrechtliche Relevanz auf.466 Im Ergebnis folgt die überwiegende Auffassung für die Frage, welche Anforderungen an den Nachweis gestellt werden müssen, um der hierauf aufbauenden Eintragung in die im Handelsregister aufgenommene Liste auch die Rechtsfolgen des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zuzusprechen, einer „streng formalisierten Betrachtungsweise“467, dergestalt, dass es für den Eintritt der unwiderleglichen Vermutung ausreichend sei, wenn überhaupt ein Nachweis vorgelegen habe.468

464  Statt vieler Götze / Bressler, NZG 2007, 894 (896); Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 185 f.; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 331; D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (409); ders., ZIP 2009, 1037 (1047); Omlor, MittBayNot 2013, 402 (403). 465  Siehe hierzu Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 59a; ders., in: UlmerGmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 59; für die Notarliste Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 11, der aber eine Beachtlichkeit der widersprechenden Mitteilung bzw. des Widerspruchs des materiell Berechtigten für die Geschäftsführerliste bejaht (ders., a.  a.  O., § 16 Rn. 10); so auch ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (29); vgl. auch Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 255, wonach eine Verletzung der Prüfpflichten von Geschäftsführer oder Notar keinen Einfluss auf die Rechtswirkungen der Liste habe; ebenso in Bezug auf § 16 Abs. 3 GmbHG Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 96. 466  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 64, gleichwohl nur für den Fall der vom Notar eingereichten Gesellschafterliste. 467  Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 59a; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 59. 468  Siehe Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 59a; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 59; vgl. auch Bayer, in: Lutter / HommelhoffGmbHG, § 16 Rn. 17; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (29); für die Notarliste Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 64.



§ 4. Begrenzung der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG691

b) Rücknahme der Mitteilung Bereits im Rahmen der Ausführungen einer Beachtlichkeit einer Unwirksamkeit des dinglichen Übertragungsgeschäfts wurde darauf hingewiesen, dass nach heute überwiegender Auffassung eine Rückwirkung der Anfechtung der Mitteilung bzw. des Widerrufs469 derselben als ausgeschlossen gilt, sofern die Liste bereits durch den Geschäftsführer eingereicht wurde.470 Dem Mitteilenden soll es gerade nicht möglich sein, die Nichtigkeit des Übertragungsgeschäfts über eine nach § 140 Abs. 2 BGB grds. rückwirkende Anfechtung, geschweige denn einen Widerruf der Mitteilung geltend zu machen, um hierdurch den Eintritt der unwiderleglichen Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zu revidieren.471 Vereinzelt wird eine zurechenbare Mitteilung des Anteilsübergangs indes verneint, wenn die Mitteilung vor ihrer Vollziehung zurückgenommen oder wirksam angefochten wurde.472 So sehen Teile der Kommentarliteratur zu § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG, im Einklang mit einer nicht unerheblichen Anzahl an Literaturvertretern zu § 40 GmbHG473, die Rücknahme der (fehlerfreien) Mitteilung bis zur Korrektur der Gesellschafterliste als zulässig an, mit der Folge, dass ein laufendes Eintragungsverfahren zu stoppen sei.474 Die Befürworter einer Zulässigkeit der Anfechtung bzw. des Widerrufs der Mitteilung zeitlich vor Einreichung der Liste zum Handelsregister sehen in der Konsequenz die zurückgenommene Mitteilung als von Anfang an nicht erfolgt an mit der Folge, dass die 469  Ein Widerruf der Mitteilung ist nach § 130 Abs. 1 S. 2 BGB nur spätestens bis zum Zeitpunkt ihres Zugangs an den Geschäftsführer als zuständigen Mitteilungsempfänger der GmbH möglich, siehe hierzu Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 140. 470  Vgl. Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 38; Löbbe, in: UlmerGmbHG § 16 Rn. 59; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 59. 471  Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 28, 31; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG § 16 Rn. 59; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 59; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 49. Zur Unbeachtlichkeit des Widerspruchs für die Fortgeltung der unwiderleglichen Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG, siehe die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 89, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 39. 472  Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 13; ders., ZIP 2009, 345 (346); Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 32. 473  Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 141  f.; ebenso Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 40 Rn. 19; Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 22. 474  Bayer, in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (33); ders., in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 17; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 59; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 59; so auch Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 31, es sei denn, es liege offensichtlich keine Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit der Mitteilung vor.

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

Eintragung in der im Handelsregister aufgenommenen Liste auf keine zurechenbare Veranlassung des Mitteilenden zurückgeht.475 Im Ergebnis differenziert die überwiegende Literaturauffassung bezüglich der Geltendmachung von Nichtigkeits- oder Anfechtungsgründen sowie sonstigen Mängeln der Bevollmächtigung – abseits der o.  g. allgemeinen Zurechnungsausschlussgründe – zwischen dem Zeitpunkt vor und nach Einreichung der Liste zum Handelsregister. Während in dem Stadium vor Einreichung der Liste hierin eine zulässige Rücknahme der Mitteilung erachtet wird, wird für die Zeit nach der Einreichung der Geltendmachung des Mangels lediglich eine ex-nunc-Wirkung beigemessen, dergestalt, dass es erst der Einreichung einer neuen Gesellschafterliste bedarf, um diesen zu beseitigen.476 Nur vereinzelt wird eine Rücknahme bzw. Anfechtung der (fehlerfreien) Mitteilung nach Zugang stets für ausgeschlossen erachtet, mit der Folge, dass für den Eintritt der formellen Legitimation des eingetragenen Gesellschafters hierin kein Hinderungsgrund zu sehen sei.477 c) Fälschung der Mitteilung bzw. der vorgelegten Nachweise Denkbar ist ferner der Fall, dass ein Dritter in feindlicher Willensrichtung eine Veränderung unter Beibringung gefälschter Nachweise zu seinen Gunsten mitteilt, woraufhin der Geschäftsführer die Einreichung und Aufnahme einer geänderten Gesellschafterliste im Handelsregister bewirkt.478 Eine Liste, die von einem gutgläubigen Geschäftsführer eingereicht wurde, jedoch auf eine gefälschte Mitteilung zurückgeht, entfaltet nach überwiegender Auffassung keine unwiderlegliche Vermutung der Gesellschafterstellung.479 Die 475  Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 13; ders., ZIP 2009, 345 (346); Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 32; wohl auch Seibt, in: ScholzGmbHG, § 16 Rn. 31. 476  Bayer, in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (32  f.); ders., in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 17; Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 170; Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 22; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 28, 31; für die AG Bayer, in: MünchKomm-AktG, § 67 Rn. 76; Cahn, in: Spindler / Stilz-AktG, § 67 Rn. 72. 477  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 84; in Bezug auf die fehlerfreie Mitteilung Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 31. 478  Darüber hinaus ist es denkbar, dass der Dritte nicht nur die Mitteilung fälscht, sondern auch eine von ihm gefälschte Liste zum Handelsregister einreicht, siehe hierzu unten, Kap. 4 § 4. A. V. 479  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, §  16 Rn.  79; Löbbe, in: UlmerGmbHG, § 16 Rn. 57; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 57; siehe sowohl für den Fall der Fälschung der Mitteilung als auch der Vollmacht Bayer, in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (31); ders., in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 14; Brandes, in: Bork / Schäfer-GmbHG, § 16 Rn. 28; Wicke,



§ 4. Begrenzung der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG693

Fälschung der Mitteilung seitens eines unbefugten Dritten ist folglich so zu behandeln, als ob gar keine Mitteilung von einer hierzu befugten Person vorgelegen habe, mithin es an der Zurechenbarkeit der Listenänderung zu den hiervon betroffenen Gesellschaftern fehlt.480 Seibt, der das Zurechenbarkeitskriterium nur auf die Erstellung und Einreichung der Liste durch den Geschäftsführer (§ 40 Abs. 1 GmbHG) bezieht,481 sieht gleichwohl eine Täuschung des Notars durch einen Dritten und eine hieraus folgende Fehlerhaftigkeit der neu eingereichten und im Handelsregister aufgenommenen Liste als unschädlich für den Eintritt der Legitimationswirkung der Liste an.482 Er begründet dies damit, dass die durch Täuschung entstandene Liste ebenso wie eine Liste unter Mitwirkung des „Befugten“ in einem vom Gesetzgeber vorgesehenen Verfahren zustande gekommen sei.483 3. Abweichung vom Mitteilungsinhalt Der Eintritt der unwiderleglichen Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG wird auch dann verneint, sofern die zuständige Einreichungsperson bewusst oder unbewusst vom Inhalt der Mitteilung abweicht und eine andere als die dort genannte Person in eine neue Liste einträgt und diese sodann aufgenommen wurde.484 Ein unzulänglicher Nachweis entgegen dem Erfordernis des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG soll aber – wie gesehen485 – gerade keine Auswirin: Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 9; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 11, 17; Reymann, BB 2009, 506 (506, 507 f.); V. Wagner, Verkehrsschutz beim redlichen Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 86. 480  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 79. 481  Vgl. Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 23, der alternativ die zurechenbare und mit Nachweis versehene Mitteilung an den Geschäftsführer oder die Eintragung durch den zuständigen Notar von Amts wegen fordert. 482  Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 24; a.  A. Liebscher / Goette, DStR 2010, 2038 (2044). 483  Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 24; a.  A. Liebscher / Goette, DStR 2010, 2038 (2044), die das Ausbleiben der Legitimationswirkung maßgeblich darauf stützen, die formelle Rechtsposition sei treuwidrig erlangt worden. 484  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 59; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 166; Wicke, Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 9; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 11; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 10; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (28 f.); Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 56; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 56; Brandes, in: Bork / Schäfer-GmbHG, § 16 Rn. 31; V. Wagner, Verkehrsschutz beim redlichen Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 85. 485  Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 59a; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 59; vgl. auch Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 17; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (29); vgl. hierzu auch oben, Kap. 5 § 4. A. IV. 2. a).

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

kungen zeitigen.486 Teile der Literatur verneinen überdies die Legitimationswirkung einer seitens des nach § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG zuständigen Notars eingereichten Gesellschafterliste, sofern der Listeninhalt von dem beurkundeten Geschäft abweicht.487 Namentlich Heidinger bejaht die uneingeschränkte Geltung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG für eine fehlerhafte Notarliste, solange kein bewusstes bzw. kollusives Handeln des Notars vorliegt.488 Diese Ansicht liegt daher auf einer Linie mit derjenigen, die im Falle einer, in Kenntnis der Unwirksamkeit des beurkundeten Übertragungsgeschäfts eingereichten Liste den Eintritt der Legitimationswirkung verneint.489 4. Kollusives Zusammenwirken Inwiefern eine Mitteilung, die von den Betroffenen nur zum Schein angegeben wurde, zum Eintritt der Legitimationswirkung führt, ist ebenfalls umstritten. a) Von Scheingesellschafter und Geschäftsführung Von dem Fall der alleinigen Fälschung der Mitteilung490 ist derjenige zu unterscheiden, bei dem ein Dritter zusammen mit dem Geschäftsführer zu Lasten des eingetragenen Inhabers des Geschäftsanteils zusammenwirkt und die Eintragung des Dritten bewirkt. Die überwiegende Literaturansicht lehnt im Falle eines kollusiven Zusammenwirkens des Eingetragenen und der zuständigen Einreichungsperson, das zu einer Änderung der bisherigen Listenlage zum Nachteil eines Dritten wirkt, eine legitimationsbegründende Wirkung der formellen Eintragung ab.491 486  Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 10; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (29); Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 59a; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 59; Heidinger, in: MünchKommGmbHG, § 16 Rn. 64. 487  Wicke, Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 9; Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 32; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 11; wohl auch Brandes, in: Bork / Schäfer-GmbHG, § 16 Rn. 31. 488  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 64. 489  Vgl. Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 58, 81; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 58, 81; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 10, 26; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (29). 490  Siehe hierzu oben, Kap. 5 § 4. A. IV. 2. c). 491  Siehe Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 54, der dies aber auf den fehlenden Nachweis i. S. des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG bzw. die sittenwidrige Listenerstellung stützt; anders jedoch ders., a. a. O., § 16 Rn. 76, der dies auf einen allgemeinen Zurechnungsausschluss stützt; siehe auch ders., in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 169; Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 79 f., der dem Scheinge-



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b) Von Scheinveräußerer und Geschäftsführung Namentlich Ebbing erörtert den Fall, dass der aktuell eingetragene Gesellschafter zusammen mit der Geschäftsführung einen scheinbaren Veräußerungsfall vortäuscht, der Geschäftsführer daraufhin einen unbeteiligten Dritten in die Gesellschafterliste einträgt und diese Liste Eingang in den elektronischen Registerordner des Handelsregisters findet, woraufhin er dem Scheinveräußerer dort die Berufung auf die Beendigung seiner formalen Gesellschafterstellung versagt.492 Zu berücksichtigen ist gleichwohl, dass eine vorgetäuschte Veräußerung und hierauf folgende Listenaktualisierung durch den Geschäftsführer nach vorherrschender Auffassung bereits als ein bewusster Zuständigkeitsverstoß einzuordnen wäre, mit der Folge, dass die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG schon aufgrund der Kompetenzanmaßung des Geschäftsführers ausbleibt. Die von Ebbing493 dargelegte Fallgruppe eines kollusivem Zusammenwirkens besitzt gleichwohl dann einen eigenständigen Anwendungsbereich, wenn der in Rede stehenden Scheinveräußerung eine Anteilsbeurkundung durch einen im Ausland ansässigen Notar zugrunde liegt, die nach ganz überwiegender Auffassung494 in den alleinigen Zuständigkeitsbereich des Geschäftsführers aus § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG fällt. c) Von „Veräußerer“ und „Erwerber“ Denkbar ist es ferner, dass sowohl der aktuell eingetragene Erwerber als auch der Veräußerer eines Geschäftsanteils nach einer erfolgten Umsetzung der Veränderung durch die Aufnahme einer vom zuständigen Notar eingereichten Liste gleichwohl das Listenkorrekturverfahren dazu ausnutzen, um die Verlautbarung des Erwerbers in der Gesellschafterliste wieder rückgängig zu machen, indem sie dem zur nachfolgenden Listenkontrolle und -korrektur verpflichteten, gutgläubigen Geschäftsführer eine scheinbare Unwirksamkeit des Anteilserwerbs unter sachlich unrichtiger Nachweise mitteilen. Wohl noch in Bezug auf § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. führt Löbbe sellschafter gleichwohl eine Verpflichteten- nicht aber Berechtigtenstellung aus § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG auferlegt; so auch bei kollusivem Zusammenwirken der Gesellschaft mit dem „Erwerber“ Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 58; vgl. auch ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 58; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 11; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (30); Liebscher / Goette, DStR 2010, 2038 (2044); Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 29, jedoch in Widerspruch zu Rn. 24. 492  Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 81. 493  Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 81. 494  Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 11; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (30).

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hinsichtlich eines kollusiven Zusammenwirkens aus: „[E]ine Kollusion zwischen Veräußerer und Erwerber gegenüber der (gutgläubigen) Gesellschaft reicht hingegen nicht aus, um die Anmeldung ohne Weiteres wirkungslos zu machen.“495 Andere sprechen sich für sämtliche Fälle der Listenmanipulation einheitlich gegen die Geltung der unwiderleglichen Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG aus.496 d) Von sämtlichen Beteiligten Diejenigen Literaturvertreter, die schon im Fall eines alternativen Zusammenwirkens der Geschäftsführung mit dem scheinbaren Veräußerer oder Erwerber den Eintritt der Legitimationswirkung zugunsten des auf dieser Grundlage neu eingetragenen „Gesellschafters“ ablehnen, verneinen eine legitimierende Wirkung der Eintragung erst recht, sofern sämtliche Beteiligten in kollusivem Zusammenwirken die Aufnahme einer aktualisierten Gesellschafterliste zum Handelsregister veranlasst haben.497 Gleichwohl spricht Seibt der Liste auch dann die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zu, wenn diese in Kenntnis aller Beteiligter, mithin auch des zuständigen Geschäftsführers auf der Grundlage einer nur scheinbaren Mitteilung und unter der Vorlage sachlich unrichtiger Nachweise letztlich im Handelsregister aufgenommen wird.498 Er begründet dies damit, dass die Mitteilung in diesen Fällen gerade zurechenbar sei und überdies die Eckpunkte des gesetzlichen Eintragungsverfahrens eingehalten wurden, sodass die unwiderlegliche Vermutung zum Zwecke des Verkehrsschutzes uneingeschränkt Geltung beanspruche.499 V. Listenfälschung und -einreichung durch nicht einreichungsbefugte Personen Entsprechend der im Schrifttum verbreiteten Ansicht, dass eine von einem unbefugten Dritten gefälschte Mitteilung keine zurechenbare Veranlassung 495  Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 58 [Fn. 148]; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 58 [Fn. 130]. 496  So etwa Bayer, in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (30); ders., in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 11; wohl auch Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 24, als Minus zur Kenntnis aller Beteiligten; anders aber ders., a. a. O., §  16 Rn. 29. 497  Siehe die Nachweise in Kap. 5 § 4. A. IV. 4. a), Fn. 491 und Kap. 5 § 4. A. IV. 4. c), Fn. 496. 498  Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 24, gleichwohl aber in Widerspruch zu Rn. 29. 499  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 64.



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aus Sicht des bzw. der Betroffenen darstellt,500 soll auch eine von diesem erstellte und unterschriebene Liste keine Legitimationswirkung i. S. des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG entfalten, sofern diese Eingang in den elektronischen Registerordner des Handelsregisters findet.501 Neben der fehlenden Zurechenbarkeit502 wird dieses Ergebnis zuweilen auch darauf gestützt, der Dritte könne, wie jede andere absolut unzuständige Person, keine formal ordnungsgemäße Liste erstellen und einreichen.503 Die Problematik der Listenfälschung spaltet gleichwohl das Meinungsbild des Schrifttums hinsichtlich des Eintritts der Rechtsfolgenwirkungen des § 16 Abs. 1 und Abs. 3 GmbHG. Die ganz herrschende Auffassung zu § 16 Abs. 3 GmbHG spricht aufgrund des hiermit verbundenen Verkehrsschutzes auch einer gefälschten Gesellschafterliste eine Zurechenbarkeit i. S. des § 16 Abs. 3 S. 2 GmbHG, mithin eine Gutglaubenswirkung zu,504 mit der Konsequenz eines potentiellen „GmbH-Diebstahl[s]“505. VI. Verzögerte Löschung Grundsätzlich folgt aus der Anknüpfung an die relative Gesellschafterstellung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG, dass die formelle Rechtsstellung des eingetragenen Gesellschafters erst mit der Aufnahme einer insoweit geänderten Gesellschafterliste endet.506 Dennoch wird der GmbH ausnahmswei500  Siehe

hierzu oben, Kap. 5 § 4. A. IV. 2. c). in: MünchKomm-GmbHG, §  16 Rn.  77; Löbbe, in: UlmerGmbHG, § 16 Rn. 57; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 57; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 11; wohl auch Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 11. 502  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, §  16 Rn.  76; Löbbe, in: UlmerGmbHG, § 16 Rn. 57; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 57; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 11; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 11. 503  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 77. 504  Reymann, BB 2009, 506 (510); Vossius, DB 2007, 2299 (2301); Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 54; eingehend hierzu Wiersch, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 164 ff., mit einer Veranschaulichung der sonst drohenden Wertungswidersprüche; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 256 ff.; Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 95, 96 f.; Müller-Knoche, Der gutgläubige Erwerb von GmbHGeschäftsanteilen nach geltendem und künftigem Recht, S. 78; V. Wagner, Verkehrsschutz beim redlichen Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 84; a. A. Apfelbaum, BB 2008, 2470 (2472); Wicke, in: Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 14; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 49. 505  Diesen Terminus verwendet Vossius, DB 2007, 2299 (2301); ebenso Wicke, in: Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 14. 506  Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 34; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 16, 26; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 84; ders., in: 501  Heidinger,

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

se die Berufung auf die formelle Gesellschafterstellung des noch eingetragenen Altgesellschafters verwehrt, sofern dem Neugesellschafter ein fälliger, einredefreier Anspruch auf eine (korrekte507) Eintragung seiner Anteilsinhaberschaft zusteht und die Geschäftsführung die Einreichung einer aktualisierten Gesellschafterliste bewusst verzögert, obwohl die erforderliche Mitteilung und Nachweiserbringung erfolgt ist.508 Die Verzögerung kann aber sowohl auf eine alleinige Verweigerung des Geschäftsführers als auch auf ein kollusives Handeln mit dem Altgesellschafter zurückzuführen sein.509 Von dem Fall eines kollusiven Zusammenwirkens von Teilen oder sämtlicher Beteiligter des Listeneinreichungsverfahrens mit dem Ergebnis der Neueinreichung einer fehlerhaften Gesellschafterliste ist folglich diejenige Konstellation zu unterscheiden, in welcher der noch eingetragene Gesellschafter im Einklang mit der Gesellschaft die ihm zugutekommende Rechtsscheinwirkung der formalen Listeneintragung aufrecht erhält, um hierdurch das Einrücken des materiell Berechtigten in die Gesellschafterliste zu verhindern. Anders als in den bisher aufgezeigten Fällen geht es hier demgemäß um eine verzögerte Löschung des Altgesellschafters bzw. Eintragung des Neugesellschafters. Aufgrund der Rechtsmissbräuchlichkeit des Handelns der Geschäftsführung wird der GmbH von der überwiegenden Literaturauffassung in diesen Fällen die Berufung auf die unwiderlegliche Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG verwehrt.510 Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 84; vgl. hierzu auch Kap. 4 § 4. A. II. 507  Für die Korrektur einer bereits im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste bedarf es der vorherigen Anhörung der Beteiligten, mit der Folge, dass dort sowohl in Bezug auf den Eingetragenen als auch den Widersprechenden § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG entsprechend angewendet werden muss, siehe hierzu oben, Kap. 4 § 4. B. V. 2. 508  Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 34; zur Beendigung der Rechtsscheinhaftung des eingetragenen Gesellschafters aus § 16 Abs. 2 GmbHG Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 41 f., 47; ders., ZIP 2009, 345 (352 f.); Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 12; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (31). 509  Vgl. Bayer, in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (31), wonach eine Beschränkung auf die Fälle der bewussten Nichteintragung nicht angebracht ist; a. A. für § 67 Abs. 2 AktG Lutter / Drygala, in: KK-AktG, § 67 Rn. 62. 510  Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 58; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 58; sowie diejenige Ansicht, die schon ohne Rechtsmissbräuchlichkeit eine Verzögerung als für die Geltung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG schädlich ansieht, siehe Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 34; zur Beendigung der Rechtsscheinhaftung des eingetragenen Gesellschafters aus § 16 Abs. 2 GmbHG Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 41 f., 47; ders., ZIP 2009, 345 (352 f.); Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 12; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (31).



§ 4. Begrenzung der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG699

VII. Fehler im Einflussbereich des Registergerichts Entsprechend den Ausführungen der Gesetzesbegründung, wonach das Registergericht nicht prüfende, sondern nur verwahrende Stelle ist,511 obliegt dem Registergericht, wie bereits eingehend erörtert, nicht die inhaltliche Prüfung einer eingereichten Gesellschafterliste.512 Gleichwohl ist es möglich, dass bei dem technischen Prozess der Listenaufnahme im elektronischen Registerordner des Handelsregisters Fehler passieren, die entweder auf technischem oder menschlichem Versagen gründen können.513 Möglich ist etwa ein (versehentlich) vollständiges Ausbleiben der Aufnahme oder aber auch eine inhaltliche Veränderung der übermittelten Daten.514 Fehlt es an einer Aufnahme im elektronischen Registerordner, so ergibt sich das Ausbleiben der Legitimationswirkung der eingereichten Liste zwingend aus § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG, der nur die Aufnahme als maßgeblich erklärt.515 Im Falle einer Datenveränderung spricht sich die hierzu vorhandene Kommentarliteratur zu § 16 Abs. 1 GmbHG einheitlich gegen eine legitimierende Wirkung der Gesellschafterliste bzw. des spezifischen Datums aus.516 VIII. Unbeachtlichkeit bzw. Heilung der fehlenden Zurechenbarkeit der Mitteilung Wie gesehen, stützt die vorherrschende Literaturauffassung zu § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG die ausbleibende Legitimationswirkung einer neu eingereichten Gesellschafterliste bei mangelbehafteter bzw. unterbliebener Mitteilung auf die fehlende Zurechenbarkeit der Eintragung. Teile der Literatur sehen den „Mangel der Mitteilung“ gleichwohl dann als unbeachtlich, wenn der materi511  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 87, als auch die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 38. 512  Kap. 3 § 1. B. III. 2. Zum Prüfungsumfang des Registergerichts hinsichtlich der Formalanforderungen einer ordnungsgemäßen Gesellschafterliste oben, Kap. 3 § 1. B. III. 1. 513  Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 122. 514  Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 122; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 65; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 65; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn.  11 [a. E.]; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 30. 515  Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 30 („wirkungslos“). 516  Seibt, in: Scholz-GmbHG, §  16 Rn. 30; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 65; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 65; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 11 [a. E.]; a. A. in Bezug auf § 16 Abs. 3 GmbHG Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S.  122 f.

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

ell Berechtigte seine Rechte aus dem Geschäftsanteil ausgeübt hat.517 Begründet wird diese „Heilungswirkung“518 der Rechtsausübung damit, das Erfordernis der zurechenbaren Veranlassung diene dem Schutz des Rechtsinhabers, der dann gerade nicht mehr erforderlich sei, wenn der materiell Berechtigte seine Berechtigtenstellung gegenüber der Gesellschaft bestätige.519 Vereinzelt wird dieser schon dann als unbeachtlich angesehen, wenn der materiell Berechtigte aufgrund einer fehlerhaften Mitteilung eines Dritten Eingang in die im Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste gefunden hat, ohne dass es auf die Geltendmachung seiner Mitgliedschaftsrechte ankäme.520 Während folglich überwiegend nur die mangelhafte Mitteilung und die hieraus resultierende Unzurechenbarkeit der Liste als von der Heilungswirkung erfasst angesehen wird, mithin andere Mängel der Eintragung weiterhin die Wirkungslosigkeit der Eintragung bedeuten,521 geht namentlich Bayer so weit, dass er generell den „Mangel der nicht ordnungsgemäßen und daher unwirksamen Eintragung des materiell Berechtigten“ als geheilt ansieht, sofern „der Eingetragene seine mitgliedschaftlichen Rechte ausgeübt hat“522. IX. Rechtsfolgen des Ausschlusses der Legitimationswirkung: Anknüpfung an die Vorgängerliste Obgleich die Kommentarliteratur, wie gesehen, eine detailreiche Debatte darüber führt, in welchen Fallkonstellationen eine formelle bzw. inhaltliche Fehlerhaftigkeit der Liste den Eintritt der legitimierenden Wirkung i. S. des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG hindert, findet sich gleichwohl nur selten eine nähere Untersuchung darüber, welche Folgen eine derart wirkungslose Liste nach sich zieht. In Betracht kommen nach Feststellung einer Wirkungslosigkeit der Listeneintragung zwei Möglichkeiten: Entweder hat die fehlende unwiderlegliche Vermutung zur Folge, dass (insoweit) anstelle auf die formelle Listenlage nunmehr ausnahmsweise allein auf die materielle Rechts517  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, §  16 Rn.  65; Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 29; vgl. auch Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 28, der die Unwirksamkeit der Mitteilung durch die sie bestätigende konkludente Rechtshandlung wegen § 141 Abs. 1 BGB als behoben ansieht; für die AG Cahn, in: Spindler / Stilz-AktG, § 67 Rn. 70, 91. 518  Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 29. 519  Siehe hierzu Cahn, in: Spindler / Stilz-AktG, § 67 Rn. 91. 520  Siehe Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 56, der feststellt, der materiell Berechtigte könne sich „[…] nicht auf die fehlerhafte Mitteilung berufen, auch wenn er bereits Rechte aus dem Geschäftsanteil ausgeübt hat.“ Ebenso ders., in: UlmerGmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 65. 521  Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 29. 522  Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 9; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (27).



§ 4. Begrenzung der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG701

lage abzustellen wäre,523 oder aber die im Verhältnis zur GmbH berechtigten und verpflichteten Gesellschafter müssen insoweit aus der sog. Vorgängerliste entnommen werden.524 Die überwiegende Literaturauffassung geht – in Anlehnung an diejenige zu § 67 Abs. 2 AktG525 – bei einem Ausbleiben der unwiderleglichen Vermutung davon aus, dass der bisher Eingetragene begünstigt und legitimiert bleibt, solange bis eine nachfolgende Korrektur der Gesellschafterliste mit Wirkung ex-nunc eine entsprechende Veränderung umgesetzt hat.526 Namentlich Rieg untersucht gleichwohl, ob die Vorgängerliste überhaupt tauglicher Anknüpfungspunkt für eine fortdauernde Wirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG sein kann, der aber als Alternative hierzu fälschlicherweise nicht die Maßgeblichkeit der materiellen Rechtslage, sondern allein die Gültigkeit der neu eingereichten – indes wirkungslosen – Liste ansieht.527 Im Ergebnis spricht sich Rieg für eine alleinige Anknüpfung an die Angaben der Vorgängerliste aus und stützt dies im Wege des ErstRecht-Schlusses auf eine Literaturauffassung, die abseits des formalisierten Eintragungsprinzips des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zusätzlich andere Legitimationsmöglichkeiten im Verhältnis von Gesellschaft zu Gesellschafter bzw. dinglich Berechtigten zulässt.528

B. Die Berücksichtigung des Zurechnungsgedankens Die Auswertung der bisherigen Literatur zu den Grenzen der unwiderleglichen Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG hat aufgezeigt, dass sich eine fast schon unüberschaubare Menge an Fallgruppen herausgebildet hat, 523  Siehe Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 61, wonach die Legitimationswirkung im Einzelfall hinter die wahre Rechtslage zurücktreten müsse; wohl auch Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 24 („Geltung der materiellen Rechtslage“), jedoch in Widerspruch zu Rn. 33. 524  Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 44; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 45; Andeutungen in diese Richtung auch bei Link, RNotZ 2009, 193 (210): „Soweit eine in das Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste […] die Rechtsfolge des § 16 Abs. 1 GmbHG nicht auslöst, fragt [sic !] sich ferner, ob die Vermutungswirkung der Vorgängerliste fortbesteht.“ 525  Lutter / Drygala, in: KK-AktG, § 67 Rn. 50; Merkt, in: Großkomm-AktG, § 67 Rn. 74. 526  Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 44; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 45; Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 29 („Eintragung als nicht geschrieben zu betrachten“); Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 33, indes in Widerspruch zu Rn. 24; ebenso H. Wiedemann, Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, S. 144 f., indes in Bezug auf § 16 Abs. 1 GmbHG a. F.; Grigoleit / Rieder, GmbH-Recht nach dem MoMiG, Rn. 150. 527  Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 260. 528  Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 260.

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

die von den jeweiligen Verfassern teils unterschiedlich beurteilt werden. Wie gesehen, entspricht es der ganz herrschenden Auffassung, in § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG – gleichwohl entgegen seines Wortlauts – ein Zurechenbarkeitserfordernis hineinzulesen, dergestalt, dass nur die zurechenbare Veranlassung der bzw. die Verantwortung für die Eintragung in die im Handelsregister aufgenommene Liste die Rechtswirkungen des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG auslösen könne.529 Nur selten wird auf eine Zurechenbarkeit der Listeneintragung zu dem Betroffenen gänzlich verzichtet.530 Eine tiefere dogmatische Auseinandersetzung mit der Frage, woraus sich ein solches Zurechenbarkeitserfordernis für § 16 Abs. 1 GmbHG ableitet, bleiben die Befürworter eines solchen indes soweit ersichtlich schuldig. Wie schon von Heidinger zutreffend festgestellt, hat namentlich Reymann aufbauend auf dem Zurechnungsgedanken einen ersten „vielversprechenden Ansatz“ zu einem „dogmatisch einheitliche[n] Überbau“ für die Rechtsfolgenwirkung von Fehlern in Bezug auf § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG geliefert.531 I. Reymann: Das Zurechnungserfordernis des § 16 Abs. 1 GmbHG unter Berücksichtigung der allgemeinen Lehre der Vertrauenshaftung Aus Anlass der funktionalen Aufwertung der Gesellschafterliste als Basis der formellen Legitimation des eingetragenen Gesellschafters ordnet Reymann die von der Regelung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG ausgehenden Zurechnungsfragen in die allgemeine Lehre zur Vertrauenshaftung des deutschen Rechts ein.532 Das rechtsethische Prinzip der Selbstverantwortung der Person, das es vordergründig bei der Vertrauenshaftung zu beachten gelte, erfordere es unter Berufung auf die von Canaris533 begründete Lehre demnach, dass aus zivilrechtlicher Sicht der Einzelne entweder für sein Verhalten oder für seinen Geschäftskreis verantwortlich sei.534 Sodann 529  Statt vieler Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 44, der es inzwischen als allgemeine Meinung ansieht, dass eine ordnungsgemäße Eintragung mit Vermutungswirkung auch die Zurechenbarkeit gegenüber dem Benachteiligten voraussetzt. 530  Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 72; Hasselmann, NZG 2009, 486 (488). 531  Siehe Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 44. Ähnliche Bestrebungen, gleichwohl mit exklusivem bzw. überwiegendem Bezug zu § 16 Abs. 3 GmbHG, finden sich auch schon zuvor bei Apfelbaum, BB 2008, 2470 (2470 ff.), sowie Kort, GmbHR 2009, 169 (171, 174 f.). 532  Reymann, BB 2009, 506 (506). 533  Siehe hierzu Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 468. 534  Reymann, BB 2009, 506 (506).



§ 4. Begrenzung der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG703

unterscheidet Reymann zwischen dem auslösenden Haftgrund, der angebe, warum und in welchen Fällen die Rechtsordnung einen Schutz der begünstigten Person ausspreche, und der Frage der Zurechenbarkeit.535 Die Zurechenbarkeit entscheide über die Frage, warum und unter welchen Bedingungen die Rechtsordnung die „haftende“ Partei schütze.536 Der Haftgrund des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG liegt seiner Auffassung nach unzweifelhaft „nur darin“, dass für die Gesellschaft bzw. die Gesellschafter Rechtssicherheit bezüglich der internen Legitimation erzeugt werden soll.537 Zur „Beantwortung der Zurechnungsfrage“ unterscheidet er sodann zwischen der allgemeinen und besonderen Zurechenbarkeit, wie es für die Lehre von der Vertrauenshaftung anerkannt sei.538 Zur Gruppe der allgemeinen Zurechenbarkeit zählt Reymann die bereits aus der vorausgehenden Literaturauswertung bekannten allgemeinen Zurechnungsausschlüsse, wie etwa die fehlende Geschäftsfähigkeit, vis absoluta etc.539 Hinsichtlich der besonderen Zurechenbarkeit stellt dieser zunächst fest, dass es, anders als bei § 16 Abs. 3 GmbHG, der die Zurechenbarkeit einer unrichtigen Gesellschafterliste gegenüber dem materiell Berechtigten thematisiere, bei § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG allein darum gehe, „unter welchen Voraussetzungen die eigentliche Listeneintragung gegenüber der Gesellschaft Legitimationswirkung entfaltet.“540 Entscheidender Anknüpfungspunkt für die Frage der Zurechenbarkeit der Wirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG sei daher allein die Eintragung als solche und gerade nicht ihre materielle Unrichtigkeit.541 Die Zurechnungsgründe müssen daher sowohl in der Rechtsstellung der Gesellschafter als auch der GmbH gesucht werden.542 535  Reymann,

BB 2009, 506 (506). BB 2009, 506 (506). 537  Reymann, BB 2009, 506 (506). Gleichwohl sieht er den Haftgrund des § 16 Abs. 3 GmbHG in dem vorrangigen Verkehrsschutzes des redlichen Erwerbers. Siehe allgemein zum Schutz der GmbH durch § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 13, § 40 Rn. 8; D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (24); ders., ZIP 2009, 1037 (1037); Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 327; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter S. 93; vgl. auch die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 85, als auch die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 37; vgl. ferner OLG Bremen, Urt. v. 21.10.2011  – 2 U 43 / 11, NJW-Spezial 2012, 432 (432); BGH, Urt. v. 27.1.2015  – KZR 90 / 13, NZG 2015, 478 (479 [Rn. 21 m. w. N.]). Siehe hierzu Kap. 2 § 3. B. II. 2. a). 538  Reymann, BB 2009, 506 (506). 539  Reymann, BB 2009, 506 (506). 540  Reymann, BB 2009, 506 (507). 541  Reymann, BB 2009, 506 (507). 542  Reymann, BB 2009, 506 (507). 536  Reymann,

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

Auf der Grundlage des Mitteilungs- und Nachweiserfordernisses § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG wird es nach Auffassung von Reymann gewährleistet, dass sowohl der Alt- als auch Neugesellschafter in das Listenkorrekturverfahren zum Zwecke der „Änderung des Legitimationsträgers“ eingebunden werden.543 Entsprechend der Regelung des § 67 Abs. 3 AktG dürfe eine Löschung des zuletzt eingetragenen bzw. der ersetzenden Eintragung des neuen Gesellschafters daher nur erfolgen, sofern der aktuell formell Legitimierte hiermit einverstanden ist.544 Die Zurechenbarkeit der Eintragung zum neu eingetragenen Gesellschafter – als nunmehr „haftende Person“ – folge bereits aus der Mitwirkung an dem nachgewiesenen Anteilsübergang, soweit diese aus dem Nachweis i. S. des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG ersichtlich sei, mit der Folge, dass dieser keine gesonderte Mitteilung aus Zurechnungsgründen machen müsse.545 Umgekehrt sei die Löschung des eingetragenen Altgesellschafters nur dann zurechenbar, wenn sowohl der Alt- und Neugesellschafter kumulativ die Mitteilung des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG gemacht haben bzw. die Mitwirkung des Altgesellschafters aus den Nachweisen hervorgehe.546 Der Aktualisierung der Gesellschafterliste komme folglich nur dann eine Rechtsfolgenwirkung i. S. des § 16 Abs. 1 GmbHG zu, wenn die Neueintragung und die Löschung jeweils dem alten wie auch dem neuen Berechtigten zuzurechnen sind.547 Reymann legt damit der Regelung des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG für den Eintritt der unwiderleglichen Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG ein formelles Konsensprinzip zugrunde, dergestalt, dass die Zurechenbarkeit einer beiderseitigen, wenn auch nur konkludenten, Veranlassung von Alt- und Neugesellschafter bedarf.548 Im Ergebnis rekurriert dieser damit auf die bewährte Unterscheidung von Löschung und Neueintragung im Aktienregister, die sich trotz funktionaler Unterschiede von Aktienregister und Gesellschafterliste auf 543  Reymann,

BB 2009, 506 (507). BB 2009, 506 (507). 545  Reymann, BB 2009, 506 (507). 546  Reymann, BB 2009, 506 (507). 547  Reymann, BB 2009, 506 (508). 548  Reymann, BB 2009, 506 (507, 508); ebenso Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 20; Noack, in: FS Hüffer (2010), S. 723 (730); Kort, GmbHR 2009, 169 (169 f.); Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 30; wohl auch Oetker, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 40 Rn. 15; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 9, der die Zurechenbarkeit zum Altgesellschafter fordert, um dessen irreguläre Löschung zu verhindern; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (27, 31 ff.); siehe auch Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 127 f. Für eine Geltung des formellen Konsensprinzips in Gestalt einer Bewilligung des Veräußerers als Voraussetzung für den gutgläubigen Erwerb nach § 16 Abs. 3 GmbHG Harbarth, ZIP 2008, 57 (61 ff.). Siehe hierzu unten, Kap. 5 § 4. C. IV. 1. 544  Reymann,



§ 4. Begrenzung der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG705

Letztere uneingeschränkt übertragen lassen sollen.549 Auch hinsichtlich der sog. Notarliste des § 40 Abs. 2 GmbHG gelte dieses Erfordernis. Zwar müsse bei Beurkundung einer sofort wirksamen Anteilsübertragung gerade nicht die Mitteilung der Parteien gemäß § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG abgewartet werden, dennoch sei der erforderliche Zurechnungsbeitrag „ohne Weiteres in der Mitwirkung der Vertragsparteien an der Beurkundung zu sehen“.550 Die Zurechnung von Listenänderungen im Verhältnis zur Gesellschaft erfordere es, dass der nach § 40 GmbHG vorgesehene Funktionsträger tätig geworden ist.551 Im Einklang mit der vorherrschenden Literaturauffassung sieht Reymann einen versehentlichen Verstoß gegen die Zuständigkeitsaufspaltung des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG ebenfalls als unbeachtlich an, da nach den Grundsätzen der Vertrauenshaftung nur schwerwiegende Mängel, wie etwa die Geschäftsunfähigkeit, einen Zurechnungsausschluss zur Folge haben sollen.552 Die Unterscheidung von versehentlichem und vorsätzlichem Zuständigkeitsverstoß berücksichtige ferner den Umstand, dass der Geschäftsführer als auch der Notar gleichermaßen als „Zurechnungsträger“ der GmbH anerkannt seien.553 Zusammenfassend hängt der Eintritt der unwiderleglichen Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG nach Auffassung von Reymann daher von einem Zurechnungsbeitrag des Alt- und Neugesellschafters neben der GmbH wie auch in negativer Hinsicht von dem Fehlen eines allgemeinen Zurechnungsausschlussgrundes in der Person des Mitteilenden bzw. Eintragenden ab.554 II. Kein Fall der Vertrauenshaftung in § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG Unter dem Einfluss der vorherrschen Literaturauffassung zu § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG, insbesondere auch der Vorgängerregelung des § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. beantwortet Reymann, wie gerade gesehen, die Frage der Zurechenbarkeit der Listenposition ausdrücklich unter Rückgriff auf die Lehre von der Vertrauenshaftung, die namentlich von Canaris in seinem Werk „Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht“555 dogmatisch aufgearbeitet wurde. Bereits zu Beginn seiner Untersuchung betont dieser aber, es könne von einer Vertrauenshaftung gleichwohl nur dort sinnvoll 549  Reymann,

BB 2009, 506 (508). BB 2009, 506 (509). 551  Reymann, BB 2009, 506 (508). 552  Reymann, BB 2009, 506 (508). 553  Reymann, BB 2009, 506 (508). 554  Reymann, BB 2009, 506 (508, 510, 513). 555  Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, passim. 550  Reymann,

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

gesprochen werden, „wo das Vertrauen für den Eintritt einer Rechtsfolge überhaupt eine Rolle spielt“.556 Von der Vertrauenshaftung müssen daher diejenigen Fälle unterschieden werden, „in denen das Gesetz aus Gründen der Verkehrssicherheit eine an sich zweifelhafte oder sogar nur scheinbar bestehende Rechtslage ‚absolut‘ festlegt, so daß die Rechtsfolgen für und gegen jedermann und insbesondere auch zugunsten dessen eintreten, der überhaupt nicht auf sie vertraut hat oder der bößgläubig und damit des Vertrauensschutzes nicht würdig war“.557 Auch wenn und soweit der Gedanke des Verkehrs- und Vertrauensschutzes „eine gewisse Rolle für die Schaffung des fraglichen Rechtsinstituts gespielt haben mag“, sollte daher dann nicht von einer Vertrauenshaftung gesprochen werden, wenn es für den Eintritt der Rechtsfolge „in concreto nicht auf das Vorliegen eines entsprechenden Vertrauens ankommt“.558 Dieses Institut umschreibt Canaris mit dem Begriff des „absoluten Verkehrsschutzes“559. Der hiermit einhergehende Verkehrsschutz des Gesetzes bezwecke es gerade, „im Interesse einer unbedingten Verkehrssicherheit von vorneherein jeden Streit über die fragliche Rechtsfolge auszuschließen“.560 Obgleich also der Vertrauensgedanke in den Fällen des absoluten Verkehrsschutzes zum Tragen komme, ist dieser nicht der tragende Haftungsgrund i. S. eines echten Tatbestandsmerkmals.561 In der Tat geht es bei § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG gerade nicht um den Schutz des redlichen Publizitätsadressaten. Eine etwaige Bösgläubigkeit der Gesellschaft, der Gesellschafter sowie außenstehender Dritter beeinträchtigt die Geltungskraft der unwiderleglichen Vermutung nach allgemeiner Ansicht gerade nicht.562 Unerheblich ist es auch, ob der Adressat der Information etwaige Disposition im Vertrauen auf die Listenpublizität getätigt hat. Das für die Vertrauenshaftung entscheidende „Vertrauen“ ist gerade nicht Grundlage des von § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG ausgehenden Verkehrsschutzes. Es wird deutlich, dass die von Reymann vorgenommene Unterscheidung von allgemeiner und besonderer Zurechnung auf der Grundlage der Lehre von der Vertrauenshaftung die dogmatischen Grundlagen der Vertrauenshaftung missachtet und daher abzulehnen ist. Der Gedanke der Zurechnung nach dem Prinzip der Selbstverantwortung des Einzelnen563 darf daher nicht 556  Canaris,

Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 1. Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 1. 558  Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 2. 559  Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 1. 560  Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 1 f. 561  Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 2. 562  Überwiegend wird die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG indes abgelehnt, wenn der Erwerber selbst bzw. in kollusivem Zusammenwirken eine unrichtige Mitteilung an die Gesellschaft getätigt hat, siehe oben, Kap. 5 § 4. 563  Siehe hierzu unten, Kap. 5 § 4. B. IV. 2. 557  Canaris,



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schon als Korrelat der Vertrauenshaftung in § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG integriert werden. III. Folgerungen aus der Betrachtung des Zurechnungsgedankens in § 16 Abs. 3 GmbHG Die nähere Betrachtung des Zurechnungserfordernisses des § 16 Abs. 3 S. 2 GmbHG hat gezeigt, dass die Literatur zur Rechtfertigung des drohenden Rechtsverlustes des wahren Berechtigten nach Ablauf der Dreijahresfrist mehrheitlich – wenngleich auch nur indirekt – auf das der Rechtsscheinhaftung zugrundeliegende Zurechnungsprinzip des Risikogedankens abstellt, wenn sie auf ein Unterlassen der Listenkorrektur und damit letztlich auf die Eigenverantwortlichkeit des Berechtigten rekurriert.564 Der Grund für diese mittelbare Hinzuziehung des Zurechnungsgedankens liegt darin, dass der Gesellschafterliste überwiegend nicht die Tauglichkeit als Rechtsscheinträger für die Geltung des reinen Rechtsscheinprinzips in § 16 Abs. 3 GmbHG zur Rechtfertigung eines Gutglaubenserwerbs nach Ablauf der Dreijahresfrist zugesprochen wird. Im Ergebnis kommt diese Auffassung zu selbigem Ergebnis wie diejenige von Bohrer, der ausdrücklich eine Zurechenbarkeit der Listenaussage zu dem wahren Berechtigten fordert, diese aber ebenfalls in dem Unterlassen der Listenkorrektur sieht.565 Die Befürworter des reinen Rechtsscheinprinzips als auch die Verfechter des Zurechnungsgedankens haben damit gemein, dass sie auch außerhalb der Dreijahresfrist ausdrücklich oder nur indirekt einen Zurechnungsbeitrag des wahren Berechtigten fordern, weil die Anknüpfung an ein reines Rechtsscheinprinzip jenseits der Dreijahresfrist gemäß § 16 Abs. 3 GmbHG den verfassungsrechtlich vorgezeichneten Anforderungen an selbiges nicht gerecht wird, mithin kein tauglicher Anknüpfungspunkt für eine Rechtfertigung des Rechtsverlusts des Berechtigten i. S. des Art. 14 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 GG darstellt.566 Der Wortlaut des § 16 Abs. 3 GmbHG schränke eine derartige Auslegung nicht ein und lasse einen mittelbaren Rückgriff auf einen Zurechnungsbeitrag zu, da 564  Vgl. hierzu die Nachweise der Literatur zu § 16 Abs. 3 GmbHG unter Kap. 5 § 3. B. II. 565  Bohrer, DStR 2007, 995 (999). 566  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 222, spricht zunächst nur von einer scheinbaren Verfassungswidrigkeit, nachdem er die Geltung des reinen Rechtsscheinprinzips verneint und zur Berücksichtigung der nach Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Interessen des wahren Berechtigten ein „Modell der typisierten Zurechnung“ (ders., a. a. O., S. 223 ff.), mithin eine Übertragung des Zurechnungsgedankens auf die Fälle jenseits der Dreijahresfrist anwendet. Im Ergebnis erachtet dieser § 16 Abs. 3 GmbHG aber als verfassungswidrig, da eine verfassungskonforme Auslegung die Unzumutbarkeit der Kontrollobliegenheit im Sinne dieses Modells nicht überwinden könne, ders., a. a. O., S.  240 ff.

