Die Geschäftsbedingungen des Waren-Vereins der Hamburger Börse e.V.: Auf Grund der Rechtsprechung seines Schiedsgerichts und der Handelsbräuche seines Bereichs [3., grundlegend neubearb. Aufl. Reprint 2019] 9783111526188, 9783111157887

Table of contents :
Vorwort zur 3. Auflage
Vorwort zur 1. Auflage
Vorwort zur 2. Auflage
INHALT
Verzeichnis der Abkürzungen und sonstigen redaktionellen Bezeichnungen
Spezielles Schrifttum und sonstige Quellen
Einleitung
Die Geschäftsbedingungen
I. Erklärungsfrist
II. Menge
III. Tara
IV. Zahlung und Andienung der Dokumente
V. Beschaffenheit
VI. Lieferung und Aufnahme
Anhang I: Tara für die einzelnen Artikel
Anhang II: Schiedsgerichtsordnung
Anhang III: Bestimmungen über Qualitätsfeststellungen und Preisfestsetzungen
Anhang IV: Verlautbarung des Vorstandes zur Anwendung der Schiedsgerichtsordnung und der Bestimmungen über die Qualitätsfeststellungen und Preisfestsetzungen
Alphabetisches Stichwortverzeichnis

Citation preview

Die Geschäftsbedingungen des Waren-Vereins

Die Geschäftsbedingungen des Waren-Vereins der Hamburger Börse e. V.

Auf Grund der Rechtssprechung seines Schiedsgerichts und der Handelsbräuche seines Bereichs erläutert von DR. R O B E R T SIEVEKING Rechtsanwalt in Hamburg

Dritte, grundlegend neubearbeitete Auflage des von Dr. O T T O MATHIES begründeten und von Dr. W A L T E R G R I M M fortgeführten Kommentars

1967 CRAM, DE GRUYTER & CO., HAMBURG

© Copyright 1967 by Cram, de Gruyter & Co., H a m b u r g 13 Alle Rechte, einschließlich der Rechte auf Herstellung von Photokopien u n d Mikrofilme, vorbehalten Gesamtherstellung: Gebr. Rasch & Co., Bramsche

V o r w o r t z u r 3. A u f l a g e Dieser Kommentar bleibt in erster Linie für den Handel bestimmt. Er soll die Kaufleute, welche zu Waren-Vereins-Bedingungen handeln oder vermitteln, möglichst zuverlässig über den gegenwärtigen Stand der Gebräuche und der schiedsrichterlichen Rechtssprechung ihres Handelszweiges unterrichten. Der Kommentar soll aber auch die Juristen informieren, die im Laufe der letzten Jahre als Berater und Vertreter der beteiligten Kaufleute bemerkbaren Anteil an der Handhabung der Waren-Vereins-Bedingungen genommen haben. Auf „alles juristische Beiwerk" im Sinne des Vorworts zur ersten Auflage konnte daher nicht mehr verzichtet werden. Insbesondere wurde versucht, die aus kaufmännischen Überlieferungen gewachsenen und vielfach in spezifisch kaufmännischer Sprache ausgedrückten Bedingungen in ein auch dem Juristen verständliches System einzuordnen und zugleich die Unterschiede zur gesetzlichen Regelung darzustellen. Um den angewachsenen Stoff möglichst übersichtlich zu bewältigen, wurde eine - bisher fehlende - systematische Gliederung der zu den einzelnen Paragraphen gegebenen Erläuterungen versucht. Aus demselben Grunde wurde der Inhalt der etwas verstreuten Anhänge, die der ersten und zweiten Auflage beigegeben waren, in die Erläuterungen der einschlägigen Paragraphen oder in die „Einleitung" aufgenommen. Wer die Waren-Vereins-Bedingungen vereinbart, begründet im allgemeinen zugleich die Zuständigkeit des Waren-Vereins-Schiedsgerichts (§ 43 WVB). Deshalb wurde die Rechtssprechung dieses Schiedsgerichts in den Erläuterungen der einzelnen Vorschriften eingehend verwertet und jeweils angeführt. Urteile staatlicher Gerichte wurden grundsätzlich nur angeführt, soweit sie die Zuständigkeit des Schiedsgerichts betreffen. Erfahrene Kaufleute aus dem Kreise des Waren-Vereins der Hamburger Börse e.V., besonders die Herren C . L . Eduard Blume, Bernhard Seekamp und Hans Wilhelm Siemssen, haben den Verfasser über die Handelsbräuche und über die sonst im Handel bestehenden Auffassungen unterrichtet. Allen Mitarbeitern sei hiermit gedankt. Hamburg, im Mai 1967

Robert Sieveking

Vorwort zur 1. Auflage (Auszug) Es mag auf den ersten Blick sonderbar anmuten, wenn eine Art von Kommentar zu den Geschäftsbedingungen eines so speziellen Handelszweiges wie desjenigen des Handels mit getrockneten Früchten und Gewürzen gebracht wird. Man mag bezweifeln, ob ein genügendes allgemeines Interesse besteht, um sein Erscheinen zu rechtfertigen. Und es mag ferner die Vermutung auftauchen, daß diese Geschäftsbedingungen wohl recht wenig klar und folgerichtig seien, wenn sie einer verhältnismäßig umfangreichen Erläuterung bedürfen. Deshalb seien hier einige allgemeine Ausführungen gestattet, die die Entstehung und den Zweck der nachstehenden Arbeit erläutern. Der Verein zur Förderung des hamburgischen Handels mit Kolonialwaren und getrockneten Früchten (Waren-Verein der Hamburger Börse e.V.) besteht seit dem Jahre 19001. Schon alsbald nach seiner Gründung schuf er sich eigene „Usancen" und ein eigenes Schiedsgericht. Erstmalig in dem Bericht über das Jahr 1903 und seither alljährlich hat der Vorstand die Entscheidungen des Schiedsgerichts, die allgemeines Interesse erwarten durften, als Anhang zu den Jahresberichten im Druck veröffentlicht. Im Laufe der Zeit wurde der Wunsch laut, eine Zusammenstellung dieser Entscheidungen zu erhalten. Als der Waren-Verein dem Tage seines 25-jährigen Bestehens entgegenging, schien mir, der ich die letzten 11 Jahre als sein Syndikus tätig war, dieser Zeitpunkt als der gegebene, einer solchen Zusammenstellung näherzutreten. Das Streben, die Entscheidungen möglichst systematisch und übersichtlich zu ordnen, führte dazu, den Stoff" in Anlehnung an die einzelnen Paragraphen zu gliedern. Damit bot sich die Möglichkeit, jeweils auch solches Material zu verwerten, das sich in Gutachten des Vorstandes an die ordentlichen Gerichte und an die Handelskammer vorfand. Schließlich habe ich auch noch solche Fragen kurz berührt, die mir in meiner langjährigen Tätigkeit häufiger unterbreitet sind, auch wenn über sie nicht gerade Schiedssprüche veröffentlicht sind. Ich habe dabei immer das Bestreben obwalten lassen, nur solches zu bringen, was mir als Ansicht der Fachkreise und vor allem der Schiedsrichter bekannt ist. W o ich mit meiner eigenen Meinung hervortreten zu müssen glaubte, habe ich das an den betreffenden Stellen kenntlich gemacht. So ist die vorliegende Arbeit entstanden, und so ist es auch zu erklären, wenn sie an manchen Stellen einen kasuistischen Charakter trägt. Denn ich habe es nicht für meine Aufgabe halten können, einen erschöpfenden Kommentar zu schreiben, der dann mehr oder weniger ein solcher des Handelsrechtes hätte sein müssen. Deshalb, und weil sich die Arbeit in erster Linie an die Kaufmann-

3

Uber die Geschichte des Vereins vgl. Mathies, 25 Jahre Verein zur Förderung es hamburgischen Handels mit Kolonialwaren und getrockneten Früchten (WarenVerein der Hamburger Börse) E.V. 1900-1925, Hamburg 1925.

VI

schaft wendet, habe ich auch grundsätzlich auf alles juristische Beiwerk, wie z.B. Anführung von Reichsgerichtsentscheidungen u. dgl., verzichtet. Hamburg, im Oktober 1925

O. Mathies, Dr.

Vorwort zur 2. Auflage (Auszug) Das Buch, das der viel zu früh verstorbene Dr. Otto Mathies vor nahezu 30 Jahren schrieb, hat sich bewährt. Es wurde im Laufe der Zeit zur unangefochtenen Grundlage für den Handel im Bereich des Waren-Vereins. Darüber hinaus hat das Werk Geltung im gesamten Einfuhrhandel gewonnen und nimmt in der nicht gerade reichen Literatur des Außenhandelsrechts einen ehrenvollen Platz ein. Da das Buch seit langem vergriffen war, wurde ich nach dem Kriege vom Verlag aufgefordert, eine 2. Auflage herauszugeben, da ich seit 1930 als Nachfolger des Verfassers das Amt als Syndikus des Waren-Vereins bekleide. Der Kommentar gibt daher, ebenso wie die 1. Auflage, nicht nur die Meinung des Verfassers wieder, sondern kann im wesentlichen als Niederschlag der von den beteiligten Handelskreisen allgemein vertretenen Auffassung gewertet werden. Vieles, was damals galt und von dem Verfasser der 1. Auflage in anschaulicher Weise dargestellt worden ist, gilt auch heute noch. Ich konnte daher umfangreiche Teile der 1. Auflage ganz unverändert oder mit geringfügigen Änderungen übernehmen, andere Teile erforderten gründliche Umarbeitung, wobei die Neufassung der Geschäftsbedingungen bei einzelnen Paragraphen eine durchgreifende Neugestaltung auch der Anmerkungen notwendig machte. Die Rechtsprechung des Schiedsgerichts wurde bis in die jüngste Zeit überall berücksichtigt. Manches, was nicht mehr zeitgemäß war, wurde fallen gelassen, so beispielsweise die heute kaum mehr interessierenden, zu Beginn jedes Paragraphen gegebenen Bemerkungen über seine historische Entwicklung. Auf der anderen Seite mußten manche Probleme der Gegenwart neu aufgenommen werden. Bei allem war ich bestrebt, den Charakter des Buches zu bewahren, das auch heute nicht als erschöpfender Kommentar des einschlägigen Handelsrechts bewertet sein will. Hamburg, den 20. Mai 1955

Dr. Walter Grimm

VII

INHALT Vorwort zur 3. Auflage Vorwort zur 1. Auflage (Auszug) Vorwort zur 2. Auflage (Auszug) Verzeichnis der Abkürzungen und sonstigen redaktionellen Bezeichnungen Spezielles Schrifttum und sonstige Quellen

V VI VII XI XII

Einleitung A. Die Entwicklung und allgemeine Bedeutung des Waren-Vereins und seiner Geschäftsbedingungen (Waren-Vereins-Bedingungen) B. Geltungsbereich der Waren-Vereins-Bedingungen C. Terminologie und Aufbau der Waren-Vereins-Bedingungen Arten von Geschäften D. Agenten und Makler

1 2 3 7

Die Geschäftsbedingungen I. E r k l ä r u n g s f r i s t § § § §

1 Allgemeines. Begriff „bis zur Börse" 1 a Der Sonnabend 2 Fristen für Andienung 3 Beschaffenheit der Ware: Fristen für Beanstandungen und Qualitätsarbitragen § 4 Fristen für Beanstandungen des Gewichts § 5 Fristen für Beanstandungen von Schlußnoten

13 14 15 18 19 34 36

II. M e n g e § § § §

6 7 8 9

Ausgeliefertes Gewicht Untergewicht „Circa" Netto-Neugewicht. Gewicht von getrockneten Früchten aus USA und Kanada § 10 Ausländische Gewichte § 11 Kosten der Gewichtsfeststellung

42 44 47 48 48 49

III. T a r a § 12

49

IV. Z a h l u n g u n d A n d i e n u n g d e r D o k u m e n t e § 13

52

V. B e s c h a f f e n h e i t § 14 Durchschnittsqualität der Ernte § 1 5 Kauf „auf Besicht"

79 80

IX

§ 16 Kauf „auf Mustergutbefund" § 1 7 Kauf „auf Nachstechen" § 18 Rechte des Käufers bei vertragswidriger Beschaffenheit der Ware § 19 Ersatzlieferung § 20 Transportbeschädigte Ware § 21 Rückrechnung bei Wandelung § 2 2 Kauf „tel quel" § 23 Proben sind zu bezahlen

83 86 91 103 104 105 107 108

VI. L i e f e r u n g u n d A u f n a h m e § 24 Erfüllungsort § 25 „Ab Lager". „Ab Lager Hamburg" § 26 Besicht-, Nachstech- und Lieferschein § 2 7 Umlagerung besichtigter Ware § 2 8 Teilabnahme, Teillieferung § 29 Übergang der Gefahr. Versicherungspflicht § 3 0 Glattstellung bei Zahlungseinstellung § 3 1 Empfangsfrist bei Käufen „ a b Lager" § 32 Empfangsfrist bei Käufen „ a b K a i " § 33 „Frei hinter den Speicher des Käufers zu liefern" § 3 4 „Frei auf Käufers Schale" § 3 5 „Prompt" § 3 6 Fristen für Abladung und Verschiffung „schwimmend" . . § 37 Verladeanzeige § 38 Rechte bei Verzug der Gegenpartei (Rücktritt, Schadensersatz) § 39 Erfüllungsort bei Abladegeschäften. Andienung untersuchter Partien § 40 Vorbehalt der Aufgabe des Vertragsgegners § 4 1 Klauseln „frei etc." § 42 Berechnung der Maklergebühren § 43 Schiedsgericht, Qualitätsarbitrage, Preisfestsetzung . . . . § 44 Eigentumsvorbehalt Anhang I : Tara für die einzelnen Artikel Anhang I I : Schiedsgerichtsordnung Anhang I I I : Bestimmungen über Qualitätsfeststellungen und Preisfestsetzungen Anhang I V : Verlautbarung des Vorstandes zur Anwendung der Schiedsgerichtsordnung und der Bestimmungen über die Qualitätsfeststellungen und Preisfestsetzungen Alphabetisches Stichwortverzeichnis

X

108 109 109 112 113 114 117 119 124 126 127 128 131 139 143 160 163 164 165 166 176 177 179 185 189 190

Verzeichnis der Abkürzungen und sonstigen redaktionellen Bezeichnungen WVB

Waren-Vereins-Bedingungen = Geschäftsbedingungen des Waren-Vereins der Hamburger Börse e. V. BGB Bürgerliches Gesetzbuch HGB Handelsgesetzbuch ZPO Zivilprozeßordnung WG Versicherungsvertragsgesetz ADS Allgemeine Deutsche Seeversicherungs-Bedingungen BGHZ Bundesgerichtshof, Entscheidungen in Zivilsachen (Band und Seite) MDR Monatsschrift für Deutsches Recht (Jahrgang und Seite) NJW Neue Juristische Wochenschrift (Jahrgang und Seite) Bern Bemerkungen dieser Auflage zu einzelnen Paragraphen der Waren-Vereins-Bedingungen beziffert nach den Randziffern Bern 12 zu Die mit der Randziffer 12 ( n e b e n den Gliederungsbezeich§ 13 nungen A I 1 a, aa etc.) gekennzeichnete Bemerkung zu § 13 Bern 3 vor Der mit der Randziffer 3 (neben anderen Gliederungsbe§§ 14—23 Zeichnungen) gekennzeichnete Teil der Vorbemerkungen, die den §§ 14-23 vorangestellt sind Einl Einleitung dieser Auflage, zitiert nach Gliederungsbezeichnungen (A I 1 a, aa etc.) §13 § 13 WVB 1965,67 Jahresbericht des Waren-Vereins (Jahrgang und Seite); wird (u. dgl.) diese Abkürzung ohne Zusatz verwendet, so ist der an dieser Stelle abgedruckte Schiedsspruch gemeint. 18/65 (u. dgl.) Aktenzeichen eines Verfahrens des Waren-Vereins-Schiedsgerichts. Diese Abkürzung wird nur angewandt, wenn der betreffende Schiedsspruch nicht oder noch nicht in einem Jahresbericht abgedruckt worden ist.

XI

Spezielles Schrifttum und sonstige Quellen Grimm: Der Einfuhrhandel, Regeln, Handelsbrauch, Recht, 3. Auflage, Hamburg 1958 Großmann-Doerth: Das Recht des Überseekaufs, Mannheim 1930 Haage: Das Abladegeschäft, 4. Auflage, Hamburg 1958 Heynen: Die Klausel „Kasse gegen Lieferschein", Hamburg 1955 Jahresberichte des Waren-Vereins der Hamburger Börse e.V. Für Entscheidungen des Waren-Vereins-Schiedsgerichts sind, soweit sie veröffentlicht wurden, nur noch Jahrgang und Seitenzahl des betreffenden Jahresberichts und der Monatsschrift für Deutsches Recht als Fundstelle angegeben. Die Jahresberichte können in der Geschäftsstelle des Waren-Vereins der Hamburger Börse e.V., 2 Hamburg 1, Plan 5, eingesehen werden. Die 1911 von A. Kiesselbach herausgegebene Sammlung von Entscheidungen des WarenVereins-Schiedsgerichts ist vergriffen und wird deshalb in der vorliegenden Schrift nicht mehr als Fundstelle angeführt. Entscheidungen, welche in den früheren Auflagen zitiert und in den Jahresberichten nicht zu finden sind, werden in der 3. Auflage unter der Bezeichnung „alte Entscheidung" angeführt. Für die 3. Auflage wird folgende Zitierweise vorgeschlagen: „Mathies-Grimm-Sieveking"

XII

Einleitung

EINLEITUNG A. Die Entwicklung und allgemeine Bedeutung des Waren-Vereins und seiner Geschäftsbedingungen (Waren-Vereins-Bedingungen) I. Der Waren-Verein der Hamburger Börse e.V. ist ein Zusammenschluß von deutschen Importeuren, Maklern und Agenten. Sein satzungsmäßiger Bereich umfaßt den Einfuhrhandel mit Trockenfrüchten, Schalenobst, Gewürzen, Frucht- und Gemüsekonserven, Fruchtsäften, Honig, Fischkonserven und verwandten Waren. Trockenfrüchte und Schalenobst werden in der weiteren Darstellung unter dem Oberbegriff „getrocknete Früchte" zusammengefaßt. Der Waren-Verein wurde im Jahre 1900 als eine Vereinigung des hamburgischen Einfuhrhandels mit getrockneten Früchten, Gewürzen und Drogen gegründet. Im Jahre 1920 schied der Drogenhandel aus dem Waren-Verein aus. Dafür beteiligten sich später der Einfuhrhandel mit Obstkonserven, Gemüsekonserven, Fischkonserven und Honig. Durch eine Satzungsänderung vom Oktober 1962 wurde es auch solchen deutschen Firmen, die ihren Sitz außerhalb Hamburgs haben, ermöglicht, Mitglieder des Waren-Vereins zu werden. Von dieser Möglichkeit haben zahlreiche maßgebliche Unternehmungen aus dem Bundesgebiet und West-Berlin Gebrauch gemacht, so daß der Waren-Verein nunmehr den Einfuhrhandel seines Bereichs im gesamten Bundesgebiet und West-Berlin repräsentiert. II. Schon im Jahre 1886 hatte die Handelskammer Hamburg „Usanzen" für den Handel mit getrockneten Früchten und Gewürzen bekannt gemacht. Alsbald nach seiner Gründung revidierte der Waren-Verein die als veraltet und ungenügend angesehenen Usanzen. Die sich hiernach ergebende Neufassung wurde dann auch noch von der Handelskammer Hamburg überprüft und am 15. Juni 1902 (Amtsblatt 263) öffentlich bekannt gemacht. Diese Usanzen wurden die Grundlage des Entwurfs für die von der Handelskammer Hamburg durch Bekanntmachung vom 30. 4. 1904 festgestellten „Platzusancen für den hamburgischen Warenhandel", welche auch jetzt noch für alle Branchen gelten, soweit sich nicht in den einzelnen Branchen besondere Bräuche oder Geschäftsbedingungen entwickelt haben. Aus dieser Entwicklung hat sich ergeben, daß die Bräuche und Auffassungen des Waren-Vereins-Bereiches auch jetzt noch in mancher Hinsicht als repräsentativ für den gesamten Hamburger Handel gelten dürfen. Im Jahre 1920 wurden die Usanzen gründlich überarbeitet und seither „Geschäftsbedingungen" genannt. In den folgenden dreißig Jahren wurden nur einzelne Änderungen beschlossen; 1

Einleitung dies hatte seinen Grund zum Teil darin, daß der Einfuhrhandel seit 1931 infolge der Devisenbewirtschaftung seine eigentlichen wirtschafdichen Funktionen verloren hatte. Als dann nach Überwindung der ersten Nachkriegsjahre der echte Einfuhrhandel wieder zum Leben erwachte, gewannen auch die Geschäftsbedingungen des Vereins neue Bedeutung im In- und Ausland. Es ergab sich, daß sie in ihren Grundzügen immer noch den Bedürfnissen des Handels gerecht wurden. Dagegen erwiesen sich einzelne Bestimmungen als veraltet, während für manches, was die moderne Entwicklung des Außenhandels an Neuerungen mit sich gebracht hatte, die notwendige Regelung fehlte. Darum entschloß sich der Vorstand im Jahre 1952, die Geschäftsbedingungen gründlich prüfen und erneuern zu lassen. Ein Ausschuß erledigte diese Aufgabe in mehrjähriger Arbeit, und am 28. 4. 1955 beschloß die Mitgliederversammlung die Neufassung, die im wesenüichen auch jetzt noch gilt. Internationale Bedeutung haben die Waren-Vereins-Bedingungen besonders für den Handel mit getrockneten Früchten aus den Mittelmeerländern und der Levante. Aber auch für die Einfuhr von Obst- und Gemüsekonserven werden sie in zunehmendem Umfange vereinbart. Im Hamburger Platzgeschäft sind die Waren-Vereins-Bedingungen teilweise regelrechter Handelsbrauch (Einleitung B II). Auch Geschäfte zwischen den Einfuhrplätzen und dem Binnenland werden in großem Umfange zu Waren-Vereins-Bedingungen getätigt. Diese weit verbreitete Anwendung beruht nicht nur auf der herkömmlichen Bedeutung des Hamburger Einfuhrplatzes sondern auch darauf, daß die WarenVereins-Bedingungen das Prinzip eines billigen und gerechten Ausgleiches zwischen allen Handelsstufen (Abladern, Importeuren und Großhändlern) walten lassen.

B. Geltungsbereich der Waren-Vereins-Bedingungen I. Rechtlich gelten die Waren-Vereins-Bedingungen für ein Geschäft grundsätzlich nur, wenn die Vertragsparteien diese Geltung besonders vereinbart haben. Das geschieht meistens in der Weise, daß die Anwendbarkeit der WarenVereins-Bedingungen in der Schlußnote oder in der Verkaufsbestätigung ausdrücklich vermerkt wird. Gelegentlich heißt es in der Schlußnote oder in der Verkaufsbestätigung nur „Waren-Vereins-Arbitrage und Schiedsgericht" ohne Hinweis auf die Geschäftsbedingungen. Dann sind die Geschäftsbedingungen nicht ohne weiteres anzuwenden. Die Anwendung folgt insbesondere nicht aus § 43, denn dort wird nur bestimmt, daß die Geltung der Geschäftsbedingungen die Zuständigkeit des Waren-Vereins-Schiedsgerichts und der Waren-VereinsSachverständigen mit sich bringt. An einer umgekehrten Bestimmung fehlt es (1921,12; 1922,10). Unter Umständen sind die Waren-Vereins-Bedingungen auch als stillschweigend vereinbart anzusehen, z.B. bei Abschluß von Geschäften im Rahmen einer ständigen Geschäftsverbindung, deren einer Partner weiß, daß der andere 2

Einleitung Partner ausschließlich oder wenigstens regelmäßig zu Waren-Vereins-Bedingungen abschließt; so B G H Z 18, 216 für allgemeine Geschäftsbedingungen. In der Annahme einer solchen stillschweigenden Vereinbarung hält sich jedoch das Schiedsgericht sehr zurück. Es hat z.B. entschieden, daß die Waren-VereinsBedingungen zwischen dem Makler und einer Kaufvertragspartei nicht schon deshalb gelten, weil der Makler für diese Partei schon mehrere Geschäfte zu Waren-Vereins-Bedingungen vermittelt hatte (1964,43). Eine ähnliche Frage geht dahin, wann eine stillschweigende Vollmacht für die Vereinbarung der Waren-Vereins-Bedingungen anzunehmen ist. Hierzu hat das Schiedsgericht die Auffassung vertreten, daß ein Ablader an die von seinem Agenten vereinbarten Waren-Vereins-Bedingungen gebunden sei, wenn der Agent während längerer Zeit fortgesetzt eine erhebliche Zahl von Geschäften zu Waren-VereinsBedingungen für diesen Ablader getätigt hat und dieser die entsprechenden Verkaufsbestätigungen stets unwidersprochen entgegengenommen hat (1958,19). Eine stillschweigende Vereinbarung der Waren-Vereins-Bedingungen oder eine stillschweigende Vollmacht zur Vereinbarung der Waren-Vereins-Bedingungen dürfen also nur angenommen werden, wenn die Umstände sehr deutlich liegen. Ist ein Geschäft nach Waren-Vereins-Bedingungen abgeschlossen, so gelten diese, wenn die gleiche Ware in Zurückregulierung an den Verkäufer zurückverkauft wird, auch für den Rückkauf, selbst wenn dies nicht ausdrücklich vereinbart worden ist (1914/16,9). I L Ohne besondere Vereinbarung sind die Waren-Vereins-Bedingungen anzuwenden, soweit sie Handelsbrauch sind. Ein solcher Handelsbrauch ist aber nur festzustellen für Platzgeschäfte (Einl C I I 1 b) in Gewürzen und getrockneten Früchten zwischen Hamburger Firmen, die dem Waren-Verein als Mitglieder angehören. C. Terminologie und Aufbau der Waren»Vereins Bedingungen Arten von Geschäften I . Die Systematik ist bei den Waren-Vereins-Bedingungen zu kurz gekommen. 1) Ihrem Aufbau I . Erklärungsfrist I I . Menge I I I . Tara I V . Zahlung und Andienung der Dokumente V . Beschaffenheit V I . Lieferung und Aufnahme fehlt ein folgerichtiges Einteilungsprinzip, und auch diese Einteilung wird verschiedentlich nicht eingehalten (§§ 30, 42, 43). Ein erheblicher Mangel im System besteht darin, daß bei manchen Geboten und Verboten nicht angegeben wird, welches die Folgen einer Zuwiderhandlung sein sollen (§ 3 Abs 10 und 11; 3

Einleitung § 4 Abs 2; § 5 Satz 2; § 16 Abs 4; § 18 Abs 1 Satz 3; § 27 usw.). Meistens erhebt sich in diesen Fällen der Zweifel, ob der Zuwiderhandelnde ein Recht verwirkt oder ob er sich nur schadensersatzpflichtig macht. § 16 Abs 3 Satz 1 proklamiert eine Tautologie. Manchmal werden bestimmte Fälle in bestimmtem Sinne geregelt, wogegen andere ebenso naheliegende nebengeordnete Fälle ungeregelt bleiben, obwohl eine übergeordnete Regel nicht erkennbar ist (§ 3, § 11). Dann ergibt sich der Zweifel, ob der Analogieschluß oder der Umkehrschluß am Platze ist oder ob zur Ausfüllung der Lücke auf das subsidiär geltende Gesetz zurückzugreifen ist. Die hier nur in gedrängter Kürze und keineswegs vollständig angeführten Unstimmigkeiten sollten einmal durch eine s y s t e m a t i s c h e Neufassung bereinigt werden. Zugleich ließen sich viele gesicherte Ergebnisse der Rechtssprechung des Waren-Vereins-Schiedsgerichts in diese Neufassung so einbauen, daß ein späterer Kommentar möglicherweise kürzer gefaßt werden könnte, als dies gegenwärtig möglich ist. Den Kauf leuten, die sich im täglichen Geschäft mit diesen Bedingungen befassen müssen, würde damit sicherlich gedient werden. II. Um ein gewisses System hatten sich schon die Verfasser der Novelle von 1955 bemüht, indem sie versuchten, die Waren-Vereins-Bedingungen auf drei Typen von Geschäften auszurichten. 1) Die Waren-Vereins-Bedingungen erwähnen seither Abladegeschäfte (§§ 3, 4, 7, 11, 13, 16, 17, 21, 28, 36, 39), Platzgeschäfte (§§ 3, 4, 7, 18, 26, 35) und Lieferungsgeschäfte (§§ 4, 18, 21, 26, 28). Sie unterlassen aber eine Bestimmung dieser Begriffe. Das Schiedsgericht hat die fehlende Definition bisher nicht nachgeholt. Eine genaue Abgrenzung ist aber notwendig, weil in den angeführten Bestimmungen für die so bezeichneten Geschäfte abweichende Regelungen getroffen werden. Der Versuch einer Begriffsbestimmung ergibt folgendes: a) Das „ A b l a d e g e s c h ä f t " ist ein in allen Zweigen des Außenhandels gefestigter Begriff: So heißt ein Kaufvertrag über Ware, die von einem überseeischen Hafen nach einem Bestimmungshafen abzuladen ist oder schon abgeladen wurde (schwimmende Ware) und in Gestalt des sie vertretenden Konnossements zu liefern ist (Haage §§ 1, 28). Es gibt keinen Anhalt dafür, daß die Waren-Vereins-Bedingungen mit diesem Wort etwas anderes bezeichnen wollen. Daraus folgt z.B., daß das im Waren-Vereins-Bereich verbreitete Waggon-Geschäft nicht zum Abladegeschäft gehört. Auf das WaggonGeschäft können allenfalls einzelne Bestimmungen des Abladegeschäfts entsprechend angewandt werden. Typische Abladegeschäfte sind das cifGeschäft, das c+f-Geschäft und das fob-Geschäft. Für den Waren-VereinsBereich sind aber die folgenden besonderen Handelsbräuche festzustellen: aa) Dem Verkäufer ist freigestellt, ob er selbst die Ware abladen will oder ob er ein Konnossement andienen will, welches er von einem Dritten erworben hat („indirektes Abladegeschäft"). 4

Einleitung bb) Beim herkömmlichen fob-Geschäft beschafft der K ä u f e r das Schiff, mit dem die W a r e verladen werden soll, u n d erteilt dem Verkäufer die entsprechenden Weisungen. Das fob-Geschäft, wie es sich im WarenVereins-Bereich entwickelt hat, wird jedoch üblicherweise anders behandelt. Der Verkäufer wählt das ihm genehme Schiff aus, wobei es seinem Belieben überlassen bleibt, ob er die W a r e zu Beginn oder a m Ende der kontraktlich vereinbarten Abladezeit verladen will. Der K ä u f e r übernimmt die W a r e im Bestimmungshafen. Diese Art von fob-Geschäften vollzieht sich also völlig nach den bekannten Regeln des cif-Geschäfts mit d e m einzigen Unterschied, d a ß der Käufer u n d nicht der Verkäufer die Seefracht, die Versicherung usw. zu tragen hat. Der Unterschied zwischen dem cif-Geschäft u n d diesem „ u n e c h t e n " fob-Geschäft liegt daher ausschließlich auf dem Gebiet der Spesenverteilung (1952,18; 1954,15). b) Darüber, was im Sinne der Waren-Vereins-Bedingungen unter P l a t z g e s c h ä f t e n zu verstehen ist, läßt sich eine übereinstimmende Meinung der K a u f l e u t e nicht feststellen. M a n c h e meinen, ein Platzgeschäft sei ein K a u f vertrag über eine Ware, die zur Zeit des Geschäftsabschlusses bereits an einem gewissen Platz greifbar zur Verfügung steht; ein Teil der Vertreter dieser Meinung fordert d a r ü b e r hinaus, d a ß beide Vertragsparteien a n diesem Platze ansässig sein m ü ß t e n . Andere Waren-Vereins-Kauf leute erblicken das Wesen des Platzgeschäftes nur darin, d a ß der Verkäufer von einem Lager oder von einem K a i zu liefern h a b e ; hiernach brauchte also die W a r e bei Vertragsschluß noch nicht a m Platze zu sein, wenn nicht besonders die Lieferung von Lokoware vereinbart ist. Übereinstimmend sind aber alle vom Verfasser befragten K a u f l e u t e der Meinung, d a ß Geschäfte „ a b K a i " auch über noch abzuladende, also gewiß nicht a m Platz befindliche, W a r e nach den Regeln des Platzgeschäftes abzuwickeln seien; das meinen auch diejenigen, welche sonst finden, d a ß Platzgeschäfte sich nur auf greifbare W a r e beziehen könnten. D a auch die Platzusancen für den hamburgischen Warenhandel (§ 15) den Begriff der Platzgeschäfte - allerdings ebenfalls ohne Definition - verwenden, befragte der Verfasser die Handelskammer H a m b u r g , ob sich etwa im gesamten H a m b u r g e r Warenhandel eine feste Auffassung gebildet habe. Die Handelskammer h a t geantwortet, d a ß ihr davon nichts bekannt sei. M a n sollte deshalb bei Anwendung der Waren-Vereins-Bedingungen die im Handelsrecht herrschende Auf f assung gelten lassen, nach welcher der Platzkauf als Gegensatz zum Distanzkauf zu verstehen ist (Würdinger in R G R K o m m z. H G B A n m 63, 78 a u n d 78 b zu § 373, Brüggemann in R G R K o m m z. H G B A n m 10 u n d 28 zu § 379 u n d Düringer-Hachenburg Band V S. 326, 369). Als Platzgeschäfte sollten daher auch im Sinne der Waren-Vereins-Bedingungen grundsätzlich alle Geschäfte gelten, bei denen der Käufer die W a r e a m Erfüllungsort (§§ 24, 39 WVB) abzuholen hat, unabhängig davon, wo sie sich zur Zeit des Vertragsschlusses befand. Diese Meinung findet eine Stütze 5

Einleitung auch in § 3 Abs 2 WVB, wo eine Regelung getroffen worden ist, die gleichermaßen für „am Platz angediente oder verkaufte Ware" gilt. Außerdem würde sich sonst in § 3 Abs 11 WVB eine wenig sinnvolle Lücke ergeben. Es gäbe dann nämlich keine Arbitragefristen für solche am Platz zu liefernde Ware, die bei Vertragsschluß noch nicht am Platz greifbar war. An der von Grimm in der zweiten Auflage (Einleitung 3) vertretenen Auffassung: „Platzgeschäfte liegen vor, wenn der Verkäufer die Ware bei Kaufabschluß auf einem Lager (sei es am Kai oder auf einem Lager im Freihafen oder im Zollinland) greifbar zur Verfügung hat", kann daher grundsätzlich nicht festgehalten werden. Andererseits ist nicht zu verkennen, daß einige Bestimmungen der Novelle von 1955 auf diesen engeren von Grimm geprägten Begriff des Platzgeschäftes zugeschnitten sind. Es sind dies § 26 Abs 1; § 28 Abs 2. Diese beiden Vorschriften lassen sich sinnvoll nur auslegen, wenn man als Gegenstand von Platzgeschäften nur solche Ware ansieht, die sich bei Geschäftsabschluß greifbar am Platze befindet. Solche Geschäfte werden im folgenden als „Platzgeschäfte in engerem Sinne" bezeichnet werden, c) Noch undeutlicher erscheint der dem allgemeinen Handelsrecht fremde Begriff des „ L i e f e r u n g s g e s c h ä f t e s " . Die zweite Auflage hat gemeint, diese Geschäftsart liege vor, wenn der Verkäufer zusichert, dem Käufer innerhalb bestimmter Frist die Ware tatsächlich zu verschaffen. Das ist aber nur die Definition der Lieferungsklausel, die auch beim Abladegeschäft vorkommt (Haage S. 2, 17/18, 88) und sogar beim Platzgeschäft (im Sinne des vorgehenden Buchstabens) denkbar ist. Danach wäre also das Lieferungsgeschäft nur der Inbegriff besonderer Arten von Abladegeschäften und Platzgeschäften. Dieser Ansicht der zweiten Auflage kann schon deshalb nicht gefolgt werden, weil die drei Geschäftsarten - Abladegeschäft, Platzgeschäft, Lieferungsgeschäft — in den Waren-Vereins-Bedingungen stets als nebengeordnete, sich gegenseitig ausschließende Begriffe verwendet werden. Überdies werden andere Geschäftsarten in den Waren-Vereins-Bedingungen auch bei offenbar umfassenden Regelungen (z.B. in § 28 Abs 2) überhaupt nicht erwähnt. Deshalb kann sogar vermutet werden, daß mit diesen drei Grundtypen s ä m t l i c h e im Waren-Vereins-Bereich vorkommenden Kaufgeschäfte erfaßt werden sollten. Das führt zu der Annahme, daß als Lieferungsgeschäfte alle Geschäfte zu bezeichnen sind, welche keine Abladegeschäfte und auch keine Platzgeschäfte sind. Diese weitgehende Annahme entspricht auch der geschichtlichen Entwicklung der Waren-Vereins-Bedingungen, deren frühere Fassung das Lieferungsgeschäft manchmal sogar als einen das Abladegeschäft einschließenden Oberbegriff behandelte (2. Auflage, Einleitung 3). 2) Es gibt auch eine Kombination des Abladegeschäftes und des Platzgeschäftes, welche etwa durch folgende Klauseln gekennzeichnet wird: September-Abladung ab Kai/Lager Hamburg verzollt und versteuert. 6

Einleitung Solche Geschäfte hat Grimm in der zweiten Auflage als „ k o m b i n i e r t e G e s c h ä f t e " bezeichnet und in ihnen eine völlig neue Kombination erblickt, die mit dem herkömmlichen „Ankunftsvertrag" nicht identisch sei (Anhang zu § 37 Anm 7). Grimm meinte insbesondere, daß bis zur Löschung der Ware ausschließlich die Regeln des Abladegeschäfts zu gelten hätten, und insbesondere der Käufer die Transportgefahr trage. Außerdem unterschied er, ob „ a b Lager" oder „ a b K a i " verkauft worden war. Im letzten Fall sollten nach seiner Ansicht auch für die Abwicklung nach Löschung der Ware nur die Regeln des Abladegeschäfts gelten ( a a O Anm 3). Diesen Auffassungen ist die Praxis nicht gefolgt. Die wohl einhellige Meinung der Waren-Vereins-Kauf leute geht vielmehr dahin, daß der Verkäufer die Gefahr des Seetransportes zu tragen hat und daß auch die Andienung und Auslieferung „ a b K a i " den Regeln des Platzgeschäftes folgt. Geht die durch Verladeanzeige (§ 37) dem Käufer bezeichnete Ware auf dem Transport unter, so hat das nur zur Folge, daß der Verkäufer von seiner Lieferpflicht frei wird; solche Ware braucht der Verkäufer auch nicht durch vertragsgerechte Ware zu ersetzen, wenn sie auf dem Transport unandienbar (Bern 4 zu § 20) geworden ist. Was in der Praxis übrig blieb, ist also im wesentlichen nichts anderes als der Geschäftstyp, den Großmann-Doerth (S. 365) als „Ankunftsvertrag" und Haage (§ 19) als „ a b Kai"-Geschäft bezeichnen. Das kombinierte Geschäft „auf Abladung/ ab K a i " stimmt mit dem reinen Abladegeschäft nur in folgenden Punkten überein: a) Die Abladefrist ist bei Vermeidung der in § 36 Abs 1 ausgesprochenen Folgen einzuhalten. b) Der Verkäufer hat bei Vermeidung der in § 37 Abs 3 ausgesprochenen Folgen dem Käufer die Verschiffung anzuzeigen. c) Der Verkäufer wird von der Lieferungsverpflichtung frei, wenn die Ware nach Erstattung der Verschiffungsanzeige untergeht; die Vergütungsgefahr bleibt jedoch bei dem Verkäufer. d) Der Verkäufer darf Teillieferungen erbringen (§ 28 Abs 2). Der Waren-Verein sollte bei der nächsten Überarbeitung seiner Geschäftsbedingungen im authentischen Text die verschiedenen Vertragstypen genau definieren und alle weiteren Vorschriften auf diese Definitionen abstimmen. D. Agenten und Makler A g e n t e n im Sinne der Waren-Vereins-Bedingungen sind diejenigen Vermittler, welche im Handelsgesetzbuch früher Handlungsagenten hießen und seit 1953 Handelsvertreter genannt werden: Sie sind s t ä n d i g damit betraut, für einen anderen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen (§ 84 HGB). Die Vertreter ausländischer Ablader heißen in Hamburg „Cif-Agenten". Die M a k l e r unterscheiden sich von den Agenten im wesentlichen dadurch, daß sie n i c h t s t ä n d i g für bestimmte Unternehmen 7

Einleitung beschäftigt sind (§ 93 H G B ) . N u n gibt es aber im Waren-Vereins-Bereich viele Firmen, die sich teilweise als Makler u n d teilweise als Agenten betätigen. I m Einzelfall ist es deshalb nicht immer ohne weiteres klar, ob der Vermittler als Agent oder als Makler gehandelt hat. Insbesondere läßt sich m a n c h m a l nicht ausmachen, ob ein ausländischer Ablader den deutschen Vermittler vertraglich mit der ständigen W a h r n e h m u n g seiner Interessen beauftragt oder n u r wiederholt für einzelne Geschäfte als Makler beschäftigt hat. Auch die von dem betreffenden Vermittler erteilten Abschlußbestätigungen geben darüber oft keinen genügenden Aufschluß. Die Beweislast liegt bei derjenigen Partei, die aus dem von ihr geltend gemachten Status des Vermittlers Rechte oder Einwendungen herleiten will. O b ein Vermittler als Agent oder als Makler tätig war, m a c h t f ü r die Rechte u n d Pflichten der Beteiligten oft erhebliche Unterschiede. Der Agent erhält Provision grundsätzlich nur für ausgeführte Geschäfte (§ 87 a HGB), wogegen der Makler seine Provision bereits mit dem Abschluß des Geschäftes verdient h a t (§ 652 BGB). Die Tätigkeit des Maklers ist mit Vermittlung eines Abschlusses beendet, wogegen der Agent Vertreter seines Unternehmens bleibt. Der Agent gilt deshalb als bevollmächtigt, Mängelrügen u n d Erklärungen zur Qualitätsarbitrage entgegenzunehmen. Für den Makler gilt eine solche Vollm a c h t nicht. I n anderer Hinsicht haben die Usancen des Waren-VereinsBereiches allerdings die sonst anerkannten rechtlichen Unterschiede zwischen Maklern u n d Agenten verwischt (unten I 7 u n d I I 6). Ist ein Geschäft zu Waren-Vereins-Bedingungen abgeschlossen worden, so ist das Waren-VereinsSchiedsgericht auch für die Entscheidung von Streitigkeiten zwischen den Vertragsparteien u n d dem vermittelnden Makler oder Agenten zuständig (§ 43). Aus der Rechtssprechung des Schiedsgerichts, aus Verlautbarungen des Vorstandes u n d aus eigenen Feststellungen des Verfassers lassen sich folgende Gewohnheiten u n d Gebräuche des Waren-Vereins-Bereiches feststellen: L Für die Agenten 1) Der Agent kann für die von ihm vertretene Firma (Ablader, Importeur) wirksam n u r abschließen, wenn diese ihm entsprechende Vollmacht erteilt hat. Eine V e r m u t u n g f ü r eine Abschlußvollmacht des Agenten besteht nicht (34/63). Weicht die von einem Agenten ausgestellte Schlußnote von der Vollmacht ab, die er von seinem Ablader erhalten hatte, so wird der Vertrag für den Ablader unwirksam, falls dieser die Abweichung unverzüglich beanstandet (1951,12). 2) Bei Abladegeschäften mit täglich schwankenden Marktpreisen ist die Abschlußvollmacht, die der Ablader dem Agenten f ü r ein bestimmtes Geschäft erteilt, stillschweigend kurz befristet. F ü r persische M a n d e l n beträgt diese Frist höchstens einen T a g (10/56). 3) Schließt der Agent ohne nachweislische Vollmacht ab, so haftet er gemäß § 179 BGB (34/63). 4) Der Cif-Agent gilt als bevollmächtigt: a) Für die Erstattung der Verladeanzeige. Der Ablader m u ß deshalb auch

8

Einleitung eine Verladeanzeige, welche der Agent weisungswidrig erteilt hat, gegen sich gelten lassen (21/59). b) Für die Entgegennahme einer Fristsetzung nach § 37 Abs 3 (14/65) und dementsprechend auch nach § 38 Abs 1-3. 5) Es kommt in der Praxis häufig vor, daß der Agent, der von seinem Ablader eine Festofferte erhielt, zwar bestimmt damit rechnet, die Partie unterbringen zu können, aber innerhalb der kurzen Frist, die für die Antwort zur Verfügung steht, noch keinen bestimmten Käufer zu benennen vermag. In solchem Falle ist es üblich, daß der Agent zunächst für sich selbst die Annahme erklärt und den Käufer nachträglich benennt. Für diese Benennung gelten keine Fristen. Es kann als Käufer auch ein Konkurrent des Abladers benannt werden (12/55). 6) Verkauft eine Firma „für Rechnung" einer dritten namentlich angeführten Firma, so kann damit gemeint sein, daß auch im Namen dieser dritten Firma verkauft wird. Das Schiedsgericht hat dies angenommen, wenn der Anschein einer „ungewöhnlich engen Bindung" besteht (4/63). 7) Der Handelsvertreter im Sinne der §§ 84 ff HGB handelt im Namen des ständig von ihm vertretenen Unternehmens, aber grundsätzlich nicht im Namen eines Gegenkontrahenten dieses Unternehmens. Das Schiedsgericht hat jedoch für die Cif-Agenten im Bereich der Einfuhr von getrockneten Früchten einen abweichenden Handelsbrauch festgestellt. Nach Meinung des Schiedsgerichts ist der Agent in dieser Branche nicht allein der Vertreter seines Abladers, sondern er steht zwischen den Parteien. Er kann deshalb auch rechtsgeschäftlicher Vertreter des Gegenkontrahenten sein, nämlich dann, wenn er dessen Erklärungen an den Ablader weitergibt (1965,70). Das Schiedsgericht hat diese Erörterungen für einen Fall angestellt, in welchem ein Cif-Agent seinem Ablader erklärt hatte, der Käufer habe der Verlängerung der in einem fest abgeschlossenen Kaufvertrag bedungenen Abladefrist zugestimmt, obwohl der Käufer tatsächlich dieser Verlängerung nicht zugestimmt hatte, und hat deshalb ausgesprochen, daß der Agent dem Ablader gemäß § 179 Abs 1 BGB vollen Schadensersatz auf das positive Vertragsinteresse schulde. 8) Der Agent eines Abladers hat das Recht, sich auch für andere Ablader zu betätigen, und zwar auch dann, wenn der Ablader ihm seine Alleinvertretung übertragen hatte. Das ist Handelsbrauch jedenfalls für Hamburg, denn die Hamburger Agenten pflegen sich dieses Recht vorzubehalten, weil ein einzelner Ablader erfahrungsgemäß nicht bei jeder Marktlage Offerten machen kann. Der Ablader, der dem Agenten die Alleinvertretung übertragen hat, muß sich gleichwohl für Vertragsdauer anderer Verbindungen enthalten (1962,30). II. F ü r die M a k l e r Neben einigen besonderen Vorschriften der Waren-Vereins-Bedingungen (§§ 5, 40, 42) haben sich folgende Grundsätze entwickelt: 1) Gemäß § 652 BGB ist Maklerlohn zu zahlen, wenn der Vertrag infolge des 9

Einleitung Nachweises oder infolge der Vermittlung des Maklers zustande kommt. Das gilt grundsätzlich auch im Waren-Vereins-Bereich. a) Wird der Vertrag nicht erfüllt, etwa weil der Käufer die Dokumente nicht aufnimmt, oder weil der Verkäufer nicht liefert, so berührt das den Anspruch des Maklers nicht. Zwar berechnen die Makler in der Regel keine Courtage, solange der Vertrag nicht beiderseits erfüllt worden ist. Die Makler sind aber gleichwohl der Überzeugung, d a ß sie grundsätzlich ihre Courtage ohne Rücksicht auf die Ausführung des Geschäftes verlangen können, u n d diese Überzeugung wird a u c h von den Importeuren respektiert. Die Stundung der Courtage oder der Verzicht auf die Courtage beruhen lediglich darauf, d a ß die Makler ihre Geschäftsverbindungen mit den Importeuren nicht gefährden wollen. Alle Beteiligten, nämlich Makler u n d Importeure, sind also davon überzeugt, d a ß die Courtage sofort n a c h Zustandekommen des Geschäftes gefordert werden kann u n d allenfalls aus Kulanz gestundet oder erlassen wird. Aus diesen Erwägungen hat das Hanseatische Oberlandesgericht zu H a m b u r g (2-U-29/65) auf G r u n d eines vom Verfasser nach Vorstandsbeschluß vom 19. 1. 1965 erstatteten Gutachtens den Provisionsanspruch eines H a m burger Maklers f ü r einen Verkauf von Formosa-Konserven für gerechtfertigt befunden, obwohl der Verkäufer nicht liefern konnte. Die gleichen Grundsätze gelten auch f ü r den übrigen Waren-Vereins-Bereich (13/61; Vorstandsbeschluß 14. 3. 1950). b) Vollen Provisionsanspruch hat der Makler auch, wenn das von ihm vermittelte Geschäft einen Selbstbelieferungsvorbehalt enthält, u n d zwar a u c h d a n n , wenn die Lieferung ausbleibt. Die gegenteilige in der zweiten Auflage (Anhang zu § 42 A n m 3) mit Berufung auf die Schiedsgerichtsentscheidung 1923,19 vertretene Auffassung entspricht weder d e m Gesetz noch der heutigen Usance. Dieser vom Schiedsgericht ausdrücklich als Mehrheitsentscheid u n g bezeichnete Spruch beruhte auf der Annahme, d a ß der mit Selbstbelieferungsvorbehalt abgeschlossene Vertrag „hinfällig" werde, wenn der Verkäufer nicht beliefert wird u n d er sich darauf beruft. Diese A n n a h m e trifft n a c h heutiger allgemeiner Auffassung nicht mehr z u : Auch der nicht belieferte Verkäufer wird nicht von jeder Leistung frei, denn er ist verpflichtet, d e m K ä u f e r seine Ansprüche gegen seinen Vorverkäufer abzutreten. c) H a t der Makler einen Kauf „auf Besicht" (§ 15) vermittelt, so k a n n er Provision erst verlangen, n a c h d e m das Geschäft als unbedingt abgeschlossen gilt (§ 15 Abs. 2). Näheres Bern 9 zu § 15. d) H a t der Makler einen Kauf „auf Nachstechen" (§ 17) vermittelt, so kann er Provision erst verlangen, n a c h d e m feststeht, d a ß der K ä u f e r nicht mehr gemäß § 17 Abs 2 zurücktreten kann (1922,33). Näheres Bern 14 zu § 17. 2) Der Makler h a t im Waren-Vereins-Bereich Anspruch auf Provision auch d a n n , wenn er selbst für eigene R e c h n u n g kauft. Als Makler dokumentiert er sich durch Ausstellung der Schlußnote. Dagegen k a n n ein Händler, der die W a r e von dem als Selbstkäufer aufgetretenen Makler zurückkauft, d e m Makler 10

Einleitung seinerseits keine Provision berechnen, wenn das nicht ausdrücklich vereinbart wurde (1922,35). 3) Nach Handelsbrauch im Waren-Vereins-Bereich ist die Maklerprovision abweichend von der gesetzlichen Regel (§ 99 HGB) - vom Verkäufer allein zu tragen (Vorstandsbeschluß 14. 3. 1950). 4) § 94 Abs 2 HGB, wonach der Makler bei Geschäften, die nicht sofort erfüllt werden sollen, die Schlußnote den Parteien „zu ihrer Unterschrift zuzustellen" und jeder Partei die von der anderen unterschriebene Schlußnote zu übersenden hat, gilt nach Handelsbrauch nicht bei Einfuhrgeschäften (4/63) und im WarenVereins-Bereich auch sonst nicht. 5) Zwischen dem Makler und den Parteien besteht ein Treueverhältnis. a) Der Makler haftet deshalb den Parteien für schuldhaft unzutreffende Empfehlungen auf Schadensersatz. So hat das Schiedsgericht (19/56) einen Makler zur Höhe von 50% für schadensersatzpflichtig erklärt, weil er dem Käufer die Ware, ohne vom Verkäufer dazu ermächtigt zu sein, als „besonders gut" angepriesen hatte und den Käufer dadurch verleitet hatte, die Ware nicht ausreichend genau zu untersuchen. b) Gegenüber dem Importeur ist der Makler in der Regel nicht verpflichtet, Erkundigungen über die Zuverlässigkeit des Abladers einzuholen, ehe er einen Abschluß vermittelt. Bei ausländischen Firmen pflegen Hamburger Importeure eine gewisse Unsicherheit in Kauf zu nehmen. Sind dem Makler aber vor dem Abschluß besondere Umstände bekannt, die Zweifel an der Erfüllungsbereitschaft oder dem Erfüllungsvermögen eines Kontrahenten rechtfertigen, so hat er diese Umstände dem Gegenkontrahenten vor Abschluß bekannt zu geben (7/62). Versäumt der Makler das, so ist er dem Gegenkontrahenten zum Schadensersatz verpflichtet. Den Schaden hat das Schiedsgericht ( a a O ) darin gesehen, daß der Käufer seine vertraglichen Ansprüche gegen den Ablader nicht durchsetzen könne. Das Schiedsgericht hat deshalb gemeint, daß der Makler bei Verletzung seiner Auskunftspflicht wie ein Bürge hafte. Dem kann allerdings nicht gefolgt werden. Der Makler haftet allenfalls für das negative Vertragsinteresse, d.h. er muß die betreffende Partei nur so stellen, wie sie stehen würde, wenn sie den Vertrag mit dem unzuverlässigen Kontrahenten nicht geschlossen hätte. 6) Nach allgemeinem Handelsrecht wird der Makler im Zweifel nicht als Vertreter einer Partei oder beider Parteien tätig, so daß eine Abschlußvollmacht nicht vorausgesetzt wird; er vermittelt nur. Im Waren-Vereins-Bereich hat sich eine andere Auffassung herausgebildet: Der Makler handelt jeweils im Namen derjenigen Partei, deren Erklärung er der Gegenpartei vermittelt. Gibt er eine Erklärung ab, zu welcher er nicht bevollmächtigt war, so haftet er deshalb dem Erklärungsempfänger als Vertreter ohne Vertretungsmacht gemäß § 179 BGB unter Umständen auf Erfüllung des Vertrages oder auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung und nicht nur auf Erstattung desjenigen Schadens, welchen die Partei dadurch erleidet, daß sie auf die Gültigkeit des Vertrages vertraut. 11

Einleitung Hl. F ü r A g e n t e n u n d M a k l e r Zuweilen sind am Zustandebringen eines Geschäftes mehrere Vermittler beteiligt. Solche Vermittler betrachten und bezeichnen sich im Waren-VereinsBereich als „Metisten". Der zunächst vom Verkäufer beauftragte Vermittler hat dem anderen Vermittler eine Provision zu zahlen, deren Höhe häufig schon in der Schlußnote bezeichnet wird. Aus der Annahme eines Meta-Verhältnisses ergibt sich, daß der vom Verkäufer beauftragte Vermittler seinem Metisten die anteilige Provision nur schuldet, wenn er seine Provision von dem Verkäufer tatsächlich erhalten hat oder unter zumutbaren Bemühungen hätte erhalten können (12/66).

12

DIE GESCHÄFTSBEDINGUNGEN I. Erklärungsfrist Vorbemerkungen Die Überschrift „Erklärungsfrist" gibt nicht den richtigen Aufschluß über den Inhalt dieses Abschnittes. Zunächst läßt sie vermuten, dieser Abschnitt, welcher die §§ 1-5 umfaßt, enthalte nur Auslegungsvorschriften für die Berechnung von Fristen, die in anderen Abschnitten für die Abgabe von Erklärungen bestimmt werden, und entspreche etwa dem vierten Abschnitt „Fristen, Termine" des Allgemeinen Teils des Bürgerlichen Gesetzbuches. Es folgt dann aber in § 2 Abs 2 und in §§ 3, 4, 5 überraschenderweise eine lange Liste von bestimmten Fristen für Erklärungen bestimmten Inhalts, insbesondere für Mängelrügen und für die Einleitung von Qualitätsarbitragen. Ein systematischer Prüfer, aber auch ein unbefangener Leser wird Bestimmungen solcher Art an anderer Stelle suchen, z.B. in den Abschnitten „Beschaffenheit" oder „Lieferung und Aufnahme" bzw. in den „Bestimmungen über Qualitätsfeststellungen und Preisfestsetzungen". Wer aber nach Lektüre der §§ 2-5 meinen sollte, nun wisse er darüber Bescheid, welche Erklärungsfristen die Waren-Vereins-Bedingungen enthalten, wäre ebenfalls im Irrtum. Es werden nämlich in den folgenden Abschnitten (§§ 12, 15, 16, 17, 18, 30, 37) noch mindestens sieben weitere Erklärungsfristen bestimmt. Der Abschnitt „Erklärungsfrist" handelt andererseits nicht nur von Fristen für die Abgabe von E r k l ä r u n g e n . So wird in § 4 bestimmt, wann die Ware zu verwiegen sei. Auch § 1 a hat eine weitergehende Bedeutung. Der Abschnitt „Erklärungsfrist" handelt auch nicht nur von Fristen, sondern laut § 1 Abs 3 auch von Terminen. Manche in der Praxis immer wieder vorkommende Fristversäumnisse beruhen auf dieser unzweckmäßigen und unsystematischen Anordnung der Bestimmungen über die Erklärungsfristen. Man sollte deshalb diese Anordnung ändern.

13

1

2

§ 1

(1) Eine Erklärung, f ü r die eine Frist bestimmt ist, m u ß innerhalb der Frist beim Erklärungsempfänger eingegangen sein (BGB § 147)*). (2) Ist als Termin ein Tag bestimmt, so muß die Erklärung bis 16.30 Uhr, an Tagen mit Frühbörse sowie a m 24. und 31. Dezember bis 13 Uhr eingegangen sein. (3) Erklärungen, die „bis zur Börse" abzugeben sind, müssen bis 13 Uhr a m Kontor oder bis 14 Uhr an der Börse, an Tagen mit Frühbörse oder an Tagen ohne Börse bis 13 Uhr a m Kontor eingegangen sein. A. E m p f a n g s b e d ü r f t i g k e i t f r i s t g e b u n d e n e r 1

Erklärungen

§ 1 Abs 1 macht alle Erklärungen, für die eine Frist bestimmt ist, zu empfangsbedürftigen Erklärungen, d. h. sie werden nur wirksam, wenn sie dem Empfänger innerhalb der Frist zugegangen sind. Die Vorschrift ist so allgemein gehalten, daß sie nicht nur für solche Fristen gilt, die in den Waren-Vereins-Bedingungen bestimmt werden, sondern auch für solche, welche die Parteien besonders vereinbart haben, und für solche, die sich aus dem Gesetz ergeben. Wichtige praktische Folge: Abweichend von § 377 Abs. 4 HGB und § 478 BGB wirkt eine Mängelrüge nur, wenn sie dem Verkäufer fristgemäß zugegangen ist (Bern 3 zu § 3); die rechtzeitige Absendung der Anzeige genügt nach § 1 Abs. 1 nicht. B. F ü r d i e B e r e c h n u n g von F r i s t e n g i l t f o l g e n d e s :

2

I. G e s e t z l i c h e R e g e l u n g : Ist eine Frist nach Tagen, Wochen, Monaten oder Jahren bestimmt und ist für den Anfang der Frist ein Ereignis maßgebend, so wird bei der Berechnung der Frist der Tag nicht mitgerechnet, in welchen das Ereignis fällt (§ 187 BGB). Ein solches Ereignis nach Waren-Vereins-Bedingungen können u.a. der Abschluß eines Geschäftes (§ 35 Abs 1), eine Andienung (§ 35 Abs 2) oder die Beendigung der Entlöschung eines Schiffes (§ 3 Abs 10) sein. Ist eine Frist nach Stunden zu berechnen (z.B. § 13 Abs 4), so ist entsprechend nach vollen Stunden zu rechnen. Weitere gesetzliche Vorschriften für die Berechnung der Fristen enthalten die §§ 187-193 BGB. Alle diese gesetzlichen Vorschriften gelten, soweit in den Waren-Vereins-Bedingungen nichts Gegenteiliges bestimmt wird. Ist vereinbart, daß der Käufer ,bis Oktober' abzurufen *) BGB § 147: „Der einem Anwesenden gemachte Antrag kann nur sofort angenommen werden. Dies gilt auch von einem mittels Fernsprecher von Person zu Person gemachten Antrage. Der einem Abwesenden gemachte Antrag kann nur bis zu dem Zeitpunkt angenommen werden, in welchem der Antragende den Eingang der Antwort unter regelmäßigen Umständen erwarten darf." 14

§§ 1, l a habe, so kann er bis Ende Oktober abrufen (16/66). Das folgt aus allgemeinem Sprachgebrauch und gilt auch für entsprechende Befristung anderer Leistungen und Erklärungen. II. Die R e g e l u n g n a c h § 1 Abs 2 u n d 3 : 1) In Absatz 2 ist davon die Rede, daß ein Tag „als Termin" bestimmt sei. Das bedeutet nach korrektem Sprachgebrauch, daß die Erklärung nur an diesem Tage abzugeben sei. Gemeint ist aber, wie die Überschrift „Erklärungsfrist" ergibt, auch der letzte Tag einer Frist. 2) Nach gesetzlicher Regelung könnte die Erklärung bis zum Ablauf, also bis Mitternacht des letzten Tages, abgegeben werden. Dieser Fristablauf ist durch § 1 Abs 2 und 3 auf frühere Tageszeiten verlegt worden, damit der Empfänger erforderlichenfalls (z.B. durch Erteilung einer Quittung) mitwirken kann und auch sofort weitere Dispositionen treffen kann. 3) Soll eine Erklärung an der Börse „bis zur Börse" abgegeben werden und ist der Empfänger an der Börse nicht anzutreffen, so soll es nach einem Beschluß der Mitgliederversammlung vom 2. 6. 1920 genügen, wenn einem anwesenden Vereinsmitglied mitgeteilt wird, daß man den Empfänger vergeblich gesucht habe. Die Erklärung muß dann aber noch an demselben Tage am Kontor des Empfängers bis 16.30 Uhr nachgeholt werden. IQ. B e s o n d e r e V e r e i n b a r u n g e n 1) Eine „sofort" abzugebende Erklärung muß dem Empfänger zugehen, solange dieser sie im normalen Geschäftsgang erwarten darf. Soll z.B. ein Makler auf ein ihm telefonisch gemachtes Gebot „sofort" Bescheid geben, so muß dies innerhalb einer Zeit geschehen, die normalerweise ein Ferngespräch mit der Gegenpartei und ein weiterer Anruf bei der das Gebot machenden Partei in Anspruch nimmt. Kommt innerhalb einer solchen Zeit kein Bescheid, so verliert das Gebot seine Geltung, ohne daß die es abgebende Firma deswegen erst beim Makler anzufragen braucht (1924,12). 2) Der Begriff „Vormittag" deckt sich nicht mit dem Begriff „bis zur Börse". Der Vormittag endet um 12 Uhr. Eine Erklärung, die „am Vormittag" abgegeben werden sollte, aber erst an der Börse abgegeben wird, ist verspätet (1919, 33). § la (1) Der Sonnabend gilt als Nicht-Geschäftstag. (2) Bei Abschlüssen, die an einem Sonnabend getätigt worden sind, beginnt der Lauf von Fristen (insbesondere Erklärungsfristen und Nachstechfristen) bereits an dem auf den Geschäftsabschluß folgenden Montag. 15

3

4

5

6

7

§la 1

A. Zweck u n d

Geltungsbereich

Diese Vorschrift nimmt Rücksicht darauf, daß in deutschen Kontoren an Sonnabenden kaum noch gearbeitet wird. Deshalb gilt die Vorschrift, obwohl sie im Abschnitt „Erklärungsfrist" steht, entsprechend auch für Leistungen und für die Mitwirkung bei Leistungen, z. B. für Lieferfristen, Zahlungsfristen und Empfangsfristen. Sie galt bereits, bevor das deutsche Gesetz vom 10. 8. 1965 (BGBl I, 753) durch Änderung von § 193 BGB den Fristenablauf an Sonnabenden neu regelte. Ihr sachlicher Geltungsbereich geht weiter als § 193 BGB, denn sie betrifft nicht nur den Ablauf von Fristen an Sonnabenden sondern auch die Frage, ob an Sonnabenden eine Frist in Lauf gesetzt werden kann. - Verschiffungsfristen, die ja auch im Ausland einzuhalten sind, werden von § 1 a nicht betroffen. 2

B. Die R e g e l des § 1 a Abs 1 I. Die Waren-Vereins-Bedingungen kennen außerhalb des § 1 a nur folgende Tagesarten: a) „Tage" schlechthin, d.h. Kalendertage b) „Werktage" c) „Sonn- und Feiertage" Ein Tag ist hiernach entweder ein Werktag oder ein Sonn- oder Feiertag, und daran wird auch durch § 1 a nichts geändert. Der in § 1 a geschaffene Begriff des „Nicht-Geschäftstages" ist ein Werktag, mit dem es eine besondere Bewandtnis hat. Es gilt also nach Waren-Vereins-Bedingungen folgendes Schema: Tage

Nicht-Geschäftstage

Sonstige Werktage (Geschäftstage)

Andere Tage als den Sonnabend haben die Waren-Vereins-Bedingungen bisher nicht zu Nicht-Geschäftstagen erklärt, obwohl an manchen anderen Tagen, z. B. am 24. Dezember und am 31. Dezember in vielen Kontoren ebenso wenig gearbeitet wird wie an Sonnabenden. 3

II. Die besondere Bewandtnis der Nicht-Geschäftstage besteht laut Vorstandsbeschluß vom 5. 4. 1966 in folgendem: 1) An Nicht-Geschäftstagen kann keine Frist in Lauf gesetzt werden. Genau gesagt: Ein Ereignis, welches an und für sich eine Frist in Lauf setzt, aber an einem Nicht-Geschäftstag stattfindet, wird so behandelt, als ob es erst am nächsten Werktag stattgefunden hätte. 16

§la Beispiel: Es wurde ab Kai verkauft. Der Verkäufer schickt dem Käufer per Post einen Kaiteilschein, der an einem Sonnabend bei dem Käufer eingeht. Es wird dann so angesehen, als ob das Dokument dem Käufer erst am Montag zugegangen ist. Der erste kailagergeldfreie Tag (§ 32 Abs 1) ist dann der folgende Dienstag, so daß der Käufer spätestens am folgenden Donnerstag abnehmen muß und bis einschließlich Donnerstag kein Lagergeld zu bezahlen braucht. 2) An Nicht-Geschäftstagen kann eine Frist nicht ablaufen. Fällt der letzte T a g einer Frist auf einen Nicht-Geschäftstag, so tritt an dessen Stelle der nächste Werktag. Beispiel: Es wurde ab Kai verkauft. Der Verkäufer übergibt dem Käufer den Kaiteilschein an einem Mittwoch. Gemäß § 32 Abs 1 muß der Käufer am dritten Werktag nach der Andienung abnehmen. Das wäre an und für sich der Sonnabend derselben Woche. Da aber an diesem Nicht-Geschäftstag die Frist nicht ablaufen kann, endet sie erst am nächsten Montag. Bei Bemessung der Empfangsfrist des § 32 mag die Dreitagefrist mitgewirkt haben, während welcher der Kai kein Lagergeld berechnet, und es wird bei diesen Erläuterungen auch nicht verkannt, daß am Kai (noch!) an Sonnabenden gearbeitet wird und Güter in Empfang genommen werden können. Ebensowenig läßt sich ignorieren, daß in den Kontoren an Sonnabenden kaum noch Personal anwesend ist, welches die entsprechenden Dispositionen treffen könnte. Die in § 1 a WVB und in dem neugefaßten § 193 BGB getroffenen Regelungen müssen daher den Ausschlag geben.

4

5

III. Im übrigen ist der Nicht-Geschäftstag ein Werktag wie alle anderen Werktage. Auch der neugefaßte § 193 BGB ändert nichts daran, daß der Sonnabend ein Werktag ist. Beispiel: Es wurde ab Kai verkauft, und der Verkäufer dient dem Käufer den Kaiteilschein an einem Freitag an. Nach dieser Andienung ist dann der erste Werktag der Sonnabend, der zweite Werktag der nächste Montag, und der dritte Werktag im Sinne von § 32 Abs 1 ist dann der nächste Dienstag. Weiteres Beispiel: Ein Käufer setzt dem Verkäufer gemäß § 37 Abs 3 eine Nachfrist von drei Werktagen zur Aufgabe des Namens des Schiffes, mit dem die Ware verladen worden ist. Diese Erklärung geht dem Verkäufer im Laufe eines Freitags zu. Der Freitag wird in die Frist nicht eingerechnet (§ 187 BGB). Die Frist beginnt also mit Beginn des auf ihn folgenden Sonnabends und endet mit Ablauf des folgenden Dienstags. Ebenso hat ein maßgeblich besetztes Hamburger freundschaftliches Schiedsgericht am 15. 6. 1964 entschieden.

6

G. D i e A u s n a h m e des § 1 A b s 2

7

§ 1 a Abs 2 ist undeutlich abgefaßt. Eine nach der Uhr oder dem Kalender bemessene „Nachstechfrist" gibt es überhaupt nicht. Dem Verkäufer ist es gleichgültig, wann der Käufer untersucht und ob der Käufer überhaupt untersucht. Den Verkäufer interessiert nur, wann die Rüge bei ihm eingeht. Gemeint ist also die Rügefrist (§ 3 Abs 2). Gemeint sind auch die übrigen Fristen, welche durch den Abschluß eines Geschäftes in Lauf gesetzt werden (§ 5; § 15 Abs 2; § 17 Abs 3; §31). 17

§2 8

Die Bestimmung, daß auf Sonnabend-Abschlüsse die Fristen am Montag beginnen sollen, paßt nicht recht, soweit die Fristen nicht nach vollen Tagen bemessen sind, sondern von dem bestimmten Zeitpunkt eines Tages (Vertragsschluß) bis zu einer bestimmten Uhrzeit des nächsten Tages („Börse") dauern sollen, wie z.B. die Rügefrist bei Platzgeschäften im engeren Sinne (Bern 9 zu § 3). Dann soll nicht etwa das Sonnabend-Geschäft so behandelt werden, als ob es erst am Montag abgeschlossen wäre. § 1 a Abs 2 ist vielmehr eine Ausnahme von der Regel des § 1 a Abs 1 und bezweckt, wie sich aus den Worten „beginnt . . . b e r e i t s " ergibt, eine V e r k ü r z u n g von Fristen oder doch die Vermeidung einer durch § 1 a Abs 1 verordneten Fristverlängerung. Wer an einem Sonnabend ein Geschäft abschließt, soll sich nicht darauf berufen dürfen, daß der Sonnabend ein Nicht-Geschäftstag sei. Nach einhelliger und berechtigter Meinung sind deshalb nach einem Sonnabend-Geschäft die in § 3 Abs 2 und § 5 vorgesehenen Erklärungen schon bis zur Montag-Börse abzugeben.

§ 2 (1) Andienungen haben d e m E m p f ä n g e r gegenüber b i s 16.30 Uhr, a n T a g e n m i t F r ü h b ö r s e sowie a m 24. u n d 31. D e z e m b e r b i s 12 U h r z u erfolgen. Andernfalls gelten sie a l s a m nächsten Werktag erfolgt. (2) A m K a i zu e m p f a n g e n d e Waren d ü r f e n nicht angedient werden, bevor die P a r t i e handelsüblich a m K a i zur V e r f ü g u n g liegt. 1

2

3

Andienung im Sinne von § 2 Abs 2 ist das Erbieten des Verkäufers zur Bewirkung seiner Leistung; sie enthält gegebenenfalls - j e nach der vereinbarten Zahlungsweise - zugleich die Geltungmachung des Anspruchs auf die Gegenleistung. Sonstige Erklärungen sind keine Andienungen im Sinne dieser Vorschrift, so z.B. bei Abladegeschäften die Aufgabe des Schiffsnamens (§ 37), obwohl sie oft so genannt wird. Durch die Andienung werden weitere Fristen in Lauf gesetzt, und zwar Rügefristen (§ 3 Abs 2), Zahlungsfristen (§ 13 Abs 2) und Empfangsfristen (§§ 32ff). § 2 Abs 2 bedeutet hiernach, daß der Verkäufer bei Geschäften „ a b K a i " keine Rügefrist, keine Zahlungsfrist und keine Abnahmefrist in Lauf setzen kann, solange die Ware nicht handelsüblich am Kai liegt. Darüber hinaus wird es nach Handelsbrauch so angesehen, daß durch die Andienung von Ware, die nicht am Kai zur Verfügung des Käufers liegt, der Verkäufer sich selbst in Verzug setzt. Der Käufer kann deshalb solchenfalls gemäß § 38 vorgehen und nach fristlosem Ablauf einer von ihm gesetzten Nachfrist nach seiner Wahl vom Vertrag zurücktreten oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen. § 2 Abs 2 gilt auch, wenn „ a b K a i " aus einem bestimmten Schiff verkauft wurde (1929,28).

18

§3 (1) F ü r Beanstandungen wegen Beschaffenheit der Ware sowie der V e r p a c k u n g , der H e r k u n f t u n d der Ernte gelten folgende B e s t i m m u n gen: (2) A m Platze angediente oder v e r k a u f t e Waren gelten a l s genehmigt, wenn nicht der K ä u f e r „ b i s zur B ö r s e " d e s a u f die Andienung bzw. auf den G e s c h ä f t s a b s c h l u ß folgenden Werktages d e m V e r k ä u f e r eine gegenteilige E r k l ä r u n g abgibt. (3) Bei Abladegeschäften hat d e r K ä u f e r die Ware nach der beendeten Entlöschung des S c h i f f e s unverzüglich, soweit dieses nach ordnungsg e m ä ß e m G e s c h ä f t s g a n g e tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, d e m V e r k ä u f e r oder d e m Abladervertreter unverzüglich Anzeige zu m a c h e n . Zeigt der V e r k ä u f e r d e m K ä u f e r schon vor Beendigung der Entlöschung des Schiffes an, d a ß die Ware gelöscht sei, s o beginnt die F r i s t f ü r die Untersuchung und E r k l ä r u n g m i t d e r E r s t a t t u n g dieser Anzeige; erfolgt die Einhändigung d e r Dokumente (vgl. § 13 A b s 4) e r s t n a c h der Entlöschung d e s Schiffes, s o beginnt die vorerwähnte Frist e r s t m i t der Einhändigung der Dokumente. (4) H a t der K ä u f e r bei Abladegeschäften die Ware weiterverkauft u n d die D o k u m e n t e d e m e n t s p r e c h e n d weitergegeben, s o genügt e s z u r Wahrung seiner Rechte, wenn er die i h m von s e i n e m K ä u f e r erstattete Mängelanzeige unverzüglich weitergibt. E r hat a b e r f ü r die rechtzeitige E r s t a t t u n g der Mängelanzeige seitens seines A b n e h m e r s u n d d e s s e n N a c h m ä n n e r s e i n e m V e r k ä u f e r einzustehen. (5) Die B e s t i m m u n g e n der Absätze 2 b i s 4 gelten auch, wenn die Beans t a n d u n g d a r a u f gegründet wird, d a ß die Ware der Gattung n a c h nicht den vertraglichen Bedingungen entspreche. (6) Die B e s t i m m u n g e n der A b s ä t z e 2 b i s 4 gelten nicht f ü r Ware, deren Untersuchung ihrer N a t u r nach eine längere Zeit beansprucht. (7) Unterläßt der K ä u f e r die rechtzeitige Mängelanzeige g e m ä ß den Absätzen 2 b i s 4, s o gilt die Ware a l s genehmigt, e s sei denn, daß e s sich u m einen versteckten Mangel handelt, der bei d e r ordnungsgem ä ß e n Untersuchung nicht e r k e n n b a r w a r . (8) Wird der K ä u f e r a n der Untersuchung der Ware oder der A b g a b e der E r k l ä r u n g d u r c h höhere Gewalt oder d u r c h von d e m V e r k ä u f e r zu vertretende U m s t ä n d e gehindert, s o hat er dieses d e m V e r k ä u f e r unverzüglich anzuzeigen. Der L a u f der in den Absätzen 2 b i s 4 festgesetzten Fristen beginnt in s o l c h e m Falle m i t der Anzeige d e s Verkäuf e r s a n den K ä u f e r , daß d a s Hindernis beseitigt sei. (9) Bei V e r k ä u f e n „ a b K a i " oder „ a b L a g e r " a n F i r m e n , die außerhalb G r o ß - H a m b u r g s niedergelassen sind, gilt f o l g e n d e s : F a l l s nicht der V e r k ä u f e r die Versendung b e s o r g t , hat der K ä u f e r die Ware bei der 19

§3 Abnahme vom Kai oder vom Lager zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, d e m Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen. Das Vorstehende gilt nur, f a l l s der Verkäufer den Käufer auf diese Verpflichtungen entweder durch besondere schriftliche Mitteilung oder durch einen auf der Vorderseite der Verkaufsbestätigung enthaltenen deutlich sichtbaren V e r m e r k hingewiesen hatte. Hat der Verkäufer diesen Hinweis unterlassen, so bleiben die Gewährleistungsansprüche des Käufers gewahrt, wenn er die Ware nach deren Eintreffen a m Bestimmungsort unverzüglich untersucht und, wenn sich ein Mangel zeigt, d e m Verkäufer unverzüglich Anzeige macht. (10) Bei Abladegeschäften ist die Qualitätsarbitrage spätestens binnen 7 Werktagen nach Entlöschung des Dampfers und, f a l l s die Dokumente nach der Entlöschung des Dampfers angedient werden, binnen 7 Werktagen nach der Andienung der Dokumente unter Benennung des Sachverständigen anzumelden. Der Arbitrageantrag ist von der betreibenden Partei innerhalb von 5 Tagen einzureichen, gerechnet von d e m Zeitpunkt, in welchem der betreibenden Partei die Benennung des Gegensachverständigen zugegangen ist. (11) Bei Platzgeschäften ist die Arbitrage unverzüglich unter Benennung des Sachverständigen anzumelden und der Arbitrageantrag von der betreibenden Partei unverzüglich einzureichen, nachdem i h r die Benennung des Gegensachverständigen zugegangen ist.

ÜBERSICHT Bern A. Anwendungsbereich und Hinweise auf angrenzende Vorschriften B. Beanstandungen

1/2 3

I. Wem gegenüber muß beanstandet werden? Wer ist zum Empfang 1) ermächtigt? 2) nicht ermächtigt? II. Beanstandung ist empfangsbedürftig

4

m . W i e muß beanstandet werden? Inhalt

5

20

Bern IV. Bedeutung der Untersuchung

6

V. W a n n ist zu untersuchen und zu beanstanden?

7

1) Grundsätze a) bei Platzgeschäften 8 aa) im engeren Sinne 9/10 bb) im weiteren Sinne und mit der Klausel „Kasse gegen Lieferschein" 11 b) bei Abladegeschäften 12 aa) in der Regel bb) Vorverlegung des Fristbeginns 13 cc) Kette von Verkäufern 14/15

§3 Bern

Bern c) Verkäufe „ab Kai und „ab Lager" an Auswärtige d) Sonstige Geschäfte: § 377 HGB

16/17 18

C. Q u a l i t ä t s a r b i t r a g e

31

I. Die Regelung ist unvollständig

2) Was gilt, wenn der Käufer an rechtzeitiger Beanstandung gehindert ist ? 19

II. Wer hat anzumelden und einzureichen? Käufer oder Verkäufer?

32

VI. Teillieferungen

20

VII. Was folgt aus der Versäumung von Beanstandungsfristen?

HI. Bei wem ist anzumelden und einzureichen?

