Die Forderungsabtretung, insbesondere zur Kreditsicherung, in der Bundesrepublik Deutschland und in ausländischen Rechtsordnungen: Beiträge zu den Wirksamkeitsvoraussetzungen einer Forderungsabtretung in Belgien, der Bundesrepublik Deutschland, Dänemark, England, Italien, Japan, den Niederlanden, Österreich, der Schweiz, Spanien und den Vereinigten Staaten [1 ed.] 9783428460113, 9783428060115

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Untersuchungen über das Spar-, Giro- und Kreditwesen Abteilung B: Rechtswissenschaft Herausgegeben von Mathias Habersack, Peter O. Mülbert und Uwe H. Schneider

Band 47

Die Forderungsabtretung, insbesondere zur Kreditsicherung, in der Bundesrepublik Deutschland und in ausländischen Rechtsordnungen

Herausgegeben von

Walther Hadding und Uwe H. Schneider

Duncker & Humblot · Berlin

D i e Forderungsabtretung, insbesondere zur Kreditsicherung, i n der Bundesrepublik Deutschland und i n ausländischen Rechtsordnungen

U n t e r s u c h u n g e n ü b e r das Spar-, Giro- u n d K r e d i t w e s e n Abteilung B: Rechtswissenschaft Schriften des Instituts für internationales Recht des Spar-, Giro- und Kreditwesens an der Universität Mainz Herausgegeben von Prof. D r . W a i t h e r Hadding u n d Prof. D r . U w e H . Schneider

Band 47

Die Forderungsabtretung, insbesondere zur Kreditsicherung, in der Bundesrepublik Deutschland und in ausländischen Rechtsordnungen Beiträge z u den Wirksämkeitsvoraussetzungen einer Forderungsabtretung i n Belgien, der Bundesrepublik Deutschland, Dänemark, England, Frankreich, Italien, Japan, den Niederlanden, Österreich, der Schweiz, Spanien und den Vereinigten Staaten von A m e r i k a

Herausgegeben von

Walther Hadding und Uwe H . Schneider

D U N C K E R

&

H U M B L O T

/

B E R L I N

CIP-Kurztitelaufnahme der Deutschen Bibliothek Die Forderungsabtretung, insbesondere zur Kreditsicherung, in der Bundesrepublik Deutschland und in ausländischen Rechtsordnungen: Beitr. zu d. WirksamkeitsVoraussetzungen e. Forderungsabtretung i n Belgien, d. Bundesrepublik Deutschland, Dänemark, England, Frankreich, Italien, Japan, den Niederlanden, Österreich, der Schweiz, Spanien u. d. Vereinigten Staaten v o n A m e r i k a / hrsg. v o n Walther Hadding u. U w e H. Schneider. — Berlin: Duncker und Humbiot, 1986. (Untersuchungen über das Spar-, Giro- u n d Kreditwesen: A b t . B, Rechtswissenschaft; Bd. 47) I S B N 3-428-06011-3 NE: Hadding, Walther [Hrsg.]; Untersuchungen über das Spar-, Giro- u n d Kreditwesen / B

Alle Rechte vorbehalten © 1986 Duncker & Humblot GmbH, Berlin 41 Satz: K.-D. Voigt, Berlin 61 — Druck: Alb. Sayffaerth • E. L. Krohn, Berlin 61 Printed in Germany I S B N 3-428-06011-3

INHALT

Vorwort

der Herausgeber

Walther Hadding, Dr. jur., o. Professor u n d Uwe H. Schneider, Dr. jur., o. Professor, Direktoren des Instituts für internationales Recht des Spar-, Giro- u n d Kreditwesens an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz

7

Belgien A l a i n Foriers, Avocat et Maître de conférence à l'Université de Bruxelles Bundesrepublik

9

Deutschland

Walter Zeiss, Dr. jur., o. Professor an der Ruhr-Universität Bochum

49

Dänemark Elisabeth Thuesen, I n s t i t u t für Europarecht, Handelshochschule Kopenhagen, u n d Hans Viggo Godsk Pedersen, I n s t i t u t für Europarecht, Handelshochschule Kopenhagen

79

England Michael H. Carl, Dr. jur., Rechtsanwalt u n d Solicitor, London

119

Frankreich Jean-Bernard Blaise, Dr., Professor an der Universität D i j o n Übersetzung u n d Bearbeitung v o n Cornelia Summ u n d Dr. Reinhard Weiter, Mainz 133 Italien Giuseppe B. Portale, Dr., o. Professor an der Katholischen Universität Mailand, u n d A l d o A . Dolmetta, Dr., Forschungsassistent an der Katholischen U n i v e r sität M a i l a n d 183 Japan Eike Maruyama, Dr., Professor an der Chiba-Universität, Yokohama-Shi Conan K u 229

6

Inhalt

Niederlande P. Α . Stein, Mr., Professor an der Universität Amsterdam

243

Österreich Waldemar Jud, Dr. Dr., Universitätsprofessor, Universität Graz

259

Schweiz Bernd Stauder, Dr. jur., Professor an der Universität Genf, u n d Hildegard Stauder, Lehrbeauftragte an der Universität L y o n I I I , Genf . . 291 Spanien A r m i n Reichmann, Dr. jur., Rechtsanwalt, F r a n k f u r t a. M Vereinigte

Staaten von

313

Amerika

Richard M. Buxbaum, Professor of Law (Boalt Hall), University of California, Berkeley Übersetzung u n d Bearbeitung v o n Dr. Dorothee M ü h l , L L . M. Berkeley, Bonn 335

VORWORT

1. Das hier vorgelegte Werk enthält zwölf Beiträge über die W i r k samkeitsvoraussetzungen für Forderungsabtretungen, insbesondere zu Sicherungszwecken, i n der Bundesrepublik Deutschland und i n ausländischen Rechtsordnungen. Dargestellt w i r d die Lage i n den Ländern Belgien, Dänemark, England, Frankreich, Italien, Japan, i n den Niederlanden, i n Österreich, der Schweiz, Spanien und i n den Vereinigten Staaten von Amerika. Bei der Zusammenstellung der Beiträge haben sich die Herausgeber von der Beobachtung leiten lassen, daß die Forderungsabtretung als Sicherungsmittel i n der Bundesrepublik Deutschland und i m grenzüberschreitenden Kreditverkehr zunehmend an Bedeutung gewonnen hat. Das gilt jedoch nicht für alle Länder i n gleicher Weise. Bei näherer Betrachtung zeigt sich vielmehr auf der einen Seite, daß etwa i n Spanien die Forderungsabtretung als Sicherungsinstrument nur wenig A n wendung findet. Sie w i r d i n diesem Land durch andere Rechtsfiguren ersetzt. Auf der anderen Seite ist auch i n verschiedenen anderen Ländern erkannt worden, daß die Forderungsabtretung i n hohem Maße dazu geeignet ist, Kreditsicherheiten zu stellen, ohne daß dies den anderen Gläubigern bekannt wird. Das führt zu Konflikten, und es erfordert den Ausgleich der beteiligten Interessen. 2. Die Beiträge gehen von der jeweiligen nationalen Praxis der Forderungsabtretung aus, ohne den Anspruch zu erheben, einen umfassenden rechtstatsächlichen Überblick zu geben. Das Ziel ist vielmehr, die nationalen Besonderheiten der rechtlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen herauszuarbeiten. Die Forderungsabtretung und die besonderen Probleme, die sich bei der Abtretung zu Sicherungszwecken ergeben, sind i n vielen Ländern nicht oder nur unzulänglich geregelt. Eine Darstellung allein der gesetzlichen Regelung würde daher weder den wissenschaftlichen Erwartungen noch den Bedürfnissen der Praxis gerecht. Die Bearbeiter haben vielmehr ihre Aufgabe darin gesehen, zugleich die Entwicklungen i n der Rechtsprechung und i n der Vertragspraxis aufzuzeigen, u m damit ihre nationale Rechtsordnung der Rechtsvergleichung zu erschließen und sie der Praxis vorzustellen.

Vorwort

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3. Die Herausgeber und die Autoren sind sich bewußt, daß eine Reihe von Fragen nicht bis i n die letzten Winkel ausgeleuchtet werden konnte. Dessen sollte sich auch der Leser bewußt sein. Einzelnen Beiträgen sind ausführliche Schrifttumsverzeichnisse angefügt. Unabhängig hiervon ist i n den Fußnoten auf weiterführende Veröffentlichungen hingewiesen. 4. Die Beiträge wurden zum Teil i n der jeweiligen Landessprache verfaßt und anschließend übersetzt. Die Übersetzer haben sich dabei eine schwere Bürde aufgeladen und sich große Verdienste erworben. Wer jemanls rechtswissenschaftliche Texte zu übersetzen hatte, weiß, daß die Ubersetzung ein tiefes Eindringen i n die Materie verlangt. Er weiß, daß die Übersetzung stellenweise einer eigenen Bearbeitung gleichkommt. Dabei muß man sich vergegenwärtigen, daß viele Begriffe sich nicht oder doch nur unter großen Schwierigkeiten übersetzen lassen, weil sie i n der jeweiligen nationalen Rechtssprache mit bestimmten Inhalten besetzt sind. Dieses Vorverständnis muß der Leser aufgeben, und er muß sich die Offenheit der Begriffe bei der Durcharbeitung der Beiträge jeweils bewußt machen. Autoren und Herausgeber haben Frau Rechtsanwältin Cornelia Weicker, Herrn Dr. Helmut Merkel und Herrn Dr. Reinhard Welter, Geschäftsführender Assistent am Institut für internationales Recht des Spar-, Giro- und Kreditwesens an der Johannes Gutenberg-Universität, für ihren Einsatz bei der Vorbereitung dieses Bandes sehr zu danken. Mainz, i m Dezember 1985 Walther Hadding und Uwe H. Schneider

WIRKSAMKEITSVORAUSSETZUNGEN FÜR FORDERUNGSABTRETUNGEN, INSBESONDERE ZU SICHERUNGSZWECKEN, I N BELGIEN Von Paul A l a i n Foriers, Brüssel Inhalt I. Vorbemerkungen I I . Allgemeine Grundzüge des Rechts der Forderungsabtretung 1. Begriff: Forderungsabtretung u n d verwandte Rechtsinstitute — 2. Grundzüge des allgemeinen Rechts der A b t r e t u n g als F o r m der Übertragung einer Forderung; a) Gegenstand der Forderungsabtretung - abtretbare u n d nicht abtretbare Forderungen; aa) Allgemeines; bb) Ausnahmen; b) Die W i r k u n g e n der Forderungsabtretung für die Parteien; aa) A b tretung als Kauf; bb) Andere Abtretungen; cc) W i r k u n g e n der A b t r e t u n g hinsichtlich der Nebenrechte; c) W i r k u n g e n der A b t r e t u n g für den Schuldner; aa) Nichtbeteiligung des Schuldners u n d Wirksamwerden der A b tretung gegenüber dem Schuldner; bb) Fortbestand der ursprünglichen Forderung; d) Formale Voraussetzungen der Forderungsabtretung Wirksamwerden der A b t r e t u n g gegenüber dem Schuldner u n d anderen Dritten; aa) Allgemeines; bb) Theorie der äquipollenten Handlungen; cc) Abdingbarkeit v o n A r t . 1690 Code c i v i l — 3. Besondere Vorschriften über Forderungsabtretungen; a) Vorschriften über die Änderung der formellen Voraussetzungen der Wirksamkeit der Forderungsabtretung gegenüber Dritten; aa) Vorschriften, die die formellen Voraussetzungen v o n A r t . 1690 Code c i v i l erschweren - A b t r e t u n g einer durch Hypothek oder Immobilienprivileg gesicherten Forderung; bb) Vorschriften, die die formellen Voraussetzungen v o n A r t . 1690 Code c i v i l erleichtern; (1) Indossament auf der Rechnung; (2) Sonstige Rechtsvorschriften; b) Die handelbaren Titel; aa) Allgemeine Systematik; bb) Schaffung einer neuen Kategorie von handelbaren T i t e l n durch die Parteien außerhalb jeglicher gesetzlichen Regelung I I I . Die Sicherungsabtretung 1. Einordnung des Problems - Verpfändung einer Forderung u n d Sicherungsabtretung — 2. Verpfändung einer Forderung - Formalitäten der Bestellung des Pfandrechts — 3. Die Verpfändung einer Forderung und das Recht des Gläubigers an der verpfändeten Forderung — 4. Die treuhänderische Sicherungsabtretung - praktische Modalitäten — 5. Gesetzliche Spezialbestimmungen; a) Gesetz v o m 3. Januar 1958 betreffend die A b t r e t u n g u n d Verpfändung v o n Forderungen v o n Bauunternehmern u n d Handwerkern gegen den Staat; b) Die A b t r e t u n g v o n Lohnforderungen — 6. W i r k s a m k e i t der Sicherungsabtretung — 7. Sicherungsabtretung und handelsrechtliche Verpfändung einer Forderung

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Paul A l a i n Foriers

I. Vorbemerkungen Das Problem der Übertragung von Rechten und Pflichten i m belgischen Recht hat viele Aspekte, die jeweils für sich Gegenstand einer Untersuchung sein könnten 1 . Es umfaßt nicht nur die Frage nach der Übertragung von Forderungen, sondern auch das Problem der Übertragung des gesamten Vertragsverhältnisses 2 . Weiterhin kann die Übertragung einer Forderung ut singuli erfolgen oder i m Rahmen einer Gesamtnachfolge beim Erbfall oder i m Rahmen einer Vermögensübertragung unter Lebenden, wie dies insbesondere bei der Verschmelzung von Gesellschaften vorkommt. Die vorliegende Untersuchung beschränkt sich auf das besondere Problem der Forderungsübertragung ut singuli und unter Lebenden. Dies w i r d üblicherweise auch als Forderungsabtretung verstanden (transmission de créance). Dabei werden i n einem ersten Teil die allgemeinen Regelungen zur Forderungsabtretung i n ihren Grundzügen dargestellt, während der zweite Teil sich speziell mit der Sicherungsabtretung auseinandersetzt. I I . Allgemeine Grundzüge des Redits der Forderungsabtretung 1. Begriff: Forderungsabtretung und verwandte Rechtsinstitute

Die Forderungsabtretung kann i m allgemeinen definiert werden als eine Vereinbarung, bei der ein Gläubiger, der Zedent, seine Rechte, die er gegenüber dem Schuldner hat, auf einen Dritten, den Zessionar, überträgt, der dadurch Gläubiger an seiner Stelle w i r d 3 . Die Verfasser des Code civil haben die Forderungsabtretung als einen Kauf angesehen. Daher findet man die diesbezüglichen Vorschriften auch unter dem Kapitel „Über den Kauf" (Art. 1689 -1701 Code civil). Es w i r d jedoch allgemein anerkannt, daß die Vereinbarung der Forderungsabtretung nicht immer und unbedingt ein Kauf sein muß. Ihre 1 Z u dieser Frage allgemein, vgl. P. Van Ommeslaghe, „ L a transmission des obligations en droit positif belge", i n : La transmission des obligations, Travaux des I X è m e Journées d'études juridiques Jean Dabin organisées par le Centre de Droit des obligations, Bibliothèque de la Faculté de D r o i t de l'Université catholique de Louvain, Bruxelles-Paris (Bruylant-LGDJ) 1980, S. 81 ff. 2 Z u diesem Problem vgl. L. Aynès, L a cession de contrat et les opérations juridiques à trois personnes, Paris Economica 1984; E. Dirix, Obligatoire verhoudingen tussen contractanten en derden, Anvers-Appeldoorn-Marten K l u wers, 1984 S. 47 ff. s De Page, T. I V , Nr. 372, Encycl. Dalloz, Rép. D r o i t civil, 2. Aufl., Stichw o r t : Cession de créance, von A . Rieg, Nr. 1.

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rechtliche Einordnung, insbesondere das Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar, hänge vielmehr von der A r t des Rechtsgeschäfts ab, das die Parteien abschließen wollen 4 . Auch wenn der Abtretung oftmals ein Kaufvertrag zugrundeliegt, kann es sich doch auch u m eine Schenkung, um eine Zahlung an Erfüllungs Statt, u m eine Gesellschaftereinlage, um ein Pfandrecht oder eine Vereinbarung sui generis handeln, wie z. B. u m eine Abtretung zur treuhänderischen Verwaltung 5 . Da bei der Forderungsabtretung die Übertragung einer Forderung durch das Ersetzen eines Gläubigers durch einen anderen ohne Modifizierung der abgetretenen Forderung bewirkt wird®, w i r d die Forderungsabtretung traditionsgemäß mit anderen Rechtsinstituten verglichen, die teilweise praktisch analoge Wirkungen haben, bei denen aber der rechtliche Vorgang ein gänzlich anderer ist: — Bei der Novation erfolgt ein Gläubigerwechsel, der nach belgischem Recht bedeutet, daß die ursprüngliche Forderung erlischt und durch eine völlig neue Forderung ersetzt wird. Die Folge hiervon ist, daß die Sicherheiten, die für die ursprüngliche Forderung bestellt worden waren, ebenfalls erlöschen, es sei denn, daß etwas Gegenteiliges vereinbart worden war 7 . — Bei der Delegation handelt es sich u m ein Geschäft, bei dem ein Schuldner (der Delegierende) einen Dritten beauftragt (den Delegierten), sich zu gleichen Bedingungen wie er gegenüber dem Gläubiger zu verpflichten, womit der Gläubiger einverstanden ist. Dies ist nach deutschem Recht etwa dem Schuldbeitritt vergleichbar. Die Delegation überträgt nicht aktiv die Forderung des Gläubigers und bewirkt auch keine Abtretung der Schuld: Der Delegierte geht eine eigenständige Verpflichtung gegenüber dem Gläubiger ein, parallel zu der des Delegierenden, m i t der Folge, daß der Delegierte dem Gläubiger nicht die Einwendungen entgegenhalten kann, die der Delegierende diesem gegenüber hat 8 . 4 De Page, T. I V , Nr. 374 u n d 423, Encycl. Dalloz, Rép. Droit civil, 2. Aufl., Stichwort: Cession de créance, v o n A . Rieg, Nr. 4 ff. m. w . A n m . ; vgl. T. Laurent, X X I V , Nr. 461, der zu kategorisch unterscheidet, daß „es sich u m eine Schenkung handelt, w e n n die A b t r e t u n g unentgeltlich erfolgt u n d daß es sich u m einen K a u f handelt, w e n n sie entgeltlich erfolgt". 5 Uber das Treuhandeigentum i m belgischen Recht, vgl. P. A . Foriers, „ L a fiducie en droit belge", Vortrag anläßlich des Kolloquiums der FEDUCI i n Zusammenarbeit m i t dem I n s t i t u t Universitaire International Luxembourg u n d der Association Luxembourgeoise des Juristes de Banque, 1984, in: Les opérations fiduciaire pratiques, volidité, regime juridique dans plusieurs pays européens et dans le commerce international), Paris 1985, S. 263 ff. • Hierzu De Page, T. I V , Nr. 378; P. Van Ommeslaghe, a.a.O., in: La transmission des obligations, Nr. 1. 7 De Page, T. I V , Nr. 382. 8 De Page, T. I V , Nr. 383 u n d T. I I I , Nr. 612.

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— Die Empfangsvollmacht, die — wie die Zahlungsvollmacht — lediglich die Befugnis darstellt, entweder eine Zahlung entgegenzunehmen oder eine Zahlung durchzuführen 9 . Schwieriger ist demgegenüber die Unterscheidung zwischen der Forderungsabtretung und der Zahlung mit Subrogation (Gläubigerwechsel). Die Zahlung mit Subrogation bewirkt, ähnlich der Forderungsabtretung, auch eine aktive Übertragung der Forderung des ursprünglichen Gläubigers auf den neuen Gläubiger 1 0 . Bei der Forderungsabtretung, die besonderen gesetzlichen Vorschriften unterworfen ist, muß aber die Besonderheit beachtet werden, daß sie nur i n den gesetzlich vorgeschriebenen Fällen eintreten kann. Das belgische Recht kennt neben der gesetzlichen Subrogation, die i n bestimmten Fällen per Gesetz eintritt (Art. 1251 Code civil und gesetzliche Spezialbestimmungen), auch die vertragliche Subrogation (Art. 1250 Code civil). I m belgischen Recht ist über die Fälle des A r t . 1250, der Subrogation durch den Gläubiger oder durch den Schuldner, hinaus kein Raum für eine weitere vertragliche Subrogation. Das Hauptmerkmal der Subrogation ist es, daß sie die Zahlung durch einen Dritten voraussetzt und daß sie nur unter der Voraussetzung dieser Zahlung eintritt. Die vertragliche Subrogation setzt weiterhin voraus, daß sie i m Augenblick der Zahlung schon vereinbart ist, wenn sie von dem Gläubiger ausgeht, sowie die Einhaltung der Formvorschriften, wenn sie ausnahmsweise auf Veranlassung des Schuldners durchgeführt w i r d 1 1 . Sowie die gesetzlichen Voraussetzungen der Subrogation (und zwar der gesetzlichen und der vertraglichen) vorliegen, erlangt der Dritte, der die Zahlung auf die betreffende Schuld geleistet hat, die entsprechende Verbindlichkeit mit allen Nebenrechten und damit verbundenen Sicherheiten. Hierzu führt der Generalstaatsanwalt Mahaux i n einem Fall vor dem Kassationshof (Urteil vom 21. 6.1971) aus: „Durch 9

De Page, T. I V , Nr. 384. De Page, T. I I I , Nr. 377 u n d 554. 11 Wenn die Subrogation aufgrund einer Vereinbarung zwischen dem D r i t t e n u n d dem Gläubiger erfolgt, ist keine besondere F o r m vorgeschrieben. Dagegen ist die notarielle F o r m erforderlich, w e n n die Subrogation auf Veranlassung des Schuldners gemäß A r t . 1250 Abs. 2 Codé c i v i l erfolgt. Diese Vorschrift sieht die Möglichkeit einer vertraglichen Subrogation zugunsten eines Darlehensgebers vor, v o n dem der Schuldner Geld leiht, u m seine ursprüngliche Schuld zu bezahlen. I m einzelnen heißt es bei A r t . 1250 Abs. 2: „Diese Subrogation ist n u r dann wirksam, w e n n der Darlehensvertrag u n d die Q u i t t u n g v o r dem Notar unterschrieben worden sind. Dabei muß i n dem Darlehensvertrag festgehalten sein, daß das Darlehen zum Bew i r k e n der Zahlung aufgenommen worden ist, während i n der Quittung stehen muß, daß die Zahlung m i t Geldern b e w i r k t w i r d , die zu diesem Zweck v o n dem neuen Gläubiger zur Verfügung gestellt worden sind. Diese Subrogation erfolgt ohne Berücksichtigung des Willens des Gläubigers." Z u r Subrogation auf I n i t i a t i v e des Schuldners vgl. De Page, T. I I I , Nr. 529 ff. 10

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die Subrogation w i r d der Zahlende an die Stelle dessen gesetzt, für den er bezahlt hat; er ersetzt diesen so, daß die juristische Stellung des Zahlungsempfängers auf den Zahlenden übergeht, so daß dieser dessen Rechte wie der Gläubiger selbst ausüben kann und daher der Schuldner i h m alle Einwendungen und Einreden entgegenhalten kann, die er gegenüber dem ursprünglichen Gläubiger gehabt hat" 1 2 . Diese Situation ist mit der Forderungsabtretung vergleichbar. I n rechtstechnischer Hinsicht zeigt sich jedoch, daß die Subrogation, und zwar auch die vereinbarte, nur auf ein gesetzlich vorgeschriebenes Ergebnis zurückgeht. So kann der Erfüllende nur unter der Voraussetzung i n die Rechte des Gläubigers eintreten, daß er die Zahlung bewirkt, während i n der Vereinbarung über die Forderungsabtretung vorgesehen werden kann, daß die gesamte Forderung auch zu einem geringeren als dem Nominalwert übergeht, ja sogar unentgeltlich. I m Falle des Nichtbestehens der Forderung führt die Zahlung mit Gläubigerwechsel nicht zu einem Anspruch auf eine Sicherheit, sondern grundsätzlich nur zu einem Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung. I m Falle der teilweisen Subrogation und einer Insolvenz des Schuldners geht der Altgläubiger dem teilweise Erfüllenden vor und t r i t t nicht m i t i h m i n Konkurrenz, wie das bei einer teilweisen Forderungsabtretung zwischen Zedent und Zessionar der Fall wäre (Art. 1252 Code civil). Zweifelsohne hängt es auch m i t dem gesetzlichen Ursprung der Subrogation zusammen, daß diese Dritten gegenüber ohne besondere Formvorschriften eingewendet werden kann, während diese bei der Forderungsabtretung nur i m Falle der Einhaltung der förmlichen Voraussetzungen gemäß A r t . 1690 Code civil gewährleistet ist 1 3 . 2. Grundzüge des allgemeinen Rechts der Abtretung als Form der Übertragung einer Forderung a) Gegenstand der Forderungsabtretung — abtretbare und nicht abtretbare Forderungen

aa) Allgemeines Grundsätzlich sind alle Forderungen abtretbar, auch zukünftige Forderungen, soweit sie bestimmt oder bestimmbar sind und i m Geschäftsverkehr zwischen Kaufleuten vorkommen 1 4 . I n diesem Zusammenhang 12

Vgl. Pas. 1971,1, S. 1001, insbes. 1005. Z u m Vergleich zwischen E r f ü l l u n g m i t Subrogation u n d Forderungsabtretung vgl. De Page, T. I I I , Nr. 377 u n d 554; vgl. auch P. Van Ommeslaghe, a.a.O., La transmission des obligations, Nr. 46 ff., insbes. Nr. 54. 13

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sei daran erinnert, daß die allgemeine Lehre besagt, daß der Gegenstand einer Vereinbarung dann genügend bestimmbar ist, wenn der Vertrag die objektiven Elemente enthält, die es erlauben, den Gegenstand zu bestimmen, ohne daß es einer neuen Vereinbarung der Parteien bedarf und der Gegenstand nur einer der Parteien bekannt ist 1 5 . Nach herrschender Meinung hat das Fehlen des Vertragsgegenstandes oder seine Unbestimmbarkeit die relative Nichtigkeit des Vertrages zur Folge 16 . Daher können sich bei einem Forderungsabtretungsvertrag Dritte auf die Nichtigkeit der Vereinbarung wegen Fehlens eines bestimmten Gegenstandes berufen 1 7 . Der Begriff der Abtretung einer zukünftigen Forderung geht von zwei Ansatzpunkten aus 18 . Zunächst kann es sich u m eine Abtretung handeln, die sich auf eine Forderung bezieht, die noch nicht entstanden ist. Dies kann beispielsweise der Fall sein bei Mietforderungen, die aus der Vermietung eines Bürohauses herrühren, das ein Generalunternehmer zu bauen beabsichtigt. Sehr häufig werden i n diesen Fällen die Hypothekenbanken oder Kreditinstitute, die den Bau finanzieren, ihre Kreditsicherheiten dadurch vervollständigen, daß sie sich die zukünftigen Mietforderungen abtreten lassen, die aus dem Abschluß von Mietverträgen zwischen dem Generalunternehmer und den zukünftigen Mietern des zu errichtenden Gebäudes entstehen werden. Ähnlich ist der Fall bei der Finanzierung des Baues von Appartementwohnungen. Hier läßt sich ebenfalls das Kreditinstitut von dem Generalunternehmer die erst beim Verkauf der Wohnungen entstehenden, zu14 Z u r A b t r e t u n g zukünftiger Forderungen vgl. Kassationshof 9.4.1959, Pas. 1959, I , 793 u n d die Schriftsätze des Generalanwalts Hayoit de Termicourt , R. C. J. B. 1961, S. 32 u n d die A n m . J. Heenen. 15 Vgl. P. A . Foriers, „L'objet et la cause du contrat", i n : „Les obligations contractuelles" Bruxelles, éd. Jeune Barreau 1984, S. 101 ff., speziell S. 105 ff. u n d die dort zitierten Literaturhinweise. 16 De Page, T. I, 3. Aufl., Nr. 89 bis; P. A . Foriers , a.a.O., i n : Les obligations contractuelles, S. 143 m w N . 17 Vgl. die anscheinend andere Auffassung v o n J. Heenen, „ L a cession des créances futures", A n m . zu Kassationshof 9.4.1959, R . C . J . Β . 1961, insbes. S. 42, der der Auffassung ist, daß die Unbestimmbarkeit des Gegenstandes die absolute Nichtigkeit der Vereinbarung nach sich zieht. Diese Auffassung erscheint nach dem geltenden belgischen Recht nicht exakt. Der Kassationshof hat nämlich entschieden, daß das gänzliche Fehlen einer Einigung — das den gleichen Fehler darstellt w i e das Fehlen des Gegenstandes des Vertrages, da i n beiden Fällen ein wesentliches Vertragselement nicht gegeben ist — n u r die relative Nichtigkeit nach sich zieht, da n u r die Interessen v o n P r i v a t leuten betroffen sind, vgl. Kassationshof 21.10.1971, Pas. 1971,1, S. 74. 18 Vgl. hierzu J. Heenen, a.a.O., R. C. J. B. 1961, S. 38 f.: „Die zukünftige Forderung ist die, die die Vertragsparteien als geeignet ansehen, eines Tages i n den Herrschaftsbereich des Zedenten gelangen zu können, aber die sich i m Moment der A b t r e t u n g noch nicht dort befindet, entweder w e i l die Forderung juristisch noch nicht existent ist oder w e i l ein D r i t t e r noch Inhaber der Forderung ist" (S. 40).

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künftigen Kaufpreisforderungen vorher abtreten. Andererseits spricht man aber auch von einer Abtretung einer zukünftigen Forderung, wenn die Abtretung eine Forderung betrifft, die juristisch schon besteht, aber noch nicht i m Herrschaftsbereich des Zedenten ist. So könnte der potentielle Käufer eines vermieteten Gebäudes zur Sicherheit des Kaufpreises dem finanzierenden Kreditinstitut die Mieten abtreten, die er erhalten würde, wenn er Eigentümer geworden ist 1 9 . Selbstverständlich kann die Abtretung der zukünftigen Forderung — wie jeder Vertrag, der sich auf eine zukünftige Sache bezieht —, erst dann wirksam werden, wenn die abgetretene Forderung i m Herrschaftsbereich des Zedenten zur Entscheidung gelangt. bb) Ausnahmen Von der grundsätzlichen Abtretbarkeit von Forderungen gibt es einige Ausnahmen, die teilweise aus dem Gesetz, teilweise aus der vertraglichen Vereinbarung der Parteien herrühren können. Bei einer ersten Gruppe gesetzlicher Ausnahmen hängt die Nichtabtretbarkeit von bestimmten Forderungen m i t ihrer Unpfändbarkeit zusammen, und zwar m i t dem Ziel, den Gläubiger zu schützen. Hierzu zählen gerichtlich zugesprochene Unterhaltszahlungen und aufgrund eines Arbeitsvertrages bestehende Vergütungsforderungen bis zu einem bestimmten Prozentsatz (Art. 1409 ff. Code judiciaire). Diesen Beträgen sind sonstige soziale Unterstützungen aller A r t gleichgestellt. Die zweite Gruppe der nicht abtretbaren Forderungen beruht auf dem Gesetz vom 3. Januar 195820 betreffend die Abtretung und Verpfändung von Forderungen eines Generalunternehmers gegenüber dem Staat — ein Gesetz übrigens, das de lege ferenda stark umstritten ist. Dieses Gesetz verbietet grundsätzlich jegliche Pfändung beim Staat von Vermögensgegenständen, die Unternehmern gehören, die m i t öffentlichen Arbeiten betraut sind. Forderungen dieser Unternehmer gegen den Staat können auch nicht abgetreten werden, außer an die Kreditgeber zur Sicherung der Kredite, die der Finanzierung der Arbeiten für den Staat dienen. Weiterhin können die Vertragsparteien stillschweigend oder ausdrücklich bestimmen, daß die Forderungen, die aus dem Vertrag herrühren, nicht abtretbar sind. Die Nichtabtretbarkeit kann sich auch 19 Die oben zitierten praktischen Beispiele setzen voraus, daß die Sicherungsabtretung i m belgischen Recht w i r k s a m ist, was nicht unstreitig ist, vgl. u n t e n I I I . 20 Z u r Kommentierung dieses Gesetzes vgl. E. Devroey „ L e financement des travaux publics en Belgique", Rev. Banque 1972, S. 135 ff.; siehe auch J. Pardon, „ L a transmission des obligations en droit bancaire belge", in: La transmission des obligations, S. 387 ff., 392 u n d 393.

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ohne besondere Vereinbarung aus dem höchstpersönlichen Charakter der abzutretenden Forderung ergeben. Selbstverständlich bleibt es den Parteien unbenommen, auch für nicht höchstpersönliche Forderungen die Nichtabtretbarkeit zu vereinbaren. Klauseln dieser A r t finden sich auch immer häufiger i n den Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Unternehmen, die damit zu verhindern suchen, daß ihre Zulieferer die Forderungen aus den Kaufverträgen an Factoring-Gesellschaften abtreten mit der Folge, daß sich die wirtschaftlichen Beziehungen der beteiligten Parteien ändern. Diese Klauseln sind — soweit sie von beiden Parteien akzeptiert werden 2 1 — wirksam 2 2 . Insbesondere kann ihnen nicht der Grundsatz des Verbots von Nichtabtretbarkeitsklauseln entgegengehalten werden. Dieser Grundsatz betrifft nur Sachen, somit nur dingliche Rechte, und nicht Forderungen 23 . Der Code civil schreibt diesen Grundsatz übrigens ausdrücklich i n seinem A r t . 1717 fest, der den Parteien eines Mietvertrages die Vereinbarung einer Bestimmung erlaubt, nach der die Forderungen aus dem Mietvertrag nicht abtretbar sind. b) Die Wirkungen

der Forderungsabtretung

für die

Parteien

aa) Abtretung als Kauf Wie bereits ausgeführt wurde, sieht der Code civil die Forderungsabtretung als einen Kauf an. Nach dieser Vorstellung erfolgt die Übertragung der Forderung solo consensu (Art. 1583 Code civil) 2 4 . Demgemäß legen die A r t . 1693 - 1695 Code civil den Gewährleistungsumfang des „Verkäufers" einer Forderung fest 25 . Grundsätzlich haftet der Zedent gemäß A r t . 1693 nur für die rechtliche Existenz der Forderung i m Zeitpunkt des Forderungsübergangs und nicht für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners. Soweit nichts Gegenteiliges bestimmt ist, umfaßt die Haftung des Zedenten für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners gegenüber dem Zessionar nur die Zahlungsfähigkeit i m Moment der Abtretung und nicht die zukünftige Zahlungsfähigkeit (Art. 1695). Schließlich haftet der Zedent für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners 21 Z u dem Problem der allgemeinen Geschäftsbedingungen i m belgischen Recht vgl. insbes. Van Ryn / Heenen, T. I I I , 2. Aufl., Nr. 16 ff.; M. Bosnians, „Les conditions générales en matière contractuelle" (1975 - 1979), J . T . 1981, S. 17 - 24, 33 - 43 u n d 53 - 58; P. A . Foriers, Les contrats commerciaux, Chronique de jurisprudence (1970 - 1980), Rev. dr. com. belge 1983, S. 110 ff. 22 I n diesem Sinne insbes. P. Van Ommeslaghe, a.a.O., La transmission des obligations, Nr. 10, S. 89 ff.; De Page, T. I V , Nr. 396. 23 I n diesem Sinne v o r allem L. Simont, „De overdracht v a n schuldvordering tot zekerheid", Liber amicorum Frederic Dumon, Nr. 12, S. 277, vgl. auch A . Deliège, „Inaliénabilité" (Nichtabtretbarkeit) i n Rép. not., T. I I , Les Biens 7, Nr. 43 u n d 50. 24 Vgl. De Page, T. I V , Nr. 399; P. Van Ommeslaghe, a.a.O., La transmission des obligations, Nr. 12.

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Belgien

nur i n Höhe des mit dem Zessionar vereinbarten Preises der Abtretung und nicht i n Höhe des Nominalwertes der abgetretenen Forderung (Art. 1694). bb) Andere Abtretungen Wenn es sich bei der Abtretung nicht u m einen Forderungskauf handelt, unterliegen die Wirkungen der Abtretung den Vorschriften, die auf den Vertrag anzuwenden sind, der der Abtretung zugrunde liegt (Schenkung, Pfandrecht, Hingabe an Erfüllungs Statt, Gesellschaftereinlage, Vertrag sui generis, etc.) 26 . cc) Wirkungen der Abtretung hinsichtlich der Nebenrechte Es ist allgemein anerkannt, daß die Abtretung einer Forderung auch den Übergang aller Nebenrechte „wie Bürgschaften, privilèges und Hypotheken" (Art. 1692 Code civil) bewirkt. Die Forderung w i r d somit mit allen Sicherheiten, sowohl persönlichen als auch dinglichen, abgetreten 2 7 . c) Wirkungen

der Abtretung

für den

Schuldner

aa) Nichtbeteiligung des Schuldners und Wirksamwerden der Abtretung gegenüber dem Schuldner Grundsätzlich erfolgt die Forderungsabtretung ohne Einschaltung des Schuldners. Dieser kann der Abtretung nicht widersprechen. Der Gesetzgeber geht davon aus, daß der Schuldner durch die Abtretung nicht beeinträchtigt und seine rechtliche Stellung nicht verändert wird. I n diesem Punkt unterscheidet sich die Forderungsabtretung grundsätzlich von der Übertragung einer Schuld, die selbstverständlich den Gläubiger entscheidend berührt. I m übrigen hat der Kassationshof schon vor jeher die Auffassung vertreten, daß die Forderungsabtretung die Situation des Schuldners nicht verschlechtern kann 2 8 . Von den dargestellten Grundsätzen macht der Code civil eine Ausnahme nur i m Fall der Abtretung eines streitbefangenen Rechts. Wenn 25 Die v o n A r t . 1693 bis 1695 Code c i v i l vorgesehene Haftung betrifft n u r die Abtretungen, denen ein Forderungskauf zugrunde liegt, sowie analog noch diejenigen, die entgeltlich vorgenommen werden (z. B. i m Falle der Gesellschaftereinlagen). Nicht erfaßt sind damit unentgeltliche Abtretungen, die gänzlich den Vorschriften über die Schenkung unterliegen, De Page, T. I V , Nr. 427; P. Van Ommeslaghe, a.a.O., La transmission des obligations, Nr. 12, S. 91; Encycl. Dalloz, Rép. D r o i t civil, 2. Aufl., Stichwort: Cession de créance, von A . Rieg, Nr. 376. 28 Vgl. P. Van Ommeslaghe, a.a.O., La transmission des obligations, Nr. 12. Z u r W i r k u n g der Forderungsabtretung als Hingabe an Erfüllungsstatt vgl. Kassationshof 26.2.1982, J. T. 1983, S. 121. 27 Allgemeine Meinung vgl. De Page, T. I V , Nr. 424. 28 Kassationshof 14. 2.1924, Pas. 1924,1, 202.

2 Forderungsabtretung

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eine Forderung abgetreten w i r d , die dem Grund oder der Höhe nach gerichtlich bestritten w i r d , gewährt das Gesetz dem Schuldner eine A r t Vorkaufsrecht, das es i h m ermöglicht, das abgetretene Recht zu dem Preis zu erwerben, der zwischen Zedent und Zessionar vereinbart worden ist (Art. 1699 Code civil). Das streitbefangene Recht erlischt dann durch Konfusion 2 9 . Aus der Tatsache, daß der Schuldner der Abtretung nicht zustimmen muß, hat man gefolgert, daß er sich auch nicht irgendwelche Unregelmäßigkeiten, die m i t der Abtretung zusammenhängen, zunutze machen kann, d. h. daß er auch weiterhin zur Zahlung des Nominalbetrages der Forderung verpflichtet bleibt, selbst wenn die Abtretung zu einem geringeren Preis erfolgt ist. Weiterhin w i r d gefolgert, daß für die Wirksamkeit der Forderungsabtretung gegenüber dem Schuldner nicht Voraussetzung ist, daß dieser Kenntnis von dem Abtretungsvertrag haben muß, sondern lediglich von der Tatsache der Abtretung 3 0 . Es w i r d aber noch zu zeigen sein, daß, wenn auch der Schuldner der Abtretung nicht zustimmen muß, sie i h m gegenüber nur dann wirksam w i r d , wenn gewisse formelle Bedingungen eingehalten werden (Art. 1690 Code civil). Solange diese Formalitäten nicht erfüllt sind, entfaltet die Abtretung i h m gegenüber keine W i r k u n g m i t der Folge, daß er von seiner Schuld durch Zahlung an den Zedenten frei w i r d 8 1 . Der Schuldner kann jedoch unseres Erachtens, wenn er von dem Abtretungsvertrag Kenntnis hat, dies dem Zedenten und dem Zessionar gegenüber einwenden und seine Schuld wirksam bei dem letzteren begleichen 82 . De Page 38 scheint demgegenüber zwei älteren Entscheidungen des Cour d'appel von Brüssel vom 2. Februar 1853 34 u n d 13. Februar 1879 35 zuzustimmen, die bestimmen, daß der Schuldner sich dem Zedenten gegenüber nicht auf die Abtretung berufen kann, solange die formellen Voraussetzungen gemäß A r t . 1690 Code c i v i l nicht erfüllt sind. Die Begründungen dieser Entscheidungen sind jedoch kaum einleuchtend. Die erste Entscheidung erwähnt, daß der Schuldner nicht „Gepfändeter" gegenüber dem Zessionar sein kann, die zweite fügt dieser Überlegung 29 Deshalb w i r d der Erwerb eines streitbefangenen Recht allgemein als eine Form der Erfüllung durch den Schuldner angesehen; vgl. zu diesem Rechtsinstitut, De Page, T. I V , Nr. 471. 80 De Page, T. I V , Nr. 378. 81 Allgemeine Meinimg, vgl. De Page, T. IV, Nr. 434. 32 Vgl. i n diesem Sinne Planiol / Riper t, T. V I I , Nr. 1129; Baudry-Lacantinerie / Saignai, T. X I X , Nr. 851, Encycl. Dalloz, Rep. civ. 2. Aufl., Stichwort: Cession de créance, v o n A . Rieg, Nr. 851. 83 De Page, T. I V , Nr. 434. A n m . (4); i n diesem Sinne w o h l auch P. Ommeslaghe, a.a.O., La transmission des obligations, Nr. 19, S. 99. 34 Pas. 1853, I I , 241, insbes. S. 250 ff. 85 Pas. 1879, I I , 142.

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hinzu, daß der Schuldner, solange die Voraussetzungen des A r t . 1690 Code civil nicht erfüllt sind, „sich nicht auf eine Abtretung berufen kann, von der er offiziell noch keine Kenntnis hat". Diese Überlegungen, die auf reinen Behauptungen aufbauen, erscheinen mit der Theorie der äquipollenten Handlungen gemäß A r t . 1690 Code civil unvereinbar. Tatsächlich gilt heute die allgemeine Meinung i m belgischen Recht, daß die Anerkennung der Abtretung durch den Schuldner zur Folge hat, daß die Abtretung i h m gegenüber genau so wirksam w i r d wie bei Einhaltung der Vorschriften nach Art. 169036. Nun liegt es aber auf der Hand, daß der Schuldner, wenn er sich dem Zedenten gegenüber auf die Abtretung beruft, die Abtretung implizit anerkennt, wenn nicht sogar akzeptiert. Dem w i r d zu Unrecht der Grundsatz der relativen Wirkung von Verträgen entgegengehalten, der i n A r t . 1165 Code civil verankert ist 3 7 . Diese gesetzliche Bestimmung verbietet nämlich einem Dritten nicht, sich auf außerhalb eines Vertrages liegende Wirkungen zu berufen, d.h. auf deren Existenz und auf „Folgen, die aus dem Vertrag herrühren, insbesondere, soweit sie die juristische Situation der Parteien und Dritter betreffen" 3 8 . Sicherlich macht A r t . 1690 Code civil von dem Grundsatz, daß sich auch Dritte auf Außenwirkungen von Verträgen berufen können, eine Ausnahme. Dabei handelt es sich um eine Regelung, die i m Interesse des Schuldners und des Dritten, nicht aber i m Interesse des Zedenten oder des Zessionars, aufgestellt worden ist. Es kann demnach dem Schuldner nicht verboten sein, auf diesen Schutz zu verzichten, wenn es ihm nützt, indem er sich auf die Tatsache der Abtretung gegenüber dem Zedenten oder gegenüber dem Zessionar beruft 3 9 . Daß dieses Ergebnis zulässig sein muß, ergibt sich auch aus der Begründung der Theorie der äquipollenten Handlungen. bb) Fortbestand der ursprünglichen Forderung Da die Forderungsabtretung eine Form der Übertragung der Forderung darstellt, läßt sich diese m i t allen ihren Nebenrechten, insbesondere ihren Sicherheiten und allen Einwendungen, bestehen. Diesbezüglich ist es heute i m belgischen Recht allgemeine Meinung, daß der 86

Vgl. unten. Vgl. i n diesem Sinne insbes. Encycl. Dalloz, Rép. D r o i t civil, 2. A u f l . unter „Cession de créance" v o n A . Rieg, Nr. 500 m. w . A n m . 38 Vgl. P. Ommeslaghe, a.a.O., La transmission des obligations, Nr. 13, S. 92; De Page, T. I, Nr. 118; J. P. Masson, „ L a relativité des actes juridiques: vérité d'évidence ou prétendue règle?" A n m . zu Kassationshof, 10. Dez. 1971, R. C. J. B., 1973, S. 288. 39 I n A n w e n d u n g dieser Auffassung k a n n sich auch ein Bürger gegenüber dem Staat auf eine Verordnung berufen, die noch nicht veröffentlicht oder die i h m gegenüber noch nicht offiziell bekannt gemacht worden ist. 37

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Schuldner sich gegenüber dem Zessionar auf alle Einwendungen berufen kann, die er gegenüber dem Zedenten vor dem Zeitpunkt erworben hat, zu dem die Forderungsabtretung i h m gegenüber wirksam geworden ist 4 0 . I m Gegensatz zu der Auffassung von De Page 41 hat die Rechtsprechung festgestellt, daß es nicht sinnvoll ist, zwischen i n der Schuld selbst liegenden und persönlichen oder i n der Person des Zedenten begründeten Einwendungen zu unterscheiden 42 . Die Anwendung dieser Grundsätze hat einige Probleme bei der Einwendung der Nichterfüllung hervorgerufen. Der klassische Fall ist der folgende: Ein Bauunternehmer errichtet für einen Handwerksmeister ein Haus. U m die Kredite, die er zur Erstellung des Gebäudes benötigt, abzusichern, t r i t t der Bauunternehmer die Kaufpreisforderung gegen den Handwerksmeister an das finanzierende Kreditinstitut ab. Das Kreditinstitut macht die Tatsache der Forderungsabtretung dem Handwerksmeister mittels Zustellung bekannt, u m die Abtretung ihm gegenüber wirksam werden zu lassen. Nach der Zustellung der Abtretung werden Schäden an den Arbeiten erkennbar, und der Bauunternehmer selbst fällt i n Konkurs. Die Bank verlangt daraufhin von dem Handwerksmeister die Kaufpreiszahlung aus abgetretenem Recht. Kann dieser nun die Zahlung ablehnen, i n dem er die Nichterfüllung des Vertrages einwendet, wozu er gegenüber dem Unternehmer aufgrund der Schäden und der Nichtbeendigung der Arbeiten berechtigt gewesen wäre? Die Kreditinstitute sind der Auffassung, daß der Handwerksmeister unabhängig von den Schäden zahlen muß, jedoch nur, wenn die Schäden nach Wirksamwerden der Abtretung gegenüber dem Handwerksmeister aufgetreten sind. Demnach würde der Schuldner erst nach diesem Zeitpunkt den Einwand der Nichterfüllung gegen den Zedenten erwerben m i t der Folge, daß er sich gegenüber dem Zessionar nicht mehr darauf berufen kann. Nach zwei nicht eindeutigen Entscheidungen 43 hat der Kassationshof in seiner Entscheidung vom 13. September 197344 diese Auffassung nunmehr klar zurückgewiesen. Diese Rechtsprechung, die erst kürzlich noch einmal bestätigt worden ist 4 5 , beruht auf zwei verschiedenen An40

Vgl. P. Van Ommeslaghe, a.a.O., La transmission des obligations, Nr. 20. De Page, T. I V , Nr. 378. 42 Vgl. Handelsgericht Brüssel, 4. Jan. 1956, J. C. B., 1956, S. 305; Handelsgericht Brüssel, 12. J u n i 1967, R. P. S. 1968, S. 37, m i t A n m . de Radigues; Laurent, T. X X I V , Nr. 536; Simont / De Gavre, „Examen de jurisprudence 1969 bis 1975, Les contrats spéciaux, R. C . J . B . 1976, Nr. 62, S. 431; P. Van Ommeslaghe, a.a.O., La transmission des obligations, Nr. 20, S. 201 m. w . Anm. 43 Kassationshof, 17.2.1972, m i t zwei Fällen, Pas. 1972,1, 557 u. 560. 44 Pas. 1974,1, 31; R. C. J. B. 1974, S. 352, m. A n m . M. L. Stengers. 41

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satzpunkten. Sie geht einerseits davon aus, daß die Situation des Schuldners durch die Forderungsabtretung nicht verschlechtert werden dürfe und andererseits die Einwendung der Nichterfüllung dem Begriff des synallagmatischen Vertrages m i t der Folge inhärent sei, daß die Einwendung notwendigerweise schon vor der Forderungsabtretung entstanden sein müsse. Die erste Begründung ist wenig überzeugend. Wenn sie richtig wäre, gäbe es keinen Grund, den Einwendungsdurchgriff auf die Einwendung der Nichterfüllung zu beschränken. Dieser müßte vielmehr auf alle Einwendungen anwendbar sein mit der Folge, daß der Schuldner grundsätzlich dem Zessionar alle Einwendungen entgegenhalten kann, die er gegen den Zedenten erwirbt, selbst nach Wirksamwerden der Abtretung. Ein Ergebnis, das ganz allgemein verneint wird. Die zweite Begründung, die der Kassationshof gibt, erscheint künstlich. Wenn es richtig ist, daß die Einwendung der Nichterfüllung ein ureigenes Prinzip aller synallagmatischen Verträge darstellt, so wie dies für alle Bestimmungen gilt, die diesen Vertragstyp regeln, dann entsteht diese Einwendung nur zugunsten einer der Parteien, soweit die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen, d. h. wenn die andere Partei die ihr obliegenden Verpflichtungen nicht erfüllt. Der Kassationshof kommt zwar zu dem richtigen Ergebnis, aber unserer Meinung nach m i t der falschen Begründung. Das Ergebnis resultiert unseres Erachtens aus d e r A n w e n d u n g des Grundsatzes Nemo

plus

juris

ad alium

transferre

potest quam ipse habet. Dieses Prinzip besagt, daß der Zessionar einer Forderung, der ein synallagmatisches Vertragsverhältnis zugrunde liegt und die demzufolge alle Lasten trägt, die aus diesem Vertrag herrühren, nicht mehr Rechte haben darf, als der Zedent. Er kann daher nicht von den Folgen frei werden, die sich aus der Nichterfüllung der durch den ursprünglichen Vertrag begründeten Pflichten des Zedenten ergeben 46 . Diese Grundsätze über die Einwendungen des Schuldners haben natürlich keinen ordre-public-Charakter und sind kein zwingendes Recht 47 . 45 Kassationshof 27. 9.1984, Streitfall Travaux, Bâtiments et Ponts gegen Crédit du Nord Beige. 48 Vgl. i n diesem Sinne L. Simont / J. De Gavre / P. A. Foriers, „Examen de jurisprudence (1976- 1980), Les contrats spéciaux", R . C . J . Β . 1985, Nr. 53, S. 173. 47 Z u r Unterscheidung zwischen den Bestimmungen m i t ordre-publicCharakter u n d den unabdingbaren Vorschriften i m belgischen Recht vgl. insbesondere De Page, T. I, Nr. 91 bis, T. IV, Nr. 782 u n d 802 (De Page hat als erster i n Belgien diese Unterscheidung herausgearbeitet); X. Dieux, Le contrat, instrument et objet de dirigisme? in: Les obligations contractuelles, a.a.O., Nr. 8 ff. m. w . Anm.; P. A . Foriers, a.a.O., Les obligations contractuelles, a.a.O., Nr. 2, S. 151 m. w . A n m . Ordre-public-Charakter haben n u r die Gesetze, „die die wesentlichen Interessen des Staates oder der Gemeinschaft berühren oder die i m bürgerlichen Recht die rechtlichen Grundregeln festlegen, auf denen die wirtschaftliche u n d moralische Ordnung der Gesellschaft basieren". Kassationshof 15. März 1968, Pas., 1968, I, 885; vgl, auch

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Außerdem bleibt es dem Schuldner unbenommen, auf die Einwendungen, auf die er sich berufen könnte, zu verzichten 4 · 8 . A r t . 1295 Code civil enthält hierzu eine Verzichtsvermutung bezüglich einer besonderen Einwendung: der Aufrechnungseinrede. Der Schuldner, der die Abtretung ohne weiteres akzeptiert, verliert die Aufrechnungseinrede gegenüber dem Zedenten. Wenn er diesen Verlust vermeiden w i l l , muß er sich ausdrücklich die Ausübung dieser Einrede vorbehalten. Aber abgesehen von dieser besonderen gesetzlichen Vorschrift kann sich der stillschweigende Verzicht des Schuldners auf seine Einreden nur aus seiner Annahme der Abtretung ergeben. Tatsächlich ergibt sich der Verzicht auf ein Recht nur durch reine Auslegung, die, nach ständiger Rechtsprechung des Kassationshofes, nur aufgrund von eindeutigen Tatsachen zulässig ist 4 9 . d) Formale Voraussetzungen der Forderungsabtretung — Wirksamwerden der Abtretung gegenüber dem Schuldner und anderen Dritten

aa) Allgemeines Grundsätzlich unterliegt die Forderungsabtretung keinerlei Voraussetzungen, es sei denn, die Vereinbarung, aufgrund der tragung erfolgt, erfordert es, wie etwa bei einer Schenkung. tretung, die auf einem Forderungskauf basiert, kommt somit wenn die Parteien sich über die abzutretende Forderung und einig sind (Art. 1585 Code civil).

formellen die ÜberEine Abzustande, den Preis

I m Gegensatz zu den allgemeinen Regeln des Vertragsrechts 50 ist die Forderungsabtretung ut singuli 5 1 erst dann gegenüber dem Schuldner Kassationshof 28. Sept. 1979, Pas. 1980, I, 131 u n d 10.11.1978, Pas. 1979, I, 309. I m Unterschied zu den Gesetzen m i t odre-public-Charakter bezwecken die unabdingbaren Gesetze n u r den Schutz privater Interessen. Außerdem zieht ihre Nichteinhaltung n u r die relative Nichtigkeit u n d nicht die absolute Nichtigkeit nach sich. 48 De Page, T. I V , Nr. 444; Simont / De Gavre, a.a.O., R. C . J . B . 1976, Nr. 62 m. w. Anm.; P. Van Ommeslaghe, a.a.O., L a transmission des obligations, Nr. 20, S. 100. 49 Vgl. insbesondere Kassationshof 27. März 1981, Pas. 1981,1, 814. 60 Da Verträge n u r eine relative W i r k s a m k e i t entfalten (Art. 1165 Code civil) k a n n man sich auf Verträge als Tatsache gegenüber D r i t t e n a u d i ohne besondere Formalitäten berufen (vgl. dennoch hinsichtlich des Zeitpunktes A r t . 1328 Code civil). Vgl. zu dieser Frage insbesondere De Page, T. I, Nr. 118; J. P. Masson, A n m . R. C . J . B . 1973, S. 288; R Van Ommeslaghe, a.a.O., La transmission des obligations, Nr. 13. 51 I m Gegensatz zu Gesamtabtretungen i m System dieser Abtretungen vgl. P. Van Ommeslaghe, a.a.O., L a transmission des obligations, Nr. 77 ff., S. 178 ff. Es ist allgemein anerkannt i m belgischen Recht, daß die Einbringung eines Geschäftsbereiches oder eines Handelsgeschäftes nicht die Übertragung einer Gesamtheit v o n Rechten b e w i r k t m i t der Folge, daß A r t . 1690 Code c i v i l auf Forderungen A n w e n d u n g findet, die zu dieser A b t r e t u n g gehören.

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und anderen von der Abtretung berührten Dritten wirksam, wenn bestimmte formelle Voraussetzungen vorliegen. Diese Voraussetzungen sind i n A r t . 1690 Code civil aufgeführt, der zwei Möglichkeiten vorsieht: — entweder die Zustellung der Abtretung an den Schuldner durch einen Gerichtsvollzieher — oder die Annahme der Abtretung durch den Schuldner i n einer notariell beglaubigten Urkunde. Es ist allgemein anerkannt, daß sich die Zustellung nur auf die Tatsache der Abtretung beziehen muß (da der Schuldner von dem Abtretungsvertrag selbst nicht betroffen ist). Die Zustellung kann auf Verlangen des Zedenten oder auf Verlangen des Zessionars erfolgen. Abgesehen von dem Fall einer eventuellen Anwendbarkeit von A r t . 1295 Code civil sind die Wirkungen der Zustellung und der Annahme der Abtretung durch notarielle Urkunde identisch. M i t Erfüllung einer der beiden formellen Voraussetzungen w i r d die Abtretung sowohl gegenüber dem Schuldner als auch gegenüber anderen Dritten wirksam. A n dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, daß nach herrschender Lehre Dritte i m Sinne des A r t . 1690 Code civil nur diejenigen sind, die von der Zession betroffen sind, d. h. alle diejenigen Personen, die sich i n bezug auf die abgetretene Forderung auf Rechte berufen, die durch die Abtretung angeblich vernichtet werden 5 2 . Aufgrund dieses Rechtsgedankens hat der Kassationshof i n einer jüngeren Entscheidung daran erinnert, daß die sonstigen Gläubiger des Schuldners nicht Dritte i m Sinne dieser gesetzlichen Vorschrift sind, da ihre Situation durch die Abtretung tatsächlich nicht berührt w i r d 5 3 . bb) Theorie der äquipollenten Handlungen I m Rahmen der formellen Voraussetzungen nach A r t . 1690 Code civil haben Schrifttum und Rechtsprechung die Theorie der äquipollenten Handlungen erarbeitet. Nach dieser Theorie können bestimmte Handlungen als „äquipollente" (gleichbedeutende) Formalitäten i. S. des A r t . 1690 Code civil angesehen werden und können somit ebenfalls die Forderungsabtretungen gegenüber Dritten wirksam werden lassen 54 . Die Besonderheit der äquipollenten Akte ist jedoch, daß sie nur eine relative Wirkung entfalten. Sie machen die Abtretung nur gegenüber demVgl. dazu zuletzt Kassationshof 4. März 1982, J . T . 183, S. 48, Ree. Gen.Enr. Not. 1983, S. 59. 52 De Page, T. I V , Nr. 430. 53 Kassationshof 14. Oktober 1982, R . W . 1982 - 1983, Nr. 2742. 54 P. Van Ommeslaghe, a.a.O., La transmission des obligations, Nr. 18; vgl. De Page, T. I V , Nr. 436.

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jenigen wirksam, von dem diese Handlungen herrühren — meistens dem Schuldner — und nicht gegenüber Dritten i m allgemeinen. Nach dem derzeitigen Stand der Rechtsprechung des Kassationshofes stellt die einfache Kenntnis des Schuldners von der Abtretung keine solche äquipollente Handlung dar, es sei denn, daß sonst Rechte des Zessionars verletzt würden 5 5 . Demgegenüber w i r d die Abtretung durch die nicht durch öffentliche Urkunde erklärte Annahme oder das Anerkenntnis der Abtretung durch den Schuldner m i t der Folge wirksam, daß er durch Zahlung an den Zedenten nicht von einer Schuld frei w i r d 5 6 . Dabei ist es jedoch i n der Praxis schwierig, zwischen dem Begriff des Anerkenntnisses der Abtretung — der zumindest eine umfassende Kenntnis von der Abtretung voraussetzt — und der einfachen Kenntnis von der Abtretung zu unterscheiden. cc) Abdingbarkeit von A r t . 1690 Code civil A r t . 1690 Code civil hat weder ordre-public-Charakter noch scheint er unabdingbar. Niemand w i r d ernsthaft bestreiten, daß die betroffenen Dritten auf den Schutz dieser gesetzlichen Vorschriften verzichten und eine Abtretung anerkennen können, die ihnen gegenüber vom Gesetz her nicht wirksam ist. Das ist die eigentliche Begründung der Theorie der äquipollenten Handlungen. Andererseits t r i f f t es zu, daß die Vertragsparteien der Forderungsabtretung den Dritten keine Änderung der Vorschriften des A r t . 1690 Code civil aufzwingen können. Dieses Ergebnis resultiert nicht aus dem ordre-public-Charakter dieser Vorschrift, sondern folgt aus der relativen Wirkung von Verträgen (Art. 1165 Code civil), d. h. die Parteien einer Vereinbarung können einen Dritten nicht verpflichten. Es ist daher nicht ausgeschlossen, daß mit dem Schuldner und bestimmten anderen Dritten ausdrücklich vereinbart wird, A r t . 1690 Code civil i n bestimmter Form abzubedingen. A u f der anderen Seite kann sich diese Abänderung nicht auf andere Dritte, die dieser Vereinbarung nicht zugestimmt haben, erstrecken. 3. Besondere Vorschriften über Forderungsabtretungen

Neben den oben dargestellten allgemeinen Vorschriften enthält das belgische Recht auch noch einige besondere Regelungen über die Forderungsabtretung. Diese können i n zwei Kategorien eingeteilt werden. 55 Kassationshof 29. März 1962, Pas., 1962, I, 837 u n d 7. September 1972, Pas. 1973, I, 72; vgl. auch Kassationshof 18. Januar 1968, Pas. 1968, I, 634 u n d 12. Oktober 1967, Pas. 1968,1, 204. 56 Vgl. Kassationshof 18. Januar 1968 u n d 12. Oktober 1967 s. o. sowie Kassationshof 30. A p r i l 1976, Pas. 1976,1, 941.

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Die erste Kategorie zeichnet sich lediglich durch eine Änderung der Formalitäten bei der Bekanntmachung der Forderungsabtretungen aus, und zwar einmal i m Sinne einer Erschwerung, zum anderen i m Sinne einer Erleichterung der Formalitäten. Die zweite Gruppe von Ausnahmen vom System des allgemeinen Rechts bildet ein völlig selbständiges Rechtssystem, die Vorschriften über die handelbaren Wertpapiere. a) Vorschriften über die Änderung der formellen Voraussetzungen der Wirksamkeit der Forderungsabtretung gegenüber Dritten

aa) Vorschriften, die die formellen Voraussetzungen von A r t . 1690 Code civil erschweren — Abtretung einer durch Hypothek oder Immobiliarprivileg gesicherten Forderung Gemäß Art. 5 des Hypothekengesetzes w i r d die Abtretung einer mit einem Immobilienprivileg oder durch eine Hypothek gesicherten Forderung nur dann gegenüber Dritten wirksam, wenn die Abtretung durch eine Randeintragung i m Register des Hypothekenverwalters (Grundbuch) bekanntgemacht worden ist. Es w i r d allgemein anerkannt, daß diese Form der Bekanntmachung, die nur die Dritten i m Sinne des Hypothekengesetzes betrifft 5 7 , allein nicht ausreicht, u m die Abtretung gegenüber dem Schuldner wirksam werden zu lassen. Die Voraussetzungen des Art. 1690 Code civil müssen daher eingehalten werden, soweit sie den Schuldner betreffen. Die Kumulierung dieser Formalitäten führt demnach zu folgendem Ergebnis: Die Erfüllung der Voraussetzungen von A r t . 1690 Code civil reicht aus, u m die Abtretung dem Schuldner gegenüber wirksam werden zu lassen. Die Bekanntmachung i m Register macht die Abtretung den sonstigen Dritten gegenüber wirksam, unabhängig von der Einhaltung von A r t . 1690 Code civil 5 8 . bb) Vorschriften, die die formellen Voraussetzungen von A r t . 1690 Code civil erleichtern (1) Indossament auf der Rechnung Das Gesetz vom 31. März 1958, das das Gesetz vom 25. Oktober 1919 abänderte, erleichtert die Formalitäten der Bekanntmachung von Abtretungen oder Verpfändungen von Forderungen, die durch eine Rechnung zugunsten einer Bank oder eines vom König anerkannten Insti57 Das heißt die Dritten, die behaupten, dingliche Rechte an dem Grundstück oder Rechte an der Forderung (z. B. ein anderer Zessionar) zu haben, oder die ihre persönlichen Rechte i n bezug auf das Grundstück oder die Forderung ausüben, insbesondere durch Pfändung, vgl. P. Van Ommeslaghe, a.a.O., La transmission des obligations, Nr. 17, S. 95; Vincent, Examen de jurisprudence sur la publicité foncière et les sûretés réelles, J. T., 1968, S. 430, Nr. 21 ff. w Laurent, T. X X I X , Nr. 245 ff.; De Page, T. I V , Nr. 416.

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tuts festgestellt werden. Es muß sich dabei u m Forderungen handeln, „die üblicherweise durch Rechnung festgestellt werden", ohne daß die Unterscheidung notwendig ist, ob die Forderung aus einem Handelsgeschäft oder einer anderen beruflichen Tätigkeit herrührt (Art. 13 des Gesetzes vom 25. Oktober 1919). Es w i r d allgemein anerkannt, daß der Gesetzgeber mit dem Gesetz von 1958 nicht beabsichtigt hat, eine neue Form von handelbaren Wertpapieren zu schaffen, sondern lediglich die Formalitäten ersetzen wolle, die durch A r t . 1690 Code civil vorgeschrieben sind 5 9 . Die Abtretung erfolgt durch Indossament auf der Rechnung i n der vom Gesetz vorgeschriebenen Form (Art. 13 und 14 des Gesetzes vom 25.10.1919). Mehrere Indossamente untereinander sind verboten (Art. 15 des Gesetzes von 1919). Art. 16 bestimmt hierzu: „ . . . das Indossament auf der Rechnung w i r d dem Schuldner durch eine Mitteilung bekanntgemacht, die m i t Einschreiben mit Rückschein zuzustellen ist und auf der der Text des folgenden Absatzes ausdrücklich wiederholt wird. Der Schuldner, der eine Mitteilung der Indossierung erhält, kann sich von seiner Schuld nur durch Zahlung an den Indossatar wirksam befreien. Die Abtretung und die Verpfändung der Forderung sind Dritten gegenüber durch die alleinige Tatsache des Indossaments auf der Rechnung wirksam." Die Doppelgleisigkeit dieser Formalitäten — Indossament und Zustellung durch Einschreiben mit Rückschein — hat dazu geführt, daß Schrifttum und Rechtsprechung sich mit der Wirkung dieser Formalitäten auseinandergesetzt haben. Nach der überwiegenden Meinung i m Schrifttum genügt die Indossierung, u m die Abtretung Dritten gegenüber wirksam zu machen, jedoch m i t Ausnahme des Schuldners. Diesem gegenüber ist die Zustellung des Indossaments durch Einschreiben mit Rückschein erforderlich 60 . Diese Auffassung wurde kürzlich durch den Cour d'appel i n Möns i n der Entscheidung vom 7. Dezember 1982 bestätigt 6 1 . Nach einer anderen Auffassung soll das Indossament auf der Rechnung schon genügen, u m die Abtretung auch dem Schuldner gegenüber wirksam zu machen. Dieser sei jedoch, wenn er von der Abtretung nichts weiß, durch A r t . 1240 Code c i v i l 6 2 geschützt, nach dem „die 59 Van Ryn/Heenen, T. I V , Nr. 2571; P. Van Ommeslaghe, a.a.O., La transmission des obligations, Nr. 25, S. 104. 80 Van Ryn/Heenen, T. I V , Nr. 257; Cloquet, siehe „Facture", i n A . P . R . Nr. 81; P. Van Ommeslaghe, a.a.O., La transmission des obligations, Nr. 25, S. 105. 61 Möns, 7.12.1983, Rev. Rég. dr. 1983, S. 206.

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Zahlung, die der Schuldner gutgläubig an den bewirkt, der vermeintlich Inhaber der Forderung ist, i h n auch dann von seiner Schuld befreit, wenn der Zahlungsempfänger tatsächlich nicht Gläubiger der Forderung ist". Nach dieser Auffassung hätte die Zustellung des Indossaments lediglich das Ziel, den böswilligen Schuldner festzustellen. Diese Auffassung scheint uns kaum vereinbar mit den Motiven und vorbereitenden Arbeiten des Gesetzes von 1958 und m i t dem Wortlaut des A r t . 16 selbst. I n der Tat folgt aus dem Bericht der Kommission des Repräsentantenhauses 63 , daß die Nachricht an den Schuldner mittels eingeschriebenen Briefes „technisch die teure und schwierige Prozedur ersetzt, die vom Code civil vorgeschrieben ist", d. h. von A r t . 1690. Daraus läßt sich somit ableiten, daß diese Nachricht erforderlich ist, u m die Abtretung gegenüber dem Schuldner wirksam zu machen, selbst wenn für sonstige Dritte das Indossament genügt. Diese Kumulierung von Formalitäten ist kein Einzelfall, sondern sie kommt i n gleicher Form auch bei der Abtretung von privilegierten Forderungen oder hypothekarisch gesicherten Forderungen vor. Die Genauigkeit, mit der das Gesetz von 1958 die Form und den Inhalt der Nachricht definiert hat, zeigt darüber hinaus, daß es dem Gesetzgeber nicht darum ging, die Information des Schuldners deshalb vorzuschreiben, u m seine Böswilligkeit feststellen zu können. Unabhängig davon ist es u. E. nicht ausgeschlossen, daß man i m Falle des Indossaments auf der Rechnung die Grundsätze des allgemeinen Rechts bezüglich der äquipollenten Handlungen anwendet 84 . Die Abtretung einer durch Rechnung festgestellten Forderung ist somit dann gegenüber dem Schuldner wirksam, der die Rechnung „akzeptiert" oder „anerkannt" hat oder der i n Kenntnis des Indossaments den Zedenten unter Verletzung der Rechte des Zessionars bezahlt hat. I m Gegensatz dazu genügt die einfache „zufällige" Kenntnis des Schuldners von der Abtretung nach dem derzeitigen Recht nicht, um die Abtretung dem Schuldner gegenüber wirksam zu machen. Es gibt keinen Grund, von dieser Regel i m Falle des Indossaments auf der Rechnung abzuweichen. Dies gilt u m so mehr, als es — wie i m allgemeinen Recht — für die Frage der Berufung des Schuldners auf Ein62 Vgl. Zenner, „Tegenstelbaarheid van f a k t u u r overdrachten en tegenw e r p e l i j k h e i d van verweer middelen inzake factoring", J. C. B. 1981, S. 503 ff., insbes. S. 504 ff.; vgl. auch Dhaeyer, „L'affacturage en droit belge" in: La transmission des obligations, insbes. Nr. 18 ff., S. 140 ff.; L. Léger , „L'endossament de la facture", Rev. Banque, 1958, S. 281; vgl. Handelsgericht Brüssel, 4.2.1981, J . C . B . 1981, S. 499 u n d Handelsgericht Brüssel, 14.10.1981, J . C . B . 1982, S. 217 m i t Anmerkung. M Doc. Chambre (1954 - 1955), 239, Nr. 4, S. 5. e4 I n diesem Sinne, P. Van Ommeslaghe, a.a.O., La transmission des obligations, Nr. 26, S. 106.

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Wendungen gegenüber dem Zessionar auf den Zeitpunkt ankommt, zu dem die Abtretung dem Schuldner gegenüber wirksam w i r d 6 5 . I n Anbetracht der Unsicherheiten, die mit dem Begriff des „Anerkenntnis" der Abtretung durch den Schuldner verbunden sind, scheint uns die Praxis einiger Factoring-Gesellschaften, die anstelle des Einschreibens mit Rückschein einen einfachen Brief schicken, nicht ohne Risiko zu sein 66 . Natürlich schließt dies nicht aus, daß der Lieferant mit seinem Kunden vereinbart, daß das Einschreiben mit Rückschein durch einen einfachen Brief ersetzt wird, ohne daß sich der Kunde i m voraus verpflichtet, die indossierten Rechnungen, die er erhält, der FactoringGesellschaft als Indossatar unter Ausschluß des Lieferanten zu bezahlen. I m letzten Fall handelt es sich somit u m eine antizipierte Annahme der Forderung 6 7 mit der Folge, daß der Schuldner — soweit nichts Gegenteiliges vereinbart ist — so gestellt wird, als ob er auf die Aufrechnungseinrede, die er gegen den Zedenten vor Indossierung der Rechnung erhalten hätte (Art. 1295 Code civil), verzichtet hätte. Die Wirkung dieser Annahme, die eine zukünftige Abtretung von zukünftigen Forderungen betrifft, t r i t t selbstverständlich erst mit dem Zeitpunkt der Indossierung der Rechnung ein, d. h. mit dem Zeitpunkt, zu dem die zukünftige Forderung entsteht 68 . Dies ist gleichzeitig der Zeitpunkt, zu dem der Gegenstand der Annahme selbst erst entsteht 69 .

65 Vgl. P. Van Ommeslaghe, a.a.O., La transmission des obligations, Nr. 26, S. 106; anderer Ansicht zu unrecht Cloquet, a.a.O., A . P. R., Nr. 50. ββ Z u dieser Praxis vgl. insbesondere Dhaeyer, a.a.O., La transmission des obligations, Nr. 20. 87 Die antizipierte Annahme der Indossierung der Rechnung bereitet u . E . keine Schwierigkeiten, solange der Gegenstand der Annahme bestimmbar ist. Dies ist normalerweise dann der Fall, w e n n es bei der Annahme u m A b t r e tungen zugunsten der Factoring-Gesellschaft geht u n d die Abtretungen sich auf Rechnungen beziehen, die i m Geschäftsverkehr zwischen dem Lieferanten u n d seinen Kunden entstanden sind. Es ist auch nicht ausgeschlossen, daß die Annahme sich — w i e eine Vereinbarung — auf eine zukünftige Sache bezieht. Dem k a n n man auch nicht die Argumente entgegenhalten, die von bestimmten A u t o r e n i n bezug auf die Möglichkeit einer antizipierten A n nahme durch öffentliche oder beglaubigte Urkunde i m Rahmen des A r t . 1690 Code c i v i l angeführt werden. Der Grund dafür findet sich „ i n der Tatsache, daß die Annahme das Ziel hat, das Anerkenntnis der A b t r e t u n g durch den Schuldner festzulegen u n d diesem Anerkenntnis einen bestimmten Zeitpunkt i m Hinblick auf die Rechte sonstiger D r i t t e r zu verleihen" (P. Van Ommeslaghe, a.a.O., La transmission des obligations, Nr. 15, S. 94). N u n hat diese Argumentation i m Einzelfall n u r dann Sinn, w e n n die antizipierte Annahme n u r das Verhältnis zwischen Zedenten, Zessionar u n d Schuldner betrifft, während die Wirksamkeit gegenüber D r i t t e n durch das Indossament auf der Rechnung hergestellt w i r d . 88 Beachte, daß eine A b t r e t u n g durch Indossierung einer zukünftigen Forderung nicht anerkannt w i r d , da schon per Definition die Rechnung zunächst einmal erstellt sein muß. 69 Vgl. De Page, T. I, 3. Aufl., S. 106.