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

dies dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers entspreche, an die Verletzung der Kontrollobliegenheit anzuknüpfen.567 Im Hinblick auf § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG sind diese Erkenntnisse insofern von Bedeutung, als dass auch dort möglicherweise die Implementierung eines Zurechnungserfordernisses trotz des unbeschränkten Wortlauts denkbar wäre. Anders als bei § 16 Abs. 3 GmbHG, der keine trennscharfe Unterscheidung von reinem Rechtsschein- und Zurechnungsprinzip, sondern eine Verbindung über den Ablauf einer „Karenzfrist“ aufweist,568 fehlt es der Regelung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG an einer Verbindung zu einem ausdrücklichen Zurechnungserfordernis. Dennoch ist es denkbar, dass auch für die unwiderlegliche Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG auf den Gedanken der Zurechenbarkeit abzustellen ist. IV. Die Berücksichtigung des rechtsethischen Prinzips der Selbstverantwortung des Einzelnen und der allgemeinen Lehre der Zurechenbarkeit für § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG Nachdem festgestellt ist, dass eine Rechtfertigung des Eingriffs auf der Grundlage des reinen Rechtsscheinprinzips für § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG ausscheidet, ist daher im Folgenden zu klären, ob auch dort – im Einklang mit der herrschenden Literaturauffassung – eine Beachtlichkeit der Zurechenbarkeit der Listenaussage stattfinden muss. Mit Hilfe der verfassungskonformen Auslegung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG könnte es mithin erreicht werden, dass die unwiderlegliche Vermutung über den Gedanken der Zurechnung569 einer Begrenzung zugeführt wird, um letztlich einen Ausgleich der mangelnden Richtigkeitsgewähr der Gesellschafterliste zu schaffen und die widerstreitenden Interessen in Einklang zu bringen. § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG ist mithin nur dann für verfassungswidrig zu erklären, wenn keine nach den an567  Vgl. J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 241; hierzu eingehend auch oben, Kap. 5 § 3. B. II. 568  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S.  223 f. 569  Vgl. J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 52, der in Bezug auf das in § 935 Abs. 1 S. 1 BGB verankerte Zurechnungsprinzip ausführt, dieses stelle ein „Korrekturelement dar, welches herangezogen wird, um festzustellen, wann und warum Interessen des Rechtsverkehrs den Eigentümerinteressen untergeordnet sein sollen.“ Siehe auch zum gutgläubigen Mobiliarerwerb Wiegand, JuS 1974, 201 (205), der, abweichend vom reinen Rechtsschein des Besitzes, von einer „Kurskorrektur“ durch § 935 BGB spricht und hiermit die „Reduzierung des breit angelegten Gutglaubensschutzes“ im Hinblick auf den Schutz der Eigentümerinteressen anspricht; zum Verhältnis von Eigentümer- und Verkehrsschutzinteressen im Anwendungsgebiet der §§ 932 ff. BGB Rebe, AcP 173 (1973), 186 (197 f.).



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erkannten Auslegungsgrundsätzen zulässige und mit der Verfassung vereinbare Auslegung möglich ist.570 Lassen diese für § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG mehrere Deutungen zu, von denen eine zu einem verfassungsmäßigen Ergebnis führt, so ist diese geboten.571 Die Grenze ist indes dort erreicht, wo die Auslegung dem Wortlaut der Norm und dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers widerspricht.572 Nachfolgend soll daher untersucht werden, ob § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG einer Auslegung zugänglich ist, die einen angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen im Hinblick auf Art. 14 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 GG sicherstellt. 1. Kein völliger Ausschluss des Zurechnungsgedankens bei § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG Für die Frage nach der Maßgeblichkeit der Zurechenbarkeit bei § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG hat die vergleichende Betrachtung zu § 16 Abs. 3 GmbHG gezeigt, dass aus dem Fehlen einer ausdrücklichen Normierung des Zurechenbarkeitserfordernisses noch nicht auf die gänzliche Unanwendbarkeit des Zurechnungsgedankens geschlossen werden kann. Die bereits oben aufgezeigte Argumentation Omlors, schon aus dem argumentum e contrario zu § 16 Abs. 3 S. 2 GmbHG folge, dass § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG ein reines Rechtsscheinprinzip innewohne,573 ist damit ungültig. So betont auch Canaris zum Zwecke der Abgrenzung des Instituts des reinen Rechtsscheinprinzips von dem der Vertrauenshaftung, dass insbesondere bei der „negativen Publizität“ des Handelsregisters nach § 15 Abs. 1 HGB der entscheidende Aspekt für die Geltung des reinen Rechtsscheinprinzips derjenige sei, „die Abweichung von der gesetzlichen Normalregelung rechtzeitig nach außen kundzutun, und […] das Risiko eines Fehlschlagens dieser Verlautbarung dem Kundgabepflichtigen aufzuerlegen […], weil der Grund für die Änderung der Rechtslage seinen Ursprung allein in seinem Rechtskreis hat“.574 Ferner führt dieser sodann aus: „Darin klingt nun freilich bereits der Gedanke der ‚Sphäre‘ und des ‚Risikobereichs‘ an, […] sodass es sich hier 570  Vgl. etwa BVerfG, Beschl. v. 27.1.2015  – 1 BvR 471 / 10, 1 BvR 1181 / 10, NJW 2015, 1359 (1367 [Rn. 132 m. w. N.]); BVerfG, Beschl. v. 10.7.1958 – 1 BvF 1 / 58, BVerfGE 8, 71 (77 f.) = NJW 1958, 1388 (1388 f. m. w. N.); statt aller Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 339 f. 571  Statt vieler Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 339 [m. w. N.]. 572  BVerfG, Beschl. v. 27.1.2015  –1 BvR 471 / 10, 1 BvR 1181 / 10, NJW 2015, 1359 (1367 [Rn. 132 m. w. N.]). Statt vieler Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 340; speziell zur verfassungskonformen Auslegung des § 16 Abs. 3 GmbHG J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 241. 573  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 41 f. 574  Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 472.

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

nicht mehr um einen Fall des ‚reinen Rechtsscheinprinzips‘, sondern zumindest schon um einen Mischtypus handelt, der auf der Grenze zu jenen Tatbeständen liegt, in denen der Vertrauensgedanke durch das Hinzutreten eines Zurechnungsprinzips ergänzt wird“.575 Ähnlich wie § 15 Abs. 1 HGB schließt auch § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG die Berufung auf bestimmte Rechtstatsachen aus.576 Obgleich § 15 Abs. 1 HGB an die Redlichkeit des Dritten anknüpft und somit unmittelbar zum Institut der positiven Vertrauenshaftung gezählt werden muss,577 sind die Ausführungen dennoch von entscheidender Bedeutung für die unwiderlegliche Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG. Ungeachtet dessen, dass die herrschende Auffassung in § 15 Abs. 1 HGB ein reines Rechtsscheinprinzip verwirklicht sieht, greift auch dort mittelbar der Zurechnungsgedanke Platz.578 Es besteht folglich grds. die Möglichkeit eines sog. Mischtypus, der den Verkehrsschutz, wenn auch bloß mittelbar, nur auf der Basis des Zurechnungsprinzips gewährt, ohne dass der Wortlaut eine entsprechende Andeutung hierzu macht. Entsprechend den Ausführungen von Canaris ist es damit grundsätzlich denkbar, dass auch in § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG das Erfordernis der Zurechenbarkeit der Listenposition zum Tragen kommt.579 2. Folgerungen aus dem Prinzip der Selbstverantwortung der Person Das rechtsethische Prinzip der Selbstverantwortung der Person kennt eine Verantwortlichkeit des Einzelnen entweder für sein Verhalten oder für seinen Geschäftskreis.580 Canaris bezeichnet die Heranziehung des Zurech575  Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 472; siehe auch eingehend ders., Handelsrecht, § 5 I Rn. 7. 576  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 350. 577  Statt aller Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 151 ff.; Schilken, AcP 187 (1987), 1 (2); Mossler, Die Rechtsscheinhaftung im Handelsrecht, S. 61; Leenen, in: Symposium Franz Wieacker (1990), Die Funktionsbedingungen von Verkehrssystemen in der Dogmatik des Privatrechts, S. 108 (121). 578  Vgl. hierzu auch Mossler, Die Rechtsscheinhaftung im Handelsrecht, S. 52 ff. 579  Vgl. Apfelbaum, BB 2008, 2470 (2470), wonach das Gesetz bestimmten Regelungen schon ein konkretisiertes Zurechnungserfordernis mitgebe, andere Regelungen jedoch erst einer Auslegung bedürften; ebenso Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 406, wonach bei manchen Normen der Vertrauenshaftung erst durch Auslegung zu ermitteln sei, ob eine Zurechenbarkeit verlangt werde. Auch Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 466, sieht die fehlende ausdrückliche Normierung des Zurechenbarkeitserfordernisses in § 16 Abs. 3 GmbHG für die Fälle des Ablaufs der Dreijahresfrist als unschädlich an. 580  Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 468; Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts, S. 105; Reymann, BB 2009, 506 (506); J.



§ 4. Begrenzung der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG711

nungsgedankens wegen des Prinzips der Selbstverantwortung der Person als „ein elementares Gebot der Gerechtigkeit“.581 Die Begründung des Zurechnungsprinzips liegt daher in der Eigenverantwortlichkeit der Person.582 Es bedarf einer notwendigen Verantwortlichkeit583 einer Person für die Existenz eines Anknüpfungspunktes von Rechtsfolgen.584 Die Verantwortlichkeit des Einzelnen wird mit der Figur der Zurechnung festgestellt, die eine „Rückbeziehung der anscheinserzeugenden Tatsachenlage“585 auf die Person vornimmt, die hierdurch belastet wird.586 Namentlich Bydlinksi sieht den Zurechnungsgedanken als Erklärung, vor allem aber auch Begründung dafür, warum bestimmte Ereignisse oder Zustände einzelnen Personen negative Wirkungen, mithin eine Verantwortung oder Haftung auferlegen.587 Angelehnt an diese Ausgangsthese beschreibt J. Wagner die Funktion des Zurechnungsprinzips anschaulich, wenn er ausführt: „Das Zurechnungsprinzip stellt […] den Zusammenhang zwischen dem selbst zu verantworteten Verhalten einer Person und den sich hieraus ergebenden negativen Folgen für die Person her, ohne den der Eintritt der negativen Folgen dem Gebot der Gerechtigkeit widersprechen müsste.“588

Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 51, 189; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 146; Mossler, Die Rechtsscheinhaftung im Handelsrecht, S. 42 f. 581  Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 472. 582  Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 468; Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts, S. 99 sowie S. 106, wonach die „(mögliche) Zurechnung von Verhaltensfolgen“ zugleich die „Anerkennung des Prinzips der Selbstverantwortung“ darstelle; J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 51, 189; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 146; Reymann, BB 2009, 506 (506); Apfelbaum, BB 2008, 2470 (2470). 583  So aus der Perspektive des gutgläubigen Mobiliarerwerbs Rebe, AcP 173 (1973), 186 (200); Apfelbaum, BB 2008, 2470 (2470). 584  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 51. 585  Rebe, AcP 173 (1973), 186 (198). 586  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 51, 189; Apfelbaum, BB 2008, 2470 (2470); Reymann, BB 2009, 506 (506); Bohrer, DStR 2007, 995 (999). 587  Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts, S. 105. 588  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 51; siehe auch Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S.  468, 472 f.; Reymann, BB 2009, 506 (506).

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

a) Die Geltung des Zurechnungsprinzips als Korrelat der mangelnden Richtigkeitsgewähr Die gegenwärtige Ausgestaltung der Vorschriften über die Führung der GmbH-Gesellschafterliste stellt keine regelmäßige Übereinstimmung von formeller und materieller Rechtslage sicher.589 Das Institut der Zurechnung gewährleistet es, wie an dem von Reymann entwickelten Ansatz gesehen,590 dass die Interessen der Beteiligten einbezogen werden. Insbesondere eine Zurechnung der Listeneintragung zum materiell Berechtigten würde dazu führen, dass sein Verhalten den „entscheidenden Anstoß“ geben muss, ob die Rechtswirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG eintritt oder nicht, mithin ob dessen Interessen denjenigen des Verkehrsschutzes unterzuordnen sind.591 Das Zurechnungsprinzip ist damit eine taugliche Grundlage einer nach Art. 14 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 GG verfassungsrechtliche gebotenen Interessenabwägung.592 b) Vereinbarkeit eines Zurechnungsgedankens mit dem Wortlaut des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG Schon zur Vorgängerregelung des § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. wurde hinsichtlich der Frage des Eintritts der Legitimationswirkung im Verhältnis zur GmbH maßgeblich auf die Zurechenbarkeit der Anmeldung abgestellt. Begründet wurde dies nicht zuletzt mit dem in § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. ebenfalls normierten Erfordernis einer Anmeldung sowie dem der Nachweiserbringung gegenüber der GmbH.593 Im Zuge der Umstellung vom Anmeldeprinzip hin zum formalisierten Eintragungsprinzips durch die MoMiGReform sollte den Vorgaben des § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. nach den Verfassern des Referentenentwurfs zunächst durch das Erfordernis einer Mitteilung und Nachweiserbringung entsprochen werden.594 Die Begründung des RefE 589  Siehe

hierzu eingehend oben, Kap. 5 § 2. hierzu oben, Kap. 5 § 4. B. I. 591  J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 53. 592  So für § 16 Abs. 3 GmbHG J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 53. 593  § 16 Abs. 1 GmbHG i. d. F. des HRefG v. 22.6.1998 (BGBl. I S. 1474) lautete: „Der Gesellschaft gegenüber gilt im Fall der Veräußerung des Geschäftsanteils nur derjenige als Erwerber, dessen Erwerb unter Nachweis des Übergangs bei der Gesellschaft angemeldet ist.“ 594  § 16 Abs. 1 i. d. F. des RefE lautete: „Im Verhältnis zur Gesellschaft gilt als Gesellschafter nur, wer als solcher in der zum Handelsregister eingereichten Gesellschafterliste eingetragen ist. Die Änderung der Liste durch die Geschäftsführer erfolgt auf Mitteilung und Nachweis […]“, siehe den Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 590  Siehe



§ 4. Begrenzung der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG713

führte hierzu aus: „Die Formulierung, ‚die Änderung der Liste durch die Geschäftsführer erfolgt auf Mitteilung und Nachweis‘ lehnt sich ebenfalls an § 67 AktG, dort Absatz 3 an. Die Regelung macht klar, dass die Änderung der Gesellschafterliste eine Pflicht der Geschäftsführer ist und diese dabei eine Prüfungspflicht haben. Der zu prüfende Nachweis ist im Normalfall die Abtretung durch den in der Gesellschafterliste bisher ausgewiesenen Gesellschafter […]“.595 Der RegE vom 25.5.2007 überführte diese Vorgaben nahezu kommentarlos in § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG, um die angesprochene Prüfungsverantwortung der Geschäftsführung systematisch einheitlich in § 40 Abs. 1 GmbHG zu verorten.596 Wie gesehen, führt die herrschende Literaturauffassung zu § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG den Gedanken der zurechenbaren Veranlassung der Listeneintragung auf der Grundlage des Mitteilungs- und Nachweiserfordernisses fort, ohne dass der Wortlaut der Regelung eine Andeutung auf ein einschränkendes Erfordernis der Zurechenbarkeit macht. Möglicherweise könnte mit der Überführung des Mitteilungs- und Nachweiserfordernisses von der materiellen Rechtsfolgenregelung des § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. in die verfahrensrechtliche Regelung des § 40 GmbHG ein Redaktionsversehen einhergegangen sein, dergestalt, dass es weiterhin eines entsprechenden Zurechnungsbeitrags bedürfe. Namentlich Omlor sieht die Regelung des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG als „systematisch nicht auf die abschließende Aufstellung von Zurechnungskriterien zugeschnitten“ an.597 An anderer Stelle führt dieser indes aus, das Schweigen des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG könne im Hinblick auf die systematische Anlehnung an § 67 Abs. 2 AktG wegen § 67 Abs. 3 AktG dazu führen, dass diesem, ebenso wie § 67 Abs. 2 AktG, ein impliziertes Zurechnungserfordernis zugrunde zu legen ist, wonach „der Gesellschafter im Zustand voller Geschäftsfähigkeit der Gesellschaft den Rechtsübergang mitteile und auf diese Weise einen Zurechnungstatbestand erfülle“.598 Obgleich Omlor eine derartige Deutung mit dem argumentum e contrario aus § 16 Abs. 3 S. 2 GmbHG ablehnt, gibt diese These dennoch Anlass, über ein Redaktionsversehen im Hinblick auf § 16 Abs. 1 GmbHG nachzudenken.599 29.5.2006 (MoMiG) – Referentenentwurf (RefE), S. 4, online abrufbar in den gesammelten Materialien der Bibliothek des Bundesgerichtshofs unter: http: /  / www.ges mat.bundesgerichtshof.de / gesetzesmaterialien / 16_wp / momig / refe_29_05_06.pdf (zuletzt online abgerufen am 31.1.2014). 595  Begründung des RefE v. 29.5.2006, S. 49. 596  Vgl. die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BR-Drucks. 354 / 07, S. 99 f. 597  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 473. 598  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S.  42. Hierzu bereits oben, Kap. 5 § 3. A. III. 599  Dies gilt umso mehr, weil das argumentum e contrario aus § 16 Abs. 3 S. 2 GmbHG, wie bereits oben, unter Kap. 5 § 3. B. III. 2. gesehen, für die Frage eines Zurechnungserfordernis in § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG keine Gültigkeit besitzt.

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

Die systematische Verortung in § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG ist gleichwohl zutreffend, sofern es dort nur um die Auferlegung von Prüfpflichten, mithin verfahrensrechtlichen Vorgaben geht. Nachweis und Mitteilung müssen aber entweder als rein verfahrensrechtliche Anforderungen oder im Sinne eines materiell-rechtlichen Zurechnungserfordernisses im Hinblick auf § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG gesehen werden. Die Begründung zum Referentenentwurf ging in Kenntnis der vorherrschenden Literaturauffassung600, welche an die zurechenbare Mitteilung knüpft, hinsichtlich des Mitteilungs- und Nachweiserfordernisses in § 16 Abs. 1 RefE ausdrücklich nur auf den von der Einreichungsperson „zu prüfende[n] Nachweis“ näher ein. Würde indes nur auf den Nachweis als verfahrensrechtliche Anforderung an eine Listeneintragung abgestellt, so könnte die GmbH auch selbst den erforderlichen Nachweis liefern und eine Eintragung vornehmen. Insofern deutet die Formulierung „auf Mitteilung und Nachweis“, ungeachtet der hieraus folgenden Prüfpflichten, darauf hin, dass – entsprechend der vorherrschenden Literaturauffassung – immer auch eine Notwendigkeit der Initiierung des Prüfungsverfahrens von Seiten der Betroffenen ausgedrückt werden sollte. § 16 Abs. 1 S. 1 i. d. F. des RefE könnte damit ein Zurechnungsgedanke zugedacht worden sein, dergestalt, dass eine Eintragung in der Gesellschafterliste nur auf der Grundlage einer zurechenbaren Mitteilung erfolgen durfte, der sodann in § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG überführt wurde. Die systematische Stellung des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG abseits der materiell-rechtlichen Regelung des § 16 Abs. 1 GmbHG liefert im Ergebnis keinen zwingenden Ausschlussgrund für eine derartige Wortlautauslegung. c) § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG als Mischtypus eines absoluten Verkehrsschutzes und der positiven Vertrauenshaftung auf der Grundlage der Zurechenbarkeit des haftungsbegründenden Rechtsscheins Obgleich das Prinzip der Selbstverantwortung, welches sich mit den Worten von Canaris „im Gedanken der Zurechnung verwirklicht“601, überwiegend zur Rechtfertigung der Vertrauenshaftung herangezogen wird, beherrscht es dennoch die gesamte Rechtsordnung und beansprucht daher auch über die Fälle der Vertrauenshaftung hinaus Geltung.602 Insofern ist die von Reymann603 vertretene Heranziehung des Zurechnungsgedankens auf der Grundlage des Prinzips der Selbstverantwortung zu begrüßen, auch 600  Siehe

hierzu Kap. 5 § 4. A. IV. Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 468. 602  Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 486, 472 f. 603  Reymann, BB 2009, 506 (506 ff.). 601  Canaris,



§ 4. Begrenzung der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG715

wenn dieser hierbei die Regelung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG – wie gesehen604 – zu Unrecht ausdrücklich als Anwendungsfall der Lehre von der (positiven) Vertrauenshaftung eingestuft hat. Wird die oben genannte Formel zur Funktionsbeschreibung des Zurechnungsprinzips von J. Wagner auf die unwiderlegliche Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG angewendet, so widerspricht die alleinige Maßgeblichkeit der formellen Gesellschafterstellung dem Gebot der Gerechtigkeit, sofern der erforderlichen Zusammenhang des Verhaltens des wahren Berechtigten zu der Listeneintragung des zu Unrecht eingetragenen Gesellschafters fehlt. Gleichermaßen gilt dies auch für einen zu Unrecht eingetragenen Scheingesellschafter, der aufgrund seiner Einstandspflicht gemäß § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG für die Erfüllung mitgliedschaftlicher Pflichten „haftet“, sofern die Listeneintragung ohne jeden Zusammenhang zu seinem Verhalten erfolgt ist. Ungeachtet dessen, dass die unwiderlegliche Vermutung mangels Anknüpfung an ein Vertrauen sowie eine Disposition des Begünstigen gerade nicht zu den Anwendungsfällen der Vertrauenshaftung zählt, weist die Regelung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG aufgrund der alleinigen Maßgeblichkeit der formellen Rechtslage eine gewisse Nähe zur positiven Rechtsscheinhaftung auf,605 wenn sie dem Eingetragenen Gesellschafter auf der Grundlage der Eintragung als Rechtsscheinträger Pflichten auferlegt und ihn damit einer „Haftung“ für mitgliedschaftliche Verbindlichkeiten aussetzt. Gleichermaßen wirkt die unwiderlegliche Vermutung in gewisser Weise „haftungsbegründend“, sofern diese umgekehrt, zum Schutz des gesellschaftsinternen Rechtsverkehrs, dem wahren Gesellschafter die Berechtigung zur Geltendmachung mitgliedschaftlicher Rechte bzw. Ansprüche abspricht und diesen ebenfalls einer „Haftung“ aussetzt, um dem „Vertrauen“ in die Listenaussage zu entsprechen. Die Ähnlichkeit zu den Vorschriften der Vertrauenshaftung zeigt sich auch darin, dass § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG hierzu – dem § 15 Abs. 1 HGB vergleichbar – die Berufung auf bestimmte Rechtstatsachen ausschließt.606 Anders als die positive Vertrauenshaftung, die tatbestandlich eine Vertrauensbildung des Begünstigten erfordert, gilt die unwiderlegliche Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG indes jenseits der Redlichkeit des Einsicht 604  Siehe

hierzu bereits oben, Kap. 4 § 4. B. II. Mossler, Die Rechtsscheinhaftung im Handelsrecht, S. 7 [Fn. 18], der als mögliche Rechtsfolge eines Rechtsscheintatbestands den Eintritt einer Vermutungsfolge, wie etwa der §§ 891, 1006, 2356 BGB, oder die Begründung einer Verpflichtung, etwa in Gestalt der verpflichtenden Wirkung der Anscheinsvollmacht, nennt. Die unwiderlegliche Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG gründet gleichwohl nicht schon auf einen solchen Rechtsschein, sondern begründet diesen erst, wenn dieser im Verhältnis Gesellschafter zur GmbH allein auf die formalisierte Eintragung in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste abstellt. 606  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 350. 605  Vgl.

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

nehmenden Publizitätsadressaten als auch etwaiger Dispositionen.607 Dieser Umstand erhöht aber gerade die Eingriffsintensität für den wahren Berechtigten. Wenn aber schon dort das Prinzip der Selbstverantwortung, insbesondere das Gebot der Gerechtigkeit, eine Berücksichtigung des Zurechnungszusammenhangs erfordert, so muss dies erst recht für die Auferlegung von negativen Rechtsfolgen jenseits derart haftungsbeschränkender Erfordernisse gelten. Letztlich weist § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG damit sowohl eine Nähe zum Institut des absoluten Verkehrsschutzes als auch der positiven Vertrauenshaftung auf und kann in Anlehnung an Canaris608 grds. als ein denkbarer Mischtypus eingestuft werden. Das Prinzip der Selbstverantwortung der Person fordert demgemäß auch hier eine gleichartige Berücksichtigung von Zurechnungsgesichtspunkten, wie sie auch der positiven Vertrauenshaftung vorausgehen. Aus dem Umkehrschluss des Prinzips der Selbstverantwortung der Person folgt daher, dass derjenige, der durch sein Verhalten keinen Zurechnungsbeitrag für das Eingreifen negativer (Rechtsfolgen-)Wirkungen gesetzt hat, von Seiten des objektiven Rechts nicht belastet werden darf.609 V. Zwischenergebnis Die bisherigen Untersuchungen haben gezeigt, dass ein reines Rechtsscheinprinzip den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Art. 14 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 GG nicht gerecht wird. Ohne sich gleichwohl mit der Frage eines absoluten Verkehrsschutzes auseinanderzusetzen, versuchen die Literatur und Rechtsprechung seit geraumer Zeit, eine angemessene Berücksichtigung der Interessen der Beteiligten dadurch zu gewährleisten, dass § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG auf Tatbestandsebene um ein Zurechenbarkeitskriterium ergänzt und auch im Übrigen die Rechtsfolgenwirkung der Eintragung von bestimmten Voraussetzungen abhängig gemacht wird. Eine tiefere dogmatische Durchdringung der Frage der Implementierung eines Zurechenbarkeitsgedankens in § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG blieben diese Ansätze größtenteils indes schuldig. Speziell zur Thematik der Zurechnungsebene des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG äußert sich Reymann und folgert die Anwendung des Zurech607  Vgl. Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 1  f. und S.  504 ff.; Omlor, GPR 2014, 216 (216). 608  Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 472. 609  Vgl. Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 468, der fordert, dass der Betroffene in irgendeiner Beziehung zu dem fälschlichen Rechtsschein gestanden haben muss; vgl. auch J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 51; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 146.



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nungsgedankens aus dem Prinzip der Selbstverantwortung der Person, gleichwohl aber – wie es sich gezeigt hat zu Unrecht610 – aus dem Gedanken der Vertrauenshaftung.611 Die bisherigen Untersuchungen haben indes verdeutlicht, dass § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG gleichwohl Schnittmengen des absoluten Verkehrsschutzes und der allgemeinen Vertrauenshaftung in sich vereint, die es ermöglichen und auch erfordern, gleichermaßen dem Gedanken der Selbstverantwortlichkeit der Person auch dort Geltung zu verschaffen. Der Wortlaut des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG steht einer Erforderlichkeit der Rückbeziehung der Eintragung zum Verhalten des wahren Berechtigten bzw. der Beteiligten nicht zwingend entgegen. Aus verfassungsrechtlicher Sicht ist eine Umsetzung des Prinzips der Selbstverantwortung, mithin des Zurechnungsgedankens aufgrund der Defizite, welche die Gesellschafterliste in ihrer gegenwärtigen Ausgestaltung aufweist, geboten.

C. Die Umsetzung des Zurechenbarkeitsgedankens in § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG Im Folgenden sollen die näheren Modalitäten des Zurechnungsgedankens erörtert werden. Wenn namentlich Bayer in Bezug auf die Auswirkung von Fehlerfolgen auf den Eintritt der Rechtswirkungen des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG ausführt, dass die Eintragung in der Gesellschafterliste demjenigen zugerechnet werden können müsse, zu Lasten dessen sie wirke und dies „im Grundsatz“ unbestritten sei,612 so ist hiermit noch nicht geklärt, wie sich der allgemeine Gedanke der Zurechenbarkeit in § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG dogmatisch einfügen lässt, um den Besonderheiten der relativen Gesellschafterstellung unter Rückgriff auf ein formalisiertes Eintragungsprinzip gerecht zu werden. Zunächst bedarf es einer Betrachtung der anerkannten Grundlagen der Zurechnung. Diese sollen anhand der bewährten Unterscheidung von allgemeiner und besonderer Zurechnung dargestellt werden. Nicht zuletzt die Prinzipien der besonderen Zurechnung werden sodann auf eine bestmögliche Implementierung hin untersucht und bilden den Ausgangspunkt für eine verfassungsgemäße Umsetzung des Zurechnungsgedankens unter Berücksichtigung der besonderen Eigenart des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG.

610  Siehe

hierzu oben, Kap. 5 § 4. B. II. BB 2009, 506 (506); siehe zu dessen Zurechnungskonzept ausführlich Kap. 5 § 4. B. I. 612  Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 9; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (27 f.). 611  Reymann,

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

I. Die Berücksichtigung allgemeiner Zurechnungsausschlussgründe Ausgehend von dem Prinzip der Selbstverantwortung, welches der Figur der Zurechnung zugrunde liegt, ist es als Grundvoraussetzung jeder Art der Zurechnung erforderlich, dass die Mindestvoraussetzungen einer solchen gegeben sind.613 Erforderlich ist damit grds. die Einsichts- und Willensfähigkeit des durch den Rechtsschein Verpflichteten als auch die Eigenverantwortlichkeit des Handelns. Unter der Sammelbezeichnung des „allgemeinen Zurechnungsausschlussgrundes“ fasst Canaris die Beachtlichkeit von grundlegenden, „allgemeinen Zurechnungsvoraussetzungen“ zusammen und zählt hier insbesondere die Fälle von vis absoluta, der Vertretung ohne Vertretungsmacht, der Fälschung sowie den Fall fehlender oder beschränkter Geschäftsfähigkeit.614 Überdies soll nach vereinzelter Auffassung in der Kommentarliteratur selbiges auch für den Fall von vis compulsiva gelten, die in ihrer Wirkung einer vis absoluta gleichkommt.615 II. Die Berücksichtigung der sog. besonderen Zurechenbarkeit nach dem Veranlassungs- bzw. Risikoprinzip Zurückgehend auf die Ausführungen von Canaris616 wird heute neben der allgemeinen Zurechenbarkeit die „besondere[..] Zurechenbarkeit“617 alternativ nach dem Verschuldens-, Veranlassungs- oder Risikoprinzip bestimmt.618 Das Verschuldensprinzip ist aufgrund seiner Rückbeziehung zur Eigenverantwortlichkeit des Verpflichteten auf der Grundlage eines ihm individuell vorwerfbaren Verhaltens nicht geeignet, den Interessen an einer rechtssicheren Kenntnis der GmbH-Gesellschafterstellung von Seiten der GmbH aber auch der Gesellschafter gerecht zu werden.619 Die Sicherheit des Rechtsverkehrs, 613  Canaris,

Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 468. Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 469. 615  Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 24. 616  Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 473 ff. 617  Reymann, WM 2008, 2095 (506). 618  Reymann, WM 2008, 2095 (506); siehe statt vieler auch Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 42; J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 191 ff.; Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S.  460 ff.; Röber, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen, S.  47 ff.; Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 170; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 406; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 155; Apfelbaum, BB 2008, 2470 (2470); kritisch Bednarz, BB 2008, 1854 (1856). 619  Vgl. hierzu Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 147 f.; Reymann, BB 2009, 506 (507); Apfelbaum, BB 2008, 2470 (2471); Röber, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 47 f. 614  Canaris,



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als ein nach Art. 14 Abs. 2 GG zu berücksichtigender Allgemeinwohlbelang,620 zielt auf eine Klärung der rechtlichen Verhältnisse ab.621 Die Entscheidung der Frage, ob die fehlerhafte Eintragung in der Gesellschafterliste auf ein zumindest fahrlässiges bzw. vorsätzliches Verhalten der Betroffenen zurückgeht, würde stets eine Prüfung aller Umstände des Einzelfalls erfordern.622 Ungeachtet einer hiermit einhergehenden Rechtsunsicherheit aufgrund der Subjektivierung623 der Legitimationswirkung der Eintragung, würde die Zurechnung anhand des Verschuldensprinzips damit auch schon in zeitlicher Hinsicht nicht den Interessen der Beteiligten gerecht werden können, die auf eine möglichst schnelle und verbindliche Klärung der Gesellschafterstellung angewiesen sind. Die gewichtigen Interessen der Allgemeinheit wären hierdurch nur unzureichend berücksichtigt. Insofern kann die Rückbeziehung der Unrichtigkeit der Gesellschafterliste entweder nur anhand des Veranlassungsoder des Risikoprinzips erfolgen. 1. Veranlassungsprinzip Auf der Grundlage des Veranlassungsprinzips wäre der Rechtsscheins dem Betroffenen bereits immer dann zurechenbar, wenn dieser von ihm verursacht worden ist, dergestalt, dass zwischen dem Scheintatbestand und dem Verhalten des Betroffenen ein Kausalzusammenhang im Sinne der conditio sine qua non-Formel besteht.624 Sämtliche Kausalfaktoren stehen dabei gleichwertig nebeneinander.625 Das Veranlassungsprinzip erlaubt folglich zumindest einen Ausschluss der Eigenverantwortlichkeit des Betroffenen, soweit es überhaupt schon an einem Kausalzusammenhang zwischen 620  Siehe

hierzu oben, Kap. 5 § 1. B. III. 4. a). in: Symposium Franz Wieacker (1990), Die Funktionsbedingungen von Verkehrssystemen in der Dogmatik des Privatrechts, S. 108 (110). 622  Vgl. Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 477. 623  Kritisch zur Zurechenbarkeit auf der Grundlage des Verschuldensprinzips aufgrund der Verkehrsunfreundlichkeit der subjektiven Vorwerfbarkeit Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 477; ebenso Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 148; Mossler, Die Rechtsscheinhaftung im Handelsrecht, S. 41. 624  Siehe Röber, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 48; dieses geht zurück auf Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 474, der darin „[…] nichts anderes als das Prinzip der reinen Kausalhaftung unter einem anderen Namen […]“ sieht; Reymann, BB 2009, 506 (507); Apfelbaum, BB 2008, 2470 (2471); J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 191; Mossler, Die Rechtsscheinhaftung im Handelsrecht, S. 40 [m. w. N.]. 625  Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S.  475; Röber, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 50. 621  Leenen,

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

dem erzeugten Rechtsschein und dessen Verhalten fehlt, wie etwa im Fall der Listenfälschung durch einen unbefugten Dritten bzw. auch einem eigenmächtigen Tätigwerden der Geschäftsführung.626 2. Risikoprinzip Ein weiteres Mittel, die Frage der Zurechenbarkeit zu konkretisieren, stellt das sog. Risikoprinzip dar. Durch dieses allgemein anerkannte Prinzip, das nicht zuletzt im Schadensrecht Anwendung findet, wird insbesondere der Gedanke der Gefahrbeherrschung angesprochen.627 Angewendet auf die Fälle der Vertrauenshaftung soll hiernach entscheidend sein, inwieweit derjenige, der durch den Rechtsschein negativ belastet werden soll, ein erhöhtes Risiko geschaffen habe und damit die fraglichen Gefahren besser beherrschen kann als der Begünstigte.628 Der Betroffene „hafte“ dann, wenn der Rechtsschein letztlich in seine Risikosphäre falle.629 Ein weiteres Kriterium, welches auf den Gedanken der Chancen- und Risikoverteilung zurückgeht, ist das der Sphärenverantwortlichkeit.630 Allgemein fragt das Risikoprinzip danach, welcher Sphäre bzw. welchem Rechtskreis ein Mangel wertungsgemäß zuzurechnen ist.631 3. Erforderlichkeit der Berücksichtigung normativer Wertungen aufgrund der Mehrstufigkeit des Listenaktualisierungsverfahrens Werden die oben genannten Zurechnungsprinzipien auf die Situation der Gesellschafterliste angewendet, so wäre auf dem Boden des Veranlassungsprinzips grds. jedes in der Vergangenheit liegende Verhalten ursächlich, das zu einer Eintragung in die Gesellschafterliste geführt hat. Das Veranlas626  Röber,

Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 49. hierzu Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht,

627  Ausführlich

S.  479 ff. 628  Röber, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 50 f.; Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 482 [m. w. N.]. 629  Vgl. Mossler, Die Rechtsscheinhaftung im Handelsrecht, S. 42, der von einer „Haftung“ des „Betroffenen“ spricht. 630  Röber, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen, S.  51; Götze / Bressler, NZG 2007, 894 (897), der für § 16 Abs. 3 S. 2 GmbHG eine „Abgrenzung von Risikosphären“ fordert; siehe hierzu Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 463. 631  Apfelbaum, BB 2008, 2470 (2471); J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 191; eingehend Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 481 ff.



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sungsprinzip ist für die Frage der Zurechenbarkeit des Rechtsscheins der Eintragung von vorneherein „grobmaschiger“, das Risikoprinzip vergleichsweise differenzierter bzw. einzelfallbezogener angelegt.632 Das mehrstufige Listenkorrekturverfahren der Liste gebietet es gleichwohl, dass die Frage der Zurechenbarkeit nicht ohne jede normative Wertung entschieden werden darf,633 um den verschiedenen Schutzzwecken aus § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG gerecht zu werden.634 Ansonsten wäre etwa eine falsche Umsetzung der übermittelten Daten in dem alleinigen Einflussbereich des Registergerichts allein deshalb legitimationsausschließend bzw. -begründend, weil das Verfahren der Listenaktualisierung infolge der Mitteilung einer Veränderung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG von Seiten des bzw. der Betroffenen in Gang gesetzt wurde. In diesem Sinne bestimmt auch die ganz herrschende Auffassung zu § 16 Abs. 3 S. 2 GmbHG das Tatbestandsmerkmal der Zurechenbarkeit letztlich mit wertenden Kriterien, folglich nach dem Risikogedanken, obgleich von den Befürwortern eines solchen teilweise begrifflich auf das Veranlassungsprinzip zurückgegriffen wird.635 Im Hinblick auf die unwiderlegliche Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG wendet der überwiegende Teil der Vertreter eines dort zu berücksichtigenden Zurechnungsgedankens neben dem Veranlassungsprinzip ergänzend normative Wertungen auf der Grundlage der Risikosphäre an.636 Exemplarisch hierfür greift Altmeppen zunächst begrifflich auf eine zurechenbare Veranlassung des Betroffenen durch entsprechende Mitteilung, daneben aber auch auf wertende Kriterien zurück, um den verschiedenen Stadien des Listenaktualisierungsverfahrens gerecht zu werden, und ver632  Vgl. J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S.  191 f. 633  Röber, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 48 ff. 634  Siehe auch schon die Berücksichtigung des Risikogedankens bei der Auslegung des Tatbestandsmerkmals der Unverzüglichkeit i.  S. des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG unter Kap. 4 § 4. B. VI. 2. c). 635  So schon die Feststellung von J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 192; siehe etwa Vossius, DB 2007, 2299 (2300); ebenso Leeser, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen nach dem Regierungsentwurf des MoMiG, S. 80 f., der für § 16 Abs. 3 S. 2 GmbHG neben der Kausalität auch ein wertendes Kriterium anwenden will; D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (409, 421); Götze / Bressler, NZG 2007, 894 (894, 897 f.); Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 112a; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 33; Wicke, Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 22. 636  Vgl. nur Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 44, 58 ff.; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 9 ff.; Altmeppen, in: Roth / AltmeppenGmbHG, § 16 Rn. 11 ff., 17; Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 29 f.; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 23; wohl auch Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 57; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 57; ebenso Brandes, in: Bork / Schäfer-GmbHG, § 16 Rn. 28.

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

mischt das Veranlassungsprinzip in bestimmten Fällen mit dem Gedanken der Risikosphäre.637 Die ergänzende Beurteilung der Zurechnungsfrage nach dem Gedanken der Risiko- bzw. Sphärenverantwortlichkeit zeigt sich insbesondere dann, wenn die überwiegende Literaturauffassung einerseits auf eine zurechenbare Veranlassung abstellt, jedoch andererseits eine Zurechenbarkeit bei Abweichung der Eintragung von dem mitgeteilten Inhalt638 oder bei einem Fehler im ausschließlichen Verantwortungsbereich des Registergerichts639 ungeachtet dessen verneint, ob der Betroffene einen Beitrag conditio sine qua non zur Eintragung gesetzt hat. Die gemischte Anwendung von Veranlassungs- und Risikoprinzip gewährleistet es somit, dass Mängel in Verfahrensabschnitten, die nicht im Einflussbereich der von § 16 Abs. 1 GmbHG betroffenen Personen liegen, gerecht bewertet werden können. III. Überprüfung der bislang vertretenen Zurechnungskonzepte auf ihre Systemfestigkeit unter Berücksichtigung der Eigenart des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG im Fall des rechtsgeschäftlichen Anteilsübergangs Im Einklang mit der herrschenden Literaturauffassung müssen die Grenzen der Rechtsfolgenwirkungen des § 16 GmbHG je nach Schutzzweck des in Rede stehenden Absatzes unterschiedlich ausfallen. Während § 16 Abs. 3 GmbHG offensichtlich nur dem Spannungsverhältnis von Interessen des Erwerbers, des Rechtsverlierenden sowie Allgemeinwohlbelangen verpflichtet ist,640 gilt es bei § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG wegen der Abkoppelung von formeller Listen- und materieller Rechtslage auf Seiten der potentiell von 637  Siehe Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 11 ff., 17, der die Zurechenbarkeit eines Mangels der Listeneinreichungsperson zur Sphäre des Betroffenen ausschließt. Allgemein zur Vermischung des Veranlassungsprinzips mit dem Gedanken der Risikoverteilung Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S.  480 [m. w. N.]. 638  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, §  16 Rn. 59; Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 166; Wicke, Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 9; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 11; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 10; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (28 f.); Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 55; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 55; Brandes, in: Bork / Schäfer-GmbHG, § 16 Rn. 31. Siehe hierzu schon oben, Kap. 5 § 4. A. IV. 2. 639  Seibt, in: Scholz-GmbHG, §  16 Rn. 30; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 65; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 65; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 11 [a. E.]; a. A. in Bezug auf § 16 Abs. 3 GmbHG Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 122 f. Hierzu oben, Kap. 5 § 4. A. VII. 640  Statt vieler J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 38 ff., 53.