33

21

IV. In welcher Form ist anzumelden und einzureichen?

34

V. Wann ist anzumelden und einzureichen?

35

1) Ware gilt als genehmigt 2) Ausnahme: Versteckte Mängel a) Stichproben aa) Ware in Kisten und Fässern bb) Konserven b) Stichproben aus größerer Partie c) Labor-Untersuchungen d) Einzelfälle e) Spätere Entdeckung

22 23 24 25 26 27 28 29

3) Ausnahme: Arglistig verschwiegene Mängel

30

VI. Was folgt aus der Versäumung der Arbitragefristen? 1) Kein Analogieschluß aus § 3 Abs 7

36-39

2) Keine Genehmigung der Ware oder sonstige Verwirkung

40/41

3) Schadensersatzanspruch

42

VII. Binnenländische Käufer

43

A. A n w e n d u n g s b e r e i c h . Hinweis auf a n g r e n z e n d e Vorschriften I. § 3 gilt teilweise für Platzgeschäfte (Einl C II 1 b) und teilweise für Abladegeschäfte (Einl C H I a). Die in § 3 bestimmten Fristen sind auch von Bedeutung für zwei der in den Waren-Vereins-Bedingungen geregelten besonderen Arten des Kaufes, nämlich für den Kauf auf Besicht (§ 15) und für den Kauf auf Nachstechen (§ 17). Dagegen trifft § 3 keine Bestimmung für Lieferungsgeschäfte (Einl C II 1 c); insoweit verbleibt es daher bei der gesetzlichen Regelung (§§ 377, 378 HGB). II. § 3 Abs 2-6, 8, 9 regeln die Fristen, innerhalb welcher der Käufer die Ware zu beanstanden hat, wenn die Ware nicht vertragsgemäß ausgefallen ist. Ferner wird in § 3 Abs 10, 11 bestimmt, wann die Qualitätsarbitrage anzumelden ist und der Arbitrageantrag einzureichen ist. Welche R e c h t e dem Käufer zustehen, ist für Qualitätsmängel in § 18 Abs 1-3 und für andere Abweichungen in § 18 Abs 4 und in § 38 geregelt. In den dortigen Bemerkungen ist deshalb erörtert, aus welchen sonstigen Gründen - außer der Versäumung von Fristen der Käufer seine Rechte wegen vertragswidrigen Ausfalls der Ware verwirken kann. 21

§3 3

B. B e a n s t a n d u n g e n I. W e m g e g e n ü b e r m u ß b e a n s t a n d e t w e r d e n ? 1) Empfänger ist der Verkäufer oder ein von ihm dafür bevollmächtigter Vertreter. Als bevollmächtigt gilt gemäß § 91 Abs 2 HGB sein Agent; das ist auch Handelsbrauch im Bereich des Waren-Vereins. 2) Nicht als bevollmächtigt gilt der Makler, denn dessen Tätigkeit ist mit dem Abschluß des Geschäftes beendet. Mit der Abwicklung des Geschäftes hat er nichts mehr zu tun. Nicht als bevollmächtigt gilt auch der Quartiersmann (1919,21). Beanstandet der Käufer die Ware bei dem Makler oder einem sonstigen Dritten, so spielt dieser allenfalls die Rolle eines die Beanstandung zum Verkäufer weitertragenden Boten.

4

II. W o d u r c h w i r d d i e B e a n s t a n d u n g w i r k s a m ? In § 377 HGB wird bestimmt, daß zur Erhaltung der Rechte des Käufers die rechtzeitige Absendung der Anzeige genüge. § 3 hat diese Bestimmung nicht übernommen, obwohl er sich sonst eng an den Wortlaut von § 377 HGB anlehnt. Es darf daher angenommen werden, daß die Mängelanzeige nach § 3 eine empfangsbedürftige Mitteilung ist. Sie wird erst wirksam, wenn sie dem Verkäufer zugegangen ist. Die Empfangsbedürftigkeit läßt sich auch aus § 1 Abs 1 herleiten.

5

DI. W i e m u ß b e a n s t a n d e t w e r d e n ? Der Käufer braucht dem Verkäufer nur mitzuteilen, daß die Ware nicht kontraktlich sei. Abweichend von der Rechtssprechung der ordentlichen Gerichte zu § 377 HGB ist eine genaue Angabe des Mangels oder der Mängel nicht erforderlich (1920,17). Der Verkäufer braucht sich zu der Mängelrüge überhaupt nicht zu äußern; tut er dies gleichwohl, muß er sich so deutlich erklären, daß der Käufer nicht in den irrigen Glauben versetzt wird, der Mangel werde an sich nicht bestritten und eine Qualitätsarbitrage brauche deshalb nicht eingeleitet zu werden (1/65).

6

IV. W e l c h e B e d e u t u n g h a t d i e U n t e r s u c h u n g ? Ob der Käufer die Ware wirklich untersucht hat, ist unwesentlich. Wesentlich ist nur, wann bei gehöriger und rechtzeitiger Untersuchung ein Mangel festgestellt und dem Verkäufer angezeigt werden konnte. Deshalb ist eine Beanstandung nicht etwa unwirksam, weil der Käufer die Ware nicht untersucht hat. Beanstandet er ins Blaue hinein und erweist sich die Ware dann als vertragsmäßig, so hat er die entstehenden (z. B. Arbitrage-) Kosten und sonstigen Folgen zu tragen. Läßt dagegen der Käufer die Frist verstreichen, so hat er sich damit grundsätzlich seiner Rechte begeben, gleichgültig ob er die Ware untersucht hat oder nicht. Erst recht ist eine Beanstandung nicht schon deshalb unwirksam, weil der Käufer beim Versendungskauf an einem unrichtigen Ort untersucht hat. Versäumt der Käufer die Untersuchung am richtigen Ort, so 22

§3 schadet ihm dies unter dem Gesichtspunkt von § 3 nur, wenn sich dadurch die Anzeige verzögert (1965,53). Nur in diesem Sinne ist es zu verstehen, wenn in den folgenden Bemerkungen zu § 3 davon die Rede ist, wo zu untersuchen sei. Eine ganz andere und an anderem Orte (Bern 34-38 zu § 18) zu erörternde Frage geht dahin, ob der Käufer durch gewisse Verfügungen, welche die Identifizierung der Ware erschweren, seine Ansprüche auf Gewährleistung, Erfüllung oder Schadensersatz verwirkt. V. W a n n m u ß u n t e r s u c h t u n d b e a n s t a n d e t w e r d e n ? 1) Die Waren-Vereins-Bedingungen bestimmen diese Frist wesentlich anders als das Gesetz. Gemäß § 377 HGB hat der Käufer die Ware unverzüglich n a c h d e r A b l i e f e r u n g durch den Verkäufer zu untersuchen und gegebenenfalls zu rügen. Nach Waren-Vereins-Bedingungen beginnt die Frist bei bestimmten Geschäften schon mit Geschäftsabschluß (a, aa), mit der Andienung (a, bb), mit Beendigung der Entlöschung des Schiffes (b) oder mit Eintreffen am Bestimmungsort (c). a) Besonders kurze Fristen gelten gemäß § 3 Abs 2 für „am Platze angediente oder verkaufte Ware", also für P l a t z g e s c h ä f t e (Einl C H I b). Eine Sonderregelung gilt jedoch für Verkäufe an Firmen, die nicht am Platz niedergelassen sind (§ 3 Abs 9). Im übrigen ist zu unterscheiden: aa) Befindet sich die Ware bei Geschäftsabschluß am Platz und wird sie nicht mit der reinen Klausel „Kasse gegen Lieferschein" verkauft, dann muß sie bis zur Börse (§ 1 Abs 3) des auf den Geschäftsabschluß folgenden Werktages beanstandet werden. Eine Andienung kommt nicht in Betracht, denn gemäß § 26 ist es Sache des Käufers, sich den Besichts-, Nachstechund Lieferschein vom Verkäufer zu beschaffen. Kann der Käufer sich diese Dokumente nicht rechtzeitig beschaffen, so hilft ihm § 3 Abs 8; er muß dann zur Vermeidung von Nachteilen dem Verkäufer innerhalb der Frist entsprechende Anzeige machen. In der 2. Auflage wurde besonders hervorgehoben, daß Absatz 2 bei Platzgeschäften nur gelte, wenn die Ware tatsächlich untersucht werden könne, denn der Käufer solle eine bestimmte Zeit dafür haben. Seien z. B. Pflaumen einer bestimmten Stückzahl verkauft, die bis 12.00 Uhr des auf den Abschluß folgenden Tages gepackt werden sollen, so könne der Käufer sie vorher nicht untersuchen. Die Zeit von 12.00 Uhr bis 14.00 Uhr sei zu kurz. Infolgedessen beginne in solchen Fällen die Beanstandungsfrist erst mit der Fertigstellung der Ware (1925,17) und frühestens, seitdem der Verkäufer dem Käufer die Fertigstellung angezeigt habe. - Es fragt sich jedoch, ob sich in einem solchen Fall die Ware, nämlich die fertige Ware, überhaupt schon am Platz befindet. Näher liegt es, in der Anzeige der Fertigstellung eine Andienung zu erblicken. Dann folgt das gewünschte Ergebnis unmittelbar aus dem Wortlaut des § 3 Abs 2, wie im folgenden unter bb) erörtert wird. 23

7

8

9

10

§3 11

bb) Bei allen anderen in den Bereich von Buchstabe a fallenden Platzgeschäften wird die Ware am Platz angedient. Die Ware muß dann bis zur Börse (§ 1 Abs 3) des auf die Andienung (Bern 1 zu § 2) folgenden Tages beanstandet werden. Für Platzverkäufe mit der reinen Klausel „Kasse gegen Lieferschein" ist folgendes zu beachten: Die Beanstandungsfrist wird gemäß § 3 Abs 2 nicht durch die Andienung eines Papiers sondern erst durch die Andienung der Ware in Lauf gesetzt. Nun wird zwar im Schrifttum (Heynen S. 37) die Meinung vertreten, Gegenstand der Andienung sei stets die vom Verkäufer zu liefernde Ware, und der Lieferschein sei nur „Andienungsinstrument". Eine s o l c h e Andienung der Ware ist in § 3 Abs 2 gewiß nicht gemeint, denn die Beanstandungsfrist kann vernünftigerweise nicht beginnen, bevor der Käufer tatsächlich und rechtlich in der Lage ist, die Ware zu untersuchen. Der Käufer darf aber die Ware nicht untersuchen, bevor er den angedienten und ihm möglicherweise zu treuen Händen überlassenen Lieferschein b e z a h l t hat. Andererseits kann dem Käufer nicht gestattet werden, daß er den Beginn der Beanstandungsfrist nach seinem Belieben durch Zahlungsverzögerung hinausschiebt. Die Beanstandungsfrist beginnt also bei „Kasse gegen Lieferschein" mit dem Zeitpunkt, bis zu welchem der Käufer nach Andienung des Lieferscheins den Kaufpreis spätestens dem Verkäufer durch Banküberweisung verschaffen konnte. Regelmäßig wird das der nächste Werktag nach Andienung des Lieferscheins sein, denn die Zahlung ist erst vollzogen, nachdem der überwiesene Betrag dem Konto des Empfängers gutgeschrieben worden ist. Bei „Kasse gegen Lieferschein" hat also der Käufer die Ware in der Regel spätestens „bis zur Börse" des z w e i t e n Tages nach Andienung des Lieferscheins zu beanstanden. „Am Platz" ist die Ware auch dann anzudienen, wenn ab Lager oder ab Kai des betreffenden Platzes in Kombination mit einer Abladeklausel verkauft worden ist. Die 2. Auflage (Anhang zu § 37 Anm 3) unterschied bei diesen kombinierten Geschäften zwischen „ a b Lager" und „ a b K a i " ; für den letzteren Fall sollten sämtliche Regeln des Abladegeschäftes angewandt werden. Diese Meinung kann nicht aufrechterhalten werden, denn ,,ab Kai"-Geschäfte wurden seit jeher als solche Geschäfte angesehen, bei denen die Ware am Platz anzudienen ist (2. Auflage § 3 Anm 4). Auch sonst werden „ a b Kai"-Geschäfte und „ a b Lager"-Geschäfte gleich behandelt (§ 3 Abs 9). Jedenfalls ist ein Handelsbrauch festzustellen, daß sich bei kombinierten Geschäften „ a b K a i " die Untersuchungsfrist und die Beanstandungsfrist nach den Regeln des Platzgeschäftes richtet. Die Klausel „Kasse gegen Lieferschein" ist nicht „rein" im Sinne von aa) und bb), wenn sie mit der Klausel „auf Nachstechen" kombiniert wird (Bern 11 z u § 17). Ist nach Wahl des Verkäufers entweder cif-Ware oder loco-Ware zu liefern und wählt der Verkäufer loco-Ware, sogiltfürdie Beanstandung ebenfalls § 3 Abs 2. 24

§3 b) Für A b l a d e g e s c h ä f t e (Einl C II a 1) gilt gemäß § 3 Abs 3 und 4 folgendes: aa) Es gibt keine nach Stunden begrenzte Beanstandungsfrist. Der Käufer hat die Ware u n v e r z ü g l i c h nach beendeter Entlöschung des Schiffes zu untersuchen, soweit dies nach ordnungsgemäßem Geschäftsgang tunlich ist, und muß gegebenenfalls unverzüglich beanstanden. Tunlich ist die Untersuchung erst dann, wenn die Ware am Kai (oder beim Löschen in Leichter an anderer Stelle) greifbar liegt. Unverzüglich heißt: ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 BGB). Maßgeblich ist die Sorgfalt, die ein ordentlicher Kaufmann anzuwenden pflegt. Einige Faustregeln für die Bemessung der Beanstandungsfrist bei Abladegeschäften lassen sich dem Schiedsspruch 1965,55 entnehmen: - Ist die Entlöschung des Schiffes erst um 15.00 Uhr beendet, so braucht der Käufer an diesem Tage nicht mehr mit der Untersuchung zu beginnen. - An Sonnabenden braucht überhaupt nicht untersucht zu werden. - Regelmäßig ist dem Käufer für die Untersuchung und für die Beanstandung eine Frist von insgesamt drei Geschäftstagen zuzubilligen. bb) Für besondere Fälle wird der Beginn der Untersuchungs- und Beanstandungsfrist in § 3 Abs 3 Satz 2 abweichend bestimmt: Ist die Ware schon gelöscht und zur Untersuchung bereit, bevor die Entlöschung des Schiffes beendet ist, so kann der Verkäufer den Fristbeginn vorverlegen, indem er dem Käufer anzeigt, daß die Ware gelöscht sei; die Frist beginnt dann mit dem Zugang dieser Anzeige. Niemals kann jedoch die Untersuchungs- und Beanstandungsfrist beginnen, bevor der Verkäufer dem Käufer die Dokumente eingehändigt hat. cc) Der Fall, daß mehrere Käufer in einer Kette stehen, wird in § 3 Abs 4 besonders geregelt. Diese Vorschrift enthält für Abladegeschäfte eine wichtige Ausnahme von dem sonst allgemein geltenden Grundsatz, daß jedes Vertragsverhältnis zwischen Verkäufer und Käufer aus sich allein heraus zu beurteilen ist, d.h. daß die Vorderleute des Verkäufers und die Hinterleute des Käufers außer Betracht bleiben. Sonst muß der Käufer grundsätzlich selbst untersuchen und, wenn er dies nicht tut, sondern durch seinen Hintermann tun läßt, ist dieser allenfalls als sein Gehilfe anzusehen, und die Beanstandungsfrist wird durch die Tatsache des Weiterverkaufs nicht ausgedehnt. Keinesfalls kann der Käufer sonst eine Beanstandung seines Hintermannes noch nachträglich an den Verkäufer weitergeben. Wenn er beim Abladegeschäft ausnahmsweise diese Befugnis hat, so hat das seinen Grund darin, daß in diesen Fällen statt der Ware selbst die Dokumente angedient werden, was vielfach schon geschieht, ehe das Schiff angekommen ist, so daß bei seiner Ankunft der Käufer die Dokumente schon weitergegeben hat und selbst gar nicht mehr untersuchen kann. Der Käufer muß aber die ihm gewordene Mängelanzeige seines Käufers un25

12

13

14

§3

15

16

verzüglich an seinen Verkäufer weitergeben und haftet ihm für die Rechtzeitigkeit ihrer Erstattung durch seine Hinterleute. Der Käufer muß deshalb dem Verkäufer auf Anfordern seine sämtlichen Hinterleute aufgeben. Ohne ein diesbezügliches Verlangen des Verkäufers braucht er dies aber nicht zu tun. Eine Verpflichtung, den Dokumenten einen Laufzettel beizugeben, besteht nicht. Die in Absatz 4 getroffene Sonderregelung gilt aber nur, wenn die Dokumente vor Ankunft des Schiffes weiterverkauft wurden. Es läßt sich für eine weitergehende Anwendung auch nicht anführen, daß der Käufer mit Rücksicht auf den § 39 Abs 2 die Ware nicht untersuchen dürfe, weil er dadurch die Dokumente im Verhältnis zu seinem Hintermann andienungsunfähig mache. In diesem Falle bewendet es bei dem allgemeinen Grundsatz, daß die Verhältnisse des Käufers zu seinen Hinterleuten für sein Verhältnis zum Verkäufer außer Betracht zu bleiben haben. Im übrigen braucht ja auch der Käufer nicht die bereits aufgenommenen Dokumente zu verkaufen, sondern kann statt deren die Ware selbst veräußern. c) Für Verkäufe „ab Kai" oder „ab Lager" an Firmen, die außerhalb Hamburgs niedergelassen sind, gilt laut § 3 Abs 9 folgendes: Der Käufer hat die Ware unverzüglich nach Eintreffen am Bestimmungsort zu untersuchen und einen sich zeigenden Mangel dem Verkäufer unverzüglich anzuzeigen. Falls aber der Verkäufer, der nicht selbst die Versendung besorgt, dies durch besondere schriftliche Mitteilung oder durch einen auf der Vorderseite der Verkaufsbestätigung deutlich sichtbar angebrachten Vermerk verlangt hatte, muß der Käufer die Ware schon bei der Abnahme vom Kai oder vom Lager untersuchen und dem Verkäufer einen sich dabei zeigenden Mangel unverzüglich anzeigen. Diese im Jahre 1955 eingeführte Regelung beruht auf folgenden Gründen: Der Käufer hat die Ware sobald wie möglich zu untersuchen. Zur Vermeidung von Verzögerungen hat die Untersuchung deshalb grundsätzlich an dem Ort stattzufinden, an welchem der Käufer die Ware empfängt. Von der Bedeutung dieses Grundsatzes war bereits unter B III die Rede. Empfang liegt vor, wenn der Käufer selbst oder durch einen Beauftragten die Ware annimmt. Das ist wichtig, wenn die Niederlassung des Käufers nicht mit dem Ort identisch ist, an dem die Ware liegt. Kauft z. B. ein im Binnenland ansässiger Käufer ab Lager Hamburg, und läßt er sich die Ware durch einen von ihm beauftragten Spediteur zusenden, so empfängt er in Hamburg. Er muß die Ware infolgedessen in Hamburg untersuchen und unverzüglich nach Erhalt des Berichtes oder der gezogenen Proben beanstanden. Verspätet sich die Beanstandung dadurch, daß die Ware erst nach Ankunft am binnenländischen Bestimmungsort besichtigt worden ist, so ist sie nicht mehr beachtlich (1922,25; 1931,16). Obwohl diese Grundsätze auch von den ordentlichen Gerichten angewandt zu werden pflegen, herrscht darüber, wie die Erfahrung gelehrt hat, im Binnenland weitgehende Unkenntnis. Das hat zu vielen 26

§3 unerfreulichen Streitigkeiten geführt, wenn ein binnenländischer Käufer mit einer sachlich gerechtfertigten Mängelrüge nur um deswillen nicht durchdrang, weil er es versäumt hatte, die Ware schon am Hamburger Lager bei der Abnahme durch seinen Spediteur untersuchen zu lassen. Um solche Mißhelligkeiten auszuschalten, hat der 1955 eingeführte Absatz 9 eine bedeutsame Neuerung zu Gunsten der binnenländischen Kunden geschaffen. Diese brauchen einen Verlust ihrer Gewährleistungsansprüche nicht mehr zu befürchten, es sei denn, daß sie einen förmlichen Hinweis des Verkäufers unbeachtet gelassen haben. Diese Regelung ist ein Beispiel dafür, daß die Waren-Vereins-Bedingungen nicht einseitig den Vorteil der Importeure wahren, sondern die berechtigten Interessen aller Handelskreise unparteiisch aufeinander abstimmen sollen. Für die Bemessung der Beanstandungsfrist wird man die unter b, aa für Abladegeschäfte aus 1965,55 angeführten Faustregeln anwenden dürfen. Darein fügt sich auch die ältere Entscheidung 1931,19, in welcher eine von dem binnenländischen Käufer erst vier Tage nach Empfang ausgesprochene Beanstandung als verspätet angesehen wurde. Die Begründung des Schiedsspruchs 1931,19 läßt aber doch erkennen, daß die Auffassung des Schiedsgerichts damals etwas strenger war. Der Verkäufer besorgt die Versendung im Sinne von § 3 Abs 9, gleichgültig, ob er auf Verlangen des Käufers oder von sich aus handelt. Es macht auch keinen Unterschied, ob er die Versendung selbst ausführt oder durch einen von ihm beauftragten Spediteur ausführen läßt. Durch § 3 Abs 9 wird der Ort der Lieferung und des Gefahrübergangs (§ 24) nicht geändert (19/50). d) Für sonstige Geschäfte trifft § 3 keine besonderen Bestimmungen. Es gilt deshalb § 377 HGB: Der Käufer hat die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsgemäßem Geschäftsgange tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen. Zu den Geschäften, auf welche die gesetzliche Regelung anzuwenden ist, gehört insbesondere die Einfuhr auf dem Landwege. Sind z.B. Mandeln in Italien per Waggon zu verladen und dem Spediteur des deutschen Käufers in Chiasso zur Verfügung zu stellen, so ist Chiasso Ablieferungsort, und der Käufer hat zu rügen, sobald er in Chiasso untersuchen konnte (1965,53). Anders liegt es natürlich auch hier, wenn der Verkäufer es übernimmt, die Ware an den Sitz des Käufers weiter zu senden. Wenn in dem oben erwähnten Beispiel der Verkäufer seinerseits den in Chiasso für ihn eintreffenden Waggon nach dem Sitz des Käufers weiterleitet oder durch seinen Spediteur weiterleiten läßt, so kann der Käufer noch beanstanden, wenn die Ware an seinem Sitz eintrifft, denn er hatte ja keine Gelegenheit, in Chiasso zu untersuchen, weil er keine Verfügung über den Waggon hatte. Gleiches ergäbe sich auch bei entsprechender Anwendung des nächstliegenden § 3 Abs 3. 2) Für alle in § 3 behandelten Geschäfte regelt § 3 Abs 8 den Fall, daß der 27

17

18

19

§3 Käufer durch höhere Gewalt oder durch vom Verkäufer zu vertretende Umstände an der Untersuchung oder an der Abgabe der Beanstandungserklärung gehindert wird. Ausdrücklich heißt es, daß die Regelung für die in § 3 Abs 2 bis 4 bestimmten Fristen gelte; sinngemäß wird sie, weil ein Grund für eine abweichende Regelung nicht ersichtlich ist, auch für die in § 3 Abs 9 und für die in § 377 HGB bestimmten Fristen zu gelten haben. Hiernach hat der Käufer dem Verkäufer die erwähnten Hindernisse unverzüglich anzuzeigen. Geschieht dies, so sollen die Fristen erst zu laufen beginnen, wenn der Verkäufer dem Käufer angezeigt hat, daß das Hindernis beseitigt sei. Dieser Wortlaut paßt eigentlich nur für die in § 3 Abs 2 festbestimmte Frist. Die übrigen Fristen laufen ohnehin nicht, solange der Käufer durch höhere Gewalt usw. an der Untersuchung oder an der Abgabe einer Erklärung verhindert ist, denn er zögert nicht schuldhaft. Gemeint ist aber wohl, daß der Käufer sich auf solche Hindernisse, welche ihn an der Einhaltung der üblichen Fristen (vergl. 1 b, aa) hindern, nur berufen kann, wenn er sie dem Verkäufer unverzüglich angezeigt hat. Der Grund der ganzen Vorschrift liegt darin, daß der Verkäufer sonst meist von dem Sachverhalt nichts wissen und annehmen würde, daß der Käufer genehmigt habe. Denn auch von den von ihm zu vertretenden Umständen wird der Verkäufer vielfach nichts wissen, so z.B. wenn die zu untersuchende Ware auf dem Lager seines Quartiersmanns verstapelt ist, so daß der Käufer sie gar nicht oder nicht eingehend genug untersuchen kann. Macht der Käufer dem Verkäufer eine entsprechende Anzeige, so braucht er sich um die Ware zunächst nicht weiter zu kümmern. Es ist dann Sache des Verkäufers, ihm seinerseits die Beseitigung der Verhinderung anzuzeigen. Erst dann beginnt die Beanstandungsfrist von neuem zu laufen. 20

VI. Was ist zu u n t e r s u c h e n ? T e i l l i e f e r u n g e n ? § 3 findet, wenn eine auf Abladung oder Lieferung verkaufte Ware in Teilen angedient wird, für jede Teillieferung Anwendung (§ 28 Abs 2). Wenn der Käufer schon einmal Teile einer Partie bezogen hatte und dann von der gleichen Partie eine weitere Teilmenge mit der Bedingung „Qualität wie gehabt" kauft, so muß er auch dann die neue Teilpartie untersuchen (1926,20).

21

VII. Was f o l g t aus d e r V e r s ä u m u n g d e r B e a n s t a n d u n g s f r i s t e n ? 1) Laut § 3 Abs 7 gilt die Ware als genehmigt, wenn der Käufer die rechtzeitige Mängelrüge gemäß den Absätzen 2 bis 4 unterläßt. Das gleiche wird analog auch bei Versäumung der in Absatz 9 bestimmten Beanstandungsfrist zu gelten haben. Für die nicht im § 3 besonders geregelten Geschäfte ergibt sich die gleiche Rechtsfolge aus § 377 Abs 2 HGB. 2) Versteckte Mängel gelten nicht als genehmigt. Versteckte Mängel sind gemäß § 3 Abs 7 solche Mängel, die bei der ordnungsgemäßen Untersuchung nicht erkennbar waren. Folgende Umstände kommen in Betracht:

22

28

§3 a) Der Untersuchung sind Grenzen gesetzt, weil der Käufer kaum sämtliche Stücke seiner Partie untersuchen kann. Der Käufer pflegt sich daher auf die Untersuchung von Stichproben zu beschränken. Infolgedessen können schlechte Stücke unentdeckt bleiben. aa) Für Ware in Kisten und Fässern wird in solchen Fällen ein versteckter Mangel nicht anerkannt. Der Käufer kann sich nicht darauf berufen, daß er bei den von ihm vorgenommenen Stichproben gerade nur gute Stücke in die Hand bekommen habe, während andere Stücke der Partie mangelhafte Ware enthielten. Es steht im Belieben des Käufers, alle Stücke zu untersuchen. Tut er dies nicht und macht er nur Stichproben in geringerer oder größerer Zahl, so geht die damit verbundene Gefahr, daß ihm die abfallende Beschaffenheit einzelner, zufällig gerade nicht untersuchter Teile entgeht, zu seinen Lasten. Für den Käufer mag es hart sein, daß ihm die Gefahr des Vorhandenseins nicht bemerkter Mängel aufgebürdet wird, obwohl es ihm praktisch unmöglich ist, sämtliche Kisten und Fässer beim Nachstechen zu öffnen und im einzelnen Stück für Stück zu untersuchen. Das kann jedoch an der Beurteilung nichts ändern. Denn auf der anderen Seite würde dem Verkäufer gegenüber die noch größere Härte eintreten, daß er nachträglich, oft erst nach längerer Zeit und nachdem die Ware durch wer weiß wie viele Hände gegangen ist, noch Beanstandungen ausgesetzt wäre, ohne daß er auch nur im geringsten weiß, was in der Zwischenzeit alles mit der Ware geschehen ist (1921,15 und 1953,13). bb) Für Konserven läßt sich eine ähnliche Auffassung wie zu aa) nicht feststellen; mit gutem Grund, denn eine geöffnete Konservendose ist im Einfuhrhandel nicht mehr verwertbar. Das Oberlandesgericht Hamburg (MDR 1965, 390) hat entschieden, daß der Käufer von Gewürzgurken in 9-Liter-Dosen 4% dieser Dosen als Stichproben zu öffnen habe. Im Waren-Verein wird dieser Richtsatz für Einfuhr- und Großhandelsgeschäfte als viel zu hoch angesehen. Einen Handelsbrauch dahingehend, daß beim Konservenkauf ein bestimmter Prozentsatz der Dosen zwecks Untersuchung zu öffnen sei, gibt es im Waren-Vereins-Bereich nicht; es kommt auf die Umstände des einzelnen Falles an. Die Anzahl der als Stichproben zu öffnenden Dosen hängt wesentlich davon ab, ob der Inhalt der zuerst geöffneten Dosen unterschiedlich ausfällt. J e größer diese Unterschiede sind, um so größer ist die Wahrscheinlichkeit, daß sich noch stärker abfallende Stücke ergeben. Bei anerkannten Marken genügen unter diesem Vorbehalt wenige Dosen aus einer Partie. Sonst muß mit mindestens 20 Stichproben (Dosen) begonnen werden. Beim Kauf großer Mengen genügt die Öffnung prozentual weniger Dosen als beim Kauf kleiner Mengen. b) Die zu a, aa) dargelegten Grundsätze gelten auch, wenn dem Käufer eine größere Partie zur Untersuchung vorgeführt wird und er von dieser Stichproben zieht und untersucht. Er kann dann nicht noch nachträglich bean29

23

24

25

26

§3

27 28

29

30

standen, wenn er beim Empfang nur mehr oder minder mangelhafte Ware vorfindet, nachdem inzwischen Teile der Partie von anderen empfangen sind. Will der Käufer sich hiergegen schützen, so muß er entweder verlangen, daß ihm gesondert der Teil der Partie vorgesetzt wird, der für ihn bestimmt ist, oder er muß die von ihm untersuchten Stücke der Gesamtpartie alsbald für sich gesondert zurücklegen lassen (1919,22; 1921,15 und 25). c) Fraglich ist es unter Umständen, ob der Käufer verpflichtet ist, die Ware in einem chemischen oder biologischen Laboratorium untersuchen zu lassen. Das Schiedsgericht hat hierzu noch keine Grundsätze entwickelt. d) E i n z e l f ä l l e : Ein versteckter Mangel wird aa) a n g e n o m m e n bei Vermischung von Kaneel mit wildem Kaneel, da die Abweichungen im Aussehen so gering sind, daß sie nur von einem außerordentlich erfahrenen Auge zu erkennen sind (1921,27), unter Umständen bei Abweichung von vereinbarter Herkunft oder Ernte, bb) n i c h t angenommen, wenn Haselnüsse bei der Untersuchung nicht geöffnet wurden (1931,16), wenn bei Aprikosenpulp nachträglich einzelne Dosen bombieren (1924,13), bei dem Vorhandensein einzelner Kolli mit ranzigem Inhalt unter einer größeren Partie Kokos, bei dem Vorkommen von Klumpen in Tapioka, bei dem Schimmligsein von Pflaumen. e) Wird ein versteckter Mangel später entdeckt, so hat der Käufer ihn unverzüglich nach der Entdeckung anzuzeigen. Andernfalls gilt die Ware auch hinsichtlich des zunächst versteckten Mangels als genehmigt. Das ergibt sich aus § 377 Abs 3 HGB, und so hat auch das Schiedsgericht (1951,19) entschieden. 3) Hat der Verkäufer den Mangel oder die Abweichung von der Gattung arglistig verschwiegen, so kann er sich auf eine Versäumung der Beanstandungsfrist nicht berufen (§§ 377, 378 HGB; § 276 Abs 2 BGB).

31

C. Q u a l i t ä t s a r b i t r a g e In § 3 Abs 10 und 11 werden Fristen bestimmt, innerhalb welcher die Qualitätsarbitragen anzumelden und danach einzureichen sind. I. Die in Absatz 10 und 11 getroffene Regelung ist unvollständig. 1) Es wird nicht bestimmt, welche Folgen bei Versäumung dieser Fristen eintreten sollen. Für den Fall, daß die in § 3 Abs 1 bis 6 bestimmte Untersuchungsund Rügefrist versäumt worden ist, wird in § 3 Abs 7 ausdrücklich vorgeschrieben, daß die Ware als genehmigt gelte. Eine entsprechende Bestimmung fehlt aber für die Versäumung der Arbitragefristen. Die Rechtssprechung des Schiedsgerichts hat eine Klärung bisher nicht gebracht. Näheres unten VI. 30

§3 2) Die Regelung der Absätze 10 und 11 beschränkt sich ausdrücklich auf Abladegeschäfte (Einl C II 1 a) und Platzgeschäfte (Einl C II 1 b). Es fehlt jedoch eine Regelung für Lieferungsgeschäfte (Einl C II 1 c). II. W e r h a t a n z u m e l d e n u n d e i n z u r e i c h e n ? Die Arbitrage ist stets von derjenigen Partei zu betreiben, die das Verfügungsrecht über die Ware hat. Lehnt also der Käufer z.B. bei einem Platzgeschäft die Abnahme der Ware ab, nachdem er sie auf dem Lager des Verkäufers untersucht hat und alsbald beanstandet hat, so muß der Verkäufer die Arbitrage betreiben. Hat der Verkäufer dem Käufer bereits einen Lieferschein gegeben, so soll es nach der Entscheidung 1950,23 darauf ankommen, ob der Käufer gegen den Lieferschein bereits gezahlt hat. Der Besitz eines unbezahlten Lieferscheins gibt dem Käufer das Verfügungsrecht nicht. Ebenso hat ein freundschaftliches Schiedsgericht 1951,15 entschieden.

32

Hl. Bei wem ist a n z u m e l d e n u n d e i n z u r e i c h e n ? 1) Empfänger der Anmeldung ist der Vertragsgegner. Als bevollmächtigt für die Entgegennahme der Anmeldung gilt nach Handelsbrauch auch sein Agent. Nicht als bevollmächtigt hat auch hier der Makler zu gelten. 2) Einzureichen ist der Arbitrageantrag gemäß § 3 der Bestimmungen über Qualitätsfeststellungen und Preisfestsetzungen auf der Geschäftsstelle des Waren-Vereins. Nur in diesem Zusammenhang kommt das Wort „einreichen" in den Bestimmungen vor. Ob eine solche Fristbemessung sachdienlich ist, muß bezweifelt werden, denn erst nach dieser Einreichung hat der Antragsteller die Anträge den Sachverständigen „zuzustellen" (§ 4 Satz 1 der Bestimmungen über Qualitätsfeststellungen und Preisfestsetzungen), und hierfür ist keine Frist bestimmt.

33

IV. I n w e l c h e r F o r m ist die A r b i t r a g e a n z u m e l d e n u n d e i n z u reichen? Zwingende Formvorschriften gibt es nicht. Soll-Vorschriften für die Abfassung der Anträge enthält § 3 der Bestimmungen über Qualitätsfeststellungen und Preisfestsetzungen.

34

V. W a n n ist a n z u m e l d e n u n d e i n z u r e i c h e n ? In den Absätzen 10 und 11 werden für Abladegeschäfte und für Platzgeschäfte verschiedene Fristen bestimmt. Kombinierte Geschäfte werden nach Handelsbrauch wie Platzgeschäfte abgewickelt. Für Lieferungsgeschäfte sind keine Arbitragefristen vorgeschrieben. Etwas unmotiviert erscheint es, daß bei Abladegeschäften die Anmeldefrist nach Werktagen und die Einreichungsfrist nach gewöhnlichen Tagen bestimmt ist. Hier wird man den Wortlaut gelten lassen müssen, wenn auch in Anmerkung 31 der 2. Auflage unterschiedslos von „7 bzw. 5 Tagen" die Rede ist. Es ist also fraglich, ob die Verfasser der Bedin-

35

31

§3 gungen wirklich einen Unterschied machen wollten. Solange freundschaftliche Verhandlungen zwischen dem Käufer und dem Verkäufer stattfinden, laufen die Arbitragefristen nicht (3/63). Ist streitig, ob ein Arbitrageantrag rechtzeitig im Sinne von § 3 Abs 10 Satz 2 eingereicht worden ist, so muß der Antraggegner beweisen, wann dem Antragsteller die Benennung des Gegensachverständigen zugegangen ist (1964,54). 36

37

38

VI. Was f o l g t aus d e r V e r s ä u m u n g d e r A r b i t r a g e f r i s t e n ? Unter I 1 wurde bereits bemerkt, daß diese Folgen in § 3 Abs 10 und 11 nicht bestimmt worden sind. 1) Keinesfalls versteht es sich von selbst, daß die Ware einfach als genehmigt gelte, wenn der Käufer eine Arbitragefrist versäumt hat. Eine genauere Betrachtung führt vielmehr zur Ablehnung eines solchen Verwirkungseffektes. a) Für die Versäumung der Beanstandungsfrist ist in § 3 Abs 7 ausdrücklich bestimmt, daß die Ware als genehmigt gilt. Eine analoge Anwendung dieser Bestimmung auf die Versäumung einer Arbitragefrist ist nicht zulässig, weil die Tatbestände sich nicht ähnlich sind. Vor der Beanstandung weiß der Verkäufer nichts davon, daß Ansprüche des Käufers wegen Unkontraktlichkeit der Ware auf ihn zukommen, und er richtet sich darauf ein, daß alles in Ordnung geht, wenn er innerhalb der Rügefrist nichts hört, und deshalb ist d o r t die Verwirkung am Platze. Hat indessen der Käufer rechtzeitig beanstandet, so ist der Verkäufer gewarnt und kann rechtzeitig seine Gegenmaßnahmen treffen. Verzögert der Käufer die Einleitung der Arbitrage und ist dem Verkäufer wirklich an Beschleunigung gelegen, so kann dieser die gewünschte Klärung jederzeit durch Klage beim Schiedsgericht herbeiführen. Mancher Verkäufer leitet sogar selbst die Qualitätsarbitrage ein und kommt damit praktisch zum Ziel. b) Richtigerweise ist aus § 3 Abs 7 der Umkehrschluß zu ziehen, denn diese Vorschrift hat erkennbar Ausnahmecharakter. Die Versäumung einer in den Waren-Vereins-Bedingungen bestimmten Frist hat jedenfalls sonst im Zweifel nicht die automatische Verwirkung eines Rechts zur Folge. In diesem Sinne hat das Schiedsgericht (1910,11) ausgesprochen, daß der Käufer durch Uberschreitung der Verwiegungsfrist (§ 4 Abs 2, vormals § 3 Abs 6) sein Recht auf Geltendmachung eines Untergewichtes nicht verliere, sondern sich gegenüber dem Verkäufer allenfalls schadensersatzpflichtig mache. Daraus, daß eine dem § 3 Abs 7 entsprechende Bestimmung für die Versäumung einer Arbitragefrist nicht getroffen ist, muß deshalb entnommen werden, daß bei Versäumung einer Arbitragefrist die Ware nicht als genehmigt gilt. Dieser Schluß ist umso berechtigter, weil § 3 Abs 7 nur ausspricht, was für diesen Fall ohnehin seit jeher gesetzlich bestimmt ist (§ 377 HGB) und jedem Kaufmann in jedem Handelszweig bekannt ist. Die Arbitragefristen sind aber erst 1955 in die Waren-Vereins-Bedingungen eingefügt worden. Erst recht hätte es deshalb in den Waren-Vereins-Bedingungen ausdrücklich 32

§3 bestimmt werden müssen, wenn auch die Versäumung von Arbitragefristen eine solche einschneidende Verwirkungsfolge haben sollte. (Beispiel: § 43 Abs. 3 der Geschäftsbedingungen des Vereins der am Rohkakaohandel beteiligten Firmen e. V.). Das ist aber nicht geschehen und auch aus diesem Grunde darf nicht angenommen werden, daß die Ware als genehmigt gelte, nur weil der Käufer eine Arbitragefrist versäumt hat. c) Worin sollte übrigens der entsprechende Verwirkungseffekt bestehen, wenn der Verkäufer die Arbitrage zu betreiben hat? 2) Es kann auch nicht festgestellt werden, daß sich über die Folgen der Versäumung einer Arbitragefrist seit 1955 eine bestimmte Auffassung im WarenVereins-Bereich gebildet hätte. Das Schiedsgericht hat die Frage in mehreren Entscheidungen (1964,54; 2/65) ausdrücklich unentschieden gelassen. Nur einmal hat es beiläufig bemerkt, „daß . . . es sich bei diesen Fristen nicht nur um Ordnungsvorschriften handelt" (1958,22). Welche Folgen aber die Verletzung der so bezeichneten Vorschriften haben solle, hat es niemals entschieden, und erst recht hat es noch niemals ausgesprochen, daß eine Partei durch Versäumung von Arbitragefristen ein Recht verwirke. Schon die Entscheidung 1958,22 ff milderte übrigens die in ihr nicht näher bestimmten Säumnisfolgen durch die Annahme, daß die Parteien auf die Einhaltung der Fristen stillschweigend verzichten könnten. Einen solchen Verzicht hat das Schiedsgericht dort darin erblickt, daß der Gegner sich anfänglich auf die Säumnis nicht berufen hatte. Nach Treu und Glauben könnte daher eine Verwirkung des Einwandes aus der Versäumnis erst recht angenommen werden, wenn der Gegner schon vor der Fristversäumung zu erkennen gegeben hat, daß er auf schnelle Abwicklung der Arbitrage keinen Wert legt, etwa indem er lange zögert, bis er den Gegenarbiter benennt. Nach Treu und Glauben könnte der Gegner auch für verpflichtet gehalten werden, bei Benennung des Gegenarbiters den Anmelder darauf hinzuweisen, daß er auf Einhaltung der Frist für die Einreichung besteht. Etwa in diese Richtung zielt der Schiedsspruch 1/65, wo ein Käufer für schadensersatzpflichtig erachtet wurde, weil er durch undeutliche Erklärungen den Verkäufer von der Einleitung des Qualitätsarbitrageverfahrens abgehalten hatte und damit bewirkt hatte, daß der Käufer über die Ware verfügte und deshalb überhaupt nicht mehr arbitrieren konnte. Wenn in solchen oder in ähnlichen Fällen die Einleitung oder Weiterführung des Qualitätsarbitrageverfahrens sich nur verzögert, könnte der Verspätungseinwand erst recht gegen Treu und Glauben verstoßen. 3) Versäumt also eine zur Arbitrageführung berufene Partei die Fristen des § 3 Abs 10 und 11, so folgt daraus nicht mehr und nicht weniger als aus der Versäumung sonstiger vertraglicher Verpflichtungen: Sie ist, sofern sie durch Mahnung in Verzug gesetzt worden ist, zum Ersatz eines etwaigen Verzögerungsschadens verpflichtet. Erhöht sich z.B. infolge der Säumnis des Käufers das Lagergeld für die beanstandete Partie, so kann der Käufer im Fall der Wandelung den Mehrbetrag nicht als notwendige Auslagen erstattet verlangen. Entgeht 33

39 40

41

42

§§3,4

43

dem Verkäufer, der eine mangelhafte Ware zurücknehmen muß, infolge der Säumnis des Käufers eine günstige Gelegenheit zu anderweitiger Verwertung, so muß der Säumige auch diesen Schaden vergüten. Weitergehende Folgen lassen sich aus § 13 Abs 10 und 11 nicht herauslesen. VII. B i n n e n l ä n d i s c h e K ä u f e r Wenn ein im Binnenland ansässiger Käufer die Ware bemängelt, so mußte der Verkäufer schon nach sehr alten Schiedsgerichtsentscheidungen den Käufer auf die Notwendigkeit der Arbitrage hinweisen und ihm angeben, welche Schritte er unternehmen mußte. Für solche Käufer läuft daher auch die Anmelde- und Einreichungsfrist nicht, solange der Verkäufer ihn nicht aufgeklärt hat. Eine solche Aufklärungspflicht ist jedoch nicht gegeben, wenn binnenländische Firmen im Waren-Vereins-Bereich selbst importieren (1950,23). § 4 (1) Gewichtsbeanstandungen sind bei Platzgeschäften u n d bei Liefer u n g s g e s c h ä f t e n nach E m p f a n g u n z u l ä s s i g . (2) Bei Abladegeschäften hat die Verwiegung d e r Ware innerhalb von 5 Werktagen, gerechnet v o m Zeitpunkt d e s Beginns der E r k l ä r u n g s f r i s t an, zu erfolgen. Ansprüche wegen Untergewichts sollen m i t tunlichster Beschleunigung von j e d e m Beteiligten gegenüber s e i n e m V o r d e r m a n n weitergegeben werden. H a t A r b i t r a g e stattgefunden, s o hat der letzte K ä u f e r die Verwiegung unverzüglich nach Zustellung d e s Arbitrageattestes a n ihn zu bewirken.

1

A. Z u A b s 1 Diese für Platzgeschäfte (Einl C II 1 b) und Lieferungsgeschäfte (Einl C II 1 c) getroffene Regelung gilt für Beanstandungen, mit welchen der Käufer geltend macht, er habe weniger Ware erhalten, als der Verkäufer ihm als ausgeliefert in Rechnung stellte (1956,15). Die Vorschrift ist deshalb nicht anzuwenden, wenn der Käufer nachträglich beanstandet, daß der Verkäufer ihm Originalgewicht berechnet hat, und geltend macht, er brauche nur ausgeliefertes Gewicht zu bezahlen (1956,15). Für diesen Bereich hat Absatz 1 folgende Bedeutung:

2

I. Der Käufer muß „unmittelbar beim Empfang" beanstanden (1956,15). Das ist - ebenso wie der Text - cum grano salis zu verstehen, denn der Verkäufer ist unmittelbar beim Empfang (z. B. am Kai) meistens nicht zugegen. Hat der Käufer veranlaßt, daß das Gewicht unmittelbar beim Empfang in gehöriger Weise festgestellt wurde (Bern 7 zu § 7 und Bern 3 zu § 11), so genügt es, wenn er die Beanstandung unverzüglich nachholt (§§ 377, 378 HGB). Verwiegt der Käufer probeweise einige Kolli am K a i ohne das Gewicht zu beanstanden, so 34

§4 berührt das nicht seine Ansprüche hinsichtlich der ganzen Partie, wenn er deren Gewicht bis zu deren Empfang beanstandet (alte Entscheidung). II. Beanstandet der Käufer nicht rechtzeitig, so hat er den Kaufpreis nach Maßgabe des ihm berechneten Gewichtes zu bezahlen, und er verwirkt den Anspruch auf Vergütung des dem Untergewicht entsprechenden Teils des Kaufpreises.

3

B. Zu Abs 2 Die für Abladegeschäfte geltenden Bestimmungen haben folgenden Sinn.

4

I. Die Frist von 5 Werktagen, innerhalb welcher der Käufer die Ware zu verwiegen hat, soll „vom Zeitpunkt des Beginns der Erklärungsfrist" rechnen. Das ist nicht sehr klar ausgedrückt, denn es gibt verschiedene Erklärungsfristen. Gemeint ist wohl die in § 3 Abs 3 zur Wahrung der Gewährleistungsansprüche des Käufers bestimmte „Frist für die Untersuchung und Erklärung"; ein anderer Anknüpfungspunkt ist jedenfalls nicht ersichtlich. II. Ist Einzelverwiegung nicht vereinbart, so reicht es aus, wenn kaiüblicherweise je drei Säcke schalenweise verwogen werden (8/55).

5

Ed. Die Vorschrift, daß Ansprüche wegen Untergewichtes mit tunlichster Beschleunigung vom Käufer an den Verkäufer „weitergegeben" werden müssen, gilt sinngemäß nicht nur für solche Ansprüche, die der Käufer im engeren Sinne weitergibt, sondern auch für solche Ansprüche, die er von sich aus geltend macht. Die Bestimmung entspricht der Vorschrift des § 3 Abs 3, daß Qualitätsmängel unverzüglich nach Entdeckung anzuzeigen sind. Sie entspricht auch §§ 377, 378 HGB. Deshalb verliert der Käufer bei Fristversäumung seinen Anspruch auf Vergütung des Untergewichts, obwohl das in § 4 nicht ausdrücklich bestimmt ist (1905,15 und Erklärung des Vorstandes in der Mitgliederversammlung vom 29. 4. 1965). Die Tempobezeichnung „mit tunlichster Beschleunigung" bedeutet: „so schnell wie angebracht" und ist deshalb im Grundsatz kaum etwas anderes als „unverzüglich". Da aber das Gewicht in der Regel kaiamtlich festgestellt wird, und deshalb der tatsächliche Sachverhalt kaum jemals streitig sein wird, darf dem Käufer für die Geltendmachung von Ansprüchen aus Quantitätsmängeln eine längere Anzeigefrist eingeräumt werden als bei der Rüge von Qualitätsmängeln (8/55). Die in § 4 Abs 2 Satz 2 bestimmte Frist für die Weitergabe von Ansprüchen wegen Untergewichts gilt nur für die Beanstandung solcher Gewichte, die der Verkäufer endgültig berechnet hatte, insbesondere wenn das Abladegewicht maßgebend ist. Kein Anspruch wegen Untergewichts im Sinne von § 4 Abs 2 Satz 2 ist deshalb der Vergütungsanspruch desjenigen, der nach ausgeliefertem Gewicht (§ 6) gekauft hat. Für die zuletzt genannten Ansprüche gilt also die in § 4 Abs 2 Satz 2

6

35

7

§§4,5 bestimmte Frist nicht (1966,57). Das gleiche darf für Verkäufe nach „Hamburger Neugewicht" angenommen werden. 8

IV. Wird die Ware in mehreren Teilen verladen und angedient (§ 28 Abs 2), so ist § 4 Abs 2 auf jede Teilmenge anzuwenden. § 5 Schlußnoten sind a m T a g e d e s G e s c h ä f t s a b s c h l u s s e s a n die Parteien a b z u s e n d e n oder b i s z u m nächsten Werktag 10 U h r a m K o n t o r der Parteien zuzustellen u n d gelten a l s genehmigt, wenn nicht „ b i s z u r B ö r s e " d e s d e m Schlußscheindatum folgenden Werktages bei der Gegenpartei oder eine Stunde vor d i e s e m Zeitpunkt bei d e m vermittelnden M a k l e r Einwendungen erhoben worden sind. Der M a k l e r hat i h m gegenüber erhobene Einwendungen „ b i s zur B ö r s e " der Gegenpartei mitzuteilen.

1

A. A n w e n d u n g s b e r e i c h I. Als Bestandteil der Waren-Vereins-Bedingungen kann auch die Bestimmung ihres § 5 nur gelten, wenn die Geltung der Waren-Vereins-Bedingungen besonders vereinbart worden ist oder soweit man annehmen darf, daß die WarenVereins-Bedingungen ohnehin Handelsbrauch seien (Einl B II). Wenn also im Einzelfall streitig ist, ob die Waren-Vereins-Bedingungen anzuwenden sind, läßt sich dieser Streit nicht unter Anwendung von § 5 eben dieser Bedingungen entscheiden. Das wäre ein Denkfehler, der besonders dann vermieden werden sollte, wenn aus § 43 der Waren-Vereins-Bedingungen die Zuständigkeit des Schiedsgerichts hergeleitet werden soll; der Schiedsspruch könnte sonst vom staatlichen Gericht aufgehoben werden, weil ihm ein gültiger Schiedsvertrag nicht zugrunde liegt (§ 1041 Abs 1 Ziffer 1 ZPO). Da nun die Waren-VereinsBedingungen bei mündlichen, fernmündlichen, telegrafischen oder fernschriftlichen Abschlüssen wohl nur selten ausdrücklich vereinbart werden und deshalb meistens erstmalig in der Schlußnote erwähnt werden, beschränkt sich der Anwendungsbereich des § 5 praktisch 1) auf die Geschäfte, welche nach Handelsbrauch zu Waren-Vereins-Bedingungen abgeschlossen werden (Einl B II), 2) auf ständige Geschäftsverbindungen, deren einer Partner weiß, daß der andere Partner ausschließlich oder wenigstens regelmäßig zu Waren-VereinsBedingungen abschließt (Einl B I).

2

II. Soweit die Waren-Vereins-Bedingungen nicht Handelsbrauch sind und auch nicht schon beim Abschluß des Geschäftes ausdrücklich oder stillschwei36

§5 gend vereinbart worden sind, richtet sich die Frage, ob eine Schlußnote durch Schweigen genehmigt sei, nach allgemeinem Handelsbrauch, der in § 4 der Hamburger Platzusancen wie folgt festgestellt worden ist: „Schlußnoten sind am Tage des Geschäftsabschlusses an die Parteien abzusenden und gelten als genehmigt, wenn nicht 'bis zur Börse' des darauf folgenden Werktages bei der Gegenpartei Einwendungen erhoben worden sind." Die folgenden Bemerkungen zu § 5 gelten entsprechend auch für die Auslegung des im Kern übereinstimmenden § 4 der Platzusancen. Hl. Die nach wenigen Stunden bemessene Frist war ursprünglich nur auf die besonderen Hamburger Verhältnisse zugeschnittenen und kann vernünftigerweise nur gelten, soweit beide Kontrahenten an einem und demselben Ort niedergelassen sind. Sonst gelten die allgemeinen in § 94 HGB und in der Rechtssprechung zu § 94 HGB entwickelten Grundsätze: Der Makler hat die Schlußnote den Parteien unverzüglich nach Geschäftsabschluß zugehen zu lassen, und die Schlußnote gilt als genehmigt, wenn ihr nicht unverzüglich widersprochen wird. IV. § 5 gilt nur für solche Schlußnoten, welche dazu bestimmt sind, das Zustandekommen und den Inhalt des Geschäftes e n d g ü l t i g festzustellen. Die Vorschrift gilt insbesondere nicht für Schlußnoten, in denen die Klausel „Originalkontrakt folgt" oder die Klausel „Schlußschein des Verkäufers folgt" oder ähnliche Vorbehalte vermerkt sind. Solche Vermerke bedeuten, daß der Verkäufer die bisherigen Erklärungen noch nicht als endgültig und ausreichend ansieht, sondern sich solche Erklärungen durch eigene Verkaufsbestätigung vorbehält. Der Kaufvertrag kommt dann nicht schon dadurch zustande, daß die Vertragsparteien den Schlußschein widerspruchslos entgegennehmen, sondern erst dadurch, daß der Käufer der demnächst übersandten Verkaufsbestätigung (Originalvertrag) des Verkäufers nicht widerspricht. Nur deren Inhalt ist dann für das Vertragsverhältnis maßgebend (BGH NJW 1955, 1916). Die Schlußnote gilt in diesen Fällen auch nicht, soweit der Kontrakt eine entsprechende Bestimmung nicht enthält, z.B. wenn die Verkaufsbestätigung zur Zuständigkeit eines Schiedsgerichts überhaupt nichts sagt (1958,20). Wenn aber der Verkäufer die Bestätigung des Verkaufs unterläßt und gleichwohl liefert, erkennt er durch diese schlüssige Handlung die Schlußnote unter Aufgabe des Vorbehalts an (1924, 16; 13/66). Von dem im vorigen Absatz behandelten Sachverhalt ist der Fall zu unterscheiden, daß in der Schlußnote ergänzend auf „Verkäufers Verkaufs- und Lieferungsbedingungen" Bezug genommen wird. Solche Schlußnoten sollen das Zustandekommen und den Inhalt des Abschlusses endgültig feststellen. Sie binden den Käufer aber nicht an beliebige Klauseln, welche der Verkäufer 37

§5

5

einer späteren direkten Verkaufsbestätigung hinzufügt, sondern allenfalls an die allgemeinen gedruckten Geschäftsbedingungen des Verkäufers (34/63). V. § 5 gilt entsprechend auch für Verkaufsbestätigungen, wie sie im Verkehr mit dem Binnenland von den hiesigen Verkäufern an ihre Käufer gesandt zu werden pflegen, die aber auch nicht selten an Hamburger Firmen neben der Schlußnote des Maklers gesandt werden. Diese Verkaufsbestätigungen enthalten häufig zahlreiche ins einzelne gehende, in der Schlußnote nicht erwähnte Bedingungen, z.B. über Gerichtsstand, Eigentumsvorbehalt, Haftungsausschluß im Falle höherer Gewalt oder sonstige Freizeichnungsklauseln. In solchem Falle muß der Käufer, wenn er derartige, vorher nicht ausbedungene Klauseln nicht gelten lassen will, dagegen unverzüglich Einspruch erheben; andernfalls wird die Verkaufsbestätigung die Grundlage für das Vertragsverhältnis, und zwar auch dann, wenn sie von der Schlußnote eines Agenten abweicht (1929,22).

6

7

B. V o r a u s s e t z u n g e n des W i d e r s p r u c h s I. S a c h l i c h e V o r a u s s e t z u n g e n 1) § 5 gibt der Partei kein Recht, durch Beanstandung der Schlußnote den bereits fest getätigten Abschluß nach ihrem einseitigen Belieben wieder abzuschütteln. Eine Beanstandung der Schlußnote ist, abgesehen von dem Fall, daß nach Ansicht der Partei ein Abschluß überhaupt nicht zustandegekommen ist, nur dann statthaft, wenn die Schlußnote entweder die vereinbarten Bedingungen nicht richtig oder nicht vollständig wiedergibt, oder wenn sie Bedingungen enthält, über die beim Abschluß überhaupt nicht gesprochen ist und mit denen die Partei nicht einverstanden ist (1919,22), so z.B. wenn der Makler dem Verkäufer gegenüber von 30/40er Pflaumen gesprochen hat, in der Schlußnote aber kalifornische 30/40er Pflaumen genannt werden (1924,16). Häufig enthalten die Schlußnoten Klauseln, über welche vorher nichts vereinbart war, z.B. Vorbehaltsklauseln wie „richtige und rechtzeitige Selbstbelieferung vorbehalten", „Kasse gegen Lieferschein" u. dgl. Der Käufer hat das Recht, daraufhin die Schlußnote zurückzuweisen. 2) Klauseln, die vorher nicht ausdrücklich vereinbart waren, kann nur dann nicht widersprochen werden, wenn sie Handelsbrauch sind oder als stillschweigend vereinbart zu gelten haben ( A l l und 2). Unter Umständen (Einl B) sind das die Waren-Vereins-Bedingungen. Entgegen der zweiten Auflage (Anm 8) kann jedoch nicht festgestellt werden, daß die Klausel „Hamburger freundschaftliche Arbitrage" Handelsbrauch sei und deshalb von den Empfängern der Schlußnote widerspruchslos hingenommen werden müßte. Handelsbrauch sind für einen gewissen Teil des Waren-Vereins-Bereiches allenfalls die WarenVereins-Bedingungen mit deren § 43, welcher die Zuständigkeit der WarenVereins-Arbitrage und des Waren-Vereins-Schiedsgerichts begründet. Es besteht aber für keinen Teilbereich eine Usance, daß wahlweise auch die Zustän38

§5 digkeit der H a m b u r g e r freundschaftlichen Arbitrage hinzunehmen sei, a u c h nicht „auf Basis der Waren-Vereins-Bedingungen". Wer sollte a u c h d a r ü b e r befinden, welche Variante im Einzelfall gelten soll? I m Belieben des Maklers kann diese W a h l gewiß nicht stehen. II. F ö r m l i c h e V o r a u s s e t z u n g e n 1) Die Frist, welche „bis zur Börse" des dem Schlußscheindatum folgenden Werktages läuft, m u ß eingehalten werden. Dieser T e r m i n gilt jedoch, wie § 5 Satz 1 erkennen läßt, n u r für solche Schlußscheine, welche der Makler so rechtzeitig abgeschickt hat, d a ß sie der betreffenden Partei spätestens mit der ersten Post des auf den Geschäftsabschluß folgenden Werktages oder bei anderer Beförderung spätestens u m 10 U h r des genannten Werktages zugehen. Der in der 2. Auflage (Anm 11) vertretenen - übrigens durch keine Schiedsgerichtsentscheidung gestützten - Meinung, der Termin gelte auch dann, wenn die betreffende Partei „bis zur Börse" den Schlußschein noch gar nicht erhalten hat, kann nicht gefolgt werden. Die dortige Erwägung, es müsse „möglichst schnell Klarheit über alle Geschäfte entstehen", dringt nicht durch, denn die Unklarheit bleibt für die Partei, welche den Schlußschein nicht erhalten hat, bestehen. Möglicherweise weiß die betreffende Partei ü b e r h a u p t nichts von einem Geschäftsabschluß, d e n n Mißverständnisse kommen immer wieder vor, u n d eben zur Beseitigung solcher Mißverständnisse soll die Schlußnote dienen. Das tut sie aber nur d a n n , wenn sie den Parteien wirklich zugeht. Es würde also völlig unmotiviert eine Partei zu Lasten der anderen Partei benachteiligt werden, wenn sie an eine Schlußnote gebunden werden soll, welche ihr ü b e r h a u p t nicht zugegangen ist. Deshalb ist an dem Grundsatz, d a ß für das Zustandekommen eines Vertrages nur z u g e g a n g e n e Erklärungen bedeutsam sind, festzuhalten. Dagegen kann es ein z u m Schadensersatz verpflichtendes Verschulden beim Vertragsschluß darstellen, wenn eine Partei es versäumt, der anderen Partei Nachricht zu geben, d a ß die Schlußnote ihr nicht fristgemäß zugegangen ist; insoweit ist der zweiten Auflage beizustimmen.

8

2) Die Widerspruchsfrist wird n u r eingehalten, wenn der Widerspruch vor Ablauf der Frist b e i d e r G e g e n p a r t e i eingeht. Gibt also der Makler die ihm gegenüber rechtzeitig ausgesprochene Beanstandung nicht rechtzeitig, d . h . „bis zur Börse" weiter, so ist sie verspätet. Das ist die bei den Kauf leuten herrschende Auffassung, obwohl § 5 Satz 1 eigentlich ganz klar sagt, d a ß die Einwendung entweder „bis zur Börse" bei der Gegenpartei oder bis eine Stunde vorher beim Makler erhoben werden können. Dieser merkwürdige Widerspruch zwischen d e m Wortlaut des § 5 u n d dem Sinn, welcher ihm überwiegend beigelegt wird, läßt sich nur d a d u r c h erklären, d a ß eine im J a h r e 1955 in bestimmter Absicht beschlossene Neufassung mißglückte. Bis dahin lautete § 5:

9

„Schlußnoten sind am Tage des Geschäftsabschlusses an die Parteien abzusenden und gelten als genehmigt, wenn nicht ,bis zur Börse' des darauffolgenden

39

§5 Werktages bei der Gegenpartei oder dem vermittelnden Makler Einwendungen erhoben worden sind. Der Makler hat ihm gegenüber erhobene Einwendungen unverzüglich der Gegenpartei mitzuteilen."

10

und sagte damit völlig klar, daß die Frist gewahrt werde, wenn die Beanstandung bis zur Börse nur dem Makler zuging; ebenso hinsichtlich der alten Fassung die 1. Auflage (Anm 2). Die 2. Auflage (Anm 3) vertrat demgegenüber für die neue Fassung ohne jede Begründung die Meinung, daß die Frist nur durch Zugang beim Vertragsgegner gewahrt werde. Da die 2. Auflage, wie es in ihrem Vorwort heißt, im Jahre 1955 „Hand in Hand" mit der Neugestaltung der Bedingungen bearbeitet wurde, darf vermutet werden, daß deren Neufassung im gleichen Sinn gemeint war. - Es ist zu wünschen, daß der mißglückte Wortlaut des § 5 bald im Sinne der herrschenden, vernünftigen und mit § 4 der Platzusancen im wesentlichen übereinstimmenden Meinung geändert werde. 3) Ob die Beanstandung mündlich oder schriftlich erfolgt, ist für die Frage der Rechtzeitigkeit belanglos. Eine mündliche Beanstandung wird angesichts der Bedeutung der Erklärung zweckmäßigerweise schriftlich bestätigt. Beanstandet eine Partei nur einen einzelnen Punkt der Schlußnote, so wird angenommen, daß sie das Geschäft im übrigen bestehen lassen will, wenn sie nicht unzweideutig erklärt, daß sie wegen der Meinungsverschiedenheit über diese einzelne Kaufbedingung den ganzen Vertrag als hinfällig betrachte (1926,14).

11

C . F o r t f a l l des W i d e r s p r u c h s r e c h t e s Eine Partei kann nicht mehr widersprechen, wenn sie die Schlußnote vor Ablauf der Frist ausdrücklich genehmigt hat. Aus bloßem Stillschweigen kann eine solche Genehmigung vor Ablauf der Frist nicht gefolgert werden. Wird z. B. an der Börse eine Schlußnote über ein am Vormittag telefonisch abgeschlossenes Geschäft vom Makler persönlich übergeben, so kann die Partei, auch wenn sie sie widerspruchslos entgegengenommen hat, gleichwohl noch bis zur Börse des nächsten Tages beanstanden. Denn eine genaue Prüfung der Schlußnote ist im Getriebe der Börse nicht ohne weiteres möglich.

12

D. W u r d e n i c h t r e c h t z e i t i g w i d e r s p r o c h e n , so wird der Inhalt der Schlußnote maßgebend, auch soweit er von den tatsächlich getroffenen Vereinbarungen abweicht, insbesondere wenn sie Bedingungen enthält, über die vorher nicht gesprochen worden war (1920,12). Andererseits gilt nichts außer der Schlußnote; unwirksam sind daher etwaige Erklärungen, die ein Agent bei Vermittlung des Geschäftes abgegeben haben mag, die aber nicht in die Schlußnote aufgenommen worden sind (1924,17; 1928,20).

40

§5 E. W i r k u n g des W i d e r s p r u c h s

13

Wird die Schlußnote rechtzeitig beanstandet, so ist zu unterscheiden: I. Die Gegenpartei erkennt die Beanstandung an. Dann ist folgendes auseinanderzuhalten : 1) Die Beanstandung war dahin gegangen, daß überhaupt kein Geschäft zustande gekommen wäre: Dann verliert die Schlußnote jede Bedeutung. 2) Die Beanstandung war dahin gegangen, daß die Schlußnote die Bedingungen des Abschlusses nicht richtig wiedergebe: Dann gilt der Abschluß unter entsprechender Berichtigung der Schlußnote. Die beanstandende Partei bleibt also nach Maßgabe ihrer Beanstandung an das Geschäft gebunden. II. Die Gegenpartei erkennt die Beanstandung nicht an. Dann kann die Schlußnote die besondere in § 5 vorgesehene Bedeutung nicht mehr gewinnen. Im übrigen ist abermals zu unterscheiden: 1) Die Beanstandung war berechtigt: Dann hat der Beanstandende die Wahl, a) Erfüllung des etwa zustande gekommenen Vertrages zu verlangen oder b) wenn die Gegenpartei die Anerkennung der Beanstandung schuldhaft verweigert und die Beanstandung einen wichtigen Punkt betrifft, wegen positiver Vertragsverletzung vom Vertrage zurückzutreten oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen. 2) Die Beanstandung war nicht berechtigt: Dann stehen dem Beanstandungsgegner die entsprechenden Rechte zu. Jede Partei muß dann allerdings den Abschluß, aus dem sie die Rechte herleiten will, beweisen.

14

F. N a c h t r ä g l i c h e Ä n d e r u n g eines V e r t r a g e s

15

I. Durch Vermerke auf der Rechnung wird der Inhalt des Vertrages nicht geändert, und zwar auch nicht zu Lasten derjenigen Partei, welche diese Vermerke auf ihrer Rechnung angebracht hat (1957,18). II. Wenn aber unmittelbar nach Abschluß des Vertrages oder Empfang der Schlußnote eine Vertragspartei der anderen ihre eigene Verkaufsbestätigung übersendet und die andere Vertragspartei diese Bestätigung widerspruchslos entgegennimmt, so werden die in einer solchen Bestätigung üblicherweise enthaltenen Klauseln Vertragsinhalt, soweit sie die Schlußnote ergänzen (14/56).

16

DI. Hat der Käufer eine Verkaufsbestätigung und einen Lieferschein erhalten und widerspricht er der von dem Verkäufer bestätigten Preisabrede, so darf er sich des Lieferscheins nicht bedienen, wenn der Verkäufer ihm das ausdrücklich verbietet. Nimmt der Käufer trotzdem die Ware auf Grund des Lieferscheins

17

41

§§5,6 in Empfang, so erkennt er den von dem Verkäufer behaupteten Vertragsinhalt an (1922,16). Diese Entscheidung leuchtet ein, wenn dem Käufer die Verkaufsbestätigung spätestens mit dem Lieferschein zugegangen ist. Sie befriedigt jedoch nicht, wenn - wie im entschiedenen Falle - der Verkäufer zunächst den Lieferschein auf Grund mündlichen Vertragsschlusses übergab und die Verkaufsbestätigung später schickte. Beschränkungen hinsichtlich der Befugnis zur Verfügung über ein Dokument müssen dem Käufer spätestens beim Empfang der Dokumente bekannt gegeben werden. Wohin sollte es führen, wenn der Verkäufer sich die Sache hinterher anders überlegen könnte und durch solche Proteste die Abwicklung des Geschäftes nachträglich und einseitig blockieren könnte? G . V e r a n t w o r t l i c h k e i t des M a k l e r s Der Makler, welcher die rechtzeitige Weitergabe einer Beanstandung versäumt, hat der beanstandenen Partei den Schaden zu ersetzen, welcher dieser durch die Verzögerung entsteht und darin bestehen kann, daß dann für das Geschäft die in der Schlußnote niedergelegten Bestimmungen maßgebend sind.

II. M e n g e §6 F a l l s bei K ä u f e n n a c h a u s g e l i e f e r t e m G e w i c h t i n f o l g e v o n V e r l u s t d e r W a r e das Landungsgewicht nicht zu ermitteln ist, oder die W a r e infolge v o n Beschädigung einen Gewichtszuwachs e r f a h r e n hat, so erfolgt die Berechnung abzüglich des e r f a h r u n g s m ä ß i g e n , notfalls durch Sachverständige festzustellenden Gewichtsabganges auf d e r Reise. A.

Geltungsbereich

Von einem Kauf „nach ausgeliefertem Gewicht" spricht man nur bei echten Abladegeschäften und Lieferungsgeschäften, bei welchen der Käufer ein Transportrisiko trägt, also nicht bei Geschäften „ab K a i " , selbst wenn diese eine Abladeklausel enthalten. § 6 regelt nur die besonderen Fälle, daß die Ware auf der Reise verlorengegangen ist oder durch Beschädigung an Gewicht zugenommen hat. B. G r u n d l e g e n d e s z u m K a u f „ n a c h a u s g e l i e f e r t e m G e w i c h t " I. Die Klausel „ausgeliefertes Gewicht" ändert, wie § 6 deudich erkennen läßt, 42

§6 nichts daran, daß beim Abladegeschäft und beim sonstigen Distanzgeschäft der Käufer das Transportrisiko trägt. In diesem Sinne ist gemäß § 6 ein hypothetisches „Landungsgewicht" zu ermitteln und vom Käufer zu bezahlen, wenn die Ware auf dem Transport und infolge des Transportes verlorengeht. Dadurch unterscheidet sich die Klausel „ausgeliefertes Gewicht" von der Klausel „Hamburger Neugewicht", welche bedeutet, daß jegliches Risiko eines auf der Reise eintretenden Gewichtsverlustes vom Verkäufer zu tragen ist (1926,29). II. Die Klausel „ausgeliefertes Gewicht" bedeutet nur folgendes: 1) Der gesamte während der Reise durch natürlichen Schwund eingetretene Gewichtsverlust geht zu Lasten des Verkäufers. 2) Ist das ausgelieferte Gewicht geringer als das Abladegewicht, so wird zu Gunsten des Käufers vermutet, daß dieses Untergewicht auf natürlichem Schwund beruht. In diesen beiden Punkten unterscheidet sich der Kauf „nach ausgeliefertem Gewicht" von der für Abladegeschäfte sonst geltenden Regel des § 7 Abs 1 Satz 1.

3

m . Die Klausel „ausgeliefertes Gewicht" muß besonders vereinbart sein. Sonst gilt die Regelung des § 7 Abs 1 Satz 1.

4

C. E i n z e l h e i t e n des K a u f s „ n a c h a u s g e l i e f e r t e m

Gewicht"

I. Der Verkäufer erteilt dem Käufer in der Regel zunächst eine vorläufige Rechnimg nach Maßgabe des Abladegewichts, welches durch das Konnossement ausgewiesen wird. Wird ein geringeres Gewicht ausgeliefert, hat der Verkäufer dem Käufer die entsprechende Preisdifferenz zu vergüten. Ist aber das ausgelieferte Gewicht höher, als vorläufig berechnet wurde, und hält sich diese Differenz innerhalb der durch Vertrag oder Handelsbrauch bestimmten Grenzen, ist der Verkäufer berechtigt, die entsprechende Preisdifferenz nachzufordern.

5

IL Der Käufer muß deshalb in jedem Fall die Ware zwecks endgültiger Berechnung des Kaufpreises verwiegen lassen und dem Verkäufer das Ergebnis des Verwiegens mitteilen. Im Hinblick auf das Interesse des Verkäufers an einer etwaigen Nachberechnung ist die Verwiegung und die Meldung des Ergebnisses der Verwiegung beim Kauf nach ausgeliefertem Gewicht nicht nur eine im eigenen Interesse des Käufers zu erfüllende Obliegenheit sondern Gegenstand einer Verpflichtung, deren Erfüllung der Verkäufer von dem Käufer verlangen kann (1966,57). Eine kaiamtliche Verwiegung ist nicht vorgeschrieben.

6

m . Andererseits ist es Sache des Verkäufers, die Erfüllung dieser Verpflichtung bei Ausbleiben der Meldung anzumahnen. Solange diese Mahnung unterbleibt, verwirkt der Käufer kein Recht auf Vergütung von Mindergewicht (1966,57).

7

43

§§6,7 8

IV. Die in § 4 Abs 2 Satz 2 und in § 378 HGB bestimmten Fristen für die Beanstandung von Untergewichten gelten nur für solche Gewichte, die der Verkäufer endgültig berechnet hatte, insbesondere wenn das Abladegewicht maßgebend ist. § 4 Abs 2 Satz 2 WVB und § 378 HGB sind also auf Käufe nach ausgeliefertem Gewicht nicht anzuwenden (1966,57).

9

V. Bei Abladegeschäften hat der Käufer die Ware innerhalb der in § 4 Abs 2 Satz 1 bestimmten Frist zu verwiegen. Versäumt der Käufer diese Frist, ist er dem Verkäufer zum Schadensersatz verpflichtet. In einem solchen Fall hat das Schiedsgericht (1911,19) den Schaden geschätzt, indem es das Übergewicht anderer Kisten aus der gleichen Partie berücksichtigte. Keineswegs verwirkt der Käufer durch solche Verzögerung ohne weiteres seinen Anspruch wegen etwaigen Mindergewichtes (1910,12). §7 (1) Bei Abladegeschäften ist das hier ermittelte Untergewicht über 1% vom Verkäufer zu vergüten, es sei denn, daß es nicht auf natürlichen Schwund zurückzuführen ist. Sofern mit offiziellem Abladegewicht verkauft ist, gilt diese Regelung nur, wenn kein offizielles Wiegeattest den Dokumenten beiliegt, oder wenn dasselbe nicht bis zur Entlöschung des Dampfers geliefert wird. (2) Bei Platzgeschäften in getrockneten Früchten in Kisten oder Kartons, die mit einem für jedes Kollo fest bestimmten Nettogewicht gehandelt werden, ist das hier ermittelte Untergewicht über 1% stets zu vergüten. (3) Bei Waren, die nicht mit einem für jedes Kollo fest bestimmten Nettogewicht gehandelt werden, ist § 12 Abs 2 für die Taraberechnung anzuwenden. (4) Reklamationen wegen Untergewichts auf Teilmengen sind nicht zulässig. (5) Bei Waren, die mit einer höheren Franchise als 1% gehandelt zu werden pflegen, ist an Stelle des in Absatz (1) genannten Satzes von 1% der handelsübliche Prozentsatz zu berechnen.

1

A. G e l t u n g s b e r e i c h § 7 Abs 1-5 regeln die Vergütung von Untergewichten, soweit die Parteien nichts Abweichendes vereinbart haben. Solche abweichenden Vereinbarungen enthalten z.B. die Klauseln „ausgeliefertes Gewicht" (§ 6) oder „Hamburger Neugewicht" (Bern 2 zu § 6). Wenn im Absatz 1 von „hier" ermitteltem Untergewicht die Rede ist, so besagt das nicht, daß sich die Geltung auf Ankünfte 44

§7 in Hamburg beschränkt. Vielmehr gilt das gleiche für Verladung nach anderen Häfen, z.B. cif Rotterdam (1907,9). B. D i e e i n z e l n e n V o r s c h r i f t e n des § 7

2

I. A b s a t z 1 enthält eine Regelung für Abladegeschäfte, die nach Handelsbrauch ebenfalls auf Waggongeschäfte anzuwenden ist. Sie beruht auf dem Grundsatz, daß der Abladekäufer die Transportgefahr und die Gefahr eines nach Abladung eingetretenen natürlichen Schwundes trägt (§ 39 Abs 1). M a ß geblich ist deshalb das „Abladegewicht", welches der Verkäufer zu beweisen hat. 1) Nach Handelsbrauch ist zur Feststellung des Abladegewichts von dem durch das Konnossement ausgewiesenen Gewicht auszugehen. 2) Die in den Konnossementen angegebenen Abiadegewichte sind aber nicht immer zuverlässig ermittelt worden. Die Reedereien pflegen sich hinsichtlich des Gewichtes freizuzeichnen und haben der Fracht wegen allenfalls ein Interesse an der Kontrolle, daß das Gewicht nicht zu niedrig angegeben wird. Die Vermutung, daß das im Konnossement ausgewiesene Gewicht tatsächlich abgeladen wurde, wird deshalb korrigiert durch die Bestimmung, daß höchstens 1 % natürlicher Schwund vom Käufer zu tragen ist. Der Verkäufer muß also beweisen, daß ein Untergewicht, soweit es über 1% hinausgeht, durch die Beförderung verursacht oder mitverursacht wurde, z.B. daß dieser Teil der Ware gestohlen wurde oder verbrannt ist oder durch unpflegliche Behandlung während der Reise abhanden gekommen ist. Dieser Beweis kann im Einzelfall als erbracht angesehen werden, wenn Säcke zerrissen und teilweise ausgelaufen ankommen. Dann kann der Käufer Ansprüche wegen Untergewichts nur aus dem Gesichtspunkt erheben, daß die Ware schon in schadhaftem Zustand verladen worden sei. Hiergegen schützt den Verkäufer prima facie das rein gezeichnete Konnossement. Ist eine bei Ankunft von Walnüssen festgestellte Differenz zwischen dem bahnamtlich bescheinigten Abgangsgewicht und dem bahnamtlich bescheinigten Ankunftsgewicht so groß, daß sie durch natürlichen Schwund kaum zu erklären ist, muß der Käufer die Anzahl der Säcke bahnamtlich feststellen lassen. Unterläßt der Käufer unter solchen Umständen diese Feststellung, dann entfällt die oben erwähnte Gegenvermutung (1966,58). 3) Ist mit offiziellem Abladegewicht verkauft, so gelten die Beweisregeln 1 und 2 laut § 7 Abs 1 Satz 2 nicht, wenn den Dokumenten ein offizielles Wiegeattest beiliegt o d e r wenn ein offizielles Wiegeattest bis zur Entlöschung des Schiffes geliefert wird. 4) Ist bei Abladung aus einem englischen Hafen der Kaufpreis nach Maßgabe englischen Gewichtes berechnet, so folgt daraus nicht, daß das englische Abladegewicht definitiv zu gelten habe. Auch bei solcher Preisberechnung kann der Käufer sich auf § 7 Abs 1 Satz 1 berufen und Vergütung des Untergewichts, soweit es 1% übersteigt, verlangen (1921,20).

45

3 4

5

6

§7 7

II. Bei Platzgeschäften ist - abgesehen von dem in § 7 Abs 2 angeführten besonderen Fall - nur das beim Empfang festgestellte Gewicht maßgeblich. Dem entspricht § 4 Abs. 1. „Ab Kai"-Geschäfte: Bern 3 zu § 11. Bei Abnahmeverzug des Käufers (§§ 31 ff) kann sich der Verkäufer dadurch sichern, daß er die Ware - nach vorheriger Androhung - ins Gewicht nehmen läßt (1925,22).

8

UI. § 7 Abs 4 ändert nichts daran, daß der Käufer das etwaige Untergewicht jeder einzelnen Teillieferung (§ 28) einzeln fristgemäß (§ 4) zu beanstanden hat. Nur mit der „Reklamation", d.h. mit der Geltendmachung des Anspruchs auf Vergütung muß er warten, bis die letzte Teillieferung erbracht worden ist.

9

C. Sonstige G e w i c h t s k l a u s e l n I. Bei „Hamburger Neugewicht" geht das durch Verwiegung in Hamburg festgestellte Untergewicht voll zu Lasten des Verkäufers, auch soweit es auf einem Transportschaden (Diebstahl, Feuer etc.) beruht. Das gilt auch, wenn „cif Hamburg, Hamburger Neugewicht" verkauft wurde; die Neugewichtsklausel geht der cif-Klausel vor (1926,29). Der Unterschied zwischen „Hamburger Neugewicht" und „ausgeliefertem Gewicht" ist in Bern 2 zu § 6 behandelt. Wenn mit „Hamburger Neugewicht" verkauft ist, so muß der Käufer dem Verkäufer das Versicherungszertifikat zwecks Geltendmachung von Untergewichtsschäden zur Verfügung stellen. Dazu ist der Käufer auch dann verpflichtet, wenn er seinerseits mit der Klausel „cif Hamburg, Original-Abladegewicht" weiterverkauft hat und deshalb seine eigenen Käufer sich möglicherweise als Inhaber etwaiger Ansprüche an die Versicherungsgesellschaft ansehen. Wer zu so verschiedenen Bedingungen kauft und weiterverkauft, muß die Folgen dieser Diskrepanz tragen. Der Verkäufer kann die von ihm geschuldete Vergütung für den Gewichtsschwund zurückhalten, bis der Käufer ihm das Versicherungszertifikat herausgegeben hat.