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(2) Sonstige Rechtsvorschriften Bestimmte gesetzliche Sondervorschriften bilden ein besonderes System der Forderungsabtretung, die die formellen Voraussetzungen von A r t . 1690 Code civil ausschließen. Dies ist beispielsweise der Fall bei A r t . 27 - 35 des Gesetzes vom 12. A p r i l 1965 über den Schutz des A r beitslohnes sowie A r t . 1409 und 1410 Code judiciaire (Prozeßordnung), die die Abtretung von Lohnzahlungen regeln. Diese gesetzlichen Vorschriften zielen einerseits darauf ab, den Arbeitnehmer zu schützen und ersetzen zum anderen A r t . 1690 durch andere Formalitäten, die i m Prinzip genau so schwerfällig sind wie die, die der Code civil vorsieht 7 0 . A r t . 42 des Gesetzes vom 14. Juni 1874 über die Versicherung vereinfacht dagegen die Formalitäten von A r t . 1690 i m Falle der Lebensversicherung: Die Rechte aus der Versicherungspolice werden durch einfache Übergabe der von dem Zedenten, dem Zessionar und dem Versicherer unterschriebenen Police übertragen. Schließlich liegt Art. 4 bis der Königlichen Verordnung Nr. 42 vom 31. August 1939 eine ähnliche Gesetzestechnik zugrunde m i t dem Ziel, die Übertragung von Entschädigungsforderungen gegen das Nationale Büro des Ducroire auf einen Dritten zu vereinfachen 71 . Die Vielfältigkeit und der jeweils spezifische Regelungsgehalt der von A r t . 1690 Code civil abweichenden Bestimmungen belegt noch einmal, u m welch eine inkonsistente Normenvielfalt es sich handelt. b) Die handelbaren

Titel

aa) Allgemeine Systematik Aus der Praxis geboren, haben die handelbaren Titel eine enorme Entwicklung erfahren. Sie sind jedoch nur teilweise gesetzlich geregelt. So unterliegen die Wechsel und — i n einem kleineren Rahmen — die Wertpapiere i m engeren Sinne einer umfassenden Regelung 72 , während die Titel, die ein Recht an einer Ware oder ein Recht auf die Versicherung einer Ware verbriefen, nur teilweise vom Gesetz geregelt und i n manchen Fällen sogar gar nicht geregelt sind 7 3 . Sie unterliegen i n diesem Fall dem Gewohnheitsrecht. Der Umfang des Bereichs der handelbaren Titel läßt eine umfassende Behandlung i m Rahmen dieser Untersuchung nicht zu. Es können lediglich die Grundzüge des Regelungs70 Z u diesem P u n k t vgl. insbesondere die Auffassung v o n P. Van Ommeslaghe, a.a.O., La transmission des obligations, Nr. 27 - 29. 71 Vgl. Fontaine, „ L a transmission des obligations de lege ferenda", in: La transmission des obligations, S. 650 u n d 651; S. Frédéricq, „ L a transmission des obligations en droit des assurances", a.a.O., S. 351 - 358. 72 Es gibt allerdings auch bestimmte Effekten wie Inhaberaktiencoupons oder bestimmte Wertpapiere w i e Grundstückszertifikate, die v o m Gesetzgeber bisher v ö l l i g unberücksichtigt geblieben sind. 73 Dies ist z. B. der F a l l bei den Versicherungspolicen an Order.

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systems aufgezeigt werden. I m übrigen w i r d auf die bemerkenswerte Arbeit von Van Ryn und Heenen hingewiesen, die i n ihrem Buch „Principes de droit commercial" eine allgemeine Theorie der handelbaren Titel entworfen haben 7 4 . Dieser Begriff kann allgemein wie folgt definiert werden: „Der handelbare Titel ist ein Schriftstück, das aus sich selbst heraus demjenigen, der ordnungsgemäß Pfandrechtsgläubiger daran geworden ist, bestimmte Rechte verleiht und das einem besonderen Rechtsverhältnis unterworfen ist", das darauf abzielt, „den Umlauf des Papiers durch Vereinfachung der Übertragungsform und unter Erhöhung der Sicherheiten der jeweiligen Rechtsinhaber" zu begünstigen 75 . Daher haben alle handelbaren Titel die Eigenschaft einerseits, das Recht, das sie verbriefen, allein durch die Übergabe des Titels zu übertragen und andererseits, das verbriefte Recht i n verschiedener Form — entsprechend dem Typ des jeweiligen Titels — von dem Rechtsverhältnis zu lösen, aus dem das Recht entstanden ist oder das dem Übergang zugrunde lag. I n dieser Hinsicht kann man daher sagen, daß jeder handelbare Titel einen bestimmten Grad an Abstraktion hat. Unter Zugrundelegung dieser Auffassung unterscheiden Van Ryn und Heenen zwischen sog. abstrakten Titeln (Wechsel und Wertpapiere) 76 und konkreten Titeln, die ein Recht auf eine Ware oder i n bestimmten Fällen ein Entschädigungsrecht verbriefen (Seekonnossement oder Flußladeschein, Lagerschein, Ausladeaufträge, Einlageschein an Order oder auf den Inhaber, Versicherungspolicen an Order oder auf den Inhaber) 7 7 . Sie unterscheiden weiterhin die handelbaren Titel nach der Form ihrer Übertragung 7 8 (Inhaberpapiere, Namenspapiere und Orderpapiere). Alle handelbaren Titel gleichen sich i n ihrem institutionellen, formellen und unbedingt abtretbaren Charakter i m Hinblick auf die A r t des vorgesehenen Umlaufs: — institutionell deshalb, weil das System der handelbaren Titel nicht auf ein vertragliches System rückführbar ist. Der Titel entsteht durch einseitige Erklärung des Ausstellers des Titels, der damit einem Rechtsinstitut beitritt 7 9 . Das gleiche gilt für die nachfolgenden Rechtsinhaber. — formal deshalb, weil der Beitritt des Ausstellers oder der nachfolgenden Rechtsinhaber nur dann in Betracht kommt, wenn die strikten Formen, die ja nach Titel unterschiedlich sind, eingehalten worden 74 75 76 77 78 79

Van Van Van Van Van Van

Ryn Ryn Ryn Ryn Ryn Ryn

/ / / / / /

Heenen, Heenen, Heenen, Heenen, Heenen, Heenen,

T. T. T. T. T. T.

III, III, III, III, III, III,

2. Aufl., 2. Aufl., 2. Aufl., 2. Aufl., 2. Aufl., 2. Aufl.,

Nr. Nr. Nr. Nr. Nr. Nr.

79 ff. 79. 84 ff. und Nr. 95 ff. 90 ff. 100 ff. 115.

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sind. Daher ist dieses Charakteristikum je nach dem Titel von unterschiedlicher Intensität. Während man bei den Wechseln von einem „fast absoluten Formbedürfnis" sprechen kann, ist dieses Formbedürfnis bei den konkreten Titeln weniger ausgeprägt 80 . — unbedingt abtretbar schließlich entsprechend der Form des durch den jeweiligen Titel ausdrücklich vorgeschriebenen Umlaufs, denn der Titel und damit das Recht, das er verbrieft, zirkuliert i m Rechtsverkehr entweder durch einfache Ubergabe oder durch Indossament oder durch Eintragung 8 1 . Demgemäß w i r d der Titel übertragen, ohne daß es einer Vereinbarung der Parteien bedarf. Sowie der Zedent seine Absicht, den Titel auf einen Dritten zu übertragen, durch die vorgeschriebene Form erklärt (z. B. durch Indossierung eines Titels an Order), ist der Übergang des Titels erfolgt, ohne daß der Begünstigte zustimmen muß. Aus dieser Sicht stellt die Übertragung des Titels „eine unilaterale, formelle und abstrakte Handlung dar" 8 2 . Schließlich ist der handelbare Titel insoweit abstrakt, als „seine Wirksamkeit nur durch die Regelungen des Rechtsinstituts, dem er zugeordnet ist und durch die persönlichen Einwendungen des Schuldners, die dieser gegenüber dem Inhaber des Titels vorbringt, aufgehoben werden k a n n " 8 3 . I n Abweichung zum allgemeinen Recht der Forderungsabtretung kann sich der Schuldner somit gegenüber dem Zessionar nicht auf die Einwendungen berufen, die i h m aus dem persönlichen Rechtsverhältnis m i t dem Zedenten zustehen. Der Schuldner kann sich daher normalerweise nur auf die Einwendungen berufen, die sich aus dem Wortlaut des Titels ergeben und grundsätzlich auf diejenigen, die aus dem persönlichen Rechtsverhältnis zwischen i h m und dem Rechtsinhaber des Titels bestehen 84 . Weiterhin ist jedoch allgemein anerkannt, daß der Schuldner einwenden kann, daß die Verpflichtung, die der Schaffung oder der Übergabe des handelbaren Titels zugrunde gelegen hat (Begebungsvertrag) 85 , ohne irgendeine Einigung zustande gekommen ist (z. B. i m Fall einer Fälschung des Titels) 8 6 , daß er geschäftsunfähig war oder daß die Vereinbarung gegen den ordre public oder die guten Sitten verstößt. Man kann somit nicht behaupten, daß eine nichtige oder anfechtbare Verpflichtung über 80

Van Ryn / Heenen, T. I I I , 2. Aufl., Nr. 116. Van Ryn / Heenen, T. I I I , 2. Aufl., Nr. 117 u n d 118. 82 Van Ryn / Heenen, T. I I I , 2. Aufl., Nr. 123. 83 Van Ryn / Heenen, T. I I I , 2. Aufl., Nr. 119. 84 Diese Regel gilt bei den Wechseln n u r i n abgeschwächter Form. 85 P. Van Ommeslaghe, a.a.O., L a transmission des obligations, Nr. 36; vgl. Van Ryn / Heenen, T. I I I , 2. Aufl., Nr. 120 und 122. 88 Z u dem Problem der Mängel bei der Einigung vgl. Van Ryn / Heenen, T. I I I , 2. Aufl., Nr. 121. 81

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den Umweg der aus dem handelbaren Titel sich ergebenden abstrakten Verpflichtung wirksam werden könnte. Schließlich, da der Mißbrauch von allen Regeln eine Ausnahme macht, w i r d allgemein gelehrt 8 7 , daß der Bösgläubige sich nicht die Regel des Einwendungsausschlusses zunutze machen kann, zumindest für die Einwendungen, die i h m bekannt sind, „da er bei dem Erwerb des Titels bewußt zum Nachteil des Schuldners handelt". bb) Schaffung einer neuen Kategorie von handelbaren Titeln durch die Parteien außerhalb jeglicher gesetzlichen Regelung Die herrschende Meinung i n Belgien bejaht die Schaffung von neuen Formen von handelbaren Titeln außerhalb der gesetzlichen Regelungen, wenn der Schuldner zustimmt 8 8 . So kennt man beispielsweise i n der Praxis die vollstreckbare Ausfertigung von Hypotheken an Order oder auf den Inhaber 8 9 — die jedoch nicht häufig vorkommen — oder Inhaberzertifikate, die ausländische Namenspapiere verbriefen, die von bestimmten Spezialinstituten emittiert werden 9 0 . Die Begründungen, die zur Schaffung dieser Papiere vorgebracht werden, sind wenig befriedigend. Einmal beruft man sich auf das Prinzip des Vertragsgesetzes, das die Vereinbarung mit dem Schuldner einer besonderen Form der Abtretung erlaubt 9 1 , ein anderes Mal w i r d behauptet, daß A r t . 1690 Code civil nur „die gewöhnlichen Forderungen betrifft, die für sich isoliert übertragen werden, nicht jedoch die Forderungen, die, weil sie i n Umlaufpapieren verbrieft sind, nur m i t den Titeln selbst und unter Beachtung der Gesetze, die ihren Umlauf regeln, übertragen werden können" 9 2 . Schließlich w i r d vorgebracht, daß A r t . 1690 Code civil i n diesem Fall dann nicht sinnvoll angewendet werden kann, weil der Schuldner bei Fälligkeit nur an den Inhaber des Titels, der nur einmal existiert, zahlen muß 9 3 . 87

Van Ryn / Heenen, T. I I I , 2. Aufl., Nr. 122. Van Ryn/Heenen, T. I I I , 2. Aufl., Nr. 79; P. Van Ommeslaghe, a.a.O., La transmission des obligations, Nr. 31, S. 112; De Page, T. I V , 3. Aufl., Nr. 414 u n d Nr. 415; Frédéricq, Traité de droit commercial belge, T. I I I , Nr. 305; franz. Autoren: vgl. Planiol / Riper t, T. V I I , Nr. 1136 ff.; Baudry-Lacantinerie / Saignat, T. X I X , Nr. 800, Encycl. Dalloz, Rép. civ., 2. Aufl., Stichworte: T i t r e à ordre, Nr. 5 u n d T i t r e au porteur, Nr. 2. 89 Vgl. Laurent, „Des créances hypothécaires à ordre ou au porteur", Rev. prat. not. 1966, S. 137; P. Van Ommeslaghe, a.a.O., La transmission des obligations, S. 137. 90 Z u diesem Problem vgl. Van Ryn / Heenen, T. I l l , Nr. 138 ff. u n d P. A. Foriers, La fiducie en droit beige, a.a.O., S. 270 ff. 91 Laurent, a.a.O., Rev. prat. not. 1966, S. 139 m. w. A n m . 92 Van Ryn / Heenen, T. I l l , 2. Aufl., Nr. 80. 98 Laurent, a.a.O., Rev. prat. not. 1966, S. 140, der sich auf eine Entscheidung des Kassationshofes v o m 7. Jan. 1886 (Pas. 1886, I, 37) beruft. Diese Entscheidung betraf jedoch einen gesetzlich geregelten Wechsel. 88

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Das erste Argument ist sicherlich nicht überzeugend. Zwar können die Parteien A r t . 1690 Code civil abbedingen, dieser vertragliche Ausschluß ist jedoch Dritten gegenüber nicht gültig. Das zweite Argument stellt eine reine Behauptung dar, und auch die dritte Begründung kann i m Ergebnis nicht aufrechterhalten werden. Denn die Tatsache, daß die Situation des Schuldners eindeutig geregelt ist, bedeutet noch nicht, daß die anderen Dritten i n bezug auf die Abtretung nicht geschützt werden müssen. So muß daran erinnert werden, daß die äquipollenten Handlungen zu A r t . 1690 Code civil, z. B. die Annahme der Abtretung durch privatschriftliche Urkunde, nur eine relative Wirkung entfalten. Man darf daher nicht die Wirksamkeit der Abtretung gegenüber dem Schuldner m i t dem Problem der Wirksamkeit der Abtretung gegenüber D r i t ten verwechseln. Unserer Meinung nach läßt sich das vom Schrifttum und der Rechtsprechung gefundene Ergebnis nur durch die Handelsgebräuche begründen. Der Gesetzgeber von 1804 hat davon nicht abweichen wollen und sich i n dieser Frage auch nicht einmischen wollen 9 4 . Demzufolge wäre A r t . 1690 Code civil nicht anwendbar auf Papiere an Order oder an den Inhaber, die i m Rahmen des Handelsbrauchs entwickelt werden, selbst wenn sie nicht gesetzlich geregelt sind. Wenn dieses Ergebnis richtig ist, muß es auch zulässig sein, daß eine Forderung des allgemeinen Rechts i n einem Titel des Handelsverkehrs an Order oder an den Inhaber verkörpert ist. I m Gegensatz dazu ist jedoch zweifelhaft, ob solche Titel an Order oder an den Inhaber, wenn sie durch Vereinbarung von Nichtkaufleuten geboren werden 9 5 und nicht auf einen Handelsgebrauch zurückgehen 96 , gegenüber Dritten wirksam sind.

94 Zur Autonomie des Handelsrechts i m Verhältnis zum allgemeinen Z i v i l recht vgl. Van Ryn / Heenen, T. I, 2. Aufl., Nr. 4 ff. u n d Nr. 16; s. auch A r t . 2 Code de commerce, der als Handelsgeschäfte insbesondere „Anweisungen, Solawechsel oder andere Wertpapiere an Order oder auf den Inhaber", u n d der durch diese Allgemeinheit stillschweigend die Existenz v o n T i t e l n an Order oder an den Inhaber außerhalb der gesetzlich geregelten T i t e l zuzulassen scheint. 95 Dies gilt nicht unbedingt für die zweite Ausfertigung an Order oder auf den Inhaber v o n Hypothekenforderungen unter der Voraussetzung, daß man der Meinung ist, daß A r t . 1690 Code c i v i l die vorzeitige Annahme der A b t r e t u n g durch notarielle Urkunde zuläßt, was zweifelhaft ist, vgl. P. Van Ommeslaghe, a.a.O., La transmission des obligations, Nr. 15, S. 94; anderer Ansicht Laurent, a.a.O. Rev. prat. not. 1966, S. 140. 9β Vgl. hierzu die v o n Fontaine geäußerten Zweifel in: La transmission des obligations de lege ferenda, L a transmission des obligations, S. 638 u n d Laurent, T. X X X I V , Nr. 498.

3 Forderungsabtretung

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I I I . Die Sicherungsabtretung 1. Einordnung des Problems — Verpfändung einer Forderung und Sicherungsabtretung

Die normale Form der Übertragung einer Forderung zum Zwecke der Stellung einer Sicherheit ist die Verpfändung der Forderung. Diese Form ist sorgfältig durch das Gesetz geregelt und w i r d auch häufig benutzt. Die Praxis hat darüber hinaus verschiedene Formen von Forderungsabtretungen mit Übertragung des Eigentums, aber zum Zwecke der Stellung einer Sicherheit, gefunden. Diese zum Teil kontrovers diskutierten Rechtsinstitute sind nur ausnahmsweise gesetzlich geregelt und unterliegen daher überwiegend den Vereinbarungen der Parteien und dem Gewohnheitsrecht. Eine erste A r t dieser Forderungsabtretung m i t Sicherungszweck kann anhand verschiedener Kreditgeschäfte 97 illustriert werden, die auf dem Verkauf der Forderung beruhen 9 8 . Dies ist der Fall beim Diskont 9 9 und beim Factoring-Vertrag 1 0 0 , der, obwohl er erst vor kurzem entstanden ist, schon — wie der Diskont — zu den klassischen Geschäften dieser A r t zählt. Bei jedem dieser Geschäfte spielt die Forderungsabtretung aus wirtschaftlicher Sicht die Rolle einer Sicherung. Teilweise w i r d auch i m Schrifttum vertreten, daß die Veräußerung eines Wechsels i m Rahmen des Diskontvertrages einen treuhänderischen Charakter hat. Van Ryn und Heenen meinen hierzu: „Der Bankier ist zweifelsohne Eigentümer des diskontierten Wechsels . . . aber das Eigentum ist i h m nur zu dem einzigen Zweck übertragen, die Rückzahlung seines Barvorschusses zu sichern; es handelt sich u m ein treuhänderisches Eigentum analog dem, das das römische Recht kannte . . . Wenn demzufolge die von dem Bezogenen bezahlte Summe den Barvorschuß — erhöht u m die Zinsen und die Provisionen — übersteigt, 97 Vgl. zu dieser A r t v o n Geschäften allgemein, J. Stoufflet, „L'usage de la propriété à des fins de garantie", in: Les sûretés (Colloque de Bruxelles des 20 et 21 octobre 1983), Paris, Feduci, 1984, S. 319 ff., insbes. Nr. 8 ff., S. 323 ff. 98 Siehe P. A . Foriers, La fiducie en droit belge, a.a.O., S. 275. 99 Z u m Diskont i m belgischen Recht vgl. Van Ryn / Heenen, a.a.O., T. I I I , 1. Aufl., Nr. 2072 ff. 100 Z u m Factoring i n Belgien vgl. insbesondere B. Dhaeyer, „L'affecturage en droit beige", in: La transmission des obligations, S. 403; L. Simont, Le factoring, Rev. Jur. Hainaut, S. 81 ff.; J. Levy Morelle, „ L e factoring", i n : Les sûretées issues de la pratiques (Untersuchungen des „Centre de droit privé et de droit économiques de l ' U L B " anläßlich des Kolloquiums „Les sûretés", organisiert v o n der Freien Universität Brüssel v o n der Juristischen Fakultät u n d der „Fondation pour l'étude du droit et des usages d u commerce international" [FEDUCI] am 20. u n d 21. Okt. 1983, Brüssel, Presse Universitaire de Bruxelles 1983, Band I I , T e i l D., S. 1 ff.).

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darf der Bankier die Differenz nicht behalten" 1 0 1 . Dennoch sind der Diskont ebenso wie das Factoring von der Übertragung der Wechselforderung oder der Rechnung nicht zu trennen. I m Gegenzug zu dieser Übertragung werden die Mittel vorgeschossen oder gutgeschrieben. Teilweise w i r d sogar vertreten, daß der Diskont einen Kauf darstellt, und zwar, wenn nicht der diskontierten Tratten, dann zumindest der Grundforderung 1 0 2 . Dies ist zweifelsohne streitig 1 0 3 , zeigt aber doch die Einheit des Vertrages, der nicht als ein Darlehen verbunden mit einer Garantie i n Form einer Forderungsabtretung anzusehen ist. Weiter möchten w i r nicht auf diese klassischen Operationen oder klassisch gewordenen Operationen, deren Wirksamkeit heute nicht mehr bestritten wird, eingehen. Neben diesen Geschäften sind seit etwa mindestens 20 Jahren richtige Sicherungsabtretungen entstanden, d. h. Abtretungen, die i m Rahmen eines Darlehens zur Sicherung durchgeführt worden sind. Dieses Vorgehen, das zahlreiche Probleme aufwirft, w i r d von bestimmten Kreditinstituten benutzt, u m die Formalitäten der Bestellung und die Anwendung der Bestimmungen über die Verwertung des Pfandrechts zu vermeiden. Dennoch ist diese Praxis nicht allgemein verbreitet. Einige Banken arbeiten intensiv mit dieser Form von neuen Sicherheiten, andere lassen sich nur ausnahmsweise darauf ein oder vermeiden sie systematisch aufgrund der bestehenden rechtlichen Risiken 1 0 4 . Die wichtigsten Entwicklungen und Probleme werden i m folgenden behandelt werden. Es ist jedoch unmöglich, auf die Problematik i m einzelnen einzugehen, ohne kurz vorher das System der Verpfändung einer Forderung i m belgischen Recht darzustellen. 2. Die Verpfändung einer Forderung — Formalitäten der Bestellung des Pfandrechts

Die Verpfändung einer Forderung hat eine unbestreitbare Wirksamkeit. Sie w i r d i m übrigen ausdrücklich von A r t . 2075 und 2078 Code civil sowie von A r t . 3 des 6. Titels des 1. Buches des Code de commerce geregelt. Das belgische Recht unterscheidet zwischen dem zivilrechtlichen und dem handelsrechtlichen Pfandrecht. Um ein handelsrechtliches Pfandrecht handelt es sich, wenn es als Sicherheit für eine handelsrechtliche Verpflichtung (Art. 1 des 6. Titels des 1. Buches Code de commerce) bestellt wird. I m Gegensatz dazu ist das Pfandrecht zivil101

Van Ryn / Heenen, T. I I I , 1. Aufl., Nr. 2077. R. Henrion, Aspects juridiques et économiques du crédit à court terme, 2. Aufl., Nr. 70. 103 Van Ryn / Heenen, T. I I I , 1. Aufl., Nr. 2076. 104 v g l . P. A . Foriers, La fiducie en droit beige, a.a.O., S. 275. 102

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rechtlicher A r t , wenn es als Sicherheit für eine zivilrechtliche Schuld bestellt wird. Die rechtliche Einordnung der zu sichernden Forderung bestimmt demnach den handelsrechtlichen oder zivilrechtlichen Charakter des Verpfändungsvertrages und nicht die Frage der Kaufmannseigenschaft der Parteien 1 0 5 . Sowohl das zivilrechtliche als auch das handelsrechtliche Pfandrecht setzen voraus, daß der Gläubiger den Besitz der zu verpfändenden Sache erhält oder zumindest ein Dritter, auf den man sich geeinigt hat, den Besitz der Sache erhält (Art. 2076 Code civil und A r t . 1 des 6. Titels des 1. Buches Code de commerce). Die Formalitäten der Bestellung unterscheiden sich dagegen. Das zivilrechtliche Pfandrecht setzt ein registriertes Schriftstück voraus, „das die Erklärung über die geschuldete Summe enthält sowie die A r t der verpfändeten Sachen oder i n einem Anhang eine Aufstellung über Qualität, Gewicht und Größe" (Art. 2074 Code civil). Art. 2075 Code civil fordert darüber hinaus, daß die Urkunde, m i t der das Pfandrecht an einer nicht körperlichen Sache bestellt wird, dem Schuldner der verpfändeten Forderung zuzustellen ist. Natürlich gibt es von dieser Regel eine Ausnahme für die Verpfändung von handelbaren Titeln oder von Forderungen, die auf Rechnungen verbrieft sind und damit geeignet sind, durch Indossament übertragen zu werden. I n diesem Fall ersetzen die Übergabe des Inhaberpapiers, die Indossierung des Orderpapieres oder die der Rechnung die Formalitäten nach A r t . 2075 Code c i v i l 1 0 6 . Das handelsrechtliche Pfandrecht muß demgegenüber gemäß „den i m Handelsbrauch für den Kauf von Sachen gleicher A r t zulässigen Formen" bestellt werden (Art. 1 des 6. Buches Code de commerce). Wenn es sich u m die handelsrechtliche Verpfändung einer Forderung handelt, muß demnach die Zustellung gemäß A r t . 1690 Code civil erfolgen, da diese Vorschrift auch auf die Abtretung von handelsrechtlichen Forderungen anzuwenden ist, soweit sie nicht durch einen handelbaren Titel oder eine indossierbare Rechnung verbrieft sind. Läßt man die Verpflichtung der Eintragung der zivilrechtlichen Verpfändung außer Acht, folgen i m Ergebnis die Verpfändung von zivilrechtlichen und von handelsrechtlichen Forderungen somit ziemlich ähnlichen formellen Regeln. Hinzuzufügen ist, daß nach herrschender Meinung die Zustellung der Verpfändung der Forderung nicht ausreicht, u m den Besitzverlust des Schuldners oder des Dritten, der Mieter der Pfandsache ist, herbeizuführen. Dieser muß darüber hinaus den die Forderung verkörpernden Titel an den Pfandgläubiger oder an den bestellten Dritten übergeben 107 . 105 108

Van Ryn / Heenen, T. I V , Nr. 2565. Van Ryn / Heenen, T. I V , Nr. 2567 u n d 2572.

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Dieses Ergebnis erscheint sowohl aus der Sicht des Zivilrechts als aus der des Handelsrechts bestreitbar. Zunächst w i r d die Forderungsabtretung Dritten gegenüber allein durch die Tatsache der Zustellung wirksam. Zwar bestimmt A r t . 1689 Code civil, daß die Übertragung der abgetretenen Forderung durch die Übergabe des Titels bewirkt wird. Diese Ubergabe hat aber weder Folgen für die Wirksamkeit der Abtretung gegenüber Dritten, noch berührt sie die Wirksamkeit der Abtretung selbst. Sie betrifft nur die Durchführung der Abtretung inter partes. Man kann sich somit beim handelsrechtlichen Pfandrecht nicht auf Art. 1, 6. Abschn., 1. Buch Code de commerce berufen, der die Bestellung des Pfandrechts den Regeln über den Kauf u n t e r w i r f t 1 0 8 . Jedenfalls erscheint uns die Forderung nach der Übergabe des Titels nur dann gerechtfertigt, wenn dieser Titel auch existiert 1 0 9 . Bei einer gegenteiligen Auffassung käme man zu dem Ergebnis, daß die Verpfändung einer nicht schriftlich festgestellten Forderung verboten wäre, während demgegenüber der Verkauf derselben Forderung absolut wirksam ist, ein Ergebnis, das absurd wäre 1 1 0 . 3. Die Verpfändung einer Forderung und das Recht des Gläubigers an der verpfändeten Forderung

Grundsätzlich kann der Pfändungsgläubiger, der nicht Eigentümer der übergebenen verpfändeten Sache ist, das Pfandrecht nicht verwerten, außer i m Falle der Erlaubnis des Gerichts (Art. 2078 Code civil und A r t . 4 und 10 des 6. Titels des 1. Buches Code de commerce). Sowohl der Code civil als auch der Code de commerce mildern diese Regel i n bezug auf Verpfändung einer Forderung ab. So sieht A r t . 2081 107 De Page, T. V I , Nr. 1031 u n d 1053; Laurent, T. X X V I I I , Nr. 477; Encycl. Dalloz, Rép. dir. civil, 2. Aufl., Stichwort: Gage, Nr. 177; zur K r i t i k an dieser Auffassung vgl. Van Ryn / Heenen, T. I V , Nr. 2569 soweit es das zivilrechtliche Pfandrecht betrifft; J. Van Compemolle, „Les sûretés réelles en droit belge", in: Les sûretés (a.a.O.), Nr. 26 u n d 27, S. 76 ff. m . w . Anm.; vgl. auch A . Meinertzhagen-Limpens / J. Mahaux, a.a.O., Les sûretés issues de la pratique, а.a.O., S. 36 ff. toe v g l i n diesem Sinne Van Compemolle, a.a.O.; A . M . Stranart, Chronique de jurisprudence, Les sûretés réelles et la publicité foncière 1967 - 74, Rev. Banque, 1975, S. 123; vgl. J. Ronse, „Handelspand op schuldvorderingen zonder angifte v a n een titel, Liber A m i c o r u m Baron Frédéricq, S. 848; anderer Ansicht Van Ryn / Heenen, T. I V , Nr. 2569, die i n bezug auf das H a n delsrecht der Auffassung sind, daß die Übergabe des Titels zu verlangen ist, i m Gegensatz zum allgemeinen Zivilrecht, u n d zwar aufgrund des A r t . 1 des б. Titels des 1. Buches des Code de commerce. Sie schreiben diesbezüglich: „Die Übergabe des Titels einer abgetretenen Forderung b e w i r k t deren Übertragung u n d legt dem D r i t t e n die Tatsache offen, daß der Aussteller nicht mehr über die Forderung verfügen kann." 109 Van Ryn / Heenen, T. I V , Nr. 2569; J. Ronse, a.a.O. 110 Vgl. i n diesem Sinne Kassationshof 29. Okt. 1885, Pas, 1885,1, 259,

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Code civil vor, daß der Pfandgläubiger die Zinsen, die er auf die i h m verpfändete Forderung erhält, mit den Zinsen und gegebenenfalls mit dem Kapital seiner Forderung verrechnet. Bei dem handelsrechtlichen Pfandrecht geht das Gesetz noch weiter. A r t . 3 des 6. Titels des 1. Buches Code de commerce bestimmt: „Der Pfandgläubiger erhält zu den Fälligkeiten die Zinsen, die Dividenden und die Tilgung der verpfändeten Wertpapiere und verrechnet sie m i t seiner Forderung. Wenn das Pfandrecht an Wechseln besteht, übt der Pfändungsgläubiger die Rechte des Rechtsinhabers aus und ist auch dessen Pflichten unterworfen." Das handelsrechtliche Pfandrecht an einer Forderung weist somit dem Pfändungsgläubiger eine Stellung zu, die der des „Eigentümers" der Forderung ähnelt mit der Ausnahme, daß er die Forderung nicht verkaufen kann. Anzumerken ist, daß sowohl das Handelsrecht als auch das Zivilrecht den Verpfändungsvertrag m i t Verfallklausel verbieten (Art. 2078 Code civil und A r t . 9 und 10 des 6. Titels des 1. Buches Code de commerce) 111 . Daher sind alle Vertragsklauseln nichtig, die es dem Gläubiger erlauben, sich die Pfandsache anzueignen oder sie ohne gerichtliche Genehmigung zu verkaufen. Diese Bestimmungen haben ordre-publicCharakter 1 1 2 oder sind zumindest zwingendes Recht 1 1 3 . Sie zielen darauf ab, den Schuldner gegen Mißbrauch durch den Gläubiger zu schützen, der sich mittels einer solchen vertraglichen Klausel eine Pfandsache m i t einem Wert, der den seiner Forderung erheblich übersteigt, aneignen kann. Das Verbot der Vereinbarung einer Verfallklausel ist jedoch auf den Zeitpunkt der Verpfändung begrenzt. Daher sind solche Vereinbarungen zwischen Schuldner und Gläubiger zulässig, die nach der Verpfändung getroffen werden 1 1 4 . Teilweise w i r d i m Schrifttum vertreten, daß das Verbot des Pfandvertrages m i t Verfallklausel auf die Verpfändung einer Geldforderung nicht anwendbar sei 1 1 5 . Diese Ansicht stützt sich auf den Gedanken, daß 111 Vgl. i n Frankreich J. P. Aprill, „ L e nantissement des créances et des comptes", in: Hamel, Le gage commercial, S. 485 ff., insbes. S. 496 u n d 497. 112 De Page, T. V I , Nr. 1076, D. 113 Van Ryn / Heenen, T. I V , Nr. 2580. 114 Z u m Gesamtkomplex dieser Fragen vgl. De Page, T. V I , Nr. 1076, Van Ryn/Heenen, T. I V , Nr. 2580, Encycl. Dalloz, Rép. civil, 2. Aufl., Stichwort: Dation en paiement, Nr. 28 m. w . A n m . 115 Vgl. insbesondere Encycl. Dalloz, Rép. civil, 2. Aufl., Stichwort: Gage, v o n Groslière, Nr. 90; A . Rieg, Juriscl. civil, art. 2071 bis 2083, Nr. 140; Ripert /Boulanger, Traité de droit c i v i l de Marcel Planiol, 2. Aufl., T. I I , 3515, vgl. auch Cl. Witz, La fiducie en droit français, Paris, Economica 1981, Nr.

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der Schuldner keinen Mißbrauch fürchten muß, da der Wert der verpfändeten Forderung bekannt ist. Dieser Auffassung kann jedoch aus zweierlei Gründen nicht gefolgt werden. Zunächst unterscheiden weder Art. 2078 Code civil noch die A r t . 4 und 10 des 6. Titels des 2. Buches Code de commerce zwischen der Verpfändung einer Geldforderung und der Verpfändung einer Forderung m i t einem anderen Inhalt. Sie unterscheiden auch nicht zwischen der Verpfändung einer Forderung und der Verpfändung einer Sache. Sie gelten ganz allgemein; es ist daher nicht zulässig, die Verpfändung einer Geldforderung von ihrem Anwendungsbereich auszunehmen. Schließlich beruht die Begründung auf einer Verwechslung zwischen dem Nominalwert der verpfändeten Forderung und ihrem tatsächlichen Wert. So ist es beispielsweise möglich, daß der tatsächliche Wert der verpfändeten Forderung höher ist als ihr Nominalwert, z. B. aufgrund der Höhe des Zinssatzes und der Bonität des Schuldners 11®. Diese Situation unterscheidet sich somit grundsätzlich nicht von der Verpfändung eines Gegenstandes. Die überwiegende Meinung i n Belgien meint daher auch, daß das Verbot des Pfändungsvertrages mit Verfallklausel sich auch auf die Verpfändung einer Geldforderung bezieht 1 1 7 . Man kann diese Situation sicherlich bedauern unter Hinweis darauf, daß das Verbot des Pfandvertrages mit Verfallklausel auf die Verpfändung von Geldforderungen schlecht anwendbar i s t 1 1 8 . Diese Überlegungen, die zwar de lege ferenda gerechtfertigt s i n d 1 1 9 , können jedoch an dem Ergebnis de lege lata nichts

ändern. Das Verbot des Pfandvertrages mit Verfallklausel hat daher nur begrenzte Bedeutung, wenn es sich u m ein handelsrechtliches 258 u n d A . Meinerzthagen-Limpens / J. Mahaux, La cession de créance à t i t r e de garantie, i n : Les sûretés issues de la pratiques (Studien des „Centre de droit privé et de droit économique de l ' U L B " anläßlich des Kolloquiums „Les sûretés", organisiert v o n der Freien Universität Brüssel durch die rechtswissenschaftliche Fakultät u n d der „Fondation pour l'étude de droit et des usages de commerce international (FEDUCI)" am 20. u n d 21. Oktober 1981, Brüssel, Presse universitaire de Bruxelles, 1983, Band I, insbes. T e i l B., S. 75 ff. 116 Oder umgekehrt, daß die Forderung weniger w e r t ist als i h r N o m i n a l wert. 117 L. Simont, „De overdracht v a n schuldvordering tot zekerheid", Liber A m i c o r u m Frédéric Dumon, S. 259 ff.; A . M . Stranart, Sûretés commerciales en droit positif et garanties nouvelles, in: Questions d'actualité en droit commercial, Centre des Facultés Universitaires Catholiques pour le recyclage en droit, Namur, 1982 - 83, S. 74 ff., insbes. Nr. 13; vgl. anderer Ansicht J. Van Compemolle, „Les sûretés réelles en droit belge", in: Les sûretés (Kolloq u i u m von Brüssel v o m 20. u n d 21. Oktober 1983) Paris, F E D U C I 1984, insbes. Nr. 39, S. 85 u n d A . Limpens-Meinertzhagen / J. Mahaux, a.a.O., „Les sûretés issues de la pratique", S. 75 ff. 118 Vgl. J. Van Compemolle, a.a.O., A . Limpens-Meinertzhagen / J. Mahaux, a.a.O. 119 Diese K r i t i k k a n n i m übrigen ganz allgemein für alle Pfandrechte v o r gebracht werden, insbesondere bei dem handelsrechtlichen Pfandrecht.

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Pfandrecht handelt und sich dieses Pfandrecht auf eine Verpfändung einer Geldforderung bezieht, da — wie bereits gezeigt wurde — der Pfandgläubiger nicht nur die Zinsen der verpfändeten Forderung erhält, sondern auch die Tilgungsbeträge. Die Bestimmungen der Art. 2078 Code civil und 10 des 6. Titels des 1. Buches Code de commerce verbieten somit lediglich dem Pfändungsgläubiger, die Forderung ohne gerichtliches Verfahren einzutreiben. 4. Die treuhänderische Sicherungsabtretung — praktische Modalitäten

I n der Absicht, das zu vermeiden, was allgemein „die Bürde der Vorschriften über das Pfandrecht" genannt wird, haben die Praktiker die Sicherungsabtretung entwickelt. Diese Form der treuhänderischen Sicherheit hat sich außerhalb des Gesetzes entwickelt. Das Treuhandeigentum ist i n Belgien gesetzlich nicht geregelt und dem überwiegenden Teil des Schrifttums und der Rechtsprechung immer noch unbekannt. Außerdem sieht auch kein allgemeiner Gesetzestext vor, daß Eigentum als Form der Sicherheit eingesetzt werden kann 1 2 0 . Diese Situation hat dazu geführt, daß sich die Praktiker langsam an das Problem herangetastet haben. Einige Gesetzesvorlagen, die Spezialmaterien betrafen, haben übrigens schon mehr oder weniger ausdrücklich auf diese neue Sicherheit Bezug genommen 121 . Eine erste Sicherungsform, die von der Praxis entwickelt worden ist, ist die der mit einem Kauf verbundenen Abtretung. Das Prinzip ist einfach: Die kreditgebende Bank erwirbt die Forderung, die der Kreditnehmer gegenüber einem Dritten hat, zu einem bestimmten Preis, während die Realisierbarkeit dieses Preises auf den Zeitpunkt des Auslaufens des Kredites hinausgeschoben wird. W i r d der Kredit fällig, w i r d der Preis der Abtretung mit der Schuld des Kreditnehmers verrechnet. Um das Risiko der Insolvenz des Schuldners auszuschließen, w i r d häufig gefordert, daß der Abtretungspreis der Summe aller vom Schuldner geleisteten Zahlungen entspricht 1 2 2 . Außerdem w i r d oft, u m die Rückzahlung des Kredites zu beschleunigen, vereinbart, daß die Beträge, die der Zessionar erhalten hat, unverzüglich mit der Kreditschuld des Zedenten und Kreditnehmers verrechnet werden. Weiterhin kann beispielsweise vereinbart werden, daß der Abtretungspreis in 120 Z u m Rechtsinstitut des Treuhandeigentums i m belgischen Recht vgl. P. A . Foriers, L a fiducie en droit belge, a.a.O. 121 Z u einer ausführlichen Beschreibung der verschiedenen i n der Praxis gefundenen Formen, vgl. A . Meinertzhagen-Limpens / J. Mahaux, a.a.O., Les sûretés issues de la pratique, S. 28 ff. 122 Vgl. zu diesem Prinzip E. Devroey, „ L a cession de créance comme i n strument de crédit" A u service des intermédiaires financiers, Services i n t e r bancaires, A p r i l 1976, S. 2.

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einer Gutschrift auf dem laufenden Konto des Zedenten besteht, das bei dem Zessionar geführt w i r d unter gleichzeitiger Verrechnung mit einem eventuellen Schuldsaldo dieses Kontos. Die Gutschrift ergibt sich i n der Höhe, i n der der Schuldner auf seine Rechnung an den Zessionar Zahlungen leistet, u m die abgetretene Forderung zum Erlöschen zu bringen 1 2 3 . Eine zweite, noch einfachere Form besteht darin, eine Forderungsabtretung „zum Zwecke der Sicherheit" ohne Vereinbarung eines Preises vorzunehmen. A m häufigsten w i r d die folgende Vertragsklausel verwandt: „Die vorliegende Abtretung dient als Sicherheit der Rückzahlung aller Beträge, die w i r Ihnen schulden oder die w i r Ihnen, gleich aus welchem Rechtsgrund, noch schulden werden" 1 2 4 . 5. Gesetzliche Spezialbestimmungen a) Gesetz vom 3. Januar 1958 betreffend und Verpfändung von Forderungen von und Handwerkern gegen den

die Abtretung Bauunternehmern Staat

A r t . 3 des Gesetzes vom 3. Januar 1958 betreffend die Abtretung und Verpfändung von Forderungen von Bauunternehmern und Handwerkern gegen den Staat genehmigt „die Abtretung oder Verpfändung einer Forderung eines Unternehmers zugunsten eines Kreditgebers i m Zusammenhang m i t der Sicherung einer Kreditgewährung oder Gewährung von Vorschüssen i m Hinblick auf die Durchführung dieser Arbeiten". Aus dieser Vorschrift kann man jedoch weder ableiten, daß der Gesetzgeber beabsichtigt hätte, die Wirksamkeit von Sicherungsabtretungen allgemein zu regeln, noch daß er diese Form der Sicherung überhaupt habe regeln wollen. Es handelt sich höchstens um eine Bezugnahme auf die Praxis 1 2 5 . Das Gesetz von 1958 hat vielmehr einen Streit beigelegt, der durch ältere Bestimmungen (Dekrete vom 26. pluviôse, vom 28. ventose A n I I sowie vom 13. Juni und 12. Dezember 1806, genannt „de Posen") entstanden war. Aus dem Verbot der Pfändung von Forderungen von Bauunternehmen gegen den Staat hatten manche Gerichte gefolgert, daß auch die Abtretung oder Verpfändung dieser 123 Diese Klausel findet sich i n einem Krediteröffnungsvertrag zwischen einem Bauunternehmer u n d einem Hypothekenkreditinstitut. 124 Diese Formularklausel w i r d z. B. v o n der Kredietbank benutzt, vgl. A n vers (4. Kammer) v o m 17. September 1980 (Kredietbank / S. A . L'Quate) R. G. Nr. 1756, aufgehoben durch den Kassationshof m i t Entscheidung v o m 26. 2. 1982, Pas. 1982,1, 790. 125 v g l insbesondere I . Moreau-Margrère , „Evolution du droit et de la pratique en matière de sûretés" i n Les créanciers et le droit de la faillite, S. 189; vgl. A . Meinertzhagen-Limpens / J. Mahaux, a.a.O., in: „Les sûretés issues de la pratique", S. 57 ff. m. w. A n m .

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Forderungen verboten seien 126 . Der Gesetzgeber von 1958 hat diese Unsicherheiten beilegen wollen, ohne jedoch grundsätzlich die obengenannten Dekrete neu zu fassen 127 . Unter Aufrechterhaltung des grundsätzlichen Verbots der Pfändung dieser Forderungen gegen den Staat verbietet A r t . 1 des Gesetzes vom 3. Januar 1958 auch grundsätzlich die Abtretung und die Verpfändung dieser Forderungen, m i l dert diesen Grundsatz i n A r t . 3 aber für die Abtretungen und Verpfändungen ab, die zugunsten der Kreditgeber vorgenommen werden, die die öffentlichen Arbeiten finanzieren. b) Die Abtretung

von

Lohnforderungen

Das Gesetz vom 12. A p r i l 1965 betreffend den Schutz der Lohnforderungen von Arbeitnehmern und die A r t . 1409 bis 1412 Code judiciaire regeln die Abtretung der Lohnforderung. A r t . 27 des Gesetzes von 1965 Abs. 1 bestimmt, daß die Abtretung „der Lohnforderung in einem selbständigen Vertrag vorgenommen werden muß, nicht zusammen mit dem Vertrag, der die Hauptverpflichtung enthält, deren Erfüllung die Abtretung sichern soll". Auch aus diesem Text kann man nicht ableiten, daß hier die treuhänderische Abtretung als Sicherheit grundsätzlich geregelt wäre. Dagegen sprechen die Spezialregelungen zum Schutze des Arbeitnehmers. Teilweise w i r d auch i n dem Schrifttum vertreten, daß „es wahrscheinlich ist, daß die Begriffe „Abtretung", „Zedent", „Zessionar", „Schuldner" eher aus Versehen anstelle der Terminologie des Pfandrechts verwandt worden sind" 1 2 8 . β. Wirksamkeit der Sicherungsabtretung

Das Schrifttum hat sich i m allgemeinen von der Idee der Sicherungsabtretung wenig begeistert gezeigt 129 . Auch die jüngste Rechtsprechung 126

Vgl. insbesondere i m Sinne einer absoluten Nichtigkeit, Liège, 17. März 1897, Pas., 1897, I I , 293; Liège, 13. Nov. 1917, Pas. 1918, I I , 60; Liège, 12. Febr. 1932, Pas., 1936, I I , 159; i m Sinne einer relativen Nichtigkeit, Liège, 20. Jan. 1938, Jur. Liège, 1938, 129; i m Sinne einer Wirksamkeit Handelsgericht Brüssel, 21. März 1932, J. C. B. 1939, 72, Brüssel, 24.12.1958, Rev. Banque 1959, 219 u n d Kassationshof 10.11.1960, Pas. 1961, I, 269, eine Entscheidung, die nach dem Gesetz v o n 1958 gefällt wurde. 127 Z u einer Erläuterung der Vorarbeiten zum Gesetz v o m 3.1.1958 vgl. M. A . Flamme, Traité théorique et pratique des marchés publics, T. I I , Nr. 1100 ff. m. w . Anm., vgl. auch E. Devroey, Le financement des travaux publics en Belgique, Rev. Banque, 1972, S. 135; J. Pardon, La transmission des obligations en droit bancaire belge, in: La transmission des obligations, insbes. S. 392 u n d 393. 128 I. Moreau-Margrère, a.a.O., Les créanciers et le droit de la faillite, S. 188; vgl. A . Meinertzhagen-Limpens / J. Mahaux, a.a.O., in: Les sûretés issues de la pratique, S. 60 ff.

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ist nicht ermutigend 1 3 0 . Welche Argumente werden gegen diese neue Sicherungsform vorgebracht? Die Argumente sind zunächst vielfältig und von unterschiedlichem Gewicht. Drei Rechtsgrundsätze werden vor allem eingewandt: „ K e i n Privileg ohne Gesetz" 181 , „Verbot der Nichtabtretbarkeitsklauseln" 1 3 2 und „Verbot des Verpfändungsvertrages mit Verfallklausel" 1 3 3 . Der zuerst genannte Grundsatz „Kein Privileg (Vorzugsrecht) ohne Gesetz", auch mit dem Prinzip der Gleichheit der Forderungen assoziiert, kann unseres Erachtens der Sicherungsabtretung nicht entgegengehalten werden, obwohl dieser Grundsatz sowohl für bewegliche als auch für unbewegliche Sachen gilt. Die Sicherungsabtretung begründet kein Vorzugsrecht außerhalb des Gesetzes, da sie auf dem Eigentumsrecht selbst beruht 1 3 4 . Auch das Verbot der Nichtabtretbarkeitsklausein kann nicht wirksam eingreifen. U. E. ist dieses Verbot nur auf Forderungen anwendbar, die nicht Gegenstand eines Eigentumsrechts i m eigentlichen Sinne sind. Die Nichtabtretbarkeit gilt bei Verträgen intuitu

personae. Außerhalb dieses Vertragstyps ist es möglich, daß die

Forderungsabtretung mittels vertraglicher Vereinbarung ausgeschlossen wird. A r t . 1717 Code civil erklärt dieses Prinzip für die Pacht anwendbar; er erlaubt den Parteien, das Recht des Pächters, die Pacht 129 De Page, T. I V , 3. Aufl., Nr. 374 bis; Delvaux, „ L a mobilisation des créances à t i t r e de garantie", in: La transmission des obligations, S. 541 ff.; I. Moreau-Margrève, a.a.O., Les créanciers et le droit de la faillite, S. 183 ff.; A. M. Stranart, a.a.O., Centre de facultés universitaires catholiques pour le recyclage en droit, S. 74 ff.; L. Simont, „Die overdracht v a n schuldvordering tot zekerheid", Liber A m i c o r u m Frédéric Dumon, S. 259 ff. Dagegen treten für diese Sicherungsformen ein, Van Ommeslaghe, „Les sûretés issues de l a pratique et l'autonomie de la volonté", in: Les sûretés, Nr. 13, S. 390 sowie zwei P r a k t i k e r des Bankwesens, A . Agneessens, „Les garanties juridiques portant sur des créances dans la distribution crédit", Rev. Banque, 1966, S. 177 ff. u n d E. Devroey, a.a.O., au service des intermédiaires financiers, A p r i l 1976 (Nr. 3); X. Dieux , a.a.O., Les obligations contractuelles, Brüssel, éd. Jeune Barreau 1984, S. 291; vgl. auch A . Meinertzhagen-Limpens / J. Μ α haux, a.a.O., Les sûretés issues de la pratique, S. 1 ff. 130 Schiedsgericht Liège, 10. März 1983, Jur. Liège, 1983, S. 183, Civ. Liège (Réf.) 3. November 1982, Jur. Liège 1983, S. 199, Civ. Liège (Réf.) 11. März 1983, Jur. Liège, 1983, S. 201. 131 Delvaux, a.a.O., La transmission des obligations, S. 547, vgl. I. MoreauMargrève, a.a.O., Les créanciers et le droit de la faillite, S. 192. 132 I. Moreau-Margrève, a.a.O., S. 192. 133 Delvaux, a.a.O.; A . M . Stranart, a.a.O., Centre des facultés universitaires pour le recyclage en droit, S. 82 ff.; L. Simont, a.a.O., Liber A m i c o r u m Frédéric Dumont, Nr. 13; vgl. auch P. A . Foriers, La fiducie en droit belge, S. 284, 285. 134 P. A . Foriers, La fiducie en droit belge, S. 290; L. Simont, a.a.O., Liber A m i c o r u m Frédéric Dumon, Nr. 12; A . M . Stranart, a.a.O., Centre des facultés universitaires pour le recyclage en droit, S. 81 m. w . Anm.; vgl. A . Meinertzhagen-Limpens / J. Mahaux, a.a.O., Les sûretés issues de la pratique, Bd. I, S. 73.

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abzutreten, vertraglich auszuschließen 135 . Hierzu ist anzumerken, daß, unabhängig von den genannten Überlegungen, allgemein anerkannt ist, daß zeitlich begrenzte Abtretungsklauseln zulässig sind; ebenso solche, die durch ein berechtigtes Interesse gerechtfertigt sind 1 3 6 . Demgegenüber stellt das Verbot des Verpfändungsvertrages mit Verfallklausel ein viel schwierigeres Problem dar. Es ist offensichtlich, daß die Sicherungsabtretung vor allem das Ziel verfolgt, den Rechtsweg für den Fall zu vermeiden, daß das Pfandrecht ausgeübt werden muß. Die Befürworter dieser neuen Sicherungsform sehen i n dieser Tatsache kein Hindernis. Zunächst w i r d teilweise vertreten, daß das Verbot des Verpfändungsvertrages mit Verfallklausel nicht auf die Verpfändung von Geldforderungen anwendbar ist. Dies bedeutet, daß — wenn diese Auffassung richtig wäre — das Verbot des Verpfändungsvertrages mit Verfallklausel für die Sicherungsabtretung nicht eingewendet werden könnte 1 3 7 . W i r haben jedoch schon dargelegt, daß es mehr als zweifelhaft ist, daß Art. 2078 Code civil und die entsprechenden Vorschriften i m Code de commerce auf die Verpfändung von Geldforderungen nicht anwendbar sein soll. Wohlwissend u m die Schwäche dieses ersten Arguments machen die Befürworter der Sicherungsabtretung weiterhin geltend, daß diese Bestimmungen nur das Pfandrecht betreffen und sie, da sie als Ausnahme vom Prinzip der Willensfreiheit eng auszulegen sind, auf die Sicherungsabtretung nicht angewendet werden dürfen 1 3 8 . Eine zustimmende und weitergehende allgemeine Auffassung vertritt Van Ommeslaghe, der meint, daß sich aus dem Prinzip der Willensfreiheit ergibt, daß die Praxis der Übertragung des Eigentums zum Zwecke der Sicherung zulässig sein muß 1 3 9 . Er stützt seine Auffassung auf die allgemeine Überlegung, daß es i m belgischen Recht keine Theorie der Gesetzesumgehung gebe. Man kann sich daher auch nicht auf eine solche Theorie berufen und gegenüber der Sicherungsabtretung einwenden, daß aufgrund der Absicht, das Verbot des Verpfändungsvertrages mit Verfallklausel zu vermeiden, eine Gesetzesumgehung vorliegt 1 4 0 . Dieser 135 vgl L Simont, a.a.O., u n d die Hinweise unter A n m . 131; vgl. dennoch A. Deliège , a.a.O., Rép. not., Les Biens, 7, Nr. 43 u n d 5. 138 Vgl. L. Simont, a.a.O.; Deliège, Stichwort: Inaliénabilité, Rép. not., Les biens, Bd. I I , Nr. 45; A . Meinertzhagen-Limpens / J. Mahaux, a.a.O., Les sûretés issues de la pratique, S. 74; vgl. anderer Ansicht De Page, T. V, Nr. 907, 908. 137 Vgl. Cl. Witz, La fiducie en droit français, Nr. 258, S. 251 ff.; vgl. auch A . Meinertzhagen-Limpens / J. Mahaux, a.a.O., Les sûretés issues de la pratique, S. B. 75. 138 Cl. Witz, a.a.O., Nr. 258, S. 251 ff. 139 a.a.O., Les sûretés, insbes. S. 391 ff. ähnlich X . Dieux, a.a.O., Les obligations contractuelles, S. 291. 140 a.a.O., ders., Van Ommeslaghe hat seine Auffassung über die Gesetzesumgehung i n einem b r i l l a n t e n Aufsatz entwickelt, der 1976 i n der Revue

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Begriff der Gesetzesumgehung wäre sowohl unnötig als auch gefährlich — unnnötig deshalb, weil die Rechtsinstitute des Scheingeschäfts, des Gesetzesmißbrauchs und des rechtswidrigen Grundes ausreichen, u m die möglichen Fälle einer Gesetzesumgehung zu sanktionieren, — gefährlich deshalb, weil die Gesetzesumgehung eine Wertung der Gestaltungsphantasie der Parteien beinhalten würde. Denn die Gesetzesumgehung setzt die künstliche Verwendung einer rechtmäßigen und auch nicht zum Schein durchzuführenden Handlung mit dem Ziel voraus, eine gesetzliche Bestimmung, die ordre-public-Charakter hat oder zwingend ist, zu umgehen. Zwar ist die Gesetzesumgehung als Begriff i m belgischen Recht von verschiedenen Entscheidungen des Kassationshofs bereits gewürdigt worden 1 4 1 . Aber man kann lange darüber diskutieren, ob dieser Begriff zu einer eigenen Kategorie gehört oder ob er vielmehr m i t anderen Rechtsinstituten zusammenhängt, wie etwa die Theorie des rechtswidrigen Grundes oder des Rechtsmißbrauchs. Jedenfalls bleibt die Gesetzesumgehung ein Begriff, der aus diesen Rechtsinstituten abgeleitet worden ist. Die Tatsache, daß die Gesetzesumgehung ein Werturteil enthält und folglich einen mehr oder weniger ungenauen Begriff darstellt, zumindest einen Begriff m i t variablem Inhalt, ist nicht an sich gefährlich. Dem Recht ist diese A r t von Begriffen geläufig. Es ist ausreichend, sich an dem ordre-public oder den guten Sitten zu orientieren oder an dem Grundsatz von Treu und Glauben 1 4 2 . U. E. kann die Gesetzesumgehung auch anhand von objektiven Kriterien beurteilt werden. Es ist lediglich erforderlich zu untersuchen, ob die Parteien tatsächlich eine andere Situation gewollt haben als die, die der Gesetzgeber durch Erlaß einer bestimmten zwingenden oder ordre-public-Bestimmung regeln wollte 1 4 3 . Bei Anwendung dieser Kriterien kann kein Zweifel bestehen, daß die Verwendung der Sicherungsabtretung nicht zum Ziel haben kann, dem Verbot des Verpfändungsvertrages mit Verfallklausel zu entgehen. Wenn, entsprechend dem Willen der Parteien, das „Eigentum" an der Forderung dem Kreditgeber übertragen w i r d (mit der Folge, daß es critique jurisprudence belge erschienen ist: „Abus de droit, fraude en droit des tiers et fraude à la l o i " , R. C. J. B. 1976, S. 303. 141 Kassationshof 30. A p r i l 1971, Pas. 1971, I, 781; Kassationshof 17. März 1972, Pas. 1972, I, 671; Kassationshof 27. J u n i 1975, Pas. 1975, I, 1049; der Lehrsatz „fraus omnia corrumpit" ist übrigens v o n dem Generalanwalt Ganshof v a n der Meersch als ein allgemeines Rechtsprinzip angesehen w o r den, vgl. „Propos sur le texte de la l o i et les principes généraux du d r o i t " , J. T. 1970, S. 594. 142 Vgl. zur Gesamtheit dieser Fragestellung P. Α . Foriers, La fiducie en droit belge, a.a.O., S. 282 ff. 143 I n diesem Sinne Ghestin / Goubeaux, Traité de droit civil, T. I, Nr. 759; L. Simont, a.a.O., L i b e r A m i c o r u m Frédéric Dumon, S. 281 u n d 282; P. A . Foriers, a.a.O., S. 283, 284.

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nachher nicht mehr als Pfandrecht qualifiziert werden kann), unterscheidet sich doch die tatsächliche Situation des Kreditgebers nicht von der des Pfändungsgläubigers: Die Abtretung ist nur zur Sicherung erfolgt. Dies bedeutet, daß sie mehrfachen wichtigen Beschränkungen unterworfen ist, z. B., daß der Zessionar normalerweise die Forderung nur i m Falle des Verzuges des Zedenten verkaufen kann und daß er jedenfalls diesem jeden Betrag herausgeben muß, den er über die gesicherte Forderung hinaus erhält. Das angebliche „Eigentumsrecht" des Zessionars ist somit dahingehend begrenzt, daß sich seine Situation i n tatsächlicher Hinsicht nicht von der des Pfändungsgläubigers unterscheidet, insbesondere dann, wenn es sich u m ein handelsrechtliches Pfandrecht handelt. Ich folge daher der Auffassung von Simont und Delvaux, daß die Sicherungsabtretung nicht von dem Verbot des Verpfändungsvertrages m i t Verfallklausel ausgenommen ist 1 4 4 . Dabei ist nicht von Bedeutung, ob sich dieses Geschäft als einfache Sicherungsabtretung oder als eine Abtretung, der ein Forderungskauf zugrunde liegt, darstellt. Diese letzte Form ist nämlich lediglich eine juristische Darstellung der Sicherungsabtretung und die Situation des „Forderungskäufers" unterscheidet sich nicht von der des Zessionars, dem eine Sache nur zur Sicherheit übertragen worden ist. Abschließend ist daher festzuhalten, daß der Übertragung einer Forderung zur Sicherheit i m belgischen Recht nichts entgegensteht und daß diese treuhänderische Vereinbarung auch dem Verbot des Pfändungsvertrages mit Verfallklausel unterliegt oder, anders gesagt, das Geschäft ist wirksam, aber der Zessionar kann die zur Sicherheit abgetretene Forderung nur mit gerichtlichem Rechtsschutz durchsetzen. 7. Sicherungsabtretung und handelsrechtliche Verpfändung einer Forderung

Die angeführten Überlegungen über die Sicherungsabtretung werfen die Frage auf, welche praktische Bedeutung diese Sicherungsform i m Handelsrecht haben kann. Wie schon angedeutet, hat die Besinnung auf die Sicherungsabtretung seinen Grund i n der Schwerfälligkeit der Vorschriften über das Pfandrecht. Diese Begründung ist nicht unbedingt unstreitig. So unterliegt die handelsrechtliche Verpfändung einer Forderung keiner besonderen Form. Zwar muß die Tatsache der Verpfändung dem Schuldner durch Zustellung mitgeteilt werden (oder sie 144 L. Simont, a.a.O., Liber A m i c o r u m Frédéric Dumon, S. 281 u n d 282 u n d „Essai de classification des sûretés issues de la pratique et problèmes j u r i d i ques qu'elles posent", in: Les Sûretés, S. 277 ff., insbes. S. 290; E. Delvaux , a.a.O., La transmission des obligations, S. 541 ff.; vgl. auch P. A . Foriers, La fiducie en droit belge, a.a.O., S. 284, 285; A . M . Stranart, a.a.O., Centre i n t e r universitaires des facultés catholiques pour l'étude du droit.

Belgien

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muß durch den Schuldner mittels notarieller Urkunde nach Art. 1690 Code civil akzeptiert werden), aber diese Formalität ist auch erforderlich, u m die Übertragung des Eigentums Dritten gegenüber wirksam werden zu lassen. Unter der Annahme, daß der Forderungstitel dem Gläubiger oder dem Dritten übergeben werden muß (was nach unserer Ansicht nicht erforderlich ist), so muß die gleiche Übergabe des Titels auch bei der Übertragung eines Titels zu Eigentum i m Hinblick auf Erfüllung der Lieferungsverpflichtung nach A r t . 1689 Code civil erfolgen. Schließlich erhält der Pfandgläubiger i m Handelsrecht nicht nur die Zinsen auf die verpfändete Forderung, sondern auch die Kapitalrückzahlung, die er m i t der gesicherten Forderung verrechnet. Er befindet sich somit i n der gleichen Situation wie der Sicherungseigentümer an der Forderung. Das einzige wirkliche Problem ist das des Verpfändungsvertrages mit Verfallklausel. Aber wie w i r oben festgestellt haben, machen die Befürworter der Sicherungsabtretung merkwürdigerweise geltend, zum einen, daß dieses Verbot auf die Verpfändung einer verpfändeten Forderung nicht anwendbar ist, zum anderen, daß das Verbot keinen richtigen Sinn hat, da der Gläubiger durch den Erhalt der Zinsen und der Tilgungsraten, die auf die verpfändete Forderung gezahlt werden, befriedigt w i r d und nicht durch den Erlös aus der Befriedigung der Forderung 1 4 5 . Warum also w i l l man eine Regelung umgehen, die entweder nicht anwendbar oder ohne große Folgen ist? Hier zeigt sich, daß zumindest für den Bereich des Handelsrechts das Problem der Sicherungsabtretung mehr ein theoretisches Problem ist. Die wirklichen Fragen, die sich de lege ferenda stellen, sind einzig und allein die nach dem Sinn der Erleichterung der Regeln über die Wirksamkeit der Forderungsabtretung gegenüber Dritten und weiterh i n die nach dem Sinn der Aufrechterhaltung des Verbots des Verpfändungsvertrages m i t Verfallklausel i m Handelsrecht, insbesondere für die Verpfändung von Geldforderungen. Aber diese Fragen sind an anderer Stelle zu erörtern.

Anhang: Abkürzungen a.a.O. A . P. R. art. Aufl. Civ. Liège 145

am angegebenen Ort Algemene Praktische Rechtsverzameling article Auflage Cours d'appel de Liège

Z u m Meinungsstreit vgl. insbes. A . Meinertzhagen-Limpens, haux, a.a.O., Les sûretés issues de la pratique, S. 74 ff.

/ J. Ma

Paul A l a i n Foriers

48 Doc. Chambre Encycl. Dalloz f., ff. insbes. J.T. Juriscl. c i v i l Jur. Liège J.C.B. m. w. A n m . Pas. Ree. Gen. Enr. Not. Réf. R. G. Rep. Rep. civ. Rep. dr. civ. Rep. not. Rev. Banque R. C . J . B . Rev. dr. com. beige Rev. Jur. Hainaut R. P. S. Rev. prat. not. Rev. Rég. dr. R. W. S. s. 0. T. u.E. vgl.

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Documents parlamentaires de la Chambre Encyclopédie Dalloz folgende, fortfolgend insbesondere Journal tribunaux Jurisclasseur C i v i l Jurisprudence de la Cour d'Appel de Liège Jurisprudence commerciale de Belgique m i t weiteren Anmerkungen Pasicrisie Recueil général de l'enregistrement et du notariat Références Rôle Général Repertoire Répertoire D r o i t c i v i l (in: Encycl. Dalloz) Répertoire D r o i t c i v i l (in: Encycl. Dalloz) Répertoire notarial Revue de la Banque Revue critique de jurisprudence belge Revue de droit commercial belge Revue Juridique Hainaut Revue pratique des sociétés Revue pratique du notariat belge Revue Regional de Droit Rechtskundig Weekblad Seite siehe oben T i t e l (in: Encycl. Dalloz) unseres Erachtens vergleiche

WIRKSAMKEITSVORAUSSETZUNGEN FÜR FORDERUNGSABTRETUNGEN, INSBESONDERE Z U SICHERUNGSZWECKEN, I N DER BUNDESREPUBLIK DEUTSCHLAND Von Walter Zeiss, Bochum

Inhalt I. Die allgemeinen Voraussetzungen für Forderungsabtretungen (§§ 398 ff. BGB) 1. Begriff der A b t r e t u n g — 2. Allgemeine Vertrags Voraussetzungen — 3. W i r k u n g e n der Abtretung; a) Allgemein; b) Einfluß auf Nebenrechte — 4. Die Rechtsstellung des Schuldners; a) Grundsätzlicher Schuldnerschutz; b) Die sogenannte Abtretungsbestätigung I I . Der Abtretungsgegenstand 1. Grundsatz; a) Vereinbarter Abtretungsausschluß; b) Abtretungsausschluß wegen Veränderung des Forderungsinhalts; c) Abtretungsausschluß wegen Zweckbindung der Forderung; d) Abtretungsfähigkeit n u r an bestimmte Personen; e) Abtretungsausschluß wegen Unpfändbarkeit — 2. Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit der abzutretenden Forderung; a) Grundsätze für zukünftige Forderungen; b) Beispiele — 3. Wirksamkeitszeitpunkt der A b t r e t u n g I I I . Besonderheiten der A b t r e t u n g zu Sicherungszwecken 1. Grundlagen der Sicherungszession — 2. Abgrenzung Sicherungszess i o n — Inkassozession — Einziehungsermächtigung — 3. Der Sicherungszweck — 4. Rechtsstellung u n d Befugnisse der Beteiligten — 5. W i r k u n g der Inkassozession u n d der Sicherungszession i n Zwangsvollstreckung u n d Konkurs; a) Bei der Inkassozession; b) Bei der Sicherungszession; aa) Zugriff durch Gläubiger des Sicherungszessionars; bb) Zugriff durch Gläubiger des Sicherungszedenten I V . Typen der Sicherungszession 1. Sicherungszession zugunsten der Warenkreditgeber; a) Ausgangspunkt; b) Der verlängerte Eigentumsvorbehalt — 2. Sicherungszessionen zugunsten der Geldkreditgeber; a) Die schlichte Globalzession; b) Das Fact o r i n g — 3. Konkurrenz der Globalzession m i t dem verlängerten Eigentumsvorbehalt; a) Allgemeines; b) Beim Factoring Anhang: Abkürzungen 4 Forderungsabtretung

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1. Die allgemeinen Voraussetzungen für Forderungsabtretungen (§§ 398 ff. BGB) 1. Begriff der Abtretung

Das Rechtsinstitut der Abtretung regelt die vertragliche Einzelrechtsnachfolge i n die Gläubigerstellung einer Forderung (§§ 398 ff. BGB). A n dieses Modell lehnt sich die Übertragung anderer Rechte (§ 413 BGB) 1 , wie auch ein anderweitig bestimmter, gesetzlicher Forderungsübergang (§ 412 BGB) an 2 . 2. Allgemeine Vertragsvoraussetzungen

Die Abtretung unterliegt grundsätzlich den allgemeinen Voraussetzungen für das Zustandekommen (§§ 145 ff. BGB) und die Wirksamkeit von Verträgen (§§ 104 ff., insbes. § 138 BGB). Die Abtretung w i r d vereinbart allein zwischen dem bisherigen (Alt-)Gläubiger ( = Zedent), der damit über seine Gläubigerstellung verfügt, und dem Erwerber der Forderung („Neugläubiger" oder „Zessionar"). Der Zedent muß Inhaber der Forderung oder darüber verfügungsberechtigt (§ 185 Abs. 1 BGB) sein. Einen gutgläubigen Erwerb, wie es ihn beim Eigentumserwerb von Sachen (§§ 932 ff.; 892 BGB) gibt 3 , gibt es grundsätzlich bei der Forderungsabtretung nicht 4 . 3. Wirkungen der Abtretung a)

Allgemein

Die Wirkung der Abtretung besteht i n dem Wechsel der Rechtszuständigkeit für die Forderung 5 , so daß der Schuldner mit Abschluß 1 E t w a Mitgliedschaftsrechte vermögensrechtlicher N a t u r (§ 15 Abs. 3 GmbH-Gesetz), die Namensaktie (§ 68 Aktiengesetz), gewerbliche Schutzrechte (§ 9 S. 2 Patentgesetz, § 8 Warenzeichengesetz); vgl. i m einzelnen Palandt / Heinrichs, Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, 42. Auflage 1983, § 413 A n m . 1 b, c; Münchener-Kommentar (MK) / Roth, Bürgerliches Gesetzbuch, Band 2 Schuldrecht — Allgemeiner T e i l (§§ 241 - 432), 1979, § 413 Rn. 2 - 1 5 m w N . 2 §§ 268 Abs. 3, 426 Abs. 2, 774 Abs. 1, 1143 Abs. 1, 1225, 1249 BGB, § 67 Versicherungsvertragsgesetz, §§ 116, 117 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (X) (früher §§ 1542 f. Reichsversicherungsordnung). 8 Ebenso bei dem nach sachenrechtlichen (§§ 929 ff. BGB) Grundsätzen geregelten Erwerb v o n Inhaber- u n d Orderpapieren (vgl. A r t . 16, 17 Wechselgesetz, A r t . 19, 21 f. Scheckgesetz; unter §§ 398 ff. B G B f ä l l t (§ 952 BGB) aber eine Übertragung der Sparbuchforderung. 4 Bei A b t r e t u n g unter Vorlage einer v o m Schuldner ausgestellten Urkunde findet dagegen nach § 405 B G B ein eingeschränkter, auf Rechtsschein beruhender Schutz des Zessionars statt. Ä h n l i c h bei A b t r e t u n g unter Vorlage eines unrichtigen Erbscheins nach § 2366 BGB.

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des (dinglichen) Abtretungsvertrages nur noch dem neuen Gläubiger zur Leistung verpflichtet ist. b) Einfluß

auf

Nebenrechte

M i t der abgetretenen Forderung gehen gemäß § 401 BGB die für sie bestellten Hypotheken 6 , Schiffshypotheken, Pfandrechte 7 , die Rechte aus einer für sie übernommenen Bürgschaft 8 sowie Vorzugsrechte, wie z. B. ein Pfändungspfandrecht auf den neuen Gläubiger über. Das gleiche gilt von solchen Nebenrechten, die ausschließlich dem Zweck der Durchsetzung oder Sicherung der abgetretenen (Haupt-)Forderung dienen 9 , aber nicht für Anfechtungs- oder Rücktrittsrechte, die das gesamte Vertragsverhältnis umgestalten 10 . Nicht ohne besondere Abrede gehen auch selbständige Sicherungsrechte mit über, wie besondere Garantieversprechen gegenüber dem Altgläubiger 1 1 , Sicherungsgrundschulden 12 , sicherungsübereignete Sachen oder sicherungsabgetretene Rechte 18 . Jedoch w i r d i n diesen Fällen i n dem die Abtretung vereinbarenden Vertrag zugleich eine schuldrechtliche Verpflichtung liegen, die selbständigen Sicherungsrechte zu übertragen 1 4 , so daß vielfach schon eine stillschweigende Mit-Abtretung auch insoweit anzunehmen sein wird. 4. Die Rechtsstellung des Schuldners

Kennzeichnend für das deutsche Recht ist, daß die Abtretung ohne jede M i t w i r k u n g des Schuldners oder auch nur Mitteilung an ihn w i r k sam ist 1 5 . Einer Genehmigung des Schuldners bedarf es nur, wenn die Abtretung vorher durch Vereinbarung zwischen Altgläubiger und Schuldner ausgeschlossen war (§ 399 2. A l t . BGB) 1 6 .

5 Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band I, Allgemeiner Teil, 13. Auflage 1982, § 34 I, S. 525. β Unabdingbar, vgl. § 1153 Abs. 2 BGB. 7 E i n vertraglicher Ausschluß m i t der Folge des Erlöschens des Pfandrechts ist möglich: § 1250 Abs. 2 BGB. 8 Ob sich der Zedent das Recht gegen den Bürgen vorbehalten kann, ist streitig. Dafür MK-Roth (Fußn. 1), § 401 Rn. 6; Palandt / Heinrichs (Fußn. 1), § 401 A n m . 1 a. 9 Larenz (Fußn. 5), § 34 I, S. 525 Fußn. 5 10 B G H N J W 1973, 1793; vgl. auch Schwenzer, A c P 182, 214, 242 ff. m i t Fallgruppen. 11 RGZ 72, 141; B G H B B 1964, 193; Hadding, ZGR 1982, 476, 493 ff. 12 B G H N J W 1974, 101. 15 RGZ 89, 195; 91, 280; B G H N J W 1981, 749. 14 B G H Z 42, 53, 56; M D R 1967, 486; N J W 1981, 749 u. 1555. 14 Anders bei der Forderungsverpfändung nach § 1280 BGB. 16 E i n vereinbarter Abtretungsausschluß hindert eine Pfändung aber nicht, § 851 Abs. 2 ZPO.