§ 4. Begrenzung der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG723

der Vermutungswirkung Betroffenen sowohl den wahren Berechtigten, den zu Unrecht eingetragenen Scheingesellschafter als auch die GmbH, die vor Manipulationen der Liste durch Dritte geschützt werden muss, als Schutzadressaten zu berücksichtigen.641 Aufgrund der relativen Gesellschafterstellung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG bestehen grds. zwei denkbare Optionen. In den unproblematischen Fällen stimmen die formelle Listen- und materielle Rechtslage überein. Der dinglichen Veränderung, die § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG anspricht, ist dann eine Veränderung der formellen Legitimationslage gefolgt. Sowohl der zuletzt als auch neu eingetragene Gesellschafter werden durch die Umschreibung der Liste nunmehr in ihrer Rechtsstellung nachteilig berührt, indem die formelle Gesellschafterstellung zur Gesellschaft für diese jeweils endet bzw. beginnt.642 Mithin besteht ein Dreiecksverhältnis zwischen dem zuletzt eingetragenen ehemaligen Altgesellschafter, dem neu eingetragenen Erwerber als auch der Gesellschaft.643 1. Die Implementierung des Zurechnungsgedankens bei Übereinstimmung der formellen und materiellen Rechtslage vor und nach der Aktualisierung der Liste Teile der Literatur zu § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG fordern eine Zurechenbarkeit im Hinblick auf die durch § 16 Abs. 1 GmbHG benachteiligte Person.644 Der Anknüpfungspunkt für die Zurechnung unterscheidet sich dabei je nach Autor und geht größtenteils nicht eindeutig hervor. Teilweise wird als Benachteiligter in diesem Sinne, abhängig von der Art der Listenumschreibung, allein die nunmehr eingetragene bzw. die bei reiner Löschung aus der Gesellschafterliste zu Unrecht gelöschte Person verstanden.645 Die 641  Siehe

hierzu oben, Kap. 5 § 1. B. III. 4. in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 30. 643  Vgl. hierzu das von J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 53, beschriebene Dreiecksverhältnis aufgrund der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 3 GmbHG. 644  Statt vieler Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 59 (Zurechenbarkeit dem Benachteiligten gegenüber); ders., in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 170; Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 30; Bayer, in: Lutter / HommelhoffGmbHG, § 16 Rn. 9, der die Zurechenbarkeit zum Altgesellschafter fordert, um dessen irreguläre Löschung zu verhindern; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (27, 31 ff.); Altmeppen, Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 17; wohl auch Brandes, in: Bork / Schäfer-GmbHG, § 16 Rn. 28. 645  So etwa Brandes, in: Bork / Schäfer-GmbHG, § 16 Rn. 28, der eine Legitimationswirkung der Liste dann für ausgeschlossen hält, wenn die Eintragung dem Scheingesellschafter nicht zugerechnet werden kann; offenbar auch Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 11; unklar aber ders., a. a. O., § 16 Rn. 17, der dort eine „Zurechenbarkeit des Rechtsscheins in der Person des davon Betroffenen“ 642  Verse,

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

Gegenauffassung fordert – soweit dies aus ihren Äußerungen eindeutig hervorgeht – eine Zurechenbarkeit kumulativ sowohl zum Alt- als auch Neugesellschafter (als die von der Änderung Benachteiligten) und greift somit auf eine Art formelles Konsensprinzip zurück.646 Unklar ist hierbei, ob als betroffener Altgesellschafter stets nur der materiell Berechtigte oder (auch) der zu Unrecht eingetragene Scheingesellschafter gemeint sein soll. Überwiegend deutet der Sinnzusammenhang indes daraufhin, dass eine Anknüpfung pauschal an den eingetragenen Altgesellschafter wie auch die Person des neu Eingetragenen erfolgen soll.647 Namentlich Reymann sieht es neben der Mitteilung von Alt- oder Neugesellschafter sogar als ausreichend an, wenn die Mitwirkung des jeweils anderen Teils an dem in Rede stehenden Übertragungsgeschäft aus den erforderlichen Nachweisen hervorgeht.648 In Bezug auf die Listeneinreichung des Notars ist es nach seiner Auffassung erforderlich, dass sowohl der alte als auch neue Berechtigte die Eintragung jeweils mitveranlasst haben.649 fordert, ungeachtet dessen, ob „eine ‚mitteilungsbefugte‘ Person den Anteilsübergang gemeldet [hat]“. Letzteres deutet vielmehr auf eine Rückbeziehung zum wahren Berechtigten hin. 646  Siehe Reymann, BB 2009, 506 (507 f.); Zöllner / Noack, in: Baumbach / HueckGmbHG, § 40 Rn. 20; Noack, in: FS Hüffer (2010), S. 723 (730); Kort, GmbHR 2009, 169 (169 f.); Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 30; wohl auch Oetker, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 40 Rn. 15; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 9, der die Zurechenbarkeit zum Altgesellschafter fordert, um dessen irreguläre Löschung zu verhindern; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (27, 31 ff.); siehe auch Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG, S. 127 f. 647  So fordern etwa Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 20, eine Zurechenbarkeit zu demjenigen, „dessen Recht davon betroffen ist“ und fassen gleichwohl jede Streichung, unabhängig von der materiellen Berechtigung des Eingetragenen, hierunter; vgl. auch Altmeppen, Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 17, der eine „Zurechenbarkeit des Rechtsscheins in der Person des davon Betroffenen“ fordert, ungeachtet dessen, ob „eine ‚mitteilungsbefugte‘ Person den Anteilsübergang gemeldet [hat]“, was auf eine Zurechenbarkeit zum materiell Berechtigten hindeutet; anders aber wohl ders., a. a. O., § 16 Rn. 11, der dort eine Zurechnung zur eingetragenen oder gelöschten Person fordert; vgl. auch Verse, in: Henssler / StrohnGmbHG, § 16 Rn. 30, der eine Zurechenbarkeit sowohl zum Erwerber als auch dem Veräußerer fordert, hierbei aber den unwirksamen Erwerb nicht berücksichtigt. Selbst wenn die Literaturauffassung mit dem zuletzt eingetragenen Altgesellschafter stets eine Anknüpfung an den materiell Berechtigten vornehmen will, so zeigt es sich indes im Folgenden, dass eine Anknüpfung an dessen Verhalten auch dann notwendig ist, wenn sich eine unrichtige Listenlage bereits perpetuiert hat und dieser nicht zugleich der zuletzt Eingetragene ist, hierzu unten Kap. 5 § 4. C. III. c). 648  Reymann, BB 2009, 506 (507  f.); siehe auch Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 20, wonach sich die Zustimmung aus den vorgelegten Nachweisen ergeben könne. 649  Reymann, BB 2009, 506 (508  f.); ebenso Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 20.



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Stimmen die formelle und materielle Rechtslage überein, ist die erforderliche Zurechenbarkeit im Falle der rechtsgeschäftlichen Anteilsübertragung nach beiden Literaturströmungen dann gegeben, wenn sowohl der zuletzt eingetragene Veräußerer als Berechtigter wie auch der neu eingetragene Erwerber durch die Mitteilung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG bzw. durch ihre Beteiligung an dem Übertragungsgeschäft einen Zurechnungsbeitrag gesetzt haben, der eine Rückbeziehung der Listenaktualisierung auf ihr Verhalten erlaubt. Ausnahmsweise müsste die formelle Legitimation zum eingetragenen Gesellschafter indes dann ausscheiden, sofern dieser den Anteilsübergang mitgeteilt hat, gleichwohl aber ein allgemeiner Zurechnungsausschlussgrund in seiner Person eingreift. Nach den Vertretern eines formellen Konsensprinzips gilt selbiges auch für die Person des zuletzt eingetragenen Gesellschafters. Die bestehenden Zurechnungskonzepte beziehen daher (zumindest in Teilen) sowohl die Person des aktuell als auch des ehemals materiell Berechtigten ein und können daher bei einer Über­ einstimmung von formeller und materieller Rechtslage infolge einer Lis­ tenaktualisierung grds. einen angemessen Ausgleich der widerstreitenden Interessen bewerkstelligen.650 Wie aber zuvor gesehen, gewährleisten die Vorschriften zur Führung der GmbH-Gesellschafterliste nicht in ausreichendem Maße eine regelmäßige Übereinstimmung der formellen und materiellen Rechtslage. 2. Die Implementierung des Zurechnungsgedankens bei einer ursprünglichen Übereinstimmung der formellen und materiellen Rechtslage und anschließender Inkongruenz Die wegen Art. 14 Abs. 1 GG hier näher zu untersuchenden, problematischeren Fälle sind daher diejenigen, in denen die formelle und materielle Rechtslage nach einer Aktualisierung der Gesellschafterliste infolge einer (scheinbaren) Veränderung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG auseinanderfallen. Wird der Zurechnungsgedanke auf den Rechtsschein angewendet, den § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG bei Inkongruenz von formeller und materieller Gesellschafterstellung erzeugt, so könnte dieser den rechtfertigenden Aspekt hinsichtlich des Eingriffs in dessen grundrechtlich geschützte Position des zu Unrecht nicht eingetragenen, wahren Gesellschafters (als auch des zu Unrecht eingetragenen Scheingesellschafters) aus Art. 14 Abs. 1 GG darstellen. Nachfolgend sollen die in der Literatur schon vertretenen Zurechnungskonzepte diesbezüglich auf eine Systemfestigkeit hin untersucht werden. Zunächst müssen, als Unterfälle hierzu, drei Konstellationen unterschieden werden. Zu nennen ist zunächst der Fall, bei dem sich an die dingliche 650  Näheres

hierzu unter Kap. 5 § 4. C. III. 2. b).

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

Veränderung keine Aktualisierung der Gesellschafterliste angeschlossen hat. Während dieser für § 16 Abs. 3 GmbHG bedeutsam ist, bleibt er im Rahmen der hier in Rede stehenden Frage, wann eine erfolgte Listenaktualisierung bzw. -korrektur ausnahmsweise keine Rechtswirkungen aus § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zeitigt, außen vor. Eine erst gar nicht umgesetzte Veränderung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG seitens der Einreichungsperson ist grds. ungeeignet, die Frage der formellen Legitimation, mithin diejenige der Zurechenbarkeit aufzuwerfen.651 a) Keine angemessene Berücksichtigung der Interessen des wahren Berechtigten bei einer nur singulären Anknüpfung der Zurechenbarkeit In Bezug auf § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG verbleiben daher nur noch zwei Fälle, die eine Relevanz für die Implementierung des Zurechnungsgedankens aufweisen. Zum einen diejenigen, bei denen sich an eine scheinbar wirksame dingliche Veränderung eine Listenaktualisierung oder -korrektur anschließt. Zum anderen die Fälle, in denen der erfolgten Listenaktualisierung überhaupt kein, auf die Veränderung der dinglichen Rechtslage gerichteter rechtsgeschäftlicher Vorgang zugrunde liegt, etwa bei Listenfälschung durch den nunmehr eingetragenen Scheingesellschafter. Ist derjenige, der zuvor eingetragen war, jenseits der nunmehr geänderten formellen Listenlage möglicherweise noch materiell Berechtigter, weil etwa der listenmäßig registrierte Anteilsübergang fehlgeschlagen ist oder überhaupt nicht stattgefunden hat, so wird das Zurechnungskonzept der Literatur, welches nur eine singuläre Zurechenbarkeit zu „dem Benachteiligten“652 fordert, den schutzwürdigen Interessen des materiell Berechtigten nicht gerecht, wenn als Benachteiligter entweder nur die „eingetragene[..] oder gelöschte[..] Person“653 angesehen würde. Selbst wenn die Literatur, fordert sie eine Zurechenbarkeit zu dem Betroffenen, damit tatsächlich nur den materiell berechtigten Gesellschafter meint, so zeigen die nachfolgenden Untersuchungen auf, dass eine singuläre Anknüpfung an dessen Person nicht ausreichend ist. Deutlich wird dies, sofern die erforderliche Bedingung der aufschiebend bedingten Anteilsübertragung noch nicht eingetragen ist, 651  Vgl. Wachter, GmbHR 2010, 152 (153), wonach es keine „Vorwirkung“ einer künftigen Gesellschafterliste gebe. Anders verhält es sich in Bezug auf den noch eingetragenen Gesellschafter, dessen Löschung bewusst verzögert wird, siehe Kap. 5 § 4. C. V. 5. 652  Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 11. 653  Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 11; noch expliziter auf die Zurechenbarkeit zum eingetragenen Scheingesellschafter abstellend Brandes, in: Bork / Schäfer-GmbHG, § 16 Rn. 28.



§ 4. Begrenzung der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG727

gleichwohl der „Erwerber“ unter Fälschung der Nachweise die Veränderung gemäß § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG analog654 mitteilt. Der materiell Berechtigte, seinerzeit noch eingetragene Gesellschafter, hätte sodann keinen Zurechnungsbeitrag für die Änderung der Liste gesetzt, obgleich ihn die Umschreibung auch nachteilig (Entfall der Befugnis zur Geltendmachung von Gesellschafterrechten) betrifft.655 Auf die Mitwirkung an der Anteilsverschiebung656 kann insofern (noch) nicht abgestellt werden, da diese gerade nicht abgeschlossen ist und daher keinen Rechtsschein i. S. eines scheinbaren Veränderungsanlasses entsprechend § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG erzeugt hat. Ähnlich liegt der Fall, wenn ein unbefugter Dritter die Gesellschafterliste gänzlich fälschen würde, ohne dass überhaupt ein auf die Anteilsübertragung gerichteter Vorgang existiert.657 Die Löschung des wahren Berechtigten und die mit § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG einhergehende Beschränkung seiner Grundrechtsposition aus Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG wird bei einer alleinigen Anknüpfung an die Zurechenbarkeit zum Eingetragenen nicht berücksichtigt. Insofern wäre die Auferlegung einer „Haftung“ für den Berechtigten durch die formelle Legitimation eines Anderen, mithin seiner Exklusion aus der Gesellschafterstellung, nicht zu rechtfertigen. Im Ergebnis wird ein alleiniges Anknüpfen an die Zurechenbarkeit des neu eingetragenen bzw. nunmehr gelöschten Gesellschafters der Eigenart der unwiderleglichen Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht gerecht, wenn es hierdurch ermöglicht würde, dem wahren Gesellschafter eine „Haftung“ durch die Löschung seiner Gesellschafterstellung aufzubürden, der aber keine Rückbeziehung zu dessen Verhalten vorausgeht. Eine derartige Integration des Zurechnungsgedankens ist demnach nicht geeignet, den Eingriff in die grundrechtlich geschützte Rechtsstellung des wahren Berechtigten einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung zuzuführen. b) Grundsätzlich angemessene Berücksichtigung der Interessen des wahren Berechtigten bei einer Implementierung des Zurechnungsprinzips im Sinne eines formellen Konsensprinzips Der Schutzbedürftigkeit des wahren Berechtigten würde gleichwohl entsprochen werden können, würde in diesen Fällen der wohl vorherrschenden 654  Siehe

hierzu oben, Kap. 5 § 4. A. IV. 2. c). statt vieler Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 30, der sowohl den Alt- als auch Neugesellschafter als von der Umschreibung der Liste (auch) nachteilig tangiert ansieht; Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 20. 656  Siehe hierzu Reymann, BB 2009, 506 (509). 657  Siehe zum Fälschungsrisiko im Anwendungsbereich des § 40 Abs. 1 GmbHG eingehend Kap. 5 § 2. A. III. 2. e). 655  Vgl.

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

Lehre, insbesondere mit Reymann, auf eine Zurechenbarkeit sowohl zum Alt- als auch Neugesellschafter im Sinne eines formellen Konsensprinzips abgestellt.658 Eine Zurechnung auf der Grundlage des normativ geprägten Veranlassungs- oder des Risikoprinzips gewährleistet es sodann, dass die mit dem Ausschluss aus der formellen Gesellschafterstellung verbundene „Haftung“ des aus materieller Sicht zu Unrecht gelöschten Berechtigten durch eine Rückbeziehung seines Verhaltens zurechenbar wäre.659 c) Perpetuierung einer Unrichtigkeit der Listenlage – Auseinanderfallen der formellen und materiellen Rechtslage vor und nach der Listenaktualisierung Die Tauglichkeit dieses Zurechnungskonzepts ist gleichwohl dann in Frage zu stellen, werden die Auswirkungen einer Anknüpfung an die Zurechenbarkeit bei einer einmal eingetretenen Unrichtigkeit der Listenlage weitergedacht. Das nicht zuletzt von Reymann vorgeschlagene Konzept einer Zurechenbarkeit zum zuletzt eingetragenen Altgesellschafter als auch dem eingetragenen Neugesellschafter auf der Grundlage der Mitteilung bzw. Mitwirkung am notariell beurkundeten Übertragungsgeschäft stößt an seine Grenzen, wenn nach der erstmaligen Unrichtigkeit eine weitere Listenaktualisierung aufgrund einer erneuten fehlgeschlagenen Übertragung von Geschäftsanteilen folgt. Zur Veranschaulichung dient nachfolgendes Beispiel: A ist der originäre Gründungsgesellschafter der X-GmbH und „überträgt“ seine Anteile an B. Die Rechtswirksamkeit des dinglichen Übertragungsgeschäfts scheitert aufgrund des kartellrechtlichen Erwerbsverbots des § 1 GWB. Der nach § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG zuständige Beurkundungsnotar reicht in der Folgezeit eine aktualisierte Gesellschafterliste ein, die den B als Gesellschafter der X-GmbH ausweist. B veräußert nunmehr seinen Anteil an den bösgläubigen C. Dieser wird sodann ebenfalls in einer sog. Notarliste in der Gesellschafterliste eingetragen.

Für die Frage der formellen Legitimation des C läge sowohl ein Zurechnungsbeitrag des zuvor eingetragenen Scheingesellschafters B als auch des neu eingetragenen C in Gestalt ihrer Mitwirkung an dem auf die Verände658  Reymann, BB 2009, 506 (507  ff.); vgl. auch statt vieler Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 59 (Zurechenbarkeit dem Benachteiligten gegenüber); Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 20; Verse, in: Henss­ ler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 30; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 9, der die Zurechenbarkeit zum Altgesellschafter fordert, um dessen irreguläre Löschung zu verhindern; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (27, 31 ff.). 659  So auch die überwiegende Literaturauffassung, siehe statt vieler Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 30, der sowohl den Alt- als auch Neugesellschafter als von der Umschreibung der Liste (auch) nachteilig betroffen ansieht; Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 20.



§ 4. Begrenzung der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG729

rung gerichteten Vorgang vor.660 Sowohl die „Enthaftung“ durch die Löschung des B als auch die mitgliedschaftliche Verpflichtung des C könnten – nach Maßgabe des zu untersuchenden Konzepts661 – auf ein zurechenbares Verhalten rückbezogen, folglich mit der Figur der Zurechenbarkeit in eine Abwägung der widerstreitenden Interessen gestellt werden. Würde es für die Frage der formellen Legitimation des C aber daneben lediglich auf die Zurechenbarkeit des eingetragenen Altgesellschafters B ankommen,662 so wäre eine Rückbeziehung zum wahren Berechtigten A nicht in jedem Falle sichergestellt, obgleich auch ihn die unwiderlegliche Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG negativ belastet, wenn diesem seine materiellrechtliche Stellung als Gesellschafter im Verhältnis zur GmbH (vorerst) verwehrt würde. Sofern A einen zurechenbaren Veranlassungsbeitrag für die Unrichtigkeit der Listenlage setzen würde, die erst eine Eintragung des C ermöglichte, sichert die Anknüpfung an den zuletzt eingetragenen Altgesellschafter zugleich auch mittelbar – über das Dreieck – diejenige zum wahren Berechtigten. Anders läge der Fall, wenn die Unrichtigkeit schon darauf zurückzuführen ist, dass A gerade keinen Zurechnungsbeitrag gesetzt hätte, etwa weil B als unbefugter Dritter die Liste gefälscht hat oder die Anteilsübertragung im Verhältnis A zu B aufgrund eines allgemeinen Zurechnungsausschlussgrundes in der Person des A gescheitert war. In diesen Fällen wäre eine Rückbeziehung zu der den A belastenden Löschung zu einem Verhalten, dass die Unrichtigkeit der Liste zu diesem zurechenbar macht, ausgeschlossen. Mangels verfahrensrechtlicher und personenbezogener Absicherung der Richtigkeitsgewähr der Gesellschafterliste bildet aber gerade die Rückbeziehung über die Figur der Zurechnung den entscheidenden Aspekt, der den Eingriff in die Rechtsstellung des materiell Berechtigten rechtfertigen soll.

660  Die vorherrschende Literaturauffassung verneint eine Legitimationswirkung der Eintragung bei Verstoß gegen das gesetzliche Erwerbsverbot des § 1 GWB, siehe hierzu die Nachweise in Kap. 4 § 4. A. I. 3., Fn. 336. 661  Vgl. Reymann, BB 2009, 506 (507 f., 508 f.), wonach entweder eine Mitteilung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG oder eine aus den Nachweisen zu ersehende Mitwirkung am Übertragungsgeschäft für eine Zurechenbarkeit ausreichend sei. 662  So die Forderung von Reymann, BB 2009, 506 (508, 509). Soweit ersichtlich behandelt dieser indes nur den Fall des materiell berechtigten Altgesellschafters. Uneindeutig auch Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 20; Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 30; Bayer, in: Lutter / HommelhoffGmbHG, § 16 Rn. 9, der die Zurechenbarkeit zum Altgesellschafter fordert, um dessen irreguläre Löschung zu verhindern; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (27, 31 ff.).

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

aa) D  ie Problematik bei fehlender Zurechenbarkeit zum eingetragenen Altgesellschafter Ferner stößt das Zurechnungskonzept unter Anknüpfung an Alt- und Neugesellschafter dann an seine Grenzen, wenn umgekehrt in der Person des zuletzt Eingetragenen ein allgemeiner Zurechnungsausschluss greift, der eine Rückbeziehung der Unrichtigkeit der Listeneintragung über das Dreieck ausschließen würde. Beispiel: A ist der originäre Gründungsgesellschafter der X-GmbH und „überträgt“ seine Anteile an den B. Die Rechtswirksamkeit des dinglichen Übertragungsgeschäfts scheitert aufgrund des kartellrechtlichen Erwerbsverbots des § 1 GWB. Der nach § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG zuständige Beurkundungsnotar reicht dennoch in der Folgezeit eine aktualisierte Gesellschafterliste ein, die den B als Gesellschafter der X-GmbH ausweist. B veräußert nunmehr seinen Anteil an den gutgläubigen C. Der Erwerb scheitert an der unerkannten Geisteskrankheit des B. C wird sodann ebenfalls in einer sog. Notarliste in der Gesellschafterliste eingetragen.

Auf der Grundlage eines formellen Konsensprinzips unter Heranziehung eines normativen Veranlassungsprinzips hätte der wahre Gesellschafter A gleichwohl einen Beitrag gesetzt, der zunächst die Eintragung des B sowie auch die Listenänderung zugunsten des C conditio sine qua non ermöglicht hat.663 Die Listeneintragung des C könnte somit grds. über das Dreieck auch in Bezug auf A rückbezogen, mithin zugerechnet werden. Gleichwohl bliebe hierbei unberücksichtigt, dass eine Zurechenbarkeit zugunsten des Altgesellschafters B aufgrund seiner Geschäftsunfähigkeit und des hierin liegenden allgemeinen Ausschlussgrundes zu verneinen, wiederum die des mitwirkenden C zu bejahen wäre. Die negative Belastung des B, in Gestalt seiner im Verhältnis zu C (!) zu Unrecht erfolgten Löschung aus der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste, wäre diesem gerade nicht zurechenbar. Das Erfordernis eines formellen Konsenses zwischen dem zuletzt und nach Listenaktualisierung formell Legitimierten würde hier zu dem Ergebnis führen, dass zugunsten des C keine Legitimationswirkung eintreten könnte. Entgegen dem von der Listeneintragung ausgehenden Rechtsschein wäre nach überwiegender Literaturansicht664 weiterhin B formell im Verhältnis zur GmbH legitimiert. Indes gilt es zu berücksichtigen, dass die wegen des allgemeinen Zurechnungsausschlussgrundes nur 663  Auch bei Heranziehung des Risikogedankens wäre die Eintragung von C insoweit noch zurechenbar, da A durch die (wenn auch fehlgeschlagene) Veräußerung an B einen in dessen Verantwortungsbereich fallenden Beitrag für die nachfolgende Eintragung dessen gesetzt hat. 664  Siehe zu den Folgen des Ausbleibens der unwiderleglichen Vermutung oben, Kap. 5 § 4. A. IX.



§ 4. Begrenzung der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG731

scheinbar formelle Gesellschafterstellung des B von vorneherein keinen Bestandsschutz genießen durfte, da A – trotz entgegenstehenden Rechtsscheins der Gesellschafterliste – weiterhin materiell berechtigter Gesellschafter geblieben ist. Der Veranlassungsbeitrag des B in Gestalt seiner Mitwirkung an dem (wenn auch fehlgeschlagenen) Anteilsübertragungsgeschäft ermöglicht die Zurechenbarkeit der Unrichtigkeit der Gesellschafterliste zu diesem. Der Eingetragene ist aber, wie gesehen665, nur dann als schützenswert zu erachten, wenn dieser keinen Verursachungsbeitrag gesetzt hat, der dessen Eintragung im Sinne des Zurechnungsgedankens rückbeziehbar macht. Insofern sind erneut die Fälle zu unterscheiden, bei denen der zu Unrecht eingetragene Gesellschafter mit seiner Eintragung in einer Verbindung steht und der – wenn auch wohl seltenere – Fall, bei dem ein Dritter ohne jegliches Zutun Eingang in die Gesellschafterliste gefunden hat. Obgleich die Belange des zu Unrecht eingetragenen B folglich nicht abwägungsrelevant für die Frage des angemessenen Ausgleichs der Interessen des Eigentümers und der relevanten Allgemeinwohlbelange sind, verhindern sie dennoch eine Leichtigkeit und Sicherheit des gesellschaftsinternen Rechtsverkehrs, wenn die Eintragung des C lediglich den scheinbar formell legitimierten Gesellschafter ausweisen würde. Die Gesellschaft, die Mitgesellschafter wie auch allgemein der Rechtsverkehr sind aber vor einem Auseinanderfallen von formeller Listenlage und tatsächlicher formeller Legitimation einer anderen Person zu schützen. Die Anknüpfung an die Zurechenbarkeit der Eintragung zum zuletzt eingetragenen Altgesellschafter widerstrebt daher den Allgemeinwohlbelangen, die es nach Art. 14 Abs. 2 GG zu berücksichtigen gilt. bb) D  ie Problematik der fehlenden formellen Legitimation des zuletzt Eingetragenen trotz gegenteiligen Rechtsscheins Das Zurechnungskonzept unter Anknüpfung an die Personen des zuletzt und neu Eingetragenen führt überdies auch dann zu einer unangemessenen Berücksichtigung der widerstreitenden Interessen, wenn es schon auf Basis dieses Konzepts an einer formellen Legitimation des zuletzt Eingetragenen trotz gegenteiligem Rechtsscheins der Liste fehlen würde, B also schon seinerseits zu Unrecht in die Gesellschafterliste eingetragenen wurde. Beispiel: A ist der originäre Gründungsgesellschafter der X-GmbH und „überträgt“ seine Anteile an den B. Die Rechtswirksamkeit des dinglichen Übertragungsgeschäfts scheitert aufgrund der unerkannten Geisteskrankheit des B. Der nach § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG zuständige Beurkundungsnotar reicht dennoch in der Folgezeit eine aktualisierte Gesellschafterliste ein, die den B als Gesellschafter 665  Siehe

hierzu Kap. 5 § 1. B. III. 4. a) bb).

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

der X-GmbH ausweist. B veräußert nunmehr seinen Anteil an den gutgläubigen C. Auch dieser Erwerbsvorgang scheitert an der unerkannten Geisteskrankheit des B. C wird sodann ebenfalls in einer sog. Notarliste in der Gesellschafterliste eingetragen.

Im Gegensatz zum zuvor beschriebenen Beispielsfall fehlt es hier an einer Zurechenbarkeit der vorausgehenden Eintragung des Altgesellschafters B, mit der Folge, dass eine Zurechenbarkeit der Eintragung zum wahren Berechtigten über das Dreieck schon aus diesem Grund ausscheiden würde. Eine solche wäre gleichwohl aufgrund der kumulativen Anknüpfung an die Zurechenbarkeit des (zuletzt) eingetragenen Alt- als auch Neugesellschafters auch nicht erforderlich, da die Eintragung des C wegen des allgemeinen Zurechnungsausschlussgrundes in der Person des B ebenfalls keine unwiderlegliche Vermutung der Gesellschafterstellung zur Folge hätte. Beide Fälle haben es gemein, dass A, entgegen dem Rechtsschein der Gesellschafterliste, für die gesamte Dauer der im Verhältnis zur GmbH berechtigte und verpflichtete Gesellschafter geblieben wäre. Neben der Tatsache, dass dem wahren Berechtigten hierdurch die Darlegungs- und Beweislast für den Nichteintritt der formellen Legitimation zugunsten des B als auch des C auferlegt würde,666 käme es überdies zu einer Enttäuschung schutzwürdiger Interessen der Allgemeinheit an einer Rechtssicherheit und Leichtigkeit des gesellschaftsinternen Rechtsverkehrs, sofern sich die Unrichtigkeit der formellen Listenlage erst nachträglich herausstellt.667 Die Anwendung des Zurechnungskonzepts würde demgemäß dazu führen, dass bis zum Beweis des Nichteintritts der unwiderleglichen Vermutung sowohl B als auch C von Seiten der GmbH, dem von der Liste ausgehenden Rechtsschein entsprechend, als formell legitimierte Gesellschafter behandelt werden müssten. Die GmbH und auch die Gesellschafter werden in Bezug auf gesellschaftsrechtliche Leistungsverpflichtungen hierdurch der Gefahr einer mehrfachen Inanspruchnahme ausgesetzt, da sie sich gegenüber dem 666  Vgl. hierzu Reymann, BB 2009, 506 (509); D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (427); Noack, DB 2007, 1395 (1399), in Bezug auf die Einwendung der fehlenden Zurechenbarkeit für § 16 Abs. 3 GmbHG; wohl auch Götze / Bressler, NZG 2007, 894 (899); Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 31; a. A. Bayer, in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (27); ders., in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 9. 667  Vgl. Herrler, GmbHR 2013, 617 (623), der hinsichtlich der Listeneinreichung durch eine unzuständige Person betont, das schutzwürdige Vertrauen auf die Maßgeblichkeit des Listeninhalts würde vielfach enttäuscht, sofern die Liste keine Legitimationswirkung entfalte; vgl. Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 329, wonach in diesen Fällen „keinerlei Vertrauensentsprechung“ gewährt wird; hierzu auch Reymann, BB 2009, 506 (509). Hierzu auch unten, Kap. 5 § 4. C. V. 8.



§ 4. Begrenzung der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG733

tatsächlich formell berechtigten Gesellschafter nicht auf eine befreiende Leistung an den nur scheinbar durch Eintragung formell Legitimierten berufen könnten.668 Neben dem Interesse des wahren Berechtigten sind daher auch diejenigen der GmbH bzw. der übrigen Gesellschafter zu berücksichtigen, die vor einer unberechtigten Inanspruchnahme eines zu Unrecht eingetragenen und überdies nicht formell legitimierten Dritten in bestmöglicher Weise zu verschonen sind.669 d) Keine Gewährleistung eines angemessenen Interessenausgleichs auf der Basis eines formellen Konsensprinzips anknüpfend an die zurechenbare Veranlassung des (ehemals) eingetragenen Alt- wie auch des Neugesellschafters Die fehlende Stringenz dieses Zurechnungskonzepts ergibt sich daher schon aus dem Umstand, dass das in der Literatur vertretene formelle Konsensprinzip die Zurechenbarkeit pauschal670 auf den zuletzt Eingetragenen wie auch den neuen Berechtigten als die von § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG betroffenen Personen bezieht und damit nur die Fälle hinreichend erfasst, bei denen im Ausgangsstadium eine Übereinstimmung von formeller Listen- und materieller Rechtslage, mithin eine der zuvor (unter Gliederungspunkt C. III. b.) besprochenen Fallkonstellationen vorgelegen hat.671 Es wird deutlich, dass eine undifferenzierte Anknüpfung an die Personen des Alt- und Neugesellschafters nicht ausreichend ist, um die schützenswerten Interessen des wahren Berechtigten als auch die abwägungsrelevanten Allgemeinwohlbelange angemessen zu berücksichtigen. Die vorstehenden Zurechnungskonzepte der Literatur werden im Ergebnis den Anforderungen an eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums durch § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht gerecht.

668  Vgl. hierzu BGH, Urt. v. 27.1.2015  – KZR 90 / 13, NZG 2015, 478 (479 [Rn. 21 m. w. N.]). Allgemein zum Schutz der GmbH vor einer mehrfachen Inanspruchnahme aufgrund einer Unkenntnis des Gesellschafters oben, Kap. 3 § 3. B. II. 2. a). 669  Hierzu oben, Kap. 5 § 1. B. III. 4. c). 670  Vgl. hierzu bereits die Ausführungen in Kap. 5 § 4. C. III. 1. f. 671  Vgl. Reymann, BB 2009, 506 (507  f., 508  f.); Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 20; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 9, der die Zurechenbarkeit zum Altgesellschafter fordert, um dessen irreguläre Löschung zu verhindern; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (27, 31 ff.); Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 30.

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

IV. Alternativmodelle für eine Integration des Zurechnungsgedankens 1. Keine alleinige Anknüpfung an die Zurechenbarkeit zum wahren Berechtigten aufgrund der Eigenart des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG Aus den vorstehenden Untersuchungen folgt nunmehr, dass die verbleibenden Alternativen für eine Integration des Zurechnungsprinzips stark eingeschränkt sind. Denkbar wäre es, den Zurechnungsgedanken in § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG dergestalt zu integrieren, dass nur die im Hinblick auf Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG schützenswerten Interessen des wahren Berechtigten zu beachten wären, mithin eine ausschließliche Anknüpfung an die Zurechenbarkeit des wahren Gesellschafters erfolgen dürfte.672 Den Eintritt der unwiderleglichen Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG allein von der Frage der Zurechenbarkeit zum wahren Berechtigten abhängig zu machen, ließe aber die schutzwürdigen Interessen der GmbH sowie der Mitgesellschafter, ferner die hierdurch repräsentierten Allgemeinwohlbelange unberücksichtigt. Die GmbH bzw. Mitgesellschafter müssen vor einer zu Unrecht erfolgten Eintragung eines im Zweifel nicht liquiden Dritten verschont werden.673 Umgekehrt muss auch ein völlig Unbeteiligter nach dem Prinzip der Selbstverantwortung der Person aus einer gesellschaftsrechtlichen „Haftung“ herausgehalten werden.674 Durch die exklusive Anknüpfung an die Zurechenbarkeit der Listeneintragung zum wahren Berechtigten könnten sowohl die zuvor beschriebenen Fälle, in denen die Gesellschafterliste erstmals dadurch unrichtig wurde, dass in der Person des neu eingetragenen Gesellschafters B ein allgemeiner Zurechnungsausschlusses greift, als auch der Fall, in dem sich die Unrichtigkeit der Listenlage perpetuiert hat und auch diesbezüglich ein allgemeiner Zurechnungsausschluss in der Person des B eingetreten ist, außen vor bleiben. Die Rückbeziehung zum wahren Berechtigten würde dann aber dazu führen, dass ein unbeteiligter Dritter ohne eigenen Veranlassungsbeitrag in die Gesellschafterliste eingetragen und verpflichtet würde, sofern dem wahren Berechtigten die Eintragung im Sinne eines normativen Verursachungsbeitrags zugerechnet werden könnte. 672  In diese Richtung kann die Forderung von Altmeppen, Roth / AltmeppenGmbHG, § 16 Rn. 17, gedeutet werden, der eine „Zurechenbarkeit des Rechtsscheins in der Person des davon Betroffenen“ fordert, ungeachtet dessen, ob „eine ‚mitteilungsbefugte‘ Person den Anteilsübergang gemeldet [hat]“; anders aber wohl ders., a. a. O., § 16 Rn. 11 (Zurechenbarkeit zum Eingetragenen bzw. Gelöschten bei reiner Löschung). 673  Vgl. Kap. 5 § 1. B. III. 2. c). 674  Siehe hierzu bereits oben, Kap. 5 § 1. B. III. 2. b).



§ 4. Begrenzung der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG735

Die Eigenart des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG, die Entkoppelung von formeller und materieller Mitgliedschaft, erfordert folglich eine differenzierte Berücksichtigung des Zurechnungsgedankens. 2. Unverhältnismäßigkeit eines restriktiven Bewilligungsgrundsatzes ähnlich dem § 19 GBO Vereinzelt wird im Zusammenhang mit § 16 Abs. 3 GmbHG ein restriktives Konsensmodell vorgeschlagen, welches an die Bewilligung des zuletzt Eingetragenen, ähnlich dem Bewilligungsgrundsatz des § 19 GBO, anknüpft.675 Dies hätte jedoch zur Konsequenz, dass ein nicht mehr oder gar niemals Berechtigter eine echte, zumindest zeitweise Obstruktionsmöglichkeit über die formelle Gesellschafterstellung des nunmehr materiell-rechtlichen Anteilsinhabers besäße.676 Wie bereits mehrfach betont, hat der materiell Berechtigte ein schutzwürdiges Interesse daran, seine materielle Rechtsposition auch einer formalen Gesellschafterstellung zuzuführen. Die Annahme eines Bewilligungsgrundsatzes ähnlich dem § 19 GBO würde zwar im Einzelfall gewährleisten können, dass eine Löschung entgegen der materiellen Rechtslage unterbleibt. Hiermit wäre aber ein Eingriff in die grundrechtlich geschützte Anteilseignerstellung Vieler verbunden, wenn der Erwerb tatsächlich zu einer Veränderung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG geführt hat, dem Berechtigten aber die Ausübung von Gesellschafterrechten nur aufgrund der fehlenden Bewilligung des nicht mehr berechtigten Altgesellschafters verwehrt bliebe. Überdies widerspricht eine Sperrmöglichkeit durch den zuletzt Eingetragenen dem Interesse an einer möglichst weitgehenden Leichtigkeit des gesellschaftsinternen Rechtsverkehrs, mithin den nach Art. 14 Abs. 2 GG zu beachtenden Belangen der Allgemeinheit.677 Eine systembedingte Obstruktionsmöglichkeit durch Integration eines Bewilligungsgrundsatzes wird den besonderen Gegebenheiten des gesellschaftsinternen Rechtsverkehrs nicht gerecht und ist daher mit Art. 14 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 GG unvereinbar.

675  Vgl. Wicke, Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 28; ähnlich auch Bohrer, DStR 2007, 995 (1001). 676  Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 10; Löbbe, in: UlmerGmbHG, § 16 Rn. 52; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 52. 677  Zum Allgemeinwohlbelang der Leichtigkeit des Rechtsverkehrs siehe oben, Kap. 5 § 1. B. III. 4. a).

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

V. Verfassungskonforme Integration des Zurechnungsprinzips in § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG Der aufgezeigte Interessenkonflikt könnte möglicherweise einer angemessen Lösung zugeführt werden, indem in § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG eine Art Konsensprinzip gelesen würde, welches die Zurechenbarkeit zum wahren Berechtigten als auch des nunmehr neu Eingetragenen im Sinne eines normativen Veranlassungsprinzips fordert. Stimmen die formelle und materielle Rechtslage vor und nach der Aktualisierung der Gesellschafterliste überein, fände demgemäß eine Rückbeziehung zum Verhalten des zuletzt eingetragenen und somit materiell Berechtigten als auch zum Verhalten des neu eingetragenen Anteilseigentümers statt.678 Die Anknüpfung an den wahren Gesellschafter (ausgehend von dem Zeitpunkt der juristischen Sekunde vor der in Rede stehenden Veränderung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG) anstelle der zuletzt eingetragenen Person gewährleistet es im Einzelfall, dass die formelle Gesellschafterstellung keiner Obstruktion durch einen (nunmehr) materiell Nichtberechtigten unterliegt.679 Zudem gliedern sich, wie es im Folgenden aufzuzeigen sein wird, auch diejenigen Fälle nahtlos in das hier vertretene Zurechnungskonzept ein, in denen keine Personenverschiedenheit von formell legitimiertem und materiell-rechtlichem Gesellschafter besteht, mithin nur eine Abweichung der Angaben über den Beteiligungsumfang infolge der Listenaktualisierung gegeben ist. 1. Zurechenbarkeit bei erstmaliger Abweichung von formeller und materieller Rechtslage a) Fehlerbehaftete Listenaktualisierung aus Anlass eines nur scheinbaren rechtsgeschäftlichen Anteilsübergangs Liegt erstmals ein Fall der Personenverschiedenheit von formellem und materiellem Gesellschafter vor, so kann dies in den Fällen der rechtsgeschäftlichen Anteilsübertragung seinen Ursprung in einer Unwirksamkeit 678  Insofern besteht eine Kongruenz zu dem besprochenen Zurechnungskonzept unter Anknüpfung an den zuletzt eingetragenen Alt- wie auch den aktuell eingetragenen Neugesellschafter, vgl. hierzu unten Kap. 5 § 4. C. V. 1. b). 679  Eine Obstruktionsmöglichkeit des (nunmehr) materiell nichtberechtigten (Alt-)Gesellschafters ist indes nach dem unter Kap. 5 § 4. C. III. aufgezeigten Zurechnungskonzepten der Literatur gegeben, sofern dort als Betroffener ausschließlich der eingetragene Altgesellschafter anstelle des materiell Berechtigten angesehen wird. Gegen eine solche, gleichwohl in speziellerem Zusammenhang, Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 10; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 52; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 52.



§ 4. Begrenzung der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG737

Abb. 4.1.: Dreiecksbeziehung bei Personenverschiedenheit (eigene Darstellung).

des Erwerbs, einer Listenfälschung (ohne eines nur scheinbaren Veränderungsanlasses bzw. aus Anlass einer Veränderung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG) oder aber einer fehlerhaften Listenerstellung bzw. -aufnahme haben. Die Frage, ob der in der im Handelsregister aufgenommenen Liste Eingetragene im Verhältnis zur GmbH formell legitimiert ist, hängt folglich von der Zurechenbarkeit zum wahren Berechtigten als auch ihm selbst ab. Zur Überprüfung der Systemfestigkeit dieses Konzepts soll erneut das Dreiecksverhältnis zwischen dem wahren Berechtigten, dem zu Unrecht Eingetragenen als auch der GmbH herangezogen werden.680 Die Rückbeziehung zum wahren Berechtigten A erfolgt bei einer erstmaligen Abweichung von der materiellen Rechtslage auf der Grundlage eines normativen Veranlassungsprinzips. Entscheidend ist demnach zunächst, ob dieser überhaupt einen Beitrag conditio sine qua non gesetzt hat. Da aber nicht jeder kausale Verursachungsbeitrag im Hinblick auf Art. 14 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 GG, ferner der Eigenart sowie nicht zuletzt auch der aufgezeigten Defizite des mehrstufigen Listenkorrekturverfahrens als ausreichend angesehen darf, ist überdies eine wertende Betrachtung i. S. des Risiko- und Sphärengedankens vonnöten.681 In diesem Sinne begründet nicht jedes für die Eintragung kausale Verhalten eine Zurechenbarkeit. Entscheidend ist eine Rückbeziehung zu einem Verhalten, das überhaupt in die Risiko- und Ein680  Vgl. zu § 16 Abs. 3 GmbHG J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 53. Siehe hierzu schon oben, Kap. 5 § 4. C. III. 2. c). 681  Siehe hierzu schon oben, Kap. 5 § 4. C. II. 3.