10

II. Die Klausel „Originalgewicht" bedeutet, daß ein natürlicher Gewichtsverlust ohne Rücksicht auf den Erfüllungsort zu Lasten des Käufers geht (1925,22). Das Originalgewicht ist das Gewicht, mit welchem die Ware vom Ursprungsland abgegeben ist. Der Verkäufer muß es nachweisen; die Rechnung eines Vordermannes genügt dafür nicht (1922,19). Grundsätzlich ist ein bahnamtlicher oder kaiamtlicher Wiegevermerk zu fordern. Kann der Verkäufer diesen Nachweis nicht erbringen, darf er vom Ankunftsgewicht ausgehen und einen angenommenen natürlichen Schwund hinzurechnen (1922,19). Der Verkauf einer „Originalkiste" bedeutet nicht die Vereinbarung von „Originalgewicht" (1956,15). 46

§§7,8 K L Ist „Originalgewicht, volle Kisten" verkauft, so wird dadurch die Lieferung von Anbruchkisten nicht ausgeschlossen, weil sich das Anbrechen einzelner Kisten schon wegen des Probenehmens nicht ganz vermeiden läßt. Die vollen Kisten sind dann nach dem Originalgewicht, die Anbruchkisten nach dem durch Verwiegen festgestellten, tatsächlichen Gewicht zu berechnen (1921,22).

11

IV. Ist mit „bahnamtlich gewogenem, eingeladenem Gewicht" verkauft, so steht dem Käufer der Beweis der Unrichtigkeit des bahnamtlich festgestellten Gewichts offen. Gelingt ihm dieser Beweis, so ist das tatsächliche Gewicht maßgebend (1919,24).

12

V. Falls der Verkäufer beim kombinierten Geschäft (prompte Verladung, verzollt/versteuert ab Kai) mit dem Käufer auf Basis des Abladegewichts abzurechnen wünscht, ist die Klausel „Abladegewicht endgültig maßgeblich" üblich. Dann ist der Verkäufer aber verpflichtet, das Abladegewicht nachzuweisen. Das Konnossementsgewicht begründet nur eine widerlegbare Vermutung. Bleibt der Nachweis aus, ist das Ankunftsgewicht maßgebend (28/56).

13

§8 (1) Das W o r t „ c i r c a " v o r der Mengenangabe berechtigt den Verkäufer, 5 % m e h r oder weniger zu liefern. (2) Soweit Rückregulierungen vorzunehmen sind, haben diese für die genauen Nennmengen zu erfolgen. Eon Abzug von 5 % ist nicht zulässig. A. G e l t u n g s b e r e i c h

1

§ 8 gilt für alle Geschäfte und für die „Circa"-Klausel vor jeglicher Mengenangabe, sowohl vor der Stückzahl als auch vor dem Gewicht. B. A l l g e m e i n e s

2

Der Verkäufer kann von seinem Recht aus der „Circa"-Klausel nach seinem Belieben Gebrauch machen. Auf seine Beweggründe kommt es nicht an. Er darf auch die Konjunktur ausnutzen (1919,24). Will der Käufer sich dagegen schützen, mag er genau bestimmte Mengen kaufen. C. R e c h t e u n d P f l i c h t e n im e i n z e l n e n

3

I . Enthält die Gewichtsangabe schon eine Marge, z.B. 600-800 kg, so kommt das „circa" nicht mehr in Betracht. Es müssen also mindestens 600 kg (und nicht etwa nur 570 kg) und es dürfen höchsten 800 kg (und nicht etwa 840 kg) geliefert werden (1904,9). 47

§§8,9 4

II. Ist „circa" verkauft und gibt der Verkäufer dem Käufer später auf Anfrage nach der genauen Größe der Partie eine solche auf, so muß er die angegebene Menge liefern (1906,9).

5

HI. Auch bei „circa"-Verkäufen gilt der Grundsatz, daß jede Teillieferung für sich zu beurteilen ist. Sind z. B. 50 Ballen zu j e ca. 50 kg verkauft und zunächst 30 Ballen zu j e 52% kg = 1575 kg geliefert, so müssen trotzdem die letzten 20 Ballen mit mindestens j e 47,5 kg geliefert werden. Ebenso kann umgekehrt der Käufer, der ein im Verhältnis zur Stückzahl zu geringes Gewicht bei der ersten Teillieferung widerspruchslos angenommen hat, nicht bei der Lieferung des Restes ein entsprechendes Mehrgewicht verlangen.

6

IV. Unter „Rückregulierungen" im Sinne des § 8 Abs 2 sind die für den Fall der Wandelung vorgesehenen Rückrechnungen (§ 21) zu verstehen.

7

V. Entsprechend ist § 8 Abs 2 bei „circa"-Verkäufen auch für die Berechnung von Ansprüchen auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung maßgebend. Sind ca. 100 Kisten verkauft und nicht geliefert, so ist die Preisdifferenz auf 100 und nicht nur auf 95 Kisten zu berechnen (9/56).

8

VI. Falls die Gewichtsangabe eine Marge enthält, einerlei ob mit oder ohne „circa" (z.B. „ca. 600-800 kg" oder „600-800 kg"), so ist das niedrigere Quantum für die Berechnung von Schadensersatzansprüchen maßgebend.

9

VII. Wenn ein Waggon von 10000 kg verkauft ist, aber nur eine geringere Menge, z.B. 9800 kg verladen sind, so muß der Verkäufer dem Käufer, der die Fracht für 10000 kg bezahlen muß, die Fracht für die Fehlmenge (im Beispiel 200 kg) vergüten. §9 (1) Ist a u f Kolli, die m i t Netto-Neugewicht gehandelt sind, ein NettoAbladegewicht verzeichnet, s o d a r f kein höheres Gewicht berechnet werden, a l s a u f den Kolli v e r m e r k t ist, s e l b s t wenn i m A n k u n f t s h a f e n ein Übergewicht ermittelt wird. (2) Bei getrockneten Früchten a u s den USA u n d K a n a d a können, wenn nicht b e s t i m m t e s Gewicht vereinbart ist, halbe K i s t e n oder K a r t o n s m i t 50 l b s . a m e r i k a n i s c h oder 25 k g netto, viertel K i s t e n oder K a r t o n s m i t 25 oder 30 l b s . a m e r i k a n i s c h oder 12% h g netto geliefert werden.

48

§§10,11

§ 10 Gerechnet werden 110 l b s . a m e r i k a n i s c h e s Gewicht . . 1 cwt. (112 lbs.) englisches Gewicht 1 P u d r u s s i s c h e s Gewicht . . . .

50,00 k g 50,80 k g 16,38 k g

Beim Handel mit chinesischen Aprikosenkernen, wie überhaupt beim Handel mit chinesischen Erzeugnissen ist die englische long-ton ( = 1,016 kg) das herkömmliche Gewicht. Dieser Handelsbrauch gilt auch für einschlägige Abladegeschäfte zwischen Hamburger Importeuren. Mit dieser Begründung hat das Schiedsgericht (1957,15) die Vereinbarung: „ca. 5 tons bittere chinesische Aprikosenkerne zum Preise von £ 345,-,per long ton" dahin ausgelegt, daß ca. 5 long tons zu liefern und abzunehmen gewesen seien. § 11 (1) Die K o s t e n der Gewichtsfeststellung t r ä g t bei Abladegeschäften der K ä u f e r , bei Geschäften „ a b K a i " u n d „ a b L a g e r " der V e r k ä u f e r . (2) Mehrkosten, die d a d u r c h entstehen, d a ß a u f V e r a n l a s s u n g d e s K ä u f e r s die Ware a u f eine von der a m K a i üblichen V e r w i e g u n g s a r t abweichende Art verwogen wird, gehen zu L a s t e n des K ä u f e r s . Bei Abladegeschäften hat der Käufer die Wiegekosten auch dann zu tragen, wenn sich für ihn ein Anspruch auf Vergütung von Untergewicht ergibt. Wer die Wiegekosten bei Lieferungsgeschäften (Einl C II 1 c) zu tragen hat, wird in § 11 und auch an anderer Stelle der Waren-Vereins-Bedingungen nicht gesagt. Es ist deshalb davon auszugehen, daß der Käufer gemäß §§ 377, 378 H G B die ihm gelieferte Ware auf Quantitätsmängel zu untersuchen hat, so daß klarerweise der Käufer auch die Kosten der Verwiegung zu tragen hat, wenn nichts Gegenteiliges vereinbart ist, und das gilt auch für Lieferungsgeschäfte. Wenn auch bei Geschäften „ab K a i " das Gewicht auf Kosten des Verkäufers festzustellen ist, bleibt es doch Sache des Käufers, darauf zu bestehen, daß die von ihm abzunehmende Ware kaiamtlich verwogen wird. Nur durch Vorlage der kaiamtlichen Wiegenote - nicht durch eine bahnamtliche Wiegenote - kann der Käufer Ansprüche oder Einwendungen wegen Untergewichts begründen (20/66). Dem entspricht § 4 Abs 1.

49

1 2

3

§12 m . Tara

§ 12 (1) Alle Tara-Ermittlungen m ü s s e n spätestens bei Empfang, und z w a r , sofern nicht für einzelne Fälle anderes b e s t i m m t ist, von beiden P a r teien gemeinschaftlich v o r g e n o m m e n werden. Spätere Reklamationen sind unzulässig. (2) Bei v o m K a i zu empfangender W a r e ist jedoch das kaiseitig e r m i t telte Bruttogewicht und die kaiseitig g e m ä ß Abs 7 ermittelte Durchschnitts-Tara maßgebend, sofern nicht von der Gegenpartei v o r d e m E m p f a n g eine gegenteilige Erklärung abgegeben wird. (3) U n t e r F a k t u r e n - T a r a ist, wenn nichts anderes b e m e r k t ist, die in d e r F a k t u r a des Abladeortes genannte zu verstehen. (4) Wenn die reine T a r a die F a k t u r e n - T a r a oder P r o z e n t - T a r a u m m e h r als 1% des Bruttogewichts der betreffenden W a r e übersteigt, so ist die Differenz über 1% v o m Verkäufer zu vergüten (z.B. wenn bei einem Kollo von 700 kg die F a k t u r e n - T a r a 60 kg, die reine T a r a 80 kg beträgt, so sind 20 kg ./. 7 kg = 13 kg zu vergüten). (5) Unter Durchschnitts-Tara ist die hier ermittelte zu verstehen. (6) Wenn eine m i t Durchschnitts-Tara gehandelte P a r t i e ganz oder geteilt weiterverkauft wird, so ist, falls der K ä u f e r es verlangt, beim E m p f a n g von neuem die Durchschnitts-Tara zu e r m i t t e l n ; jedoch hat dieses a u f die früheren Verkäufe keine Rückwirkung. (7) Zwecks Ermittlung d e r Durchschnitts-Tara kann jede P a r t e i die Tarierung von 5 % , höchstens a b e r von 20 Kolli verlangen. A. Zu Abs 1 1

Die Bestimmung, daß beide Parteien die Tara gemeinsam zu ermitteln haben, bedeutet nicht, daß der Verkäufer und Käufer persönlich oder durch Angestellte zugegen sein müssen. Die Tarierung durch Quartiersleute genügt (1922,24). Kommt zu der Tarierung zur bestimmten Stunde kein Vertreter der Gegenpartei, so ist die von der Partei einseitig ermittelte Tara maßgebend (1922,24). Eine Ermittlung der Tara ist unter allen Umständen erforderlich, soweit Rechte aus der Tara hergeleitet werden sollen (1924,21). Es kann nicht geltend gemacht werden, daß die Kosten der Tara-Ermittlung größer gewesen sein würden, als die auf Grund der Tara zu gewährende Vergütung (1923,17). Hat eine Partei zunächst ein Teil empfangen und tariert, so ist, falls beim Empfang des Restes auf eine nochmalige Tarierung verzichtet wird, die früher ermittelte Tara auch dann für den Rest maßgebend, wenn dieser eine größere, tatsächliche Tara aufweisen sollte (1917,16). Eine Reklamation wegen der Tara hat grundsätzlich unverzüglich nach ihrer Feststellung zu erfolgen. Wenn der Verkäufer jedoch mit der Erfüllung seiner Verpflichtungen aus dem Vertrage im Rück50

§12

stand ist, kann der Käufer noch solange reklamieren, bis der Verkäufer restlos erfüllt hat (1921,19 in einem Fall, in dem die Tara am Kai festgestellt war, der Verkäufer aber noch nicht die Einfuhrbewilligung, deren Beschaffung ihm oblag, übergeben hatte). B. Z u Abs 2 Maßgebend ist das Brutto-Gewicht der Gesamtpartie. Wird eine „gegenteilige Erklärung" abgegeben, so ist die Tara gemäß Abs 1 zu ermitteln (1912,19).

2

C. Z u A b s 3 Die in der Rechnung des Abladers angegebene Tara ist auch dann maßgebend, wenn die Ware am Ort des Bestimmungshafens durch mehrere Hände geht. Der Verkäufer muß sie auf Verlangen des Käufers nachweisen.

3

D. Z u Abs 4 Die Bestimmung des Abs 4 bezweckt zu verhindern, daß der Käufer durch eine erhebliche Überschreitung der Fakturen-Tara bzw. Prozent-Tara durch die reine d.h. tatsächliche Tara geschädigt wird. Unter Umständen kann auch schon eine Überschreitung der Prozent-Tara um weniger als 1% zur Vergütung berechtigen, nämlich dann, wenn eine nicht handelsübliche ungewöhnlich schwere Verpackung, z.B. schwere Eisenbänder um Rosinenkisten, vorliegt. Das Gewicht der Eisenbänder ist in diesem Falle besonders zu vergüten, jedoch nur, wenn dadurch die Prozent-Tara überschritten wird (1920,19).

4

E. Z u l ä s s i g e T a r a f ü r e i n z e l n e A r t i k e l I. Im Anhang zu den Geschäftsbedingungen ist eine Liste abgedruckt, die die Tara für die einzelnen Artikel festlegt. Diese Liste ist keine unverbindliche Erläuterung. Sie ist ebenso wie der Wortlaut der Geschäftsbedingungen von der Mitgliederversammlung beschlossen und daher als integrierender Bestandteil der Geschäftsbedingungen anzusehen. Diese Liste gilt aber nur für Platzgeschäfte. Nach der am Schlüsse des Anhangs stehenden Anmerkung ist für Übersäcke Durchschnitts-Tara zu vergüten. Diese Bestimmung gilt auch dann, wenn in der Schlußnote eine bestimmte Tara (z.B. 1 kg) für den Sack ausgemacht ist. Der Käufer kann dann für vorhandene Übersäcke nicht die gleiche Tara beanspruchen, sondern nur die Durchschnitts-Tara. Unterläßt er es, diese zu ermitteln, so kann er für die Übersäcke überhaupt keine Taravergütung beanspruchen (1922,25).

5

II. Für Abladegeschäfte gelten die Gebräuche des Abladeortes und für Lieferungsgeschäfte die Gebräuche des sonstigen Lieferungsortes. Für italienische

6

51

§§12,13 Mandeln hat der für getrocknete Früchte zuständige Ausschuß des WarenVereins in seiner Sitzung vom 1. 6. 1966 eine Maximal-Tara von 2,5% des Bruttogewichtes als die in Italien bestehende Usance festgestellt. F. Ü b e r s ä c k e als A b w e i c h u n g von der G a t t u n g 7

Ist besonders vereinbart, daß die Ware in Einzelsäcken zu verladen sei, stellt die Lieferung von Ubersäcken eine Abweichung von der vereinbarten Verpackung dar, welche den Käufer gemäß § 18 Abs 4 zur Zurückweisung der Ware und zur Forderung von Schadensersatz berechtigt (1965,56). Der Käufer verwirkt jedoch dieses Recht, wenn er das Vorhandensein von Übersäcken nicht fristgemäß beanstandet (§ 3). IV. Zahlung und Andienung der D o k u m e n t e § 13 (1) Bei allen V e r k ä u f e n h a t die Zahlung, s o f e r n nichts a n d e r e s vereinb a r t ist, netto K a s s e ohne Skonto zu erfolgen. (2) Zahlungen gegen angediente D o k u m e n t e und gegen Rechnungen über f ä l l i g e B e t r ä g e sind a m gleichen T a g e zu leisten, wenn die P a p i e r e d e m K ä u f e r eine Stunde vor d e m Zeitpunkt eingereicht sind, b i s zu welchem die H a u p t b a n k e n Abschreibezettel ohne E x t r a g e b ü h r annehmen. (3) Bei V e r k ä u f e n K a s s e bzw. Akzept gegen D o k u m e n t e ist der K ä u f e r verpflichtet, Z u g u m Z u g gegen Ü b e r g a b e k o n t r a k t g e m ä ß e r Dokum e n t e Zahlung zu leisten oder d a s Akzept zu übergeben ohne Rücksicht d a r a u f , ob die Ware noch s c h w i m m t oder bereits i m B e s t i m m u n g s h a f e n eingetroffen ist. Der K ä u f e r k a n n die Zahlung nicht von vorheriger Untersuchung der Ware abhängig m a c h e n , es sei denn, d a ß er d a s Vorliegen besonderer U m s t ä n d e nachweist, die d a s Zahlungsverlangen d e s V e r k ä u f e r s a l s a r g l i s t i g erscheinen l a s s e n . (4) Der V e r k ä u f e r ist bei Abladegeschäften verpflichtet, die Dokum e n t e , s o b a l d sie in seinen Besitz gelangt sind, d e m K ä u f e r unverzüglich einzuhändigen. Die Einhändigung der D o k u m e n t e k a n n a u c h nach d e r Entlöschung geschehen, wenn sie v e r s p ä t e t in H a m b u r g eingetroff e n sind. In d i e s e m Falle ist den Dokumenten der Nachweis beizufügen, d a ß jeder V e r k ä u f e r sie nicht länger a l s 24 Stunden in s e i n e m Besitz gehabt hat. Auch haftet der V e r k ä u f e r s e i n e m K ä u f e r f ü r entstehendes L a g e r g e l d und sonstige K o s t e n . Die D o k u m e n t e m ü s s e n , a u c h wenn in der Weitergabe derselben ein V e r s ä u m n i s seitens eines d e r Glieder d e r Kette nachgewiesen wird, v o m K ä u f e r unter allen U m s t ä n d e n a u f g e n o m m e n w e r d e n ; doch steht d e m s e l b e n d a s Recht zu, einen i h m d u r c h die Verzögerung in der Weitergabe der Dokumente nachweislich 52

§13

entstandenen Schaden von seinem Vordermann zu reklamieren, f ü r welchen dieser sich gleichfalls an seinem Vordermann schadlos halten kann. ÜBERSICHT

A. Bedeutung i m allgemeinen B. Verpflichtung zur Zahlung I. Umfang

Bern 1 2 2-8

0 . Art m . Fälligkeit

9-12 13/14

IV. Verzug

15/16

C. Verpflichtung zur Lieferung der Dokumente

17

I. Bedeutung II. Welche Dokumente sind zu liefern?

17/19

1) bei Abladegeschäften a) Verladedokument aa) Konnossement bb) Kaiteilschein cc) Delivery Order b) Faktura c) Police d) Nachweise gemäß Abs 4 e) Ursprungszeugnisse p. p.

21 21 21 22 23 25 26/27 28 29

2) bei kombinierten Geschäften 3) bei Platzgeschäften 4) bei Lieferungsgeschäften HI. Näheres zum Inhalt der Dokumente 1) Konnossement: Nachweise betr. a) Abladezeit b) Abladeort c) vereinbartes Schiff d) Bestimmungshafen aa) Optionsklausel bb) Destinationsvorbehalt cc) Beurkundungsort e) Ware f ) Gewicht

20

30 31 32 33 34 34 35 36 37 38 39 40 41 42

Bern g) Kennzeichen h) „Reines" Konnossement i) Echtheit 2) sonstige Dokumente IV. Erfüllungsort V. Fälligkeit VI. Verspätungsfolgen 1) Verzug 2) Sondervorschrift Abs 4 Satz 2 und 3) Sondervorschrift Abs 4 Satz 3-5 VII. Unrichtige und unvollständige Dokumente bei Abladegeschäften

43 44 45 46 47/48 49-51 52 52 5 53 54 55/56

1) Unrichtige: Keine zweite Andienung 57 58

2) Unvollständige: Ergänzbar

V m . Verwirkung, wenn Käufer 1) sich des Dokuments „bedient"

60

2) nicht rechtzeitig beanstandet

61

3) Grund verschweigt

62

D. Abwicklung der gegenseitigen Verpflichtungen 63 I. Zug-um-Zug-Prinzip 63 II. „Kasse gegen Dokumente" 64 1) bei Abladegeschäften 65 a) Vorleistungspflichten Untersuchungsverbot 66-68 b) Aufrechnungsverbot 69-71 c) Vermögensverfall 72-74 d) Eintreffen auf der Elbe 75/76 e) „ab Kai" 77 f ) Bankspesen 78 2) bei sonstigen Geschäften „Kasse gegen Lieferschein" 79 HI. Dokumente „zu getreuen Händen" 80-85 53

§13 A. Bedeutung im allgemeinen 1

Die Vorschrift des § 13 ist die zentrale Bestimmung der Waren-Vereins-Bedingungen, denn sie regelt den normalen Leistungsaustausch bei dem wohl wichtigsten Verkaufsmodell: „Kasse gegen Dokumente". Sie trifft darüber hinaus für alle Verkäufe Bestimmungen über die Zahlung des Kaufpreises und über die Lieferung der Dokumente, welche dem Käufer die Verfügung über die Ware verschaffen sollen. B. V e r p f l i c h t u n g zur Zahlung

2

3

4

5

6

I. U m f a n g der Zahlung Der Käufer hat gemäß § 13 Abs 1 „ohne Skonto" zu zahlen. Er muß also - auch bei vorzeitiger Zahlung - den vollen Kaufpreis entrichten. § 13 Abs 1 spricht damit nur etwas aus, was sich nach dem Gesetz von selbst versteht. Ist verzollte Ware zum festen Preis verkauft, so sind künftige Zollsatzänderungen alleinige Chance und alleiniges Risiko des Verkäufers. Wird der Zoll heraufgesetzt oder neu eingeführt, so kann der Verkäufer nicht nachträglich eine Erhöhung des Kaufpreises fordern; wird der Zoll herabgesetzt oder ganz beseitigt, so hat umgekehrt der Käufer kein Recht auf Ermäßigung des Kaufpreises. Das gilt auch dann, wenn der Gesetzgeber durch Änderung des Zollsatzes den Inlandspreis der Ware beeinflussen wollte, denn es hätte dem Gesetzgeber freigestanden, auch den Vertragsinhalt zu ändern (1955,18). Hat ein Importeur ab Kai/Lager Hamburg Basis verzollt/versteuert gekauft, so muß ihm die Möglichkeit verbleiben, die Ware im Transit weiterzuverkaufen. In diesem Fall wäre es unbillig, wenn man dem Verkäufer den ersparten Zollund Steuerbetrag belassen würde. Andererseits kann dem Verkäufer nicht zugemutet werden, daß er durch eine solche Änderung der Dispositionen des Käufers Nachteile erleidet, z.B. wenn er selbst verzollt/versteuert gekauft hat und möglicherweise sein Verkäufer den bereits kassierten Zoll- und Steuerbetrag nicht zurückgeben will oder kann. In einem solchen Fall ist daher der Verkäufer, der den vollen Kaufpreis bereits erhalten hat, nur verpflichtet, seine Ansprüche gegen seinen Vormann an den Käufer abzutreten (13/56). Wenn bei Zollerhöhungen Anträge auf Ermäßigung aus Billigkeitsgründen zugelassen sind, so ist, wenn die Zollerhöhung zu Lasten des Käufers geht, der Verkäufer verpflichtet, im Interesse des Käufers die Ermäßigung zu betreiben, ohne daß dadurch der Rechtsanspruch des Verkäufers auf Erstattung des erhöhten Zolls beeinträchtigt wird (Vorstandsbeschluß 1. 8. 1951). Hat der cif- oder c + f-Verkäufer auf nachträglichen Wunsch des Käufers nach einem anderen, dem Abladeort näheren Hafen verladen, kann der Käufer nicht den Kaufpreis um die Differenz der Frachten nach den verschiedenen Häfen kürzen. Versieht sich der Verkäufer bei der Aufmachung seiner Rechnung, indem er ein falsches Gewicht einsetzt, so kann er nachträglich nicht 54

§13

noch eine Nachzahlung fordern, wenn der Käufer seinerseits schon aufgrund des ihm vom Verkäufer aufgegebenen Gewichtes weiter verkauft und mit seinem Käufer abgerechnet hat, sofern nicht der Käufer das Versehen bemerkt hat oder es bei erheblicher Abweichung hätte bemerken müssen. Wenn der Schuldner den Gläubiger um Aufgabe der zu zahlenden Beträge bittet, der Gläubiger sie, ohne irgendeinen Vorbehalt zu machen, aufgibt und der Schuldner den aufgegebenen Betrag sofort bezahlt, so kann der Gläubiger nicht nachträglich mit Schadensersatzansprüchen (Verzugszinsen, Geldentwertung u. dergl.) hervortreten (1923,22). Niemals kann sich ein Schuldner darauf berufen, daß ihm infolge höherer Gewalt erwartete Zahlungen ausgeblieben seien. Das berührt nur das Zahlenkönnen, aber nicht das Zahlenmüssen (1923,20). II. Art der Z a h l u n g Der Käufer hat gemäß § 13 Abs 1 „netto Kasse" zu zahlen. Das bedeutet, daß er entweder in bar oder durch Überweisung zahlen muß. Einen Scheck braucht der Verkäufer nur anzunehmen, wenn dies vereinbart worden ist. Schickt der Käufer ihm einen Scheck, ohne daß dies vereinbart war, so hat der Käufer dem Verkäufer die Einziehungskosten zu vergüten (1923,23); dazu gehört auch ein von manchen ausländischen Staaten erhobener Scheckstempel. Ist Zahlung durch Scheck vereinbart, so hat der Käufer die Mehrkosten zu tragen, welche dadurch entstehen, daß er dem Verkäufer mehrere Schecks über Teilbeträge, statt eines Schecks über den Gesamtbetrag gibt (1922,36). Wenn Zahlung „prima Bankscheck New York" vereinbart ist, kann der Käufer nicht durch Überweisung auf Währungskonto des Verkäufers erfüllen (1925,26). Erst recht braucht der Verkäufer keinen Wechsel anzunehmen, wenn dies nicht vereinbart worden ist, und zwar auch dann nicht, wenn der Käufer sich erbietet, die Diskontspesen oder Zinsen zu zahlen (1923,21). Behält der Verkäufer aber den Wechsel, ohne alsbald zu widersprechen, so erklärt er sich stillschweigend einverstanden. Wenn ein Exporteur des einen Landes an einen Importeur des anderen Landes Waren verkauft, so geht der von beiden Kontrahenten gewollte wirtschaftliche Sinn und Zweck dahin, daß dem Verkäufer die freie Verfügung über den Kaufpreis gewährleistet werden soll. Blockierte Beträge sind für ihn - wie beide wissen - wertlos. Es ist daher selbstverständlich und braucht nicht ausdrücklich vereinbart zu werden, daß der Käufer für seine Zahlungen einen Weg zu beschreiten hat, der den Kaufpreis für den Verkäufer frei verfügbar stellt. Das hat mit Problemen des öffentlichen Rechts nichts zu tun. Mit dieser Begründung hat das Schiedsgericht es für unzulässig erachtet, daß ein deutscher Käufer seinem französischen Verkäufer den Kaufpreis mit französischen Frankennoten bezahlen wollte, die er in der Schweiz erworben hatte, und hat den Käufer zur Zahlung im deutsch-französischen Verrechnungsabkommen verurteilt (1957,18). 55

7

8

9 10

11

12

§13 13

14

15

m . F ä l l i g k e i t der Z a h l u n g § 13 bestimmt nichts über die Fälligkeit; diese wird in Absatz 2 ausdrücklich vorausgesetzt und richtet sich nach dem Gesetz (§271 BGB). Hiernach kann der Gläubiger die Leistung sofort verlangen und der Schuldner sie sofort bewirken. Ausnahmen gelten nach Waren-Vereins-Bedingungen 1) für Ware, die am Kai zu empfangen ist. Solche Ware darf gemäß § 2 Abs 2 nicht angedient werden, bevor die Ware handelsüblich am Kai zur Verfügung liegt. Vorher ist also bei solchen Geschäften der Kaufpreis nicht fällig. Das gilt auch bei kombinierten Geschäften „ab Kai" (Einl C II 2). 2) für Ware, die „ab Lager" gehandelt wurde. Diese ist gemäß § 31 Abs 1 innerhalb von drei Werktagen zu bezahlen (Bern 3 und 4 zu § 31). Was bedeutet hiernach die Vorschrift des § 13 Abs 2, daß Zahlungen innerhalb bestimmter Frist nach Andienung von Dokumenten oder Erhalt der Rechnung „zu leisten sind"? Es ist kaum anzunehmen, daß der Schuldner mit Ablauf dieser Frist ohne weiteres in Verzug geraten soll, denn die Erteilung einer Rechnung gilt allgemein noch nicht als Mahnung. Die rechtliche Bedeutung des zweiten Absatzes ist deshalb darin zu erblicken, daß dem Schuldner bis zum Ablauf der dort bestimmten Frist das Leistungsverweigerungsrecht erhalten bleibt, welches ihm zusteht, solange der Gläubiger die Gegenleistung nicht voll erbracht hat (§ 320 BGB). Wenn der Käufer die Dokumente oder Rechnung eine Stunde vor Annahmeschluß der Hauptbanken für Überweisungsaufträge erhält, muß er gemäß § 13 Abs 2 noch an demselben Tage zahlen. Wann er zahlen muß, wenn die Papiere später bei ihm eingehen, sagt der Text nicht; sinngemäß wird er dann spätestens am nächsten Tage zu zahlen haben. Das Wort „Hauptbanken" ist im Gegensatz zu den Zweigstellen zu verstehen, welche die Annahme von Abschreibezetteln teilweise früher schließen. Der Absatz 2 ist praktisch nur auf Zahlungen in deutscher Währung anwendbar. Ist Zahlung in fremder Währung, vor allem in prima-Bankscheck bedungen, so muß der Käufer sich meist erst einen Scheck besorgen. Infolgedessen ist eine Zahlung des Käufers am gleichen Tage, wenigstens dann, wenn der genaue Rechnungsbetrag vorher nicht aufgegeben ist, häufig selbst bei guten Willen des Käufers nicht möglich. Selbst bei vorheriger Aufgabe des genauen Rechnungsbetrages kann eine Zahlung am gleichen Tage nicht verlangt werden, wenn nicht rechtzeitig vorher mitgeteilt wird, an welchem Tage die Andienung erfolgen wird, denn es kann nicht erwartet werden, daß der Käufer auf unbestimmte Zeit hinaus einen Scheck hinlegt und so den Betrag brach liegen läßt. IV. Z a h l u n g s v e r z u g Welche Folgen treten ein, wenn eine fällige Zahlung ausbleibt? 1) Zahlt der Käufer auf eine Mahnung des Verkäufers, die nach Eintritt der Fälligkeit (oben III) erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug (§ 284 Abs 1 BGB), und hat dem Verkäufer den durch den Verzug entstehenden 56

§13 Schaden zu ersetzen (§ 286 Abs 1 BGB). Ob schon die Präsentierung von Dokumenten eine Mahnung darstellt, hängt davon ab, ob der Käufer erkennen konnte, daß die Nichteinlösung der Dokumente demnächst Folgen haben werde. Zahlungsverzug tritt nicht ein, solange der Käufer die Zahlung wegen Ausbleibens der fälligen Gegenleistung verweigern kann. 2) Falls der Verkäufer den Rücktritt erklären oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen will, hat er dem Käufer zunächst eine Nachfrist gemäß § 38 zu setzen.

16

C. V e r p f l i c h t u n g zur L i e f e r u n g der Dokumente I. B e d e u t u n g Die Begebung von Dokumenten dient der Vereinfachung und Beschleunigung des Warenumsatzes. Das hat besondere Bedeutung für Abladegeschäfte. Bei ihnen wird die Abwicklung regelmäßig nicht solange hinausgeschoben, bis die Ware über See am Bestimmungsort angekommen ist. Die Beschleunigung des Umsatzes hat das Gesetz ermöglicht, indem es das Konnossement zum sogenannten Traditionspapier erhoben hat, welches den durch Giro ausgewiesenen Inhaber zum Besitzer der Ware macht, so daß durch die mit dem Willen der Eigentumsübertragung erfolgende Übergabe des girierten Konnossements auch das Eigentum an der Ware übergeht, ohne daß es erst der formellen Abtretung des Herausgabeanspruches gegen den unmittelbaren Besitzer, die Reederei, bedarf. Diese Tatsache hebt das Konnossement und den ihm im Flußschiffahrtsverkehr entsprechenden Ladeschein, für den das gleiche gilt, sehr wesentlich gegen andere Verladepapiere wie z.B. den Duplikatfrachtbrief oder die Spediteurrecipisse ab. Der Vereinfachung und Beschleunigung des Warenumsatzes dienen im großen Umfange aber auch Dokumente, welche keine Traditionspapiere sind, nämlich Anweisungen (Lieferschein) und einfache Beweisurkunden, z.B. der Duplikatfrachtbrief. Die Dokumente ermöglichen oft auch eine Zahlung des Kaufpreises, bevor die Ware beim Käufer abgeliefert worden ist. Diese Funktion der Dokumente wird unter dem besonderen Abschnitt D II „Kasse gegen Dokumente" zu erläutern sein. Auch wenn der Verkäufer Dokumente zu liefern hat, so bleibt doch die Ware der eigentliche Gegenstand des Geschäfts. Neben der Verpflichtung zur Lieferung der Dokumente steht immer die Verpflichtung zur Lieferung kontraktgemäßer Ware. Auch das hat seine besondere Bedeutung, wenn der Käufer „Kasse gegen Dokumente" schuldet. Weiteres darüber unter D II. II. G e g e n s t a n d Die Dokumente müssen, wie sich allgemein von selbst versteht aber in Absatz 3 für die „Kasse gegen Dokumente''-Geschäfte trotzdem hervorgehoben wird, 57

17

18

19

20

§13

21

22

k o n t r a k t g e m ä ß sein. Welche Dokumente zu liefern sind, ergibt sich in erster Linie aus den besonderen Vereinbarungen, sonst aus der Art des Geschäftes. 1) Bei Abladegeschäften (Einl C II 1 a) sind es die folgenden: a) Das Verladedokument. aa) Als Verladedokument ist grundsätzlich ein Konnossement anzudienen. Darüber, ob ein sogenanntes shipped-Konnossement angedient werden muß oder auch ein received-Konnossement angedient werden kann, Bern 21 zu § 36. Das Konnossement muß erkennen lassen, daß vertragsmäßig abgeladen wurde. Das bezieht sich auf die Zeit und den Ort der Abladung, die Bezeichnung der Ware, die Stückzahl und das Gewicht und den Bestimmungsort. Hierzu im einzelnen unter III. Falls ausnahmsweise nicht das Datum des Konnossements, sondern dasjenige des master's receipt maßgebend sein sollte (Bern. 9 zu § 36), so sind dem Konnossement bei der Andienung die entsprechenden Belege beizufügen. Im Verkehr mit dem Iran sind auch Konnossemente andienbar, die von einem Eisenbahnunternehmen ausgestellt worden sind. bb) Neben dem Konnossement selbst kommen als Dokumente aber auch noch andere Papiere in Betracht. In der Praxis lassen sich Partien, die geschlossen auf ein Konnossement abgeladen werden - sei es, daß sie von einer hiesigen Firma vorgekauft sind, sei es, daß sie in Konsignation herüberkommen - , nicht in der gleichen Größe geschlossen verkaufen. Der erste Käufer bzw. der konsignierende Ablader hat aber andererseits oft ein Interesse daran, mit dem Verkauf nicht solange zu warten, bis die Ware ankommt, um sie dann erst in Teilen ab Kai oder ab Lager zu verkaufen. Der Verkehr hat deshalb schon lange einen Weg gefunden, solche großen Partien, über die es nur ein einziges Konnossement gibt, zu „teilen", indem aufgrund des Konnossements sog. „Teilscheine" ausgegeben werden, die dann als Dokumente angedient werden. Man unterscheidet hier, je nachdem wer die für den Schein wesentliche Erklärung, die meist nur in einem Abstempeln des von dem Inhaber des gleichzeitig eingelieferten Konnossements ausgestellten Scheines besteht, abgibt, zwischen Kaiteilscheinen und Konnossementsteilscheinen. Erstere sind an die Hamburger Hafen- und Lagerhaus AG, letztere an den Vertreter des Schiffes, die Reederei oder den Schiffsmakler, gerichtet und werden von diesem abgestempelt. Bei denjenigen Reedereien, die eigene Kaibetriebe haben, werden für diese auch Kaiteilscheine ausgestellt, allerdings in der Regel nur dann, wenn es sich um Schiffe fremder Reedereien handelt, die an ihren Kais löschen, während für ihre eigenen Schiffe, auch wenn sie an den eigenen Kais löschen, nur Konnossementsteilscheine ausgestellt zu werden pflegen. Im Waren-Vereins-Bereich werden Kaiteilscheine und Konnossementsteilscheine nach festem Handelsbrauch als andienbare Dokumente angesehen, obwohl bei Kaiteilscheinen nicht die Gewähr dafür besteht, daß der Ver58

§13 käufer die Ware nach der Ankunft schon untersucht hat (§ 39). Konnossementsteilscheine und Kaiteilscheine müssen, weil sie das Konnossement ersetzen sollen, alle unter aa) bezeichneten wesentlichen Angaben enthalten. cc) An Stelle von Konnossementen gelten als Dokumente auch Lieferscheine (Delivery-Orders), welche die Reederei aufgrund der bei ihr eingereichten Konnossements ausstellt. Auch die Delivery-Order muß aber alle wesentlichen Angaben des Konnossemente, insbesondere die Angabe des Abladehafens und des Bestimmungshafens enthalten (1964,49). Lieferscheine sonstiger Art, mögen sie von Banken, Kontrollfirmen, anderen Firmen oder gar vom Verkäufer selbst ausgestellt sein, sind kein Ersatz für das Konnossement, es sei denn, daß sie den Stempel der Reederei oder ihres Agenten tragen. Wenn der Verkäufer Zahlungen gegen solche von der Reederei nicht als für sie verbindlich anerkannte Papiere Zahlung beanspruchen will, muß er dies sich bei Vertragsschluß besonders ausbedingen. Diese strenge Handhabung ist in erster Linie darin begründet, daß die Aushändigung des Konnossements nicht nur dazu bestimmt ist, dem Käufer das Eigentum an der Ware, sondern auch die Rechte des Em. pfängers aus dem Seefrachtvertrag gegenüber der Reederei (§ 656 HGB) zu verschaffen. Das ist aber bei Teilscheinen nur möglich, wenn dieselben von der Reederei oder ihrem Agenten ausgestellt oder durch deren Stempel anerkannt sind. Ein von einem Spediteur ausgestellter Lieferschein, wäre ersichtlich ungeeignet, dem Käufer als Unterlage für eine Klage gegen die Reederei wegen rechtswidriger Ausstellung eines „reinen" Konnossements zu dienen. Auch die Konstruktion, daß mit der Übergabe des Lieferscheins dem Erwerber auch die Ansprüche gegen den Konnossementhalter übertragen seien, kann den Lieferschein nicht vollwertig machen, zumal die rechtswirksame Übertragung der in einem Traditionspapier verkörperten Rechte ohne Übergabe des Papiers nicht möglich ist. Konnossemente, Konnossementsteilscheine und Lieferscheine der Reederei, die bereits den Auslieferungsstempel der Reederei tragen, sind nicht andienbar, und zwar auch dann nicht, wenn das Schiff bei Andienung der Dokumente noch nicht im Bestimmungshafen eingetroffen ist (1958,25 Freundschaftliches Schiedsgericht). Näheres in den Bemerkungen zu § 39. b) Die F a k t u r a In ihr muß die zu liefernde Ware und der Preis bezeichnet sein. Es brauchen nicht alle kontraktlichen Eigenschaften der Ware bezeichnet zu werden; es genügt die Bezugnahme auf den Kontrakt. c) Bei cif-Geschäften ist außer dem Verladedokument auch das Versieherungsdokument anzudienen. Hierunter ist grundsätzlich die Police selbst zu verstehen. Über die Angaben, die die Police enthalten muß, gilt mutatis mutandis dasselbe wie für das Konnossement. Hinzu kommt, daß der vereinbarte Preis durch die Versicherung in voller Höhe gedeckt sein muß. 59

23

24

25

26

§13

27

28

Versicherung des imaginären Gewinns kann der Käufer nicht verlangen. Darüber, welchen Umfang die Versicherung im einzelnen aufweisen muß, um die Police andienbar zu machen, herrschen in den beteiligten Handelskreisen keine ganz einheitlichen Anschauungen; es scheint besonders nach Herkunftsländern unterschieden zu werden. In der Regel gilt es - im Gegensatz zu manchen anderen Einfuhrbranchen - als ausreichend, wenn der Verkäufer eine Versicherung mit der FPA-Klausel (free from particular average) beschafft. Eine derartige Police ist für den Käufer bekanntlich nachteilig, weil Beschädigungsgefahr nicht gedeckt wird. Der Versicherer haftet nur für Totalverlust, Havariegrosseschaden und Schadenabwendungskosten. Deshalb wird vielfach verlangt, daß die Police die Klausel „jedes Kollo eine Taxe" enthalten müsse, um auch Beschädigungsschäden mitzuerfassen. Bislang kann nicht festgestellt werden, daß letztere Bedingung sich derart als Handelsübung durchgesetzt hat, daß daraufhin der Käufer berechtigt wäre, eine Police, die die FPA-Klausel aufweist, zurückzuweisen. Seit Erscheinen der 2. Auflage (1955) hat sich an diesem Sachverhalt nichts Durchgreifendes geändert. Ähnlich wie oft das Konnossement über eine größere Partie lautet, als der Käufer zu empfangen hat, ist dies auch bei der Police der Fall. Vielfach begnügt man sich in solchen Fällen mit einer Erklärung des Verkäufers, daß sich die Originalpolice in seinen Händen befindet und er dem Käufer einen der ihm zukommenden Teilpartie entsprechenden Teil des Versicherungsanspruches abtritt. Indessen liegt hierin ein Entgegenkommen des Käufers, auf das der Verkäufer keinen Anspruch hat. Ein Dokument im Sinne der Klausel ist ein hierüber vom Käufer ausgestellter Schein jedenfalls nicht, ebensowenig ein bloßes Bestätigungsschreiben des Vorlieferanten darüber, daß die Versicherung gedeckt sei (1952,9). Auch die Mitteilung einer ausländischen Bank, daß die Versicherung gedeckt sei, genügt nicht, ebensowenig das Angebot des Verkäufers, der Käufer möge die Ware untersuchen, was schon um deswillen nicht zumutbar ist, weil der Käufer durch die Untersuchung das Recht zur Weiterandienung zu cif-Bedingungen verlieren würde (§ 39 Abs 2; Vorstandsbeschluß 3. 1. 1950). Als Dokument ist vielmehr nur eine entsprechende Erklärung der Versicherungsgesellschaft oder eines Vertreters derselben anzusehen. d) Werden die Dokumente erst angedient, nachdem die Entlöschung des Schiffes länger als 24 Stunden beendet ist, so muß ihnen für die Zeit nach der Entlöschung der Nachweis beigefügt werden, wielange sie sich im Besitz des Verkäufers und der einzelnen Vordermänner befunden haben; so hat das Schiedsgericht (1964,45) den unglücklich formulierten Satz 3 des Absatzes 4 zutreffend ausgelegt. Ein „Nachweis" ist mehr als eine vom Verkäufer gegebene Darlegung: Der Käufer kann mindestens fordern, daß der Verkäufer und jeder Vordermann, der die Dokumente nach der Entlöschung besessen hat, schriftlich erklärt, wann er die Dokumente erhalten hat und wann er 60

§13 sie weitergegeben hat. Die Form eines „Laufzettels" (2. Auflage Anm 20 zu § 13) mag zweckmäßig sein, braucht aber nicht eingehalten zu werden, e) Ergibt sich aus dem Inhalt oder aus der Grundlage eines Vertrages, daß die Ware für die Einfuhr in ein bestimmtes Land vorgesehen ist, und hängt der Zollsatz von der Herkunft der Ware (z.B. aus einem EWG-Land) ab, so wird der Verkäufer auch einen für die Verzollung ausreichenden urkundlichen Nachweis für die Herkunft (Warenverkehrsbescheinigung, Ursprungszeugnis) beizufügen haben. Bei den Kauf leuten herrscht allerdings die Meinung vor, solche Dokumente seien nur zu liefern, wenn dies ausdrücklich vereinbart war. Verzögert sich die vereinbarte Beibringung einer Warenverkehrsbescheinigung, so muß der Käufer sich unter Umständen nach Treu und Glauben damit zufrieden geben, daß der Verkäufer für etwaige Schäden (Risiko eines höheren Zolles) Sicherheit leistet. Eine solche Ausnahme kommt aber allenfalls in Betracht, wenn feststeht, daß der Käufer die Ware selbst einführen und verzollt ab Kai oder ab Lager ohne Herkunftsnachweis weiterverkaufen wollte (1966,63). 2) Bei kombinierten Geschäften (Einl C II 2) hat der Verkäufer im Zweifel folgende Dokumente zu liefern: a) Wenn ab Kai verkauft wurde, ein abgestempeltes Konnossement oder einen Kaiteilschein, b) wenn ab Lager verkauft wurde, einen Lieferschein, c) wenn ab Kai/Lager Hamburg verkauft wurde, nach Wahl des Verkäufers einen Kaiteilschein oder einen auf ein Lagerhaus gezogenen Lieferschein, d) Besichts- und Nachstechschein, wenn nicht „Kasse gegen Lieferschein" verkauft wurde. c) Zur Einsichtnahme muß auch das Konnossement oder ein diesem gleichstehendes Dokument (1 a, bb und cc) mitgeliefert werden, um den Nachweis der richtigen Abladung zu führen. 3) Bei Platzgeschäften (Einl C II 1 b) hat der Verkäufer dem Käufer im Zweifel einen Besichtschein, einen Nachstechschein und einen Lieferschein auszuhändigen. Das ist die unausgesprochene Voraussetzung von § 26 Satz 1, wo für Platzgeschäfte im engeren Sinne bestimmt ist, daß der Käufer sich diese Dokumente vom Verkäufer zu beschaffen habe. 4) Entsprechendes gilt gemäß § 26 Satz 2 für Lieferungsgeschäfte (Einl C II 1 c) mit der Abweichung, daß der Verkäufer die Dokumente dem Käufer zu „liefern", d.h. zu bringen hat. HL N ä h e r e s z u m I n h a l t d e r D o k u m e n t e Die Dokumente müssen inhaltlich dem Kaufvertrag entsprechen. 1) Für das Konnossement bedeutet das im einzelnen folgendes: a) Das Konnossement muß ausweisen, daß fristgerecht mit dem deklarierten Schiff verladen worden ist. Hierzu ist auf die in §§ 35, 36, 37 getroffenen Sonderregelungen zu verweisen. 61

29

30

31

32

33 34

§13 35

36

37 38

b) Das Konnossement muß bekunden, daß am vereinbarten Ort abgeladen wurde. Daraus, daß Ware einer bestimmten Herkunft verkauft ist, folgt aber noch keineswegs als selbstverständlich, daß die Abladung nun auch von dem Herkunftsplatz oder -land selbst zu erfolgen hat. Denn es kommt wesentlich nur darauf an, daß die Ware die vorgeschriebene Herkunft hat, nicht aber darauf, daß die Abladung vom Erzeugungsplatz selbst erfolgt. So können z. B. Mallorca-Mandeln von Valencia verladen werden, und ein Valencia-Konnossement berechtigt den Käufer nicht zur Zurückweisung (alte Entscheidung). Andererseits berechtigt die Tatsache, daß Verladung von einem bestimmten Platz vorgeschrieben ist, den Verkäufer nicht, eine andere als die vereinbarte Ware abzuladen, weil Ware der vereinbarten Herkunft dort nicht beschafft werden kann oder nach den Gesetzen des Landes nicht verladen werden darf (alte Entscheidung). Ist Abladung von einem bestimmten Lande oder vom Ursprungslande bedungen, so kann von jedem Hafenplatz dieses Landes abgeladen werden. Ist dagegen Abladung von einem bestimmten Hafen vereinbart, so darf der Verkäufer nur von diesem verladen. Eine Abladung von einem anderen Hafenplatz desselben Landes ist unzulässig. c) Das Konnossement muß bekunden, daß die Ware mit dem etwa vereinbarten Schiff verladen worden ist. Lautet der Kontrakt auf Verladung mit einem bestimmten Schiff eines Linienverkehrs, dann erfüllt der Verkäufer im Zweifel auch dann richtig, wenn er mit einem „Substitute" verschiffen läßt. Ein Substitute ist ein Schiff anderen Namens, welche von derselben Reederei für dieselbe Abfahrtszeit bereitgestellt worden ist. Ein Substitute ist auch das entsprechende Schiff eines Gemeinschaftsdienstes. d) Das Konnossement muß den vereinbarten Bestimmungshafen enthalten. aa) Das hat besondere Bedeutung, wenn mit Option verladen wurde und/oder sogar eine Verladung mit bestimmter Optionsklausel im Kaufvertrag vereinbart worden war. Wurde cif Hamburg gekauft, so ist ein Konnossement andienbar, das auf „Amsterdam/Rotterdam mit Option" lautet, wenn die Ware in Holland nach Hamburg umgeladen wurde und diese Umladung vor Andienung im Konnossement vermerkt wurde (1921, 31). Wurde jedoch die Destination „Hamburg Option Amsterdam" vereinbart, so ist ein Konnossement, welches die Destination „Amsterdam Option Hamburg" enthält, nicht andienbar (1965,67). Für einen Käufer ist es nämlich grundsätzlich nicht dasselbe, ob er Dokumente mit der Destination A Option B oder Dokumente mit der Destination B Option A erhält. Im ersten Fall kann er sicher sein, daß seine Ware im Hafen A gelöscht wird, und das kann für ihn sehr wichtig sein. Im zweiten Fall müßte der Käufer nach den Gepflogenheiten der Reedereien (jedenfalls im Bereich der Nah-Ost-Konferenz) zur Herbeiführung desselben Erfolges stets drei Tage vor Erreichen des ersten möglichen Löschhafens die Option gegenüber der Reederei erklären. Ob eine rechtzeitige Erklärung der Option 62

§13

möglich ist, kann der Käufer in der kurzen Frist, in welcher er die ihm angedienten Dokumente bezahlen und eventuell beanstanden muß (§ 13 Abs 2), nicht immer zuverlässig feststellen. Solche Ermittlungen sind deshalb dem Käufer nicht zuzumuten. Darüber hinaus ist stets der Fall zu berücksichtigen, daß der Käufer Dokumente für gleiche Ware mit der Destination A Option B einem Nachkäufer zu liefern hat. Zu berücksichtigen ist ferner, daß sich an diesen Nachkäufer möglicherweise eine längere Kette weiterer Nachkäufer anschließt, die ebenfalls mit Destination A Option B gekauft haben. Diesen Nachkäufern darf der Käufer die OptionsAusübung also nicht vorwegnehmen. Die Nachkäufer müssen die Dokumente gemäß § 13 Abs 4 auch dann noch aufnehmen, wenn die Ware längst gelöscht und mithin die Optionsfrist abgelaufen ist. Dann müssen die Nachkäufer sich aber wenigstens darauf verlassen können, daß die Ware im Hafen A gelöscht ist. Auch aus diesem Grunde darf der kontraktmäßige Hauptbestimmungshafen in den Dokumenten nicht mit einem Optionshafen vertauscht werden. Entspricht das Konnossement hinsichtlich der Optionshäfen nicht dem Kontrakt, so kann dieser Fehler nicht dadurch geheilt werden, daß die Reederei nachträglich die Bezahlung der Fracht bis zum kontraktlichen Optionshafen bescheinigt (8/65). bb) Wird dem Käufer die Aufgabe des Bestimmungshafens (Destination) vertraglich vorbehalten, so darf der Verkäufer die Ware nur in Übereinstimmung mit einer solchen Aufgabe verladen, und zwar auch dann, wenn der Käufer die Aufgabe verzögert oder die vertraglich gezogenen Grenzen seines Bestimmungsrechtes nicht einhält. Keinesfalls geht in solchen Fällen das Bestimmungsrecht auf den Verkäufer über. Das Gesetz (§315 BGB) hat eine solche Regelung nicht getroffen. Auch ein dahingehender Handelsbrauch läßt sich nicht feststellen (1966,61). Der Käufer, dem dieAufgabe der Destination vertraglich vorbehalten wurde, kann auch einen oder mehrere Optionshäfen angeben, soweit das nicht der Übung widerspricht. Dagegen kann der Käufer nicht verlangen, daß der Verkäufer die Ware mit einer bestimmten Reederei oder gar mit einem bestimmten Schiff verlade (1966,61). Im übrigen hat der Käufer seine Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen (§315 BGB). Insbesondere darf der Käufer nur solche Bestimmungen treffen, welche der Verkäufer innerhalb der verbleibenden Abladezeit erfüllen kann (1966,61). Welche Rechtsfolgen eintreten, wenn der Käufer die Destination nicht fristgerecht angibt oder wenn der Käufer eine unzulässige Bestimmung trifft, ist in Bern 35 zu § 38 erörtert, cc) Das Konnossement, welches in solcher Weise den vereinbarten Bestimmungsort verlautet, muß grundsätzlich dasselbe sein, welches am vereinbarten Abladeort (oben 2) innerhalb der vereinbarten Abladefrist (oben 1) ausgestellt wurde (§ 36). e) Die Bezeichnung der Ware im Konnossement muß gattungsmäßig dem Verkaufsvertrag entsprechen. Sie braucht sich dagegen nicht auf eine genaue 63

39

40

41

§13

42

43

44

45

Qualitätsbezeichnung zu erstrecken. So genügt es z.B., wenn schlechthin Rosinen angegeben sind, wenn auch die Schlußnote von Extrissima Kioup Vourla Elemes spricht. Im übrigen schadet es nicht einmal unheilbar etwas, wenn das Konnossement infolge eines Versehens der Reederei eine gattungsmäßig andere Ware nennt, z.B. Rosinen statt Aprikosen. Der Verkäufer muß dann von der Reederei die Bezeichnung im Konnossement berichtigen lassen oder eine entsprechende Erklärung der Reederei beifügen (1911,13). f) Weist das Konnossement nicht das vertragsmäßige Gewicht aus, indem es z.B. die „circa"-Marge (§ 8) überschreitet, so ist es nicht andienbar; ob sich bei der Verwiegung herausstellt, daß sich das Quantum in Wahrheit innerhalb der zulässigen Grenzen hält, ist unerheblich. So hat das Schiedsgericht (1957,23) für einen Kaiteilschein entschieden. Das gleiche hat erst recht für ein Konnossement zu gelten. Das Schiedsgericht hat diese Entscheidung ausdrücklich damit begründet, daß in dem entschiedenen Fall „Kasse gegen Dokumente" vereinbart worden war. Diese Einschränkung ist allerdings nicht zu billigen, denn es ist nicht einzusehen, warum sich der Käufer, wenn etwa „Kasse nach Richtigbefund" vereinbart wurde, ein Dokument über ein zu hohes Quantum aufhalsen lassen soll, welches ihn zum mindesten mit einer Verantwortung für die zuviel gelieferte Menge belasten würde. Weist das Konnossement ein geringeres Gewicht aus, als vertraglich zu liefern war, so bleibt es grundsätzlich kontraktgemäß, weil bei Abladegeschäften der Verkäufer zu Teillieferungen berechtigt ist (§ 28 Abs 2); anders nur, wenn gegen ein solches Konnossement Zahlung des Kaufpreises für ein höheres Gewicht verlangt wird. Entsprechendes gilt für die Stückzahl. g) Enthält das Konnossement Angaben über die Marke (Firma oder Warenzeichen des Herstellers oder Abladers), über die Markierung (Kennzeichnung der einzelnen Kolli) und die Verpackung, welche mit dem Vertrag nicht übereinstimmen, so kann der Käufer sie zurückweisen. Für Abweichungen in der Verpackung ist das den Schiedssprüchen 16/63 und 5/65 zu entnehmen. Sind blanke Kisten verkauft, läßt aber schon das Konnossement erkennen, daß die Kisten eine besondere Marke tragen, so braucht der Käufer die Dokumente nicht aufzunehmen, auch wenn der Verkäufer sich erbietet, die Marke durch Abhobeln der Kisten zu entfernen (1904,9). h) Auch wenn das Konnossement Angaben enthält, welche nur erkennen lassen, daß die Ware mit Qualitätsmängeln behaftet ist, kann der Käufer das Dokument zurückweisen. So hat das Schiedsgericht (18/56) entschieden, als das Konnossement Bruch und Leckage bei Fruchtpulp-Dosen ausgewiesen hatte. Das ist im praktischen Ergebnis eine Abweichung von § 18 Abs 2, wo dem Käufer wegen solcher Qualitätsmängel die Wandelung nur gestattet wird, wenn der Minderwert 10% des Marktpreises übersteigt. i) Ein Konnossement, dessen Datum ausradiert ist, ist nicht andienbar und kann auch nicht nachträglich durch Beibringung einer Bescheinigung der Reederei andienbar gemacht werden, denn ein Konnossement ist für sich 64

§13 allein schon eine rechtserhebliche Urkunde als Traditionspapier, das durch derartige Mängel seinen dokumentarischen Charakter verliert (1952, 11; 1954, 15). 2) Was zu 1) für das Konnossement ausgeführt wurde, gilt e n t s p r e c h e n d für alle Dokumente, die beim Abladegeschäft an Stelle oder neben dem Konnossement zu liefern sind. So kann sich z. B. eine Bezeichnung der Ware, die den vereinbarten Eigenschaften der Ware nicht entspricht, auch aus der Faktura ergeben; auch dann kann der Käufer die Dokumente zu ihrer Gesamtheit zurückweisen (5/65). Entsprechendes hat aber auch für Dokumente zu gelten, die zur Erfüllung von Platzgeschäften und Lieferungsgeschäften anzudienen sind, z.B. für Lieferscheine. IV. E r f ü l l u n g s o r t 1) Die Verpflichtung zur Verschaffung der Dokumente ist in der Regel eine Bringschuld. Sie ist also am Niederlassungsort des Käufers, genauer im Kontor des Käufers zu erfüllen. Dieser Handelsbrauch geht vor der nur subsidiär geltenden Bestimmung des § 24, daß Hamburg Erfüllungsort sei. Die Meinung von Haage (S. 221), bei „cif Hamburg - Erfüllungsort Hamburg" seien die Dokumente in Hamburg anzudienen, auch wenn die Niederlassung des Käufers sich nicht in Hamburg befindet, wird von den Kauf leuten des Waren-VereinsBereiches nicht geteilt. 2) Eine Ausnahme von der Bringschuld-Regel ergibt sich aus § 26: Bei Platzgeschähen in engerem Sinne (Einl G II 1 b, bb) hat sich der Käufer die Dokumente vom Verkäufer abzuholen, es sei denn, daß er „Kasse gegen Dokumente" gekauft hat. V. F ä l l i g k e i t Ist eine Zeit für die Lieferung der Dokumente nicht bestimmt, so kann der Käufer sie im Grundsatz sofort nach Abschluß des Kaufvertrages verlangen (§271 BGB). Von diesem Grundsatz gelten folgende Ausnahmen: 1) Für Abladegeschäfte wird in § 13 Abs 4 Satz 1 eine besondere Regelung getroffen: Der Verkäufer hat die Dokumente dem Käufer unverzüglich einzuhändigen, nachdem sie in seinen Besitz gelangt sind. Die Fälligkeit kann aber in keinem Fall eintreten, bevor der Verkäufer durch Aufgabe des Schiffes (§ 37) bestimmt hat, auf welche Ladung sich die Dokumente beziehen sollen, denn die in § 37 bestimmten Fristen dienen nicht nur der Information des Käufers, sondern sollen auch dem Verkäufer eine gewisse Zeit für seine Dispositionen lassen. Der Verkäufer ist auch nicht verpflichtet, die Dokumente seinerseits, nur um sie seinem Käufer früher andienen zu können, eher von seinem Vordermann aufzunehmen, als er sich diesem gegenüber zur Aufnahme verpflichtet hatte (1912, 9). Die Verpflichtung zur Lieferung der Dokumente wird aber ohne Rücksicht darauf, wann der Verkäufer sie erlangt hat, fällig, sobald die Entlöschung des 65

46

47

48

49 50

§13

51

52

53

von ihm benannten Schiffes beendet ist. Das ist fester Handelsbrauch, und das ergibt sich indirekt auch aus § 13 Abs 4 Satz 2. 2) Bei sonstigen Geschäften wird die Verpflichtung zur Lieferung von Dokumenten nicht vor der Verpflichtung zur Ablieferung der Ware fällig, denn die Dokumente sind dort nur ein Instrument zur Erleichterung der Ablieferung. VI. V e r s p ä t u n g Welche Folgen treten ein, wenn die Lieferung der Dokumente sich verspätet? 1) Liefert der Verkäufer die Dokumente auf eine Mahnung des Käufers nicht, die nach Eintritt der Fälligkeit (oben IV) erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug (§ 284 Abs 1 BGB) und hat dem Käufer den durch den Verzug entstehenden Schaden zu ersetzen (§ 286 Abs 1 BGB). Darüber hinaus kann der Käufer dem Verkäufer eine Nachfrist gemäß § 38 Abs 2 u. 3 setzen. Bleibt diese Fristsetzung ohne Ergebnis, kann der Käufer gemäß § 38 Abs 1 nach seiner Wahl vom Vertrage zurücktreten, oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen. Dieses Recht hat der Käufer auch, wenn der Verkäufer nur mit der Beibringung der gemäß § 13 Abs 4 Satz 3 zu liefernden Nachweise in Verzug geraten war (1964,45). 2) In Absatz 4 Satz 2 wird für Abladegeschäfte bestimmt, daß die Dokumente dem Käufer auch nach der Entlöschung des Schiffes eingehändigt werden können, wenn sie verspätet in Hamburg angekommen sind. Es liegt deshalb nahe, anzunehmen, daß die Dokumente nach der Entlöschung n i c h t mehr eingehändigt werden könnten, wenn sie n i c h t verspätet in Hamburg angekommen sind, denn sonst wäre der ganze Satz überflüssig. Das hätte sogar einen gewissen Sinn, weil die Hamburger Verkäufer dann vor Beendigung der Entlöschung hätten andienen können, die Verschiebung auf einen späteren Zeitpunkt dann also nicht mehr zu entschuldigen wäre. Nun bestimmt aber Absatz 4 Satz 5, daß die Dokumente, auch wenn in der Weitergabe derselben eine Verzögerung nachgewiesen worden ist, vom Käufer u n t e r allen U m s t ä n d e n aufgenommen werden müssen. Wie die Bestimmung des Satzes 5, daß die Dokumente u n t e r a l l e n U m s t ä n d e n aufzunehmen seien, mit der Bestimmung des Satzes 2, daß die Dokumente nach Beendigung der Entlöschung des Dampfers nur noch eingehändigt werden können, w e n n sie v e r s p ä t e t e i n g e t r o f f e n sind, in Einklang gebracht werden soll, ist unklar. Zieht man zur Klärung dieser dunklen Zusammenhänge den in den Anmerkungen der 1. Auflage zu § 39 mitgeteilten historischen Werdegang des noch durch weitere Zusätze entstandenen Absatzes 4 in Betracht, so müßte Satz 5 allen übrigen Sätzen vorgehen, denn zu seiner Begründung „wurde es als oberster Gesichtspunkt bezeichnet, daß abgeschlossene Verträge erfüllt werden sollen". Legt man nach diesem Grundsatz den fünften Satz wörtlich dahin aus, daß unter allen Umständen aufzunehmen ist, verliert aber die in dem zweiten Satz ausgedrückte Bedingung jeden Sinn. Diese Unstimmigkeit ist offensichtlich darauf zurückzuführen, daß bei der Neufassung des Absatzes 4 im Jahre 1925 zwei verschiedene Gremien 66

§13 mitgewirkt h a b e n : Satz 1 - 4 war das Werk einer Kommission u n d Satz 5 war dasjenige des Verwaltungsrats. Solche vereinsgeschichtlichen Betrachtungen können aber dem K a u f m a n n , der die Geschäftsbedingungen des Waren-Vereins in allen Teilen der Welt anwendet, nicht angesonnen werden. Für ihn k a n n n u r eine Auslegung gelten, die sich aus dem Text ergibt u n d bei welcher j e d e r Teil des Textes einen vertretbaren Sinn behält. M a n wird deshalb zunächst aus Satz 2 zu entnehmen haben, d a ß der Käufer die Dokumente schlechterdings nicht mehr aufzunehmen braucht, wenn der Verkäufer sie rechtzeitig vor E n t löschung des Schiffes erhalten hat u n d gleichwohl erst nach dessen Entlöschung andient. U n t e r diesen Bedingungen gewinnt also die Fälligkeit Fix-Charakter (§ 376 H G B ) : Der K ä u f e r kann ohne Fristsetzung vom Vertrage zurücktreten oder, falls der Verkäufer sich im Verzuge befand, Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen. § 13 Abs 4 Satz 5 trifft nur eine Regelung für den in Satz 2 bestimmten Fall, d a ß die Dokumente verspätet bei d e m Verkäufer eingegangen sind. „Verspätet" sind sie d a n n eingegangen, wenn sie nicht so rechtzeitig ankamen, d a ß der Verkäufer sie bei unverzüglicher Weitergabe (Abs 4 Satz 1) dem Käufer noch vor Beendigung der Entlöschung des Schiffes einhändigen konnte. Die in Satz 2 vorkommende Abstellung auf die Ankunft der Dokumente „in H a m b u r g " beruhte offensichtlich auf der im J a h r e 1923 noch gerechtfertigten Annahme, d a ß n u r H a m b u r g e r Importeure wesentlich an d e m n a c h Waren-Vereins-Bedingungen betriebenen Abladegeschäft beteiligt seien. Diese A n n a h m e ist durch die Entwicklung überholt: Bedeutende deutsche Importeure des Waren-Verein-Bereichs sitzen auch an anderen O r t e n als in H a m b u r g . Auch andere H ä f e n als H a m b u r g sind jetzt häufig Bestimmungshäfen, u n d in der Kette eines Abladegeschäfts wechseln H a m b u r g e r Firmen mit anderen deutschen u n d ausländischen Firmen. Das Schiedsgericht (1964,45) hat deshalb f ü r einen Fall, in welchem der Verkäufer seine Niederlassung außerhalb H a m b u r g s hatte, die Vorschrift von § 13 Abs 4 Satz 2 sinngemäß wie folgt ausgelegt: „Die Einhändigung der Dokumente kann auch nach der Entlöschung geschehen, wenn sie verspätet b e i d e m V e r k ä u f e r eingegangen sind." I n gleicher Weise sollte § 13 Abs 4 Satz 2 auch ausgelegt werden, wenn der Verkäufer in H a m b u r g sitzt, denn es ist nicht gerechtfertigt, einen H a m b u r g e r Verkäufer anders als einen auswärtigen Verkäufer zu behandeln, indem m a n auf den Eingang der Dokumente bei seinen H a m b u r g e r V o r m ä n n e r n abstellt. § 13 Abs 4 ist so unglücklich formuliert, d a ß a n eine klare u n d verständliche Neufassung gedacht werden sollte. 3) In Absatz 4 Satz 3 - 5 wird f ü r Abladegeschäfte ein besonderer Verzögerungstatbestand behandelt: N a c h Entlöschung des Schiffes darf kein Verkäufer die Dokumente länger als 24 Stunden in seinem Besitz behalten (1964,45). J e d e r Verkäufer haftet seinem Käufer auch ohne M a h n u n g auf Ersatz des Schadens, den er seinem K ä u f e r durch eine Überschreitung dieser Frist zugefügt hat. Außerdem hat er seinem Käufer dafür einzustehen, d a ß auch seine

67

§13 Vordermänner diese Fristen einhalten. Dieser vom Verkäufer zu ersetzende Schaden braucht nicht nur in den ziemlich harmlosen Mehraufwendungen des Käufers für „Lagergeld und sonstige Kosten" (Abs 4 Satz 4) zu bestehen. Es kommt auch vor, daß dem Käufer ein erheblicher Gewinn entgeht, z.B. wenn ihm bei fallendem Markt ein Abnehmer abspringt. Eben weil der Verkäufer aus § 13 Abs 4 Satz 2 - 5 möglicherweise ohne eigenes Verschulden in bedeutende Verpflichtungen geraten kann, muß Käufer dem Verkäufer unverzüglich Anzeige machen, wenn ein ungewöhnlich hoher Schaden droht. Eine Verletzung dieser Obliegenheit kann gemäß § 254 BGB dazu führen, daß der Käufer seinen Schaden ganz oder teilweise selbst tragen muß (1966,65). Gemäß § 13 Abs 4 Satz 5 Halbsatz 2 kann der Käufer nur Erstattung des ihm n a c h w e i s l i c h entstandenen Schadens verlangen. Das bedeutet, daß der Käufer seinen Schaden konkret zu berechnen und zu beweisen hat. Eine abstrakte Schadensberechnung (Darlegung eines Marktpreisverfalls während der Verzögerung) genügt nicht. Ihrem Wesen nach ist die Schadensersatzpflicht aus § 13 Abs 4 eine Folge eigenen Verzuges oder fremden Verzuges (Vordermann!), nur daß angenommen wird, daß der Verzug ohne Mahnung eintritt. Der Verkäufer haftet deshalb nicht für eine Verzögerung, die das betreffende Glied der Kette nicht zu vertreten hat (§ 285 BGB). Der Verkäufer haftet also insbesondere nicht für eine Verzögerung, die durch höhere Gewalt herbeigeführt wurde. 55

56

57

VII. U n r i c h t i g e u n d u n v o l l s t ä n d i g e D o k u m e n t e braucht der Käufer nicht anzunehmen und erst recht nicht zu bezahlen. Durch Andienung unvollständiger oder unrichtiger Dokumente gerät der Käufer weder in Annahmeverzug noch in Leistungsverzug. Welche Dokumente zu liefern sind und wie sie beschaffen sein müssen, ist oben unter II und III erörtert worden. Insbesondere braucht der Käufer bei Abladegeschäften die Dokumente, welche ihm später als 24 Stunden nach Entlöschung des Schiffes angedient werden, nicht aufzunehmen, wenn die laut § 13 Abs 4 Satz 3 geschuldeten Nachweise ihnen nicht beigefügt sind (1964,45). Hat der Käufer angediente Dokumente als unrichtig oder unvollständig zurückgewiesen, so ist es dem Verkäufer grundsätzlich nicht verwehrt, einen weiteren Erfüllungsversuch mit anderen oder ergänzten Dokumenten zu unternehmen, solange nicht eine vom Käufer gemäß § 38 gesetzte Nachfrist abgelaufen ist. Von diesem Grundsatz gilt jedoch nach festem Handelsbrauch eine wichtige Ausnahme: Bei A b l a d e g e s c h ä f t e n kann eine u n r i c h t i g e Andienung nicht berichtigt werden. Hat der Käufer eine unrichtige Andienung zurückgewiesen, so kann er ohne Nachfrist zurücktreten oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung fordern. Die unvollständige Andienung dagegen kann ergänzt werden bis zum Ablauf der vom Käufer gemäß § 38 zu setzenden Nachfrist. Diese Regeln gelten auch für kombinierte Geschäfte mit Abladeklausel (1953,11 und 1957,23). 1) Unrichtig ist die Andienung nicht nur bei kontraktwidrigem Konnossements68

§13 d a t u m , sondern stets d a n n , wenn sich aus den angedienten Dokumenten eine Vertragsverletzung ergibt, die nicht durch Ergänzung oder Vervollständigung heilbar ist (1952,10). Unrichtig sind die Dokumente insbesondere, a) wenn das Konnossement eine W a r e ausweist, deren Beschaffenheit unkontraktlich ist, b) wenn das Konnossement unrein ist u n d aus seinem Text erkennen läßt, d a ß die W a r e mangelhaft ist (18/56), c) wenn der Kaiteilschein ein Gewicht ausweist, welches das vereinbarte Gewicht übersteigt (1957,23); das gleiche ist für andere Lieferpapiere (Konnossementsteilschein, Reederei-Lieferschein) anzunehmen, d) wenn der Verkäufer a n Stelle des geschuldeten Kaiteilscheins ein fälschlich als „Kaiteilschein" bezeichnetes Dokument andient, welches von i h m ausgestellt, aber von der Kaiverwaltung nicht akzeptiert war (1953,11), e) wenn ein Konnossement mit d e m Auslieferstempel der Reederei versehen ist (1958,25), f) wenn das Konnossement nachweislich ein unrichtiges Abladedatum trägt, welches den unrichtigen Eindruck vermittelt, d a ß rechtzeitig abgeladen sei (3/66). I n allen diesen Fällen liegt eine unzulässige Andienung vor, die der Käufer ohne Nachfrist zurückweisen darf, u n d die durch eine zweite Andienung nicht repariert werden kann. W e n n der Verkäufer aus einem nachweisbaren Versehen ein falsches Konnossem e n t oder eine falsche Versicherungspolice andient, so kann er diese Andienung wegen Irrtums anfechten. Dient er d a n n die richtigen Dokumente an, so handelt es sich nicht u m eine unzulässige zweite Andienung. 2) Unvollständig u n d daher ergänzbar ist dagegen die Andienung, wenn der Verkäufer es versäumt, alle notwendigen U r k u n d e n sofort vorzulegen, das Versäumte aber nachholen kann, so d a ß sich d a n a c h eine in jeder Hinsicht kontraktliche Andienung ergibt, z. B. wenn der Verkäufer die Faktura, die Versicherungspolice oder die Ursprungsbescheinigung nicht mit präsentierte, oder wenn er anstelle der Police zunächst eine rechtlich bedeutungslose Bescheinigung seines Lieferanten über die Deckung der Versicherung vorlegte (1952,9). Unvollständig ist die Andienung z.B. auch, wenn beim Verkauf mit „Verschiffung" ein Received-Konnossement präsentiert wird, ohne die erforderliche Bescheinigung der Reederei, d a ß die W a r e innerhalb der Kontraktzeit an Bord gekommen sei. I n allen diesen Fällen ist der Verkäufer berechtigt u n d verpflichtet, die zunächst unvollständige Andienung durch Nachreichung der fehlenden Belege zu ergänzen. Will der K ä u f e r deswegen Rechte geltend machen, so hat er d e m Verkäufer eine Nachfrist gemäß § 38 zu setzen. Ein Handelsbrauch des Inhalts, d a ß auch bei Platzgeschäften mit der Klausel „Kasse gegen Lieferschein" eine zweite Andienung unzulässig sei, läßt sich im Waren-Vereins-Bereich nicht feststellen.

69

§13 59

60

61

62

v m . Verwirkung Für die Geltendmachung der Unrichtigkeit und UnVollständigkeit von Dokumenten haben sich einige Regeln entwickelt, durch deren Nichtbeachtung der Käufer seine Rechte auf Schadensersatz, auf Rücktritt, auf Lieferung von Ergänzungsdokumenten etc. verwirken kann. 1) Bedient sich der Käufer der Dokumente, so begibt er sich jeglicher Rechte. Er bedient sich der Dokumente, wenn er darauf die Ware zu empfangen versucht, oder wenn er die Dokumente anderweitig andient, indem er die vom Verkäufer mit der Präsentation der Dokumente beauftragte Bank seinerseits beauftragt, die Dokumente an dritter Stelle zum Inkasso vorzulegen, und zwar auch dann, wenn die Bank diesen Auftrag nicht annimmt (13/59). Die 2. Auflage (Anh 1 zu § 13 Anm 3) hat in dieser Verwirkung eine besondere Folge des Vorganges erblickt, daß der Käufer sich eines Dokuments bedient, welches ihm zu t r e u e n H ä n d e n gegeben worden war. Nun ist aber die Verwirkung im Bereich der Waren-Vereins-Bedingungen, wie das Gewährleistungsrecht (Bern 32-40 zu § 18) zeigt, nicht nur eine Strafe für unzulässiges Verhalten, sondern im weitesten Sinne eine Zurechnung schlüssigen Verhaltens. Es sind deshalb auch bei einem Dokument, welches nicht zu treuen Händen gegeben wurde, Verfügungen mit Verwirkungsfolgen denkbar. Benutzt der Käufer ein Dokument nur, um die Ware zu untersuchen, so verwirkt er etwaige Ansprüche oder Einwendungen aus der Beschaffenheit der Dokumente, wenn er „Kasse gegen Dokumente" oder „Kasse gegen Lieferschein" gekauft hat. 2) Der Käufer verwirkt etwaige Ansprüche und Einwendungen, welche ihm wegen Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Dokumente zustehen, ferner, wenn er die Dokumente nicht rechtzeitig beanstandet. Die 2. Auflage (Anh 1 zu § 13 Anm 4) vertrat die Meinung, der Käufer müsse die Dokumente innerhalb der Zahlungsfrist des § 13 Abs 2 beanstanden. Für diese Meinung ließe sich anführen, daß die Zahlungsfrist ihrer Bestimmung gemäß für eine Prüfung der Dokumente ausreichen müsse. Diese Frist beträgt aber unter Umständen nur eine Stunde, und das ist wohl etwas knapp, zumal da der Sachbearbeiter des Käufers nicht immer sofort verfügbar sein kann. Näher liegt deshalb die entsprechende Anwendung der in § 3 Abs 2 bestimmten Frist, welche dem Käufer mindestens einige Stunden für die Prüfung läßt. Irgendwelche Fristen müssen aber der Beanstandung aus praktischen Gründen gesetzt werden, damit der Verkäufer sobald wie möglich Bescheid weiß und disponieren kann. Es ist deshalb auch kein Grund dafür ersichtlich, daß die 2. Auflage diese Befristung unter der Überschrift „zu getreuen Händen gegebene Dokumente" behandelte und damit anscheinend auf solche Dokumente beschränken wollte. - Eine Entscheidung der Schiedsgerichte ist zu diesen Fragen noch nicht ergangen. 3) Wenn der Käufer die Aufnahme von Dokumenten ablehnt, hat er sofort sämtliche Gründe zu nennen, mit denen er die Weigerung begründet. Nachgeschobene Gründe sind unbeachtlich (9/62).

70

§13 D. A b w i c k l u n g d e r g e g e n s e i t i g e n V e r p f l i c h t u n g e n I. D a s Z u g - u m - Z u g - P r i n z i p G e m ä ß §§ 320, 433 BGB hat der K ä u f e r den Kaufpreis grundsätzlich Zug u m Zug gegen Übergabe der verkauften W a r e in bar zu zahlen. Praktisch läßt sich dies im Handelsverkehr nicht durchführen. Infolgedessen wird in der Regel gegen entsprechende Unterlagen gezahlt u n d a u c h das nicht in bar, sondern in der Regel durch Uberweisung, bei Verkäufen in ausländischer W ä h r u n g vielfach a u c h durch Scheck. O b diese Regel eine Usance in d e m Sinne darstelle, d a ß der K ä u f e r oder der Verkäufer eine solche strenge Zug-um-Zug-Abwicklung nur aufgrund ausdrücklicher Vereinbarung verlangen kann, hat das Schiedsgericht (1921,24) offen gelassen; diese Entscheidung bezeichnet es jedoch zum mindesten als erforderlich, d a ß die Partei, welche strenge Zug-umZug-Abwicklung nach d e m Gesetz verlangt, die andere Partei so rechtzeitig darauf aufmerksam machen müsse, d a ß diese sich darauf einrichten könne. Steht in der Schlußnote „ Z a h l u n g bei E m p f a n g " so bedeutet das, d a ß bare Kasse an der Schale zu leisten ist; solche Geschäfte kommen immer noch vor. D a n u n aber in der Regel nicht bei E m p f a n g in bar bezahlt wird, entsteht zwischen Leistung u n d Gegenleistung eine gewisse Spanne. Diese Spanne wird in der Praxis durch ein abgestuftes System von beiderseitigen Vorleistungen überbrückt, welches einerseits den Warenverkehr u n d den Geldverkehr erleichtert u n d andererseits das mit den technisch unvermeidbaren Vorleistungen verbundene Risiko möglichst gering läßt.