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Walter Zeiss a) Grundsätzlicher

Schuldnerschutz

Daher treffen die §§ 404 ff. BGB umfangreiche und detaillierte Schuldnerschutzvorschriften, die bewirken, daß der Schuldner durch den Gläubigerwechsel keine Verschlechterung seiner Rechtsstellung erleidet. So kann der Schuldner dem Neugläubiger die Einwendungen entgegensetzen, die ihm zur Zeit der Abtretung gegen den Altgläubiger zustanden (§ 404 BGB). Auch eine Aufrechnung (§§ 387 ff. BGB) mit einer dem Schuldner gegen den bisherigen Gläubiger zustehenden Forderung ist noch möglich, es sei denn, daß der Schuldner bei dem Erwerbe der von ihm zur Aufrechnung gestellten Forderung von der Abtretung Kenntnis hatte oder daß seine Forderung erst nach Kenntniserlangung und später als die abgetretene Forderung fällig geworden ist (§ 406 BGB). Damit w i r d also die nach § 387 BGB für die Aufrechnung erforderliche Gegenseitigkeit von Gegenforderung des Schuldners und Hauptforderung des (Neu-)Gläubigers fingiert. Leistet der Schuldner i n Unkenntnis der Abtretung an den Altgläubiger, so kann der Schuldner wählen, ob er seine Leistung als Erfüllung gegenüber dem Neugläubiger gelten lassen w i l l oder ob er besser steht, wenn er seine Leistung vom Altgläubiger nach § 812 Abs. 1 BGB zurückverlangt (§ 407 Abs. 1 BGB). Das gleiche gilt bei mehrfacher Abtretung. Zwar ist nach dem Grundsatz der Priorität nur die erste Abtretung wirksam. Leistet der Schuldner aber i n Unkenntnis der ersten Abtretung an den zweiten Zessionar, so gilt § 407 BGB entsprechend (§ 408 BGB). Der Schuldner ist jedoch nur solange schutzwürdig, wie er die Abtretung (§ 407 BGB) oder erste Abtretung (§ 408 BGB) nicht kennt. Der Neugläubiger sollte daher dem Schuldner die Zession durch Zusendung einer Abtretungsanzeige offenlegen, wobei i n vielen Fällen zum Nachweis des Zugangs und dessen Zeitpunkts zumindest die Form des Einschreibens mit Rückschein zu empfehlen ist. Zeigt der Altgläubiger dem Schuldner die Abtretung an oder stellt er dem Neugläubiger eine Urkunde über die Abtretung aus und legt dieser sie dem Schuldner vor, so muß der Altgläubiger dem Schuldner gegenüber die Abtretung gegen sich gelten lassen, auch wenn sie nicht erfolgt oder nicht wirksam ist (§ 409 Abs. 1 BGB). Auch diese Abtretungsanzeige bewirkt den Schutz des Schuldners. Die Anzeige kann auch i n seinem Interesse nicht ohne Zustimmung des i n der Urkunde als Neugläubiger Bezeichneten zurückgenommen werden (§ 409 Abs. 2 BGB). Der Schutz des neuen Gläubigers ist hier insoweit aber schwächer als der durch eine eigene Abtretungsanzeige, da er sich nicht darauf verlassen kann, daß der Altgläubiger tatsächlich und inhaltlich zutreffend die Abtretung mitteilt. Der Neugläu-

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biger muß auch bestrebt sein, selbst i n die Verfügungsgewalt über eine Abtretungsurkunde zu gelangen 17 . Nur gegen die Aushändigung der Abtretungsurkunde braucht der Schuldner an ihn zu leisten (§ 410 Abs. 1 S. 1 BGB), wenn nicht der Altgläubiger dem Schuldner die A b tretung schriftlich angezeigt hat (§ 410 Abs. 2 BGB), worauf sich der Neugläubiger aber nicht verlassen kann. Ohne Vorlage einer Abtretungsurkunde (einfache oder beglaubigte Ablichtung genügt 18 ) ist eine Mahnung, Kündigung oder auch eine Aufrechnung mit der abgetretenen Forderung 1 9 oder eine sonstige Gestaltungserklärung unwirksam, wenn der Schuldner sie aus diesem Grunde unverzüglich, d. h. ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 BGB) zurückweist. Der Neugläubiger kann deshalb, allerdings auf seine Kosten, verlangen, daß der bisherige Gläubiger i h m eine, gegebenenfalls sogar öffentlich beglaubigte Urkunde über die Abtretung ausstellt (§ 403 BGB). Zudem hat er gegen den Altgläubiger Anspruch auf Auskunft über die Tatsachen, die zur Geltendmachung der Forderung erforderlich sind, sowie auf Auslieferung der zum Beweis der abgetretenen Forderung nötigen Urkunden, soweit der Altgläubiger sie besitzt (§ 402 BGB). Kann der Zessionar auf diesem Wege die nötigen Urkunden nicht beschaffen, so ist es erforderlich, aber auch hinreichend, daß er den Schuldner durch andere Erklärungen vor doppelter Inanspruchnahme durch den Altgläubiger oder Dritte sichert 20 , etwa durch die Vorlage und Aushändigung eines Sparkassenbuchs 21 . b) Die sogenannte

Abtretungsbestätigung

Da es sich bei der Abtretung, wie dargelegt 22 , nur u m einen Vertrag zwischen A l t - und Neugläubiger handelt, kann der Neugläubiger wegen §§ 404, 406 BGB nicht sicher sein, daß der Schuldner die abgetretene Forderung nicht bestreitet, Einwendungen geltend macht oder aufrechnet. Größere Sicherheit kann der Neugläubiger erlangen, indem er den Schuldner dazu bewegt, auf seine Einwendungen zu verzichten, allerdings um den Preis der Offenlegung der Zession. Ein solcher Verzicht kann nach 23 wie auch schon vor der Abtretung erfolgen. Für die Sicherungszession und ihre Tauglichkeit als Kreditunterlage hat es besondere Bedeutung, ob ein solcher Einwendungsverzicht schon i n der 17 Einfache Schriftform (§ 126 BGB) genügt außer bei Gehaltsabtretungen öffentlich Bediensteter (§ 411 BGB). 18 RGZ 56, 301, 304; B A G N J W 1968, 2078. 19 Β GHZ 26, 246 f. = N J W 1958, 667; M K - R o t h (Fußn. 1), § 410 Rn. 9. 20 B G H N J W 1969, 1110. 21 B G H W P M 1982, 706. 22 Siehe oben Ziffer 2. 23 B G H L M Nr. 2 zu § 406.

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sog. „Annahme der Abtretung" durch den Schuldner liegt. Erklärt sich der Schuldner durch bloße Unterschrift auf einem Formular eines Kreditgebers etwa dahin, daß „die Abtretung zur Kenntnis genommen würde, die Forderung zu Recht bestehe und von keiner Gegenforderung mehr abhängig sei, Einwendungen, Einreden, Rechte Dritter oder dem Schuldner zur Aufrechnung geeignete Gegenansprüche nicht bestünden" 2 4 , so kommt es auf die Auslegung unter Rücksicht auf — auch außerhalb der Urkunde liegende — Umstände des Einzelfalles an 2 5 . Bestätigt der Schuldner mehr als zur „Kenntnis genommen", so liegt wegen des i h m erkennbar gewordenen Sicherungsbedürfnisses des Zessionars regelmäßig eine Bindung des Schuldners vor. Das gilt vor allem, wenn der Schuldner i m kaufmännischen Verkehr handelt 2 6 . Abzugrenzen ist bei einer solchen formularmäßigen Schuldbestätigung eine rechtsgeschäftlich bindende Verzichtserklärung von einer reinen Wissenserklärung 27 . Für ein sachgerechtes Ergebnis ist davon auszugehen, daß ein Rechtsverzicht des Schuldners aus bloßer Gefälligkeit grundsätzlich nicht anzunehmen ist 2 8 . Nur wenn ausnahmsweise der Schuldner an der Gewährung eines Darlehens an den Altgläubiger oder an der Sicherung des Zessionars ein eigenes Interesse hat, besteht Anlaß für den Zessionar, die Abtretungsbestätigung als rechtsgeschäftliche Verzichtserklärung aufzufassen (§ 133 BGB). Wenn schon ein D r i t t schuldner bei Zwangsvollstreckung durch Pfändung von Forderungen (§§ 828 ff. ZPO), obwohl er dabei (§ 840 ZPO) zur Abgabe der D r i t t schuldnererklärung verpflichtet ist, nur eine bloße Auskunft abgibt 2 9 , kann die freiwillige Abgabe der Abtretungsbestätigung i n der Regel nicht als Einwendungsverzicht angesehen werden. Allerdings muß ein Kaufmann 8 0 sich u. U. einen weitergehenden Erklärungswillen seiner Schuldbestätigung zurechnen lassen als ein geschäftsungewandter Privatmann 3 1 . Aber selbst wenn die Umstände oder gar der klare Inhalt der Schuldbestätigung den Schluß auf einen Anerkenntniswillen, gegebenenfalls auch bezüglich noch unbekannter Einwendungen zulassen 32 , 24

B G H W P M 1962, 742; N J W 1970, 321; 1973, 39. Vgl. B G H L M Nr. 2 zu § 406; W P M 1956, 222. 2e B G H L M Nr. 2 zu § 406; W P M 1956, 221; 1961, 823; 1962, 742; Lüpke, B B 1958, 651, 652 f.; anders Strecker, B B 1965, 479, 481: anstelle Rechtsverzicht bei Fahrlässigkeit Schadensersatzpflicht, vgl. dazu RGZ 169, 324, 328. 27 So für den Regelfall: Canaris, Die Vertrauenshaftung i m Deutschen Privatrecht, 1971, S. 102 ff.; zur Schadensersatzpflicht gegenüber dem gutgläubigen Zessionar; ebenso Marburger, D B 1973, 2125, 2130 ff. 28 B G H JR 1972, 22 m. A n m . Zeiss . 29 Β GHZ 69, 328, 330 f. 50 B G H N J W 1970, 321. 31 B G H N J W 1971, 2220 = JR 1972, 21. 32 B G H , D B 1977, 539, 540: dann Feststellungsvertrag oder Einwendungsverzicht. 25

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erstreckt sich die Wirkung dieser Erklärung nur auf naheliegende, nicht aber auf Einwendungen, m i t denen der Schuldner nicht zu rechnen brauchte 83 . Hat der Schuldner dagegen ein eigenes Interesse an der Abtretung, kann sein Einwendungsverzicht auch über den Wortlaut des Formulars hinausgehen 34 . Die Mitteilung des Schuldners, dessen Zustimmung zur Teilabtretung gemäß § 399 BGB erforderlich ist, daß die Forderung i n einem Teilansatz bestritten, i m übrigen aber bezahlt werde, kann über ein Einverständnis m i t der Abtretung hinaus auch als Verzicht auf weitere Einwendungen interpretiert werden 3 5 . Der Schuldner kann seine Bestätigung, zu der er j a nicht verpflichtet ist, beliebig einschränken. II. Der Abtretungsgegenstand 1. Grundsatz

Grundsätzlich können alle Forderungen abgetreten werden. Der Schuldner muß i n der Regel die Nachteile, die damit verbunden sind, wie Buchhaltungsschwierigkeiten bei Teil- oder Mehrfachabtretungen und das Fehlen persönlicher Rücksichtnahme durch die Neugläubiger hinnehmen. a) Vereinbarter

Abtretungsausschluß

Gemäß § 399 BGB kann der Schuldner m i t dem Erstgläubiger vereinbaren, daß die Abtretung mit dinglicher Wirkung ausgeschlossen sein soll. Dann ist eine entgegenstehende Abtretung unzulässig und absolut 36 unwirksam, so daß sie von jedermann geltend gemacht werden kann 3 7 . Auch wenn dadurch dem Gläubiger die Möglichkeit genommen wird, sich mittels Abtretung einen Kredit zu beschaffen und er wirtschaftlich stark eingeengt wird, ist der Abtretungsausschluß nicht als nichtige, sittenwidrige Knebelung (§ 138 Abs. 1 BGB) anzusehen 88 . Zudem kann der vertragliche Abtretungsausschluß (leicht) unterlaufen 33 B G H N J W 1973, 2019, 2020; vgl. zur Bestätigung, eine Einwendung bestehe nicht: B G H N J W 1970, 321, dazu kritisch: Reinicke, N J W 1970, 885, 888. 34 B G H WarnRspr. 1975, Nr. 190. 35 BGH, DB 1977, 539, 540. 3e Nicht n u r relativ i. S. v. §§ 135, 136 BGB. 37 B G H Z 40, 156, 159 ff.; 56, 173, 176; 56, 228, 230; B G H JR 1978, 239; Reichsgerichtsrätekommentar (RGRK)-Weber, Das Bürgerliche Gesetzbuch m i t besonderer Berücksichtigimg der Rechtsprechung des Reichsgerichts u n d des Bundesgerichtshofes, Band I I , 1. T e i l (§§ 241-413), 12. Auflage 1976, § 399 Rn. 13; Staudinger / Kaduk, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, I I . Band, T e i l 1 d (§§ 328 - 432), 10., 11. Auflage 1978, § 399 Rn. 11 m w N . 38 B G H Z 51, 113, 117; 56, 173, 175; zweifelnd MK-Roth (Fußn. 1), § 398 Rn. 109 mwN.; § 399 Rn. 31.

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werden, da er gemäß § 851 Abs. 2 ZPO die Pfändung der Forderung nicht hindert. Unterwirft sich der Altgläubiger i n dem Darlehensvertrag mit dem Neugläubiger der Zwangsvollstreckung (§ 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO), so kann der Darlehensgeber zur Absicherung auf die Forderung durch Pfändung und Überweisung zur Einziehung (§§ 828 ff. ZPO) Zugriff nehmen, vorausgesetzt andere Gläubiger des Darlehensnehmers (Altgläubigers) sind dabei nicht schneller 39 . Stimmt der Schuldner nachträglich der Abtretung zu, so w i r d die Abtretung ex nunc w i r k sam 40 . Eine rückwirkende Heilung analog §§ 185 Abs. 2, 184 Abs. 1 BGB scheidet aus, weil die Forderung von vornherein unveräußerlich war und der Schuldner, nicht aber der Forderungsberechtigte seine „Genehmigung" erteilt 4 1 . b) Abtretungsausschluß

wegen Veränderung

des

Forderungsinhalts

Die Abtretung ist weiter ausgeschlossen, wenn die geschuldete Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen kann (§ 399 1. A l t . BGB). Eine Inhaltsänderung liegt grundsätzlich vor, wenn die abzutretende Forderung höchstpersönlicher Natur ist 4 2 oder auf besonderer Vertrauensbeziehung beruht. Deshalb ist der Anspruch auf Dienst- oder Arbeitsleistung (§ 613 S. 2 BGB) oder auf Ausführung eines Auftrages (§ 664 Abs. 2 BGB) i m Zweifel nicht übertragbar. Das gleiche gilt für den Anspruch auf Abschluß eines Darlehensvertrages 43 , aber nicht auf Auszahlung der Darlehenssumme, wenn der Zedent Darlehnsnehmer bleibt. c) Abtretungsausschluß

wegen Zweckbindung

der

Forderung

Die Abtretbarkeit kann ferner wegen der Zweckgebundenheit der geschuldeten Leistung ausgeschlossen sein. So kann der Anspruch auf Auszahlung von Baugelddarlehen nur an die bei der Bauerstellung Beteiligten abgetreten werden 4 4 . Abtretbar und pfändbar ist dagegen der Anspruch aus einem Girovertrag auf den Tagessaldo, selbst wenn die einzelnen Gutschriften und Belastungen i m Kontokorrent geführt werden 4 5 . Zweckwidrig ist auch die isolierte Abtretung von unselb39

§ 804 Abs. 3 ZPO. So nunmehr auch B G H JR 1978, 239, 240; L M Nr. 8 zu § 399; a . A . Palandt / Heinrichs (Fußn. 1), § 399 A n m . 6. 41 B G H JR 1978, 239, 240. 42 Schmerzensgeldansprüche (§ 847 Abs. 1 S. 2 BGB); Unterhaltsansprüche soweit nicht auf Geld gerichtet (RGZ 140, 60, 63; vgl. auch § 400 B G B i . V . m . § 850 b Abs. 1 Nr. 3 ZPO). 43 RGZ 66, 359, 361. 44 RGZ 84, 188, 193; B G H N J W 1969, 415, 417. 40

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ständigen Hilfs- und Nebenrechten sowie akzessorischer Nebenrechte i. S. v. § 401 BGB 4 6 . d) Abtretungsfähigkeit

nur an bestimmte

Personen

Auch bei grundsätzlicher Unübertragbarkeit einer Forderung kann sie u. U. an bestimmte Personen abgetreten werden, wenn der Zweck des Abtretungsverbots gerade i m Interesse des Zessionars liegt, dem die Leistung zugute kommen soll. Das gilt insbes. für den ansonsten nicht abtretbaren Anspruch auf Befreiung von einer Verbindlichkeit, soweit der Freistellungsanspruch an den Gläubiger dieser Verbindlichkeit abgetreten w i r d 4 7 . e) Abtretungsausschluß

wegen

Unpfändbarkeit

Eine wichtige Einschränkung erleidet die Abtretbarkeit durch das Verbot, unpfändbare Forderungen zu übertragen (§ 400 BGB). Diese soziale Schutzvorschrift w i l l auch i m Allgemeininteresse dem ursprünglichen Gläubiger die zur Aufrechterhaltung seiner wirtschaftlichen Existenz erforderlichen Mittel erhalten 4 8 . § 400 BGB ist daher zwingendes Recht und w i r k t sich insbes. bei der Abtretung von Arbeitseinkommen aus. Nur insoweit §§ 850 ff. ZPO die Pfändung gestatten, ist auch die Abtretung wirksam. Gelangen Bezüge der i n §§ 850 - 850 b ZPO genannten A r t auf ein Konto des schuldenden Gläubigers bei einem Kreditinstitut (Drittschuldner), so ist nach einer zweiwöchigen Sperrfrist die Pfändbarkeit (§§ 835 Abs. 3 S. 2, 850 k ZPO) und damit Abtretbarkeit dieses Guthabens gegeben. I n Einzelfällen ist § 400 BGB zugunsten bestimmter Abtretungsempfänger wegen der Natur ihrer Ansprüche gegen den Zedenten einschränkend auszulegen, zum Beispiel wenn sich Dritte nur dann zu freiwilligen Leistungen bereit finden, wenn ihnen eine entsprechende Sicherheit, etwa durch Abtretung von Renten- oder Unterhaltsansprüchen geboten w i r d 4 9 . Zulässig ist deshalb auch die Abtretung unpfändbarer Lohnansprüche, wenn der Zessionar dem Zedenten den vollen Nennwert der Forderung i n bar bezahlt 5 0 . 45 B G H N J W 1982, 2192, 2193 = JuS 1983, 66 ff. m w N . (Karsten Schmidt); vgl. auch B G H N J W 1981, 1611. 46 Vgl. oben I. 3 b; zum Sonderfall der Postsendung u n d Postscheckkontoansprüche vgl. § 23 Postgesetz. 47 B G H Z 12, 136, 141; 23, 17, 22; 35, 317, 325; 41, 203, 205; B G H DB 1975, 445; vgl. zur Unübertragbarkeit eines Kommanditeinlageanspruchs einer K o m manditgesellschaft auf einen Gesellschaftsgläubiger B G H N J W 1982, 35. 48 B G H Z 4, 153, 154 f., mN. 49 B G H Z 4, 153, 155 f.; 7, 30, 52. 50 B A G A P Nr. 1 zu § 30 K O ; zur insoweit auch zulässigen Inkassozession vgl. B G H Z 4, 153, 166 f.

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Walter Zeiss 2. Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit der abzutretenden Forderung

Ist nach dem eben Gesagten die Abtretung der Forderung möglich, können alle Forderungen ohne Rücksicht auf ihre Fälligkeit und selbst ihre Rechtshängigkeit (§ 265 ZPO), bei teilbaren Forderungen auch teilweise, übertragen werden. Erforderlich ist, daß die Vertragsparteien die abzutretende Forderung genau festlegen. Die genaue Festlegung ist einfach vorzunehmen, wenn die Forderung bereits begründet ist, mag sie auch noch nicht fällig oder noch bedingt sein. Dann kann auf die bei größeren Forderungen regelmäßig bestehenden urkundlichen Unterlagen Bezug genommen werden. a) Grundsätze

für zukünftige

Forderungen

Für die Verwendbarkeit von Forderungen als Kreditsicherungsmittel kommt es darüber hinaus aber vor allem auf die Abtretbarkeit künftiger Forderungen an (Vorausabtretung). Nach dem Wortlaut des § 398 BGB müßte die abzutretende Forderung bereits bestehen. Es ist nämlich zumindest bedenklich, über etwas verfügen zu wollen, was noch gar nicht existiert, wenn für das Entstehen ein Dritter erst Schuldner werden muß und dieser von vornherein einem anderen Gläubiger gegenübersteht, den er nicht kennt. Auch i n dem zur Begründung oftmals herangezogenen § 185 Abs. 2 BGB, wonach eine Verfügung eines Nichtberechtigten (auch) dann wirksam wird, wenn er den Gegenstand erwirbt, ist vorausgesetzt, daß der erst zu erwerbende Gegenstand zur Zeit der Verfügung schon besteht, denn § 185 Abs. 2 BGB knüpft an § 185 Abs. 1 BGB an, wonach bei der Verfügung schon ein Berechtigter existiert. Trotzdem ist ganz überwiegend anerkannt, daß eine Abtretung i m voraus immer schon dann möglich ist, wenn die abzutretende Forderung so genau bezeichnet ist, daß sie spätestens i m Zeitpunkt ihrer Entstehung bestimmt werden kann 6 1 . Es genügt danach die bloß zukünftige eindeutige Bestimmbarkeit der abzutretenden Forderung. Dazu ist nicht einmal die namentliche Bezeichnung des Schuldners erforderlich. Hinreichend ist, daß die Forderung erst i n ihrem Entstehungszeitpunkt nach Gegenstand, Inhalt und Umfang genügend bestimmbar ist 5 2 . Ein schon i m Zeitpunkt der Abtretung erforderlicher Rechtsgrund ist für die Wirksamkeit der Abtretung nicht erforderlich 53 . Strengere Voraussetzungen (gegenwärtige Be51 RGZ 67, 167; 136, 102 st. Rspr.; B G H Z 30, 151; MK-Roth (Fußn. 1), § 398 Rn. 60 ff.; kritisch aber Rn. 67 mwN.; Palandt / Heinrichs (Fußn. 1), § 398 A n m . 3 c; Serick, Eigentumsvorbehalt u n d Sicherungsübertragung, Monographie i n 5 Bänden, 1963 - 1982, Band I V § 47 11, S. 258 „Gewohnheitsrecht"; kritisch ferner Schwerdtner, N J W 1974, 1785, 1787, alle m w N . 52 RGZ 149, 96, 100; B G H Z 7, 365, 368 f.

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stimmtheit und bestimmter Schuldner) sind dagegen für die Forderungspfändung (§§ 828 ff. ZPO) zu erfüllen 5 4 . Auch bei der oft i n allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) enthaltenen Vorausabtretung aller (gegenwärtigen und) künftigen Forderungen (Globalzession) bedarf es nicht mehr der Voraussetzung, daß kein Fall mehr denkbar sein dürfe, i n dem die nur gattungsmäßige Bezeichnung Anlaß zu Zweifeln gebe 55 . Auch hier reicht aus, daß die i n die Globalvorausabtretung einbezogene Einzelforderung i m konkreten Fall genügend individualisierbar ist 5 6 . Dabei sind ausgehend von objektiven, „vernünftigen" Anhaltspunkten auch die erkennbar gewordenen Interessen der Vertragspartner zu berücksichtigen 57 . b)

Beispiele

Für die praktische Rechtsanwendung sollen i m folgenden Beispiele für hinreichend und nicht genügend bestimmte Abtretungen gegeben werden 5 8 . So ist die Abtretung aller gegenwärtigen und zukünftigen Forderungen bis zu einem bestimmten Höchstbetrag hinsichtlich der zukünftigen dann nicht zulässig, wenn unklar bleibt, welche künftigen Forderungen nachrücken sollen 59 . Anders liegt es, wenn die Parteien vereinbart haben, daß der Zedent nur verpflichtet sein soll, künftige Forderungen abzutreten und dem Zessionar erst später eine Aufstellung der dann bestimmt oder bestimmbar zu benennenden Forderungen zu übersenden. I n diesem Fall der sog. Mantelzession w i r d die Individualisierbarkeit der abzutretenden Forderung erst bei der späteren Verfügung entscheidend 60 . Ungenügend bestimmt ist die Abtretung der „jeweils jüngsten Forderung bis zu einem bestimmten Betrage" 6 1 , künf63 RGZ 74, 416, 418 f.: künftige Hypothekenansprüche; B G H Z 53, 60, 63: künftige Eigentümergrundschulden; RGZ 135, 139, 141: künftige Mietforderungen; B G H N J W 1965, 2197 u n d B A G N J W 1967, 751, 752: künftige Lohnforderungen. 54 Thomas / Putzo, Zivilprozeßordnung, Kommentar, 12. Auflage 1982, § 829 A n m . 2 a, cc; B G H Z 20, 127, 131; 53, 29, 32. 55 So RGZ 155, 26, 28 f.; RG DR 1940, 581 Nr. 8. 66 B G H Z 7, 365, 369; 26, 186, 189; B G H N J W 1974, 1130; 1975, 1226; abweichend Enneccerus / Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, ein Lehrbuch, 15. Auflage 1958, § 78 I I I 3, S. 312 f.; restriktiv: Schwerdtner, N J W 1974, 1785, 1787 f. 57 B G H Z I P 1981, 153, 154 = N J W 1981, 816, 817; zur K r i t i k an dieser Auslegungsmethode vgl. Meyer / Cording , N J W 1979, 2126 ff., N J W 1981, 2338; Lambsdorff, Z I P 1981, 243. 58 Weitere Nachweise bei Palandt / Heinrichs (Fußn. 1), § 398 A n m . 3 b, c, d; MK-Roth (Fußn. 1), § 398 Rn. 49 - 59, 61. 59 B G H Z 71, 78 ff. eo MK-Roth (Fußn. 1), § 398 Rn. 57; Palandt / Heinrichs (Fußn. 1), § 398 A n m . 3 d, aa, a. E. β1 RGZ 90, 248, 249.

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tiger Geschäftsforderungen bis zur Höhe der (ständig wechselnden) Vorschüsse 62 , „des abtretbaren Teils der Gehalts-, Lohn-, Provisionsund Rentenansprüche", die gegen den jeweiligen Arbeitgeber, Auftraggeber oder Rentenstelle entstehen, bis zur Höhe des Schuldsaldos 63 . Insbes. bei Teilabtretungen und summenmäßigen Begrenzungen sollte sich der Abtretungsvertrag um Klarheit bemühen. Wenn hier überhaupt eine wirksame Abtretung vorliegt, so ist bei komplizierten Abtretungsverhältnissen der Schuldner befugt, gemäß §§ 372 ff. BGB die geschuldete Leistung zu hinterlegen, wobei dann der Rechtsstreit zwischen den Teilgläubigern, insbes. i m Konkurs des Teilzedenten, u m den hinterlegten Betrag heraufbeschworen wird. Hinreichend bestimmt ist dagegen die Abtretung des „jeweiligen Giroguthabens bei einer B a n k " 6 4 , aller künftigen Forderungen aus einem bestimmten Geschäftsbetrieb 65 oder Geschäft oder Geschäftszweig, der jedoch eindeutig abgrenzbar sein muß 6 6 , oder gegen bestimmte, genau bezeichnete Kunden 6 7 . Das gleiche gilt von der Abtretung der künftigen Lohnansprüche i n Höhe der jeweiligen Ratenzahlungsverpflichtungen aus dem Kaufvertrag 6 8 , von Forderungen „aus dem zukünftigen Lederverkauf" der Kreditnehmer 6 9 . Die Ausgrenzung bestimmter einzelner Ansprüche schadet einer solchen Globalzession nicht 7 0 . Auch ist die „Verlängerung" des Eigentumsvorbehaltes (§§ 929, 158 BGB, vgl. auch § 455 BGB) 7 1 dergestalt zulässig, daß alle zukünftigen Forderungen gegen alle Kunden bei Weiterverkauf der be- oder unbearbeiteten Waren abgetreten werden 7 2 . Dabei ist auch die Einschränkung statthaft, daß die Weiterveräußerungsforderung nur i n Höhe des Wertes der Vorbehaltsware, der sich i n ihrem Erstverkaufspreis darstellt, abgetreten sein soll 7 3 . Gleichfalls bestimmt genug soll die Abtretung aller zukünftigen Forderungen aus der Veräußerung des neu hergestellten Gegenstandes i n Höhe des Anteilswertes (§§ 946 ff. BGB) der Vorbehaltsware sein 74 , obwohl diese Teilabtretung vom Schuldner der Höhe nach kaum jemals selbst nachvollziehbar sein w i r d 7 5 . 62

RGZ 92, 238, 239. «3 B G H N J W 1965, 2197. e4 O L G Hamburg O L G Z 36, 106. 65 RG, J W 1932, 3760, 3761 Nr. 2 m. abl. A n m . Riezler. M B G H W P M 1961, 350, 351; O L G Stuttgart, N J W 1964, 666. ®7 R G WarnRspr. 1933, Nr. 75. 8 • B A G N J W 1967, 751, 752. 69 B G H Z 30, 149, 150 f. 70 B G H W P M 1966, 13, 14. 71 Dazu noch ausführlich unten I I 5 b. 72 B G H Z 26, 185, 188. 73 B G H Z 7, 365, 370; 79, 21; B G H N J W 1964, 149; 1968, 1516, 1519; 1974, 1130; W P M 1971, 71, 73. 74 B G H N J W 1975, 1227.

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3. Wirksamkeitszeitpunkt der Abtretung

Wenn auch somit (vgl. oben Ziff. 2) eine Forderung bereits vor ihrer Entstehung abgetreten werden kann, so w i r d die Abtretung doch erst mit Entstehen der Forderung wirksam. Entscheidend für die Bedeutung als Kreditsicherheit ist bei einer Vorausabtretung, ob dem Zessionar die abgetretene Forderung auch dann zusteht, wenn der Zedent zwischenzeitlich i n Konkurs fällt und damit der Sicherungsfall besonders akut wird. Wegen § 15 Konkursordnung 7 6 ist die Abtretung gegenüber den Konkursgläubigern stets dann unwirksam, wenn der Zessionar noch keine Anwartschaft vor Konkurseröffnung erlangt hatte. Eine Anwartschaft liegt nur dann vor, wenn die Entstehung der Forderung nicht mehr vom Zedenten, etwa einem Weiterverkauf, abhängt 77 . Hat dagegen der Zessionar mit der Abtretung auch ein Anwartschaftsrecht übertragen bekommen, so kann der Forderungserwerb wegen § 161 Abs. 1 S. 1 u. 2 BGB weder durch rechtsgeschäftliche Verfügungen des Zedenten noch durch Zwangsvollstreckungszugriffe 78 beeinträchtigt werden. I m letzteren Fall erwirbt der Zessionar die Forderung i m Entstehenszeitpunkt, ohne daß der Zedent jemals (Voll-)Rechtsinhaber w i r d („Direkterwerb") 7 9 . Ohne Anwartschaftsrecht erwirbt der Zedent für eine „logische Sekunde", i n der anderen Gläubigern der Zwangsvollstreckungszugriff möglich ist, und dann erst der Zessionar („Durchgangserwerb") 80 .

I I I . Besonderheiten der Abtretung zu Sicherungszwecken 1. Grundlagen der Sicherungszession

A l l e n Zessionen zu Sicherungszwecken liegt zugrunde, daß der Zessionar nach den vorstehend beschriebenen allgemeinen Voraussetzungen 81 nach außen h i n mit dinglicher Wirkung Rechtsinhaber der abgetretenen 75 Vgl. zur Hinterlegungsbefugnis des Schuldners i n solchen Fällen: M K Heinrichs (Fußn. 1), § 372 Rn. 9 ff. 76 Vgl. B G H N J W 1955, 544; dazu Medicus, JuS 1967, 385, 386. 77 B G H N J W 1955, 544. 78 B G H Z 32, 367, 370. 79 B G H Z 20, 88, 98 ff. für Anwartschaftsrecht bei bedingter Übereignung. 80 Str.: Vgl. RGRK-Weber (Fußn. 37), § 398 Rn. 72; Palandt / Heinrichs (Fußn. 1), § 398 A n m . 3 c; offengelassen B G H Z 66, 385; 70, 95; teilweise ablehnend M K /Roth (Fußn. 1), § 398 Rn. 64, 65, jedoch ebenfalls für K o n k u r s festigkeit einer Abtretung, w e n n der Rechtsgrund v o r Konkurseröffnung geschaffen wurde; vgl. auch B G H N J W 1975, 1226, 1227 zum Ausschluß der Konkursanfechtung gemäß §§ 30, 31 Konkursordnung i n diesen Fällen. 81 Vgl. I. u. II.

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Forderung w i r d und nur i m persönlichen Verhältnis zum Zedenten schuldrechtlich beschränkt wird. A n diesem Prinzip ändert sich auch nichts, wenn der Sicherungszweck als aufschiebende oder auflösende Bedingung i n den (dinglichen) Abtretungsvertrag aufgenommen wird. 2. Abgrenzung Sicherungszession — Inkassozession — Einziehungsermächtigung

Von der Sicherungszession als einer Form der dem Sicherungsnehmer (Zessionar) zugute kommenden, nach außen voll wirksamen Gläubigerstellung ist die Abtretung, die dem Zessionar seine Gläubigerstellung gerade i m Interesse des Zedenten einräumt, zu unterscheiden. I m letztgenannten Fall w i r d die Zession nur zu dem vereinbarten Zweck vorgenommen, die geeignet erscheinenden organisatorischen und sonstigen Vorkehrungen des Zessionars zur Einziehung der Forderung zu nutzen (Inkassozession). Da bei der Inkassozession der Zessionar Gläubiger der Forderung wird, kann der Schuldner auch mit einer Forderung, die i h m nur gegen den Inkassozessionar zusteht, aufrechnen. Eine weitere Gefährdung des Inkassozweckes liegt darin, daß der Inkassozessionar zu Lasten des Inkassozedenten zugunsten Dritter über die Forderung verfügen kann und damit eine Mißbrauchsmöglichkeit besteht. Aus diesem Grunde bevorzugt die Praxis anstelle der Inkassozession die bloße Einziehungsermächtigung. Dabei handelt es sich nicht u m eine vollständige Abtretung nach §§ 398 ff. BGB, sondern nur um eine Überlassung der Forderung zur Ausübung des ihr innewohnenden Einziehungsrechtes vom Gläubiger an den Einziehungsermächtigten. Die Zulässigkeit der Einziehungsermächtigung ist heute anerkannt 8 2 , wenn auch die dogmatische Begründung Schwierigkeiten aufwirft. Der Schutz des Gläubigers ist hier größer als bei der Inkassozession: Der Ermächtigte kann die Forderung nicht abtreten 8 3 ; eine Aufrechnung mit Ansprüchen gegen den Ermächtigten ist nicht möglich; die Einziehungsermächtigung ist vorbehaltlich besonderer Absprachen frei widerruflich 8 4 . Übrig bleibt freilich das Risiko der Veruntreuung der eingezogenen Leistung. Der Nachteil gegenüber der Inkassozession liegt darin, daß der Einziehungsermächtigte zur gerichtlichen Geltendmachung der Forderung als Prozeßstandschafter 85 des Gläubigers eines eigenen, schutzwürdigen 82 St. Rspr., vgl. n u r B G H Z 4, 153, 164 f.; B G H L M Nr. 1 zu § 185; B G H Z 70, 389, 394; Löbl, AcP 129, 257; Lorenz, (Fußn. 5) § 34 V c, S. 541 ff. 88 B G H Z 32, 357, 361; N J W 1976, 1090 f., m i t Hinweis auf Ausnahmen. 84 B G H Z 82, 283, 290. 85 Z u m Begriff der Prozeßstandschaft vgl. Rosenberg / Schwab, Zivilprozeßrecht.

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Interesses bedarf 8 0 . Das eigene schützenswerte Interesse des Ermächtigten ist erforderlich, um den Schuldner nicht durch die Aufspaltung der Rechtsinhaberstellung unangemessen prozessual zu benachteiligen, etwa weil die Ermächtigung dazu dient, das Kostenrisiko des Gläubigers zu Lasten des verklagten Schuldners, dessen möglicher Kostenerstattungsanspruch gefährdet wird, zu verringern 8 7 . A l l e i n schon die spezifische Gefahr der Einziehungsermächtigung für den Schuldner, sich m i t zwei Anspruchsstellern auseinandersetzen zu müssen 88 , auch wenn er letzlich nur einmal zu leisten verpflichtet ist, zwingt zu einer restriktiven Handhabung der Anerkennung eines eigenen, schützenswerten Prozeßführungsinteresses des Ermächtigten. A l l e i n ein Provisionsinteresse — wenn er sich sonst der Mühe eines Prozesses um die Forderung nicht unterziehen würde — genügt deshalb nicht 8 9 . Dagegen besteht beispielsweise die Prozeßführungsbefugnis für die Geltendmachung einer Forderung, die der nunmehr Ermächtigte zuvor an den Gläubiger verkauft und abgetreten hat, weil er für den Bestand gemäß § 437 BGB dem Gläubiger einzustehen hat 9 0 . Das gleiche gilt, wenn derjenige eine Forderung einklagt, der sie unter verlängertem Eigentumsvorbehalt 9 1 vorausabgetreten hat, sofern er dabei überhaupt die Abtretung dem Schuldner offenlegt und Zahlung an den Neugläubiger beantragt. 3. Der Sicherungszweck

Inkassozession und Einziehungsermächtigung dienen also dem Interesse des (Alt-)Gläubigers, indem sie wirtschaftlich für i h n die Forderung realisieren sollen. Die Sicherungszession soll dagegen dem Neugläubiger die Zugriffsmöglichkeit auf die abgetretene Forderung i m Sicherungsfall verschaffen. Grundlage des rechtlichen Verhältnisses zwischen Sicherungsnehmer (Neugläubiger) und Sicherungsgeber (Altgläubiger) ist die sog. Sicherungsabrede. Je nach ihrem Inhalt („kommt der Schuldner (Zedent) mit x-Raten i n Verzug, so ist der Gläubiger (Zessionar) befugt, sich aus der abgetretenen Forderung zu befriedigen") gestattet sie dem Sicherungsnehmer (Neugläubiger, Zessionar) die Verwertung der abgetretenen Forderung. recht, 13. A u f l . 1981, § 46 I I I 1, S. 24 f.; Zeiss, Zivilprozeßrecht, 5. A u f l . 1982, § 19 V I I , S. 47 f. 86 RGZ 91, 390, 395 f.; B G H Z 4, 153, 165; 38, 281, 288; str.: a. A . Rüssmann, AcP 172, 520, 554; Esser / Schmidt, Schuldrecht Band I Allgemeiner Teil, Teilband 2, 5. Auflage 1976, § 37 I, 5.3, S. 257. 87 B G H Z 35, 180, 183; 38, 281, 287. 88 Lorenz (Fußn. 5), § 34 V c, S. 543. 89 Blomeyer, Zivilprozeßrecht-Erkenntnisverfahren, 1963, § 41 I I I , S. 210; a. A . Thomas / Putzo (Fußn. 54), § 51 A n m . I V 4 a, bb. 90 B G H N J W 1979, 924, 925. 91 Vgl. sogleich ausführlich I V 1.

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Die Sicherungsabrede ist ein schuldrechtlicher Vertrag, der weder mit dem gesicherten Recht noch mit dem Sicherungsgegenstand, der zedierten Forderung, zu verwechseln ist. Der Sicherungszessionar w i r d und bleibt i n der Regel also i n vollem Umfang Inhaber der zu Sicherungszwecken abgetretenen Forderung, auch wenn die gesicherte Forderung nicht besteht, teilweise oder gänzlich erfüllt wird. Nur soweit der Sicherungszweck mit der Abtretung derart verknüpft ist, daß er als Bedingung (§ 158 BGB) zum Inhalt des Abtretungsvertrages gemacht wird, besteht ein unmittelbarer Gleichlauf des rechtlichen Schicksals des zu sichernden Gegenstandes und der diesen sichernden Forderung. Anders als bei der Bürgschaft (§ 767 BGB), der Hypothek (§§ 1113, 1163 BGB) oder dem Pfandrecht (§§ 1204, 1252 BGB), deren Entstehen Inhalt und Umfang vom Bestand, Umfang und Erlöschen der gesicherten Forderung durch die gesetzlich angeordnete Akzessorietät abhängig ist, bedarf es der besonderen Vereinbarung eines dem gleichstehenden vertraglichen Akzessorietätsersatzes, u m gesicherte Forderung und sichernde, zedierte Forderung miteinander i n gleicher Weise zu verknüpfen. Ein rechtlicher Zusammenhang dieser A r t läßt sich zumindest i m Regelfall auch nicht aus § 139 BGB herleiten 9 2 , da damit das sachenrechtliche Abstraktionsprinzip regelmäßig außer kraft gesetzt und der Schutz Dritter außer Acht gelassen würde 9 3 . Jedenfalls läßt sich aus § 139 BGB keine Vermutung für eine Abhängigkeit oder Akzessorietät dergestalt herleiten, daß die Sicherungszession nur wirksam ist, wenn die zu sichernde Forderung entsteht oder daß die zedierte Forderung wieder zurückfällt, wenn die zu sichernde Forderung getilgt ist. Dies schließt aber die Vereinbarung einer Bedingung (§ 158 BGB) nicht aus, die die Sicherungszession dinglich von dem sichernden Gegenstand abhängig macht 9 4 . A n die Vereinbarung einer solchen Bedingung sind keine großen Anforderungen zu stellen. Der B G H 9 5 hat nunmehr i n einem grundlegenden Urteil unter Berufung auf die institutionelle Nähe der Sicherungszession zur Forderungsverpfändung entschieden, daß schon aus den Umständen zu entnehmen sei, daß die Sicherungsabtretung nur wirksam sein soll, wenn die zu sichernde Forderung 92

So aber Ρalandt / Heinrichs, § 139 A n m . 3 b , b b ; Tiedtke, DB 1982, 1709 ff. Vgl. MK-Mayer / Maly (Fußn. 1), hier Band 1 Allgemeiner Teil (§§ 1 - 240), 1978, § 139 Rn. 13; Staudinger / Dilcher (Fußn. 37), hier Erstes Buch, A l l g e meiner T e i l (§§ 90 - 240), 12. Auflage 1980, § 139 Rn. 19; Flume , Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Zweiter Band, Das Rechtsgeschäft, 3. Auflage 1979, § 12 I I I 4, S. 177 ff.; Soergel / Hefermehl. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band I Allgemeiner T e i l (§§ 1 -240), 11. Auflage 1978, § 139 Rn. 18; Larenz, Allgemeiner T e i l des deutschen Bürgerlichen Rechts, 5. A u f lage 1980, § 23 I I a , S. 420; a. A . w o h l B G H Z 31, 323; B A G NJW 1967, 751; O L G Celle O L G Z 74, 169 f.; Palandt / Heinrichs (Fußn. 1), § 139 A n m . 3 b, aa. 94 So auch die i n Fußn. 93 genannte Literatur. 95 B G H N J W 1982, 275, 276. 93

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entsteht. Darüber hinaus nähert sich der B G H 9 6 der Anerkennung einer tatsächlichen Vermutung für einen derartigen Parteiwillen nur unter einer solchen aufschiebenden Bedingung 9 7 . Eine solche vertragliche quasi-Akzessorietät dürfte jedoch allenfalls nur für die Abhängigkeit der Sicherungszession vom erstmaligen Entstehen der zu sichernden Forderung vermutet werden. Ob der BGH auch den Fortbestand oder Untergang der sichernden Zession an das Bestehenbleiben oder Erlöschen der zu sichernden Forderung durch die von i h m praeter legem geschaffene tatsächliche Vermutung des Parteiwillens knüpft, bleibt abzuwarten. Wegen seines Begründungsansatzes, daß die Sicherungszession die wegen der notwendigen Verpfändungsanzeige (§ 1280 BGB) i n der Praxis unbeliebte Forderungsverpfändung (§§ 1279 ff. BGB) ersetzt, ist dies mit Rücksicht auf §§ 1279, 1273 Abs. 2, 1252 BGB zu erwarten 9 8 . Das stünde jedoch i m Gegensatz zu der bisher überwiegenden Meinung, daß eine durch Wegfall der zu sichernden Forderung auflösend bedingte Sicherungszession bei Fehlen einer entsprechenden, klaren Vereinbarung nicht angenommen werden kann 9 9 . Die Praxis sollte daher auf klare Formulierungen achten. 4. Rechtsstellung und Befugnisse der Beteiligten

Da der Sicherungsnehmer uneingeschränkter Neugläubiger wird, ist wegen der Unwirksamkeit die Verfügung dinglich einschränkender Verträge (§ 137 BGB) eine Weiterabtretung wirksam. Das gilt selbst dann, wenn der Erwerber den Sicherungszweck kannte 1 0 0 . Aufgrund des Treuhandmißbrauchs w i r d der Sicherungsnehmer nur schuldrechtlich zum Schadensersatz verpflichtet. Der Sicherungsgeber kann wegen der bloßen Treuhandfunktion der Sicherungszession — gestützt auch auf §§ 1281, 1282 BGB analog — auch selbst die Leistung vom Schuldner (an den Sicherungsnehmer) neben dem Sicherungszessionar verlangen und notfalls auch einklagen, 96 B G H N J W 1982, 275, Zustimmend Tiedtke, DB 1982, 1709, 1711 f.; Bahr, N J W 1983, 1473, 1475; ablehnend Jauernig, N J W 1982, 268 ff. 98 So bereits Enneccerus / Lehmann (Fußn. 56), § 79 I V 1; das gleiche nehmen auch die bisherigen Literaturstimmen zu dieser Entscheidung an: Vgl. Jauernig, N J W 1982, 268 ff.; Tiedtke, D B 1982, 1709, 1711 f.; Bahr, N J W 1983, 1473 f. 99 R G HRR 1930 Nr. 2145; RGZ 123, 381; B G H W P M 1960, 1407; zum ganzen Serick (Fußn. 51), Band I I I 37, S. 385 ff., 391, 393; Palandt / Heinrichs (Fußn. 1), § 398 A n m . 6; MK-Roth (Fußn. 1), § 398 Rn. 81; Erman / Westermann, Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 1. Band, 7. Auflage 1981, § 398 Rn. 31; Staudinger / Kaduk (Fußn. 37), § 398 Rn. 171 ff. 100 B G H W P M 1982, 483; Palandt / Heinrichs (Fußn. 1), § 398 A n m . 6 b. 97

5 Forderungsabtretung

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da er an der Einziehung ein wirtschaftliches Interesse hat und prozeßführungsbefugt ist 1 0 1 . Der Schuldner kann aus dem Rechtsverhältnis zwischen Sicherungsnehmer und -geber grundsätzlich keine Einwendungen herleiten 1 0 2 . Daher bleibt er zur Leistung auch dann verpflichtet, wenn der Zedent die i h m gegenüber dem Zessionar obliegende gesicherte Verpflichtung erfüllt oder dieser aus anderen Gründen zur Rückabtretung verpflichtet ist 1 0 3 . Der Sicherungszessionar handelt auch nicht rechtsmißbräuchlich gegenüber dem Schuldner (anders durchaus gegenüber dem Zedenten), wenn er sich auf seine Rechtsstellung i n derartigen Fällen beruft 1 0 4 . Dagegen bleiben dem Schuldner die Einwendungen aus dem der abgetretenen Forderungen zugrunde liegenden Rechtsverhältnis gemäß § 404 B G B 1 0 5 erhalten 1 0 6 . Mängel der Abtretung selbst, also der Rechtsinhaberschaft des Sicherungsnehmers kann und muß i m Rahmen der §§ 407 ff. BGB der Schuldner i m eigenen Interesse geltend machen. Ausnahmsweise kann darüber hinaus der Schuldner Einwendungen gegen den Sicherungszessionar erheben, wenn die abgetretene Forderung unter der Bedingung des Bestandes der gesicherten Forderung des Sicherungszessionars gegen den Sicherungszedenten stand und die gesicherte Forderung nicht besteht. A u f das Innenverhältnis zwischen Sicherungsgeber und -nehmer sind bei Fehlen spezieller Vereinbarungen i n der Sicherungsabrede zunächst die Bestimmungen des Auftragsrechts (§§ 662 ff., insbes. §§ 666, 667 BGB) 1 0 7 und i m übrigen unter Wertung der Interessenlage der Parteien die Vorschriften über das Pfandrecht (§§ 1204 ff.; 1273, 1279 ff. BGB) heranzuziehen 108 . 5. Wirkung der Inkassozession und der Sicherungszession in Zwangsvollstreckung und Konkurs

a) Bei der Inkassozession Bei der Inkassozession besteht Einigkeit, daß dem Inkassozessionar wegen seiner (überwiegend) uneigennützigen Treuhandstellung nicht 101

B G H Z 32, 67, 71; B G H N J W 1978, 698. RGZ 102, 386; B G H N J W 1974, 186. 103 Str.: Palandt / Heinrichs (Fußn. 1), § 398 A n m . 6 b; a . A . MK-Roth (Fußn. 1), § 398 Rn. 87; Willoweit, N J W 1974, 974, 976 ff. 104 Vgl. Nachweise i n Fußn. 103. 105 Vgl. oben 14 a. 106 MK-Roth (Fußn. 1), § 398 Rn. 87. 107 RGZ 59, 190, 191 f.; 76, 345, 347. 108 B G H W P M 1961, 25, 26; Serick (Fußn. 51), Band I I , § 18 11, S. 46 f.; § 19 I V 2, S. 97 ff. 102

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die Befugnis zur Drittwiderspruchsklage (§ 771 ZPO) oder zur Aus(§§ 43 ff. KO) oder Absonderung (§§ 47 ff. KO) bei Zwangsvollstrekkungszugriffen Dritter gegen den Zedenten zusteht. Vielmehr kann nur der Zedent bei Zugriffen auf die zum Inkasso zedierte Forderung durch Gläubiger des Inkassozessionars diese Rechte ausüben 109 . b) Bei der Sicherungszession Zu differenzieren ist zwischen Zugriffen von Gläubigern des Zessionars und des Zedenten. aa) Zugriff durch Gläubiger des Sicherungszessionars W i r d auf die sicherungszedierte Forderung durch Gläubiger des Sicherungszessionars zugegriffen, so gilt gleichermaßen bei der Einzelzwangsvollstreckung und i m Konkurs folgende Differenzierung: α) Ist die gesicherte Forderung bereits befriedigt oder aus anderen Gründen erloschen, so kann der Sicherungszedent der Pfändung gemäß § 771 ZPO widersprechen und i m Konkurs (§ 43 KO) aussondern, und zwar auch dann, wenn er nur einen obligatorischen Rückabtretungsanspruch h a t 1 1 0 . Ist die zur Sicherheit abgetretene Forderung aufgrund einer auflösenden Bedingung (§ 158 BGB) an den Sicherungszedenten zurückgefallen (oben Ziff. 3), so geht zwar die Pfändung ins Leere und auch der Konkurs an der Forderung vorbei 1 1 1 , so daß es einer Drittwiderspruchsklage und der Konkursaussonderung nicht bedürfte. Wegen des Bestehens des Rechtsscheins der Pfändung oder Konkurseröffnung ist es aber zweckmäßig, die Drittwiderspruchsklage und das Aussonderungsverlangen für den Sicherungsgeber zuzulassen 112 . ß) Ist die gesicherte Forderung noch nicht befriedigt untergegangen, so ist wiederum zu unterscheiden:

oder anderweitig

(1) Ist die Verwertungsreife an der abgetretenen Forderung eingetreten, etwa weil der Sicherungsgeber mit Raten i n Verzug geraten ist und damit der Sicherungsnehmer aufgrund der Sicherungsabrede be109

B G H Z 11, 37, 42; Thomas / Putzo (Fußn. 54), § 771 A n m . 6 b. Schönke / Baur t Zwangsvollstreckungen K o n k u r s - u n d Vergleichsrecht, 10. Auflage 1978, § 60 I I 3 b, aa, S. 324. 111 B G H N J W 1971, 1938, 1941; O L G F r a n k f u r t N J W 1978, 2397, 2398; Thomas / Putzo (Fußn. 54), § 829 A n m . 5 a, cc. 112 B G H N J W 1977, 384, 385; B G H ψΡΜ 1981, 648, 649; Stein / Jonas./ Münzberg, Kommentar zur Zivilprozeßordnung, 20. Auflage, 1981, § 771 Rn. 20; Baumbach / Lauterbach / Hartmann, Zivilprozeßordnung, Kommentar, 41. Auflage 1983, § 771 A n m . 6 „schuldrechtlicher Anspruch"; Zöller / Seheriibl, Zivilprozeßordnung, 13. Auflage 1981, § 771 A n m . I I I 4 a; Thomas / Putzo (Fußn. 54), § 771 A n m . 6 b. 110

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rechtigt sein soll, die abgetretene Forderung zu verwerten, so hat der Sicherungsgeber auch wirtschaftlich gesehen keine Berechtigung an der abgetretenen Forderung und damit weder Drittwiderspruchsklage noch Aussonderungsrecht 118 . (2) Vor E i n t r i t t der Verwertungsreife, also bevor der Sicherungsnehmer (-Zessionar) die Forderung allein einziehen darf, ist der Sicherungszedent ebenfalls zur Drittwiderspruchsklage, allerdings nur mit dem Ziel der einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung bis zur Entscheidung über E i n t r i t t oder Nichteintritt der Verwertungsreife befugt 1 1 4 . I m Konkurs des Sicherungszessionars ist vor Verwertungsreife dagegen eine einstweilige Aussonderung oder Einstellung nicht möglich. Vielmehr w i r d analog §§ 1281, 1287 BGB zu verfahren sein: Sicherungszedent und Konkursverwalter können vom Schuldner verlangen, daß an sie gemeinschaftlich geleistet oder für beide hinterlegt w i r d 1 1 5 . Das Aussonderungsrecht ist daher vor Befriedigung des Sicherungszessionars (Gemeinschuldners) nicht durchsetzbar 116 . bb) Zugriff durch Gläubiger des Sicherungszedenten W i r d auf das Vermögen des Sicherungszedenten zugegriffen, so ist zwischen Einzelzwangsvollstreckung und Konkurs zu unterscheiden: α) Der Sicherungszessionar hat, auch wenn die Pfändung durch den Gläubiger des Zedenten ins Leere geht 1 1 7 , ein Rechtsschutzbedürfnis für die erfolgreiche Drittwiderspruchsklage (§ 771 ZPO) 1 1 8 . ß) Fällt der Sicherungszedent i n Konkurs, so steht dem Sicherungszessionar nur ein Recht auf abgesonderte Befriedigung zu 1 1 9 . IV. Typen der Sicherungszession Bei den Sicherungszessionen lassen sich prinzipiell zwei Grundarten unterscheiden: diejenigen zur Sicherung von Geldkredit und diejenigen zur Sicherung von Warenkredit. 113 B G H N J W 1978, 1859 f.; Schänke / Βaur (Fußn. 110), § 44 A I I 1 b, bb, S. 216. 114 B G H N J W 1978, 1859 f. 115 F ü r uneingeschränkte Aussonderung M K - R o t h (Fußn. 1), § 398 Rn. 84; RGRK-Weber (Fußn. 37), § 398 Rn. 142 m w N . 116 Vgl. auch Serick (Fußn. 51), Band I I I , § 35 2 a, S. 294 f. 117 B G H N J W 1971, 1938, 1941. 118 B G H Z 12, 234; Thomas / Putzo (Fußn. 54), § 771 A n m . 6 b. 119 B G H D B 1971, 87; MK-Roth (Fußn. 1), § 398 Rn. 85; RGRK-Weber (Fußn. 37), § 398 Rn. 141; Palandt / Heinrichs (Fußn. 1), § 398 A n m . 6 c; vgl. auch § 27 Abs. 2 Vergleichsordnung.

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1. Sicherungszession zugunsten der Warenkreditgeber

a) Ausgangspunkt der folgenden Überlegungen ist, daß der einfache Eigentumsvorbehalt sich lediglich auf die unter Eigentumsvorbehalt verkaufte Sache erstreckt u n d durch Zahlung des Kaufpreises sowie vor allem durch Eigentumserwerb eines D r i t t e n gemäß § 185 BGB oder k r a f t guten Glaubens (§§ 932 ff. BGB, 366 HGB) erlischt. Beim K a u f von Waren, die weiterverkauft werden sollen, ist zudem bei Erkennbarkeit dieses Zwecks für den Verkäufer trotz Eigentumsvorbehalts, wenn auch w i d e r r u f b a r 1 2 0 , die E i n w i l l i g u n g (§ 185 Abs. 1 BGB) zur Weiterveräußerung enthalten. Auch bei Verbindung, Vermischung u n d Verarbeitung (§§ 946-950 BGB) der Ware erlischt das vorbehaltene Eigentum k r a f t Gesetzes. b) Der verlängerte Eigentumsvorbehalt aa) Eine wirksame dingliche Sicherheit läßt sich für den Verkäufer erzielen, wenn er m i t dem Käufer vereinbart, daß an die Stelle eines wegen Weiterveräußerung, Verbindung, Vermischung oder Verarbeitung erlöschenden Eigentumsvorbehalts die Forderung aus dem Weiterverkauf, die neu entstandene Sache oder die aus deren Weiterverkauf entstehende Forderung treten soll (sog. „verlängerter Eigentumsvorbehalt") 121. Probleme des verlängerten Eigentumsvorbehalts bestehen i n der Konkretisierung der zur Sicherheit vorausabgetretenen Weiterveräußerungsforderung 1 2 2 . Die Rspr. hat dabei Bestimmbarkeit angenommen, wenn sich i m konkreten Fäll ohne Rücksicht auf den dabei erforderlichen Z e i t a u f w a n d 1 2 3 ermitteln läßt, ob die Forderung v o n der A b t r e t u n g erfaßt w i r d oder n i c h t 1 2 4 . Das gilt auch bei verlängerten Eigentumsvorbehalten i n allgemeinen Geschäftsbedingungen. Jedoch darf der Vorbehaltsverkäufer bei mangelnder Konkretisierbarkeit nicht beliebige Kundenforderungen i n Anspruch nehmen 1 2 5 . Genügend bestimmbar ist die Abtretung, die sich auf die gesamte durch Verarbeitung entstehende Forderung erstreckt 1 2 6 . Bei Klauseln „ i n Höhe des Wertes der Vorbehaltsware" oder „entsprechend dem Werte der Lieferung" ist dann der Vorbehaltsverkaufspreis gemeint 1 2 7 . Soll sich der verlän120

B G H N J W 1969, 1171. Die Einwilligung erstreckt sich aber nicht auf den Fall, daß der nachfolgende Erwerber gemäß § 399 BGB die Abtretbarkeit der Weiterverkaufsforderung ausschließt; BGHZ 27, 306, 307. 122 Dazu oben I I 2 a und b. 128 BGHZ 70, 90. 124 BGHZ 7, 369; 26, 183. 125 B G H NJW 1978, 1632. 126 BGHZ 7, 369; NJW 1974, 1130. 127 B G H NJW 1964, 149, 150; 1968. 1518 f.; 1975, 1227. 121

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gerte Eigentumsvorbehalt auf Forderungen aus Dienst- und Werkleistungen i n Zusammenhang mit der Verarbeitung der Vorbehaltsware oder etwa auf Reparaturkostenerstattungsansprüche 128 oder Versicherungsforderungen erstrecken, bedarf es einer zusätzlichen Abtretungsvereinbarung 1 2 9 . Auf jeden Fall muß der Umfang der Abtretung erkennbar sein 1 3 0 . Unwirksam sind daher Klauseln wie „Eigentumsvorbehalt w i r d verlängert auf die an die Stelle der Kaufsache tretenden Forderungen" 1 3 1 . I n solchen Fällen erstreckt sich der verlängerte Eigentumsvorbehalt jedoch i m Wege der Auslegung auf den Wert der Vorbehaltsware 1 3 2 . bb) Neben den Anforderungen an die Bestimmtheit der vorausabgetretenen Forderungen ist noch das Problem der Sittenwidrigkeit zu berücksichtigen. Der (einfache) verlängerte Eigentumsvorbehalt w i r d i n der Regel nicht wegen Sittenwidrigkeit unwirksam sein, es sei denn, daß er i m Einzelfall zu einer die übrigen Gläubiger übermäßig benachteiligenden Übersicherung f ü h r t 1 3 3 . Letzteres kommt bei der Weiterverarbeitungsklausel i n Betracht, wenn die gesamte Weiterveräußerungsforderung abgetreten w i r d 1 3 4 . Jedoch ist hier zu prüfen, ob nicht die sittenwidrige Übersicherung vermieden werden kann, indem i m Wege der Auslegung festgestellt wird, daß die Weiterveräußerungsforderung nur i n Höhe des Preises für die Erstlieferung des verarbeiteten Teils wirksam sein soll 1 3 5 . 2. Sicherungszessionen zugunsten der Geldkreditgeber a) Die schlichte

Globalzession

Für die Sicherung der Geldkreditgeber kann — abgesehen von Realkrediten und Sicherungsübereignungen — grundsätzlich auf die (Sicherungs-)Globalzession zurückgegriffen werden, indem der Darlehensnehmer alle oder ein bestimmtes Bündel von Forderungen unter einer Sammelbezeichnung abtritt. Die Sicherung durch Zession einer Einzelforderung ist daneben zwar möglich, dürfte aber i n der Praxis zurücktreten. 118 129 130 131 132

B G H W P M 1972, 43. B G H N J W 1968, 1516, 1518. B G H Z 26, 178, 185, W P M 1975, 977. B G H L M Nr. 8 zu § 398. B G H Z 79, 16, 20 ff. = N J W 1981, 816, 817 = Z I P 1981, 153, 154; dagegen

Lambsdorff, 133

ZIP 1981, 243; Meyer / Cording, NJW 1981, 2338.

B G H Z 26, 185, 190 f. 134 B G H Z 7, 365, 370 = N J W 1953, 21, 22; B G H Z 26, 185, 190 = N J W 1958, 457, 458. 135 B G H Z 79, 16, 20; B G H N J W 1964, 149 f.; 1968, 1516, 1519.

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A n die Bestimmbarkeit der abgetretenen Forderungen sind wegen der umfassenden, pauschalen Reichweite weniger Anforderungen an die Bezeichnung als bei den vorstehend erläuterten Verlängerungsformen des Eigentumsvorbehalts zu stellen 1 3 6 . Es genügt etwa die Klausel, daß alle Kundenforderungen aus dem Geschäftsbereich X Y oder gegen näher bezeichnete Schuldner abgetreten werden. Wegen des umfassenden Verlustes der Gläubigerstellung für den Darlehensnehmer gerät die Globalzession oftmals i n den Bereich der Sittenwidrigkeit wegen wirtschaftlicher Knebelung des Zedenten oder Täuschung und Gefährdung seiner anderen Gläubiger. Sittenwidrig ist die Globalzession i m letzten Fall, wenn der Sicherungszessionar die Gläubigertäuschung und -gefährdung i n Kauf genommen hat, wobei an die subjektive Seite, die verwerfliche Gesinnung, bei der Geschäftserfahrung des Geldkreditgebers keine großen Anforderungen zu stellen sind 1 3 7 . Eine übermäßige Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit, insbes. durch Übersicherung, liegt vor, wenn die Bewegungsfreiheit des Darlehensnehmers (Sicherungszedenten) erheblich eingeschränkt w i r d und der Kreditgeber (Sicherungszessionar) kein legitimes Interesse an einer so weitreichenden Absicherung hat. Objektiv ist die Bewegungsfreiheit stark eingeschränkt, wenn der Zedent nicht mehr selbst einziehungsermächtigt ist, und die Forderungen nicht freibekommt, obwohl und solange er seine Zahlungsverpflichtungen e r f ü l l t 1 3 8 und der Nutzen des Kredites für die Fortführung des Betriebes nicht deutlich überwiegt 1 3 9 , etwa bei Darlehen zu Sanierungszwecken. Zur Vermeidung der subjektiven Seite der Verwerflichkeit sind Maßnahmen zur Verhinderung von Übersicherungen zu treffen, indem etwa aufgrund von Freigabeverpflichtungen die Übersicherung reduziert w i r d 1 4 0 . Eine sittenwidrige Übersicherung liegt etwa dann vor, wenn sich die Globalzession auch auf alte Forderungen gegen Kunden bezieht und ein Ausmaß erreicht ist, daß die Globalzession dem Darlehensnehmer die Liquidität nimmt, den Betrieb aufrechtzuerhalten, insbes. Löhne und Gehälter zu zahlen 1 4 1 . Eine sittenwidrige Globalzession liegt aber nicht i n der — auch unbefristeten — Abtretung sämtlicher pfändbarer Gehaltsansprüche zur Sicherung eines Bankkredites 1 4 2 . 186

MK-Roth (Fußn. 1), § 398 Rn. 97. Vgl. B G H D B 1977, 949. 188 B G H Z 19, 12, 17 = N J W 1956, 337; B G H Z 20, 43, 48 = N J W 1956, 706 f.; B G H N J W 1968, 1516, 1518; B G H W P M 1974, 389, 390. 189 B G H N J W 1959, 1533, 1534 f. 140 Vgl. N J W 1962, 102. 141 B G H W P M 1970, 900, 901; siehe Serick (Fußn. 51), Band I V , § 481112 a, S. 357 ff.; § 50 I I 2 S. 434 ff. 142 B G H DB 1976, 383. 187

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b) Das Factoring Ein wichtiger Anwendungsbereich der Globalzession ist das sog. Factoring. Dabei überträgt ein Unternehmen seine Kundenforderungen auf einen Dritten, den Factor, meist ein Kreditinstitut, das dann die Forderung einzieht, die Buchhaltung und das Mahnwesen durchführt und vor allem unter Abzug von Gebühren Vorschüsse auf die abgetretene Forderung erbringt und damit dem Unternehmen die gewünschte Liquidität zuführt. aa) Ubernimmt dabei das Kreditinstitut das Risiko der Beitreibbarkeit der abgetretenen Forderung, so handelt es sich u m ein sog. echtes Factoring und damit u m eine Form des Delkrederegeschäftes. Die abgetretene Forderung geht endgültig auf das Kreditinstitut über 1 4 3 . Regelmäßig liegt wegen des Vorteils des Prioritätsgrundsatzes für den Zessionar i m Factoring-Vertrag nicht nur eine Mantelzession 144 , da damit nur eine schuldrechtliche, nicht rangwahrende Verpflichtung eingegangen w i r d 1 4 5 . Vielmehr w i r d der Factoring-Vertrag oftmals eine Globalzession enthalten, was jedoch stets klargestellt werden sollte 1 4 6 . Beim echten Factoring handelt es sich nicht u m eine Sicherungsglobalzession. bb) Übernimmt das Kreditinstitut nicht das Risiko der Beitreibbarkeit der abgetretenen Forderung (sog. unechtes Factoring), behält es sich vielmehr vor, den gezahlten Vorschuß wieder zurückzuverlangen, wenn die Forderung nicht realisiert werden kann, so handelt es sich bei der Gutschrift „für die Abtretung" nur u m eine Kreditgewährung, bei der die Abtretung zur Sicherung des i n der Gutschrift oder Auszahlung liegenden Kredits und gleichzeitig erfüllungshalber erfolgt 1 4 7 . Beim unechten Factoring liegt daher eine Globalzession zu Sicherungszwecken vor, so daß die bereits erläuterten Wirksamkeitsvoraussetzungen Anwendung finden.

143 Z u r dogmatischen Konstruktion: gemischter Vertrag m i t Kaufelementen: B G H Z 69, 257; 72, 20; Canaris in: Großkommentar zum Handelsgesetzbuch, Band I I I , 3. T e i l Bankvertragsrecht, 3. Auflage, 2. Bearbeitung 1981, Rn. 1655 Fußn. 22; MK-Roth (Fußn. 1), § 398 Rn. 115 ff.; Schönle, B a n k - u n d Börsenrecht, 2. Auflage 1976, § 13 I 3 b, S. 192 f.; § 15 I I I , S. 216 ff.; Serick, B B 1976, 425; Bette, Das Factoringgeschäft, 1973 passim. 144 Z u m Begriff vgl. oben I I . 2 b. 145 So aber B G H Z 71, 306, 307 = N J W 1978, 1520, 1521; dagegen MK-Roth (Fußn. 1), § 398 Rn. 117. 146 Vgl. auch B G H Z 69, 254 ff., 272; 72, 15, 18 ff. 147 B G H Z 58, 364, 367; B G H N J W 1978, 1521; B G H Z 82, 50, 61; MK-Roth (Fußn. 1), § 398 Rn. 118; Palandt / Heinrichs (Fußn. 1), § 398 A n m . 8.

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3. Konkurrenz der Globalzession mit dem verlängerten Eigentumsvorbehalt

a) Allgemeines Ausgangspunkt aller Überlegungen zur Konkurrenz von mehrfachen Abtretungen ist, daß nur die erste Abtretung wirksam ist, da danach der Altgläubiger über nichts mehr verfügen kann. Dieser Grundsatz der Priorität liegt auch der Beurteilung der Konkurrenz von Globalzession und verlängertem Eigentumsvorbehalt zugrunde 1 4 8 . Daher hat weder die Globalzession noch der verlängerte Eigentumsvorbehalt wegen angeblich größerer Nähe zur abgetretenen Forderung 1 4 9 den Vorrang. Praktisch genießt zeitlichen Vorrang regelmäßig die Sicherungsglobalzession, da der Sicherungszedent oftmals auf eine langjährige Kreditbindung angewiesen ist und seine Lieferanten eher wechseln. Ferner erbringen die Warenlieferanten aus kaufmännischer Vernunft, vielleicht auch gerade mit Rücksicht auf die eigenen Geldkreditgeber, ihre Lieferungen soweit wie möglich unter verlängertem Eigentumsvorbehalt. Die i m verlängerten Eigentumsvorbehalt liegende Vorausabtretung würde grundsätzlich an der regelmäßig zeitlich vorausgehenden Globalzession scheitern. Daher hätte die Wirksamkeit der Globalzession für den Zedenten einmal zur Folge, seinen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb stark einzuschränken und nur Bargeschäfte Zug u m Zug abwickeln zu können. Zum anderen müßte er einen Betrug gegenüber dem Warenlieferanten begehen, indem er i h m verheimlicht, daß dessen verlängerter Eigentumsvorbehalt wegen der Globalzession fehlschlägt. Die vorhergehende Sicherungsglobalzession bedeutete also i n der Regel zumindest objektiv die Verleitung des darlehensnehmenden Zedenten zum Vertragsbruch gegenüber seinen Warenlieferanten und damit ein objektiv sittenwidriges Verhalten. Eine solche Verleitung zum Vertragsbruch ist bereits anzunehmen, wenn der Geldkreditgeber, insbes. eine Bank, sich der Überlegung nicht verschließen kann, daß sie ihren Darlehensnehmer durch die Globalzession zu vertragsungetreuem Verhalten anhält, wenn — was fast ausnahmslos anzunehmen ist — Lieferungen nur unter verlängertem Eigentumsvorbehalt branchenüblich sind 1 5 0 . Es genügt dabei praktisch, daß der Geldkreditgeber die Branchenüblichkeit kennen und damit rechnen muß 1 5 1 . Demgegenüber bleibt der Nachweis fehlender verwerflicher Gesinnung zwar möglich 1 5 2 , aber doch meist nur theoretischer Natur. 148

B G H Z 30, 152; 32, 363 st. Rspr., MK-Roth (Fußn. 1), § 398 Rn. 19 m w N . Flume , N J W 1950, 841, 847; Neubeck, N J W 1959, 581 f. 150 St. Rspr. B G H Z 30, 149, 153; 55, 34, 36 = N J W 1971, 372, 373; B G H Z 72, 308, 310; N J W 1969. 318, 320; Staudinger / Dilcher (Fußn. 93), § 138 Rn. 47. 149

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Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit w i r d auch nicht dadurch ausgeräumt, daß sich der Globalzessionar gegenüber dem Zedenten verpflichtet, i m Falle der Konkurrenz von verlängertem Eigentumsvorbehalt auf seine Zession zu verzichten (sog. schuldrechtliche Verzichtsklausel) 1 5 3 . Noch weniger ist das der Fall, wenn der Zedent die Vorbehaltsverkäufer nur aus dem Geldkredit befriedigen soll 1 5 4 . I n beiden Fällen erschwerten die Klauseln die Durchsetzung der Vorbehaltsrechte unangemessen und übertrügen dem Vorbehaltsverkäufer auch das Insolvenzrisiko des Globalzessionars. Sittenwidrigkeit liegt jedoch nicht vor, wenn der Globalzessionar den Warenvorbehaltslieferanten den Vorrang an der Warenweiterverkaufsforderung einräumt (sog. dingliche (Teil-)Verzichtsklausel) 155 oder ganz auf die Sicherungszession gegenüber den Vorbehaltslieferanten verzichtet 15 ®. Dagegen vermag die modifizierte Vorrangklausel, die einen Vorrang der Warenlieferanten nur für branchenübliche Eigentumsvorbehalte einräumt 1 5 7 zwar möglicherweise, nämlich wenn der Geldkreditgeber dann nicht aus anderen Umständen m i t dem verlängerten Eigentumsvorbehalt rechnen muß, den Vorwurf der Sittenwidrigkeit auszuräumen 158 . Jedoch steht dieser Klausel die mangelnde Bestimmbarkeit der Abtretung auch aus der Sicht des schützenwerten Schuldners entgegen. Dem Schuldner ist nicht zuzumuten zu erforschen, welche Branchenüblichkeit hinsichtlich eines verlängerten Eigentumsvorbehaltes i n Produktions- und Handelsstufen besteht, die noch vor seinem Lieferanten, dem Globalzessionar, liegen. b) Beim Factoring aa) Die Konkurrenz von verlängertem Eigentumsvorbehalt und Globalzession t r i t t auch auf i n den beiden Formen des Factoring 1 5 9 . Jedoch kollidiert das echte Factoring m i t dem verlängerten Eigentumsvorbehalt nur formal, denn die Interessenlage der Beteiligten ist beim echten Factoring von der kreditsichernden Globalzession beim unechten Fac151

MK-Roth (Fußn. 1), § 398 Rn. 103. B G H Z 32, 361, 366; 55, 34, 35; N J W 1960, 1003, 1004. 153 B G H Z 72, 308, 311 = N J W 1979, 365; B G H D B 1980, 683. 154 Jetzt B G H N J W 1969, 318, 319. 155 B G H N J W 1974, 942, 943; W P M 1974, 389; Serick (Fußn. 51), Band I V , § 49 I I S. 392 ff., I I I S. 408 ff. 156 B G H W P M 1974, 389; zu den banküblichen Klauseln vgl. Serick, B B 1974, 849; Lambsdorff / Skora, N J W 1977, 701 ff.; Finger, D B 1982, 475. 157 Lambsdorff / Skora, N J W 1977, 701, 704 ff. 158 Zweifelnd Palandt / Heinrichs (Fußn. 1), § 398 A n m . 3 e; MK-Roth (Fußn. 1), § 398 Rn. 104 Fußn. 240. " · Z u m Begriff vgl. oben I V 2 b; Serick (Fußn. 51), Band I V , § 52 I , I I , S. 527 ff. 152

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toring verschieden 160 . Materiell steht der Vorbehaltsverkäufer beim echten Factoring nur unwesentlich schlechter (nämlich nur hinsichtlich der Einziehungsgebühren und den Provisionen für Buchhaltung und Mahnwesen) als wenn der einziehungsermächtigte Vorbehaltskäufer (Factorkunde) selbst die Forderung eingezogen hätte 1 6 1 . Die Factoringzession ist daher selbst dann wirksam, wenn sie bei bestehender Einziehungsermächtigung dem verlängerten Eigentumsvorbehalt nachfolgt 1 6 2 . bb) Demgegenüber unterliegt das unechte Factoring der Sittenwidrigkeit wegen Verleitung zum Vertragsbruch (§ 138 BGB). Das unechte Factoring ist daher bei Konkurrenz zum verlängerten Eigentumsvorbehalt grundsätzlich unwirksam 1 6 3 . Die Sittenwidrigkeit w i r d auch nicht dadurch ausgeschlossen, daß die Globalzession auflösend bedingt sein soll, wobei als Bedingung die Verwendbarkeit der Forderungen als Kreditunterlage für das auszuzahlende Darlehen von dem Factor verneint w i r d oder wenn die Bank den Kredit zurückverlangt und den zunächst gutgeschriebenen Kreditbetrag mangels Realisierbarkeit der abgetretenen Forderung zurückbelastet 164 . Zwar gelangt damit die Forderung an den Factoringkunden und damit gemäß § 185 Abs. 2 S. 1 (2. Fall) BGB an den Vorbehaltsverkäufer zurück. Jedoch könnte zwischenzeitlich eine Pfändung durch andere Gläubiger erfolgen, die gemäß § 185 Abs. 2 S. 2 BGB Vorrang hätte 1 6 5 . Außerdem ist eine solche auflösende Bedingung für den Vorbehaltsverkäufer (und den Schuldner) unzumutbar, da er mangels Einblick i n die Unterlagen des Factors oder des Vorbehaltskäufers nicht sicher sein kann, ob und inwieweit er Forderungsinhaber ist oder nicht. Zudem erhielte damit der Vorbehaltsverkäufer gerade nur die „faulen" Forderungen, während die liquiden beim Factor verblieben. Ein unechtes Factoring kann daher nur i n Konkurrenz zum verlängerten Eigentumsvorbehalt wirksam sein, wenn damit ein dinglicher Verzicht auf die Zession solcher Forderungen verbunden ist, die unter verlängertem Eigentumsvorbehalt stehen 166 .