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

flusssphäre des wahren Berechtigten fällt.682 Ausgeschlossen ist es folglich, bereits die Listeneinreichung als Zurechnungsgrund für die Person des wahren Berechtigten wie auch der Person des neu Eingetragenen heranzuziehen, da sich dieser Verfahrensschritt ihres eigenen Einflussbereichs entzieht.683 Naheliegend erscheint vielmehr eine Anknüpfung an das in § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG integrierte Mitteilungserfordernis bzw. der Mitwirkung als Vertragspartei an der in Rede stehenden Veränderung, wie sie schon von Reymann684 vorgeschlagen wurde und auch der überwiegenden Literaturauffassung zu § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG entspricht.685 Namentlich Bohrer wendet sich gegen die Mitteilung als den maßgeblichen Verfahrenspunkt für die Frage der Zurechenbarkeit, da sowohl der Erwerber als auch der Veräußerer für sich genommen mitteilungsbefugt seien.686 Zuzustimmen ist diesem Einwand zunächst insofern, als dass es aus verfahrensrechtlicher Sicht des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG keiner gemeinsamen Mitteilung bedarf.687 Gleichwohl lassen die verfahrensrechtlichen Anforderungen dennoch Raum für eine Anknüpfung auch materiell-rechtlicher Rechtsfolgen an die Mitteilung. Den genannten Literaturvertretern entsprechend muss die Eintragung dem materiell Berechtigten (A) daher entweder durch dessen Mitteilung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG an den zuständigen Geschäftsführer688 oder aber durch seine Mitwirkung am Veränderungsanlass689, wie insbesondere in den Fällen der Notarliste des § 40 Abs. 2 GmbHG, rückbeziehbar sein. Im Fall der Beurkundung der aufschiebend bedingten Anteilsübertragung durch einen inländischen Notar gilt wegen des dort ebenfalls zu beachtenden Mitteilungsund Nachweiserfordernisses entsprechendes.690 Gleichwohl bedarf es als Folge der verfahrensrechtlichen Anforderungen des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG keiner formalen Mitteilung beider, sofern die Mitwirkung aus den vorgelegten Nachweisen oder aus dem beurkundeten Rechtsgeschäft hervorgeht.691 682  Röber, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen, S. 48 ff., in Bezug auf § 16 Abs. 3 GmbHG. 683  Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 473; wohl auch Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 74. 684  Reymann, BB 2009, 506 (508, 509). 685  Zur Anknüpfung an die zurechenbare Mitteilung des eingetragenen Gesellschafters siehe oben, Kap. 5 § 4. A. IV. 686  Bohrer, DStR 2007, 995 (999). 687  Hierzu Kap. 3 § 3. A. II. 688  Denkbar ist dieses Szenario etwa bei einer Beurkundung einer rechtsgeschäftlichen Anteilsübertragung durch einen im Ausland ansässigen Notar in deren Folge allein die Geschäftsführung aus § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG verpflichtet wird, siehe hierzu oben, Kap. 3 § 2. C. 689  Reymann, BB 2009, 506 (508 f.). 690  Vgl. auch Reymann, BB 2009, 506 (508 f.). 691  Siehe auch Reymann, BB 2009, 506 (507, 509).



§ 4. Begrenzung der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG739

Die Rückbeziehung der Listenaktualisierung auf das Verhalten des materiell Berechtigten im Stadium der Entstehung des Veränderungsanlasses sichert damit die schützenswerten Belange des wahren Gesellschafters. Wie gesehen, ist es erforderlich, dass der Gesetzgeber bei der Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums auch die schützenswerten Belange hierdurch anderer betroffener Grundrechtsträger berücksichtigt.692 Nicht zuletzt die Tatsache, dass ein im Verhältnis zur GmbH nach § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG formell legitimierter Gesellschafter, neben seiner wirtschaftlichen Einflussmöglichkeit zudem auch Gewinnansprüche gegen die Gesellschaft geltend machen kann, bedingt die Qualifizierung der formellen Gesellschafterstellung als einen „realen Vermögenswert“.693 Gleichwohl ist die formelle Berechtigtenstellung bei einer Inkongruenz zur materiellen Eigentumslage im Verhältnis zum materiell Berechtigten keine schutzwürdige, was letztlich schon die Kondizierbarkeit der in diesem Zusammenhang entstehenden Vermögensverschiebungen zeigt. Demgemäß könnte die Auffassung vertreten werden, von Seiten des neu eingetragenen Gesellschafters bedürfte es generell keines eigenen Zurechnungsbeitrags. Hierbei bliebe gleichwohl unberücksichtigt, dass der zu Unrecht neu eingetragene Gesellschafter aufgrund seiner formellen Legitimation aus § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG auf der Basis einer alleinigen Zurechnung zum wahren Berechtigten694 ebenso verpflichtet, mithin ihm eine Haftung für mitgliedschaftliche Verbindlichkeiten auferlegt würde.695 Der zu Unrecht eingetragene Scheingesellschafter ist in dieser Konstellation insofern auch ein Repräsentant von Allgemeinwohlbelangen, den gesellschaftsinternen Rechtsverkehr von einer Verpflichtung völlig Unbeteiligter möglichst zu verschonen.696 Die aus der unwiderleglichen Vermutung folgende Haftungssituation für den eingetragenen Scheingesellschafter erfordert es daher gleichermaßen, dass dessen Eintragung zu einem in der Vergangenheit liegenden Verhalten rückbeziehbar ist. Wie auch in Bezug auf den materiell Berechtigten, kann auch für ihn nicht jedes beliebige Verhalten die nötige Rückbeziehung begründen, sondern es bedarf auch hier einer normativen Betrachtungsweise, welche die 692  Siehe 693  Vgl.

(609).

hierzu oben, Kap. 5 § 1. B. III. 4. OLG Düsseldorf, Urt. 24.5.1995  – 6 U 124 / 94, NJW-RR 1996, 607

694  Denkbar ist etwa der Fall einer vorsätzlichen Manipulation seitens des materiell Berechtigten dahingehend, sich künftig seiner Verpflichtetenstellung gegenüber der Gesellschaft zu entziehen, sodass er auf eine Änderung der bisherigen Liste hinwirkt. Siehe auch zu den möglichen Fällen eines kollusivem Zusammenwirkens von Altgesellschafter und Geschäftsführung oben, Kap. 5 § 4 A. IV. 4. 695  Siehe zur Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 GmbHG eingehend Kap. 4 § 4. Siehe zur Abwägungsrelevanz oben, Kap. 5 § 1. B. III. 4. a) bb). 696  Vgl. hierzu oben, Kap. 5 § 1. B. III. 4. c).

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

Besonderheiten des Listenaktualisierungsverfahrens berücksichtigt. Insofern kann der erforderliche Anknüpfungspunkt gleichermaßen nur in einer Mitteilung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG (analog)697 bzw. im Fall der Notarliste des § 40 Abs. 2 GmbHG einer Mitwirkung am Veränderungsanlass liegen. b) Die Kongruenz zu dem Zurechnungskonzept Reymanns bei erstmaliger Abweichung von formeller Listenund materieller Rechtslage Das soeben aufgezeigte Zurechnungskonzept stimmt in den besprochenen Fällen einer ursprünglichen Übereinstimmung und erstmaligem Auseinanderfallen von formeller und materieller Gesellschafterstellung infolge einer rechtsgeschäftlichen Anteilsübertragung mit dem in der Literatur vertretenen Zurechnungskonzept einer Anknüpfung an das Verhalten von (wenn auch nur scheinbarem) Alt- und Neugesellschafter überein. Die nähere Betrachtung dieses Zurechnungskonzepts hat indes gezeigt, dass die pauschale Anknüpfung an den „Veräußerer“ wie auch den „Erwerber“ in den Fällen, in denen sich eine Unrichtigkeit der formellen Listenlage perpetuiert, nicht geeignet ist, die in Rede stehenden schutzwürdigen Belange in einen angemessenen Ausgleich zu bringen.698 Nachfolgend soll für die Fälle einer sich fortsetzenden Unrichtigkeit der Liste im Vergleich zur materiellen Rechtslage gezeigt werden, dass eine Anknüpfung an den wahren Berechtigten anstelle des eingetragenen Altgesellschafters diese Defizite beseitigt. 2. Zurechenbarkeit bei Perpetuierung einer Abweichung von formeller Listen- und materieller Rechtslage a) Erneut fehlerbehaftete Listenaktualisierung aus Anlass eines nur scheinbaren rechtsgeschäftlichen Anteilsübergangs Bleibt die Zurechenbarkeit des neuen Listeneintrags zur Person des zuletzt eingetragenen Altgesellschafters unberücksichtigt, verschiebt sich das oben skizzierte Dreiecksverhältnis, das über die Herstellung eines angemessenen Ausgleichs der widerstreitenden Interessen entscheiden soll mit jeder weiteren eingetragenen Person, der, aufgrund des Fehlschlags eines gutgläu697  Die Mitteilung ist auf Seiten des Eingetragenen in den Fällen des (erbrechtlich begründeten) gesetzlichen Anteilserwerbs die maßgebliche Verfahrensstufe, die auf ein Verhalten dessen rückführbar ist, vgl. Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 30. 698  Siehe oben, Kap. 5 § 4. C. III. 2. b) ff.



§ 4. Begrenzung der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG741

Abb. 4.2.: Verschiebung der Dreiecksbeziehung mit perpetuierter Unrichtigkeit der Listenlage (eigene Darstellung).

bigen Erwerbs auf der Grundlage der nunmehr unrichtigen Gesellschafterliste gemäß § 16 Abs. 3 GmbHG oder aus sonstigen Gründen (z. B. Fälschung), kein materielles Eigentum am Geschäftsanteil zusteht. Aus dem Prinzip der Selbstverantwortung der Person folgt, dass die Interessen des materiell Berechtigten dann gegenüber den allgemeinen Belangen an Rechtssicherheit und Leichtigkeit des Rechtsverkehrs höher zu bewerten sind, wenn eine Rückbeziehung zu diesem ausgeschlossen ist. Durch die Anknüpfung an ein normatives Veranlassungsprinzip wird gleichwohl sichergestellt, dass die Rechtsstellung des wahren Gesellschafters im Verhältnis zu den relevanten Allgemeinwohlbelangen nicht über-, aber auch nicht unterbewertet wird. Ausreichend für die Bejahung einer Zurechenbarkeit ist es daher, wenn dieser zur Zeit des erstmaligen Auseinanderfallens von formeller Listenaussage und materieller Rechtslage durch seine Mitteilung nach § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG (analog) bzw. seiner Mitwirkung an der vermeintlichen Veränderung einen Verursachungsbeitrag in seinem Einflussbereich gesetzt hat und dieses Verhalten letztlich zu der fraglichen Listenaktualisierung geführt hat.699 Unschädlich ist es hierbei, wenn bereits nach der erstmaligen Aufspaltung von materieller Eigentums- und formeller Listenlage zwischenzeitlich eine weitere Listenaktualisierung erfolgt ist. So ist ein Verhalten zeitlich nach der zuvor (unter Kap. 5 § 4. C. V. 2. a)) beschriebenen Änderung 699  Vgl. Reymann, BB 2009, 506 (508, 509), gleichwohl für eine Anknüpfung an den zuletzt eingetragenen Altgesellschafters.

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

der Liste für eine Rückbeziehung der erneuten Inkongruenz von materieller Eigentums- und formeller Listenaussage nicht erforderlich, aber auch nicht ausreichend, da diese nicht mehr dem Risiko- und Einflussbereich des materiell Berechtigten zugeordnet werden kann. Anders als bei § 16 Abs. 3 GmbHG scheidet eine Anknüpfung an eine unterlassene Initiierung eines Listenkorrekturverfahrens schon deshalb aus, weil dem Berechtigten zur Verhinderung der Rechtswirkungen des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG der Widerspruch aus § 16 Abs. 3 S. 3 GmbHG nicht weiterhilft.700 Wird, wie nach hier vertretener Auffassung, ein normatives Veranlassungsprinzip zugrundegelegt, wirkt das Verhalten des materiell Berechtigten aus der Phase vor der ersten Listenaktualisierung gleichwohl nach. Durch das kumulative Zurechenbarkeitserfordernis sowohl zum wahren Berechtigten als auch zum eingetragenen Scheingesellschafter wird zudem gewährleistet, dass hierdurch nur derjenige zu Unrecht eingetragene Dritte geschützt wird, der ohne eigenen Zurechnungsbeitrag durch die Gesellschafterliste als vermeintlich formell Berechtigter publiziert wurde. Fehlt es schon an einer Zurechenbarkeit zum wahren Berechtigten, etwa aufgrund einer Listenfälschung, einer fehlerhaften Übertragung der mitgeteilten Veränderung in die Liste bzw. fehlerhaften Aufnahme der Liste, so wird der zu Unrecht Eingetragene in jedem Falle durch das Ausbleiben der formellen Legitimation im Verhältnis zur GmbH geschützt. Der Schutz des zu Unrecht eingetragenen Dritten, der die Listenaktualisierung zurechenbar veranlasst hat, folgt hier aus dem Umstand, dass dieser zugleich mit dem Schutz des wahren Berechtigten einhergeht. Fehlt es indes allein an der erforderlichen Zurechenbarkeit zum Eingetragenen, wird dem allgemeinen Interesse an einer Verschonung vor einer unberechtigten „Haftung“ durch eine Inpflichtnahme als Gesellschafter im Verhältnis zur Gesellschaft bzw. den Mitgesellschaftern entsprochen. b) Schutz der Beteiligten vor einer Obstruktionsmöglichkeit des zuletzt eingetragenen Scheingesellschafters Das soeben aufgezeigte Zurechnungskonzept unter Anknüpfung an den wahren Berechtigten wie auch an den neu eingetragenen Gesellschafter garantiert ferner, dass die allein fehlende Rückbeziehbarkeit zum Verhalten des zu Unrecht eingetragenen Veräußerers (B) den Eintritt der formellen Legiti700  Zur Unbeachtlichkeit des Widerspruchs für die unwiderlegliche Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG, siehe die Begründung des RegE v. 25.5.2007, BRDrucks. 354 / 07, S. 89, sowie die Begründung des RegE v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 39. Anders die Wirkung des Widerspruchs für § 16 Abs. 3 GmbHG, statt vieler Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 474.



§ 4. Begrenzung der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG743

mation zugunsten des materiell Berechtigten nicht zu verhindern vermag.701 Während der Ausschluss der Obstruktionsmöglichkeit für die Fälle einer Perpetuierung der unrichtigen Gesellschafterliste, entsprechend dem vorstehenden Fallbeispiel, aus Sicht des Erwerbers keinen ergänzenden Schutz bietet, da das Verhalten des Veräußerers für die Frage der Zurechenbarkeit nach hier vertretener Ansicht keine Rolle spielt, ist diese Rechtsfolge umso beachtlicher, wenn sich umgekehrt im Verhältnis von B und C ein rechtswirksamer gutgläubiger Anteilserwerb einstellt. Würde es für die Rechtsstellung als formell legitimierter Gesellschafter nunmehr auf die Zurechenbarkeit der Listen­ eintragung zum Verhalten des B ankommen, hätte es dieser im Falle einer aufschiebend bedingten Übertragung etwa in der Hand, die nach § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG analog erforderliche Mitteilung an den Notar zu unterlassen und sich so einer Rückbeziehung zur Aktualisierung der Liste zu entziehen, mit der Folge, dass dieser weiterhin als formell legitimierter Gesellschafter im Verhältnis zur GmbH gilt.702 Zum anderen würden hierdurch das schützenswerte Interesse der Allgemeinheit an einer Leichtigkeit des gesellschaftsinternen Rechtsverkehrs nicht in angemessener Weise berücksichtigt werden können, wenn die Anpassung der formellen Listenlage an die materielle Rechtslage nur aufgrund eines Verhaltens des Nichtberechtigten ausgeschlossen wäre. Die Anknüpfung an den wahren Berechtigten wie auch den neu eingetragenen Gesellschafter schafft insoweit Abhilfe. 3. Die Erforderlichkeit einer Rückbeziehung der Listenaktualisierung auch zur Gesellschaft a) Folgerungen aus der Eigenart des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG Namentlich Herrler703 wie auch Teile der Literatur704 betonen die Notwendigkeit einer Beachtung des gesetzlich vorgesehenen Eintragungsverfah701  Vgl. zur Erforderlichkeit der Verhinderung einer Obstruktionsmöglichkeit durch den materiell Nichtberechtigten Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 10; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 52; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 52. 702  Gegen eine Obstruktionsmöglichkeit für den materiell Nichtberechtigten vor dem Hintergrund der Beachtlichkeit widersprechender Mitteilungen der Betroffenen Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 10; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 52; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 52. 703  Eingehend hierzu Herrler, GmbHR 2013, 617 (622 ff.), der u. a. die Sicherstellung der objektiven, neutralen Prüfung durch die Person des Notars fordert (siehe ders., a. a. O., 617 (625)). 704  Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 23; Bayer, in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (27); ders., in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 9; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 42; vgl. auch schon ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb.

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rens, wenn sie es als grundlegende Voraussetzung des Eintritts der unwiderleglichen Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG erachten, dass neben anderer Formalanforderungen nicht zuletzt auch eine nach § 40 Abs. 1 bzw. Abs. 2 GmbHG abstrakt zur Erstellung und Einreichung der Liste berufene Person die Liste eingereicht haben müsse. Keine Rechtswirkungen i. S. des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG soll hingegen eine Gesellschafterliste entfalten, die von einem nichtbefugten Dritten, wie etwa dem materiell berechtigten Gesellschafter, dem im Ausland ansässigen Beurkundungsnotar etc., erstellt und eingereicht wurde.705 Im Regelfall gewährleistet es die formale Überprüfung der Listenangaben seitens des Registergerichts, dass eine Liste, die nicht von einer nach § 40 Abs. 1, 2 GmbHG abstrakt zuständigen Person eingereicht wird, als formal fehlerhafte Liste zurückgewiesen wird.706 Indes bedingt es erneut die – schon zuvor als solche identifizierte707 – defizitäre Ausgestaltung der Vorschriften über die Führung der GmbH-Gesellschafterliste, dass eine Prüfung der Formalanforderungen nur einer beschränkten Wirksamkeit unterliegt, wenn diese keine echte Überprüfung der getätigten Unterschriftsleistung bewerkstelligen kann.708 Denkbar ist es somit grds., dass auch eine Liste, die von einer abstrakt zuständigen Person erstellt, unterzeichnet und eingereicht wurde, Eingang in den elektronischen Registerordner des Handelsregisters findet.709 Insofern wird zutreffend gefordert, für die Zurechnung der MoMiG, § 16 Rn. 43; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 74; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 12 f.; Hasselmann, NZG 2009, 449 (456); ders., NZG 2009, 486 (487). 705  Statt vieler Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 74; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 42; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 43; Hasselmann, NZG 2009, 449 (456); ders., NZG 2009, 486 (487); so auch die herrschende Auffassung zu § 67 AktG, statt vieler Bayer, in: MünchKommAktG, § 67 Rn. 68; Cahn, in: Spindler / Stilz-AktG, § 67 Rn. 38. Siehe hierzu bereits eingehend oben, Kap. 5 § 4. A. III. 706  Zur Prüfungspflicht hinsichtlich der abstrakten Befugnis zur Einreichung einer GmbH-Gesellschafterliste, vgl. BGH, Beschl. v. 24.2.2015  – II ZB 17 / 14, NZG 2015, 519 (519 [Rn. 7]); BGH, Beschl. v. 17.12.2013 – II ZB 6 / 13, NZG 2014, 219 (220 [Rn. 8 f.]); ebenso OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 22.11.2010 – 20 W 333 / 10; GmbHR 2011, 198 (200); OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 17.1.2011  – 20 W 378 / 10, GmbHR 2011, 823 (825 f.); Herrler, GmbHR 2013, 617 (623); ­Noack, in: FS Hüffer (2010), S. 723 (726). Zur formalen Überprüfung seitens Registergerichts der Listeneinreichung durch eine § 40 Abs. 1, 2 GmbHG hierzu berufene Person oben, Kap. 3 § 1. B. III. 1. d). 707  Siehe Kap. 5 § 2. 708  Siehe Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S.  113; D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (25); Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 40 Rn. 94. 709  Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 113; J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 119;



§ 4. Begrenzung der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG745

Listenaktualisierung zur GmbH müsse zumindest ein „Funktionsträger“, mithin eine abstrakt zuständige Person tätig werden.710 Ungeachtet dessen, dass schon die fehlende inhaltliche Prüfung der Listenangaben durch das Registergericht diese Forderung untermauert,711 ergibt sich das Erfordernis einer kumulativen Rückbeziehung der Listenaktualisierung zur Gesellschaft auch aus der besonderen Eigenart des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG. Wie bereits an anderer Stelle betont, wird die GmbH durch die formelle Legitimation eines nichtberechtigten Dritten zugleich mit dem Risiko seiner Zahlungsunfähigkeit, mithin der Nichtdurchsetzbarkeit gesellschaftsrechtlicher Pflichten belastet.712 Das hier vertretene Zurechnungskonzept unter Anknüpfung an das Verhalten des materiell Berechtigten wie auch die Person des Neueingetragenen gewährleistet es mithin nicht, die Fälle, in denen eine absolut unzuständige Person tätig wird,713 durch einen entsprechenden Nichteintritt der unwiderleglichen Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zu sanktionieren. Nachteil dessen ist, dass mit dem hierdurch im Einzelfall einhergehenden Auseinanderfallen von formeller Listenaussage und formeller Gesellschafterstellung die Gefahr einer Leistung an den Nichtberechtigten mitsamt eines entsprechenden Insolvenzrisikos für die GmbH bzw. die Mitgesellschafter begründet würde.714 Im Vergleich zur alleinigen Anknüpfung an die Person des wahren Berechtigten wie auch des neu eingetragenen (Schein-)Gesellschafters ginge damit aber insofern kein erhöhtes Risiko für die GmbH einher, als dass eine Listeneinreichung des Notars besonderen Formalanforderungen und insofern keiner Manipulationsgefahr durch Fälschung unterliegt. Jeder Notar, der eine Liste zum Handelsregister einreicht, benötigt eine entsprechende Software zur Kommunikation mit dem Handelsregister, eine Signaturkarte mit dem Attri-

Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 334; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 125; eingehend hierzu auch Bednarz, BB 2008, 1854 (1858); Bohrer, DStR 2007, 995 (999 f.). Siehe hierzu schon Kap. 3 § 3. C. 710  Reymann, BB 2009, 506 (508); Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 42; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 43; Herrler, GmbHR 2013, 617 (622 ff., 625 f.). 711  Eingehend hierzu Herrler, GmbHR 2013, 617 (622 ff., 625). Zum Ausschluss eines inhaltlichen Prüfungsrechts des Registergerichts aus Gründen des Berechtigten- wie auch des Verkehrsschutzes, eingehend oben, Kap. 3 § 1. B. III. 2. 712  Hierzu oben, Kap. 5 § 1. B. III. 4. c). 713  Eingehend hierzu schon oben, Kap. 3 § 1. B. III. 1. d) sowie Kap. 5 § 4. A. III. 714  Vgl. Herrler, GmbHR 2013, 617 (625 f.), der von einer möglichen Enttäuschung des Rechtsverkehrs in reinem Vertrauen auf die Richtigkeit der Gesellschafterliste spricht; siehe auch Tebben, RNotZ 2008, 441 (454).

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

but „Notar“ sowie ein hierfür vorgesehenes Kartenlesegerät.715 Die Einreichung der Gesellschafterliste erfolgt durch die Übermittlung der Liste als einfaches elektronisches Zeugnis, dergestalt, dass die Notareigenschaft des Einreichenden durch den Verbund des Zeugnisses mit dem Notarattribut qualifiziert zu bestätigen ist (vgl. § 12 Abs. 2 S. 2 HGB i.  V. m. § 39a BeurkG).716 Insofern kann es ausgeschlossen werden, dass ein im Ausland ansässiger Notar die Liste eigenverantwortlich einreicht.717 Die verpflichtende Überprüfung der abstrakten Zuständigkeit seitens des Registergerichts stellt es daher – gleichwohl mit Ausnahme der Fälle der Listenfälschung durch bloßes Kopieren der im Handelsregister einsehbaren Unterschrift des Geschäftsführers718 – regelmäßig sicher, dass keine abstrakt berechtigte Person gehandelt hat.719 Folglich ist das Risiko einer Leistung an den eingetragenen, gleichwohl nicht formell legitimierten und damit nichtberechtigten Gesellschafter, wie auch allgemein das Risiko einer Enttäuschung des Rechtsverkehrs720 insofern nur ein begrenztes.721 Indes ist es denkbar, dass ein etwaiger Willensmangel in der Person des im Einzelfall handelnden Notars bzw. Geschäftsführers dessen Einreichung bestimmt.722 Als allgemeiner Zurechnungsausschlussgrund würden einerseits die unerwünschten Fälle der Listenfälschung, andererseits aber auch im Zweifel nicht erkennbare Mängel zum Ausschluss der Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG führen. Vor dem Hintergrund, dass sowohl die Bestellung des Notars (§§ 6 ff. BNotO) als auch die Bestellung des Geschäftsführers der GmbH (§ 6 Abs. 2 S. 1 GmbHG) die Geschäftsfähigkeit voraussetzen, ist dieses vergleichsweise geringe Risiko ebenfalls nicht geeignet, eine Zurechnung zur GmbH von vorneherein auszuschließen. Werden die in Rede stehenden Interessen gegeneinander abgewägt, so erweist es 715  Begemann / Galla, GmbHR 2009, 1065 (1068), mit exemplarischem Hinweis auf eine Zertifizierung durch das Justizdepartement eines schweizerischen Kantons als Nachweis der Notareigenschaft (dies., a. a. O., 1065 (1068 [Fn. 26])); Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 133 f. Siehe hierzu schon die Ausführungen unter Kap. 3 § 2. C. II. 1. 716  Begemann / Galla, GmbHR 2009, 1065 (1068 f.). 717  Vgl. Begemann / Galla, GmbHR 2009, 1065 (1068 f.), die auf die technischen Unwägbarkeiten für den im Ausland ansässigen Beurkundungsnotar hinweisen. 718  Näheres hierzu unter Kap. 3 § 3. C. sowie Kap. 5 § 2. A. III. 2. e). 719  Vgl. Herrler, GmbHR 2013, 617 (626). 720  Siehe hierzu auch unten, Kap. 5 § 4. C. V. 8. 721  Vgl. auch Herrler, GmbHR 2013, 617 (626). 722  Für eine Beachtlichkeit Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 51, 63, 68; Reymann, BB 2009, 506 (508); unklar V. Wagner, Verkehrsschutz beim redlichen Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 86, die eine Legitimationswirkung einer Liste bei Eintragung durch einen beschränkt Geschäftsfähigen oder Geschäftsunfähigen verneint und dabei wohl die Person des Listenerstellers meint.



§ 4. Begrenzung der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG747

sich als erforderlich, im Einklang mit der aufgezeigten Literaturauffassung, eine Rückbeziehung der Listenaktualisierung kumulativ sowohl zum materiell Berechtigten, dem neu eingetragenen (Schein-)Gesellschafter als auch der GmbH vorzunehmen.723 Erst die Tripolarität des Zurechnungskonzepts gewährleistet es, eine formelle Legitimation des Eingetragenen bei einem Tätigwerden einer absolut unzuständigen Person, nicht zuletzt bei einem eigenmächtigen Vorgehen der Gesellschafter wie auch des im Ausland ansässigen Beurkundungsnotars, in jedem Falle auszuschließen. Die Rückbeziehung zur juristischen Person der GmbH über diejenige zum materiell Berechtigten und des neu Eingetragenen hinaus, schafft damit eine angemessene Berücksichtigung der schutzwürdigen Interessen der Gesellschaft bzw. der Mitgesellschafter als Gläubiger(in) von mitgliedschaftlichen Ansprüchen. b) Abstrakte Funktionsträgereigenschaft des Unterzeichnenden als maßgeblicher Zurechnungsgrund einer Rückbeziehung der Listenaktualisierung zur GmbH Da die GmbH als juristische Person allein durch die für sie tätigwerdenden Organe handlungsfähig ist,724 scheidet eine Anknüpfung an deren eigenes Verhalten aus. Dementsprechend muss die Rückbeziehung zur GmbH im Einklang mit Reymann725 normativ erfolgen. Eine der Gesellschaft zurechenbare Listenaktualisierung bedarf daher stets des Tätigwerdens eines „Zurechnungsträger[s]“ in Gestalt des Geschäftsführers oder des Notars als die nach § 40 Abs. 1 bzw. Abs. 2 GmbHG abstrakt zur Listenaktualisierung exklusiv berufenen Personen.726 Gleichwohl ist diese Forderung zu unpräzise und bedarf einer näheren Differenzierung der verschiedenen Verfahrensschritte einer Listenaktualsierung bzw. -korrektur nach § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG. Bereits die Aufarbeitung der Literaturansichten zur Frage der Auswirkung eines absoluten bzw. relativen Zuständigkeitsverstoßes hat gezeigt, dass vielfach die Stadien der Listenerstellung, -unterzeichnung und -einreichung nicht voneinander getrennt werden.727 Sowohl die Listenerstel723  So schon ausdrücklich eine Zurechenbarkeit der Listenaktualisierung im Verhältnis zur GmbH fordernd Reymann, BB 2009, 506 (508). Von einem überwiegenden Interesse hinsichtlich des Ausschlusses der unwiderleglichen Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG bei Tätigwerden einer absolut unzuständigen Person ausgehend auch Herrler, GmbHR 2013, 617 (626). 724  Statt vieler Reuter, in: MünchKomm-BGB, § 31 Rn. 2. 725  Reymann, BB 2009, 506 (508). 726  Reymann, BB 2009, 506 (508). 727  Die Erstellung und Unterzeichnung der Liste als maßgeblich erachtend Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 74; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

lung als auch -einreichung sind aber jeweils einer Delegation728 zugänglich und daher als taugliche Differenzierungsbasis ungeeignet. Obgleich die Unterzeichnung der geänderten Gesellschafterliste durch den nach § 40 Abs. 1 bzw. Abs. 2 berufenen Geschäftsführer bzw. Notar, wegen des Wegfalls der Pflicht zur Namenszeichnung, nur einer eingeschränkten Authentizitätsprüfung seitens des Registergerichts zugänglich ist, stellt sie dennoch den einzigen, den verfahrensrechtlichen Anforderungen entsprechenden Kontrollpunkt der abstrakten Zuständigkeitsbeachtung dar.729 Demgemäß hindert allein die Unterzeichnung der zum elektronischen Registerordner Rn. 42; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 43; Hasselmann, NZG 2009, 449 (456); ders., NZG 2009, 486 (487); so auch die herrschende Auffassung zu § 67 AktG, vgl. statt vieler Bayer, in: MünchKomm-AktG, § 67 Rn. 68; Cahn, in: Spindler / Stilz-AktG, § 67 Rn. 38. Für eine Erstellung, Unterzeichnung und Einreichung der Liste durch eine abstrakt zuständige Person Bayer, in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (30); ders., in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 11; wohl auch Tebben, RNotZ 2008, 441 (454), der nur auf die Einreichung der Liste abstellt, gleichwohl aber auch die Phase der Erstellung der Liste in seine Überlegungen miteinbezieht. Auf eine Unterzeichnung und Einreichung der Liste abstellend Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 23; so auch Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 46; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 47; siehe auch Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 76; widersprüchlich Wicke, in: WickeGmbHG, § 16 Rn. 9, der unter der Überschrift „Ordnungsgemäße Listenerstellung“ gleichwohl auf die Einreichung abstellt, sich aber hierzu gleichzeitig auf Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG (2010), § 16 Rn. 67, beruft, der indes allein auf die Erstellung der Liste rekurriert, im Übrigen aber eine Beauftragung Dritter als unschädlich ansieht; wohl auch Gottschalk, NZG 2009, 896 (897), sowie Hasselmann, NZG 2009, 449 (456), und ders., NZG 2009, 486 (487), die jeweils auch bei Unzuständigkeit der Einreichungsperson eine Legitimationswirkung annehmen, jedoch hierbei soweit ersichtlich nach dem Sinnzusammenhang ihrer Ausführungen nicht auf eine generelle Unzuständigkeit abstellen. Hierzu eingehend schon oben, Kap. 5 § 4. A. III. 1. 728  In Bezug auf die Einreichung der Liste: Paefgen, in: Ulmer-GmbHG, § 40 Rn. 70, geht von einer Zulässigkeit Stellvertretung bei Einreichung und Erstellung der Liste aus; Wicke, in: Wicke-GmbHG, § 40 Rn. 7. In speziellem Zusammenhang der Botenschaft des ausländischen Notars zur reinen Übermittlung der Liste für den nach § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG zuständigen Geschäftsführers Bayer, DNotZ 2009, 887 (891); Hasselmann, ZIP 2010, 2486 (2490); Olk, NZG 2011, 381 (383); Wälzholz, MittBayNot 2008, 425 (435); so auch das OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2.3.2011  – I-3 Wx 236 / 10, NJW 2011, 1370 (1372); Heidinger, in: MünchKommGmbHG, § 40 Rn. 227; Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 71. 729  Vgl. auch Reymann, BB 2009, 506 (509), der in Bezug auf die Zurechenbarkeit der Liste im Hinblick auf § 16 Abs. 3 GmbHG fordert, die Liste müsse „den Geschäftsführer bzw. den Notar als Unterzeichnungsbefugten ausweisen […]“; siehe auch OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 22.11.2010 – 20 W 333 / 10; GmbHR 2011, 198 (200); a. A. Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 23, wonach die Unterschrift ebenso wie die Notarbescheinigung des § 40 Abs. 2 S. 2 GmbHG nicht zu den wesentlichen Eckpunkten des Verfahrens gehören soll.



§ 4. Begrenzung der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG749

des Handelsregisters aufgenommenen durch eine absolut unzuständige Person die Zurechenbarkeit der Listenaktualisierung. Ausgeschlossen wird somit – indes nur jenseits der Führungslosigkeit der GmbH – eine Listenunterzeichnung durch die Gesellschafter wie auch diejenige des im Ausland ansässigen Beurkundungsnotars.730 c) Unbeachtlichkeit des sog. relativen und bewussten Zuständigkeitsverstoßes Von dem Fall der absoluten Unzuständigkeit ist die Unterzeichnung der Liste durch den im konkreten Einzelfall unzuständigen Geschäftsführer anstelle des Notars und umgekehrt zu unterscheiden. Dieser relative Zuständigkeitsverstoß ist für die Geltung der unwiderleglichen Vermutung als unbeachtlich einzustufen.731 Insoweit fügt sich die Anknüpfung an die Unterzeichnung der Liste durch eine nach § 40 Abs. 1 bzw. Abs. 2 GmbHG abstrakt zuständige Person, ihrer grundsätzlichen Idee nach, in die bisherige Literaturströmungen ein. Gleichwohl spricht ein Großteil der Literatur auch einer Listenaktualisierung unter bewusster Missachtung der Zuständigkeit des Notars bzw. des Geschäftsführers eine Geltung der unwiderleglichen Vermutung für den nunmehr Eingetragenen ab.732 Dies hätte zur Folge, dass stets ein subjektiver Moment für die Frage der internen Legitimation des Eingetragenen entscheidungserheblich sein würde. Im Einzelfall könnte hierdurch die formelle Gesellschafterstellung des wahren Berechtigten zu Unrecht nur aufgrund dieses 730  Siehe

hierzu auch Kap. 5 § 4. A. III. auch die ganz überwiegende Ansicht der Literatur, vgl. statt vieler Herrler, GmbHR 2013, 617 (626); Tebben, RNotZ 2008, 441 (454); Noack, in: FS Hüffer (2010), S. 723 (726); D. Mayer, MittBayNot 2014, 114 (126 f.); Reymann, BB 2009, 506 (508); Bayer, in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (30); ders., in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 11; Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 78; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 50; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 50; ders., GmbHR 2012, 7 (16); Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 12; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 71; Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 33. 732  Herrler, GmbHR 2013, 617 (626); Bayer, in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (30); ders., in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 11; Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 33; Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 78; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 50; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 50; ders., GmbHR 2012, 7 (16); Reymann, BB 2009, 506 (508); Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 72, der im Übrigen auf die fehlende Mitteilung und Nachweiserbringung abstellt; a. A. Tebben, RNotZ 2008, 441 (454); Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 57. Siehe hierzu bereits Kap. 5 § 4. A. III. 3. 731  So

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

formalen Aspekts ausgeschlossen werden. Konsequenz der Beachtlichkeit des bewussten Zuständigkeitsverstoßes wäre folglich stets eine höhere Gewichtung der Interessen der GmbH an einem Tätigwerden eines „Zurechnungsträgers“ gegenüber denjenigen des materiell Berechtigten an schnellstmöglicher Aufnahme der geänderten Gesellschafterliste. Ungeachtet des dem § 40 GmbHG zugrundeliegenden Exklusivverhältnisses, ist eine derart formale Betrachtungsweise im Hinblick auf die negativen Folgen für den materiell Berechtigten abzulehnen. Die Tatsache, dass der Geschäftsführer der GmbH „wirksam“ eine vom Notar eingereichte und im Handelsregister aufgenommene Liste korrigieren kann und er auch im Übrigen zur nachfolgenden Kontrolle und Korrektur verpflichtet ist, zeigt die grds. Anerkennung seiner Eignung als Zurechnungsträger zur GmbH.733 Es wurde bereits aufgezeigt, dass mit der Korrekturzuständigkeit des Geschäftsführers gerade kein bewusster Zuständigkeitsverstoß einhergeht. Es verbleiben demnach die Fälle, in denen eine noch umzusetzende Veränderung in unzulässiger Weise von dem Geschäftsführer anstelle des Notars vorgenommen wurde und umgekehrt, jeweils wohl wissend um ihre Unzuständigkeit.734 Vor diesem Hintergrund gilt es aber zu berücksichtigen, dass es nach hier vertretener Auffassung schon dann an einer Zurechenbarkeit zum wahren Berechtigten bzw. dem eingetragenen (Schein-)Gesellschafter fehlen wird, wenn der handelnde Funktionsträger ohne vorausgehende Mitteilung gemäß § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG die Liste eigenmächtig zum Handelsregister eingereicht hat,735 sodass auch insoweit nur ein eingeschränktes Restrisiko verbleibt. Im Ergebnis muss die Rechtssicherheit für die Beteiligten höher gewertet werden, sodass auch der bewusste Zuständigkeitsverstoß durch den Geschäftsführer bzw. den Notar für die Frage des Ob einer Legitimationswirkung der Eintragung aus § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG als unbeachtlich anzusehen ist. Der bewusste Verstoß gegen den durch § 40 GmbHG auferlegten Pflichtenkanon muss folglich einheitlich über die sekundärrechtliche Haftungsebene gelöst werden.736 Im Falle des Auseinanderfallens von formeller und materieller Gesellschafterstellung verbleibt dem wahren Gesellschafter wie auch dem zu Unrecht Eingetragenen die Möglichkeit des einstweiligen Rechtsschutzes, um für eine entsprechende Listenkorrektur zu sorgen.737 733  Vgl. Tebben, RNotZ 2008, 441 (454). Eingehend zur Zuständigkeit zur Listenkorrektur oben, Kap. 4 § 4. B. V. 1. 734  Siehe zur Unterscheidung von Kompetenzanmaßung und Befugnis zu nachträglicher Listenkorrektur Kap. 5 § 4. A. III. 3. 735  Herrler, GmbHR 2013, 617 (626). 736  Zur Haftung des Geschäftsführers für eine verschuldete Verletzung seiner Pflichten aus § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG, siehe Kap. 3 § 3. A. IV. Zur Haftung des Notars, siehe Kap. 3 § 3. B. IV. 737  Tebben, RNotZ 2008, 441 (454).



§ 4. Begrenzung der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG751

d) Keine Zurechenbarkeit sog. „Nichtlisten“ Der Sinn und Zweck des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG erfordert neben einer Unterzeichnung der Liste durch einen nach § 40 Abs. 1 bzw. Abs. 2 GmbHG abstrakt zur Erstellung, Unterzeichnung und Einreichung der Liste berufenen Zurechnungsträger des Weiteren die Beachtung der wesentlichen Formalanforderungen in Bezug auf die von § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG geforderten Listeninhalte.738 Wie gesehen, hindert eine bloß inhaltliche Unzulänglichkeit, etwa aufgrund des Fehlens oder fälschlicher Darstellung der personen- bzw. unternehmensbezogenen Daten, den Eintritt der Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG grundsätzlich nicht.739 Weist die Liste gleichwohl einen Makel auf, dem ein essentieller funktionaler Gehalt innewohnt, er mithin die Identifizierbarkeit der ausgewiesenen Person und damit die Transparenz der Anteilseignerstruktur beeinflusst, so muss dieser – im Einklang mit der herrschenden Literaturauffassung – als für die Geltung der unwiderleglichen Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG beachtlich eingestuft werden, sofern die Liste – trotz des bestehenden Zurückweisungsrechts des Registergerichts740 – ausnahmsweise doch Eingang in den elektronischen Registerordner des Handelsregisters findet.741 738  Bayer, in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (27); ders., in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 9; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 74; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 42; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 43; Hasselmann, NZG 2009, 449 (456); ders., NZG 2009, 486 (487). 739  Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 66; Winter, in: Gehrlein / Ekkenga / Simon-GmbHG, § 16 Rn. 14; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 45; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 46; Heidinger, in: MünchKommGmbHG, § 16 Rn. 59; Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 16 Rn. 35; Wicke, Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 4; in Bezug auf den Verlust der Rechtsscheinwirkung aus § 16 Abs. 3 GmbHG ders., a. a. O., § 16 Rn. 14; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 254; Link, RNotZ 2009, 193 (210). Siehe hierzu oben, Kap. 5 § 4. A. II. 740  Hierzu Wachter, NZG 2009, 1001 (1002); Heidinger, in: MünchKommGmbHG, § 40 Rn. 238 ff.; ders., in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 168; D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1039); ders., MittBayNot 2014, 24 (27); Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 40 Rn. 94; Link, RNotZ 2009, 193 (210). Siehe hierzu bereits eingehend oben, Kap. 3 § 1. 741  Ebbing, in: Michalski-GmbHG, §  16 Rn. 66, 70; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 59; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 45; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 46; Heilmeier, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 35; Wicke, in: Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 4; Horstkotte, ZInsO 2009, 209 (214); Link, RNotZ 2009, 193 (211); Vossius, DB 2007, 2299 (2300); Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 254; Schüßler, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 98; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 117.

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

Die überwiegende Literaturansicht sieht jedenfalls die fehlende Unterschrift der zuständigen Einreichungsperson als Voraussetzung einer formal ordnungsgemäßen Gesellschafterliste, mithin dem Eintritt der Wirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG an.742 Das hier vertretene Zurechnungskonzept liegt insofern auf einer Linie zu dieser Auffassung, wenn die Unterzeichnung der Liste den Anknüpfungspunkt für eine erforderliche Rückbeziehung der Listenaktualisierung zur GmbH bildet.743 Die Abwesenheit der Unterschrift des nach § 40 Abs. 1 bzw. Abs. 2 GmbHG abstrakt berufenen Geschäftsführers bzw. Notars als „Zurechnungsträger“744 für die GmbH führt damit als Grundvoraussetzung der Zurechenbarkeit zur juristischen Person der GmbH zum Ausbleiben der unwiderleglichen Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG. Überdies ist es denkbar, dass die Liste keine Einlassung zu den personenbzw. unternehmensbezogenen Angaben oder der Höhe des Nennbetrags des dem Gesellschafter zustehenden Geschäftsanteils aufweist, mit der Folge, dass eine zweifelsfreie Identifizierung des Inhabers des Geschäftsanteils bzw. des Umfangs seiner Beteiligung ausgeschlossen ist.745 Aus Sicht der GmbH ist die zweifelsfreie Identifizierung der als Inhaber des in Rede stehenden Geschäftsanteils ausgewiesenen Person entscheidend.746 Im Zusammenhang mit der Frage eines registergerichtlichen Prüfungsrechts hat es sich gezeigt, dass eine Unterscheidung anhand der Systemrelevanz eine dem Sinn und Zweck des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG entsprechende Lösung bietet. Aufgrund ihrer direkten Einflussnahme auf die Verwirklichung der Publizitätszwecke der Liste ist eine Unterscheidung zwischen Fehlern, welche die 742  Link, RNotZ 2009, 193 (211); Horstkotte, ZInsO 2009, 209 (213 f.); Preuß, ZGR 2008, 676 (688); Heilmeier, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 35; Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 254; a. A. Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 23, wonach die Unterschrift ebenso wie die Notarbescheinigung des § 40 Abs. 2 S. 2 GmbHG nicht zu den wesentlichen Eckpunkten des Verfahrens gehören soll. 743  Die fehlende Unterschrift der nach § 40 GmbHG zuständigen Listenerstellungs- und Einreichungsperson berechtigt das Registergericht zur Zurückweisung der Aufnahme, siehe oben, Kap. 3 § 1. B. III. 1. d). 744  Der Begriff des Zurechnungsträgers wurde übernommen von Reymann, BB 2009, 506 (508). 745  Ebbing, in: Michalski-GmbHG, § 16 Rn. 70; Heilmeier, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 35. 746  Zur Zwecksetzung der laufenden Nummerierung als Identifikationsmerkmal für die Stellung als GmbH-Gesellschafter LG Augsburg, Beschl. v. 28.4.2009 – 2 HK T 902 / 09, NZG 2009, 1032 (1033); Förl, RNotZ 2008, 409 (413); vgl. auch Heilmeier, in: BeckOK-GmbHG (23. Ed.), § 40 Rn. 26; Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2010, 147 (148); Paefgen, in: UlmerGmbHG, § 40 Rn. 6; Tebben, RNotZ 2008, 441 (455); Wachter, GmbHR 2010, 596 (597). Hierzu bereits eingehend Kap. 4 § 2. C. II. 1.