63

IL „ K a s s e g e g e n D o k u m e n t e " I n diesem Sinne ist besonders die Klausel „Kasse gegen D o k u m e n t e " zu verstehen, deren Inhalt in § 13 Abs 3 näher bestimmt wird. 1) Die Klausel „Kasse gegen D o k u m e n t e " wird herkömmlich n u r für Abladegeschäfte angewandt. F ü r diesen Bereich gilt folgendes: a) Der Verkäufer hat zunächst vorzuleisten, indem er a m vereinbarten Abladeort ablädt oder abladen läßt. Das ist bereits ein wesentlicher Teil seiner Leistung, die er ohne gleichzeitigen E m p f a n g der Gegenleistung bewirkt. Andererseits hätte der K ä u f e r nach d e m Zug-um-Zug-Prinzip erst zu zahlen, wenn er in die Lage versetzt worden ist, die W a r e a m Bestimmungsort auf ihre Vertragsmäßigkeit zu untersuchen. G e m ä ß § 13 Abs 3 kann jedoch der Käufer, welcher „Kasse gegen D o k u m e n t e " schuldet, die Zahlung grundsätzlich nicht von vorheriger Untersuchung der W a r e abhängig m a chen, u n d z w a r a u c h d a n n , w e n n d a s S c h i f f b e r e i t s i m B e s t i m m u n g s h a f e n e i n g e t r o f f e n i s t . Das ist jedenfalls der Sinn der im Zusamm e n h a n g zu lesenden beiden Sätze des dritten Absatzes. Für sich allein betrachtet spräche der erste Satz n u r etwas selbstverständliches aus, da beim Abladegeschäft die W a r e in F o r m des sie vertretenden Konnossements (Traditionspapier!) zu liefern ist. Der Verkäufer hat also mit Andienung der vertrags-

64

71

65 66

§13

67

68

gemäßen Dokumente erfüllt, so daß der Käufer im Zweifel auch ohne Vereinbarung von „Kasse gegen Dokumente" und ohne Vereinbarung der WarenVereins-Bedingungen zahlen muß, gleichgültig, wo die Ware sich bei Andienung der Dokumente befindet. Die oben gegebene Auslegung folgt auch aus der Entstehungsgeschichte des dritten Absatzes. Das Reichsgericht hatte sich nämlich Anfang der dreißiger Jahre in mehreren Entscheidungen auf den Standpunkt gestellt, daß der cif-Käufer, der „Kasse gegen Dokumente" gekauft hatte, die Zahlung von vorheriger Untersuchung der Ware abhängig machen dürfe, falls bei Vorlage der Dokumente der Dampfer bereits eingetroffen sei. Da dieser Standpunkt unverträglich mit den Erfordernissen der Praxis ist und besonders die bankmäßige Beleihung von Dokumenten unmöglich machen würde, wurde im Jahre 1931 in ausdrücklicher Abwendung von der Rechtsprechung des Reichsgerichts der Absatz 3 eingeführt. Absatz 3 spricht auch einen im internationalen Abladegeschäft allgemein anerkannten Handelsbrauch aus. In seiner Entscheidung J W 1932,586 hatte das Reichsgericht diesen von ihm unterstellten Handelsbrauch für unbeachtlich erklärt, weil für ihn kein vernünftiger Grund zu finden wäre und dem Käufer durch ihn etwas Unbilliges zugemutet werde. Der Verkäufer verstoße gegen Treu und Glauben, wenn er dem Käufer die Untersuchung der Ware nach deren Ankunft im Bestimmungshafen unter Berufung auf den Handelsbrauch verweigere. Dieses von der Handelskammer Hamburg und im weiten Umfange auch vom juristischen Schrifttum bekämpfte Urteil des Reichsgerichts ist überholt durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 23. März 1964 (BGHZ 41,215). Für den auch von ihm unterstellten Handelsbrauch hat der Bundesgerichtshof als „vernünftigen Grund" anerkannt: aa) Der ausländische Verkäufer, der die Ware auf die Reise gesandt hat und über sie keine Kontrolle mehr hat, habe ein durchaus schutzwürdiges Interesse daran, daß der Käufer den vereinbarten Kaufpreis ohne Rücksicht auf die Beschaffenheit der Ware vorleistet und deshalb die Zahlung nicht von einer vorherigen Untersuchung der Ware abhängig machen darf, bb) Eine solche unbedingte Zahlungspflicht des Käufers entspreche auch den Bedürfnissen des Überseehandels, weil der Exporteur in der Regel auf Bankkredit angewiesen und eine Bank im allgemeinen nur dann zur Kreditgewährung bereit sei, wenn sie in Gestalt der Dokumente Sicherheiten erhält, die die Zahlungsverpflichtung des Käufers garantieren. Diesen Ausführungen des Bundesgerichtshofs ist zuzustimmen, und der Verkäufer, der einen entsprechenden Schiedsspruch gegen seinen Käufer erwirkt hat, braucht jetzt nicht mehr zu fürchten, daß etwa ein staatliches Gericht den Schiedsspruch wegen Sittenverstoßes (§ 1041 ZPO) aufhebt. Von dem Grundsatz, daß der Käufer die Zahlung nicht von vorheriger Untersuchung der Ware abhängig machen darf, wird in Absatz 3 letzter Halbsatz eine Ausnahme zugelassen, wenn der Käufer das Vorliegen besonderer 72

§13 U m s t ä n d e nachweist, die das Zahlungsverlangen des Verkäufers arglistig erscheinen lassen. Diese Ausnahmebestimmung ist eng auszulegen. Der Käufer h a t nicht etwa schon d a n n das Recht auf vorherige Untersuchung, wenn zu erkennen oder zu vermuten ist, d a ß die W a r e den kontraktlichen Bedingungen nicht entspricht. Dem Verkäufer m u ß Arglist zur Last fallen, u n d es müssen besondere Umstände vorliegen, die diese Arglist zutage treten lassen. Der Käufer m u ß den Beweis dafür schon in dem Zeitpunkt in H ä n d e n haben, in welchem er die A u f n a h m e der Dokumente verweigert. Es genügt also nicht, wenn der Käufer in dem gegen ihn auf A u f n a h m e der Dokumente u n d Zahlung anhängig gemachten Schiedsgerichtsverfahren die Beweisführung anbietet (1954,13). Ist der Käufer - ausnahmsweise - berechtigt, die Zahlung von vorheriger Untersuchung der W a r e abhängig zu machen, so m u ß ihm in vernünftiger Konsequenz auch die alsbaldige Ausübung der Ansprüche, Einwendungen u n d Einreden gestattet werden, die sich aus der Andienung unkontraktlicher W a r e ergeben. Der Verkäufer m a g d a n n , wenn er die vom Käufer im Streit über dessen Vorleistungspflicht gelieferten Beweise f ü r die endgültige Auseinandersetzung nicht gelten lassen will, die Qualitätsarbitrage betreiben, b) Die Klausel „Kasse gegen D o k u m e n t e " bedeutet darüber hinaus, d a ß jegliche Aufrechnung unzulässig ist (1955,22). D a m i t ist die frühere Rechtsprechung, d a ß mit „ausdrücklich a n e r k a n n t e n " Gegenforderungen aufgerechnet werden dürfe (1924,30) anscheinend aufgegeben worden. Die generelle Zulassung der Aufrechnung mit „ausdrücklich a n e r k a n n t e n " Gegenforderungen rechtfertigt sich schon deshalb nicht, weil auch ein ausdrückliches Anerkenntnis durch spätere Vorgänge (Zahlungen, sonstige Verrechnungen etc.) überholt sein kann. Außerdem kann ein schutzwürdiges Interesse des Verkäufers darin bestehen, einen Kontrakt unabhängig von j e d e n Gegenforderungen abzuwickeln, z.B. bei der Einschaltung einer Bank. Eine Aufrechnung sollte daher nur zugelassen werden, wenn der Verkäufer die Gegenforderung ausdrücklich anerkannt hatte u n d sein Widerspruch gegen die Aufrechnung aus besonderen G r ü n d e n arglistig erscheint. Damit wäre auch der Einklang mit der für einen ähnlichen Sachverhalt getroffenen Regelung des letzten Halbsatzes von Absatz 3 hergestellt. Auch aus irgendwelchen sonstigen G r ü n d e n darf der Käufer nichts abziehen. Er darf also nicht einen Teil des Kaufpreises einbehalten, u m sich bezüglich etwaiger Gegenansprüche wegen Minderwertes der W a r e oder dergleichen zu sichern. Selbst wenn der Käufer bei einer Besichtigung der Ware, die er j a , da die Dokumente regelmäßig zu getreuen H ä n d e n gegeben werden, vor der Zahlung gar nicht vornehmen durfte, Mängel festgestellt hat oder zu haben glaubt, darf er deswegen keinen Abzug machen. E r m u ß erst einmal zahlen u n d mag d a n n arbitrieren. Bei „Kasse gegen Dokumente"-Geschäften m u ß der Käufer, der Ansprüche wegen Minderwert oder Mindergewicht erhebt, immer in der Rolle des Fordernden, eventuell des Klägers sein (1924,26). Anders n u r im Falle der Arglist (Bern 68 zu § 13). 73

§13 70

71

72

73

74 75

Auch ein Zurückbehaltungsrecht ist - abgesehen von dem speziellen Leistungsaustausch des Kaufpreises gegen die Dokumente - nicht anzuerkennen. Insbesondere darf der Verkäufer die Aushändigung der Dokumente an den Käufer nicht davon abhängig machen, daß der Käufer zugleich andere dem Verkäufer etwa zustehende Forderungen erfüllt (1959,25). Aufrechnung und Zurückbehaltung sind aber nur ausgeschlossen, soweit die Klausel „Kasse gegen Dokumente" reicht. Ist z.B. vereinbart „Zahlung netto Kasse 90% gegen Dokumente bei erster Präsentation, 10% nach Eintreffen und Richtigbefund" so ist eine Aufrechnung gegen die restlichen 10% des Kaufpreises zulässig (1955,22). c) Die Verpflichtung des Käufers, gegen die Dokumente zu zahlen, bringt für den Käufer die Gefahr mit sich, daß der Verkäufer in der oft ziemlich langen Zeit bis zum Eintreffen der Ware in Vermögensverfall gerät, und er später mit seinen etwaigen Ansprüchen wegen unvertragsmäßiger Beschaffenheit der Ware ausfällt. Diese Gefahr muß aber der Käufer laufen, da er sich zur Vorleistung verpflichtet hat und darüber hinaus auf Aufrechnung oder Zurückbehaltüngsrechte verzichtet hat. Nur dann gilt etwas anderes, wenn der Verkäufer schon zur Zeit der Andienung der Dokumente in Zahlungsschwierigkeiten ist. Indessen kann dies nicht dazu führen, daß der Käufer nun einfach Aufschub für die Zahlung bis zum Eintreffen der Ware bekommt. Vielmehr muß er auch dann zahlen, sofern ihm der Verkäufer Sicherheiten bietet, indem er ihm eine gute Bürgschaft eines Dritten für seine etwaigen späteren Ansprüche bringt, die Einbehaltung eines angemessenen Teiles des Rechnungsbetrages gestattet oder sich mit Zahlung an eine Bank als Treuhänder einverstanden erklärt (1910,14). Dieser Brauch entspricht im wesentlichen dem § 321 BGB. Bürgschafts- oder Garantieurkunden, die in solchen Fällen mit den Dokumenten anzudienen sind, müssen aber besonders klar abgefaßt sein. Ein Risiko aus unklarer Fassung ist dem Käufer nicht zuzumuten, zumal da dieser sich in sehr kurzer Frist (§13 Abs 2) entscheiden muß, ob er zahlen will (45/63). Auch der Verkäufer erbringt eine Vorleistung, indem er ablädt oder abladen läßt, und läuft damit das Risiko, daß die verladene Partie bei fallenden Preisen in einem fernen Hafen notleidend wird. Auch dem Verkäufer sind daher die im vorhergehenden Absatz erörterten Rechte zuzubilligen, wenn zwischen Abschluß des Kaufvertrages und Ende der Abladefrist in den Vermögensverhältnissen des Käufers eine wesenüiche Verschlechterung eintritt (18/64; 31/64). Die in den beiden vorigen Absätzen behandelten Einreden sind aber vom Schiedsgericht nur zu berücksichtigen, wenn sie im Schiedsgerichtsverfahren erhoben werden (18/64; 31/64). d) Häufig tritt die Klausel „Kasse gegen Dokumente" in Verbindung mit dem Zusatz „bei Eintreffen des Dampfers auf der Elbe" auf. Während sonst alle Verzögerungen der Reise zu Lasten des Käufers gehen, hat er bei dieser 74

§13 Klausel den Vorteil, daß er erst dann zu zahlen verpflichtet ist, wenn das Schiff auf der Elbe eintrifft. Der Verkäufer kann ihm also die Dokumente, auch wenn sie schon früher eingetroffen sein sollten, nicht vorher aufzwingen. Andererseits ändert aber die Klausel nichts an dem Grundsatz, daß bei Abladegeschäften der Abladeort Erfüllungsort ist und der Käufer die Gefahr der Reise trägt (vergl. § 39 Abs 1). Geht das Schiff unterwegs verloren, so kann sich der Käufer nicht darauf berufen, daß es j a nicht auf der Elbe eingetroffen sei. Er muß vielmehr gleichwohl zahlen, und zwar zu einem Zeitpunkt, in dem das Schiff unter normalen Verhältnissen bei glücklicher Überkunft auf der Elbe eingetroffen sein würde. Ist es ungewiß, ob das Schiff verlorengegangen ist, so wird nach Lage des Falles zu entscheiden sein. Eine gewisse Zeit, um die sich die Reise durch widrige Winde, Sturm, Eisgang o.dgl. verzögern kann, muß der Verkäufer jedenfalls warten. Andererseits muß der Käufer dann zahlen, wenn nach menschlichem Ermessen das Schiff nicht mehr zu erwarten ist. Der Verband des Hamburger Einfuhrhandels hat hierfür die doppelte Zeit der Normal-Reisedauer vorgeschlagen (Jahresbericht 1924,25). Üblich ist es geworden, im Kontrakt einen spätesten Zahlungstermin festzulegen, z.B. durch Vereinbarung einer bestimmten Zahlungsfrist, welche mit dem Konnossementsdatum beginnt. Entsprechendes wie für den Verlust des Schiffes gilt für den Fall, daß es statt des Bestimmungshafens einen anderen Hafen anläuft und dort die Ware löscht. Wird dieser Hafen als Nothafen angelaufen und seitens des Schiffes die Reise für beendet erklärt, so muß der Käufer das gegen sich gelten lassen und die Dokumente aufnehmen. Anders aber, wenn das Schiff von dem laut Konnossementsbedingungen vorbehaltenen Recht Gebrauch macht, die Ware umzuladen und mit einem anderen Schiff weiterzubefördern. In diesem Falle ist die Reise noch nicht beendet, denn die Weiterbeförderung erfolgt j a aufgrund des alten Konnossements. Dann ist das Eintreffen des die Ware weiterbefördernden Schiffes auf der Elbe maßgebend (1924,27). e) Wurde abzuladende oder schwimmende Ware „ab Kai" verkauft (kombiniertes Geschäft), so braucht der Käufer erst zu zahlen, wenn das Schiff entlöscht ist und die Ware am Kai greifbar liegt. Das ist fester Handelsbrauch auch dann, wenn „Kasse gegen Dokumente bei erster Präsentation" vereinbart war. f) Die Dokumente werden in der Regel von Banken präsentiert, welche dafür Kosten berechnen. Der Käufer hat davon nach Handelsbrauch eine Behandlungsgebühr von 1/8 % zu bezahlen. Eine daneben entstehende Inkassogebühr von 1/8 % hat stets der Verkäufer zu bezahlen (Vorstandsbeschluß vom 9.5.67). 2) Die Klausel „Kasse gegen Dokumente" kommt im weiteren Sinne auch bei anderen Geschäften als Abladegeschäften vor, nur pflegen dann die Dokumente, gegen welche gezahlt werden soll, genau bezeichnet zu werden. Die Vorschrift des § 13 Abs 3 und die zu 1 a - c entwickelten Grundsätze gelten mindestens sinngemäß auch außerhalb des Bereiches der Abladegeschäfte, wenn „Kasse" 75

76

77

78

79

§13 oder „Netto Kasse" gegen ein Dokument vereinbart wird, welches dem Käufer - unmittelbar oder mittelbar - das Eigentum an der gekauften Ware verschaffen soll oder auch nur als Versendungsnachweis dienen soll. So hat das Schiedsgericht (1926,31) entschieden, daß der Käufer bei der Klausel „Kasse gegen Duplikatfrachtbrief" zunächst gegen die Dokumente volle Zahlung leisten muß und keine Abzüge wegen Minderwert machen darf. Bei der Klausel „Kasse gegen Lieferschein" gilt nach der im Handel des Waren-Vereins-Bereiches nun wohl einhelligen Auffassung die Regel, daß der Käufer den Lieferschein unter allen Umständen aufnehmen muß und Gewährleistungsansprüche oder Aufrechnung oder Zurückbehaltung nicht vorher geltend machen kann. Die 2. Auflage (§13 Anm 16) berichtete, die Praxis des Schiedsgerichtes sei bei der Klausel „Kasse gegen Lieferschein" nicht so streng wie bei der Klausel „Kasse gegen Dokumente" im Abladegeschäft; solche Schiedssprüche sind aber nicht mehr festzustellen. Ist „Kasse gegen Lieferschein" verkauft, darf der Käufer nach Handelsbrauch die Ware auch nicht untersuchen, bevor er gezahlt hat; für die Klausel „Kasse gegen Duplikatfrachtbrief" läßt sich ein solcher Handelsbrauch nicht feststellen. 80

81

HI. „ Z u g e t r e u e n H ä n d e n " g e g e b e n e D o k u m e n t e Wie unter I ausgeführt, sind in der Praxis des Handelsverkehrs gewisse Spannen zwischen Leistung und Gegenleistung unvermeidbar. Das gilt auch dann, wenn der Verkäufer dem Käufer Dokumente zu liefern hat. Da nun der Verkäufer nicht vorzuleisten braucht und dazu schon aus Sicherheitsgründen nicht geneigt ist, übergibt er die Dokumente regelmäßig nicht endgültig sondern „zu getreuen Händen", meist mit dem Zusatz, daß der Käufer sich ihrer nur gegen Zahlung des Rechnungsbetrages bedienen dürfe. Der Sinn dieser Bedingung ist der, daß der Verkäufer sich bis zur tatsächlichen Bezahlung das Eigentum an den Dokumenten und der dadurch (wenigstens bei Konnossementen u. dgl.) repräsentierten Ware vorbehält und daß der Käufer sich solange nicht der Dokumente bedienen darf. Der Käufer darf sich also solange nicht auf Grund der Dokumente in den Besitz der Ware selbst setzen. Er darf aber auch die Dokumente nicht zur Erfüllung ihm gegenüber Dritten obliegender Verbindlichkeiten benutzen, denn dann würde er ja wie ein Eigentümer darüber verfügen. Der Käufer darf also die zu getreuen Händen bekommenen Dokumente nicht weiter andienen. Dieser elementare Grundsatz wird leider vielfach nicht beachtet. Nicht selten hatten Firmen Kontrakte „durchgehandelt", und waren nicht in der Lage, die vorkommenden Dokumente aus eigenen Mitteln zu bezahlen, sondern benötigten dazu erst den von ihren Käufern zu bezahlenden Kaufpreis. Oft ging es ihren Käufern nicht anders, und so gingen die zu getreuen Händen bekommenen und ebenso weitergegebenen Dokumente von einer Hand zur anderen, bis schließlich im günstigsten Falle das letzte Glied der Kette zahlte, worauf dann der Gegenwert von Hand zu Hand die Kette rückwärts wanderte, um erst nach 76

§13 Tagen beim ersten Verkäufer anzukommen. Manchmal aber blieb die Zahlung ganz aus. Eine solche Verwendung der Dokumente, gleichgültig, ob sie durch eine Hand erfolgt oder ob die Dokumente durch mehrere Hände wandern, stellt unter allen Umständen „eine mit der Ehre und dem Anspruch auf kaufmännisches Vertrauen nicht zu vereinbarende Handlung" (§10 Börsengesetz) dar und ist ehrengerichtlich strafbar. Das Ehrengericht der Hamburger Börse ist denn auch in allen ihm zur Kenntnis gekommenen Fällen nachdrücklich eingeschritten. Die vielfach zutage getretene Unklarheit über die bei der Hinnahme von Dokumenten zu getreuen Händen geltenden Gesichtspunkte hat die Handelskammer veranlaßt, die Bedeutung der Klausel durch Bekanntmachungen vom 25. 11. 1924 und 11.2. 1950 (Mitteilungen der Handelskammer Hamburg, Heft 4, S. 11) näher zu bestimmen. Danach ist der Empfänger der Dokumente nicht berechtigt, den Gewahrsam an den Dokumenten aufzugeben, insbesondere diese — unter welchen Bedingungen es auch immer sein mag - zu getreuen Händen weiterzugeben. Der Empfänger ist vielmehr verpflichtet, die Dokumente bis spätestens 16 Uhr des Andienungstages (an Sonnabenden 12 Uhr) zurückzugeben, wenn nicht die volle Leistung des Gegenwertes erfolgt ist. In zwei weiteren Bekanntmachungen (Mitteilungen 1925, S. 85 und 1926 S. 50) hat die Handelskammer Hamburg gegenüber abweichenden Urteilen des O L G Hamburg (Hans G Z 1925, S. 57) und des Reichsgerichts (Hans G Z 1926, S. 39) klargestellt, daß der Käufer die zu treuen Händen erhaltenen Dokumente auch nicht zur Untersuchung der Ware benutzen darf. Was die Handelskammer in dieser Weise bekanntgemacht hat, ist auch Handelsbrauch im Bereich des Waren-Vereins, allerdings mit folgender Einschränkung, daß die in § 13 Abs 2 getroffene Regelung vorgeht. Überweisungsaufträge, welche nach 10 Uhr eingehen, werden von den Banken erst am folgenden Tage ausgeführt. Dokumente, welche nach 9 Uhr angedient worden sind, braucht der Käufer also erst am nächsten Tage zu bezahlen, und zwar auch dann, wenn er sie zu treuen Händen erhalten hat; § 13 Abs 2 macht in dieser Hinsicht keine Ausnahme. Es wäre aber nicht sinnvoll, anzunehmen, daß der Käufer die Dokumente zurückgeben müßte, bevor er sie zu bezahlen braucht. Nach Waren-Vereins-Bedingungen braucht deshalb der Käufer die zu treuen Händen erhaltenen Dokumente erst am nächsten Tage nach der Andienung zurückzugeben, wenn er den Gegenwert nicht bezahlt hat. Die Zahlung ist erst geleistet, wenn der Gegenwert dem Konto des Verkäufers gutgeschrieben worden ist. Unter Dokumenten im Sinne dieser Bekanntmachungen sind nicht nur solche des Abladegeschäftes, sondern sämtliche Papiere, gegen welche Zahlung zu leisten ist, zu verstehen. Eine Andienung zu getreuen Händen muß der Käufer usancegemäß entgegennehmen, wenn er „Kasse gegen Dokumente" im weiteren Sinne (oben D II 1 u n d 2) zu leisten hat; er kann eine solche Andienung nur zurückweisen, wenn die Dokumente nicht kontraktgemäß lauten oder wenn der Verkäufer die 77

82

83 84

§13

85

Aufhebung der treuhänderischen Bindung von Bedingungen abhängig macht, die dem Kaufvertrag widersprechen. Für alle Geschäfte gilt folgendes: Nimmt der Käufer Dokumente zu getreuen Händen entgegen, so darf er sich ihrer nur unter den vom Verkäufer bei der Andienung gestellten Bedingungen bedienen, auch wenn die Bedingungen dem Kaufvertrag widersprechen. Ist der Käufer mit den Bedingungen, die der Verkäufer bei der Andienung gestellt hat, nicht einverstanden, so muß er die Andienung zurückweisen und die Dokumente fristgemäß zurückgeben. Andernfalls erkennt der Käufer die Andienung als vertragsgemäß an und willigt in eine entsprechende Änderung des Kaufvertrages ein. In diesem Sinne wurde folgender Fall entschieden: Nach der Schlußnote war Zahlung bei Empfang vereinbart worden. Der Verkäufer diente einen Lieferschein zu treuen Händen an mit der Bedingung, daß der Käufer sich des Papiers erst nach Zahlung in irgendeiner Weise bedienen dürfe. Der Käufer bediente sich des Lieferscheins zur Besichtigung der Ware und gab ihn danach dem Verkäufer unter Beanstandung der Qualität der Ware zurück, ohne Zahlung zu leisten. Das Oberschiedsgericht (1927,28) hat den Käufer zur Zahlung des Kaufpreises verurteilt. Unter C VII 1 wurde bereits ausgeführt, daß der Käufer etwaige Ansprüche und Einwendungen, die ihm wegen Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit von Dokumenten zustehen, verwirkt, wenn er sich der Dokumente bedient. Diese Verwirkung tritt erst recht ein, wenn der Käufer sich solcher Dokumente bedient, welche ihm zu getreuen Händen überlassen worden waren. V. Beschaffenheit Vorbemerkungen

1

A. Der unter diesem Titel stehende Abschnitt (§§ 14-23) enthält eine Reihe von Vorschriften für den Fall, daß die Beschaffenheit der vom Verkäufer zur Lieferung an den Käufer bestimmten Ware von der vertraglich geschuldeten Beschaffenheit abweicht. Diese Vorschriften sind aber unvollständig. Sie werden ergänzt: I. teilweise durch Vorschriften, die in anderen Abschnitten der Waren-VereinsBedingungen stehen, insbesondere in den §§ 2, 3, 13, 36 und 43, II. teilweise durch Handelsbräuche, die sich im Waren-Vereins-Bereich entwickelt haben, m . teilweise durch das subsidiär geltende Gesetz.

78

§§13,14 B. Hiernach kommen folgende Abweichungen von der vertraglich geschuldeten Beschaffenheit in Betracht: I. Die Ware gehört nicht zu der Gattung, aus der zu liefern war: Sie ist ein aliud. Wann ein aliud anzunehmen ist, wird in den Waren-Vereins-Bedingungen nicht definiert, abgesehen von der unvollständigen Aufzählung einzelner Fälle in § 18 Abs 4. Weiteres ergeben die in der Rechtssprechung des Schiedsgerichts verlautbarten und fortgebildeten Auffassungen des Verkehrs (Bern 9 zu § 18). Wird dem Käufer ein aliud angeboten, so kann er bei allen Kauf arten - ausgenommen allein beim Verkauf „tel quel" - Ersatzlieferung oder gegebenenfalls (§ 38) Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen. IL Die Ware gehört zwar zur Gattung, aber weicht von der vereinbarten Beschaffenheit in sonstiger Hinsicht ab. 1) Für den regulären Kauf, kommt es einfach darauf an, ob die Ware „den vereinbarten Bedingungen" entspricht. Die Folgen sind in § 18 Abs 1 - 3 geregelt: Minderung, unter Umständen Wandelung. 2) Bei Geschäften auf Nachstechen kommt es darauf an, ob die Ware der Durchschnittsqualität der jeweiligen Ernte und den über die Qualität getroffenen „besonderen Vereinbarungen" entspricht. Bei Abweichungen kann der Käufer zurücktreten (§ 17). 3) Beim Kauf „laut Muster" (§16 Abs 4) ist die Beschaffenheit des Musters als zugesichert anzusehen (§ 494 BGB). 4) Besondere Vorschriften und Gewohnheiten gibt es für Ware, die auf dem Transport beschädigt wurde (§ 20). 5) Die rechtzeitige Abladung wird von vielen als eine zugesicherte Eigenschaft der Ware, also auch als eine Beschaffenheit der Ware angesehen. Die Abweichung von dieser Eigenschaft wird ausschließlich in § 36 geregelt.

2

3

C. Seine Rechte wegen vertragswidriger Beschaffenheit der Ware muß der Käufer in der Regel durch rechtzeitige Beanstandung und durch Einleitung der Qualitätsarbitrage wahren. Diese Bestimmungen ergeben sich aus den entlegenen §§ 3, 43. § 14 Der Verkäufer hat Durchschnittsqualität der jeweiligen Ernte zu liefern, falls nicht beim Abschluß des Geschäfts etwas anderes ausbedungen ist. Haben die Parteien die Ernte, aus welcher zu liefern ist, vertraglich bestimmt, so ist die Vorschrift des § 14 nach deutschem Gesetz überflüssig, denn es steht bereits i n § 243 Abs 1 B G B : „Wer eine nur der Gattung nach bestimmte 79

1

§§14,15

2

Sache schuldet, hat eine Sache von mittlerer Art und Güte zu leisten" und in § 360 H G B : „Wird eine nur der Gattung nach bestimmte Ware geschuldet, so ist Handelsgut mittlerer Art und Güte zu leisten". „Mittlere Art und Güte" bedeutet in allen Branchen Durchschnittsware. So hat denn die Vorschrift, daß Durchschnittsqualität der vereinbarten Ernte zu liefern ist, eine rechtliche Bedeutung allenfalls, wenn ausnahmsweise Zweifel an der Anwendung deutschen Rechtes bestehen sollten (Bern 6 zu § 24). Es gibt gewisse Artikel, von denen zeitweilig Erzeugnisse aus verschiedenen Ernten zugleich am Markt sind. Eine einhellige Auffassung der Kaufleute darüber, welches dann die „jeweilige" Ernte ist, läßt sich nicht feststellen. Ist in solchen Fällen die Jahreszahl der Ernte nicht ausdrücklich angegeben, müssen die sonstigen Umstände des Einzelfalles, besonders die Höhe des ausgehandelten Preises, einen Anhalt dafür geben, welche Ernte die Parteien gemeint haben. § 15 (1) Ein K a u f „ a u f B e s i c h t " ist unter der Bedingung geschlossen, d a ß der V e r t r a g a l s nicht z u s t a n d e g e k o m m e n gilt, wenn der K ä u f e r n a c h Besichtigung d e r Ware erklärt, daß er dieselbe nicht ü b e r n e h m e n will. (2) Diese E r k l ä r u n g m u ß der K ä u f e r innerhalb d e r i m § 3 f ü r Q u a l i t ä t s b e a n s t a n d u n g e n festgesetzten F r i s t e n a b g e b e n ; a n d e r n f a l l s gilt d e r K a u f v e r t r a g a l s unbedingt a b g e s c h l o s s e n und die Ware a l s v o m K ä u f e r genehmigt. A. R e c h t l i c h e K o n s t r u k t i o n des K a u f s auf B e s i c h t

1

I. Bis 1955 lautete diese Vorschrift (damals § 16) wie folgt: "Ein Kauf 'auf Besicht' ist unter der Bedingung geschlossen, daß die Ware bei der Besichtigung dem Käufer zusagt. Ist dies nicht der Fall, so ist ein Geschäft überhaupt nicht zustandegekommen." Das war ganz klar ein Kauf unter einer a u f s c h i e b e n d e n Bedingung (§ 158 Abs 1 BGB). Die damalige Regelung stimmte also überein mit der Auslegungsregel, welche § 495 Abs 1 BGB für den Kauf auf Probe oder auf Besicht gibt.

2

II. Die jetzige seit 1955 geltende Fassung von § 15 konstruiert den Kauf auf Besicht abweichend von § 495 Abs 1 BGB als einen Vertrag, welcher unter einer a u f l ö s e n d e n Bedingung geschlossen wird (§ 158 Abs 2 BGB). Aufgelöst wird der Vertrag durch die Erklärung des Käufers, daß er die Ware nicht übernehmen wolle. Wird ein Rechtsgeschäft unter einer auflösenden Bedingung vorgenommen, so endigt seine Wirkung, wie § 158 Abs 2 BGB vorschreibt, mit dem Eintritt der Bedingung; erst mit diesem Zeitpunkt tritt der frühere Rechtszustand wieder 80

§15 ein (§ 158 Abs 2 Halbsatz 2 BGB). Abweichend von diesem gesetzlichen G r u n d satz bezieht § 15 Abs 1 die an den Eintritt der Bedingung geknüpften Folgen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurück: Der Vertrag gilt als nicht zustande gekommen. Schuldrechtlich ist das möglich (§ 159 BGB). B. D i e a u f l ö s e n d e B e d i n g u n g I . O b u n d weswegen der Käufer die W a r e zurückweisen will, steht ganz in seinem freien Belieben. W e n n die W a r e auch der Qualitätsbezeichnung bis ins kleinste entspricht, j a , wenn sie besser ist als diese, braucht er sie gleichwohl nicht zu nehmen, u n d der Verkäufer h a t kein Recht, ihn dazu zu zwingen. Hierin liegt der Unterschied des Geschäftes „auf Besicht" von d e m Geschäft „auf Nachstechen" u n d „laut Probe auf Nachstechen" u n d das ist seit jeher Brauch im Waren-Vereins-Bereich gewesen (1. Auflage § 16 A n m 3).

3

I I . Die 2. Auflage hat trotzdem gemeint, der Käufer müsse die W a r e „wirklich besichtigen"; eine ohne Besichtigung erfolgende Beanstandung sei bedeutungslos. Das m a g dem Wortlaut der Vorschrift zu entnehmen sein. Es ist jedoch kein rechter Sinn dafür erkennbar, d a ß der K ä u f e r die Ablehnung der W a r e erst n a c h deren Besichtigung aussprechen könne, wenn die Ablehnung doch anerkanntermaßen in seinem freien Belieben steht. W a r u m soll ein vielbeschäftigter K a u f m a n n , der vielleicht schon aus anderer Quelle vernommen hat, d a ß die W a r e nichts taugt, oder den der Kauf aus anderen G r ü n d e n gereut, die W a r e n u r pro forma besichtigen müssen, bevor er das erklärt, was er so oder so erklären will? Welche Anforderungen sollten auch an eine solche Besichtigung gestellt werden? Eine Besichtigung kann derjenigen Partei, welche sich entscheiden soll, ob sie eine W a r e nehmen oder zurückweisen will, grundsätzlich nicht befohlen, sondern n u r anheimgestellt werden. Anerkanntermaßen k a n n deshalb eine Mängelrüge beim gewöhnlichen Kauf auch ohne Untersuchung erklärt werden (Bern 6 zu § 3). W a r u m also soll die Erklärung, die beim Kauf auf Besicht auch die Gewährleistungsansprüche wahren soll, nur nach Besichtigung zulässig sein? Die Worte „nach Besichtigung" sind n u r dahin zu verstehen, d a ß der Verkäufer verpflichtet ist, dem K ä u f e r die Untersuchung der W a r e zu gestatten (§ 495 Abs 2 BGB).

4

m . Der Vertrag wird n u r d a n n aufgelöst, wenn die Erklärung des Käufers d e m Verkäufer innerhalb der laut § 3 Abs 2 - 6 , 8, 9 für Beanstandungen wegen Beschaffenheit der W a r e geltenden Fristen zugeht. Auf die Bemerkungen 6 zu § 3 wird verwiesen.

5

I V . Der Vertrag wird auch nur d a n n aufgelöst, wenn die ablehnende Erklärung des Käufers eine W a r e betrifft, welche zur verkauften G a t t u n g gehört (C).

6

81

§15 7

8

C. Die V e r p f l i c h t u n g e n des V e r k ä u f e r s Die Konstruktion des Kaufes auf Besicht als eines a u f l ö s e n d bedingten Vertrages (A) erlaubt die Annahme, daß der Verkäufer schon vor der Klärung, ob diese Bedingung eintritt, zu vertraglichen Leistungen verpflichtet ist. Diese Konstruktion trägt deshalb folgende Verpflichtung des Verkäufers, welche das Schiedsgericht (1951,9) schon vor der Novelle von 1955 aus der Natur der Sache angenommen hatte: Der Verkäufer darf dem Käufer nicht irgendeine beliebige Ware vorsetzen und darauf spekulieren, ob der Käufer merkt, was ihm geboten wird. Die Ware muß der beim Abschluß vereinbarten Qualitätsbezeichnung wenigstens gattungsmäßig entsprechen. Präsentiert der Verkäufer eine Ware anderer Gattung, ein aliud (Bern 11 - 1 4 zu § 18), so kann der Käufer diese Ware zurückweisen und statt dessen verlangen, daß der Verkäufer ihm Ware vorsetzt, die zur vereinbarten Gattung gehört. Bleibt die Lieferung solcher Ware trotz Nachfristsetzung aus, kann der Käufer Schadensersatz wegen Nichterfüllung (§ 38) verlangen. Diese vom Schiedsgericht in der Entscheidung 1951,9 angenommenen Ansprüche des Käufers haben aber seit der Neufassung von 1955 kaum noch praktische Bedeutung, weil nicht ersichtlich ist, wie der Käufer die Höhe seines Schadens berechnen und beweisen kann. Nach § 15 Abs 2 neuer Fassung gibt es nämlich - von verdeckten Mängeln abgesehen - abweichend von der gesetzlichen Regelung keine Gewährleistungsansprüche. Der Käufer hat nur folgende Wahl: Entweder er erklärt rechtzeitig, daß er die Ware nicht übernehmen will; dann wird der Vertrag aufgelöst. Oder er unterläßt diese rechtzeitige Erklärung; dann gilt die Ware als g e n e h m i g t . Der Verkäufer darf also dem Käufer die miserabelste Ware vorsetzen, wenn sie nur zur Gattung gehört. Einen Schaden wegen Nichterfüllung kann sich deshalb der Käufer nur ausrechnen, wenn der Marktpreis, der Wiederverkaufspreis oder der Eindeckungspreis für denkbar schlechteste Ware höher sein sollte als der Vertragspreis, und das ist schwer vorstellbar. Die abweichende Entscheidung 1922,28 ist jedenfalls für die Neufassung von 1955 nicht mehr maßgeblich (Bern 50 zu § 38). Da aber das Schiedsgericht diese Frage seit 1955 nicht mehr entschieden hat und andererseits die Grenze der Gattung manchmal sehr eng zieht (Bern 11-14 zu § 18), ist dem vorsichtigen Verkäufer anzuraten: I. Er sollte auf Besicht nur dann verkaufen, wenn er über eine ausreichende Menge aus der verkauften Gattung sicher verfügt. II. Er sollte im Kontrakt deutlich jede Schadensersatzpflicht für die Lieferung gattungsfremder Ware ausschließen. Ein Verkäufer, der sich nach diesem Rat nicht richtet, gerät nach der Rechtssprechung des Schiedsgerichts gegenüber dem Käufer, der an nichts gebunden ist, in eine sehr ungleiche und nachteilige Position. 82

§16 D. M a k l e r p r o v i s i o n

9

Wie unter A II erörtert wurde, wird der Vertrag rückwirkend aufgelöst, wenn der Käufer rechtzeitig erklärt, daß er die Ware nicht übernehmen wolle. Zwar hat diese Bestimmung nur schuldrechtliche Bedeutung, d.h. sie bindet unmittelbar nur die Parteien des Kaufvertrages. Wenn aber ein Makler beauftragt war, einen Vertrag nach Waren-Vereins-Bedingungen zu vermitteln, so ergibt sich sinngemäß auch aus dem Maklervertrag der Parteiwille, daß der Makler für den Nachweis oder die Vermittelung eines Kaufes auf Besicht eine Provision nur verlangen kann, wenn der Kaufvertrag unbedingt geworden ist. Jedenfalls ist das die Usance im Waren-Vereins-Bereich, und deshalb erübrigt sich eine Erörterung der sonst sehr umstrittenen Frage, wie es sich mit dem Provisionsanspruch des Maklers bei Vermittlung eines auflösend bedingten Geschäftes verhält.

§ 16 (1) Ein Kauf „auf Mustergutbefund" ist unter der Bedingung geschlossen, daß der K ä u f e r das Muster gutheißt. (2) Der Verkäufer hat innerhalb der dafür i m Vertrag bestimmten Frist dem K ä u f e r das Muster vorzusetzen, das der Gattung nach der i m Vertrag genannten Bezeichnung zu entsprechen hat. (3) Der K ä u f e r hat innerhalb der dafür i m Vertrag bestimmten Frist seine Entscheidung zu erklären. Es steht in seinem Belieben, das Muster abzulehnen, auch wenn dasselbe den vertraglichen Qualitätsanforderungen entspricht. (4) Bei Ablade- und Lieferungsgeschäften muß der Käufer das Muster gutheißen, wenn es den vertraglichen Qualitätsanforderungen entspricht. Bei anderen Geschäften steht es i m Belieben des Käufers, das Muster abzulehnen, auch wenn dasselbe den vertraglichen Qualitätsanforderungen entspricht. (5) Nach Genehmigung des Musters durch den K ä u f e r gilt der Abschluß als umgewandelt in einen Kauf „laut Muster". A. A b g r e n z u n g Der Kauf „auf Mustergutbefund", den das Gesetz nicht kennt, ähnelt im Grundsatz dem in § 15 geregelten Kauf „auf Besicht". Gegenstand der Billigung ist aber beim Kauf „auf Mustergutbefund", wie schon der Name sagt, nicht die Ware selbst, sondern ein vom Verkäufer vorzulegendes Muster. Deshalb darf grundsätzlich auf die Erläuterungen zu § 15 verwiesen werden. 83

1

§16 2

3 4

B. R e c h t l i c h e K o n s t r u k t i o n Ein Kauf „auf Mustergutbefund" ist gemäß § 16 Abs 1 unter der Bedingung geschlossen, daß der Käufer das Muster gutheißt. Das ist im Gegensatz zur Regelung des Kaufes „auf Besicht" eine a u f s c h i e b e n d e Bedingung. I. Gleichwohl trifft aufgrund ausdrücklicher Bestimmung in § 16 Abs 2 den Verkäufer schon vor Eintritt der aufschiebenden Bedingung eine gewisse Verpflichtung; insoweit ist der Vertrag unbedingt geschlossen. II. § 16 Abs 4 Satz 1 bestimmt, daß der Käufer bei gewissen Geschäften und unter gewissen Umständen das Muster gutheißen m u ß . Auch wenn man diese Bestimmung als einen unbedingten Vertrag neben dem bedingten Kaufvertrag auffaßt, brauchte doch der Verkäufer nicht erst auf diese Gutheißung zu klagen. Es ist vielmehr anzunehmen, daß der Käufer, welcher seiner Verpflichtung, zuwider die Billigung des Musters unterläßt, den Eintritt der in § 16 Abs 1 vorgesehenen Bedingung wider Treu und Glauben verhindert. Dann gilt die Bedingung gemäß § 162 BGB als eingetreten, und der Verkäufer kann unmittelbar auf Grund des damit vollwirksam gewordenen Kaufvertrages vorgehen. Um diesen Tatbestand und diese Rechtsfolge zu klären, setzt der Verkäufer dem Käufer zweckmäßigerweise eine entsprechend § 38 bemessene Erklärungsfrist. Streiten die Parteien im Falle von § 16 Abs 4 Satz 1 darüber, ob das Muster den vertraglichen Qualitätsanforderungen entspricht, handelt es sich um eine Qualitätsstreitigkeit, über welche gemäß § 43 auf Antrag des Verkäufers durch Qualitätsarbitrage zu entscheiden ist.

5

6

C. Die V e r p f l i c h t u n g e n des V e r k ä u f e r s vor d e r G u t h e i ß u n g Der Verkäufer hat dem Käufer gemäß § 16 Abs 2 ein Muster vorzusetzen, das zur vertraglich geschuldeten Gattung gehört. I. Die weitere dort enthaltene Vorschrift, daß der Verkäufer das „innerhalb der dafür im Vertrag bestimmten Frist" tun müsse, versteht sich von selbst und ist deshalb überflüssig. Dagegen fehlen Richtlinien dafür, bis wann spätestens das Muster vorgesetzt werden muß. Die von der 2. Auflage (Anm 1) gegebene Erläuterung: „Es wurde davon abgesehen, bestimmte Fristen für die Vorlage des Musters und für die Erklärung des Käufers festzusetzen, da diese Fristen in der Praxis je nach den Umständen sehr verschieden gestaltet zu werden pflegen und deswegen zweckmäßigerweise der Vereinbarung der Parteien zu überlassen sind." ist gewiß ein beherzigenswerter Rat für einen Geschäftsmann, der daran geht, einen Vertrag abzufassen. Die Ungewißheit oder der Streit beginnen aber erst, wenn die Parteien eine solche Frist n i c h t vereinbart haben. Aus dem Gesetz (§271 BGB) ergibt sich, daß der Verkäufer das Muster sofort vorsetzen muß, wenn er nicht besondere zum Geschäftsinhalt oder zur Geschäftsgrundlage gehörige Umstände darlegt und nachweist, aus denen sich ein späterer Termin 84

§16 ergibt. Die gesetzliche Regel lautet also: „So früh wie möglich", und das entspricht auch dem redlichen Interesse beider Parteien, denen daran liegen sollte, baldigst zu wissen, woran sie sind, damit sie weiter disponieren können. 1) Besondere Umstände ergeben sich besonders, wenn die Hauptlieferung nicht sofort mit Vertragsschluß fällig wird. Wird z.B. im Juli auf Abladung Oktober verkauft, was erst im September geerntet wird, so kann der Verkäufer die Muster unmöglich sofort vorlegen. Er muß aber das Muster spätestens Ende September mit dem schnellsten Beförderungsmittel an den Käufer abschicken. Hatte der Verkäufer schon früher eine Verschiffungsanzeige erstattet, muß er das Muster spätestens gleichzeitig mit der Verschiffungsanzeige abschicken. - Eine Schiedsgerichtsentscheidung liegt noch nicht vor. 2) Ist die Hauptlieferung nicht befristet, muß der Verkäufer das Muster sofort dem Käufer vorsetzen. II. Setzt der Verkäufer dem Käufer bis zu der nach den unter I entwickelten Grundsätzen zu ermittelnden Fälligkeit kein der Kaufgattung entsprechendes Muster vor, so kann der Käufer gemäß § 38 verfahren und entweder vom Vertrage zurücktreten oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen.

7

8 9

D. Die a u f s c h i e b e n d e B e d i n g u n g Sie besteht gemäß § 16 Abs 1 darin, daß der Käufer das Muster gutheißt. Hier ist zu unterscheiden:

10

I. Steht die Ablehnung des Musters im Belieben des Käufers (§16 Abs 4 Satz 2), so braucht dieser keine Erklärung abzugeben. Gibt er innerhalb der vereinbarten Frist keine Erklärung ab, steht endgültig fest, daß der Vertrag nicht zustande gekommen ist. Haben die Parteien die Vereinbarung einer solchen Frist unterlassen, gilt § 496 BGB. Statt der vereinbarten Frist kann der Verkäufer dann dem Käufer eine angemessene Erklärungsfrist bestimmen.

11

II. Steht die Ablehnung des Musters nicht im Belieben des Käufers (§ 16 Abs 4 Satz 1) und unterläßt der Käufer die Gutheißung des vertragsmäßigen Musters, so hat der Verkäufer unter Beachtung der unter B entwickelten Konstruktionen vorzugehen. Bevor hiernach die Bedingung gemäß § 162 BGB als eingetreten gilt, sind Ansprüche aus dem Kaufvertrag nicht entstanden und erst recht nicht fällig. Will also der Verkäufer von dem Käufer, der die Gutheißung des Musters verzögert, Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Kaufvertrages verlangen, so wird er vorsichtshalber nach fruchtlosem Ablauf der gemäß B II zu setzenden Frist dem Käufer gemäß § 38 eine weitere Frist zur Erfüllung der nunmehr fällig gewordenen Verpflichtungen aus dem Kaufvertrag setzen. Hatte allerdings der Käufer die Gutheißung des Musters schon ausdrücklich abgelehnt, so hat er damit zugleich die Erfüllung des Kaufvertrages verweigert, so daß sich eine

12

85

§§16,17

13

weitere Fristsetzung erübrigt (Bern 29 zu § 38). Als eine Hauptleistung des Käufers (Bern 34-36 zu § 38) ist die Gutheißung kaum anzusehen, so daß dem Verkäufer ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Kaufvertrages nicht schon erwachsen dürfte, wenn der Käufer nur die zur Gutheißung gesetzte Frist hat verstreichen lassen. § 16 Abs 3, Satz 2 ist irreführend oder mindestens überflüssig, da in § 16 Abs 4 Satz 2 dasselbe noch einmal gesagt wird. § 16 Abs 3 Satz 2 ist offenbar nur versehentlich stehen geblieben, als nachträglich § 16 Abs 4 Satz 2 hinzugesetzt wurde, und sollte deshalb bei nächster Gelegenheit gestrichen werden. E. N a c h E i n t r i t t der B e d i n g u n g

14

gilt gemäß § 16 Abs 4 endgültig ein Kauf „laut Muster". Diese besondere Art des Kaufes ist in den Waren-Vereins-Bedingungen nicht geregelt. Es ist daher § 494 BGB anzuwenden: Die Eigenschaften des Musters sind als zugesichert anzusehen. Ist das Muster erkennbar mangelhaft, so bestehen wegen gleicher Mängel der Ware keine Gewährleistungsansprüche, wenn der Käufer das Muster vorbehaltlos gutgeheißen hat. F. T y p m u s t e r Beim Kauf „auf Typmustergutbefund" ist § 16 sinngemäß anzuwenden. § 17 (1) Bei allen Geschäften (einschließlich Abladegeschäften) „ a u f Nachs t e c h e n " oder „ l a u t P r o b e auf N a c h s t e c h e n " ü b e r n i m m t der V e r k ä u f e r keine Gewähr f ü r die v e r t r a g s g e m ä ß e Beschaffenheit der Ware. (2) D a s Recht, v o m G e s c h ä f t zurückzutreten, hat der K ä u f e r nur, wenn die P r ü f u n g ergibt, d a ß die Ware nicht der Durchschnittsqualität der jeweiligen Ernte oder, f a l l s ü b e r die Q u a l i t ä t besondere Vereinb a r u n g e n getroffen waren, nicht diesen Vereinbarungen entspricht. D a s Recht a u f E m p f a n g unter M i n d e r u n g d e s K a u f p r e i s e s steht i h m nicht zu. (3) Bei e i n e m Abschluß „ a u f N a c h s t e c h e n " oder „ l a u t P r o b e a u f Nachs t e c h e n " oder „ a u f B e s i c h t " m i t der K l a u s e l „netto K a s s e gegen Rechnung u n d Lieferschein'' m u ß innerhalb d e r F r i s t e n d e s § 3 nachgestochen sein. Die Zahlung ist in den vorstehend genannten Fällen e r s t dann zu leisten, wenn die Ware v o m K ä u f e r genehmigt oder d u r c h Q u a l i t ä t s a r b i t r a g e anerkannt ist.

86

§17 A. A b g r e n z u n g von a n d e r e n G e s c h ä f t e n I. Die Geschäfte „auf Nachstechen" und „laut Probe auf Nachstechen" unterscheiden sich 1) vom gewöhnlichen Kauf (§ 18) dadurch, daß der Käufer wegen keines Mangels den Kaufpreis mindern kann, aber wegen bestimmter Mängel vom Kauf zurücktreten kann, auch wenn diese den Wert der Ware nur wenig mindern, 2) vom Kauf „auf Besicht" (§ 15) dadurch, daß der Käufer die Ware nicht nach freiem Belieben zurückweisen kann, sondern daß er nur wegen bestimmter Mängel vom Kauf zurücktreten kann, 3) vom Verkauf „tel quel" (§ 22) dadurch, daß der Verkäufer nicht von jeder Gewährleistung freigestellt wird.

1

II. Die Klausel „auf Nachstechen" und „laut Probe auf Nachstechen" unterscheiden sich dadurch, daß im ersten Fall die Ware mit der vertraglichen Qualitätsbezeichnung, im anderen Falle mit der Probe zu vergleichen ist. In den weiteren Erläuterungen werden der Kürze halber beide Vertragstypen als Kauf auf Nachstechen bezeichnet.

2

B. V e r p f l i c h t u n g e n des V e r k ä u f e r s Die in § 17 Abs 1 für den Kauf auf Nachstechen regelartig vorangestellte BeStimmung, daß der Verkäufer „keine Gewähr für die vertragsgemäße Beschaffenheit der Ware" übernehme, täuscht, denn diese Regel wird durch die in § 17 Abs 2 verordneten Ausnahmen nahezu in ihr Gegenteil verkehrt. Durch die Rechtsprechung des Schiedsgerichts ist sie weiterhin eingeschränkt worden. Die Mängelhaftung des Verkäufers geht teilweise sogar weiter als die gewöhnliche Gewährleistung (§ 18 Abs 2). I. Die Haftung für Qualitätsmängel ist teilweise erleichtert und teilweise verschärft. 1) Eine klare Verschärfung besteht darin, daß der Käufer schon wegen des geringsten vom Verkäufer zu vertretenden Mangels vom Vertrage zurücktreten kann. Rücktritt und Wandelung sind im wesentlichen Ergebnis gleich (§ 467 BGB). Beim regulären Kauf kann aber der Käufer nur dann Wandelung verlangen, wenn der Minderwert 10% des Marktpreises übersteigt. Diese Bestimmung, welche grundsätzlich als eine Schutzvorschrift für den Verkäufer angesehen wird (Bern 22 zu § 18), gilt beim Verkauf auf Nachstechen nicht. Allerdings kann auch der Käufer keine Lieferung unter Minderung des Kaufpreises verlangen. Er muß entweder den vollen Kaufpreis bezahlen oder die Ware ganz zurückweisen. 2) Welche Mängel hat nun der Verkäufer auf Nachstechen zu vertreten? a) Gemäß § 17 Abs 2 haftet er dafür, daß die Ware der Durchschnittsqualität der jeweiligen Ernte entspricht. 87

3

4

5

§17 6

7

8

9

b) Ferner haftet der Verkäufer gemäß § 17 Abs 2 dafür, daß die Ware den b e s o n d e r e n Vereinbarungen, welche über die Qualität getroffen waren, entspricht. Bei regulären Käufen hat der Verkäufer dafür Gewähr zu leisten, daß die Ware den vereinbarten Bedingungen entspricht. Inwiefern sich „vereinbarte Bedingungen" von „besonderen Vereinbarungen" unterscheiden sollen, wird im Text nicht gesagt. Ein Unterschied hat damit doch wohl bezeichnet werden sollen, denn nach der bis 1955 geltenden Fassung des § 17 sollte der Verkäufer schlicht und einfach für die „vertragsmäßigen Bedingungen" haften. Die zweite Auflage, welche die Änderungen von 1955 sonst ausführlich zu erläutern pflegt, schweigt. Das Schiedsgericht hat darüber noch nicht entschieden und ein bestimmter Handelsbrauch läßt sich nicht feststellen. So wird man nach sprachlicher Auslegungsmethode die „besonderen Vereinbarungen" im Gegensatz zu solchen Qualitätsbestimmungen zu verstehen haben, die unter ähnlichen Umständen auch ohne besondere Erwähnung nach Handelsbrauch gelten. 3) Leidet die Ware an einem Qualitätsmangel, den der Verkäufer gemäß § 17 Abs 2 zu vertreten hat, so ist dieser zur Ersatzlieferung nicht verpflichtet (freundschaftliches Schiedsgericht 1951,18). Die allgemeine Bestimmung von § 19 gilt auch für Käufe auf Nachstechen. II. Überhaupt nicht erleichtert wird die Haftung des Verkäufers, wenn er dem Käufer gattungsfremde Ware vorsetzt. 1) Ebenso wie beim regulären Kauf (Bern 41 ff zu § 18) und wie beim Kauf auf Besicht (Bern 7 ff zu § 14) muß der Verkäufer auch beim Kauf auf Nachstechen dem Käufer solche Ware vorsetzen, die der vertraglichen Bezeichnung (oder der Probe) wenigstens der Gattung nach entspricht. Das ist feste Rechtssprechung des Schiedsgerichts (1919,29; 1921,14; 1926,41; 3/59). Die Grenzen der Gattung sind in Bern 11-14 zu § 18 erörtert. Zu einem aliud wird die Ware auch durch Abweichungen hinsichtlich Ernte, Herkunft oder Verpackung (Bern 15-19 zu § 18); das gilt auch für Geschäfte auf Nachstechen (1924,22). 2) Setzt der Verkäufer dem Käufer gleichwohl ein aliud vor, so kann dieser die Ersatzlieferung gattungsgerechter Ware verlangen, wenn er die gattungsfremde Beschaffenheit rechtzeitig beanstandet hat (§ 3 Abs 5). Bleibt die Ersatzlieferung trotz Mahnung und Fristsetzung aus, kann der Käufer Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen (1919,29; 1924,22; 1926,41) oder vom Vertrage zurücktreten (1921,14). Das ist die Haftung aus Verzug (§ 38). Die 1. und 2. Auflage (§ 17 Anm 6) haben darüber hinaus in der Vorsetzung eines aliuds eine positive Vertragsverletzung erblickt. Das mag zutreffen, aber würde zu einem anderen Ergebnis nur dann führen, wenn die Falschlieferung den Vertragszweck derart gefährdet, daß dem Vertragstreuen Teil nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Vertrages nicht zugemutet werden kann, denn dann wäre die Setzung einer Nachfrist entbehrlich. So deutlich wird es nicht immer liegen. Ein vorsichtiger Käufer wird es deshalb vorziehen, dem Verkäufer die kurz 88

§17 bemessene Nachfrist aus § 38 zu setzen, bevor er sich eindeckt. So hatten die Verkäufer auch in den Schiedsgerichtsfällen 1919,29 und 1926,41 verfahren. C. V e r p f l i c h t u n g e n des K ä u f e r s I. Bei der Klausel „auf Nachstechen" oder „laut Probe auf Nachstechen" in Verbindung mit der Klausel „netto Kasse gegen Rechnung und Lieferschein" braucht der Käufer vor dem Nachstechen keine Zahlung zu leisten. Er kann zunächst den Nachstechschein verlangen, dann nachstechen und erklären, ob er die Ware akzeptieren will. Erst dann hat er gegen Aushändigung des Lieferscheins und der Rechnung Zahlung zu leisten.

10

II. Die Kosten des Nachstechens hat nach Handelsbrauch der Käufer zu tragen. D. G e l t e n d m a c h u n g des R ü c k t r i t t r e c h t s , des N a c h l i e f e r u n g s a n s p r u c h s u n d des S c h a d e n s e r s a t z a n s p r u c h s wegen N i c h t e r f ü l l u n g Die materiellen Voraussetzungen dieser Rechte des Käufers wurden unter B I und II erörtert. Zu ihrer Wahrung und Ausübung hat der Käufer folgendes zu tun: I. Er muß die Ware rechtzeitig im Sinne von § 3 beanstanden (Bern 7ffzu § 3). Gemäß § 17 Abs 3 geht die Klausel „auf Nachstechen" der Klausel „Kasse gegen Lieferschein" vor. Der Käufer darf also, wenn beide Klauseln vereinbart sind, die Ware bereits untersuchen, bevor er den Lieferschein bezahlt hat. Aus dieser Befugnis ergibt sich für den Käufer die Obliegenheit, die Ware bei Platzgeschäften „bis zur Börse" (§ 1 Abs 3) des auf die Andienung bzw. auf den Geschäftsabschluß folgenden Werktages zu beanstanden (§ 3 Abs 2). Die in Bern 11 zu § 3 für Platzverkäufe mit der reinen Klausel „Kasse gegen Lieferschein" erörterte Ausnahme von der Regel des § 3 Abs 2 gilt also bei der Kombination von „Kasse gegen Lieferschein" mit der Nachstechklausel nicht. Der in § 17 Abs 3 gewählte Ausdruck, es müsse „innerhalb der Fristen des § 3 nachgestochen sein", ist ungenau, denn den Verkäufer interessiert nicht, wann der Käufer nachgestochen hat, sondern nur, wann ihm die Beanstandung zugeht. Deshalb sollte es auch bei Anwendung von § 17 - ebenso wie anerkanntermaßen nach der allgemeinen Vorschrift des § 3 - unerheblich sein, ob der Käufer vor der Beanstandung der Ware tatsächlich untersucht hat (Bern 6 zu § 3). Den Worten „ . . . wenn die Prüfung ergibt, daß . . . " ( § 17 Abs 2 Satz 1) ist in dieser Hinsicht nicht mehr zu entnehmen als der Vorschrift in § 3 Abs 3, der Käufer habe „zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, . . . Anzeige zu machen". Unterläßt der Käufer die rechtzeitige Beanstandung, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, daß es sich um einen versteckten Mangel handelt, der bei 89

11

§17 der ordnungsmäßigen Untersuchung nicht erkennbar war (§ 3 Abs 7). Das gilt auch, wenn ein aliud vorgesetzt war (§ 3 Abs 1,5). Hat der Verkäufer den Mangel oder die Abweichung von der Gattung arglistig verschwiegen, so kann er sich auf eine Versäumung der Beanstandungsfrist nicht berufen (§§ 377, 378 HGB; § 276 Abs 2 BGB). 12

II. Der Käufer muß erklären, welche Rechtsfolgen er aus der Beanstandung herleiten will, nämlich ob er vom Vertrage zurücktreten will oder ob er Ersatzlieferung und eventuell Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen will. Diese Erklärung kann sich sinngemäß schon aus der Art der Beanstandung ergeben: Wird z.B. Abweichung von der Durchschnittsqualität der Ernte beanstandet, ist klar, daß der Käufer zurücktreten will, denn ein anderes Recht steht ihm nicht zu. Gemäß § 3 Abs 1 - 9 braucht der Käufer aber zur Fristwahrung anerkanntermaßen nicht anzugeben, was er im einzelnen beanstandet (Bern 5 zu § 3), und für die Geschäfte auf Nachstechen ist in § 17 nichts abweichendes bestimmt. Der Käufer braucht zur Wahrung der Beanstandungsfrist dem Verkäufer nur mitzuteilen, daß die Ware nicht kontraktgemäß sei. Nach Empfang einer so allgemein gehaltenen Mitteilung weiß aber der Verkäufer noch nicht, welches Recht der Käufer letzten Endes geltend machen will. Andererseits wird in den Waren-Verein-Bedingungen nicht bestimmt, bis wann der Rücktritt zu erklären ist. Entsprechend §§ 355, 466 BGB wird daher der Verkäufer, welcher ein Rücktrittsrecht des Käufers anerkennt, diesem für die Ausübung des Rücktrittsrechtes eine angemessene Frist setzen dürfen mit der Folge, daß das Rücktrittsrecht erlischt, wenn nicht der Käufer den Rücktritt vor dem Ablauf der Frist erklärt. Schweigt der Verkäufer auf eine Rücktrittserklärung des Käufers, so erkennt er damit den Rücktritt als berechtigt an (1922,21). Wenn der Käufer nach erklärtem Rücktritt sich auf Bitten des Verkäufers herbeiläßt, die Ware nochmals zu untersuchen, so wird dadurch kein neuer Vertrag geschlossen, der eine neue Beanstandungsfrist in Lauf setzen würde. Selbst wenn also der Käufer dann nichts mehr von sich hören läßt, verbleibt es bei der durch den Rücktritt herbeigeführten Aufhebung des Vertrages (1922,21). E. Q u a l i t ä t s a r b i t r a g e

13

In der 2. Auflage (Anm 2, 5) wurde unter Anführung der Schiedssprüche 1909,15 und 1928,24 gesagt, daß bei Geschäften auf Nachstechen im Streitfall der Verkäufer die Qualitätsarbitrage zu betreiben habe. In dieser Allgemeinheit kann diese Meinung nicht übernommen werden. Auch beim Kauf auf Nachstechen hat der in Bern 32 zu § 3 aufgrund der neueren Rechtssprechung des Schiedsgerichts entwickelte Grundsatz zu gelten, daß die Arbitrage von derjenigen Partei zu betreiben ist, welche das Verfügungsrecht über die Ware hat. Etwas Gegenteiliges ist übrigens auch den Entscheidungen 1909,15 und 1928,24 90

§§17,18 nicht zu entnehmen. Richtig ist nur soviel, daß beim Kauf auf Nachstechen zur Zeit der Untersuchung und Beanstandung regelmäßig noch der Verkäufer im Besitz der Ware sein wird. F. M a k l e r p r o v i s i o n Hat der Makler Anspruch auf Provision, wenn der Käufer vom Kauf „auf Nachstechen" zurückgetreten ist? Das Schiedsgericht hat diese Frage ohne Begründung verneint (1922,33), und diese Meinung wird von vielen Kauf leuten auch jetzt noch für richtig gehalten. Bei den Maklern wird auch eine andere Auffassung vertreten: M a n meint dort, der Makler sehe auch hier (wie bei Einl D I I 1 a) von der Geltendmachung eines Provisionsanspruchs allenfalls aus Kulanz ab. Konsequent ist die hier registrierte Auffassung des Schiedsgerichts allerdings nicht, denn es besteht kein wesentlicher Unterschied zwischen Rücktritt (§ 17) und Wandelung (§ 18). Der Kauf auf Nachstechen wird ebenso unbedingt geschlossen wie der gewöhnliche Kauf, und der Rücktritt steht ebensowenig im Belieben des Käufers wie die Wandelung. I m letzten Fall bekommt aber der Makler anerkanntermaßen Provision. Dem Schiedsgericht sollte Gelegenheit zur Überprüfung seiner schon sehr alten Entscheidung 1922,33 gegeben werden.

§ 18 (1) D e r K ä u f e r einer W a r e kann, falls diese den v e r e i n b a r t e n Bedingungen nicht e n t s p r i c h t , V e r g ü t u n g des M i n d e r w e r t e s (Minderung) o d e r i m R a h m e n des A b s a t z 2 R ü c k g ä n g i g m a c h u n g des K a u f e s (Wandelung) (BGB § 4 6 2 ) * ) verlangen. D a s R e c h t , b e i m M a n g e l einer zuges i c h e r t e n E i g e n s c h a f t s o l c h e r W a r e s t a t t d e r Wandelung oder Minder u n g S c h a d e n s e r s a t z wegen Nichterfüllung zu verlangen (BGB § 4 6 3 , § 4 9 4 ) * * ) , steht i h m bei B e a n s t a n d u n g e n wegen Q u a l i t ä t s m ä n g e l n n i c h t zu. D e r K ä u f e r h a t unverzüglich n a c h Feststellung d e r m a n g e l h a f t e n Beschaffenheit d u r c h die Q u a l i t ä t s a r b i t r a g e zu e r k l ä r e n , welches d e r beiden R e c h t e e r geltend m a c h e n will. *) BGB § 462: „Wegen eines Mangels, den der Verkäufer nach den Vorschriften der §§ 459, 460 zu vertreten hat, kann der Käufer Rückgängigmachung des Kaufes (Wandelung) oder Herabsetzung des Kaufpreises (Minderung) verlangen." * * ) BGB § 463: „Fehlt der verkauften Sache zur Zeit des Kaufes eine zugesicherte Eigenschaft, so kann der Käufer statt der Wandelung oder der Minderung Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen. Das gleiche gilt, wenn der Verkäufer einen Fehler arglistig verschwiegen hat." BGB § 494: „Bei einem Kaufe nach Probe oder nach Muster sind die Eigenschaften der Probe oder des Musters als zugesichert anzusehen."

91

§18 (2) D e r K ä u f e r k a n n wegen Q u a l i t ä t s m a n g e l n u r Minderung verlangen, es sei denn, daß der Minderwert z u r Zeit d e r Besichtigung d u r c h die Q u a l i t ä t s a r b i t e r 10% d e s T a g e s p r e i s e s übersteigt. (Vgl. § 21). (3) Besteht eine Andienung a u s m e h r e r e n Partien (Lieferscheinen), u n d erweisen sich nicht alle angedienten Partien a l s v e r t r a g s g e m ä ß , s o ist der K ä u f e r z u m E m p f a n g jeder v e r t r a g s g e m ä ß angedienten P a r t i e verpflichtet. Sind weniger a l s 10% einer angedienten P a r t i e m a n g e l h a f t , u n d läßt sich d e r m a n g e l h a f t e von d e m v e r t r a g s g e m ä ß e n Teil der Ware ohne weiteres abtrennen, s o f i n d e n die Absätze 1 und 2 bzw. § 21 n u r a u f diese abgetrennten Teilmengen s i n n g e m ä ß Anwendung, während der ü b r i g e Teil der P a r t i e zu liefern u n d zu e m p f a n g e n ist. (4) Abweichungen von den Vertragsbedingungen hinsichtlich der Gattung, Ernte, H e r k u n f t oder V e r p a c k u n g gelten nicht a l s Q u a l i t ä t s m ä n g e l , s o n d e r n berechtigen s t e t s zur Zurückweisung der Ware. D e r K ä u f e r k a n n statt d e s s e n a u c h S c h a d e n s e r s a t z fordern, bei Liefer u n g s - u n d Platzgeschäften jedoch erst, n a c h d e m eine a n g e m e s s e n e N a c h f r i s t verstrichen ist. (5) Die B e s t i m m u n g e n der Absätze 1 b i s 3 gelten a u c h dann, wenn m i t d e r K l a u s e l „ Z a h l u n g nach Richtigbefund d e r W a r e " v e r k a u f t ist. ÜBERSICHT Bern A. Anwendungsbereich Hinweise auf angrenzende Vorschriften

1-3

B. Gewährleistungsansprüche I. Voraussetzungen („Qualitätsmängel") 1) Abweichung von der vereinbarten Qualität 2) Nachteilige Abweichung 3) Abweichung von der Norm der Gattung 4) Verstoß gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften 10 5) Unrichtige Etikettierung? 6) Abgrenzung zwischen Qualitätsmängeln und Abweichungen von der Gattung („aliud") 11-14 7) Abgrenzung von Abweichungen hinsichtlich 15

92

Bern a) Ernte b) Herkunft c) Verpackung II. Inhalt der Gewährleistungsansprüche 1) Alternative Rechte a) Minderung b) Wandelung c) Schadensersatz d) Sonderregelung für Transportschäden 2) Wahlrecht des Käufers

16 17/18 19 20 21 22 23 24 25

HI. Gegenstand der Gewährleistungsansprüche 26 1) Jede Partie ist für sich zu beurteilen, nämlich a) jede Qualität 27 b) jede Teillieferung 28/29 2) Jede Partie ist im ganzen zu beurteilen. Ausnahme: § 18 Abs 3 Satz 2 30/31

§18 Bern

Bern

I V . Verwirkung und sonstiger Verlust von Gewährleistungsansprüchen

32

w e g e n

1) Verschweigung (§ 18 Abs 1 Satz 3) 2) „Anfassen" der Ware durch

33 34

I. Voraussetzungen („aliud") _

a) Veräußerung b) Verfügung im Rechtssinne? c) d) Fortnahme Verzollung vom K a i e) aber nicht durch Untersuchung 3) Nicht durch Einlösung Vertragswidriger Dokumente

35 36 37 38

39 ra40

C. Anspräche und Einwendungen Nichterfüllung

41 42

D l e einzelnen Rechte: 1) Ersatzlieferung 2) Schadensersatz 3) Rücktritt

43 44 45

Teillieferungen I V . Verwirkung

46 47

D. Qualitätsarbitrage

48

A. A n w e n d u n g s b e r e i c h . H i n w e i s e auf a n g r e n z e n d e V o r s c h r i f t e n § 18 gilt grundsätzlich für alle Arten von Geschäften (Einl C II), auch bei der Klausel „Zahlung nach Richtigbefund der Ware" ( § 1 8 Abs 5). Ausnahmen bestimmen die Waren-Vereins-Bedingungen nur für Geschäfte „auf Nachstechen" (§ 17) und für Verkäufe „tel quel" (§ 22). § 18 bestimmt, welche Rechte dem Käufer zustehen, wenn die ihm gelieferte oder angediente Ware nicht vertragsgemäß ausgefallen ist. Soweit die gelieferte oder angediente Ware überhaupt nicht zur Gattung der geschuldeten Ware gehört („aliud"), gilt § 38; für Abweichungen hinsichtlich der Ernte, Herkunft oder Verpackung ist in § 18 Abs 4 eine besondere Regelung getroffen. Wie der Käufer diese Rechte zu wahren und geltend zu machen hat, ist in weiteren Paragraphen der Waren-Vereins-Bedingungen geregelt. Hinsichtlich der Fristen für Beanstandungen und der Fristen für die Einleitung der Qualitätsarbitrage gilt § 3. In Bern 32 zu § 3 ist erörtert, welche Partei die Qualitätsarbitrage einzuleiten hat. Hinsichtlich des weiteren Qualitätsarbitrageverfahrens sind § 43 und die Bestimmungen über Qualitätsfeststellungen und Preisfestsetzungen zu beachten. Diese Vorschriften sind also ziemlich verstreut und für den Unkundigen nicht leicht zu finden. A l s o V o r s i c h t ! Weitere Umstände, unter denen der Käufer seine Rechte verwirken kann, sind im folgenden unter B I V erörtert.

1

2

3

B. G e w ä h r l e i s t u n g s a n s p r ü c h e (§ 18 A b s 1 - 3 Hier geht es um die Rechte des Käufers bei Qualitätsmängeln.

4

I. V o r a u s s e t z u n g e n Qualitätsmängel liegen vor, wenn die angediente oder gelieferte Ware innerhalb der Gattung nachteilig von der vereinbarten Qualität abweicht, ohne daß sich diese Abweichungen auf Ernte, Herkunft oder Verpackung (§18 Abs 4) beziehen.

5

93

§18 6

1) V e r e i n b a r t e Q u a l i t ä t § 18 Abs 1 handelt davon, daß die Ware „den vereinbarten Bedingungen nicht entspricht". Was vereinbart ist, sollte sich möglichst genau aus der Vertragsurkunde (Schlußschein oder Verkaufsbestätigung) ergeben. Falls nicht besonderes vereinbart ist, hat der Verkäufer Durchschnittsqualität der jeweiligen Ernte zu liefern (§ 14). Der Verkäufer kann sich nicht darauf berufen, daß der Preis besonders niedrig sei, und daß der Käufer deswegen habe wissen müssen, daß es sich um eine abfallende Ware handle. Einige Qualitätsklauseln hat das Schiedsgericht wie folgt ausgelegt: „Gesunde, zeitgemäße Ware" ist gleichbedeutend mit „gute Durchschnittsqualität der Ernte" (1922,18). „Laut Type" und „laut Typmuster" sind gleichbedeutend. Will der Käufer genau die Eigenschaften der ihm gezeigten Probe erhalten, so muß er „laut Probe" oder „laut Type Nr. x des Abladers N. N." kaufen (1922,27). „Laut Probe, garantiert reine Ware" bedeutet, daß die Ware nicht nur mit der Probe übereinstimmen, sondern auch rein sein muß (alte Entscheidung).