160 B G H N J W 1977, 2207, 2208; Serick (Fußn. 51), Band I V , § 52 I V , S. 566 ff.; dagegen Karsten Schmidt, DB 1977, 65 ff.; N J W 1977,1152 f. 161 B G H Z 69, 254, 258 f.; Teufel, N J W 1981, 952, 953. 162 B G H Z 72, 15, 20 = N J W 1978, 1972, 1973; dagegen MK-Roth (Fußn. 1), § 398 Rn. 120. 163 B G H Z 82, 50 (61), 64 f.; Serick (Fußn. 51), N J W 1981, 794; Bahr, D B 1982, 163 ff.; Lambsdorff, B B 1982, 336; str.: vgl. Canaris , N J W 1981, 249 u n d 1347 mwN. So Palandt / Heinrichs (Fußn. 1), § 398 A n m . 8 a. E. 165 Vgl. Palandt / Heinrichs (Fußn. 1), § 185 A n m . 3 m w N 166 Vgl. zur „dinglichen (Teil-)verzichts

Walter Zeiss

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Anhang: Abkürzungen a. Α . Abs. AcP a. E. Anm. AP

= = = = = =

Art. BAG BB BGB

= = = =

BGH BGHZ

= =

DB d. h. DR f., ff. Fußn. HRR insbes. i. S. v. i. V. m. JR JuS JW

= = = = = = = = = = = =

LM

=

m. (abl.) A n m . MDR m (w) N. NJW OLG OLGZ

= = = = = =

RG RGZ

= =

Rn.

=

anderer Ansicht Absatz A r c h i v f ü r die civilistische Praxis (Band u n d Seite) am Ende Anmerkung Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts — Arbeitsrechtliche Praxis — (Entscheidungsnummer u n d Gesetzesstelle) Artikel Bundesarbeitsgericht Der Betriebs-Berater (Jahr und Seite) Bürgerliches Gesetzbuch v o m 18.8.1986 (Reichsgesetzblatt I 195, Bundesgesetzblatt I I I 4 Nummer 400-2) Bundesgerichtshof Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs i n Zivilsachen (Band u n d Seite) Der Betrieb (Jahr u n d Seite) das heißt Deutsches Recht (Jahr, Seite, Entscheidungsnummer) folgend(e) Fußnote Höchstrichterliche Rechtsprechung (Jahr und Nummer) insbesondere i m Sinne von i n Verbindung m i t Juristische Rundschau (Jahr u n d Seite) Juristische Schulung (Jahr u n d Seite) Juristische Wochenschrift (Jahr, Seite, Entscheidungsnummer) Das Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs i n Z i v i l sachen, herausgegeben v o n Lindenmaier u n d M ö h r i n g (Entscheidungsnummer u n d Gesetzesstelle) m i t (ablehnender) A n m e r k u n g Monatsschrift f ü r Deutsches Recht (Jahr u n d Seite) m i t (weiteren) Nachweis(en) Neue Juristische Wochenschrift (Jahr u n d Seite) Oberlandesgericht Entscheidungen der Oberlandesgerichte i n Zivilsachen (Jahr u n d Seite) Reichsgericht Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Reichsgerichts i n Zivilsachen (Band u n d Seite) Randnummer

Bundesrepublik Deutschland S. sog. str. st. Rspr. u. U. vgl. WarnRspr.

= = = = = = =

WPM

=

ZGR

=

ZIP

=

ZPO

=

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Satz, Seite sogenannt streitig ständige Rechtsprechung unter Umständen vergleiche Warneyer Rechtsprechung des Reichsgerichts, Bundesgerichtshof i n Zivilsachen (Jahr u n d Nummer) Zeitschrift für Wirtschaft u n d Bankrecht, Wertpapiermitteilungen, T e i l I V (Jahr u n d Seite) Zeitschrift für Unternehmens- u n d Gesellschaftsrecht (Jahr u n d Seite) Zeitschrift für Wirtschaftsrecht u n d Insolvenzpraxis (Jahr u n d Seite) Zivilprozeßordnung i n der Fassimg v o m 12.9.1950 (Bundesgesetzblatt I I I 3 Nummer 310-4)

WIRKSAMKEITSVORAUSSETZUNGEN FÜR FORDERUNGSABTRETUNGEN, INSBESONDERE ZU SICHERUNGSZWECKEN, I N D Ä N E M A R K Von Elisabeth Thuesen und Hans Viggo Godsk Pedersen, Kopenhagen Inhalt I. Allgemeine gesetzliche Bestimmungen über Forderungen 1. A b t r e t u n g v o n Forderungen i m allgemeinen; a) F o r m u n d Sicherungsakt; b) Wirksamkeit der A b t r e t u n g zwischen den Parteien; c) Rechte des Zessionars; d) Haftung des Zedenten f ü r das Bestehen der Forderung; e) Einschränkungen der Übertragbarkeit; f) A b t r e t u n g künftiger Forderungen — 2. Die gesicherte Forderung; a) Globalzession; b) Sicherheit für früher entstandene Schulden I I . A b t r e t u n g einfacher Forderungen 1. Allgemeine Bestimmungen — 2. Verkehrsschutz — 3. Legitimation als Gläubiger I I I . Wertpapiere 1. Wertpapiereigenschaft — 2. Bestimmungen über verkehrsfähige Schuldverschreibungen; a) Bedingungen für das Recht des Zessionars; b) Verlust v o n Einreden; c) Verlust von Rechten; d) Verkehrsschutz; e) Legitimation des Zessionars I V . Registrierte Wertpapierforderungen 1. Registrierung — 2. A b t r e t u n g von registrierten Werpapierforderungen — 3. Verlust v o n Rechten — 4. Verkehrsschutz — 5. Auszahlung v o m Konto V. Besondere Formen von Forderungen u n d Sicherungsurkunden 1. Hypotheken; a) Gewöhnliche Hypothekenbriefe; b) Eigentümerhypotheken; c) Höchstbetragshypotheken; d) Zweistelliges Pfandrecht an Höchstbetragshypotheken u n d Eigentümerhypotheken — 2. Pfandrecht an beweglichen Sachen — 3. Sonstige Formen — 4. Besonderheiten i n bezug auf B a n k - u n d Sparkassenbücher V I . Besondere Sicherungsformen 1. A b t r e t u n g v o n Baudarlehen bei Unternehmungsverträgen — 2. Leasing — 3. Verschiedene Formen der Verpfändung v o n Forderungen; a) Verpfändung v o n Forderungen aus Massengeschäften; b) Verpfändung • Deutsche Übersetzung v o n H i l k e Kovacs, Handelshochschule Kopenhagen.

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Elisabeth Thuesen und Hans Viggo Godsk Pedersen v o n Kaufpreisforderungen bei Lieferung unter Eigentumsvorbehalt besonderen; c) Factoring; d) Sicherheitsleistung v i a Konzernbildung

im

Anhang: Schrifttum u n d Abkürzungen

I. Allgemeine Bestimmungen über Forderungen I m dänischen Recht gibt es keine Gesetzgebung über Forderungen i m allgemeinen. Dagegen enthalten eine Reihe verschiedener Gesetze Einzelbestimmungen über Forderungen, ebenso gibt es Gesetze über verschiedene Arten von Schuldurkunden, wie z. B. Schuldverschreibungen, Wechsel und Schecks. Bezüglich Schuldverschreibungen enthält das Gesetz über Schuldverschreibungen „loven om gaeldsbreve af 13.4.1938" — abgekürzt Gbl. — zahlreiche Bestimmungen. 1 Unter Schuldverschreibung versteht man eine schriftliche, einseitige, ohne Bedingung erteilte Erklärung darüber, daß eine bestimmte Summe Geld geschuldet wird. Das Gaeldsbrevloven findet direkt lediglich auf Schuldverschreibungen Anwendung. Ein Teil der Bestimmungen des Gaeldsbrevloven über Schuldverschreibungen i m allgemeinen sowie über einfache Schuldverschreibungen findet mittlerweile analoge Anwendung auf sonstige einfache Forderungen, d. h. Forderungen, für die keine Schuldverschreibung oder keine andere gesondert gesetzlich geregelte Schuldurkunde ausgestellt worden ist sowie Forderungen, die keine Geldforderungen darstellen. Das Gesetz enthält besondere Bestimmungen, die speziell für verkehrsfähige Schuldverschreibungen gelten. Diese sind ausdrücklich und erschöpfend i n § 11 Abs. 2 des Gesetzes definiert: „Verkehrsfähige Schuldverschreibungen sind: 1. Schuldverschreibungen, die auf Zahlung an den Inhaber lauten oder keine Angabe darüber enthalten, an w e n die Schuld zu zahlen ist (Inhaberschuldverschreibungen) , 2. Schuldverschreibungen, die auf Zahlung an eine bestimmte Person oder Order lauten (Orderpapiere), 3. Schuldverschreibungen, die ein Pfandrecht an einem Grundstück oder an einem eingetragenen Schiff oder Flugzeug verbriefen, es sei denn, daß die Schuldverschreibung m i t der Aufschrift „nicht an Order" oder einem v e r gleichbaren Zusatz versehen ist, 4. Schuldverschreibungen, die auf Zahlung an eine bestimmte Person lauten (Namenspapiere), w e n n eindeutig angegeben ist, daß es sich bei diesen u m verkehrsfähige Schuldverschreibungen handeln soll." 1 Lov Nr. 146 af 13.4.1938 o m gaeldsbreve: Gesetz über Schuldverschreibungen Nr. 146 v o m 13.4.1938 m i t Änderungen, letzte Änderung durch Gesetz Nr. 187 v o m 9. 5.1984.

Dänemark

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Für solche Wertpapiere, die keine verkehrsfähigen Schuldverschreibungen darstellen, hat man auf den einzelnen Rechtsgebieten gesetzliche Bestimmungen eingeführt, die denjenigen des Gaeldsbrevloven entsprechen. Eine Einheitlichkeit hinsichtlich der Regelung sämtlicher Wertpapiere ist jedoch nicht durchgeführt. Einfache Schuldverschreibungen werden gemäß § 26 Gbl. negativ definiert als „Namenspapiere, die nicht unter § 11 Ziff. 3 oder 4 fallen". Früher stellten Inhaberschuldverschreibungen eine praktisch wichtige Gruppe von Forderungen dar, da Schuldverschreibungen der dänischen Bodenkreditanstalt, sog. „Kreditf oreningsobligationer", zu dieser Gruppe zählten. Durch das Gesetz Nr. 179 vom 14.5.1980 wurden mittlerweile Bestimmungen über eine Wertpapierzentrale eingeführt. Nunmehr werden für diese Schuldverschreibungen keine Urkunden mehr ausgestellt, vielmehr erfolgt eine Registrierung i n einem zentralen EDV-Register. Da es keine Urkunden für diese Forderungen mehr gibt, ergab sich die Notwendigkeit, gleichzeitig besondere Bestimmungen über die Registrierung der verschiedenen Rechte an diesen Forderungen, den sog. registrierten Wertpapierforderungen („registrerede fondsaktiver") auszuformen. Dies w i r d erörtert unter Abschnitt IV. 1. Abtretung von Forderungen im allgemeinen

Die Abtretung erfolgt durch Vertrag zwischen dem Abtretenden (Zedenten) und dem Abtretungsempfänger (Zessionar). Dabei kann eine endgültige Abtretung sämtlicher Rechte vorgenommen werden, so daß der Zessionar das Eigentum an der Forderung erwirbt; es kann aber auch eine Abtretung von Rechten i n beschränktem Umfang vorgenommen werden, wodurch eine Einschränkung des Rechtes des Zedenten erfolgt. M i t dem Erlöschen des beschränkten dinglichen Rechtes erhält der Zedent seine ursprünglichen Rechte zurück. Dies ist der Fall, wenn die Abtretung zur Sicherheit erfolgt, typischerweise als Verpfändung. Die Sicherheit dient dem Zessionar zur Deckung seiner Forderungen durch ganz oder teilweise Befriedigung aus dem Vermögensgegenstand, der das Sicherungsgut darstellt, und zwar vorrangig vor den Gläubigern des Zedenten und dessen Zessionaren. a) Form

und

Sicherungsakt

Sowohl i m Falle der Abtretung zu Eigentum als auch i m Falle der Sicherungszession ist der Abtretungsvertrag zwischen Zedenten und Zessionar formlos gültig. U m jedoch zu verhindern, daß der Vertrag 6 Forderungsabtretung

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Elisabeth Thuesen u n d Hans Viggo Godsk Pedersen

von den Gläubigern des Zedenten und dessen Zessionaren mißachtet wird, und u m sicherzustellen, daß diese dem Zedenten gegenüber keinen Anspruch auf die Forderung erheben können, ist ein Sicherungsakt erforderlich. Hierdurch läßt sich sowohl dem Schuldner als auch Dritten gegenüber abklären, wer der rechtmäßige Gläubiger der Forderung und wer zur Entgegennahme der Zahlung, die für den Schuldner befreiende Wirkung hat, berechtigt ist. Welcher Sicherungsakt vorzunehmen ist, bestimmt sich nach der A r t der Forderung. Allgemein gilt, daß Ansprüche aufgrund einer einfachen Forderung durch Abtretungsanzeige gegenüber dem Schuldner („denunciation") gesichert werden. Die Sonderbestimmungen für verkehrsfähige Schuldverschreibungen bezwecken, den Verkehr m i t diesen Schuldurkunden zu erleichtern. Hierbei gehen die Interessen des Zessionars i n zahlreichen Fällen denjenigen des Schuldners vor, nämlich wenn sich feststellen läßt, wer das Recht an der verkehrsfähigen Schuldverschreibung erworben hat. Da sich die besonderen Wirkungen zugunsten des Geschäftsverkehrs an die Erscheinungsform der Forderung als Papier anknüpfen, ist der Erwerb des Rechts i m allgemeinen an denjenigen geknüpft, der das Papier — aufgrund formell rechtmäßigen Erwerbs — i n Händen hat. Bei Einführung papierloser Forderungen, deren Existenz an eine EDV-Registrierung geknüpft ist, ist der Anspruch nicht an das Papier gebunden. I n diesen Fällen w i r d die Forderung durch Registrierung i n der Wertpapierzentrale gesichert. b) Wirksamkeit

der Abtretung

zwischen

den

Parteien

Ein Abtretungsvertrag kann aufgrund persönlicher Verhältnisse des Zedenten nichtig sein. Diese Wirkung t r i t t bei Unmündigkeit und Geisteskrankheit ein. 2 Gemäß den Bestimmungen des Gesetzes über Verträge („Aftaleloven") 3 — §§ 28-33 — über Verhältnisse bei Eingehung des Vertrages kann das Vorliegen von Zwang durch Gewaltanwendung, Zwang ohne Gewaltanwendung, arglister Täuschung, der Ausbeutung einer Zwangslage oder von Verfügungen, die gegen die guten Sitten verstoßen, die Nichtigkeit des Vertrages bewirken. Der Zedent kann sich, abgesehen 2 Lovbekendtgorelse nr. 554 af 16.11.1976 om myndighedsloven: Gesetz über Mündigkeit m i t späteren Änderungen i n der Fassung der Bekanntmachung Nr. 554 v o m 16.11.1976. Gemäß § 1 sind Personen unter 18 Jahren unmündig. Gemäß § 2 können Personen, die das 18. Lebensjahr vollendet haben, entmündigt werden. 3 L o v om aftaler nr. 242 af 8. 5.1917: Gesetz über Verträge Nr. 242 v o m 8. 5.1917, geändert durch Gesetz Nr. 250 v o m 12. 6.1975.

Dänemark

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von Zwang durch Gewaltanwendung (§ 28 aftaleloven) nicht auf diese Gründe berufen, falls der Zessionar gutgläubig war, d.h. die Nichtigkeitsgründe bei Eingehung des Vertrages nicht kannte oder hätte kennen müssen. Diese Gründe werden als sog. „schwache" Nichtigkeitsgründe bezeichnet.* I m Falle von Zwang durch Gewaltanwendung bei Eingehung des Vertrages, bei Fälschung oder Verfälschung des Vertrages oder Unmündigkeit des Zedenten kann sich der betreffende Zedent auf die Nichtigkeitsgründe berufen, selbst wenn der Zessionar bei Eingehung des Vertrages gutgläubig war. Diese Gründe werden als sog. „starke" Nichtigkeitsgründe bezeichnet. Was die verkehrsfähigen Schuldverschreibungen anbelangt, so erwirbt ein Zessionar das Recht jedoch trotz Unmündigkeit des Zedenten gemäß § 14 Gbl. Ein Vertrag kann wegen seines Inhaltes ganz oder teilweise nichtig sein. Gemäß § 36 aftaleloven können unbillige Vertragsbedingungen von den Gerichten aufgehoben werden. Diese Bestimmung erfaßt die einzelnen Bedingungen, so daß die billigen Teile des Vertrages ihre Gültigkeit beibehalten. Eine besondere Form der Abtretung zwischen den Parteien ist nicht vorgeschrieben. Eine schriftliche Abtretungserklärung kann jedoch für die Befreiung des Schuldners gemäß § 30 Gbl. Bedeutung haben, dies gilt auch i n Verbindung m i t einem Scheinvertrag gemäß § 34 aftaleloven. c) Rechte des Zessionars Nach dem Vertrag bestimmt sich, welche Rechte übertragen werden. 5 Mangels abweichender Vereinbarung w i r d die Forderung mit den an diese geknüpften Rechten abgetreten, wie z. B. Bürgschaft, Pfandrecht, Eigentumsvorbehalt oder sonstige Sicherungsrechte, und der Zessionar t r i t t i n dieselbe Rechtsstellung ein, wie sie der ursprüngliche Inhaber dieser Rechte innehatte. Ferner werden eventuelle Vorzugsrechte, die sich i m Falle eines Konkurses an die Forderung knüpfen — wie das Recht auf Aussonderung, das sog. „Konkursprivilegium" — mitübertragen. Bezüglich Forderungszinsen 6 gilt i m Falle der Abtretung des Eigentumsrechtes, daß der Zessionar Anspruch auf die Zinsen hat, die i m Zeitpunkt der Abtretung noch nicht fällig waren. Bei Sicherungszession 4 Die Aufzählung ist nicht erschöpfend. Nach der Rechtsprechung k a n n der Versprechende geltend machen, daß eine wesentliche Voraussetzung für das Versprechen entfallen u n d der Versprechensempfänger sich über diesen U m stand i m klaren gewesen ist, siehe Henry Ussing: Aftaler. Kobenhavn 1950, Kap. 41 - 42. 5 Dansk Privatret, S. 145. ® Dansk Privatret, S. 145 und S. 354 - 355.

6·

Elisabeth Thuesen u n d Hans Viggo Godsk Pedersen

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ist durch Auslegung des Vertrages zu ermitteln, ob die Zinsen dem Pfandnehmer zustehen. Allgemeine Bestimmungen hierüber lassen sich nicht aufstellen. W i r d die Forderung ganz oder teilweise befriedigt, steht dem Pfandnehmer der gezahlte Betrag als Tilgung auf die Schuld zu. W i r d die verpfändete Forderung fällig, so ist der Pfandnehmer zu deren Einziehung berechtigt. Der Betrag, der die gesicherte Forderung übersteigt, ist an den Pfandgeber auszuzahlen. Dasselbe muß vermutlich für sonstige Formen der Sicherungszession gelten. d) Haftung des Zedenten für das Bestehen der Forderung

7

W i r d eine Schuldverschreibung übertragen, sei es zu Eigentum oder zur Sicherheit, so haftet der Zedent gemäß § 9 Gbl. für das Bestehen der Forderung. Dies gilt jedoch nicht für Schenkungen und ebensowenig, wenn der Zessionar wußte oder begründeten Verdacht hatte, daß die Forderung nicht bestand. Dagegen haftet der Zedent nicht dafür, daß der Schuldner zahlen kann oder w i l l . Gemäß § 10 Gbl. haftet der Zedent lediglich für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners, wenn er eine solche Haftung übernommen hat. Dies ist der Fall, wenn der Zedent z. B. für die Zahlung durch den Schuldner bürgt. e) Einschränkungen

der Übertragbarkeit8

Grundsätzlich sind Forderungen frei übertragbar, es bestehen jedoch Einschränkungen durch Vertrag oder einseitige Willenserklärung sowie durch Gesetz, und zwar unabhängig davon, ob die Abtretung zu Eigentum oder zur Sicherheit erfolgt. So kann die Abtretung i m Falle der Festlegung von Mitteln ausgeschlossen sein. Hierunter versteht man, daß ein Erblasser oder Schenker einseitig verfügen kann, daß die Leistung an den Empfänger nicht übertragbar ist. Festgelegte Mittel sind gleichzeitig dem Zugriff durch Gläubiger entzogen. Forderungen können aus Rücksicht auf den Berechtigten durch Gesetz für unübertragbar erklärt werden. Dies gilt z. B. für Renten bzw. Pensionen und vergleichbare öffentlichrechtliche und privatrechtliche Leistungen, die der Versorgung dienen. Ferner w i r d die Möglichkeit der Übertragung i n den Fällen begrenzt, wo der Berechtigte anderenfalls sein Interesse an der Erfüllung seines Teils eines gegenseitig verpflichtenden Vertrages verlieren würde. Dies ist z. B. der Fall bei Lohn- und Gehaltsforderungen sowie Ansprüchen auf Urlaubsentgelt aufgrund von Arbeitsverträgen oder Verträgen über vergleichbare persönliche Leistungen. Bei Unternehmungsverträgen 7 8

Dansk Privatret, S. 146. Dansk Privatret, S. 142 - 144; LynQSß: Gaeldsbrevloven, S. 149 - 150.

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Dänemark

kann der Bauherr die Annahme der Abtretungen ablehnen, wenn die Abtretungen nicht m i t dem betreffenden Bauvorhaben i n Zusammenhang stehen. Dies w i r d erörtert unter Abschnitt V I , 1. Das Gaeldsbrevloven enthält keine Einschränkungen i n bezug auf die Übertragbarkeit einfacher Schuldverschreibungen. Vielmehr w i r d durch Gesetzgebung sichergestellt, daß die Übertragbarkeit von verkehrsfähigen Schuldverschreibungen und vergleichbaren Wertpapieren nicht ausgeschlossen werden kann; so enthält z. B. das Aktiengesellschaftsgesetz — „Aktieselskabsloven", abgekürzt A L — Bestimmungen darüber, welche Einschränkungen i n bezug auf die Übertragung von A k t i e n vereinbart werden können. Dies w i r d erörtert unter Abschnitt V, 3. f) Abtretung

künftiger

Forderungen

Nach dänischem Recht kann eine Person nicht „alles, was i n ihrem Eigentum steht oder was sie künftig erwerben mag" zur Sicherheit übertragen, vgl. § 47 a des Grundbuchgesetzes — „Tinglysningsloven", abgekürzt TL. Diese Bestimmung w i r d mittlerweile nicht als Hinderungsgrund für eine Abtretung künftig entstehender Forderungen angesehen. Der oberste dänische Gerichtshof „Hojsteret" hat i n einer Entscheidung, abgedruckt i n der Wochenschrift für das Rechtswesen — „Ugeskrift for retsvaesen" — nachfolgend abgekürzt UfR, 1940.310 H (UfR 1939.419 0 L ) angenommen,, daß eine solche Abtretung unter Umständen erfolgen kann. I n dem Rechtsstreit handelte es sich u m einen Kaufmann der Färöer Inseln, der Reeder eines Fischkutters und Mitglied der Genossenschaft „Foroya Fiskaexport" war. Nach der Satzung dieser Genossenschaft war der Kaufmann verpflichtet, seinen Salz- und Klippfischfang an diese zu veräußern. I m März 1937 trat er zur Sicherung der Versicherungsprämie für den Kutter einen Teil seiner Ausbeute des Jahres 1937 an eine Versicherungsgesellschaft ab, die Abtretung wurde der Genossenschaft gegenüber unverzüglich angezeigt. Das Gericht erkannte die Abtretung i m Hinblick darauf an, daß es sich u m einen bindenden Vertrag zwischen Kaufmann und Genossenschaft mit gegenseitiger Verpflichtung zur Lieferung und Abnahme fast des ganzen Fanges des betreffenden Jahres handelte. W i r d eine Forderung mehreren Zessionaren zur Sicherheit abgetreten, so gilt § 31 Abs. 2 Gbl. analog, wonach derjenige, dessen Recht dem Schuldner gegenüber zuerst angezeigt worden ist, die beste Rechtsstellung innehat. Künftige Forderungen lassen sich nach dänischem Recht nur dann als geeignete Kreditsicherheit heranziehen, wenn dies i m Rahmen

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einer umfassenderen Vereinbarung geschieht. Es muß sichergestellt sein, daß die gestellte Sicherheit dem geleisteten Kredit entspricht. Dies ist nicht nur i n solchen Fällen von Bedeutung, i n denen der Pfandgeber wirtschaftlichen Zusammenbruch erleidet bevor die Forderung entsteht, sondern auch i n Fällen, i n denen ein Konkurs erst später eintritt, wobei i m Konkurs des Sicherungsgebers möglicherweise eine Anfechtung erfolgen kann, wenn die Schuld (Verpflichtung) vor dem Pfandrecht entstanden ist. 2. Die gesicherten Forderungen

I m Verpfändungsvertrag ist zu bestimmen, welche Forderung dem Pfandnehmer zur Sicherheit übertragen werden soll. Die Sicherheit kann sowohl i n bereits bestehenden Forderungen als auch i n Forderungen bestehen, die gleichzeitig oder i n Zukunft entstehen. Oft spricht man davon, daß ein Pfandrecht zur Sicherheit sämtlicher Ansprüche dient, die dem Pfandnehmer gegenüber dem Pfandgeber zustehen oder i n Zukunft zustehen sollen — sog. Globalzession. Solche Erklärungen werden jedoch i n bezug auf den Wortlaut Einschränkungen unterzogen; insbesondere bei Pfandrechten zur Sicherheit früher entstandener Schulden kann i m Falle eines Konkurses oder Zwangsvergleichs des Pfandgebers von Konkursanfechtung die Rede sein. a) Globalzession Wie oben bereits ausgeführt, werden i n der Vertragspraxis häufig weitgehende Verpfändungserklärungen verwendet. Aus der Praxis läßt sich folgende Formulierung anführen: „Das für diesen Kredit zur Sicherheit bestellte Pfandrecht dient zugleich der Sicherheit der sonstigen Verpflichtungen des Pfandgebers gegenüber der Bank (Pfandnehmer) — und zwar sämtlicher vorhandener und künftiger Verpflichtungen". Diese Klausel findet Anwendung bei Bestellung des Pfandrechtes durch den Schuldner selbst und i n gewissem Umfang durch Dritte. Bei Anwendung des Wortes ^zugleich" ohne Angabe erstrangiger und zweitrangiger Verpflichtungen kann der Pfandnehmer nach eigener Wahl bestimmen, für welche der Verpflichtungen des gesamten Schuldverhältnisses der Pfandgegenstand i n Anwendung gebracht wird. Ist das Pfandrecht von einem Dritten bestellt worden, ist dieser darauf aufmerksam zu machen, welch weitreichende Verpflichtungen eingegangen werden. Die Sicherheit gilt nach der Rechtsprechung nicht für Verpflichtungen, die ohne M i t w i r k e n dés Pfandgebers/Schuldners zwi-

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Dänemark

sehen Schuldner und Pfandnehmer entstehen. Somit w i r d nicht anerkannt, daß eine Bank Forderungen gegen den Schuldner aufkauft, z. B. diskontierte Wechsel, und danach ohne M i t w i r k e n des Verpflichteten die Sicherheit auf diese Forderung ausweitet. Dies w i r d erörtert i n den Entscheidungen UfR 1951.759 H und UfR 1981.543 V L (durch Bürgschaft gesicherte Schuld). I m Verhältnis zum Zweitpfandnehmer gilt für eine Eigentümergrundschuld oder Sicherungshypothek, daß der Erstpfandnehmer das Pfand nach Anzeige der Bestellung des z w e i t e i l i g e n Pfandrechtes nicht auf neue Forderungen ausdehnen kann. I m Rechsstreit vor dem Hojsteret, veröffentlicht in: UfR 1979.566 H, hatte eine Bank einen Kontokorrentkredit gegen Faustpfand an einer Eigentümerhypothek gewährt, die ihr zur Sicherheit der jeweiligen Ansprüche gegen den Schuldner dienen sollte, und zwar unabhängig vom Schuldgrund. Später bestellte der Schuldner ein Zweitpfandrecht an der Eigentümerhypothek, die Bank versah die Anzeige über diese Pfandrechtsbestellung m i t einer Bemerkung über die Sicherheit hinsichtlich ihrer Ansprüche gegen den Pfandgeber. Danach weitete die Bank den Kredit aus und beabsichtigte sich wegen ihrer gesamten Ansprüche gegen den Schuldner aus dem Pfand zu befriedigen. Das Gericht entschied, daß die Bank trotz des weitgehenden Wortlautes i n der Verpfändungsurkunde und i n der A n nahmeerklärung über die Anzeige der Pfandrechtsbestellung nicht berechtigt gewesen sei, sich aus dem Pfandrecht zu befriedigen, das nach Annahme der Anzeige von der Bestellung des Zweitfaustpfandrechtes entstanden sei. Eine entsprechende Entscheidung ist i m Hinblick auf das Verhältnis zum Inhaber einer Zwangshypothek ergangen. Näheres führt das Gericht i n UfR 1979.569 H aus. b) Sicherheit

für früher

entstandene

Schulden

I m Falle eines Konkurses oder Zwangsvergleiches kann die Verpfändung wegen früher entstandener Schulden unter Umständen nach den Bestimmungen des Konkursgesetzes — „Konkur sloven", abgekürzt K L — angefochten werden. Dagegen kann die Anfechtung einer Verpfändung wegen gleichzeitig oder später entstandener Schulden normalerweise nichterklärt werden. Das Austauschen eines unanfechtbaren Pfandrechtes an einem Vermögensgegenstand gegen ein Pfandrecht an einem anderen Vermögensgegenstand ist auch nicht anfechtbar, es sei denn, daß damit gleichzeitig eine tatsächliche Ausweitung des Sicherungsrechtes erfolgt. Die Anfechtung eines Pfandrechts kann teils aufgrund der i n § 70 K L enthaltenen Sonderbestimmungen über Pfandrechte wegen früher entstandener Forderungen, teils aufgrund der i n § 74 K L enthaltenen allgemeinen Bestimmungen über Gläubigerbegünstigung erfolgen. Gemäß

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Elisabeth Thuesen u n d Hans Viggo Godsk Pedersen

§ 70 K L kann ein Pfandrecht wegen früher entstandener Schulden angefochten werden, wenn der Sicherungsakt später als drei Monate vor dem sog. Fristtag vorgenommen worden ist. 8 a Der Fristtag, der den Ausgangspunkt für die Berechnung der Anfechtungsfristen bildet, w i r d typischerweise der Tag sein, an dem der Schuldner seine Zahlungsunfähigkeit beim Konkursgericht anmeldet, oder der Tag, an dem er beim Konkursgericht die Eröffnung des Konkursverfahrens über sein Vermögen beantragt. Für die Anfechtung gemäß § 70 K L ist ohne Bedeutung, ob der Pfandnehmer gutgläubig oder bösgläubig war. Gemäß § 70 Abs. 2 K L kann die Anfechtung auch erfolgen, wenn der Sicherungsakt später als zwei Jahre vor dem Fristtag vorgenommen worden ist und der Pfandnehmer eine dem Schuldner nahestehende Person ist. 9 Die nahestehende Person kann jedoch einer Anfechtung gemäß § 70 Abs. 2 K L entgehen, wenn nachgewiesen werden kann, daß der Schuldner zum fraglichen Zeitpunkt solvent war. Wie oben genannt, kann die Anfechtung zugleich gemäß § 74 K L erfolgen. Dies hat besondere Bedeutung, wenn die Verfügung früher als drei Monate vor dem Fristtag getroffen worden ist. Die Anwendung von § 70 Abs. 1 K L scheidet damit aus, kann aber zugleich für die Wirkung der Anfechtung von Bedeutung sein. Für eine Anfechtung gemäß § 74 des Konkursgesetzes muß die Konkursmasse den Nachweis erbringen, daß der Schuldner insolvent war, als die Verfügung getroffen wurde, und daß der Pfandnehmer dies wußte oder hätte wissen müssen. Π . Abtretung einfacher Forderungen 1. Allgemeine Bestimmungen

Bestimmungen über die Abtretung einfacher Schuldverschreibungen finden sich i n den §§ 2 6 - 3 1 Gbl. Die Bestimmungen finden analoge Anwendung auf Geldforderungen, für die keine Schuldurkunde ausgestellt worden ist, sowie auf andere einfache Forderungen, schriftliche 8a W o r t l a u t des K L § 70 (1): „Pfandrecht oder ein anderes Sicherungsrecht, das dem Forderungshaber bei Stiftung des Schuldens nicht gewährt ist, oder das nicht ohne unnötigen Verzug nach Stiftung des Schuldens gegen gerichtliche Verfolgung gesichert ist, k a n n angefochten werden, w e n n der Sicherungsakt später als drei Monate v o r dem Fristtag vorgenommen worden ist." Nach dem Fristtag können, gemäß K L § 72, Zahlung v o n Schulden oder andere Dispositionen angefochten werden, es sei denn, daß sie notwendig gewesen sind, u m Verluste abzuwehren oder das Unternehmen des Schuldners zu bewahren, angenommen, daß gewisse andere Bedingungen erfüllt sind. 9 § 2 Konkursloven enthält eine Definition des Begriffes „Nahestehende Person". Hierzu zählen Ehegatten, nahe Verwandte u n d Verschwägerte sowie nicht verwandte Personen, die einander besonders nahestehen.

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und mündliche. Die Bestimmungen sind gleichlautend für die Abtretung zu Eigentum oder zur Sicherheit. Nach § 27 Gbl. erwirbt der Zessionar kein besseres Recht als der Zedent, es sei denn, daß sich aus besonderen Rechtsvorschriften etwas anderes ergibt. Hierdurch w i r d festgestellt, daß die Verpflichtungen des Schuldners durch die Abtretung nicht erhöht werden. 1 0 Dies bedeutet, daß Einreden, die der Schuldner dem ursprünglichen Gläubiger gegenüber erheben kann, auch späteren Zessionaren gegenüber geltend gemacht werden können. Ist ein Schuldner, z. B. aufgrund von Verhältnissen, die von den §§ 29 - 33 aftaleloven umfaßt sind, nicht w i r k sam verpflichtet worden, so kann er auch nicht einem späteren Zessionar gegenüber verpflichtet werden. Gleiches gilt, wenn der Schuldner berechtigte Einwendungen bezüglich des zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses erhebt, aufgrund dessen die Forderung erwachsen ist, z. B. eine wesentliche Vertragsverletzung seitens des Gläubigers. Einreden bleiben ebenfalls bestehen, wenn die Forderung vor Abtretung bezahlt, geändert oder durch Aufrechnung erloschen ist. Trotz Abtretung der Forderung behält der Schuldner das Recht zur Aufrechnung, weil er ohnehin vor Kenntnis der Abtretung hätte aufrechnen können. Nähere Bestimmungen hierüber enthält § 28 Gbl. Eine Ausnahme von dieser Hauptregel findet sich i n § 34 aftaleloven über die Abtretung eines schriftlich errichteten Scheinvertrages an einen gutgläubigen Dritten. Hier kann sich der Schuldner dem Zessionar gegenüber nicht darauf berufen, daß eine Scheinverpflichtung eingegangen worden ist. Ausgehend von allgemeineren Rechtsgrundsätzen gilt dasselbe i n Fällen, i n denen der Schuldner fahrlässig eine Lage geschaffen hat, die die ursprünglichen Verhältnisse übersteigt. 11 . Doch gilt beim Verbraucherkauf gemäß § 12 Abs. 1 des Kreditkaufgesetzes — „Kreditkobsloven" —, daß der Käufer einem anderen Gläubiger als dem Verkäufer gegenüber dieselben Einreden erheben kann, die er dem Verkäufer gegenüber erheben konnte. Hieraus folgt, daß sich der Käufer Dritten gegenüber auf mangelnde Lieferung berufen kann, obwohl er i n Widerspruch zu den tatsächlichen Verhältnissen i m Kaufvertrag eine Erklärung darüber unterzeichnet hat, daß er den Kaufgegenstand angenommen hat (sog. Cut-off-Klausel). Diese Einrede kann erhoben werden, selbst wenn der Dritte gutgläubig war. Durch Gesetzgebung und Rechtsprechung ist nicht entschieden, inwieweit der Käufer nach allgemeinen Bestimmungen schadensersatzpflichtig ist, falls die Annahmeerklärung ihm gegen10 11

Lyngso: Gaeldsbrevloven, S. 152; Gomard, S. 232 - 233. Gomard, S. 233; Lyngso: Gaeldsbrevloven, S. 154- 155.

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über besonders hervorgehoben worden ist oder er gesondert bestätigt hat, daß die Lieferung erfolgt ist. 1 2 Gegenseitig verpflichtende Verträge können Gegenstand einer Abtretung sein. 13 Erfolgt die Abtretung zu Eigentum, w i r d der Vertrag zwischen dem Zedenten und Zessionar häufig beinhalten, daß der Zessionar sowohl Rechte als auch Pflichten aus diesem Vertrag übernimmt. Bei der Sicherungszession w i r d der Zessionar normalerweise nicht zur Gegenleistung verpflichtet, vielmehr werden lediglich die Rechte übertragen. 2. Verkehrsschutz

Gemäß § 31 Abs. 1 gbl. ist die Abtretung einer einfachen Schuldverschreibung zu Eigentum oder zur Sicherheit den Gläubigern des Zedenten gegenüber unwirksam, es sei denn, daß dem Schuldner die Abtretung vom Zedenten oder Zessionar angezeigt worden ist. I n Fällen, i n denen der Inhaber der Forderung die Schuldverschreibung an mehrere Personen abgetreten hat, geht gemäß § 31 Abs. 2 gbl. der spätere Zessionar vor, wenn dem Schuldner zuerst die Abtretung an diesen angezeigt worden ist, und der Zessionar bei der Anzeige gutgläubig war. Der Sicherungsakt besteht bei Abtretung einfacher Forderungen zu Eigentum oder zur Sicherheit darin, daß der Schuldner durch den Zedenten oder Zessionar von der Abtretung Anzeige erhält (sog. „Denunciation"). Diese Abtretungsanzeige ist entscheidend dafür, wer das Recht an der Forderung erworben hat, und zwar unabhängig davon, wem die Forderung zeitlich gesehen zuerst abgetreten worden ist. Die diesbezüglichen Bestimmungen des Gaeldsbrevloven werden analog auf sämtliche einfachen Forderungen angewandt. Die Parteien haben nicht die Wahl, die Bestimmungen über besitzloses Pfandrecht anzuwenden, da § 47 T L dies ausschließt. Für die Abtretungsanzeige, die schriftlich oder mündlich erfolgen kann, gelten keine Formerfordernisse 14 ; auch ist ohne Bedeutung, ob diese vom Zedenten oder Zessionar erteilt wird. Dagegen reicht nicht aus, daß die Anzeige durch einen außenstehenden Dritten erfolgt, so daß der Schuldner praktisch von der Abtretung Kenntnis erhalten hat. Es ist jedoch eine Auslegungsfrage, ob Schuldner oder Zessionar i m 12 Justizministeriets betaenkning om kob pâ k r e d i t nr. 839, 1978: Gutachten des Justizministeriums über K r e d i t k a u f Nr. 839, 1978, S. 97. Siehe zur Rechtsprechung: UfR 1980.622 V L . 13 Gomard, S. 243 - 246. 14 von Eyben, S. 446.

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konkreten Fall wissen, daß der Schuldner von der Abtretung Kenntnis hat, so daß die Anzeige damit als erfolgt angesehen werden müßte. 15 Die Abtretungsanzeige ist dem Schuldner oder demjenigen gegenüber zu erteilen, der bevollmächtigt ist, die Forderung für i h n zu verwalten (Treuhänder). 16 Dies ist feste Rechtsprechung. 17 Einem Rechtsstreit vor dem Hojsteret, veröffentlicht i n UfR 1957.741 H, i n dem die Zession infolge fehlender Anzeige keinen Verkehrsschutz erlangte, lag folgender Sachverhalt zugrunde. Ein dänischer Fabrikant erwartete i n Kanada ein Guthaben aus dem Verkauf einer noch nicht hergestellten Partie Waren. Diese künftige Forderung gegenüber den kanadischen Käufern sowie einen Anspruch auf Zollrückzahlung trat der Fabrikant an die Aktiengesellschaft Skandinavisk Tricotage ab. Der Fabrikant verpflichtete sich seinem Spediteur gegenüber zur Auslieferung der Warenpartie an die Gesellschaft und erteilte diesem Anweisung, den eingehenden Kaufpreis sowie die Zollrückzahlung an Skandinavisk Tricotage zu zahlen. Das Gericht entschied, daß gegenüber den Schuldnern (den kanadischen Käufern) keine Abtretungsanzeige erfolgt war, da diese von der Abtretung, über die lediglich der Spediteur informiert worden war, keine Mitteilung erhalten hatten. Die Zessionarin, Skandinavisk Tricotage, hatte danach keinen Anspruch auf vorzugsweise Befriedigung aus der Konkursmasse des Fabrikanten wegen der übertragenen Forderung. I n einem Rechtsstreit vor dem Vestrelandsrets, veröffentlicht i n UfR 1975.971 V L 1 8 , hatte ein Möbelfabrikant nach dem Erwirken einer Garantie des Exportkredit-Rates bezüglich Bezahlung von Exportwaren von seiner Bank eine Zusage über die Finanzierung von Exportaufträgen nach Kanada erhalten. Der Fabrikant stellte einem kanadischen Kunden eine Warenpartie i n Rechnung und trat die Kaufpreisforderung an die Bank ab, die dem Kunden die Rechnung mit folgender Klausel zusandte : „Payments i n full and complete satisfaction of this claim can only be made to . . . Aalestrup Landbobank (die finanzierende Bank) . . D i e Klausel war vom Zedenten, dem Möbelfabrikanten, unterzeichnet und enthielt lediglich die Mitteilung, an wen die Zahlung erfolgen sollte. Aus der Klausel ging nicht hervor, daß eine Abtretung der Kaufpreisforderung erfolgt war. Das Gericht stellte fest, daß die Abtretungsanzeige mangels Auskunft über die Forderungsabtretung an die Bank nicht erfolgt war. 15

Lyngso: Gaeldsbrevloven, S. 178. Lyngso: Gaeldsbrevloven, S. 175; Gomard, S. 255. 17 Siehe Rechtsprechung bei Lyngso: Gaeldsbrevloven, S. 175. 18 Z u m U r t e i l siehe Madsen, S. 524 - 525; zur Verpfändung v o n Rechnungen siehe unten Abschnitt V I , 3, a. 16

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Die Abtretungsanzeige w i r d wirksam ab dem Zeitpunkt, i n dem diese dem Schuldner oder dessen Vertreter zugegangen ist, d. h. die Anzeige muß i n den Machtbereich des Betreffenden, aber nicht zur Kenntnis gelangt sein. 10 Der Schuldner kann die Abtretung nicht dadurch verhindern, daß er die Abtretungsanzeige zurückweist, seine Annahme hat daher für die Wirksamkeit keine Bedeutung. Bei Unternehmungsverträgen kann der Schuldner (Bauherr) jedoch unter gewissen Bedingungen Abtretungen ablehnen, die mit dem Bauvorhaben nicht in Zusammenhang stehen. Dies w i r d i n Abschnitt VI, 1 erörtert. Die Abtretungsanzeige muß solchen Inhalts sein, daß eindeutig daraus hervorgeht, daß eine Abtretung der Forderung an den Zessionar erfolgt ist und es sich nicht lediglich u m eine Einziehungs- oder Treuhandvollmacht handelt. 2 0 Es ist Auslegungsfrage, was konkret verlangt werden kann. Die Abtretungsanzeige braucht allerdings nicht i n dem Sinne bindend zu sein, daß die Berechtigung des Gläubigers gemäß § 29 Gbl. erlischt, so daß der Schuldner zum Fälligkeitszeitpunkt der Forderung davon ausgeschlossen ist, an den Zedenten auch i n den Fällen mit befreiender Wirkung Zahlung zu leisten, i n denen begründete Zweifel bestehen, wer der rechte Gläubiger ist. 2 1 Aus der Rechtsprechung des Hojsteret ist der Rechtsstreit, der i n UfR 1956.444 H 2 2 veröffentlicht ist, hervorzuheben, wo ein Manufakturwarenhändler, der Konfektionswaren auf Abzahlung verkaufte, seine Ansprüche aus den Kaufverträgen an eine Finanzierungsgesellschaft abtrat. Die Käufer erhielten nicht direkt eine Abtretungsanzeige. Aus einem Aufdruck auf den Rechnungen ging hervor, daß die Ansprüche aus dem Kaufvertrag an die Aktiengesellschaft abgetreten worden waren und Zahlung an dem von der Gesellschaft angegebenen Ort zu erfolgen habe, daß aber die gewöhnlichen Raten bis auf weiteres an den Zedenten, den Manufakturwarenhändler, eingezahlt werden könnten. Dieses Verfahren beurteilte die Mehrheit der Richter des obersten dänischen Gerichtshofes „Hojsteret" wie folgt: „Das Gericht schließt sich der Auffassung an, daß das unsichere Verfahren, dessen sich die Berufungsklägerin (die Aktiengesellschaft) i n diesem Rechtsstreit bei der Anzeige über die vorgenommene Abtretung bedient hat, i n Verbindung mit dem Umstand, daß der Firma eine Einziehungsbefugnis eingeräumt und seitens der Berufungsklägerin nicht eine solche Kontrolle mit der Tätigkeit der Firma geführt worden ist, wie dies unter diesen Umständen verlangt werden muß, zu dem Ergebnis führen muß, daß der Berufungsklägerin kein Vorzugs19

Lyngse: Gaeldsbrevloven, S. 179. Lyngse: Gaeldsbrevloven, S. 176 - 177; von Eyben, S. 449 - 452. 21 Lyngse: Gaeldsbrevloven, S. 178; von Eyben, S. 450; Gomard, S. 254. 22 Z u m U r t e i l siehe von Eybev, S. 451; Hojrup, S. 284\ Lyngse: Gaeldsbrevloven, S. 177; Madsen, S. 523; Kiilerich-Hansen, S. 428. 20

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recht zusteht . . . " . Die Minderheit schloß sich dieser Auffassung, daß keine Abtretungsanzeige erfolgt sei, an, ausgehend von der Betrachtung, daß das Einrücken des gedruckten Textes auf der Rechnung ein unzureichendes Mitteilungsmittel sei. Bezüglich künftiger Forderungen kann eine Abtretungsanzeige dadurch erfolgen, daß der Sicherungsakt vor Entstehen der gesicherten Forderung vollzogen wird. Hierzu w i r d unten i n Abschnitt VI, 3, a über die Verpfändung von Rechnungen weiter eingegangen. § 31 Abs. 3 Gbl. regelt die Abtretung eines Handelsbetriebes oder eines buchführungspflichtigen gewerblichen Betriebes zusammen m i t den ausstehenden Forderungen des Betriebes. I n diesen Fällen muß bei der Sicherungszession eine Abtretungsanzeige gemäß den Bestimmungen des § 31 Abs. 1 und 2 Gbl. erfolgen, ebenso wie bei der Abtretung von Einzelforderungen. Erfolgt die Abtretung zu Eigentum, gilt der Verkehrsschutz ab Eingehung des Abtretungsvertrages. 23 Gemäß § 31 Abs. 4 Gbl. erlangt die Abtretung, sofern die besondere Beschaffenheit der Schuldverschreibung beinhaltet, daß der Schuldner nicht durch Zahlung an andere als den Inhaber befreit wird, erst dann Wirksamkeit gegenüber den Gläubigern des Zedenten, wenn dem Zessionar die Schuldverschreibung ausgehändigt wird. Dies gilt sowohl bei Abtretung zu Eigentum als auch zur Sicherheit. Hierbei handelt es sich u m Legitimationspapiere wie Lotteriescheine, Pfandleihscheine sowie Empfangsbescheinigungen für A k t i e n und vergleichbare Wertpapiere. Solche Urkunden sind keine verkehrsfähigen Schuldverschreibungen, für sie gelten aber dieselben Bestimmungen m i t der Folge, daß die Befreiung des Schuldners und der Verkehrsschutz an den unmittelbaren Besitz der Urkunde geknüpft sind. Eine Abtretungsanzeige ist hier ohne Bedeutung. 24 Der Gläubiger einer einfachen Forderung kann diese zweifach verpfänden, z. B. i n der Weise, daß die Forderung zuerst an eine Finanzierungsgesellschaft verpfändet wird, während sich eine Bank zweitrangig aus der Forderung befriedigen kann, wenn die Ansprüche der Gesellschaft erfüllt sind. Als Ausgangspunkt hat die Abtretungsanzeige sowohl hinsichtlich der Erst- als auch der Zweitverpfändung an den Schuldner der gepfändeten Forderung zu erfolgen. Es ist nicht ausreichend, daß die Anzeige dem ersten Zessionar gegenüber erfolgt. 25 Von dieser Regel gibt es jedoch Ausnahmen. Dazu w i r d auf die Abschnitte V, 1, d sowie V I , 1 und V I , 3, c verwiesen. 23 Lyngso: Gaeldsbrevloven, S. 182. 24 25

Ussing: A l m . Del (Allgemeiner Teil), S. 275. von Eyben, S. 452 - 458.

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Elisabeth Thuesen und Hans Viggo Godsk Pedersen 3. Legitimation als Gläubiger**

Bei Abtretung einer einfachen Schuldverschreibung zu Eigentum oder zur Sicherheit kann der Schuldner gemäß § 29 Gbl. mit befreiender Wirkung an den Zedenten leisten, es sei denn, der Schuldner wußte, daß dieser nicht länger zur Entgegennahme der Zahlung befugt war, oder daß er nicht die nach den Umständen erforderliche Sorgfalt aufgewendet hat. Da der Schuldner verpflichtet ist, die Schuld bei Fälligkeit zu zahlen, gilt der Zedent als rechtmäßiger Gläubiger, solange der Schuldner nicht Kenntnis von der Abtretung oder eine entsprechende Vermutung hat. Außer durch Zahlung kann der Schuldner auch auf andere Weise befreit werden, wie durch Aufrechnung, Stundung, Erlaß oder eine sonstige Vereinbarung m i t dem Zedenten. 27 Die Regel von der Zahlung an den Zedenten gilt jedoch nicht, wenn sich aus der besonderen Beschaffenheit der Schuldverschreibung etwas anderes ergibt (§ 29 Gbl.). Diese Bestimmung hat besondere Bedeutung für Legitimationspapiere, auf die die Bestimmungen des Gaeldsbrevloven analoge Anwendung finden, wie z. B. Lotteriescheine o. ä., wo der Schuldner durch Leistung an den Inhaber der Urkunde gegen deren Auslieferung befreit w i r d (§ 31 Abs. 4 Gbl.). Von der Regel, daß der Schuldner bei Leistung an den Zedenten gutgläubig sein muß, kann i n Verbindung mit gegenseitig verpflichtenden Verträgen abgewichen werden. Um sicherzustellen, daß die Gegenleistung erbracht wird, kann der Schuldner, z. B. ein Arbeitgeber, ein Mieter oder der Bauherr eines Unternehmungsvertrages, die Leistung dem Zedenten i n Kenntnis dessen erbringen, daß die Abtretung stattgefunden hat. 2 8 Gemäß § 30 Gbl. kann der Schuldner m i t befreiender Wirkung an den Zessionar zahlen, selbst wenn die Abtretung unwirksam ist. Bedingung hierfür ist, daß eine schriftliche Abtretung zu Eigentum oder zur Sicherheit vorliegt 2 9 , und der Schuldner nicht wußte oder hätte wissen müssen, daß die Abtretung unwirksam ist. Jedoch w i r d der Schuldner trotz seiner Gutgläubigkeit nicht befreit, wenn die Abtretung aus einem der i n § 17 Gbl. genannten Gründe nichtig war. Hierbei handelt es sich u m die starken Nichtigkeitsgründe wie Fälschung, Zwang unter Gewaltanwendung, Unmündigkeit oder fehlende Vollmacht auf Seiten des Zedenten. 28

Siehe Lyngso, S. 164 - 172, u n d Gomard, S. 236. Lyngso: Gaeldsbrevloven, S. 166. 28 Lyngso: Gaeldsbrevloven, S. 168 - 170. 29 Nach Lyngso: Gaeldsbrevloven, S. 172, ergibt sich aus den §§ 29 - 33 A f t a leloven, daß der Schuldner m i t befreiender W i r k u n g leistet, w e n n die u n w i r k same A b t r e t u n g durch mündliche E r k l ä r u n g erfolgt ist. 27

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I I I . Wertpapiere 80 1. Wertpapiereigenschaft

Ein Wertpapier unterliegt Bestimmungen, die dessen Verkehr erleichtern. I m Gegensatz zu einfachen Forderungen kann der Zessionar ein besseres Recht erwerben als der Zedent. Die Rechtsstellung des Zessionars w i r d durch drei Punkte gesichert. Erstens ist dem Schuldner die Erhebung zahlreicher Einreden benommen. Zweitens verliert der frühere Inhaber sein Recht i n vielen Fällen. Drittens kann der Schuldner i n zahlreichen Fällen m i t befreiender Wirkung an die Inhaber der Urkunde zahlen. Letztgenannte Wirkung bezeichnet man als Legitimationswirkung. Eine Urkunde, die ihrer A r t nach ein Wertpapier darstellt, verliert diese Wirkung durch Aufschrift einer Klausel, daß die Urkunde kein Wertpapier darstellen soll. Die Klausel kann „nicht an Order" lauten. Diese w i r d als Rektaklausel bezeichnet. Verkehrsfähige Schuldverschreibungen, Wechsel und Schecks sind gemäß der hierzu ergangenen Gesetze Wertpapiere. Dasselbe gilt für Lebensversicherungspolicen, Konnossemente und Aktienurkunden. Ferner sind Urkunden zum Beweis von Waren Wertpapiere, wenn diese schriftlich abgefaßt sind, einseitig zur Lieferung der Waren verpflichten und m i t einer Orderklausel versehen sind. Urkunden, die den Bestimmungen über die Legitimationswirkung, nicht jedoch den Bestimmungen über den Verlust von Einreden und früherer Rechte unterliegen, werden als Legitimationspapiere bezeichnet. Diese Papiere sind keine Wertpapiere. Beispiele für Legitimationspapiere sind Fahrkarten, Garderobenmarken und Postanweisungen. I m nachfolgenden werden die Bestimmungen für Wertpapiere anhand eines kurzgefaßten Durchganges der Bestimmungen für verkehrsfähige Schuldverschreibungen dargestellt. Für die übrigen Wertpapiere gelten i m wesentlichen entsprechende Bestimmungen, jeweils angepaßt an die A r t des entsprechenden Papiers und die daran gestellten Anforderungen. 2. Bestimmungen über verkehrsfähige Schuldverschreibungen

Eine verkehrsfähige Schuldverschreibung muß die i n § 11 Abs. 2 Gbl. genannten Bedingungen erfüllen, vgl. oben Abschnitt I. Die zwischen den Parteien geltenden Regeln sind dieselben wie für einfache Schuldverschreibungen. 30

Dansk Privatret, S. 154 - 166.

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a) Bedingungen für das Recht des Zessionars Damit der Zessionar Einreden und frühere Rechte außerachtlassen kann, ist für die Abtretung einer verkehrsfähigen Schuldverschreibung erforderlich, daß die Abtretung zu Lebzeiten i m Geschäftsverkehr, d. h. durch Vertrag wie z. B. Kauf, Verpfändung oder Schenkung, erfolgt. Der Zedent muß die Schuldverschreibung i n Händen haben. Der Zessionar muß die Schuldverschreibung ausgehändigt bekommen haben und zu diesem Zeitpunkt gutgläubig sein, was bedeutet, daß er Einwendungen oder frühere Rechte, die sein eigenes Recht am Papier anfechtbar machen können, nicht kennt oder hätte kennen müssen. Handelt es sich bei der verkehrsfähigen Schuldverschreibung u m eine Inhaberschuldverschreibung, so ist der Zessionar zur Verfügung darüber berechtigt sowie kraft seines Besitzes der Urkunde berechtigt, A n sprüche daraus geltend zu machen. I n den übrigen Fällen, wo die verkehrsfähige Schuldverschreibung an eine bestimmte Person ausgestellt ist, muß der Zessionar den Nachweis einer formell zusammenhängenden Kette von Abtretungen der Urkunde erbringen können. Dies ergibt sich aus § 13 Gbl. b) Verlust von Einreden Gemäß § 15 Abs. 1 Gbl. ist der Schuldner der Möglichkeit beraubt, folgende Einreden gegen den Zedenten zu erheben: daß die Schuldverschreibung nach den i n den §§ 29 - 33 Aftaleloven genannten Bestimmungen (schwache Nichtigkeitsgründe) nichtig sei, daß diese nach Unterzeichnung durch den Aussteller ohne dessen Willen i n den Verkehr gelangt sei, daß er die vereinbarte Gegenleistung nicht erhalten oder er andere Einwendungen gegen das Rechtsverhältnis, das der Ausstellung der Schuldverschreibung zugrundeliegt, habe, ferner, daß die Zahlung vor Abtretung erfolgt oder das Schuldverhältnis i m übrigen durch Vertrag, Aufrechnung, Kündigung oder Urteil beendet oder abgeändert worden sei. Gemäß § 16 Gbl. bewahrt der Schuldner die Einreden, daß er die vor der Abtretung fälligen Zinsen und festgesetzten Tilgungsraten bezahlt habe. Eine einfache Quittung ist ausreichender Beweis hierfür. Ferner bleiben die starken Einreden erhalten, nämlich, daß der Aussteller unmündig sei, daß die Ausstellung wegen fehlender Vollmacht, Fälschung, Verfälschung, Zwang unter Gewaltanwendung nichtig sei, oder daß die Forderung für kraftlos erklärt worden oder erloschen sei durch Hinterlegung, Verjährung, Präklusion oder Zwangsvergleich (§17 Gbl.). Ist eine Schuldverschreibung mit einem Vermerk versehen worden, der sich nicht leicht entfernen läßt und auf den die Einrede gestützt werden kann, so bleibt diese Einrede gemäß § 15 Abs. 3 Gbl. erhalten, selbst wenn der Vermerk vor der Abtretung beseitigt worden ist.

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Dänemark c) Verlust

von

Rechten

W i r d eine Schuldverschreibung zu Eigentum oder zur Sicherheit abgetreten, so steht die Tatsache, daß der Zedent unmündig war oder i h m die Verfügungsbefugnis über die Schuldverschreibung fehlte, gemäß § 14 Gbl. seinem Recht nicht entgegen. Dies gilt unabhängig davon, aus welchem Grund die Schuldverschreibung dem vorherigen Eigentümer abhandengekommen ist. Als Beispiel ist zu nennen: Ein Gläubiger G ist Inhaber einer Schuldverschreibung. Der Dieb D stiehlt die Schuldverschreibung, die m i t einem gefälschten Abtretungsvermerk versehen ist, und t r i t t diese an den Zessionar A ab, der weder wußte noch hätte wissen müssen, daß die Schuldverschreibung gestohlen war. G kann nicht die Herausgabe der Schuldverschreibung von A verlangen, selbst wenn A später von dem Diebstahl Kenntnis erhält. A u f gleiche Weise kann eine unmündige Person, die eine i n ihrem Eigentum stehende Schuldverschreibung abtritt, nicht die Herausgabe der Urkunde unter Berufung auf die Unmündigkeit verlangen. d)

Verkehrsschutz

Gemäß § 22 Gbl. erlangt die Verpfändung einer Schuldverschreibung sowie deren Sicherungszession keine Wirksamkeit gegenüber den Gläubigern des Zedenten, es sei denn, daß die Schuldverschreibung dem Zessionar ausgehändigt worden ist. Es ist ausreichend, daß dem Pfandgeber die Verfügungsmacht über den Pfandgegenstand entzogen ist. Die Schuldverschreibung kann z. B. für den Pfandnehmer bei einem unabhängigen Dritten hinterlegt werden. Gemäß § 14 Gbl. gilt § 22 Gbl. auch für Zessionare. Schuldverschreibungen und vergleichbare Urkunden können auch als Faustpfand dienen. Sicherungsakt für die Bestellung eines Faustpfandes an beweglichen Sachen und Forderungen bildet die Entziehung der Verfügungsmacht, es gelten also dieselben Bestimmungen wie i n § 22 Gbl. Der Verkehrsschutz i m Falle der Abtretung zu Eigentum unterscheidet sich von der Sicherungszession dadurch, daß der Eigentumserwerb ab Eingehung des Vertrages m i t dem Zedenten gesichert ist. Bei einem Konflikt zwischen dem Pfandnehmer und dem Käufer derselben Schuldverschreibung ist das Recht des Pfandnehmers erstrangig geschützt, wenn er die Urkunde i n Händen hat (Entziehung der Verfügungsgewalt). Hat der Käufer den Kaufvertrag vorher abgeschlossen, so w i r d das Recht des Pfandnehmers verdrängt, selbst wenn der Verpfändungsvertrag zuerst abgeschlossen worden ist. e) Legitimation

des

Zessionars

Gemäß § 19 Gbl. w i r d der Schuldner durch Zahlung an den formell rechtmäßigen Inhaber der Schuldverschreibung befreit, es sei denn, er 7 Forderungsabtretung

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wußte, daß der Inhaber der Schuldverschreibung diese unberechtigt i n Händen hatte oder er nicht die nach dem Umständen erforderliche Sorgfalt aufgewendet hat. Selbst i m Falle einer Abtretung der Schuldverschreibung zu Eigent u m oder zur Sicherheit kann der Schuldner gemäß § 20 Gbl. mit befreiender Wirkung die Zinsen und fälligen Tilgungsraten an den Zedenten zahlen, es sei denn, er wußte oder hätte wissen müssen, daß dieser nicht länger zur Annahme der Zahlung berechtigt war. Löst der Schuldner die Schuldverschreibung durch Zahlung der ganzen Schuld oder Restschuld ein, so kann er die Herausgabe der mit einer Quittung versehenen Schuldverschreibung verlangen. Zahlt der Schuldner eine außerordentliche Tilgungsrate, so kann er verlangen, daß die Schuldverschreibung u m diesen Betrag ermäßigt wird. Bei Zahlung der Zinsen und festgesetzten Tilgungsraten kann der Schuldner lediglich eine einfache Quittung verlangen.

IV. Registrierte Wertpapierforderungen (EDV-registrierte Wertpapiere) Durch das Gesetz über die Wertpapierzentrale Nr. 179 vom 14. 5.1980 — „lov om vaerdipapircentral nr. 179 af 14. 5.1980", abgekürzt Vpcl. — wurden Bestimmungen über papierlose Forderungen eingeführt. Das ursprüngliche Gesetz ist später geändert worden, jetzige Rechtsgrundlage bildet das Gesetz über die Wertpapierzentrale i n der Fassung der Bekanntmachung Nr. 165 vom 27.4.1983. Es handelt sich hierbei u m ein Rahmengesetz, das die juristische Grundlage für den Übergang von verkörperten, börsennotierten Wertpapieren zu elektronisch registrieten Wertpapierforderungen bildet. 8 1

31 Grundlage für die Gesetzgebungsarbeit ist das Gutachten Nr. 793 aus dem Jahre 1977 — betaenkning nr. 793 af 1977: „Eine Gesellschaft ohne Schuldverschreibungen u n d A k t i e n — EDV-Registrierung anstelle v o n Papieren". Die drei Rechtsverordnungen, die die Tätigkeit der Wertpapierzentrale regeln, sind die Rechtsverordnung Nr. 530 über die Registrierung u. a. v o n Wertpapierforderungen (Schuldverschreibungen) i n der Wertpapierzentrale, die Rechtsverordnung Nr. 531 über die Einziehung i m Umlauf befindlicher Schuldverschreibungen zwecks Registrierimg i n der Wertpapierzentrale sow i e die Rechtsverordnung Nr. 532 über die Beschwerdeabteilung der W e r t papierzentrale, sämtliche Rechtsverordnungen v o m 4.10.1982. Die Rechtsverordnungen Nr. 530 u n d 531 sind durch die Rechtsverordnungen Nr. 11 u n d 13 v o m 12.1.1983 geändert worden (Thomassen, S. 170). Die Registrierung erfolgt entsprechend den für Grundbucheintragungen geltenden Regeln. E i n Kommentar zur Rechtsverordnung Nr. 165 v o m 27.4.1983 zum Vpcl. ist v o n Christen Boye Jacobsen ausgearbeitet u n d v o m Verlag Jurist- og 0 k o n o m forbundets forlag, Kobenhavn, i m Jahre 1983 herausgegeben worden.

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1. Registrierung 8 *

Der Inhaber einer Schuldverschreibung muß ein kontoführendes Institut zur Vornahme der Registrierungen i n der Wertpapierzentrale wählen. Diese Institute, die i n § 6 Vpcl. aufgezählt sind, sind Banken, Sparkassen, zugelassene Börsenmakler und Realkreditanstalten. Für den Inhaber der Schuldverschreibung w i r d bei dem betreffenden Geldinstitut ein Konto errichtet, ferner w i r d bei der Wertpapierzentrale für jeden Inhaber der Schuldverschreibung ein Konto, das sog. VPKonto errichtet. Verfügt der Inhaber der Wertpapiere über Konten bei verschiedenen Geldinstituten, so w i r d für jedes Institut ein Konto errichtet. Gemäß § 15 Abs. 1 der Rechtsverordnung über die Registrierung u. a. von Wertpapierforderungen (Schuldverschreibungen — „bekendtgorelse om registrering m. v. af fondsaktiver (obligationer)", abgekürzt Reg. bkg. — kann jedes kontoführende Institut den Zugang von Wertpapierforderungen auf ein VP-Konto eingeben, auch wenn dieses Institut i n bezug auf dieses Konto nicht selbst kontoführend ist. Das Geldinstitut, das für einen Käufer Schuldverschreibungen einkauft, kann somit die gekauften Forderungen auf das VP-Konto des Käufers, das seinem kontoführenden Institut angeschlossen ist, einsetzen. Andere Eingaben können dagegen ausschließlich durch das kontoführende Institut erfolgen. Dies gilt z. B. für die Registrierung von Verpfändung oder sonstiger Abtretung der registrierten Wertpapierforderungen vom Zedenten auf den Zessionar. Mitteilungen über die Registrierung werden i n zwei Formen erteilt: Transaktionsmitteilungen (§ 10-Mitteilungen) und Bestandsmitteilungen (Kontoauszüge). Gemäß § 10 Vpcl. gibt die Wertpapierzentrale Mitteilung über vollzogene Registrierungen sowohl an den Berechtigten als auch an das Institut, das das Recht angemeldet hat. Gleichzeitig w i r d Mitteilung darüber erteilt, wenn eine früher oder gleichzeitig vollzogene Registrierung einen Hinderungsgrund dafür bildet, daß das angemeldete Recht die bei Anmeldung vorausgesetzte Rechtsstellung einnehmen kann. 2. Abtretung von registrierten Wertpapierforderungen

Da es sich hierbei um nicht verkörperte Schuldverschreibungen handelt, bei denen die Rechte nicht an eine Urkunde geknüpft sind, hat man einen besonderen Regelsatz betreffend den Verlust von Rechten und Legitimation erarbeitet; dagegen gelten für Einreden des Schuldners die für verkehrsfähige Schuldverschreibungen geltenden Bestim32

7*

Thomassen, S. 172 - 173.

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mungen der §§ 15 - 18 Gbl. mit der Modifikation, daß die Registrierung i n der Wertpapierzentrale und Zusendung der Mitteilung über deren Registrierung an die Stelle der Inhaberschaft der Schuldverschreibung tritt. 3. Verlust von Rechten

Selbst wenn der Zedent materiellrechtlich nicht zur Registrierung der Wertpapierforderungen berechtigt ist, erwirbt der Zessionar unter gewissen Umständen dennoch das Recht dazu. Ist ein Abtretungsvertrag über die Rechte an registrierten Wertpapierforderungen registriert und die Mitteilung darüber von der Wertpapierzentrale abgesandt worden, so kann einem gutgläubigen Zessionar gegenüber, gemäß § 11 Vpcl., nicht die Einrede der Nichtigkeit des vorbezeichneten Vertrages erhoben werden. Doch bleibt die Möglichkeit der Einrede erhalten, der Vertrag sei wegen Fälschung oder Zwang unter Gewaltanwendung nichtig. 4. Verkehrsschutz"

Gemäß § 8 Abs. 1 Vpcl. bedürfen Rechte an registrierten Wertpapierforderungen der Registrierung, u m Schutz gegenüber Gläubigern und Zessionaren erlangen zu können. Gemäß § 8 Abs. 2 Vpcl. kann lediglich ein Recht, das selbst registriert ist, ein nicht registriertes Recht verdrängen; der Zessionar, dagegen nicht der Gläubiger, müssen i m Zeitpunkt der Anmeldung gegenüber dem kontoführenden Geldinstitut gutgläubig sein. Gemäß § 8 Abs. 3 Vpcl. t r i t t die Rechtswirkung ab dem Tag ein, an dem die Wertpapierzentrale die Registrierung dem kontoführenden Institut gegenüber anmeldet. Sicherungsakt gegenüber Zessionaren und Gläubigern ist die Registrierung i n der Wertpapierzentrale, und zwar unabhängig davon, ob die Abtretung zu Eigentum oder zur Sicherheit erfolgt. Dies gilt sowohl für Rechtsinhaber erster wie zweiter Stelle. Betrifft die Registrierung ausschließlich einen Teil der auf einem Konto registrierten Wertpapierforderungen, so werden gemäß § 8 Reg. bkg. die die Registrierung betreffenden Wertpapierforderungen auf einem neuen Konto ausgewiesen. Werden früher oder gleichzeitig Rechte an Wertpapierforderungen registriert, die ein angemeldetes Recht berühren, und können diese Rechte ein Hindernis für den Erwerb des erstrebten Rechts darstellen, so w i r d die Registrierung m i t einer diesbezüglichen Anmerkung durchgeführt. Die Rechtsinhaber müssen danach ihre Rechtsstellung i m Verhältnis zueinander abklären. 33

Thomassen, S. 175 - 176.

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5. Auszahlung vom Konto 8 4

Die Wertpapierzentrale oder das kontoführende Geldinstitut zahlen mit befreiender Wirkung, wenn sie gutgläubig Auszahlungen, die i n Zinsen oder abgehobenen Beträgen bestehen können, an denjenigen vornehmen, der aufgrund der Registrierung zum Empfang der Zahlung berechtigt ist. Die Wertpapierzentrale ist ersatzpflichtig für Schäden aufgrund eines Fehlers in Verbindung m i t der Registrierung, Änderung oder Löschung von Rechten oder mit Auszahlungen, selbst wenn der Fehler durch Zufall eintritt. Dies ergibt sich aus § 17 Vpcl.

V. Besondere Formen von Forderungen und Sicherungsurkunden I m Verhältnis zu den vorbezeichneten Vorschriften weisen gewisse Forderungen und Schuldurkunden zahlreiche Besonderheiten auf. Dies gilt insbesondere für das Pfandrecht an unbeweglichen Sachen, d.h. Hypotheken, und das Pfandrecht an beweglichen Sachen. Besonders hervorzuheben ist, daß das Pfandrecht an beweglichen Sachen eine zunehmende Bedeutung i m Rahmen der Finanzierung erlangt hat. I m Wirtschaftsleben stellt das besitzlose Pfandrecht an beweglichen Sachen typischerweise eine Alternative zum Eigentumsvorbehalt dar; dies gilt jedoch nicht für den Verbraucherkauf, da zugunsten eines Gläubigers kein besitzloses Pfandrecht am Kaufgegenstand bestellt werden darf, vgl. § 9 Abs. 1 des Kreditkaufgesetzes — „Kreditkobsloven" — (siehe unten Abschnitt V, 2). Insgesamt gesehen spielt das besitzlose Pfandrecht an beweglichen Sachen eine nicht unwesentliche Rolle. Dies hängt vermutlich damit zusammen, daß ein - Eigentumsvorbehalt nur von einem Verkäufer vereinbart werden kann, der wohl imstande ist, seinen Kaufpreisanspruch und den Eigentumsvorbehalt an einen Geldgeber abzutreten. Dagegen kann einem Kreditgeber kein Eigentumsvorbehalt oder Eigentumsrecht an den beim Kreditnehmer befindlichen beweglichen Sachen eingeräumt werden, es sei denn, daß der Verkäufer, von dem er sein Recht erworben hat, einen gültigen Eigentumsvorbehalt vereinbart hatte. Verlangt man i m übrigen für einen Kredit Sicherheit an einer beweglichen Sache, so muß dies nach den für Verpfändung geltenden Regeln erfolgen, d. h. durch Bestellung eines Faustpfandes, wobei dem Pfandgeber die Verfügungsgewalt über den Pfandgegenstand entzogen wird, oder durch Bestellung eines besitzlosen Pfandrechtes, wobei eine Verpfändungsurkunde — i n einem bei den Amtsgerichten zu diesem Zwecke geführten Personenverzeichnis — 34

Thomassen, S. 176 - 177.