§ 4. Begrenzung der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG753

Liste als sog. „Nichtliste“747 erscheinen lassen, und sonstigen Fehlern auch für die Frage der Geltung der unwiderleglichen Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG unerlässlich und darf nicht auf die sekundärrechtliche Haftungsebene verschoben werden.748 Im Ergebnis müssen sowohl die fehlende Unterschrift des nach § 40 Abs. 1 bzw. Abs. 2 GmbHG berufenen Zurechnungsträgers als auch der Makel i. S. einer „Nichtliste“ daher einheitlich behandelt werden, sodass es jeweils an einer Zurechenbarkeit der Listenaktualisierung fehlt. 4. Nur eingeschränkte Möglichkeit der Heilung der mangelnden Zurechenbarkeit als Ausfluss einer tripolaren Rückbeziehung der Listenänderung In der Literatur wird, entsprechend der Begrenzung der unwiderleglichen Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG bei fehlender Zurechenbarkeit der Eintragung zum Betroffenen Alt- und Neugesellschafter, die fehlende Rückbeziehbarkeit der Listenaktualisierung gleichwohl dann als unbeachtlich gesehen, wenn der materiell Berechtigte seine Rechte aus dem Geschäftsanteil nachträglich ausgeübt hat.749 Hervorgehoben wird in diesem Zusammenhang, das Erfordernis einer zurechenbaren Veranlassung diene letztlich dem Schutz des materiell Berechtigten, sodass dieser gleichwohl entbehrlich werde, sofern der materiell Berechtigte seine Berechtigtenstellung gegenüber der Gesellschaft bestätige.750 Die „Heilungswirkung“751 soll nach überwiegender Auffassung allein die mangelhafte bzw. fehlende Mitteilung und die hieraus resultierende Unzurechenbarkeit der Listenaktualisierung erfassen.752 Teilweise werden auch sonstige Mängel, welche zu einer nicht ordnungsgemäßen Eintragung führen, als von der Heilungswirkung erfasst angesehen.753 747  Der Begriff der „Nichtliste“ wird übernommen von Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 40 Rn. 238; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 40 Rn. 94. 748  Siehe auch schon die Differenzierung auf der Vorstufe, der Prüfung der Formalanforderungen durch das Registergericht oben, in Kap. 3 § 1. B. III. 1. c). 749  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, §  16 Rn.  65; Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 29; vgl. auch Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 28, der die Unwirksamkeit der Mitteilung durch die sie bestätigende konkludente Rechtshandlung wegen § 141 Abs. 1 BGB als behoben ansieht; für die AG Cahn, in: Spindler / Stilz-AktG, § 67 Rn. 70, 91. 750  Siehe hierzu Cahn, in: Spindler / Stilz-AktG, § 67 Rn. 91. 751  Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 29. 752  Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 29. 753  Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 9; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (27).

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

Eine derartige Pauschalisierung der Heilung etwaiger Fehler der Mitteilung gemäß § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG, geschweige denn sonstiger Mängel der Liste, kann unter Geltung des hier vertretenen Zurechnungskonzepts nicht aufrechterhalten werden. Zunächst ist es für eine Überwindung der fehlenden Zurechenbarkeit erforderlich, dass die formelle Listenaussage und materielle Rechtslage nach einer Aktualisierung der Liste (erstmalig) zusammentreffen. Dies ist etwa dann der Fall, wenn der Eingetragene zunächst formell in der Gesellschafterliste erfasst wurde, obgleich die aufschiebende Bedingung noch nicht eingetreten ist. Fehlte es zunächst an einer Zurechenbarkeit zum Verhalten des nunmehr materiell Berechtigten, weil dieser die Veränderung seinerzeit nicht nach § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG (analog) mitgeteilt hat, und übt dieser nunmehr auf der Grundlage der nur scheinbaren Rechtsstellung als formell legitimierter Gesellschafter mitgliedschaftliche Rechte aus, so kann hiermit eine Überwindung der fehlenden Zurechenbarkeit durch eine Bestätigung entsprechend § 140 Abs. 1 BGB754 einhergehen. Umgekehrt bedingt es die Tripolarität des hier vertretenen Zurechnungskonzepts, dass eine „Heilung“ der fehlenden Zurechenbarkeit dann ausscheiden muss, wenn der Grund für den Zurechnungsausschluss nicht (ausschließlich) in der Person des Eingetragenen zu suchen war. 5. Senkung des Missbrauchspotentials bei kumulativer Anknüpfung an die Person des wahren Berechtigten und des neu Eingetragenen Die Zuständigkeit des Geschäftsführers aus § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG birgt aufgrund der im Zweifel fehlenden fachlichen Expertise als auch der Einflussmöglichkeit der Gesellschafter ein, im Vergleich zur Notarliste des § 40 Abs. 2 GmbHG erhöhtes, systembedingtes Fehlerrisiko wie auch ein generelles Missbrauchspotential in sich.755 Insofern schließt es die kumulative Anknüpfung an das Verhalten sowohl des materiell Berechtigten als auch der Person des neu Eingetragenen aus, dass dieses Missbrauchspotential einseitig zu Lasten des jeweiligen anderen Teils ausgenutzt wird. Wegen der fehlenden Authentizitätsprüfung756 im Falle einer Listeneinreichung, ist es Dritten ferner möglich, eine gefälschte Gesellschafterliste als vermeintlich zuständiger Geschäftsführer einzureichen und sogar einen scheinbaren Veränderungsfall i.  S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG vorzutäuschen. Die 754  Einen Rückgriff auf § 141 Abs. 1 BGB nimmt auch Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 28, vor. 755  Zur strukturellen Schwäche insbesondere der Geschäftsführerliste eingehend oben, Kap. 5 § 2. A. III. 2. a) f. 756  Siehe hierzu oben, Kap. 5 § 2. A. III 2. e).



§ 4. Begrenzung der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG755

Fälle der Listenfälschung werden durch das hier vertretene Zurechnungskonzept bereits über das Eingreifen eines allgemeinen Zurechnungsausschlussgrundes in der Person des materiell Berechtigten erfasst. Mit der Veränderung der Listenaussage geht folglich keine Veränderung der formellen Listenlage, mithin der relativen Gesellschafterstellung einher. Gleichermaßen können auch die in der Literatur diskutierten Fälle des kollusiven Zusammenwirkens von Geschäftsführung und (Schein-)Erwerber bzw. Veräußerer angemessen aus Sicht der Beteiligten aufgelöst werden. Das Zurechnungskonzept der Literatur, welches eine Anknüpfung an den (zuletzt) eingetragenen Alt- und Neugesellschafter vornimmt, ist gerade nicht imstande, die Fälle des kollusiven Zusammenwirkens von Geschäftsführung und (Schein-)Erwerber bzw. Veräußerer zugunsten des materiell Berechtigten aufzulösen. Deutlich wird dies, wenn etwa der Eingetragene bösgläubig ist, er wegen § 16 Abs. 3 S. 3 Alt. 1 GmbHG den Geschäftsanteil folglich nicht rechtswirksam erwerben konnte und dieser zum Nachteil des wahren Berechtigten in feindlicher Willensrichtung tätig wird, indem er den Geschäftsführer veranlasst, zugunsten eines Dritten die Liste zu aktualisieren. Wird indes auf das Verhalten des zuletzt eingetragenen Altgesellschafters anstelle auf das des wahren Berechtigten abgestellt, so ist es ausgeschlossen, dass ein kollusives Tätigwerden zum Nachteil dessen die Grundlage einer formellen Legitimation des Eingetragenen darstellen kann.757 Auch das hier vertretene Zurechnungskonzept kann aber gleichwohl dann keine Abhilfe für den materiell Berechtigten schaffen, wenn die Geschäftsführung die Einreichung einer aktualisierten Gesellschafterliste bewusst verzögert, obwohl die erforderliche Mitteilung und Nachweiserbringung von Seiten des wahren Berechtigten bereits erfolgt ist.758 Im Unterschied zu den hier in Rede stehenden Fällen einer fehlerhaften oder in missbräuchlicher Weise bereits umgesetzten Listenaktualisierung, fehlt es bei der verzögerten Aktualisierung der Liste, mangels geänderter Listenaussage, gerade an einem Anknüpfungspunkt für die Rückbeziehung eines Verhaltens zur Registrierung der Veränderung der Beteiligungsverhältnisse. Das missbräuchliche Unterlassen einer nach § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG verpflichtenden Listenaktualisierung kann, im Einklang mit der vorherrschenden Lehre, nur zugunsten des wahren Berechtigten gelöst werden, indem der GmbH die Berufung auf die insoweit bestehende formelle Gesellschafterstellung eines 757  Siehe

hierzu oben, Kap. 5 § 4. A. IV. 4. hierzu bereits oben, Kap. 5 § 4. A. IV. 4. Die Verzögerung kann aber sowohl auf eine alleinige Verweigerung des Geschäftsführers als auch auf ein kollusives Handeln mit dem Altgesellschafter zurückzuführen sein, vgl. Bayer, in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (31). 758  Siehe

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

Dritten verwehrt wird, sofern ein fälliger, einredefreier Anspruch des Inhabers des Geschäftsanteils besteht.759 Die Berufung auf § 242 BGB als allgemeine schuldrechtliche Regel wird durch die grundlegende Anknüpfung an die Zurechenbarkeit der Listenaktualisierung nicht berührt.760 6. Sonderfall: Erbrechtlich begründeter gesetzlicher Anteilserwerb und die Implementierung des Zurechnungsgedankens a) Problemaufriss Im Zusammenhang mit der Frage der Eingliederung des Zurechnungsgedankens in § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG bildet der gesetzliche erbrechtliche Anteilserwerb nach §§ 1922, 1967 BGB i. V. m. § 15 Abs. 1 GmbHG einen Sonderfall. Anders als der rechtgeschäftliche Anteilserwerb liefert der gesetzliche Anteilserwerb aufgrund der ausnahmslosen Wirksamkeit des Rechtsübergangs nicht schon selbst den Grund für eine Falscheintragung eines Dritten entgegen der materiellen Rechtslage. Vielmehr resultiert die fehlerhafte Eintragung des Scheinerben immer auf Umständen außerhalb des eigentlichen Anteilsübergangs. Für die Frage der Zurechenbarkeit der Eintragung in der GmbH-Gesellschafterliste muss in den Fällen des erbrechtlichen Erwerbs berücksichtigt werden, dass ein Auseinanderfallen von formeller Listenaussage und materieller Gesellschafterstellung regelmäßig deshalb auftritt, weil der Erbe bzw. einer von mehreren Erben unerkannt oder auch nur unbekannt geblieben ist.761 Der wahre Erbe ist im Zweifel von vorneherein nicht an dem in Rede stehenden Listenaktualisierungsverfahren beteiligt.

759  Vgl. Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 58; ders., in: Ulmer-GmbHG Er­ gänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 58, der eine Berufung der GmbH auf § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG für den Fall des kollusiven Zusammenwirkens von Gesellschaft und Erwerber ablehnt, sowie diejenige Ansicht, die schon ohne Rechtsmissbräuchlichkeit eine Verzögerung als für die Geltung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG schädlich ansieht, siehe Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 34; zur Beendigung der Rechtsscheinhaftung des eingetragenen Gesellschafters aus § 16 Abs. 2 GmbHG Altmeppen, in: Roth / Altmeppen-GmbHG, § 16 Rn. 41 f., 47; ders., ZIP 2009, 345 (352 f.); Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 12; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (31). 760  Siehe Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 41 [Fn. 41], der dies sogar bei einer Qualifizierung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG als Fall des absoluten Verkehrsschutzes (siehe hiergegen aber Kap. 5 § 4. B. II.) befürwortet. 761  Siehe zur Geltung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG für die Erben in Erbengemeinschaft oben, Kap. 4 § 4. B. IV.



§ 4. Begrenzung der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG757

b) Die Untauglichkeit einer Rückbeziehung zum Verhalten des Erblassers bei Eingreifen der gesetzlichen Erbfolge Möglicherweise könnte die Problematik dadurch aufgelöst werden, dass eine Rückbeziehung zum Verhalten des Erblassers, als dem in der in der juristischen Sekunde vor dem Anteilsübergang durch den Erbfall wahren Berechtigten, vorzunehmen ist. Eine solche Vorgehensweise könnte jedenfalls dann zu einer echten Abgrenzung von Risiko- und Einflusssphären beitragen, wenn dieser im Wege der gewillkürten Erbfolge einen Erben benannt hat. Das Verhalten des materiell Berechtigten Erblassers ist in diesem Fall taugliche Basis einer Rückbeziehung zur Eintragung des (Schein-) Erben, da es letztlich die Vorstufe des Veränderungsanlasses darstellt. Im Sinne eines normativen Veranlassungsprinzips wäre es für eine legitimierende Eintragung des Erben demnach erforderlich, dass sich die Listenaktualisierung insoweit mit der gewillkürten Erbfolge deckt. Die Anknüpfung an ein Verhalten des Erblassers erweist sich jedoch dann als nicht hinreichend, wenn sich die materielle Eigentumslage – jenseits einer gewillkürten Erbfolge – allein aus der Anwendung allgemeiner erbrechtlichen Regelungen (§§ 1967, 1922 i. V. m. § 15 Abs. 1 GmbHG) ergibt. Die Rückbeziehung der Eintragung zum Verhalten des Erblassers würde hier regelmäßig nur auf ein reines Veranlassungsprinzip hinauslaufen können, da dieser mit seinem Todesfall nicht mehr – im Sinne einer normativen Betrachtung – in das Verfahren der Listenaktualisierung einbezogen werden kann. Die Geltung der unwiderleglichen Vermutung von einer bloßen Veranlassung seitens des Erblassers abhängig zu machen, würde für diese Fälle keine Trennschärfe bieten.762 c) Keine unmittelbare Rückbeziehung der Eintragung zur Person des wahren Erben Zur Klärung der Frage, ob eine Rückbeziehung der Eintragung zum Verhalten des wahren Erben erfolgen muss, um dessen schützenswerte Belange in einen angemessenen Ausgleich zu den in Rede stehenden Allgemeinwohlinteressen zu setzen, müssen grds. zwei Fallkonstellationen unterschieden werden. Denkbar ist es zunächst, dass der wahre Alleinerbe – ungeachtet welcher Gründe – zunächst unerkannt bleibt und an seiner Stelle ein nur scheinbarer Erbe eingetragen wird. Die herrschende Lehre spricht dem eingetragenen Scheinerben bereits dann die Rechtsstellung eines formell 762  Gleichwohl würden hierdurch dem Listenfälscher, der in keiner Beziehung zum Erblasser steht, die Rechtswirkungen des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG versagt bleiben.

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

legitimierten Gesellschafters zu, wenn dieser seine vermeintliche Berechtigtenstellung gemäß § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG mitgeteilt und nachgewiesen hat.763 Die fehlerhafte Prüfung des Nachweises durch die Geschäftsführung wird allgemein als unschädlich erachtet.764 Die wohl in der Praxis häufigeren Fälle bilden diejenigen, in denen nur einer von mehreren Erben unerkannt bzw. unbekannt bleibt, mithin die Erbengemeinschaft aus materiell-rechtlicher Sicht unzutreffend in der Gesellschafterliste vermerkt wurde. Ist einer der Erben lediglich unbekannt, so können die bekannten Erben in diesen Fällen der Geschäftsführung zumindest den Erbfall als solchen wie auch ihre eigene Berechtigtenstellung nachweisen.765 Eine separate Eintragung der Erben scheidet aufgrund der Tatsache, dass die Erbengemeinschaft nur einen ungeteilten GmbH-Geschäftsanteil erwirbt (vgl. § 18 GmbHG), aus.766 Abseits der Bestellung und Eintragung des Nachlasspflegers767, ist eine Eintragung unbekannter Erben mit ansonsten bekannten Erben in Erbengemeinschaft möglich.768 Aus Sicht der GmbH wird die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft sodann über § 18 Abs. 3 GmbHG gewahrt.769 Die Erbengemeinschaft kann die Rechte aus dem Geschäftsanteil grds. nur gemeinsam ausüben.770 Angelegenheiten der laufenden Verwaltung des Nachlasses können nach § 2038 Abs. 2 S. 1 i. V. m. § 745 Abs. 1 S. 1 BGB mit einfacher Mehrheit beschlossen werden.771 Fehlt es an einer Eintragung des wahren Erben in Erbengemeinschaft, weil dieser zunächst unerkannt geblieben ist, so ist dies nicht 763  Verse,

in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 30. vieler Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 59a; ders., in: UlmerGmbHG Ergänzungsb. MoMiG, §  16 Rn.  59; Bayer, in: Lutter / HommelhoffGmbHG, § 16 Rn. 17; ders., in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (29); Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 64. 765  Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 381; ders., ZNotP 2012, 449 (451). 766  Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 381; ders., in: MünchKommGmbHG, § 40 Rn. 15; ders., ZNotP 2012, 449 (450, 451). 767  Zur Möglichkeit der formellen Legitimation des Nachlasspflegers gemäß § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG eingehend oben, Kap. 4 § 3. C. 768  Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 381; ders., in: MünchKommGmbHG, § 40 Rn. 16; ders., ZNotP 2012, 449 (451). 769  Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 13 Rn. 381; ders., ZNotP 2012, 449 (451). 770  Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 181; ders., ZNotP 2012, 449 (451). 771  Heidinger, in: Heckschen / Heidinger, § 8 Rn. 183; ders., ZNotP 2012, 449 (451); vgl. speziell zur gemeinschaftlichen Stimmrechtsausübung in der Gesellschafterversammlung OLG Jena, Urt. v. 18.4.2012  – 2 U 523 / 11, NJW-RR 2012, 999 (999 [Ls.]). 764  Statt



§ 4. Begrenzung der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG759

anders zu beurteilen, als ob anstelle des wahren Berechtigten fälschlicherweise ein nichtberechtigter Dritter eingetragen wurde. Würde die Eintragung der bekannten Erben wegen der fehlenden Zurechenbarkeit zum wahren Erben keine Legitimationswirkung zugunsten derer entfalten, wäre die Handlungsfähigkeit der Erbengemeinschaft und mitunter auch diejenige der Gesellschafterversammlung der GmbH ausgeschlossen.772 Aus Sicht des Rechtsverkehrs würde diese Rechtsfolge eine enorme Rechtsunsicherheit bedeuten und überdies den Allgemeinwohlbelangen an einer Leichtigkeit und Sicherheit des gesellschaftsinternen Rechtsverkehrs diametral gegenüberstehen, wenn hierdurch das Vertrauen der GmbH wie auch der Gesellschafter in die nur scheinbare formelle Legitimation des Eingetragenen aus § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG gänzlich enttäuscht werden könnte. Die GmbH bzw. die Gesellschafter unterläge insoweit der Gefahr einer Leistung an einen Nichtberechtigten. Die Anknüpfung an ein Verhalten des wahren Erben, welches in dessen Risiko- und Einflussbereich fällt, würde es in diesen Fällen regelmäßig ausschließen, dass der Eingetragene zugleich als formell legitimierter Gesellschafter Mitgliedschaftsrechte rechtswirksam in Anspruch nehmen kann.773 Im Unterschied zur rechtsgeschäftlichen Anteilsübertragung, bei der bereits eine Mitwirkung an dem in Rede stehenden Übertragungsgeschäft ausreichend ist, um eine Zurechenbarkeit der Listenaktualisierung zu bejahen, fehlt es hier aufgrund der Unkenntnis von dem bzw. weiterer Erben, an irgendeinem Beitrag gleich welcher Art. Es besteht somit ein qualitativer Unterschied, der es rechtfertigt, in diesen Fällen die Interessen des (gesellschaftsinternen) Rechtsverkehrs als überwiegend anzusehen. Dies gilt umso mehr, als dass mit § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG keine Änderung der materiellen Rechtslage einhergeht und die Beteiligten sich folglich nach allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften auseinanderzusetzen haben.774 Zudem gilt es zu berücksichtigen, dass der wahre Erbe im Zweifel gemäß den §§ 2366 f. BGB die auf der Grundlage des Erbscheins erfolgte Eintragung eines Scheinerben gegen sich gelten lassen muss.775 Die eingetragenen Erben sind daher „in Erbengemeinschaft“, mithin entsprechend ihrer in der Liste ausgewiesenen gemeinschaftlichen Mitberechtigung als formell legitimiert anzusehen, sofern diese ihrerseits gegenüber dem Geschäftsführer eine 772  Vgl. Heidinger, ZNotP 2012, 449 (451), der mit der Eintragung unbekannter Erben für den Fall, in dem alle Erben unbekannt sind, die Handlungsfähigkeit der Gesellschafterversammlung sichern will. 773  § 18 Abs. 3 GmbHG kann insoweit keine (entsprechende) Anwendung finden, da die formelle Legitimation der Erbengemeinschaft als Gesellschafter i. S. des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG notwendige Voraussetzung hierfür ist. 774  Zur Auseinandersetzung des formell Berechtigten und materiell-rechtlichen Eigentümers des GmbH-Geschäftsanteils oben, Kap. 4 § 4. D. 775  Siehe Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 30.

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

zurechenbare Mitteilung der Veränderung nach § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG vorgenommen haben.776 Die Rückbeziehung der Aktualisierung der Liste zu dem wahren bzw. sämtlichen materiell berechtigten Erben ist daher für den Eintritt der Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG unerheblich.777 d) Erforderlichkeit einer Rückbeziehung der Eintragung zum eingetragenen (Schein-)Erben Entsprechend dem zuvor vorgestellten Zurechnungskonzept für den Fall des rechtsgeschäftlichen Anteilsübergangs bedarf es auch für die Listenaktualisierung aus Anlass eines erbrechtlichen Anteilserwerbs jedenfalls einer Anknüpfung an das Verhalten des eingetragenen (Schein-)Erben im Sinne eines normativen Veranlassungsprinzips.778 Die Zurechenbarkeit seiner Eintragung erfordert nach den Grundsätzen des hier vertretenen, normativ geprägten Veranlassungsprinzips, dass der eingetragene (Schein-)Erbe seine Eintragung durch eine Mitteilung an den zuständigen Geschäftsführer gemäß § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG initiiert hat.779

776  Vgl. Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 30. Siehe hierzu die entsprechenden Ausführungen zu den Fällen der rechtsgeschäftlichen Anteilsübertragung unter Kap. 5 § 4. C. V. 1. a). 777  Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 30. 778  So ausdrücklich Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 30; wohl auch Reymann, BB 2009, 506 (507 f.); in diese Richtung wohl auch Heidinger, ZNotP 2012, 449 (450), wenn dieser betont „der Mitteilende [müsse] grds. auch formell legitimiert sein.“ 779  Ebenso auch die wohl herrschende Literaturauffassung, welche die Rechtswirkungen des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht eintreten lassen wollen, wenn die Geschäftsführung die Liste ohne entsprechende Mitteilung aktualisiert, vgl. Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 30 f.; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 10; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 56; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 56; ders., GmbHR 2012, 7 (9); Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 61; Wicke, Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 9; Winter, in: Gehrlein / Ekkenga / Simon-GmbHG, § 16 Rn. 13; D. Mayer, ZIP 2009, 1037 (1043); ders., DNotZ 2008, 403 (412); Link, RNotZ 2009, 193 (211); V. Wagner, Verkehrsschutz beim redlichen Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 85; a. A. Rieg, Erwerb vom Nichtberechtigten und Liste der Gesellschafter, S. 217, 221; Fastrich, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 16 Rn. 14 (Eintragung auch ohne Mitteilung bei sicherer Kenntnis). Vgl. hierzu oben, Kap. 5 § 4. A. IV. 2.



§ 4. Begrenzung der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG761

e) Einschränkende Erfordernisse zur Berücksichtigung der Interessen des materiell Berechtigten Gleichwohl haben die bisherigen Untersuchungen deutlich gemacht, dass eine alleinige Rückbeziehung der Listenaktualisierung zur Person des Eingetragenen, nicht zuletzt aufgrund des der Geschäftsführerliste des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG innewohnenden Fälschungsrisikos, die schützenswerten Interessen des materiell Berechtigten nicht in angemessener Weise berücksichtigt. Die Frage der Zurechenbarkeit der Listenaktualisierung infolge eines Erbfalls ist daher auf anderem Wege einer interessengerechten Lösung zuzuführen. aa) K  eine Legitimation als Gesellschafter bei Listenfälschung des Scheinerben und Einreichung als vermeintlicher Geschäftsführer der GmbH Das Erfordernis der Zurechenbarkeit der Listenaktualisierung zur GmbH unter Anknüpfung an die abstrakte Eignung des Unterzeichnenden als „Zurechnungsträger“ i. S. des § 40 Abs. 1 bzw. Abs. 2 GmbHG gewährleistet es,780 dass eine Listenfälschung durch den Scheinerben, dergestalt, dass dieser seine Berechtigung zur Erstellung, Unterzeichnung und Einreichung der Liste als Geschäftsführer der GmbH vortäuscht und zu seinen Gunsten eine Eintragung als Gesellschafter bewirkt, keine unwiderlegliche Vermutung seiner Gesellschafterstellung zur Folge haben kann. Die formelle Listenaussage weicht sodann von der formellen Gesellschafterstellung ab. bb) D  ie Erforderlichkeit hinreichender Nachweise Hiervon zu unterscheiden ist der Fall, in dem der eingetragene Scheinerbe seine Berechtigtenstellung unter Vorlage gefälschter Nachweise dem Geschäftsführer mitgeteilt und der zuständige Geschäftsführer die Liste sodann aufgrund einer vermeintlichen „überzeugenden Unterrichtung“ zum Handelsregister eingereicht hat.781 Die herrschende Literaturauffassung spricht einer Eintragung, welche auf gefälschte Nachweise gegenüber dem zuständigen, gutgläubigen Geschäftsführer zurückzuführen ist, keine Wirkung aus § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zu.782 Namentlich Seibt erachtet gleich780  Siehe

die Ausführungen in Kap. 5 § 4. C. V. 3. hierzu Kap. 5 § 4. A. IV. 2. c). 782  Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 79; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 57; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 57; Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 24; sowohl für den Fall der Fälschung der Mitteilung als 781  Vgl.

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

wohl eine Täuschung des Notars durch einen Dritten und eine hieraus folgende Fehlerhaftigkeit der im Handelsregister aufgenommenen Liste als unbeachtlich für den Eintritt der Legitimationswirkung der Liste, da die durch Täuschung entstandene Liste, ebenso wie eine Liste unter Mitwirkung des „Befugten“, in einem vom Gesetzgeber vorgesehenen Verfahren zustande gekommen sei.783 Anders als bei der rechtsgeschäftlichen Anteilsübertragung bei der die Fälschung der Nachweise, folglich auch die Mitteilung stets direkten Einfluss auf die Rückbeziehbarkeit zum materiell Berechtigten nimmt, besteht hier die Besonderheit, dass sich eine Anknüpfung an den materiell Berechtigten aus tatsächlichen Gründen unsachgemäß darstellt. Die Nachweisfälschung ist damit, wenn überhaupt, nur geeignet, die Zurechenbarkeit der Listenaktualisierung zur Gesellschaft auszuschließen. Wie aber bereits Seibt zutreffend – gleichwohl für die Notarliste des § 40 Abs. 2 GmbHG – hervorhebt, kommt die Liste dennoch in dem gesetzlich vorgesehenen Verfahren zustande.784 Der auf der Grundlage gefälschter Nachweise zustande gekommenen und von dem Geschäftsführer als Zurechnungsträger der GmbH eingereichten Gesellschafterliste haftet aber kein Mangel an, der diese als „Nichtliste“ erscheinen lässt. Demgemäß müssen diese Fälle, wie jede andere fehlerhafte Bewertung von vorgelegten Nachweisen auch, als unbeachtlich für die Geltung der unwiderleglichen Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG angesehen werden. Die Argumentation von Liebscher / Goette, die Listenposition sei treuwidrig erlangt worden,785 berücksichtigt die verschiedenen Schutzdimensionen der GmbH-Gesellschafterpublizität nicht hinreichend und würde dazu führen, dass die GmbH wie auch die Mitgesellschafter in ihrem Vertrauen auf die formelle Gesellschafterstellung enttäuscht würden. Indes darf dies nicht dazu führen, dass zulasten des materiell Berechtigten ein generelle Missbrauchsgefahr geschaffen wird. Wie gesehen, kann die Anknüpfung an das Verhalten des wahren Erben nicht ohne Widersprüche zu den Zwecken des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG erfolgen und hat daher zu unterbleiben.786 Tauglicher Anknüpfungspunkt für die Sicherstellung eines auch der Vollmacht Bayer, in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (31); ders., in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 14; Brandes, in: Bork / Schäfer-GmbHG, § 16 Rn. 28; Wicke, in: Wicke-GmbHG, § 16 Rn. 9; Altmeppen, in: Roth / AltmeppenGmbHG, § 16 Rn. 11, 17; Reymann, BB 2009, 506 (507 f.); V. Wagner, Verkehrsschutz beim redlichen Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 86. 783  Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 24; a.  A. Liebscher / Goette, DStR 2010, 2038 (2044), die das Ausbleiben der Legitimationswirkung maßgeblich darauf stützen, die formelle Rechtsposition sei treuwidrig erlangt worden. 784  Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 24. 785  Liebscher / Goette, DStR 2010, 2038 (2044). 786  Hierzu Kap. 5 § 4. C. V. 6. c).



§ 4. Begrenzung der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG763

hinreichenden Schutzes der Belange des materiell Berechtigten bildet gleichwohl das Nachweiserfordernis des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG. Der erbrechtliche Anteilsübergang fällt ungeachtet einer gewillkürten oder gesetzlichen Erbfolge in den alleinigen Zuständigkeitsbereich des GmbH-Geschäftsführers (§ 40 Abs. 1 GmbHG).787 Die Aktualisierung der Gesellschafterliste (mit entsprechender Rechtswirkung aus § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG) erfordert somit zwingend eine vorausgehende Mitteilung des (scheinbar) berechtigten Erben. Zum Schutz des materiell Berechtigten vor einer unberechtigten Eintragung eines nur scheinbaren Erben müssen daher hohe Anforderungen an die Qualität des Nachweises gestellt werden. Obgleich die Vorlage eines Erbscheins nach § 2366 BGB mangels gesetzlicher Regelung nicht verlangt werden darf,788 muss der Geschäftsführer, hat er aus objektiver Sicht Anlass an der Richtigkeit der ihm vorgelegten Nachweise zu zweifeln, die Änderung der Liste (vorerst) unterlassen, da es an einer „überzeugenden Unterrichtung“ fehlt.789 Eine noch so gute Fälschung kann aber auch hierdurch nicht verhindert werden, ebenso wenig wie eine Vortäuschung falscher Tatsachen gegenüber dem Beurkundungsnotar ausgeschlossen werden kann.790 Der materiell berechtigte Erbe wird letztlich zumindest auf verfahrensrechtlicher als auch auf haftungsrechtlicher Ebene geschützt.791 cc) Das Restrisiko des unerkannten Erben in Erbengemeinschaft Lediglich für die Fälle, in denen einer von mehreren Erben unerkannt bleibt, besteht damit ein generelles Restrisiko zu Lasten der übrigen, bekannten Erben. Fehlt es den Beteiligten an einer Kenntnis über die Berechtigtenstellung eines weiteren Erben, so scheidet eine sekundärrechtliche Haftung mangels Verschuldens aus. Der Innenausgleich zwischen den eingetragenen, mithin formell berechtigten Erben und diesem gewährleistet einerseits eine Kompensation von „verpassten“ Vermögenszuflüssen an die Erbengemeinschaft. Dennoch ist diese nicht geeignet, etwaige wirtschaftli787  Siehe

hierzu oben, Kap. 3 § 2. B. II. 2. sowie Kap. 3 § 2. D. verpflichtende Vorlage des Erbscheins kommt nur bei einer entsprechenden gesetzlichen Regelung in Betracht, vgl. BGH, Urt. v. 10.12.2004 – V ZR 120 / 04, NJW-RR 2005, 599 (600); BGH, Urt. v. 7.6.2005  – XI ZR 311 / 04, DNotZ 2006, 300 (301). 789  Hinsichtlich des objektivierten Verständnisses der „überzeugenden Unterricht“ ist der Auffassung von Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 307 f., zu folgen; siehe hierzu auch oben, Kap. 3 § 3. A. II. sowie Kap. § 3. B. I. 790  Siehe zur Täuschung des Notars durch die Parteien Liebscher / Goette, DStR 2010, 2038 (2039). 791  Eine Haftung des die Nachweise fälschenden Scheinerben besteht insbesondere aus § 826 BGB. 788  Eine

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

che Interessen des unerkannten Erben an einer Teilhabe als Miteigentümer des Geschäftsanteils zu befriedigen. Die Interessen des unerkannten Miterben und der eingetragenen Erben können sich sowohl diametral gegenüberstehen, aber auch überschneiden. Würde die Handlungsfähigkeit der Erbengemeinschaft nur deshalb eingeschränkt, weil der eine Teil nicht im Rahmen des Verfahrens zur Listenaktualisierung hat beteiligt werden können und daher eine Zurechenbarkeit der Listeneintragung zu ihr ausscheiden müsste, so würde dies im Zweifel auch den Interessen des wahren, unerkannten Erben widersprechen. Regelmäßig ist davon auszugehen, dass dieser ein Interesse an der Ausübung der Gesellschafterrechte durch die Erbengemeinschaft hat. Das Restrisiko, dass die formell legitimierten Erben in Erbengemeinschaft diesem widerläufige Interessen verfolgen, ist gleichwohl aufgrund des überwiegenden Bedarfs an Rechtssicherheit des Rechtsverkehrs hinzunehmen. 7. Rechtsfolgen der Unzurechenbarkeit: Anknüpfung an die Vorgängerliste (nur) soweit die Fehlerhaftigkeit reicht Fehlt es an der Zurechenbarkeit der Listenaktualisierung, so hat nach überwiegender Literaturauffassung eine Anknüpfung an die vorherige, im elektronischen Registerordner des Handelsregisters aufgenommene Gesellschafterliste zu erfolgen.792 Gleichwohl bedarf es nach hier vertretener Auffassung einer differenzierten Betrachtung möglicher Fehlerfolgen. So erweist sich die pauschale Schlussfolgerung, die fehlende Legitimationswirkung der zuletzt aufgenommenen Liste bewirke umgekehrt diejenige des in der Vorgängerliste eingetragenen Gesellschafters, gerade dann als unzutreffend, wenn die Listen­ aktualisierung mehrere zeitgleich erfolgende Veränderungen i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG oder gleich zu behandelnde Aktualisierungsanlässe793 umgesetzt hat, die Fehlerhaftigkeit gleichwohl nur einen dieser Eintragungs792  Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 44; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 45; Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 29 („Eintragung als nicht geschrieben zu betrachten“); Seibt, in: Scholz-GmbHG, § 16 Rn. 33, indes in Widerspruch zu Rn. 24; ebenso H. Wiedemann, Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, S. 144  f., gleichwohl in Bezug auf § 16 Abs. 1 GmbHG a. F.; dies befürwortend Grigoleit / Rieder, GmbH-Recht nach dem MoMiG, Rn. 150. 793  Ein der Veränderung des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG gleichzustellender Aktualisierungsanlass bildet die mitgeteilte und nachgewiesene Inhaberschaft eines Nießbrauchs bzw. Nutzungspfandrechts am Geschäftsanteil, hierzu Kap. 4 § 3. A. III. 1. Siehe auch zur Eintragungsfähigkeit des Vermerks über die Testamentsvollstreckung, Insolvenz- bzw. Nachlassverwaltung oder der Nachlasspflegschaft über einen GmbHGeschäftsanteil, Kap. 4 § 3. C. IV. 7.



§ 4. Begrenzung der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG765

inhalte erfasst, etwa weil diesbezüglich keine zurechenbare Mitteilung des bzw. der Betroffenen vorgelegen hat. Unverhältnismäßig und noch dazu der Systematik § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG widersprechend wäre es aber, demjenigen seine formelle Gesellschafterstellung zu versagen, dessen Eintragung formal ordnungsgemäß Eingang in die Liste gefunden hat. Im Einzelfall können bei konsequenter Anwendung des dargestellten „Fehlerfolgensystems“ der Rechtsprechung und Lehre daher sowohl die „Vorgängerliste“ als auch die aktuelle, da zuletzt aufgenommene Liste eine legitimierende Wirkung i. S. des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG entfalten. Gleichwohl entspricht es wohl dem Regelfall, dass anstelle der bisherigen Liste allein auf die Vorgängerliste abgestellt werden muss, wenn der in Rede stehende Mangel der Liste sämtliche registrierten Daten erfasst. 8. Das „Dilemma“ des Rechtsverkehrs: Der Ausschluss der Legitimationswirkung und die hiermit verbundene Verkehrsverwirrung In den Fällen, in denen eine neu eingereichte Liste nach den vorstehenden Grundsätzen keine Legitimationswirkung entfaltet, das von § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG ausgesprochene Legitimationserfordernis aber gleichwohl uneingeschränkt Geltung beansprucht, gibt die Listenlage die materielle Rechtslage in Bezug auf das Legitimationsverhältnis unzutreffend wieder. Es kommt zu einem Auseinanderfallen von formeller Listenaussage und formeller bzw. materieller Rechtslage. Die mit der Listenpublizität einhergehende Informationsbereitstellung ist demnach schlicht falsch. Überdies wird auch das Vertrauen des Rechtsverkehrs in die unwiderlegliche Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG enttäuscht, mit der Folge, dass das Risiko der Fehlerhaftigkeit der Information, abweichend von der üblichen Funktionsstruktur der Liste794, mit allen Konsequenzen allein die Person trifft, welche Einsicht in die Liste nimmt und auf ihre Richtigkeit vertraut.795 Zum Schutz der den Beteiligten zustehenden, grundrechtlich geschützten Rechtsposition führt die fehlende Zurechenbarkeit letztlich dazu, dass die Schutzzwecke der §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 16, 40 GmbHG ausnahmsweise nicht verwirklicht werden können. Aus Sicht des Rechtsverkehrs ist ein Ausbleiben der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG entgegen dem von der Liste ausgehenden 794  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 328. 795  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 329; Herrler, GmbHR 2013, 617 (623).

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

Rechtsschein einer formellen Gesellschafterstellung damit geradezu fatal. Die Bestrebung, eine Transparenz der Anteilseignerstruktur in der GmbH herzustellen, wird dann ins Gegenteil verkehrt, wenn die Fehlerhaftigkeit der zuletzt publizierten Gesellschafterliste nicht ersichtlich, geschweige denn für sämtliche Beteiligten unerkannt geblieben ist. Insbesondere in den Fällen, in denen ein allgemeiner Zurechnungsausschlussgrund in der Person des nach § 40 GmbHG berufenen Funktionsträgers bzw. des Mitteilenden greift, bestehen für den Rechtsverkehr, mangels diesbezüglicher inhaltlicher Einlassung der Liste, keinerlei Anhaltspunkte, an der Rechtswirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zu zweifeln.796 Der von der Liste ausgehende Rechtsschein wird dann zur Grundlage eines Vertrauens, welches aber sowohl auf der reinen Informationsebene als auch der materiell-rechtlichen Schutzebene enttäuscht wird, solange die Geschäftsführung keine Korrektur der zuletzt eingereichten Gesellschafterliste bewirkt hat.797 Kann dem Geschäftsführer die Fehlerhaftigkeit der Liste nicht einmal vorgeworfen werden, dergestalt, dass dieser im Zuge der nachfolgenden Kontrolle die Unrichtigkeit hätte erkennen können, so fehlt es überdies an einem sekundärrechtlichen Schutz. Eine mögliche „Unwirksamkeit“ der Eintragung könnte auch Auswirkungen auf ordnungsgemäße Listen zeitigen. Mit anderen Worten: Die Liste steht möglicherweise unter einem Generalverdacht eines etwaigen Ausbleibens der legitimierenden Wirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG. Zugunsten der gesellschaftsinternen als auch -externen Publizitätsadressaten streitet gleichwohl der Umstand, dass die fehlende Vermutungswirkung nach allgemeiner Auffassung unter Anwendung zivilprozessualer Grundsätze von demjenigen darzulegen und beweisen ist, der sich auf diese beruft.798 Na796  Vgl. Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch §  16 Abs. 3 GmbHG, S. 115; Heidinger, in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 248, der die Erkennbarkeit des Mangels für den Rechtsverkehr als für die Begrenzung der Rechtswirkung des § 16 Abs. 3 GmbHG maßgeblich erachtet. 797  Vgl. Herrler, GmbHR 2013, 617 (623), der hinsichtlich der Listeneinreichung durch eine unzuständige Person betont, das schutzwürdige Vertrauen auf die Maßgeblichkeit des Listeninhalts würde vielfach enttäuscht, sofern die Liste keine Legitimationswirkung entfalte; vgl. auch Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 329; vgl. auch Reymann, BB 2009, 506 (509), der die generelle Eignung der Gesellschafterliste jedoch i. E. als nicht gefährdet ansieht. 798  Reymann, BB 2009, 506 (509); D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (427); Noack, DB 2007, 1395 (1399), in Bezug auf die Einwendung der fehlenden Zurechenbarkeit für § 16 Abs. 3 GmbHG; wohl auch Götze / Bressler, NZG 2007, 894 (899); Verse, in: Henssler / Strohn-GmbHG, § 16 Rn. 31; a. A. Bayer, in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (27); ders., in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 9.