7

2) Gewährleistungsansprüche bestehen nur, wenn die Qualität der angedienten oder gelieferten Ware von der vereinbarten Qualität n a c h t e i l i g abweicht, denn die Gewährleistungsansprüche setzen stets einen Minderwert voraus (§18 Abs 2). Dient also der Verkäufer eine bessere Ware derselben Gattung an, so muß der Käufer sie abnehmen und bezahlen, auch wenn ihm nichts daran liegt, z.B. weil er für die Erfüllung eigener Verpflichtungen eine besondere Qualität benötigt oder weil der Marktpreis gesunken ist. 3) Qualitätsmängel sind Abweichungen von der Norm der Gattung, vorausgesetzt daß die Ware selbst noch zur geschuldeten Gattung gehört. Qualitätsmängel sind beispielsweise: Dumpfheit, Feuchtigkeit, Schimmel, Fäulnis und Unansehnlichkeit. Zu geringe Größe kann Qualitätsmangel sein, wenn die Abweichung nicht so bedeutend ist, daß die Ware einer anderen Gattung zuzurechnen ist. 4) Ein Qualitätsmangel liegt in der Regel auch vor, wenn die für Deutschland bestimmte Ware den deutschen lebensmittelrechtlichen Vorschriften nicht entspricht. Das gilt insbesondere bei Verstößen gegen die in §§ 3 und 4 des Lebensmittelgesetzes zum Schutz der Gesundheit und zum Schutz vor Täuschung erlassenen Bestimmungen. Schon die erhebliche Gefahr, daß die Ware lebensmittelpolizeilich beanstandet werden könnte, ist dem Käufer nicht zuzumuten. Abzustellen ist in solchen Fällen auf den Zustand der Ware und auf die behördliche Praxis z.Zt. des Gefahrübergangs (§§ 459, 446 BGB). Manchmal sind Lebensmittel mit Keimen behaftet, welche nur unter besonderen Umständen die Erkrankung von Menschen verursachen können. Werden solche Lebensmittel jahrelang eingeführt, ohne daß ein einziger Fall nachzuweisen ist, in welchem ein Mensch infolge dieses Keimbefalls erkrankt wäre, liegt also eine solche Schädigung außer aller Erfahrung, so kann die entfernte Möglichkeit einer Gesundheitsschädigung nicht im rechtlichen Sinne als eine Gefahr für die Gesundheit angesehen werden. Das Schiedsgericht (1965,58) hat deshalb tief-

8

9

94

§18 gefrorene argentinische Hasen, die von Salmonellen befallen waren, nicht als mangelhaft im Sinne von § 18 Abs 1 angesehen. 5) Als Qualitätsmangel hatte die 2. Auflage unter Bezug auf 1953,14 den Fall betrachtet, daß die Etikettierung eine geringere Ware ausweist, als die etikettierte Dose enthält. Richtiger ist in solchem Falle eine Abweichung der Verpackung anzunehmen, welche gemäß § 18 Abs 4 nicht als Qualitätsmangel gilt; so auch 1957,17. 6) Ein Qualitätsmangel liegt nicht vor, wenn gattungsmäßig eine andere Ware, als im Vertrag bestimmt, angedient oder geliefert wird (aliud). Maßgeblich ist die Auffassung des Fachhandels, welcher im Waren-Vereins-Bereich die Grenzen der Gattung sehr eng zieht. Für die Bezeichnung einer Gattung gelten aber stets nur abstrakte Merkmale, die sich auf Herkunft, Ernte, Größe, Bearbeitung und Art beziehen können (1961,28). Auch die Verwendungsmöglichkeit kann die Art bestimmen, z. B. der Unterschied, ob eine Ware für unmittelbaren Verzehr oder nur für Weiterverarbeitung geeignet ist. Keinesfalls macht der konkrete Zustand einer Partie, z.B. starker Madenbefall von Erdnußkernen, die Ware zu einem aliud (1961,28). Ob ein aliud vorliegt, ist eine Rechtsfrage, über welche nicht die Qualitätsarbiter sondern das Schiedsgericht zu entscheiden hat (1953,14). Die Rechtssprechung des Schiedsgerichts entfaltet eine bunte und nicht immer konsequente Kasuistik: Ein aliud wurde festgestellt in folgenden Fällen: verkauft:

geliefert:

Orangeat Suitanas choice sulphur bleached Sultanas Ceylon-Kaneel Tellichery-Pfeffer calif. Aprikosenkerne

Zitronat (1921,14) Eleme-Rosinen (1921,17)

courante Nelken 90/100er Pflaumen 120/130er Pflaumen suße Mandeln mit bis zu 10% bitteren Mandeln finest Grenoble Walnüsse Kokosraspeln

ungebleichte Rosinen (1924,14) wilder Kaneel (1921,25) gemischter Pfeffer (1914/16,13) Gemisch verschiedener Provenienzen (1926,23) Gemisch mit einem Gehalt von 25% extrahierten Nelken (1919,29) 130er bezw. 165er Pflaumen 132er Pflaumen (1926,42) Gemisch mit 21 bezw. 47% bitteren Mandeln (1910,13) Gemisch von Marbots und Cornes (1929,45) Gemisch, das 40-50% Stärkeprodukte enthielt (1951,9) 95

10

11

12

§18 bittere Aprikosenkerne Kapern in Essig Kakaopulver gradierter Spargel Dosen mit Florida-Orangensaft k 20 oz

Gemisch, das etwa 12% bittere Mandeln enthielt (freundsch. Schiedsg. 1950) Kapern in Salzlake (freundsch. Schiedsg. 1951) Kakaopulver, welches mehr als 2% Kakaoschalen enthält (1955,10) ungradierter Spargel (37/64) Dosen mit Florida-Orangensaft ä 12 oz (3/59)

Dagegen wurde die Feststellung eines aliuds abgelehnt in folgenden Fällen: verkauft: 80/85er Pflaumen süße Mandeln mit bis zu 30% bitteren Mandeln gesundes Aprikosenpulp gesiebte Mandeln ohne Staub und Schalen

13

14 15 16 17

geliefert: 88/89er Pflaumen Prozentsatz der bitteren 42 bezw. 52 (1907,13) verdorbenes Aprikosenpulp (1929,37) ungesiebte, stark mit Bruch und Staub durchsetzte Mandeln (1951,18)

Soweit keine Fundstelle angegeben wurde, handelt es sich um ältere, nicht mehr vorhandene Schiedssprüche, deren Inhalt aus der 2. Auflage - notwendigerweise ungeprüft - übernommen wurde. In der 2. Auflage (Anm 6) wurde aus der 1. Auflage unverändert die Auffassung übernommen, eine Abweichung von der vereinbarten Marke könne einen Qualitätsmangel darstellen und müsse unter Umständen überhaupt hingenommen werden. Das kann nicht aufrechterhalten werden, denn die Warenzeichen haben eine solche Bedeutung erlangt, daß eine Abweichung von der vereinbarten Marke nach neuerer Auffassung zu einem aliud führte. Zum mindesten liegt eine Abweichung in der Verpackung vor (§18 Abs 4). Liegt ein aliud vor, so hat der Käufer die weit über die Gewährleistungsansprüche des § 18 Abs 1 und 2 hinausgehenden Rechte aus § 18 Abs 4 und § 38 (hierzu im folgenden unter C). 7) Ein Qualitätsmangel liegt ferner nicht vor, wenn die Ware hinsichtlich Ernte, Herkunft oder Verpackung von den Vertragsbedingungen abweicht (§ 18 Abs 4). Im Grunde handelt es sich hier um besondere aliud-Fälle (1961,28). a) Die Ernte ist das Jahr des Wachstums. b) Hinsichtlich der Herkunft gilt folgendes: aa) Es ist darauf zu achten, ob die vereinbarte Bezeichnung eine Herkunftsbezeichnung oder nur eine Qualitätsbezeichnung ist. Aus alten Schiedsgerichtsentscheidungen wird folgendes überliefert. Kioup-Vourla ElemeRosinen ist eine Herkunftsbezeichnung; es müssen also, wenn solche ver96

§18

kauft sind, Rosinen aus dem Vourla-Distrikt geliefert werden. Dagegen ist die Bezeichnung „Singapore-Pfeffer" eine Qualitätsbezeichnung, denn in Singapore selbst wächst kein Pfeffer. Andererseits wird bei gewissen Artikeln eine bestimmte Herkunft als ausbedungen angesehen, auch wenn dies nicht ausdrücklich in der Schlußnote gesagt ist. So müssen z.B. „prime evaporated Ringäpfel'' aus dem Staate Neuyork stammen; Äpfel aus den Südoder Weststaaten sind nicht andienbar. bb) Für die Herkunft der Ware ist es nicht wesentlich, wie die Verwaltungsbezirke eines Landes abgetrennt werden; wesentlich ist vielmehr, wie die Herkunftsbezeichnung handelsüblich verstanden wird. In diesem Sinne hat das Schiedsgericht (1963,47) entschieden, daß Haselnußkerne, deren Säcke die Bezeichnung „Unye", oder „Fatsa" tragen, nicht der Herkunftsbezeichnung „Kerassund/Ordu" entsprechen, selbst wenn die Orte Ordu, Unye und Fatsa politisch in einem Bezirk zusammengefaßt sind. Wenn Kerassunder Haselnußkerne verkauft sind, dürfen keine Säcke angedient werden, die mit der Plombe „Ordu" versehen sind, falls nicht der Verkäufer mit der Andienung zugleich den Nachweis führt, daß die Ware trotz der durch die Kennzeichnung der Säcke gegebene Vermutung aus Kerassund stammt (1933,14). Es ist aber nicht nötig, daß die mit einer bestimmten Herkunft verkaufte Ware von dem betreffenden Ursprungsplatz verladen wird, sofern solches nicht ausdrücklich vereinbart ist. Ebensowenig wie der Verkäufer Einwendungen des Käufers bezüglich der Herkunft der Ware mit dem Hinweis auf die Verladung von dem betreffenden Platze abschneiden kann, kann der Käufer Einwendungen gegen eine im richtigen Bezirk gewachsene Ware nur deshalb erheben, weil sie von einem anderen Platz verladen ist. c) Abweichungen in der Verpackung liegen nicht nur vor, wenn Säcke statt Kisten oder halbe statt Viertelkisten angedient werden, sondern auch, wenn blanke Kisten verkauft wurden, aber solche mit Marke geliefert werden. War Lieferung von Mandeln in Einzelsäcken vereinbart und liefert der Verkäufer die Mandeln in Doppelsäcken, so liegt eine Abweichung von den Vertragsbedingungen hinsichtlich der Verpackung im Sinne von § 18 Abs 4 und nicht nur eine Überschreitung der zulässigen Tara im Sinne von § 12 vor; auch Dokumente, welche verlauten, daß die Ware in Doppelsäcken verpackt ist, braucht der Käufer im Falle einer solchen Vereinbarung nicht einzulösen (1965,56). Eine Abweichung in der Verpackung hat das Schiedsgericht (1957,17) auch angenommen, wenn die Kennzeichnung einer Verpackung den Inhalt des Packstückes nicht richtig wiedergibt. Anders die 2. Auflage (Anm 6 zu § 18), wo unter gleichen Umständen nur ein Qualitätsmangel angenommen wurde; der dortige Hinweis auf 1953,14 rechtfertigt diese Annahme nicht. Nach beiden Entscheidungen darf die Kennzeichnung auch keine geringere Ware ausweisen, als die Verpackung enthält; das sollte aber vernünftigerweise und konsequenterwebe (vgl. B I 2) nur gelten, wenn eine 97

18

19

§18 bessere Qualität, als die Kennzeichnung ausweist, verkauft wurde. W e n n die W a r e in Kanistern zu liefern war, so ist Verrostung der Kanister Qualitätsmangel u n d nicht „Abweichung in der V e r p a c k u n g " (1953,15). 20

21

22

23

24

25

n. Inhalt der Gewährleistungsansprüche 1) Liegt ein Qualitätsmangel im Sinne von I vor, so stehen d e m K ä u f e r alternativ folgende Rechte z u : a) Stets kann der K ä u f e r M i n d e r u n g verlangen. Entsprechend § 18 Abs 2, § 21 h a t der Verkäufer d e m Käufer d a n n den Minderwert zu vergüten, den die W a r e zur Zeit der Besichtigung in der Qualitätsarbitrage gegenüber d e m Marktpreis vertragsgemäßer W a r e hat. Die durch das Arbitragegutachten festzusetzende Vergütung soll also den Schaden ausgleichen, den der K ä u f e r infolge des Qualitätsmangels erlitten hat, nicht weniger aber auch nicht mehr. N a c h Waren-Vereins-Bedingungen ist die M i n d e r u n g also wesentlich anders zu berechnen als nach § 472 BGB. b) Übersteigt der Minderwert zur Zeit der Besichtigung 10% des M a r k t preises, kann der Käufer nach seiner W a h l auch W a n d e l u n g verlangen. Der G r u n d f ü r diese Einschränkung des gesetzlichen Wandelungsrechtes liegt darin, d a ß die Abladungen niemals ganz gleichmäßig ausfallen. Der K ä u f e r würde zudem bei gesunkenem Marktpreis jeden selbst geringfügigen Minderwert der W a r e z u m Anlaß nehmen können, u m sich von d e m teuren Kontrakt zu befreien. Deshalb soll der Käufer innerhalb der Grenzen eines Minderwertes, der eine Verwendungsmöglichkeit der W a r e nicht ausschließt, die W a r e unter Vergütung des Minderwertes empfangen. Ein ähnlicher Gedanke liegt a u c h dem § 21 zugrunde. Wählt der Käufer die Wandelung, so ist der Verkauf rückgängig zu machen, insbesondere hat der Verkäufer die W a r e zurückzunehmen. Bei Ablade- u n d Lieferungsgeschäften (Einl C I I 1 c) ist die W a r e d e m Verkäufer gemäß § 21 zurückzurechnen. Bei Platzgeschäften (Einl C I I 1 c) verbleibt es bei der Regel des § 467 BGB: Der bereits gezahlte Kaufpreis ist zurückzugewähren u n d der noch nicht erfüllte Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises fällt dahin. c) Das Recht, beim Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen (§ 463 BGB), ist durch § 18 Abs 1 ausdrücklich ausgeschlossen. Nicht ausgeschlossen ist jedoch das gesetzliche Recht des Käufers auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung, wenn der Verkäufer einen Qualitätsmangel arglistig verschwiegen h a t (§ 467 BGB). d) Geht der Mangel der W a r e auf Transportbeschädigung zurück, so findet auf ihn nicht der § 18, sondern die Sonderbestimmung des § 20 Anwendung. Es können aber sonstige Mängel mit solchen, die in Transportbeschädigung bestehen, zusammentreffen. D a n n finden auf jeden Mangel die betreffenden Bestimmungen Anwendung. Es m u ß unter Umständen f ü r jeden eine besondere Vergütung gewährt werden. e) Der Verkäufer kann nicht bestimmen, von welchem Gewährleistungs-

98

§18 ansprach der Käufer Gebrauch machen soll. Will z.B. der Käufer mindern, so kann der Verkäufer nicht Wandelung verlangen. Diese Selbstverständlichkeit wird erwähnt, weil laut 2. Auflage das Schiedsgericht im Jahre 1910 einmal Veranlassung gesehen hat, sie auszusprechen. Hl. G e g e n s t a n d d e r G e w ä h r l e i s t u n g s a n s p r ü c h e 1) Die Gewährleistungsansprüche beziehen sich auf die jeweils zulässigerweise angediente Partie einer Ware (§18 Abs 1 und 3). Das bedeutet zweierlei: a) Unter „einer Ware" (§ 18 Abs 1) ist nur Ware einer einheitlichen Qualität zu verstehen. Werden in einem und demselben Kontrakt mehrere Qualitäten (z.B. Suitanas Type 21 und 22) verkauft, so ist jede Qualität besonders zu beurteilen, auch wenn mehrere Qualitäten zugleich (z.B. in Gestalt eines Konnossements) angedient werden (30/63). b) Bei Abladegeschäften und Lieferungsgeschäften ist der Verkäufer zu Teillieferungen berechtigt (§ 28 Abs 2), wogegen bei Platzgeschäften der Käufer Teillieferungen, allerdings nicht unter 300 kg, verlangen kann (§ 28 Abs 1). Werden zur Erfüllung eines Vertrages mehrere Dokumente - § 18 Abs 3 Satz 1 erwähnt besonders die Lieferscheine - angedient, so bekundet der Verkäufer damit seinen Willen, entsprechende Teillieferungen zu bewirken, auch wenn die mehreren Dokumente zugleich angedient werden. In diesen Fällen und in allen Fällen, in denen die Parteien sich auf Teillieferungen besonders verständigen, ist jede als Teillieferung anzusehende Partie für sich zu beurteilen. Es findet also unter den einzelnen Partien kein Ausgleich wegen der Beschaffenheit statt. 2) Andererseits ist jede einzelne Partie im ganzen zu beurteilen, denn der Minderwert einzelner Stücke wird durch den Mehrwert anderer Stücke ausgeglichen. Würde dem Käufer ein Gewährleistungsanspruch hinsichtlich einzelner Stücke zustehen, so könnte er die über den Durchschnitt ausgefallenen Stücke zum vereinbarten Kaufpreis behalten und so insgesamt eine bessere Ware bekommen, als ihm vertraglich zusteht (1920,23). Auch in der Wahl seines Gewährleistungsanspruchs muß der Käufer nach Handelsbrauch einheitlich vorgehen. Er kann nicht wegen eines Teiles einer Partie Wandelung verlangen und wegen eines anderen Teiles Minderung beanspruchen. Von dem Grundsatz, daß jede Partie im ganzen zu beurteilen ist, macht § 18 Abs 3 Satz 2 folgende Ausnahme: Wenn weniger als 10% der Menge einer angedienten Partie mangelhaft sind und dieser mangelhafte Teil sich ohne weiteres abtrennen läßt, ist nur der mangelhafte Teil Gegenstand des Gewährleistungsanspruchs. Ohne weiteres abtrennbar sind z.B. zwei Kisten ranziger Kokosraspel aus einer Partie von insgesamt 25 Kisten. Dagegen ist diese Voraussetzung nicht gegeben, wenn sich unter Haselnußkernen 5 % schlechte befinden, denn diese können nicht „ohne weiteres" ausgesondert werden. Welche Rechte der Käufer wegen des mangelhaften Teils der Ware geltend machen kann, richtet sich nach den allgemeinen Bestimmungen (§18 Abs 1 und 2). 99

26 27

28

29

30

31

§18 32

33

34

35

36

IV. V e r w i r k u n g u n d s o n s t i g e r V e r l u s t von G e w ä h r l e i s t u n g s a n sprüchen Den praktisch wohl wichtigsten Fall, in welchem der Käufer einen an sich gegebenen Gewährleistungsanspruch verliert, regeln die Waren-Vereins-Bedingungen - ziemlich unsystematisch - in § 3 unter dem Kapitel „Erklärungsfrist": Die Versäumung der Beanstandungsfrist. In sinnvollerem Zusammenhang mit der in § 18 getroffenen grundlegenden Regelung der Gewährleistungsansprüche sind die folgenden Fälle und Grenzfälle der Verwirkung dieser Ansprüche zu behandeln: 1) Gemäß § 18 Abs 1 Satz 3 hat der Käufer unverzüglich nach der im QualitätsGutachten getroffenen Feststellung, daß die Ware mangelhaft sei, zu erklären, ob er wandeln oder mindern will. Der Text schweigt aber darüber, welche Rechtsfolge eintreten soll, wenn der Käufer sich nicht unverzüglich erklärt. Entsprechend § 466 BGB darf angenommen werden, daß der Käufer, welcher sich nicht rechtzeitig erklärt, sein Wandelungsrecht verliert, aber sein Recht auf Minderung behält. Erst recht verliert der Käufer natürlich sein Wandelungsrecht, wenn er die Minderung wählt. Hat aber der Käufer Wandelung verlangt, so kann er (nach einem alten Schiedsspruch) von der Wandelung doch noch zur Minderung übergehen, solange der Verkäufer sich mit der Wandelung nicht einverstanden erklärt hat. 2) Einen breiten Raum nimmt in der Rechtssprechung des Schiedsgerichts die Frage ein, ob und inwieweit und unter welchen Umständen der Käufer seine Gewährleistungsansprüche verwirkt, wenn er die Ware „anfaßt". Folgende Fälle sind zu unterscheiden: a) Jeglichen Gewährleistungsanspruch verwirkt der Käufer, wenn er die Ware veräußert, bevor etwaige Mängel durch Qualitätsarbitrage oder sonst bindend festgestellt worden sind; das ist jedenfalls fester Handelsbrauch, wenn der Käufer diese von ihm behaupteten Mängel zur Zeit der Weiterveräußerung kannte oder kennen mußte und die Ware durch die Veräußerung tatsächlich berührt wird (51/64). b) Immer noch umstritten ist die Frage, ob der Käufer seine Gewährleistungsansprüche auch dann verliert, wenn er lediglich eine Verfügung im Rechtssinne trifft, ohne daß die Ware selbst berührt wird. Dies ist sicher dann unschädlich, wenn der Käufer das Eigentum an der Ware durch Indossieren des Konnossements oder eines anderen Traditionspapieres auf seinen Abnehmer überträgt (vgl. Abs 4). Wie aber liegt es, wenn die Ware am Kai oder auf einem Inlandslager liegt, wenn z.B. der Käufer seinem Abnehmer einen Lieferschein gegen Zahlung übergibt und der Abnehmer daraufhin bei dem Lagerhalter die Partie auf sich umschreiben läßt? Obwohl in solchen Fällen die Ware selbst völlig unverändert an Ort und Stelle bleibt, wird in den beteiligten Handelskreisen nicht selten die Auffassung vertreten, daß auch in solchen Fällen der Zwischenverkäufer seiner Gewährleistungsansprüche ver100

§18 lustig gehe, und zwar sogar dann, wenn er die Mängelrüge schon ausgesprochen oder gar eine Qualitätsarbitrage in die Wege geleitet hatte. Gegen diese strenge Auffassung sind aber erhebliche Bedenken zu erheben. Man sollte die Konstruktion stillschweigenden Verzichts oder der Verwirkung wohlbegründeter Ansprüche nur dann anwenden, wenn schwerwiegende wirtschaftliche Interessen der Gegenpartei dies erfordern. Das ist der Fall, wenn der Käufer z.B. die Ware weiterversandt hatte, denn damit wird die Feststellung der Mängel und des Umfangs der Gewährleistungspflicht so sehr erschwert, daß man dem Verkäufer nicht zumuten kann, sich darauf noch einzulassen. Bleibt aber die Ware unberührt auf dem Lagerboden liegen, so wird kein erkennbares Interesse des Verkäufers gefährdet, wenn die Partie im Lagerbuch des Lagerhalters als Eigentum des Abnehmers umgebucht wird. Auf der anderen Seite hat aber der Käufer häufig ein Interesse daran, die Ware schnell zu übereignen, ehe das Ergebnis der Qualitätsarbitrage vorliegt, denn er läuft ja sonst häufig Gefahr, daß er von seinem Abnehmer in Verzug gesetzt wird, dadurch womöglich auf der Ware sitzen bleibt und erheblichen Schaden erleidet, den er, auch wenn die Arbitrage zu seinen Gunsten ausfällt, von seinem Verkäufer nicht ersetzt verlangen kann (§ 18 Abs 1). Dies gilt zumal dann, wenn der Minderwert ersichtlich nicht mehr als 10% beträgt, der Käufer also weiß, daß er die Ware auf jeden Fall übernehmen muß (§ 18 Abs 2). Seinem Abnehmer, der Kasse gegen Lieferschein bezahlt hat, wiederum kann man nicht zumuten, daß er zuwartet. Denn wenn er sichergehen will, muß er dafür Sorge tragen, daß er in den Lagervertrag eintritt und damit das Eigentum an der bezahlten Partie erlangt, da die Übergabe eines Lieferscheines im Gegensatz zum Konnossement nicht ohne weiteres das Eigentum überträgt. c) Nimmt der Käufer die auf Abladung gekaufte Partie vom Kai weg, bevor etwaige Mängel durch Qualitätsarbitrage oder sonst bindend festgestellt worden sind, so verwirkt er jeglichen Gewährleistungsanspruch, es sei denn, daß der Kai die Wegnahme verlangt hat; eine solche Verwirkung tritt aber nicht ein, wenn der Verkäufer die Verlegung unbeanstandet läßt (1958,22). d) Läßt der Käufer die per Waggon verladene Ware an der Grenze verzollen, so verliert er sein Recht auf Wandelung auch dann, wenn vorher ordnungsmäßig Muster für die Qualitätsarbitrage gezogen worden sind. Einen solchen Handelsbrauch hat der Vorstand durch Beschluß vom 10. 11. 1964 festgestellt. Der Grund für diesen Handelsbrauch wird darin gesehen, daß die Identität der Ware nach Verzollung und Weiterverfügung nicht mehr in dem Maße gewährleistet ist, daß dem Verkäufer die Rücknahme der Ware zugemutet werden kann. e) Dadurch, daß der Käufer beim Dokumentengeschäft die Ware unzulässig vor Andienung der Dokumente untersucht, verliert er nicht seine Gewährleistungsansprüche (9/65). 3) Der Käufer braucht ein von der Verladeanzeige abweichendes Dokument 101

37

38

39 40

§18 nicht einzulösen. Tut er es doch, so billigt er damit nicht eine vertragswidrige Qualität der Ware (9/63). 41

C. A n s p r ü c h e u n d E i n w e n d u n g e n wegen N i c h t e r f ü l l u n g Hier geht es um die Rechte des Käufers, wenn der Verkäufer Ware geliefert oder angedient hat, die n i c h t zu der Gattung gehört, aus welcher zu liefern war, insbesondere wenn die Ware hinsichtlich Ernte, Herkunft oder Verpackung von den Vertragsbedingungen abweicht (§18 Abs 4). Diese Rechte gehen erheblich weiter als die Gewährleistungsansprüche bei Qualitätsmängeln, und darin liegt die große praktische Bedeutung des Unterschiedes zwischen aliud und Qualitätsmangel.

42

I. Wann im Gegensatz zu Qualitätsmängeln ein aliud vorliegt, ist unter B I 6 und 7 erörtert. In diesem Sinne machen auch Abweichungen hinsichtlich Ernte, Herkunft oder Verpackung die Ware zu einen aliud (1924,22). Als Lieferung eines aliud ist es auch anzusehen, wenn die Markierung der Ware nicht mit der im Konnossement verzeichneten Markierung übereinstimmt, denn durch die Präsentierung der Dokumente verwandelt sich die Leistungspflicht des Verkäufers aus einer Gattungsschuld in eine Speziesschuld, die durch den Inhalt der Dokumente bestimmt wird (1960,23).

43

II. Der Käufer, dem ein aliud geliefert oder angeboten wurde, hat folgende Rechte: 1) Er kann die Ware ohne Rücksicht auf die Höhe eines etwaigen Minderwerts zurückweisen. D.h. er braucht sie nicht als Erfüllung anzunehmen, sondern er kann Ersatzlieferung verlangen. Anders bei Qualitätsmängeln (§ 19). 2) Er kann Schadensersatz verlangen, und zwar bei Abladegeschäften ohne Nachfrist. Nach seiner Wahl kann er a) die Ware behalten und Vergütung des Minderwerts verlangen (7/67) oder b) unter Zurückweisung der Ware Schadensersatz wegen Nichterfüllung des gesamten Vertrages fordern. 3) Unter den Voraussetzungen des § 38 kann der Käufer auch vom Vertrage zurücktreten.

44

45 46

HI. Werden zulässigerweise Teillieferungen angeboten oder erbracht, so sollte § 18 Abs 3 bei Vorliegen eines aliud sinngemäß anzuwenden sein.

47

IV. Sinngemäß sollten für Ansprüche und Einwendungen aus der Lieferung eines aliud auch die unter B IV entwickelten Verwirkungsgrundsätze gelten.

102

§§18,19 D. Q u a l i t ä t s a r b i t r a g e Streit über die Beschaffenheit der Ware im Sinne des § 18 (auch über die Frage, ob die Ware zur geschuldeten Gattung gehört) ist durch Qualitätsarbitrage zu entscheiden (Bern 2 3 - 4 0 zu § 43). Welche Partei die Qualitätsarbitrage einzuleiten und zu betreiben hat, welche Fristen dabei einzuhalten sind und welche Nachteile durch Fristversäumung entstehen können, ist in Bern 31-43 zu § 3 erörtert. Die Verfahrensregeln („Bestimmungen über Qualitätsfeststellungen und Preisfestsetzungen") sind im Anhang III dieser Schrift abgedruckt.

48

§ 19 Zur Ersetzung einer wegen Qualitätsmangel beanstandeten Partie durch eine andere ist der Verkäufer weder berechtigt noch verpflichtet. A. G e l t u n g s b e r e i c h I. § 19 gilt nur für den Fall, daß der Käufer eine Partie wegen Qualitätsmangel beanstandet hat. Was Qualitätsmängel sind, ist in Bern 5-19 zu § 18 erläutert. Die Vorschrift gilt also nicht, wenn ein aliud (Bern 11-19 zu § 18) angedient oder geliefert worden war.

1

II. § 19 gilt auch nicht für die Frage, ob und unter welchen Umständen die Andienung ungenügender D o k u m e n t e durch eine „zweite Andienung" ersetzt werden kann. Diese Frage ist in Bern 55-58 zu § 13 erörtert.

2

DI. Im übrigen gilt § 19 für alle Arten von Käufen, auch für Geschäfte auf Nachstechen (1951,18).

3

B. R e c h t e u n d P f l i c h t e n des V e r k ä u f e r s I. Die Bestimmung, daß der Verkäufer nicht berechtigt sei, die beanstandete Partie durch eine andere zu ersetzen, ist überflüssig, denn ein solches Recht des Verkäufers gäbe es auch sonst weder nach Handelsbrauch noch aufgrund Gesetzes.

4

II. Durch die Bestimmung, daß der Verkäufer zur Ersatzlieferung nicht verpflichtet ist, wird die entgegenstehende Vorschrift des § 480 Abs 1 BGB fortbedungen.

5

103

§20 § 20 (1) Transportbeschädigte oder dumpfe Ware kann der Käufer, wenn der Verkäufer wegen der Beschädigung Ansprüche an seine Versicherer geltend machen kann, zum Preise und im Verhältnis des Gewichts der gesunden Ware gegen Überlassung der Police geliefert verlangen. (2) Kommt kein Versicherungsanspruch in Frage, so muß der Käufer, falls der Minderwert der beschädigten Kolli gegen nichtbeschädigte Ware 10% nicht übersteigt, die transportbeschädigte oder dumpfe Ware gegen entsprechende Vergütung empfangen. Ubersteigt jedoch der Minderwert gegen nichtbeschädigte Ware 10%, so ist der Käufer zum Empfang berechtigt, aber nicht verpflichtet. A. G e l t u n g s b e r e i c h 1

I. § 20 Abs 1 handelt von solcher Ware, die während des Transportes beschädigt wurde, ohne daß bei d i e s e r Beschädigung die natürliche Beschaffenheit der Ware (§ 86 ADS) mitgewirkt hätte. § 20 Abs 1 gilt nur für Platzgeschäfte (Einl C I I 1 b) und für kombinierte Geschäfte „ a b K a i " oder „ a b Lager" (Einl C II 2). Die Vorschrift gilt also nicht für Abladegeschäfte (Einl C II 1 a ) ; an der gegenteiligen Meinung der zweiten Auflage (Anm 1) kann nicht festgehalten werden, denn bei Abladegeschäften trägt der Käufer das Transportrisiko und m u ß die Ware nehmen, auch wenn sie durch den Transport beschädigt wurde. § 20 Abs 1 gilt auch nicht für sonstige Distanzgeschäfte, wenn der Transportschaden v o r E r r e i c h u n g d e s E r f ü l l u n g s o r t e s eingetreten ist. Auch unter „dumpfer Ware" im Sinne von § 20 Abs 1 ist nur solche Ware zu verstehen, die während des Transportes dumpf geworden ist, ohne daß dabei die natürliche Beschaffenheit mitgewirkt hätte.

2

II. § 20 Abs 2 regelt den Fall, daß die Ware wegen ihrer natürlichen Beschaffenheit während des Transportes Schaden gelitten hat, so daß der Versicherer nicht haftet (§ 86 ADS, § 131 W G ) . Beispiel: Haselnußkerne, welche feucht verladen wurden, werden auf dem Transport dumpf. § 20 Abs 2 gilt für alle Geschäfte, auch für Abladegeschäfte.

3

i n . § 20 Abs 1 und 2 gilt gleichermaßen für Schäden, die sich auf einem Seetransport oder auf einem sonstigen Transport ereignen.

4

B. I n h a l t d e r V o r s c h r i f t I. § 20 A b s 1 1) Diese Vorschrift beruht auf dem unausgesprochenen Grundsatz, daß transportbeschädigte Ware „nicht andienbar" ist. In den alten „Usanzen" von 1886 kam dieser Zusammenhang wie folgt zum Ausdruck: 104

§§20,21 „ ,Seebeschädigung' und ,dumpf' sind im allgemeinen nicht lieferbar, doch steht es unter allen Umständen in dem Willen des Käufers, auch den seebeschädigten resp. dumpfen Teil zu demselben Preise wie die gesunde Ware mitzuempfangen." „Nicht andienbar" heißt, daß der Käufer die transportbeschädigte Ware nicht als Erfüllung anzunehmen braucht und weiterhin auf Erfüllung bestehen kann. Es gelten also nicht die Vorschriften über Qualitätsmängel (§§ 18, 19, 21) sondern die Regeln des Verzuges (§ 38). a) Für Geschäfte „ab Kai" haben sich folgende Usancen herausgebildet: Als nicht andienbar wird Ware, die auf dem Transport beschädigt wurde, dann angesehen, wenn diese Beschädigung für den Verkäufer bei ordnungsmäßiger Untersuchung erkennbar war. Enthält die Partie „nicht andienbare Ware", so muß der Verkäufer den Käufer bei der Andienung darauf hinweisen, aa) Tut der Verkäufer das, muß der Käufer den andienbaren Teil der Partie als Erfüllung annehmen. bb) Tut der Verkäufer das nicht, kann der Käufer die gesamte Partie zurückweisen und Erfüllung dergestalt verlangen, daß der Verkäufer ihm eine sortierte, nur aus andienbarer Ware bestehende Partie andient. Nach ergebnislosem Ablauf einer Nachfrist kann der Käufer Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen (§ 38). b) Die zu a) dargestellte Usance gilt auch für Geschäfte ab Kai, die mit einer Abladeklausel kombiniert sind. 2) Statt dieser Rechte kann der Käufer die Rechte aus § 20 Abs 1 geltend machen. 3) Durch die Transportbeschädigung werden die Folgen sonstiger außer ihr bestehender Mängel der Ware nicht berührt. Sie richten sich nach § 18 Abs 1 und 2. Unter Umständen muß daher der Verkäufer doppelte Vergütung gewähren, erstens für den allgemeinen Minderwert, z.B. zu geringe Stückzahl, und zweitens für die Transportbeschädigung. Bezahlt der Versicherer dem Käufer mehr, als wozu er verpflichtet wäre, so geht das nur den Versicherer und den Käufer an. Der Verkäufer kann daraus keine Ansprüche oder Einwendungen herleiten. Er kann weder von dem Käufer das von dem Versicherer zuviel Gezahlte herausverlangen, noch auch es auf die von ihm für einen außerhalb der Transportbeschädigung vorliegenden Minderwert zu zahlende Vergütung verrechnen (1911,16). II. § 20 Abs 2 regelt die in seinen Bereich gehörenden Fälle in gleicher Weise wie § 18 Abs 1 und 2, § 21 Verlangt bei Ablade- und Lieferungsgeschäften der Käufer, i m Falle der Minderwert die in § 18 Abs 2 und § 20 bestimmte Grenze über105

5

6 7 8

9

§21

schreitet, Wandelung des Vertrages, so ist die Ware dem Verkäufer zu dem zur Zeit der Arbitrage bestehenden Marktpreise f ü r vertragsgemäße Ware, welcher i m Arbitrageattest festzustellen ist, zurückzurechnen. Den Unterschied zwischen diesem Preise und dem Vertragspreise haben die Parteien sofort untereinander zu vergüten. A. Z w e c k d e r V o r s c h r i f t § 2 1 soll den K ä u f e r vor den Nachteilen schützen, die ihm aus der Vorschrift des § 18 Abs 1 entstehen können, weil er n u r W a n d e l u n g oder Minderung, nicht aber Schadensersatz verlangen kann. § 21 schließt sich a n das Vorbild der Londoner Handelsbräuche an, ohne sie jedoch in allen Punkten nachzuahmen. I n London findet in der Regel ein Ausgleich zwischen d e m Vertragspreis u n d d e m Marktpreis f ü r vertragsmäßige W a r e zwischen d e m Verkäufer u n d dem Käufer statt. Die dortigen Gebräuche unterscheiden sich jedoch von den W a r e n Vereins-Bedingungen insofern, als in London jede W a r e mit jedem, auch dem größten Minderwert empfangen werden muß, eine Wandelung, geschweige d e n n ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung also ü b e r h a u p t nicht gegeben ist, es sei denn, d a ß die Arbitratoren im Einzelfall die W a r e f ü r vollständig u n b r a u c h b a r u n d ü b e r h a u p t nicht marktfähig bezeichnen. Ferner ist es in London in der Regel rechtens, d a ß der Verkäufer, der eine derartige W a r e andient, in welchem Falle die ganze Frage der ausgleichenden V e r g ü t u n g ü b e r h a u p t n u r akut wird, n a c h dem Ermessen der Arbitratoren eine Strafe in einer von diesen zu bestimmenden H ö h e zu zahlen hat. B. R e c h n e r i s c h e B e i s p i e l e Es ist zu D M 6 0 , - verkauft. Zur Zeit der Arbitrage ist der Preis f ü r vertragsmäßige W a r e D M 70,—. D a n n m u ß der Verkäufer dem Käufer D M 10,- bezahlen. Ist dagegen der Preis für vertragsmäßige W a r e zur Zeit der Arbitrage n u r D M 55,-, so hat der K ä u f e r seinerseits D M 5 , - zu vergüten. Diese Folge scheint auf den ersten Blick für den Käufer, der j a infolge eines von dem Verkäufer zu vertretenden Umstandes keine W a r e erhält, unbillig hart. Sie ist es aber in Wirklichkeit nicht. Denn, wenn der Verkäufer eine vertragsmäßige W a r e geliefert hätte, so hätte der Käufer im Beispielsfalle D M 6 0 , - bezahlen müssen. Bekommt er infolge der schlechten Beschaffenheit von seinem Verkäufer keine W a r e u n d m u ß er sich deshalb eindecken, so kann er dies mit D M 55,-, steht also, wenn er d e m Verkäufer D M 5 , - zahlt, nicht schlechter, als wenn er von d e m Verkäufer mit vertragsmäßiger W a r e beliefert worden wäre. Andererseits ist der Verkäufer nicht bereichert, denn er bekommt von seinem Ablader auch n u r den Marktpreis, also D M 5 5 , - vergütet.

106

§§21,22 C. V e r z u g Die Vergütungsverpflichtungen der Parteien beruhen streng genommen nicht mehr auf dem Kaufvertrage, denn dieser ist durch Vollzug der Wandelung rückgängig gemacht worden. Gerät eine Partei mit der Erfüllung dieser Vergütungsverpflichtung in Verzug, so kann ihr Gläubiger trotzdem die Rechte geltend machen, welche § 38 der Vertragstreuen Partei gibt, deren Vertragsgegner „mit der Erfüllung des Vertrages" in Verzug geraten ist. Das Schiedsgericht wendet in diesem Fall § 38 entsprechend an, insbesondere kann der Käufer die noch in seinem Besitz befindliche Ware gemäß § 38 Abs 5 durch Deckungsverkauf verwerten lassen, um zu seinem Gelde zu kommen (30/63).

3

§ 22 Bei „tel quel" verkaufter Ware ist der Käufer verpflichtet, jede Ware ohne Rücksicht auf Gattung, Qualität, Verpackung, Herkunft oder Ernte zu empfangen.

Nach allgemeinem Handelsbrauch gestattet die Klausel „tel quel" die Lieferung der geringsten Qualität der ausbedungenen Gattung. Etwas umständlicher, aber in gleichem Sinne bestimmt § 9 der Platzusancen: „Bei ,tel quel' verkauften Waren ist der Käufer verpflichtet, jede Ware ohne Rücksicht auf Qualität zu empfangen, welche der Gattung nach der vertragsmäßigen Bezeichnung entspricht." Von diesem allgemeinen Handelsbrauch weichen die Waren-Vereins-Bedingungen seit 1955 ab, indem sie dem Verkäufer auch die Lieferung einer anderen Gattung gestatten. Bei dieser Neuregelung ging man davon aus, daß ein Käufer im Waren-Vereins-Bereich der „tel quel"-Klausel nur zustimmen pflege, wenn er die Ware vorher besichtigt habe. Andererseits wurde berücksichtigt, daß die Grenzen der Gattung nach Waren-Vereins-Brauch sehr eng gezogen werden (Bern 11 zu § 18). § 22 läßt daher das Interesse des Verkäufers an einem Ausschluß jeglicher Haftung überwiegen. Selbstverständlich schließt § 22 eine Haftung des Verkäufers für etwaigen Vorsatz nicht aus (§ 476 BGB). Außerdem schließt die „tel queP'-Klausel die Haftung für Eigenschaften, die neben der Klausel besonders zugesichert worden sind, nicht aus.

107

1

2

3 4

§§23,24 § 23

Entnommene Proben sind vom K ä u f e r zu bezahlen. 1

2

Entnimmt der Käufer zum Zwecke der Untersuchung (§§ 3, 15, 17) Proben, so hat er den auf die Probemenge entfallenden Teil des vereinbarten Kaufpreises zu bezahlen, auch wenn er Wandelung verlangt (§ 18 Abs 2), zurücktritt (§17 Abs 2), §§ 18 Abs 4 38) oder beim Kauf auf Besicht erklärt, daß er die Ware nicht übernehmen wolle (§ 15). Der Käufer hat auch die sonstigen Kosten der Proben-Entnahme, wie überhaupt die Kosten der ihm obliegenden Untersuchung zu tragen. VI. Lieferung und Aufnahme § 24 Sofern aus dem Vertrage nichts anderes hervorgeht, ist f ü r Verkäufer und K ä u f e r Hamburg Erfüllungsort. (Vgl. aber § 39). A. G e l t u n g s b e r e i c h

1

Die Vorschrift, daß Hamburg für Verkäufer und Käufer Erfüllungsort sei, gilt nur, „sofern aus dem Vertrage nichts anderes hervorgeht". Hiernach gilt sie n i c h t für die Lieferungsverpflichtungen des V e r k ä u f e r s I. aus Abladegeschäften (Einl C II 1 a), denn 1) Erfüllungsort für die Lieferung ist der Abladeort (§ 39). 2) Erfüllungsort für die Andienung der Dokumente ist die Niederlassung des Käufers; diese Verpflichtung des Verkäufers ist eine Bringschuld (Bern 47 zu § 13), und der Käufer braucht nicht in Hamburg zu sitzen. II. aus einem erheblichen Teil der Platzgeschäfte (Einl C II 1 b), nämlich 1) soweit „ab Lager" oder „ab Kai" außerhalb Hamburgs verkauft wurde, und 2) hinsichtlich der Verpflichtungen des Käufers, wenn keine der Parteien in Hamburg wohnt. m . aus Lieferungsgeschäften (Einl C II 1 c), soweit keine Partei in Hamburg ansässig ist. IV. Ist „frei" oder „franko" nach einem bestimmten Ort zu liefern, so ist dieser Bestimmungsort der Erfüllungsort (§ 41 Abs 1). Anders bei „frachtfrei". Erfüllungsort für die Zahlung ist Hamburg allenfalls, wenn wenigstens eine der Vertragsparteien in Hamburg ansässig ist. 108

§§24,25 B. Bedeutung des H a m b u r g e r Erfüllungsortes I. Der Erfüllungsort für die Lieferung ist der Ort, an welchem die Gefahr auf den Käufer übergeht. 1) Sitzt der Verkäufer in Hamburg, so ist Hamburg schon auf Grund § 269 BGB Erfüllungsort für dessen Lieferungsverpflichtung. Versendet der Hamburger Verkäufer die Ware auf Verlangen des Käufers nach einem anderen Ort, so geht die Gefahr auf den Käufer über, sobald der Verkäufer die Ware dem Spediteur übergeben hat (§ 447 BGB). Läßt also der Verkäufer die Ware durch einen Spediteur versenden, so trifft ihn für einen von diesem verursachten Schaden keine Haftung, es sei denn, daß er einen unzuverlässigen Spediteur ausgewählt hat. Bei Streitigkeiten zwischen dem Käufer und dem Spediteur über die Höhe der Spesen darf der Käufer keine Abzüge von der Rechnung des Verkäufers vornehmen. Er muß sich deswegen mit dem Spediteur auseinandersetzen (1923,17). Das alles ergibt sich mithin schon aus der gesetzlichen Regelung. 2) Erhebliche Bedeutung für den Gefahrübergang gewinnt § 24 jedoch, wenn der Käufer in Hamburg und der Verkäufer außerhalb Hamburgs sitzt. Schickt dann der Verkäufer die Ware von seinem Niederlassungsort nach Hamburg, so geht die Gefahr erst in Hamburg auf den Käufer über.

2

II. Der Erfüllungsort hat keine unmittelbare Bedeutung für die Frage, wo der Käufer die Ware zu untersuchen hat. Das hat am Ablieferungsort zu geschehen (Bern 6 zu § 3). Der Ablieferungsort braucht mit dem Erfüllungsort nicht identisch zu sein. Eine solche Identität liegt besonders dann nicht vor, wenn der Hamburger Verkäufer die Versendung der Ware übernommen hat.

5

HI. Die wesentliche Bedeutung des § 24 besteht deshalb darin, daß er nach deutschen Kollisionsnormen bei internationalen Geschäften die Vereinbarung des deutschen Rechts enthält und bei allen Geschäften die Zuständigkeit der Hamburger Gerichte für die trotz genereller Schiedsklausel (§ 43) noch verbleibenden Maßnahmen der staatlichen Gerichtsbarkeit begründet. Zu diesen Kompetenzen der staatlichen Gerichte gehören die eidliche Vernehmung von Zeugen, die Annahme niederzulegender Schiedssprüche, ferner die Aufhebung und die Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen (§§ 1036, 1039, 1041, 1042 ZPO).

6

§ 25 Ist Lieferung „ab Lager" oder „ab Lager Hamburg" ohne nähere Angaben verkauft, so kann nur von einem i m Gebiet der Stadt Hamburg gelegenen Lager geliefert werden, das durch folgende Ortsteile (diese eingeschlossen) begrenzt wird: 109

3

4

§§25,26 Altona, Ottensen, Bahrenfeld, Stellingen, Langenfelde, Lokstedt, Eppendorf, Winterhude, B a r m b e k , Wandsbek, Horn, Billstedt, Veddel, Wilhelmsburg, Freihafengebiet. 1

2

3

Die Bestimmung, daß „ab Lager" gleich „ a b Lager Hamburg" sei, stammt aus der Zeit, als nur Hamburger Firmen dem Waren-Verein angehörten. Sie gilt vernünftigerweise nicht ohne weiteres, wenn weder der Käufer noch der Verkäufer in Hamburg sitzen. Im Zweifel darf der Verkäufer sowohl von einem Freihafenlager als auch von einem im Zollinland gelegenen Lager liefern. Der Kai ist jedoch kein Lager im Sinne des § 25. Auch ein Stand des Hamburger Großmarktes wird überwiegend nicht als Lager angesehen, weil die Marktstände zu anderen Zeiten geöffnet sind als die eigentlichen Läger. Ist verzollt verkauft und wird die Ware vom Freihafenlager angedient, so muß der Verkäufer dem Käufer den Zoll vergüten. Weitere Bestimmungen über den Verkauf „ a b Lager" oder „ a b Lager Hamburg" ergeben sich hinsichtlich des Gefahrenüberganges aus § 41 Abs 5, hinsichtlich der Fristen für Zahlung und Empfang aus § 31 Abs 1, hinsichtlich der Absetzkosten aus § 31 Abs 2 und § 41 Abs 5.

§ 26 Bei Platzgeschäften hat sich der K ä u f e r den Besichts-, Nachstech- u n d Lieferschein v o m V e r k ä u f e r zu b e s c h a f f e n . Bei L i e f e r u n g s g e s c h ä f t e n hat der V e r k ä u f e r diese P a p i e r e d e m K ä u f e r zu liefern. A. G e l t u n g s b e r e i c h 1

I. § 26 Satz 1 gilt für „Platzgeschäfte" und damit sind in diesem besonderen Zusammenhang nur Geschäfte über solche Ware zu verstehen, die dem Verkäufer bei Kaufabschluß am Ort seiner Niederlassung greifbar zur Verfügung steht, im Sinne von § 3 Abs 2 also nur „ a m Platze v e r k a u f t e " Ware, also Platzgeschäfte im engeren Sinne (Einl C II 1 b). Andernfalls wäre die Vorschrift nicht sinnvoll, denn dem Käufer kann nicht zugemutet werden, sich sofort um die Beschaffung der Dokumente zu bemühen, wenn die Ware sich noch gar nicht am Platze befindet. Außerdem machen die Ausführungen unter Ziffer 3 der Einleitung zur zweiten Auflage es klar, daß den Verfassern der Novelle von 1955 nur diese enge Definition des Platzgeschäftes vorschwebte. Die vom Verfasser der 3. Auf läge grundsätzlich vertretene abweichende Meinung (Einl C II 1 b) hat deshalb bei Anwendung von § 26 Satz 1 zurückzustehen. Zu den Platzgeschäften im Sinne von § 26 Satz 1 gehören auch Verkäufe ab Kai. 110

§26 II. Auch für die unter I behandelten Platzgeschäfte im engeren Sinne der zweiten Auflage gilt § 26 Satz 1 usancegemäß nicht, wenn „Kasse gegen Lieferschein" verkauft wurde: Dann hat der Verkäufer dem Käufer den Besicht- und Nachstechschein zusammen mit dem Lieferschein zu präsentieren. Wurde allerdings am Platz auf Besicht (§ 15) oder auf Nachstechen (§ 17) verkauft, so gilt § 26 Satz 1 auch, wenn er „Kasse gegen Lieferschein" gekauft hat.

2

DI. Für alle nicht unter I und II behandelten Platzgeschäfte und für Lieferungsgeschäfte (Einl C II 1 c) gilt § 26 Satz 2. Entsprechend gilt Satz 2 auch für Geschäfte ab Kai oder ab Lager, die mit einer Abladeklausel kombiniert sind.

3

B . V e r p f l i c h t u n g e n des V e r k ä u f e r s Bei Lieferungsgeschäften und bei allen Platzgeschäften ist der Verkäufer im Zweifel verpflichtet, dem Käufer einen Lieferschein auszuhändigen (Bern 31, 32 zu § 13); befindet sich die Ware auf eigenem Lager des Verkäufers, kommt ein Lieferschein „auf sich selbst" in Betracht. I. Im Falle des § 26 Satz 1 handelt es sich um eine Holschuld. Der Ort für die Leistungshandlung ist der Ort der gewerblichen Niederlassung des Verkäufers. Schickt der Verkäufer, wie das vorkommt, dem Käufer den Lieferschein gleichwohl per Post zu, muß er das durch eingeschriebenen Brief tun. Schickt er ihn als gewöhnlichen Brief und kommt der Lieferschein in falsche Hände, so geht ein Mißbrauch zu Lasten des Verkäufers (1920,26). Wurde am Platz unter Vereinbarung einer längeren Empfangsfrist verkauft, so wird die Verpflichtung des den Verkäufer angemessene Zeit vorher dazu aufgefordert hat, denn der Lieferschein könnte beliehen sein, so daß der Verkäufer eine gewisse Zeit für die Auslösung braucht (1919,36). Hat der Verkäufer dem Käufer einen Lieferschein ausgehändigt, so darf er über die Ware, auf die der Lieferschein lautet, nicht mehr verfügen; er darf den Lieferschein auch nicht sperren. Unberührt bleiben die Rechte, welche dem Verkäufer durch Zahlungsverzug des Käufers erwachsen (§ 38).

4

II. Im Falle des § 26 Satz 2 handelt es sich um eine Bringschuld des Verkäufers. Ort der Leistungshandlung ist das Kontor des Käufers, und der Verkäufer trägt die volle Gefahr eines Verlustes der Dokumente, solange sie dem Käufer dort nicht zugegangen sind.

6

5

C. O b l i e g e n h e i t e n des K ä u f e r s Im Falle des Absatzes 1 liegt es nur im Interesse des Käufers selbst, daß dieser sich sofort nach Abschluß des Kaufvertrages um die Papiere bemüht, welche ihm die Untersuchung der am Platz befindlichen Ware ermöglichen. Versäumt er die äußerst kurz bemessene Rügefrist, die nur „bis zur Börse" des nächsten 111

7

§§26,27 Tages läuft, so gilt die Ware als genehmigt (§ 3 Abs 2). Händigt der Verkäufer die Papiere dem Käufer trotz rechtzeitigen Abholungsversuches nicht rechtzeitig aus, hilft § 3 Abs 8: Der Käufer kann dann seine Rechte wahren, indem er dem Verkäufer unverzüglich anzeigt, daß er durch das von diesem zu vertretende Ausbleiben der Papiere an der Untersuchung der Ware gehindert werde. § 27 Bereits nachgestochene oder besichtigte Ware d a r f nicht a u f ein ander e s L a g e r gebracht werden, ohne d a ß der K ä u f e r hiervon rechtzeitig vorher in K e n n t n i s gesetzt ist. A. G e l t u n g s b e r e i c h 1

Die Vorschrift gilt nur, soweit sich die Lieferverpflichtung des Verkäufers bereits auf bestimmte Stücke konzentriert hatte. Untersucht der Käufer aus einer größeren genau die Anzahl von Kolli, welche er gekauft hat, so beschränkt sich der Kaufvertrag auf diese Stücke, auch ohne daß der Käufer besonders erklärte, daß gerade diese für ihn zurückzustellen seien (1911,10). Anders liegt es, wenn der Käufer aus einer Partie, die größer als die gekaufte Menge ist, nur eine Anzahl von Säcken untersucht, welche nicht das volle Kaufquantum ausmachen. Er kann dann nicht verlangen, daß gerade die von ihm untersuchten Stücke liegen bleiben. Will er dies, so muß er sie besonders für sich zurücksetzen lassen (1919,22). § 27 gilt nicht etwa nur für die besonderen Käufe auf Besicht (§ 15) oder auf Nachstechen (§ 17). B. Z w e c k der V o r s c h r i f t

2

Eine Umlagerung läßt sich nicht immer vermeiden, z.B. wenn der Verkäufer die auf dem Lager eines Dritten liegende Ware selbst noch nicht empfangen hat, seine Empfangsfrist abläuft und der Dritte von ihm die Abnahme verlangt, während die Empfangsfrist des Käufers noch nicht abgelaufen ist. Da der Verkäufer aber deswegen von dem Käufer keine vorzeitige Abnahme verlangen kann, muß er die Ware auf ein anderes Lager bringen können, und es kann nicht in das Belieben des Käufers gestellt sein, ihm dies durch Verweigerung der Zustimmung unmöglich zu machen. Der Käufer soll gegen eine Vertauschung und gegen eine Beeinflussung der bereits untersuchten Ware geschützt werden. Er soll sich auch durch Kontrolle davon überzeugen können, daß die Identität gewahrt bleibt und daß die Ware während des Transportes nicht leidet, z. B. nicht naß wird.

112

§§27,28 C. I n h a l t des V e r b o t e s Dem Verkäufer ist es verboten, die Ware ohne rechtzeitige vorherige Benachrichtigung des Käufers auf ein anderes Lager zu verbringen.

3

I. Aus welchem Grunde die Ware bewegt wird, ist unerheblich. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob die Interessen des Käufers im Einzelfall gefährdet werden. II. Eine Bewegung auf demselben Lager, z.B. ein Umstapeln ist unbeschränkt erlaubt. m . Die Benachrichtigung ist nur rechtzeitig, wenn dem Käufer ausreichende Zeit für die Einleitung von Kontrollmaßnahmen (B) verbleibt. D. F o l g e n einer Z u w i d e r h a n d l u n g Bringt der Verkäufer die Ware ohne rechtzeitige vorherige Anzeige auf ein anderes Lager, so begeht er in der Regel eine positive Vertragsverletzung, welche den Käufer berechtigt, nach seiner Wahl vom Vertrage zurückzutreten oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen, und zwar auch denn, wenn der Verkäufer die Identität und Unversehrtheit der Ware nachweist.

4

E. G e f a h r t r a g u n g Stößt der Ware auf dem rechtzeitig angezeigten Transport etwas zu, so geht das vor Ablauf der Empfangszeit entsprechend § 29 zu Lasten des Verkäufers.

5

§ 28 (1) Innerhalb der u s a n c e m ä ß i g e n oder vereinbarten E m p f a n g s z e i t hat d e r V e r k ä u f e r d e m K ä u f e r a u f Verlangen Teile der v e r k a u f t e n Ware, jedoch nicht unter 300 kg, zu liefern. Die durch die Unterteilung erwachsenden M e h r k o s t e n hat der K ä u f e r zu tragen. (2) Bei Abladegeschäften und L i e f e r u n g s g e s c h ä f t e n ist der V e r k ä u f e r z u Teillieferungen berechtigt, nicht dagegen bei Platzgeschäften. A. G e l t u n g s b e r e i c h § 28 Abs 1 gilt nur für Platzgeschäfte (Einl C II 1 b, aa), denn nur bei Platzgeschäften gibt es die „Empfangszeit", innerhalb welcher der Käufer die Ware abzuholen hat (§§ 31, 32, 35 Abs 1 und 2). Der Geltungsbereich von § 28 Abs 2 113

1

§§ 2 8 , 2 9 ist dort ausdrücklich bestimmt; der Handelsbrauch hat ihn auf kombinierte Geschäfte „ab Kai" (Einl C II 2) ausgedehnt. B. I n h a l t d e r V o r s c h r i f t e n 2 3

4 5 6 7

8

I. Das Gesetz (§ 266 BGB) bestimmt nur, daß der Schuldner zu Teilleistungen nicht berechtigt ist; es verbietet aber dem Gläubiger nicht, seine Forderung teilweise geltend zu machen. § 28 ändert diese gesetzliche Regelung wie folgt: 1) Bei Platzgeschäften kann der Käufer Teillieferungen nur von 300 kg aufwärts verlangen, und stets nur ganze Kolli. Das letztere versteht sich, obwohl es nicht ausdrücklich gesagt ist, von selbst, denn es kann dem Verkäufer nicht zugemutet werden, halbe Säcke oder Kisten abzufüllen und zu liefern. Zu den durch die Unterteilung entstehenden und dem Verkäufer zu vergütenden Mehrkosten gehören z.B. Kaiteilscheingebühren, Verzollungsgebühren und Wartegelder. Ist Zahlung Zug um Zug vereinbart, wird dem Käufer entsprechend gestattet sein, auch entsprechende Teilzahlungen zu leisten. Der Anspruch des Käufers auf Teillieferungen besteht aber nur während der Empfangszeit. Nach Ablauf der Empfangszeit ist der Käufer verpflichtet, die gesamte (restliche) Ware abzunehmen. 2) Bei Abladegeschäften (Ein. C II 1 a) und Lieferungsgeschäften (Einl C II 1 c) darf der Verkäufer Teilleistungen erbringen. II. Jede Teillieferung ist nach Qualität und Quantität für sich zu beurteilen. 1) Der Käufer muß jede Teillieferung für sich untersuchen, gegebenenfalls rügen und zur Qualitätsarbitrage anmelden (§ 3). Auch die Gewährleistungsansprüche sind getrennt zu beurteilen (§18 Abs 3). 2) Entsprechendes gilt für die Verwiegung und für die Rüge von Untergewichten (§ 4), jedoch kann der Käufer die ihm etwa wegen Untergewicht zustehende Vergütung erst nach Erhalt der letzten Teilmenge reklamieren (§ 7 Abs 4). m . Da der Verkäufer bei Platzgeschäften zu Teilleistungen nicht berechtigt ist, kann der Käufer, wenn ihm nicht die volle Menge vorgesetzt wird, die Annahme überhaupt verweigern, zur Lieferung der vollen Menge eine Nachfrist setzen (§ 38) und gegebenenfalls Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen (1920,24). § 29 Während der usancemäßigen oder vereinbarten Empfangszeit lagert die Ware für Rechnung und Gefahr des Verkäufers und unter v o n d i e s e m bis zur Höhe des Verkaufswertes zu beschaffender Feuerversicherung. Nach Ablauf der Empfangszeit geht jede Gefahr ohne weiteres auf den Käufer über. 114

§29

A. G e l t u n g s b e r e i c h § 29 gilt nicht für reine Abladegeschäfte, bei denen die Ware in Gestalt des sie vertretenden Konnossements zu liefern ist (Einl C II 1 a) und jede Gefahr bereits durch Zugang der Verladeanzeige auf den Käufer übergeht (Bern 11 zu § 37). Sie gilt jedoch für Platzgeschäfte (Einl C H I b), für Lieferungsgeschäfte (Einl C II 1 c) und auch für solche Geschäfte ab Kai oder ab Lager, die mit einer Abladeklausel kombiniert sind (Einl G II 2).

I

B. G e f a h r ü b e r g a n g Gemäß § 29 Satz 2 geht nach Ablauf der Empfangszeit jede Gefahr ohne weiteres auf den Käufer über.

2

L Jeglicher Gefahrübergang setzt voraus, daß das einer Gefahr ausgesetzte Objekt sich identifizieren läßt. § 29 betrifft „die Ware", welche für den Käufer bestimmt ist. Schuldete der Verkäufer nach dem Kaufvertrage ursprünglich nur eine der Gattung nach bestimmte Ware, so setzt die Anwendung von § 29 voraus, daß das Schuldverhältnis sich auf „die Ware" konzentriert hat. War ab Kai/Lager mit Abladeklausel verkauft, so ist diese Konzentration bereits durch die Verschiffungsanzeige eingetreten. Anderenfalls und bei anderen Geschäften muß der Verkäufer gemäß § 243 BGB das seinerseits sonst Erforderliche zur Leistung getan haben. Nach dem Gesetz genügt dafür eine einseitige Auswahl oder Ausscheidung durch den Verkäufer nicht. Der Verkäufer muß vielmehr dem Käufer die ausgeschiedene Ware so angeboten haben, daß es nur noch bei diesem liegt, ob er sie annimmt. Bei den in Betracht kommenden Geschäften verhält es sich damit nach Waren-Vereins-Bedingungen wie folgt: 1) Die Verschiffungsanzeige bei kombinierten Geschäften wurde bereits erwähnt. 2) Klar liegen auch die Fälle, in denen die Empfangsfrist erst durch eine Andienung in Lauf gesetzt wird (Bern 7 zu § 31 sowie Bern 4 zu § 32). 3) Soweit die Frist durch Abschluß eines Vertrages über greifbare Ware in Lauf gesetzt wird (§31), kann das Angebot unbedenklich schon in dem Abschluß des Vertrages erblickt werden. 4) Fragwürdig wird die Konzentration aber, wenn beim Verkauf „ab Kai" vor Entlöschung des Schiffes die Empfangsfrist automatisch ohne jede Benachrichtigung des Käufers beginnen und endigen kann (§ 32 Abs 1 Satz 1) und keine Konzentration durch Verladeanzeige vorangegangen war. Da § 29 Satz 2 bestimmt, daß nach dem Ablauf der Empfangszeit die Gefahr o h n e w e i t e r e s auf den Käufer übergehe, wird man annehmen dürfen, daß der Verkäufer auch zur Konzentration keine Erklärung gegenüber dem Käufer abzugeben braucht. Der Verkäufer wird aber den vollen Beweis dafür zu erbringen haben, daß er wenigstens durch ernstliche interne Dispositionen gerade die nach Ablauf

3

115

4 5 6 7

§29

8

der Empfangsfrist durch Diebstahl, Feuer oder sonstige Schadensereignisse betroffene Partie für den Käufer bestimmt hatte. Wenn sich bei der Abnahme herausstellt, daß die Partie beeinträchtigt wurde, so ist der Verkäufer auch dafür beweispflichtig, daß sich diese Beeinträchtigung nach dem Gefahrübergang ereignet hat. Wann immer in den unter 1-4 erwähnten Fällen die Konzentration, die Identität oder die Zeit des Eintritts eines Schadens streitig werden kann, empfiehlt es sich also für den Verkäufer, daß er bei Ablauf der Empfangsfrist die für den betreffenden Käufer bestimmte Ware kaiamtlich oder in sonst zuverlässiger Weise verwiegen und von gleicher Ware trennen läßt. Zweckmäßigerweise kündigt der Verkäufer dem Käufer diese Maßnahme vorher an.

9

n . Wann die Empfangszeiten beginnen und ablaufen, ergibt sich aus §§31, 32, 35 in Verbindung mit §§ 1, la und 2.

10

III. Mit Ablauf der Empfangszeit geht j e d e Gefahr, also auch die „Vergütungsgefahr", auf den Käufer über. Bei Verlust der Ware wird also der Verkäufer nicht nur von seiner Lieferpflicht befreit, sondern er behält auch den Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises (§ 324 Abs 2 BGB).

11

IV. Nimmt der Käufer schon vor Ablauf der Empfangsfrist die Ware ab, so geht selbstverständlich die Gefahr schon mit der Übergabe der Ware auf den Käufer über (§ 446 BGB). C. Versicherung

12

Der Verkäufer hat längstens für die Dauer der Empfangszeit die Feuerversicherung bis zur Höhe des Verkaufswertes zu decken.

13

I. Bei welcher Versicherungsgesellschaft er die Police nimmt, ist ihm überlassen. Für die Bonität der Versicherungsgesellschaft haftet der Verkäufer nicht, es sei denn, daß er bei der Auswahl die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns verletzt hat.

14

II. Unter dem undeutlichen Wort „Verkaufswert" wird allgemein der vertragliche Kaufpreis verstanden. Steigt der Marktpreis seit Vertragsschluß, so braucht der Verkäufer nicht nachzuversichern. Es ist vielmehr Sache des Käufers, seinen darin liegenden Gewinn zu versichern, wenn er darauf Wert legt.

15

III. Tritt vor dem Empfang ein Schadensfall ein, so muß der Verkäufer dem Käufer auf Verlangen gegen Zahlung des vereinbarten Kaufpreises seine Ansprüche aus der Police abtreten (§ 281 BGB). Andererseits kann der Verkäufer den Käufer nicht zwingen, gegen Abtretung der Rechte aus der Police den ver116

§§ 2 9 , 3 0 einbarten Kaufpreis zu zahlen. Hierin kann eine Härte für den Verkäufer liegen. Betrug nämlich der maßgebliche Verkaufswert der Ware DM 10000,-, der Marktpreis infolge Zurückgehens des Marktes während der Empfangszeit nur DM 8000,-, so zahlt der Versicherer nur DM 8000,-. Der Verkäufer büßt also infolge des Verlustes der Ware DM 2000,- ein, da er den Käufer nicht zur Annahme der Rechte aus der Police an Stelle der Ware zwingen kann und auch nicht an Stelle der vernichteten eine andere, zum Marktpreis zu beschaffende Ersatzpartie andienen darf. IV. Mit dem Empfang, spätestens aber mit dem Ablauf der Empfangsfrist, erlischt die Verpflichtung des Verkäufers zur Versicherung ohne weiteres, insbesondere ohne vorherige Anzeige an den Käufer.

16

§ 30 Wenn eine Partei ihre Zahlungen einstellt, so kann die andere Partei innerhalb von drei Werktagen, nachdem sie von der Zahlungseinstellung Kenntnis erhalten hat, verlangen, daß zwischen ihnen schwebende Geschäfte auf Grundlage des Preises reguliert werden, welcher f ü r ein gleiches Geschäft a m Tage der Zahlungseinstellung maßgebend w a r . Dieser Preis ist i m Zweifel i m Wege des Preisfestsetzungsverfahrens festzustellen. A. G e l t u n g s b e r e i c h § 30 gilt nicht, soweit zwingende Vorschriften der Konkursordnung und der Vergleichsordnung entgegenstehen.

1

I. Als solche Vorschriften der Konkursordnung kommen in Betracht: 1) § 17 KO: Wenn ein zweiseitiger Vertrag zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrens von dem Gemeinschuldner und von dem anderen Teile nicht oder nicht vollständig erfüllt ist, so kann der Konkursverwalter an Stelle des Gemeinschuldners den Vertrag erfüllen und die Erfüllung von dem anderen Teile verlangen. Der Verwalter muß auf Erfordern des anderen Teils, auch wenn die Erfüllungszeit noch nicht eingetreten ist, demselben ohne Verzug erklären, ob er die Erfüllung verlangen will. Unterläßt er dies, so kann er auf der Erfüllung nicht bestehen.

2

Durch Abreden, die der Gemeinschuldner mit seinem Vertragsgegner getroffen hat, kann nach herrschender Meinung das durch § 17 KO dem Konkursverwalter verliehene Wahlrecht nicht ausgeschlossen oder eingeschränkt werden. Insoweit enthält § 17 KO ein zwingendes gesetzliches Verbot (Jaeger-Lent, 8. Auflage, Anm 55b zu § 17 KO). Für wirksam wird allenfalls eine Klausel 117

§30

3

gehalten, welche dem Vertragsgegner die schlichte Lösung des Vertrages durch Kündigung oder Rücktritt erlaubt, aber darauf beschränkt sich § 30 WVB nicht. Das Wahlrecht des Konkursverwalters dient dem Vorteil der Konkursmasse und damit dem gemeinsamen Wohl der Konkursgläubiger. Ein Schiedsspruch, der die zwingende Vorschrift des § 17 KO unberücksichtigt ließe, unterläge daher der Aufhebung wegen Verstoßes gegen die öffentliche Ordnung (§ 1041 Abs 1 Ziffer 2 ZPO). 2) § 18 K O : War die Lieferung von Waren, welche einen Markt- oder Börsenpreis haben, genau zu einer festbestimmten Zeit oder binnen einer festbestimmten Frist bedungen, und tritt die Zeit oder der Ablauf der Frist erst nach der Eröffnung des Verfahrens ein, so kann nicht die Erfüllung verlangt, sondern nur eine Forderung wegen Nichterfüllung geltend gemacht werden. Der Betrag dieser Forderung bestimmt sich durch den Unterschied zwischen dem Kaufpreise und demjenigen Markt- oder Börsenpreise, welcher an dem Orte der Erfüllung oder an dem für denselben maßgebenden Handelsplatze sich für die am zweiten Werktage nach der Eröffnung des Verfahrens mit der bedungenen Erfüllungszeit geschlossenen Geschäfte ergibt. Ist ein solcher Markt- oder Börsenpreis nicht zu ermitteln, so findet die Bestimmung des ersten Absatzes keine Anwendung. Auch diese Vorschrift ist zwingend. Die Vereinbarung einer bestimmten Abladefrist geht übrigens nicht auf „Lieferung von Waren binnen einer festbestimmten Frist" im Sinne des § 18 KO, denn unter einer Lieferfrist versteht der Kaufmann beim Abladegeschäft nur die Vereinbarung, daß der Verkäufer die Ware innerhalb bestimmter Frist tatsächlich zu verschaffen habe. Die Abladung ist also nicht gleich der Lieferung im Sinne von § 18 K O (1960,25 = MDR 1961, 421).

4

5

II. Außerdem versagt § 30 im gerichtlichen Vergleichsverfahren, wenn der Schuldner gemäß §§ 50, 52 VerglO die Erfüllung eines zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens beiderseits unerfüllten Kaufvertrages mit Ermächtigung des Vergleichsgerichts ablehnt. Auch diese Bestimmung der Vergleichsordnung ist entsprechend I für zwingend zu halten. B. Was als Zahlungseinstellung anzusehen ist, wird in den Waren-Vereins-Bedingungen nicht definiert. Auch das Schiedsgericht hat sich dazu noch nicht geäußert. Nach sonst herrschender Meinung (BGH in WertpMitt 59,891) liegt Zahlungseinstellung vor bei andauerndem Unvermögen, einen nach der Verkehrsauffassung wesentlichen Teil der fälligen Schulden zu bezahlen, wenn dieses Unvermögen beteiligten Geschäftskreisen bekannt geworden ist. Wechselproteste reichen nicht immer aus (BGB in NJW 62,103). Eine bloße Zahlungsstockung ist keine Zahlungseinstellung.

118

§§30,31 C. Der Vertragsteil, welcher die Regulierung verlangt, muß dieses Verlangen der Partei, welche die Zahlungen eingestellt hat, fristgemäß anzeigen. Eine solche Anzeige ist nicht erforderlich, wenn das Kontor der die Zahlung einstellenden Firma geschlossen ist und ihre Inhaber verschwunden sind. Es braucht dann weder ein Brief in den Briefkasten des verschlossenen Kontors gesteckt noch sonst befördert zu werden (1911,21). D. Der fordernde Vertragsteil kann nach § 30 nur Glattstellung verlangen, nicht Lieferung zum Tagespreis (1929,43).

6

7

§ 31 (1) „Ab Lager" gehandelte Ware ist Innerhalb von drei Werktagen zu bezahlen und innerhalb von 14 Tagen zu empfangen. Fällt der letzte Empfangstag auf einen Sonn- oder Feiertag, so tritt der nächste Werktag an dessen Stelle. Nach Ablauf des dritten Tages nach der Empfangszeit hat der Verkäufer das Recht, dem Käufer eine den Bestimmungen des § 38 Abs 2 und 3 entsprechende Nachfrist zu setzen und nach deren fruchtlosem Ablauf die Ware f ü r Rechnung des Käufers durch einen dem Waren-Verein als Mitglied angehörenden fachkundigen Makler freihändig verkaufen zu lassen. Auf den Verkauf finden die Vorschriften des § 38 Abs 6 entsprechende Anwendung. (2) Bei der Auslieferung der Ware hat der Verkäufer die Ware bis auf die Schale zu liefern; die von da ab entstehenden Kosten gehen zu Lasten des Käufers. (3) „Ab Lager Hamburg" oder „ab Lager" anderer Seehafenplätze gehandelte Ware m u ß über See oder transito über Land eingeführt sein, falls nicht der Verkäufer vor Abschluß des Geschäfts gegenteilige Angaben gemacht hatte. A. G e l t u n g s b e r e i c h I. § 31 Abs 1 bestimmt Fristen für die Bezahlung und die Abnahme von Ware, die „ a b L a g e r " verkauft wurde. Dem diesbezüglichen Satz 1 des ersten Absatzes folgte bis 1955 der Satz: „Die Fristen werden vom Tage des Geschäftsabschlusses gerechnet", und daraus ließ sich schließen, daß damals § 31 nur für Verkäufe von Ware gelten sollte, die sich greifbar auf Lager befand. Daraus, daß dieser Satz bei der Neufassung ersatzlos gestrichen worden ist und eine Fristberechnung „vom 119

1

§31 Tage des Geschäftsabschlusses" auch abweichend von § 10 Abs 1 der Platzusancen nicht mehr besonders erwähnt wird, muß geschlossen werden, daß § 31 Abs 1 für alle „ab Lager" gehandelte Ware gelten soll, also auch für Ware, die zur Zeit des Geschäftsabschlusses noch nicht am Lager war und vielleicht noch nicht einmal abgeladen war, insbesondere also für kombinierte Geschäfte nach der Art „September-Abladung, ab Lager Hamburg". Dementsprechend gelten auch § 31 Abs 2 und 3 für alle Geschäfte „ab Lager". 2

II. Die Folgen einer Versäumung der Empfangsfrist werden in § 31 Abs 1 nur vom Gesichtspunkt des A n n a h m e Verzuges des Käufers geregelt. Diese Vorschrift ersetzt also nur die Bestimmungen, welche § 373 HGB über den Selbsthilfeverkauf trifft. Das ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte des § 31 Abs 1 (zweite Auflage, Anm 7). § 31 Abs 1 berührt also n i c h t d i e R e c h t e , welche sich bei gleichem Sachverhalt aus L e i s t u n g s v e r z u g des Käufers ergeben können, insbesondere aus dem Verzug mit der Erfüllung seiner Verpflichtung zur Abnahme (§ 433 Abs 2 BGB) und zur Zahlung des Kaufpreises, welche sich unmittelbar aus § 38 ergeben. Wegen der Abnahmeverpflichtung im besonderen Bern 36 zu § 38. Die etwaigen Rechte des Verkäufers aus § 38 gehen erheblich weiter als diejenigen aus § 31 Abs 1, weil der Verkäufer, wenn der Marktpreis gegenüber dem Vertragspreis gestiegen ist, vom Vertrage zurücktreten könnte und den Mehrerlös nicht an den Käufer abzuführen brauchte. B. D i e V e r p f l i c h t u n g e n u n d O b l i e g e n h e i t e n des K ä u f e r s

3

4 5

6

I. Z a h l u n g des K a u f p r e i s e s 1) F ä l l i g k e i t a) Beim Verkauf ab Lager ist allerdings im Zweifel anzunehmen, daß die Ware greifbar ist. Dann beginnt die Zahlungsfrist von drei Werktagen mit dem Ablauf des Tages, an welchem das Geschäft abgeschlossen wurde. Die sonstige Berechnung der Frist unter besonderer Berücksichtigung von Sonnabenden ist in den Bemerkungen zu §§ 1, 1 a erläutert. Diese Vorschriften stehen zwar im Abschnitt „Erklärungsfrist", doch gelten sie sinngemäß auch für die Befristung von Leistungen und Obliegenheiten. b) Ergibt der Vertrag, daß die Ware erst später ab Lager greifbar sein wird, ist sinngemäß anzunehmen, daß der Verkäufer die Fälligkeit herbeiführen kann, indem er dem Käufer das Eintreffen der Ware anzeigt. 2) Zahlungsverzug Zahlt der Käufer nicht rechtzeitig, so kann der Verkäufer ihn durch Mahnung in Verzug setzen und Ersatz des Verzögerungsschadens (Bern 1 zu § 38) verlangen oder gemäß § 38 vorgehen. II. E m p f a n g d e r W a r e Empfang bedeutet Annahme und Abnahme. 120

§31 1) Die Empfangsfrist beträgt vierzehn Kalendertage (nicht Werktage!). Diese Frist gilt nur, wenn nichts anderes z.B. „ p r o m p t e r E m p f a n g " = drei Werktage (§ 35 Abs 1) vereinbart ist. Ist a b Lager mit der weiteren Klausel „Kasse gegen Lieferschein" verkauft, kann die Empfangsfrist erst mit Andienung des Lieferscheins beginnen, denn die Beschaffung des Lieferscheins ist d a n n eine Bringschuld des Verkäufers. F ü r den Beginn der Frist u n d das E n d e der Frist gelten im übrigen die Bemerkungen B I 1 u n d 2 entsprechend. Der Käufer kann die Empfangszeit nicht gegen den Willen des Verkäufers verlängern. Auch eine vom K ä u f e r ausgesprochene Beanstandung entbindet ihn, wenn sie unbegründet ist, nicht von der Verpflichtung z u m Empfang. D e n n sonst könnte j a jeder K ä u f e r den E m p f a n g d a d u r c h verzögern, d a ß er ins Blaue hinein beanstandet (1921,27). 2) Annahmeverzug a) Abweichend von der gesetzlichen Regelung (§ 373 HGB) bestimmt § 31 Abs 1 Satz 3 u n d 4 ein besonderes Verfahren, durch welches der Verkäufer sich von der Pflicht zur weiteren Aufbewahrung der W a r e befreien kann, wenn der Käufer nicht fristgemäß empfängt. aa) Der Verkäufer m u ß zunächst den Ablauf einer weiteren Respektfrist von drei T a g e n abwarten. bb) D a n n kann er dem Käufer entsprechend § 38 Abs 2 u n d 3 für die Nachholung des Empfangs in schriftlicher, fernschriftlicher oder telegrafischer, F o r m eine Frist von drei Werktagen bzw. 30 Stunden setzen. Spätestens in dieser Fristsetzung ist auch das „wörtliche Angebot" enthalten, an welches § 295 BGB den Eintritt des Annahmeverzuges knüpft. Befindet sich der Käufer zugleich im Zahlungsverzuge, so sollte der Verkäufer klar z u m Ausdruck bringen, was nach seinem Wunsche innerhalb der Frist nachgeholt werden soll: Der E m p f a n g oder die Bezahlung oder beides. Diese Deutlichkeit empfiehlt sich, weil die Waren-Vereins-Bedingungen f ü r grundverschiedene Dinge (Annahmeverzug u n d Zahlungsverzug) durch die Verweisung von § 31 Abs 1 auf § 38 Abs 2 u n d 3 das gleiche Fristsetzungsverfahren vorschreiben. Zwar braucht nach § 38 bei Setzung der Nachfrist nicht ausdrücklich erklärt zu werden, was nach Ablauf der Nachfrist geschehen werde. Bei Setzung der Nachfrist aus § 31 Abs 1 sollte der Verkäufer aber doch vorsichtshalber d e m Käufer ausdrücklich erklären, d a ß er n a c h Fristablauf gemäß § 31 Abs 1 vorgehen werde. Die übliche, ohnehin nicht vielsagende Erklärung, m a n werde „von seinen kontraktlichen Rechten Gebrauch m a c h e n " , läßt nämlich auch d a n n , wenn die Frist ausdrücklich zur Nachholung des Empfangs gesetzt wird, undeutlich, ob der Verkäufer wegen A b n a h m e verzuges, also wegen Leistungsverzuges des Käufers, unmittelbar n a c h § 38 vorgehen will, was unter besonderen U m s t ä n d e n (Bern 36 zu § 38) möglich ist, oder ob er nur wegen A n n a h m e Verzuges des Käufers aus § 31 Abs 1 u n d n u r e n t s p r e c h e n d § 38 verfahren will. Unterläßt der 121

§31

11

12

13 14

15

Verkäufer den Hinweis auf § 31 Abs 1, so könnte entsprechend 1964,53 bezweifelt werden, ob der Verkäufer überhaupt eine wirksame Frist gesetzt hat. cc) Nach ergebnislosem Ablauf der Nachfrist kann der Verkäufer die Ware für Rechnung des Käufers durch einen dem Waren-Verein als Mitglied angehörenden fachkundigen Makler freihändig verkaufen lassen. So steht es auch in § 38 Abs 5 Satz 1. Weiter sollen die Vorschriften des § 38 Abs 6 entsprechende Anwendung finden. Keine entsprechende Anwendung ist also für § 38 Abs 5 Satz 2 vorgeschrieben, wo es heißt, das Dekkungsgeschäft habe „unverzüglich zu erfolgen". Diese Abweichung hat auch ihren Sinn, denn der Selbsthilfeverkauf (§31 Abs 1) ist nach allgemeinem Handelsrecht nur zulässig, solange der Annahmeverzug dauert. Wenn dem Käufer die Sache zu lange dauert, steht es ihm also jederzeit frei, die Ware doch noch abzunehmen. Andererseits verliert der Verkäufer nach Ablauf der Nachfrist nicht seinen Anspruch auf Abnahme. b) Haben die Parteien sich, nachdem der Verkäufer eine Nachfrist gesetzt hatte, auf eine Verlängerung der Empfangszeit über das Ende der Nachfrist hinaus geeinigt, so kann der Verkäufer nach Ablauf der verlängerten Empfangszeit nicht ohne weiteres handeln; er muß zunächst eine neue Nachfrist setzen (1913,37). Anders, wenn die Parteien sich auf eine Verlängerung der Nachfrist verständigen. Es empfiehlt sich deshalb, daß die Parteien bei solchen Vereinbarungen klar sagen, welche Frist verlängert werden soll, die Empfangsfrist oder die Nachfrist. c) Ist „prompter" Empfang vereinbart (§ 35 Abs 1 und 2), fällt die zusätzliche Respektfrist von drei Tagen, welche bei einer Empfangsfrist von nur drei Werktagen nicht angemessen sein würde, fort. d) In der zweiten Auflage (Anm 4) wurde die Meinung vertreten, bei Fixgeschäften brauche der Verkäufer weder eine Nachfrist zu setzen, noch die Respektfrist des § 31 innezuhalten. Dem kann - soweit § 31 in Betracht kommt - nicht gefolgt werden, denn ein Fixgeschäft (§ 361 BGB; § 376 HGB) liegt nur vor, wenn die L e i s t u n g eines Vertragsteils zu einem fest bestimmten Termin oder innerhalb einer fest bestimmten Frist bewirkt werden muß. § 31 Abs 1 Satz 2 und 3 handeln aber, wie vorausgeschickt wurde (A II), nur von Annahmeverzug, nicht von Leistungsverzug des Käufers. Sollte ausnahmsweise die Abnahmeverpflichtung des Käufers fix bestimmt sein, könnte sie im Sinne von Bern 36 zu § 38 auf eine Hauptleistung gerichtet sein, und dann wäre § 38 unmittelbar anwendbar. e) § 31 trifft keine Bestimmung darüber, wer die Lagerkosten während des Annahmeverzuges zu tragen hat. Auch § 29 sagt darüber nichts. Es hat deshalb § 304 BGB zu gelten, und danach der Käufer dem Verkäufer die notwendigen Mehraufwendungen für die Aufbewahrung und Erhaltung der Ware zu ersetzen. Ist die Empfangszeit ohne weiteres aus dem Vertrage kalendermäßig zu bestimmen, tritt der Annahmeverzug ohne Angebot ein 122

§31 (§ 296 BGB); dieser Fall ist gegeben, wenn am Lager befindliche Ware verkauft wurde, so daß die Empfangsfrist drei Werktage nach Vertragsschluß abläuft. Sonst wird der Annahmeverzug erst durch Andienung herbeigeführt (§ 295 BGB). 3) Sonstige Folgen des Ablaufs der Empfangsfrist Nach Ablauf der Empfangsfrist von drei Werktagen geht die Gefahr auf den Käufer über (§ 29 Satz 2). Auf die dortigen Bemerkungen wird verwiesen. C. V e r p f l i c h t u n g e n des V e r k ä u f e r s

16

17

I. Der Käufer kann während der Empfangszeit nach seinem Belieben jederzeit die Auslieferung der Ware verlangen, nur muß er sich an die üblichen Geschäftsstunden halten. Allerdings kann es unter Umständen als Verstoß gegen Treu und Glauben aufgefaßt werden, wenn der Käufer, ohne sich während der ganzen Empfangszeit zu melden, am letzten Tage in letzter Stunde empfangen will (1918,17). Ist die Ware beim Vorfahren des Käufers nicht greifbar, so muß der Verkäufer ihm die Kosten der vergeblichen Fuhre bezahlen (1923,15). Der Verkäufer kommt überdies in Leistungsverzug, und der Käufer kann gemäß § 38 gegen ihn vorgehen. Der Verkäufer wird auch durch guten Glauben nicht geschützt. Verkauft er eine Ware, die mit einem bestimmten bereits gelöschten Dampfer eingetroffen sein soll, ab Kai oder ab Lager, und stellt sich dann heraus, daß die Ware nicht im Dampfer war, so kann er sich nicht auf seinen guten Glauben berufen (1923,16). II. Der Verkäufer hat die Ware nur bis auf die Schale zu liefern. Alle weiteren Kosten trägt der Käufer, also auch die Kosten des Absetzens vom Lager.