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eingetragen werden muß. Darauf w i r d i m nächstfolgenden Abschnitt eingegangen. Die Verpfändung von beweglichen Sachen w i r d dadurch erschwert, daß diese häufig von Pfandrechten an beweglichen Sachen mitumfaßt werden, wenn diese i n den Betrieb eines Unternehmens eingehen, so daß die Verpfändung lediglich unter Berücksichtigung des Vorranges des Pfandnehmers der unbeweglichen Sache erfolgen kann (vgl. §§ 37 - 38 TL). 1. Hypotheken

Um Verkehrsschutz gegenüber den Gläubigern des Pfandgebers und den Zessionaren erlangen zu können, müssen Hypotheken i m Grundbuch eingetragen werden. 3 5 Damit die Eintragung erfolgen kann, muß die Hypothek normalerweise auf einem vom dänischen Justizminister i u m herausgegebenen Formular bestellt worden sein. Das Formular enthält zahlreiche Bedingungen für die Verpfändung, von diesen Bedingungen kann jedoch zum Teil durch vertragliche Vereinbarung abgewichen werden. 3 6 Die Eintragung der Hypothek erfolgt i n dem Gerichtsbezirk, i n dem die verpfändete unbewegliche Sache belegen ist. 3 7 W i r d eine Hypothek zur Eintragung ins Grundbuch angemeldet, so w i r d dies i n ein Tagebuch eingeführt. Spätestens nach 10 Tagen hat die Eintragung ins Grundbuch zu erfolgen. I n Verbindung mit der Eintragung ins Grundbuch w i r d geprüft, ob Rechte i m Grundbuch eingetragen sind, die für das beantragte Recht ein Eintragungshindernis bilden. Bejahendenfalls ist der Hypothekenbrief mit einer diesbezüglichen Anmerkung zu versehen, einer sog. Rechtsanmerkung. Eine Abschrift der Urkunde ist i n einer besonderen Grundakte aufzubewahren. Angaben i m Tagebuch, i m Grundbuch sowie i n der Grundakte sind öffentlich zugänglich. Die Eintragung ist erfolgt, wenn die Hypothek i m Grundbuch eingetragen ist, jedoch mit rückwirkender Kraft ab dem Datum der Einführung ins Tagebuch. Die Eintragung i m Grundbuch bewirkt, daß derjenige, der i m Vertrauen auf den Inhalt des Grundbuches Rechte an einem Grundstück erwirbt, i n weitem Umfang vor Vermögensschäden geschützt ist. 35 Lovbekendtgorelse o m tinglysning nr. 464 af 14.9.1976: § 1 (§ 1 des Grundbuchgesetzes i n der Fassung der Bekanntmachung Nr. 464 v o m 14.9. 1976, geändert durch die Gesetze Nr. 299 v o m 8. 6.1977, Nr. 291 v o m 8. 6.1978, Nr. 120 v o m 31. 3.1982 u n d Nr. 159 v o m 28.4.1982). 38 Bekendtgorelse om tinglysning nr. 17 af 26.1.1979: Rechtsverordnung zum Grundbuchgesetz Nr. 17 v o m 26.1.1979, geändert durch die Rechtsverordnungen Nr. 24 v o m 22.1.1980 u n d Nr. 7 v o m 4.1.1983, enthält Bestimmungen über die v o m Justizministerium herausgegebenen Hypothekenbriefformulare, siehe §§ 6 ff. der Rechtsverordnung. Formular A ist bei Errichtung privater Hypothekenbriefe, Formular Β bei Aufnahme v o n Realkrediten anzuwenden. 37 Zur Eintragung i m Grundbuch siehe Dansk Privatret, S. 266 - 271.

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Das Pfandrecht an unbeweglichen Sachen t r i t t i n drei Erscheinungsformen auf: Hypotheken, Eigentümerhypotheken und Höchstbetragsoder Sicherungshypotheken. 88 a) Gewöhnliche

Hypothekenbriefe

Ein gewöhnlicher Hypothekenbrief lautet auf Zahlung eines bestimmten Geldbetrages, der gegenüber dem i m Hypothekenbrief angegebenen Gläubiger zu verzinsen und zu tilgen ist, und enthält ferner eine Bestimmung darüber, daß zur Sicherheit für die Leistung ein Pfandrecht am Grundstück bestellt worden ist. Normalerweise w i r d diese A r t Hypothekenbrief mit der persönlichen Haftung des Schuldners verbunden sein, dies braucht aber nicht der Fall zu sein. Früher wurden i m Rahmen des Immobilienhandels zahlreiche Hypothekenbriefe dieser A r t zur Sicherung des Teils des Kaufpreises bestellt, der nicht durch Barzahlung oder Aufnahme eines Kredites bei einer Bodenkreditanstalt bezahlt werden konnte. Der Pfandnehmer konnte danach auf Wunsch diese Hypothekenbriefe verkaufen oder verpfänden. Seit die dänischen Bodenkreditanstalten vor einigen Jahren befugt worden sind, einen größeren Teil des Grundstückswertes zu finanzieren, hat sich die Zahl dieser Hypothekenbriefe verringert, sie finden jedoch weiterhin i n Verbindung mit dem Immobilienhandel und auch sonst i n gewissem Umfang Anwendung. Gemäß § 11 Gbl. gelten Hypothekenbriefe als verkehrsfähige Schuldverschreibungen, es sei denn, daß diese m i t einer Rektaklausel versehen sind. Bei der Verpfändung eines Hypothekenbriefes muß der Pfandnehmer deshalb dem Pfandgeber die Verfügungsgewalt entsprechend § 22 Gbl. entziehen, u m Schutz gemäß § 14 Gbl. gegenüber dessen Gläubigern und Zessionaren zu erlangen. Ferner muß der Vorgang dem aus dem Hypothekenbrief ersichtlichen Schuldner gegenüber angezeigt werden, um zu verhindern, daß dieser m i t befreiender Wirkung die festgesetzten Zinsen und Tilgungsraten an den Pfandgeber zahlt. Dagegen ist nicht erforderlich, daß die Abtretung eines Hypothekenbriefes ebenfalls i m Grundbuch eingetragen w i r d (vgl. § 2 TL). Es empfiehlt sich jedoch mittlerweile, die Abtretung i m Grundbuch eintragen zu lassen, damit die das Grundstück betreffende Mitteilungen, die dem Gläubiger zuzustellen sind, zugleich dem Pfandnehmer zugestellt werden, so z. B. Mitteilungen über die Zwangsversteigerung.

38

Siehe Dansk Privatret, S. 330 - 332.

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Elisabeth Thuesen u n d Hans Viggo Godsk Pedersen b)

Eigentümerhypotheken

Eine Eigentümerhypothek ist eine Hypothek, bei der der Eigentümer eines Grundstücks für einen bestimmten Betrag ein Pfandrecht am Grundstück für sich selbst bestellt. Der praktische Wert dieser Verfügung besteht darin, daß der Eigentümerhypothekenbrief,in Form eines Faustpfandes als Kreditgrundlage dienen kann, z. B. gegenüber einer Bank zur Sicherheit für ein Darlehen. Hierdurch erfolgt eine Trennung des bisherigen Zusammenfalls der Person von Schuldner und Gläubiger. Der Betrag, auf den die Eigentümerhypothek lautet, kann nicht als solcher vom Pfandgeber gefordert werden; gefordert werden kann lediglich der durch Pfand gesicherte Betrag. Die Abtretung der Eigentümerhypothek ohne die gesicherte Forderung kann deshalb nicht erfolgen. Ebenso wie andere Hypotheken ist die Eigentümerhypothek eine verkehrsfähige Schuldverschreibung, wenn auch m i t besonderem Charakter. Der Pfandnehmer muß deshalb als Sicherungsakt die Entziehung der Verfügungsgewalt vornehmen (vgl. § 22 Gbl.). Die Identität des Gläubigers läßt sich geheim halten, da die Faustpfandbestellung nicht ins Grundbuch eingetragen werden muß. Wie bei anderen Hypotheken ist es jedoch zweckmäßig, i m Grundbuch zu vermerken, daß die dem Gläubiger zuzustellenden Mitteilungen zugleich dem Pfandnehmer zuzustellen sind. Es besteht die Möglichkeit, die Bestellung des Faustpfandrechts i m Grundbuch eingetragen zu lassen, die Eintragung ist jedoch nicht erforderlich. Die Verpfändung kann durch eine einfache Faustpfanderklärung erfolgen, i n der angegeben wird, welche Forderung das Pfand sichern soll; dagegen ist nicht erforderlich, daß eine schriftliche Erklärung bei Bestellung des Faustpfandrechts abgegeben wird. Erlischt das Schuldverhältnis, so w i r d der Eigentümerhypothekenbrief an den Eigentümer übergeben, der diesen zur erneuten Kreditsicherung verwenden kann. Die Eigentümerhypothek enthält keine Angabe über die Höhe der Schuld 39 , sie läßt sich wiederverwenden und kann auch als zweistelliges Faustpfand verwendet werden. Diese Umstände haben dazu geführt, daß Geldinstitute zur Kreditsicherung, falls das Sicherungsobjekt eine unbewegliche Sache darstellt, fast ausschließlich Eigentümerhypotheken verwenden. c)

Höchstbetragshypotheken

Eine Höchstbetragshypothek gewährt ihrem Inhalt nach einem bestimmten Gläubiger Sicherheit am Grundeigentum für die i m Hypothekenbrief genannte(n) Forderung(en). Die Angabe i n der Höchstbe39

Z u r Rechtsprechung siehe UfR 1984.123 H.

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tragshypothek kann mittlerweile dergestalt sein, daß Sicherheit für alle Forderungen gewährt wird, die dem Gläubiger gegen den Pfandgeber zustehen oder zustehen mögen (vgl. jedoch hierzu Abschnitt I, 2, a über die Globalzession). Für die Eintragung der Höchstbetragshypothek i m Grundbuch ist die Angabe eines Höchstbetrages erforderlich. Die Höchstbetragshypothek ist keine Schuldverschreibung und nicht verkehrsfähig. I n Verbindung mit der gesicherten Forderung ist die Höchstbetragshypothek übertragbar. Während der Sicherungsakt für die zugrundeliegenden Forderungen nach den allgemeinen, für diese geltenden Bestimmungen vorzunehmen ist, kann zweifelhaft sein, ob eine Eintragung i m Grundbuch für die Übertragung des Pfandrechtes erforderlich ist. Es ist streitig, inwieweit § 2 TL, wonach die Abtretung der i m Grundbuch eingetragenen Hypotheken nicht der Eintragung bedarf, auch für nicht verkehrsfähige Hypotheken gilt. Dies ist jedoch vermutlich der Fall. Unterbleibt die Eintragung der Abtretung, so kann die Höchstbetragshypothek mit einer Klausel, die i m Grundbuch eingetragen wird, versehen werden, wonach Löschung oder Änderung des Pfandrechtes lediglich aufgrund eines Vermerks auf dem Hypothekenbrief selbst i m Grundbuch eingetragen werden können. Da die Höchstbetragshypothek ihrem Inhalt nach einem bestimmten Gläubiger Sicherheit gibt, kann diese als solche nicht als Grundlage für eine Zweitverpfändung dienen. Ein Freiraum kann jedoch durch Eintragung einer neuen Höchstbetragshypothek ausgenutzt werden (vgl. hierzu den nächsten Abschnitt). Seit Verbreitung der Eigentümerhypothek ist die Verwendung von Höchstbetragshypotheken praktisch entfallen. Eine verstärkte Verwendung läßt sich aber i n Verbindung mit den sog. Rückgarantien feststellen, wo die Höchstbetragshypothek i n bezug auf die Stempelsteuer vorteilhaft sein kann. d) Zweitstelliges Pfandrecht an Höchstbetragshypotheken und Eigentümerhypotheken 40

1st der Rahmen einer Höchstbetragshypothek oder einer als Faustpfand übergebenen Eigentümerhypothek nicht voll ausgeschöpft, so kommt es zu einem Freiraum i n der Rangordnung, d. h. i n der Reihenfolge, i n der die Gläubiger wegen ihrer durch Pfand am Grundstück gesicherten Forderungen befriedigt werden. Diesen Freiraum kann der Eigentümer des Grundstücks ausnutzen. Sind nachrangige Pfandnehmer vorhanden, so kann keine Rechtsverfolgung i n Form von Eintragung 40

Dansk Privatret, S. 343 - 344; Kœstel, S. 95 - 96.

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einer Zwangshypothek vorgenommen werden. Dient die Schuldurkunde z. B. zur Sicherheit für den Betrag von D K K 100 000, und ist die Schuld bis auf D K K 60 000 getilgt worden, so kann der Eigentümer einem Zweitgläubiger Sicherheit i n Höhe von D K K 40 000 leisten. Dieser muß jedoch die bestehenden, mit dem Erstgläubiger vereinbarten Bedingungen sowie davon abgeleitete Bedingungen wie Zinsen, Verzugszinsen und Schadenersatz aufgrund Nicht- bzw. Schlechterfüllung des Schuldverhältnisses, respektieren; ferner ist die Zweitverpfändung dem Erstgläubiger gegenüber anzuzeigen. Hierdurch w i r d verhindert, daß dessen Sicherheit mehr als die bestehende Schuld umfaßt. Es w i r d jedoch anerkannt, daß die Schuld i n den Fällen erweitert werden kann, i n denen für den Erstgläubiger ein besonderes Risiko besteht, so z. B. bei Bauvorhaben, wo der Gläubiger weiterhin Kredit gewähren muß, damit der Pfandgegenstand als Ganzes als erforderliche Sicherheit dienen kann. Sicherungsakt bei Begründung zweitstelliger Pfandrechte an einer Eigentümerhypothek ist die Anzeige gegenüber dem Inhaber des Erstfaustpfandes. Handelt es sich um einen Freiraum i m Rahmen einer Höchstbetragshypothek, muß an der betreffenden Rangstelle eine andere Hypothek eingetragen werden. Die Zweithypothek ist mit einer Rechtsanmerkung über die Existenz der vorhandenen Höchstbetragshypothek zu versehen, was mittlerweile die Gültigkeit der Verpfändung nicht berührt. Steht die Eigentümerhypothek oder Höchstbetragshypothek an letzter Rangstelle, so kann eine Zwangshypothek oder anderweitige Rechtsverfolgungsmaßnahme den Rang durchbrechen und den Freiraum einnehmen, der dadurch entstanden ist, daß der Rahmen der Eigentümerhypothek i m Zeitpunkt der Eintragung der Zwangshypothek nicht voll ausgenutzt war. 4 1 Ist der Freiraum ausgenutzt, so muß die Zwangshypothek dem Verpfändungsvertrag weichen. I n dem Rechtsstreit, der in UfR 1983.148 (Beschluß des Vollstreckungsgerichtes) abgedruckt ist, war eine an letzter Rangstelle eingetragene Eigentümerhypothek an den Pfandgeber ausgehändigt worden, nachdem das durch die Eigentümerhypothek gesicherte Darlehen getilgt worden war. Zugunsten eines Gläubigers des Pfandgebers wurde danach eine Zwangshypothek am Grundstück eingetragen. Später bestellte der Pfandgeber erneut ein Faustpfand an der Eigentümerhypothek zugunsten eines Darlehensgebers, der den Eigentümerhypothekenbrief ausgehändigt bekam und der weder durch Einsichtnahme i n das Grundbuch noch anderweitig von der Eintragung der Zwangshypothek Kenntnis hatte. Das Gericht stellte fest, daß die Zwangshypothek die neue Verpfändung zu respektieren habe, da der Sicherungsakt, der i n Entziehung der 41

Hapner Petersen, S. 393 u n d S. 396.

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Verfügungsgewalt und nicht Eintragung i m Grundbuch bestehe, befolgt worden und der Zessionar i m Hinblick darauf, daß er von der Zwangshypothek weder Kenntnis gehabt habe noch hätte haben müssen, gutgläubig gewesen sei. Entsprechendes kann bei Höchstbetragshypotheken nicht vorkommen, da ein zweistelliges Pfandrecht eine Eintragung i m Grundbuch verlangt, was nicht ohne Rechtsanmerkung über die Zwangshypothek erfolgen kann. I n Fällen, i n denen die Eigentümerhypothek zur Sicherung der dem Gläubiger gegenüber bestehenden jeweiligen Schuld als Faustpfand übergeben worden ist, w i r d bei schwankender Verschuldung ein Freiraum i m Rahmen der Eigentümerhypothek entstehen. Nachrangige Pfandgläubiger am Grundstück können sich diesen Freiraum durch Einräumung eines z w e i t e i l i g e n Faustpfandes an der Eigentümerhypothek sichern. 2. Pfandrecht an beweglichen Sachen

Ein Pfandrecht an beweglichen Sachen w i r d gegenüber späteren Gläubigern und Zessionaren durch eine der Eintragung von Hypotheken entsprechende Eintragung der Verpfändungsurkunde gesichert (vgl. § 47 Abs. 1 TL). 4 2 Die Verpfändungsurkunde ist auf dem vom dänischen Justizministerium herausgegebenen Formular „ C " 4 3 zu errichten und in einem am allgemeinen Gerichtsstand des Pfandrechts vom Amtsgericht zu diesem Zweck geführten Personenverzeichnis einzutragen. Beim Umzug des Pfandgebers von einem Gerichtsbezirk i n einen anderen braucht die Eintragung nicht wiederholt zu werden. Nach Ablauf von 10 Jahren w i r d die Eintragung i m Personenbuch gelöscht, es sei denn, daß die Aufrechterhaltung der Eintragung oder die Wiedereintragung beantragt w i r d . 4 4 Die Verpfändungsurkunde ist nicht verkehrsfähig, es sei denn, daß sie mit einer entsprechenden Klausel versehen ist. I n der Praxis erlangt eine Verpfändungsurkunde häufig Wertpapiereigenschaft durch Orderklausel oder einen sonstigen eindeutigen Hinweis darüber, daß es sich u m eine verkehrsfähige Schuldverschreibung handelt. Hat die Verpfändungsurkunde Wertpapiereigenschaft, so besteht der Sicherungsakt bei Übertragung, wie bei Hypotheken, i n der Entziehung der Verfügungsgewalt. I m Rahmen des Verbraucherschutzes wurde i n § 9 Abs. 1 kreditkobsloven eine Bestimmung eingeführt, wonach der Gläubiger (der 42 43 44

Siehe Orgaard, S. 24; Dansk Privatret, S. 347 - 348. § 8 Abs. 2 Tinglysningsbekendtgorelse. Dansk Privatret, S. 348.

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Verkäufer oder das Finanzierungsinstitut, an den oder an das die A n sprüche aus dem Kaufvertrag abgetreten worden sind) bei Verbraucherkauf i n Verbindung m i t der Eingehung des Kreditkaufvertrages oder der Lieferung des Gegenstandes kein Pfandrecht am Kaufgegenstand zur Sicherheit dafür bekommen kann, daß der Käufer (Schuldner) den Kaufpreis bezahlt. Eine solche Pfandvereinbarung ist nichtig. 4 5 Es besteht die Möglichkeit, wie bei unbeweglichen Sachen, eine Schuldverschreibung mit Sicherheit am Pfandgegenstand auszustellen i n Form einer Eigentümer- oder Höchstbetragsverpfändungsurkunde. Keine dieser Urkunden hat Wertpapiereigenschaft. Bei Abtretung von Verpfändungsurkunden zu Eigentum oder zur Sicherheit besteht der Sicherungsakt i n der Abtretungsanzeige. I n der Praxis ist insbesondere die Eigentümerverpfändungsurkunde als Gegenstand der Verpfändung gegenüber z. B. einem Geldinstitut von Bedeutung. Formell ist die Eigentümerverpfändungsurkunde Gegenstand der Verpfändung, tatsächlich jedoch stellt der Sachgegenstand das A k t i v dar, worin die Sicherheit besteht. Die Eigentümerverpfändungsurkunde gilt als einfache Forderung von besonderer Beschaffenheit (vgl. § 31 Abs. 4 Gbl.). Der Sicherungsakt bei Abtretung besteht i n der Entziehung der Verfügungsgewalt. Typischerweise w i r d man eine schriftliche Verpfändungserklärung abfassen, häufig w i r d i n Verbindung mit dieser Verpfändung eine Globalzession vorgenommen werden. 46 Das Pfandrecht an beweglichen Sachen kann einer zweistelligen Verpfändung unterliegen. Die zweistellige Verpfändung einer Eigentümerverpfändungsurkunde kann vermutlich durch Entziehung der Verfügungsgewalt d. h. durch Mitteilung an den Erstpfandnehmer, erfolgen, selbst wenn der Eigentümerverpfändungsurkunde keine Wertpapiereigenschaft verliehen worden ist. 4 7 Soll bei einer Eigentümerverpfändungsurkunde die Möglichkeit für eine zweistellige Verpfändung bestehen, ist es jedoch am sichersten, diese Verpfändungsurkunde als verkehrsfähige Schuldverschreibung zu errichten. 3. Sonstige Formen

Üblicherweise erhält ein Geldinstitut generell das Pfandrecht an den sich auf Kosten des Schuldners jeweils i m Depot befindlichen gegenwärtigen und künftigen Papieren. 48 Der Pfandnehmer erlangt Ver45 46 47

0rgaard, S. 19. Orgaard, S. 20. Orgaard, S. 24 - 25; Kœstel, S. 138.

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kehrsschutz bei Ubergabe der Papiere an ihn persönlich oder an seinen Vertreter oder bei einer sonstigen Form von Entziehung der Verfügungsgewalt, falls es sich u m Wertpapiere handelt. Anderenfalls w i r d Verkehrsschutz m i t Abtretungsanzeige erlangt. Um sicherzustellen, daß die Leistungen aufgrund der verkehrsfähigen Schuldverschreibungen oder vergleichbarer Wertpapiere dem Pfandnehmer gegenüber erbracht werden, muß dieser seinen Anspruch dem Schuldner der Schuldverschreibung gegenüber geltend machen. A k t i e n 4 9 sind verkehrsfähig, es sei denn, daß die Aktienurkunde eindeutig und augenfällig den Vorbehalt enthält, daß die Aktie gemäß der Satzung der Gesellschaft kein Wertpapier darstellt. Für Aktien ohne solchen Vorbehalt gelten die für den Verkehrsschutz von verkehrsfähigen Schuldverschreibungen geltenden Bestimmungen (vgl. § 24 Abs. 1 AL). Die Wertpapiereigenschaft der Aktie w i r d nicht dadurch berührt, daß deren Übertragbarkeit beschränkt ist i n Form einer Genehmigung der Übertragung oder des Vorkaufsrechts durch den Vorstand (siehe § 18 - 20 AL). Stammanteile 5 0 an Gesellschaften m. b. H. — „anpartsselskaber" — stellen keine Wertpapiere dar. Ein Pfandrecht kann deshalb nicht durch Entziehung der Verfügungsgewalt, sondern nur durch Abtretungsanzeige gesichert werden. Die Abtretungsanzeige hat der Gesellschaft m. b. H. gegenüber zu erfolgen (vgl. § 16 Abs. 1 des GmbH-Gesetzes — „Anpartsselskabsloven" —). Konnossemente 51 stellen Wertpapiere dar. Der Pfandnehmer hat die Entziehung der Verfügungsgewalt vorzunehmen, indem er sich alle Exemplare des Dokumentes sowie die Versicherungspolice in bezug auf die schwimmenden Waren verschafft. Sind die Waren gelöscht worden, so können diese i m Namen des Pfandnehmers auf Kosten des Pfandgebers gelagert werden. Ein besitzloses Pfandrecht läßt sich weder an Wertpapieren noch an einfachen Forderungen bestellen (vgl. § 47 Abs. 5 TL). 4. Besonderheiten in bezug auf Bank- und Sparkassenbücher"

Kapitel 4 Gbl. enthält besondere Bestimmungen für Bank- und Sparkassenbücher. I m allgemeinen unterliegen Bücher, die Banken, Spar48

Kœstel, S. 142 - 143. Kœstel , S. 143 - 145. 50 Kœstel , S. 145. 51 Kœstel, S. 146 - 147. 52 Siehe Kœstel, S. 151-152 u n d S. 211. Nähere Bestimmungen über das Vorgehen bei der Ausstellung sind i n Handelsministeriets cirkulaere nr. 155 49

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kassen oder andere, deren Tätigkeit die Entgegennahme von Einlagen umfaßt, zum Beweis für erbrachte Einlagen ausstellen, den Bestimmungen über die Abtretung einfacher Schuldverschreibungen (vgl. § 32 Gbl.). Die §§ 33 - 35 Gbl. enthalten jedoch Sonderbestimmungen betreffend Legitimation, Verkehrsschutz und Aufrechnung. Die Bücher lassen sich entweder i n Form von Quittungsbüchern gestalten, wobei die Auszahlung des i m Buch angeführten Betrages lediglich an eine näher bezeichnete Person verlangt werden kann. Sie können auch i n Form von Inhaberbüchern ausgestellt werden. Enthält das Bank- bzw. Sparkassenbuch einen diesbezüglichen augenfälligen Vermerk, so kann das Geldinstitut mit befreiender Wirkung Auszahlungen an denjenigen vornehmen, der das Buch unter Angabe des Namens des Kontoinhabers vorlegt, es sei denn, daß besondere Umstände Anlaß bieten, dem Erschienenen einen Beweis i n bezug auf sein Recht zum Abheben vom Konto abzuverlangen (vgl. § 33 Gbl.). Bank- bzw. Sparkassenbücher, bei denen die Einlage mittels Schecks abgehoben werden kann, dienen nicht zum Beweis der Einlage. Eine solche Angabe muß auf dem Titelblatt des Buches sowie auf jeder einzelnen Seite i n augenfälliger Weise vermerkt sein. Gemäß § 34 Gbl. erlangt die Abtretung eines Bank bzw. Sparkassenbuches zu Eigentum oder zur Sicherheit erst Wirkung gegenüber den Gläubigern des Zedenten, wenn der Aussteller des Buches die Abtretung i n seinen Büchern vermerkt und dies dem Zessionar gegenüber unter Angabe des auf dem Konto befindlichen Betrages angezeigt hat. Hat der Eigentümer des Bank- bzw. Sparkassenbuches das Recht an dem Buch an mehrere Personen abgetreten, so geht das Recht eines späteren Zessionars voraus, wenn dessen Recht auf dem Konto verzeichnet worden ist und er die diesbezügliche Anzeige i n gutem Glauben entgegengenommen hat. Kann der jeweilige Inhaber des Bankbzw. Sparkassenbuches die Einlage abheben, so ist zusätzlich erforderlich, daß der Zessionar das Buch i n Händen hat. Als Ausgangspunkt finden die §§ 27 und 28 Gbl. Anwendung auf die Einreden und das Aufrechnungsverfahren der Geldinstitute. Hat ein Geldinstitut dem Zessionar gegenüber den Vermerk der Abtretung unter Angabe des auf dem Konto befindlichen Betrages angezeigt, so ist das Geldinstitut nicht befugt, dem Zessionar gegenüber mit Forderungen gegen den Zedenten aufzurechnen; ebensowenig kann das Geldinstitut geltend machen, daß der Zessionar bösgläubig war (vgl. § 35 Gbl.). af 15. 7.1938: den Richtlinien des Handelsministeriums Nr. 155 v o m 15. 7.1938 enthalten.

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VI. Besondere Sicherungsformen 1. Abtretung von Baudarlehen bei Unternehmungsverträgen

Bauvorhaben werden normalerweise dadurch finanziert, daß ein Geldinstitut — eine Bank oder Sparkasse — ein Baudarlehen gegen Sicherheit an dem i m Bau befindlichen Bauwerk gewährt. 5 3 Die Sicherheitsleistung erfolgt i n Form einer Eigentümerhypothek, die der Bank als Erstpfandnehmer zum Faustpfand übergeben wird. Die Forderung des Hauptunternehmers auf Vergütung w i r d dadurch gesichert, daß die Eigentümerhypothek dem Hauptunternehmer als Zweitpfandnehmer zum Faustpfand übergeben wird, und zwar unter Berücksichtigung der der Bank eingeräumten Rechte. Dieses Pfandrecht kann an die am Bauvorhaben Beteiligten weiter abgetreten werden. Verkehrsschutz w i r d durch Entziehung der Verfügungsgewalt gegenüber dem Pfandgeber erlangt. Der Zweitpfandnehmer w i r d geschützt durch Abtretungsanzeige an den Erstpfandnehmer, vorausgesetzt, daß die Entziehung der Verfügungsgewalt gegenüber dem Schuldner (Bauherr) dabei wirksam ist. I n den meisten Fällen einigen sich die Beteiligten eines Bauvorhabens darauf, als Vertragsgrundlage einen Formularvertrag, die sog. A B 72 54 , — „Almindelige betingelser for arbejder og leverancer i bygge- og anlaegsvirksomhed" (Allgemeine Bedingungen für Arbeiten und Lieferungen bei Bau- und Anlagetätigkeit)* aus dem Jahre 1972 —, anzuwenden. Gemäß § 28 A B 72 ist der Bauherr privater Arbeiten verpflichtet, zur Sicherung der Forderungen aus dem Bauvorhaben eine Eigentümerhypothek auszustellen. Die Abtretung des Vergütungsanspruches w i r d gesichert durch Abtretungsanzeige an den Bauherrn, der i m Verhältnis zur Weiterabtretung an Subunternehmer und Lieferanten Schuldner ist. W i r d ein A n spruch auf Auszahlung von Baudarlehensraten abgetreten, so ist die Bank, die das Baudarlehen gewährt, Schuldner. 55 Der Anspruch auf Gebühr für die Verwaltung des Baudarlehens kann abgetreten werden. 5 6 I m Rechtsstreit i n UfR 1974.55 H 5 7 wurde einem Börsenmakler vom Hauptunternehmer der Anspruch auf den Restteil der Vergütung abgetreten. Diese Abtretungsanzeige wurde vom Bauherrn quittiert. Später quittierte der Börsenmakler etliche Abtretungsanzeigen, ohne dem Bauherrn davon Mitteilung zu machen. Das Gericht 53

Gomard, S. 248 - 249; Kœstel, S. 173 - 175. Die A B 72 sind am 29. November 1972 v o m M i n i s t e r i u m f ü r öffentliche Arbeiten ausgefertigt worden. 55 Kœstel , S. 178 - 179; Byggeritransporter, S. 14 u n d 21. 56 Byggeritransporter, S. 24 - 27. 57 Hejrup, S. 129. 54

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entschied, daß die Abtretung ausschließlich bezweckt habe, die Subunternehmer zu sichern, was für den Bauherrn klar ersichtlich gewesen sei. Die Verfügungsgewalt sei dem Hauptunternehmer entzogen worden, so daß der Bauherr m i t befreiender Wirkung lediglich an den Börsenmakler habe zahlen können. Damit sei die Vollmacht des Börsenmaklers, i m Namen des Bauherrn zu handeln, anerkannt worden. I n dem i n UfR 1979.357 H 5 8 abgedruckten Rechtsstreit, wo eine Behörde — das Straßenbauamt eines Kreises — Bauherr war, hatte ein Hauptunternehmer seinen Vergütungsanspruch als Ganzes an eine Bank abgetreten, die alleinberechtigt war, sämtliche Zahlungen entgegenzunehmen und dafür zu quittieren. Die Abtretungsanzeige wurde vom Bauherrn quittiert. Das Gericht legte bei seiner Entscheidung Wert darauf, daß die Bank sich verpflichtet hätte, vor restloser Befriedigung der Lieferanten keine Auszahlungen an den Unternehmer vorzunehmen. Hiermit sei die Entziehung der Verfügungsgewalt gegenüber dem Unternehmer wirksam, gleichzeitig seien die gemäß § 31 Gbl. gestellten Anforderungen erfüllt. Unterliegt ein Bauvorhaben den A B 72, so ist gemäß § 26 A Abs. 2 A B ein Verteilungsplan bezüglich Abwicklung und Bezahlung des Bauvorhabens aufzustellen. Ist ein solcher Plan genehmigt worden, so müssen abgetretene Forderungen i n Ubereinstimmung m i t diesem befristet werden, und zwar unabhängig davon, wann die Abtretung nach § 31 Gbl. angezeigt worden ist. Gemäß § 29 A B kann der Bauherr die Abtretungen, die mit dem Bauvorhaben nicht i n Zusammenhang stehen, ablehnen, muß gegen die abgetretenen Forderungen erfüllen, die mit der Ausführung der Arbeiten i n Zusammenhang stehen. Jedoch w i r d von der Rechtsprechung anerkannt, daß auch mit dem Bauvorhaben i n Zusammenhang stehende Abtretungen zurückgewiesen werden können, wenn dies erforderlich ist, u m das Bauvorhaben fertigzustellen, so daß der Bauherr gegebenenfalls direkt an denjenigen zahlen kann, der die Arbeiten beendet. 59 2. Leasing

Bei Leasing kann eine Verpfändung des Leasingvertrages vorgenommen werden, wobei die Rechte des Leasinggebers, darunter der Anspruch auf Leasinggebühren, an dem Zessionar abgetreten werden. Wie bei der Abtretung einfacher Forderungen muß eine Abtretungsanzeige erfolgen; der Zessionar kann i n bezug auf den Leasinggegenstand die58 Z u r Rechtssprechung siehe UfR 1979 B, S. 209 - 217. Torben Jensen: Sikringsakten ved undertransport af fordringer i entrepriseforhold (Sicherungsakt bei der Weiterabtretung v o n Forderungen aus Unternehmungsverträgen). Siehe insbesondere S. 216 - 217. 69 Gomard, S. 250 - 252.

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selben Einreden erheben, die dem Leasinggeber gegenüber erhoben werden können. Der Zessionar kann seine Rechtsstellung dadurch sichern, daß er sich am Leasinggegenstand ein besitzloses Pfandrecht unter Berücksichtigung des Rechtes aus dem Leasingvertrag bestellen läßt. Das geschieht durch Eintragung einer Verpfändungsurkunde. 3. Verschiedene Formen der Verpfändung von Forderungen a) Verpfändung

von Forderungen

aus

Massengeschäften

Ein Verkäufer von beweglichen Sachen kann sein Geschäft dadurch finanzieren, daß er seine Forderungen gegen den Käufer an ein Kreditinstitut oder an eine Finanzierungsgesellschaft abtritt. Dabei können die einzelnen Forderungen beim Kreditkauf ohne Eigentumsvorbehalt abgetreten werden; auch kann die Verpfändung eines Kaufvertrages mit Eigentumsvorbehalt vorgenommen werden, wobei die vertraglich vereinbarten laufenden Leistungen auf den Kaufpreis sowie der Anspruch auf Zurücknahme des Kaufgegenstandes i m Falle der Nicht- bzw. Schlechterfüllung des Kaufvertrages abgetreten werden. Schließlich kann i m Factoringvertrag m i t einer Factoringgesellschaft die Abtretung sämtlicher Forderungen i n Verbindung mit einem Kreditkauf vereinbart werden. Die Verpfändung von Forderungen aus Massengeschäften ist mit gewissen Nachteilen verbunden. Es gibt viele verschiedene Schuldner, die Schuld des Einzelnen macht häufig aber nur einen geringen Betrag aus. Es besteht i n weitem Umfang Aufrechnungsmöglichkeit (vgl. § 28 Gbl.). Insbesondere, wenn Behörden als Käufer auftreten, war es bisher üblich, daß das Finanzamt gegenüber dem Verkäufer mit öffentlichen Abgabeansprüchen aufgerechnet hat, auch wenn diese Ansprüche nicht aus einem Rechtsverhältnis herrührten, das die betreffende Kundenforderung umfaßte. 60 Häufig möchte ein Verkäufer vermeiden, seinen K u n denkreis über die Abtretung der Forderungen zu unterrichten, u m nicht als i n schlechten wirtschaftlichen Verhältnissen befindlich betrachtet zu werden. Deshalb kann vereinbart werden, daß der Verkäufer weiterhin die Leistungen auf den Kaufpreis einkassiert, wodurch zusätzlich erreicht werden kann, daß der Kunde gleichzeitig m i t der Zahlung neue Einkäufe i m Geschäft tätigt. Ist eine Forderung abgetreten, worden, muß jedoch m i t der Einnahme und Abrechnung der einzelnen Leistungen strenge Kontrolle geführt werden. 60 Gemäß cirkulaereskrivelse fra justizministeriet i december 1983: Richtlinie des Justizministeriums v o m Dezember 1983 werden die Finanzbehörden angehalten, die Aufrechnung zivilrechtliche Ansprüche (z.B. Zahlung v o n Hospitalausstattung) m i t Ansprüchen auf Steuern, Abgaben u. a. zu u n t e r lassen.

8 Forderungsabtretung

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Der Sicherungsakt bei der Verpfändung von Forderungen aus Massengeschäften besteht nach analoger Anwendung des § 31 Abs. 1 Gbl. i n der Abtretungsanzeige an den Schuldner. Nach der Rechtsprechung w i r d eine auf der Rechnung angeführte Mitteilung über die Abtretung anerkannt. Aus der Mitteilung muß hervorgehen, daß die Forderung an den Zessionar abgetreten worden ist, so daß diese nicht lediglich als Inkassovollmacht aufgefaßt werden kann. 6 1 I n dem i n UfR 1975.971 H abgedruckten Rechtsstreit wurden Forderungen gegen einen kanadischen Käufer an die Bank abgetreten. Die Rechnungen enthielten eine Mitteilung bezüglich der Inkassoregelung, dagegen keine Mitteilung über die Abtretung. Das Gericht entschied, daß eine Abtretungsanzeige nicht vorläge, da die Schuldner weder durch Mitteilung auf den Rechnungen noch auf andere Weise von der Abtretung i n Kenntnis gesetzt worden seien. I n der Lehre 6 2 w i r d darauf hingewiesen, daß wohl kaum eine formelle Abtretungsanzeige verlangt werden kann, falls sich lediglich beweisen läßt, daß der Schuldner von der Abtretung i n Kenntnis gesetzt worden ist; diese Auffassung w i r d jedoch von der Rechtsprechung nicht voll anerkannt. I n einem Verfahren (in UfR 1977.636 H abgedruckt) hatte eine Autohändler Abzahlungskaufverträge an die Finanzierungsgesellschaft der Autofirma, G. M. A. C., abgetreten. Diese Gesellschaft übersandte den Käufern einen Faltprospekt, aufgemacht als Serviceangebot mit Reklamegepräge, der Angaben bezüglich Einzahlung der AbZahlungsleistungen enthielt. Der Faltprospekt enthielt auf Seite 2 einen Passus, wonach die Gesellschaft den Vertrag übernommen hatte. Der Passus enthielt weder Adressat, Datum noch Unterschrift und konnte daher als Inkassoregelung aufgefaßt werden. Das Gericht entschied, daß der Passus als Abtretungsanzeige unzureichend sei und Zweifel über den Abtretungszeitpunkt wecken könnte. I m Rechtsstreit, i n UfR 1979.573 H veröffentlicht, wurde entschieden, daß es nicht ausreichend sei, dem Schreiben an den Schuldner über die Einzahlung an den Zessionar eine Kopie der Abtretungsanzeige i n englischer Sprache beizulegen (siehe dazu auch die Entscheidung i n UfR 1956.444, die oben i n Abschnitt II, 2 wiedergegeben ist). Ist mehreren Zessionaren gegenüber Sicherheit geleistet worden, so gilt die Bestimmung i n § 31 Abs. 2 Gbl. analog, wonach derjenige, dessen Recht zuerst angezeigt worden ist, die beste Rechtsstellung innehat. el Bei der Einziehungsermächtigung w i r d lediglich ein Zahlungsanspruch, dagegen k e i n Verkehrsschutz e r w i r k t . Z u r Abtretungsanzeige siehe oben Abschnitt I I , 2. 62 UfR 1984 B, S. 7 3 - 7 9 : Torben Jensen: Forbrugerbeskyttelse i tilfselde af forhandlerdispositioner i strid med lângivers rettigheder (Verbraucherschutz bei m i t den Rechten des Kreditgebers i n Widerspruch stehenden Rechtshandlungen des Händlers).

Danemark

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b) Verpfändung von Kaufpreisforderungen bei Lieferung unter Eigentumsvorbehalt Bei der Verpfändung von Forderungen bei Lieferung der Ware unter Eigentumsvorbehalt treten besondere Probleme auf, wenn der Verkäufer, nachdem er die Ansprüche aus dem Vertrag an den Zessionar, der den Handel finanziert, abgetreten hat, den Kaufgegenstand vom Kunden zurückerwirbt und danach an einen neuen Kunden weiterverkauft, ohne der Finanzierungsgesellschaft entsprechende Mitteilung zu machen. Es w i r d gefordert, daß der Zessionar die Verfügungen des Verkäufers gegenüber dem Käufer kontrolliert, insbesondere die Einzahlungen, sofern der Verkäufer weiterhin berechtigt ist, die Leistungen auf den Kaufpreis vom Kunden einzukassieren. Dennoch kann es trotz erforderlicher Kontrolle zu einem Verlust des Rechtes des Zessionars gegenüber einem gutgläubigen Käufer kommen, wie z. B. i n der Entscheidung i n UfR 1983.392, wo das Gericht über Verbraucherkauf ausgehend von einer Risikobetrachtung zugunsten des Käufers entschied. Die Mitteilung der Finanzierungsgesellschaft muß die Angabe enthalten, daß der Kaufgegenstand nach Vereinbarung m i t dem Zessionar an den Verkäufer zurückgeliefert werden kann. c) Factoring Ein Factoringvertrag beinhaltet die Abtretung sowohl vorhandener als auch künftiger Forderungen an die Factoringgesellschaft. Dieser Zessionar kann die Forderungen zur Sicherheit als Pfand oder als Vollrecht mit Rückgriff auf den Verkäufer übernehmen, falls die Forderung nicht erfüllt w i r d (selbstschuldnerische Bürgschaft des Zedenten für das Bestehen der Forderung), oder die Gesellschaft kann selbst das volle Risiko für die Uneinbringlichkeit von Kundenforderungen übernehmen. Eventuell kann sich der Inhalt des Vertrages auf die Übernahme der Forderungen zwecks Inkasso und eine damit verbundene Kreditgewährung beschränken. Der Teil der Sicherheit, der nicht von der Factoringgesellschaft ausgenutzt wird, kann dem Verkäufer zur z w e i t e i l i g e n Verpfändung dienen. Fraglich ist jedoch, wie der Zweitpfandnehmer Verkehrsschutz für seine Forderung erlangt. I n dem Fall i n UfR 1979.919 0 L nahm die Factoringgesellschaft F die Einziehung der Forderungen für den Verkäufer A bei dessen Kunden vor. Dem A wurden die Rechnungsbeträge auf der Grundlage der Rechnungskopie an F unter Abzug eines Prozentsatzes der Beträge ausgezahlt, die Beträge wurden auf ein Sperrkonto zur Sicherung gegen Verluste von Kundenforderungen eingezahlt. Die Beträge auf dem 9*

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Sperrkonto wurden freigegeben, sobald die Forderungen bei den Kunden einkassiert waren. A trat seinen Anspruch am Sperrkonto an die Bank Β als Zweitpfandnehmer ab. Die Verpfändung umfaßte ebenfalls ein später errichtetes Sperrkonto, das Forderungen betraf, die nicht Gegenstand des ursprünglichen Factoringvertrages waren. Die Abtretung des Guthabens an den zwei Sperrkonten an die Bank wurde von F quittiert, es erfolge jedoch keine Mitteilung an die Kunden des A. Das Gericht entschied, daß die erforderliche Entziehung der Verfügungsgewalt mit Quittierung der Abtretungsanzeige durch F vorgenommen worden sei, und zwar unabhängig davon, ob die Abtretung zur Sicherheit oder zu Eigentum erfolgt sei, und daß die Bestellung des zweitstelligen Faustpfandes beide Sperrkonten umfasse. I n der Entscheidung i n UfR 1980.261 hatte der Verkäufer A sämtliche Forderungen aus Rechnung an die Factoringgesellschaft F abgetreten und die Abtretung den einzelnen Kunden angezeigt. Später trat A „meine sämtlichen . . . Forderungen aus Rechnung" an die Bank Β als Zweitpfandnehmer ab, was von F zwar quittiert, aber nicht den Kunden mitgeteilt wurde. Diese konnten allein an F zahlen, und der Bank war mitgeteilt worden, daß Zahlungen ausschließlich an F erfolgen konnten. Das Gericht sah die Entziehung der Verfügungsgewalt hiernach als wirksam an. Nach der Rechtsprechung ist somit entscheidend, ob bei der Erstabtretung eine ordnungsgemäße Abtretungsanzeige an die Schuldner (Kunden) erfolgt, und daß die Ζweitverpfändung durch wirksame Entziehung der Verfügungsgewalt gegenüber dem Pfandgeber (Verkäufer) 63 gesichert ist. d) Sicherheitsleistung

via

Konzernbildung

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Eine Gesellschaft kann zwecks Finanzierung der Tätigkeiten der Muttergesellschaft eine Tochtergesellschaft errichten. Auf diese Weise kann die Abtretung der Forderungen an eine Gesellschaft innerhalb desselben Konzerns — oft als Finanzierungsgesellschaft bezeichnet — erfolgen. Indem man auf verschiedene Weise sicherstellt, daß die betreffende Finanzierungsgesellschaft keine anderen Gläubiger als den Kreditgeber und die Muttergesellschaft hat, daß der Kredit einen gewissen Teil des Wertes der abgetretenen Forderungen nicht übersteigt, und daß die Muttergesellschaft eine Verzichtserklärung abgibt, kann man 83

Siehe UfR 1980, S. 319 - 327: Henning Skovgaard: Sikringsakten ved transport af „factorfordringer" (Sicherungsakt bei der A b t r e t u n g v o n „Factorforderungen"). 84 Siehe UfR 1982, S. 425- 433: K. Kiilerich-Hansen: Finansering og sikkerhedsstillelse gennem koncerndannelse (Finanzierung u n d Sicherheitsleistung v i a Konzernbildung).

Dänemark

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erreichen, daß die Gesellschaft als solche die Kreditgrundlage darstellt. I n der Rechtsprechung w i r d Wert darauf gelegt, daß die einzelnen Gesellschaften innerhalb des Konzerns mit einem M i n i m u m an Selbständigkeit und Unabhängigkeit auftreten, damit die Sicherheitsabtretung für den Konzern Verkehrsschutz erlangt, wenn die gesetzlichen Sicherungsakte anerkannt werden sollen.

Anhang: Schrifttum und Abkürzungen A L ; Aktieselskabsloven: Gesetz Nr. 370 v o m 13.6.1973 m i t Änderungen, letzte Änderung durch Gesetz Nr. 282 v o m 9. 6.1982. — Berning: Jesper Berning: Finanseringsret (Finanzierungsrecht), Kopenhagen 1977. — Boye Jacobsen: L o v om en vaerdipapircentral: Gesetz über eine Wertpapierzentrale, kommentiert v o n Christian Boye Jacobsen, Verlag Jurist- og 0 k o n o m f o r bundets forlag, Kopenhagen 1983. — Byggeritransporter: Rudi Ekman, Jan Halleby, H. K r a g Jespersen, S. L i n d Thomsen: Byggeritransporter og anden sikkerhedsstillelse i byggeriforhold (Abtretungen i . V . m . Bauvorhaben u n d sonstige Sicherheitsleistung bei Bauvorhaben). Bearbeitung H. K r a g Jespersen. Herausgegeben v o n Regionalbankerne 1979. — Bkg.: bekendtgorelse: Rechtsverordnung. — Dansk Privatret: Paul K r ü g e r Andersen, Halfdan K r a g Jespersen, Aage Michelsen, Jorgen Norgaard, Hardy Rechnagel, Niels 0rgaard: Dansk Privaret, en Laerebog (Dänisches Privatrecht, ein Lehrbuch). 4. Ausgabe, Verlag Jurisforbundets Forlag, Kopenhagen 1983. — von Eyben: W. E. v o n Eyben: Panterettigheder (Pfandrechte), 6. Ausgabe, Verlag Akademisk Forlag, Kopenhagen 1980. — Gomard: Bernhard Gomard: Obligationsretten i en noddeskal (Schuldrecht i n wesentlichen Zügen), 3. Heft, Verlag Juristforbundets Forlag, Kopenhagen 1972. — Gbl.: L o v om gaeldsbreve: Gesetz über Schuldverschreibungen Nr. 146 v o m 13.4.1938 m i t Änderungen, letzte Ä n d e rung durch Gesetz Nr. 187 v o m 9. 5.1984. — Hojrup: Hans Verner H o j r u p : Pant (Pfandrecht), Verlag Akademisk Forlag, Kopenhagen 1978. — Hopner Petersen: UfR 1979 B, S. 387-396: K i r s t e n Hopner Petersen: Nogle bemaerkninger om sikkerhed i ejerpantebreve (Betrachtungen zur Sicherheit an Eigentümerhypotheken). — Kiilerich-Hansen: UfR 1982 B, S. 425 - 433: K . K i i lerich-Hansen: Finansering og sikkerhedsstillelse gennem koncerndannelse (Finanzierung u n d Sicherheitsleistung v i a Konzernbildung). — KL: L o v om konkurs: Konkursgesetz Nr. 298 v o m 8. 6.1977, geändert durch Gesetz Nr. 187 v o m 9. 5.1984 — Kœstel: R. Kaestel: B a n k j u r a (Bankjura), 4. Ausgabe, Kopenhagen 1981. — Lyngso: Gaeldsbrevloven: Preben Lyngso: Gaeldsbrevloven med kommentarer (Schuldverschreibungsgesetz m i t Kommentaren), Verlag Juristforbundets Forlag, Kopenhagen 1976. — Madsen: Juristen og Ökonomen 1976, S. 521 - 532: Palle Bo Madsen: O m denunciation som sikringsakt over for overdragerens kreditorer (Abtretungsanzeige als Sicherungsakt gegenüber den Gläubigern des Zedenten). — Reg. bkg.: bkg. nr. 530 om regis t e r i n g m. v. af fondsaktiver (obligationer) i Vaerdipapircentralen af 4.10. 1982: Rechtsverordnung Nr. 530 v o m 4.10.1982 über die Registrierung u. a. v o n Wertpapierforderungen (Schuldverschreibungen) i n der Wertpapierzentrale. — Thomassen: Revision og Regnskabsvaesen 1983, S. 170 - 180: F u l d maegtig, lie. j u r . Leif Thomassen, Industrieministerium: De nye regier om registreringer i Vaerdipapircentralen: Die neuen Bestimmungen über Regi-

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strierungen i n der Wertpapierzentrale. — TL: Lovbekendtgorelse Nr. 464 af 14.9.1976 o m tinglysning: Grundbuchgesetz i n der Fassung der Bekanntmachung Nr. 464 v o m 14.9.1976 m i t Änderungen, letzte Änderung durch Gesetz Nr. 159 v o m 28.4.1982. — UfR: Ugeskrift for Retsvaesen: Wochenschrift für das Rechtswesen. — H : Hojsteretsdom: U r t e i l des obersten dänischen Gerichtshofes. — SH: S0- og Handelsretsdom: U r t e i l des See- u n d Handelsgerichtes. — VL: Vestre Landsrets dorn: U r t e i l des einem Landgericht entsprechenden Gerichts „Vestre Landsret". — 0 L : 0 s t r e Landsrets dorn: U r t e i l des einem Landgericht entsprechenden Gerichts „ 0 s t r e Landsret". — Beispiel: UfR 1949.79 H : Ugeskrift for Restvaesen, Jahrgang 1949, Seite 79, U r t e i l des obersten dänischen Gerichtshofes. — Ussing Alm. Del.: Henry Ussing: Obligationsretten, A l m i n d e l i g Del (Schuldrecht, Allgemeiner Teil), 4. Ausgabe, Verlag Juristforbundets Forlag, Kopenhagen 1961. — Vpcl: Lovbekendtgörelse nr. 165 af 27.4.1983 o m en vaerdipapircentral: Gesetz über eine Wertpapierzentrale i n der Fassung der Bekanntmachimg Nr. 165 v o m 27.4.1983. — Orgaard: Niels Orgaard: Losorefinansering (Finanzierung v o n beweglichen Sachen), herausgegeben v o m Fachverband der Rechnungsprüfer Forening of statsautoriserede Revisorer, Kopenhagen 1983.

WIRKSAMKEITSVORAUSSETZUNGEN FÜR FORDERUNGSABTRETUNGEN, INSBESONDERE ZU SICHERUNGSZWECKEN, I N ENGLAND Von Michael H. Carl, London Inhalt I. Einführung I I . Anwendungsbereiche i n der Praxis I I I . Das Legal Assignment I V . Das Equitable Assignment V. Einwendungen u n d nicht abtretbare Forderungen V I . Das Assignment als Sicherungsmittel V I I . Sicherungsabtretung beim „non-recourse-factoring" V I I I . M i t der Sicherungsabtretung konkurrierende Sicherungsmittel I X . Zusammenfassung Anhang: Schrifttum

I. Einführung Die nachfolgende Darstellung beschränkt sich auf das englische, also i n England und Wales gültige Recht. Schottisches Recht ist gesondert zu betrachten und w i r d hier nicht mitbehandelt. Dem englischen Recht w i r d eine Abtretung dann unterliegen, wenn: 1. die Abtretung vor einem englischen Gericht geltend gemacht w i r d und die Parteien des Grundgeschäfts und der Abtretung ihren Sitz oder ständigen Aufenthalt i n England oder Wales haben oder, i m Kollisionsfall, wenn englisches Recht aufgrund der englischen Regeln des internationalen Privatrechts Anwendung findet; 2. die Abtretung vor einem nichtenglischen Gericht geltend gemacht w i r d und dies nach dem internationalen Privatrecht dieses anderen Staates so bestimmt ist. Die gegenwärtig von den englischen Gerichten angewandten K o l l i sionsregeln stellen i m Gegensatz zum deutschen IPR auf die lex loci

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actus ab, d.h. also auf das Recht des Ortes, an dem die Abtretung zustande gekommen ist 1 . Die Schwierigkeiten, die bei einer Aufspaltung zwischen dem Recht des Grundgeschäftes und dem Recht der Abtretung zwangsläufig entstehen, sind i n der Literatur erkannt worden 2 . Dort w i r d die Anwendung des Wirkungsstatuts (lex actus) empfohlen. I I . Anwendungsbereiche in der Praxis 1. A u c h i m englischen Recht w i r d der B e g r i f f „ A b t r e t u n g " („assignm e n t " ) z u r B e s c h r e i b u n g d e r Ü b e r t r a g u n g der G l ä u b i g e r p o s i t i o n i n S c h u l d V e r h ä l t n i s s e n u n d d a m i t f ü r d i e Rechtsnachfolge i n diese Posit i o n b e n u t z t . I n d e r P r a x i s k o m m e n h i e r insbesondere die A b t r e t u n g v o n F o r d e r u n g e n , g e g e n w ä r t i g e n u n d z u k ü n f t i g e n , aus b e s t e h e n d e n Rechtsbeziehungen sowie die Ü b e r t r a g u n g sonstiger G l ä u b i g e r r e c h t e aus e i n e r bestehenden V e r t r a g s b e z i e h u n g i n B e t r a c h t , w o b e i die Ges a m t h e i t dieser Rechte oder auch n u r einzelne, separat e r f ü l l b a r e A n sprüche a b g e t r e t e n w e r d e n k ö n n e n .

2. Während Abtretungen von Forderungen und sonstigen Rechten m i t dem Ziel des endgültigen Verbleibs bei dem Abtretungsempfänger i m Geltungsbereich des englischen Rechts wohl ebenso häufig sind wie i n Deutschland, ist festzustellen, daß das Institut der Sicherungsabtretung i m englischen Rechtskreis bisher keine weite Verbreitung gefunden hat. Dies kann außer mit der Berufung auf entwicklungsgeschichtliche Gründe am überzeugendsten wohl dadurch erklärt werden, daß den englischen Kreditgebern seit geraumer Zeit von diesen bevorzugte Sicherungsmittel, die sogenannte „fixed charge" und die „floating charge" zur Verfügung stehen. Auch hierauf ist i m weiteren noch genauer einzugehen. Die mangelnde Popularität der Sicherungsabtretung i m Wirtschaftsverkehr ist zusätzlich noch auf die Pflicht zur Publikation solcher Vereinbarungen i m englischen Gesellschaftsregister („charge over book debts") zurückzuführen. I m Vergleich m i t den übrigen publikationspflichtigen Sicherheiten w i r d von Banken die „floating charge" generell bevorzugt. 3. Eine Abtretung nur zur Verbesserung der Prozeßlage oder zum Zwecke des „Prozeßkaufs" kann wegen des Verbots von „maintenance and champerty" nichtig sein, wenn hierdurch lediglich die Verbesserung der Rechtsposition des ursprünglichen Gläubigers oder neuen Klägers bezweckt w i r d 3 . Auch sind hier die „rules of equity" zu beachten, auf die noch unten einzugehen ist. 1

Republica de Guatemala v. Nunez [1927] 1 K B 699. P. M. N o r t h i n Cheshire, Private International Law, 10th edition 1979, S. 536. 2

England

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I I I . Das Legal Assignment 1. Während i m deutschen Recht keine grundlegende dogmatische Unterscheidung zwischen einer Abtretung unter Anzeige an den Schuldner und einer „verdeckten" Abtretung vorgenommen wird, führt insbesondere das K r i t e r i u m der Anzeige i m englischen Recht zur Aufspaltung i n „legal" und „equitable assignments". Diese Aufspaltung hat rechtshistorische Gründe, die i n die Zeiten zurückreichen, als es noch parallele Gerichtsbarkeiten der Common Law Courts und des Court of Chancery gab (bis 1875). a) Das „common law" kannte die Abtretung nicht. Ebenso wie auch heute noch die einseitige Übertragung der Schuldnerposition auf einen Dritten keine rechtliche Anerkennung findet, waren auch früher keine „legal assignments" von Ansprüchen möglich. Übertragen werden konnten nur Sachen, nicht aber Rechte, die zu ihrer Durchsetzung i m Falle Leistungsverweigerung eines gerichtlichen Titels bedurften („choses i n action"). Während also das „common law" die Abtretung mit wenigen Ausnahmen (verkehrsfähige Wertpapiere und Ansprüche der Krone und gegen diese gerichtete Forderungen) generell ablehnte und seine Gerichte ihren Schutz versagten, erkannten hier die Richter des Court of Chancery das i m Rechtsverkehr vorhandene Bedürfnis nach einer solchen Möglichkeit. Sie wandten den wichtigen Grundsatz des „law of equity" an, wonach „equity treats as done what ought to be done" und gewährten dem Abtretungsempfänger unter gewissen Voraussetzungen „specific performance", also einen vollstreckbaren Titel zur Durchsetzung des abgetretenen Rechts. Damit war die Möglichkeit eines sogenannten „equitable assignments" geschaffen. b) Da der Court of Chancery aber nur einen persönlichen Anspruch des Zessionars gegen den Zedenten durchsetzen half, hatte das „equitable assignment" den großen Nachteil, daß häufig gegen den Schuldner nur i m Namen des Zedenten und mit dessen M i t w i r k u n g geklagt werden konnte. c) I m Jahre 1925 wurde durch S. 136 des Law of Property Act (LPA) 1925 auch das „assigment at law" oder „legal assignment" als rechtlich wirksam und durchsetzbar anerkannt. Gleichzeitig wurden seine Voraussetzungen bestimmt:

3 Siehe hierzu die kürzlich ergangene Entscheidung des Court Appeal i n B r o w n t o n Ltd. & Others ν. Edward Moore Inbueton Ltd. & Anothers, Times L a w Reports 11.2.1985. Der Anwendungsbereich des Verbots w i r d hier auf Fälle eingeschränkt, i n denen der Abtretungsempfänger k e i n eigenes w i r t schaftliches Interesse hat.

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„Legal assignments of things in action 136 (1) A n y absolute assignment b y w r i t i n g under the hand of the assignor (not p u r p o r t i n g to be b y w a y of charge only) of any debt or other legal t h i n g i n action, of w h i c h express notice i n w r i t i n g has been given to the debtor, trustee or other person f r o m w h o m the assignor w o u l d have been entitled to claim such debt or t h i n g i n action, is effectual i n l a w (subject to equities h a v i n g p r i o r i t y over the r i g h t of the assignee) to pass and transfer f r o m the date of such notice — (a) the legal r i g h t t o such debt or t h i n g i n action; (b) all legal and other remedies for the same; and (c) the power to give a good discharge for the same w i t h o u t the concurrence of the assignor. such debt or t h i n g i n action has notice — (a) that the assignment is disputed by the assignor or any person claiming under h i m ; or (b) of any other opposing or conflicting claims to such debt or t h i n g i n action; he may, i f the thinks fit, either call upon the persons m a k i n g claim thereto to interplead concerning the same, or pay the debt or other t h i n g i n action into court under the provisions of the Trustee A c t 1925. (2) This section does not affect the provisions of the Policies of Assurance A c t 1867."

2. Um als „legal assignment" wirksam zu sein, muß die Abtretung die folgenden Elemente enthalten: a) Die Erklärung der Abtretung muß i n Schriftform erfolgen, die Namen des Abtretenden („assignor") und des Abtretungsempfängers („assignee") enthalten und muß vom „assignor" eigenhändig unterschrieben sein. Eine Annahmeerklärung der Abtretung durch den „assignee" ist nicht erforderlich, da das „legal assignment" i n einer Verfügungserklärung besteht. Zwar liegt auch nach englischem Recht der Abtretung ein Abtretungsvertrag zugrunde, doch gelten für diesen Sonderregeln. Er unterliegt nicht der Schriftform. Die Abtretungserklärung ist Anscheinsbeweis für sein Bestehen. Aus diesem Grunde ist beim „legal assignment" auch keine Gegenleistung („consideration") zu berücksichtigen. b) Die Forderung muß zum Zeitpunkt der Abtretung bestehen, kann jedoch später zahlbar sein. Die Abtretung künftiger Forderungen kann also nicht i m Wege des „legal assignment" erfolgen. Das abgetretene Recht muß die Kriterien einer „legal chose in action" erfüllen, muß also i m Gegensatz zur „equitable chose of action" i m uneingeschränkten Volleigentum des Zedenten stehen. Rechte aus einem Trust können nur durch „equitable assignment" abgetreten werden. c) Das „legal assignment" muß sich auf die gesamte Forderung, nicht nur einen Teil von ihr erstrecken. Aus einer Mehrheit von Einzelfor-

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England

derungen können selbständige werden.

Teilforderungen

separat

abgetreten

d) Die Abtretung muß unwiderruflich sein und darf nicht aufschiebend oder auflösend bedingt werden. Das „legal assignment" steht insbesondere nicht für Sicherungszwecke i n der Form zur Verfügung, daß die Abtretung beim Eintritt einer Bedingung ihre Wirksamkeit verliert und der Anspruch hierdurch an den Zedenten zurückfällt. Möglich, rechtlich anerkannt und i n der Praxis allgemein üblich, ist jedoch die Abtretung „by way of mortage", d.h. verbunden mit einer Verpflichtung zur Rückübertragung beim Eintritt einer Bedingung 4 . e) Ein „legal assignment" ist als solches erst wirksam, wenn es dem Schuldner schriftlich mitgeteilt wurde. Nach Section 136 LPA 1925 geht mit dem „legal assignment" der Anspruch i n der Form auf den Zessionar über, daß dieser ihn i m eigenen Namen gerichtlich durchsetzen kann und er weiterhin i n die Lage versetzt wird, dem Schuldner ohne M i t w i r k u n g des Zedenten eine befreiende Quittung zu erteilen. Der Inhaber eines „legal assignment" hat m i t seinem Anspruch Vorrang vor dem Inhaber eines früher erteilten „equitable assignment". Der Schuldner kann an niemand anders mit befreiender W i r k u n g leisten. Das „legal assignment" ist auch gegenüber dem Konkursverwalter des Zedenten wirksam, es sei denn, es ist innerhalb von 6 Monaten vor Konkurseröffnung mit der Absicht der Gläubigerbenachteiligung begeben worden 5 . I V . Der Equitable Assignment Die gesetzliche Regelung des Law of Property Act 1925 hat die von dem Court of Chancery durch Fallrecht entwickelte Möglichkeit des „equitable assignment" unberührt gelassen. Eine Abtretung, die die strengen Voraussetzungen des „legal assignment" nicht erfüllt, kann daher immer noch als „equitable assignment" wirksam sein. „Equitable assignments" werden i m Hinblick auf die Qualität des abgetretenen Rechts unterteilt i n „equitable assignments of legal choses" und „equitable assignments of equitable choses". Bei der ersten Gruppe handelt es sich u m Abtretungen von Rechten, die die Voraussetzungen des „legal assignment" erfüllen, bei denen jedoch der durch Section 136 LPA 1925 geforderten Form nicht genügt wird, sei es, daß es an der Schriftform oder an der Mitteilung an den Schuldner fehlt. I n diesen 4 5

Tancred v. Delagoa Bay and East Africa Ry. (1889) 23 QBD 239. S. 44 (1) Bankruptcy Act 1914, S. 320 Companies Act 1948.

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Fällen ist es fraglich, ob bei einem solchen „equitable assignment" i m Namen des Zedenten geklagt werden muß. Anders ist es bei „equitable assignments of equitable choses", also Abtretungen von bedingten oder zukünftigen Ansprüchen oder Rechten unter einem Trust, bei denen i n der Regel i m Namen und unter M i t wirkung des Zedenten geklagt werden muß. Dies kann i n der Praxis zu erheblichen Schwierigkeiten führen. Für das „equitable assignment" ist Schriftform nicht erforderlich. Die Frage, ob zur wirksamen Abtretung eine Gegenleistung erforderlich ist („consideration"), ist streitig. Der Zessionar unter einem „equitable assignment" sollte die Abtretung dem Schuldner mitteilen, da er sonst Gefahr läuft, daß dieser mit befreiender Wirkung an den ursprünglichen Gläubiger zahlt. Auch die Rangfolge bei mehreren „equitable assignments" richtet sich nach dem Datum der Mitteilung an den Schuldner 6 . I m Verhältnis zu einem „legal assignment" geht das „equitable assignment" stets nach. V. Einwendungen und nicht abtretbare Forderungen Wie i m deutschen Recht, stehen dem Schuldner auch i m englischen Recht gegen den Zessionar alle Einwendungen zu, die sich aus dem dem abgetretenen Anspruch zugrundeliegenden Rechtsverhältnis herleiten lassen. Eine Aufrechnung mit sogenannten „personal claims" ist nicht möglich 7 . Nicht alle Rechte sind durch ein „assignment" übertragbar. So ist, wie schon oben ausgeführt, die bloße Übertragung einer Prozeßposition ohne Übertragung der materiellen Rechtsposition wegen Verstoßes gegen das Verbot von „maintenance and champerty" (früher ein strafrechtlich verfolgbares Vergehen) unwirksam. Weiterhin von der Abtretung ausgeschlossen sind Beamten- und Soldatenpensionen und gewisse Unterhaltsansprüche geschiedener Ehegatten und Kinder. Zu erwähnen ist noch, daß die Abtretung von Rechten aus Lebensversicherungspolicen i m Wege des „equitable assignments" schon durch den Policies of Assurance Act 1867 ermöglicht wurde. VI. Das „assignment" als Sicherungsmittel Falls die Abtretung keinen endgültigen Forderungsübergang bewirken soll, sondern lediglich der Absicherung eines anderen Grundge6 7

Sog. „Rule i n Dearie v. H a l l " (1828), 3 Russ. 1). Stoddart v. Union Trust [1912] 1 K B 181.

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schäftes wie eines Darlehens dienen soll, muß sie nach englischem Recht zusätzliche Wirksamkeitsvoraussetzungen erfüllen. a) Soll eine Forderungsabtretung als Sicherheit benutzt werden, so ist es zunächst von Bedeutung, ob die Abtretung von einer Privatperson oder von einer Kapitalgesellschaft vorgenommen wird. Personengesellschaften werden i n dieser Hinsicht vom englischen Recht den natürlichen Personen gleichgestellt. Weiterhin ist zu untersuchen, ob die abgetretenen Forderungen unter den Begriff „book debts" fallen. Dieser Begriff entbehrt noch einer Legaldefinition, w i r d aber allgemein dahin verstanden, daß „book debts" alle diejenigen Forderungen eines Kaufmanns umfassen, die ein ordentlicher Kaufmann als solche i n seinen Büchern oder sonstigen Geschäftsaufzeichnungen führen würde 8 . Ein Kontokorrentguthaben bei der Geschäftsbank des Kaufmanns fällt nicht unter den Begriff „book debt", da es nicht als zum Geschäftsbetrieb des Kaufmanns gehörig angesehen wird. Die Sicherungsabtretung w i r d i m Englischen entweder als „assignment by way of mortgage" oder „assignment by way of charge" bezeichnet. Nach Section 95 Companies Act 1948, der wohl wichtigsten Bestimmung für Sicherungsrechte über das Vermögen englischer Gesellschaften, ist eine solche Belastung gegenüber den Gläubigern und gegenüber dem Konkursverwalter der Gesellschaft unwirksam, wenn sie nicht beim Gesellschaftsregister registriert ist. „S. 95. — (1) Subject to the provisions of this Part of this Act, every charge created after the fixed date b y a company registered i n England and being a charge to w h i c h this section applies shall, so far as any security on the company's property or undertaking is conferred thereby, be v o i d against the liquidator and any creditor of the company, unless the prescribed particulars of the charge together w i t h the instrument, i f any, by w h i c h the charge is created or evidenced, are delivered to or received by the registrar of companies for registration i n manner required b y this A c t w i t h i n twenty-one days after the date of this creation, b u t w i t h o u t prejudice to any contract or obligation for repayment of the money thereby secured, and w h e n a charge becomes v o i d under this section the money secured thereby shall immediately become payable. (2) This section applies to the following charges: — (a) a charge for the purpose of security any issue of debentures; (b) a charge on uncalled share capital of the company; (c) a charge created or evidenced by an instrument which, i f executed by an individual, w o u l d require registration as a b i l l of sale; (d) a charge on land, whereever situate, or any interest therein, but not i n cluding a charge for any rent or other periodical sum issuing out of land; (e) a charge on book debts of the company; 8 Tolley's Company Law, 1983, S. 194 ff.; Paul & Frank Ltd. v. Discount B a n k Overseas Ltd. [19671 Ch. 341; Tolley's Company Law, 1983.

126 (f) (g) (h) (i)

Michael H. Carl a floating charge on the undertaking or property of the company; a charge on calls made b u t not paid; a charge on a ship or any share i n a ship; a charge on goodwill on a patent or a licence, under a patent, on a tradem a r k or on a copyright or a licence under a copyright.

(10) I n this Part of this A c t — (a) the expression „charge" includes mortage; (b) the expression „the fixed date" means i n relation to the charges specified i n paragraphs (a) to (f), both inclusive, of subsection (2) of this section, the first day of July, nineteen hundred and eight, and i n relation to the charges specified i n paragraphs (g) to (i), both inclusive, of the said subsection, the first day of November, nineteen hundred and twenty-nine."

Das englische Gesellschaftsregister w i r d zentral geführt. Es kann von der Öffentlichkeit jederzeit eingesehen werden. Die Anmeldung muß spätestens 21 Tage nach Entstehung der Sicherheit erfolgen. Verspätungen ziehen die Zurückweisung des Antrags auf Registrierung und damit die Unwirksamkeit der Sicherheit nach sich 9 . Von dem Anmeldungsdatum w i r d auch die Priorität gegenüber nachträglich entstandenen Sicherheiten betroffen. M i t dieser Registrierungspflicht w i r d der Sicherungsabtretung in England i m Vergleich mit Deutschland die Attraktion der Vertraulichkeit genommen. Jeder gegenwärtige oder zukünftige Gläubiger kann sich über das Bestehen und den Umfang solcher Sicherungsmittel erkundigen. Die Einsichtnahme i n das Register ist heute problemlos innerhalb von 24 Stunden möglich, da alle Registereintragungen auf M i k r o f i l m erhältlich sind. b) Während oben die Registrierungspflicht einer von einer englischen Kapitalgesellschaft begebenen Sicherheit behandelt wurde, ist i m folgenden auf eine neue Entwicklung hinzuweisen, nach der auch Sicherheiten, die von einer Gesellschaft mit Registrierung und Sitz außerhalb Englands begeben wurden, zumindest einer Anzeige bei dem englischen Gesellschaftsregister bedürfen, wenn sie von englischen Gerichten als wirksam anerkannt werden sollen. Seit der Entscheidung i n NV Slavenburg's Bank v. Intercontinental National Resources Limited 10 ist auch ein solches Sicherungsmittel nach englischem Recht unwirksam, wenn es nicht dem englischen Gesellschaftsregister mitgeteilt wurde. Dies gilt unabhängig davon, ob die Gesellschaft zur Zeit der Entstehung der Sicherheit überhaupt Vermögen i n England oder Wales besaß 11 . 9 Regina v. Registrar of Companies, E x Parte E S A L (commodities) Ltd., Count of Appeal, 29. 7.1985, Financial Times, 14. 8.1985. 10 [1980] 1 A l l ER 955. 11 Section 106 Companies A c t 1948.