§ 4. Begrenzung der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG767

mentlich Reymann führt diesbezüglich aus: „Die Legitimationseignung der Liste kann durch die fehlende Zurechenbarkeit faktisch aber nur dann beeinträchtigt werden, wenn Fehler im Mitteilungs- und Eintragungsverfahren im Nachhinein noch von demjenigen, der sich auf sie beruft, beweisbar sind.“799 Im Ergebnis stehen und fallen die Auswirkungen einer fehlerhaften Listenaktualisierung auf die Wirksamkeit gesellschaftsinterner Maßnahmen mit ihrer Beweisbarkeit, folglich mit der im Zweifel langwierigen, gerichtlichen Auseinandersetzung der Beteiligten. Die Anwendung der allgemeinen Darlegungs- und Beweislastregeln stellt für die Verwirklichung der Schutzzwecke der GmbH-Gesellschafterpublizität folglich den entscheidenden Aspekt dar, wenn diese Regeln dazu führen, dass der Liste ihre Eigenschaft als Legitimationsträger und Anknüpfungspunkt eines entsprechenden Vertrauens nicht schon durch einen ihr von vorneherein unterstellten Makel abzusprechen ist. Vielmehr wird durch sie gerade sichergestellt, dass die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG nur ausnahmsweise dann entfällt, wenn die fehlende Zurechenbarkeit entsprechend dargelegt und bewiesen wird. 9. Die Verfassungskonformität des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG unter Geltung des tripolaren Zurechnungskonzepts Nach einer umfassenden Auswertung des Meinungsspektrums in der Rechtsprechung und Literatur, wurden die bisherigen Zurechnungskonzepte auf eine verfassungskonforme Implementierung des Zurechnungsgedankens hin untersucht. Es hat sich gezeigt, dass eine pauschale Anknüpfung an die Person des zuletzt eingetragenen Gesellschafters als dem Betroffenen, soweit diese mit einer Anknüpfung an den von der Listenaktualisierung „Betroffenen“800 einhergeht, wie auch insbesondere das von Reymann und der wohl überwiegenden Literatur vertretene Zurechnungskonzept unter Anknüpfung an das Verhalten des zuletzt Eingetragenen sowie des aktuell eingetragenen Neugesellschafters801 den schutzwürdigen Interessen des materiell Berechtigten dann nicht hinreichend Rechnung tragen kann, wenn sich die Inkongruenz von formeller und materieller Gesellschafterstellung perpetuiert. Das hier vertretene Zurechnungskonzept unterzieht die Listenaktualisierung einer tripolaren Rückbeziehung sowohl zum Verhalten des materiell Berechtigten, der Person des neu Eingetragenen als auch der GmbH und greift hierbei auf ein normativ geprägtes Veranlassungsprinzip zurück. Erforderlich ist es demnach, dass die Listenaktualisierung sowohl 799  Reymann,

BB 2009, 506 (509). hierzu die Nachweise in Kap. 5 § 4. C. III. 1., Fn. 645 ff. 801  Hierzu Kap. 5 § 4. C. III. 800  Siehe

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

dem materiell Berechtigten als auch dem eingetragenen „Gesellschafter“ zuzurechnen ist. Die Anknüpfung an die Person des materiell Berechtigten gewährleistet die hinreichende Rückbeziehung der Listenaktualisierung zu diesem. Zudem verhindert sie es, dass mit der Anwendung des Zurechnungsgedankens zugunsten eines Nichtberechtigten eine Obstruktionsmöglichkeit entsteht.802 Insgesamt trägt die tripolare Anknüpfung zu einer Senkung des Missbrauchspotentials bei, welches vor allem im Zuständigkeitsbereich des Geschäftsführers identifiziert werden konnte.803 Bei einem erstmaligen Auseinanderfallen entspricht es (insoweit) gleichwohl dem in der Literatur vorherrschenden Zurechnungskonzept, da die Person des zuletzt Eingetragenen auch zugleich die des materiell Berechtigten darstellt.804 Erforderliche Voraussetzung für eine Zurechenbarkeit zum materiell Berechtigten bzw. zum neu eingetragenen Gesellschafter ist entweder eine Mitteilung nach § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG (analog) oder die erkennbare Mitwirkung am Übertragungsgeschäft.805 Ausreichend ist es, wenn der Wille zur Listenumschreibung des anderen Teils aus den vorgelegten Nachweisen durch den Mitteilenden hervorgeht.806 Die Rückbeziehung zur GmbH hat über die Anknüpfung an den nach § 40 Abs. 1 bzw. Abs. 2 GmbHG abstrakt zur Aktualisierung der Gesellschafterliste berufenen Geschäftsführer bzw. Notar als „Zurechnungsträger“807 für die Gesellschaft zu erfolgen. Dies hat zunächst zur Folge, dass die Zurechenbarkeit der Listeneintragung zulasten des materiell Berechtigten auch dann nicht eintritt, wenn in der Person des nach § 40 Abs. 1 bzw. Abs. 2 GmbHG Verpflichteten ein allgemeiner Zurechnungsausschlussgrund808 greift. Das damit einhergehende Risiko einer Enttäuschung des Rechtsverkehrs, ist im Hinblick auf die schützenswerten Belange der GmbH wie auch dem hiermit einhergehenden Schutz für den materiell berechtigten Erben809 hinzunehmen. Nicht zurechenbar ist der GmbH ferner eine Gesellschafter802  Vgl. zur grds. zu verhindernden Obstruktionsmöglichkeit für den materiell Nichtberechtigten Bayer, in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 10; Löbbe, in: Ulmer-GmbHG, § 16 Rn. 52; ders., in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG, § 16 Rn. 52. 803  Hierzu eingehend Kap. 5 § 2. B. III. 2. 804  Hinsichtlich der kumulativen Anknüpfung an ein Handeln des Zurechnungsträgers der GmbH konnten die Ausführungen von Reymann, BB 2009, 506 (508), wie auch die unter Kap. 5 § 4. A. III. dargelegten Literaturauffassungen zur Auswirkung der absoluten Unzuständigkeit der Einreichungsperson fruchtbar gemacht werden. 805  So bereits vorgeschlagen von Reymann, BB 2009, 506 (508, 509); Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck-GmbHG, § 40 Rn. 20 [m. w. N.]. 806  So auch schon Reymann, BB 2009, 506 (507 f., 509). 807  Reymann, BB 2009, 506 (508). 808  Siehe allgemein hierzu Kap. 5 § 4. C. I. und Kap. 5 § 4. C. V. 3. b). 809  Vgl. hierzu oben, Kap. 5 § 4. C. V. 6. e) bb) f.



§ 4. Begrenzung der Rechtsfolgenwirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG769

liste, die schon äußerlich schwerwiegende Mängel aufweist und die eine Identifizierbarkeit der GmbH-Gesellschafterperson bzw. des Umfangs ihrer Beteiligung ausschließt, mithin als sog. Nichtliste zu qualifizieren ist.810 Eine nähere Untersuchung unter Berücksichtigung der Besonderheiten des gesetzlichen Anteilserwerbs im Wege der erbrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge hat zudem aufgezeigt, dass die Zurechenbarkeit der Listenänderung zum materiell berechtigten Erben nicht in jedem Fall auch die Voraussetzung für den Eintritt der unwiderleglichen Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG darstellen darf, da ansonsten die Handlungsfähigkeit der GmbH grds. in Frage gestellt werden könnte. Letztlich überwiegen in diesen Fällen die insoweit entgegenstehenden Allgemeinwohlinteressen, diejenige des materiell Berechtigten. Die Rückbeziehung zur Person des Erblassers bietet, jenseits einer gewillkürten Erfolge, keine hinreichende Trennschärfe, um eine ungerechtfertigte Eintragung eines Scheinerben im Interesse des materiell Berechtigten auszuschließen. Obgleich die verfahrensrechtlichen Anforderungen an eine ordnungsgemäße Listenaktualisierung wie auch die kumulative Anknüpfung der Listeneintragung an die Zurechenbarkeit zur GmbH die Interessen des wahren Erben schützen, verbleibt dennoch immer auch ein Restrisiko zulasten des unerkannten Erben, der gemeinsam mit den Miterben in einer Erbengemeinschaft steht. Im überwiegenden Interessen der Allgemeinheit an einer Verkehrssicherheit ist dieses gleichwohl hinzunehmen. Fallen die Listenaussage und die formelle Rechtslage auseinander, so geht hiermit eine Enttäuschung des Rechtsverkehrs einher.811 Die Anwendung der zivilprozessualen Darlegungs- und Beweislastregeln sichert gleichwohl die Tauglichkeit der Gesellschafterliste in ihrer Eigenschaft als Rechtsscheinträger und ist nicht geeignet, das Abwägungsverhältnis von Eigentümer- und Allgemeinwohlinteressen insgesamt in Frage zu stellen.812 Aus dem Ausbleiben der Legitimationswirkung einer Listeneintragung folgert die überwiegende Literatur, wie es sich gezeigt hat zu Unrecht, stets eine Geltung der Vorgängerliste, soweit es um das Verhältnis der gegenüber der GmbH berechtigten und verpflichteten Person geht. Eine fehlende Zurechenbarkeit der Listenaktualisierung kann indes nur soweit zur Legitimation des in der vorausgehenden Liste Eingetragenen führen, wie dieser Fehler reicht. Im Ergebnis schafft das hier vertretene Zurechnungskonzept im Sinne einer tripolaren Anknüpfung an die Person des materiell Berechtigten, des neu eingetragenen Gesellschafters als auch der GmbH einen angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen und stellt eine Verfassungskonformität des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG sicher. 810  Siehe

Kap. 5 § 4. C. V. 3. d). hierzu Kap. 5 § 4. C. V. 7. 812  So auch Reymann, BB 2009, 506 (509). 811  Siehe

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

§ 5. Ergebniszusammenfassung Die Untersuchung der verfassungsrechtlichen Implikationen der Vorschrift des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG hat gezeigt, dass sich die hiermit einhergehende relative Gesellschafterstellung an den Vorgaben des Art. 14 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 GG zu messen hat. Der Gesetzgeber hat bei der Bestimmung von Inhalt und Schranken des Anteilseigentums durch § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG neben der Privatnützigkeit des Eigentums, die schützenswerten Belange der Allgemeinheit wie auch die Interessen Dritter, die von der Regelung unmittelbar betroffen werden, zu berücksichtigen und in einen angemessen Ausgleich zu bringen.813 Die Grundlage der verfassungsgemäßen Umsetzung dieser Erfordernisse stellt die Gewährleistung der hinreichenden Richtigkeitsgewähr der Listenangaben dar. Demnach darf die Inkongruenz von formeller und materieller Gesellschafterstellung nur den Ausnahme-, die Übereinstimmung den Regelfall darstellen.814 Die nähere Untersuchung der Vorschriften über die Führung der Gesellschafterliste hat indes zu Tage gebracht, dass diese keine hinreichende Gewähr für die Richtigkeit der publizierten Listenangaben bieten.815 Vor diesem Hintergrund hat die nähere Betrachtung des § 16 Abs. 3 GmbHG gezeigt, dass dort gleichwohl nur eine regelmäßige Richtigkeitsgewähr den Rechtsverlust des wahren Berechtigten auf der Grundlage eines reinen Rechtsscheinprinzips nach Ablauf der Dreijahresfrist rechtfertigen kann. Ungeachtet dessen, dass die unwiderlegliche Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG keinen Rechtsverlust im Sinne einer dinglichen Zuordnungsverschiebung zur Folge hat, unterliegt der materiell Berechtigte in Bezug auf seine Rechtsstellung als Gesellschafter für die Zeit der formellen Legitimation eines Dritten einer „temporären Enteignung“.816 Gerade aufgrund der Tatsache, dass § 16 Abs. 1 S. 1 813  Vgl. allgemein zur Rechtfertigung der Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums, statt vieler Papier, in: Maunz / Dürig-GG, Art. 14 Rn. 310; Wendt, in: Sachs-GG, Art. 14 Rn. 70; Jarass, in: Jarass / Pieroth-GG, Art. 14 Rn. 36 ff. 814  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 329; J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 49, gleichwohl in Bezug auf § 16 Abs. 3 GmbHG. 815  Siehe zu diesem Erfordernis Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 327 („hinreichende Gewähr für die Richtigkeit und Aktualität“), 329; Kotthaus, Die Gewährleistung des Gutglaubensschutzes durch § 16 Abs. 3 GmbHG, S. 86; König / Bormann, DNotZ 2008, 652 (652 [Fn. 98]); Bayer, in: Liber amicorum M. Winter (2011), S. 9 (27); ders., in: Lutter / Hommelhoff-GmbHG, § 16 Rn. 9. Siehe auch oben, Kap. 5 § 1. B. III. 5. 816  Wachter, GmbHR 2010, 596 (598). Näheres zu den Folgen eines Auseinanderfallens von formeller und materieller Gesellschafterstellung unter Kap. 4 § 4. B.



§ 5. Ergebniszusammenfassung771

GmbHG keine Beachtlichkeit des konkreten Vertrauens bzw. der Redlichkeit des Begünstigten für § 16 Abs. 1 S. 1 kennt, ist es erforderlich, hohe Anforderungen an die Qualität des Rechtsscheinträgers zu stellen.817 Jene Auffassung, die in § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG ein Institut des absoluten Verkehrsschutzes, mithin ein reines Rechtsscheinprinzip anerkennt, schafft es nicht, die schützenswerten Belange des materiell Berechtigten durch eine entsprechende Stärke des Rechtsscheinträgers in Form einer hohen Richtigkeitsgewähr818 auszugleichen.819 Ungeachtet dessen, dass hierbei eine Auseinandersetzung mit der Frage, ob § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG ein Fall des absoluten Verkehrsschutzes darstellt und auf welcher dogmatischen Grundlage ein solches Vorgehen beruht, meist unterbleibt, begrenzen die Rechtsprechung und Literatur die unwiderlegliche Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG, indem auf der Tatbestandsebene ganz überwiegend ein Zurechenbarkeitserfordernis gelesen und auch im Übrigen eine Beschränkung der Rechtsfolgenwirkung vorgeschlagen wird. Namentlich Reymann leitet die Anwendung des Zurechnungsgedankens aus dem Prinzip der Selbstverantwortung her. Gleichwohl qualifiziert dieser die unwiderlegliche Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zu Unrecht820 als einen Fall der allgemeinen Vertrauenshaftung.821 Stattdessen haben die vorstehenden Untersuchungen gezeigt, dass die Regelung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG wegen seiner begünstigenden, aber auch belastenden Wirkung sowohl Schnittmengen zum Institut des absoluten Verkehrsschutzes als auch dem der allgemeinen Vertrauenshaftung aufweist, die es aus verfassungsrechtlicher Sicht erforderlich machen, dass auch dort das Prinzip der Selbstverantwortung der Person Geltung beanspruchen muss. 817  Vgl. J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 48, wonach der Rechtsscheinträger „die entscheidende objektive Voraussetzung für einen Rechtsverlust entgegen der materiellen Rechtslage darstellt […]“; Bednarz, BB 2008, 1854 (1856); Apfelbaum, BB 2008, 2470 (2476, 2477). 818  Siehe zu diesem Erfordernis J. Wagner, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen im Recht der GmbH, S. 48, 222; Omlor, GPR 2014, 216 (216 f.); Bohrer, DStR 2007, 995 (999); Apfelbaum, BB 2008, 2470 (2476); Müller-Knoche, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen nach geltendem und künftigem Recht, S. 17; Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 46. Allgemein hierzu Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 471 f.; allgemein für die Rechtsscheinträgereigenschaft im Hinblick auf den gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten Bednarz, BB 2008, 1854 (1855); Ziemons, BB 2006, 9 (11). 819  Siehe hierzu schon oben, Kap. 5 § 3. B. I. sowie in Bezug auf § 16 Abs. 3 GmbHG Kap. 5 § 3. B. II. 820  Siehe hierzu oben, Kap. 5 § 4. B. II. 821  Reymann, BB 2009, 506 (506); siehe zu dessen Zurechnungskonzept ausführlich Kap. 5 § 4. B. I.

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5. Kap.: Die Grenzen der Legitimationswirkung

Nach einer umfassenden Auswertung des Meinungsspektrums in der Rechtsprechung und Literatur wurden die bisherigen Zurechnungskonzepte auf eine verfassungskonforme Implementierung des Zurechnungsgedankens hin untersucht. Es hat sich gezeigt, dass die bewährte Anknüpfung an die Person des (zuletzt) eingetragenen Gesellschafters wie auch insbesondere das von Reymann und der wohl überwiegenden Literatur vertretene Zurechnungskonzept unter Bezugnahme auf das Verhalten des zuletzt eingetragenen Alt- sowie des aktuell eingetragenen Neugesellschafters822 den schutzwürdigen Interessen des materiell Berechtigten dann nicht hinreichend Rechnung tragen kann, wenn sich die Inkongruenz von formeller und materieller Gesellschafterstellung perpetuiert hat.823 Das hier vertretene Zurechnungskonzept knüpft – im Sinne einer Tripolarität – sowohl an das Verhalten des materiell Berechtigten, der Person des neu Eingetragenen als auch der GmbH und greift hierbei auf ein normativ geprägtes Veranlassungsprinzip zurück. Erforderlich ist es demnach, dass die Listenaktualisierung entweder durch eine Mitteilung nach § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG (analog) oder bereits durch die Mitwirkung am Übertragungsgeschäft sowohl dem materiell Berechtigten als auch dem eingetragenen „Gesellschafter“ zuzurechnen ist. Die Rückbeziehung zur GmbH hat dabei über die Anknüpfung an den nach § 40 Abs. 1 bzw. Abs. 2 GmbHG abstrakt zur Aktualisierung der Gesellschafterliste berufenen Geschäftsführer bzw. Notar als „Zurechnungsträger“ zu erfolgen.824 Nicht zurechenbar ist der GmbH ferner eine Gesellschafterliste, die schon aufgrund äußerlich schwerwiegender Mängel, die eine Identifizierbarkeit der GmbH-Gesellschafterperson bzw. des Umfangs ihrer Beteiligung ausschließen, als sog. Nichtliste zu qualifizieren ist. Im Ergebnis schafft die tripolare Zurechnung unter Anknüpfung an die Person des materiell Berechtigten, des neu eingetragenen Gesellschafters als auch der GmbH einen angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen und sichert die Verfassungskonformität des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG.

822  Siehe

die Nachweise in Kap. 5 § 4. C. III. 1., Fn. 646. hierzu eingehend Kap. 5 § 4. C. III. 824  Eingehend zur Rückbeziehung der Listeneintragung zur GmbH oben, Kap. 5 § 4. C. V. 3. 823  Siehe

Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse Kapitel 1 1. Das juristische Verständnis der Publizität ist kein einheitliches, sondern bedarf immer einer Berücksichtigung des jeweiligen Sachkontexts für den der Begriff verwendet wird. Im Zusammenhang mit der Veröffentlichung der GmbH-Gesellschafterstellung steht der Begriff der Publizität für jede Offenlegung von Informationen einer Gesellschaft darüber, welche natürliche oder juristische Person eine rechtliche Beteiligung an ihr besitzt, unabhängig der Art und Weise des eingesetzten Publizitätsmittels und ungeachtet der tatsächlichen Kenntnisnahme der anvisierten, interessierten Kreise, solange die betreffende Information für die Allgemeinheit frei zugänglich ist. Sowohl § 8 Abs. 1 Nr. 3 als auch § 40 GmbHG bewirken für das Gründungsstadium bzw. für die Zeit danach eine GmbH-Gesellschafterpublizität, wenn sie (seit jeher) eine verpflichtende Verlautbarung der Gesellschafterstellung des Inhabers eines GmbH-Geschäftsanteils vorschreiben, die nähere Angaben über dessen Person wie auch des Umfangs seiner Beteiligung enthält. 2. Das Rechtsinstitut der GmbH-Gesellschafterliste hat seit seiner Einführung im Jahr 1892 einen merklichen Wandel erfahren. Beginnend mit der jährlichen Veröffentlichung der Beteiligungsverhältnisse durch das GmbHG v. 1892 entwickelte es sich mit seiner Neufassung durch das Handelsrechtsreformgesetz (HRefG) aus dem Jahr 1998, insbesondere aber der „Aufwertung“ der GmbH-Gesellschafterliste durch die MoMiG-Reform, zu einem der Zentralaspekte des heutigen GmbH-Rechts. Die MoMiG-Reform hatte es sich zum Ziel gesetzt, die Transparenz der Anteilseignerstruktur zu steigern. Die bisherigen, weitestgehend wirkungslos gebliebenen Vorschriften zu einer verpflichtenden Aktualisierung der Liste wurden hierzu durch die Neufassung der §§ 16, 40 GmbHG ersetzt. Neben ihrer Eigenschaft als Rechtsscheinträger für einen gutgläubigen GmbH-Anteilserwerbs nach § 16 Abs. 3 GmbHG dient sie mit § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG vor allem als die alleinige Legitimationsgrundlage für die Geltendmachung mitgliedschaftlicher Rechte und Pflichten im Verhältnis von Gesellschafter und GmbH bzw. den Mitgesellschaftern und verfolgt hierzu, wie seit jeher, das Konzept der relativen Gesellschafterstellung anknüpfend an die formale Eintragung in die im Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste.

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Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

Kapitel 2 3. Die GmbH-Gesellschafterliste wird nicht ihrer selbst wegen geführt, sondern setzt zunächst gewichtige Interessen des Rechtsverkehrs voraus, die diese schützen soll. Anhand einer personellen Abgrenzung von gesellschaftsexternen und -internen Publizitätsadressaten konnten durch eine umfassende Literaturauswertung vielfältige Interessen an einer Kenntnis der Person des GmbH-Gesellschafters identifiziert werden. a)  Aus der Kenntnis der Gesellschafter der GmbH können Gläubiger und Geschäftspartner Rückschlüsse auf die Bonität der GmbH ziehen. Vertrauensbildend wirkt auch die mögliche Information über eine Veränderung der Real- und Haftungsstruktur der Gesellschaft. Trotz der grundlegenden Haftungstrennung gemäß § 13 Abs. 1 GmbHG ist der Gläubiger der Gesellschaft bei Zahlungsausfall der GmbH schon zum Zwecke der Haftungsverwirklichung auf die Kenntnis der Gesellschafter angewiesen. Insbesondere in der Einpersonen-GmbH, setzt ein effektiver Gläubiger- und Minderheitenschutz die Information über die Berechtigung zur Geltendmachung von Mitgliedschaftsrechten voraus. b) Für (potentielle) Anteilserwerber bietet die Information über die GmbH-Anteilseignerstruktur eine Entscheidungsgrundlage für eine Investi­ tion in die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft. Für die erforderliche Einhaltung des sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatzes zur Übertragung des GmbH-Geschäftsanteils bietet die Kenntnis der Gesellschafterstellung des Veräußerers die Grundlage, aufwendigere Nachforschungen zur Klärung der Verfügungsbefugnis zu vermeiden und wirkt sich demnach auch transak­ tionsoptimierend aus. c) Staatliche Institutionen sind schon in mehrfacher Hinsicht auf die Kenntnis der GmbH-Gesellschafterperson angewiesen. Die Strafverfolgungsbehörden benötigen sie zum Zwecke der Missbrauchsbekämpfung, die Finanzämter zum Zwecke der ordnungsgemäßen Besteuerung wie auch die Registergerichte zum Zwecke der inhaltlichen Prüfung von satzungsändernden Gesellschafterbeschlüssen, die in das Handelsregister einzutragen sind. Selbiges trifft auf den Notar zu, der die Wirksamkeit eines von ihm beurkundeten Gesellschafterbeschlusses, mithin die Berechtigung zur Mitwirkung an der Gesellschafterversammlung prüft. d) Innerhalb der Gesellschaft besteht ein erhebliches Bedürfnis der GmbH, die Person der gegenüber ihr berechtigten und verpflichteten Person zu kennen, um Beschlüsse der Gesellschafterversammlung nicht dem Risiko der Anfechtbarkeit, geschweige denn der Nichtigkeit, zuzuführen. Um dem Risiko der Leistung an den Nichtberechtigten sowie der mehrfachen Inanspruchnahme zu entgehen, ist es für diese ferner erforderlich, die Person des



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Anspruchsberechtigten verlässlich zu kennen. Ferner kann die Information über die GmbH-Gesellschafterperson für die GmbH zu einer Optimierung der „Investor Relation“ führen. Umgekehrt hat auch der eintretende und ausscheidende Gesellschafter ein Interesse daran, seine Beteiligung bzw. deren Beendigung sowohl im Verhältnis zur GmbH als solcher als auch den Mitgesellschaftern einer rechtssicheren Grundlage zuzuführen. Die Mitgesellschafter, die nicht von der Veränderung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG betroffen sind, können nur bei einer Kenntnis der übrigen Gesellschafter (wie auch deren Beteiligungshöhe) auf eine Einhaltung derer Pflichtenstellung hinwirken, eine Beherrschungssituation überblicken und effektiv Minderheitenrechte ausüben. 4. Die Entsprechung der aufgezeigten Interessenlage mit den Schutz­ zwecken der §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 16, 40 GmbHG wurde anhand der von Scheuch1 zutreffend herausgearbeiteten Funktionsstruktur der Gesellschafterliste überprüft. Neben der ersten Schutzdimension, die in der reinen Bereitstellung der Information zu sehen ist, wird das Risiko der Fehlerhaftigkeit der publizierten Information von bestimmten Adressaten durch die materiell-rechtliche Regelung des § 16 GmbHG als der zweiten Schutzdimension der Liste abgewendet. 5. Der herausgearbeiteten Interessenlage wird mit den Vorschriften zur Führung der GmbH-Gesellschafterliste in großen Teilen entsprochen. Entsprechend der von Scheuch postulierten ersten Schutzdimension der Liste kommt allen interessierten Kreisen aufgrund der unbeschränkten Einsehbarkeit der Gesellschafterliste bereits ein Schutz durch die reine Bereitstellung der Information zu. Das Konzept eines Schutzes durch reine Information war bereits der historischen Fassung der GmbH-Gesellschafterliste zu eigen. Der Gläubigerschutz erfuhr nicht zuletzt durch das HRefG im Jahr 1998 eine Erweiterung. Die Trennung von legitimierender Anmeldung i. S. des § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. und der Listenführung bis zur MoMiG-Reform im Jahr 2008 bedingte es, dass der Gesellschafterliste keinen primären Schutz der GmbH bezweckte. War die Listenführung vor der MoMiG-Reform für die Frage der innergesellschaftlichen Legitimation bedeutungslos, so bewirkt die materiell-rechtliche Rechtsfolgenregelung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG heute für die gesellschaftsinternen Adressaten eine regelmäßige Abwendung des Risikos der Unrichtigkeit der eingeholten Information, indem im Verhältnis zur GmbH „nur“ der in der Gesellschafterliste Eingetragene als Gesellschafter „gilt“. Teile der gesellschaftsexternen Adressatengruppe pro1  Siehe zur Funktionsstruktur der GmbH-Gesellschafterliste Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 327  ff., 330.

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fitieren mittelbar von dieser, soweit ihr Interesse auf die Kenntnis der im Verhältnis zur GmbH verpflichteten und berechtigten Personen gerichtet ist. Kapitel 3 6. Das Listenaktualisierungsverfahren nimmt sein ordnungsgemäßes Ende mit der Aufnahme der geänderten Gesellschafterliste in den elektronischen Registerordner des Handelsregisters. Aufgrund der Tatsache, dass die Gesellschafterliste nur zum Handelsregister aufgenommen wird, mithin keine echte Eintragung der GmbH-Gesellschafterpersonen erfolgt, ist die Rolle des Registergerichts für das Verfahren in Rechtsprechung und Lehre seit jeher umstritten. Der Gesetzgeber wollte mit der Aufwertung der Vorschriften über die Führung der GmbH-Gesellschafterliste keinen Mehraufwand für die Registergerichte schaffen und hat in der Gesetzesbegründung zum MoMiG eine inhaltliche Prüfpflicht ausdrücklich abgelehnt. a)  Während eine inhaltliche Prüfpflicht auch von Seiten der vorherrschenden Auffassung abgelehnt wird, befürworten Teile der Literatur die inhaltliche Überprüfung einer von dem Geschäftsführer eingereichten Gesellschafterliste. Begründet wird dies vor allem mit der strukturellen Schwäche, insbesondere der defizitären Verlässlichkeit, die der Geschäftsführerliste innewohnt. Gegen ein inhaltliches Prüfungsrecht spricht bereits der gesetzgeberische Wille, dass sowohl das Tätigwerden des Geschäftsführers als auch das des Notars stets in eigener Verantwortung erfolgen soll. Zudem hat der Gesetzgeber eine Eintragung, welche der inhaltlichen Überprüfung seitens des Registergerichts unterstanden hätte, nicht zuletzt deshalb ausdrücklich abgelehnt, weil ein Mehraufwand für die Registergerichte unterbleiben sollte. Ein inhaltliches Prüfungsrecht, geschweige denn eine Prüfungspflicht, ist letztlich aber vor allem aufgrund der besonderen Eigenart des § 16 Abs. 1 GmbHG abzulehnen. Ein effektiver Berechtigtenschutz kann unter Berücksichtigung der besonderen Eigenart der relativen Gesellschafterstellung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht schon durch eine inhaltliche Überprüfung der Listenangaben erzeugt werden. Vielmehr ist der Erwerber eines GmbH-Geschäftsanteils auf eine schnellstmögliche Listenaufnahme angewiesen, um seine materiell-rechtliche Eigentumsposition einer vollumfänglichen Rechte- und Pflichtenstellung im Verhältnis zur GmbH zuzuführen. Das Konzept der relativen Gesellschafterstellung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG fußt gerade auf dem Grundgedanken, dass eine Erforschung der materiellen Wahrheit zum Schutz der Beteiligten verzichtbar ist und jenseits entsprechender Verfahren zur Klärung der materiellen Berechtigung auch zu unterbleiben hat. b)  Eine formale Überprüfung der zum Handelsregister eingereichten Liste wird von der herrschenden Auffassung als zulässig erachtet. Obgleich der



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BGH die Frage einer entsprechenden Verpflichtung des Registergerichts bislang offen gelassen hat, sprechen sich die herrschende Literaturauffassung und Teile der obergerichtlichen Rechtsprechung richtigerweise für eine verpflichtende formale Prüfung aus. Eine nähere und stets an Sinn und Zweck der Listenführung orientierte Untersuchung führte zu dem Ergebnis, dass eine systembedingte Verzögerung aufgrund einer formalen Überprüfung im Interesse der hinreichenden Transparenz der Anteilseignerstruktur einer GmbH hinzunehmen ist. Zum Schutz des materiell Berechtigten darf die formale Überprüfung das Registergericht nicht für jedweden formellen Mangel zur Zurückweisung des Aufnahmebegehrens berechtigen. Im Einklang mit einer schon in der Literatur vertretenen Auffassung ist stattdessen auf die Systemrelevanz des Mangels abzustellen, mit der Folge, dass zwischen beachtlichen Mängeln, die sich auf die Identifizierbarkeit des Inhabers des Geschäftsanteils auswirken bzw. solchen, welche die Liste schon äußerlich als sog. Nichtliste erscheinen lassen, und den übrigen, unbeachtlichen Mängeln zu differenzieren ist. Systemrelevant ist etwa das Fehlen der Unterschrift der die Liste erstellenden Person, die fehlende Anteilsnummerierung, das Fehlen jeglicher personen- bzw. unternehmensbezogener Daten und ähnlich gewichtige Mängel. c) Auch die Überprüfung der Zuständigkeit zur Erstellung und Einreichung der Liste fällt unter den formalen Prüfungsauftrag an das Registergericht. Eine Feststellung der Zuständigkeit im konkreten Einzelfall müsste stets anhand des zugrundeliegenden Veränderungsanlasses erfolgen und ist wegen der damit einhergehenden inhaltlichen Überprüfung abzulehnen. Entsprechend der von Herrler2 vorgeschlagenen Differenzierung von relativer und absoluter Unzuständigkeit ist das Registergericht lediglich zur Überprüfung der abstrakt-generellen Zuständigkeit des Unterzeichnenden verpflichtet. Eine Unterzeichnung der Liste durch eine absolut unzuständige Person, etwa der Gesellschafter oder sonstigen Dritten, hat das Registergericht zurückzuweisen. 7.  Für das Listenaktualisierungsverfahren abseits des Gründungsstadiums ordnet § 40 GmbHG eine Zuständigkeitsaufspaltung zwischen der Geschäftsführung (Abs. 1) und des an der Veränderung mitwirkenden Notars (Abs. 2) an. Wortlaut und Systematik gehen von einem Regel-AusnahmeVerhältnis zugunsten der Zuständigkeit des Geschäftsführers aus. Nach einer näheren Betrachtung des Sinn und Zwecks des § 40 GmbHG wie auch des § 16 GmbHG ist, im Einklang mit Teilen der Literatur, ein normatives Regel-Ausnahme-Verhältnis zugunsten der Notarzuständigkeit anzuerkennen, dergestalt, dass die Zuständigkeit der Geschäftsführung negativ zu bestimmen ist und durch eine solche des Notars verdrängt wird. Hinsichtlich der 2  Herrler,

GmbHR 2013, 617 (623).

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primären Einreichungsverantwortung, mithin der erstmaligen Umsetzung einer in Rede stehenden Veränderung, schließen sich deren Zuständigkeitsbereiche wechselseitig aus. a)  Das Tatbestandsmerkmal der „Mitwirkung“ in § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG bedarf als unbestimmter Rechtsbegriff einer näheren Konkretisierung. Die Literatur greift zur Abgrenzung von zuständigkeitsbegründender und sonstiger Mitwirkung sachgemäß nicht zuletzt auf das Erfordernis umfassender notarieller Prüf- und Belehrungspflichten gemäß den §§ 17 ff. BeurkG wie auch das Merkmal der Finalität zurück. Der Gesetzgeber wollte mit der Einbeziehung des Notars eine Vereinfachung der Verfahrensabläufe bewirken, dergestalt, dass der Notar, der sowieso das Gesamtgeschehen im Zusammenhang mit einer Veränderung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG überblickt, die notwendige Formalie der Listenerstellung und -einreichung gleich miterledigt. Indes sollte der Notar nicht über seine ursprüngliche Amtstätigkeit hinaus verpflichtet werden. Unterliegt der Notar keinen umfassenden Prüf- und Belehrungspflichten aus den §§ 17 ff. ­BeurkG, sondern ist sein Prüfungsmaßstab nur ein beschränkter, wie etwa im Fall der bloßen Beglaubigung von Fremdurkunden, so ist dessen Einbeziehung in das Listenaktualisierungsverfahren von vorneherein unsachgemäß. In diesem Zusammenhang stellen die Finalität als auch die objektive Erkennbarkeit des Eintritts der Veränderung weitere Abgrenzungsmerkmale dar. Insbesondere zur Unterscheidung sog. mittelbarer Mitwirkung stellt die Literatur zutreffend darauf ab, ob das amtliche Tätigwerden des Notars, wiederum gemessen an den Prüf- und Belehrungspflichten, als qualitativ letztentscheidender Schritt anzusehen ist. Überdies muss die mit der amtlichen Tätigkeit einhergehende Bewirkung der Veränderung für diesen auch objektiv erkennbar sein. Ein Abstellen auf eine subjektive Kenntnis des Notars ist mit dem Verkehrsschutzgedanken unvereinbar. Insgesamt muss die Einbeziehung des Notars aus Sicht aller Beteiligten zu einer Verfahrenserleichterung beitragen. b) Die Untersuchungen zur zuständigkeitsbegründenden Mitwirkung im konkreten Einzelfall haben die wesentlichen, in Frage kommenden Szenarien behandelt. Eine Mitwirkung i. S. des § 40 Abs. 2 GmbHG liegt unstreitig in der Beurkundung der rechtsgeschäftlichen Anteilsübertragung gemäß den §§ 413, 398 BGB. Erfolgen die Beurkundung von Angebot und Annahme getrennt, so treffen den die Annahme beurkundenden Notar die Pflichten aus § 40 Abs. 2 GmbHG. Eine Übertragung unter einer aufschiebenden Bedingung i. S. des § 158 Abs. 1 BGB (vollständige Kaufpreiszahlung, Erteilung von kartellrechtlichen Genehmigungen etc.) fällt, als der in der Praxis häufigste Fall der Anteilsübertragung, ebenfalls in dessen Zuständigkeitsbereich. Obgleich den Notar nach herrschender Auffassung keine Überwachungspflichten hinsichtlich des Wirksambleibens der Veränderung treffen, bezweckte der Gesetzgeber mit dessen Einbeziehung, dass in den



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meisten Fällen der Veränderung der Notar tätig wird und die Liste zum Handelsregister einreichen soll. Für den Zeitpunkt der Entstehung der Pflichten aus § 40 Abs. 2 GmbHG ist auf die Kenntnisnahme des Notars vom Wirksamwerden der Veränderung, mithin auf die Mitteilung und Nachweiserbringung analog § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG zu rekurrieren. c) Nicht zuletzt mangels entsprechender Prüf- und Belehrungspflichten aus §§ 17 ff. BeurkG stellt die reine Beglaubigung von Unterschriften, insbesondere die beglaubigte Anmeldung (vgl. § 40 Abs. 2 bis 4 BeurkG) von Gesellschafterbeschlüssen zum Handelsregister keine zuständigkeitsbegründende Mitwirkung des Notars dar. Ausnahmsweise kommt eine solche gleichwohl dann in Betracht, wenn der Notar einen Eigenentwurf, etwa einen von ihm erstellten Gesellschafterbeschluss beglaubigt. Erforderlich ist es hierzu, dass der Notar an der Ausarbeitung des Entwurfs im Wesentlichen beteiligt und dessen Eigenentwurf auch als solcher gekennzeichnet war, sodass ihn nach herrschender Auffassung dieselben Pflichten treffen, als würde er eine notarielle Beurkundung vornehmen. Erst recht kann nach den genannten Kriterien eine freiwillige notarielle Beurkundung eines Eigenentwurfs die Zuständigkeit des Notars begründen. d)  Mangels Finalität der Mitwirkung des Notars wie auch einer regelmäßigen objektiven Erkennbarkeit des Wirksamwerdens der Veränderungen fallen Veränderungen in Gestalt des gesetzlichen, erbrechtlichen Erwerbs sowie rechtsgeschäftliche Verfügungen von Todes wegen unter den ausschließlichen Zuständigkeitsbereich der Geschäftsführung aus § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG. e)  Im Zuge der Beurkundung von Kapitalmaßnahmen, wie etwa die eines Kapitalerhöhungsbeschlusses (§§ 53 Abs. 2 S. 1, 55 GmbHG) durch mehrere, personenverschiedene Notare, stellt sich die Frage, welche Mitwirkungshandlung in dem mehrstufigen Verfahren bis zur endgültigen Eintritt der Wirksamkeit des satzungsändernden Beschlusses als die zuständigkeitsbegründende anzusehen ist. Im Ergebnis ist nur der den satzungsändernden Gesellschafterbeschluss beurkundende Notar derart in das Gesamtgeschehen eingebunden, dass seine Einbeziehung in das Listenaktualisierungsverfahren sachgerecht und zumutbar erscheint. f) Hinsichtlich der Beurkundung von Umwandlungsmaßnahmen ist eine differenzierte Betrachtung vonnöten. Zu unterscheiden sind die Fälle, durch die sich eine unmittelbare Veränderung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG einstellt, mithin die umwandlungsrechtliche Maßnahme im Ergebnis eine GmbH als „Endprodukt“ hat, und die Fälle sog. mittelbarer Mitwirkung, bei denen die Umwandlungsmaßnahme kraft Gesetzes zu einer Veränderung hinsichtlich der unmittelbar am Umwandlungsvorgang beteiligten Rechtsträger führt, etwa deshalb, weil zum Vermögen der an einer Verschmelzung

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Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

beteiligten Rechtsträger auch GmbH-Anteile gehören. Während die erstere Fallgruppe unstreitig eine zuständigkeitsbegründende Mitwirkung des den satzungsändernden Gesellschafterbeschluss beurkundenden Notars darstellt, werden die Fälle der mittelbaren Mitwirkung in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beantwortet. Die Anwendung der genannten Abgrenzungskriterien führt dazu, dass eine zuständigkeitsbegründende Mitwirkung schon wegen der fehlenden objektiven Erkennbarkeit der Veränderung für den Notar, folglich der Unzumutbarkeit der Einbeziehung in das Verfahren des § 40 GmbHG ausscheiden muss. Die vereinzelt vorgeschlagene Differenzierung nach der jeweiligen Art der Umwandlungsmaßnahme wie auch die Maßgeblichkeit einer subjektiven Kenntnis des Notars, geschweige denn eines seitens der Beteiligten beauftragten Vollzugs der Listenaktualisierung, ist aus Gründen des Verkehrsschutzes abzulehnen, da sie zu einer nicht zu rechtfertigenden Rechtsunsicherheit führt. 8.  Unter dem Stichwort „Auslandsbeurkundung“ wird vielfach die Frage der Zuständigkeit gemäß § 40 GmbHG für den Fall der Beurkundung der rechtsgeschäftlichen Anteilsübertragung durch einen im Ausland ansässigen Notar diskutiert. a) Teile der Literatur und Rechtsprechung gehen von einer Konnexität der Zuständigkeits- zu der Frage der Wirksamkeit derartiger Beurkundungen im Hinblick auf § 15 Abs. 3 GmbHG aus. Die Wirksamkeit der Auslandsbeurkundung gemäß § 15 Abs. 3 GmbHG wird überwiegend, insbesondere aufgrund der vom BGH anerkannten Substituierbarkeit der notariellen Beurkundung gemäß Art. 11 Abs. 1 Alt. 1 EGBGB im Falle der Gleichwertigkeit der Beurkundung im Ausland zu der Beurkundung durch einen deutschen Notar, nicht in Abrede gestellt. Im Einklang mit der überwiegenden Auffassung ist die Annahme, die Beurkundung könne durch den im Ausland ansässigen Notar wegen § 40 Abs. 2 GmbHG nicht rechtswirksam erfolgen, abzulehnen. Beide Fragestellungen, die Wirksamkeit der Anteilsübertragung auf der einen und die Zuständigkeit zur Erstellung und Einreichung der Liste auf der anderen Seite, sind nicht untrennbar miteinander verbunden. b) Hinsichtlich der Frage der Zuständigkeit zur Umsetzung der in Rede stehenden Veränderung infolge der Anteilsübertragung herrscht weitestgehende Einigkeit darüber, dass § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG nur den deutschen Notar verpflichten kann und der Territorialitätsgrundsatz eine Inpflichtnahme des im Ausland ansässigen Notars ausschließt. Die Tatsache, dass der Notar in eigener Verantwortung und aufgrund einer originären Amtstätigkeit tätig wird, schließt ferner eine Unterwerfung im Sinne einer Rechtsanrufung, geschweige denn eine dahingehende Parteivereinbarung, aus. Entgegen der vom BGH wie auch Teilen der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung vertretenen Annahme ist eine Befugnis des im Ausland ansässigen



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Beurkundungsnotars zur Einreichung einer aktualisierten Gesellschafterliste i. S. des § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG mit der herrschenden Literaturauffassung abzulehnen. Der Regelung des § 40 GmbHG wohnt ein Exklusivverhältnis inne, welches dazu führt, dass die Zuständigkeit der Geschäftsführung und des Notars zur erstmaligen Umsetzung einer Veränderung nach § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG einander ausschließen. Ein Nebeneinander einer verpflichtenden Geschäftsführerzuständigkeit aus § 40 Abs. 1 GmbHG und der fakultativen Befugnis des im Ausland ansässigen Beurkundungsnotars ist hiermit, nicht zuletzt aufgrund der Gefahren, die mit einer doppelten Einreichungsverantwortung einhergingen, unvereinbar. So bedingt die Tatsache, dass für ein und dieselbe Veränderung nur eine einzige Liste zum Handelsregister eingereicht werden darf, dass unter Umständen erst aufwendige Nachforschungen angestellt werden müssten, um die Frage, wer die Einreichung letztlich zu bewirken hat, einer Klärung zuzuführen, dieser Aufwand aber dem gesetzgeberischen Ziel der Verfahrenserleichterung widerspräche. Die optionale Einreichungsbefugnis eröffnet den Parteien überdies eine unsachgemäße Dispositionsmöglichkeit, die Zuständigkeit des im Ausland ansässigen Notars nach ihrem Belieben durch den Gang ins Ausland zu eröffnen. Eine Überprüfung der Einreichungszuständigkeit seitens des Registergerichts würde es aufgrund der vom BGH postulierten Bedingung der Gleichwertigkeit der Beurkundung stets erfordern, dass dieses eine Gleichwertigkeitsprüfung der in Rede stehenden Veränderung vornimmt, welche ihrer Art und ihrem Umfang nach faktisch einer inhaltlichen Prüfung gleichkäme. Die inhaltliche Überprüfung der Liste seitens des Registergerichts ist aber nicht zuletzt aus Gründen des Berechtigtenschutzes abzulehnen. Wegen der Unterscheidung von absoluter und relativer Unzuständigkeit, die auch Relevanz für den Eintritt der Legitimationswirkung aus § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG aufweist, ist ferner gerade die Einzelfallbezogenheit der Gleichwertigkeit einer der tragenden Gründe, weshalb eine fakultative Befugnis aus § 40 Abs. 2 GmbHG zu verneinen ist. So würde die freiwillige Erstellung und Einreichung durch den im Ausland ansässigen Notar stets die Gefahr mit sich bringen, dass sich die vom Registergericht festgestellte Gleichwertigkeit nachträglich als unzutreffend erweist, mithin die Liste durch keine nach § 40 Abs. 1 bzw. Abs. 2 GmbHG abstrakt berufene Einreichungsperson erfolgt. Der Listeneinreichung durch eine absolut unzuständige Person wird aber nach ganz herrschender und auch hier vertretener Auffassung keine Legitimationswirkung zuerkannt. Letztlich spricht auch die unklare Haftungssituation bei verzögerter bzw. unterbliebener Listeneinreichung gegen eine Einreichungsbefugnis, die zur Disposition des im Ausland ansässigen Beurkundungsnotars steht. Das Registergericht hat daher eine von diesem in eigener Verantwortung unterschriebene und eingereichte Liste als unzulässig zurückzuweisen.