18

ID. Die durch § 31 Abs 3 begründete Verpflichtung des Verkäufers sollte dem Käufer die Umsatzsteuerfreiheit der Einfuhranschlußlieferungen gewährleisten. Dieses „Umsatzsteuerprivileg der Seehäfen" hat seit dem 1. Juli 1961 seine Bedeutung weitgehend verloren, weil das zehnte und das elfte Gesetz zur Änderung des Umsatzsteuergesetzes sämtliche zum Waren-Vereins-Bereich gehörigen Lebensmittel in die Umsatzsteuerfreiheit der Großhandelslieferungen einbezogen hat. Zur Zeit gilt in dieser Hinsicht § 4 Ziffer 4 UStG in der Fassung des sechzehnten Änderungsgesetzes vom 26. 3. 1965 mit der dazugehörigen Freiliste 3 (BGBl I S. 156). Außerdem hat der Bundesfinanzhof in einem Urteil vom 24. 2. 1966 (BStBl 1966 III/261) entschieden, daß ein Unternehmer die Großhandelsvergünstigung auch dann in Anspruch nehmen kann, wenn er die Ware im Ausland selbst hergestellt hat. Diese Entscheidung ist bedeutsam, weil die Großhandelsvergünstigung nach dem Wortlaut des § 4 Ziffer 4 a UStG bis dahin nur gewährt wurde, wenn der Unternehmer die Ware erworben hatte. Völlig bedeutungslos ist das Seehafenprivileg gleichwohl nicht geworden, denn es gestattet nach der Einfuhr gewisse Bearbeitungen und Verarbeitungen, die

19

123

20

§§31,32

21

im Rahmen des gewöhnlichen Großhandels nicht zugelassen sind; z.B. ist das Zerkleinern, Schneiden, Mahlen oder Pulverisieren von Gewürzen zu handelsüblicher Ware n a c h d e r E i n f u h r als steuerunschädlich zugelassen (Verzeichnis Anlage 2 zu § 22 Abs 1 UStDB). Ist die ab Lager Hamburg oder ab Lager eines anderen Seehafenplatzes gehandelte Ware entgegen § 31 Abs 3 aus dem Binnenland an den betreffenden Seehafenplatz gelangt, muß der Verkäufer dem Käufer den anderenfalls ersparten Umsatzsteueraufwand vergüten und den Käufer auch von entsprechenden Erstattungsansprüchen seiner Nachkäufer freihalten. § 32 (1) Die Abnahme „ab Kai" gekaufter Ware hat spätestens a m dritten Werktag nach erfolgter Entlöschung des Schiffes, bei früher gelöschter Ware a m dritten Werktag nach erfolgter Andienung (§ 2) zu geschehen. Durch verzögerte Abnahme entstehende Kai- und sonstige Kosten gehen zu Lasten des Käufers. Nach Ablauf des dritten Werktages nach der Empfangszeit stehen dem Verkäufer die im § 31 genannten Rechte zu. (2) Wird „ab Kai" verkaufte Ware auf Veranlassung des Verkäufers nicht a m Kai gelöscht, so hat der Verkäufer sie f r e i an eine v o m K ä u f e r zu bezeichnende, zu Wasser erreichbare Landungsstelle i m Gebiet des Hamburger Hafens (siehe Hafengesetz v o m 21. Dezember 1954, § 1) zu bringen.

1

A. G e l t u n g s b e r e i c h § 32 bestimmt Fristen für die Abnahme von Ware, die „ab Kai" verkauft wurde. Diese Fristen gelten auch für „ab Kai"-Geschäfte mit einer Abladungsklausel.

2

3

B. A b n a h m e f r i s t I. Die Empfangsfristen werden in § 32 Abs 1 Satz 1 für zwei verschiedene Vertragstypen des Verkaufes „ab Kai" verschieden geregelt. 1) Ist Ware aus einem bestimmten Schiff verkauft worden und war das Schiff zur Zeit des Geschäftsabschlusses noch nicht entlöscht, hat der Käufer spätestens am dritten Werktage nach dem Tage, an welchem die Entlöschung beendet wurde, zu empfangen. Der Verkäufer braucht dem Käufer das Leerwerden des Schiffes nicht anzuzeigen, die Empfangsfrist beginnt also automatisch zu laufen. Ist allerdings „Kasse gegen Lieferschein (Kaiteilschein)" vereinbart, darf der Käufer abwarten, bis der Verkäufer ihm in Erfüllung seiner Bringschuld die Papiere andient, und erst von dieser Andienung kann dann sinngemäß die Empfangsfrist laufen. 124

§32

2) Bei allen anderen Verkäufen „ab K a i " beginnt die Empfangsfrist am dritten Werktage nach der Andienung.

4

II. Wie die Fristen zu berechnen sind, ist in den Bemerkungen zu den §§ 1, 1 a, 2 erläutert. In Bern 3-6 zu § 1 a ist besonders auf die Frage eingegangen, wie es sich bei Geschäften „ab Kai" mit den Sonnabenden verhält.

5

C. Säumnis des K ä u f e r s

6

I. Verzögert der Käufer die Abnahme über die Empfangszeit hinaus, so treffen ihn die für die Dauer der Verzögerung entstehenden Mehrkosten, insbesondere das Kailagergeld. Weil § 32 dies - anders als § 31 - ausdrücklich bestimmt, ist zu vermuten, daß eine über die Vorschrift des § 304 BGB hinausgehende Verpflichtung des Käufers begründet werden soll. Es darf deshalb angenommen werden, daß die Verpflichtung des Käufers zur Erstattung des Kailagergeldes automatisch mit Ablauf der Abnahmefrist entsteht und nicht von den besonderen Voraussetzungen des Annahmeverzuges, insbesondere von einem wörtlichen Angebot (§ 295 BGB) abhängt. Diese Feststellung ist wichtig für die Fälle, in denen die Abnahmefrist ohne Andienung automatisch beginnt, sobald die Entlöschung des Schiffes beendet ist. II. Nach Ablauf des dritten Werktages, der auf den Ablauf der Empfangszeit folgt, kann der Verkäufer den Selbsthilfeverkauf nach den Vorschriften des §31 Abs 1 betreiben. Ohne ersichtlichen Grund ist die Respektfrist allerdings in § 32 für Geschäfte ab Kai auf drei Werktage bemessen, wogegen dem Käufer bei Geschäften ab Lager nur drei Kalendertage Respektfrist zugestanden werden. Man kann diesen merkwürdigen Unterschied nur registrieren und den Betroffenen zur Beachtung empfehlen. Im übrigen kann auf Bern 8-11 zu § 31 verwiesen werden.

7

Hl. Nach Ablauf der Empfangszeit geht die Gefahr auf den Käufer über (§ 29 Satz 2). Für die Geschäfte ab Kai sind bei Anwendung dieses Grundsatzes die folgenden Besonderheiten zu beachten: 1) Zur Sicherung des Beweises für Verluste, die nach Gefahrübergang auftreten können, läßt der Verkäufer zweckmäßigerweise die von ihm für den Käufer bestimmte Ware bei Ablauf der Empfangszeit kaiamtlich verwiegen. Die Beweislast dafür, daß die für den Käufer ausgeschiedene und damit als Leistungsgegenstand konkretisierte Partie nach Gefahrübergang in bestimmter Höhe zerstört, beschädigt, abhanden gekommen oder sonst beeinträchtigt worden ist, trägt nämlich der Verkäufer (§ 324 Abs 2 BGB). 2) Hat der Verkäufer die rechtzeitige Verwiegung versäumt, ist deshalb das bei verspätetem Empfang festgestellte Gewicht nur dann nicht voll maßgeblich, wenn besondere Umstände, z.B. der Zustand der Verpackung auf Diebstahl

8

125

9

10

§§32,33

11

oder sonstige Verluste nach Ablauf der Empfangszeit deuten. In einem solchen Fall hat das Schiedsgericht dem Verkäufer den Beweis erleichtert, indem es von dem durch Konnossement ausgewiesenen Abladegewicht ausging und davon ein gewisses Manko (nicht nur den „natürlichen Schwund", wie die zweite Auflage in Anm 4 ungenau zitierte) abzog, welches schon während der Seereise eingetreten sein konnte (1923,13). 3) Dagegen geht ein während der Empfangszeit eintretender Verlust zu Lasten des Verkäufers, und zwar auch dann, wenn er nach der Besichtigung der Ware durch den Käufer, aber vor der innerhalb der Empfangszeit erfolgenden Abnahme eintritt. Die Besichtigung ist noch kein Empfang (1921,22).

12

D. V e r p f l i c h t u n g e n d e s V e r k ä u f e r s I. Der Käufer kann während der gesamten Empfangszeit nach seinem Belieben Anlieferung der Ware verlangen. Bern 17 zu § 31 gilt entsprechend. Der Verkäufer hat insbesondere dafür einzustehen, daß die Ware am Kai zu empfangen ist. Er hat es z.B. zu vertreten, wenn die Ware am Kai verstapelt worden ist und deshalb nicht zu finden ist (1924,28). Dem entspricht die Vorschrift in § 2 Abs 2, daß am Kai zu empfangende Ware nicht angedient werden darf, bevor die Partie handelsüblich am Kai zur Verfügung liegt. II. § 32 Abs 2 gilt, wenn die Ware nicht an demjenigen Kai gelöscht wird, an den der Dampfer zum Löschen gelegt war, sei es, daß die Ware an einem anderen Kai oder im Strom gelöscht wird. Dann muß der Verkäufer sie an eine vom Käufer zu bezeichnende, zu Wasser erreichbare Landungsstelle im Hafengebiet bringen. Unter Landungsstelle ist eine dem allgemeinen Verkehr zugängliche Lösch- und Ladestelle zu verstehen. Dagegen kann der Käufer nicht ohne weiteres verlangen, daß die Ware ihm an einen Speicher geliefert wird, da dies ein Mehr darstellen würde und der Käufer, wenn die Ware am K a i gelöscht wird, sie auch auf seine Kosten zum Speicher bringen muß.

§ 33 (1) Bei der Klausel »frei hinter den Speicher des Käufers zu liefern" ist der Käufer verpflichtet, einen zu Wasser erreichbaren Speicher im Gebiet des Hamburger Hafens (siehe § 32 Abs 2) anzuweisen. Wenn die Anlieferung zu Wasser durch Eis, Wassermangel oder sonstige höhere Gewalt verhindert wird, ist der Verkäufer berechtigt und auf Verlangen des Käufers verpflichtet, die Ware zu Lande frei vor die Tür des angewiesenen Speichers zu liefern. (2) Mit der Klausel verkaufte Ware muß, wenn sie bis 16.30 Uhr angedient ist, am nächsten Werktag aufgenommen werden. Geschieht die 126

§§33,34 A u f n a h m e d e r o r d n u n g s g e m ä ß angedienten Ware nicht innerhalb genannter F r i s t oder bei in genannter F r i s t nicht zu bewältigenden Mengen nicht in ununterbrochener Folge, s o sind die durch die Verzög e r u n g entstehenden K o s t e n v o m K ä u f e r zu tragen. A. Zu Abs 1

1

Der „Speicher des Käufers" braucht kein dem Käufer selbst gehöriger oder von ihm gemieteter Speicher zu sein. Vielmehr bedeutet er einen vom Käufer zu bestimmenden Speicher. Der Käufer kann deshalb auch den Speicher eines Quartiersmanns oder einer anderen Firma, z.B. seines Käufers, wenn er die Ware schon weiter verkauft hat, aufgeben. Das Aufnehmen ist Sache des Käufers. Der Verkäufer hat genug getan, wenn er das Fahrzeug mit der Ware hinter den Speicher hingelegt hat. Wenn infolge höherer Gewalt nicht zu Wasser angeliefert werden kann und deswegen mit Fuhrwerk angeliefert wird, kann der Käufer gleichwohl nur Lieferung an einen am Wasser liegenden Speicher, nicht aber an irgendeine Stelle in der Stadt verlangen. B. Zu A b s 2

2 3

4

Wenn in dem Speicher mehrere Parteien auf verschiedenen Böden wohnen und nach der Hausordnung die Winde von jeder Partei nur bestimmte Stunden benutzt werden darf, so geht das zu Lasten des Käufers. Ist der nächste Werktag ein Sonnabend, braucht erst am nächsten Geschäftstag aufgenommen zu werden (§ 193 BGB § 1 a).

5

§ 34 Wenn bei „ f r e i a u f K ä u f e r s S c h a l e " zu liefernder Ware der V e r k ä u f e r v o m K ä u f e r nicht in die L a g e gesetzt wird, die o r d n u n g s g e m ä ß angediente Ware innerhalb der in § 33 A b s 2 genannten F r i s t a u f K ä u f e r s L a g e r aufzubringen, s o sind die d u r c h die Verzögerung entstehenden K o s t e n v o m K ä u f e r zu tragen. Die Ware ist analog § 33 Abs 2 und gemäß § 2 Abs 1 bis 16.30 Uhr anzudienen. Nur wenn diese Frist eingehalten wird, hat der Käufer die Ware am nächsten Werktag abzunehmen. Auch hier sind § 193 BGB und § 1 a zu beachten. Auch im übrigen gilt § 33 Abs 2 analog: Mengen, die an einem T a g nicht zu bewältigen sind, müssen in ununterbrochener Folge abgenommen werden. Das Aufbringen auf das Lager bis auf die Schale des Käufers ist Sache des Verkäufers. Er trägt die Kosten dafür. 127

1

2

§§34,35 Unter „Käufers" Schale ist die Schale der vom Käufer aufgegebenen Firma zu verstehen (Bern 1 zu § 33). § 35 (1) Ist bei Platzgeschäften „prompte" Lieferung oder Empfangszeit bedungen, so hat dieselbe innerhalb von drei Werktagen zu erfolgen. (2) Ist „prompt nach Ankunft zu empfangen" oder „prompt nach Ankunft und Andienung zu empfangen" verkauft, so ist die Ware spätestens a m dritten Werktage nach der Andienung zu empfangen. (3) Ist „prompte" Abladung oder Verschiffung zur See bedungen, so ist die Bedeutung dieses Begriffes in der Schlußnote näher zu bestimmen. Ist dieses nicht geschehen, so hat die Abladung/Verschiffung bei Bezügen von europäischen Häfen der Ostsee, der Nordsee und des Atlantischen Ozeans mit Ausnahme derjenigen Spaniens und Portugals innerhalb von 15 Tagen, von Häfen Spaniens und Portugals, des Mittelländischen und Schwarzen Meeres sowie der Ostküste Nordamerikas innerhalb von 21 Tagen, von anderen Häfen innerhalb von 30 Tagen zu erfolgen. Für die rechtzeitige Abladung/Verschiffung ist das Datum der Verladescheine maßgebend. (4) Ist „prompte'' Verladung vom Inlande bedungen, so ist die Ware bei Verladung auf dem Landwege innerhalb einer Woche, bei Verladung auf dem Wasserwege innerhalb von zwei Wochen zu verladen. Für die rechtzeitige Verladung ist das Datum des Frachtbriefes bzw. des Ladescheines maßgebend. (5) Der Tag des Kaufes wird hierbei nicht mitgerechnet. A. G e l t u n g s b e r e i c h § 35 definiert für bestimmte Fälle die in der kaufmännischen Praxis häufig vorkommende Befristung „prompt". Die Regelung ist nicht umfassend, z. B. fehlt eine Definition für eine „prompte" Waggonverladung vom Ausland. Soweit § 35 schweigt, wird der Ausdruck „prompt" im Vertrage zweckmäßigerweise vermieden und durch eine nach dem Kalender oder nach Tagen bemessene Frist ersetzt. B. A l l g e m e i n e s Der Tag, in welchen das den Fristbeginn auslösende Ereignis fällt, wird bei Berechnung einer Frist nicht mitgerechnet (§ 187 Abs 1 BGB). Soweit es auf den Kaufabschluß ankommt (§ 35 Abs 1, 3, 4), bestimmt § 35 Abs 5 ausdrücklich das gleiche. Soweit es auf die Andienung ankommt (§ 35 Abs 2), ergibt sich das 128

§35 gleiche unmittelbar aus dem Wortlaut des diesbezüglichen Absatzes 2. Dabei ist § 1 a zu beachten: An Sonnabenden kann eine Frist weder in Lauf gesetzt werden noch endigen; im übrigen zählt der Sonnabend als Werktag. Beispiele für die Berechnung der Fristen unter besonderer Berücksichtigung von Sonnabenden in Bern 3-6 zu § 1 a. C. Die e i n z e l n e n R e g e l u n g e n

3

I. P r o m p t e L i e f e r u n g o d e r p r o m p t e r E m p f a n g bei Platzgeschäften Was Platzgeschäfte sind, ist in Einl C II 1 b erläutert. 1) a) Die Fristen beginnen in der Regel mit dem Beginn des auf den Tag des Geschäftsabschlusses folgenden Werktages (§ 35 Abs 5) und betragen drei Werktage. Auch der Besichtstag (z.B. in den Fällen der §§ 3 Abs 2, 15 Abs 2,17 Abs 3) rechnet dabei mit, wenn der Käufer nicht schon vor Fristbeginn besichtigt hat. b) Hat aber abweichend von der Regel des § 26 der Verkäufer dem Käufer den Besichtsschein oder den Nachstechschein oder den Lieferschein zu liefern, z.B. beim Kauf „netto Kasse gegen Lieferschein" (Bern 2 zu § 26), so beginnt sinngemäß die Empfangsfrist erst mit Beginn des ersten Werktages nach der Andienung der jeweils zu liefernden Papiere, denn der Käufer darf nach Treu und Glauben keinen Nachteil dadurch erleiden, daß der Verkäufer diese Andienung verzögert. 2) „Prompte Lieferung" oder „prompter Empfang" sind beim Platzgeschäft keine Fixklauseln. a) Liefert der Verkäufer nicht prompt, muß der Käufer ihn zunächst mahnen und kann dann gemäß § 38 vorgehen oder den Verzögerungsschaden aus § 286 BGB (Bern 1 zu § 38) erstattet verlangen. b) Empfängt der Käufer nicht prompt, so steht dem Verkäufer das Recht zum Selbsthilfeverkauf nach Maßgabe von § 31 Abs 1 bzw. § 32 Abs 1 zu, denn § 35 Abs 1 behandelt nur einen Sonderfall der in §§ 31, 32 allgemein geregelten Abnahmeverpflichtung des Käufers. Dagegen ist die in § 31 bestimmte Respektfrist im Falle des § 35 Abs 1 sinngemäß nicht anwendbar, da sie auf eine gewiß nicht gewollte Verdoppelung der Empfangsfrist hinauslaufen würde. Daneben kann der Verkäufer den Ersatz des Verzögerungsschadens wegen Verletzung der Abnahmeverpflichtung und mindestens den Ersatz der Mehraufwendungen für die Aufbewahrung wegen Annahmeverzuges verlangen. II. „ P r o m p t n a c h A n k u n f t ( u n d A n d i e n u n g ) zu e m p f a n g e n " 1) Auch wenn nur „prompt nach Ankunft zu empfangen" vereinbart wurde, wird die Empfangsfrist erst durch Andienung in Lauf gesetzt, da der Käufer nicht wissen kann, wann die Ware ankommt. 129

4

5

6 7 8

9

§35

10

2) Bei Versäumung der Empfangsfrist gilt das zu I 2 b Gesagte entsprechend.

11

HI. „ P r o m p t e A b l a d u n g oder V e r s c h i f f u n g z u r S e e " Diese in § 35 Abs 3 behandelten Klauseln betreffen das Abladegeschäft (Einl C II 1 a). 1) Die Fristen beginnen mit dem Beginn des auf Geschäftsabschluß folgenden Werktages, sind aber - anders als die in § 35 Abs 1 und 2 bestimmten Fristen nicht nach Werktagen, sondern nach Kalendertagen bemessen. Man wird annehmen dürfen, daß diese im Ausland einzuhaltenden Fristen nicht nach § 1 a und wegen des ausländischen Erfüllungsortes (§ 39 Abs 1) auch nicht nach § 193 BGB zu berechnen sind, denn im Ausland gelten vielfach andere Vorschriften über Feiertage; das Schiedsgericht hat darüber noch nicht entschieden. 2) „Prompte Abladung" und „prompte Verschiffung" sind nach Handelsbrauch Fixklauseln wie jede andere Vereinbarung einer Zeit, innerhalb welcher abgeladen werden darf. Der Fixcharakter einer Abladeklausel hängt nicht davon ab, daß diese Zeit im Vertrage unmittelbar kalendermäßig (z.B. durch die Vereinbarung „September-Abladung") bestimmt wird. So knüpfen denn auch § 36 Abs 1 und 2 die fixgeschäftlichen Folgen ganz allgemein daran, daß „Abladung oder Verladung innerhalb bestimmter Frist bedungen" wurde, und daß diese Frist nicht eingehalten worden ist. Für die Folgen einer Versäumung der in § 35 Abs 3 bestimmten Fristen gelten daher die Bestimmungen des § 36, so daß statt weiterer Ausführungen auf die Bemerkungen zu § 36 Bezug genommen werden kann.

12

13

14

IV. „ P r o m p t e V e r l a d u n g vom I n l a n d e " § 35 Abs 4 gilt nur für Verladung mit der Eisenbahn oder mit einem Binnenschiff.

15

D. Ä h n l i c h e K l a u s e l n „Sofortige Abladung" bedeutet Abladung mit erstem Dampfer, der nach Geschäftsabschluß abgeht, ohne daß es darauf ankommt, ob der Verkäufer wegen der Kürze der Zeit noch Weisung nach dem Abladehafen geben kann (alte Entscheidung). „Sofortige Abrollung" bedeutet, daß der Verkäufer alsbald nach Geschäftsabschluß die Verladung per Bahn bewirkt (1912,23). Darüber, was prompte Verladung bei Woggonverladung vom Ausland zu bedeuten hat, gibt es keine Usance. Unter sinngemäßer Anwendung von § 35 Abs 3 wird man dem Verkäufer eine wesentlich längere Frist als diejenige des § 35 Abs 4 zubilligen müssen, weil in vielen Exportländern die notwendigen Formalitäten einen erheblichen Zeitaufwand erfordern.

130

§36 § 36 (1) Bei Abladegeschäften bleibt der Tag der Abladung oder Verschiffung innerhalb der Termine in Verkäufers Wahl. Ist die Frist nicht eingehalten, w o f ü r hinsichtlich der Abladung oder Verschiffung die Verladescheine maßgebend sind, so ist der K ä u f e r zur Zurückweisung der Ware und zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen ohne Gewährung einer Nachfrist befugt. (2) Ist Abladung oder Verladung innerhalb einer bestimmten Frist bedungen, so m u ß innerhalb der Frist die Ware dem Transportübernehmer oder Transportführer übergeben sein, von dem der Verladeschein ausgestellt wird, auf Grund dessen die Beförderung bis zum Bestimmungsort erfolgt. (3) Ist Verschiffung innerhalb einer bestimmten Frist bedungen, so muß die Ware innerhalb der Frist an Bord des Schiffes übergenommen sein. (4) Ist mit der Klausel „schwimmend" verkauft, so muß die Ware i m Zeitpunkt des Vertragsabschlusses an Bord des Schiffes übergenommen sein. (5) Falls nicht beim Abschluß des Geschäfts etwas anderes ausbedungen ist, kann die Beförderung direkt oder indirekt, mit oder ohne Umladung, mit einem oder mehreren Dampfern erfolgen. (6) Unter einem direkten Dampfer ist ein solcher zu verstehen, der auf der Heimfahrt zum Bestimmungshafen die nächste handelsübliche Route einschlägt; Zwischenhäfen, die sich auf dieser Route befinden, darf der Dampfer anlaufen. A. A l l g e m e i n e Z u s a m m e n h ä n g e . G e l t u n g s b e r e i c h

1

I. § 36 trifft wichtige Bestimmungen über die Zeit und über sonstige Umstände der Abladung. Die Einhaltung dieser Bestimmungen muß sich aus den vom Verkäufer anzudienenden Dokumenten ergeben; sonst sind diese Dokumente nicht „kontraktgemäß" im Sinne von § 13 Abs 3 mit den dort in Bern 55, 56 erörterten Folgen. Die Bestimmung des § 36 Abs 1, daß der Käufer ohne weiteres Schadensersatz verlangen kann, wenn ihm Verladedokumente angedient werden, welche eine verspätete Abladung ausweisen, hebt also nur die ohnehin nach den allgemeinen Grundsätzen des Abladegeschäftes bei Andienung unrichtiger Dokumente geltende Regel für einen besonderen Fall hervor. II. Die Vorschriften des § 36, insbesondere dessen Abs 1-3, gelten auch, wenn „prompte" Abladung vereinbart ist (§ 35 Abs 3). Das ist Handelsbrauch.

2

m . In § 36 Abs 2 und 3 wird zwischen Abladung und Verschiffung unterschie-

3

131

§36

den. Die Verschiffung wird man als eine qualifizierte Abladung bezeichnen dürfen, wie man denn auch von einem Abladegeschäft spricht, wenn Verschiffung im Sinne von § 36 Abs 3 bedungen worden ist. Wenn in den folgenden Bemerkungen von „Abladung" gesprochen wird, so ist damit sinngemäß auch die „Verschiffung" gemeint, wenn der Zusammenhang nicht ein anderes ergibt. 4

IV. § 36 enthält Bestimmungen für Abladegeschäfte, also für Verladungen zur See. Durch Ubergabe an einen Transportunternehmer im Binnenlande erfüllt der Verkäufer seine Verpflichtung nicht. Das gilt z.B. auch, wenn „Abladung vom Iran" vereinbart war (Vorstand 11.7. 1950). § 36 Abs 1 und 2 sind nach dem zu vermutenden Willen der Parteien entsprechend anzuwenden, wenn Verladung per Waggon, Lastkraftwagen oder Binnenschiff innerhalb bestimmter Frist vereinbart worden ist, denn die Interessenlage ist im wesentlichen gleich.

5

V. § 36 gilt auch für kombinierte Geschäfte (Einl C II 2).

6

7

8

B. Die g r u n d l e g e n d e n V e r p f l i c h t u n g e n der V e r k ä u f e r I. A b l a d e z e i t Wann der Verkäufer innerhalb der Termine abladen will, steht ausschließlich bei ihm. Er kann bis zum letzten Tage warten, ebenso wie er schon am ersten Tage abladen darf. Abweichend von der Regel des § 271 Abs 2 BGB darf der Verkäufer aber nicht schon vor Beginn der vereinbarten Zeit abladen (1926,46). Auf keinen Fall kann sich der Verkäufer bei verspäteter Abladung darauf berufen, daß das Schiff, mit welchem er nach Ablauf der Abladefrist verladen hat, schneller reise und deshalb früher am Bestimmungsort eintreffe als das letzte innerhalb der Abladefrist abgehende Schiff. Abladezeiten werden in der Regel genau nach dem Kalender bestimmt, z.B. „Abladung Oktober/November 1965". Weniger zu empfehlen sind ungenaue Ausdrücke, wie z.B. „Ende Juni". Das Schiedsgericht (34/64) hat in diesem Fall entschieden, daß der 19. eines Monats nicht zum Ende dieses Monats gehöre. Als Abladezeit im Sinne des § 36 sind auch die Fristen für „prompte" Abladung im Sinne von § 35 Abs 3 anzuerkennen (Bern 13 zu § 35). Selbstverständlich können die Parteien nachträglich die einmal vereinbarte Abladezeit durch eine zusätzliche Vereinbarung verlängern oder sonst ändern. Ein Einverständnis des Käufers mit einer Verlängerung der Abladefrist ist aber nicht schon darin zu erblicken, daß er der Benennung eines Schiffes (§ 37) nicht widerspricht (28/63). II. Nachweis für die E i n h a l t u n g der A b l a d e z e i t Für die Rechtzeitigkeit der Abladung ist das Datum der Verladepapiere, also 132

§36 in erster Linie des Konnossements, maßgebend. Indessen ist dieser Beweis kein absoluter. Es ist vielmehr der Beweis der Unrichtigkeit des im Konnossement angegebenen Datums zulässig, die Beweislast hierfür trifft aber die Gegenseite. Enthält ein Durchgangskonnossement außer dem Datum der Ausstellung auch das Datum des Tages, an dem die Ware zur Verladung übergeben ist, so kommt das letztere in Betracht. Unter Umständen kann statt des Konnossements auch das sog. master's receipt als maßgebend für den Zeitpunkt der Abladung in Betracht kommen, wenn nämlich das letztere beweist, daß die Abladung rechtzeitig erfolgt ist, auch wenn das Konnossement ein späteres Datum trägt. Bei der im Handel mit Kalifornien vielfach üblichen sog. Responsibility-Klausel genügt es zur Wahrung der Abladefrist, wenn für ein zum Abgang innerhalb der Frist angezeigtes Schiff der Frachtraum gebucht ist und ein dock-receipt vorliegt (1921,31). Beim Waggongeschäft wird der Verladetag durch den Originalfrachtbrief bewiesen. III. R e c h t e des K ä u f e r s bei Ü b e r s c h r e i t u n g d e r A b l a d e z e i t An die Innehaltung der Abladefrist werden die schärfsten Anforderungen gestellt. Die Begrenzung der Abladezeit verleiht dem Geschäft nicht nur einen fixgeschäftlichen Charakter, sondern die Abladezeit wird geradezu als eine Eigenschaft, und zwar als eine wesentliche, zugesicherte Eigenschaft der Ware angesehen. Deshalb gibt es in Bezug auf ihre Innehaltung auch nur ein J a oder ein Nein. Ist die Abladezeit nicht innegehalten, so genügt diese Tatsache. Auf die Gründe, warum sie nicht innegehalten ist, ob aus Verschulden des Abladers oder wegen eines von ihm nicht zu vertretenden Umstandes, kommt es nicht an. Der Ware fehlt eine wesentliche Eigenschaft. Sie ist nicht vertragsmäßig. Eine Ausnahme gilt nur, wenn der Verkäufer sich auf höhere Gewalt (Bern 3-7 zu § 38) berufen kann. Liegt ein solcher befreiender Umstand vor, so darf sich der Verkäufer auch dann auf ihn berufen, wenn er sich am Ende der kontraktlichen Abladefrist ereignet hat, denn es stand ja in seinem Belieben, an irgendeinem Tage dieser Frist die Abladung zu bewerkstelligen. Der Verkäuferist aber, wenn das Hindernis erst am Ende der Frist eintritt, gehalten, den Nachweis zu erbringen, daß er Anstalten für die rechtzeitige Abladung getroffen hatte. Beruft sich der Verkäufer zu Recht auf einen schuldbefreienden Fall höherer Gewalt, so wird damit der Vertrag aufgehoben und beide Teile von der Leistung frei. Die Abladefrist wird nicht etwa automatisch um die Dauer des Hindernisses verlängert. War z.B. „Abladung September" vereinbart und wurde der Verkäufer an der rechtzeitigen Abladung durch eine unerwartete vier Wochen währende Blockade des Abladehafens gehindert, so kann er die Abladung nicht gegen den Willen des Käufers noch bis zum 28. Oktober vollziehen. In den üblichen Freizeichnungsklauseln wird allerdings häufig eine solche Verlängerung ausbedungen; ist dies nicht geschehen, so kann dem Käufer die damit für ihn verbundene Ausdehnung seines Marktrisikos nicht aufgezwungen werden. 133

9

10

11

§36

12

13 14

15

16

17

Ist die Abladezeit überschritten, so ergibt sich daraus, wenn nicht höhere Gewalt vorlag, folgendes: 1) Der Käufer kann gemäß § 36 Abs 1 die Ware zurückweisen und ohne Gewährung einer Nachfrist „Schadensersatzansprüche" geltend machen. Das ist nicht ganz deutlich. a) Unbestritten kann der Käufer unter Zurückweisung der Ware Schadensersatz wegen N i c h t e r f ü l l u n g im Sinne von § 38 verlangen, und zwar ohne die dort vorgesehene Nachfrist zu setzen. b) Schon in den früheren Auflagen wurde darauf hingewiesen, daß der Käufer nach seiner Wahl die verspätet abgeladene Ware annehmen kann und daneben den Verzögerungsschaden (§ 286 Abs 1 BGB) geltend machen kann. Entsprechendes muß bei verfrühter Abladung gelten: Der Käufer kann dann auch nach seiner Wahl die Ware annehmen und daneben Schadensersatz wegen positiver Vertragsverletzung fordern. Das Schiedsgericht (1956,13) hat einen solchen Schadensersatzanspruch als unbegründet bezeichnet, auch wenn der Käufer ihn sich bei Aufnahme der Dokumente vorbehält. Zur Begründung seiner Meinung hat das Schiedsgericht darauf hingewiesen, daß der Käufer gemäß § 36 Abs 1 Satz 2 zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nur unter Zurückweisung der Ware befugt sei. Das Schiedsgericht will also dem Käufer ausschließlich einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung gewähren. Dieser Entscheidung ist nicht zuzustimmen. Sie berücksichtigt nicht, daß § 36 nur von Schadensersatzansprüchen im allgemeinen, nicht aber von Schadensersatzansprüchen wegen Nichterfüllung spricht. Die Verfasser der Bedingungen haben es also doch wohl für möglich gehalten, daß der Käufer auf die Zurückweisung der Dokumente verzichtet und das mindere Recht geltend macht, indem er die Dokumente als Erfüllung annimmt, aber Schadensersatz wegen Verzuges oder positiver Vertragsverletzung verlangt. Der Meinung der früheren Auflagen ist deshalb gegenüber der Entscheidung des Schiedsgerichts (1956,13) der Vorzug zu geben. 2) Der Käufer kann nach seiner Wahl auch vom Vertrage zurücktreten, ohne daß er zuvor eine Nachfrist setzen müßte. Das ist zwar in § 36 Abs 1 nicht ausdrücklich bestimmt, folgt aber aus den in Bern 55, 56 zu § 13 erörterten Grundregeln des Abladegeschäftes. 3) Der Käufer kann aber statt dessen auch die Lieferung anderer, rechtzeitig abgeladener Ware verlangen. Tut er dies und kommt der Verkäufer diesem Verlangen nicht nach, so wird man dann einen Rücktritt und Anspruch des Käufers erst zulassen können, wenn er dem Verkäufer im weiteren Verlaufe eine Nachfrist mit entsprechender Androhung gesetzt hat, denn die Sachlage ist dann genau so, als ob eine Andienung überhaupt noch nicht erfolgt wäre. Der Käufer kann diese Frist schon in seinem Auf forderungsschreiben setzen. Läßt dann der Verkäufer die Frist verstreichen, so kann der Käufer Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen, ohne daß es einer nochmaligen Fristsetzung bedarf. 134

§36 Der Verkäufer kann dem Käufer gegen dessen Willen nachträglich keine andere, rechtzeitig abgeladene Ware mehr aufdrängen, denn er würde damit den Versuch einer unzulässigen, zweiten Andienung machen (Bern. 55-57 zu § 13). 4) Wenn der Käufer die Überschreitung der Abladungs- oder Lieferfrist gutheißt, so kann er Erfüllung auch außerhalb dieser Frist verlangen, vorausgesetzt, daß er dem Verkäufer dieses Verlangen auf nachträgliche Erfüllung sofort bekanntgibt (1959,26). Das folgt übrigens einfach aus § 376 Abs 1 Satz 2 HGB. C. A b l a d u n g ( V e r l a d u n g ) u n d V e r s c h i f f u n g

18 19

20

Wie bereits unter A III erwähnt wurde, werden in § 36 Abs 2 und 3 zwei verschiedene Arten der Aufgabe zur Beförderung unterschieden, nämlich die Abladung oder Verladung (I) und die Verschiffung (II). I. Bei „Abladung" oder „Verladung" muß die Ware innerhalb der Abladefrist dem Transportübernehmer oder Transportführer übergeben sein, von dem der Verladeschein ausgestellt wird, auf Grund dessen die Beförderung bis zum Bestimmungsorte erfolgt. Es genügt daher zum Nachweis der Wahrung der Abladefrist ein „received-Konnossement" mit entsprechendem Datum, auch wenn die Ware erst nach Ablauf der Abladefrist an Bord genommen, ja wenn der Dampfer, auf den das Konnossement lautet, erst später in den Abladehafen gekommen ist. Auch beim fob-Geschäft im Sinne der Waren-Vereins-Bedingungen (Einl C II 1 a, bb) kann, wenn „Abladung" vereinbart war, ein received-Konnossement angedient werden (1952,18). Die Ware muß, wenn nicht dem Transportführer, dem Kapitän, so doch dem Transportübernehmer, der Reederei bezw. deren Vertretern, übergeben sein. Da sie ü b e r g e b e n sein muß, muß der Transportführer bezw. -übernehmer den Besitz der Ware erlangt haben. Es genügt also nicht, daß der Verlader nur den Frachtraum bucht, aber die Ware nicht anliefert. Es genügt ferner nicht, daß der Verlader den Schiffsagenten, der vielleicht gleichzeitig Spediteur ist, anweist, die Ware an dritter Stelle abzuholen, sofern der Agent dies nicht innerhalb der Frist tut. Die Übergabe an den Transportübernehmer muß zum Zwecke der Beförderung geschehen. Ist der Schiffsagent gleichzeitig Spediteur und hat der Verkäufer die Ware bei ihm eingelagert, so hat der erstere sie nicht zum Zwecke der Beförderung, sondern nur als Lagerhalter in Besitz. Es bedarf daher in diesem Falle noch einer Weisung des Verkäufers wegen der Beförderung. Diese muß innerhalb der Abladefrist gegeben werden, denn erst dann darf der Agent das Konnossement ausstellen. Eine Zurückdatierung des Konnossements ist unzulässig. Die Ware muß dem Transportübernehmer übergeben werden, der den V e r l a d e s c h e i n ausstellt, auf G r u n d dessen die B e f ö r d e r u n g bis z u m B e s t i m m u n g s o r t e e r f o l g t . Der Verladeschein muß für die ganze Dauer des Transports vom Orte der Abladung bis zum Orte der Bestimmung gelten. 135

21

22

23

§36 24

Hieraus folgt nicht, daß die Beförderung während ihrer ganzen Dauer mit einem und demselben Beförderungsmittel erfolgen muß. Vielmehr ist, falls dies nicht ausdrücklich durch Vereinbarung ausgeschlossen ist, eine indirekte Beförderung mit unterwegs stattfindender Umladung statthaft (1914/16,14). Die Reise muß aber auf ein Konnossement, ein sog. Durch- oder Durchgangskonnossement erfolgen, oder aber der Verkäufer muß, wenn für die Reise von dem Zwischenhafen zum Bestimmungsplatz ein besonderes Konnossement ausgestellt ist, den Nachweis erbringen, daß die Ware bereits bei der Abladung vom ersten Abladeplatz für den Bestimmungshafen bestimmt war (1910,15) und daß sie vom ersten Abladeplatz innerhalb der Abladefrist abgeladen ist. Ein freundschaftliches Schiedsgericht hat im Jahr 1931 entschieden, daß dieser Nachweis gleichzeitig mit der Präsentation der Dokumente vorgelegt werden müsse; es genüge nicht, wenn dies erst geschehe, nachdem die Differenzen mit dem Käufer entstanden seien. Hier dürfte jedoch eine nach heutiger Anschauung zulässige Ergänzung einer unvollständigen Andienung vorliegen. Es schadet nichts, wenn die Umladung in einem dem Bestimmungsorte entfernter als der Abladeort liegenden Hafen erfolgt. Man wird hier aber die Einschränkung machen müssen, daß die gewählte Reiseroute nicht ungewöhnlich von den üblichen Verkehrswegen abweicht und dadurch eine ungewöhnlich viel längere Reise bedingt.

25

IL Ist „Verschiffung" bedungen, so muß die Ware innerhalb der Frist tatsächlich an Bord des Schiffes übergenommen sein. Grundsätzlich muß daher in diesem Falle ein „shipped-Konnossement" angedient werden. Jedoch ist auch die Andienung eines received-Konnossementes nicht ausgeschlossen. Dann muß aber der Verkäufer zugleich mit dem Konnossement Belege präsentieren, mit denen bewiesen wird, daß die Ware innerhalb der vereinbarten Verschiffungsfrist an Bord übernommen worden ist (1957,29). Ob ohne diese Belege die Andienung unrichtig oder nur unvollständig ist (Bern 57, 58 zu § 13), hat das Schiedsgericht a.a.O. nicht entschieden. Man sollte, weil zusätzliche Belege zugelassen werden, eine unvollständige Andienung annehmen.

26

D. „ S c h w i m m e n d "

27

28

Käufer, die Wert darauf legen, besonders schnell in den Besitz der Ware zu gelangen, pflegen mit der Klausel „schwimmend" zu kaufen. Laut Abs 4 deckt sich der Begriff „schwimmend" mit dem der bewirkten Verschiffung im Sinne des Absatzes 3. Stellt sich heraus, daß eine als schwimmend verkaufte Ware zur Zeit des Geschäftsabschlusses noch nicht schwamm, so kann der Käufer vom Vertrage zurücktreten und Schadensersatz beanspruchen, und zwar auch dann, wenn er selbst infolge vorsichtigerer Formulierung seinem Käufer keinen Schadensersatz zu leisten braucht (1905,14). Beim Verkauf schwimmender Ware wird vielfach schon in die Schlußnote der 136

§36 Schiffsname aufgenommen. Dann muß auch Ware aus diesem Schiff geliefert werden. Der Käufer braucht aus einem anderen Schiff nicht zu empfangen, auch wenn sich die Reederei dem Verkäufer gegenüber vorbehalten hat, mit einem anderen Schiff zu verladen. Deshalb wird einer Angabe des Schiffes meist schon in der Schlußnote der „übliche Vorbehalt" (Bern 7 zu § 37) hinzugefügt. Bei der Beurteilung der Wirkung dieses Vorbehalts wird man von dem in Bern 7 zu § 37 Gesagten auszugehen haben. Danach kann der Vorbehalt sich nur auf Unrichtigkeiten in Bezug auf den Schiffsnamen erstrecken. Er deckt also den Verkäufer, wenn die Ware nicht, wie aufgegeben, mit dem Schiff „ X " , sondern mit dem Schiff „ Y " schwimmt, sei es, weil sie von vornherein in letzteres Schiff verladen, sei es, daß sie unterwegs umgeladen ist. Auf jeden Fall muß aber auch hier ein Zusammenhang zwischen der ursprünglichen Aufgabe und der tatsächlichen Verschiffung bestehen, und der Verkäufer kann nicht einfach von sich aus nachträglich ein anderes Schiff unterschieben, weil ihm das besser paßt. Im übrigen befreit die Klausel den Verkäufer nicht, wenn die Ware zur Zeit des Geschäftsabschlusses überhaupt noch nicht schwamm (1952,21). Denn gerade die Tatsache des Schwimmens der Ware ist ein besonders wesentlicher Umstand des Geschäftes, weil der Käufer daraus den Zeitpunkt des voraussichtlichen Eintreffens der Ware berechnen kann und deshalb nicht selten für eine schwimmende Ware ein höherer Preis bezahlt wird, als für eine erst abzuladende. Es geht deshalb nicht an, daß der Verkäufer, wie das gelegentlich versucht ist, unter Berufung auf die Klausel „ u . ü . V . " geltend macht, die Ware habe das aufgegebene Schiff nicht erreicht und komme erst mit einem anderen, unter Umständen erst einige Wochen später abgehenden Schiff. Manchmal wird beim Verkauf einer schwimmenden Ware ein Zusatz über den voraussichtlichen Zeitpunkt des Eintreffens gemacht, so z.B. „in einigen Tagen hier zu erwarten" oder „etwa Ende nächster Woche hier zu erwarten". Durch eine solche Erklärung übernimmt der Verkäufer zwar keine unbedingte Haftung dafür, daß die Ware tatsächlich um die angegebene Zeit ankommt. Denn für die Zufälligkeiten der Reise hat er nicht aufzukommen. Wohl aber haftet er dann, wenn nach den Umständen des Falles ein Eintreffen um die angegebene Zeit mit Rücksicht auf die Abgangszeit und die Geschwindigkeit des Schiffes gar nicht erwartet werden konnte. Die Beweislast dafür, daß das Schiff nach menschlichem Ermessen zur angegebenen Zeit eintreffen würde, liegt im Streitfalle dem Verkäufer ob. Dagegen haftet der Verkäufer nicht für eine Verzögerung, die eintritt, wenn die Ware z.B. statt direkt nach Hamburg zu kommen, in einem englischen Hafen umgeladen wird und dadurch eine gewisse Verzögerung eintritt. Umgekehrt hat ein Schiedsgericht gegen den Verkäufer entschieden in einem Fall, wo Zanzibar-Nelken „schwimmend per D . K . u.ü.V. 6. 11. fällig" verkauft waren und das Schiff K . von Zanzibar nach Bombay gefahren und dort die Ware in ein anderes Schiff umgeladen hatte, das erst im Dezember in Hamburg eintraf (1931,11); das Schiedsgericht hat aber den in der Sache 1931,11 gegebenen Sachverhalt ausdrücklich als einen „Sonderfall" bezeichnet. 137

29

§36

30

E. „ R o l l e n d " Was unter D über schwimmende Ware ausgeführt ist, gilt analog auch für als „rollend" verkaufte Ware. „Rollend" ist eine Ware nur, wenn sie mit der Bahn verladen ist. Eine per Schiff (auch per Flußschiff) verladene Ware „rollt" nicht (1919,38). Ist eine Ware ohne Zusatz als „rollend" verkauft, so ist anzunehmen, daß sie von einer deutschen Station abgeladen worden ist (1919,38).

31

32

F. D i r e k t e o d e r i n d i r e k t e Schiffe, U m l a d u n g Die Absätze 5 und 6 sind zur Vermeidung von Zweifeln 1955 neu eingefügt worden. Der Begriff „direkt" oder „indirekt" bezieht sich auf den Reiseweg. Die Frage, ob der Verkäufer berechtigt ist, für die Reise mehrere Schiffe zu verwenden, wird dagegen durch die Umladungsklausel geregelt. Die neue Bestimmung gewährt in allen diesen Beziehungen dem Verkäufer volle Freiheit. Will der Käufer dem Verkäufer Beschränkungen auferlegen, so muß er dieses im Kontrakt ausdrücklich ausbedingen, z.B. durch die Klausel „direktes Schiff" oder „ohne Umladung". Wenn eine Umladung erfolgt, so muß die Reise gleichwohl auf einem Konnossement, einem sogenannten Durchgangs- oder Durch-Konnossement erfolgen, oder aber der Verkäufer muß, wenn für die Reise von dem Zwischenhafen zum Bestimmungsplatz ein besonderes Konnossement ausgestellt ist, zugleich mit der Andienung der Dokumente den Nachweis erbringen, daß die Ware bereits bei der Abladung vom ersten Abladeplatz für den Bestimmungshafen bestimmt war und daß sie vom ersten Abladeplatz innerhalb der Abladefrist abgeladen ist. Es schadet auch nichts, wenn die Umladung in einem dem Bestimmungsorte entfernter als der Abladeort liegenden Hafen erfolgte. Man wird hier aber die Einschränkung machen müssen, daß die gewählte Reiseroute nicht ungewöhnlich von den üblichen Verkehrswegen abweicht und dadurch eine ungewöhnlich viel längere Reise bedingt. Unter einem direkten Schiff wurde früher vielfach nur ein solches verstanden, das unmittelbar zum Bestimmungshafen fuhr, ohne irgendwelche Zwischenhäfen anzulaufen. Die Entwicklung in der Zeit nach dem 2. Weltkrieg hat aber dazu geführt, daß auf den einschlägigen Reisewegen Schiffe, die überhaupt keinen Zwischenhafen anlaufen, kaum noch vorkommen, und deshalb dem Ablader eine solche Einschränkung seiner Auswahlbefugnis nicht zugemutet werden kann. Ein direktes Schiff hat nach dem heutigen Begriff folgende Bedingungen zu erfüllen: Es muß auf der Heimreise zum Bestimmungshafen befindlich sein, es darf jedoch keinen Hafen anlaufen, der von dem Endhafen weiter entfernt ist als der Verladehafen. Auf der Heimfahrt darf das Schiff nicht beliebige Zwischenhäfen anlaufen, sondern nur solche, die auf dem nächsten handelsüblichen Wege, d. h. einer Route liegen, deren Innehaltung nach den Schiffahrtsverhältnissen, wie sie zur Zeit des Kontraktabschlusses gelten, vom Kaufmann als üblich erwartet werden kann. Wenn also die Reederei willkürlich ihre Route 138

§§ 3 6 , 3 7 in einer von dieser Abmachung abweichenden Weise zuungunsten des Käufers abändert, so handelt es sich nicht mehr um die handelsübliche Route, und der Käufer braucht die Abladung nicht als „direkte Verladung" anzuerkennen. Ein „indirektes" Schiff ist ein Schiff, das nicht die Voraussetzungen des „direkten Schiffes" im Sinne des Absatzes 6 erfüllt. Ist also nicht ausdrücklich ein direktes Schiff ausbedungen, so kann das Schiff Zwischenhäfen anlaufen. Es braucht auch nicht auf der Heimreise begriffen zu sein. Z. B. ist es in der Mittelmeerfahrt bei indirektem Schiff zulässig, wenn der Verkäufer die Ware auf ein Schiff verlädt, das sich auf einer Rundreise befindet, auch wenn dasselbe den Hafen bei seiner Ausreise anläuft. So hat ein freundschaftliches Schiedsgericht im Jahre 1954 es für zulässig erklärt, daß der Verkäufer ein indirektes Schiff andiente, das eine Partie Mandeln in Bari übernahm, dann nach Triest fuhr und auf seiner Rückreise den Hafen Bari nochmals anlief. Allerdings darf der Verkäufer, wie auch das erwähnte Schiedsgericht festgestellt hat, nicht völlig willkürlich verfahren. Er muß sich vielmehr bei der Auswahl des Schiffes in den Grenzen halten, wie sie den Gepflogenheiten der Branche entsprechen.

§ 37 (1) Bei Verkäufen von schwimmender oder zur See abzuladender Ware ist der Verkäufer verpflichtet, dem Käufer den Namen des Schiffes, mit dem die Ware verladen ist oder werden soll, aufzugeben. Bei Gewürzen hat der Verkäufer dem K ä u f e r auch das Datum des Konnossements und die Markierung der Ware aufzugeben. Unwesentliche Abweichungen i m Namen des Schiffes und (bei Gewürzen) in den Marken und Nummern (ausgenommen Qualitätsmarken) präjudizieren nicht. (2) Die vorbenannten Aufgaben müssen erfolgt sein vom letzten Tage der vertraglichen Erfüllungsfrist an gerechnet 1. innerhalb von 21 Tagen f ü r Verladungen von Nordamerika (ausgenommen die östlichen Seehäfen), Südamerika, Australien, Asien und Afrika (ausgenommen die Häfen des Mittelländischen Meeres und Marokkos sowie die Canarischen Inseln), 2. innerhalb von 10 Tagen von den östlichen Seehäfen Nordamerikas, der Türkei, den Häfen des Schwarzen Meeres, Griechenland, Ägypten, Syrien, Libanon, Palästina, Cypern und den Canarischen Inseln, 3. innerhalb von 7 Tagen von allen sonstigen Häfen. (3) Andernfalls ist der Käufer berechtigt, nachdem eine gestellte Nachfrist von drei Werktagen verstrichen ist, entweder v o m Vertrage zurückzutreten oder Schadensersatz zu fordern (§ 38 Abs 3). 139

§37

A. G e l t u n g s b e r e i c h 1

§ 37 gilt für Abladegeschäfte. Er gilt auch für kombinierte Geschäfte ab Kai/ Lager Hamburg verzollt und versteuert mit bestimmter Abladefrist (1952,14). Für das Waggongeschäft gibt es keine entsprechende Usance; ein praktisches Bedürfnis scheint dafür jedenfalls im hamburgischen Einfuhrhandel nicht zu bestehen. B. Die V e r p f l i c h t u n g z u r Anzeige d e r V e r l a d u n g

2

I. F ä l l i g k e i t Die Fristen ergeben sich klar aus Absatz 2. Diese Fristen darf der Verkäufer auch dann noch voll ausnutzen, wenn die Ware schon im Bestimmungshafen angekommen ist, vorausgesetzt, daß die Ware noch unangetastet und ununtersucht am Kai liegt (§ 39 Abs 2).

3

n. Inhalt Der Käufer hat den SchifFsnamen aufzugeben und - bei Gewürzen - dabei das Konnossementsdatum und die Markierung der Ware mit anzugeben. Die Verladeanzeige muß klar erkennen lassen, daß die Verladung mit dem darin benannten Schiff" vollzogen oder in der Vollziehung begriffen ist. Es genügt z. B. die Anzeige „shipping per SS ,X'", um die Konzentration auf das Schiff „ X " herbeizuführen. Erklärt dagegen der Verkäufer lediglich, daß er b e a b sichtige, die Ware mit dem Schiff „ X " zu verladen, so ist diese Erklärung ohne rechtliche Bedeutung. Sie hindert den Verkäufer nicht, die Ware mit einem anderen Schiff zu verladen, ebensowenig geht die Transportgefahr bezüglich des Schiffes „ X " auf den Käufer über. Meistens werden die Mitteilungen über die Abladung dem Käufer telegrafisch zugehen. Bei telegrafischer Übermittlung wird der Text manchmal verstümmelt, und das kann verhängnisvoll werden. Der Käufer muß die von ihm aufgegebene Partie liefern. Hat er nun infolge unrichtiger Übermittlung eine unrichtige Angabe gemacht, so ist er nachher natürlich nicht in der Lage, die bezeichnete Partie zu liefern, und ist unter Umständen Schadensersatzansprüchen ausgesetzt oder läuft doch wenigstens Gefahr, daß ihm die Ware aufgeschossen wird. Gegen diese Gefahr wird der Verkäufer bis zu einem gewissen Grade durch Abs 1 Satz 3 geschützt (1). Darüber hinaus sucht er sich vielfach durch Vorbehalte zu schützen (2). 1) Die Regelung in Abs 1 Satz 3 a) In Bezug auf den Namen des Schiffes präjudizieren unwesentliche Abweichungen - z. B. „Geta" gegenüber „Gaeta" - nicht. Anders liegt die Sache schon bei Verwechselungen, so z.B. bei „Bulgaria" statt „Belgravia" oder „Suevia" statt „Saxonia". Hier wird man kaum mehr von einer unwesentlichen Abweichung sprechen können, sicher nicht, wenn etwa Schiffe beiden Namens in demselben Verkehr beschäftigt sind. Denn der Käufer berechnet

4

140

§37 meist nach Aufgabe des Schiffsnamens auf Grund der Segelkarte, wann das Schiff voraussichtlich im Bestimmungshafen eintreffen wird, um danach über die Ware zu disponieren. Der Käufer kann also, wenn ihm ein falscher Schiffsname aufgegeben wurde, in eine unangenehme Lage kommen. Wenn „Abladung" vereinbart war, kommt es nur darauf an, auf welches Schiff das Konnossement lautet, nicht aber darauf, ob die Ware auch mit diesem Schiff befördert wird. Denn bei received-Konnossementen behält sich die Rederei vielfach das Recht vor, die Ware statt mit dem darin angegebenen auch mit einem anderen Schiff ihrer Linie zu befördern (Bern 21 zu § 36). b) Für den Fall, daß das Datum des Konnossements unrichtig aufgegeben wird, enthält § 37 keine Bestimmung. Man wird eine solche Abweichung für unwesentlich und deshalb für unschädlich zu halten haben, vorausgesetzt, daß auch das wirkliche Datum in die Abladezeit fällt. Indessen hat der Verkäufer auch in dieser Beziehung dem Käufer für die falsche Angabe einzustehen, wenn dieser daraufhin entsprechende Dispositionen getroffen hat. Ist z. B. Oktober/November-Abladung verkauft, hat der Verkäufer dem Käufer als Datum des Konnossements den 26. Oktober aufgegeben, und hat der Käufer daraufhin die Ware mit Oktober-Abladung weiterverkauft, so ist der Verkäufer schadensersatzpflichtig, wenn das Konnossement tatsächlich erst vom 6. November datiert und der Käufer des Käufers daraufhin die Andienung als unvertragsmäßig zurückweist (1922,31). Das Datum des Konnossements interessiert laut § 37 Abs 1 Satz 2 nur für Gewürze. c) Für die Markierung der Partie - auch dies gilt nur für Gewürze - sollen unwesentliche Abweichungen laut § 37 Abs 1 Satz 3 ebenfalls nicht präjudizieren. Bei Qualitätsmarken präjudiziert jede Abweichung. 2) Vorbehaltsklauseln Gegen die Gefahren, die nach dem Vorstehenden in einer möglichen Abweichung der Angaben von der Wirklichkeit liegen können, sucht sich der Verkäufer meist dadurch zu schützen, daß er die Angaben mit dem Zusatz „unter üblichem Vorbehalt" (meist u . ü . V . abgekürzt) versieht. Hierdurch wird in der Tat ein weitgehender Schutz erreicht und die drohende Präjudizierung durch eine unrichtige Aufgabe vermieden. Aber die Wirkung der Klausel geht nicht, wie das gelegentlich behauptet wird, so weit, daß nun die Aufgabe überhaupt jede Bedeutung verliert und der Verkäufer nachträglich nach seinem Belieben eine ganz andere als die aufgegebene Partie andienen könnte. Vielmehr wird der Verkäufer, der sich auf die Klausel beruft, darlegen und erforderlichenfalls beweisen müssen, daß die Anzeige, welche er nicht gelten lassen will, auf einen Irrtum b e r u h t e . Insbesondere kann der Verkäufer sich darauf, daß das angezeigte Schiff entgegen seiner Erwartung einen bestimmten Hafen nicht angelaufen hat, nur berufen, wenn gerade Verschiffung von diesem Hafen vereinbart worden war oder wenn kontraktgemäße Partien, die das Schiff in anderen vertraglich zugelassenen Häfen geladen hatte, nicht zu haben waren (1957,29). 141

5

6 7

§37 Falls aber die Ware aus triftigen Gründen nicht mit dem deklarierten Schiff verladen wurde, muß der Ablader den Käufer hiervon unverzüglich in Kenntnis setzen. Andernfalls hat er das Recht, sich auf einen Irrtum bei der Verschifungsanzeige zu berufen, verwirkt (1957,29). 8

9

10

ID. R e c h t e des K ä u f e r s bei F r i s t v e r s ä u m n i s Während der in Abs 2 bestimmten Fristen kann der Käufer nichts gegen den Verkäufer unternehmen, auch wenn dieser selbst die Aufgaben erhalten hat und es unterläßt, sie alsbald weiterzugeben. Erst nach dem Ablauf der Frist kann der Käufer nach Absatz 3 eine mindestens dreitägige Nachfrist setzen und dann vom Vertrage zurücktreten oder Schadensersatz fordern. Eine vor dem Ablauf der Frist gesetzte Nachfrist ist wirkungslos. Aus welchem Grunde der Verkäufer es unterläßt, die Angaben innerhalb der Frist zu machen, ist gleichgültig. Für die Rechte des Käufers ist es belanglos, ob den Verkäufer ein Verschulden trifft oder nicht. In der Praxis wird die dreitägige Frist häufig als Frist von 3 x 24 Stunden gesetzt, z.B. von Montag, 13 Uhr, bis Donnerstag, 13 Uhr. Diese Bemessung ist unzulässig. Gemäß § 187 BGB soll regelmäßig nur nach vollen Tagen gerechnet werden. Der Tag, an welchem die Frist gesetzt worden ist, wird daher nicht mitgerechnet (§ 187 Abs 1 BGB). Ebenso hat am 15. 6. 64 ein freundschaftliches Schiedsgericht entschieden. Eine vom Gesetz abweichende Bestimmung enthalten die Waren-Vereins-Bedingungen nur in Bezug auf das E n d e der Frist (§ 1 Abs 2). Hiernach läuft die am Montag um 13 Uhr gesetzte Drei-Tage-Frist am Donnerstag um 16.30 Uhr ab. IV. H a f t u n g des V e r k ä u f e r s für Dritte Das Schiedsgericht (21/59) hat den Cif-Agenten hinsichtlich der Verladeanzeige als Erfüllungsgehilfen des Abladers bezeichnet und daraus gefolgert, daß der Ablader auch eine von dem Agenten weisungswidrig gegebene Verladeanzeige gegen sich gelten lassen müsse. Zutreffender läßt sich das vom Schiedsgericht erstrebte Ergebnis wohl durch die Annahme rechtfertigen, daß der Agent als b e v o l l m ä c h t i g t gilt, für den Ablader die Verladung anzuzeigen. C. Wirkung der V e r l a d e a n z e i g e

11

Da auf Abladung regelmäßig nicht bestimmt nach Marke und Nummer individualisierte Partien gehandelt werden, hat der Verkäufer schlechthin eine bestimmte Menge der betreffenden Warengattung von der vereinbarten Beschaffenheit abzuladen. Diese sog. Gattungsschuld konzentriert sich dann auf eine individuell bestimmte Partie, wenn der Verkäufer dem Käufer erklärt, daß er auf den Abschluß soundso viel Kisten, Säcke o. dgl. mit dem Schiff X abgeladen habe. Diese Erklärung ist deshalb wichtig, weil sich damit die Haftung des Verkäufers auf die von ihm aufgegebene Partie beschränkt. Geht das Schiff, 142

§§37,38 mit dem die Ware, mit der der Verkäufer seinen Vertrag zu erfüllen gedachte, verladen ist, unter und geht damit die Partie verloren, so bleibt, wenn der Verkäufer dem Käufer die Partie noch nicht aufgegeben hat, seine Verpflichtung zur Lieferung bestehen. Hat er aber dem Käufer die Partie aufgegeben, so beschränkt sich seine Haftung in demselben Augenblick auf diese eine Partie; er braucht daher, wenn das Schiff auf der Reise untergeht, keine andere anzudienen. Auf der anderen Seite hat die Konzentration die Folge, daß der Verkäufer nur noch mit dem angezeigten Schiff" erfüllen kann. Er kann nicht mehr nach seinem Belieben Ware aus einem anderen Schiff andienen, auch wenn die Abladung aus diesem Schiff in jeder Hinsicht den Kontraktbedingungen entspricht. Gerade aus diesen Gründen pflegt mancher Verkäufer die Verladeanzeige zurückzuhalten, wenn er beispielsweise einen Teil seiner insgesamt vollzogenen Verschiffungen weiter verkaufen, den Rest aber für spätere Verkäufe behalten und die Entwicklung des Marktes abwarten möchte, um j e nach den Umständen die am frühesten zu erwartenden Abladungen für sich zu verwenden und die späteren seinen Käufern anzubieten oder umgekehrt. Diese spekulativen Erwägungen, die - in der großen Linie gesehen - einen nicht zu unterschätzenden Faktor für die Bildung eines echten Marktes bedeuten, sollen dem Verkäufer nicht verwehrt sein. Für seine Entschließung ist nur sein eigenes Interesse maßgebend. Er wird erwägen, ob er Wert auf beschleunigte Konzentration seiner Verpflichtung und die damit verbundene Abwälzung der Gefahr auf den Käufer legt, oder ob er seine Bewegungsfreiheit so lange wie möglich bewahren will. Gibt der Verkäufer einen Dampfer auf, mit dem nicht fristgemäß verschifft werden konnte, hat er die Erfüllung unmöglich und sich selbst gemäß § 325 BGB schadensersatzpflichtig gemacht (57/64). Entgegen Anm 14 der 2. Auflage ist das gleiche auch anzunehmen, wenn der Verkäufer ein Konnossementsdatum angibt, welches außerhalb der Abladezeit liegt. Auch hiermit konzentriert sich die Gattungsschuld, und zwar auf eine spezielle durch d i e s e s Konnossement repräsentierte Partie. § 38 (1) F a l l s eine P a r t e i m i t der E r f ü l l u n g d e s V e r t r a g e s i m Verzuge bleibt, h a t die a n d e r e Partei, n a c h d e m eine N a c h f r i s t erfolglos geblieben ist, d a s Recht, nach ihrer Wahl entweder v o m V e r t r a g zurückzutreten oder S c h a d e n s e r s a t z wegen Nichterfüllung zu verlangen. Die E r k l ä r u n g m u ß unverzüglich n a c h Ablauf d e r N a c h f r i s t erfolgen. (2) Die N a c h f r i s t ist schriftlich, t e l e g r a f i s c h oder durch Fernschreiber zu erklären. (3) Die N a c h f r i s t m u ß , wenn die i m Verzug befindliche Partei in 143

§38 Hamburg oder Bremen ihren Sitz hat, mindestens 30 Stunden, andernfalls mindestens drei Werktage betragen (vgl. jedoch § 37 Abs 3). (4) Hatte sich der Verkäufer oder Käufer zu sofortiger Leistung verpflichtet, so kann i m Falle des Verzuges die andere Partei die in den Absätzen 1 und 2 gewährten Rechte geltend machen, ohne daß es einer Nachfrist bedarf. (5) Zur Ermittlung des Schadens kann die nicht säumige Partei ein Preisfestsetzungsverfahren betreiben oder durch einen dem WarenVerein als Mitglied angehörenden fachkundigen Makler f ü r Rechnung der i m Verzug befindlichen Partei einen Deckungsverkauf oder -einkauf vornehmen lassen. Der Deckungs verkauf oder -einkauf hat unverzüglich zu erfolgen. (6) Der mit dem Einkauf oder Verkauf beauftragte Makler hat, nachdem er die Angebote gesammelt hat, die Partie zunächst der i m Verzuge befindlichen Partei und anschließend d e m Auftraggeber des Maklers unter Bekanntgabe des von ihm erzielten günstigsten Gebots anzubieten.

ÜBERSICHT Bern II. Verzug des anderen Teils

A. Allgemeine Bedeutimg und Geltungsbereich

1

Hinweise auf ergänzende Vorschriften und Abgrenzung von sonstigen Verzugsfolgen 2

I . Vollgültiger Erfüllungsanspruch. Mithin kein Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei

19 20 21-23

2) Androhung von Rechtsfolgen notwendig?

24

3) Form

25

IV. Entbehrlichkeit der Nachfrist

26

1) § 38 Abs 4

1) höherer Gewalt

3

a) Unmöglichkeit b) Unvorhersehbarkeit

4 5-7 8 9-14

c) „Glückliche Ankunft vorbehalten" d) „Kaufgemäßer Ausfall . . . vorbehalten"

144

m . Nachfristsetzung 1) Bemessung der Frist

B. Voraussetzungen der Rechte des Vertragstreuen Teils:

2) Freizeichnungsklauseln a) „richtige und rechtzeitige Selbstlieferung vorbehalten" b) Vertragliche Definition der höheren Gewalt

Bern

2) Fixgeschäft 3) Nutzlosigkeit, nämlich bei a) Leistungsverweigerung b) erklärtem Unvermögen c) positiver Vertragsverletzung 4) „aliud" im Abladegeschäft

15 16 17

V . Hauptleistung C. Inhalt der Rechte des Vertragstreuen Teils

27 28-32 29 30 31 33 34-36 37

§38 Bern

Bern Dieser kann wählen

c) Keine Anwaltskosten

I. Rücktritt

38

II. Schadensersatz wegen Nichterfüllung

39

1) Der konkrete Schaden

40

a) Deckungsgeschäft abzuschließen aa) unverzüglich bb) durch Waren-Vereins-Makler cc) zu gleichen Bedingungen dd) an demselben Ort andernfalls unmaßgeblich b) Entgangener Gewinn

41 42 43 44

2) Der abstrakte Schaden nach Maßgabe des Marktpreises a) b) c) d) e)

Maßgeblicher Zeitpunkt Vertragliche Beschaffenheit Maßgeblicher Markt Preisfestsetzung Extreme Preisunterschiede

3) Übergang von einer Berechnung zur anderen

47 48 49 50 51 52 53 54

46

A. A l l g e m e i n e B e d e u t u n g u n d A n w e n d u n g s b e r e i c h § 38 ist eine der wichtigsten Vorschriften der Waren-Vereins-Bedingungen. Seine Vorschriften geben dem Vertragstreuen Teil das Recht, sich bei Leistungsverzug des anderen vom Leistungsaustausch zu lösen. Sie entsprechen weitgehend § 326 BGB. Sie lassen sonstige Ansprüche, welche dem Gläubiger bei Leistungsverzug des Schuldners zustehen, unberührt. Z.B. kann der Vertragstreue Käufer bei Lieferungsverzug des Verkäufers auf Lieferung der Ware bestehen. Neben der Lieferung kann er dann Ersatz des Schadens verlangen, der ihm durch die Verspätung der Leistung seit Eintritt des Verzuges entsteht (§ 286 BGB). Hat er z.B. zu 100 gekauft, und kann er beweisen, daß er nach Eintritt des Verzuges die Ware zu 110 tatsächlich, nicht nur theoretisch hätte verkaufen können, während dies nach der Lieferung der Ware nur noch zu 105 möglich war, so kann er Schadensersatz in Höhe von 110—105 = 5 verlangen. U m einen solchen Anspruch zu stellen, braucht der Käufer eine Nachfrist nicht zu setzen. Dagegen muß der Käufer sich beim Empfang der Ware solche Ansprüche vorbehalten, da in einem vorbehaltslosem Empfang ein Verzicht zu erblicken wäre. Ist der Käufer mit der Zahlung in Verzug, so hat er dem Verkäufer Verzugszinsen in der von diesem gezahlten Höhe zu entrichten. Will dagegen der eine Teil infolge des Verzuges des anderen Teiles auf die Erfüllung des Vertrages verzichten, so hat er die Wahl zwischen dem Rücktritt, d. h. der Aufhebung des Vertrages ohne sonstige Folgen, und dem Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung, und hiervon handelt § 38. § 38 ist eine allgemeine Vorschrift, welche die besonderen Vorschriften der §§ 36, 37 ergänzt und insbesondere bestimmt, wie der auch nach diesen Vorschriften zu ersetzende Schaden zu ermitteln ist. § 38 Abs 5 und 6 sind auch dann anzuwenden, wenn eine Partei nicht mit der Erfüllung „des Vertrages", sondern mit der Erfüllung der sich aus der vollzogenen Wandelung ergebenden Verpflichtungen in Verzug gerät (30/63). 145

1

§38 2

3

4

B. V o r a u s s e t z u n g e n der R e c h t e des V e r t r a g s t r e u e n T e i l s I. E i n v o l l g ü l t i g e r E r f ü l l u n g s a n s p r u c h Der Anspruch auf Erfüllung eines ursprünglich wirksamen Kaufvertrages, insbesondere der Anspruch des Käufers auf termingerechte Lieferung der Ware, kann durch tatsächliche Umstände beeinträchtigt werden. 1) Auch ohne ausdrückliche Vereinbarung wird der Schuldner von der Verpflichtung zur Leistung frei, wenn ihm die Leistung infolge eines nach der Entstehung des Schuldverhältnisses eintretenden Umstandes, den er nicht zu vertreten hat, u n m ö g l i c h wird (§ 275 Abs 1 und 2 BGB). Im Handel werden diese Fälle gewöhnlich unter dem Gesichtspunkt der h ö h e r e n G e w a l t behandelt: Es wird gefragt, ob und unter welchen Umständen höhere Gewalt schuldbefreiende Wirkung hat. Auf diese Frage gibt es keine allgemein gültige Antwort, sie läßt sich nur von Fall zu Fall entscheiden. Deshalb hat man bei Abfassung der Waren-Vereins-Bedingungen und bei ihren verschiedenen Neufassungen immer wieder von einer Bestimmung des Begriffs der schuldbefreienden Unmöglichkeit oder der höheren Gewalt abgesehen. a) Da der Kaufvertrag durchweg Gattungsware zum Gegenstand hat, kann sich der Verkäufer auf unverschuldete Unmöglichkeit grundsätzlich nur berufen, wenn die Leistung aus der Gattung nicht möglich (§ 279 BGB), d.h. nach Handelsbrauch, wenn am Markt überhaupt keine Ware aufzutreiben ist. Darüber hinaus hat die ordentliche Rechtsprechung den Begriff der wirtschaftlichen Unmöglichkeit geprägt: Der Verkäufer soll frei sein, wenn die Beschaffung der Gattungssache so schwierig geworden ist, daß ihm dieselbe billigerweise nicht mehr zuzumuten ist; darunter pflegt man auch einschneidende Veränderungen der Preisverhältnisse zu verstehen. Für den Einfuhrhandel sind nach Handelsbrauch derartig weitgehende Zugeständnisse abzulehnen. Solange Ware am Markt zu beschaffen ist - mögen die Preise sich noch so sehr verändert haben - muß der Kontrakt beiderseits erfüllt werden. Das bedeutet nicht, daß etwa der Verkäufer gehalten wäre nachzuforschen, ob in Lägern des Groß- und Einzelhandels noch Ware vorhanden ist. Denn das ist keine Marktware. Wenn aber überhaupt ein Markt besteht, mag auch durch widrige Umstände, besonders Mißernten, eine noch so starke Verknappung eingetreten sein und die Preise dadurch in nicht voraussehbarem Maße in die Höhe gegangen sein, so muß der Kontrakt erfüllt werden. Dementsprechend hat das Schiedsgericht den Verkäufer zur Lieferung verurteilt, als im Jahre 1929 die türkische Haselnußernte durch einen unerwartet aufgetretenen Schädling zum größten Teil vernichtet worden war und nur noch einen Bruchteil der ursprünglich geschätzten Menge ergeben hatte (1929,29). Dem entspricht auch die Entscheidung des Schiedsgerichts im folgenden Fall: Es war verzollt und versteuert mit Lieferung spätestens bis zum 14. 4. 1959 verkauft worden. Der Verkäufer versäumte die Lieferfrist und berief sich darauf, daß die Kaiverwaltung ihm die Ware verzögerlich ausgeliefert habe. 146

§38 Das Schiedsgericht erkannte eine höhere Gewalt nicht an, weil nicht vereinbart gewesen war, daß die Ware aus dem Schiff zu liefern war, dessen Ladung die Kaiverwaltung dann verspätet auslieferte (1959,32). b) Ein Ereignis ist nur dann höhere Gewalt, wenn es für diejenige Partei, die sich darauf beruft, bei Vertragsschluß u n v o r h e r s e h b a r gewesen ist. Der Ausbruch eines Krieges ist z.B. regelmäßig ein Fall höherer Gewalt. Hatten aber die Kontrahenten den Vertrag abgeschlossen in vollen Bewußtsein eines unmittelbar drohenden Kriegsausbruches, ohne sich durch Vorbehalte zu sichern, so können sie sich, wenn der Krieg dann ausbricht, nicht auf höhere Gewalt berufen, denn sie hatten ja das Risiko des Kriegsausbruchs und seiner Folgen erkennbar auf sich genommen. Entsprechendes gilt für ähnliche Fälle, die gemeinhin als höhere Gewalt bezeichnet zu werden pflegen, z. B. Blockade, Revolution, Unruhen, behördliche Beschlagnahme oder Ausfuhrverbote, die jeden Export wirksam verhindern. Besonders wichtig in der heutigen Praxis des Handels sind die Ein- und Ausfuhrbestimmen, die in fast allen Ländern gelten. Führt ein Land, das bisher die freie Ausfuhr seiner Erzeugnisse zuließ, überraschend eine Ausfuhrregelung mit Lizenzsystem ein, so wird der Verkäufer, wenn er die Lizenz nicht erhält, frei. Entsprechendes gilt umgekehrt für den Käufer im Falle der Einführung einer Einfuhrregelung. War jedoch zur Zeit des Kontraktabschlusses die Ausfuhr oder die Einfuhr bereits von einer Lizenz abhängig, so muß der Vertragsteil, der für den Fall der Versagung befreit sein will, im Kontrakt den Vorbehalt der Erteilung der Ausfuhr- bzw. Einfuhrgenehmigung ausdrücklich ausbedingen. Tut er das nicht, so hat er für die Erteilung der Erlaubnis einzustehen (1955,23; 1962,29; 1962,31). Als voraussehbar hat das Schiedsgericht es angesehen, als im Jahre 1957 infolge einer Neuorganisation des türkischen Exportverfahrens sich die Bekanntgabe der türkischen Exportmindestpreise für Haselnußkerne verzögerte und der Verkäufer - nach seiner Behauptung - dadurch an der rechtzeitigen Abladung gehindert wurde (1959,26). Soweit das Schiedsgericht durch Anerkennung eines solchen nicht lizenzierten Vertrages gegen die öffentliche Ordnung eines Landes verstoßen sollte, rechtfertigt sich ein Schadensersatzanspruch mindestens aus Verschulden beim Vertragsschluß (culpa in contrahendo). Höhere Gewalt ist noch nicht anzunehmen, wenn der Verkäufer nur nachweist, daß die Ausstellung von Konnossementen durch behördliche Verfügung verhindert worden ist. Der Verkäufer muß auch klarstellen und nachweisen, weshalb die Behörden interveniert haben, so daß das Schiedsgericht feststellen kann, ob diese Intervention von dem Verkäufer oder seinem Ablader zu vertreten war (1957,27). War der Kontrakt mit dem Vorbehalt der Ausfuhr- oder Einfuhrlizenz abgeschlossen, so ist der Verkäufer bzw. Käufer verpflichtet, alles was ihm handelsüblicherweise zuzumuten ist zu tun, um die Lizenz zu erlangen. Versäumt er diese Pflicht, so haftet er ebenfalls auf Schadensersatz. Auch Naturereignisse machen gelegentlich die Erfüllung des Kontraktes 147

5

6

7

§38

8

9

10

überhaupt unmöglich, oder sie verhindern die rechtzeitige Erfüllung. Gleichwohl hat auch nicht jedes Naturereignis schuldbefreiende Wirkung. Auch hier kommt es darauf an, ob es sich um ein ungewöhnliches, nicht voraussehbares Ereignis handelt oder um ein solches, mit dessen Auftreten, unter Berücksichtigung der meteorologischen, geographischen und klimatischen Verhältnisse, auch unter normalen Umständen häufig oder gelegentlich zu rechnen ist. Stürme und Nebel gehören z. B. auf allen Meeren zu den häufig vorkommenden Ereignissen. Ein Verkäufer kann sich also nicht auf höhere Gewalt berufen, wenn das von ihm für die Verladung in Aussicht genommene Schiff" infolge von Sturm oder Nebel den Hafen nicht rechtzeitig erreicht. Vereisung von Häfen ist in der Ostsee ein Vorgang, mit dem man rechnen muß, während, wenn sie in südlicheren Gewässern auftritt, darin ein unvorhersehbarer Fall höherer Gewalt erblickt werden kann. Ähnliches gilt für technische Behinderung. Maschinenschäden, Stockungen in der Hafenabfertigung, Umdisponierungen der Schiffe durch die Reedereien sind alltäglich vorkommende Ereignisse. Bei Hafenarbeiterstreiks wird man zu unterscheiden haben, ob sie sich in einem Lande ereignen, in welchem solche Streiks oft vorkommen oder in einem Lande, das seit langem von derartigen Streiks verschont blieb. Nur in letzterem Falle wird man höhere Gewalt mit schuldbefreiender Wirkung anerkennen können. Auch bei der Behinderung durch Feuerschäden sind die Vorgänge im einzelnen zu prüfen. 2) Häufig versuchen die Verkäufer, ihre Verpflichtungen für den Fall, daß ihnen die Lieferung durch irgendwelche Umstände unmöglich gemacht oder erschwert wird, noch weitergehend durch Vereinbarung von F r e i z e i c h n u n g s k l a u s e l n zu beschränken. Für alle Freizeichnungsklauseln gilt der Grundsatz, daß sie eng auszulegen sind. Ist die Fassung einer solchen Klausel unklar oder mehrdeutig, so gehen solche Zweifel in der Auslegung zu Lasten des Verkäufers (1929,31). a) Besonders verbreitet ist die Klausel „Richtige und rechtzeitige Selbstbelieferung vorbehalten". Die Lieferungsverpflichtung des Verkäufers steht dann unter der Bedingung, daß er selbst beliefert wird. Die Klausel soll den Verkäufer decken, wenn er überhaupt nicht oder nur teilweise beliefert wird, ebenso wenn er zu spät beliefert wird, oder wenn die von seinem Lieferanten stammende Ware Qualitätsmängel oder Untergewicht aufweist. Die Voraussetzungen, die an den Verkäufer, der sich auf diese Klausel berufen will, zu stellen sind, sind sehr streng. Er hat den Beweis zu führen, daß er am Tage des Kontraktabschlusses im Besitze eines kongruenten rechtsverbindlichen Einkaufskontrakts war, auf Grund dessen sein eigener Lieferant verpflichtet war, die Ware dergestalt zu liefern, daß er damit seinen eigenen Käufer befriedigen konnte (1950,20). Unter Kongruenz ist dabei kein wörtliches Übereinstimmen der beiden Kontrakte zu verstehen, z. B. werden die beiden Kontrakte hinsichtlich der Preisgestaltung und der Währung, häufig auch hinsichtlich der Termine und 148