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Bei Fehlen der Mitteilung an das Gesellschaftsregister kann sie z. B. nicht gegen einen über das später in England erworbene oder nach England transferierte Vermögen eingesetzten Konkursverwalter oder gegen englische Gläubiger der Gesellschaft geltend gemacht werden. Als Konsequenz der Entscheidung i n Slavenburg's Case hat das englische Gesellschaftsregister ein gesondertes sogenanntes „Slavenburg's Register" eingerichtet, dem die Sicherheit mitgeteilt werden kann und welches dem Sicherungsnehmer die Mitteilung bestätigt. Die durch die oben zitierte Entscheidung geschaffene Rechtslage ist heftig kritisiert worden, ist jedoch geltendes englisches Recht. c) Von Privatpersonen vorgenommene Globalzessionen oder Abtretungen der Höhe nach unbestimmter zukünftiger Forderungen unterliegen nach Section 43 Bankruptcy Act 1914 der Registrierungspflicht, soweit es sich u m Einzelkaufleute oder Partnerships handelt. d) Während ein Forderungskauf Stempelsteuer („stamp duty") i n Höhe von 2 °/o des Forderungswertes auslöst, wurde diese Besteuerung für „assignments by way of mortage", also Abtretungen zu Sicherungszwecken durch Section 64 und Section 69 des Finance Act 1971 abgeschafft. V I I . Sicherungsabtretung beim „non-recourse-factoring" Eine gewisse Sonderstellung nimmt i m englischen Recht der Abtretung das „factoring" ein. Bei dem sogenannten „non-recourse-factoring" leiht die Bank einen Betrag gegen Sicherungsabtretung von Forderungen. Die Rückzahlung des Darlehens erfolgt ausschließlich aus den Zahlungen auf die Forderungen. Vom Forderungskauf unterscheidet sich auch i m englischen Recht das „non-recourse-factoring" dadurch, daß ein etwa verbleibender Überschuß über den aus dem Darlehen geschuldeten Betrag dem ursprünglichen Gläubiger zusteht. V I I I . Mit der Sicherungsabtretung konkurrierende Sicherungsmittel Es ist oben wiederholt auf andere, mit der Sicherungsabtretung konkurrierende Sicherungsmittel verwiesen worden. I m folgenden sollen diese näher dargestellt und ihr Verhältnis zur Sicherungsabtretung erläutert werden. a) Die wohl populärsten Sicherungsmittel i n England sind die sogenannten „fixed charges" und „floating charges". Diese Begriffe müssen näher erläutert werden, da insbesondere die Bezeichnung „fixed charge" dazu verführen könnte, anzunehmen, daß von einer solchen Sicherheit

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keine i n der Zukunft i n das Gesellschaftsvermögen fallenden Gegenstände erfaßt werden können. M i t der „fixed charge" kann ein Gläubiger einer englischen Gesellschaft Forderungen aus dem Geschäftsbetrieb, Bankguthaben, Waren und Rohmaterialbestände und i m Wirtschaftsverkehr gebräuchliche Wertpapiere zu seiner Sicherheit heranziehen. Während, wie oben angedeutet, früher davon ausgegangen wurde, daß die „fixed charge" lediglich solche Vermögenswerte erfassen konnte, die bei ihrer Entstehung i m Eigentum der Gesellschaft standen und, i m Falle von Forderungen, wenn nicht fällig waren, so wenigstens rechtlichen Bestand hatten, wurde diese Auffassung durch die Entscheidung i n Siebe Gorman & Co. Ltd. v. Barclays Bank Ltd. 12 insoweit korrigiert, als hier zum ersten Mal eine „fixed charge" über gegenwärtige und zukünftige Forderungen zugelassen wurde. Die Entscheidung betraf einen Fall, i n dem eine der Bank eingeräumte „fixed charge over present and future book debts" mit einer späteren Abtretung konkurrierte. Der Zessionar wandte ein, daß eine „charge over future book debts" nur i m Wege der „floating charge" wirksam bestellt werden könne. Hier habe die Bank den falschen Sicherheitstyp gewählt. Das Gericht bestätigte der Bank, daß die „fixed charge" wirksam auch über die zukünftigen Forderungen bestellt werden konnte. Das einzig bedeutende K r i t e r i u m zur Unterscheidung zwischen „fixed charge" und „floating charge" sei die größere Freiheit, die der Sicherungsgeber unter der „floating charge" bei der Führung seiner Geschäfte genieße. Die „fixed charge" ist i m übrigen einem deutschen Pfandrecht vergleichbar. Die der „fixed charge" unterliegenden Vermögensgegenstände müssen erkennbar von der unbeschränkten Verfügungsgewalt des Sicherungsgebers ausgeschlossen sein, wie z. B. durch Zahlung in ein Sonderkonto oder sonstige Bezeichnung als Sicherungsgut. Die „fixed charge" unterliegt der Registrierungspflicht nach Section 95 Companies Act 1948 mit der oben dargestellten Folge, daß i m Falle der Nichtregistrierung die Sicherheit gegenüber dem Liquidator und anderen Gläubigern der Gesellschaft unwirksam ist. b) Die „floating charge" ist ein dem deutschen Recht völlig unbekanntes Sicherungsmittel. Die wohl zutreffendste Bezeichnung auf deutsch wäre wohl „Generalhypothek über das Gesellschaftsvermögen". Die „floating charge" ist ein äußerst flexibles Instrument, welches der Bank die größtmögliche Sicherheit bietet und auf der anderen Seite dem Sicherungsgeber weitgehend seine wirtschaftliche Freiheit beläßt. Die „floating charge" erstreckt sich regelmäßig über das gesamte Gesell12

[1979] 2 Lloyds Rep. 142.

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schaftsvermögen, soweit es nicht durch vorrangige „fixed charges" belastet ist. Die „floating charge" ist schwebend unwirksam bis zum Eint r i t t einer der i n dem Sicherheitsinstrument genannten Bedingungen. I n diesem Augenblick konzentriert sich die „floating charge" auf das gesamte zu diesem Zeitpunkt vorhandene Gesellschaftsvermögen („crystallization"). Der Inhaber der „floating charge" ist regelmäßig berechtigt, einen Zwangsverwalter („Receiver") einzusetzen, dessen vorrangige Aufgabe es ist, das Vermögen der Gesellschaft i m Interesse des Sicherungsnehmers zu verwalten, zu verwerten und den Sicherungsnehmer zu befriedigen. Die bisherige Geschäftsführung der Gesellschaft unterliegt voll den Weisungen des „Receivers". Wie schon erwähnt, ist die „floating charge" das flexibelste Sicherungsmittel, welches nach englischem Recht zur Verfügung steht. Bis zum Augenblick der „crystallization" unterliegt die Geschäftsführung der Gesellschaft keinerlei Verfügungsbeschränkungen. I m Gegensatz zur „fixed charge" t r i t t die „floating charge" i m Geschäftsbetrieb kaum i n Erscheinung. Forderungen können auf das Geschäftskonto der Gesellschaft eingezogen werden, Warenlager brauchen nicht gesondert bezeichnet und verschlossen werden, Maschinen brauchen nicht als m i t einem Pfandrecht belastet gekennzeichnet zu werden. Jedoch unterliegt auch die „floating charge" der Registrierungspflicht nach Section 95 Companies Act 1948. Soll eine „fixed charge" oder eine Sicherungsabtretung trotz bestehender „floating charge" wirksam werden, so erfordert eine solche Vereinbarung die M i t w i r k u n g des Inhabers der „floating charge". Der von der neuen Sicherheit zu erfassende Vermögensbestandteil muß dann ausdrücklich von der „floating charge" ausgeklammert werden. Dies erfordert i n der Regel eine Novation der „floating charge", falls nicht i n dem Sicherungsinstrument eine Prozedur vorgesehen ist, nach der der Inhaber der „floating charge" spätere Sicherheiten nur genehmigen muß. c) Während die „floating charge" bis vor wenigen Jahren unbestritten das populärste Sicherheitsmittel war, hat sie seit der Entscheidung i n Aluminiumindustrie Vaassen Β . V. v. Romalpa Aluminium Limited 13 insofern Konkurrenz erhalten, als hier zum ersten Mal eine nach deutschem Vorbild gestaltete Eigentumsvorbehaltsklausel eines Warenlieferanten gerichtlich anerkannt und durchgesetzt wurde. Wenn eine solche Klausel entsprechend den Voraussetzungen des englischen Rechts formuliert ist, steht sie dem Warenkreditgeber als ein Sicherheitsmittel zur Verfügung, welches, da es keine Sicherheit i m rechtstechnischen 13

[1976] 1 Lloyds Rep. 443.

9 Forderungsabtretung

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Sinn (charge) ist, auch keiner Registrierung i m Register of Companies bedarf. Wie i m deutschen Recht w i r d dem Käufer das Recht zum Weiterverkauf der Waren eingeräumt. Anders jedoch als i m deutschen Recht w i r d dem Lieferanten nicht die Forderung aus dem Weiterverkauf i m voraus abgetreten. Er kann vielmehr diese Forderung nach den Grundsätzen des „tracing" — also der Weiterverfolgung seines Sicherungseigentums i n die Forderung als Substitut — gegen den Käufer aus dem Wiederverkauf geltend machen. Diese Entwicklung wurde als ein direkter Angriff auf die „floating charge" verstanden, vor allem deshalb, weil es den Banken anders als bei konkurrierenden „fixed charges" hier nicht mehr möglich war, den Stand der Belastungen des Schuldnervermögens unter Kontrolle zu halten. Bei E i n t r i t t der „crystallization" der „floating charge" muß der Receiver alle diejenigen Vermögensgegenstände an den Vorbehaltsverkäufer aushändigen, die nicht durch Weiterverarbeitung oder Vermischung ihren Charakter als Vorbehaltsgut verloren haben (Borden UK) Ltd. ν . Scottish Timber Products Ltd. 1*, Re. Bond Worth Ltd. 15 und Clough Mill Ltd. ν . Martin 16.

I X . Zusammenfassung Es zeigt sich also, daß die Sicherungsabtretung i m Geltungsbereich des englischen Rechts sinnvoll nur als eine Unterform der „fixed charge", also eines registrierungspflichtigen Pfandrechts, gesehen und eingesetzt werden kann. Die m i t der Publizität und der Notwendigkeit einer effektiven Sicherheitenkontrolle verbundenen Nachteile sind oben dargestellt worden. Wo diese i n Kauf genommen werden können, erfüllt die Sicherheitsabtretung auch i m englischen Wirtschaftsleben eine wichtige Rolle. Die Funktion des flexiblen Sicherungsmittels w i r d von der „floating charge" übernommen, während die der verdeckten Sicherheit erst neuerdings vom verlängerten Eigentumsvorbehalt ausgeübt wird. Anhang: Schrifttum Anson: L a w of Contract, London, 25th Ed., 1979. — A . J. Boyle: The Company Lawyer, Vol. 2, 1981 (1981) 2 Co. L a w 218 (on Slavenburg's Case). — Cheshire & Fifoot: L a w of Contract, 10th Edition, London, 1981. — Chitty: O n Contracts, London, 1983 Vol. 1, Part 5, Ch. 19. — J. H. Farrar: Floating 14 15 16

[1979] 3 A l l ER 961 ff. [1979] 3 A l l ER 919. [1984] 1 A l l ER 982 CA.

England Charges and Priorities, The Conveyancer and Property Lawyer, Vol. 38, 1974, p. 315. — A . D. G. Giddins : Block Discounting — Sale or Charge (1980) Vol. 130, New L a w Journal 207. — R. M. Goode: Inalienable Rights (1979) Modern L a w Review, Vol. 42, 1979, 553. — R. M . Goode: Commercial Law, London, 1982. — R. M. Goode: Legal Problems of Credit and Security, Commercial L a w Studies, London, 1982. — Goswell, Blair , Hill, Wood: Encyclopedia of B a n k i n g Law, London (Lose-Blatt-Ausgabe Stand J u l i 1983, Division Ε (Securities for Advances)). — W. J. Gough: Company Carges, London, 1978. — H. C. Gutteridge / M . Megrah:: The L a w of Banker's Commercial Credits, London, 1979. — J. Milnes Holden: The L a w and Practice of Banking, Vol. 2 Securities for Banker's Advances, 3rd Ed., London, 1982. — D. M. McLauchlan: Priorities, Equitable Rights and Assignments of Book Debts (1980), 96 L a w Quart e r l y Review 90. — M . Megrah / F. R. Ryder: Paget's L a w of Banking, L o n don, 1982 (Part I I I , Security for Advances). — I . C. F. Spry: The principles of equitable remedies, Injunctions, Specific performance and equitable damages, 2nd Ed., London, 1980 (p. 75, Assignments). — G. H. Treitel : The L a w of Contract, London, 1983 (p. 493 ff., Assignments). — Philip Wood: L a w and Practice of International Finance, London, 1980.

WIRKSAMKEITSVORAUSSETZUNGEN FÜR FORDERUNGSABTRETUNGEN, INSBESONDERE ZU SICHERUNGSZWECKEN, I N FRANKREICH Von Jean-Bernard Biaise, Dijon Übersetzung und Bearbeitung von Cornelia Summ und Reinhard Weiter, Mainz

Inhalt I. Einführung I I . Die zivilrechtliche Regelung der Übertragung v o n Forderungen 1. Die Forderungsabtretung; a) Der Abtretungsvertrag; aa) Der Vertragsschluß; bb) Die W i r k u n g e n des Abtretungsvertrages; cc) Die Übertragungswirkung; dd) Die Verpflichtungen des Zedenten; ee) Die Verpflichtungen des Zessionars; b) Die abtretbaren Forderungen; c) Die Publizitätserfordernisse; aa) Die A r t e n der Publizität; α) Die Formvorschriften; ß) Abschwächung der FormvorSchriften; bb) Die W i r k u n g e n der Publizität; α) Die W i r k u n g e n i n bezug auf den Schuldner der abgetretenen Forderung; ß) Die W i r k u n g e n i n bezug auf andere Zessionare; γ) Die W i r kungen i n bezug auf die Gläubiger des Zedenten — 2. Die Verpfändung einer Forderung; a) Zivilrechtliche Formerfordernisse der Forderungsverpfändung; b) Formerfordernisse nach Handelsrecht; c) Die A b t r e t u n g zu Pfandzwecken — 3. E i n t r i t t eines neuen Gläubigers k r a f t E r f ü l l u n g (subrogation personnelle) I I I . Sonderformen der Forderungsübertragung 1. Einführung — 2. Die Übertragung v o n Wertpapieren — 3. Die Übertragung des Forderungsverzeichnisses (bordereau de créances); a) V o r läufer des Gesetzes v o m 2. Januar 1981; b) Die Verpfändung v o n Forderungen aus Verträgen m i t der öffentlichen Hand; c) Der „lettre de change relevé (LCR)" — 4. Das Forderungsverzeichnis; a) die Aufstellung des ForderungsVerzeichnisses; b) Die Übertragung des Verzeichnisses; c) Die Begleichung der Forderungen — 5. Forderungen, die durch Verzeichnis abgetreten werden können; a) Die gewerblichen Forderungen (créances professionnelles); b) Die Bestimmung der Forderungen; c) Die Übertragung der Sicherheiten I V . Die Banktechniken der Refinanzierung 1. Die Refinanzierung mittelfristiger Kredite — 2. Die Refinanzierung v o n Hypothekenkrediten — 3. Die Refinanzierung durch Forderungsverzeichnis

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Anhang: L o i n ° 81 - 1 du 2 j a n v i e r 1981 — Décret n ° 81 - 862 du 9 septembre 1981 Schrifttum u n d Abkürzungen

I. Einführung 1. Geht man von einem engeren rechtlichen Begriffsverständnis aus, so vollzieht sich die Forderungsübertragung i m französischen Recht m i t tels der „Forderungsabtretung". Diese ist i n Art. 1689 - 1695 C. Civ. geregelt. Die Abtretung ähnelt danach der Eigentumsübertragung bei einer beweglichen Sache: Der Zedent verliert alle seine Rechte; der Zessionar erwirbt gegen den Schuldner genau die gleichen Rechte, die der Zedent vorher hatte, zudem sind diese mit den gleichen Sicherheiten ausgestattet und ihnen haften die gleichen Erlöschungsgründe an. Der beschriebene Vorgang erfordert nicht die Zustimmung des Schuldners 1 . 2. Die Forderungsabtretung i m engeren Sinne findet sich nicht nur beim Vorgang des „Forderungsverkaufs", von dem allerdings die Verf. der A r t . 1689 - 1695 auszugehen scheinen 2 . Sie ist auch i m Zusammenhang m i t zwei anderen Arten von Rechtsgeschäften anzutreffen. Bei der zuerst zu nennenden Gesamtrechtsnachfolge i n das A k t i v - und Passivvermögen w i r d die Gesamtheit der Forderungen, der dinglichen Rechte und der Verbindlichkeiten abgetreten oder übernommen. Dies geschieht entweder durch Erwerb von Todes wegen, wenn der Rechtsinhaber verstirbt, oder als Folge der Auflösung einer juristischen Person, die keine Liquidation nach sich zieht (Gesellschaftsfusion). Bisweilen w i r d auch nur ein Teil des A k t i v - und Passivvermögens übertragen. Dies t r i f f t etwa bei der „Einlage von A k t i v a " zwischen Gesellschaften zu. Ferner findet sich die Forderungsabtretung i m engeren Sinne auch bei der Übertragung eines Vermögenswertes, dem eine Forderung als akzessorisches Nebenrecht verbunden ist 8 . Die genannten zwei Arten von Rechtsgeschäften werfen juristische Probleme auf, die jedoch nicht der Forderungsabtretung eigentümlich sind. I n der vorliegenden Untersuchung werden sie nicht näher berücksichtigt. 1 Hingegen ist die Zustimmung des Schuldners notwendig, wenn sich der Gläubigerwechsel mittels Schuldumwandlung (novation) vollzieht: J. Carbonnier t D r o i t Civil, Band 4, Nr. 124 u n d 135; Planiol / Ripert, Traité pratique de droit c i v i l français, Band V I I , Nr. 1107. 2 A r t . 1689 bis 1701 bilden ein K a p i t e l V I I I , „Die Übertragung v o n Forderungen u n d sonstigen Immaterialgüterrechten", welches unter dem sechsten T i t e l „ K a u f " steht. 8 Vgl. J. Ghestin t La transmission des obligations en droit positif français, in: La transmission des obligations, Travaux des I X e Journées d'études j u r i diques Jean Dabin. Brüssel, Paris, 1980, S. 3 ff., insbesondere S. 54.

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3. Geht man i n der Betrachtung über die klassische „Forderungsabtretung" hinaus, stellt man fest, daß andere Rechtsgeschäfte, die keine Übertragung i m geschilderten engen Sinne sind, gewöhnlich dazu dienen, das gleiche wirtschaftliche Ziel zu erreichen. Zu nennen ist der Eintritt eines neuen Gläubigers (subrogation), die Anweisung (délégation), die Schuldumwandlung (novation) und die Verwendung des Wechsels. Hier handelt es sich u m Rechtsgeschäfte zwischen drei Personen 4 , die einen Schuldner und zwei aufeinanderfolgende Gläubiger i n Verbindung bringen. Diese Gestaltungen sind außerordentlich häufig geworden, und sie haben i m Handelsrecht überwiegend die klassische Forderungsabtretung ersetzt. Aus diesem Grunde werden hier die unterschiedlichen Formen der „Übertragung von Forderungen" behandelt. Der Begriff der Übertragung ist weiter als der der Abtretung, und i n der modernen Lehre umfaßt er die verschiedenen, soeben erwähnten Gestaltungen. 4. Wenn man von dem weiteren Begriff der Forderungsübertragung ausgeht, so geraten hierdurch die Abwandlungen der herkömmlichen Übertragungsformen ins Blickfeld. I m Handelsrecht und vor allem i m Bankrecht sind immer einfachere Formen der Forderungsübertragung i n Erscheinung getreten. Man hat hier von „neuen Instrumenten der Übertragung von Forderungen" und von „neuen forderungsverbriefenden Papieren" gesprochen. Diese Sonderformen sind mehr oder weniger eingeschränkten Personenkreisen vorbehalten: Gewerbetreibenden, Kaufleuten und Kreditinstituten. A u f diese Weise ist das allgemeine Verfahren der Übertragung von Forderungen, das durch einen schwerfälligen und kostspieligen Formalismus gekennzeichnet ist, durch spezielle, formal äußerst vereinfachte Gestaltungen ersetzt worden. M i t Blick hierauf hat die Lehre bereits den „heimlichen und ständischen" Charakter beklagt 5 . Gleichzeitig wandelt sich auch der Zweck der Forderungsübertragung. Während sie ursprünglich als endgültiger Verkauf der Forderung konzipiert war, ist sië zu einem Kreditgeschäft geworden, bei dem Wertpapiere diskontiert werden. I n der modernen Praxis dient die Übertragung der Forderung i n immer stärkerem Maße dem Zweck einer Abtretung zur Sicherheit. Die Sicherungsabtretung war lange Zeit i m französischen Recht unbekannt, das nur das klassische Pfandrecht anerkannte. Heute w i r d sie einstimmig von der Lehre zugelassen, selbst wenn ihre Umrisse noch nicht vollständig feststehen. 4 C. Larroumet, Les opérations juridiques à trois personnes, en droit privé, Diss. Bordeaux, 1968. 5 C. Gavalda, La cession et le nantissement à u n banquier des créances professionnelles (Gesetz Nr. 81.1 v o m 2. Januar 1981), Recueil Dalloz-Sirey 1981, chronique, 199.

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5. Aus diesen Gründen ist es unerläßlich, zunächst die allgemeinen Rechtsregeln der Forderungsübertragung zu untersuchen (II.), u m dann zu den Sonderformen der Übertragung von Forderungen zu kommen (III. und IV.). II. Die zivilrechtliche Regelung der Übertragung von Forderungen 6. Das Zivilrecht sieht die Übertragung von Forderungen (im weiteren Sinne) auf drei verschiedene Arten vor: Abtretung von Forderungen, Verpfändung von Forderungen, Eintritt eines neuen Gläubigers (subrogation personnelle). 1. Die Forderungsabtretung

7. Der Code Civil hat aus dem früheren Recht ein Rechtsinstitut übernommen, das am Ende seiner Entwicklung angekommen war. Er hat nämlich an einer Vorstellung festgehalten, die auf einer grundsätzlichen Unterscheidung beruht. Der Code Civil trennt klar zwischen der Abtretungsabrede einerseits, die nur zwischen dem alten und dem neuen Gläubiger w i r k t und dem formalen Vollzug andererseits, der das Geschäft Dritten gegenüber wirksam werden läßt. a) Der Abtretungsvertrag aa) Der Vertragsschluß 8. Der Abtretungsvertrag w i r d allein zwischen dem alten Gläubiger (Zedent) und dem neuen Gläubiger (Zessionar) geschlossen. Der Schuldner der abgetretenen Forderung (debitor cessus) w i r d nicht eingeschaltet. Es kann zwar tatsächlich so sein, daß er seine Zustimmung i n dem Schriftstück, i n dem die Abtretung vorgenommen wird, gibt. Selbst i n diesem Falle bleibt er aber außerhalb des Vertragsschlusses, der sich nur zwischen dem Zedent und dem Zessionar vollzieht. 9. Der Abtretungsvertrag ist den allgemeinen Regeln des Vertragsschlusses unterworfen (Code Civil, A r t . 1108 ff.). Den üblichen zivilrechtlichen Grundsätzen entsprechend, ist der Abtretungsvertrag ein „Konsensualvertrag", der sich allein auf den Willen der Parteien gründet. Seine Wirksamkeit, soweit es u m die Beziehungen zwischen den Parteien geht, unterliegt keinerlei Formerfordernissen®.

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Sofern die A b t r e t u n g nicht dazu dient, ein formbedürftiges Rechtsgeschäft vorzunehmen, so muß die Abtretung, w e n n eine Schenkung erfolgt, mittels öffentlicher Urkunde bestätigt werden.

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A r t . 1689 C. Civ. bestimmt, daß „beim Übergang einer Forderung . . . der Vollzug zwischen dem Zedenten und dem Zessionar durch die Übergabe der Schuldurkunde erfolgt". Diese Vorschrift steht keineswegs der Annahme eines Konsensualvertrages entgegen, weil sie nicht den Abschluß des Vertrages betrifft, sondern nur die Erfüllung der Leistungspflicht, die aus dem Vertrag folgt. 10. Der Vertrag w i r d nur dann wirksam geschlossen, wenn der Zedent und der Zessionar sich über die Forderung einig sind. I m Falle einer entgeltlichen Übertragung müssen sie sich auch über den Preis einigen. bb) Die Wirkungen des Abtretungsvertrages 11. Es ist noch einmal festzuhalten, daß die Abtretungsabrede Rechtswirkungen nur zwischen den Parteien entfalten kann. Sie verschafft demnach dem Zessionar nur einen beschränkten praktischen Vorteil: Die schlichte Abtretung allein erlaubt i h m noch nicht, vom Schuldner Erfüllung der Forderung zu verlangen. Es ist zwar schon eine Übertragungswirkung eingetreten; diese kann jedoch weder dem Schuldner noch Dritten entgegengehalten werden. cc) Die Übertragungswirkung 12. Durch die Abtretung w i r d die Forderung auf den Zessionar übertragen, der somit neuer Gläubiger wird. Die Forderung geht i n ihren jeweiligen Bestand über, d.h. zu ihrem Nennbetrag 7 und mit allen ihren Eigenschaften. M i t der Forderung werden alle Nebenrechte übertragen (Code Civil, A r t . 1692). Insbesondere gilt dies für die Sicherheiten: Hypothek, Pfandrecht, Bürgschaft 8 . Ebenso werden dem Zessionar alle Klagerechte (mit Ausnahme der höchstpersönlichen), die dem Zedenten gegen den Schuldner zustehen, übertragen. Die neuere Lehre erwägt, daß selbst Nichtigkeitsklagen auf den Zessionar übertragen werden: Er kann ein Interesse daran haben, die Nichtigkeit der Forderung feststellen zu lassen, um sich anschließend gegen den Zedenten wenden zu können. 13. Die Forderung geht ferner mit allen Nichtigkeits-, Aufhebungsoder Erlöschensgründen über, die ihren Bestand berühren können. Bei der einfachen zivilrechtlichen Abtretung kann somit der Schuldner der 7 Dies ist der wesentliche Unterschied zur „subrogation", bei der der neue Gläubiger n u r insoweit, als er an den alten Gläubiger geleistet hat, an dessen Stelle t r i t t ; vgl. dazu Planiol / Ripert, a.a.O., Nr. 1109. 8 Dem Zessionar stehen ab dem Zeitpunkt der A b t r e t u n g die Zinsen zu. Dies gilt mangels entgegenstehender Vereinbarung gleichfalls f ü r die v o r der A b t r e t u n g entstandenen und noch nicht befriedigten Zinsansprüche; vgl. Jürisclasseur Civil, A r t . 1689 - 1695, von P. Godé, fascicule A , Nr. 85; Planiol / Ripert, a.a.O., Nr. 1126.

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abgetretenen Forderung halten, die er gegenüber Eine Besonderheit ergibt Nr. 26). dd) Die

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alle Einwendungen und Einreden entgegendem Zedenten hätte geltend machen können. sich, indessen bei der Aufrechnung (vgl. unten Verpflichtungen des Zedenten

14. Für den Zedenten besteht zunächst eine Übergabeverpflichtung. Er muß dem Zessionar die über die Forderung ausgestellte Urkunde aushändigen. Verweigerte er dies, könnte der Zessionar die Zahlung des vereinbarten Preises ablehnen und die Aufhebung des Vertrages verlangen. W i r d eine Forderung nur teilweise abgetreten, so führt dies zu einer Mehrzahl von Gläubigern, die nicht alle gleichzeitig die Urkunde innehaben können. Diese w i r d deshalb bei einem Dritten hinterlegt oder durch eine ausreichende Anzahl von notariellen Urkunden ersetzt. 15. Der Zedent ist desweiteren einer Gewährleistungspflicht unterworfen. Nach einer klassischen Formel, die die Forderungsabtretung stricto sensu umschreibt, hat der Zedent nur für das Bestehen der Forderung zur Zeit der Abtretung einzustehen, nicht aber für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners (Art. 1963 und 1964 C. civ.). Diese sogenannte gesetzliche Gewährleistungspflicht kommt aber nur zum Tragen, wenn nicht besondere vertragliche Vereinbarungen gegeben sind. Vertragliche Bestimmungen können eine umfassendere vertragliche Gewährleistung vorsehen, wenn z. B. bestimmt wird, daß der Zedent für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners haftet. Aber selbst i n diesem Fall versucht das Gesetz den Zedenten zu schützen, und es begrenzt die Wirkungen dieser Vereinbarung: Die Bonitätsgarantie „erstreckt sich nur auf die gegenwärtige Zahlungsfähigkeit und nicht auf die künftige, wenn der Zedent dies nicht ausdrücklich festgelegt hat" (Code Civil, A r t . 1695). Wenn also eine gestundete Forderung abgetreten ist und wenn sich der Zessionar bei Fälligkeit m i t der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners konfrontiert sieht, kann er nicht die Haftung des Zedenten i n Anspruch nehmen. Dies müßte vielmehr i n einer besonderen Vertragsbestimmung festgelegt sein. Desweiteren reicht die Gewährleistung des Zedenten i n ihrem Umfang nur so weit, als dieser aus der Abtretung einen Erlös bekommen hat. Diese Regel ist zwingend und kann nicht durch eine anderslautende Vereinbarung abbedungen werden 9 . Andererseits können die Parteien jedoch eine Abrede treffen, daß der Zedent keine Gewährleistung übernimmt. I n diesem Fall haftet er nicht einmal für das Bestehen der Forderung. Der Zedent muß aber in 9 A r t . 1694 Code Civil; Marty / Raynaud, Droit Civil, Band I I , Les obligations, Nr. 814; J. Carbonnièr, a.a.O., Nr. 123; Planiol / Ripert, a.a.O., Nr. 1133; A . Weill / F. Terré, Droit Civil, Les obligations, 1980, Nr. 971.

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jedem Fall für seine eigene Handlungsweise einstehen, wenn der Untergang der Forderung i h m zur Last gelegt werden kann. ee) Die Verpflichtungen des Zessionars 16. Der Abtretungsvertrag kann zur Durchführung unterschiedlicher Rechtsgeschäfte dienen: Forderungsverkauf, Schenkung, Hingabe an Erfüllungs Statt etc. . . . Die Abtretung führt dann jeweils die W i r k u n gen herbei, die dem von den Parteien gewollten Rechtsgeschäft eigen sind. Insbesondere die Verpflichtungen des Zessionars hängen von dem gewählten Geschäft ab. So muß der Zessionar, wenn es sich u m einen Forderungsverkauf handelt, den Kaufpreis bezahlen. Liegt ein Kreditgeschäft vor, so muß der Zessionar dem Kreditnehmer die vereinbarten Mittel zur Verfügung stellen. b) Die abtretbaren

Forderungen

17. Grundsätzlich können alle Forderungen abgetreten werden. Die Abtretung ist möglich, unabhängig davon, was Gegenstand der Forderung ist: Es kann sich u m eine Geldforderung handeln oder u m eine Handlungsverpflichtung, wie etwa bei der Miete, oder es kann auch um ein einseitiges Verkaufsversprechen gehen. Man w i r d indessen feststellen, daß oftmals die Abtretung der Ansprüche aus einem Mietvertrag oder aus einem Versprechen nur dann von Interesse ist, wenn sie mit einer Vertragsübernahme einhergeht. I n dem Maße, i n dem die Vertragsübernahme die Übertragung nicht nur der Rechte, sondern auch der Pflichten zur Folge hat, erfordert sie das Einverständnis des Vertragspartners, der mit dem Zedenten kontrahiert hatte (Schuldübernahme ist nur mit Zustimmung des Gläubigers möglich). Hier verläßt man den Rahmen der eigentlichen Forderungsabtretung 10 . Die Abtretung ist desweiteren auch unabhängig davon möglich, wie die Forderung i m einzelnen beschaffen ist. Es können etwa fällige Forderungen, befristete Forderungen oder bedingte Forderungen abgetreten werden. Größere Unsicherheit besteht bei den „Eventualforderungen". Der Be10 I n manchen Fällen muß der Vertragspartner v o n Gesetzes wegen die Vertragsübernahme gegen sich gelten lassen. So w i r d beim Verkauf eines Handelsgeschäfts das Mietrecht an den Geschäftsräumen auf den Käufer übertragen. Es k o m m t ein neuer Mietvertrag zwischen dem Vermieter und dem neuen Mieter zu den Bedingungen des alten Mietvertrages zustande, an dem sich der Vermieter festhalten lassen muß. Vgl. Ripert / Roblot, Traité de droit commercial, Band 1, 11. Auflage, Nr. 393; Répertoire Dalloz de droit commercial, Baux commerciaux, Nr. 105 ff. Die Vertragsübernahme u n d die davon umfaßten Abtretungen werden jedoch gegenüber dem Vermieter erst wirksam, w e n n die Formalitäten der Forderungsabtretung erfüllt sind. Die bloße Kenntnis des Vermieters von der A b t r e t u n g reicht nicht aus, u m i h m das Geschäft w i r k s a m entgegenhalten zu können.

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griff der Eventualforderungen bleibt ungenau, weil er sehr unterschiedliche Fallgestaltungen umfaßt. A u f der einen Seite steht die bloße Hoffnung auf eine Forderung, wie beispielsweise Urheberrechte hinsichtlich eines nur geplanten Werkes. Andererseits ist auch die Forderung umfaßt, die schon dem Grunde nach besteht, wie z. B. die Gegenleistung für Arbeiten, deren Durchführung schon feststeht. I n jedem einzelnen Fall ergeben sich daher besondere Tatfragen. Gleichwohl spricht sich die Lehre dafür aus, die Abtretung von Eventualforderungen zuzulassen, sobald die Forderung wenigstens i m Ansatz besteht 11 . 18. Eine Ausnahme ergibt sich bei den nicht abtretbaren Forderungen. Dies sind i m allgemeinen jene, die i n Anbetracht ihrer Zweckbestimmung als mit der Person des Gläubigers verknüpft erscheinen. Es gibt hier eine große Vielfalt; daher läßt sich keine abschließende Aufzählung vornehmen. Man muß sich damit begnügen, die wichtigsten Fälle zu nennen. So ist eine Forderung etwa immer dann übertragbar, wenn sich der Schuldner mit Blick auf die Person des Gläubigers „ i n t u i t u personae" verpflichtet hat. Desweiteren können unpfändbare Forderungen nicht abgetreten werden: Unterhaltsleistungen 12 , Pensionen, Beihilfen und Renten, bei denen die Unabtretbarkeit ausdrücklich i n den sie begründenden Gesetzen vorgesehen ist 1 3 . Das gleiche gilt für den unpfändbaren Teil des Gehalts 1 4 . c) Die Publizitätserfordernisse 19. Die Abtretungsabrede w i r k t nur zwischen den jeweiligen Parteien (Zedent und Zessionar). I m Außenverhältnis w i r d die Forderungsabtretung erst dadurch wirksam, daß bestimmte Publizitätserfordernisse erfüllt werden.

11 Marty / Raynaud, a.a.O., Nr. 806; A . WeiZZ / F. Terré, a.a.O., Nr. 958; nach Aubry / Rau / Esmein, Droit c i v i l français, Band 5, 6. Aufl., S. 134: „Eventualrechte oder bedingte Rechte u n d entsprechende Forderungen sind, genauso wie bereits wirksame Rechte u n d gegenwärtig fällige Forderungen, zur A b tretung geeignet." 12 Kassationsgerichtshof, Z i v i l k a m m e r (Chambre Civile) v. 11. Januar 1927. Dalloz 1927, 1, 129, m. A n m . H. Capitant. 13 Erwerbsunfähigkeitsrenten (Code de la sécurité sociale, A r t . L. 359 und L. 450); Arbeitsunfallrenten (Code de la sécurité sociale, A r t . L. 460); Familienbeihilfen (Code de la sécurité sociale, A r t . L. 553); Arbeitslosenunterstützung (Gesetz v o m 26. August 1936) etc. . . . 14 Code du travail, A r t . L. 145.1 und 145.2.

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aa) Die Arten der Publizität α) Die Formvorschriften 20. A r t . 1690 C. civ. sieht zwei Arten der Publizität vor. Grundsätzlich sind allein diese möglich, es sei denn, das Gesetz sieht etwas anderes vor. Die erste A r t der Publizität ist die der „Abtretungsanzeige an den SchuldnerSie erfordert keineswegs die Zustimmung des Schuldners der abgetretenen Forderung. Sie muß sich i n den Formen vollziehen, die der Code de Procédure Civile vorsieht, d.h. mittels einer dem Schuldner durch den Gerichtsvollzieher (huissier) zugestellten Urkunde (exploit). Die Form der Abtretungsanzeige richtet sich nach dem Nouveau Code de Procédure Civile (Art. 651 ff.). Neben der Abtretungsanzeige werden die gleichen Wirkungen auch der Klageerhebung beigemessen15. Die Einschaltung des Gerichtsvollziehers ist indessen notwendig: Ein Einschreiben m i t Rückschein genügt nicht. Die Abtretungsanzeige kann schließlich sowohl auf Verlangen des Zedenten als auch des Zessionars erfolgen. Die zweite A r t der Publizität ist die der „Annahme der Abtretung durch den Schuldner" i n einer öffentlichen Urkunde. Die öffentliche Urkunde w i r d i m allgemeinen durch einen Notar errichtet. Die A n nahme des Schuldners kann entweder i n der Abtretungsurkunde selbst, wenn diese von einem Notar errichtet wird, oder aber i n einer eigenständigen öffentlichen Urkunde erfolgen. Es gibt keine bestimmte Frist, innerhalb derer die Formerfordernisse erfüllt werden müssen. Solange dies nicht geschehen ist, besteht nur der rechtliche Nachteil, daß die Abtretung Dritten nicht entgegengehalten werden kann. 21. Die Abtretungsanzeige an den Schuldner und die Annahme durch den Schuldner i n öffentlicher Urkunde w i r d als Form der Publizität betrachtet; man geht davon aus, daß Dritte von der Abtretung Kenntnis erlangen können, indem sie sich an den Schuldner der abgetretenen Forderung wenden. Es erscheint naheliegend, daß sie sich an ihn wenden, u m Auskünfte einzuholen 16 . 15 Kassationsgerichtshof, Kammer für Handelssachen (Chambre Commerciale), v. 18. Februar 1969, Bulletin, I V Nr. 65; Recueil Dalloz-Sirey 1969, 354. i m allgemeinen ist auch die Anzeige durch eine zuzustellende Urkunde wirksam, deren Hauptinhalt nicht die A b t r e t u n g ist. Die zuzustellende U r kunde muß jedoch hinreichend auf die A b t r e t u n g hinweisen. Es hängt v o n Würdigung durch das Gericht ab, ob diese Voraussetzung gegeben ist (Kassationsgerichtshof, Z i v i l k a m m e r , v. 4. Januar 1974, Bulletin, I I Nr. 3). 16 Aus diesem Grunde k a n n m a n die Ausdrücke „Formerfordernisse (formalités) aus A r t . 1690" u n d „Publizitätsformalitäten" (formalités de publicité) als synonym nebeneinander verwenden.

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22. Nach französischem Internationalen Privatrecht richtet sich die geschilderte Formalität nach dem Recht des Landes, i n dem der Schuldner seinen Wohnsitz oder Sitz hat. Dies gilt i m übrigen unabhängig davon, welches Recht auf die Abtretung selbst anwendbar ist. Auch wenn die Abtretung zwischen zwei Ausländern vorgenommen wird, kann diese somit nur dann einem i n Frankreich ansässigen Schuldner entgegengehalten werden, wenn die gem. A r t . 1690 C. civ. français vorgesehenen Formalitäten i n Frankreich erfüllt werden 1 7 . ß) Abschwächung der Formvorschriften 23. Die Rechtsprechung läßt bestimmte Abschwächungen der Formerfordernisse zu, wenn es sich u m die Annahme durch den Schuldner handelt. So w i r d etwa eingeräumt, daß die Annahme auch i n einer privatschriftlichen Urkunde erfolgen kann, wie z. B. i n einem Brief 1 8 . Die Gerichte gehen sogar so weit, die Wirksamkeit einer stillschweigenden Annahme anzuerkennen, die sich aus einem deutlichen schlüssigen Verhalten des Schuldners ergibt 1 9 . Die Gerichte sind sich jedoch einig darüber, daß die bloße Kenntnis der Abtretung durch den Schuldner nicht ausreicht, u m sie i h m entgegenhalten zu können 2 0 . Auf jeden Fall ist eine zweifelsfreie Annahme erforderlich. Daneben läßt man freilich die Möglichkeit offen, daß der Schuldner sich an einem betrügerischen Handeln beteiligt, wenn er an den Zedenten zahlt, nur u m dem Zessionar zu schaden. Obgleich die Formerfordernisse nicht eingehalten worden sind, könnte eine solche Zahlung für unwirksam erklärt werden 2 1 . 24. Unabhängig von den vorstehenden Ausführungen bleibt freilich zu beachten, daß eine Annahme ohne die Wahrung der öffentlichen Form jedenfalls nur eine beschränkte Wirkung haben kann: Sie kann nur i m Verhältnis des Zessionars zum Schuldner geltend gemacht werden. Dritte müssen sie sich jedoch nicht entgegenhalten lassen. 25. Die Abschwächungen, die die Rechtsprechung zuläßt, gelten selbstverständlich nur für den Fall der Annahme durch den Schuldner. 17 Colmar v. 16. November 1935, Clunet 1937, 781; Paris v. 11. Februar 1969, Clunet 1969, 918, m. A n m . Ph. Kahn. 18 Kassationsgerichtshof, Z i v i l k a m m e r I, v. 19. Januar 1970, Bulletin, I Nr. 19. 19 Kassationsgerichtshof, K a m m e r für Handelssachen, v. 17. Januar 1951, La Semaine Juridique 1951, I I , 6297 m. A n m . Cohen; Kassationsgerichtshof, Kammer für Arbeitssachen u n d Streitigkeiten i n Angelegenheiten des Sozialwesens (Chambre Sociale), v. 20. März 1953, Bulletin, I I I Nr. 237. 20 z. B. Kassationsgerichtshof, Vollversammlung (Assemblée plénière), v. 14. Februar 1975, Bulletin, Nr. 1, S. 1. 21 Kassationsgerichtshof, Z i v i l k a m m e r v. 10. Januar 1905, Sirey 1905, 1, 328; J. Carbonnier t a.a.O., Nr. 124; Aubry / Rau / Esmein, a.a.O., § 359 bis.

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Sie betreffen nicht die andere A r t der Publizität, die durch die Abtretungsanzeige erfüllt wird, denn diese zielt nämlich nicht auf eine Zustimmung des Schuldners ab. bb) Die Wirkungen der Publizität α) Die Wirkungen i n bezug auf den Schuldner der abgetretenen Forderung 26. Solange die Formerfordernisse des A r t . 1690 C. civ. nicht erfüllt sind, kann die Abtretung dem Schuldner dieser Forderung nicht entgegengehalten werden. Vielmehr kennt dieser nur einen einzigen Gläubiger, nämlich den Zedenten. Der Zedent kann nach wie vor den Schuldner i n Anspruch nehmen. Der Schuldner seinerseits w i r d durch Leistung an den Zedenten frei. Auch können neue Einreden und Einwendungen i m Verhältnis des Schuldners zum Zedent entstehen (Verjährung, Aufrechnung etc.). A u f der anderen Seite kann der Zessionar den Schuldner nicht i n Anspruch nehmen. Aber auch hier läßt die Rechtsprechung zu, daß die aus diesem Prinzip abzuleitenden harten Schlußfolgerungen abgemildert werden. So w i r d zum einen der Schuldner, der die Abtretung i n einer öffentlichen Urkunde angenommen hat, so betrachtet, als habe er auf die Aufrechnung verzichtet, die er zuvor gegenüber dem Zedenten hätte erklären können. Die Erfüllungswirkung der Aufrechnung w i r d rückwirkend ausgeschaltet. Zum anderen kann sich der Schuldner wirksam durch Leistung an den Zessionar befreien, und zwar auch bevor die Publizitätserfordernisse des A r t . 1690 C. civ. erfüllt sind. Dies erklärt sich aus der Überlegung, daß i n der freiwilligen Zahlung eine konkludente A n nahme der Abtretung zu sehen ist 2 2 . Selbstverständlich darf eine solche Leistung weder Rechte des Schuldners der abgetretenen Forderung noch Rechte sonstiger Dritter beeinträchtigen 28 . Nachdem die Formerfordernisse erfüllt sind, ist die Abtretung dem Schuldner gegenüber wirksam. Nur der Zessionar kann ihn i n Anspruch nehmen. Der Zedent kann dies nicht mehr, und durch Zahlung an i h n würde sich der Schuldner der Gefahr aussetzen, zweimal leisten zu müssen. Neue Einreden und Einwendungen können jetzt i m Verhältnis von Zessionar und Schuldner entstehen (Art. 1295 C. civ.). 22 23

Vgl. oben Nr. 23.

Manche Entscheidungen gehen noch weiter u n d gestehen dem Zessionar zu, daß er auch ohne die Formerfordernisse aus A r t . 1690 v o m Schuldner Zahlung verlangen kann, vorausgesetzt, die Leistung beeinträchtigt nicht ein seit Begründung der Forderung entstandenes Recht (Kassationsgerichtshof, Z i v i l k a m m e r , v. 8. Januar 1955, B u l l e t i n I, Nr. 13; v. 18. März 1969, B u l l e t i n I, Nr. 46).

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β) Die Wirkungen i n bezug auf andere Zessionare 27. Wenn der Gläubiger dieselbe Forderung nacheinander an zwei Zessionare abgetreten hat, genießt derjenige Vorrang, der zuerst die Abtretung offenlegt, indem er die Formerfordernisse des A r t . 1690 C. civ. erfüllt. Die Formalitäten müssen m i t h i n genauestens beachtet werden und man läßt hier keine Abschwächung zu. I m übrigen ist anerkannt, daß das geschilderte Ergebnis nur einem gutgläubigen Zessionar zugute kommt 2 4 . Entsprechendes gilt, wenn der Zedent seine Forderung an eine Person abgetreten hat und er diese Forderung dann an eine andere Person verpfändet. Auch hier w i r d der Konflikt zugunsten desjenigen gelöst, der als erster die Formerfordernisse erfüllt hat, die darauf gerichtet sind, die Drittwirksamkeit herbeizuführen. γ) Die Wirkungen i n bezug auf die Gläubiger des Zedenten 28. M i t der Erfüllung der Formerfordernisse aus Art. 1690 C. civ. w i r d die Abtretung Gläubigern des Zedenten gegenüber wirksam. Somit kann man davon ausgehen, daß die Forderung endgültig aus dem Vermögen des Zedenten ausscheidet, wenn die Abtretung kundgetan wird. Nimmt ζ. B. ein Gläubiger des Zedenten eine Forderungspfändung vor und w i r d diese dem Schuldner erst nach der Bekanntgabe der Abtretung zugestellt, ist sie dem Zessionar gegenüber unwirksam. Gleiches gilt i m Falle des Konkurses oder Vergleichs über das Vermögen des Zedenten, wenn die Eröffnung erst erfolgt, nachdem die Abtretung kundgetan worden ist; dann haben die Konkurs- und Vergleichsgläubiger kein Recht an der abgetretenen Forderung 2 5 . Andererseits kann die Abtretung den Massegläubigern nicht entgegengehalten werden, wenn das Konkurs- oder Vergleichsverfahren über das Vermögen des Zedenten eröffnet wurde, bevor die Formerfordernisse des A r t . 1690 C. civ. erfüllt waren. W i r d ein Pfändungsund Überweisungsbeschluß zugestellt, bevor die Abtretung kundgetan ist, ergibt sich eine schwierige Rechtslage. Der Zessionar ist nämlich aufgrund der Einstandspflicht auch Gläubiger des Zedenten, und es w i r d so angesehen, als ob er selbst eine Forderungspfändung ausbringe, wenn er dem Schuldner die Abtretung anzeigt. Wenn aber zwei Gläubiger Pfändungen ausgebracht haben, spielt der Zeitpunkt der Zustellung keine Rolle. Der Erlös aus der Forderung w i r d zwischen den beiden Pfändungsgläubigern i m Verhältnis ihrer jeweiligen Forderungen geteilt 2 6 . 24

Jurisclasseur civil, A r t . 1689 bis 1695, v o n P. Godé, fascicule Β , Nr. 158. Abgesehen v o n der Möglichkeit der Konkursanfechtung, wenn die A b tretung i m kritischen Zeitpunkt erfolgt ist (vgl. Ripert / Roblot, a.a.O., Nr. 3109). 28 Marty / Raynaud, a.a.O., Nr. 818. 25

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Noch schwieriger ist die Lage, wenn die Abtretung zwischen zwei Pfändungen kundgetan wird. Rechtsprechung und Lehre haben unterschiedliche Lösungsansätze entwickelt, auf die hier nicht näher eingegangen werden kann 2 7 . 2. Die Verpfändung einer Forderung

29. Es empfiehlt sich, zwei einleitende Anmerkungen voranzustellen. Zunächst liegt es auf der Hand, daß die Bestellung eines Pfandrechts und die Abtretung einer Forderung rechtlich zwei sehr unterschiedliche Vorgänge sind. I m ersten Fall bleibt der Besteller des Pfandrechts der alleinige Gläubiger. Nicht weniger t r i f f t es aber zu, daß beide Vorgänge aus wirtschaftlicher Sicht häufig das gleiche Ziel, nämlich die Stellung einer Sicherheit, verfolgen. Deshalb ist es u. E. erforderlich, i n der vorliegenden Untersuchung den Wirksamkeitsvoraussetzungen der Forderungsverpfändung nachzugehen. Darüber hinaus ist aber anzumerken, daß die Forderungsverpfändung nach zivilrechtlichen Regeln 28 nur theoretisch von Interesse ist. Angesichts der Kompliziertheit der gesetzlichen Formalitäten und auch der Unsicherheiten, die noch m i t deren Bestimmung verbunden sind, hat die Praxis schließlich eher versucht, besondere Formen der Sicherheit zu verwenden, die mit einer neuen Zuordnung der Forderung verbunden sind 2 9 . Unabhängig davon ist es jedoch erforderlich, sich die allgemeinen Regeln der Forderungsverpfändung zu vergegenwärtigen, u m über ein Bezugssystem verfügen zu können. a) Zivilrechtliche

Formerfordernisse

der Forderungsverpfändung

30. A r t . 2075 C. civ. erkennt ausdrücklich die Gültigkeit einer Verpfändung von Forderungen an. Diese ist allerdings besonders strengen Formerfordernissen unterworfen. 31. Der Verpfändungsvertrag, der zwischen dem Gläubiger der verpfändeten Forderung und dem Pfandgläubiger geschlossen wird, bedarf der Schriftform. Dies folgt aus A r t . 2075 C. civ., wo übrigens i m Zusammenhang der Forderungsverpfändung nur die allgemeine Beweisregel des A r t . 2074 C. civ. zum Verpfändungsvertrag bestätigt wird. I m einzelnen verlangt A r t . 2075 eine öffentliche (d. h. beglaubigte) oder eine privatschriftliche Urkunde 3 0 . 27

Aubry / Rau / Esmein, a.a.O., § 359 bis; Marty / Raynaud,

P. Godé, a.a.O., Nr. 169 ff.

a.a.O., Nr. 818;

28 D.h., w i e nachfolgend gezeigt w i r d , i n den durch A r t . 2075 Code C i v i l u n d A r t . 91 Code de Commerce vorgesehenen Formen. 29 Vgl. unten, 2. Teil.

10 Forderungsabtretung

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32. Die Formalitäten, die erforderlich sind, damit die Verpfändung Dritten entgegengehalten werden kann, sind besonders weitgehend. Das französische Recht verlangt, daß sowohl die für die Forderungsabtretung verlangten Formalitäten erfüllt werden als auch, daß die der Verpfändung eigene Publizität gewahrt wird. Als erstes bestimmt A r t . 2075 C. civ., daß das Rechtsgeschäft registriert und dem Schuldner der Forderung angezeigt wird. Die Rechtsprechung nimmt an, daß A r t . 2075 C. civ. i n dieser Hinsicht A r t . 1690 entspricht, der die Forderungsabtretung regelt. Obwohl nach dem Wortlaut des A r t . 2075 C. civ. nur die Abtretungsanzeige erwähnt ist, steht i h r nach der Rechtsprechung die Annahme i n öffentlicher Urkunde gleich 31 . Zum zweiten muß der Besitz am Pfandgegenstand dem Pfandgläubiger oder einem von diesem bestimmten Dritten übertragen werden (Art. 2076 C. civ.). Diese Besitzübertragung ist unbedingt erforderlich, weil m i t ihr das Publizitätserfordernis erfüllt wird, durch das der Vorgang Dritten entgegengehalten werden kann. Bei der Forderungsverpfändung w i r d die Besitzübertragung dadurch durchgeführt, daß der Schuldtitel dem Pfandgläubiger übergeben w i r d 3 2 . b) Formerfordernisse

nach Handelsrecht

33. Die zivilrechtlichen Formen der Forderungsverpfändung sind so schwerfällig, daß man leicht versteht, daß diese Sicherheit kaum i n der Praxis verwendet wird. Man hat sich deshalb gefragt, ob bei einer Verpfändung i m handelsrechtlichen Zusammenhang die Formalitäten nicht abgeschwächt werden müßten. Dies würde einer allgemeinen Tendenz i m Handelsrecht entsprechen. Die Lehre spricht sich häufig für eine solche Abschwächung aus, jedoch stößt sie auf den Widerstand der Rechtsprechung. Trotz einer gewissen Ungenauigkeit des Code de Commerce fordert die Rechtsprechung die strikte Einhaltung der Formalitäten. 34. Es ist festzuhalten, daß ein Pfandrecht dann handelsrechtlich ist, wenn es von einem Kaufmann oder sogar von einem Nichtkaufmann als Handelsgeschäft bestellt wurde (Art. 91 C. com.). Es ist die zivilrechtliche oder handelsrechtliche Qualität der gesicherten Forderung, 30 Die Gegenüberstellung v o n A r t . 2074 u n d 2075 Code C i v i l zeigt, daß die Schriftform lediglich zum Beweis des Pfandvertrags verlangt w i r d u n d nicht als Wirksamkeitsvorausetzung des Rechtsgeschäfts. Der Pfandvertrag muß jedoch registriert werden, u m d r i t t w i r k s a m zu sein. Deshalb ist i n der Praxis die Abfassung einer schriftlichen Urkunde notwendig, w e n n man dem Geschäft volle Wirksamkeit verleihen w i l l . 31 Kassationsgerichtshof, Z i v i l k a m m e r , v. 24. Januar 1905, Dalloz 1905, 1, 493; Kammer für Handelssachen v. 22. M a i 1973, B u l l e t i n I V , Nr. 184. 32 Kassationsgerichtshof, Z i v i l k a m m e r , v. 27. Januar 1908, Dalloz 1910, 1, 522.

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die die Einordnung der Pfandrechtsbestellung bestimmt 3 8 . Hieraus folgt, daß eine zivilrechtliche Forderung Gegenstand eines handelsrechtlichen Pfandes sein kann. 35. Das handelsrechtliche Pfand ist i n den A r t . 91-93 C. com. geregelt. Die Besonderheiten des Handelsrechts zeigen sich an der Lockerung der Bestellungsformalitäten (Art. 91 Abs. 1) und i m Hinblick auf die Wirkungen i n einer Erleichterung der Verwertung (Art. 93). Aber gerade i m Fall der Forderungsverpfändung schließt das Gesetz eine Lockerung der Formalitäten aus. Nach A r t . 91 Abs. 4 „wird, was die Forderungen betrifft, die dem Zessionar i m Verhältnis zu Dritten nur durch die Anzeige der Abtretung an den Schuldner zufallen, nicht von den Vorschriften des A r t . 2075 C. civ. abgewichen". Das Gesetz verlangt ausdrücklich nur die Anzeige des Geschäfts an den Schuldner der abgetretenen Forderung (der Anzeige ist die A n nahme des Schuldners i n öffentlicher Urkunde gleichzustellen, vgl. oben Nr. 31). Dennoch legt die Rechtsprechung A r t . 91 Abs. 4 i m weiten Sinne aus. Sie geht davon aus, daß auch ein handelsrechtliches Forderungspfandrecht Dritten nur dann entgegengehalten werden kann, wenn alle zivilrechtlichen Formalitäten erfüllt sind. So ist entschieden worden, daß die Verpfändung durch eine Registrierung festgehalten werden muß 3 4 . Gleichfalls verlangt die Rechtsprechung, ebenso wie i m Z i v i l recht, einen Besitzverlust beim Schuldner, indem dieser den Schuldtitel an den Pfandgläubiger übergibt 3 5 . Insgesamt sind somit die formellen Anforderungen an eine Drittwirksamkeit die gleichen, unabhängig davon, ob die Forderungsverpfändung als zivilrechtlich oder handelsrechtlich zu beurteilen ist. Es bleibt nur ein Unterschied: Beim handelsrechtlichen Pfand muß i m Vertrag nicht unbedingt die Höhe des geschuldeten Betrages angegeben sein 80 . Obwohl diese Rechtsprechung älteren Datums ist, wurde sie bis jetzt nicht zurückgenommen und gilt soweit weiter. Indessen w i r d sie von 33 Ripert / Roblot, a.a.O., Nr. 2599. Das Pfandrecht ist i m m e r dann handelsrechtlich, w e n n es eine Forderimg unter Kaufleuten sichert. I m Gegensatz dazu ist bei einem „einseitigen Handelsgeschäft" (zwischen K a u f m a n n u n d Nichtkaufmann) die Lehre geteilter Ansicht. Die einen bejahen n u r dann den handelsrechtlichen Charakter des Pfandrechts, w e n n der Schuldner (der Hauptverbindlichkeit) K a u f m a n n ist (vgl. J. Foyer, Répertoire Dalloz de droit commercial, Gage, Nr. 3 m. w . Nachw.). Andere A u t o r e n hingegen beurteilen das Pfandrecht als handelsrechtlich, sobald das Geschäft für eine der Parteien handelsrechtlich ist (Ripert / Roblot, a.a.O., Nr. 2599). 34 Kassationsgerichtshof, Z i v i l k a m m e r , v. 27. November 1865, Dalloz 1866, 1, 56; Kassationsgerichtshof, Kammer für Kassationsanträge (Cambre des requêtes), v. 13. A p r i l 1879, Sirey 1881, 1, 157, u n d 6. Februar 1882, Sirey 1883, 1, 393 m. A n m . Labbé; ν. Paris, 3. März 1910, Dalloz 1910, 2, 153. 35 Kassationsgerichtshof, Z i v i l k a m m e r , v. 20. Januar 1886, Dalloz 1886, 1, 406. 36 A r t . 91 Abs. 5 Code de Commerce verweist nicht auf A r t . 2074 Code Civil.

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der handelsrechtlichen Lehre scharf kritisiert, die die weitgehende Erschwerung der Forderungsverpfändung bedauert, da dies den Erfordernissen der Praxis wenig entspricht 37 . 36. I n Anbetracht der Strenge der Rechtsprechung und der Tatsache, daß die neueren Lösungsvorschläge rein theoretisch geblieben sind, wendet die Praxis kaum die klassischen Formen der Forderungsverpfändung an. Die i m Zivilrecht vorgesehenen schwerfälligen und kostspieligen Formalitäten erklären die Entwicklung spezieller Formen der Forderungsübertragung zu Sicherungszwecken, wie z. B. die Übertragung von Orderpapieren oder vereinfachte Verfahren i m Bankbereich, die i m folgenden zweiten Teil dargestellt werden. 37. Bevor die erwähnten vereinfachten Formen untersucht werden, sollte man eine andere Folge unterstreichen, die sich aus der Parallelität von Forderungsabtretung und -Verpfändung ergibt: Die Verpfändung nach den gewonnenen Regeln des Zivilrechts ist u m so weniger von Interesse, als es möglich ist, den gleichen wirtschaftlichen Vorgang durch eine Forderungsabtretung nach den Formen des A r t . 1690 C. civ. herbeizuführen. c) Die Abtretung

zu Pfandzwecken

38. Die oben (Nr. 7) getroffene Unterscheidung zwischen dem Abtretungsvertrag m i t Wirkung inter partes und dem formalen Vollzug, der die Drittwirkung herbeiführt, ist der Hintergrund dieser Konstruktion. Gegenüber Dritten, insbesondere dem Schuldner der abgetretenen Forderungen, stellt sich das Rechtsgeschäft dar wie eine Forderungsabtretung m i t allen, einer einfachen Forderungsübertragung innewohnenden Wirkungen. Zwischen den Parteien ist jedoch vereinbart, daß die Übertragung nur zu Sicherungszwecken erfolgt: Entweder der Zessionar empfängt die Zahlung des Schuldners der abgetretenen Forderung, allerdings für Rechnung des Zedenten, wobei er ggf. den Erlös mit seiner eigenen Forderung gegen den Zedenten verrechnet, oder aber der Zessionar überträgt die Forderung zurück an den Zedenten, nachdem er von diesem befriedigt worden ist. 39. Dieses Verfahren bringt unbestreitbare Vorteile mit sich. I m Hinblick auf die Formalitäten ist es nicht komplizierter als die Verpfändung stricto sensu. Es ist sogar eher weniger kompliziert, da A r t . 1690 C. civ. i m Gegensatz zu A r t . 2075 C. civ. nicht die Registrierung der Abtretung verlangt. Vor allem aber vereinfacht dieses Verfahren ganz erheblich die Verwertung des Pfandes. Die Förmlichkeiten, die A r t . 93 C. com. für die Verwirklichung des handelsrechtlichen Pfandes 37

Riper t / Roblot, a.a.O., Nr. 2605; anderer Ansicht Appril, commercial", unter der Leitung v o n Hamel, 1953, S. 491.

in:

„Le gage

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vorschreibt, sind nämlich kompliziert und bei Forderungen als Pfandgegenstand wenig sachgerecht (Anzeige an den Schuldner, öffentliche Versteigerung der Forderung). Zwar gestattet auch A r t . 2078 C. civ. dem Gläubiger, sich den Pfandgegenstand zuweisen zu lassen, jedoch bedarf es hierfür einer richterlichen Entscheidung und einer Sachverständigenschätzung. I m Gegensatz dazu ermöglicht es die Forderungsabtretung dem Zessionar, vom Schuldner Zahlung zu verlangen, ohne diesen Formalitäten genügen zu müssen. Zwar bestimmt A r t . 93 C. com. i n seinem letzten Absatz: „Jede Vereinbarung, die den Gläubiger ermächtigt, sich ohne Einhaltung der nachfolgend vorgeschriebenen Formalitäten das Pfand zuzueignen oder darüber zu verfügen, ist nichtig." Das gleiche Verbot ergibt sich auch aus A r t . 2078 C. civ. Aber offenbar kann dieses Verbot (sog. Verbot der lex commissoria) nicht auf eine Sicherungsabtretung angewandt werden 8 8 . 3. Eintritt eines neuen Gläubigers kraft Erfüllung (subrogation personnelle)

40. Neben der Forderungsabtretung stellt der Code civil zwei andere Verfahren der Forderungsübertragung zur Verfügung: Eintritt eines neuen Gläubigers kraft Erfüllung („subrogation personnelle", A r t . 1249 ff.) und Schuldumwandlung mit Gläubigerwechsel („novation par changement de créancier", A r t . 1271). Die genannte Schuldumwandlung hat i n der Praxis kaum eine Bedeutung 89 . Dagegen hat sich die „subrogation" i n beachtlichem Umfang entwickelt, sie findet sich i n vielfältigen Anwendungsbereichen. 41. Ganz allgemein ist die „subrogation" ein Rechtsgeschäft, bei dem eine Person (der „ s o l v e n t oder „subrogé"), die die Schuld eines anderen erfüllt, an die Stelle des ursprünglichen Gläubigers t r i t t und i n dessen Rechte gegen den Schuldner nachfolgt. Der Code civile kennt den Gläubigereintritt kraft Gesetzes (subrogation légale") 4 0 und den Gläubigereintritt kraft Vereinbarung („subrogation conventionnelle") 41 . Die häufigste Form des Gläubigereintritts kraft Vereinbarung ist diejenige, die auf eine Einwilligung des Gläubigers zurückgeht. 38

Vgl. Ripert / Roblot, a.a.O., Nr. 2605. J. Ghestin, a.a.O., Nr. 64. 40 A r t . 1251 Code C i v i l ; ergänzend sind Sondergesetze heranzuziehen, die v o n großer praktischer Bedeutung sind (subrogation der Versicherer, der Sozialversicherungskassen u n d des Staates gegenüber den Verursachern v o n Unfällen). 41 A r t . 1250 Code C i v i l ; J. Mestre, La subrogation personnelle, Diss. A i x , 1976. 89

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42. Der vertragliche Gläubigereintritt kraft Zustimmung des Gläubigers ist wegen seiner außerordentlichen Einfachheit i n der Praxis sehr gebräuchlich. Seine Wirksamkeit hängt von nur zwei Voraussetzungen ab. 1. Die „Subrogation" muß ausdrücklich erfolgen. Obwohl hier keine Formerfordernis bestehen und der klar ausgedrückte Wille ausreichend ist, w i r d doch empfohlen, daß i m Vertrag das Wort „subrogation" verwandt wird. 2. Die „subrogation muß gleichzeitig mit der Erfüllung erfolgen. Dies ist eine unerläßliche Voraussetzung 42 . Der Nachweis der gleichzeitigen Erfüllung w i r d i n der Praxis dadurch geführt, daß an den „solvens" eine „Subrogationsquittung" („quittance subrogative") übergeben wird. Dies sind die einzigen Voraussetzungen 43 . Anders als bei der Forderungsabtretung sind weder die Abtretungsanzeige an den Schuldner noch seine Annahme erforderlich. Das Rechtsgeschäft kann somit ohne Einhaltung besonderer Formerfordernisse sowohl dem Schuldner wie auch dem Dritten wirksam entgegengehalten werden. Um dennoch zu vermeiden, daß sich der Schuldner durch Leistung an den früheren Gläubiger befreit, ist es üblich, ihm eine Mitteilung zukommen zu lassen. Die „Subrogation" ist i n der Tat ein Verfahren der Forderungsübertragung. Die ursprüngliche Forderung m i t allen Nebenrechten w i r d auf den Eintretenden („subrogé") übertragen. Dementsprechend kann der Schuldner dem Eintretenden alle Einwendungen und Einreden entgegenhalten, die er gegenüber dem ursprünglichen Gläubiger geltend machen konnte. Andererseits hat die „subrogation", da sie auf einer Zahlung beruht, weniger weitreichende Wirkungen als die Forderungsabtretung. Insbesondere kommt sie nur i n Höhe des gezahlten Betrages zur Wirkung. Nach der Rechtsprechung schafft die „subrogation" keine Gewährleistungspflicht zu Lasten des bisherigen Gläubigers („créancier subrogeant") 44 . Wenn die Forderung nicht besteht, kann der Eintretende jedoch die Rückzahlung vom bisherigen Gläubiger verlangen.

42 Kassationsgerichtshof, K a m m e r für Handelssachen, v. 14. Dezember 1965, B u l l e t i n I I I , Nr. 647. 43 Es ist jedoch hinzuzufügen, daß die Rechtsprechung zum einen verlangt, daß derjenige, der i n die Rechte des anderen e i n t r i t t (subrogé), nicht seine eigene Schuld bezahlt. Z u m anderen sei erforderlich, daß er selbst die Zahlung bewirkt. 44 Kassationsgerichtshof, K a m m e r für Kassationsanträge, v. 19. März 1894, Sirey 1898, 1, 318; 21. März 1905, Sirey 1907, 1, 126.

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43. Der vertragliche Gläubigereintritt durch Zustimmung des Gläubigers steht i m Mittelpunkt des Rechtsgeschäfts „Factoring" 45 . Das französische Recht kennt keine besondere Regelung des Factoring. Die Praktiker haben daher auf die allgemeinen schuldrechtlichen Regeln zurückgegriffen. Das Hauptproblem besteht darin, dem „factor" die Forderungen seiner Kunden auf einfachem und schnellem Wege zu übertragen. Insbesondere muß aber die Abtretung konkursfest sein. Diesen Bedürfnissen der Praxis genügt die „subrogation", die deshalb zur Forderungsübertragung allgemein angewandt wird. I n der Tat sind die i m Zivilrecht geltenden Formalitäten der Forderungsabtretung viel zu schwerfällig. Der Rahmenvertrag (der die zwischen dem „factor" und dem Kunden vorzunehmenden Geschäfte insgesamt regelt) enthält eine allgemeine Bestimmung über die „subrogation". Der Kunde übergibt dem „factor" neben den Rechnungen, die i n einem Verzeichnis zusammengefaßt sind, eine „Subrogations-Quittung". Der „factor" schreibt dem Konto des Kunden die entsprechenden Beträge gut, u m dann bei Fälligkeit die Forderungen auf eigene Rechnung einzuziehen. Dem Schuldner w i r d eine Mitteilung gemacht, nach der er an den „factor" zu zahlen hat. Die Mitteilung unterliegt keinem besonderen Formerfordernis. Der Schuldner kann dem „factor" diejenigen Einwendungen und Einreden entgegensetzen, die er gegen den Kunden des „factors" hatte 4 6 . I n diesem Fall kann der „factor" wegen einer rechtsgrundlosen Leistung gegen seinen Kunden vorgehen, indem er dessen laufendes Konto belastet. Auch wenn das Verfahren der „subrogation" i m allgemeinen die Bedürfnisse der Praxis befriedigt, bringt es gewisse Unsicherheiten mit sich, die m i t besonderen Schwierigkeiten zusammenhängen: 1. So ist das Verfahren der „subrogation", das die Zahlung des Gläubigers voraussetzt, dann nicht möglich, wenn die Forderung zwar dem Grunde nach, aber nicht der Höhe nach bestimmt ist 4 7 . 2. Auch hat die Rechtsprechung entschieden, daß der „factor", der i n eine Forderung aus einem noch nicht erfüllten Vertrage eingetreten ist, kein konkursfestes Recht erworben hat, wenn der Konkursverwalter die Erfüllung wählt 4 8 . 45 Ripert / Roblot, Nr. 2400; Rodière / Rives- Lange, D r o i t bancaire, Nr. 300; Gavalda / Stoufflet, D r o i t de la banque, Nr. 479; dieselben, Le contrat dit de „factoring", La semaine juridique, 1966, I, 2044; Gavalda, Répertoire de D r o i t Commercial, Factoring, Nr. 36 ff. 46 Kassationsgerichtshof, K a m m e r für Handelssachen, v. 9. M a i 1977, L a semaine j u r i d i q u e 1977, I I , 18744 m. A n m . A . S. 47 Das Factoring ist k e i n Verfahren zur Vorfinanzierung v o n Handelsgeschäften: Gavalda, Répertoire de droit commercial, Factoring Nr. 39.

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3. Die „subrogation" muß zur selben Zeit wie die Zahlung erfolgen. Somit besteht ein Risiko für den „factor", das er n u r dadurch vermeiden kann, indem er die Gutschrift auf dem Konto des K u n d e n erst v o r n i m m t , wenn er die Rechnung bei Fälligkeit eingezogen hat. Aus allen diesen Gründen könnte der „factor" zu seinem V o r t e i l auf die Form der Forderungsübertragung zurückgreifen, die das Gesetz vom 2.1.1984 mittels eines Verzeichnisses vorsieht 4 9 . Die Praxis scheint jedoch nicht i n diesem Sinne zu verfahren. I I I . Sonderformen der Forderungsübertragung 1. Einführung

44. Es ist w o h l k a u m erforderlich, noch einmal daran zu erinnern, daß die Form der Forderungsübertragung nach allgemeinen Regeln den Bedürfnissen des modernen Handels wenig entgegenkommt. Sie ist, ebenso wie die Forderungsverpfändung, v i e l zu schwerfällig u n d auch zu teuer. Darüber hinaus gewährt sie dem Zessionar der Forderung n u r eine unvollkommene Sicherheit, da der Schuldner der abgetretenen Forderung w e i t e r h i n alle Einwendungen u n d Einreden geltend machen kann. Gleiches gilt auch für den rechtsgeschäftlichen Gläubigereintritt („subrogation conventionnelle"). Es ist hinzuzufügen, daß die herkömmlichen Formen der Forderungsabtretung auch dem internationalen Handel u n d der Übertragung von Forderungen ins Ausland wenig entgegenkommen. Deshalb w u r d e n Formen der Forderungsübertragung entwickelt, die einfacher, schneller u n d weniger kostspielig sind u n d dem Zessionar eine sicherere Stellung einräumen. Historisch gesehen ist die erste Form einer vereinfachten Forderungsabtretung m i t den Wertpapieren (titres négociables) i n Erscheinung getreten, u n d zwar insbesondere m i t dem Wechsel oder anderen Verkehrspapieren (effets de commerce) bei denen die Forderung i n der Urkunde verkörpert w i r d . Aber m i t dem Vordringen der elektronischen Datenverarbeitung bei der Forderungseinziehung ist selbst die Verwendung der herkömmlichen Wertpapiere zu schwierig u n d kostspielig geworden. M a n hat versucht, die Übertragung v o n Forderungen zu „globalisieren", d . h . durch ein Rechtsgeschäft sollte eine große Anzahl v o n Forderungen übertragen werden. Der Gesetzgeber hat sich eingeschaltet, u m die juristischen M i t t e l zur Verfügung zu stellen, die solche Forderungsüber48 Kassationsgerichtshof, Kammer für Handelssachen, v. 21. November 1972, Dalloz 1974, 213 m . A n m . Rodière, Revue „Banque" 1973, 1053, m i t Besprechung Martin. Die Lösung w i r d diskutiert, vgl. Rodière / Rives-Lange , a.a.O., Nr. 303, A n m . 2, S. 382. 49 Unten, Nr. 56 ff.