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9. Für die Gründungsphase der Gesellschaft schreibt § 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG vor, dass eine von den Anmeldenden, mithin von den Geschäftsführern unterschriebene Liste der Gesellschafter der Anmeldung beizufügen ist, aus welcher deren Name, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort sowie die Nennbeträge und die laufenden Nummern der von einem jeden derselben übernommenen Geschäftsanteile ersichtlich sind. Abseits der Gründungsliste unterliegt auch die Veränderungsliste des § 40 GmbHG jenseits einer notariellen Mitwirkung i. S. des § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG dem Verantwortungsbereich der Geschäftsführung. Hierunter fallen insbesondere die Änderung personen- bzw. unternehmensbezogener Daten, die Firmenänderung sowie Sitzverlegung, Veränderungen in Form von Gründungen durch Formwechsel (§ 197 UmwG), Verschmelzungen zur Neugründung sowie Veränderungen infolge einer Spaltungsmaßnahme nach dem UmwG. Ferner ist der Geschäftsführer exklusiv zur Einreichung einer aktualisierten Liste verpflichtet, welche die Veränderung infolge einer notariellen Beurkundung durch einen im Ausland ansässigen Notar umsetzt. Im Ergebnis fällt grds. auch die Veränderung des Gesellschafterkreises einer GmbH-beteiligten GbR sowie sonstige Veränderungen im Gesellschafterbestand von Gesamthandsgemeinschaften, zu deren Vermögen eine GmbH-Beteiligung gehört, einschließlich der „Anwachsung“, in den Zuständigkeitsbereich des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG. Ungeachtet einer etwaigen Beurkundungstätigkeit des Notars hat die Geschäftsführung ferner auch Veränderungen infolge einer gesetzlichen oder gewillkürten Erbfolge in einer aktualisierten Liste umzusetzen und zum Handelsregister einzureichen. Ebenso begründet die Schaffung neuer Geschäftsanteile aus genehmigtem Kapital gemäß § 55a GmbHG wie auch die Anteilsersteigerung die Zuständigkeit der Geschäftsführung. Ausweislich der Gesetzesbegründung zum MoMiG sind die Geschäftsführer ferner zur nachfolgenden Kontrolle der aus anderen Gründen unwirksamen Gesellschafterliste verpflichtet. Neben der Aktualisierungspflicht aufgrund des Eintritts einer auflösenden Bedingung im Zuge einer rechtsgeschäftlichen Anteilsübertragung fällt hierunter neben der Vereinbarung einer sog. Rückfallklausel, die den automatischen Verlust der dinglichen Anteilsinhaberschaft des ehemals Berechtigten zur Folge hat, auch die rückwirkende Anfechtung eines Anteilsübergangs (§ 142 Abs. 1 BGB). 10. Die verfahrensrechtlichen Anforderungen, die § 40 GmbHG an die Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste stellt, unterscheiden ebenfalls danach, ob im konkreten Einzelfall der Geschäftsführer der GmbH oder der Notar tätig wurde. a) Gemäß § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG erfolgt die Änderung einer Gesellschafterliste durch den Notar nur aufgrund von Mitteilung und Nachweis. Die Mitteilung der nachgewiesenen Veränderung wirkt somit für diesen pflichtengründend. Der Notar wird aufgrund seiner originären Amtstätigkeit



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aus § 40 Abs. 2 GmbHG verpflichtet und untersteht demgemäß grds. nicht dem Mitteilungs- und Nachweiserfordernis des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG. Etwas anderes gilt indes dann, wenn der Notar eine nicht sofort wirksame Anteilsübertragung beurkundet, wie etwa eine Übereignung von Geschäftsanteilen, die unter der aufschiebend bedingten Bedingung der vollständigen Kaufpreiszahlung gemäß §§ 413, 398, 158 Abs. 2 BGB steht. Eine Überwachung des Eintritts der aufschiebenden Bedingung ist dem Notar nicht zumutbar. Gleichzeitig verlangt ihm die Wirksamkeitsprüfung des § 40 Abs. 2 S. 1 als auch die Erstellung der Notarbescheinigung gemäß § 40 Abs. 2 S. 2 GmbHG eine Bestätigung der Rechtswirksamkeit der von ihm in der Liste ausgewiesenen Veränderung ab, die aber gerade noch aussteht. Im Einklang mit der herrschenden Literatur ist zur Lösung dieser Problematik eine entsprechende Anwendung des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG geboten, wonach erst die mitgeteilte und nachgewiesene Veränderung pflichtenbegründend i. S. des § 40 Abs. 2 GmbHG wirkt. Mitteilungsbefugt sind grds. die von der Veränderung Betroffenen. Im Falle der rechtsgeschäftlichen Anteilsübertragung sind somit der Erwerber als auch der Veräußerer jeder für sich genommen mitteilungsbefugt. b)  Die Regelungen des § 40 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 S. 1 GmbHG verlangen beiden Funktionsträgern eine Wirksamkeitsprüfung ab, wenn sie eine Listeneinreichung unverzüglich nach Wirksamwerden jeder Veränderung anordnen. Die Wirksamkeitsprüfung bezieht sich grds. nur auf die mitgeteilte und nachgewiesene Veränderung. Eine Überprüfung der Vorgängerliste ist nicht erforderlich. In der Rechtsprechung und Lehre hat sich seit geraumer Zeit die Auffassung durchgesetzt, der Geschäftsführer bzw. der Notar müsse „überzeugend unterrichtet worden“ sein. Darüber, was unter einer überzeugenden Unterrichtung zu verstehen ist, herrscht Uneinigkeit. Während ein Großteil der Literatur dem Geschäftsführer nur eine Plausibilitätsprüfung auferlegt, fordert namentlich Omlor3 richtigerweise ein objektiviertes Verständnis, dergestalt, dass nach ex-post-Betrachtung nur ein „überzeugt sein dürfen“ des Geschäftsführers eine ordnungsgemäße Erfüllung der Pflicht zur Überprüfung der vorgelegten Nachweise bietet. Dem Notar, der eine aufschiebend bedingte Anteilsübertragung beurkundet, kann im Einklang mit der herrschenden Literaturauffassung keine Überwachungspflicht aufgebürdet werden. Vielmehr ist das Mitteilungs- und Nachweiserfordernis des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG für diese Fälle entsprechend anzuwenden, sodass die Pflichten aus § 40 Abs. 2 GmbHG in zeitlicher Hinsicht erst dann entstehen, wenn dem Notar die Veränderung mitgeteilt wurde und er von deren Wirksamkeit überzeugt sein durfte. Daneben hat der Notar gemäß § 40 Abs. 2 S. 2 GmbHG eine Notarbescheinigung der Gesellschafterliste beizufügen, in 3  Omlor,

Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 307 f., S. 365 f.

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Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

der er die Richtigkeit seiner Prüfung bestätigt. Zudem hat dieser eine Abschrift der Liste an die Gesellschaft zu übersenden. Beide Funktionsträger – der Geschäftsführer wegen § 40 Abs. 3 GmbHG, der Notar gemäß § 19 BNotO – unterliegen einer Haftbarkeit für die verschuldete Verletzung ihrer Pflichten aus § 40 Abs. 1 bzw. Abs. 2 GmbHG. 11. Die Aktualisierung der Liste hat gemäß dem eindeutigen Wortlaut nach jeder Veränderung zu erfolgen, sobald diese zu ihrer Wirksamkeit gelangt. Sofern mehrere zeitgleiche Veränderungen, etwa aufgrund ein und desselben Vorgangs erfolgen, muss die zuständige Einreichungsperson nur eine Liste zum Handelsregister einreichen, die sämtliche Änderungen ausweist. Entscheidendes Kriterium für eine derartige Zusammenfassung mehrerer Veränderungen stellt nach zutreffender Literaturauffassung das des (nahezu) gleichzeitigen Wirksamwerdens der Veränderung dar. Kapitel 4 12.  Das vierte Kapitel setzte sich grundlegend mit den Tatbestandsanforderungen des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG auseinander. Hinsichtlich der theoretischen Erfassung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG findet sich gemeinhin die Formulierung, dieser bewirke eine Legitimation des in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste Eingetragenen. Aus dem Konzept der relativen Gesellschafterstellung unter Anknüpfung an ein formalisiertes Eintragungsprinzip folgt, dass den Eingetragenen sowohl eine begünstigende als auch belastende Wirkung trifft, indem im Verhältnis zur Gesellschaft allein seine Eintragung in die im Handelsregister aufgenommene Liste entgegen der materiellen Rechtslage maßgeblich ist. Demgemäß ist der Terminus der Legitimationswirkung nicht imstande, die besondere Wirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG genau zu umschreiben. In der Rechtsprechung und Lehre galt die Anmeldungswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. für die Zeit vor der MoMiG-Reform als rechtliche Fiktion der Gesellschafterstellung des Anmeldenden. In Bezug auf die Regelung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG n. F. hat sich nicht zuletzt aufgrund der Umstellung weg vom informellen Anmelde- hin zum formellen Eintragungsprinzip die zutreffende Auffassung durchgesetzt, dass dieser eine unwiderlegliche Vermutung der Gesellschafterstellung ausspreche. 13.  Der Begriff der Veränderung des § 40 Abs. 1 S. 1 und des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG erfordert eine sinn- und zweckorientierte Auslegung und weist keine durchgehende Deckungsgleichheit auf. Als denkbare Alternativen nennt das Gesetz in §§ 16 Abs. 1 S. 1, 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG sowohl eine Veränderung in der Person des Gesellschafters (Alt. 1) als auch des Umfangs der Beteiligung der Gesellschafter (Alt. 2).



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a)  Schon aufgrund der Tatsache, dass § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG uneingeschränkt auch für die Gründungsliste des § 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG gilt, vor allem aber, da es gerade dem Sinn und Zweck der unwiderleglichen Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG entspricht, das Risiko der Fehlerhaftigkeit des Erwerbs von der Gesellschaft und den (Mit-)Gesellschaftern abzuwenden, erfordert dieser letztlich keine tatsächliche Veränderung im Sinne einer dinglichen Zuordnungsverschiebung oder Umfangserhöhung bzw. -reduzierung. b) Mit der MoMiG-Reform hat sich zudem ein vollständiger Systemwechsel vom Anmelde- hin zu einem formalisierten Eintragungsprinzip des § 16 Abs. 1 GmbHG n. F. eingestellt. Dies hat zur Konsequenz, dass eine Anmeldung nach § 16 Abs. 1 GmbHG a. F., welche im Verhältnis zur GmbH Legitimationswirkung entfaltete, heute nicht mehr ausreicht, um eben diese zu erzeugen, da künftig allein die Eintragung in der im Handelsregister aufgenommenen Liste entscheidend ist. Fielen die Anmeldung und Eintragung in der Gesellschafterliste vor der MoMiG-Reform auseinander, so bewirkt der Systemwechsel die unwiderlegliche Vermutung der Gesellschafterstellung des in der Gesellschafterliste Eingetragenen. Eine Zweispurigkeit von fortdauernder Anmelde- und Eintragungswirkung ist im Einklang mit der überwiegenden Literaturansicht abzulehnen. 14. Als Veränderungen in der Person des Gesellschafters, als eigenständiger Veränderungsalternative der § 40 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 und § 16 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 GmbHG, sind sämtliche dingliche Zuordnungsverschiebungen anzusehen, die einen Inhaberwechsel zur Folge haben. Sowohl die rechtswirksame als auch die fehlgeschlagene, nur vermeintlich zur Wirksamkeit gelangte Zuordnungsverschiebung begründen das Legitimationserfordernis des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG. Während nach alter Rechtslage der gesetzliche Anteilserwerb mangels „Veräußerung“ nicht dem Anmeldeerfordernis des § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. unterlag, fallen künftig sämtliche Erwerbsformen einheitlich unter den Veränderungsbegriff. Obgleich sie keine Veränderung in der Person des Gesellschafters darstellen, bedürfen auch Änderungen in den personen- bzw. unternehmensbezogenen Daten von Gesellschaftern eine Verlautbarung in einer aktualisierten Liste gemäß § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG. Der Sinn und Zweck des § 16 Abs. 1 GmbHG streitet indes gegen einen mit der Veränderung einhergehenden Entfall der Legitimationswirkung zugunsten des Eingetragenen, sondern er erfordert eine differenzierte Rechtsfolgenlösung. Im Einklang mit der herrschenden Literaturauffassung ist eine erneute Legitimation mittels Listenaktualisierung des Gesellschafters nur dann erforderlich, wenn sich die Veränderung auf die Frage der Identifizierbarkeit durchschlägt, etwa weil eine Verwechslungsgefahr besteht oder aber der Beteiligungsumfang eine Klärung erfordert.

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Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

15. Einen Sonderfall, der unter dem Dach der ersten Veränderungsalternative des § 40 Abs. 1 S. 1 bzw. § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG einer näheren Untersuchung unterzogen wurde, bildet der Wechsel im Gesellschafterbestand einer GmbH-beteiligten GbR. Grundlegend konnten hierzu die Ausführungen von Scheuch4 fruchtbar gemacht werden, der sich bereits mit der Frage der Eintragungspflichtigkeit der GbR-Gesellschafter als Information auf zweiter Ebene wie auch der Thematik eines Legitimationserfordernisses für eben jene befasst hat. a)  Die Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Außengesellschaft bürgerlichen Rechts bedingt es, dass die GmbH-beteiligte GbR als solche in die Gesellschafterliste, bei Vorhandensein einer solchen, unter ihrer gesellschaftsvertraglichen Bezeichnung, einzutragen ist. Anders als das GmbHRecht sehen sowohl § 162 Abs. 1 S. 2 HGB für die Beteiligung einer GbR als Kommanditistin einer KG als auch § 47 Abs. 2 S. 1 GBO für die Eintragung einer GbR in das Grundbuch eine verpflichtende Kumulativeintragung von Gesellschaft und Gesellschafter vor. Die überwiegende Auffassung der Literatur fordert – mit teils stark voneinander abweichenden Begründungsansätzen – eine Eintragung auch der GbR-Gesellschafter in die Gesellschafterliste. Die weitere Untersuchung, für welche ebenfalls die Untersuchungen von Scheuch richtungsweisend waren, diente der Klärung, inwieweit die Zwecke der §§ 16, 40 GmbHG eine verpflichtende Eintragung der Gesellschafterpersonen erfordern. Eine unmittelbare Anwendung sowohl des § 40 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 GmbHG als auch der § 162 Abs. 1 S. 2 HGB bzw. § 47 Abs. 2 S. 1 GBO ist aufgrund deren eindeutigen Wortlauts unzulässig. Die Planwidrigkeit einer Regelungslücke als Voraussetzung einer analogen Anwendung der handels- bzw. grundbuchrechtlichen Publizitätsvorschriften wurden spätestens mit der Einführung des § 47 Abs. 2 S. 1 GBO in Frage gestellt. Die Gesetzesmaterialien zur Einführung des § 162 Abs. 1 S. 2 HGB zeigen auf, dass sich der Gesetzgeber seinerzeit über das Fehlen einer vergleichbaren Regelung für die Führung der GmbH-Gesellschafterliste bewusst war. Der Auffassung von Scheuch, der Gesetzgeber hat eine entsprechende Regelung im Jahr 2008 nur unabsichtlich nicht getroffen, ist im Ergebnis zuzustimmen, sodass eine Planwidrigkeit der Regelungslücke zu bejahen ist. Eine vergleichbare Interessenlage zu § 47 Abs. 2 S. 1 GBO kommt nicht zuletzt aufgrund der andersartigen Schutzzwecke, die das Grundbuch verfolgt, nicht in Betracht. Im Einklang mit Scheuch konnte eine Vergleichbarkeit zu der Interessenlage zum § 162 Abs. 1 S. 2 HGB festgestellt werden. Sowohl die Eintragung der GbR als Kommanditistin einer Kommanditge4  Siehe Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S.  317 ff.



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sellschaft als auch die Gesellschafterliste dienen nicht zuletzt dem Gläubigerschutz und benötigen die Information über die persönlich haftenden Gesellschafter der GmbH. Insbesondere die fehlende Registerpublizität erfordert eine Verlautbarung der GbR-Gesellschafter als notwendige Identifikationsmerkmale der GbR. Ihre Eintragungspflichtigkeit gemäß § 162 Abs. 1 S. 2 HGB analog erfordert es gleichermaßen, auch nachträgliche Veränderungen in der Gesellschafterliste zu publizieren. Mangels entsprechender Verfahrensvorgaben ist eine entsprechende Anwendung des § 162 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 HGB erforderlich. b)  Für die näheren Voraussetzungen einer hiernach notwendigen Aktualisierung der Gesellschafterliste ist § 40 Abs. 1 GmbHG entsprechend heranzuziehen. Die verpflichtende Aktualisierung der Gesellschafterliste im Falle der erstmaligen Eintragungspflichtigkeit bzw. bei nachfolgenden Veränderungen unterfällt grds. dem Zuständigkeitsbereich des Geschäftsführers aus § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG analog. Demgemäß bedarf es, unter entsprechender Heranziehung des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG, hinsichtlich der geänderten Anteilseignerstruktur der GbR einer Mitteilungs- und Nachweiserbringung exklusiv von Seiten der GbR, vertreten durch ihre(n) vertretungsberechtigte(n) Gesellschafter. c) Die Veränderung der GbR-Anteilseignerstruktur bewirkt, ebenso wie die Veränderung anderer identitätsbildender personen- bzw. unternehmensbezogener Daten, keinen Entfall der Legitimationswirkung zugunsten der GbR. Entgegen der Auffassung von Scheuch kann die Eintragung der GbRGesellschafterpersonen in das Handelsregister indes weder eine positive noch eine negative Legitimationswirkung zu deren Gunsten entfalten. Eine unwiderlegliche Gesamtvertretungsbefugnis der in der Gesellschafterliste eingetragenen GbR-Gesellschafter schränkt die Dispositionsfreiheit der GbR, die Vertretungsverhältnisse frei zu bestimmen, unsachgemäß ein. Die hieraus resultierende Anreizwirkung im Hinblick auf eine möglichst alsbaldige Initialisierung der Listenänderung überwiegt dieses Interesse nicht. Umgekehrt besteht aus denselben Gründen kein Legitimationsmangel zulasten des nicht in der Gesellschafterliste eingetragenen GbR-Gesellschafters, dergestalt, dass er nicht zur Vertretung der GbR im Verhältnis der GmbH berechtigt wäre. d) Ebenso unterfällt der Veränderungsalternative des § 40 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 bzw. des § 16 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 GmbHG jede Änderung der personellen Zusammensetzung einer Gesamthandsgemeinschaft. Ebenso wie für die Gesellschafter einer GmbH-beteiligten GbR erfordert die Herstellung der Transparenz der Anteilseignerstruktur auch die Nennung der Mitglieder (indes mit dem Vermerk einer gemeinschaftlichen Mitberechtigung am Geschäftsanteil).

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Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

16. Der zweiten Veränderungsalternative des § 40 Abs. 1 S. 1 bzw. des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG unterfallen sämtliche Beteiligungsveränderungen ohne personellen Wechsel, die aber eine reine Veränderung des Beteiligungsumfangs nach sich ziehen. Sinn und Zweck der fortlaufenden Anteilsnummerierung ist es, die Identifikation der Gesellschafterstellung wie der Beteiligungshöhe zweifelsfrei zu ermöglichen. Die Nummerierung unterliegt dem freien Ermessen des nach § 40 Abs. 1 bzw. Abs. 2 GmbHG handelnden Funktionsträgers. Entsprechend der vom BGH als zulässig erachteten Neu­ nummerierung in den Fällen, in denen keine hinreichende Identifikation der durch die Liste ausgewiesenen Gesellschafterstellungen mehr möglich, mithin die Transparenz der Listenführung gefährdet ist, kann eine solche dann vonnöten sein, wenn aufgrund einer oberflächlichen Betrachtung der Liste keine schnell fassbare Verständlichkeit der Nummernabfolge mehr gegeben ist, mit der Konsequenz, dass die Zuordnung der Geschäftsanteile zu ihrem Inhaber nicht ohne Weiteres möglich ist. 17. Unter dem Stichwort der „Reduktion“ mitgliedschaftlicher Rechte wurden nachfolgend eine (entsprechende) Anwendbarkeit des Legitima­ tionserfordernisses für bestimmte Sonderfälle einer Veränderung untersucht, wie sie unter selbigem Stichwort auch grundlegend schon Reymann5 für den Nießbrauch und das Pfandrecht am GmbH-Geschäftsanteils vorgenommen hat. a)  Hinsichtlich der Nießbrauchs- bzw. Nutzungspfandrechtsbestellung an einer GmbH hat eine nähere Betrachtung der Rechtsstellung des dinglich Berechtigten gezeigt, dass dieser über sein Nutzungsrecht aus §§ 1030 Abs. 1, 1069 Abs. 1, 2, 1068 Abs. 2 BGB (i. V. m. §§ 1213 Abs. 1, 1214 Abs. 1 BGB) eine der Gesellschafterstellung vergleichbare Rechtsstellung einnimmt, wenn ihm aufgrund seiner dinglichen Rechtsstellung gegenüber der GmbH eigene vermögenswerte Ansprüche zustehen. Hierzu zählt vor allem derjenige auf Auszahlung des auf den Geschäftsanteil anfallenden Gewinns nach beschlossener Ergebnisverwendung (vgl. §  29 Abs.  2 GmbHG). b) Einigkeit besteht darüber, dass eine verpflichtende Eintragung des Nießbrauchs bzw. Nutzungspfandrechts am GmbH-Geschäftsanteil aufgrund der insoweit abschließenden Aufzählung der Pflichtangaben der Liste in §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG ausscheidet. Die überwiegende Literaturauffassung lehnt eine Eintragungsfähigkeit dieser dinglichen Rechtspositionen vor allem im Hinblick auf die fehlende Gutglaubenswirkung ab. Jüngst hat der BGH dieser Auffassung beigepflichtet und eine Eintragungsfähigkeit des Testamentsvollstreckers nicht zuletzt mit dem 5  Reymann,

WM 2008, 2095 (2102); ders., RNotZ 2009, 409 (411).



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Hinweis auf eine fehlende negative Publizität der Eintragung abgelehnt. Indes hat es sich gezeigt, dass sowohl der Wortlaut der §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG als auch die fehlende gutglaubensschützende Wirkung für derartige Eintragungsinhalte aus § 16 Abs. 3 GmbHG einer freiwilligen Eintragung nicht zwingend entgegenstehen. Im Einklang mit der herrschenden Literaturauffassung wie auch einer BGH-Entscheidung, die eine sog. Veränderungsspalte für zulässig erachtet, muss lediglich zwischen eintragungspflichtigen Angaben, für die ein numerus clausus gilt, und den eintragungsfähigen Tatsachen unterschieden werden. Dem Einwand einer hiermit einhergehenden Verkehrsverwirrung aufgrund des fehlendes Gutglaubensschutzes ist entgegenzuhalten, dass auch in anderer Hinsicht keine Entsprechung des Verkehrsschutzes in Form eines Gutglaubensschutzes stattfindet, so etwa für den Fall des Erwerbs so nicht existenter Anteile, für den § 16 Abs. 3 GmbHG nach ganz überwiegender Ansicht keine Wirkung entfaltet. Ferner streitet die dogmatische Anlehnung des § 16 Abs. 1 GmbHG an § 67 Abs. 2 AktG für eine Eintragungsfähigkeit (indes mit legitimierender Wirkung). Dem Grundsatz der Eintragungsfähigkeit von Tatsachen und Rechtsverhältnissen in das Handelsregister nachfolgend, konnten verschiedene schützenswerte Interessen des Rechtsverkehrs identifiziert werden, die für eine freiwillige Verlautbarung der dinglichen Rechtsposition streiten. Neben berechtigten Interessen des gesellschaftsexternen Rechtsverkehrs, besteht vor allem aus Sicht des dinglich Berechtigten ein schützenswertes Interesse seine Rechtsstellung einer rechtssicheren Grundlage zu unterwerfen, dergestalt, dass er die Berechtigung des eingetragenen Gesellschafters zur Geltendmachung des ihm zustehenden vermögenswerten Gewinnanspruchs ausschließen kann. Letztlich stellt gerade die besondere Eigenart der unwiderleglichen Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG den Grund dar, der für die Eintragungsfähigkeit des Nießbrauchs bzw. Nutzungspfandrechts am GmbH-Geschäftsanteil streitet. Grundlegende Voraussetzung der Eintragung ist ferner, dass die Klarheit der Gesellschafterliste nicht gefährdet wird, was aber durch eine Ausweisung in einer separaten Spalte – ähnlich der Veränderungsspalte – gewährleistet ist. c) In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist der von Reymann begründeten Auffassung Folge zu leisten, wonach mit der Bestellung des Nießbrauchs bzw. Nutzungspfandrechts faktisch eine inhaltliche „Reduktion“, mithin eine Aufteilung mitgliedschaftlicher Rechte zwischen dem Gesellschafter und dem dinglich Berechtigten einhergeht. § 40 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 GmbHG ist insoweit um die Veränderung infolge der Nießbrauchs- und Nutzungspfandrechtsbestellung teleologisch zu erweitern. Obgleich keine Eintragungspflicht für diese Rechtspositionen besteht, so ist eine einmal eingetragene Rechtsposition im Falle ihrer Veränderung entsprechend zu korrigieren. Das Verfahren der Listenkorrektur erfolgt entsprechend § 40 Abs. 1 bzw. Abs. 2 GmbHG.

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Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

d) Die Schutzwürdigkeit des dinglich Berechtigten als Inhaber eigener Ansprüche wirft zudem die Frage der Geltung der Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG auf. Der überwiegende Teil der Literatur verweist diesen auf eine Legitimation abseits der formellen Eintragung in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste. Im Ergebnis ist eine Geltung der Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG für den Nießbraucher bzw. Nutzungspfandrechtsinhaber zu bejahen. Entgegen der jüngsten Ausführungen des BGH zur Frage der Eintragungsfähigkeit des Testamentsvollstreckervermerks folgt dies bereits aus der konsequenten Anwendung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG, wonach die Gesellschaft nur den Eingetragenen als Gesellschafter zu behandeln hat und sie bei Leistung an einen nicht eingetragenen Dritten Gefahr läuft, ohne befreiende Wirkung an einen Nichtberechtigten zu leisten. Eine Zweispurigkeit des Legitimationssystems im Verhältnis zur Gesellschaft ist schon aufgrund der hiermit einhergehenden Abwertung der Verlässlichkeit der unwiderleglichen Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG abzulehnen. Überdies erfordert die Rechtsstellung des dinglich Berechtigten eine in qualitativer Hinsicht vergleichbare Möglichkeit, seine Rechte einer Anerkennung durch die GmbH zu unterwerfen, wie sie auch dem Gesellschafter zusteht. Im Ergebnis stellt § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG die alleinige und abschließende Legitimationsbasis für die Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte dar, mit der Folge, dass die Eintragung des Nießbrauchers bzw. Nutzungspfandrechtsgläubigers in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eine Legitimationswirkung mit insoweit verdrängender Wirkung zulasten des Gesellschafters und zugunsten des dinglich Berechtigten entfaltet. Der dinglich Berechtigte bedarf somit, will er sich der Durchsetzung seiner Rechte unmittelbar gegenüber der GmbH versichern, einer formalisierten Eintragung analog § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG. e) Eine der Gesellschafterstellung vergleichbare Rechtsposition nehmen auch der Testamentsvollstrecker im Falle der dauerhaften Testamentsvollstreckung, der Insolvenzverwalter bei einer Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines GmbH-Gesellschafters als auch der Nachlassverwalter bzw. Nachlasspfleger ein, wenn ihnen das Gesetz in bestimmten Grenzen die (alleinige) Befugnis zuspricht, die aus dem Geschäftsanteil erwachsenden Vermögens- und Verwaltungsrechte wahrzunehmen. Ebenso wie die herrschende Auffassung in Rechtsprechung und Lehre die Eintragungsfähigkeit dinglicher Belastungen mit dem Hinweis auf einen fehlenden Gutglaubensschutz derartiger Eintragungsinhalte ablehnt, erachtet sie auch den Vermerk über die Berechtigung der genannten Amtswalter bzw. des Nachlasspflegers, als gesetzlichem Vertreter der Erben, aufgrund des fehlenden Gutglaubensschutzes hinsichtlich des Bestehens etwaiger Verfügungsbeschränkungen für unzulässig. Jüngst hat auch der BGH mit seiner Entschei-



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dung vom 24.2.2015 speziell die Eintragungsfähigkeit des Vermerks über die angeordnete Dauertestamentsvollstreckung insbesondere mit dieser Begründung verneint. Die Erkenntnisse, die schon im Rahmen der Untersuchung der Eintragungsfähigkeit des Nießbrauchs bzw. Nutzungspfandrechts gewonnen wurden, konnten auch bezüglich der freiwilligen Eintragung der vorstehenden Amtswalter bzw. des Nachlasspflegers fruchtbar gemacht werden. Im Ergebnis ist der BGH-Entscheidung, welche die Eintragungsfähigkeit des Testamentsvollstreckervermerks mangels schützenswerter Interessen des Rechtsverkehrs verneint, zu widersprechen. Es besteht kein numerus clausus jenseits eintragungspflichtiger Angaben der §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG. Es hat sich ferner gezeigt, dass ein fehlender Gutglaubensschutz einen Eintragungsbedarf aufgrund anderer schützenswerter Interessen nicht verdrängt. Anders als vom BGH und Teilen der Literatur behauptet folgt der Eintragungsbedarf gerade aus der konsequenten Anwendung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG. Die effektive Wahrnehmung der Amtsstellung des Testamentsvollstreckers, Insolvenz- bzw. Nachlassverwalters steht und fällt mit ihrer Legitimation gegenüber der Gesellschaft, welche im Gegenzug diejenige des Gesellschafters verdrängt. Die gesetzliche Vertretung durch den Nachlasspfleger bedarf einer Anerkennung der mit ihr einhergehenden Berechtigtenstellung nebst des bzw. der wahren Erben. Gemeinsam mit der Geltung der Legitimationswirkung der Eintragung aus § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG ist im Ergebnis die Eintragungsfähigkeit des Vermerks über die angeordnete Dauertestamentsvollstreckung, die Insolvenz- bzw. Nachlassverwaltung über einen GmbH-Geschäftsanteil als auch die Nachlasspflegschaft zu befürworten. Andere Berechtigungen rein schuldrechtlicher Art, wie die Anwartschaftsberechtigung im Fall der aufschiebend bedingten Anteilsübertragung oder die Unterbeteiligung, sind mangels eigener Ansprüche absoluter Natur gegenüber der GmbH hingegen nicht eintragungsfähig. 18. Die weiteren Untersuchungen widmeten sich den Rechtsfolgen der unwiderleglichen Vermutung der Gesellschafterstellung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG im Einzelnen. a) Die Legitimationswirkung beginnt mit der Aufnahme der Liste im elektronischen Registerordner des Handelsregisters (vgl. § 9 HRV), welcher zugleich den Beginn der Publizität der GmbH-Gesellschafterstellung auf der Grundlage der für jedermann einsehbaren Liste darstellt (§ 9 Abs. 1 S. 1 HGB). Die Rechtsstellung als formell legitimierter Gesellschafter endet grds. erst mit der Aufnahme einer aktualisierten Liste. Die Aufnahme einer aktualisierten Gesellschafterliste entfaltet stets nur eine ex-nunc-Wirkung, sodass in zeitlicher Hinsicht die Phase vor und nach Eintragung des Anteils­ erwerbers in die im Handelsregister aufgenommene Liste zu unterscheiden ist. Bis zur Aufnahme der neuen Gesellschafterliste entfaltet die Vorgänger-

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Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

liste eine fortdauernde unwiderlegliche Vermutung der Gesellschafterstellung des Altgesellschafters, welche allein diesen (weiterhin) gegenüber der Gesellschaft zur Wahrnehmung von Rechten berechtigt, aber auch zur Erfüllung mitgliedschaftlicher Pflichten, nicht zuletzt vermögenswerter Leistungsansprüche, verpflichtet. Das Konzept der relativen Gesellschafterstellung erfordert daher dem Grunde nach die stringente Nichtberücksichtigung der materiellen Eigentumslage. Die Wirksamkeit der Rechtshandlungen des eingetragenen Scheingesellschafters gegenüber der GmbH und umgekehrt, insbesondere die wirksame Teilnahme an und Stimmrechtsausübung in der Gesellschafterversammlung wie auch die Erfüllung von vermögenswerten Ansprüchen gegenüber diesem, muss der Erwerber gegen sich gelten lassen und ist insoweit auf einen Innenausgleich angewiesen. b)  Entgegen einer in der Literatur vereinzelt befürworteten „Vorab-Legitimation“ in den Fällen eines nachgewiesenen, aber noch nicht eingetragenen Erbfalls, ist mit der herrschenden Literaturauffassung auch diesbezüglich an dem formalisierten Eintragungsprinzip des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG festzuhalten. Die unwiderlegliche Vermutung reicht zum Zwecke der gesellschaftsinternen Verkehrssicherheit im Erbfall soweit, dass sie auch die fortdauernde Vermutung der Existenz des verstorbenen Rechtssubjekts mitumfasst, sodass eine Ladung (in Unkenntnis des Erbfalls) an die Adresse des verstorbenen Erblassers die Voraussetzungen an eine ordnungsgemäße solche erfüllt. 19. Die fehlerhafte Umsetzung einer mitgeteilten Veränderung erfordert eine nachträgliche Korrektur, der materiellen Rechtslage entsprechend. Die Frage der Zuständigkeit der Listenkorrektur wird teilweise zugunsten einer ausschließlichen Notarzuständigkeit, teilweise zugunsten der exklusiven Verantwortlichkeit der Geschäftsführung, vereinzelt auch im Sinne einer alternativen Zuständigkeit beantwortet. a)  Eine ausschließliche Zuständigkeit des Notars zur Korrektur einer vom ihm fehlerhaft erstellten Gesellschafterliste ist aufgrund der Tatsache, dass der Notar bereits mit einer Einreichung einer formal ordnungsgemäßen Gesellschafterliste seine Pflichten aus § 40 Abs. 2 GmbHG erfüllt, abzulehnen. Der BGH hat eine Korrektur einer seitens des Notars fehlerhaft erstellten Liste ausdrücklich zugelassen und damit verdeutlicht, dass die Frage der nachträglichen Listenkorrektur nach einer bereits erfolgten Umsetzung der in Rede stehenden Veränderungen nicht mit der originären Zuständigkeit vor dieser Umsetzung gleichzusetzen ist. Die nachträgliche Listenkorrektur ändert somit die exklusive Zuständigkeitsaufspaltung des § 40 GmbHG nicht. Die Literatur begründet die Exklusivität des notariellen Verantwortungsbereichs, indem sie die sekundärrechtliche Haftungsebene heranzieht. Die Haftungsandrohung für den Notar aus § 19 BNotO ist aber im Ergebnis



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nicht geeignet, die Frage der primärrechtlichen Zuständigkeit zur Erstellung und Einreichung einer neuen Gesellschafterliste zu entscheiden. Die Argumentation der Gegenauffassung erweist sich letztlich als unzulässiger Zirkelschluss. b)  Die Klärung der Streitfrage um die Berechtigtenstellung hat entgegen einer im Schrifttum verbreiteten Ansicht nicht im Wege eines formalisierten Widerspruchsverfahrens, sondern entsprechend § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG zu erfolgen. Die Geschäftsführung ist daher verpflichtet, den Beteiligten vor der Korrektur der Liste hinreichende Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Eine eigenmächtige Listenkorrektur ist abseits offensichtlicher, nicht systemrelevanter Fehler, wie etwa Tippfehler, unzulässig. Der Geschäftsführer darf die Liste erst dann zum Handelsregister einreichen, wenn er auf der Grundlage der Stellungnahme überzeugend unterrichtet wurde, dergestalt, dass er von der abweichenden Berechtigung überzeugt sein durfte. Um den Beteiligten keine Obstruktionsmöglichkeit zu verschaffen, hindert eine ungenutzte Möglichkeit der Stellungnahme von einer der in Rede stehenden Parteien die Einreichung der neuen Gesellschafterliste nicht. c) Dem materiell Berechtigten wird von Gesetzes wegen kein positivrechtlicher Anspruch auf Einreichung einer aktualisierten bzw. korrigierten Gesellschafterliste zuerkannt. Es entspricht der allgemeinen Auffassung, dass diesem, aber auch dem zu Unrecht eingetragenen bzw. gelöschten (Schein-) Gesellschafter, ein einklagbarer Anspruch zustehen muss. In Bezug auf den nicht eingetragenen bzw. den zu Unrecht gelöschten materiell Berechtigten kann selbiger im Einklang mit der herrschenden Literaturauffassung aus dem (nachwirkenden) Mitgliedschaftsverhältnis gefolgert werden. Für den einklagbaren Rechtsanspruch des Nießbrauchers bzw. Nutzungspfandrechtsgläubigers wie auch des Testamentsvollstreckers, Insolvenz- bzw. Nachlassverwalters sowie des Nachlasspflegers kann diese Herleitung entsprechend angewendet werden. Hinsichtlich des zu Unrecht eingetragenen Dritten, der in keinerlei (zumindest nachwirkender) mitgliedschaftlicher Beziehung zur GmbH steht, kann dieser Herleitung nicht gefolgt werden. Vielmehr folgt dessen Anspruch aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis, welches mit der Eintragung in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste und daher mit der Rechtsstellung als formell legitimierter Gesellschafter entsteht. Entsprechend der herrschenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, ist allein die GmbH als Klagegegner anzusehen. 20. Abweichend von dem Regelfall des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG enthält § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG eine Ausnahmeregelung vom formalisierten Eintragungsprinzips, um dem Erwerber eines GmbH-Anteils bereits kurz nach seinem Erwerb, aber noch vor Aufnahme der Liste die rechtswirksame Ausübung von Mitgliedschaftsrechten, insbesondere des Stimmrechts, zu

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Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

ermöglichen. Entgegen seines Wortlautes gilt § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG für jede Art des Anteilserwerbs, insbesondere auch den fehlgeschlagenen, nur scheinbaren Erwerb. Die vor der Aufnahme der Liste im elektronischen Registerordner vorgenommenen Rechtshandlungen sind bis zur unverzüglichen Aufnahme schwebend unwirksam. Erfolgt die Aufnahme unverzüglich, fingiert § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG die Berechtigtenstellung zum Zeitpunkt der Vornahme und bewirkt die Wirksamkeit der Rechtshandlung mit extunc-Wirkung. Der Rückgriff auf das Verschuldenselement der „Unverzüglichkeit“ kann vor dem Hintergrund, dass das Listenaktualisierungsverfahren mehrstufig ausgestaltet ist, als regelungstechnisch missglückt bezeichnet werden. Uneinigkeit herrscht darüber, ob nur ein schuldhaftes Zögern des Erwerbers oder daneben auch noch jenes der im Einzelfall zuständigen Einreichungsperson bzw. kumulativ hierzu sogar das des Registergerichts zu berücksichtigen ist. Die Zurechnung von Verhaltensweisen Dritter nach Maßgabe des § 278 BGB ist aufgrund des eigenverantwortlichen Tätigwerdens des Geschäftsführers wie auch des Notars ausgeschlossen. Indes bezieht der Wortlaut der Norm eindeutig auch Verfahrensabschnitte ein, die sich dem Einflussbereich des Erwerbers entziehen. Die nähere Betrachtung des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG hat gezeigt, dass eine Einbeziehung schuldhafter Verzögerungen der zuständigen Einreichungsperson wie auch des Registergerichts zusätzliche Anreize für eine schnellstmögliche Listenaktualisierung und damit zugleich für eine zeitnahe Herstellung der Transparenz der Anteilseignerstruktur bieten würde, indem die Regelung des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG ein eigenständiges Haftungspotential für diese eröffnet. Entgegen der Schlussfolgerung Heidingers, die Einbeziehung auch verschuldeter Verzögerung des Registergerichts rechtfertige sich wegen der hiermit verkürzten Schwebezeit für die Frage der Wirksamkeit der Rechtshandlung,6 konnte aufgezeigt werden, dass sich diese gerade dann verlängert, wenn für die Frage der Unverzüglichkeit sämtliche Verfahrensstufen zu berücksichtigen sind. Letztlich muss im Interesse der Verkehrssicherheit wie insbesondere auch des materiell Berechtigten eine zeitnahe Klärung der Rechtswirksamkeit der Rechtshandlung des Erwerbers stattfinden, mithin der Schwebezustand aufgelöst werden, indem nur verschuldete Verzögerungen des Erwerbers die Unverzüglichkeit der Aufnahme ausschließen können. Aufgrund dessen, dass die GmbH selbst keinen eigenen Nutzen von einer vorzeitigen Mitwirkung des Erwerbers hat und eine Zulassung des Erwerbers zur Beschlussfassung schon zum Zwecke der Verhinderung ihrer Anfechtbarkeit regelmäßig unterlassen wird, kommt dem Unverzüglichkeitsmerkmal des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG nur eng umgrenzter Geltungsbereich zu. De lege ferenda empfiehlt es sich, im Einklang mit einer in der Literatur vertretenen 6  Heidinger,

in: MünchKomm-GmbHG, § 16 Rn. 163.



Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse795

Ansicht, anstelle des subjektiven Unverzüglichkeitsmerkmals auf eine objektive Anknüpfung an den Ablauf einer festgesetzten Frist von vier Wochen beginnend mit dem Erwerb des Geschäftsanteils abzustellen. Eine mögliche Neufassung des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG könnte wie folgt lauten: Eine vom Erwerber in Bezug auf das Gesellschaftsverhältnis vorgenommene Rechtshandlung gilt als von Anfang an wirksam, wenn die Liste in einem Zeitraum von vier Wochen nach dem Erwerb des Geschäftsanteils in das Handelsregister aufgenommen wird.

Für den Erben, der im Zweifel keine Kenntnis von dem Erbfall hat und somit auf eine gesonderte Behandlung angewiesen ist, muss dagegen weiterhin auf den Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung abgestellt werden. Gleichwohl sollte auch hier ein objektiver Fristablauf für die erforderliche Rechtssicherheit über die Wirksamkeit der Rechtshandlung statuiert werden: Die von dem Erben des zuletzt eingetragenen Gesellschafters in Bezug auf das Gesellschaftsverhältnis vorgenommenen Rechtshandlungen gelten nur dann als von Anfang an wirksam, wenn die Liste in einem Zeitraum von vier Wochen nach Vornahme der Rechtshandlung in das Handelsregister aufgenommen wurde.

21.  Gemäß § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG hat die GmbH trotz einer vorzeitigen Mitwirkung des Erwerbers stets den noch eingetragenen Altgesellschafter zu laden und ihm die Stimmrechtsausübung zu ermöglichen. Die Zulassung des nicht formell legitimierten Gesellschafters erfordert die Zustimmung aller Gesellschafter. Unter dem Stichwort der „schwebenden unwirksamen Geschäftsführerbestellung“ wird insbesondere darüber diskutiert, wie sich die Fiktion des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG auf die Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung auswirkt. Die vorherrschende Literaturauffassung verfolgt die These, die schwebend unwirksame Stimmrechtsausübung bewirke die ebenso schwebende Unwirksamkeit des Beschlusses. Werden die Stimmrechtsausübung und die Beschlussfassung richtigerweise isoliert voneinander betrachtet, wie es in der bisherigen Literatur nur vereinzelt der Fall ist, so wirkt sich die schwebend unwirksame Stimmrechtsausübung des Erwerbers in einer mehrgliedrigen GmbH, wenn überhaupt nur auf das Beschlussergebnis aus. Eine schwebende Unwirksamkeit der Beschlussfassung geht hiermit nicht einher. Für die Einpersonen-GmbH wird der formalen Trennung von Stimmrechtsausübung und Beschlussfassung überwiegend nicht gefolgt, sodass sich die schwebend unwirksame Stimmrechtsausübung dort, und nur dort, auf die Beschlussfassung, folglich im Einzelfall auf die hiermit verbundene Geschäftsführerbestellung auswirkt. 22.  Insbesondere für die Einpersonen-GmbH entsteht wegen § 16 Abs. 1 GmbHG im Falle des Todes des Gesellschafter-Geschäftsführers eine Pattsituation, wenn zugunsten des bzw. der Erben mangels Vertretungsorgans

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Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

keine aktualisierte Liste zum Handelsregister eingereicht werden könnte und ohne die formelle Legitimation die Bestellung eines neuen Geschäftsführers ebenfalls unmöglich wäre. § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG würde in diesen Fällen, bei konsequenter Anwendung, keine Abhilfe schaffen können. Die Listeneinreichung des schwebend unwirksam bestellten Geschäftsführers müsste aufgrund dessen, dass dieser als absolut unzuständige Person keine Liste zum Handelsregister einreichen dürfte, als unzulässig abgewiesen werden. Unter dem Stichwort der sich selbst heilenden Liste, ist im Einklang mit der überwiegenden Literaturansicht ausnahmsweise eine Listeneinreichung des schwebend unwirksam bestellten Geschäftsführers der Einpersonen-GmbH als zulässig zu erachten, da die Wirksamkeit seiner Bestellung lediglich von der Aufnahme der Liste im Handelsregister abhängt. Die zwischenzeitlichen Rechtshandlungen des Erwerbers im Außenverhältnis werden von Teilen der Literatur aufgrund einer teleologischen Extension des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG zum Schutz des Rechtsverkehrs mit der unverzüglichen Listenaufnahme ebenfalls als wirksam angesehen. Dieser Ansicht ist aufgrund der systematischen Stellung des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG in den Vorschriften betreffend das Innenverhältnis der Gesellschaft der Weg versperrt. Vielmehr erweist sich die von Barthel7 vorgeschlagene Anwendung der Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Organstellung als eine interessengerechte Lösung zum Schutz des Rechtsverkehrs. 23.  Mit der Aufnahme der den Erwerber ausweisenden Liste im elektronischen Registerordner des Handelsregisters erlangt dieser, unabhängig davon, ob er auch materiell-rechtlicher Inhaber des GmbH-Geschäftsanteils wurde, die vollumfängliche Rechtsstellung als formell legitimierter Gesellschafter entsprechend der dort genannten Beteiligungshöhe. Die Gesellschaft hat ab diesem Zeitpunkt allein den Eingetragenen als Gesellschafter zu behandeln. Im Falle des erbrechtlichen Erwerbs im Wege der Gesamtrechtsnachfolge ergeben sich Besonderheiten, sofern der Geschäftsanteil der gemeinschaftlichen Mitberechtigung untersteht. Eine Ausschlagung der Erbschaft gemäß den § 1945 BGB zeitigt im Einklang mit der herrschender Literaturauffassung keine Rückwirkung im Verhältnis zur GmbH, sondern wirkt allein im Verhältnis zum wirklichen Erben. § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG bewirkt grds. keine Änderung der materiell-rechtlichen Eigentumsverhältnisse. Gemäß § 16 Abs. 2 GmbHG tritt der nunmehr formell Legitimierte hinsichtlich der zum Zeitpunkt seiner Aufnahme rückständigen Leistungen in eine gesamtschuldnerische Haftung mit dem ausgeschiedenen Altgesellschafter. 24.  Der Innenausgleich zwischen dem formell legitimierten Scheingesellschafter und dem wahren Berechtigten erfolgt auf der Grundlage allgemei7  Barthel,

GmbHR 2009, 569 (570 ff.).



Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse797

ner Vorschriften. Dieser richtet sich vorrangig nach einem bestehenden Vertragsverhältnis, wie etwa einem Kaufvertrag, einer Treuhandabrede etc. Bei Fehlen oder Unwirksamkeit des zugrundeliegenden Kausalgeschäfts kommen die Vorschriften über die gesetzlichen Schuldverhältnisse, namentlich die Geschäftsführung ohne Auftrag nach den §§ 677 ff. BGB bzw. das Bereicherungsrecht der §§ 812 ff. BGB zur Anwendung. Im Einzelfall unterfällt das Verhalten des Scheingesellschafters auch der deliktische Haftung nach den §§ 823 ff. BGB. Kapitel 5 25. Seit Anbeginn der Führung der GmbH-Gesellschafterliste versucht die Rechtsprechung und Literatur die Rechtswirkungen des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zu begrenzen. Aus verfassungsrechtlicher Perspektive stellt sich die Frage einer Begrenzung auf der Rechtsfolgenseite bereits im Hinblick auf die Rechtsstellung des materiell Berechtigten. Die relative Gesellschafterstellung bedingt es, dass ein Auseinanderfallen von formeller Listen- und materieller Rechtslage einen Eingriff in die grundrechtlich geschützte Eigentumsposition aus Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG darstellt. Die Rechtfertigung des Eingriffs setzt voraus, dass § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG als eine verfassungsgemäße Bestimmung des Inhalts und Schranken des Eigentums anzusehen ist. Der Gesetzgeber hat bereits bei der Schaffung derartiger rechtlicher Regelungen die Privatnützigkeit des Eigentums, die widerstreitenden Allgemeinwohlbelange wie auch die im Einzelfall betroffenen Interessen Dritter in einen angemessenen Ausgleich zu bringen. Die Eigenart des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG führt dazu, dass der materiell Berechtigte, der zu Unrecht nicht in die im Handelsregister aufgenommene Liste eingetragen wurde, für die Zeit seiner fehlenden formellen Legitimation, wie Wachter schon zutreffend betont, einer „temporären Enteignung“8 unterliegt und seine materiell-rechtliche Eigentumsposition für diesen Zeitraum leer läuft. Obgleich die formelle Gesellschafterstellung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG nur eine relative Rechtsposition darstellt und somit ausgleichspflichtig ist, wird dem materiell Berechtigten hierdurch stets das Insolvenzrisiko des eingetragenen Scheingesellschafters aufgebürdet. Auch ein Dritter, der ohne eigenes Zutun in der Gesellschafterliste registriert wird, ist infolge der Rechte- aber auch Pflichtenstellung eines Gesellschafters einer Haftungssituation ausgesetzt. Umgekehrt führt die unwiderlegliche Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG dazu, dass die Gesellschaft nur den Eingetragenen als Gesellschafter behandeln darf und sie somit im Einzelfall verpflichtet ist, vermögensrechtliche Ansprüche gegenüber einem Nichtmitglied zu er8  Wachter,

GmbHR 2010, 596 (598).

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Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

füllen. Die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung unterliegt sodann gleichermaßen dem Risiko der Nichtdurchsetzbarkeit. Grundlegende Voraussetzung für eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung gemäß Art. 14 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 GG ist es daher, dass die Vorschriften zur Führung der Gesellschafterliste eine regelmäßige Übereinstimmung von formeller Listenaussage und materieller Rechtslage gewährleisten. 26. Unter Berücksichtigung dieses Untersuchungsauftrags wurden die Vorschriften zur Führung der GmbH-Gesellschafterliste einer näheren Betrachtung unterzogen. Die Wirkungsmechanismen der Liste wurden auf eine inhaltliche Verlässlichkeit geprüft. Nicht zuletzt die Auswertung des entsprechenden Schrifttums zu § 16 Abs. 3 GmbHG hat es zu Tage gebracht, dass die Listenführung verschiedentliche Defizite aufweist. a)  Die Tatsache, dass den aufgezeigten Publizitätsinteressen im Einzelfall auch Geheimhaltungsinteressen der Betroffenen gegenüberstehen, bedingt je nach Interessenlage des Anteilserwerbers ein generelles Vollzugsdefizit für die Gesellschafterliste. Verfahrensrechtlich wird dieses unterstützt, indem die verpflichtende Listenaktualisierung der Geschäftsführung, aber auch im Einzelfall diejenige des Notars, von dem Erfordernis der Mitteilung wie auch Nachweiserbringung des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG abhängig gemacht werden. Ferner ist die angestrebte Transparenz von vorneherein nur auf bestimmte Fallkonstellationen begrenzt und genügt nicht, um die in Kapitel 2 aufgezeigten Interessen einer vollständigen Befriedigung zuzuführen. Inhaltlich steht die Richtigkeitsgewähr der Liste vor allem unter dem Vorbehalt der Listenerstellung durch die Geschäftsführung, welche aufgrund der im Zweifel fehlenden juristischen Expertise nicht zur Erfassung der materiellrechtlichen Eigentumslage fähig ist. Auch die Wirksamkeitsprüfung des Notars ist im Einzelfall, insbesondere bei entsprechender Täuschung durch die Parteien des Anteilsübertragungsgeschäfts, nicht davor gefeit, die materielle Rechtslage unzutreffend wiederzugeben. Eine Fehlerhaftigkeit der Vorgängerliste kann aufgrund der verfahrensrechtlichen Anforderungen an eine ordnungsgemäße Wirksamkeitsprüfung i. S. des § 40 Abs. 1 S. 1 bzw. S. 2 GmbHG unbemerkt erneut Eingang in die aktualisierte Gesellschafterliste finden. Ferner wird den von einer erforderlichen Listenaktualisierung betroffenen Gesellschaftern im Zuständigkeitsbereich des Geschäftsführers die Möglichkeit eröffnet, ihre Hoheitsrechte in der Gesellschaft dazu auszunutzen, den Geschäftsführer Maßnahmen zum Zwecke der Listenaktualisierung ergreifen zu lassen. Umgekehrt kann der Geschäftsführer auch dazu gedrängt werden, bestimmte Maßnahmen zu unterlassen. Die fehlende inhaltliche Prüfung seitens des Registergerichts als Konsequenz der privaten Listenführung der Gesellschaft führt ferner dazu, dass eine Überprüfung durch eine vollkommen neutrale Instanz fehlt. Fallen die formelle Listenund materielle Rechtslage auseinander, so bedingt es die fehlende Benach-



Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse799

richtigungspflicht gegenüber den Betroffenen, dass eine mögliche Listenaktualisierung mangels Kenntnis der Inkongruenz vorerst unterbleibt. Vor allem die fehlende Identitätsprüfung des Registergerichts ermöglicht es Dritten, aus Anlass einer (scheinbaren) Veränderung bzw. auch ohne solche, als vermeintlicher Geschäftsführer eine neue Gesellschafterliste, die diesen oder Dritte begünstigt, einzureichen. b) Den aufgezeigten Defiziten werden bestimmte Sicherungsmechanismen gegenübergestellt. Wie bereits von Scheuch9 hervorgehoben, bewirken die Haftungsandrohung des § 40 Abs. 3 GmbHG bzw. des § 19 BNotO jeweils Eigeninteressen der zuständigen Einreichungspersonen, die auf eine ordnungsgemäße Überprüfung der Wirksamkeit der Veränderung und damit auch auf die Erhöhung der Richtigkeitsgewähr der Listenangaben hinwirken. Mithin führt der eingeschränkte Prüfungsumfang wie auch die Tatsache, dass eine Haftung der zivilprozessualen Darlegungs- und Beweislast untersteht, zu einer beschränkten Wirksamkeit dieser Eigeninteressen. Eine nur systembedingt begrenzte Wirkung entfalten auch etwaige Eigeninteressen der von der Veränderung betroffenen Gesellschafter, die auf eine schnellstmögliche Listenaktualisierung mit dem Ergebnis ihrer formellen Legitimation im Verhältnis zur GmbH angewiesen sind. Der Grund hierfür liegt insbesondere in der Disponibilität des Ob und Wann des Listenaktualisierungsverfahrens, aber auch in der fehlenden Einflussmöglichkeit der Beteiligten in Bezug auf die erforderliche Aufnahme der Liste im elektronischen Registerordner. Zur Beschreibung der Wirkungsweise der Liste hat Scheuch die Richtigkeitsgewähr der Gesellschafterliste, welche insbesondere auf den Eigeninteressen der Beteiligten aufbaue, sowohl als Folge als auch Ursache des § 16 GmbHG bezeichnet.10 Die Heranziehung der Eigeninteressen der Beteiligten erweist sich aus verfassungsrechtlicher Perspektive gleichwohl als unzulässiger Zirkelschluss. Die aus der Rechtsfolgenwirkung des § 16 GmbHG resultierenden Eigeninteressen dürfen nicht zur Rechtfertigung eines Eingriffs in die Rechtsstellung des materiell Berechtigten herangezogen werden. Vielmehr muss die hinreichende Richtigkeitsgewähr der Liste in ihrem Fundament gewährleistet sein, um darauf aufbauend über § 16 GmbHG weitere Sicherungsmechanismen zu installieren. Im Ergebnis konnte der derzeitigen Ausgestaltung der Vorschriften zur Führung der GmbH-Gesellschafterliste keine hinreichende Gewähr für eine regelmäßige Übereinstimmung von formeller Listen- und materieller Rechtslage 9  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S.  327 f. 10  Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Eintragungen in der GmbH-Gesellschafterliste, S. 330.

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Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

bescheinigt werden. Einer Rechtfertigung aufgrund einer, dem Institut der GmbH-Gesellschafterliste ureigenen Richtigkeitsgewähr war damit der Weg versperrt. 27. Die nachfolgende Untersuchung widmete sich der Frage, inwieweit möglicherweise ein reines Rechtsscheinprinzip in § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG Geltung beansprucht, mit der Folge, dass die innergesellschaftliche Legitimation allein mit der formellen Eintragung in die im Handelsregister aufgenommene Liste und unabhängig von einer Zurechenbarkeit zum materiell Berechtigten unwiderleglich vermutet würde. Die Auswertung des bestehenden Meinungsspektrums hat verdeutlicht, dass § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG nur selten als Institut des absoluten Verkehrsschutzes angesehen wird, mithin die Beachtlichkeit von Zurechnungsgesichtspunkten außen vor bleibt. Eine Betrachtung ausgewählter Institute, denen ein reines Rechtsscheinprinzip zugrunde liegt, nicht zuletzt des § 16 Abs. 3 S. 2 GmbHG hat gezeigt, dass aus verfassungsrechtlicher Sicht aufgrund der damit einhergehenden schwerwiegenden Belastung des materiell Berechtigten hohe Anforderungen an die Qualität des Rechtsscheinträgers zu stellen sind. Wie die Untersuchungen der Verlässlichkeit der Gesellschafterliste als Rechtsscheinträger für die unwiderlegliche Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG aber gezeigt haben, wird die Gesellschafterliste diesen Anforderungen nicht gerecht. Dementsprechend geht die vorherrschende Lehre auch in Bezug auf § 16 Abs. 3 S. 2 GmbHG – indes abweichend vom Wortlaut und der Systematik der Vorschrift – davon aus, dass dort die Geltung des reinen Rechtsscheinprinzips keine Rechtfertigungsgrundlage für den gutgläubigen Erwerb jenseits der dort statuierten Dreijahresfrist bietet. Die Literatur bedient sich zur Lösung dieses Problems weithin einer Anwendung des Zurechnungsgedankens, wie er dort für den gutgläubigen Erwerb innerhalb der Dreijahresfrist ausdrücklich normiert ist, und nimmt eine Rückbeziehung über den Umweg der Zeitspanne vor der dem Ablauf der Dreijahresfrist vor. § 16 Abs. 3 S. 2 GmbHG wird überwiegend im Sinne einer Kontrollobliegenheit bzw. einer Risikoverteilungsregel verstanden, deren Verletzung den Rechtsverlust des materiell Berechtigten der Zurechenbarkeitsfrage unterwirft. Eine vergleichbare Vorgehensweise kommt für § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht in Betracht, da es an einer vergleichbaren Verbindung eines Fristablaufs und dem Eintritt der Rechtsfolgenwirkung fehlt. Eine kritische Betrachtung der Rechtsfolgenwirkungen bei Geltung des reinen Rechtscheinprinzips für § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG hat gezeigt, dass dieses mit den generellen Anforderungen an selbiges nicht zu vereinbaren ist, weshalb auch dieses letztlich als Rechtfertigungsgrundlage eines Eingriffs in die grundrechtlich geschützte Rechtsposition des materiell Berechtigten aus Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG ausscheidet. 28. Entsprechend dahingehender Bestrebungen in Rechtsprechung und Lehre widmete sich die weitere Untersuchung sodann der Frage, ob eine



Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse801

Rechtfertigung durch eine tatbestandliche Begrenzung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zu erreichen ist. Grundlegend wurde hierfür das detailreiche Meinungsbild der Rechtsprechung und Literatur aufgearbeitet. Es hat sich gezeigt, dass die herrschende Auffassung vor allem auf eine Zurechenbarkeit der Eintragung in der Gesellschafterliste als auch auf eine Einhaltung der wesentlichen Verfahrenseckpunkte zur Listenaktualisierung rekurriert und auf diese Weise die Rechtswirkungen des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG einschränkenden Voraussetzungen unterwirft. a)  Ein auch dogmatisch begründetes Konzept hierfür liefert die von Reymann11 vertretene Rückbeziehung zur Person des eingetragenen Alt- und des Neugesellschafters. Reymann stützt die Geltung des Zurechnungsgedankens als Ausfluss des Prinzips der Selbstverantwortung der Person gleichwohl zu Unrecht auf die allgemeine Lehre von der Vertrauenshaftung nach dem Vorbild von Canaris. Im Einklang mit Canaris kann aber als Vertrauenshaftung nicht dasjenige verstanden werden, für welches das Vertrauen für den Eintritt der Rechtsfolgen überhaupt keine Rolle gespielt hat und wo auch im Übrigen keine etwaigen Dispositionen des Betroffenen vorausgesetzt werden. b) In diesem Kontext wurden gleichwohl die Erkenntnisse aus der vergleichenden Betrachtung zu § 16 Abs. 3 S. 2 GmbHG bedeutsam. So galt die weitere Forschung der Frage, ob auch in § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG, entgegen seines Wortlauts, ebenfalls ein Zurechnungserfordernis gelesen werden kann, wie es die überwiegende Literaturauffassung auch für § 16 Abs. 3 S. 2 GmbHG befürwortet. Entsprechend der allgemein anerkannten Grenzen einer verfassungskonformen Auslegung bedurfte es hierzu zunächst einer Klärung, inwiefern Wortlaut und Systematik einer Anwendbarkeit des Zurechnungsgedankens entgegenstehen. Die besondere Eigenart des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG weist gleichwohl Schnittmengen sowohl zum Institut des absoluten Verkehrsschutzes als auch der Vertrauenshaftung auf, wenn sie zum Schutz des Rechtsverkehrs sowohl eine begünstigende als auch belastende Dimension entfaltet, welche den eingetragenen für mitgliedschaftliche Pflichten „haften“ lässt. Eine vergleichende Gegenüberstellung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG mit der handelsrechtlichen Vorschrift des § 15 Abs. 1 HGB, welche laut Canaris auf der Grenze zwischen dem absoluten Verkehrsschutz und der Vertrauenshaftung liegt,12 erlaubt die Qualifizierung der unwiderleglichen Vermutung der Gesellschafterstellung als einen ähnlichen Mischtypus, welcher es ermöglicht und gleichermaßen erfordert, dem Gedanken der Selbstverantwortlichkeit der Person auch dort Geltung zu verschaffen. Sowohl der Wortlaut als auch die Systematik des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG stehen einer derartigen Auslegung nicht zwingend entgegen. 11  Reymann, 12  Canaris,

BB 2009, 506 (507 ff.). Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 472.

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Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

Einer verfassungskonformen Implementierung des Zurechnungsgedankens als Ausfluss des Prinzips der Selbstverantwortung der Person, welches die Rückbeziehung einer Auferlegung von Rechtsfolgen an den Verpflichteten ermöglicht, war somit der Boden bereitet. c) Aufbauend auf diesen Erkenntnissen wurden die in der Literatur vertretenen Zurechnungskonzepte auf eine Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine Rechtfertigung des Eingriffs in Art. 14 Abs.1 S. 1 GG hin überprüft. Es hat sich gezeigt, dass das in Teilen der Literatur vertretene Zurechnungskonzept unter Anknüpfung an die Zurechenbarkeit zum zuletzt eingetragenen Alt- und des Neugesellschafters keinen angemessenen Interessenausgleich für die Beteiligten, vor allem des materiell Berechtigten bietet, sofern sich eine bereits unrichtige Listenlage weiter perpetuiert und durch eine erneut fehlerhafte Liste ersetzt wird. So erlaubt dieses, die Frage der formellen Legitimation jenseits einer Rückbeziehung zum materiell Berechtigten positiv zugunsten eines Nichtberechtigten zu beantworten. Dem zu Unrecht eingetragenen Altgesellschafter wird auf der Grundlage dieses Zurechnungskonzepts ferner die Möglichkeit verschafft, die Legitimationswirkung einer aktualisierten Gesellschafterliste zu obstruieren. d)  Das hier vertretene Zurechnungskonzept, welches eine Rückbeziehung sowohl zum materiell Berechtigten als auch zur Person des neu Eingetragenen sowie der GmbH fordert, wird in den Fällen der Perpetuierung einer unrichtigen formellen Listenlage den verfassungsrechtlichen Anforderungen gerecht und begrenzt die Risiken der Beteiligten. Bei einem erstmaligen Auseinanderfallen entspricht es dem in der Literatur vorherrschenden Zurechnungskonzept, da die Person des zuletzt Eingetragenen auch zugleich die des materiell Berechtigten darstellt. Die verbleibenden Restrisiken erweisen sich nicht als von überwiegendem Interesse im Hinblick auf die Versagung des Berechtigtenschutzes sowie umgekehrt des allgemeinen Verkehrsschutzes. Erforderlich ist demnach eine Rückbeziehung der Listenaktualisierung in Form einer Mitteilung gemäß § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG (analog) bzw. einer Mitwirkung am Übertragungsgeschäft, wie sie bereits Reymann13 gleichwohl für die Anknüpfung an den eingetragenen Altgesellschafter anstelle des materiell Berechtigten vorgeschlagen hat. Einer gemeinsamen formellen Mitteilung bedarf es nicht. Vielmehr genügt es, wenn der Wille zur Listenumschreibung des anderen Teils aus den durch den Mitteilenden vorgelegten Nachweisen hervorgeht. Kumulativ hierzu muss die Listenaktualisierung durch einen nach § 40 Abs. 1 bzw. Abs. 2 GmbHG abstrakt berufenen „Zurechnungsträger“ erfolgen. Entsprechend des formalen Prüfungsauftrags an das im Einzelfall zustände Registergericht wird 13  Reymann,

BB 2009, 506 (507 ff.).



Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse803

demgemäß einer Liste, welche von einer absolut unzuständigen Person unterzeichnet wurde, eine legitimierende Wirkung versagt. Neben der Beachtlichkeit allgemeiner Zurechnungsausschlussgründe folgt aus der Anwendung eines normativen Veranlassungsprinzips zudem, dass die Gesellschafterliste im Sinne ihrer Identifikationsfunktion und nach ihrer äußeren Gestalt nicht als sog. Nichtliste erscheinen darf. e) Der gesetzliche, erbrechtliche Anteilserwerb erfordert schon aus tatsächlichen Gründen eine gesonderte Berücksichtigung des Zurechnungsgedankens. Eine Rückbeziehung der Listenaktualisierung zu den Betroffenen sieht sich dort der Gefahr ausgesetzt, dass eine Einbeziehung wegen einer möglichen Unkenntnis von der Erbenstellung einzelner bzw. sämtlicher Erben zu einer ungerechtfertigten Beschränkung der Vermutungswirkung zulasten des materiell Berechtigten wie auch der Verkehrssicherheit führt. Ferner bietet eine Rückbeziehung zur Person des Erblassers, jenseits einer gewillkürten Erfolge, keine hinreichende Trennschärfe, um eine ungerechtfertigte Eintragung eines Scheinerben im Interesse des materiell Berechtigten auszuschließen. Umgekehrt würde das Erfordernis einer Zurechenbarkeit der Listeneintragung zum wahren Erben dazu führen, dass insbesondere in den Fällen, in denen Teile der in Gemeinschaft stehenden Erben unerkannt geblieben sind, eine legitimierende Wirkung der Eintragung der übrigen Erben ausscheiden müsste. Die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft wäre in diesen Fällen ausgeschlossen, da insbesondere eine Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung stets der Anfechtbarkeit, geschweige denn der Nichtigkeit unterläge. Im Interesse des hier überwiegenden Verkehrsschutzes, als dem nach Art. 14 Abs. 2 GG zu berücksichtigenden Allgemeinwohlbelang, ist eine Rückbeziehung zum wahren Erben damit nicht interessengerecht. Im Einklang mit der vorherrschenden Literaturauffassung bedarf es gleichwohl einer zurechenbaren Veranlassung durch den eingetragenen (Schein-)Erben, unter Berücksichtigung der dem Aktualisierungsverfahren innewohnenden Risikosphären. Zugunsten des materiell Berechtigten gewährleistet es bereits die Anknüpfung an die Zurechenbarkeit der Listenaktualisierung zur GmbH, dass eine Listenfälschung seitens eines sich berühmenden Scheinerbens keine entsprechende Legitimationswirkung entfaltet. Ferner wirken auch die verfahrensrechtlichen Anforderungen des § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG auf einen entsprechenden Schutz des materiell Berechtigten hin, obgleich sie letztlich eine vollkommene Sicherheit nicht leisten können. Das Restrisiko des unerkannten Erben, der gemeinsam mit den Miterben in einer Erbengemeinschaft steht, ist aufgrund der überwiegenden Interessen der Allgemeinheit an einer Verkehrssicherheit hinzunehmen und tritt gegenüber diesen zurück. f)  Die überwiegende Schlussfolgerung der Literatur, welche bei Ausbleiben der Legitimationswirkung einer Liste pauschal die Anknüpfung an die

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Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

Vorgängerliste fordert, ist zu ungenau und bedarf einer Konkretisierung. Eine fehlende Zurechenbarkeit der Listenaktualisierung kann nur soweit zur Legitimation des in der vorausgehenden Liste Eingetragenen führen, soweit dieser Fehler reicht. g)  Aus Sicht des Rechtsverkehrs ist das Ausbleiben der unwiderleglichen Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht begrüßenswert. Neben der Enttäuschung der Publizitätsadressaten auf der von Scheuch identifizieren ersten Schutzdimension, wirkt sich die fehlende Legitimation des Eingetragenen vor allem elementar auf das Gesellschaftsleben aus und stellt die Wirksamkeit von Rechtshandlungen unter dessen Mitwirkung in Frage. Bezüglich der Gewährung von vermögenswerten Leistungen, welche auf den Geschäftsanteil anfallen, besteht zulasten der GmbH wie auch der übrigen Gesellschafter die Gefahr einer Leistung an den Nichtberechtigten mitsamt des damit einhergehenden Insolvenzrisikos. Gleichwohl bedingt es die Anwendung der allgemeinen zivilprozessualen Darlegungs- und Beweislastregeln, dass die Schutzzwecke der Gesellschafterliste nicht schon ihrem Grunde nach in Frage gestellt werden müssen. Im Ergebnis stellt die unwiderlegliche Vermutung der Gesellschafterstellung unter Geltung des formalisierten Eintragungsprinzips bei entsprechender Implementierung eines tripolaren Zurechnungserfordernisses unter kumulativer Rückbeziehung der Listeneintragung sowohl zum materiell Berechtigten, der Person des neu eingetragenen (Schein-)Gesellschafters als auch der GmbH für den Regelfall der rechtsgeschäftlichen Anteilsübertragung eine verfassungsgemäße Bestimmung des Inhalts und der Schranken des Eigentums eines GmbH-Gesellschafters dar. Für den Sonderfall des erbrechtlichen Erwerbs nach §§ 1922, 1967 BGB i. V. m. § 15 Abs. 1 GmbHG ist die Zurechenbarkeit der Listenaktualisierung zur Person des eingetragenen (Schein-)Erben als auch zur GmbH die notwendige Voraussetzung, um hierin ebenfalls eine verfassungsgemäße Ausgestaltung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zu sehen.

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Literaturverzeichnis833 – Großkommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG); Band 2: §§ 29–52, 1. Aufl., Tübingen 2006 (zit.: Bearbeiter, in: Ulmer-GmbHG (2006)). – Großkommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG); Band 2: §§ 29–52, 2. Aufl., Tübingen 2014 (zit.: Bearbeiter, in: Ulmer-GmbHG). – Großkommentar um Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG); Ergänzungsband MoMiG, Tübingen 2010 (zit.: Bearbeiter, in: Ulmer-GmbHG Ergänzungsb. MoMiG). Ulrich, Stephan/Böhle, Jens: Die Auslandsbeurkundung im M&A-Geschäft, GmbHRundschau (GmbHR) 2007, S. 566–573. Vahlhaus, Steffen: Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG : Risiken und Vermeidungsstrategien, Aachen 2012, zugl. Diss. jur. [Münster 2012] (zit.: Vahlhaus, Geschäftsführerhaftung nach § 40 III GmbHG). Vossius, Oliver: Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen nach MoMiG, Der Betrieb (DB) 2007, S. 2299–2304. – Vertretung eines nicht existenten Rechtsträgers, Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis (NotBZ) 2009, S. 59–60. Vossius, Oliver/Wachter, Thomas: Begründung zum GmbH-Reformgesetz, online abrufbar unter: http://www.gmbhr.de/heft/21_05/GmbHRG_Begr_Vossius_pp.pdf (zuletzt online abgerufen am 25.2.2014). Wachter, Thomas: 100 Tage MoMiG: Ausgewählte Probleme mit dem neuen GmbHRecht im notariellen Alltag, Zeitschrift für die Notarpraxis (ZNotP) 2009, S. 82–100. – Aktuelle Praxisprobleme mit der neuen Gesellschafterliste, Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (NZG) 2009, S. 1001–1005. – Anmerkung zu OLG Jena, Urt. v. 18.4.2012  – 2 U 523/11, Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (EWiR) 2012, S. 699–700. – Die neue GmbH-Gesellschafterliste – ein Erfolgsmodell!, GmbH-Rundschau (GmbHR) 2010, R 113 – R 114. – Gesellschafterliste: Einreichung von „Zwischenlisten“ bei Kettenabtretungen von GmbH-Geschäftsanteilen, GmbH-Rundschau (GmbHR) 2010, S. 152–155. – GmbH-Reform: Auswirkungen auf die Gründung einer „klassischen“ GmbH, Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis (NotBZ) 2008, S. 361–386. – GmbH-Reform: Auswirkungen auf die Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen, Zeitschrift für die Notarpraxis (ZNotP) 2008, S. 378–400. – Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen nach MoMiG, in: GmbH-Beratung nach dem MoMiG, Die Neuregelungen und ihre praktischen Auswirkungen im Überblick Zeitschriften-Sonderheft „GmbH-Rundschau“, 2008, S. 51–61 (zit.: Wachter, in: Sonderheft GmbHR 2008).

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Sachwortverzeichnis Absoluter Verkehrsschutz  640 ff., 646 Abspaltungsverbot  380, 383 Aktienregister  55, 62, 76, 141, 246, 332, 393 ff., 425, 430, 470, 700 Allgemeinwohlinteresse  608 ff., 719, 731 ff., 739, 743 Anfechtung v. Gesellschafterbeschlüssen  122 f., 484 ff., 558, 560 Anmelde – ~prinzip  64 ff., 662 – ~wirkung  64 ff., 70 Anreizwirkung, siehe Eigeninteresse an unverzüglicher Aufnahme einer aktualisierten Liste Anteils – ~abtretung  64, 71, 78 f., 90, 187, 195 ff., 218 ff., 295, 361, 379, 662 ff. – ~erwerb, gutgläubiger  81, 88 f., 136 f., 386, 391, 641 ff. Anwachsung  86, 243, 337, 496 Aufnahme – ~datum  288, 479 f. – ~zeitpunkt  90, 478 – unverzügliche  83, 532 ff. aufschiebende Bedingung  200 f., 260 f., 616, 618 f. Auslandsbeurkundung  218 ff., 240 ff., 616, 676, 749 Beglaubigung – notarielle Beglaubigung  187, 203 ff. – Unterschriftsbeglaubigung  189, 203 ff. Benachrichtigungspflicht  626 Beteiligungstransparenz  50 ff., 74 ff., 97 f., 105, 125 f., 131, 137 f., 160 f., 163, 191, 281, 333, 537 ff.

Beurkundung – notarielle Beurkundung  195 ff., 203 ff. – siehe Auslandsbeurkundung Beweislast – ~regel  275, 765 ff. – ~umkehr  256 Bewilligungsgrundsatz  735 Darlegungslast, siehe Beweislast Delegation  673, 748 Due-Diligence-Prüfung  74 f., 79, 136 f., 325, 498 Eigeninteresse an unverzüglicher Aufnahme einer aktualisierten Liste – des Geschäftsführers  129, 331 f., 509 f., 539 ff., 629 f., 631 ff. – des Gesellschafters  124, 281 f., 331 f., 537 ff., 614 f., 631 ff. – des Notars  332, 629 f., 331 f., 508 f., 539 ff., 631 ff. – des Registergerichts  539 ff. Ein-Mann-GmbH  108, 560 ff., 674 Einreichungsbefugnis des im Ausland ansässigen Beurkundungsnotars  228 ff., 230 ff., 240 ff. Einreichungszeitpunkt – bei auflösender Bedingung  201, 258, 401 f., 474 f., 506 – bei aufschiebender Bedingung  85 f., 199 ff., 260 f., 616, 618 f., 630, 632, 738 Eintragungsprinzip, formalisiertes  /  formelles  266, 272, 291, 428 f., 461 ff., 478, 482, 610, 663, 717 erbrechtlicher Anteilserwerb  296 ff., 491 ff., 593 ff., 756 ff.

840 Sachwortverzeichnis Evidenzkontrolle, siehe Plausibilitätskontrolle Falschbezeichnung  91, 299 ff., 339 f. Fiktion  273 ff., 529 Finalität  190 f., 212, 343 Firmenänderung, siehe Falschbezeichnung formelle Gesellschafterstellung, siehe Legitimationswirkung Führungslosigkeit der Gesellschaft  264, 561, 563, 674 f. Funktionsstruktur der Gesellschafterliste  123 ff., 628, 765 f. Funktionsträger  91, 705, 745, 747 ff., 766 Gegenbeweis  276, 284 Geheimhaltungsinteresse  35 f., 54, 614 ff. Gesamtrechtsnachfolge – erbrechtliche  64, 209, 296 ff., 491 ff., 553, 591 ff., 756 ff. – umwandlungsrechtliche  209 f., 212 Gesellschafter einer GmbH-beteiligten GbR – Eintragungsinhalt  305 f., 334 f. – Eintragungspflicht  305 ff., 334 – Legitimationserfordernis  347 ff. – Listenaktualisierung  335 ff., 344 ff. Geschäftsform  221 ff. Geschäftsführer – ~bestellung  556, 560 ff., 574 ff. – ~liste  245 ff. – ~zuständigkeit, siehe Zuständigkeit des Geschäftsführers – siehe Haftung des Geschäftsführers – siehe schwebend unwirksame Geschäftsführerbestellung – siehe Tod des alleinigen Gesell­ schafter-Geschäftsführers Gesellschafterliste – Gründungsliste  56, 89 ff., 181, 184 f., 242, 280 ff., 363

– Veränderungsliste  56, 85 ff., 89 f., 181 ff., 265 ff., 366 f. Gesellschafterversammlung – ordnungsgemäße Ladung  115, 298, 456, 461 ff., 484 ff., 493 ff., 592 – Teilnahme- und Stimmrecht  122, 354, 382 ff., 440, 441, 461 ff., 464, 467, 554 ff. – zeitliche Voranknüpfung  528 ff. GmbH-Gesellschafterpublizität  57, 58 ff. Grundbuch  147, 172, 307, 308 ff., 497, 640, 642 Grundsatz – der Eintragungsfähigkeit von Tat­ sachen und Rechtsverhältnissen im Handelsregister  389, 400 ff., 404 ff., 411, 443 ff., 477 – der Registerklarheit  402 f., 404 ff., 411, 436, 443 ff. Gutglaubenserwerb, siehe Anteilserwerb, gutgläubiger Haftung – des Altgesellschafters  93, 583 ff., 489, 490 f. – des Geschäftsführer  77, 86, 153, 238 f., 254 ff., 539 ff. – des Gesellschafter-Erben  592 ff. – des Neugesellschafter  93, 283, 489, 583 ff., 587 ff. – des Notars  114, 197, 238 f., 261, 264 f., 293, 508 ff., 539 ff. – des Registergerichts  539 ff. Haftungsdurchgriff  104 f., 108 Handelsrechtsreformgesetz  68 ff., 254 Handelsregistereintragung  55, 57, 171 f. Heilungswirkung  531, 553, 699 f., 753 f. Identifikationsfunktion der Listen­ angaben  160 f., 302 ff., 333, 339 f. Identitätsprüfung  178 ff., 626 f.

Sachwortverzeichnis841 individualisierende Gesamtbezeichnung der GbR  307 f. Inhalts- und Schrankenbestimmung  602 f., 603 ff. Innenausgleich  582, 595 f., 763 Insolvenzverwaltung über das Vermögen des Inhabers eines GmbH-Anteils – Eintragungsfähigkeit  443 ff., 758 – Legitimationsbedürfnis  449 ff. – Listenaktualisierung  471 ff., 524 – Rechtsstellung des  440 f. Kaduzierung  243, 299 Kapitalmaßnahme  205 ff., 295, 361, 364, 379 , 487 ff., 530 Kettenabtretung  266 f. Kollusion  486 f., 694 ff., 755 Kompetenzanmaßung  504, 510, 681 f., 682 f. Konsensprinzip, formelles  248, 702, 704, 724, 727 f., 733 Leerlauf des Anteilseigentums, siehe temporäre Enteignung Legitimationswirkung – Ausschluss, siehe Zurechnung – Beginn  70, 75, 82, 92 f., 268, 478 ff., 582 ff. – Ende  304, 480 f. – zugunsten eines Scheingesellschafters  158 f., 172, 176 f., 296, 481 f., 483 ff., 580 ff., 658 Lehre – von der fehlerhaften Organstellung  570 ff. – von der Vertrauenshaftung  636 ff., 702, 705 ff., 709 f., 714 ff. Listenaktualisierungsverfahren – Einreichung der Liste  240 ff., 242 ff., 563 ff., 671 ff., 676 f. – Erstellung der Liste  240 ff., 242 ff., 671 ff., 676 f. – formalisiertes Löschungsverfahren  248, 511 f. – Stellungnahme  512 ff., 515 ff.

– Unterzeichnung der Liste  164, 179 f., 253, 255, 262, 667, 672, 676 f., 751 ff., 777 – siehe Prüfungsrecht des Registergerichts – siehe Wirksamkeitsprüfung Listenfälschung  165, 626, 655, 692, 696, 761 Listenkorrektur – Anhörung  509 f. – ~verfahren  511 ff. – siehe Eintragungsfähigkeit des Nießbrauchs am GmbH-Geschäfts­ anteil Listenpublizität, siehe GmbH-Gesellschafterpublizität Minderheitenschutz  122 f., 153, 562 Mischtypus  650, 710, 714 ff. Mitberechtigung, gesamthänderische  359 f. Mitgliedschaftsverhältnis, nachwirkendes  519 ff., 521 f. Mitteilung – Abweichung v. Mitteilungsinhalt  693 f., 722 – fehlende  687 f. – gefälschte  692 f., 696 f., 762 – Mitteilungsbefugnis  245 ff., 346, 417, 687 f., 738 – widersprechende  517, 688 ff. Mitteilungs- und Nachweiserfordernis  76, 86, 215, 234, 245 ff., 616, 688 ff., 714, 761 ff. Mitwirkung, mittelbare  209 ff. MoMiG-Reform  72 ff., 131 ff. Nachforschungspflicht  193, 214 f., 217, 249, 258, 260, 507, 616 Nachlasspflegschaft – Eintragungsfähigkeit  443 ff., 758 – Legitimationsbedürfnis  449 ff. – Listenaktualisierung  471 ff., 524

842 Sachwortverzeichnis – Rechtsstellung des Nachlasspflegers  297 f., 442 f. Nachlassverwaltung – Eintragungsfähigkeit  443 ff. – Legitimationsbedürfnis  449 ff. – Listenaktualisierung  471 ff., 524 – Rechtsstellung des Nachlassverwalters  441 f. Nachweis – Anforderungen  249 ff., 256 ff., 346 f., 494 f., 649 f., 693 f., 761 ff. – ~erfordernis, siehe Mitteilungs- und Nachweiserfordernis – Fälschung  692 f., 761 ff. Namensänderung, siehe Falschbezeichnung Nichtigkeit – Nichtigkeitsfeststellungsklage  485 – von Gesellschafterbeschlüssen  115, 354, 462 ff., 484 ff., 486, 493, 496 f., 566 f. – siehe Prüfungsrecht des Register­ gerichts Nichtliste  157, 163, 168, 751 ff., 762, 769, 775 Nießbrauch am GmbH-Geschäftsanteil – Eintragungsfähigkeit  385 ff., 390 ff. – Legitimationsbedürfnis  417 ff. – Listenaktualisierung  411 ff., 524 – Rechtsstellung  382 ff. Notar – ~anzeige  70 ff., 77 f. – ~bescheinigung  77, 78, 88, 157, 232 f., 262 ff., 667 f. – ~liste  152 ff., 165, 173 ff., 179, 184, 256 ff., 620 ff. – siehe Auslandsbeurkundung – siehe Einreichungsbefugnis des im Ausland ansässigen Beurkundungs­ notars – siehe Haftung des Notars Notgeschäftsführer  564 f., 674 f. numerus clausus der Listenangaben, siehe Eintragungspflicht

Nummerierung – fortlaufende Anteilsnummerierung  363 ff. – vollständige Neunummerierung  370 ff. Nutzungspfandrecht am GmbH-Anteil – Eintragungsfähigkeit  385 ff., 390 ff. – Legitimationsbedürfnis  417 ff. – Listenaktualisierung  411 ff., 524 – Rechtsstellung  385 Obstruktionsmöglichkeit  735, 742 f., 768 Ortsform  219 ff. Perpetuierung der Listenunrichtigkeit  516, 651, 728 ff., 740 ff. Pflichtinhalte, siehe Eintragungsinhalte Plausibilitätskontrolle  151, 169, 173, 250 Prinzip der Selbstverantwortung der Person  702, 706, 708 ff., 710 f., 714 ff., 718, 737 Prüfungsrecht des Registergerichts – formelles  149 f., 156 ff. – materielles  150 ff., 169 ff. Publizität  38 ff., 46 ff., 50 ff. Publizitätsinteresse – gesellschaftsexterner Adressaten  100 ff. – gesellschaftsinterner Adressaten  114 ff. Rechtsmissbrauch  486, 648 ff., 654 Rechtsschein – ~prinzip, reines  635 ff., 645 ff., 657 ff., 707 f., 709 f. – ~träger  77, 80, 165, 185, 324, 326, 446, 613, 614 ff., 635, 657 f., 769 Rechtsschutz – des materiell Berechtigten  500 ff., 518 ff. – des Scheingesellschafters  500 ff., 518 ff., 523

Sachwortverzeichnis843 Reduktion v. Mitgliedschaftsrechten  412 ff., 436, 477 Referentenentwurf  74 ff., 712 f. Reflexwirkung, siehe mittelbare Schutzwirkung Registergericht – siehe Prüfungskompetenz des Registergerichts – siehe Prüfungsrecht des Register­ gerichts Registerordner, elektronischer  82, 90, 147, 156, 179, 236 f., 262 Registerpublizität  57, 95 f., 306 f., 322 ff. relative Gesellschafterstellung, siehe Legitimationswirkung Richtigkeitsgewähr  67, 77 f., 181, 262, 285, 612 f., 614 ff., 634, 640, 642, 657 f., 712, 729, 770 Risikoprinzip, siehe Zurechnung Rückabwicklung, siehe Innenausgleich Rückbeziehung, siehe Zurechnung rückständige Einlagenverpflichtung, siehe Haftung des Neugesellschafters Schutzdimension  123 ff. Schutzwirkung – faktische  132 ff., 135, 137 f., 139 ff., 142 ff. – mittelbare  132 ff., 138 f., 139 ff. schwebend unwirksame Geschäfts­ führerbestellung  556 ff., 560 ff., 563 ff., 566 ff. Stellvertretung  241, 248, 499, 676 Strafverfolgungsbehörde  112, 138, 618 Systemwechsel  282 ff. Temporäre Enteignung  252, 598, 603, 657 f. Testamentsvollstreckung – Eintragungsfähigkeit  392, 402, 427, 443 ff. – Legitimationsbedürfnis  449 ff. – Listenaktualisierung  471 ff., 524

– Rechtsstellung  438 ff. Tod des alleinigen GesellschafterGeschäftsführers  560 ff. Transaktionskostensenkung  109 ff., 137 f., 172, 325, 407, 469, 606 Transparenz, siehe Beteiligungs­ tranparenz Treu und Glauben, siehe Rechts­ missbrauch Treuhand  475 f., 453, 617 Tripolarität, siehe Zurechnungskonzept, tripolares Übergangsregelung  282 f., 292 Überwachungspflicht  86, 194, 259, 260 f., 653 Umwandlungsmaßnahme  209 ff., 299 Unterbeteiligung  475 f. Unwirksamkeit – des Kausalgeschäfts  596, 662, 663 f. – des Übertragungsgeschäfts  662, 663 f. Unzuständigkeit – absolute  167 f., 671 f., 677 ff., 697, 749 f. – relative  167 f., 671 f., 677 ff., 679, 749 f. Veränderung – der Person des Gesellschafters  276 ff., 294 ff., 379 – des Umfangs der Beteiligung  360 ff., 379 Veränderungsnachweise  401, 680 Veränderungsspalte  378, 406, 452, 553 Veranlassungsprinzip, siehe Zurechnung verfassungskonforme Auslegung  708 f., 736 ff., 767 ff. Verlässlichkeitsdefizit  614 ff., 618, 634 f. Vermutungswirkung – unwiderlegliche Vermutung der Inhaberschaft von Mitgliedschaftsrechten  273 ff., 496 ff.

844 Sachwortverzeichnis – der Gesamtvertretungsbefugnis in der GbR  352 ff. – siehe Legitimationswirkung Verzichtsthese  221 f. Verzögerung, systembedingte  158 ff., 175 f. Vinkulierung  199, 331, 409, 441 Vollmacht – transmortale  298, 499, 561 – zur Listeneinreichung, siehe Stell­ vertretung Vollzugsdefizit  614 ff. Voranknüpfung, zeitliche  528 ff. Vorbelastungshaftung  491 Vorgängerliste  507, 700 f., 764 f., 769 Wirksamkeitsprüfung – des Geschäftsführers  249 ff. – des Notars  256 ff. – des Registergerichts  146 ff., 169 ff. – Ermessen  250 ff., 257, 621, 625, 690 Zirkelschluss  508 ff., 633 f. Zuordnungsvermerk  310, 378

Zuordnungsverschiebung, siehe Veränderung der Person des Gesellschafters Zurechnung – allgemeiner Zurechnungsausschlussgrund  685 ff., 718, 725, 730 f., 746, 766, 768 – Risikoprinzip  644, 716, 720, 722, 728 – Veranlassungsprinzip  719 f., 721, 736, 741 Zurechnungskonzept, tripolares  736 ff. Zuständigkeit – Regel-Ausnahme-Verhältnis  181 ff., 194 – Exklusivitätsverhältnis  182 f., 225 f., 228 f., 233 f. – unbewusste Zuständigkeitsverletzung  667 ff. – Zuständigkeitsmissachtung  166, 669, 680 ff., 749 Zwangsgeldverfahren  527 f., 629 Zwischenfeststellungsklage  511 f. Zwischenliste  265 ff.