§38 Lieferungsbedingungen natürlicherweise voneinander abweichen. Es m u ß nur bei natürlichem reibungslosen Ablauf die Erfüllung des Verkaufskontraktes mit der aus d e m Einkaufskontrakt erwarteten W a r e möglich sein. So m a g der Verkäufer die W a r e in Dollar mit September-Abladung eingekauft u n d sie in D M auf November-Lieferung weiterverkauft haben. E r mag auch für den Einkaufskontrakt die Zuständigkeit des Waren-Vereins-Schiedsgerichts u n d bei dem Verkaufskontrakt die „ H a m b u r g e r freundschaftliche Arbitrage" vereinbart haben (1955,24). Die Kongruenz ist jedoch bei natürlichem Ablauf nicht gewährleistet, wenn der Eindeckungskontrakt von einer Bedingung abhängig war, z.B. der Erteilung einer Ausfuhrlizenz des H e r kunftslandes (1950,20), oder wenn der Verkäufer dem eigenen Lieferanten einen Spielraum eingeräumt hatte, den er für sich selbst nicht ausbedungen hatte, z.B. wenn der Verkäufer zur „ p r o m p t e n " Lieferung verkauft hatte, sein eigener Lieferant sich aber nur verpflichtet hatte, „ p r o m p t nach Mitteilung über die Eröffnung des Akkreditives" zu liefern (1950,18). Selbst wenn der Verkäufer einen in jeder Hinsicht kongruenten Einkaufskontrakt nachweist, ist er durch die Klausel „richtige u n d rechtzeitige Selbstbelieferung vorbehalten" noch nicht ohne weiteres geschützt. Er m u ß außerdem nachweisen, d a ß er gerade bezüglich der für seinen K ä u f e r bestimmten Partie von seinem V o r d e r m a n n im Stich gelassen ist, denn sonst würde sich der Verkäufer dank seines unerfüllt gebliebenen Einkaufskontraktes von beliebig vielen Verkaufskontrakten befreien können. Dieser Nachweis wird ihm in der Regel unmöglich sein, wenn er mehrere gleichartige Einkaufsu n d Verkaufskontrakte nebeneinander herlaufen hat. Das Schiedsgericht hat einmal entschieden, d a ß der Verkäufer solchenfalls durch sein Lagerbuch beweisen müsse, welcher Einkaufskontrakt gegen welchen Verkaufskontrakt stehe (1922,23). Aber selbst wenn dieser Nachweis (der in j e n e m Falle vom Verkäufer nicht erbracht wurde) geführt werden könnte, würde damit noch nicht viel gewonnen sein, denn es ist eine völlig interne, nach außen in keiner Weise in die Erscheinung tretende Angelegenheit des Verkäufers, wie er seine Einkaufs- u n d Verkaufskontrakte miteinander in V e r b i n d u n g bringt, u n d darunter darf der einzelne Käufer nicht leiden. Deshalb ist ein späteres Schiedsgericht (1923,14) weiter gegangen u n d hat von d e m Verkäufer den Nachweis gefordert, d a ß er auf seine sämtlichen entsprechenden Einkaufskontrakte von seinen Lieferanten im Stich gelassen ist, widrigenfalls er die hereinkommende W a r e pro rata auf seine Käufer verteilen m u ß . Auf die Klausel „richtige u n d rechtzeitige Selbstbelieferung vorbehalten" kann der Verkäufer sich nach T r e u u n d Glauben d a n n nicht berufen, wenn er durch sein eigenes schuldhaftes Verhalten die Erfüllungsbereitschaft seines Verkäufers so beeinträchtigt hat, d a ß dieser die Lieferung verweigert (1955, 24). O b der Vorverkäufer unter solchen Umständen zu weiteren Lieferungen rechtlich verpflichtet blieb, hat das Schiedsgericht in dieser Entscheidung nicht f ü r ausschlaggebend erachtet. N a c h seiner Ansicht verwirkte der Ver-

149

§38

12

13

käufer die Einwendungen aus dem Selbstbelieferungsvorbehalt schon durch ein kaufmännisch inkorrektes Gesamtverhalten, durch welches er die Bereitschaft des Vorverkäufers zum Durchhalten eines Sukzessivlieferungsvertrages beeinträchtigt hatte. In 1955,10 hatte das Schiedsgericht ausgesprochen, der Einkaufskontrakt müsse „in handelsüblicher Weise durch schriftliche Belege dergestalt fundiert (sein), daß die beiderseitigen Rechte und Pfllichten zwischen dem Verkäufer und seinem Lieferanten einwandfrei ersichtlich und beweisbar sind", und mit dieser Begründung hat das Schiedsgericht die Erhebung eines Zeugenbeweises über eine nach Behauptung des Verkäufers telefonisch getroffene Vereinbarung abgelenkt. Gegen diese starre Regel bestehen erhebliche Bedenken. Wenn das Schiedsgericht zum Beweise für den kongruenten Einkaufsvertrag nur den Urkundenbeweis zulassen will, verstößt es gegen § 11 Abs 1 Satz 2 der Schiedsgerichtsordnung, wo bestimmt wird, daß es an keine Beweisregeln gebunden ist. Außerdem liefern die üblichen Vertragsdokumente (Schlußnoten, Verkaufsbestätigungen) für sich allein niemals vollen Beweis für das Zustandekommen der darin beurkundeten Bedingungen. Diesen einseitigen Bestätigungen kann widersprochen worden sein. Bei der Verkaufsbestätigung eines Vertreters kann dessen Vollmacht in Zweifel gezogen werden, und aus einer Schlußnote geht nicht hervor, ob sie auch der Gegenpartei zugegangen ist. Das Schiedsgericht hat sich denn auch schon in 1964,50 von dieser Beweisregel beiläufig wieder distanziert. Gewiß haben die Schiedsrichter im Streitfall den überzeugenden Beweis dafür zu verlangen, daß ein kongruenter Einkaufsvertrag ernstlich und bindend geschlossen wurde, und schon das Fehlen eines üblichen Vertragsdokuments mag den Beweis scheitern lassen. Das kann aber nur unter Berücksichtigung aller Umstände im Einzelfall entschieden werden. In 1964,50 hat das Schiedsgericht es als fraglich bezeichnet und ausdrücklich unentschieden gelassen, ob der Käufer außerhalb des Schiedsgerichtsverfahrens von dem Verkäufer den Nachweis für den Einkaufskontrakt und insbesondere die Vorlegung von Beweis-Urkunden verlangen kann. Es hat dort aber entschieden, daß die Beibringung solchen Nachweises jedenfalls k e i n e H a u p t v e r p f l i c h t u n g wäre, bei deren Verletzung der Käufer die Rechte aus § 38 geltend machen könnte (B V). Dem Käufer, dessen Verkäufer sich auf den Selbstbelieferungsvorbehalt beruft, ohne den Einkaufskontrakt zu belegen, ist daher zu empfehlen seinen Anspruch auf L i e f e r u n g d e r W a r e oder - nach vergeblicher Fristsetzung zur Nachholung dieser Lieferung (§ 38 Abs 1-3) - auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung ( N i c h t l i e f e r u n g ) einzuklagen. Ein vernünftiger Verkäufer wird natürlich schon zur Vermeidung der dadurch entstehenden und ihn bei mutwilliger Provozierung eines Schiedsgerichts eventuell treffenden Kosten (§ 23 Abs 1 Schiedsgerichtsordnung) dem Käufer die nach Sachlage gebotenen Auskünfte und Nachweise nicht vorenthalten. 150

§38

Erkennt der Käufer die Leistungsfreiheit des Verkäufers aufgrund des Selbstbelieferungsvorbehalts an, so hat der Verkäufer ihm die Ansprüche gegen den Vorverkäufer abzutreten, und auf Grund dieser Abtretung ist der Verkäufer dann gemäß § 402 BGB verpflichtet, dem Käufer die Beweisdokumente nicht nur vorzulegen, sondern auszuliefern. Ein Zwischenverkäufer, der sich auf die Selbstbelieferungsklausel berufen will, muß seinem Käufer jede auftretende Schwierigkeit, welche die Selbstbelieferung in Frage stellt, unverzüglich mitteilen, damit der Käufer sich darauf einstellen kann. Tut der Verkäufer das nicht, so kann er sich auf die Klausel nicht berufen (13/55). b) Häufig sucht der Verkäufer die Zweifel, die sich für die Voraussetzung und Folgen höherer Gewalt ergeben, durch Ausbedingung einer Klausel auszuschalten, welche den Tatbestand der höheren Gewalt im einzelnen aufzählt und den Verkäufer entweder ganz von der Leistung befreit oder ihn zur Hinausschiebung der Leistung berechtigt. Wenn der Verkäufer von dieser Klausel Gebrauch machen will, so muß er, sobald er selbst von den hindernden Ereignissen Kenntnis erhalten hat, den Käufer unverzüglich davon benachrichtigen und ihm mitteilen, welche Folgerungen der Verkäufer daraus zu ziehen gedenkt. Unterläßt der Verkäufer diese Benachrichtigung, so bleibt er trotz des als höhere Gewalt bezeichneten Ereignisses zur Erfüllung des Kontraktes verpflichtet. c) Die häufig formularmäßig vorkommende Klausel „Glückliche Ankunft vorbehalten" deckt nur Transportrisiko. Für Abladegeschäfte ist sie deshalb kaum von praktischer Bedeutung, weil dort der Käufer ohnehin die Gefahr des Transports vom Verladehafen zum Bestimmungshafen trägt (§ 39 Abs 1). d) „Kaufgemäßer Ausfall der Ware vorbehalten". Diese Klausel deckt lediglich das Qualitätsrisiko, und auch dies nur insoweit, als die gelieferte Ware eine gegenüber der in der Schlußnote festgelegten Bezeichnung abfallende Beschaffenheit aufweist. Sie betrifft also nur Qualitätsmängel, nicht aber auch den Fall, daß ein aliud (Bern 11-18 zu § 18) geliefert wird. e) „Originalkontrakt". Diese Klausel, die gleichzeitig das Datum des Originalkontrakts, manchmal unter Aufgabe seines Verkäufers, meist aber den Zusatz „Aufgabe des Verkäufers im Falle von Differenzen vorbehalten" enthält, bedeutet, daß, wie man sagt, der Kontrakt als solcher verkauft wird, d. h. der Verkäufer übernimmt keinerlei eigene Haftung, sei es für die Lieferung überhaupt, sei es für ihre Beschaffenheit. Er ist nur verpflichtet, dem Käufer alle seine Ansprüche gegen seinen Vordermann abzutreten. Tut er dies, so hat sich der Käufer auf Grund des ihm abgetretenen Rechtes an den Vordermann des Verkäufers zu halten (1922,22). II. V e r z u g des a n d e r e n Teils Voraussetzung für jeden Anspruch wegen Säumigkeit ist der Verzug. Ein Verzug kommt selbstverständlich erst in Frage, nachdem die Leistung fällig gewor151

14

15

16

17

18

19

§38 den ist (1953,17); in der Regel tritt aber der Verzug nicht automatisch mit der Fälligkeit ein, sondern erst durch eine Mahnung der Gegenseite. Nur wenn für die Leistung ein kalendermäßig bestimmter Zeitpunkt vereinbart ist (z.B. Lieferung bis zum 18. Juni), tritt der Verzug von selbst ein, ohne daß es einer Mahnung bedarf. Die Mahnung kann aber mit der später zu behandelnden Setzung einer Nachfrist verbunden werden. 20

21

22 23 24

25

m . Nachfristsetzung Will der Vertragstreue Teil die Rechte aus § 38 geltend machen, so hat er dem säumigen Teil grundsätzlich eine Nachfrist zur Bewirkung der Leistung zu setzen. 1) Die Frist hat in der Regel mindestens drei Werktage zu betragen; wegen der Berechnung dieser Frist wird auf Bemerkung B I I I zu § 37 verwiesen. Bei Schuldnern, die in Hamburg oder Bremen ansässig sind, genügen 30 Stunden. Diese Fristen sind sehr knapp bemessen, denn eine Nachfrist soll nicht dazu dienen, dem säumigen Teil Gelegenheit zu geben, nun erst mit Anstalten zu seiner Erfüllung zu beginnen. Die Nachfristen sind gestaffelt, j e nachdem ob die säumige Partei ihren Sitz in einem der beiden großen Seehäfen oder anderswo hat, da bei den branchekundigen Firmen in Hamburg und Bremen die strikte Innehaltung kontraktlicher Verpflichtungen in weit höherem Maße Handelsbrauch geworden ist, als dieses sonst vorausgesetzt werden kann. Die Bemessung der Frist auf 30 Stunden läßt auch dem säumigen Hamburger Schuldner jedenfalls einen vollen Tag, um seine Leistung zu bewirken. Wenn die Nachfrist um wenige Minuten überschritten wird, z.B. bei der Präsentation von Dokumenten, so kann deren Zurückweisung einen unzulässigen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellen (1926,18). Beim Platzgeschäft mit prompter Lieferung muß der Käufer eine Nachfrist setzen, wenn der Verkäufer mit der Hergabe des Lieferscheins im Verzug ist (1926,45; 1929,50). 2) Die Erklärung, mit welcher die Nachfrist gesetzt wird, braucht, wie § 38 Abs 1 ergibt, nicht den in § 326 BGB vorgeschriebenen Inhalt zu haben. Derjenige, der die Nachfrist setzt, braucht also nicht besonders zu erklären, daß er die Annahme der Leistung nach dem Ablaufe der Frist ablehne (1922,29; 1961, 30). Die Vorschrift des § 38 Abs 1 beruht auf der Annahme, daß Kaufleute, wenn der Vertragsgegner in Verzug gerät, in der Regel Schadensersatz wegen Nichterfüllung beanspruchen oder vom Vertrag zurücktreten wollen. Läßt jedoch die Fristsetzung erkennen, daß der Erklärende nach Fristablauf weiter auf Erfüllung bestehen werde, ist also die Fristsetzung eigentlich nichts anderes als eine besonders nachdrückliche Mahnung, so genügt sie nicht, um die Rechtsfolgen des § 38 auszulösen (1964,51). 3) Gemäß § 38 Abs 2 ist die Nachfrist schriftlich, telegrafisch oder durch Fernschreiben zu erklären. Für keine andere Erklärung (außer § 31 Abs 1, wo ausdrücklich auf § 38 Abs 2 verwiesen wird) geben die Waren-Vereins-Bedingungen 152

§38

keine solche Formvorschrift, merkwürdigerweise auch nicht für die nahe verwandte Fristsetzung nach § 37 Abs 3, denn dort wird nur auf § 38 Abs 3 verwiesen. IV. Entbehrlichkeit der N a c h f r i s t In folgenden Fällen ist die Setzung einer Nachfrist entbehrlich: 1) Laut § 38 Abs 4, wenn sich der Säumige zu sofortiger Leistung verpflichtet hatte, d. h. wenn er die Leistung sofort nach Abschluß des Vertrages zu bewirken hatte. 2) Eine Nachfrist ist ferner nicht erforderlich, wenn ein Fix-Geschäft vorliegt, d.h. wenn die bestimmt fixierte Erfüllungszeit ein so wesentlicher Bestandteil des Geschäftes ist, daß mit ihrer Innehaltung oder Verabsäumung das Geschäft stehen oder fallen soll. Diese Voraussetzungen sind insbesondere beim Abladegeschäft gegeben, wie dieses im § 36 ausdrücklich bestimmt ist. Bei anderen Geschäften dagegen, auch bei Lieferungsgeschäften, z.B. bei der Klausel „Lieferung bis zum 30. 9." ist der Charakter als Fix-Geschäft nicht ohne weiteres gegeben, sondern nur dann, wenn ein dahingehender Wille der Kontrahenten noch durch besondere Umstände ersichtlich ist, z.B. durch den Zusatz: „ohne Nachfrist" (Vorstand 13. 3. 51). Andernfalls muß auch bei Lieferungsgeschäften dem in Verzug befindlichen Schuldner eine Nachfrist gesetzt werden. 3) Eine Nachfrist braucht ebenfalls nicht gesetzt zu werden, wenn sie eine nutzlose Förmlichkeit wäre. In diesem Sinne hat das Schiedsgericht die Nachfrist für entbehrlich erklärt, a) wenn der Schuldner die Leistung bestimmt verweigert hat (1963,42), b) wenn der Schuldner sein Unvermögen zur Leistung bekanntgegeben hat (19/62), c) wenn bei Sukzessivlieferungsverträgen der Säumige „sich einer so grobliehen Verletzung seiner Vertragspflichten schuldig gemacht hat, daß dem anderen Teil die Durchführung des Vertrages nicht zugemutet werden kann" (1963,39). Die Nachfrist sei aber, so meint das Schiedsgericht (a.a.O.), in § 38 so kurz bemessen, daß deren Bewilligung dem nichtsäumigen Teil zuzumuten sei, „wenn nicht ganz ungewöhnlich schwerwiegende Umstände vorliegen". Die Grundsätze zu a) und b) sind aus der Rechtsprechung der staatlichen Gerichte zu § 326 BGB übernommen. Anders der Grundsatz zu c). Die staatliche Rechtssprechung betrachtet bekanntlich diesen Fall unter dem Gesichtspunkt, daß der Verzug mit einer Teillieferung eine positive Vertragsverletzung des ganzen Vertrages darstellt und den ganzen Vertragszweck derart gefährdet, daß dem Vertragstreuen Teil eine Fortsetzung des Vertrages nicht zugemutet werden kann; sie gewährt hiervon ausgehend dem Vertragstreuen Teil die Rechte aus § 326 BGB auch ohne Nachfrist. Nach der Entscheidung 1963,39 wird aber in der Regel die Fortsetzung des Vertrages erst unzumutbar, nachdem wegen der rückständigen Teilleistung eine Nachfrist gesetzt worden und abgelaufen ist. 153

26

27

28 29 30 31

32

§38 33

4) Eine Nachfrist braucht nicht gesetzt zu werden, wenn bei Abladungsgeschäften ein aliud geliefert wurde (Bern 44 zu § 18).

34

V. H a u p t l e i s t u n g Die schwerwiegenden Rechte aus § 38 ergeben sich nur aus Verzug mit einer sogenannten Hauptleistung. 1) Hauptleistung ist stets die Zahlung des Kaufpreises und die Lieferung der Ware. Hauptleistungen sind aber auch sonstige Leistungen, welche die Parteien als wesentlich gewollt haben. Wesentlich sind insbesondere alle Leistungen, welche Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises zu erbringen sind. Als Hauptleistung hat das Schiedsgericht (1964,45) nach diesem Grundsatz die Beibringung der laut § 13 Abs 4 Satz 3 geschuldeten Nachweise angesehen. Nicht nur als ein Recht, sondern auch als Gegenstand einer Verpflichtung des Käufers und als eine Hauptleistung ist in entsprechender Anwendung des § 37 die dem Käufer vertraglich vorbehaltene Erklärung der Destination anzusehen. In diesem Sinne hat das Schiedsgericht die Erklärung einer unzulässigen Destination als positive Vertragsverletzung angesehen (18/65), und in diesem Sinne ist § 38 anzuwenden, wenn der Käufer die Erklärung der Destination verzögert. 2) Keine Hauptleistung ist dagegen die Lieferung von Nachweisen für den kongruenten Einkaufsvertrag durch den Verkäufer, der sich auf einen Selbstbelieferungsvorbehalt beruft (1964,50), wobei dahinsteht, ob den Verkäufer überhaupt eine solche Verpflichtung trifft, oder ob es nur um eine prozessuale Darlegungs- und Beweislast des Verkäufers geht (B I 2 a). Keine Hauptleistung ist in der Regel die Abnahme, zu welcher der Käufer gemäß § 433 Abs 2 BGB verpflichtet ist. Anders könnte es im Einzelfall liegen, wenn ein erkennbarer wesentlicher Zweck des Verkaufs darin besteht, ein Lager zu räumen, insbesondere wenn für die Abnahme ein festbestimmter Termin oder eine festbestimmte Frist vereinbart wurde.

35

36

C. Inhalt der R e c h t e des Vertragstreuen Teils 37

Nach erfolglosem Ablauf der Nachfrist hat der nichtsäumige Teil das Recht, vom Vertrage zurückzutreten oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen. Welches der beiden Rechte er wählen will, steht ausschließlich bei ihm. Zugleich erlischt für den nichtsäumigen Teil der Erfüllungsanspruch, ebenso wie der säumige Teil sich nicht mehr durch Erfüllung der ursprünglichen Verbindlichkeit befreien kann. Nimmt der Gläubiger gleichwohl noch die Leistung des Schuldners an, so erlöschen damit seine sonstigen Ansprüche (1920, 22). Seine Wahl muß der nichtsäumige Teil unverzüglich nach Ablauf der Nachfrist erklären (Abs 1 Satz 2). Der Text schweigt aber darüber, welche Rechtsfolge eintreten soll, wenn der nichtsäumige Teil sich nicht unverzüglich erklärt. Irgendeine praktische Bedeutung der Vorschrift ist daher nicht ersichtlich. Der ursprünglich säumige Teil kann, wenn er eine Klärung wünscht, dem 154

§38

anderen Teil allenfalls gemäß §§ 327, 355 BGB eine Ausschlußfrist zur Erklärung des Rücktritts setzen. Nach Ablauf dieser Frist verbleibt dem ursprünglich nichtsäumigen Teil nur der Schadensersatzanspruch. Erklärt sich der nichtsäumige Teil undeutlich, so ist im Zweifel nicht anzunehmen, daß er auf Schadensersatzansprüche verzichten will, z.B. wenn ein Ausländer erklärt, er wolle „cancel our contract" (4/55). I. R ü c k t r i t t Wählt und erklärt der nichtsäumige Teil den Rücktritt, so wird der Vertrag mit Rückwirkung aufgehoben. Etwa schon erbrachte Leistungen sind gemäß §§ 346 ff BGB zurückzugewähren. Den Rücktritt wird der nichtsäumige Käufer deshalb nur wählen, wenn seit Vertragsschluß die Ware nicht im Preis gestiegen ist. Andererseits wird der nichtsäumige Verkäufer nicht zurücktreten, wenn der Marktpreis gefallen ist. - Der Rücktritt muß unzweideutig und unmißverständlich erklärt werden, besonders wenn ausnahmsweise eine Nachfrist nicht gesetzt zu werden brauchte (1963,39). II. S c h a d e n s e r s a t z wegen N i c h t e r f ü l l u n g Grundsätzlich kann der Gläubiger nur den Schaden ersetzt verlangen, der ihm selbst entstanden ist. War er aber für Rechnung eines Dritten tätig, so kann er auch dessen Schaden geltend machen (Drittschadensliquidation). Der Drittschaden kann darüber hinaus in allen Fällen liquidiert werden, in denen der mit dem Schädiger geschlossene Vertrag die Auslegung zuläßt, daß der Schutz des Dritten gewollt ist. Ein solcher Fall liegt vor, wenn das erste und das letzte Glied einer Verkäufer-Käufer-Kette miteinander eine unmittelbare Regelung vereinbaren und dabei ersichtlich ist, daß der Ausscheidende nicht auf seinen Gewinn verzichten wollte. In diesem Sinne hat das Schiedsgericht folgenden Fall entschieden: A hatte an B eine Partie zum Preise von 140 verkauft. Dann verkaufte B dieselbe Partie zum Preise von 150 an C. Danach vereinbarten A und C mit Zustimmung von B, daß C an Stelle von B als Käufer gelten sollte. A verschiffte nicht rechtzeitig. Das Schiedsgericht (34/64) verurteilte daraufhin den A, an den C die Differenz zwischen 140 und 150 zu zahlen, obwohl dem G selbst ein Schaden nicht entstanden war. Trotz Circa-Klausel (§ 8) ist der Schaden nach der vollen Nennmenge zu berechnen (9/56). Enthält aber die Mengenangabe eine anders ausgedrückte Marge (z.B. 600-800 kg), so ist herkömmlich das niedrigere Quantum für die Berechnung des Schadens maßgeblich. Der Gläubiger kann den Schaden nach seiner Wahl konkret oder abstrakt berechnen. In dem einen Falle hat der Gläubiger zu belegen, welcher Schaden ihm tatsächlich infolge der Nichterfüllung des Geschäftes entstanden ist (1). Im Gegensatz hierzu wird bei abstrakter Schadensberechnung der Vertragspreis mit dem zum maßgebenden Zeitpunkt bestehenden Marktpreis verglichen, ohne daß es darauf ankommt, ob der Gläubiger tatsächlich einen konkreten 155

38

39

§38

40 41

42

43

Schaden in solcher Höhe erlitten hat (2). Ob der Gläubiger seinen Schaden konkret oder abstrakt berechnen will, ist seinem Belieben überlassen. Er kann sogar von einer Berechnung zur anderen Berechnung übergehen (3). Im einzelnen gilt für die verschiedenen Berechnungsarten folgendes: 1) Der konkrete Schaden a) Der Gläubiger kann den konkreten Schaden durch ein Deckungsgeschäft ermitteln. Wie er dabei vorzugehen hat, ist in § 38 Abs 5 und 6 geregelt. aa) Das Deckungsgeschäft ist unverzüglich nach Ablauf der Nachfrist einzuleiten und abzuschließen. Hatte der Schuldner endgültig erklärt, daß er nicht erfüllen werde, so hat der Gläubiger sich unverzüglich nach Zugang dieser Erklärung einzudecken (2/55). Den durch eine Verzögerung des Deckungsgeschäftes entstandenen Schaden hat der Gläubiger selbst zu tragen (§ 254 BGB). Verschiebt sich also die Marktlage während der Verzögerung, so wirkt dies nicht zuungunsten des Schuldners. Der Gläubiger darf nicht auf dem Rücken des säumigen Schuldners spekulieren. bb) Gemäß § 38 Abs 5 und 6 darf nur ein dem Waren-Verein angehörender fachkundiger Makler den Deckungsverkauf oder Deckungseinkauf vermitteln. Der Makler muß neutral sein. Der Agent des Gläubigers, der den strittigen Kontrakt vermittelte und in den Streit der Parteien eingeschaltet war, ist nicht in diesem Sinne neutral (1963,42). Dieser neutrale Makler muß eine ausreichende Anzahl von Fachfirmen befragen und sich von den Interessenten die Offerten aufgeben lassen, zu welchen sie die Ware abzugeben bzw. zu kaufen bereit sind (1951,20). Nach Sammlung dieser Angebote hat der Makler zunächst dem Schuldner und zuletzt seinem Auftraggeber die Möglichkeit zum Eintritt zu geben. Damit diese ihre Entschließnug treffen können, hat ihnen der Makler das bisher erzielte günstigste Angebot aufzugeben. Die Vorschrift, daß dem Säumigen Gelegenheit zu einem Gebot zu geben ist, muß streng eingehalten werden, auch wenn bei Befolgung dieser Vorschrift möglicherweise der einzige Bieter abspringt (1963,42). Dem Säumigen braucht das Ergebnis der Eindeckungsbemühungen nur dann nicht mitgeteilt zu werden, wenn er selbst auf seine mißliche finanzielle Lage hingewiesen hatte und damit von vornherein zu erkennen gegeben hatte, daß er zu einem Gebot nicht imstande sei (5/61); in solchem Falle wäre die Mitteilung eine sinnlose Förmlichkeit. Zum Schluß hat der Makler ein Protokoll zu errichten, in welchem er sämtliche von ihm befragten Firmen namentlich mit dem Ergebnis der Befragung zu verzeichnen und anzugeben hat, welcher Firma er den Zuschlag erteilt hat (1951,20). cc) Die Deckungstransaktion muß grundsätzlich zu den Bedingungen des Vertrages, gegen den sie vorgenommen wird, erfolgen. Jedoch können auch Ausnahmen berechtigt sein. Ist z.B. Kasse gegen Dokumente verkauft, so müßten eigentlich die Dokumente zwangsverkauft werden. Ist jedoch das Schiff schon eingetroffen, so würde in diesem Fall nach den 156

§38

§§ 3, 4 das Recht der Beanstandung verlorengehen, wenn die Ware nicht untersucht würde; anderseits verlieren aber die Dokumente durch die erfolgte Untersuchung der Ware nach § 39 Abs 2 ihre Andienbarkeit. Infolgedessen bleibt dem Verkäufer nichts anderes übrig, als die Ware zu untersuchen. Er darf deswegen in diesem Falle anstatt der Dokumente die Ware verkaufen lassen (1912,15). Sind beim Deckungskauf Dokumente der im Vertrage bedungenen Art nicht mehr erhältlich, so kann der Käufer sich in loco-Ware eindecken (1911,16). Auch aus sonstigen zwingenden Gründen sind Abweichungen zulässig, wenn das wohlverstandene Interesse des Schuldners gewahrt bleibt. Waren z.B. Haselnüsse in 25- bzw. 50-kgSäcken verkauft, so darf der Käufer sich ausnahmsweise in 10-kg-Säcken eindecken, falls Ware in 25- bzw. 50-kg-Säcken nicht zu beschaffen ist, denn eine Umfüllung der Ware in die kontraktlichen 25-kg-Säcke würde nur überflüssige Kosten verursachen (1961,30). dd) Die Deckungstransaktion muß grundsätzlich an dem Ort erfolgen, an dem die Leistung zu bewirken war. Wird sie an einem anderen Orte vorgenommen, so ist sie gegenüber dem Schuldner insoweit unverbindlich, als das Ergebnis hinter dem mutmaßlichen Ergebnis einer solchen am Leistungsorte zurückbleibt. Der Schadensberechnung ist dann der letztere zugrunde zu legen. So hat z.B. das Schiedsgericht einmal entschieden, daß das Ergebnis einer in Hamburg vorgenommenen Versteigerung von Dokumenten cif Danzig gegen eine Danziger Firma nicht maßgebend sei, weil für solche Dokumente in Danzig ein viel besserer Preis zu erzielen gewesen wäre als in Hamburg. Werden die Vorschriften aa)-dd) eingehalten, muß der Schuldner das Deckungsgeschäft gegen sich gelten lassen, auch wenn es noch so ungünstig ist. Denn er war ja rechtzeitig von dem Verlauf unterrichtet und hatte Gelegenheit erhalten, mit zu bieten, und so die Ware zu schützen. Werden die Vorschriften nicht vollen Umfanges befolgt, so ist das Deckungsgeschäft für die Schadensberechnung nicht maßgeblich (1959,30; 1963,42). In diesen Fällen ist der Gläubiger aber nicht gehindert, zur abstrakten Schadensberechnung überzugehen. Ein Wechsel von der konkreten auf die abstrakte Schadensberechnung ist auch dann noch möglich, wenn bereits Klage auf Ersatz des konkreten Schadens erhoben wurde und sich dann herausstellt, daß das Deckungsgeschäft unkorrekt durchgeführt wurde. Das aus Sachverständigen zusammengesetzte Schiedsgericht kann dann selbst den Preis festsetzen (1959,30). b) Im Wege konkreter Schadensberechnung kann der Käufer auch geltend machen, daß ihm infolge Nichterfüllung der Gewinn aus einem bestimmten Weiterverkauf entgangen sei oder daß er seinem Nachkäufer sogar Schadensersatz wegen Nichterfüllung leisten muß. Hat der Gläubiger z.B. von dem Schuldner zu 100 gekauft und zu 110 verkauft, so entsteht ihm zunächst einmal ein Schaden in Gestalt des entgangenen Gewinns von 10, eventuell aber 157

44

45

46

§38

47

48

49

50

noch ein weiterer Schaden dadurch, daß er seinem eigenen Käufer noch Schadensersatz leisten muß, weil er diesen infolge der Nichtlieferung durch seinen Schuldner auch nicht beliefern kann. Der Gläubiger kann jedoch dieser Schadensberechnung nicht einen beliebigen Weiterverkauf gleicher Ware zugrunde legen. Er muß vielmehr darlegen und beweisen, daß er gerade diesen Nachkäufer nicht beliefern konnte, weil die Leistung des schadensersatzpflichtigen Verkäufers ausgeblieben war (1964,39). Handelt es sich bei dem Einkauf und dem Verkauf nicht um vereinzelte Geschäfte sondern um Teile eines umfangreichen Engagements des Gläubigers, so wird der ursächliche Zusammenhang nicht leicht zu beweisen sein. Merkmale für einen solchen Zusammenhang sind in 1964,39 erörtert. Ein ursächlicher Zusammenhang zwischen dem Lieferungsverzug eines Verkäufers und dem Entgang von Gewinn des Käufers aus einem Weiterverkauf ist zu vermuten, wenn der Käufer seinem Nachkäufer sofort die gleiche Verschiffungsanzeige (§ 37), die er von seinem Verkäufer erhalten hatte, weitergab (1964,42). Erfährt ein Käufer rechtzeitig vor der Fälligkeit seiner eigenen Verpflichtung zur Belieferung seines Nachkäufers, daß der Verkäufer nicht liefern kann oder will, so hat er sich unverzüglich zur Schadensminderung einzudecken (6/64). c) Anwaltskosten sind in der Regel nicht als adäquate Folge eines Verzuges oder einer Nichterfüllung anzusehen. Anders kann es sich allenfalls mit solchen Anwaltskosten verhalten, welche einer Schiedsgerichtspartei dadurch entstehen, daß das Schiedsgericht die Vernehmung eines Zeugen durch das ordentliche Gericht anordnet und die beweispflichtige Partei sich eines Anwalts bedienen muß, weil beim Landgericht Anwaltszwang herrscht (61/64). 2) Die Zulassung abstrakter Schadensberechnung beruht auf der Annahme, daß der nicht belieferte Käufer die Ware zum Marktpreis hätte verkaufen können. Ist der Marktpreis zur maßgeblichen Zeit (a) höher als der Vertragspreis, kann er die Differenz ersetzt verlangen. Umgekehrt ist anzunehmen, daß der Verkäufer, dem der Kaufpreis ausgeblieben ist, die Ware, auf der er sitzen geblieben ist, nicht teurer als zum Marktpreis verkaufen kann. So kann der Verkäufer die Differenz zwischen Vertragspreis und dem niedrigeren Marktpreis verlangen. Im einzelnen gilt folgendes: a) Maßgebender Zeitpunkt ist in beiden Fällen der erste Geschäftstag nach Ablauf der Nachfrist. Braucht eine Nachfrist nicht gesetzt zu werden, weil der Schuldner endgültig erklärt hat, daß er nicht leisten könne oder wolle (B IV 3), so wird der maßgebende Zeitpunkt durch den Zugang dieser Erklärung bestimmt, denn schon dann hätte der Gläubiger sich zur Schadensminderung eindecken können. b) Maßgebend ist der Marktpreis für Ware der in dem Vertrage bedungenen Beschaffenheit. Ist auf Besicht verkauft (§ 15), sollte der Verkäufer nach Ansicht des Schiedsgerichts (1922,28) nicht geltend machen dürfen, daß die Partie, die er zu liefern beabsichtigt hatte, minderwertig gewesen sei und daß 158

§38

deshalb auch der Preisfestsetzung nur eine minderwertige Ware zugrunde gelegt werden dürfe. Durch die Neufassung des § 15 im Jahre 1955 ist diese Entscheidung überholt, weil der Käufer, welcher nicht rechtzeitig erklärt, daß er die Ware nicht übernehmen will, durch diese Unterlassung zugleich die Ware g e n e h m i g t . Wer auf Besicht verkauft, darf also dem Käufer ungestraft die miserabelste Ware vorsetzen, wenn sie nur zur Gattung gehört. Das ist auch nicht unbillig, wenn man berücksichtigt, daß es im freien Belieben des Käufers steht, ob er die Ware akzeptiert. Durch Schadensersatz wegen Nichterfüllung darf aber der Käufer nicht besser gestellt werden, als er dastehen würde, wenn der Verkäufer so erfüllt hätte, wie er erfüllen durfte. Die Ansicht, daß der Schadensberechnung beim Kauf auf Besicht der Marktpreis für Durchschnittsqualität zugrunde zu legen sei, läßt sich also nach der Novelle von 1955 nicht mehr rechtfertigen (Bern 8 zu § 15). Vorsichtshalber sei jedoch bemerkt, daß die hier vertretene Auffassung von manchen Kauf leuten nicht geteilt wird und daß seit 1955 ein Schiedsspruch in dieser Frage nicht mehr ergangen ist. War nach Muster verkauft, so muß bei Nichtlieferung auch die Preisfestsetzung nach Muster erfolgen (1928,23). c) Auch sonst ist grundsätzlich der Marktpreis für die im Vertrag bedungene Leistung zu ermitteln. Wurde z.B. auf Oktober-Abladung c+f Hamburg verkauft, so ist in der Regel der Marktpreis für solche Dokumente zu ermitteln. Ist jedoch bewiesen oder unstreitig, daß der Käufer diese c+f eingekaufte Ware verzollt und versteuert zur Lieferung im Inland verkaufen wollte, so ist der Marktpreis für verzollte und versteuerte Ware zum entsprechenden Lieferungstermin zu ermitteln (16/65). Selbstverständlich muß der Käufer sich auf diesen Schaden anrechnen lassen, was er an Versicherungsprämie, Einfuhrabgaben und Kaigebühren erspart. d) Gemäß § 43 soll der Gläubiger den maßgeblichen Marktpreis in einem besonderen Preisfestsetzungsverfahren durch Sachverständige festsetzen lassen. Im Gegensatz zur konkreten Eindeckung ist es aber nicht erforderlich, daß er den Marktpreis unverzüglich nach Ablauf der Nachfrist festsetzen läßt. Es ist z.B. zulässig, daß der Gläubiger zunächst die Eindeckung versucht und dann, weil dieselbe undurchführbar ist oder ihm aus anderen Gründen nicht tunlich erscheint, nachträglich zur abstrakten Schadensberechnung übergeht. Das ist sogar noch möglich, wenn er bereits die Klage auf Ersatz des konkreten Schadens erhoben hat und sich im Laufe des Verfahrens herausstellt, daß z.B. der Deckungskauf unkorrekt durchgeführt wurde und deswegen vom Schuldner nicht anerkannt zu werden braucht. Auch dann verbleibt dem Gläubiger noch der Weg der abstrakten Schadensberechnung. Selbstverständlich ist aber auch in solchem Falle der Marktpreis des dem Ablauf der Nachfrist folgenden Werktages maßgebend, er muß also notfalls von den Sachverständigen rückwirkend festgesetzt werden. Damit kann für den Gläubiger die Gefahr verbunden sein, daß bei zu langer Hinausschie159

51

52

§§ 3 8 , 3 9

53 54

bung der Preisfestsetzung der seinerzeit geltende Marktpreis aus irgendwelchen Gründen nicht mehr feststellbar ist. e) Der abstrakt berechnete Schaden ist auch bei starken Preisunterschieden zu ersetzen, weil das im Wesen des Einfuhrhandels und seiner erheblichen Risiken begründet ist (1955,10). 3) Der Gläubiger kann bis zum Schluß der letzten mündlichen Verhandlung im Schiedsgerichtsverfahren nach seinem Belieben von der abstrakten zur konkreten Berechnung und von der konkreten zur abstrakten Berechnung übergehen. Das letztere wird er besonders dann tun, wenn sich ergeben hat, daß die Formalien des Deckungsgeschäftes nicht eingehalten worden sind (1959,30). Der Gläubiger kann auch beide Berechnungen nebeneinander vorbringen, und das wird er vorsichtshalber tun, wenn er damit rechnen muß, daß das Schiedsgericht einer dieser Berechnungen nicht folgen wird. § 39 (1) Bei Abladegeschäften ist der Abladeort d e r E r f ü l l u n g s o r t d e r Lieferung. (2) Bei Abladegeschäften können Partien, welche hier bereits untersucht sind, nicht angedient werden. A. E r f ü l l u n g s o r t bei A b l a d e g e s c h ä f t e n

1

§ 39 Abs 1 spricht einen allgemein geltenden Grundsatz des Abladegeschäftes aus (§18 Abs 1 der Platzusancen für den hamburgischen Warenhandel). Sie ist eine Ausnahme von der Regel des § 24 und bedeutet im einzelnen folgendes:

2

I. Der Abladeort soll Erfüllungsort für die „Lieferung" sein. Damit ist hier nicht die Lieferung im Sinne des Lieferungsgeschäftes (Einl C II 1 c) und erst recht nicht die Lieferung im Sinne einer Lieferungsklausel (Einl C II 1 c) gemeint. Anderseits ist beim Abladegeschäft die Lieferung nicht schlechthin dasselbe wie die Abladung. Das hat erhebliche Bedeutung für die Anwendung von § 18 K O im Konkurse des Verkaufers (1960,25); diese Frage ist in den Bemerkungen zu § 30 eingehender behandelt worden.

3

II. Der Verkäufer hat in diesem Sinne für die Vertragserfüllung genug getan, wenn er eine den Bedingungen entsprechende Ware innerhalb der vorgeschriebenen Frist ablädt, die Kosten der Abladung und die Fracht bezahlt, bei cifGeschäften auch die Versicherung deckt und die Prämie bezahlt. Von der Ubergabe an den Frachtführer an geht dann jede Gefahr zu Lasten des Käufers. Hierunter fällt nicht nur der Verlust der Ware infolge Untergang des Schiffes, sondern auch infolge sonstigen Abhandenkommens oder Fehlauslieferung durch 160

§39 die Reederei (1913,7). Der Käufer kann sich im letzteren Fall nur an die Reederei (gegebenenfalls, wenn die Ware von dieser richtig gelöscht und erst am Kai abhanden gekommen ist, auch an die Hamburger Hafen- und LagerhausAG oder an den sonst in Betracht kommenden Kaibetrieb) halten. Ansprüche an den Verkäufer hat er nur in dem Falle, daß die im Konnossement bezeichnete Ware gar nicht abgeladen ist (1912,17). Gegenüber der prima facieBeweiskraft des Konnossements trifft die Beweislast hierfür aber den Käufer. Entgegen diesen richtigen Grundsätzen hat das Schiedsgericht in einer neueren Entscheidung (1960,23) der Klage eines Käufers auf Rückzahlung des Kaufpreises stattgegeben, weil die ihm angelieferte Ware anders markiert war, als das Konnossement auswies. Zu dieser Entscheidung ist das Schiedsgericht gelangt, ohne festzustellen, daß Ware mit der im Konnossement beschriebenen Markierung nicht abgeladen worden wäre, und ohne sich mit der aus § 39 folgenden Verteilung des Transportrisikos auseinanderzusetzen. Der alten Rechtssprechung ist der Vorzug zu geben. HI. Es geht ferner zu Lasten des Käufers, wenn die Reederei das Gut auf Grund der Konnossementsbedingungen an einem anderen als dem Bestimmungshafen entlöscht, etwa weil dieser wegen Eises nicht zu erreichen ist. Anders liegt es natürlich, wenn der Verkäufer, ohne daß ein solcher Fall vorliegt, seinerseits der Reederei gegenüber der Entlöschung an einem anderen Platz zugestimmt hat. Die Beweislast hierfür liegt dem Käufer ob (1914/16,15).

4

IV. Da der Abladeort Erfüllungsort ist, ist auch für die Beurteilung der Qualität der Zustand der Ware am Abladeort maßgebend. Infolgedessen sind bei einer Besichtigung der Ware am Bestimmungsort alle Mängel, die auf der Reise eingetreten sind, außer acht zu lassen (1912,7), es sei denn, daß sie eine Folge einer mangelhaften Beschaffenheit der Ware zur Zeit der Abladung sind, so z. B. Schimmel infolge Verladung in angefeuchtetem Zustande.

5

V. Andererseits ist aus § 39 Abs 1 nicht zu folgern, daß der Verkäufer verpflichtet ist, eine Ware zu liefern, die er selbst ablädt oder die er unmittelbar von dem eigentlichen Ablader gekauft hat. Vielmehr ist der Verkäufer, wenn nicht ausdrücklich etwas Gegenteiliges vereinbart ist, berechtigt, eine im Markt von einem Dritten gekaufte Abladung anzudienen (1912,16; indirektes Abladegeschäft).

6

B. V e r b o t der A n d i e n u n g u n t e r s u c h t e r P a r t i e n § 39 Abs 2 gilt nur für Abladegeschäfte (Einl C H I a), nicht auch für kombinierte Geschäfte (Einl C II 2), denn diese entsprechen den Abladegeschäften allenfalls bis zur Beendigung der Seereise. 161

7

§39

8

I. Das Verbot der Andienung untersuchter Partien hängt damit zusammen, daß der Abladeort Erfüllungsort ist. Da mit der Abladung selbst erfüllt ist, darf der Verkäufer sich mit der Ware selbst nicht mehr befassen, sie also auch nicht untersuchen. Erst recht darf er die Ware nicht manipulieren, z.B. die Verpackung verändern (alte Entscheidung).

9

II. Das Verbot der Andienung untersuchter Partien hat auch einen praktischen Grund. Man will verhindern, daß ein Verkäufer, der Teile einer eingetroffenen Gesamtpartie verkauft hat, für sich selbst die besten Kisten heraussucht, und seinem Käufer die mindergute Ware überläßt.

10

HI. Mit dem Verbot der Andienung untersuchter Partien hängt die Frage eng zusammen, ob der Verkäufer berechtigt ist, dem Käufer Konnossemente zu präsentieren, die bereits mit dem Auslieferungsstempel der Reederei versehen sind. Diese Frage wurde bereits in Bern 24 zu § 13 erörtert. Die einhellige Auffassung geht im Waren-Vereins-Bereich dahin, daß abgestempelte Konnossemente, abgestempelte Konnossementsteilscheine und abgestempelte Lieferscheine einer Reederei nicht andienbar sind, und zwar auch dann nicht, wenn das Schiff bei Andienung des Dokumentes noch nicht eingetroffen ist. Diese Auffassung hat ein freundschaftliches Schiedsgericht (1958,25) gebilligt und wie folgt begründet: 1) Der Auslieferungsstempel auf dem Dokument gebe dem Verkäufer die Möglichkeit, an die Ware heranzukommen. Der Käufer, dem ein solches Dokument angedient werde, habe also keine Gewähr dafür, daß der Verkäufer die Partie bereits am Kai untersucht hat und womöglich sortiert hat. 2) Dieser Grundsatz gelte auch dann, wenn das Schiff bei Andienung des abgestempelten Dokumentes noch nicht eingetroffen sei. Dokumente müßten so beschaffen sein, daß sie auch den Nachmännern des Käufers zur Erfüllung von Abladeverkäufen dienen können. Bis zur Andienung an einen Nachmann, könne aber das Schiff angekommen sein. Wenn der Verkäufer einmal ein abgestempeltes Dokument präsentiert hat, kann er, nachdem der Käufer diese Andienung zurückgewiesen hat, nicht an seiner Stelle ein nichtabgestempeltes Dokument andienen. Das wäre keine Vervollständigung einer unvollständigen Andienung, sondern eine anders geartete und deshalb eine unzulässige Zweit-Andienung (1958,25).

11

12

13

14

IV. In konsequenter Durchführung des zu III erörterten Grundsatzes müßte auch dem Kaiteilschein die Andienbarkeit abgesprochen werden. Denn um Kaiteilscheine zu erhalten, muß der Inhaber des Konnossements dasselbe abstempeln lassen, und nichts hindert ihn daran, daraufhin zunächst einmal die Partie zu untersuchen. Kaiteilscheine gelten aber auf Grund langjähriger Handelsübung, wie wiederholt vom Waren-Vereins-Schiedsgericht bestätigt wurde, als andienbar (Bern 22 zu § 13). Hierfür besteht auch ein unabweisbares 162

§§39,40 praktisches Bedürfnis. Denn einem Kaufmann, der eine auf Abladung gekaufte Gesamtpartie in Teilen zu cif-Bedingungen weiterverkauft hat, darf die Möglichkeit nicht genommen werden, die Partie, wenn sie bereits gelöscht am Kai liegt, aufzuteilen. Das aber ist nur mit Hilfe von Kaiteilscheinen möglich. Denn Teilkonnossemente können von den Reedereien selbstverständlich nicht mehr ausgestellt werden, nachdem die Ware das Schiff verlassen hat. Schon in der 2. Auflage wurde darauf hingewiesen, daß die Zulassung des Kaiteilscheins mit der Nichtzulassung abgestempelter Konnossemente logisch nicht vereinbar ist, aber daß dieser Zustand so lange bestehen bleiben werde, bis vielleicht einmal im Zusammenwirken mit der Schiffahrt und der Hamburger Hafen- und Lagerhaus-AG ein Ausweg gefunden wird in Gestalt von Teildokumenten über gelöschte Partien, die dem Empfänger die Untersuchung der Ware zuverlässig verwehren. Dieser Ausweg ist aber bis heute nicht gefunden worden. Es kann nur die Fortdauer des widerspruchsvollen Brauches festgestellt werden, daß wohl Kaiteilscheine, nicht aber abgestempelte Konnossemente, abgestempelte Konnossementsteilscheine und abgestempelte Reederei-Lieferscheine andienbar sind.

15

§ 40 Ist bei e i n e m V e r k a u f in der Schlußnote die P e r s o n d e s V e r t r a g s g e g n e r s vorbehalten, s o berechtigen Bedenken gegen den nachträglich aufgegebenen V e r t r a g s g e g n e r die andere P a r t e i nicht z u m Rücktritt. In d i e s e m Falle gilt der M a k l e r oder Agent a l s V e r t r a g s g e g n e r und i s t f ü r die E r f ü l l u n g d e s G e s c h ä f t s h a f t b a r . § 40 trifft nur den Fall, daß der Makler sich die Aufgabe des Vertragsgegners ausdrücklich vorbehalten hat und somit das Geschäft bewußt und gewollt mit einem offen gelassenen Punkte, aber schon fest abgeschlossen ist. Uber das Geschäft wird dementsprechend auch eine Schlußnote ausgestellt, die aber die Person des Vertragsgegners noch offenläßt. Selbstverständlich kann in diesem Falle dem Auftraggeber nicht zugemutet werden, daß er jede, vielleicht recht wenig kapitalkräftige oder als schikanös bekannte Person als Vertragsgegner hinnehmen muß. Er kann vielmehr, wenn er Bedenken gegen den aufgegebenen Vertragsgegner hat, diesen ablehnen. Er braucht dabei nicht darzutun, worin diese Bedenken bestehen, und es kommt eine Nachprüfung, ob sie objektiv begründet erscheinen, nicht in Frage. Durch die Zurückweisung der als Vertragsgegner aufgegebenen Person macht die andere Partei das Geschäft nicht hinfällig, denn sie hatte bewußt unter Offenlassung der Person des Vertragsgegners fest abgeschlossen. Sie kann deshalb auch nicht zurücktreten. Vielmehr ist in diesem Falle dann der Makler Ver163

1

§§40,41

2

tragsgegner und eine Rückgängigmachung des Geschäfts ist nur mit seiner besonderen Genehmigung möglich. Hiervon zu unterscheiden ist der Fall, daß der Makler bei dem mündlich erfolgten Abschluß dem Auftraggeber den Namen des Vertragsgegners nicht genannt hat, ohne ausdrücklich die Aufgabe vorzubehalten, und dann sei es schon vorher, sei es in der Schlußnote, den Namen aufgibt. Auch in diesem Falle steht es im freien Belieben des Auftraggebers, ob er die ihm aufgebende Firma als Vertragsgegner annehmen will oder nicht. Solange, bis er sich hierüber (eventuell durch Stillschweigen gegenüber der Aufgabe) entscheidet, ist aber das Geschäft überhaupt noch nicht zustande gekommen (1911,11). Lehnt der Auftraggeber die ihm als Vertragsgegner genannte Person ab, so ist damit alles erledigt. Auch eine Haftung des Maklers und sein Eintritt als Vertragsgegner kommt nicht in Betracht, sofern nicht darüber eine besondere Einigung zwischen dem Auftraggeber und dem Makler zustande kommt. Sie kann aber weder dem Makler noch dem Auftraggeber aufgezwungen werden. Voraussetzung ist natürlich, daß der Makler von vornherein zu erkennen gegeben hat, daß er als solcher auftritt. Tut er dies nicht, sondern geriert er sich wie ein Händler, so gilt er als Vertragsgegner und kann nicht nachträglich einen anderen Vertragsgegner aufgeben. Das ist besonders für den Fall der Auktion wichtig (1912,21).

§41 (1) Ist ausbedungen, d a ß eine Ware „ f r e i " (franko) eines b e s t i m m t e n O r t e s geliefert -werden soll, s o gilt der L i e f e r u n g s o r t a l s E r f ü l l u n g s o r t f ü r die L i e f e r u n g ; ist eine Ware „ f r a c h t f r e i " eines b e s t i m m t e n Ortes v e r k a u f t , s o bleibt der Abladeort der E r f ü l l u n g s o r t . (2) „ F r e i B o r d " ( „ f r e i a n B o r d " ) heißt: f r e i auf d a s S c h i f f ; „ f r e i Schiffss e i t e " heißt: f r e i a n d a s Schiff. Bei „ f r e i S c h i f f s s e i t e " sind, f a l l s d e r V e r k ä u f e r rechtzeitig angeliefert hat, etwaige Uberliegekosten zu Lasten des Käufers. (3) „ F r e i B a h n " heißt: f r e i a n die B a h n (Abgangsbahnhof). (4) „ F r e i W a g g o n " heißt s frei in den Waggon. (5) Bei „ a b L a g e r " t r ä g t d e r K ä u f e r die G e f a h r u n d die K o s t e n d e s Absetzens. (6) Bei „ a b K a i " t r ä g t d e r K ä u f e r die G e f a h r d e s Absetzens. Die K a i u m s c h l a g s g e b ü h r e n werden v o m V e r k ä u f e r u n d v o m K ä u f e r j e z u r H ä l f t e getragen. (7) Bei „ f r e i in die S c h u t e " u n d „ f r e i a u f den W a g e n " t r ä g t der Verk ä u f e r die G e f a h r u n d die K o s t e n d e s Absetzens. (8) „ F r e i a b H a m b u r g " heißt: „ f r e i a b K a i " oder „ f r e i S c h i f f s s e i t e " oder „ f r e i B a h n " nach K ä u f e r s Wahl. 164

§§41,42

Der Ort, an welchem der Verkäufer „frei" (franko) zu liefern hat, ist Erfüllungsort für die Lieferung. Das ist eine weitere Ausnahme von der Regel des § 24. Die Bemerkungen A zu § 39 gelten entsprechend. Wurde „franko Kufstein transit" gekauft, so darf der Verkäufer die Ware nicht an den anders gelegenen Niederlassungsort des Käufers schicken, und zwar auch dann nicht, wenn eine Versanddisposition des Käufers ausgeblieben ist; den durch eine solche eigenmächtige Versendung entstehenden Schaden hat der Verkäufer dem Käufer zu ersetzen (1960,28). Absatz 2 bezieht sich naturgemäß nur auf das Verhältnis zwischen Verkäufer und Käufer. Für das Verhältnis zum Schiff gelten die Vorschriften des 4. Buches des HGB bzw. die Hafengebräuche. Bei „frei Schiffsseite" gehen die Kosten des Anschlagen der Hieven, falls dieses im Verhältnis zum Schiff Sache des Abladers ist, zu Lasten des Verkäufers. Da bei Verkäufen „ab Lager" der Käufer die Kosten des Absetzens trägt, darf der Verkäufer ihm solche in üblicher Höhe in Rechnung stellen, wenn er es durch seine Leute bewirkt. Mit dem Augenblick des Verlassens des Lagers geht die Gefahr auf den Käufer über. Übernimmt der Verkäufer für einen im Inland wohnenden Käufer die Verladung und stößt der Ware auf dem Transport vom Lager zur Bahn etwas zu, so geht das ausschließlich zu Lasten des Käufers. Bei Verkäufen „ab Lager Hamburg" trägt der Verkäufer die Kosten des Aufnehmens, der Käufer die Kosten des Absetzens. Bei Verkäufen „frei ab Lager Hamburg" trägt der Verkäufer sowohl die Kosten des Aufnehmens wie die des Absetzens (Vorstandsbeschluß vom 19. 12. 1951). Die in Absatz 6 aufgenommene Vorschrift, daß bei Verkäufen „ab Kai" die Kaiumschlagsgebühren hälftig zu teilen sind, entspricht einem seit langem anerkannten Handelsbrauch. Bei Kauf „ab Kai Hamburg" hat der Käufer die Ware am Kai abzunehmen und für eigene Rechnung durch den von ihm gewählten Spediteur an den Bestimmungsort verbringen zu lassen. Hat der Käufer dem Verkäufer die Wahl des Spediteurs überlassen, so ist er verpflichtet, dem Verkäufer die üblichen Spediteurkosten zu erstatten. Der Käufer kann nicht verlangen, daß der Verkäufer diese Kosten verbilligt, indem er die Sendung einer größeren Sendung anhängt, wenn der Verkäufer eine größere Sendung nicht zu verladen hat (1962,32).

1

2

3

4

5 6

§ 42 Maklergebühren sind, auch w e n n die Fracht a m B e s t i m m u n g s o r t zu zahlen ist, v o m Bruttobetrag zu zahlen.

Diese Bestimmung ist bedeutsam für das cif- und c+f-Geschäft. Bekanntlich hat hier der Verkäufer die Seefracht zu tragen. Es wird aber nicht selten vereinbart, daß der Käufer die Seefracht im Bestimmungshafen an die Reederei unter 165

1

§§42,43

2

3 4

entsprechender Kürzung des Rechnungsbetrages zahlen soll. Diese Zahlung geschieht dann für Rechnung des Verkäufers und ändert nichts an der Tatsache, daß der Kaufpreis die Seefracht mit einschließt. Um Zweifel zu beseitigen, stellt § 42 klar, daß die Maklercourtage in solchem Falle auf den vollen und nicht etwa auf den um die Fracht gekürzten Rechnungsbetrag zu zahlen ist. Beim fob-Geschäft ist die Seefracht von vornherein nicht Gegenstand des Kaufvertrages, da die Bezahlung des Seetransports ausschließlich Sache des Käufers ist. Infolgedessen gilt hier § 42 nicht, die Maklercourtage ist vielmehr nach dem fob-Preis, also ausschließlich der Seefracht, zu berechnen. § 42 gilt entsprechend auch für die Provisionsansprüche der Agenten (Vorstandsbeschluß vom 27. 9. 1950). Grundsätzliches über die Provision und die sonstigen Rechtsverhältnisse der Makler ist in der Einleitung ( D i l ) erörtert. § 43 F ü r die Entscheidung ü b e r Meinungsverschiedenheiten oder Streitigkeiten a u s Verträgen, die auf G r u n d dieser G e s c h ä f t s b e d i n g u n g e n a b g e s c h l o s s e n sind, haben, soweit nicht a u s d r ü c k l i c h e t w a s a n d e r e s vereinbart ist, ausschließliche Geltung : a) bei Qualitätsstreitigkeiten (Arbitragen) und Preisfestsetzungen die v o m Verein erlassenen „ B e s t i m m u n g e n ü b e r Q u a l i t ä t s f e s t stellungen und P r e i s f e s t s e t z u n g e n " , b) bei sonstigen Streitigkeiten und Meinungsverschiedenheiten (Schiedsgerichten) die v o m Verein e r l a s s e n e „Schiedsgerichtsordnung", und z w a r auch f ü r d a s Verhältnis zwischen den V e r t r a g s p a r t e i e n u n d d e m vermittelnden M a k l e r oder Agenten. Vorstehendes gilt a u c h i m Falle der Vereinbarung von „Waren-Vereins-Arbitrage". ÜBERSICHT Bern

Bern A. A l l g e m e i n e s

3) nicht allein durch Mitgliedschaft

3

I. Zuständigkeit des Waren-VereinsSchiedsgerichts und der WarenVereins-Sachverständigen wird begründet

4) nicht für spätere Abschlüsse?

4

5) durch Erklärung des Agenten?

5

6) durch stillschweigende Vereinbarung

6

7) durch Benennung eines Schiedsrichters

7

1) durch Vereinbarung der WarenVereins-Bedingungen (§ 43) 2) durch isolierte Vereinbarung 166

1

„

§43 Bern 8) neben ordentlichen Gerichten II. Hamburger freundschaftliche Arbitrage 1-3) Unterschiede zum WarenVereins-Schiedsgericht

10-12

B. D a s War en-Vereins-Schiedsgericht

13

I. Zulässigkeit von Verbandsschiedsgerichten nach Rechtssprechung der staatlichen Gerichte 1) im allgemeinen

14

2) im Falle des Waren-VereinsSchiedsgerichts

15/16

II. Zuständigkeitsbereich des WarenVereins-Schiedsgerichts 1)Gegenansprüche

17

2) wiederholte Streitigkeiten

18

3) „Kompetenz-Kompetenz"

19

4) Konkursverwalter

20

5) Gesellschafter einer Personengesellschaft

21

6) Makler und Agenten C. Qualitätsfeststellungen ( = Qualitätsarbitrage) Selbständige Verfahren

Bern I. Zuständigkeitsbereich der Sachverständigen

24

1) Qualitätsstreitigkeiten a) Qualitätsmangel und aliud b) Keine Rechtsfragen

25 26

2) wissenschaftliche Untersuchungen

27

3) Qualitätszertifikate

28

4) auswärtige Arbitrage

29

5) Zuständigkeit wird nur auf Einwand berücksichtigt

30

II. Bedeutung des SachverständigenGutachtens

31

1) Schiedsgericht ist an das Gutachten gebunden 32 a) Ausnahmen 33/34 b) Sinn der Bindung 35 2) Die Beweisregel (und eine Ausnahme)

36-38

HI. Weitere Ausnahmen vom Arbitragezwang

39

22

1) Käufer im Binnenland 2) Kein Einwand

40

23

D. Preisfestsetzungen

41/42

A. A l l g e m e i n e s I. V e r e i n b a r u n g d e r Z u s t ä n d i g k e i t d e s W a r e n - V e r e i n s Schiedsgerichts und der W a r e n - V e r e i n s - S a c h v e r s t ä n d i g e n 1) G e m ä ß § 43 sind die Waren-Vereins-Sachverständigen und das WarenVereins-Schiedsgericht zuständig für alle Geschäfte, die nach den Waren-Vereins-Bedingungen abgeschlossen werden. Es bedarf also für solche Geschäfte einer besonderen Schiedsklausel in der Schlußnote nicht. Die Waren-VereinsBedingungen einschließlich ihres § 43 können unter besonderen Umständen auch stillschweigend vereinbart werden (Einl B I). In gewissen Bereichen gelten sie kraft Handelsbrauchs (Einl B I I ) . 2) Wird nur die Zuständigkeit des Waren-Vereins-Schiedsgerichts und der Waren-Vereins-Sachverständigen vereinbart, so ist daraus nicht ohne weiteres 167

1

2

§43

3

4

5

6

7

8

auch die Geltung der Waren-Vereins-Bedingungen zu folgern. Es kann z. B. sehr wohl vorkommen, daß eine ausländische Firma sich zwar einem Hamburger, und zwar dem Waren-Vereins-Schiedsgericht unterwerfen, nicht aber gleichzeitig die Waren-Vereins-Bedingungen anerkennen will (1921,11). 3) Ist die Geltung der Waren-Vereins-Bedingungen oder die Zuständigkeit des Waren-Vereins-Schiedsgerichts weder ausdrücklich noch stillschweigend vereinbart und auch nicht durch Handelsbrauch begründet, so ist das WarenVereins-Schiedsgericht auch dann nicht zuständig, wenn beide Parteien Mitglieder des Waren-Vereins sind. 4) Wenn die Parteien schon mehrfach Kontrakte zu Waren-Vereins-Bedingungen geschlossen haben, so folgt daraus nach Meinung des Schiedsgerichts (3/55) nicht, daß das Waren-Vereins-Schiedsgericht auch für einen späteren Abschluß zuständig ist. Das hat das Schiedsgericht (a.a.O.) aus § 1026 ZPO abgeleitet, wo bestimmt wird, daß ein Schiedsvertrag über künftige Rechtsstreitigkeiten unwirksam ist, wenn er sich nicht auf ein bestimmtes Rechtsverhältnis bezieht. Das Schiedsgericht hat aber nicht erörtert, ob unter solchen Voraussetzungen der neue Abschluß eine stillschweigende Schiedsklausel enthält; hierzu weiteres unter 5 und 6. 5) Ein Agent kann für seinen Ablader eine Schiedsklausel wirksam nur vereinbaren, wenn er von dem Ablader dazu bevollmächtigt worden ist (1957,15). Die Erteilung einer solchen Vollmacht hat das Schiedsgericht (1958,19) darin erblickt, daß der Agent für den Ablader längere Zeit hindurch eine erhebliche Anzahl von Kontrakten mit der Schiedsklausel getätigt hatte und der Ablader die Abschlußbestätigungen mit dieser Schiedsklausel stets unwidersprochen entgegengenommen hatte. 6) Die Entscheidungen 3/55 und 1958,19 passen nicht recht zusammen, denn es ist nicht einzusehen, warum an die stillschweigende Erteilung einer Vollmacht für die Vereinbarung einer Schiedsklausel geringere Ansprüche zu stellen seien als an die stillschweigende Vereinbarung der Schiedsklausel. Das Schiedsgericht sollte bei der Konstruktion eines stillschweigenden Einverständnisses stets die gleiche Vorsicht walten lassen, schon um die Gefahr einer Aufhebung seines Spruches zu vermeiden. 7) Wer auf die Aufforderung des Klägers einen Schiedsrichter ernennt und dabei nicht ausdrücklich erklärt, daß er das Schiedsgericht für unzuständig halte, hat sich mit der Zuständigkeit des Schiedsgerichts einverstanden erklärt. Die Äußerung der Meinung, daß das Schiedsgericht die Entscheidung über die vorliegende Streitfrage gemäß § 8 der Schiedsgerichtsordnung ablehnen werde, ist kein ausreichender Vorbehalt (1957,18). 8) Nicht selten findet sich in Verkaufsbestätigungen die Klausel, daß bei Streitigkeiten entweder das Schiedsgericht oder das ordenüiche Gericht nach Wahl des Verkäufers zuständig sein soll. Diese Klausel kann sich in der Praxis als nützlich erweisen, besonders wenn es sich darum handelt, gegen einen säumigen Schuldner beschleunigt einen vollstreckbaren Titel zu erwirken. Hier ist ein 168

§43 Zahlungsbefehl oder eine Klage vor dem ordentlichen Gericht vorteilhafter. Übt der Verkäufer sein Wahlrecht nicht innerhalb angemessener Frist aus, so geht dasselbe auf den Käufer über. Ob durch eine solche Vereinbarung auch die Zuständigkeit der Sachverständigen ausgeschlossen werden soll, was weitere Folgen für die Geltung der Arbitragefristen des § 3 Abs 10 und 11 haben kann, ist Auslegungsfrage. Es empfiehlt sich, diese Frage im Vertrage ausdrücklich und klar zu regeln. II. H a m b u r g e r f r e u n d s c h a f t l i c h e A r b i t r a g e Nicht selten vereinbaren die Parteien die „Hamburger freundschaftliche Arbitrage nach Waren-Vereins-Bedingungen" oder eine ähnliche Klausel. Dann sind der Entscheidung zwar die Waren-Vereins-Bedingungen zugrunde zu legen. Sie hat aber nicht durch das Waren-Vereins-Schiedsgericht oder die WarenVereins-Sachverständigen zu erfolgen. Vielmehr gilt dann § 20 der Platzusancen für den Hamburgischen Warenhandel, der die Bestimmungen für die Hamburger freundschaftliche Arbitrage enthält. Das Schiedsgericht des Waren-Vereins und die Hamburger freundschaftliche Arbitrage stimmen darin überein, daß die Schiedsgerichte und Sachverständigen von den Parteien ernannt werden und der Obmann von den Schiedsrichtern bzw. von den Sachverständigen erwählt wird. Die wesentlichen Unterschiede sind die folgenden: 1) Beim Schiedsgericht des Waren-Vereins können nur Kaufleute, und zwar Inhaber, persönlich haftende Gesellschafter, Vorstandsmitglieder, Geschäftsführer oder Prokuristen von Firmen, die dem Verein als Mitglieder angehören, zu Schiedsrichtern, Obleuten oder Sachverständigen bestellt werden, während bei der Hamburger freundschaftlichen Arbitrage der Kreis unbegrenzt ist, und z. B. auch Juristen zu Schiedsrichtern ernannt werden können. 2) Beim Schiedsgericht des Waren-Vereins (nicht bei Qualitätsarbitragen und Preisfestsetzungen) ist die Mitwirkung des rechtskundigen Geschäftsführers mit beratender Stimme vorgeschrieben, während bei der Hamburger freundschaftlichen Arbitrage die Mitwirkung eines Beraters entfällt. 3) Bei der Hamburger freundschaftlichen Arbitrage gibt es überhaupt kein Rechtsmittel, während gegen Schiedssprüche des Waren-Vereins unter bestimmten Voraussetzungen die Berufung zulässig ist, und zwar dann, wenn beide Parteien vor Abschluß der mündlichen Verhandlung übereinstimmend erklären, daß der Schiedsspruch durch Berufung anfechtbar sein solle.

9

10

II

12

B. Das W a r e n - V e r e i n s - S c h i e d s g e r i c h t I. Gemäß § 2 Abs 4 der Schiedsgerichtsordnung des Waren-Vereins können Schiedsrichter und Obmann nur Inhaber, persönlich haftende Gesellschafter, Vorstandsmitglieder, Geschäftsführer oder Prokuristen von Firmen sein, die dem Verein als Mitglieder angehören. Die Zulässigkeit von Verbandsschiedsgerichten, deren Zusammensetzung in solcher Weise bestimmt wird, ist umstritten. 169

13

§43 14

15

16

1) Das Oberlandesgericht Karlsruhe (NJW 1957,1036) hatte das Verfahren vor einem solchen Verbandsschiedsgericht im Sinne von § 1041 Abs 1 Ziffer 1 ZPO als unzulässig bezeichnet, wenn es um den Streit zwischen einem Verbandsmitglied und einer dem Verband nicht angehörigen Person geht. Auf diese Weise werde dem Rechtsgrundsatz der Parität nicht mehr Rechnung getragen. Auch wenn die dem Verband nicht angehörige Partei aus der Zahl der Mitglieder selbst ein Mitglied des Schiedsgerichts benennen könne und auch die Möglichkeit, einen Schiedsrichter abzulehnen, nicht ausgeschlossen sei, verbleibe „letztlich die Tatsache, daß auch ,ihr' Beisitzer aus den Kreisen des Berufsstandes stammt, gegen dessen Angehörigen sie streitet." Diese Verallgemeinerung wurde schon von Grimm-Rochlitz (Das Schiedsgericht in der Praxis, 1959, III 14) zutreffend kritisiert. Zuletzt hat der 2. Zivilsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg (2-U-l58/65) in einem rechtskräftig gewordenen Urteil vom 24. 5. 1966 ausgesprochen, daß die Verbandsschiedsgerichte allgemein für zulässig zu halten seien. Die rechtspolitischen Bedenken gegen die Verbandsschiedsgerichte seien in § 28 des Börsengesetzes und in § 91 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz) abschließend berücksichtigt worden. Die Zulässigkeit des Verfahrens sei nur zu verneinen, wenn es die Überparteilichkeit der Rechtspflege oder die Waffengleichheit beseitige. 2) In dem schon angeführten Urteil vom 24. 5. 1966 hat das Oberlandesgericht Hamburg zutreffend festgestellt, daß die Schiedsgerichtsordnung des WarenVereins keine Regelung enthält, die das Gebot der Unparteilichkeit und der Waffengleichheit ernstlich in Frage stellt. Diese Feststellung beruht im wesentlichen auf folgenden ebenfalls zutreffenden Erwägungen des Gerichts: a) Die Partei, welche dem Waren-Verein nicht angehört, kann einen Schiedsrichter ihres Vertrauens aus der sehr großen Zahl von Inhabern, Organen oder Prokuristen von Mitgliedsfirmen aussuchen; sie ist nicht an eine beschränkte Schiedsrichter-Liste gebunden. b) Zu den Mitgliedern des Waren-Vereins gehören auch Cif-Agenten, welche ständig die Interessen ausländischer Ablader vertreten. c) Die Vorschrift, daß nur Inhaber, Organe oder Prokuristen von Mitgliedsfirmen Schiedsrichter oder Obmann sein können, soll erkennbar nicht dem Zweck dienen, der einen Partei ein Übergewicht zu geben; vielmehr soll sie sicherstellen, daß fachkundige Kaufleute den Rechtsstreit entscheiden. d) Die Ordnungsmäßigkeit des Verfahrens wird gewährleistet, weil die Schiedsrichter und der Obmann gemäß § 3 der Schiedsgerichtsordnung zu ihren Verhandlungen einen Juristen, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Berater hinzuziehen müssen. In gleichem Sinne wie der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamburg hat auch dessen 5. Zivilsenat (5-U-67/55) durch Urteil vom 23. 3. 1966 entschieden. Für die Praxis wird das letzte Wort in dieser Kontroverse der Oberlandesgerichte erst durch eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes gesprochen werden, 170

§43 welcher noch über eine Revision gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Hamburg vom 23. 3. 1966 zu entscheiden haben wird. II. Setzt man im Sinne von I 2 die Zulässigkeit des Verfahrens vor dem Schiedsgericht des Waren-Vereins voraus, so verhält es sich mit dessen Zuständigkeit im einzelnen wie folgt: 1) Das vom Kläger angerufene Schiedsgericht ist in gleicher Besetzung auch zuständig für die Beurteilung eines Gegenanspruches, mit welchem der Beklagte aufgerechnet hat, denn die Aufrechnung führt, wenn die Gegenforderung begründet ist, zur Tilgung der Klagforderung, so daß die Beurteilung von Klagforderung und Gegenforderung sich nicht trennen läßt (34/64). 2) Ist das Waren-Vereins-Schiedsgericht zuständig, so ist es für alle Streitigkeiten aus dem betreffenden Abschluß zuständig. Es ist sehr wohl möglich, daß aus einem und demselben Geschäft nacheinander mehrere Streitigkeiten entstehen. Die Bedeutung der Schiedsklausel erschöpft sich aber nicht durch eine einmalige Entscheidung des Schiedsgerichts (1919,19). 3) Ist ausdrücklich vereinbart, daß das Waren-Vereins-Schiedsgericht für die Entscheidung aller Streitigkeiten zuständig sein solle, so ist es auch zuständig für die Entscheidung der Frage, ob eine Bedingung, von welcher das Geschäft abhängt, eingetreten ist oder ob das Geschäft wirksam angefochten worden ist (1955,10). 4) Das gemäß § 43 vereinbarte Waren-Vereins-Schiedsgericht ist auch zuständig für Streitigkeiten zwischen einem Vertragsteil und dem Konkursverwalter des nach Geschäftsabschluß in Konkurs geratenen anderen Vertragsteils, insbesondere wegen der Schadensersatzansprüche aus §§ 17, 18 K O (14/59). 5) Ist die Zuständigkeit des Schiedsgerichts mit einer offenen Handelsgesellschaft vereinbart, so ist das Schiedsgericht auch zuständig für die Klage gegen deren Gesellschafter (1955,10). 6) Gemäß § 43 ist das Schiedsgericht auch zuständig für das Verhältnis zwischen den Vertragsparteien und dem vermittelnden Makler oder Agenten. Das gilt allerdings nur für Ansprüche, die dem Makler- oder Agentenvertrag eigentümlich sind. Wird z. B. geltend gemacht, der Makler oder Agent habe eine Bürgschaft oder Garantie für die Erfüllung des von ihm vermittelten Vertrages übernommen, so ist insoweit das Schiedsgericht nicht zuständig (13/62). Zuweilen sind mehrere Vermittler in ein Geschäft eingeschaltet, dem die Waren-VereinsBedingungen zugrunde liegen. Die 2. Auflage hat gemeint, daß dann das WarenVereins-Schiedsgericht auch für Streitigkeiten unter den Vermittlern zuständig sei. Die Meinung findet jedoch im Wortlaut des § 43 keine ausreichende Stütze, und das Schiedsgericht sollte, wie schon unter A I 6 betont wurde, seine Zuständigkeit nur annehmen, wenn sie ohne vernünftigen Zweifel gegeben ist.

171

17

18

19

20

21 22

§43

G. Q u a l i t ä t s f e s t s t e l l u n g e n ( = Q u a l i t ä t s a r b i t r a g e ) 23

Die Qualitätsarbitrage ist nach Waren-Vereins-Bedingungen ein selbständiges, dem Schiedsgerichtsverfahren vorgeschaltetes oder parallelverlaufendes Verfahren. Die in der Qualitätsarbitrage fungierenden Sachverständigen sind keine Schiedsrichter sondern Schiedsgutachter. Diese Doppelgleisigkeit macht in der rechüichen Zuordnung immer wieder Schwierigkeiten, aber sie erfüllt anscheinend doch ein Bedürfnis der kaufmännischen Praxis. Darauf wird noch zurückzukommen sein.