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tragungen ermöglichen. So sind sowohl neue Papiere geschaffen worden, die Forderungen darstellen, als auch neue Verfahren der Forderungsübertragung. Die Entwicklung ist i n zwei Bereichen zutage getreten: einerseits i n den Beziehungen der Kreditinstitute zu ihren Kunden und andererseits i n den Beziehungen der Kreditinstitute untereinander. I m zuerst genannten Bereich hat das Gesetz die Forderungsübertragung durch ein Verzeichnis der Rechnungen (bordereau de factures) ermöglicht. I m zweiten Bereich haben verschiedene Regelungen die banktechnische Seite der Refinanzierung von Krediten vereinfacht. 45. Die Teilnehmer am Rechtsverkehr haben nicht die Möglichkeit, selbst Verfahren der drittwirksamen Forderungsübertragung zu entwickeln, die nicht i m Gesetz vorgesehen sind. Mangels einer Sonderregelung können sie nur auf das allgemein geregelte Verfahren zurückgreifen. Die Bankpraxis hat gleichwohl neue Verfahren der Abtretung entwickelt. Aber soweit diese nicht gesetzlich anerkannt werden, blieb ihre Gültigkeit zweifelhaft, und auf jeden Fall waren ihre Wirkungen beschränkt. 2. Die Übertragung von Wertpapieren

46. Herkömmlicherweise erschließen gerade die Wertpapiere einen besonderen Weg zur Übertragung von Forderungen, die sich i n vereinfachter Weise vollzieht. Hierbei handelt es sich vor allem u m die Verkehrspapiere (Wechsel, Eigenwechsel, Konossement), die Zahlungspapiere (Scheck) sowie Anlagepapiere (Aktien und Schuldverschreibungen, „valeurs mobilières"). Ohne auf die Wertpapiertheorie zurückzukommen, die jenseits des Rahmens dieser Ausführungen liegt, reicht der Hinweis aus, daß i n diesen Papieren eine Forderung verkörpert wird. M i t Blick auf die Übertragung der Forderung sind sie i n drei Gruppen einzuteilen: Namenspapiere (übertragbar durch den formalen A k t der Umschreibung), Orderpapiere (übertragbar durch Indossament), Inhaberpapiere (übertragbar durch körperliche Übergabe). I n allen diesen Fällen weicht die Forderungsübertragung von der Regelung i n Art. 1690 C. civ. ab 5 0 . 47. Diese Wertpapiere unterliegen i m allgemeinen handelsrechtlichen Regelungen. Jedoch sind sie auch i m Zivilrecht anzutreffen. Lange Zeit haben die Notare die Vorstellung verfolgt, hypothekarische vollstreckbare Titel zu schaffen („grosses hypothécaires", d. h. notarielle Urkunden mit einer Vollstreckungsunterwerfung). Diese enthielten entweder eine Orderklausel oder eine Inhaberklausel 51 . Das Gesetz vom 15. Juni 1976 50 51

J. Carbonnier f a.a.O., Nr. 125; A . Weill / F. Terré , a.a.O., Nr. 973 ff. J. Ghestin, a.a.O., Nr. 38.

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hat es untersagt, solche auf den Inhaber lautenden Vollstreckungstitel zu schaffen. Es hat ferner die vollstreckbare Ausfertigung mit Orderklausel i n der Weise geregelt, daß sie dem Schuldner i m Sinne des Art. 1690 C. civ. zugestellt werden muß 5 2 . Diese Formalitäten sind allerdings entbehrlich, wenn die vollstreckbare Ausfertigung auf ein Kreditinstitut lautet oder an ein solches indossiert wird. 48. Es ist allgemein anerkannt, daß dem Erwerber eines Wertpapiers der Ausschluß von Einwendungen und Einreden zugute kommt 5 3 . Man leitet diese Besserstellung aus der Eigenschaft als Wertpapier ab. Zweifellos ist es aber präziser, den Grundsatz des Einwendungsausschlusses auf das Verhältnis gutgläubigen Wechselerwerbers zu den Unterzeichnern des Wertpapiers zu beschränken. A u f diese Weise kann sich der Bezogene eines Wechsels, der kein Akzept gegeben hat, auf alle Einreden und Einwendungen berufen, die er gegenüber dem Aussteller hätte geltend machen können. 49. A n dieser Stelle ist an die Besonderheiten des französischen Rechts zu erinnern, die i m Zusammenhang mit der wechselrechtlichen Theorie der Provision stehen 54 . Diese Theorie spielt i n der Praxis eine wichtige Rolle, wenn Wechsel i n Umlauf sind, die der Bezogene nicht akzeptiert hat. Zum Teil erklärt diese Theorie auch, warum die Praktiker an der herkömmlichen Form des Diskontgeschäfts festgehalten haben. Die Provision w i r d als die Forderung definiert, die dem Aussteller i m Zeitpunkt der Fälligkeit des Wechsels gegen den Bezogenen zusteht. Nun ordnet A r t . 116 Abs. 3 C. Com. an, daß das „Eigentum an der Provision von Rechts wegen auf den jeweiligen Inhaber des Wechsels übergeht". Hieraus folgt, daß dem jeweiligen Inhaber (in der Regel der diskontierenden Bank) bei Fälligkeit die Forderung des Ausstellers gegen den Bezogenen zusteht, und zwar auch dann, wenn der Bezogene nicht akzeptiert hat. Der Inhaber w i r d also nicht Wechselgläubiger des Bezogenen, aber er hat gegen ihn einen Anspruch, „der sich auf die Provision stützt". Dieser Anspruch ist insbesondere nützlich, wenn der Aussteller i n Konkurs fällt. Auf diese Weise kann nämlich eine diskontierende Bank die Zahlung vom Bezogenen verlangen 5 5 . Darüber 52 M . Dagot, L a transmission des créances hypothécaires, La Semaine J u r i dique 1976, I, 2820. Delmonte, Transmission des créances hypothécaires, Journal des notaires 1976, 1341. Vzon, La suppression des Répertoire du notariat 1976, 1081. 53 J. Ghestin, a.a.O., Nr. 39. 54 Z u r französischen Provisionslehre vgl. ausführlich Miller, Wechsel u n d Grundforderung, B e r l i n 1969, S. 36 ff., und Pleyer / Stecher, W M 1977 Sonderbeilage Nr. 4, 23 f.

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hinaus geht die Rechtsprechung schon lange dahin, daß Zahlungen des Bezogenen an den i n Konkurs befindlichen Aussteller dem Wechselinhaber gegenüber nicht wirksam sind; sie müssen zu Lasten der Konkursmasse i n vollem Umfang an den Inhaber ausgekehrt werden 5 6 . U m schon vor der Fälligkeit sein Recht zu sichern, kann der Inhaber zudem an den Bezogenen ein „Zahlungsverbot" (défense de payer) richten 5 7 . Wenn der Bezogene diesem formlos auszusprechenden Verbot keine Folge leistet, läuft er Gefahr, zweimal leisten zu müssen. 50. I n der Tat ist der Wechsel schon seit langer Zeit i n der französischen Praxis das gebräuchlichste Mittel der Übertragung von Handelsförderungen. Der Begriff „Handelsforderung" (créance commerciale) ist dabei die Forderung eines Lieferanten (von Waren oder Dienstleistungen) gegen seinen Kunden vorbehalten, dem er einen kurzfristigen Kredit eingeräumt hat 5 8 . Um sich zu finanzieren, erhält der Lieferant seinerseits von seiner Bank einen Kredit (crédit-fournisseur) und zwar i m Gegenzug zur Übertragung der Handelsforderung, die durch einen Wechsel (akzeptiert oder nicht akzeptiert) verkörpert w i r d 5 9 . A u f diese Weise erklärt sich, welch hohen Rang i n der mittelfristigen Unternehmensfinanzierung der Kredit an Lieferanten (crédit-fournisseur) i n Gestalt des Diskonts handelsrechtlicher Wertpapiere einnimmt. Ausschlaggebend sind mehrere zusammentreffende Faktoren: der fest verankerte Handelsbrauch der Kreditgewährung zwischen Unternehmen; die beachtlichen Sicherheiten, die das Recht der Verkehrspapiere der Bank als Wechselinhaberin zugesteht; die Erleichterungen bei der Forderungseinziehung, die die Ausstellung eines auf den Schuldner gezogenen Wechsels mit sich bringt, weil die Einziehung durch das Bankenwesen gesichert ist. Der Erfolg dieses Verfahrens geht ursprünglich auch auf die vereinfachte A r t der Forderungsübertragung zurück, die sich von den schwerfälligen Formerfordernissen der Abtretung i m Zivilrecht angenehm abhebt. Heute verhält es sich allerdings so, daß selbst die Formalitäten bei den Verkehrspapieren angesichts der Entwicklung i n der Datenverarbeitung zu kompliziert erscheinen. Deshalb haben sich die Bankenverbände mit staatlicher Unterstützung darum 55 Z u weiteren rechtlichen Folgen der Provisionslehre vgl. Roblot, Les effets de commerce, Paris 1975, Nr. 169 ff., insbesondere Nr. 196 u n d 197; Ripert / Roblot, a.a.O., Nr. 1979. 56 Kassationsgerichtshof, Z i v i l k a m m e r , v. 18. Januar 1937, Sirey 1937, I, 89 m. A n m . Rousseau; Dalloz Hebdomadaire 1937, 145. 57 Kassationsgerichtshof, Kammer für Handelssachen, v. 24. A p r i l 1972, Dalloz 1972, 686 m. A n m . Roblot. 68 I n der Praxis spricht man auch v o m Inter-Unternehmenskredit (crédit inter-entreprises). 59 Der gezogene Wechsel trägt ebenso wie der Eigenwechsel i n der Praxis den Namen „Handelseffekte" (effet commercial) oder Handelspapier (papier commercial).

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bemüht, einfachere Verfahren zur Übertragung von Handelsforderungen zu schaffen. 51. Handelspapiere können auch verpfändet werden. Art. 122 Abs. 4 C. Com. sieht für diesen Zweck das Pfandindossament (endossement à titre de gage ou endossement pignoratif) vor 6 0 . Formal ist hierfür nur der auf der Urkunde anzubringende Vermerk erforderlich: „Wert zur Sicherheit" (valeur en garantie), „Wert zum Pfand" (valeur en gage) oder jeder andere auf eine Verpfändung deutende Vermerk, der mit der Unterschrift des Indossanten versehen ist. Der Pfandgläubiger verfügt über weitgehende Rechte: Sie entsprechen denen des Berechtigten aus einem übertragenden Indossament; es besteht nur der Unterschied, daß er seinerseits kein übertragendes Indossament oder Pfandindossament vornehmen kann. I n der Praxis ist das Pfandindossament selten. Da es immer noch zu umständlich ist, diesen besonderen Vermerk anzubringen, geht man auf zwei Arten vor: 1. Man benügt sich m i t einem übertragenden Indossament, und zwar i m allgemeinen i n der Form des Blankoindossaments. I m Verhältnis des Indossanten zum Inhaber handelt es sich u m eine Verpfändung und nicht u m ein Diskontgeschäft. Der Wert der Wechsel entspricht nicht unbedingt dem Betrag des gewährten Kredits. Das Pfand kann sogar bestellt werden, u m einen Kredit zu sichern, dessen Höhe noch nicht feststeht 61 . I m Verhältnis zu Dritten kommt dem Rechtsgeschäft die Qualität eines übertragenden Indossaments zu. 2. Unter Banken geschieht die Verpfändung häufig i n der Form eines „Pensionsgeschäfts", das ungenau auch „Avalpension" (aval en pension) genannt w i r d 6 2 . Das Papier w i r d blanko indossiert, aber dem Pfandgläubiger nicht ausgehändigt. Vielmehr w i r d es von dem Schuldnerinstitut verwahrt und nur i n einer besonderen Akte individualisiert. Dieses Verfahren ist rechtlich nur eingeschränkt w i r k sam; die Übertragung kann Dritten, insbesondere den Konkursgläubigern i m Falle des Schuldnerkonkurses nur unter Schwierigkeiten entgegengehalten werden. Deshalb ist die neuere Gesetzgebung bemüht, die durch diese Rechtsgeschäfte vermittelte Sicherheit zu verstärken 6 3 . 60 Roblot, a.a.O., Les effets de commerce, Nr. 303 ff.; Ripert / Roblot, Nr. 2056 ff. 61 Wegen Auslandsforderungen vgl. Vasseur, Revue trimestrielle de droit commercial 1977,1. β2 Normand, Les opérations bancaires de pension, Revue trimestrielle de droit commercial 1966, 791; Gavalda / Stoufflet, a.a.O., S. 608; Rodière / RivesLange, a.a.O., Nr. 378 ff. 63 Unten, Nr. 82 ff.

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3. Die Übertragung des Forderungsverzeichnisses (bordereau de créances)

52. Wie bereits ausgeführt 64 , ist die Bewältigung großer Papiermassen 65 immer weniger m i t den Erfordernissen moderner Bankgeschäftsführung vereinbar. Schon seit Jahren w i r d kritisiert, daß die Unternehmen planmäßig auf die Möglichkeit des Diskonts ausweichen 66 . Es werden zwei Wege ins Auge gefaßt, u m die Verwendung der klassischen Verkehrspapiere einzuschränken. Zum einen w i r d die sehr einschneidende Möglichkeit erwogen, die Finanzierung von Lieferanten zu reformieren. Dabei strebt man an, Kreditformen zu entwickeln, die keine Forderungsübertragung mit sich bringen. Dieser Gedanke hat nicht ferngestanden, als i n jüngerer Zeit die Wirksamkeit des Eigentumsvorbehalts gesetzlich verankert wurde 6 7 . Aber die Macht der bisherigen änderung kaum erreicht werden kann. Zum zweiten w i r d daran gedacht, die Verfahren der Forderungsübertragung weiter zu vereinfachen. Ein erster Vorstoß wurde durch die Verordnung vom 28. September 1967 unternommen, die protestfähige Rechnungen und Verzeichnisse eingeführt hat. Dieses Verfahren hat jedoch nicht den erhofften Erfolg erzielt. Es ist deshalb durch das System der Forderungsverzeichnisse ersetzt worden, das das Gesetz vom 2. Januar 1981 als noch gegenwärtig geltendes Recht eingeführt hat. a) Vorläufer

des Gesetzes vom 2. Januar 1981

53. Die Verordnung Nr. 67 - 838 vom 28. September 1967 regelte i n ihrem ersten Abschnitt eine neue A r t des Kredits: der Kredit zur Refinanzierung von Handelsförderungen (crédit de mobilisation des créances commerciales = CMCC), der auf die protestfähige Rechnung als neues Wertpapier gestützt ist. Diese Vorschriften, die inzwischen aufgehoben worden sind 6 8 , haben nur noch historische Bedeutung. Es genügt deshalb, die wichtigsten Punkte festzuhalten. Die Verordnung sah zwei A r t e n des CMCC vor: — Der ungesicherte CMCC wurde als kurzfristiger Kredit von einem Kreditinstitut einem Unternehmen gewährt; hierbei wurden auf die Bank keine Handelsforderungen übertragen. 64

Oben, Nr. 44. 200 M i l l i o n e n Wechsel pro Jahr i m gesamten französischen Bankwesen. Vgl. insbesondere den Bericht der Commission Gilet, Notes et études documentaires 1967, Nr. 3354. 87 Gesetz 80.335 v o m 12. M a i 1980. Houin, L'introduction de la clause de réserve de propriété dans le droit français de la faillite, L a Semaine J u r i dique, 1980,1,2978. 88 T i t e l I der Verordnung wurde durch das Gesetz v o m 2. Januar 1981 aufgehoben. T i t e l I I w a r bereits 1973 aufgehoben worden. Somit bleibt n u r noch T i t e l I I I , der unten bei Rdnr. 83 ff. erörtert w i r d . 85

ββ

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— Der gesicherte CMCC brachte dagegen eine Übertragung von Handelsforderungen mit sich. Statt durch klassische Verkehrspapiere wurden diese Forderungen jedoch durch Rechnungen neuer A r t verkörpert. Es wurden somit durchaus Forderungen auf die Bank übertragen. Der gewährte Kredit entsprach dem Betrag der Rechnungen und das Verfahren war dem der Diskontierung angenähert. Der Unterschied bestand i m wesentlichen bei der Einziehung der Rechnung. Sie war entweder dem forderungsberechtigten Unternehmen oder aber der Bank überlassen, wenn diese dem Schuldner der abgetretenen Forderung eine Mitteilung über die Abtretung zugestellt hatte. Dieses Verfahren brachte jedoch Unzulänglichkeiten mit sich: Es drängte weder die Ausstellung von Wertpapieren zurück, noch schränkte es sie zahlenmäßig ein 6 9 ; — die zu beachtenden Formalitäten blieben recht kompliziert; — die rediskontierende Bank hatte nicht die Möglichkeit des Wechselrückgriffs gegen das abtretende Kreditinstitut, wenn der Schuldner nicht zahlte. Die praktische Anwendung ist daher sehr selten geblieben. b) Die Verpfändung von Forderungen aus Verträgen mit der öffentlichen Hand 54. Privatunternehmen, die mit dem Staat oder öffentlichen Einrichtungen Verträge über Dienstleistungen oder Lieferungen abschließen 70 , können von Banken oder bestimmten Sozialinstituten kurzfristige Finanzierungskredite erlangen. I m allgemeinen sind sie gehalten, dem Kreditinstitut durch Verpfändung ihrer Forderungen gegen den Staat oder die öffentliche Einrichtung Sicherheit zu leisten. Die „Verpfändung öffentlicher Aufträge" (nantissement des marchés publics) wurde durch besondere Gesetze geregelt 71 . Die Wirksamkeit dieser Verpfändung ist begrenzt, wenn das Unternehmen in Konkurs fällt 7 2 . Deshalb 69 Die Verordnung hatte „übertragbare Verzeichnisse", die mehrere Forderungen verkörpern, eingeführt. Z u m gesamten Regelungswerk Gavalda, Jurisclasseur Banque et Bourse, fascicule 35 ter; N'guyen Xuan Chanht Recueil Dalloz-Sirey 1969, L, 165; Gavalda / Stoufflet, D r o i t de la banque, Nr. 473 ff.; Ripert / Roblot, Nr. 2127 ff.; Y. Chaput, L a transmission des obligations en droit bancaire français, X I X ° Journées J. Dabin, a.a.O., S. 371 ff.; Becqué / Cabrillac / Rives-Lange , L a Semaine Juridique 1968,1,2131. 70 Diese Verträge werden gemeinhin „marchés publics" genannt, w e i l sie nach den Regeln des Verwaltungsrechts zur Sicherung des Wettbewerbs nach einem Ausschreibungsverfahren abgeschlossen werden. 71 Verordnung m i t Gesetzeskraft v o m 30. Oktober 1935 m i t mehrfachen Änderungen; Gesetz über die Aufträge der öffentlichen Hand, A r t . 187 ff.; Rodière / Rives-Lange, Droit Bancaire, Nr. 307 ff. 72 Der Pfandrechtsgläubiger muß sich nämlich m i t anderen bevorrechtigten Gläubigern auseinandersetzen; vgl. Soinne, La Semaine Juridique, edition

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hat neben dieser Verpfändung das Gesetz vom 4. Januar 1978 eine normale Forderungsabtretung des Anspruchsberechtigten aus dem öffentlichen Auftrag vorgesehen. Diese Abtretung erfolgt vereinfacht durch privatschriftliche Erklärung; das Erfordernis der Registrierung entfällt. Abweichend von A r t . 1690 C. civ. t r i t t die Wirksamkeit gegenüber Dritten dadurch ein, daß die öffentliche Kasse (comptable public) durch eingeschriebenen Brief eine entsprechende Mitteilung erhält. Indessen hat das Gesetz von 1978 einen beschränkten Anwendungsbereich, der allerdings gleichwohl i n der Praxis bedeutsam ist: Es betrifft die Finanzierung kleiner und mittlerer Unternehmen 7 3 durch ein Spezialinstitut, das „Crédit d'équipement des petites et moyennes entreprises" 74 . Die Rechtsnatur des geschilderten Vorgangs ist fraglich. Die Lehre nimmt i m allgemeinen an, daß es sich nicht um ein Diskontgeschäft i m eigentlichen Sinne handelt, sondern vielmehr um eine Sicherungsabtretung 75. c) Der „lettre de change relevé (LCR)" 76 55. Dieses neue Instrument, das aus der Bankpraxis hervorgegangen ist 7 7 , soll mit Hilfe der Datenverarbeitung die Einziehung von Forderungen erleichtern, die von den Kunden auf ihre Banken übertragen worden sind. I n der Praxis gibt es zwei Arten: 1. Der Urkunden-LCR, der von einem Unternehmen für eine Handelsforderung ausgestellt und an die Bank gegeben wird, und zwar entweder zum Diskont oder zur Einziehung. Dieser LCR hat alle Eigenschaften eines normalen Wechsels mit der Ausnahme, daß kein Umlauf zwischen Banken stattfindet und daß die Einziehung durch Computer erfolgt. 2. Der Magnet-LCR macht die Ausstellung einer Urkunde entbehrlich; er befindet sich von Anfang an i n einer Computeraufzeichnung, die der Bank übergeben wird. Commerce et Industrie 1981, 13637; ferner Martin, La condition j u r i d i q u e du créancier bénéficiaire d'un nantissement de marché public, Revue t r i mestrielle de droit commercial 1977, 43. 73 Das sind Unternehmen, deren Umsatz 200 M i l l i o n e n Francs nicht übersteigt oder die weniger als 500 Arbeitnehmer beschäftigen (Dekret v o m 16. Januar 1984). 74 Dieses I n s t i t u t hat die „Caisse nationale des marchés de l'Etat" ersetzt (Dekret v o m 23. Dezember 1980). 75 M. Vasseur, Modes nouveaux de cession et de nantissement de créance en droit bancaire, erste Folge; L a cession de créance à t i t r e de garantie (Gesetz Nr. 78.113 v o m 4. Januar 1978), Revue „Banque" 1978, 458 f. 76 Wechsel, die zusätzliche Angaben über die Bankverbindung des Bezogenen enthalten. Diese Angaben dienen dazu, den Einzug des Wechsels i n einem zentralen Clearing-Verfahren zu ermöglichen. 77 Ripert / Roblot, Nr. 1920.1; Rodière / Rives-Lange, D r o i t bancaire, Nr. 194 f.; Gavalda / Stoufflet, Droit commercial, Nr. 240 f.; M. Vasseur, La lettre de change-relevé, Paris 1976.

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Der LCR kann nicht die Vorteile einer Urkunde und der Bearbeitung durch Computer i n sich vereinigen. Bei dem Urkunden-LCR genießt die Bank die Sicherheiten eines Wechselinhabers, aber die Bearbeitung von Papier w i r d nicht vollständig vermieden. Bei dem Magnet-LCR w i r d kein Papier bearbeitet, aber die Bank ist nicht mehr durch die Sicherheiten des Wechselrechts geschützt. U m das Verfahren des LCR zu vervollkommnen ist, das sog. Forderungsverzeichnis (bordereau de créances) konzipiert worden. 4. Das Forderungsverzeichnis

56. Das Forderungsverzeichnis ist durch das Gesetz vom 2. Januar 1981 zur Erleichterung des Unternehmenskredits 78 geschaffen worden. Nach dem geistigen Vater des Gesetzesvorschlages w i r d es auch „loi Dailly" genannt. Das Gesetz ist durch das Dekret vom 9. September 1981 ergänzt worden. Wichtige Modifikationen hat unlängst A r t . 61 des Gesetzes vom 24. Januar 1984 mit sich gebracht, das die Tätigkeit von Kreditinstituten und ihre Beaufsichtigung betrifft 7 9 . 57. Das Gesetz vom 2. Januar 1981 enthält zwei Regelungsabschnitte. Der erste (Art. 1 bis 7 i m Abschnitt 1) betrifft das Verhältnis zwischen Unternehmen und Banken; zugunsten der Banken führt es ein neues Verfahren der Forderungsübertragung ein. Nur diese Vorschriften werden zunächst behandelt. A u f den zweiten Abschnitt, der die Beziehungen zwischen Banken und die Refinanzierung von Lieferantenkrediten (mobilisation des crédits) betrifft (Art. 8 bis 12 i n Abschnitt 2) w i r d unten bei Nr. 82 ff. eingegangen. 58. Die Verwendung des Forderungsverzeichnisses ist den Beteiligten freigestellt. Das Gesetz vom 2. Januar 1981 läßt den Unternehmen und den Kreditinstituten die Möglichkeit, auf die anderen Verfahren der Forderungsübertragung zurückzugreifen 80 .

78 C. Gavalda, La cession et le nantissement à u n banquier des créances professionelles, Recueil Dalloz-Sirey 1981, chronique, 199 u n d 329; D. Schmidt/ Ph. Gramling , La l o i n ° 81.1 d u 2 janvier 1981 facilitant le crédit aux entreprises, Recueil Dalloz-Sirey 1981, 217; J. Stouplet / Y. Chaput, L'allégement de la forme des transmissions de créances liées à certaines opérations de crédit, La Semaine Juridique 1981, I, 3044; Ph. Turcas, L'application de la l o i D a i l l y par les établissements de Crédit, Diss. Paris, 1983. 79 Journal Officiel v o m 25. Januar 1984, S. 390. 80 M i t Ausnahme der durch Gesetz von 1981 aufgehobenen protestfähigen Rechnung, vgl. oben Fußn. 64.

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a) Die Aufstellung

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des Forderungsverzeichnisses

59. I m herkömmlichen Sinne bezeichnet der Begriff Forderungsverzeichnis (bordereau) ein Schriftstück, das eine Reihe von Forderungen oder Wertpapieren zusammenfaßt. I n der Praxis ist es schon seit langem bekannt 8 1 , aber durch das Gesetz von 1981 „erlangt es den Rang eines juristischen Instruments zur Forderungsübertragung" 82 . Das Forderungsverzeichnis ist daher i n einer bestimmten Form zu errichten. Die Bestandteile des Forderungsverzeichnisses sind i m A r t . 1 unter den Nummern 1 - 4 aufgezählt 83 . Ohne hier i n Einzelheiten zu gehen, sind zwei wichtige Gesichtspunkte hervorzuheben: 1. Das Gesetz sieht zwei A r t e n von Forderungsverzeichnissen vor, und zwar die „Urkunde über die Abtretung gewerblicher Forderungen" und die „Urkunde über die Verpfändung gewerblicher Forderungen". 2. Der besondere Vorzug des Forderungsverzeichnisses besteht darin, daß es die Aufzählung mehrerer (zahlenmäßig unbegrenzter) Forderungen enthält, die sich sowohl nach Betrag und Fälligkeit unterscheiden, als auch gegen unterschiedliche Schuldner gerichtet sein können 8 4 . Das Verzeichnis w i r d i n der Regel i n einer „ComputerAuflistung" bestehen. Damit ist vor allem gegenüber dem herkömmlichen Wechseldiskont eine beachtliche Vereinfachung erreicht. Das Gesetz von 1984 vereinfacht noch weitergehend die Bezeichnung der Forderungen, wenn sie i m Wege der Datenverarbeitung identifiziert werden können (Art. 1 Abs. 4 und 5 n. F.): Es reicht aus, auf dem Verzeichnis das Mittel der Übertragung, die Anzahl und den Gesamtbetrag anzugeben. 60. Das Verzeichnis muß vom Zedenten unterschrieben werden. Die Unterschrift erfolgt handschriftlich. I n der ursprünglichen Gesetzesfassung war vorgesehen, daß die Datierung i m Wege eines „nicht manipulierbaren technischen Vorgangs" zu erfolgen habe (Art. 2 Abs. 2). Dieses Erfordernis ist jedoch m i t dem Gesetz von 1984 entfallen. Das Datum w i r d vom Zessionar eingesetzt. 61. Das Verzeichnis kann „an Order" lauten, aber es ist nur auf ein anderes Kreditinstitut übertragbar. 81 Diskontliste (bordereau d'escompte); Verzeichnis der Inkassoschecks (bordereau de chèques à l'encaissement). 82 Gavalda, a.a.O., Recueil Dalloz-Sirey 1981, chronique, 199, Nr. 27. 83 Abs. 5 v o n A r t . 1, wonach die für jede Forderung bestehenden Sicherheiten anzugeben waren, ist durch A r t . 6 1 - I I I des Gesetzes v o m 24. Januar 1984 aufgehoben, vgl. unten Rdnr. 80. 84 A r t . 1 Abs. 4 spricht v o n „dem Schuldner", aber es handelt sich u m die Angabe des Schuldners einer jeden Forderung (in diesem Sinne D. Schmidt / Gramling, a.a.O., Nr. 16).

11 Forderungsabtretung

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62. Fehlt eine erforderliche Angabe, gilt die Urkunde „nicht als Erklärung über die Abtretung oder Verpfändung gewerblicher Forderungen i m Sinne dieses Gesetzes" (Abs. 1, letzter Abs.). b) Die Übertragung

des Verzeichnisses

63. Die Abtretung kommt nur durch die körperliche Übergabe des Forderungsverzeichnisses an das Kreditinstitut als Zessionarin zustande. Dies ist eine unumgängliche Voraussetzung 85 . Das Datum, das für die Wirksamkeit gegenüber Dritten maßgeblich ist, w i r d vom Zessionar und damit nach Aushändigung der Urkunde beigefügt. A r t . 1 präzisiert zudem, daß die Abtretung durch die „Übergabe allein" stattfindet. 64. I m Verhältnis des Zedenten zum Zessionar entfaltet die Übertragung die üblichen Wirkungen einer Forderungsabtretung. Der Zessionar ist von nun an Inhaber der Forderungen. Er kann somit seinerseits diese durch Indossament des Forderungsverzeichnisses übertragen, vorausgesetzt es lautet an Order (vgl. oben Rdnr. 61). Hinsichtlich des Zedenten gilt, daß er die an die Forderung geknüpften Rechte nicht mehr verändern kann (Art. 4 Abs. 2). 65. I m Verhältnis zu dem Schuldner der abgetretenen Forderung w i r d die Abtretung erst mit der Anzeige der Abtretung durch den Zessionar wirksam. Diese Anzeige kann dem Schuldner auf jedem Wege zugeleitet werden, jedoch müssen bestimmte Klauseln enthalten sein 80 . Die Anzeige verbietet dem Schuldner, an den Unterzeichner des Verzeichnisses (den Zedenten) zu zahlen. Man muß annehmen, daß der Schuldner, selbst wenn keine Anzeige stattgefunden hat, sich durch eine Leistung an den Zessionar befreit 8 7 . Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers ist das Verzeichnis i m übrigen dazu bestimmt, eine Einziehung durch elektronische Datenverarbeitung vorzubereiten, so daß eine Anzeige nur ausnahmsweise erfolgen dürfte. Der Zessionar kann auch vom Schuldner verlangen, daß dieser die Annahme erklärt (Art. 6). U m wirksam zu sein, muß diese auf einer besonderen Urkunde erfolgen 88 . Die Annahme entfaltet ähnliche W i r kungen wie das Wechselakzept: Dem Institut, das Inhaber des Verzeichnisses ist, kommt der Ausschluß von Einwendungen und Einreden zugute. 85

D. Schmidt / Gramling, a.a.O., Nr. 24. A r t . 2 des Dekrets v o m 9. September 1981. 87 D. Schmidt / Gramling, a.a.O., Nr. 28. 88 „Urkunde über die Annahme der A b t r e t u n g oder Verpfändung einer gewerblichen Forderung". Die Bezugnahme auf „eine" Forderung bedeutet wohl, daß die Annahmeerklärung nicht für mehrere Forderungen abgegeben werden kann. 86

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66. I m Verhältnis zu anderen Dritten w i r d die Abtretung m i t dem Datum des Verzeichnisses wirksam. Die Wirksamkeit gegenüber diesen Personen hängt somit nicht von der Anzeige ab, und dies ist i n der Praxis sehr bedeutsam. Gläubiger des Zedenten können somit nach dem auf das Verzeichnis gesetzten Datum keine Forderungspfändung ausbringen. Ferner kann beim Konkurs des Zedenten nach diesem Zeitpunkt keine Leistung i n die Konkursmasse verlangt werden: Der Zessionar ist alleiniger Inhaber der Forderung. Indessen bleibt eine Frage offen: Es ist zu klären, inwieweit die Übertragung des Verzeichnisses innerhalb des kritischen Zeitraumes durch eine Konkursanfechtung der Masse gegenüber unwirksam werden könnte 8 9 . Dem Datum der Übertragung kommt somit eine besondere Bedeutung zu. Da der Zessionar das Datum einsetzt (und zwar seit der Reform von 1984 i n beliebiger Form), muß man Dritten die Möglichkeit zugestehen, die Unrichtigkeit dieser Angabe m i t allen Mitteln zu beweisen 90 . c) Die Begleichung der Forderungen 67. Es stellt sich die Frage, ob das Kreditinstitut als Zessionar oder ihr Kunde, der das Verzeichnis übertragen hat, die Forderungen einziehen muß. Das Gesetz von 1981 regelt dies nicht ausdrücklich, vielmehr ist diese Frage ohne Zweifel dem Willen der Parteien überlassen. Grundsätzlich erscheint es naheliegend, daß der Zessionar die Forderungen einzieht, weil er Inhaber der Forderungen ist. Dieser Weg ist üblich, wenn die Bank die Einziehung durch elektronische Datenverarbeitung betreibt. I n diesem Fall überträgt der Kunde seinem Kreditinstitut gleichzeitig m i t dem Forderungsverzeichnis die LCR-Magnetbänder 9 1 . Andernfalls stehen offenbar zwei Wege zur Verfügung. Zum 89 Die A n t w o r t hängt davon ab, ob man die A b t r e t u n g mittels Forderungsverzeichnis als Zahlung oder als Bestellung einer Sicherheit ansieht. Die durch das Gesetz v o n 1984 bewirkte Reform hat dazu auch noch keine K l a r heit gebracht. Sie stellt die Übertragung des Verzeichnisses einer konkursfesten „gewöhnlichen Zahlung" gleich (durch Änderung v o n A r t . 29 des Gesetzes v o m 13. J u l i 1967 über den Konkurs, A r t . 107 des Gesetzes v o m 25. Januar 1985). W e n n m a n jedoch die A b t r e t u n g durch ForderungsVerzeichnis als eine Sicherungs ab tretung beurteilt, so stellt sich die Frage, ob m a n darin überhaupt eine Zahlung oder eben n u r eine Sicherheit sehen kann. I n diesem Falle könnte die A b t r e t u n g durch eine Konkursanfechtung angegriffen w e r den, sofern das Verzeichnis i m kritischen Zeitraum erstellt ist, u m einen früheren K r e d i t zu sichern (Art. 29 Nr. 6 des Gesetzes v o m 13. J u l i 1967, A r t . 107, Nr. 6 des Gesetzes v o m 25. Januar 1985). Anderer Ansicht sind Stoufflet / Chaput, a.a.O., Nr. 28, nach denen lediglich die Verpfändung durch „bordereau", nicht aber die A b t r e t u n g einer Sicherheit gleichgesetzt werden kann. 90 Stoufflet / Chaput, a.a.O., Nr. 27. 91 Z u m „lettre de change-relevé" vgl. oben N r . 55 u n d Fußn. 76. Wegen Einzelheiten der Einziehung v o n Forderungen bei der A b t r e t u n g durch „bor-

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einen kann der Kunde selbst die Forderungen einziehen und die Beträge dann an die Bank weiterleiten. Dies setzt voraus, daß die Bank keine Abtretungsanzeige zugestellt und keine Annahmeerklärung erhalten hat. Der Kunde handelt dabei i m Auftrag der Bank. Zum anderen kann das Kreditinstitut selbst die Forderungen einziehen, indem es von den Schuldnern unmittelbar die Zahlung verlangt. Die zuletzt genannte Lösung ist wenig zweckmäßig, weil das Forderungsverzeichnis i m Gegensatz zum Wechsel kein Mittel der Forderungseinziehung ist 9 2 . 68. Wenn der Schuldner nicht zahlt, kann die Bank gegenüber ihrem Kunden Rückgriff nehmen, der das Verzeichnis aufgestellt hat. Das Gesetz von 1981 sah diesen Rückgriff i n seiner ursprünglichen Fassung nicht von Gesetzes wegen vor. Vielmehr mußte er i n einer besonderen Klausel des Verzeichnisses vorgesehen sein 93 . Das Gesetz von 1984 kehrt dies um. Es führt nämlich i n das Gesetz von 1981 einen A r t i k e l 1 - 1 ein, dessen Absatz 2 vorsieht, daß „vorbehaltlich entgegenstehender Vereinbarung der Unterzeichner der Abtretungs- oder Verpfändungsurkunde gesamtschuldnerischer Bürge für die Erfüllung der abgetretenen oder verpfändeten Forderungen ist". 5. Forderungen, die durch Verzeichnis abgetreten werden können

69. Es steht fest, daß die Abtretung durch Verzeichnis, die das Gesetz vom 2. Januar 1981 eingeführt hat, einen engeren Anwendungsbereich hat als die Forderungsabtretung nach allgemeinen Regeln des Zivilrechts: Sie kann nur gewerbliche Forderungen (créances professionnelles) zum Gegenstand haben. Zu einem anderen Gesichtspunkt hat sich der französische Gesetzgeber allerdings unschlüssig gezeigt: Muß die Forderung bestimmt und „liquide" sein (d. h. i n ihrem Betrag festgelegt, der durch eine Geldsumme ausgedrückt wird), wie dies auch bei der Ausstellung eines herkömmlichen Wertpapiers erforderlich ist? Oder kann das Verzeichnis Forderungen enthalten, die nur bestimmbar sind? Damit stellt sich die Frage nach der Bestimmung der abgetretenen Forderungen. a) Die gewerblichen Forderungen (créances professionnelles) 70. Das Gesetz von 1981 findet nicht nur auf „Handelsforderungen" (d. h. Forderungen, die aus einem Handelsgeschäft i m eigentlichen Sinne dereau" vgl. Hemmelé , Cessions de créances professionnelles, La Gazette du Palais 1984, 1 e r semestre, doctrine, S. 79. 92 Vgl. D. Schmidt / Gramling, a.a.O., Nr. 33. 93 Gavalda, a.a.O., Recueil Dalloz-Sirey 1981, chronique, 191, Nr. 35; D. Schmidt / Gramling, a.a.O., Nr. 20, 36; Stoufflet / Chaput, a.a.O., Nr. 31.

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herrühren) 9 4 Anwendung. Vielmehr betrifft das Gesetz weitergehend „gewerbliche Forderungen". Dies folgt hinlänglich aus der Überschrift des Abschnitts 1 (Abtretungs- und Verpfändungsurkunden über gewerbliche Forderungen) und aus der Fassung des A r t . 1 (Forderungen aus gewerblichen Rechtsgeschäften). 71. Der Begriff der gewerblichen Forderung ist sehr weit. Nach A r t . 1 Abs. 1 des Gesetzes von 198195 handelt es sich u m Forderungen, die einer Person des Privatrechts oder des öffentlichen Rechts gegen eine andere Person des Privatrechts oder öffentlichen Rechts „ i m Rahmen ihrer gewerblichen Tätigkeit" zustehen. Die Einordnung erfolgt damit nach dem Zweck des Rechtsgeschäfts, aus dem die Forderung hervorgeht. I n der Praxis handelt es sich vor allem u m Forderungen, die von Gewerbetreibenden, Kaufleuten, Handwerkern und Freiberuflern gegen andere Gewerbetreibende oder juristische Personen des öffentlichen Rechts (Staat, Anstalten und Körperschaften des öffentlichen Rechts sowie verstaatlichte Unternehmen) erworben wurden. 72. Die Forderungsabtretung durch Verzeichnis muß auch auf das Factoring anwendbar sein. Sie müßte somit das Verfahren der „Subrogation" ablösen, das bislang i n der Praxis angewandt wurde 9 6 . 73. Gleichfalls ist nunmehr die Abtretung durch das Forderungsverzeichnis auf Forderungen aus Verträgen mit der öffentlichen Hand anwendbar. Wenn das Gesetz vom 4. Januar 1978 nicht anwendbar ist 9 7 , wäre es zweckdienlich, die i m Gesetz über Staatsaufträge vorgesehene Verpfändung durch eine Abtretung des Forderungsverzeichnisses zu ersetzen 98 . I n diesem Sinne modifiziert i m übrigen das Gesetz von 1984 A r t . 13 des Gesetzes von 1981". 74. Schließlich ist die Abtretung mittels eines Forderungsverzeichnisses auch bei Forderungen gegen ausländische Schuldner zulässig 100 . Die Abtretung dieser Forderungen war nach den allgemeinen Regeln des Zivilrechts schwierig. Auch waren die von den Banken für diesen Bereich ersonnenen Abhilfen wenig wirkungsvoll 1 0 1 . 94 Die protestfähige Rechnung, die durch die Verordnung von 1967 geschaffen worden war, konnte n u r auf Handelsförderungen Anwendung finden. 95 Geändert durch Gesetz v o m 24. Januar 1984. 96 Oben Nr. 43; Gavalda, a.a.O., Recueil Dalloz-Sirey 1981, chronique, 199, Nr. 19. 97 Oben Nr. 54. 98 Stoufflet / Chaput, a.a.O., Nr. 16; D. Schmidt / Gramling, a.a.O., Nr. 9. 99 A r t . 6 1 - V I I I des Gesetzes v o m 24. Januar 1984. 100 Gavalda, a.a.O., Recueil Dalloz-Sirey 1981, chronique, 199, Nr. 20. 101 Gavalda / Stoufflet, Droit de la Banque, Nr. 461.

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b) Die Bestimmung der Forderungen 75. Es stellt sich die Frage, ob das Verzeichnis auch dem Grunde oder dem Betrag nach unbestimmte oder sogar zukünftige Forderungen i n die Übertragung einbeziehen kann. Dies ist einer der Gesichtspunkte der Reform von 1981, der i n Forschung und Lehre am heftigsten diskutiert worden ist. Hierbei ging es nicht nur u m die praktische Bedeutung dieser Frage. Vielmehr schien es so, daß der Erfolg des neuen Gesetzes weitgehend von der Antwort hierauf abhängen würde. Wenn das Forderungsverzeichnis nur gegenwärtige und bestimmte Forderungen umfassen kann, unterscheidet sich diese Technik nicht erheblich von der herkömmlicher Verkehrspapiere. Das Forderungsverzeichnis hätte dann nur einen Vorteil: Die übertragenen Forderungen wären i n einer „Globalurkunde" zusammengefaßt. Wenn jedoch das Forderungsverzeichnis zukünftige oder i m Betrag unbestimmte Forderungen umfassen kann, bringt es einen zusätzlichen Vorzug m i t sich: die Einführung eines vereinfachten Verfahrens der Sicherungsabtretung, das i n Frankreich bislang noch nicht existierte. 76. Nach dem Inkrafttreten des Gesetzes von 1981 bestand zu Recht eine gewisse Unschlüssigkeit, weil A r t . 1 kaum eine Antwort auf die gestellte Frage zu entnehmen war. A r t . 1 Abs. 1 bezog sich i n eher unbestimmten Begriffen auf „Forderungen, die aus Geschäften i m gewerblichen Bereich" herrühren. A r t . 1 Abs. 2 Nr. 4 sah „die Bezeichnung oder Individualisierung der Forderungen . . . insbesondere durch die Angabe . . . des Betrages oder ihrer Bewertung . . . " vor. Angesichts dieser Unbestimmtheit waren die Stimmen i n der Literatur geteilter Ansicht. Die einen nahmen an, daß das Forderungsverzeichnis keine zukünftigen Forderungen umfassen könne 1 0 2 . Andere hingegen bejahten dies 1 0 3 . Unter den Erstgenannten bedauerten einige den Ausschluß zukünftiger Forderungen; denn sie stellten fest, „die Möglichkeiten der Abtretung zukünftig entstehender Forderungen hätte eine kontinuierliche und bewegliche Finanzierung des Kundenkontos des Kreditnehmers erlaubt, und zwar nach dem Vorbild der i n Deutschland gebräuchlichen Globalzession oder der Mantelzession .. ." 104. 102 Gavalda, Recueil Dalloz-Sirey 1981, chronique, 199, Nr. 29; D. Schmidt / Gramling, a.a.O., Nr. 11. 103 Stoufflet / Chaput, a.a.O., Nr. 16; Vasseur, L'application de la l o i Dailly; Escompte? Cession de créance en propriété à t i t r e de garantie? Ou bien l ' u n ou l'autre suivant les cas? Recueil Dalloz-Sirey 1982, chronique, 273, Nr. 7, nach dem die „ l o i D a i l l y " „die A b t r e t u n g einer i m Entstehen begriffenen Forderung, einer nach Betrag u n d Fälligkeit noch nicht endgültig bestimmten Forderung erlaubt. 104 D. Schmidt / Gramling, a.a.O., Nr. 11. Dennoch meint D. Schmidt i n einem neueren Aufsatz (La l o i D a i l l y et le crédit aux entreprises, La Gazette du Palais 1984, 1er semestre, S. 77), daß das Gesetz v o n 1981 selbst i n seiner

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77. Das Gesetz vom 24. Januar 1984 beseitigt diese Unklarheit, indem es i n diesem Punkt das Gesetz von 1981 ändert. Nunmehr legt der neue Abs. 2 des A r t . 1 fest, daß auch „jene Forderungen abgetreten oder verpfändet werden können, die aus einem bereits vorgenommenen oder bevorstehenden Rechtsgeschäft herrühren, aber deren Höhe und Fälligkeit noch nicht bestimmt sind". I n diesem Fall müssen i m Verzeichnis angegeben sein „alle Merkmale, die geeignet sind, der Bezeichnung oder Individualisierung der Forderungen zu dienen" (Art. 1 Abs. 3 Nr. 4). 78. Die Tatsache, daß das Forderungsverzeichnis zukünftige und i n ihrer Höhe unbestimmte Forderungen übertragen kann, w i r f t Licht auf die Rechtsnatur des Abtretungsvorgangs. Es w i r d offensichtlich, daß die Ubergabe des Verzeichnisses nicht notwendig ein Diskontgeschäft ist; dies würde eine Preisabsprache erfordern, wobei der vereinbarte Preis dem Betrag der abgetretenen Forderungen entsprechen und zugleich den Umfang des von der Bank gewährten Kredits bestimmen würde. Vielmehr kann die Übergabe des Verzeichnisses auch die rechtliche Qualität einer Sicherungsabtretung haben: Der Wert der Sicherheit muß nicht notwendig dem gewährten Kredit entsprechen und die Absprache über einen Preis ist vollends entbehrlich. Die Literatur kommt mehr und mehr zu dem Ergebnis, daß die Abtretung mittels eines Forderungsverzeichnisses ein sehr anpassungsfähiges Verfahren ist, das es ermöglicht, je nach der Fallgestaltung ein Geschäft abzuwickeln, das entweder der klassischen Diskontierung oder einer Sicherungsabtretung nahesteht 105 . c) Der Fall der Subunternehmerschaft 79. Das französische Recht gesteht dem Subunternehmer (sous-traitant) einen unmittelbaren Zahlungsanspruch gegen den sog. „Hauptauftraggeber" (maitre de l'ouvrage", d.h. Vertragspartner des Hauptunternehmers) zu 1 0 6 . Folglich besteht die Möglichkeit eines Konfliktes zwischen dem Zessionar der „Hauptforderung" und dem Subunternehmer, der seinen unmittelbaren Anspruch geltend macht. U m diese Schwierigkeit zu vermeiden, hat das Gesetz vom 2. Januar 1981 einen A r t . 13-1 i n das Gesetz über die Subunternehmerschaft eingeführt: „Der ursprünglichen Fassung, eine „Globalzession" zuließ, die es erlaubte, eine Überziehung des laufenden Kontos zu sichern. los jvr Vasseur, L'application de la l o i D a i l l y . . . , a.a.O., Nr. 14, 15; D. Schmidt, La l o i D a i l l y et le crédit aux entreprises, a.a.O.; Ph. Turcas, a.a.O. — Die Formulierung des A r t . 1-1 η . F. scheint übrigens diese Vorstellung zu unterstützen; es w i r d festgelegt, daß „selbst w e n n sie zu Sicherungszwecken u n d ohne Vereinbarung eines Preises erfolgt, die Forderungsabtretung dem Zessionar die Inhaberschaft (propriété) an der abgetretenen Forderung überträgt". 106

Gesetz v o m 31. Dezember 1975 über die Subunternehmerschaft.

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Hauptkreditnehmer kann die Forderungen, die aus dem öffentlichen Auftrag oder dem Vertrag m i t dem Hauptauftraggeber herrühren, nur bis zur Höhe desjenigen Betrages abtreten oder verpfänden, der i h m aufgrund von Leistungen zusteht, die er selbst erbracht hat". Diese Bestimmung beseitigt nicht jegliche Schwierigkeit; i n dem Zeitpunkt, i n dem der Hauptkredit zugesagt wird, ist es nicht immer möglich, den genauen Anteil der Subunternehmer bei der Ausführung der Leistungen abzusehen. Es besteht tatsächlich die Gefahr, daß die fraglichen Unternehmer von der Abtretung durch Forderungsverzeichnis keinen Gebrauch machen können, weil die Banken ihnen gegenüber Zurückhaltung zeigen. Auch das Gesetz von 1984 hat eine neue Vorschrift vorgesehen, die geeignet ist, die Sicherheit der kreditgebenden Bank zu verstärken: Der Hauptkreditnehmer kann „die Gesamtheit seiner Forderungen abtreten, vorausgesetzt, er erhält i m voraus und schriftlich die persönliche und gesamtschuldnerische Bürgschaft gemäß A r t . 14 des vorliegenden Gesetzes gegenüber den Subunternehmern". Diese Bestimmung bedeutet offenbar, daß der Subunternehmer, der durch die Bürgschaft gesichert ist, nicht von seinem unmittelbaren Anspruch zum Nachteil des Kreditinstituts Gebrauch machen kann, an das die Abtretung mittels Forderungsverzeichnis stattgefunden hat.

6. Die Übertragung der Sicherheiten

80. Das Gesetz von 1981 enthielt in seiner ursprünglichen Fassung zu dieser Frage keine sehr klare Regelung. Der A r t . 1 Abs. 2 Nr. 5 sah unter den für das Verzeichnis erforderlichen Angaben vor: „gegebenenfalls die Bezeichnung aller vertraglichen Sicherheiten, die jede Forderung besichèrn". Aber die Literatur stellte die Frage, welches die Folgen seien, wenn diese Angabe fehle. Man nahm an, daß das Forderungsverzeichnis hinsichtlich der Forderungen seine übertragende W i r kung behielt; aber es blieb fraglich, ob die nicht erwähnten Sicherheiten gleichfalls nach den allgemeinen Prinzipien der zivilrechtlichen Forderungsabtretung übertragen wurden 1 0 7 . Das Gesetz von 1984 regelt nunmehr diese Frage. Zum einen gehört die Angabe der Sicherheiten nicht mehr zu den vorgeschriebenen Klauseln des Forderungsverzeichnisses 108 . Zum anderen bestimmt Art. 4 Abs. 3 des Gesetzes von 1984, daß „mangels entgegenstehender vertraglicher Vereinbarungen, die Übergabe des Verzeichnisses ipso iure 107

F ü r eine Übertragung: Gavalda,

199, Nr. 36; dagegen Stoufflet

Recueil Dalloz-Sirey 1981, chronique,

/ Chaput, a.a.O., Nr. 13; D. Schmidt / Gramling,

a.a.O., Nr. 18. 108 A r t . 1 Abs. 5 ist ersatzlos aufgehoben.

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die Übertragung der Sicherheiten bewirkt, die für jede Forderung bestehen" . 81. Umstritten bleibt nach wie vor, ob das Forderungsverzeichnis auch die Übertragung einer Eigentumsvorbehaltsklausel mit sich bringt, die zugunsten des abtretenden Gläubigers besteht. I n der Lehre werden hierzu beachtliche Zweifel geäußert. Der Gesetzgeber hat den Eigentumsvorbehalt nicht als „Sicherheit" qualifiziert, und es ist zweifelhaft, ob der Anspruch auf Herausgabe des Eigentums ein einfaches Nebenrecht der Forderung (simple accessoire de la créance) sein kann 1 0 9 .

IV. Die Banktechniken der Refinanzierung 82. Eine Bank, die an einen Kunden einen Kredit gewährt hat, refinanziert sich häufig bei einem anderen Kreditinstitut. Dabei überträgt sie dem refinanzierenden Institut die (als „primär" bezeichneten) Forderungen, die ihr gegen ihren Kunden zustehen oder die dieser auf sie übertragen hat. Einerseits halten die refinanzierenden Kreditinstitute an der Sicherheit in Form der Primärforderungen fest (für den Fall der Nichterfüllung durch die kreditnehmende Bank); andererseits lassen sich die Beziehungen der Banken untereinander sehr schwer mit der Handhabung einer großen Menge Papier vereinbaren. Deshalb sind zwischen Banken praktisch keine primären Verkehrspapiere (effets primaires) mehr i n Umlauf. Der Gesetzgeber hat daher Verfahren der Forderungsübertragung eingeführt, deren Formerfordernisse äußerst vereinfacht sind. Diese Vereinfachung ist durch den Umstand ermöglicht worden, daß diese neuen Mittel der Übertragung nur i m Inter-Bankenverkehr eingesetzt werden können. Dort herrscht eine gewisse professionelle Disziplin, die von den staatlichen Behörden überwacht wird. Mangels einer besonderen Regelung durch den Gesetzgeber haben bestimmte von den Banken entwickelte Verfahren des Pensionsgeschäfts 110 nur eine sehr beschränkte Wirksamkeit. Dagegen scheinen die vom Gesetzgeber bestätigten Verfahren den Bedürfnissen der Praxis Rechnung zu tragen. Es w i r d daher genügen, nur die wesentlichen Punkte vorzustellen. 109 Gavalda, Recueil Dalloz-Sirey 1981, chronique, 199, Nr. 37; Du Pontavice, Intérêts et limites de la clause de réserve de propriété, Revue „Banque" 1981, 708; Stoufflet, in: L a clause de réservee de propriété, Paris 1981, S. 173; Chaput, Les clauses de réserve de propriété, L a Semaine Juridique 1981, I, 3017; D. Schmidt / Gramling, a.a.O., Nr. 19. 110 Oben Nr. 51.

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Jean-Bernard Blaise 1. Die Refinanzierung mittelfristiger Kredite

83. Dieses Verfahren der Forderungsübertragung w i r d durch Titel I I I der Verordnung Nr. 67 - 838 vom 28. September 1967 111 (Art. 25 - 30) geregelt. 84. Bei der Refinanzierung (mobilisation) ist davon auszugehen, daß die abtretende Bank selbst Forderungsinhaber ist. Ihre Gläubigerstellung beruht entweder auf einem mittelfristigen Darlehensvertrag mit einem Kunden oder sie folgt aus klassischen Verkehrspapieren (gezogene Wechsel, eigene Wechsel), die sie i n ihrem Besitz hat. Dank der Verordnung von 1967 sind diese „primären Papiere" (effets primaires) zwischen Banken nicht mehr i n Umlauf. Körperlich verbleiben sie bei dem abtretenden Institut. 85. Die Übertragung von Forderungen auf die refinanzierende Bank („organisme mobilisateur") vollzieht sich i n zwei Schritten. 1. Das abtretende Kreditinstitut unterschreibt ein Globalpapier (Eigenwechsel) zugunsten des Zessionars über den Gesamtbetrag des Kredits. Dieser Wechsel w i r d dem Zessionar übergeben; er w i r d „Wechsel zur Mobilisierung von Forderungen" (de mobilisation) genannt und er bezieht sich ausdrücklich auf die Verordnung von 1967. Er kann immer wieder erneuert werden, unter Abzug der Beträge, die bereits an das refinanzierende Institut zurückgezahlt sind. Der Vorteil besteht darin, daß der Wechsel an die Stelle einer großen Anzahl primärer Verkehrspapiere (effets primaires) tritt. Aber dieser Wechsel allein kann nicht die Primär-Forderungen (d. h. die Forderungen der refinanzierenden Bank gegen ihren Kunden) übertragen. 2. Die Übertragung der Forderungen erfolgt durch den Vertrag selbst, d. h. durch den Darlehensvertrag, der zwischen der abtretenden Bank und ihrem Kunden geschlossen wurde. Es reicht aus, daß der Vertrag dem refinanzierenden Institut zur Verfügung gestellt wird. Zu dieser Voraussetzung kennt die Verordnung keine besonderen Formerfordernisse: Nach Maßgabe der Vereinbarung i m Rahmen der Refinanzierung w i r d der fragliche Vertrag „zur Verfügung gestellt". Je nachdem kann der Vertrag entweder dem Zessionar tatsächlich übergeben werden oder er kann bei dem Zedenten verbleiben, der ihn z. B. i n einer besonderen Akte f ü h r t 1 1 2 . 111 Gegenwärtig ist lediglich noch T i t e l I I I der Verordnung i n K r a f t . T i t e l I u n d I I sind aufgehoben worden (oben Nr. 53). 112 M . Vasseur, Modes nouveaux de cession et de nantissement de créance en droit bancaire, Revue „Banque" 1970, 355; Gavalda / Stoufflet, D r o i t de la banque, Nr. 485; Rodière / Rives-Lange, D r o i t bancaire, Nr. 380 ff.; Ripert / Roblot, Nr. 2419; Chaput, in: „ L a transmission des obligations", a.a.O., Nr. 379.

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86. Liegen beide Voraussetzungen vor, sind die primären Forderungen auf den Zessionar übertragen. Wenn die abtretende Bank i n Konkurs fällt, kann der Zessionar verlangen, daß i h m die Verträge übergeben werden, so daß er unmittelbar den Betrag der Forderungen beim Schuldner einziehen kann. Das Verfahren ist sehr anpassungsfähig. So ist es etwa möglich, daß die abtretende Bank zunächst Verträge zur Verfügung stellt, aber erst später den Wechsel (billet de mobilisation) begehrt. Sie kann auch nach ihrem jeweiligen Bedarf mehrere Wechsel ausstellen. 87. Dem Zessionar stehen sämtliche Sicherheiten zu, die mit einer Wechself orderung verbunden sind. So kommen ihm die „ i n den A r t . 117-123 C. Com. i m Rahmen des Indossaments vorgesehenen Rechte zugute" 1 1 3 . Gegenüber dem Schuldner der abgetretenen Forderung genießt er somit den Schutz des Einwendungsausschlusses 114 . 88. Die Rechtsnatur dieses Vorgangs beurteilt die Lehre als Forderungsabtretung 1 1 5 . Es sei keine einfache Forderungsverpfändung. Vielmehr w i r d vertreten, daß es sich bei genauer Betrachtung u m eine Abtretung zu Sicherungszwecken handle (treuhänderische Rechtsübertragung). Somit muß das refinanzierende Institut die fraglichen Forderungen nicht selbst einziehen. Es kann die Forderungen an den Zedenten zurückübertragen oder es kann den Zedenten beauftragen, die Forderungen für fremde Rechnung einzuziehen. Notfalls kommt auch in Betracht, die Einziehung selbst zu betreiben. 2. Die Refinanzierung von Hypothekenkrediten

89. Diese Refinanzierung ist i n A r t . 16 des Gesetzes vom 31. Dezember 1969 geregelt. Der Anwendungsbereich dieser Form der Refinanzierung ist von Rechts wegen begrenzt: 113

A r t . 27 der Verordnung von 1967. Jedenfalls i n dem Umfang, i n dem sich die Schuldner durch ihre U n t e r schrift wechselrechtlich verpflichtet haben: entweder, indem sie auf sich gezogene Wechsel der abtretenden Bank akzeptiert oder zu ihren Gunsten Eigenwechsel unterzeichnet haben. Nach ständiger Rechtsprechung findet nämlich A r t . 121 C. Com. (der das Prinzip des Einwendungsausschlusses festlegt) n u r dann Anwendimg, w e n n der Bezogene den Wechsel akzeptiert hat. I m Gegensatz dazu müssen diejenigen Schuldner, die lediglich aufgrund des Darlehensvertrages u n d nicht wechselrechtlich gebunden sind, dem Finanzierungsinstitut alle Einwendungen u n d Einreden entgegenhalten können. Es ist k e i n G r u n d ersichtlich, weshalb die Refinanzierung des Kredits ihre Rechtsstellung verschlechtern sollte. Vgl. auch unten Nr. 95, 96. 115 M. Vasseur, Revue „Banque" 1970, 365, Nr. 30 ff.; Gavalda / Stoufflet, D r o i t de la banque, Nr. 502; Rodière / Rives-Lange , Droit bancaire, Nr. 383; Ripert / Roblot, Nr. 2421. 114

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— mit Blick auf die zu refinanzierenden Forderungen: es sind Hypothekenkredite (langfristige grundpfandrechtlich gesicherte Forderungen) — mit Blick auf den Personenkreis, für den diese Refinanzierung i n Frage kommt: es sind die Institute, die Zugang zum „Hypothekenm a r k t " 1 1 6 haben. Der sehr spezielle Anwendungsbereich dieser Form der Forderungsübertragung darf jedoch nicht über ihre praktische Bedeutung hinwegtäuschen. 90. Ebenso wie bei der Verordnung von 1967 w i r d das Ziel angestrebt, dem refinanzierenden Institut alle Rechte aus den Primärforderungen einzuräumen, ohne jedoch Wertpapiere übertragen zu müssen. I m Gegensatz zu der genannten Verordnung geschieht hier die Refinanzierung nicht mittels einer Abtretung der Forderungen, sondern durch ihre Verpfändung 1 1 5 . 91. Das Kreditinstitut auf der ersten Stufe, das Hypothekarkredite an seine Kunden gegeben hat, stellt als Eigenwechsel ein Globalpapier (effet global de mobilisation) aus, um sich zu refinanzieren. I n Höhe des Wechselbetrages muß es auf Verlangen des refinanzierenden Instituts diesem die Darlehensverträge und die auf der ersten Stufe ausgestellten Wertpapiere (effets primaires) „zur Verfügung stellenDer Weg, auf dem dies zu geschehen hat, ist jedoch sehr stark vereinfacht; es ist nur erforderlich, daß die Bank i n einer besonderen Akte eine Liste aufbewahrt, die die Forderungen unter Angabe ihres Betrages aufführt. Dadurch w i r d vermieden, daß die Verträge selbst zu den Akten genommen werden müssen. I n der Praxis w i r d dieses Verzeichnis durch Computer erstellt und auf dem laufenden gehalten. 92. Der geschilderte Vorgang bringt zwar keine Abtretung der Forderungen mit sich, aber führt ohne weiteres zu einer Pfandrechtsbestellung zugunsten der nachfolgenden Inhaber des Eigenwechsels. Es handelt sich somit u m eine Forderungsverpfändung ohne Besitzentzug 117 . Darüber hinaus gelten die auf der ersten Stufe bestehenden Forderungen (créances primaires) als vertretbar: Es genügt, wenn sich die Zurverfügungstellung auf einen bestimmten Gesamtbetrag der Forderungen bezieht. Das Kreditinstitut kann daraus bestimmte Forderungen entnehmen und durch andere ersetzen. Das refinanzierende Institut und die Inhaber des ausgestellten Eigenwechsels können ihr Pfandrecht 116 M a r k t für hypothekarische T i t e l (titres hypothécaires), die geeignet sind, v o n der Crédit Foncier de France, einem Institut, das auf die Finanzierung von Baudarlehen spezialisiert ist, erworben zu werden. 117 M. Vasseur, Revue „Banque" 1970, 367.

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an den Forderungen und ihren Nebenrechten geltend machen. Sobald die Darlehensverträge und Wertpapiere i m o. a. Sinn zur Verfügung gestellt worden sind, kann das Pfandrecht jedermann entgegengehalten werden, insbesondere auch dem Konkursverwalter i m Konkurs des refinanzierten Instituts. 93. Anschließend kann das Pfandrecht in eine Forderungsabtretung umgewandelt werden. W i r d der Eigenwechsel bei Fälligkeit nicht bezahlt, kann der Inhaber von der refinanzierten Bank die körperliche Aushändigung der über die Primär-Forderung ausgestellten Urkunden verlangen. Gleiches gilt gegebenenfalls für die zur Verfügung gestellten Wertpapiere. Nach A r t . 16-V vermittelt i h m diese Übergabe ohne weitere Formerfordernisse die Inhaberschaft an den Forderungen einschließlich der Zinsen und Sicherheiten. 3. Die Refinanzierung durch Forderungsverzeichnis

94. Das Gesetz vom 2. Januar 1981, das die Übertragung von Forderungsverzeichnissen einführt 1 1 8 , regelt darüber hinaus ein Verfahren, nach dem Primärforderungen dem refinanzierenden Institut übertragen werden können. Zielrichtung ist dabei, die Refinanzierung derjenigen Banken zu begünstigen, die Inhaber von Forderungsverzeichnissen sind. Auch hier besteht die Möglichkeit vereinfachter Übertragung nur zwischen Kreditinstituten; gleichwohl ist der Anwendungsbereich wesentlich größer als i n den zwei zuvor erwähnten Fällen. Das Verfahren kann eingesetzt werden, u m kurz-, mittel- oder langfristige Kredite zu refinanzieren, die gegen Übergabe von Verzeichnissen gewerblicher Forderungen gewährt werden. Darüber hinaus gilt dieses Verfahren aber auch für die Refinanzierung beliebiger kurzfristiger Kredite. 95. I n der ersten Fallgruppe hat eine Bank (das „kreditgewährende Institut") einem Kunden einen kurz-, mittel- oder langfristigen Kredit gewährt, der durch die Übergabe eines Forderungsverzeichnisses gemäß A r t . 1 ff. des Gesetzes gesichert ist. Die Bank kann sich nach einem Verfahren refinanzieren, das dem der Verordnung von 1967 nahekommt. Zu diesem Zweck muß sie zwei Rechtsgeschäfte vornehmen: 1. Es muß ein Wertpapier zur Refinanzierung (titre de mobilisation) ausgestellt werden 1 1 0 . I n der Praxis handelt es sich u m einen Eigenwechsel über einen Globalbetrag, der dem zu refinanzierenden Kredit entspricht. 118 119

Oben Nr. 56 ff. A r t . 8 Abs. 1 des Gesetzes v o m 2. Januar 1981.

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2. Ferner müssen die Verzeichnisse über die gewerblichen Forderungen dem refinanzierenden Institut zur Verfügung gestellt werden, und zwar „entsprechend den zwischen diesem und dem kreditgewährenden Institut getroffenen Vereinbarungen" 1 2 0 . Das Gesetz sieht somit keine besondere Form vor, i n der das Verzeichnis zur Verfügung zu stellen ist. Es ist tatsächlich schwer vorstellbar, daß das Verzeichnis körperlich an das refinanzierende Institut übergehen w i r d 1 2 1 . Es bleibt vielmehr bei dem kreditgewährenden Institut. Beispielsweise reicht es aus, daß eine Liste der Forderungen unter dem Namen des refinanzierenden Instituts zu den A k t e n genommen wird. Der zur Refinanzierung ausgestellte Eigenwechsel über einen Globalbetrag bewirkt die Abtretung der gewerblichen Forderungen, die durch das Verzeichnis verkörpert werden. Folglich stehen den Inhabern eines solchen Papiers die Rechte zu, die i n den A r t . 117 bis 123 des C. Com. vorgesehen sind, d. h. alle Rechte eines Wechselindossatars 122 . Die gewerblichen Forderungen werden mit allen ihren Sicherheiten übertragen. Während das Verzeichnis dem refinanzierenden Institut zur Verfügung gestellt ist, kann das kreditgebende Institut offensichtlich nicht über die Forderungen verfügen 1 2 3 . Auch ist nicht zu bestreiten, daß das refinanzierende Institut i n Anbetracht der Forderungsabtretung einen direkten Anspruch gegen die Schuldner der gewerblichen Forderungen einerseits und gegen das kreditgewährende Institut als Wechselaussteller andererseits erwirbt. Jedoch legt das Gesetz die Rechtsnatur dieses Anspruchs nicht eindeutig fest. Normalerweise ist der Anspruch des Inhabers des zur Refinanzierung ausgestellten Papiers (des Eigenwechsels) gegen das kreditgewährende Institut als Aussteller einer Wechselverbindlichkeit, für die ein Einwendungsausschluß eingreift. Fraglich ist jedoch, ob auch der Anspruch des Inhabers gegen den Schuldner der gewerblichen Forderung als wechselrechtlich einzuordnen ist. Einige Stimmen i n der Literatur befürworten dies und berufen sich dazu auf hierauf deutende gesetzliche Hinweise i n A r t . 117 bis 123 des C. Com. 1 2 4 . Diese Auffassung ist jedoch nicht unangefochten. Dem Inhaber eines Wechsels steht kein wechselrechtlicher Anspruch gegen den Bezogenen zu, der nicht akzeptiert hat. Dieser ist nur auf der Grundlage der Provision verpflichtet und kann alle Einwendungen geltend machen. Gleiches gilt u. E. auch für den Fall, daß gewerbliche Forderungen durch Verzeichnis übertragen werden. 120

A r t . 8 Abs. 2 des Gesetzes v o m 2. Januar 1981. Obwohl zumindest theoretisch diese Übertragung nicht ausgeschlossen ist; vgl. D. Schmidt / Gramling, a.a.O., Nr. 41. 122 A r t . 10 des Gesetzes v o m 2. Januar 1981. 128 A r t . 12 des Gesetzes v o m 2. Januar 1981. 124 D. Schmidt / Gramling f a.a.O., Nr. 43. 121

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96. I n der zweiten Fallgruppe hat eine B a n k einem K u n d e n einen kurzfristigen Kredit gewährt, ohne dabei ein Forderungsverzeichnis erhalten zu haben. Das kreditgewährende Institut kann dieses Darlehen refinanzieren, indem es drei Rechtsgeschäfte vornimmt: 1. Es muß zur Refinanzierung ein Wertpapier ausstellen (titre de mobilisation) 1 2 5 , d. h. i n der Praxis einen Eigenwechsel.

2. Ferner ist nach Maßgabe der A r t . 1 ff. des Gesetzes ein Verzeichnis zu erstellen, das „Abtretungsurkunde über Finanzforderungen" genannt w i r d und das die an den Kunden gewährten Kredite festhält126. 3. Ferner ist das Verzeichnis dem refinanzierenden Institut zur Verfügung

zu

stellen 127.

Die rechtlichen Folgen dieser Refinanzierung sind dieselben wie i n dem Fall, daß Verzeichnisse über gewerbliche Forderungen zur Verfügung gestellt werden. Es w i r d nicht so sein, daß das refinanzierende Institut, nur weil i h m das Verzeichnis zur Verfügung gestellt wird, eine wechselrechtliche Forderung gegen den kreditnehmenden Kunden erwirbt128.

Anhang Loi n° 81-1 du 2 janvier 1981 Facilitant le crédit aux entreprises

Section I. — Des actes de cession ou de nantissement de créances profession nelles A r t . 1er. (L. n ° 84-46 d u 24 j a n v . 1984). „Tout crédit qu'un établissement de crédit consent à une personne morale de droit privé ou de droit public, ou à une personne physique dans l'exercice par celli-ci de son activité professionnelle, peut donner lieu au profit de cet établissement, par l a seule remise d'un bordereau, à la cession ou au nantissement par le bénéficiaire du crédit, de toute créance que celui-ci peut détenir sur u n tiers, personne morale de droit public ou de droit privé ou personne physique dans l'exercice par celle-ci de son activité professionelle." 125

A r t . 9 Abs. 1 des Gesetzes v o m 2. Januar 1981. A r t . 9 Abs. 2; diese Kunden sind nicht notwendigerweise „gewerblich" (professionnels). 127 A r t . 9 Abs. 2 des Gesetzes v o m 2. Januar 1981. 128 Gavalda, Recueil Dalloz-Sirey 1981, chronique, 199, Nr. 50. U . E . befindet sich der Schuldner einer gewerblichen Forderung nicht i n einer anderen Situation (vgl. oben Rdnr. 94). Natürlich muß m a n zu einer anderen Lösung kommen, w e n n der kreditnehmende Kunde einen Wechsel zugunsten seiner Bank gegeben hat. Diese Wechselforderung w i r d übertragen, indem das V e r zeichnis zur Verfügung gestellt w i r d (vgl. oben Fußn. 112). 126

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„Peuvent être cédées ou données en nantissement les créances liquides et exigibles même à terme. Peuvent également être cédées ou données en nantissement les créances résultant d'un acte déjà intervenu ou à intervenir mais dont le montant et l'exigibilité ne sont pas encore déterminés." Le bordereau doit comporter les énonciations suivantes: 1° La dénomination, selon le cas, „acte de cession de créances professionnelles" ou „acte de nantissement de créances professionnelles" ; 2° L a mention que l'acte est soumis aux dispositions de la présente loi; 3° Le n o m ou la dénomination sociale de l'établissement de crédit bénéficiaire; 4° (L. n ° 84-46 d u 24 j a n v . 1984) „ L a désignation ou l'individualisation des créances cédées ou données en nantissement ou des éléments susceptibles d'effectuer cette désignation ou cette individualisation, notamment par l'indication du débiteur, du lieu de paiement, du montant des créances ou de leur évaluation et, s'il y a lieu, de leur échéance" ;

5° Abrogé par L. n° 84-46 du 24 janv. 1984 art. 61-111. (L. n ° 84-46 du 24 janv. 1984) „Toutefois, lorsque la transmission des créances cédées ou données en nantissement est effectuée par u n procédé informatique permettant de les identifier, le bordereau peut se borner à indiquer, outre les mentions visées aux 1°, 2° et 3° ci-dessus, le moyen par lequel elles sont transmises, leur nombre et leur montant global." „ E n cas de contestation portant sur l'existence ou sur la transmission d'une de ces créances, le cessionnaire pourra prouver, par tous moyens, que la créance objet de la contestation est comprise dans le montant global porté sur le bordereau." Le t i t r e dans lequel une des mentions indiquées ci-dessus fait défaut ne vaut pas comme acte de cession ou de nantissement de créances professionnelles au sens de la présente loi. l e r - l . (L. n ° 84-46 du 24 j a n v . 1984) Même lorsqu'elle est effectuée à t i t r e de garantie et sans stipulation d'un p r i x , la cession de créance transfère au cessionnaire la propriété de la créance cédée. — V. la note ci-dessous. Sauf convention contraire, le signataire de l'acte de cession ou de nantissement est garant solidaire du paiement de créances cédées ou données en nantissement.

(Les dispositions du 1er alin. de l'art, ler-i de la loi n° 81-1 du 2 janv. 1981 facilitant le crédit aux entreprises sont de caractère interprétatif (L. n° 84-46 du 24 janv. 1984, art. 62). 2. Le bordereau est signé par le cédant. I l peut être stipulé à ordre. (L. n ° 84-46 d u 24 j a n v . 1984) „ L a date est apposée par le cessionnaire". 3. Le bordereau n'est transmissible qu'à u n autre établissement de crédit. 4. La cession ou le nantissement prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers à la date portée sur le bordereau. A compter de cette date, le client de l'établissement de crédit bénéficiaire du bordereau ne peut, sans l'accord de cet établissement, modifier l'étendue des droits attachés aux créances représentées par ce bordereau. (L. n ° 84-46 du 24 j a n v . 1984) „Sauf convention contraire, la remise du bordereau entraine, de plein droit, le transfert des sûretés garantissant chaque créance.

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„ E n cas de contestation de la date portée sur le bordereau, l'établissement de crédit rapporte, par tous moyens, l'exactitude de celle-ci." 5. L'établissement de crédit peut, à tout moment, interdire au débiteur de la créance cédée ou nantie de payer entre les mains du signataire d u bordereau. A compter de cette notification, dont les formes seront fixées par le décret en Conseil d'État prévu à l'article 13, le débiteur ne se libère valablement qu'auprès de l'établissement de crédit. 6. Sur la demande du bénéficiaire du bordereau, le débiteur peut s'engager à le payer directement; cet engagement est constaté, à peine de nullité, par u n écrit i n t i t u l é : „Acte d'acceptation de la cession ou du nantissement d'une créance professionnelle." Dans ce cas, le débiteur ne peut opposer à l'établissement de crédit les exceptions fondées sur ses rapports personnels avec le signataire du bordereau, à moins que l'établissement de crédit, en acquérant ou en recevant la créance, n'ait agi sciemment au détriment du débiteur.