24 25

I. Z u s t ä n d i g k e i t s b e r e i c h der S a c h v e r s t ä n d i g e n 1) Die Qualitätsarbitrage ist nur für „Qualitätsstreitigkeiten" zuständig. a) Das sind nicht nur Streitigkeiten über „Qualitätsmängel" im Sinne von § 18. Vielmehr entscheiden die Qualitätsarbiter in ständiger Praxis über die Beschaffenheit der Ware auch dann, wenn möglicherweise die zu beurteilende Ware nicht zur geschuldeten Gattung gehört und deshalb ein „aliud" ist (8/63). Eine Qualitätsstreitigkeit liegt auch vor, wenn die Parteien die Rechtsfolgen eines streitigen Qualitätsmangels abweichend von den §§ 18-22 WVB geregelt haben (1/65). b) Andererseits haben die Qualitätsarbiter nur die Qualität der Ware festzustellen. Die Entscheidung über Rechtsfragen ist ausschließlich Sache des Schiedsgerichts (30/56). In diesem Sinne hat das Schiedsgericht (1965,58) ohne vorgängige Qualitätsarbitrage über die Frage entschieden, ob ein Befall mit Keimen (Salmonellen), welche unter besonderen Umständen die Erkrankung von Menschen verursachen können, die betroffene Ware mangelhaft im Sinne von § 18 WVB macht, wenn die Erkankung eines Menschen durch Umgang mit solcher Ware außer aller Erfahrung liegt; hier war der Zustand der Ware unstreitig, und es ging deshalb nur um die Rechtsfrage, ob ein solcher Zustand als Mangel anzusehen ist. 2) Wird ein Mangel beanstandet, der sich nur durch bakteriologische Untersuchung feststellen läßt, so ist die Qualitätsarbitrage doch schon erforderlich, wenn nur die Nämlichkeit der Ware bestritten ist (1965,62). Der vorsichtige Käufer wird also, auch wenn es um solche Mängel geht, rechtzeitig die Qualitätsarbitrage betreiben und es den Qualitätsarbitern überlassen, ihrerseits die bakteriologische Untersuchung der von ihnen identifizierten Ware zu veranlassen. 3) Qualitätszertifikate einer Behörde oder einer Kontrollgesellschaft oder einer sonstigen von den Parteien bestimmten Stelle sind nur verbindlich, wenn die Parteien dies ausdrücklich, z.B. durch Verwendung des Wortes „final" vereinbart haben. Die Vereinbarung eines solchen finalen Zertifikates neben Hamburger freundschaftlicher Arbitrage schließt die Qualitätsarbitrage aus (Hamburger freundschaftliches Schiedsgericht 4. 11. 1965). Entsprechendes ist anzunehmen, wenn finales Zertifikat neben Waren-Vereins-Arbitrage ohne Hamburger

26

27

28

172

§43 freundschaftliche Arbitrage vereinbart wurde. Auch ein als final vereinbartes Zertifikat ist nicht verbindlich, wenn es offenbar unrichtig ist (§319 BGB). In einem solchen Fall tritt aber nicht automatisch die Zuständigkeit der Qualitätsarbitrage wieder ein, sondern ist dann jedes Beweismittel zugelassen (Hamburger freundschaftliches Schiedsgericht 4. 11. 1965). Sonstige Zertifikate sind unter keinen Umständen verbindlich. Sie sollen den Käufer nur zusätzlich dagegen sichern, daß er mangelhaft beliefert wird (1963,45). 4) War die Qualitätsarbitrage des Waren-Vereins vereinbart, so ist sie auch dann zuständig, wenn die Ware nicht in Hamburg sondern in einem anderen Hafen, z.B. in Rotterdam gelöscht worden ist (1929,41). 5) Das Schiedsgericht muß die Zuständigkeit der Sachverständigen nur berücksichtigen, wenn eine der Parteien sich auf diese Zuständigkeit beruft (13/66). IL B e d e u t u n g des S a c h v e r s t ä n d i g e n - G u t a c h t e n s Bei Qualitätsstreitigkeiten gelten gemäß §43 a u s s c h l i e ß l i c h die vom Verein erlassenen „Bestimmungen über Qualitätsfeststellungen und Preisfestsetzungen". Diese Vorschrift hat eine doppelte Bedeutung: 1) Das Schiedsgericht ist an das Gutachten der Sachverständigen gebunden. Das ist ständige Rechtssprechung (1926,43; 1931,24; 1964,54; 1965,64). a) Das Sachverständigen-Gutachten ist nur dann nicht verbindlich, wenn es offenbar unrichtig ist oder wenn es auf einem unzulässigen Verfahren beruht und deshalb offenbar unbillig erscheint (1965,64 unter Hinweis auf § 319 BGB). Das Schiedsgericht prüft daher im Streitfall, ob die Sachverständigen ordnungsmäßig ernannt worden sind (1965,57). A u s n a h m s w e i s e revidiert das Schiedsgericht auch die Untersuchungsmethoden, nämlich dann, wenn den Sachverständigen Willkür oder grobe Nachlässigkeit vorgeworfen wird. In diesem Sinne befaßt sich die Entscheidung 1965,64 mit der Frage, ob die Sachverständigen unter den dort gegebenen Umständen sich auf eine Sinnenprüfung beschränken durften oder ob sie ein botanisches Institut hätten hinzuziehen müssen. In 11/59, 12/59 und 12/63 hat das Schiedsgericht die Frage erörtert, ob ein erst sechs Wochen nach Andienung der Ware oder zwei und einen halben Monat nach Stellung des Antrages erstattetes Gutachten verbindlich sei. Die Entscheidung wurde dort auf die besonderen Umstände der einzelnen Fälle abgestellt, und zwar darauf, ob der Arbitrageführer oder der Arbitragegegner die Verzögerung verschuldet hatte und ob aus den von den Sachverständigen mit solcher Verspätung getroffenen Feststellungen geschlossen werden durfte, daß die festgestellten Mängel auch schon im maßgeblichen Zeitpunkt vorhanden waren. Als unzulässig ist es in einer alten Entscheidung bezeichnet worden, daß für die Beurteilung einer verkauften Partie Proben untersucht wurden, die aus einer größeren Partie vor der Teilung gezogen worden waren, denn größere Partien fallen oft nicht gleichmäßig aus. Erst recht ist es unzulässig, an Stelle einer nicht mehr vorhandenen Partie eine Ersatzpartie zu arbitrieren, und zwar auch dann, wenn 173

29 30 31

32 33

§43

34

35

36

die Ersatzpartie als gleichartig bezeichnet wird (1951,15). Die Arbitrage hat, wenn eine der Parteien dies verlangt, im Stück stattzufinden. Eine Arbitrage nach Proben darf daher nur erfolgen, wenn beide Parteien damit einverstanden sind. Bei Abladekontrakten, bei denen die Andienung der Ware an den Käufer außerhalb Hamburgs vorgesehen ist, ist es empfehlenswert, in den Kontrakt die Bestimmung aufzunehmen, daß die Arbitrage nach Proben vorgenommen werden darf. Wenn die Begutachtung der Ware nach Proben erfolgt, so sind diese von den Parteien oder ihren Vertretern, z.B. Quartiersleuten, gemeinsam zu ziehen (1929,40). Befindet sich die Ware an einem inländischen Platz, so gilt der Agent des Hamburger Verkäufers als zu seiner Vertretung beim Probenziehen berechtigt, sofern der Verkäufer nicht rechtzeitig etwas Gegenteiliges erklärt. Wenn die eine Partei sich weigert, bei der Probennahme mitzuwirken oder zur vereinbarten Zeit nicht erscheint, so ist die von der anderen Partei allein gezogene Probe maßgebend. Verabsäumt die eine Partei, der Gegenpartei Gelegenheit zur Mitunterschrift zu geben, so läuft sie Gefahr, daß die Arbitrage wirkunslos bleibt. Denn die Gegenpartei hat ein berechtigtes Interesse daran, die Formulierung der in dem Antrag den Sachverständigen vorgelegten Fragen zu kennen, eventuell an der Partie interessierte Personen als Sachverständige auszuschließen oder sich zu überzeugen, daß die richtige Partie im Stück besichtigt wird (1924,23). Wird ihr diese Gelegenheit nicht geboten, so kann sie später deswegen mit Recht Einwendungen gegen die Maßgeblichkeit der Arbitrage erheben. b) Diese Bindung hat den Sinn, daß durch die Feststellung der Beschaffenheit einer Ware häufig schon der ganze Streit, der sich aus der Beschaffenheit ergeben hatte, erledigt wird. Stellen die Sachverständigen z. B. einen Minderwert von mehr als 10% und zugleich den Rückrechnungspreis fest (§§ 18, 21) und besteht kein weiterer Streitpunkt (z.B. über die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge), dann werden verständige Parteien sich über die Vollziehung und Durchführung der vom Käufer verlangten Wandelung alsbald verständigen. Zu entsprechendem Einlenken wird die betroffene Partei allerdings nur dann geneigt sein, wenn das Sachverständigengutachten ein für allemal verbindlich ist und keine Hoffnung besteht, in einem nachfolgenden Schiedsgerichtsverfahren zu einem anderen Beweisergebnis oder zu einer anderen Beweiswürdigung zu gelangen. In diesem Sinne ist die Qualitätsarbitrage ein vereinfachtes, formular- und routinemäßig betriebenes Verfahren zur Beilegung gleichförmiger (typischer) Streitfälle, für welche ein reguläres, notwendigerweise länger dauerndes Schiedsgerichtsverfahren mit vorbereitenden Schriftsätzen, mündlicher Verhandlung, Ablehnungsgesuchen, formgerechten Schiedssprüchen und Nachverfahren vor den ordentlichen Gerichten zu umständlich wäre. 2) Ein streitiger Qualitätsmangel oder das Vorliegen eines „aliuds" kann nur durch Vorlage eines nach den Bestimmungen über Qualitätsfeststellungen und 174

§43 Preisfestsetzungen erwirktes Gutachten nachgewiesen werden. Auch das ist ständige Rechtssprechung des Waren-Vereins-Schiedsgerichts (1961,27; 1961, 28; 1/65). Die gleiche Regel gilt für den in gewissen Fällen (Bern 32 zu § 3) vom Verkäufer zu erbringenden Nachweis, daß eine Ware frei von Qualitätsmängeln sei oder zur Gattung gehöre. Irgendwelche sonstigen Beweise sind ausgeschlossen. Das ist eine bemerkenswerte Abweichung von dem im modernen Zivilprozeß geltenden Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 286 ZPO). Diese Beweisregel wird vom Schiedsgericht mit solcher Härte angewandt, daß sich die Frage erhebt, welche Gründe es rechtfertigen sollen, daß das Schiedsgericht nur das Arbitragegutachten berücksichtigen darf und vor jedem anderen - möglicherweise völlig überzeugenden - Beweise die Augen zu verschließen hat. Das Oberschiedsgericht (1961,28) hat als „wohlerwogene Gründe" u.a. angeführt, daß die Qualitätsarbitrage die Unabhängigkeit und die Fachkunde der Sachverständigen sowie die Identität der Ware sichere. Daraus folgt aber nicht, daß es keinen anderen Beweis gäbe, der ebenso gut oder vielleicht noch besser wäre. Außerdem ließe sich fragen, warum man nicht im Einzelfall die Beweiswürdigung getrost dem Schiedsgericht überlassen will, wenn die vom Oberschiedsgericht hervorgehobenen Vorzüge der Waren-Vereins-Arbitrage so klar sind. Der wahre und auch von der allgemeinen Überzeugung getragene Sinn der obligatorischen Qualitätsarbitrage geht einfach nur dahin, „Meinungsverschiedenheiten der Parteien hinsichtlich der Qualität einer Ware rasch aus der Welt zu schaffen" (1961,28), wie das unter 1) dargelegt wurde. Diese Ordnungsfunktion würden die Sachverständigen nicht erfüllen können, wenn die zur Betreibung der Arbitrage berufene Partei unter Umgehung der Sachverständigen lediglich das Schiedsgericht anzurufen brauchte.

37

Erkennt man diesen Sinn der Beweisregel, so ergibt sich zugleich eine vernünftigerweise zuzulassende Ausnahme: Besteht außerordendiche Verderbsgefahr, so daß erheblicher Schaden droht, wenn vor Verwertung der Ware die formgerechte Durchführung des Arbitrageverfahrens abzuwarten wäre, so dient die Arbitrage nicht mehr dem Rechtsfrieden. In solchen Fällen sind deshalb auch andere Beweismittel zuzulassen, z. B. das Zertifikat eines neutralen Sachverständigen. Zu denken ist besonders an den Fall, daß die Arbiter weit entfernt von dem Ort der Untersuchung residieren.

38

III. W e i t e r e A u s n a h m e n vom A r b i t r a g e - Z w a n g 1) Hat ein im Binnenlande ansässiger Käufer die Ware bemängelt, so muß der Verkäufer, wenn er die Klärung durch Qualitätsarbitrage wünscht, seinen Käufer rechtzeitig auf die Notwendigkeit der Arbitrage hinweisen und ihm angeben, welche Schritte er unternehmen muß. Das ist seit jeher feste Rechtsprechung des Waren-Vereins-Schiedsgerichts. Diese Rechtsprechung beruht auf dem Gedanken, daß den binnenländischen Firmen, welche dem Importhandel fernstehen, in der Regel keine eingehende Kenntnis der Usancen des Hamburger Einfuhrhandels zuzumuten ist (1950,23). Hat der Verkäufer diesen recht-

39

175

§§43,44

40

zeitigen Hinweis unterlassen, so kann er sich auf die Beweisregel nicht berufen, wenn dem Käufer infolge dieser Verzögerung die Herbeiführung eines Sachverständigen-Gutachtens im Arbitrageverfahren unmöglich geworden ist, z.B. wenn der Käufer die Ware weiterveräußert hat. An der Beweislast des Käufers ändert sich dadurch nichts, aber der Käufer darf dann den Mangel auch durch andere Beweismittel beweisen. - Diese Ausnahme gilt allerdings nicht zu Gunsten solcher binnenländischer Firmen, die in beträchtlichem Umfang importieren (1950,23). 2) Das Schiedsgericht wendet die negative Beweisregel (II 2) nur an, wenn der Verkäufer sich auf sie beruft (13/66).

41

D. P r e i s f e s t s e t z u n g e n I. Die Bemerkungen zu C gelten entsprechend auch für das Preisfestsetzungsverfahren. Eine verbindliche Preisfestsetzung setzt voraus, daß für jede Partei ein Sachverständiger mitwirkt. Einseitig herbeigeführte Gutachten sind unverbindlich (1960,27).

42

II. Eine Abweichung gilt nur von der strengen zu C II 2 erörterten Beweisregel, denn das Schiedsgericht nimmt in ständiger Praxis für sich das Recht in Anspruch, einen Preis für die abstrakte Schadensberechnung auch selbst festzusetzen (1959,30). § 44 Die Ware bleibt b i s zur endgültigen Bezahlung E i g e n t u m d e s Verk ä u f e r s . Der K ä u f e r d a r f die Ware n u r i m Wege d e s o r d n u n g s g e m ä ß e n G e s c h ä f t s g a n g e s weiter veräußern oder verarbeiten. Diese Bestimmung versagt in der Regel, wenn der Käufer die Ware verarbeitet oder veräußert. Wer sich besser sichern will, muß einen erweiterten und verlängerten Eigentumsvorbehalt vereinbaren. Einzelheiten dieses umfangreichen Rechtsgebietes gehören nicht in diesen Kommentar, zumal da das Schiedsgericht kaum jemals zur Entscheidung solcher Fragen berufen sein wird.

176

Tara für die einzelnen Artikel ANHANG I T a r a für die einzelnen Artikel*) Äpfel, getrocknet, evaporateci, in egal. Kisten: Ablade-Nettogewicht. Aprikosen, calif., span., in egal. Kisten: Ablade-Nettogewicht, iran., türk. : Neugewicht mit Durchschnitts-Tara. Bickbeeren, getrocknet, in Säcken : Brutto für Netto. Birnen, getrocknet, calif., ital., in egal. Kisten/Kartons: Ablade-Nettogewicht, iran. : Neugewicht mit Durchschnitts-Tara. Chillies, gestürzt : reine Tara, ungestürzt : Durchschnitts-Tara. Datteln, in egal. Kisten: Ablade-Nettogewicht, in anderen Kisten, Matten: Durchschnitts-Tara. Feigen, in egal. Kisten: Ablade-Nettogewicht, in Säcken, Körben: Brutto für Netto. Fliederbeeren, getrocknet, in Säcken: Brutto für Netto, in Kisten: Durchschnitts-Tara. I n g w e r : Original-Fakturen-Tara. K a n e e l : Durchschnitts-Tara. Kaneelbruch : 1 kg per Sack. K a r d a m o m : reine Tara. K a s s i a lignea : Durchschnitts-Tara. Kerne, Aprikosen-, Pfirsich-, Haselnuß-, Walnußkerne, in Säcken : Brutto für Netto, in egal. Kisten: Ablade-Nettogewicht. Kirschen, getrocknet, in Säcken : Brutto für Netto, in egal. Kisten: Ablade-Nettogewicht, in anderen Kisten und Fässern: Fakturen-Tara. Kokosraspel, Ceylon, in egal. Kisten: Ablade-Nettogewicht. Korinthen, in Säcken : Brutto für Netto, in egal. Kisten: Ablade-Nettogewicht, in anderen Kisten: Durchschnitts-Tara. K u m i n , in Säcken : Brutto für Netto, in Seronen : reine Tara. Lorbeerlaub, in Ballen : Brutto für Netto. Macisblüte und -nüsse, in Kisten und Fässern : Original-Fakturen-Tara.

*) Die in diesem Anhang enthaltenen Bestimmungen für die Tara der einzelnen Artikel gelten nur für Platzgeschäfte. Bei Abladegeschäften gelten die Gebräuche des Abladeortes (vgl. Bern zu § 12). 177

Tara für die einzelnen Artikel Mandeln, in Ballen: Brutto für Netto, in Seronen: Durchschnitts-Tara, in egal. Kisten: Ablade-Nettogewicht. Nelken und Nelkenstiele, gestürzt: reine Tara, ungestürzt: Durchschnitts-Tara. Nüsse, Hasel-, Wal-, Para-, in Säcken: Brutto für Netto, lose: Hamburger Neugewicht. Orangenschalen, in Originalballen ä 34,5 kg oder 138 kg netto: Originalgewicht, in Säcken ä 50 oder 100 kg: Brutto für Netto. Pfeffer, schwarzer, Original-Fakturen-Tara oder nach Käufers Wahl: Durchschnitts-Tara beim Empfang zu ermitteln. Pfeffer, weißer, Original-Fakturen-Tara oder nach Käufers Wahl: Durchschnitts-Tara beim Empfang zu ermitteln. Pflaumen, in Säcken: Brutto für Netto, in egal. Kisten/Kartons: Ablade-Nettogewicht, in anderen Kisten: Fakturen-Tara. Pfirsiche, in egal. Kisten/Kartons: Ablade-Nettogewicht, iran.: Neugewicht mit Durchschnitts-Tara. Piment, in Säcken: 1 kg Tara. Pistazien, in egal. Kisten: Ablade-Nettogewicht. Rosinen, Elemes und Suitanas, in Säcken: Brutto für Netto, in egal. Kisten: Ablade-Nettogewicht, in anderen Kisten: Durchschnitts-Tara. Sämereien, Anis, Koriander, Fenchel, Kümmel, Hirse, Kanarien-, Mohn-, Lein-, Hanf-, Rübsaat, in Säcken: Brutto für Netto. Sago und Tapioka, (Perlsago, Perltapioka, Flockentapioka, Graupentapioka, Sagomehl, Tapiokamehl) in Säcken: Brutto für Netto. Sternanis s Durchschnitts-Tara. Sukkade, Orangeat, Zitronat, in Kisten oder Kartons: Ablade-Nettogewicht. Anmerkung: Für Übersäcke wird Durchschnitts-Tara vergütet.

178

Schiedsgerichtsordnung ANHANG H Schiedsgerichtsordnung §1 Das Schiedsgericht ist zuständig für die Entscheidung aller Streitigkeiten aus Geschäften in Kolonialwaren, getrockneten Früchten und verwandten Artikeln, sowohl zwischen den Parteien des Geschäfts als auch zwischen einer Partei und dem vermittelnden Makler, sofern seine Zuständigkeit vereinbart ist. Durch das Schiedsgericht können auch Streitigkeiten aus Geschäften über andere Artikel entschieden werden, sofern seine Zuständigkeit vereinbart ist, und der Vorstand keine Bedenken hat. § 2

Das Schiedsgericht besteht aus dem Obmann und zwei weiteren Schiedsrichtern. Jede Partei ernennt einen der Schiedsrichter. Der Kläger hat dem Beklagten seinen Schiedsrichter zu benennen mit der Aufforderung, binnen einer bestimmten Frist seinen Schiedsrichter zu ernennen. Diese Frist muß, wenn der Beklagte in Hamburg ansässig ist, mindestens drei Werktage, andernfalls mindestens sieben Werktage betragen. Die Fristsetzung muß die Ankündigung enthalten, daß der Kläger nach erfolglosem Ablauf durch Antrag an den Waren-Verein die Ernennung eines Zwangsschiedsrichters beantragen werde. Falls der Beklagte dem Kläger nicht innerhalb der gesetzten Frist seinen Schiedsrichter benennt, so bestimmt auf schriftlichen Antrag des Klägers der Vorsitzende des Vereins einen Zwangsschiedsrichter für den Beklagten. Die Schiedsrichter haben den Obmann zu wählen. Können sich die Schiedsrichter über die Person des Obmannes nicht einigen, so wird derselbe vom Vorsitzenden des Vereins bestimmt. Die Schiedsrichter und der Obmann müssen Inhaber, persönlich haftende Gesellschafter, Vorstandsmitglieder, Geschäftsführer oder Prokuristen von Firmen sein, die dem Verein als Mitglieder angehören.

.

§3

.

.

An den Verhandlungen des Schiedsgerichts nimmt ein Syndikus des Vereins oder im Falle seiner Behinderung ein vom Vorstand für ihn zu bestellender Vertreter, der die Befähigung zum Richteramt haben muß, mit beratender Stimme unter gleichzeitiger Übernahme des Schriftführeramtes teil. §4 Ein Schiedsrichter oder ein Obmann kann aus den im § 41 ZPO genannten Gründen sowie wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden. Die 179

Schiedsgerichtsordnung Ablehnung hat unter genauer Angabe der Gründe unverzüglich zu erfolgen, nachdem die Partei von dem Ablehnungsgrund Kenntnis erhalten hat. Ein Schiedsrichter oder ein Obmann kann aus denselben Gründen und unter denselben Voraussetzungen abgelehnt werden, welche zur Ablehnung eines Richters berechtigen. Die Ablehnung kann außerdem erfolgen, wenn ein Schiedsrichter oder ein Obmann in der Erfüllung seiner Pflichten säumig ist. Das Ablehnungsgesuch ist an den Waren-Verein zu richten. Der Vorstand entscheidet darüber nach Anhörung der Beteiligten. Nach Abschluß dieses Verfahrens bleibt den Parteien der in § 1032 Z P O vorgesehene Rechtsweg vorbehalten. § 5 Falls ein Schiedsrichter mit Erfolg abgelehnt ist oder die Übernahme des Amtes ablehnt oder in dessen Fortführung behindert ist oder nachträglich von dem Amt zurücktritt, so hat die Partei, welche den Schiedsrichter ernannt hat, innerhalb der gleichen Fristen, wie sie im § 2 Abs 2 für die Benennung des Schiedsrichters vorgesehen sind, gerechnet von dem Zeitpunkt, wo sie von dem Hinderungsgrund Kenntnis erhalten hat, der Gegenpartei einen anderen Schiedsrichter zu benennen. Hält sie diese Frist nicht inne, so bestimmt der Vorsitzende des Vereins auf schriftlichen Antrag der Gegenpartei einen Zwangsschiedsrichter. Fällt ein Obmann aus den im Absatz 1 genannten Gründen weg, so haben die Schiedsrichter einen neuen Obmann zu wählen, wobei die Vorschrift des § 2 Abs 3 anzuwenden ist. § 6

Der Antrag auf Entscheidung durch das Schiedsgericht ist bei der Geschäftsstelle des Vereins in fünffacher Ausfertigung einzureichen. Er hat eine Darstellung des Streitverhältnisses, einen bestimmten Klageantrag, die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, soweit dieser sich nicht ohne weiteres aus dem Sachverhalt ergibt, und den Nachweis der Vereinbarung über die Zuständigkeit des Schiedsgerichts zu enthalten. § 7 Liegt kein Grund zur Ablehnung des Antrages vor, so wird die Klage durch die Geschäftsstelle der beklagten Partei zugestellt. Die klagende Partei wird hiervon benachrichtigt. §8 Falls das Schiedsgericht offenbar unzuständig ist, oder der Vorstand aus anderen Gründen die Entscheidung durch das Schiedsgericht nicht für angebracht hält, so lehnt der Vorstand den Antrag ab. Die antragstellende Partei ist hiervon unverzüglich schriftlich zu benachrichtigen. Einer Angabe der Gründe bedarf es nicht. Der antragstellenden Partei steht solchenfalls der ordentliche Rechtsweg offen. 180

Schiedsgerichtsordnung § 9 Auf die Klage hat sich die beklagte Partei, falls sie in Groß-Hamburg ihren Sitz hat, binnen drei Tagen, andernfalls binnen einer Woche nach Zustellung der Klage schriftlich zu äußern. Die Äußerung ist, wie alle für das Schiedsgericht bestimmten Schriftstücke, in fünffacher Ausfertigung einzureichen. Sie wird der klagenden Partei durch die Geschäftsstelle des Vereins zugestellt. Will die klagende Partei sich ihrerseits auf die Klagebeantwortung äußern, so hat sie dies binnen einer Woche zu tun. Der Schriftverkehr zwischen den Parteien findet ausschließlich durch Vermittlung der Geschäftsstelle des Vereins statt. Ein mehr als zweimaliger Wechsel von Schriftsätzen soll in der Regel nicht erfolgen. Versäumt eine Partei die einwöchige Frist, so erfolgt keine besondere Mahnung. Es wird alsdann angenommen, daß die Partei schriftliche Ausführungen zur Sache nicht mehr zu machen beabsichtigt, und es kann ohne weiteres die mündliche Verhandlung anberaumt werden. Von der Klageschrift sowie von jedem anderen Schriftstück sendet die Geschäftsstelle nach Eingang je ein Exemplar an den Obmann und an die Schiedsrichter. § 10 Das Schiedsgericht ist befugt, in jedem Stadium des Verfahrens die Fällung des Schiedsspruchs abzulehnen, ohne daß es der Angabe von Gründen bedarf. Geschieht dies, so steht den Parteien der ordentliche Rechtsweg offen. § 11 Das Schiedsgericht kann die ihm erforderlich erscheinenden Beweise erheben. Es ist an keinerlei Beweisregeln gebunden. Das Schiedsgericht kann Zeugen und Sachverständige, die freiwillig vor ihm erscheinen, vernehmen oder durch einen beauftragten Schiedsrichter oder durch den Syndikus des Vereins vernehmen lassen. Es kann auch schriftliche Aussagen herbeiführen. Das Schiedsgericht entscheidet darüber, ob eine Vernehmung oder Beeidung von Zeugen oder Sachverständigen durch die ordentlichen Gerichte herbeigeführt werden soll. § 12 Ehe das Schiedsgericht den Schiedsspruch fällt, findet eine mündliche Verhandlung statt. Diese kann unterbleiben, wenn die Parteien darauf verzichten. Erscheint eine Partei trotz Ladung zu der mündlichen Verhandlung nicht, so kann das Schiedsgericht seinen Spruch auf Grund des Akteninhalts fällen. § 13

Das Schiedsgericht entscheidet mit einfacher Stimmenmehrheit. 181

Schiedsgerichtsordnung § 14 Der Schiedsspruch ist von allen Schiedsrichtern zu unterschreiben. Er ist mit Gründen zu versehen. Ihr Fehlen gibt jedoch keinen Anspruch zur Anfechtung der Rechtsgültigkeit des Schiedsspruchs. § 15 Der Schiedsspruch wird den Parteien gemäß § 1039 Z P O durch die Geschäftsstelle zugestellt und beim ordentlichen Gericht hinterlegt. § 16 Nach der Zustellung des Schiedsspruchs gemäß § 15 Abs 1 kann der Schiedsspruch durch das Schiedsgericht nicht mehr abgeändert werden. Doch kann eine Ergänzung oder Berichtigung im Sinne der §§ 319, 320 und 321 Z P O stattfinden. § 17 Gegen den Schiedsspruch erster Instanz ist die Berufung an das Oberschiedsgericht zulässig, falls die Parteien eine übereinstimmende Erklärung abgegeben haben, daß der Schiedsspruch durch Berufung anfechtbar sein soll. Diese Erklärung kann nur bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung abgegeben werden. Die Parteien sollen auf die Möglichkeit einer solchen Vereinbarung zu Beginn der mündlichen Verhandlung hingewiesen werden. § 18 Das Oberschiedsgericht besteht aus einem O b m a n n und vier weiteren Oberschiedsrichtern, die sämtlich vom Vorsitzenden des Vereins ernannt werden. Z u m Oberschiedsrichter darf nicht ernannt werden, wer im Schiedsgericht der ersten Instanz als Schiedsrichter mitgewirkt hat. An den Verhandlungen des Oberschiedsgerichts nimmt ein vom Vorsitzenden des Vereins zu bestellender Mitarbeiter der Handelskammer Hamburg, der die Befähigung zum Richteramt haben muß, mit den im § 3 festgelegten Obliegenheiten teil. § 19 Die Berufung ist durch schriftliche oder telegrafische Anzeige an die Geschäftsstelle des Vereins einzulegen, und zwar bei Vermeidung der Unzulässigkeit innerhalb einer vom Tage der Zustellung des Schiedsspruchs erster Instanz laufenden Frist. Diese Frist wird von dem Schiedsgericht erster Instanz im Schiedsspruch unter Berücksichtigung der Entfernung des Wohnsitzes u n d der postalischen Verhältnisse festgesetzt. Falls die Frist nicht innegehalten wird, wird die Berufung durch den Vorsitzenden des Vereins als unzulässig auf Kosten des Berufungsklägers verworfen, ohne d a ß eine mündliche Verhandlung stattfindet. 182

Schiedsgerichtsordnung §20 H a t eine Partei Berufung eingelegt, so ist die Gegenpartei berechtigt, ihrerseits auch n a c h Ablauf der Berufungsfrist Anschlußberufung einzulegen, jedoch spätestens innerhalb einer mit der Zustellung der Mitteilung über die Einlegung der Berufung beginnenden, der Berufungsfrist gleichen Frist. Falls die Berufung zurückgezogen wird, verliert eine erst nach Ablauf der Berufungsfrist eingelegte Anschlußberufung ihre Wirkung. § 21 N a c h Eingang der Berufung bestimmt die Geschäftsstelle des Vereins d e m Berufungskläger eine Frist, innerhalb derer er 1. den Kostenvorschuß für das Oberschiedsgericht, 2. sofern er durch den Schiedsspruch erster Instanz zu einer Zahlung und/ oder zur T r a g u n g von Kosten verurteilt ist, den betreffenden Betrag u n d / oder die Kosten beim Waren-Verein zu hinterlegen hat. Ist der Berufungskläger in der ersten Instanz nicht zu einer Zahlung, sondern zu einer sonstigen Leistung verurteilt, so kann die Hinterlegung eines dem Werte der Leistung entsprechenden Betrages nach näherer Bestimmung der Geschäftsstelle verlangt werden. Falls die Frist nicht innegehalten wird, wird die Berufung durch den Vorsitzenden des Vereins als unzulässig auf Kosten des Berufungsklägers verworfen, ohne d a ß eine mündliche Verhandlung stattfindet. § 22 Auf das Verfahren vor dem Oberschiedsgericht finden im übrigen die Bestimmungen der §§ 6 - 1 6 entsprechende Anwendung. Schriftstücke aller Art sind beim Oberschiedsgericht in siebenfacher Ausfertigung einzureichen. § 23 U b e r die Kosten des Verfahrens und ihre Verteilung auf die Parteien entscheidet das Schiedsgericht in seinem Schiedsspruch. Das Oberschiedsgericht entscheidet gleichzeitig über die T r a g u n g der Kosten der ersten Instanz. Die Kosten richten sich nach dem W e r t des Streitgegenstandes. Es werden erhoben: für die ersten DM 5000,— . 6 v. H . . 5 v. H . für die zweiten D M 5000,— für die nächsten D M 10000,— . 4 v. H . . 3 v. H . für die nächsten D M 80000,— für die nächsten D M 400000,— . 2 v. H . . 1 v. H . für den darüber hinausgehenden Wert In der Berufungsinstanz erhöhen sich die vorstehenden Sätze u m die Hälfte. Die Mindestgebühr beträgt in der ersten Instanz D M 75,—, in der Berufungsinstanz D M 150,—. 183

Schiedsgerichtsordnung Erfordert die Erledigung der Streitsache einen über das durchschnittliche Maß hinausgehenden Zeit- und Arbeitsaufwand, insbesondere eine umfangreiche Beweisaufnahme, so kann das Schiedsgericht die Gebühren bei Streitgegenständen bis zu D M 20000,—- verdoppeln und bei Streitgegenständen, die darüber hinausgehen, bis zu 5 0 % erhöhen. Neben den Schiedsgerichtsgebühren wird ein angemessener Pauschalsatz für Schreibgebühren, Porto, Zustellungskosten und andere Auslagen erhoben. § 24 Wird das Verfahren durch Vergleich, Anerkenntnis oder Zurücknahme der Klage oder durch Zurücknahme oder Unzulässigkeitserklärung der Berufung erledigt, so kann das Schiedsgericht oder, falls dieses noch nicht zusammengesetzt ist, der Vorsitzende des Vereins die Kosten bis auf die Hälfte des sonst zur Erhebung kommenden Betrages herabsetzen. Bei Streitigkeiten über Beträge in fremden Valuten wird der Streitwert nach dem Durchschnittskurs der Hamburger Börse am Tage der Urteilsfällung in Mark umgerechnet. Etwaige Anwaltskosten trägt jede Partei selbst. § 25 Von den eingehenden Schiedsgerichtsgebühren werden in der ersten Instanz insgesamt 2 / 3 , in der Berufungsinstanz insgesamt 3 / 4 an die beteiligten Schiedsrichter zu gleichen Teilen als Vergütung ausgekehrt. § 26 Wird ein Schiedsspruch von einem ordentlichen Gericht aus anderen als den in den Ziffern 1 und 2 des § 1041 ZPO genannten Gründen aufgehoben, so ist das Schiedsgericht auch für das erneute Verfahren zuständig. § 27 Der Vorstand ist ermächtigt, die Schiedssprüche unter Fortlassung der Namen der Parteien zu veröffentlichen. Beschlossen in der Mitgliederversammlung vom 25. April 1950; geändert in den Mitgliederversammlungen vom 29. Mai 1951, 23. April 1952, 24. April 1957 und 9. April 1959.

184

Bestimmungen über Qualitätsfeststellungen und Preisfestsetzungen

ANHANG m Bestimmungen über Qualitätsfeststellungen und Preisfestsetzungen § 1 Die nachstehenden Bestimmungen finden Anwendung, wenn für die Erledigung von Streitigkeiten aus Geschäften in den in Artikel 1 Ziffer 3 der Satzung erwähnten Waren die Parteien die Zuständigkeit des Schiedsgerichts des Waren-Vereins und/oder Qualitätsarbitrage des Waren-Vereins vereinbart haben, a) falls Streit über die Beschaffenheit der Ware oder deren Minderwert besteht, b) falls Streit darüber besteht, ob die Ware hinsichtlich der Ernte, Herkunft oder Verpackung von den Vertragsbedingungen abweicht, c) falls für eine Ware der Preis festzusetzen ist. § 2 Liegen die im § 1 genannten Voraussetzungen vor, so ernenntjede Partei einen Sachverständigen. Der Antragsteller hat dem Antragsgegner seinen Sachverständigen zubenennenmitder Auf forderung, binnen einer bestimmten Frist seinen Sachverständigen zu ernennen. Diese Frist muß, wenn eine Partei oder beide Parteien außerhalb Europas, der Mittelmeerländer oder der Schwarzmeerländer ansässig sind, mindestens 7 Geschäftstage betragen; andernfalls muß die Frist mindestens 3 Geschäftstage betragen. Die Fristsetzung muß die Ankündigung enthalten, daß der Antragsteller nach erfolglosem Ablauf durch Antrag an den Waren-Verein die Ernennung eines Zwangssachverständigen beantragen werde. Falls der Antragsgegner dem Antragsteller nicht innerhalb der gesetzten Frist seinen Sachverständigen benennt, so bestimmt auf schriftlichen Antrag des Antragstellers der Vorsitzende des Vereins einen Zwangssachverständigen für den Antragsgegner. Falls die Sachverständigen sich nicht einigen, so haben sie einen Obmann zu wählen. Können sich die Sachverständigen über die Person des Obmannes nicht einigen, so wird derselbe vom Vorsitzenden des Vereins bestimmt. Die Sachverständigen und der Obmann müssen Inhaber, persönlich haftende Gesellschafter, Vorstandsmitglieder, Geschäftsführer oder Prokuristen von Firmen sein, die dem Verein als Mitglieder angehören. Ein Sachverständiger oder ein sachverständiger Obmann kann aus denselben Gründen und unter denselben Voraussetzungen abgelehnt werden, welche zur Ablehnung eines gerichdichen Sachverständigen gemäß § 406 ZPO berechtigen. Die Ablehnung kann außerdem erfolgen, wenn ein Sachverständiger oder ein sachverständiger Obmann in der Erfüllung seiner Pflichten säumig ist. Das 185

Bestimmungen über Qualitätsfeststellungen und Preisfestsetzungen Ablehnungsgesuch ist an den Waren-Verein zu richten. Der Vorstand entscheidet darüber nach Anhörung der Beteiligten. Für den Wegfall eines Sachverständigen oder eines sachverständigen Obmannes findet der § 5 der Schiedsgerichtsordnung entsprechende Anwendung.

§ 3 Die Anträge auf Qualitätsfeststellung sind, sobald jede Partei ihren Sachverständigen ernannt hat, auf der Geschäftsstelle des Waren-Vereins in sechs Ausfertigungen einzureichen. Jedes der Antragsformulare soll enthalten: 1. die Namen und Adressen der von den Parteien erwählten Sachverständigen, 2. die Angabe der zu besichtigenden Waren nach Gattung, Art, Menge, eventuell Qualität, Marken usw., 3. die Angabe des Ortes, wo die Ware lagert, eventuell des Schiffes, aus dem sie gelöscht werden soll, 4. die Angabe derjenigen Sachverständigen, welche, weil an dem fraglichen Geschäft beteiligt, von der Ernennung auszuschließen sind, 5. die Angabe, ob bereits früher, durch Sachverständige oder andere, eine Begutachtung der Ware stattgefunden hat, 6. die genaue Angabe der Fragen, welche von den Sachverständigen beantwortet werden sollen, 7. die Angabe, ob die Ware von den Sachverständigen im Stück zu besichtigen ist oder ob die Begutachtung nach Proben erfolgen soll, 8. die Unterschriften sämtlicher an der Arbitrage beteiligten Parteien. Sind mehr als zwei Parteien an der Arbitrage beteiligt, so müssen die Unterschriften in der Reihenfolge, in welcher die Parteien als Käufer oder Verkäufer aufeinander bei der Lieferung folgen, untereinander gesetzt werden dergestalt, daß der letzte Käufer an erster Stelle und der erste Verkäufer an letzter Stelle steht. Verweigert eine Partei ihre Unterschrift, so hat die andere Partei dies auf dem Antrage zu vermerken. Soll die Begutachtung nach Proben erfolgen, so sind diese von den streitenden Parteien gemeinschaftlich zu ziehen und mit dem Antrage versiegelt einzureichen. § 4 Anträge sind durch den ersten Antragsteller bei der Geschäftsstelle abstempeln zu lassen und den Sachverständigen zuzustellen. Die Anträge sollen von den Sachverständigen möglichst im Laufe des auf die Zustellung folgenden Tages erledigt werden. §5 Die Sachverständigen haben gemeinsam die Ware bzw. die Proben persönlich zu besichtigen. 186

Bestimmungen über Qualitätsfeststellungen und Preisfestsetzungen §6 Bei Besichtigungen von W a r e n im Stück ist den beiden Sachverständigen die Bestimmung darüber überlassen, ob der dritte Sachverständige seinerseits die W a r e allein oder gemeinsam mit den beiden Sachverständigen im Stück zu besichtigen oder auf G r u n d der von den letzteren gelegentlich der Besichtigung im Stück gezogenen Proben zu begutachten hat. I m Falle, d a ß die beiden Sachverständigen hierüber verschiedener Meinung sind, haben die drei Sachverständigen die W a r e gemeinsam im Stück zu besichtigen. § 7 Die Sachverständigen h a b e n ein schriftliches Gutachten zu erstatten, das von den beiden Sachverständigen und, falls ein O b m a n n hinzugezogen wurde, auch von diesem zu unterzeichnen ist. Falls der Minderwert 10% des a m T a g e der Besichtigung der Partie bzw. der Proben durch die Sachverständigen geltenden Marktpreises übersteigt, so haben die Sachverständigen in d e m Gutachten den f ü r den genannten T a g geltenden Marktpreis festzusetzen. Das Gutachten ist, sofern nichts anderes beantragt ist, in drei Exemplaren auszufertigen. Eine Kopie des Gutachtens ist von dem Arbitrage-Kollegium der Geschäftsstelle zu übermitteln. § 8 Bei Anträgen auf Preisfestsetzung finden die vorstehenden Bestimmungen sinngemäß Anwendung. § 9 1. Bei Qualitätsfeststellungen betragen die Gebühren f ü r jeden Sachverständigen einschließlich des etwa hinzugezogenen O b m a n n e s a) falls die Sachverständigen die W a r e im Stück besichtigt haben, 3 / 8 % vom Wert, jedoch mindestens D M 50,— u n d höchstens D M 150,—. Der Berechnung der Gebühr ist der Wert der W a r e in dem Zustand, in dem sie zur Besichtigung vorgelegt ist, zugrunde zu legen. Ist jedoch die W a r e beschädigt u n d die Feststellung ihres Wertes in unbeschädigtem Zustand erforderlich, so ist dieser Wert maßgebend. Bei außerordentlich beschädigter W a r e wird der Wert mit mindestens 5 0 % des Grundwertes eingesetzt. b) falls die Sachverständigen W a r e n p r o b e n besichtigt u n d begutachtet haben, die Hälfte der zu a) angegebenen Sätze, jedoch mindestens D M 30,— u n d höchstens D M 75,—. 2. Bei Preisfestsetzungen betragen die Gebühren für jeden Sachverständigen einschließlich des etwa hinzugezogenen O b m a n n e s 3 / 8 % vom Wert, mindestens D M 40,— u n d höchstens D M 100,—.

187

Bestimmungen über Qualitätsfeststellungen und Preisfestsetzungen § 10 Wenn in einzelnen Fällen die Tätigkeit der Sachverständigen einen außergewöhnlichen Aufwand an Zeit und Mühe erfordert hat, so können die Sachverständigen eine höhere Vergütung beanspruchen. Außerdem haben die Sachverständigen Anspruch auf Erstattung ihrer Auslagen. Streitigkeiten über die Höhe der Gebühren und Auslagen entscheidet der Vorstand des Waren-Vereins endgültig. Falls die Parteien eine von den Sachverständigen für außergewöhnlichen Aufwand an Zeit und Mühe berechnete Vergütung nicht anerkennen, so hat der Vorstand vor seiner Entscheidung die Parteien anzuhören. § 11 Die Gebühren sind von der unterliegenden Partei zu tragen, doch können die Sachverständigen nach eigenem Ermessen die Gebühren anteilig auf die Parteien verteilen. H a t der Käufer eine ihm vom Verkäufer vor Qualitätsarbitrage angebotene Vergütung abgelehnt, so fallen ihm die Gebühren zur Last, falls der von den Sachverständigen erkannte Minderwert nicht über den Betrag der vom Verkäufer angebotenen Vergütung hinausgeht. § 12 Die Höhe der Gebühren und Auslagen sowie deren Verteilung auf die Parteien ist auf dem Gutachten zu vermerken. Die Gebühren und Auslagen sind gegen Aushändigung des Gutachtens zu zahlen. Falls die Gebühren dem Gegner des Antragstellers auferlegt, von diesem aber nicht bezahlt werden, so ist der Antragsteller verpflichtet, die Gebühren seinerseits gegen Aushändigung des Gutachtens zu zahlen. Wird eine Qualitätsfeststellung oder Preisfestsetzung von auswärtigen Parteien beantragt, so kann die Geschäftsstelle einen den zu erwartenden Gebühren angemessenen Vorschuß einziehen. Beschlossen in der Mitgliederversammlung vom 25. April 1950; geändert in den Mitgliederversammlungen vom 29. Mai 1951, 23. April 1952* 28. April 1954, 24. April 1957, 9. April 1959, 3. April 1963 und 3. Mai 1967.

188

ANHANG IV Verlautbarung des Vorstandes zur Anwendung der Schiedsgerichtsordnung und der Bestimmungen über die Qualitätsfeststellungen und Preisfestsetzungen Im § 2 der Schiedsgerichtsordnung und der Bestimmungen über die Qualitätsfeststellungen und Preisfestsetzungen ist vorgesehen, daß die Schiedsrichter einschließlich des Obmannes sowie die Sachverständigen Inhaber, persönlich haftende Gesellschafter, Vorstandsmitglieder, Geschäftsführer oder Prokuristen von Firmen sein müssen, die dem Verein als Mitglieder angehören. Kürzlich hatte eine hiesige Firma in einer Differenz mit einem ausländischen Ablader diesem ordnungsgemäß ihren eigenen Schiedsrichter aufgegeben mit der Aufforderung, seinerseits innerhalb 7 Werktagen seinen Schiedsrichter zu benennen. Daraufhin benannte der ausländische Ablader in Unkenntnis unserer Schiedsgerichtsordnung einen hiesigen Rechtsanwalt als Schiedsrichter. Um die bei einer solchen Handhabung sich ergebende Verzögerung zu vermeiden, empfehlen wir unseren Mitgliedern, besonders auch den Agenten, bei allen Differenzen mit auswärtigen Firmen, die Gegenpartei ausdrücklich auf die Bestimmung hinzuweisen, daß die Schiedsrichter bzw. Sachverständigen Inhaber, persönlich haftende Gesellschafter, Vorstandsmitglieder, Geschäftsführer oder Prokuristen von Firmen sein müssen, die dem Waren-Verein angehören. Die Aufforderung lautet in solchem Falle zweckmäßigerweise wie folgt: „Hiermit benenne ich Herrn X als meinen Schiedsrichter — Sachverständigen —. Ich fordere Sie auf, innerhalb von 7 Werktagen ihren Schiedsrichter - Sachverständigen - zu benennen. Falls Sie die Frist nicht innehalten, werde ich beim Waren-Verein die Ernennung eines Zwangsschiedsrichters - Zwangssachverständigen - für Sie beantragen. Ich weise Sie darauf hin, daß die Schiedsrichter - Sachverständigen - Inhaber, persönlich haftende Gesellschafter usw. sein müssen."

189

ALPHABETISCHES STICHWORTVERZEICHNIS Die halbfetten Zahlen bezeichnen die Paragraphen, die normalen Zahlen die dazugehörigen Bemerkungen Abgestempelte Konnossemente bei Abladegeschäften nicht andienbar 13,24 „Ab-Kai"-Geschäft Einl G I I 2 Absetzgefahr, Kaiumschlagsgebühren 41 Abs 6 Empfangszeit 32 in Verbindung mit „Kasse gegen Dokumente" 13,77 ist Platzgeschäft Einl G I I ; 3, 11 Abladegeschäft Beanstandung wegen Beschaffenheit 3, 12-15 Beanstandung wegen Untergewicht 4, 4 - 8 ; 7 Begriff Einl C I I 1 a indirektes Einl C I I 1 a, a a Rückrechnung bei Wandelung 21 unechtes fob-Geschäft Einl C I I 1 a, b b Abladezeit 36,6-19 Ausnutzung durch Verkäufer 36, 6 bei kombinierten Geschäften 36, 5 Nachweis f ü r die Einhaltung 36, 8, 9 Rechte des Käufers bei Überschreitung 36, 10-19 Rücktritt wegen Versäumung der Abladezeit 36,15 Schadensersatz wegen Versäumung der Abladezeit 36,12-14 Verlängerung 36, 7, 19 Abladung Begriff 36,4 prompte Abladung 35 Abs 3; 36, 2 sofortige Abladung 36, 15 Unterschied zu „Verschiffung" 36, 20-25 „Ab Lager"-Geschäft 25; 41 Abs 5 Absetzkosten 31 Abs 2; 41 Abs 5 Gefahrübergang 41 Abs 5 Fristen f ü r Zahlung und Empfang 31 Abs 1 Abnahme siehe: Empfangszeit Absetzgefahr bei „ a b L a g e r " 41 Abs 5 bei „ a b K a i " 41 Abs 6 Absetzkosten bei „ a b L a g e r " 31 Abs 2; 4 1 Abs 5

190

bei „frei in die Schute" 41 Abs 7 und „frei auf den W a g e n " Abstrakte Schadensberechnung Übersicht C I I b vor 38 Agenten Begriff Einl D Berechnung der Provision 42, 3 Entgegennahme von Beanstandungen 3,3 „für Rechnung" Einl D I 6 H a f t u n g des vollmachtlosen Agenten Einl D I 3 Rechtliche Stellung zwischen den Parteien Einl D I 7 Spätere Benennung des Käufers Einl D I 5 Vertretung mehrerer Ablader Einl D I 8 Vollmacht? Einl D I 1 ^ ; 37, 10 aliud siehe; gattungsfremde Ware Andienbarkeit Begriff 20,4 transportbeschädigter Ware, nicht zur Verfügung liegender W a r e bei Geschäften „ a b K a i " 20, 5, 6 Andienung Begriff 2, 1 unrichtige Andienung von Dokumenten 13, 55-57 unvollständige Andienung von Dokumenten 13, 55, 56, 58 zweite Andienung von Dokumenten 13, 57; 19, 2 „Anfassen" der Ware 18, 34-39 Ankunftsvertrag Einl C I I 2 Anwaltskosten 38,47 Anzeige siehe: Verladeanzeige Arbitrage siehe: Qualitätsarbitrage u n d „ H a m b u r g e r freundschaftliche Arbitrage" Arglist A. des Verkäufers beseitigt Vorleistungspflicht des Käufers bei „Kasse gegen Dokumente" 13, 68

Alphabetisches Stichwortverzeichnis Verschweigung von Mängeln 3, 30 „Auf Besicht" siehe: Kauf auf Besicht „Auf Mustergutbefund" siehe: Kauf auf Mustergutbefund „Auf Nachstechen" siehe: Kauf auf Nachstechen Aufrechnung Keine Aufrechnung bei „Kasse gegen Dokumente" 13, 69 Ausfall siehe: kaufgemäßer Ausfall Ausfuhrbeschränkungen 38, 5, 6 Ausgeliefertes Gewicht 6 keine Frist für Beanstandung von Untergewicht 6, 8 Unterschied zu „Hamburger Neugewicht" 6,2 „Bahnamtlich gewogenes, eingeladenes Gewicht" 7, 12 BankschluB 13 Abs 2 Bankspesen bei „Kasse gegen Dokumente" 13, 78 Beanstandung der Beschaffenheit von Ware 3 Beanstandung beim Kauf auf Nachstechen 17, 11 Bedeutung der Untersuchung 3, 6 Empfangsbedürftigkeit 3,4 Folgen der Fristversäumung 3,21-30 Teillieferungen 3,20 Wann ist zu untersuchen bei „ab Kai" und „ab Lager" an Auswärtige 3,16,17 bei Abladegeschäften 3, 12-15 bei Platzgeschäften und kombinierten Geschäften 3, 8-11 bei sonstigen Geschäften 3, 18 Hindernisse 3, 19 Wem gegenüber ist zu beanstanden 3, 3 Wie ist zu beanstanden 3, 5 Beanstandung von Dokumenten 13, 61 von Schlußnoten 5,6-17 Beanstandung von Untergewicht siehe: Untergewicht Beendigung der Entlöschung Beginn der Empfangsfrist (Ab-Kai-Geschäft) 32, 3 Beginn der Untersuchungsfrist (Abladegeschäft) 3, 12 Beendigung der Reise in einem anderen als dem Bestimmungshafen 13, 76

Besicht siehe: Kauf auf Besicht Besichtschein Beschaffung bei Platzgeschäften 26 Bestimmungshafen 36, 21-24; 13, 37ff Beweislast Bahnamtlich festgestelltes Gewicht 7, 12 Lagerschäden 29, 7, 8 natürlicher Schwund 7, 4 Unrichtigkeit des Konnossements 36, 8 Binnenländische Käufer Beanstandungsfristen 3, 16, 17 Qualitätsarbitrage 3,43 Blanke Kisten 13, 43 Börse („Bis zur Börse") 1 Abs 3 Bordkonnossement ( = shipped Konnossement) 36, 25 Bringschuld Lieferung der Dokumente ist in der Regel Bringschuld 13, 47 Cif-Agent siehe: Agenten Cif- und C + F-Geschäft Einl C II a „Circa" 8 Beurteilung von Teillieferungen 8, 5 Rückregulierungen 8,6 Schadensberechnung 8, 7, 8 Courtage siehe: Makler Dampfer „bei Eintreffen des Dampfers auf der Elbe" 13,75 Datum des Konnossements Nachweis für Einhaltung der Abladezeit? 36,8 Deckungsgeschäft 38,40-45 Delivery Order 13, 23 Destinationsvorbehalt 13, 39 Direktes Schiff 36, 31-33 Dock-Receipt 36,9 Dokumente siehe auch: „Kasse gegen Dokumente" „zu getreuen Händen" Abgestempelte Konnossemente? 13, 24 Beanstandung 13,61 Bedeutung 13, 17 Bringschuld 13,47 Einhändigung der Dokumente Fälligkeit 13,49-51 Einzelheiten zum Konnossement 13, 33—45 Holschuld 13,48 kontraktgemäße Dokumente bei Abladegeschäften 13,20ff 191

Alphabetisches Stichwortverzeichnis Delivery O r d e r 13, 23 Faktura 13,25 Konnossement 13,21 Nachweise gemäß § 13 Abs 4 13, 28 Police (Versicherungsschein) 13, 26, 27 Teilscheine 13,22 Warenverkehrsbescheinigung 13,29 kontraktgemäße Dokumente bei kombinierten Geschäften 13, 30 kontraktgemäße Dokumente bei Lieferungsgeschäften 13,32 kontraktgemäße Dokumente bei Platzgeschäften 13,31 unrichtige Dokumente 13, 55-57 unvollständige Dokumente 13, 55, 56, 58 D u m p f e Ware 20 Duplikatfrachtbrief Untersuchung der W a r e vor Zahlung gegen D.? 13, 79 Zahlung gegen Duplikatfrachtbrief 13,79 Durchhandeln bei Dokumente zu getreuen Händen 13,81 Durch-Konnossement 36,31 Durchschnittsqualität der Ernte 14 Eigentumsvorbehalt 44 Einfuhrbeschränkungen 38,6 Einhändigung der Dokumente an Käufer Übersicht C vor 13 Fälligkeit 13,49-51 Verspätungsfolgen 13,52-54 „Eintreffen des Dampfers" bei „Kasse gegen Dokumente" 13, 75 Empfangszeit Bedeutung f ü r Gefahrübergang 29 bei Geschäften a b Lager 31 bei Geschäften a b K a i 32 Entgangener Gewinn 38, 46 Entlöschung Bedeutung f ü r Abnahmefrist „ab Kai" 32, 3 Bedeutung f ü r Beanstandungsfrist 3, 12, 13 Erfüllungsort Bedeutung des H a m b u r g e r Erfüllungsortes 24, 2, 6 bei „frachtfrei" 41 Abs 1 bei „frei" ( = franko) 41 Abs 1 f ü r Abladung 39 f ü r Lieferung der Dokumente 13, 47 Grundsatz: Erfüllungsort H a m b u r g 24 Erklärungsfristen siehe a u c h : Fristen Allgemeines vor 1

192

Beanstandung der Dokumente 13, 61 Beanstandung der W a r e 3, 3-30 Berechnung 1,3-7 Durchschnittstara 12 Abs 2 Einwendungen gegen Schlußnote 5 Kauf auf Besicht 15 Abs 2 Kauf auf Nachstechen 17 Abs 3 Qualitätsarbitrage 3,31-43 Regulierungsverlangen bei Zahlungseinstellung 30 Sonnabend 1a „sofort" 1,6 Verladeanzeige 37 „Vormittag" 1, 7 Wahl des Gewährleistungsanspruchs 18 Abs 1 W a h r u n g durch Zugang der Erklärung (Empfangsbedürftigkeit) 1, 1 Ernte Abweichungen von den Vertragsbedingungen 16, 41-47; 18 Durchschnittsqualität 14 Ersatzlieferung keine Ersatzlieferung nach mangelhafter Lieferung 19 Etikettierung Unrichtige Etikettierung a b Abweichung von der vereinbarten Verpackung 18, 10 Fälligkeit Lieferung der Dokumente 13, 49-51 Zahlung des Kaufpreises 13, 13, 14 Faktura als anzudienendes Dokument 13, 25 Fakturen-Tara 12 Abs 3 F e h l a u s l i e f e r u n g d u r c h R e e d e r e i 39, 3 Feuerversicherung 29 Fixgeschäft Abladefrist 36, 10-12 Begriff 31, 14 Empfang a b Lager 31, 14 Nachfrist bei Verzug entbehrlich 38,27 „Fob" Einl C I I 1 a unechtes Fob-Geschäft Einl C I I 1 a, b b „Frachtfrei" 41 Abs 1 „Frei" ( = franko) 41 Abs 1 „Frei a b H a m b u r g " 41 Abs 8 „Frei a b K a i " 41 Abs 8 „Frei a b L a g e r H a m b u r g " 41, 4 „Frei a n B o r d " = „ F r e i B o r d " 41 Abs 2 „Frei auf d e n W a g e n " 4 1 Abs 7 „Frei auf K ä u f e r s S c h a l e " 34 „Frei B a h n « 4 1 Abs 3

Alphabetisches Stichwortverzeichnis „Frei hinter den Speicher des K ä u f e r s zu liefern" 33 „Frei in die Schute" 41 Abs 7 „Frei Schiffsseite" 41 Abs 2 „Frei Waggon" 41 Abs 4 Freizeichnungsklauseln 38,8-18 Fristen (vgl. auch Erklärungsfristen) Berechnung 1,2 Gattungsfremde Ware Kauf auf Besicht 15,7 Kauf auf Mustergutbefund 16,9 Kauf auf Nachstechen 17, 8, 9 Rechte des Käufers Übersicht C zu 18 = 18, 11-19 Rügefrist 3 Abs 5 Gefahr Absetzen 41 Abs 5 + 6 Reise Abladegeschäft 39, 3-5 kombinierte Geschäfte ab Kai Einl C II 2 Transport vom Lager zur Bahn 41,3 Gefahrübergang Abladegeschäfte 39, 3-5 Geschäfte ab Kai im besonderen 32, 8-11 Platz- und Lieferungsgeschäfte und kombinierte Geschäfte 29, 2-11 Geheime Mängel siehe: versteckte Mängel Gerichtsstand 24,6 Geschäftsbedingungen des Waren-Vereins Anregungen für eine Revision Einl C Entstehung Einl A Geltungsbereich Einl B Handelsbrauch? Einl B II Vereinbarung Einl B I Gewährleistungsansprüche ÜbersichtB zu 18 = 18, 4-40 Gewicht Abladegewicht 7, 2-6, 13; 32, 10 ausgeliefertes Gewicht 6 ausländische Gewichtseinheiten 10 bahnamtliches Gewicht 7, 12 Beanstandungen 4 falsch berechnetes Gewicht 13, 42 Hamburger Neugewicht 7, 9 Kosten der Feststellung 11 Netto-Neugewicht 9 Originalgewicht 7, 10, 11 wesentlicher Inhalt des Konnossements 13,42

Gewinn Imaginärer Gewinn bei cif nicht zu versichern 13, 26 desgleichen nicht bei anderen Geschäften 29, 12, 13 „Glückliche Ankunft vorbehalten" 38, 16 Greifbare Ware Einl C II 1 b; 26, 1 Haftungsbeschränkungen Beschränkungen der Haftung des Verkäufers durch höhere Gewalt 38, 3-7 durch Vereinbarung 38, 8-18 „ H a m b u r g e r freundschaftliche Arbitrage" 43,9 „ H a m b u r g e r Neugewicht" 7, 9 Unterschied zu „ausgeliefertem Gewicht" 6,2 Hauptbanken 13, 13 Herkunft Begriff 18, 17, 18 Rechtliche Folgen einer Abweichung von der vereinbarten H. 18, 41-47 Höhere Gewalt Begriff, Ausschluß des Verzuges 38, 3-7 Versäumung der Abladezeit durch h.G. 36,10,11 Indirektes Abladegeschäft Einl C II 1 a, aa; 39, 6 Indirektes Schiff ( = indirekte Verladung) 36, 31-33 „inländische" K ä u f e r häufig sind binnenländische Käufer gemeint; siehe diese! Kai siehe auch: „ab Kai"-Geschäft Kai ist kein Lager 25, 2 Kaiteilschein 13,22 Andienbar? 39, 14, 15 Kaiumschlagsgebühren 41 Abs 6 K a s s e an der Schale 13, 63 „ K a s s e gegen Dokumente" 13, 64-79 Bankspesen 13,78 in Verbindung mit „ab K a i " 13, 77 Käufer kann Zahlung nicht von vorheriger Untersuchung abhängig machen 13, 66, 67 Ausnahme hiervon 13, 69 Keine Aufrechnung 13, 69 Keine Zurückbehaltung 13, 70 K a s s e gegen Duplikatfrachtbrief 13, 79 „ K a s s e gegen Lieferschein" Frist für Beanstandung der Ware 3, 11 193

Alphabetisches Stichwortverzeichnis keine Untersuchung der W a r e vor Zahlung 13, 79 zweite Andienung zulässig 13, 57 K a u f auf B e s i c h t 15 Erklärungsfrist 15,5 freies Belieben des Käufers 15, 3 Maklerprovision 15,9 m u ß Käufer besichtigen? 15, 4 rechtliche Konstruktion 15,1,2 Verpflichtungen des Verkäufers 15, 7, 8 K a u f auf M u s t e r g u t b e f u n d 16 Qualitätsarbitrage 16,4 Rechtliche Konstruktion 16, 2 - 4 Verpflichtung des Käufers zur Gutheißung des Musters 16,10-13 Verpflichtungen des Verkäufers zur Vorsetzung des Musters 16, 5 - 9 K a u f auf N a c h s t e c h e n Abgrenzung von anderen Vertragstypen 17, 1, 2 Beanstandungsfrist 17, 11 Gattungsfremde W a r e 17, 9 Geltendmachung der Rechte des Käufers aus vertragswidriger Beschaffenheit 17, 12 K a u f laut Probe auf Nachstechen 17,2 Kosten des Nachstechens 17, 10 Maklerprovision 17, 14 Minderung stets ausgeschlossen 17, 1 Qualitätsarbitrage 17, 13 Verpflichtungen des Käufers 17, 10 Verpflichtungen des Verkäufers 17, 3-9 Kaufgemäßer Ausfall der Ware vorbehalten 38, 17 Kaufpreis 13,2-16 Empfang 13,2-8 Fälligkeit 13, 13 Fälligkeit bei Verkauf a b Lager 31, 3 - 5 Keine Zahlung durch Wechsel oder Scheck 13,10,11 K ü r z u n g der Reise ohne Einfluß 13, 3 „netto Kasse" 13, 9 Verzug 13, 15, 16 Zollsatzänderungen ohne Einfluß 13, 3 Kette von Käufern Beanstandungsfrist 3, 14, 15 Kisten blanke K . und markierte K . 13, 43 volle K . 7,11 Kombinierte Geschäfte „Abladegewicht endgültig maßgeblich" 7, 13 Abladezeit 36,5 anzudienende Dokumente 13, 30

194

Beanstandung wegen Beschaffenheit 3, 11 Begriff Einl C I I 2 Transportgefahr Einl G I I 2 Konkrete Schadensberechnung Übersicht G I I a vor 38 Konkurs 30, 1 - 3 Konzentration der Gattungsschuld 37, 11 Konnossement 13,21 abgestempeltes K . andienbar? 13, 24 Durch-Konnossement 36,24 kaufrechtliche Erfordernisse 13, 33-45 received Konnossement 36, 21; 37, 4 „reines" Konnossement 13, 44 shipped Konnossement 36, 25 Konnossementsteilschein 13,22 Konserven Untersuchung 3,25 Kosten der Gewichtsfeststellung 11 des Absetzens 31,41 des Aufnehmens 41, 4 des Nachstechens 17, 10 des Probenehmens 23, 2 Labor-Untersuchungen bei Beanstandungen 3, 27 Ladeschein 13, 17 Lager siehe auch: „ A b Lager"-Geschäft K a i und Marktstände sind kein Lager 25,2 Lagergeld infolge Überschreitung der Arbitragefrist 3,42 infolge Überschreitung der Empfangszeit 32,6 infolge Verzögerung der Dokumentenlieferung 13,54 L a g e r u n g während der Empfangszeit 29 L a u f z e t t e l bei durchgehandelten Partien 13,28 Laut Probe, laut Type, laut Typmuster 18, 6 Lebensmittelrecht Verstoß gegen L. als Qualitätsmangel 1 8 , 9 Lieferscheine (vgl. auch „Kasse gegen Lieferschein") Beschaffung bei Platzgeschäften 26 welche L. sind bei Abladegeschäften andienbar? 13,23 Lieferung prompte L. 35 Abs 1

Alphabetisches Stichwortverzeichnis Lieferungsgeschäfte anzudienende Dokumente 13, 32 Begriff Einl C II 1 c Löschen Bedeutung für Beanstandung der Ware 3, 12 Bedeutung für Empfangszeit „ab K a i " 32 im Strom 32,13 „Long-ton" Bern zu 10 Mängelhaftung siehe: Gewährleistungsansprüche Mängelrüge siehe: Beanstandung Mahnung Voraussetzung des Verzuges 38, 19 Makler Begriff Einl D und Einl D II b Beteiligung mehrerer Makler Einl D III haftet für rechtzeitige Weitergabe der Beanstandung einer Schlußnote 5, 18 Mitwirkung bei Deckungsgeschäften 38, 42 Nicht ermächtigt für Annahme von Beanstandungen 3,3 Provision bei Kauf auf eigene Rechnung Einl D II 2 Berechnung bei cif und c + f 42, 1 Berechnung bei fob 42, 2 erwächst mit dem Abschluß Einl D II 1 Kauf „auf Besicht" Einl D II 1 c; 13, 9 Kauf „auf Nachstechen" Einl D II 1 d; 17, 14 Nichterfüllung des vermittelten Geschäftes Einl D II 1 a Provisionsschuldner ist nur der Verkäufer Einl D II 3 Selbstbelieferungsvorbehalt Einl D II 1 b Schlußnote braucht nicht von Käufer und Verkäufer unterschrieben zu werden Einl D II 4 Sonstiger Abschluß ohne Angabe des Vertragsgegners 40, 2 Treueverhältnis Einl D II 5 Haftung für unrichtige Empfehlungen Einl D II 5 a Haftung für unterlassene Warnung Einl D II 5 b Haftung für Vertretung ohne Vertretungsmacht Einl D II b

Vorbehalt der Aufgabe des Vertragsgegners 40, 1 Marken Abweichung macht Ware gattungsfremd 18, 13 Abweichung im Konnossement 13,43 Markierung M. von Gewürzen in der Verladeanzeige 37 unrichtige M. im Konnossement 13,43 unrichtige M. kann Ware gattungsfremd machen 18, 42 Marktpreis als Maßstab für Rückfakturierung bei Wandelung 2,1 als Maßstab für Schadensberechnung 38,48-53 maßgeblicher Markt 38, 51 M a s t e r ' s Receipt 36, 9 Menge 6 ff Mindergewicht siehe: Untergewicht Minderung 18,21 im übrigen siehe: Gewährleistungsansprüche Minderwert Bedeutung 18,22 Berechnung 18,22 Mustergutbefund siehe: Kauf auf Mustergutbefund Nachfrist Bemessung 38,21-23 Entbehrlich bei Leistungsverweigerung pp. 38,26-33 Entbehrlich bei unrichtiger Andienung 13,56 Entbehrlich im Abladegeschäft 36, 56; 13, 56 Entbehrlich, wenn „sofortige Lieferung" vereinbart ist 38 Abs 4 insbesondere bei Versäumung der Verladeanzeige 37, 8, 9 Voraussetzung des Selbsthilfeverkaufs 31, 10-12; 32, 7 Voraussetzung für Rücktritt und Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei Leistungsverzug 38,20-25 Nachgestochene Ware darf ohne Benachrichtigung des Käufers nicht verlagert werden 27 Nachstechen siehe: Kauf auf Nachstechen

195

Alphabetisches Stichwortverzeichnis „Nachstechfrist" siehe: Beanstandung Nachstechkosten 17, 10 Nachstechschein hat Käufer abzuholen bei Platzgeschäften im engeren Sinne 26 Satz 1 hat Verkäufer zu liefern 13, 30-32; 26 Satz 2 Natürlicher Schwund 7, 4 „Netto Kasse" 13, 9 „Netto Kasse gegen Lieferschein" siehe: „Kasse gegen Lieferschein" Netto-Neugewicht 9 Nicht andienbare Ware 20, 4-6 Nicht-Geschäftstag la,2 Nothafen im Falle „Kasse gegen Dokumente bei Eintreffen des Dampfers auf der Elbe" 13, 76 Optionshafen 13,38 „Originalgewicht" 7, 10 „Originalgewicht, volle Kisten" 7, 11 „Originalkontrakt" 38, 18 „Originalkontrakt folgt" 5, 4 Ort der Untersuchung 3, 6 Platzgeschäft Anzudienende Dokumente 26, 1-4; 3, 31 Arbitragefristen 3 Abs 11 Begriff Einl C II 1 b Fristen für Beanstandung wegen Beschaffenheit der Ware 3, 8-11 Gewichtsbeanstandungen 4, 1-3 „Prompte Lieferung" 35 Prompte Lieferung und Empfang 35 Abs 1 Teillieferungen 28 Platzusancen Einl A II; 5, 2 Police als anzudienendes Dokument 13, 26 Preisfestsetzung Bedeutung für abstrakte Schadensberechnung 38,52 bei Zahlungseinstellung 30 Verfahren 43,41 Probe siehe: „laut Probe" Proben Käufer muß entnommene P. bezahlen 23 Probenziehen f ü r Qualitätsarbitrage 43, 33, 34 „Prompt" Abladung 35 Abs 3 196

Lieferung und Empfangszeit 35 Abs 1 nach Ankunft (und Andienung) zu empfangen 35 Abs 2 Verladung vom Inlande 35 Abs 4 Provision siehe: Makler und Agenten Prozent-Tara 12,4 Qualitätsarbitrage Bedeutung des Gutachtens 43, 31-38 Bei wem ist anzumelden und einzureichen? 3, 33 Binnenländische Käufer 3, 43 Einwendungen gegen das Gutachten 43,33 Folgen der Fristversäumung 3, 36-42 Fristen 3,31-43 Kauf auf Mustergutbefund 16, 4 Kauf auf Nachstechen 17, 13 Verfahrensmängel 43, 33, 34 Wann ist anzumelden und einzureichen? 3, 35 Wer hat anzumelden und einzureichen? 3,32 Zuständigkeitsbereich der Sachverständigen 43,24—30 Qualitätsbeanstandungen siehe: Beanstandungen Qualitätsklauseln 18,6 Qualitätsmängel 18, 5-19; 19 Quartiersmann Mitwirkung bei Probeziehung 43, 34 Mitwirkung bei Tarierung 12, 1 Unzuständig für Entgegennahme von Beanstandungen 3, 3 „Received-Konnossement" 36, 21; 37, 4 Regulierung bei Zahlungseinstellungen 30 „Reines Konnossement" 13, 44 Reisegefahr siehe: Transportgefahr Respektfrist bei Empfang ab Kai 32, 7 bei Empfang ab Lager 31, 9, 14 „Richtige und rechtzeitige Selbstbelieferung vorbehalten" 38,9-14 Kongruenz der Verträge erforderlich 38, 10 Maklerprovision Einl D II 1 b „Rollend" 36,30 Rückrechnung bei Wandelung 21 Rücktritt wegen sonstigen Leistungsverzuges 38, 38 wegen unrichtiger Andienung im Abladegeschäft 13, 57, 58

Alphabetisches Stichwortverzeichnis wegen Versäumung der Abladezeit 36, 15 wegen Versäumung der Frist für die Verladeanzeige 37, 8-19 Rügefrist siehe: Beanstandung Sachverständige 43: Anhang III Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei Leistungsverzug im allgemeinen 38 aber nur bei Verzug mit Hauptleistung 38,34-36 bei Lieferung gattungsfremder Sachen 18,41-47 bei positiver Vertragsverletzung 38, 31-33 bei Qualitätsmängeln in der Regel nicht 18,23 bei unrichtiger Andienung im Abladegeschäft 13,55-57 bei Versäumung der Abladezeit 36, 12-14 bei Versäumung der Frist für die Verladeanzeige 37,8-19 bei Verzug mit Lieferung von Dokumenten 13,52 ausgenommen im Falle § 13 Abs 4 13, 53 Berechnung (abstrakt und konkret) Übersicht C II vor 38 Schadensersatz wegen Verzuges (Verzögerungsschaden) 38, 1; 36, 14 Schale siehe: frei auf Käufers Schale Scheck 13, 10 Schiedsgericht des Waren-Vereins Begründung der Zuständigkeit 43, 1-8 Unterschied zu „Hamburger freundschaftliche Arbitrage" 43, 10-12 Zulässigkeit seines Verfahrens 4 3 , 1 5 , 1 6 Zuständigkeitsbereich 43, 17-22 Schiedsgerichtsordnung Anhang II Schiedsklausel Widerspruch gegen Sch. in Schlußnote 5, 7 Schiffsschweiß, -dunst 20 Schlußnoten brauchen vom Käufer und Verkäufer nicht unterschrieben zu werden Einl D II 4 Fortfall des Widerspruchsrechts 5, 11 Frist und Folgen des Widerspruchs 5,8-10

gelten als genehmigt, wenn nicht rechtzeitig widersprochen wurde 5 „Originalkontrakt folgt" 5, 4 sachliche Voraussetzungen des Widerspruchs 5, 6, 7 Wirkung der zulässigen Beanstandung 5, 13, 14 Zusammentreffen mit Verkaufsbestätigungen 5, 5 „Schlußschein des V e r k ä u f e r s folgt" 5,4 „ S c h w i m m e n d e " Ware 36, 26-29 Zeit des Eintreffens 36, 29 Schwund siehe: natürlicher Schwund Seebeschädigt siehe: Transportschäden Seehafenprivileg 31, 19, 20 Seeversicherung siehe: Police Selbstbelieferung siehe: „Richtige und rechtzeitige S. vorbehalten" Selbsthilfeverkauf bei Geschäften ab Kai 32, 7 bei Geschäften ab Lager 31, 8-11 „shipped-Konnossement" 36,25 Sicherheitsleistung des Vorleistungsberechtigten bei Vermögensverfall 13, 72 Silvester 1 a, 2 Skonto unzulässig 13,2 „Sofortige Abladung" 35, 15 Sofortige E r k l ä r u n g 1, 6 „Sofortige L i e f e r u n g " keine Nachfrist erforderlich 38 Abs 4 Sonnabend Abschlüsse an Sonnabenden 1 a, 7, 8 Einfluß auf Fristen 1 a, 3-8 Spediteur Abnahme durch Sp. des Käufers läßt Gefahr auf Käufer übergehen 24, 3 setzt Beanstandungsfrist in Lauf 3, 16-18 Ist Einlagerung beim Sp. schon Abladung? 36,21 Speicher 32, 13; 33 „Speicher des K ä u f e r s " 33 Stichproben siehe: versteckte Mängel Stückzahl bei P f l a u m e n (aliud?) 18, 12 „Substitute" 13,36 197

Alphabetisches Stichwortverzeichnis Tara 12 für die einzelnen Artikel bei Platzgeschäften Anhang I für italienische Mandeln bei Abladeund Lieferungsgeschäften 12, 6 Teillieferungen Beanstandungen 3,20 circa-Klausel 8, 5 Gewährleistungsansprüche 18, 28, 29 Recht des Käufers auf T. 28 Abs 1 Recht des Verkäufers auf T. 28 Abs 2 Teilscheine 13,22 tel-quel 22 Traditionspapiere 13, 17 Transportführer (Abladung) 36,21-23 Transportgefahr siehe auch: Erfüllungsort und natürlicher Schwund Abladegeschäfte 7, 2 ff; 39, 3-5 „Eintreffen des Dampfers auf der Elbe" 13, 75, 76 Kombinierte Geschäfte Einl C II 2 Sonstige Distanzgeschäfte 24; 41 Transportschäden 18, 24; 20 Transportübernahme (Abladung) 36,21-23 Type, T y p m u s t e r 18, 6 Übernahme-Konnossement = received Konnossement 36, 21; 37, 4 Übersäcke Abweichung von der Gattung, wenn Einzelsäcke vereinbart 12, 7 Tara-Vergütung 12, 5 Umladung 36, 31-33 Umlagerung, U m s t a p e l u n g 27 Unmöglichkeit siehe: „höhere Gewalt" Unmöglichkeit der Leistung siehe: „höhere Gewalt" Unrichtige Dokumente 13, 55-57, 59-62 Untergang d e s Schiffes bei Abladegeschäften 39, 3 im Falle der Klausel „Kasse gegen Dokumente bei Eintreffen des Schiffes" 13, 75 Untergewicht Beanstandung bei Abladegeschäften 4, 4-8 bei Lieferungsgeschäften 4 Abs 1 bei Platzgeschäften 4, 1-3 Vergütungsanspruch bei Abladegeschäften 7, 2-6 bei „Hamburger Neugewicht" 7, 9 198

bei kombinierten Geschäften 7, 13 bei „Originalgewicht" 7, 10 bei Platzgeschäften 7, 7 Verwirkung von Ansprüchen 4, 3, 6 Untersuchte Partien sind bei Abladegeschäften nicht andienbar 39, 7-15 Untersuchung Bedeutung für Beanstandungsfrist 3, 6 grundsätzlich erst nach der Zahlung bei „Kasse gegen Dokumente" 13, 66, 67 Ausnahme von diesem Grundsatz 13,68 von Konserven 3, 25 von Waren in Kisten und Fässern 3, 24 „Unter üblichem V o r b e h a l t " bei Verkauf schwimmender Ware 36, 28 Unvollständige Dokumente 13, 55-57, 58-62 Ursprungsland 13,36 siehe auch: Herkunft Vergleichsverfahren 30,4 Verkaufsbestätigungen 5,5 Verladeanzeige Inhalt 37 Abs 1; 37, 3-7 Irrtümer 37,4-6 Frist 37 Abs 2 Fristversäumung 37, 8, 9 Vollmacht des Agenten Einl D I 4 Vorbehalte 37, 7 Wirkung (Konzentration) 37, 11, 12 Verladung = Abladung siehe dort! Verpackung Abweichung von den Vertragsbedingungen 18; 19, 41-47 Verschiffung 36, 20, 25 Verhältnis zur Verschiffung 36, 3 Verschiffungsanzeige siehe: Verladeanzeige Versendung in d a s Binnenland Beanstandungsfrist 3, 16, 17 Gefahrübergang 24,3 Versicherung cif-Verkäufer hat Police anzudienen 13, 26, 27 cif-Verkäufer muß versichern 39, 3 Feuer-Versicherung während Empfangszeit 29 Versicherungszertifikat Ersatz für Police bei cif-Andienung 13, 27

Alphabetisches Stichwortverzeichnis Verstapelung (vom Verkäufer zu vertreten) 32, 12; 2, 2 Versteckte Mängel 3, 22-29 bei Konserven 3, 25 bei Untersuchung einer größeren Partie 3,26 bei Waren in Kisten und Fässern 3, 24 Einzelfälle 3,28 Spätere Entdeckung 3, 29 Verwiegungsfrist 4 Abs 2 Satz 1 Verwirkung von Gewährleistungsansprüchen 3, 21-30; 18, 32-40 von Rechten wegen Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Dokumente 13, 59-62 von Rechten wegen Untergewicht 4, 3, 6 von Schadensersatzansprüchen 18, 47 Verzögerung der Reise im Falle der Klausel „Kasse gegen Dokumente bei Eintreffen des Schiffes" 13, 75 Verzug mit Dokumentenlieferung 13, 52-54 mit Kaufpreiszahlung 13, 15, 16 Voraussetzungen 38, 19 im übrigen: „Übersicht" 38 Vorbehalt Verladeanzeige 37, 7 Vertragsgegner in der Schlußnote 40, 1 „Vormittag" 1, 7 Waggongeschäft Beanstandungsfrist 3, 18 Bedeutung der Verladezeit 36, 4 „Kasse gegen Duplikatfrachtbrief" 13, 79 Kein Abladegeschäft Einl G II 1 a Nachweis des Verladetages 36, 9 Untergewicht 7,2 Verladeanzeige? 37, 1 Wandelung Rückfakturierung nach W. 18, 22 im übrigen siehe: Gewährleistungsansprüche 21 Waren-Vereins-Bedingungen Aufbau Einl C I a Geltung als Handelsbrauch Einl B II

Geschäftlicher Geltungsbereich Einl A II Rechtlicher Geltungsbereich Einl B System Einl C II Warenverkehrsbescheinigung 13,29 Wechsel 13,11 Weihnachtsabend la,2 Weitergabe von Beanstandungen der Ware 3 Abs 4; 3, 14, 15 von Beanstandungen des Gewichts 4, 6 von Dokumenten 13, 50, 54 von Einwendungen gegen Schlußnoten 5, 9, 18 Wiegekosten 11 Zahlung siehe: Kaufpreis Zahlung bei E m p f a n g 13, 63 Zahlungseinstellung 30 Begriff 30,5 Zahlungsfrist bei Kauf ab Lager 31,3-5 Zahlungsschwierigkeiten des Käufers 13, 73 des Verkäufers 13, 72 Zoll Ersparung bei Transitverkauf, wenn verzollt verkauft worden war 13,4 Zollsatz Änderung beeinflußt nicht den Kaufpreis 13, 3 Zugesicherte Eigenschaft Fehlen gibt keinen Anspruch auf Schadensersatz 18,23 „zu getreuen Händen" gegebene Dokumente 13, 80-85 Zug u m Zug 13, 63 Zurückbehaltungsrecht bei „Kasse gegen Dokumente" 13, 70 Zurückdatierung von Konnossementen 13, 57; 36, 21 Zwangs einkauf siehe: Deckungsgeschäft Zwangsverkauf siehe: Deckungsgeschäft und Selbsthilfeverkauf j,zweite" Andienung 13, 55-57

199

Das Recht der Seeversicherung. Ein Kommentar zu den Allgemeinen Deutschen Seeversicherungs-Bedingungen. Begründet von C A R L R I T T E R . 2 . Auflage von H A N S J Ü R G E N A B R A H A M . Groß-Oktav, 2 Bände, Leinen DM 4 2 0 , Band I: XXVII, 784 Seiten, 1967. Band II: etwa 730 Seiten, 1967 Allgemeine Deutsche Seeversicherungs-Bedingungen / ADS / nebst Anhang Zusatzbestimmungen f ü r die Güterversicherung (1947). Im Jahre 1919 herausgegeben von den deutschen Seeversicherern nach Beratungen mit deutschen Handelskammern und Fachverbänden unter Vorsitz der Handelskammer Hamburg. 32.-34. Tausend. Berichtigter Abdruck. Oktav. 67 Seiten. 1960. DM 3,50 General Rules of Marine Insurance. 3., durchgesehene Auflage. Neudruck 1965. Oktav. 76 Seiten. Kartoniert DM 7,80 - Englische Ausgabe der ADS. Hamburgisches Hafen- und Schiffahrtsrecht. Von K A R L K Ü S T E R . Mit 1 Karte des Hamburger Hafens. Oktav. 316 Seiten. 1957. Ganzleinen DM 14,50 Die Seeversicherungs-Police. Leitfaden für die Praxis der Güterversicherung nach den Allgemeinen Deutschen Seeversicherungsbedingungen. Von BERNHARD BECKER. Oktav. 271 Seiten. 1965. Kartoniert DM 9,80 Die Anwendung des EWG-Vertrages auf Seeschiffahrt und Luftfahrt. Zur Auslegung des Art. 84 Abs. 2 des Vertrages. Von J Ü R G E N ERDMENGER. Oktav. XVI, 163 Seiten. 1962. Ganzleinen DM 28,Das Abladegeschäft. 4., völlig neubearbeitete und erweiterte Auflage. Von H A N S H A A G E . Oktav. XX, 238 Seiten. 1958. Ganzleinen DM 18,Schiffsmakler-Kompaß. Zusammengestellt von Konsul F. GUIDO C A U L I E R EIMBCKE. 4., berichtigte und ergänzte Auflage von GÜNTER C A U L I E R EIMBCKE. Oktav. 160 Seiten mit 3 Formularen und 5 Bildern auf 8 Kunstdrucktafeln. 1967. In Vorbereitung Grundriß des Sachenrechts bei Schiffen und Schiffsbauwerken. Von H E R B E R T W O L F F . Groß-Oktav. 1 0 3 Seiten. 1 9 4 9 . Kartoniert

C R A M , DE G R U Y T E R

DM

& CO • H A M B U R G

4,-