7. Insère un art. 13-1 dans la loi n° 75-1334 du 31 déc. 1975 relative à la sous-traitance. Section II. — De la mobilisation des crédits 8. L'établissement de crédit cessionnaire ou n a n t i de créances professionnelles dans les conditions prévues à l'article 1 e r peut, à tout moment, mettre des titres destinés à la mobilisation de tout ou partie des crédits consentis. Les porteurs successifs de ces titres bénéficient des droits énumérés aux articles suivants sous la condition que les bordereaux aient été mis à la disposition de l'organisme qui assure le financement conformément aux conventions intervenues entre celui-ci et l'établissement prêteur. 9. Les opérations de crédit à court terme n'ayant pas entraîné une cession ou un nantissement de créances professionnelles en faveur de l'établissement de crédit prêteur peuvent donner lieu à l'émission par celui-ci de titres destinés à la mobilisation de tout ou partie des crédits consentis. Les porteurs successifs de ces titres bénéficient des droits énumérés aux articles suivants sous la condition que les bordereaux constatant ces crédits aient été mis à la disposition de l'organisme qui assure le financement, conformément aux conventions intervenues entre celui-ci et rétablissement prêteur; ces bordereaux q u i sont dénommés „actes de cession de créances financières" sont soumis, en tant que de besoin, aux dispositions des articles 1 e r à 6 la présente loi. 10. Les porteurs successifs des titres créés par u n établissement de crédit en application des articles 8 et 9 bénéficient des droits prévus par les articles 117 à 123 du Code de commerce en matière d'endossement. 11. Les droits attachés aux titres de mobilisation portent sur l'intégralité des créances désignées sur les bordereaux; ils portent également sur tous intérêts et frais accessoires ainsi que sur les garanties assortissant ces créances. 12. A compter de la mise à la disposition de l'organisme de financement des bordereaux et pendant la durée de celle-ci, l'établissement de crédit ne peut, sauf stipulation contraire, transmettre les créances représentées par les bordereaux, sous quelque forme que ce soit. 1 Forderungsabtretung

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Jean-Bernard Blaise Section III. — Dispositions

diverses

13. (L. n ° 84-46 d u 24 j a n v . 1984) Les dispositions contraires à la présente l o i contenues dans le décret d u 30 octobre 1935 relatif au financement des marchés de l'État et des collectivités publiques et dans le Code des marchés publics sont abrogées. U n décret en Conseil d'État fixera les modalités d'application de la présente l o i et apportera au Code des marchés publics les modifications nécessaires. 14. Le t i t r e 1er de l'ordonnance n ° 67-838 du 28 septembre 1967 portant réforme du crédit aux entreprises est abrogé. 15. La présente l o i s'applique aux territoires d'outre-mer et à Mayotte. 16. La présente l o i entrera en vigueur le premier j o u r du quatrième mois suivant sa promulgation. Décret n° 81-862 du 9 septembre 1981

Pris pour l'application de la loi n° 81-1 du 2 janvier 1981 facilitant le crédit aux entreprises et modifiant un article du [Nouveau] Code de procedure civile. A r t . 1er. Pour l'application de l'article 2, alinéa 2, de la l o i n ° 81-1 du 2 j a n v i e r 1981, chaque établissement de crédit utilise dans ses guichets et centres de traitement u n procédé assurant que les bordereaux sont datés au j o u r le j o u r et de façon irréversible. Le choix du procédé est laissé à l'établissement de crédit, à charge pour lui, en cas de contestation, de rapporter la preuve de l'exactitude de la date apposée. I l peut notamment être tenu, au j o u r le jour, u n registre unique prélablement coté et paraphé au greffe du t r i b u n a l de commerce ou du t r i b u n a l de grande instance statuant commercialement dans le ressort duquel i l doit être utilisé: sont reportés chaque j o u r sur ce registre la date, le montant et le numéro d'ordre de chaque bordereau de cession ou de nantissement de créances avec l'identité du cédant ou la mention qu'aucune de ces opérations n'a été effectuée. 2. L a notification prévue à l'article 5 de la l o i n ° 81-1 d u 2 janvier 1981 peut être faite par tout moyen. Elle doit comporter les mentions figurant à l'annexe I . Lorsque la créance est cédée en v e r t u d'un contrat d'affacturage, la n o t i fication doit comporter les mentions prévues à l'annexe I I . E n cas de litige, l'établissement qui a notifié doit apporter la preuve de l a connaissance par le débiteur de la notification selon les règles de preuve applicables au débiteur de la créance cédée ou nantie. 3. L a disposition de l'article 2, alinéa 2, de la l o i précitée peut ne pas s'appliquer aux cessions de créances financières prévues à l'article 9 de ladite loi. L'engagement pris par le débiteur de payer directement le cessionnaire de créances financières selon les règles posées par l'article 6 de la même l o i est constaté par u n écrit i n t i t u l é Acte d'acceptation de la cession d'une créance financière.

4. Mod. Décr. n° 72-790 du 28 août 1972 abrogé depuis le 1** janv. 1981 et remplacé par les art. 1405 et s. Nouv. C. pr. civ.

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5. Mod. art. 1405 Nouv. C. pr. civ. 6. Le décret n ° 67-1243 du 22 décembre 1967 relatif à l'application du t i t r e 1er de l'ordonnance n ° 67-838 du 28 septembre 1967 portant réforme du crédit aux entreprise est abrogé. 7. Le présent décret s'applique aux territoires d'outre-mer et à Mayotte, à l'exception de l'article 5 en ce qui concerne la Nouvelle-Calédonie et la Polynésie française.

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Abkürzungen Bulletin

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C. civ.

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Code c i v i l

Clunet

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Journal de droit international

n°

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numéro

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page

p. s. t.

B u l l e t i n des arrêts de la Cour de cassation, Chambres civiles

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suivantes

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tome

WIRKSAMKEITSVORAUSSETZUNGEN FÜR FORDERUNGSABTRETUNGEN, INSBESONDERE SICHERUNGSZWECKEN, IN ITALIEN

ZU

V o n Giuseppe B . P o r t a l e u n d A l d o A . D o l m e t t a , M a i l a n d

Inhalt I. Allgemeine Betrachtungen zur Forderungsabtretung 1. Tatbestand u n d W i r k u n g der A b t r e t u n g — 2. Zustandekommen u n d Wirksamkeit der A b t r e t u n g — 3. Formerfordernisse für die Wirksamkeit der A b t r e t u n g — 4. Übertragbare Forderungen. Die Problemstellung der Abtretung zukünftiger Forderungen — 5. Das Abtretungsverbot; a) Gesetzlicher Abtretungsausschluß u n d vereinbarter Abtretungsausschluß; b) Absolute u n d relative Unabtretbarkeit — 6. Pflichten des Zedenten; a) Mitwirkungspflicht; b) Die Garantie für das Bestehen der Forderung; c) Die Garantie f ü r die Zahlungsfähigkeit — 7. Befugnisse des Zession a r s — 8. Die Stellung des Schuldners der abgetretenen Forderung; a) Dem Schuldner zustehende Einwendungen; b) A u s w i r k u n g e n der Forderungsabtretung auf die Befugnisse des Schuldners hinsichtlich des die Forderung begründenden Rechtsgeschäfts I I . Die Forderungsabtretung zu Sicherungszwecken 1. Typologische Eigenheiten der Sicherungszession — 2. Das Problem der Gültigkeit der Sicherungszession — 3. Grundsätze über die Regelung der Sicherungszession — 4. Sicherungscausa u n d Abtretungsregelung — 5. Die Stellung des durch die A b t r e t u n g gesicherten Gläubigers — 6. Der K o n kurs des Zedenten; a) Einwendungsmöglichkeit; b) Sicherungszessionar u n d abgetretene Forderung; c) Anfechtbarkeit der Sicherungszession; d) Forderungsanmeldung des Zessionars zur Konkurstabelle des Zedenten — 7. Der Konkurs des Schuldners der abgetretenen Forderung — 8. Der Konkurs des Zessionars Anhang: Abkürzungen

I . Allgemeine Betrachtungen zur Forderungsabtretung 1. Tatbestand und Wirkung der Abtretung I n d e r i t a l i e n i s c h e n Rechtssprache bezeichnet das W o r t A b t r e t u n g s o w o h l d e n T a t b e s t a n d des U b e r g a n g s der F o r d e r u n g als auch d i e h i e r d u r c h h e r v o r g e r u f e n e W i r k u n g . Diese t e r m i n o l o g i s c h e D o p p e l b e d e u t u n g Übersetzung: Dr. Hannelore Troike-Strambaci, Mailand.

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Giuseppe Β . Portale u n d A l d o A . Dolmetta

gibt Anlaß zu einigen Erläuterungen. Die spezifische Regelung des Instituts i m Rahmen des italienischen Zivilgesetzbuchs (codice civile) (Art. 1260 ff.) erfaßt sowohl den einen als auch den anderen Aspekt. Die Abtretung ist dort jedoch nicht als ein autonomes selbständiges Rechtsgeschäft behandelt, genauso wie dem italienischen Recht ein Übertragungsgeschäft dinglicher Rechte fremd ist. Gemäß den allgemeinen Grundsätzen der italienischen Rechtsordnung findet die Übertragung der Rechte nur dann ihre Verwirklichung, wenn i m konkreten Sachzusammenhang eine Causa gegeben ist, die den Übergang des Rechts rechtfertigt. Und dieser Rechtsgrund ( = Causa) ist i n dem bloßen, als solchen betrachteten Übergang der Forderung als nicht gegeben anzusehen. Aus diesem Grunde w i r d das Faktum des Übergangs der Forderung i n gewissem Sinne, auch terminologisch, durch die verschiedenen Rechtsgeschäfte absorbiert, die eine Realisierung der Übergangswirkung der Forderung ermöglichen (Verkauf, Schenkung, Abtretung an Erfüllungs Statt usw.) 1 . I n diesem Zusammenhang erscheint es jedoch angebracht, darauf hinzuweisen, daß sich die Abtretung unter diesem Gesichtspunkt i n keiner Weise von der Veräußerung dinglicher Rechte unterscheidet; laut konstanter Rechtsprechung 2 kann die Forderungsübertragung aus jedwedem Grund (Causa) stattfinden, der geeignet ist, die Übertragung des Rechts zu bewirken. Die spezifische Regelung der Abtretung i m Rahmen des codice civile verfolgt verschiedene Gründe und Zielsetzungen: Sie stellt eine einheitliche Behandlung der Übertragung der Forderung als solcher dar, wobei eben diese Behandlung durch die Eigenheiten dieses Guts gerechtfertigt erscheint. Trotzdem ist auch die Wesenseinheit des der Übertragung zugrundeliegenden Guts nicht ausreichend, um i n autonomer und einförmiger Weise die auf dessen Übertragung gerichteten Sachzusammenhänge zu charakterisieren. Die spezifische Regelung der Abtretung legt zwar ein einheitliches, auf sämtliche Sachverhalte des Forderungsübergangs Anwendung findendes Schema zugrunde, das jedoch gewiß nicht als vollständig zu betrachten ist, denn es handelt sich hierbei „angesichts des besonderen Gegenstands u m ein Korrektiv u n d / oder u m eine Integration gegenüber den einzelnen kausalen" 3 Übertragungsgeschäften. 1 Barbero, Sistema instituzionale de d i r i t t e privato italiana, 6. Aufl., I I , S. 228. 2 Vgl. z. B. Cass. Nr. 3887, 20. November 1975, BBTC, 1977, I I , S. 176. 3 Minervini, Lo sconto bancario, 1949, S. 22. Zwecks Vertiefung der Them a t i k vgl. v o r allem Perlingieri, Cessione dei crediti, 1982, S. 11 ff.; Carraro, Recensione a Panuccio, La cessione volontaria dei crediti, RDC, 1957, I, S. 118 ff.; Schlesinger, I n v a l i d i t é ο inefficacia della cessione del credito e posizione del debitore ceduto, DE, 1958, S. 236 ff.

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2. Zustandekommen und Wirksamkeit der Abtretung

Was die Übertragungsmodalität der Forderung anbelangt, so ist vor allem zu unterstreichen, daß das italienische Zivilgesetzbuch die Abtretung als einen Vertrag zwischen dem Altgläubiger (Zedent) und dem Neugläubiger (Zessionar) betrachtet. Die Einwilligung des Schuldners der Forderung ist nicht nur i m Hinblick auf das Zustandekommen des Vertrages, sondern auch hinsichtlich der Übergangswirkung ohne jede Bedeutung 4 . A n zweiter Stelle ergibt sich anhand der allgemeinen Grundsätze der italienischen Rechtsordnung, daß die Forderungsübertragung prinzipiell an keinerlei Formerfordernisse gebunden ist und auch mündlich erfolgen kann 5 . Eine erste Ausnahme von diesem Prinzip bildet die vom praktischen Standpunkt unerhebliche Unterstellung, daß die Abtretung sich auf eine translatorische Causa stützt, für die das Gesetz stets, was auch immer der Gegenstand ist, unter Androhung der Nichtigkeit 6 , eine besondere Form vorschreibt. Eine zweite wichtige Ausnahme bezieht sich spezifisch auf die Abtretung der Forderung als solche. So setzt A r t . 69 r. d. Nr. 2440 vom 18.11.1923 fest, daß die Abtretung von dem Staat gegenüber geltend gemachten Forderungen stets mittels öffentlicher Urkunde oder beglaubigter privatschriftlicher Urkunde erfolgen muß, aus der der Rechtstitel und der Gegenstand der Forderung ersichtlich sind. Laut Rechtsprechung 7 ist die Abtretung, bei Nichtbeachtung dieser Formvorschriften, i m Innenverhältnis zwischen Zedent und Zessionar gültig, bleibt jedoch unwirksam gegenüber der öffentlichen Einrichtung i n ihrer Eigenschaft als abgetretenem Schuldner. Von grundlegender Bedeutung ist jedoch die Tatsache, daß die derungsübertragung unmittelbar auf den Vertragsabschluß folgt, zwar aufgrund der wechselseitigen Einigung zwischen dem A l t dem Neugläubiger. M i t anderen Worten, für die Übertragung nicht, wie i n Deutschland, zwei Handlungen (das Verpflichtungs-

Forund und sind und

4 I n besonderen Fällen stellt die E i n w i l l i g u n g des Schuldners jedoch die Bedingung für die Wirksamkeit der Übergangswirkung i h m gegenüber dar: vgl. hierzu I 5 b bb. 5 Z u r F o r m der A b t r e t u n g vgl. Cicala, I I negozio di cessione del contratto, 1962, S. 241, Rn. 23; i n der Rechtsprechung Bekräftigung der Formfreiheit der A b t r e t u n g i n Cass. Nr. 1396, 15. M a i 1974, BBTC, 1974, I I , S. 205. 6 Erwähnenswert die Forderungsschenkung i n nicht unerheblicher Höhe, die ad substantiam mittels öffentlicher Urkunde erfolgen muß. Die Schriftform einer A b t r e t u n g i m Rahmen eines Vergleichs ist dagegen ad probationem erforderlich. 7 Vgl. Cass. Nr. 3887, 25. November 1975, Mass. Für weitergehende Darlegungen vgl. Fossati u n d Porro, I I »factoring', 2. Aufl., 1980, S. 211 ff. u n d dort Rn. 32.

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Giuseppe Β . Portale und A l d o A . Dolmetta

das Verfügungsgeschäft) e r f o r d e r l i c h , s o n d e r n es g e n ü g t e i n A k t : der „ Ü b e r t r a g u n g s v e r t r a g " . W i e sehr auch die A n e r k e n n u n g der A n w e n d u n g des K o n s e n s u a l p r i n z i p s ( A r t . 1376 c. c.) auf die F o r d e r u n g s a b t r e t u n g das E r g e b n i s e i n e r f o r t d a u e r n d e n u n d l a n g w i e r i g e n E v o l u t i o n , v o r a l l e m gesetzgeberischer N a t u r , d a r s t e l l t , so g i l t sie h e u t e als A n h a l t s p u n k t f ü r die A u s g e s t a l t u n g des I n s t i t u t s 8 . Z w a r ist der Zessionar v o m Z e i t p u n k t des Abschlusses des A b t r e t u n g s v e r t r a g s an I n h a b e r des Forderungsanspruchs u n d k a n n r e c h t m ä ß i g d a r ü b e r v e r f ü g e n . A n d e r e r seits ist j e d o c h z u u n t e r s t r e i c h e n , daß die A b t r e t u n g erst d a n n i n j e d e r H i n s i c h t i h r e v o l l e R e c h t s w i r k u n g z e i t i g t , w e n n sie d e m S c h u l d n e r angezeigt oder v o n diesem a n g e n o m m e n w i r d 9 . Dies i n s o f e r n , als das i t a l i e n i s c h e Gesetz d a r u m b e m ü h t w a r , das (den v o n d e r französischen K o d i f i k a t i o n a b s t a m m e n d e n R e c h t s n o r m e n typische) K o n s e n s u a l p r i n z i p s o w o h l m i t d e m E r f o r d e r n i s d e r V e r k e h r s s i c h e r h e i t als auch m i t d e m d e r S c h u t z w ü r d i g k e i t d e r G l ä u b i g e r des V e r ä u ß e r e r s sowie u n d i m 8 Auch heute fehlt es jedoch nicht an abweichenden Meinungen, zum T e i l hochgeschätzter Autoren, w i e Sacco, Circolazione giuridica, EdD, V I I , 1960, S. 10; vgl. ferner T. Mancini, La cessione d i crediti f u t u r i a scopo d i garanzia, 1968, S. 36 ff. Hinsichtlich der A n w e n d u n g des A r t . 1376 c. c. auf die A b t r e tung vgl. v o r allem Bianca, I l debitore e i mutamenti del destinâtario del pagamento, 1962, passim, u n d Schlesinger, op. cit., S. 234 ff., Rn. 3. Für Rechtsprechungshinweise vgl. Mascolo, La cessione dei crediti, A R G , 1968, S. 99. 9 Eine weitere Wirksamkeitsbegrenzung der A b t r e t u n g ist i n A r t . 7, d . i . Nr. 476 v o m 6. J u n i 1956 vorgesehen. Sämtliche Abtretungen von Forderungen i n Italien ansässiger Deviseninländer gegenüber Devisenausländern k ö n nen i n Italien n u r „ i n Gegenpartie" über den UIC, die Banca d'Italia oder die als Zweigstellen derselben ermächtigten Banken oder gemäß den i m Rahmen der allgemeinen Ermächtigungen geltenden Bestimmungen vorgenommen werden. Hierzu sind besonders zwei Punkte hervorzuheben: Erstens die Bedeutung der Definition „ i n Gegenpartie". Der vorzuziehenden Meinung zufolge bedeutet dieser Ausdruck nicht, daß Gegenparteien des A k t s n u r der U I C oder die anderen vorerwähnten währungspolitischen Organe sein k ö n nen, sondern er ist vielmehr i n einem weiteren Sinne zu verstehen; s. dazu Oppo, Ordinamento valutario italiano e autonomia privata, RDC, 1981, I, S. 614 ff. Zweitens das Schicksal der unter Nichtbeachtung der i n Rede stehenden Regelung abgeschlossenen Abtretung. Dieser P u n k t w i r f t ganz allgemein das Problem der Gültigkeit u n d der Wirksamkeit des unter Verstoß gegen die Devisenvorschriften abgeschlossenen Rechtsgeschäfts auf. Das Problem hat i n der italienischen L i t e r a t u r u n d Rechtsprechung unterschiedliche L ö sungen gefunden (hinsichtlich einer Zusammenstellung der verschiedenen Meinungen vgl. Santi, I n tema d i contratto concluso i n violazione d i norme valutarie, BBTC, 1982, I I , S. 236 ff. Hinweise zur Rechtsprechung auch bei Jayme, i n IPRax, 1983, S. 262; unlängst haben sich i m Sinne der Nichtigkeit des Vertrags ausgesprochen: vgl. Cass. (Vereinigte Zivilsenate) Nr. 3357, 2. J u n i 1984, F I , 1984, I, S. 2174 ff.; Cass. Nr. 4605, 8. J u l i 1983, dessen Veröffentlichung i n B B T C 1985, I I , bevorsteht; App. Bologna, 19. A p r i l 1983, i n GCO, 1984, I I , S. 76, das unter anderem entschieden hat, daß „ i n Italien ein ausländisches Urteil, das einen Deviseninländer zur Zahlung einer Geldsumme an einen Devisenausländer verurteilt, nicht für w i r k s a m erklärt w e r den kann, w e n n die zugrundeliegende Vereinbarung wegen Verstoßes gegen A r t . 2 Gesetz Nr. 786 v o m 25. J u l i 1956 nichtig ist"). Es scheint jedoch, daß die i n A r t . 6 des genannten d. 1. enthaltene Bestimmung sich nicht auf das Zustandekommen und die Gültigkeit des Akts, sondern auf die Ausführungs-

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besonderen m i t d e n spezifischen E i g e n h e i t e n der F o r d e r u n g als solchen i n Einklang zu bringen 10. I n diesem Z u s a m m e n h a n g s i n d v o r a l l e m die i n d e n A r t . 1265, 2914, N r . 2, c. c. u n d 45 1. f a l l , e n t h a l t e n e n B e s t i m m u n g e n z u e r w ä h n e n . D i e erste R e c h t s n o r m g i b t i m F a l l e m e h r e r e r A b t r e t u n g e n d e r j e n i g e n d e n V o r r a n g , d e r e n A n z e i g e oder A n n a h m e zuerst das sichere Datum e r h a l t e n h a t . D i e a n d e r e n b e i d e n N o r m e n b e s t i m m e n , daß d e n G l ä u b i g e r n des Z e d e n t e n die A n z e i g e oder A n n a h m e der A b t r e t u n g n u r d a n n e n t g e g e n g e h a l t e n w e r d e n k a n n , w e n n das sichere Datum v o r d e r P f ä n d u n g der F o r d e r u n g ( A r t . 2914, N r . 2, c. c.) beziehungsweise v o r der K o n k u r s e r k l ä r u n g ü b e r das V e r m ö g e n des Z e d e n t e n ( A r t . 45 1. fall.) l i e g t . A n dieser S t e l l e ist es ausreichend, d i e W i c h t i g k e i t dieser B e s t i m m u n g e n zu u n t e r s t r e i c h e n 1 1 . T r o t z d e m ist besonders h e r v o r z u h e b e n , handlung bezieht: Der Forderungsübergang k a n n daher n u r i n den vorerwähnten Formen vorgenommen werden (vgl. G. Visentini, La valuta, TG, V I , 1983, S. 449 ff.). 10 Erwähnenswert ist auch, daß angesichts des noch nicht i n K r a f t getretenen Übereinkommens v o n Rom v o m 19. J u n i 1980 (s. hierzu T. Treves (a cura di), Verso una disciplina comunitaria della legge applicabile ai contratti, 1983) der überstaatlich-privatistische Aspekt der A b t r e t u n g i n Italien nach w i e v o r durch die Einführungsbestimmungen zum codice civile geregelt ist. A u f das Übertragungsgeschäft findet daher A r t . 25 Einführungsbestimmungen Anwendung: Vorbehaltlich abweichender Recht s w ä h l seitens der V e r tragschließenden unterliegt der Vertrag dem Heimatrecht, sofern dieses denselben gemeinsam ist, andernfalls dem Recht des Ortes, an dem der Vertrag geschlossen wurde. Das Verhältnis zwischen abgetretenem Schuldner u n d Zessionar bestimmt sich nach dem auf das Original Verhältnis anwendbaren Recht. I m besonderen, w e n n auf das dem Vertrag zugrundeliegende Geschäft italienisches Recht A n w e n d u n g findet, bestimmt sich die Entgegenhaltbarkeit der A b t r e t u n g nach der italienischen Rechtsordnung (vgl. App. Mailand, 26. A p r i l 1956, BBTC, 1956, I I , 357. Z u diesem P u n k t s. auch Ballarino, Diritto internazionale privato, 1982, S. 675 ff.). Diese letztgenannte Lösung steht nicht i m Gegensatz zu der laut A r t . 12 des genannten Übereinkommes vorgesehenen Regelung (s. hierzu Borgioli, La convenzione d i Roma sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, GCo, 1983,1, S. 173). 11 Es erscheint jedoch angebracht zu unterstreichen, daß hinsichtlich der dogmatischen Ausgestaltung der Wirksamkeit der Verfügungshandlung besagte Bestimmungen ähnliche Fragen aufwerfen, wie sie sich i n Italien i m Hinblick auf die Eintragung ergeben. Z u dieser Problemstellung s. Mengoni, G l i acquisti ,a non domino', 3. Aufl., 1975, u n d Verde, I I pignoramento. Studio sulla natura e sugli effetti, 1964. Anzeige u n d Annahme b e w i r k e n ferner — ähnlich w i e bei der possession réelle — das Problem der Fundierung der m i t der Lösung der K o n f l i k t e verbundenen publizitätsbezogenen Kriterien. Erste Hinweise finden sich bei Bianca, op. cit., S. 177 ff.; Panuccio, La cessione volontaria dei crediti, 1955, S. 91 ff.; Pugliatti, La trascrizione, 1957, S. 307 ff. Schließlich, was das Verhältnis — Genus gegenüber Spezies oder, umgekehrt, Autonomie der Konkursregelung gegenüber der Pfandregelung — zwischen der Bestimmung laut A r t . 2914 c. c. u n d der gemäß A r t . 45 1. fall, anbelangt, s. zur ersten Meinungsrichtung u. a. De Martini, I I patrimonio del debitore nelle procedure concorsuali, 1956, S. 269 ff.; zur zweiten Meinung Colesanti, F a l l i mente e trascrizione delle domande giudiziali, 1972, und scheinbar Partesotti, I I trasferimento del titolo di credito e l'opponibilità ai creditori, BBTC, 1982, I, S. 970 ff.

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daß a) das für die Schlichtung von Kollsionsfällen geltende Prinzip der Priorität (Art. 1265 c. c.) sich niemals auf die Abtretungshandlung, sondern stets auf die Anzeige oder die Annahme bezieht 12 , b) i n Italien mit Gewißheit die Möglichkeit auszuschließen ist, das Prioritätsprinzip zugunsten des Teilungsprinzips aufzugeben 13 , und c), da es sich u m einen Konflikt handelt, der mit der Anzeige oder der Annahme seine Lösung findet, die Zahlung des Schuldners an den ersten Zessionar nur dann mit Gewißheit als extinktive Leistung (und die zweite Abtretung wegen Nichtbestehens des Gegenstands als nichtig) betrachtet werden kann, wenn der Beweis erbracht wird, daß sie vor dem Zeitpunkt des Abschlusses der zweiten Abtretung erfolgt ist und daß i m Falle eines Konflikts mit den Gläubigern des Zedenten analog verfahren wird 1 *. Die Anzeige oder die Annahme sind gemäß A r t . 1264, Abs. 1, c. c. ferner erforderlich, damit die Abtretung dem Schuldner gegenüber Wirksamkeit erlangt. Laut Absatz 2 des Art. 1264 c. c. hat jedoch die vor der Anzeige oder der Annahme seitens des Schuldners an den Zedenten vorgenommene Zahlung auch dann keine befreiende W i r kung, wenn der Neugläubiger den Beweis erbringt, daß der Schuldner von der stattgefundenen Abtretung Kenntnis hatte. Hinsichtlich der Auslegung dieser Regelung, die ohne Zweifel einen Kernpunkt des Instituts darstellt, ist die herrschende Meinung geteilter Ansicht. Traditioneller Auffassung zufolge 15 — die vorzugswürdig scheint, da sie zum einen der Bestimmung des Art. 1264 c. c. Rechnung trägt und zum andern den Schuldner i n angemessener Weise schützt — sind Anzeige und Annahme erforderlich, um die abgetretene Forderung einziehbar zu machen. I n der Zwischenzeit bleibt das Verhältnis i n einem Ruhezustand: Der Altgläubiger kann eine Erfüllung nicht mehr, der Neugläubiger kann sie noch nicht verlangen. Einer anderen, heute vielleicht vorherrschenden Meinung 1 6 zufolge ist die Abtretung dem Schuldner gegenüber sofort wirksam. Er kann auch vor der Anzeige oder Annahme nur an den Neugläubiger leisten. Wenn er jedoch 12 Ohne i n der freien Suche des historischen Datums des A k t s seine Lösung finden zu können: hierzu s. I 3. 13 Wie i n Deutschland v o r allem von Erman, in: »Verlängerter Eigentumsvorbehalt u n d Globalzession' BB, 1959, S. 1111, vorgeschlagen. 14 Die beiden letzteren Behauptungen sind i n W i r k l i c h k e i t kontrovers, denn sie hängen auch von der Auslegung des A r t . 1264 c. c. ab. I n dem hier vertretenen Sinne Giampiccolo, La dichiarazione recettizia, 1959, S. 353, Rn. 208; anderer Ansicht G. E. Colombo, I I trasferimento dell'azienda e i l passaggio dei crediti e dei debiti, 1972, S. 141 ff. 15 Unter anderem Carraro, op. cit., S. 120 ff.; Schlesinger, op. cit., S. 235, Rn. 3, u n d 245; Giampiccolo, op. loc. citt.; Barbero, op. loc. citt.; Graziani, La cessione dei crediti, i n Studi d i d i r i t t o civile e commerciale, 1953, S. 177 ff. 16 Bianca, op. cit., S. 23 ff.; G. E. Colombo, op. cit., S. 136 ff.; Perlingieri, op. cit., S. 159 ff.; Marani, Notifica, accettazione, buona fede nella cessione dei crediti, 1977, passim; Partesotti , I l trasferimento délia cambiale, 1977, S. 228 ff.

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von der erfolgten Abtretung keine Kenntnis hat, so erfolgt die Zahlung an den Altgläubiger mit befreiender Wirkung. Laut dieser Meinungsrichtung verfolgen Anzeige und Annahme dem Schuldner gegenüber den alleinigen Zweck, mit Sicherheit dessen Unkenntnis von der Abtretung auszuschließen. Der praktische Unterschied zwischen der ersten und der zweiten Meinung besteht vor allem darin, daß nur der ersten Auffassung zufolge notwendigerweise Identität der Voraussetzungen hinsichtlich der Wirksamkeit der Abtretung gegenüber dem Schuldner und gegenüber den anderen betroffenen Drittpersonen besteht und daß, stets gemäß der ersten Meinung, die Kenntnis des Schuldners von der Abtretung, die nicht aus der Anzeige folgert oder nicht zur Annahme führt, den Neugläubiger nicht berechtigt, die Erfüllung zu verlangen. Die Rechtsprechung scheint eindeutig i m Sinne der zweiten Auffassung orientiert. Das resultiert nicht nur aus den wiederholten Entscheidungen, denen zufolge a) der Neugläubiger auf jeden Fall, auch bei nicht erfolgter Anzeige, berechtigt ist, die Erfüllung zu verlangen, und b) die Anzeige nur den Zweck verfolgt, die befreiende Wirkung der seitens des Schuldners an den Altgläubiger geleisteten Zahlung auszuschließen und den Vorrang zwischen mehreren Abtretungen zu bestimmen 1 7 , sondern auch aus der Auslegung des Begriffs „Anzeige der Abtretung". 3. Formerfordernisse für die Wirksamkeit der Abtretung

Die Anzeige. Das entscheidende Moment des allgemeinen Begriffs der Anzeige liegt i n der Tätigkeit einer Person, einer anderen von einer Tatsache Mitteilung zu machen. Bezogen auf die Anzeige der Abtretung kann diese Mitteilungstätigkeit, wenn sie als feststehenden Empfänger an den Schuldner gerichtet ist, einhelliger Auffassung zufolge 18 nicht nur vom Altgläubiger, sondern auch, und allein, vom Neugläubiger vorgenommen werden. Was den Gegenstand anbetrifft, so w i r d naturgemäß die stattgefundene Abtretung angezeigt. Nicht gänzlich geklärt ist jedoch, was dem Schuldner zur Kenntnis gebracht werden muß, damit sie als wirksam erfolgt angesehen werden kann. Erfolgt die A n zeige seitens des Altgläubigers selbst, so ergeben sich keine Probleme wie auch nicht i m Fall, daß die Anzeige zwar durch den Neugläubiger, jedoch i n Form der über die Abtretung erstellten Urkunde geschieht. 17 I m ersten Sinne vgl. für alle Cass. Nr. 2511, 24. J u n i 1975, G l , 1976, I, I, Spalte 242; i m zweiten Sinne s. unter anderem Cass. Nr. 4432, 17. Oktober 1977, G l , 1978, I, I, Spalte 267. 18 Hinweise bei PerlingieTi, op. cit., S. 176 ff. Besagte Überzeugung gibt j e doch zu nicht unerheblichen Überlegungen Anlaß; kritisch, jedoch i n rechtsprecherischer Hinsicht, Schlesinger, op. cit., passim.

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Der Oberste Gerichtshof hat i n einigen Entscheidung 19 jedoch auch die einfache Mitteilung der Abtretung (mit den rechtsbegründenden und kennzeichnenden Elementen) i n Form einer einseitigen Erklärung des Neugläubigers für ausreichend gehalten. So argumentiert auch ein Teil der Literatur 2 0 , während ein anderer Teil, der sich auf eine ältere Rechtsprechung stützt 2 1 , die Auffassung vertritt, daß die Nachricht der Abtretung, i n der ausschließlichen Form einer einseitigen Erklärung des Neugläubigers, nur i m Hinblick auf A r t . 1265 c. c. (Konflikt zwischen mehreren Neugläubigern) ausreichend ist, während die Anzeige, um dem Schuldner gegenüber wirksam zu sein (Art. 1264 c. c.) „überzeugend", das heißt von entsprechenden Beweiselementen begleitet sein muß. Es liegt auf der Hand, daß das wahre Problem nicht i n der Bestimmung der Person liegt, die die Anzeige wirksam vornehmen kann, sondern darin besteht, wer die Urkunde über die stattgefundene Abtretung ausstellen muß, die dann, egal von wem, dem Schuldner mitgeteilt wird. I n dieser Hinsicht ist ohne Zweifel der i n der italienischen Praxis ständige Gebrauch gutzuheißen, daß i m Abtretungsvertrag die Verpflichtung des Altgläubigers, für die Abfassung der anzuzeigenden Urkunde Sorge zu tragen, ausdrücklich vorgesehen ist 2 2 . Ein anderer wichtiger Aspekt betrifft die Form der Anzeige an den Schuldner. Laut Rechtsprechung, der auch ein Teil der Lehre folgt 2 3 , sind je nach der Zweckstellung verschiedene Formerfordernisse gegeben. Hinsichtlich der Wirksamkeit gegenüber dem Schuldner ist laut praktisch konstanter Rechtsprechung für die Anzeige weder das sichere Datum erforderlich, noch werden besondere Formerfordernisse verlangt. Ausreichend ist jedwede Mitteilung seitens des Altgläubigers und/oder des Neugläubigers, die geeignet ist, den Schuldner von der stattgefundenen Abtretung i n Kenntnis zu setzen 24 . Trotz der Reich19 Cass. Nr. 956, 27. März 1972, Mass.; Cass. Nr. 1396, 15. M a i 1974, cit. Weitere Hinweise bei Maccarone, Lo ,sconto' di fatture e d i ricevute bancarie, OP, S. 778 ff. 20 Schlesinger, op. cit., S. 242 u n d 245 ff. 21 Cass. Nr. 437, 12. A p r i l 1946, Mass. Literaturansichten: Bianca, op. cit., S. 254 ff.; Marani, op. cit., S. 143; Perlingieri, op. loc. citt. 22 Auch w e n n diese Verpflichtung auf jeden F a l l dem Altgläubiger obliegt, denn sie ergibt sich laut Gesetz (in sinngemäßer Anwendung v o n A r t . 1375 c. c.). Hinsichtlich der dem Neugläubiger bei Verletzung der Verpflichtung seitens des Altgläubigers zur Verfügung stehenden M i t t e l s. unten I 6 a. 23 I n der Rechtsprechung s. v o r allem Cass. Nr. 341, 4. Februar 1969, FI, 1969, Spalte 1892; Cass. Nr. 4432, 17. Oktober 1977, cit. I n der L i t e r a t u r unter anderem Perlingieri, op. cit., S. 232 ff., u n d Frignani, »Factoring', »franchising', concorrenza, 1980, S. 129 ff. I n dem Sinne dagegen, daß die laut A r t . 1264 u n d 1265 c. c. notwendigen Erfordernisse übereinstimmen — eine i n dogmatischer Hinsicht korrektere Meinung — vgl. für alle Giampiccolo, op. loc. citt.

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weite dieser Formulierung, und obwohl einige ältere Urteilssprüche sich hierzu i n positivem Sinne geäußert haben 2 5 , erscheint es jedoch unratsam, zumindest i m Hinblick auf die damit verbundenen Beweisschwierigkeiten, daß die Anzeige in Form einer bloßen mündlichen Mitteilung erfolgt. Was dagegen die Wirksamkeit der Anzeige gegenüber den Dritterwerbern der Forderung anbelangt, so hält es die Rechtsprechung — der jedoch die überwiegende Meinung entgegensteht 26 — für erforderlich, daß die Anzeige über den Gerichtsvollzieher gemäß Art. 137 ff. c. p. c. erfolgt. Diese Form der Anzeige zeitigt als natürliche Folge das sichere Datum des Zugangs. Geteilter Ansicht ist die Rechtsprechung i m Hinblick auf die Voraussetzungen gemäß A r t . 2914 c. c. und A r t . 45 1. fall. (Geltendmachung der Abtretung gegenüber dem pfändenden Gläubiger beziehungsweise i m Konkurs über das Vermögen des Altgläubigers). Abgesehen von vereinzelten Urteilen, die diese Anzeige mit der gemäß A r t . 1264, Absatz 1, c. c. vorgesehenen auf einen Nenner bringen — wobei es sich u m eine gewiß nicht annehmbare Auffassung handelt —, w i r d es selbstverständlich für erforderlich gehalten, daß die Anzeige sicheres Datum haben muß. Das bedeutet, daß eine bloße mündliche Mitteilung auszuschließen ist. Streitig ist, ob auch i n diesem Fall die Anzeige lediglich durch den Gerichtsvollzieher zu erfolgen hat, oder ob dagegen eine einfache schriftliche Mitteilung ausreichend ist 2 7 . Die „Aliunde" -Kenntniserlangung. Keinerlei Effekt, außer dem des Ausschlusses der befristeten Wirkung der Zahlung seitens des Schuldners an den Altgläubiger, auch i m Falle der unterbliebenen Anzeige, hat die Kenntniserlangung des Schuldners von der Abtretung, die nicht i m Wege einer Mitteilung seitens des Altgläubigers und/oder des Neugläubigers erfolgt. Die Rechtsprechung ist i n diesem Punkt beson24 So z. B. Cass. Nr. 4372, 20. November 1976, Mass. Unter den konkret v o n der Rechtsprechung gebilligten Publizitätsmitteln sind rein i n d i k a t i v der E i n schreibebrief m i t Rückantwort u n d auch die M i t t e i l u n g mittels einfachem Brief, die Klageschrift, m i t der der Zessionar v o m Schuldner die Zahlung verlangt, sowie die Beibringung der Abtretungsurkunde i n der Prozeßakte zu erwähnen. 25 So . Florenz, 16. Januar 1957, G l , 1957, S. 224. Lösung gebilligt von Perlingieri, op. cit., S. 177. 26 F ü r die Rechtsprechung s. Cass. Nr. 341, 4. Februar 1969, cit., und Cass. Nr. 890, 27. A p r i l 1961, BBTC, 1962, I I , S. 346. Zur Literaturansicht s. v o r allem Graziadei, La notificazione al debitore ceduto come condizione d'efficacia della cessione d i credito nei confronti dei terzi, am Fuße des zuletzt zitierten Urteils, u n d Marani, op. cit., S. 152 ff. 27 Hinweise zum Rechtsprechungspanorama finden sich bei Ruisi und Censoni, i n A A . VV., I I fallimento, 2. Aufl., I, GB, 1978, S. 634 ff. u n d bei Marani, op. cit., S. 107, Rn. 45.

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ders streng: Sie hält die schuldhafte Unkenntnis nicht nur für unerheblich, sondern stellt positiv fest, daß als Kenntniserlangung gemäß A r t . 1264, Absatz, c. c. nur diejenige gilt, die dem Schuldner die absolute Gewißheit hinsichtlich der erfolgten A b t r e t u n g v e r m i t t e l t 2 8 . Die Annahme. Hierbei handelt es sich u m eine Handlung des Schuldners, die nicht als eine Willenserklärung, sondern als eine rechtsgeschäftliche Handlung, und zwar als ein Schuldanerkenntnis zu betrachten ist 2 9 . Die Annahme ist an keine besonderen Formerfordernisse gebunden. Damit die Annahme jedoch die W i r k u n g der A b t r e t u n g gemäß A r t . 1265, 2914 c. c. u n d A r t . 45 1. fall, zeitigen kann, muß sie über ein sicheres Datum verfügen. Das setzt voraus, daß sie i n Schriftform erfolgt. A u f die Wirkungen der Annahme i m Innenverhältnis zwischen Schuldner u n d Neugläubiger w i r d später eingegangen. Das sichere Datum. Es gilt als eine allgemeine Hegel des italienischen Rechts, daß eine Urkunde den sogenannten qualifizierten D r i t t e n 3 0 gegenüber erst von dem Augenblick an datiert ist, wenn i h r Bestehen durch eine Amtsperson i n Ausübung ihrer F u n k t i o n festgestellt w i r d . Bis zu diesem Zeitpunkt gilt die Urkunde den genannten Personen gegenüber als inexistent. Was die A b t r e t u n g anbelangt, so ist es für die Annahme ausreichend, daß das sichere Datum des Zustandekommens derselben feststellbar ist. Für die Anzeige w i r d dagegen die Gewißheit des Datums des Erhalts derselben durch den abgetretenen Schuldner verlangt. Die Gewißheit des Datums der Annahme w i r d beispielsweise i n folgender Form v e r m i t t e l t : Ü b e r m i t t l u n g mittels öffentlicher Urkunde, mittels beglaubigter privatschriftlicher Urkunde, Registrierung, Beglaubigung der Geschäftsbücher, beglaubigter Auszug der Geschäftsbücher usw. Sehr umstritten, auch seitens der Rechtsprechung, ist die Frage, ob der Poststempel auf der Urkunde selbst als ausreichend anzusehen ist 3 1 . Komplizierter erscheint das Problem des sicheren Datums bezogen auf die Anzeige. I n diesem Fall muß Gewißheit darüber bestehen, daß die dem Schuldner zugegangene u n d m i t sicherem D a t u m versehene Urkunde tatsächlich diejenige ist, die die M i t t e i l u n g der A b t r e t u n g enthält. Hierfür sind jedoch keine allzu belastenden A u f lagen erforderlich. So sind zum Beispiel ausreichend: Anzeige mittels Zusendung per Einschreibebrief m i t Rückantwort einer öffentlichen 28

Vgl. Cass. Nr. 1168, 6. M a i 1966, GC, 1966, I, S. 1531. Weite Angaben hierzu bei Α. A. Dolmetta, La carta di credito, 1982, S. 66, Rn. 94. 30 Zur Bedeutung des Ausdrucks „qualifizierte Dritte" gemäß A r t . 2704 c. c. siehe unlängst Α. A. Dolmetta, I n tema di prova deH'anterioritä della fideiussione alla dichiarazione di fallimento e di validité della fideiussione ,omnibus', BBTC, 1983, I I , S. 221. 31 Hinweise hierzu bei A. A. Dolmetta, i n tema di fideiussione e di pegno, BBTC, 1982, I I , S. 61 ff. 29

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Urkunde, einer beglaubigten privatschriftlichen Urkunde oder des beglaubigten Auszugs der Geschäftsbücher des Zedenten oder des Zessionars; telegrafische Anzeige; Beglaubigung der Geschäftsbücher, i n denen die Anzeige und die Aushändigungsbestätigung derselben aufgeführt sind; beglaubigte Kopie der per Einschreibebrief m i t Rückantwort zum Versand gebrachten Anzeige 82 . 4. Übertragbare Forderungen. Die Problemstellung der Abtretung zukünftiger Forderungen

Hinsichtlich der Abtretbarkeit der Forderung gilt der Grundsatz, daß jede Forderung übertragen werden kann, sofern sie möglich, rechtmäßig und hinsichtlich des die Übertragung begründenden Rechtstitels bestimmt oder bestimmbar ist 3 3 . Der Grundsatz der freien Übertragbarkeit der Forderungen unterliegt jedoch einigen Einschränkungen. Die erste und vielleicht wichtigste Ausnahme hat die Abtretbarkeit der zukünftigen Forderungen zum Gegenstand. Sie resultiert nicht aus dem Gesetz, sondern ist vielmehr rechtsprecherischen Ursprungs 34 . So w i r d angenommen, daß auch zukünftige Forderungen abgetreten werden können, aber nur, wenn zum Zeitpunkt der Zession bereits das der abgetretenen Forderung zugrundeliegende Rechtsverhältnis besteht. Dies insofern, als nur i n diesem Fall die Gegenstand der Abtretung darstellenden zukünftigen Forderungen zumindest als bestimmbar angesehen werden können. Grundlegend läßt sich hinsichtlich der nicht i m engen Sinn als gegenwärtig zu bezeichnenden Forderungen sagen, daß die Rechtsprechung deren Übertragbarkeit nur dann zuläßt, wenn sie aufschiebend bedingt oder zeitlich begrenzt sind oder auf einem bereits bestehenden Dauervertrag, sei es ein Sukzessivlieferungs- oder ein Werkliefervertrag, beruhen, nicht aber, wenn es sich u m rein eventuelle Forderungen handelt. Verglichen m i t dem geltenden italienischen Recht erscheint dieser Vorbehalt äußerst kritisierbar. So ist einerseits laut A r t . 1348 c. c. ausdrücklich und grundsätzlich die Übertragbarkeit eines zukünftigen Rechts zulässig. Andererseits ist die Bestimmbarkeit des Übertragungsgegenstands erforderlich, ohne die Notwendigkeit der Gegenwärtigkeit des Tatbestands, aus dem die Forderungen 32 Vgl. hierzu ausführlich Graziadei, op. cit., S. 356 ff.; Perlingieri, op. cit., S. 250 ff. u n d 254, u n d Maccarone, op. cit., S. 779 ff. 83 Vgl. Rubino, La fattispecie e g l i effetti giuridici preliminari, 1939, S. 362. 34 Vgl. u. a. Cass. Nr. 3421, 2. August 1977, Mass. Auch Literaturstimmen folgen verbreitet dieser Meinung: für alle Marani, op. cit., S. 238, Rn. 26, u n d Cassandro, Collaborazione alla gestione e finanziamento d'impresa: i l »factoring' i n Europa, 1981, S. 66 ff. Schließlich werden die traditionell von dieser Meinungsrichtung angeführten Argumente behandelt v o n Di Nanni, Pagamento e sostituzione nella carta d i credito, 1983, S. 397, Rn. 151.

1 Forderungsabtretung

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hergeleitet werden können, vorauszusetzen. Für die Gültigkeit der Abtretung zukünftiger Forderungen ist ausreichend, daß der Ursprung der Forderung selbst individualisiert, das heißt bestimmt oder bestimmbar, ist. Das gilt unabhängig davon, ob es sich u m die Abtretung einer einzelnen Forderung oder einer Vielzahl von Forderungen handelt 3 5 . Selbstverständlich kann deshalb die Möglichkeit einer Änderung der Rechtsprechung von vornherein nicht ausgeschlossen werden, jedoch läßt die derzeitige Orientierung den Rückgriff auf die Globalzession in Italien alles andere als ratsam erscheinen 86 . I n diesem Zusammenhang ist nicht unerheblich, daß die Rechtsprechung sich niemals für die Ungültigkeit des Factoring — das auch die Abtretung einer Masse rein eventueller Forderungen umfaßt — ausgesprochen hat, sondern dessen Gültigkeit vielmehr als gegeben hinzunehmen scheint. Es ist aber auch wahr, daß die Rechtsprechung, soweit bekannt, sich niemals mit der Frage der Annehmbarkeit als solcher des Factorings befaßt hat, sondern nur mit Aspekten und Rechtsfolgen einzelner Abtretungen (von bei Entstehen der Rechtsstreitigkeiten bereits bestehende Forderungen) als Teile des Gesamtgeschäfts. Andererseits, was die Gültigkeit der Abtretung einer Masse rein eventueller Forderungen anbelangt, so gibt es i n der italienischen Rechtsprechung bestimmt Beispiele für eine gewisse „Großzügigkeit" der Richter bei der Feststellung der Voraussetzungen für die Bestimmbarkeit des Ver35 Z u diesem Thema s. ausführlich Α . A . Dolmetta, La carta, cit., S. 57 ff. u n d dort Rn. 85 m i t weiteren Hinweisen auf die i n dem hier vertretenen Sinne orientierte Literatur. 36 Die beschriebene Einstellung der Rechtsprechung sowie die Tatsache, daß die A b t r e t u n g hinsichtlich der Wirksamkeit bestimmten Rechtssubjekten gegenüber an die erwähnten Formerfordernisse gebunden ist, sind wahrscheinlich der G r u n d dafür, daß dem verlängerten Eigentumsvorbehalt i m italienischen Rechtsleben keinerlei praktische Bedeutung beigemessen w i r d (so Zimmermann i n Stumpf, »Eigentumsvorbehalt usw. 4 , 4. Aufl., S. 131). Wie Siher, ,Der Eigentumsvorbehalt an beweglichen Sachen i m Privatrecht, insbesondere i m deutsch-italienischen Rechtsverkehr', BB, 1971, S. 11, bemerkt, haben die italienische L i t e r a t u r (vereinzelte Hinweise finden sich jedoch bereits bei Bigiavi, Sviluppi del patto di riservato dominio, RDCo, 1932, I, S. 633 ff., u n d jetzt bei Bianca, L a vendita e la permuta, 1972, S. 529, Rn. 5, sowie bei Piepoli, Garanzie sulle merci e spossessamento, 1980, passim) u n d die Rechtsprechung dieses Rechtsinstituts bisher niemals i n Erwägung gezogen. Z u r Situation i n I t a l i e n vgl. ferner Wunner, ,Der Eigentumsvorbehalt i m italienischen Recht', NJW, 1960, S. 1847; Mühl, ,Sicherungsübereignung, Sicherungsabtretung u n d Eigentumsvorbehalt i m italienischen Recht', 1980. A u f jeden F a l l ist zu bemerken, daß die eventuelle Einführung dieses Rechtsgeschäfts ohne Zweifel beträchtliche Probleme m i t sich bringen w ü r d e — nicht n u r hinsichtlich der eventuellen richterlichen Rezeption, sondern auch v o m theoretischen Standpunkt (wozu sich w o h l eine Lösung finden ließe) — u n d zwar sowohl i m Hinblick auf die Qualifizierung des konkreten Sachverhalts (als einfacher Kauf u n d nicht unter Vorbehalt) als auch hinsichtlich der Gültigkeit sowie der Entgegenhaltbarkeit gegenüber den Nacherwerbern der Sache.

Italien tragsgegenstands: H i e r sei n u r die sogenannte

195 „Omnibus"-Bürgschaft

erwähnt37. H i n z u z u f ü g e n ist noch, daß d i e Rechtsprechung i n d e n F ä l l e n , i n d e n e n sie die A b t r e t u n g z u k ü n f t i g e r F o r d e r u n g e n w e i l a u f e i n e m b e r e i t s b e s t e h e n d e n T a t b e s t a n d b e r u h e n d z u l ä ß t , sie diese — w i e auch die ü b e r w i e g e n d e M e i n u n g i n d e r L i t e r a t u r — w i e e i n e n V e r k a u f z u k ü n f t i g e r G ü t e r b e t r a c h t e t u n d s o m i t als o b l i g a t o r i s c h e n V e r k a u f 8 7 3 , q u a l i f i z i e r t , i n dessen R a h m e n die F o r d e r u n g b e i i h r e r E n t s t e h u n g v o m Z e d e n t e n e r w o r b e n w i r d , u m a u t o m a t i s c h (das h e i ß t ohne das E r f o r d e r n i s eines Verfügungsgeschäfts) u n d u n m i t t e l b a r a u f d e n Zession a r ü b e r z u g e h e n 3 8 . D i e sich daraus h e r l e i t e n d e n F o l g e n s i n d n i c h t u n e r h e b l i c h i m F a l l e des K o n k u r s e s des Z e d e n t e n , v o r a l l e m f ü r die B e r e c h n u n g des Z e i t r a u m s , i n d e m die A b t r e t u n g der K o n k u r s a n f e c h t u n g 37 M i t dieser Behauptung w i r d ausdrücklich Bezug genommen auf eine i n der italienischen Rechtsprechung verbreitete Motivierung betreffend die A n erkennung der i n Italien, vor allem i n der Bankpraxis sehr verbreiteten Bestimmtheit des Vertrags, wobei die Übernahme der Bürgschaftsverpflichtung ohne Begrenzung der garantierten Summe, ohne zeitliche Begrenzimg u n d bezogen auf jedwede Verpflichtung, die der garantierte Schuldner dem Gläubiger eingehen sollte, erfolgt. Z u dieser Begründung s. A . A . Dolmetta, I n tema d i prova dell'anteriorità, cit., S. 223 ff. Z u r „Omnibus"-Bürgschaft s. Bregoli, Per un' ,ammistrazione controllata' délia fideiussione omnibus, BBTC, 1983, I, S. 464 ff.; Portale, Fideiussione e ,Garantievertrag', OP, S. 1045 ff.; Ravazzoni, La fideiussione generale, BBTC, 1980, I, S. 257 ff. I m a l l gemeinen zur Einstellung der italienischen Rechtsprechung hinsichtlich des Erfordernisses der Bestimmbarkeit des Vertragsgegenstands vgl. Sacco, I I contratto, 1975, S. 553 ff. 87a I n der italienischen Rechtsordnung, obwohl auf den Verkauf das K o n sensualprinzip A n w e n d u n g findet (s. oben 11), fehlt es nicht an Fällen, i n denen die übertragende W i r k u n g des Verkaufs nicht zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrags, sondern erst i n einem späteren Moment e i n t r i t t (so z. B. beim Verkauf v o n Gattungswaren, von zukünftigen u n d fremden Gütern). I n diesen Fällen spricht m a n von obligatorischem Verkauf ( i m Gegensatz zum Verkauf m i t dinglicher Wirkung), auch w e n n einschlägiger h e r r schender Meinung zufolge die translatorische W i r k u n g stets m i t dem V e r kaufsvertrag verbunden ist, ohne daß ein separates Verfügungsgeschäft stattfindet. 38 Cass. Nr. 2798, 5. J u n i 1978, Mass., u n d zuletzt Trib. Ancona, 22. Februar 1980, GCo, 1981, I I , S. 129, m i t ausführlicher Rechtsprechungsanmerkung. Es handelt sich u m eine nunmehr konsolidierte Rechtsprechung, die sich jedoch erst i m Laufe der letzten zwanzig Jahre herausgebildet hat. Vorher w a r sie, s. Cass. Nr. 1354, 25. M a i 1960, Mass., i n entgegengesetztem Sinne orientiert. Hierzu vgl. Perlingieri, Cessione anticipata dei contributi governativi e f a l l i mento del cedente, RDC, 1962, I I , S. 97 ff. Die derzeitige Rechtsprechungstendenz (gefolgt auch v o n der Literatur: s. unter anderem Bianca, La vendita, cit., S. 333) gibt jedoch zu nicht unerheblichen Bedenken Anlaß, denn es hat den Anschein, als ob die A b t r e t u n g einer zukünftigen Forderung unmittelbar u n d v o l l k o m m e n den Tatbestand des Forderungsübergangs erfüllt. Andererseits enthält die italienische Rechtsordnung keine Bestimmungen, die peremptorisch die Möglichkeit der A n w e n d u n g der »Theorie des direkten Forderungserwerbs 4 ausschließen. Hinweise bei Cicala, op. cit., S. 86 ff., Rn. 91, u n d Santoro Passarelli, Cessione pro solvendo d i contributi cinematografici e f a l l i mento del produttore, BBTC, 1958, I I , S. 432 ff.

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unterliegt, wenn die Forderung vor der Konkurserklärung zur Entstehung gelangt, und weil die Abtretung dem Konkurs nicht entgegengehalten werden kann, wenn die Forderung dagegen noch nicht besteht. Was schließlich die Anzeigbarkeit oder die Annehmbarkeit der Abtretung einer Forderung, bevor diese zur Entstehung gelangt, anbetrifft, so bestehen keine Gründe, u m diese Möglichkeit auszuschließen. Ausgeschlossen w i r d die Möglichkeit dagegen für die Abtretung rein eventueller Forderungen, da die „Offenlegungsmittel einen gegenwärtigen Gegenstand verlangen" 3 9 . Dazu ist jedoch zu bemerken, daß die A n nahme, wie auch die Anzeige, keine Publizitätsfunktion hat. 5. Das Abtretungsverbot

Die anderen Ausnahmen vom Grundsatz der freien Übertragbarkeit der Forderungen — die Abtretungsverbote i m weiteren Sinne — sind i m Gesetz begründet (Art. 1260 c. c.). Diese Verankerung kann direkter oder indirekter Natur sein (gesetzlicher oder vereinbarter Abtretungsausschluß). Unterschiedlich ist ferner die Verbotswirkung, und zwar je nachdem, ob der Schuldner das Übertragungshindernis vermeiden kann oder nicht (absolutes oder relatives Abtretungsverbot). a) Gesetzlicher vereinbarter

Abtretungsausschluß und Abtretungsausschluß

aa) Unter den wichtigsten Beispielen gesetzlichen Abtretungsausschlusses sind folgende zu nennen: rechtsstreitige Forderungen betreffend Personen, die Rechtsprechungsfunktion oder eine ähnliche oder hiermit verbundene Tätigkeit (so zum Beispiel Richter und Rechtsanwälte) an dem Ort ausüben, an dem die Rechtsstreitigkeit entstanden ist (Art. 1261 c. c.); Unterhaltsforderungen (Art. 447 c. c.); Gehaltsforderungen der Staats- und sonstigen öffentlichen Bediensteten, die nur aus bestimmten Gründen und auf jeden Fall nur teilweise abgetreten werden können (Art. 1 d. p. r. Nr. 180 vom 5. Januar 1950); Forderungen gegen die öffentliche Hand aus laufenden Verträgen und i m besonderen aus öffentlichen Werklieferungsverträgen, solange nicht die Abnahme stattgefunden hat (Art. 9 Gesetz Nr. 2248 vom 20. März 1865, Anlage E, und A r t . 339 Gesetz Nr. 2248 vom 20. März 1865, Anlage F) 4 0 . Die Fälle gesetzlichen Abtretungsausschlusses sind als bindend zu betrachten. Diesem Grundsatz steht nicht die Tatsache entgegen, daß 89

So ausdrücklich Bianca, I I debitore, S. 253, Rn. 10. Hierzu vgl. i m besonderen Perlingieri, op. cit., S. 85 bis 115, 18; id., I I trasferimento del credito. Nozioni e orientamenti giurisprudenziali, Napoli, 1981, S. 17 ff., 52. 40

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die Unübertragbarkeit zwar gewöhnlich von den einschlägigen Bestimmungen ausdrücklich festgesetzt wird, daß sie jedoch zuweilen lediglich implizite vorgesehen ist. Die Fälle sogenannter impliziter Nichtabtretbarkeit lassen sich i n der Tat i n einer Reihe von Hypothesen zusammenfassen, die vom Gesetz ausreichend umschrieben sind, und zwar dann, wenn das Gesetz von der Nicht ab tretbarkeit sämtlicher Forderungen höchstpersönlicher Natur spricht (Art. 1260, Absatz 1, c. c.). Unter diesen sind von besonderer Bedeutung der Anspruch auf Arbeitsleistungen 41 und i m allgemeinen die Forderungen, i n denen der Gläubiger eine i n einem facere bestehende M i t w i r k u n g zu erbringen hat, sowie die Forderung gegenüber dem Bürgen, die als strukturell untrennbar von der gesicherten Forderung betrachtet w i r d 4 2 . bb) Die Möglichkeit einer freiwilligen Begrenzung der Übertragbarkeit der Forderung ist ausdrücklich i n A r t . 1260, Absatz 1, c. c. vorgesehen. Diese Bestimmung bezieht sich jedoch nur auf die Absprache zwischen dem A k t i v - und dem Passivsubjekt des Schuldverhältnisses (d.h. dem Gläubiger und dem ursprünglichen Schuldner). Ein vereinbarter Ubertragungsausschluß ist jedoch ohne Zweifel auch zwischen Zedent und Zessionar zulässig, denn die italienische Rechtsordnung schließt diese Möglichkeit der Privatautonomie nicht aus (Art. 1379 c. c.). Die beiden Fallgestaltungen (Art. 1260, Absatz 1, und A r t . 1379 c. c.) unterliegen jedoch nicht der gleichen gesetzlichen Regelung. So macht A r t . 1379 c. c. die Gültigkeit der Vereinbarung vom Vorhandensein eines schutzwürdigen Interesses einer der Parteien abhängig, während diese Voraussetzung von A r t . 1260, Absatz 1, c. c. nicht verlangt wird. Für einen Teil der Literatur bedeutet dies, daß die Vereinbarung zwischen Gläubiger und Schuldner auf jeden Fall gültig ist, da der Gesetzgeber das Interesse des Schuldners an der Unveränderlichkeit der Person des Gläubigers als schätzenswert betrachtet hat. A n dere machen die Gültigkeit der Vereinbarung auf jeden Fall von der Beachtung des allgemeinen Grundsatzes gemäß Art. 1322 c. c. abhängig, demzufolge die Privatinteressen stets der Würdigung durch die Rechtsordnung unterliegen 4 3 . Die letztere Meinung w i r d vorzuziehen sein. 41 Z u m Anspruch auf Arbeitsleistungen — eine i m Vordergrund des I n t e r esses der italienischen herrschenden Meinung stehende Figur — s. L i t e r a t u r hinweise bei Perlingieri, Cessione, cit., S. 67, Rn. 5 e 6. 42 Hierzu ausführlich Panuccio, Stichwort Cessione dei crediti, i n EdD, V I , 1960, S. 860; Pellegrini, Deila cessione dei crediti, i n Comm. del cod. civ. diretto da D'Amelio e Finzi, 1948, S. 184; B. Francescheiii, A p p u n t i i n tema die cessione dei crediti, 1957, S. 26 ff.; Fragali, Della fedeiussione, 1957, S. 140 ff. I m gleichen Sinn für Forderungen aus Garantieverträgen, s. Portale, N u o v i sviluppi del contratto autohomo d i Garanzia, BBTC, 1985, I I , S. 184 ff. 43 Die erste, herkömmliche Meinung w i r d vertreten v o n Marani, op. cit., S. 190; Negro, Degli effetti sostanziali dell'indisponibilità processuale, 1950, S.

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Diese Fallgestaltung ist von wesentlicher Bedeutung, denn es ist i n Italien verbreitet üblich, daß die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Großunternehmen eine Nichtabtretbarkeitsklausel der Forderungen beinhalten 4 4 . Wenn diese Klausel unter gewissen Umständen einem präzisen und gerechtfertigten (allgemeinen oder besonderen) Interesse besagter Unternehmen entspricht, so kann sich i n anderen Fällen das Vorhandensein und die Substanz dieses Interesses — auch i m Hinblick auf die Tatsache, daß die Gläubiger dieser Unternehmen aufgrund der Unmöglichkeit einer Mobilisierung ihrer Forderungen eine Beeinträchtigung erfahren — als flüchtig, wenn nicht gar als unmerklich erweisen. I n diesem Zusammenhang ist jedoch zu unterstreichen, daß die Stellung des Schuldners als solche auf der einen Seite derartig weitreichende Interessen umfaßt, die die Nichtübertragbarkeitsvereinbarung wesentlich schutzwürdiger machen, als dies normalerweise i n anderen Unterstellungen des vereinbarten Abtretungsausschlusses der Fall ist. Andererseits ist es die italienische Rechtsprechung, die — soweit bekannt — sich niemals mit diesem spezifischen Problem auseinandergesetzt hat, nicht gewöhnt, sich derartig allgemeiner Grundsätze zu bedienen, wie ζ. B. desjenigen der Schutzwürdigkeit der verfolgten Interessen 45 . I n zweiter Hinsicht, während Art. 1379 c. c. die Wirksamkeit der Vereinbarung lediglich auf die Vertragsparteien beschränkt, sieht A r t . 1260, Absatz 1 c. c. vor, daß die Vereinbarung auch dem Zessionar entgegengehalten werden kann, wenn dieser zum Zeitpunkt der Abtretung hiervon Kenntnis hatte 4 6 . Die Beweislast obliegt nach allgemeiner Ansicht 4 7 dem Schuldner der abgetretenen Forderung; es ist jedoch nicht erforderlich, daß der Beweis hinsichtlich der tatsächlichen Kenntnis seitens des Zessionars erbracht wird, sondern ausreichend ist der Beweis dessen schuldhafter Unkenntnis. Und angesichts der Tatsache, daß die Großunternehmen diese Klausel verbreitet i n ihre allgemeinen Geschäftsbedingungen aufnehmen, läßt sich der Beweis i n Wirklichkeit verhältnismäßig leicht erbringen 4 8 . Die Kenntnis des Zessionars muß 113; Pellegrini , op. cit. I m zweiten Sinne s. dagegen Perlingieri, op. ult. cit., S. 20 ff. 44 Vgl. Maccarone, op. cit., S. 772; Gusmini, Aspetti operativi della cessione d i credito, T, 1978, Nr. 3, S. 29, Rn. 2. 45 Vgl. z. B. Roppo, Contratti standards, 1975, S. 278 ff. 46 Der Abtretungsausschluß schließt dagegen niemals aus, daß die Gläubiger des A k t i v s u b j e k t s des Schuldverhältnisses sich direkt aus der Forderung befriedigen können. Vgl. Maroni, op. ult. cit., S. 192. 47 Vgl. hierzu für alle Negro, op. cit., S. 112; Panuccio, op. u l t . cit., S. 861. 48 Vgl. hierzu ausführlich Carnevali, I problemi giuridici del »factoring 4 , OP, cit., S. 821 ff., m i t Angabe der verschiedenen, i n diesem Zusammenhang von der Praxis erarbeiteten mannigfaltigen Möglichkeiten der Abhilfe.

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zum Zeitpunkt der Abtretung gegeben sein, denn die spätere Kenntnisnahme ist unerheblich. Diese Folgerung ist logischerweise unannehmbar, wenn die Abtretung der Entstehung der Forderung vorausgeht. I n diesem Fall scheint die Unterstellung richtig, daß die Kenntniserlangung auch nach dem Zeitpunkt der Abtretung und (in logischem Sinne) gleichzeitig mit dem Abschluß des die Abtretung begründenden Vertrags relevant ist. I m Falle mehrfacher Übertragung der Forderung ergibt sich die Notwendigkeit, den Zessionar festzustellen, dessen Kenntniserlangung Relevanz beizumessen ist. Dieses Problem wurde weder seitens der herrschenden Meinung noch seitens der Rechtsprechung behandelt. Man könnte geneigt sein anzunehmen, daß i n diesem spezifischen Fall die Stellung jedes einzelnen Zessionars gegenüber den anderen als autonom zu betrachten ist. b) Absolute

und relative

Unabtretbarkeit

aa) Während der vereinbarte Abtretungsausschluß immer relativ ist, kann der gesetzliche Abtretungsausschluß sowohl absolut als relativ sein. Die Fälle absoluten Abtretungsausschlusses sind jedoch recht selten. Erwähnenswert sind hier die bereits behandelten Verbote gemäß A r t . 1261 c. c., die sich auf Unterhaltsforderungen beziehenden, die laut Art. 1 d. p. r Nr. 180/1950 vorgesehenen sowie die Fälle der Unabtretbarkeit von Familienzuschüssen und Forderungen gegenüber Sozialversicherungsträgern. Bei Abschluß von Vereinbarungen unter Nichtbeachtung des Verbots ist die Abtretung als nichtig zu betrachten, denn der absolute Abtretungsausschluß findet seine Begründung i n der Überlegung, daß es sich nicht u m rein private Interessen handelt 4 9 . bb) Ein relativer Abtretungsausschluß liegt vor, wenn das Verbot sich lediglich auf ein Interesse des Schuldners bezieht, über das i n diesem Falle naturgemäß nur der Betroffene verfügen kann. Die Handlung des Schuldners ist als ein Ermächtigungsakt zu werten, der als Voraussetzung für die Wirksamkeit der Abtretung zu betrachten ist, und i n dessen Ermangelung nicht von Ungültigkeit, sondern lediglich von Unwirksamkeit der Abtretung die Rede sein kann. Der wichtigste Fall eines gesetzlichen relativen Abtretungsausschlusses betrifft die Forderungen aus öffentlichen Werklieferverträgen. Hier sieht das Gesetz vor, daß es notwendig, aber auch ausreichend ist, daß die betroffene öffentliche Verwaltung die Abtretung „anerkennt", damit diese i h r gegenüber Wirksamkeit erhält 5 0 . 49 s. Panuccio, o p . u l t . c i t . , S. 856; Marani f op.cit., S. 12, Rn. 11; Bianca, I I debitore, S. 311, Rn. 145. 60 Bianca, o p . u l t . c i t . , S. 311 ff.; Riolo, La cessione d i credito nella prassi bancaria, B, 1974, S. 815 ff.; Perlingieri, o p . u l t . c i t . , S. 69, u n d dort (s. Rn. 10) Rechtsprechungshinweise.

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Giuseppe Β . Portale und A l d o A . Dolmetta 6. Pflichten des Zedenten a)

Mitwirkungspflicht

Nach erfolgter Abtretung ist es dem Altgläubiger nicht nur verwehrt, vor der vorzunehmenden Anzeige die Leistung vom Schuldner zu verlangen, sondern er muß sogar dafür Sorge tragen, daß der Neugläubiger effektiv vom Schuldner die Erfüllung verlangen kann. Das bedeutet vor allem, daß der Zedent alles in seiner Macht stehende 51 t u n muß, u m zu vermeiden — bei Folge des Eintritts des Garantiefalls für das Bestehen der Forderung (siehe nachfolgend) —, daß der Schuldner die Möglichkeit hat, die abgetretene Forderung hinfällig werden zu lassen (zum Beispiel Aufhebung des der Forderung zugrundeliegenden Rechtsgeschäfts wegen Nichterfüllung seitens des Altgläubigers). Ferner besagt es, daß der Altgläubiger von Gesetzes wegen verpflichtet ist, die anzuzeigende Urkunde zu erstellen und für deren Zuleitung Sorge zu tragen. Unter die Mitwirkungspflicht fällt auch die Aushändigung der Beweisunterlagen betreffend die abgetretene Forderung. Diese Verpflichtung erfaßt die Beibringung sämtlicher Unterlagen — ob es sich u m Prozeßunterlagen oder u m Informationsmaterial über die Vermögenslage des Schuldners handelt —, die sich zum Zeitpunkt der Abtretung i m Besitz des Zedenten befinden oder nachfolgend i n dessen Besitz gelangen. Es ist nicht auszuschließen, daß der Altgläubiger i n bestimmten Fällen auch die Pflicht hat, die auszuhändigenden Unterlagen selbst zu erstellen (so zum Beispiel die Buchungsunterlagen), während i h m scheinbar nicht die Verpflichtung obliegt, dafür Sorge zu tragen, daß der Schuldner die i n Rede stehenden Unterlagen abfaßt 52 . Kommt der Zedent den beweistragenden Verpflichtungen nicht nach, so kann der Zessionar gerichtlich die Aushändigung der Unterlagen verlangen oder auf der Aufhebung der Abtretung bestehen 53 . Weitere Mitwirkungspflichten ergeben sich auf dem Gebiet der Forderungsnebenleistungen. Hier ist der Gesetzgeber dem Grundsatz der 51 Hiervon unberührt bleibt naturgemäß das Problem der Durchsetzbarkeit der Klagen seitens des Zedenten, die auf die Hinfälligkeit oder die Feststell u n g gerichtet sind. Vgl. hierzu unten I 7. 52 Vgl. hierzu ausführlich Perlingieri, op. ult. cit., S. 118 ff., u n d Rubino, La compravendita, 2. Aufl., 1962, S. 397. 53 Hinsichtlich der erstgenannten Befugnis s. Panuccio, op. ult. cit., S. 869. Was die Verpflichtung des Altgläubigers zur Erstellung der anzuzeigenden Urkunde anbelangt, so ist nicht auszuschließen, daß sich der Neugläubiger des Hilfsmittels der Vollstreckung der Verpflichtung gemäß A r t . 2932 c. c. bedienen k a n n (hierzu allgemein Partesotti, I l trasferimento délia cambiale, cit., S. 63); die Rechtsprechung scheint einer „strengen" Auslegung dieser Bestimm u n g jedoch ablehnend gegenüberzustehen (diese Meinung w i r d vertreten v o n G. E. Colombo, Pegno bancario: le clausole d i estensione, la prova della data, BBTC, 1982, I, S. 206). Hinsichtlich der zweiten Befugnis s. Α. A . Dolmetta, op. ult. cit., S. 69, Rn. 100, u n d dort weitere Hinweise.

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automatischen Übertragung derselben gefolgt, also zum Zeitpunkt der Übertragung der Forderung und ohne irgendeine Mitwirkungshandlung seitens des Zedenten und/oder des Zessionars. Hierfür war es jedoch erforderlich, die sich aus einer einbeziehenden Anwendung dieses Prinzips ergebenden Folgen mit den besonderen Eigenschaften einiger Nebenleistungen zu harmonisieren. Dies gilt zum Beispiel für das die abgetretene Forderung sichernde Pfand. Damit die vorzugsweise Befriedigung zugunsten des Neugläubigers wirksam werden kann, muß ihm der Altgläubiger die gepfändete Sache aushändigen. Der Eintritt der Verpflichtung hängt jedoch von der Zustimmung des Pfandbestellers ab, denn dieser könnte sehr wohl der Person des Zessionars gegenüber kein Vertrauen hegen. Fehlt die Zustimmung, so verwandelt sich die Aushändigungspflicht des Zedenten i n die ebenfalls diesem obliegende Verpflichtung zur Verwahrung der Sache für Rechnung des Zessionars 54 . Für die Übertragung der zur Sicherung der abgetretenen Forderung bestellten Hypotheken ist es erforderlich, daß die Abtretung am Rande der Hypothekeneintragung vermerkt w i r d (Art. 2843 c. c.). Solange dieses Erfordernis nicht erfüllt ist, gilt der Zessionar als nichtbevorrechtigter Gläubiger des abgetretenen Schuldners. Der Altgläubiger ist daher verpflichtet, der Anmerkung zuzustimmen und insbesondere die erforderlichen Unterlagen zu erstellen, damit der Neugläubiger den Vermerk zu seinen Gunsten erwirken kann 5 5 . b) Die Garantie

für das Bestehen

der

Forderung

Gemäß A r t . 1266 c. c. ist der Altgläubiger verpflichtet, das Bestehen der Forderung zum Zeitpunkt der Abtretung zu gewährleisten, sofern es sich um eine entgeltliche Abtretung handelt 5 6 . Eine vertragliche Freistellung von dieser Gewährleistung ist gültig, jedoch bleibt der Zedent, was ihn selbst anbelangt, stets an seine Verpflichtung gebunden. Die Natur und die Reichweite der Anwendung dieser Garantie sind i n der Literatur heftig umstritten. Der Meinungsstreit betrifft vor allem die Qualifizierung — Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit — der Abtretung einer nicht bestehenden Forderung und die Stellung, die die Garantie hinsichtlich der Nichtigkeit einerseits und der Entwehrung 5 7 andererseits innehat. I m Rahmen dieser Abhandlung erscheint es ausreichend, folgendes festzuhalten: a) Nach vorherrschender Auffassung ist die auf 54

Panuccio, La cessione volontaria, cit., S. 38 ff., Rn. 50, u n d Rubino, L'ipoteca immobiliare e mobiliare, 1956, S. 355. 55 s. Panuccio, op. loc. u l t t . citt. 58 Erfolgt die A b t r e t u n g unentgeltlich, so ist n u r i n den Fällen und i n den Grenzen Gewähr zu leisten, i n denen das Gesetz dem Schenker die Gewährleistung wegen Ansprüchen D r i t t e r auferlegt. 57 Z u den verschiedenen Meinungsrichtungen s. Panuccio, o p . u l t . c i t . , S. 127 ff.; B. Francescheiii, op. cit., S. 60 ff.; Perlingieri, op. ult. cit., S. 262 ff.

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die i n Frage stehende Garantie zur Anwendung gelangende Regelung die gleiche wie die für die Entwehrung der verkauften Sache. Der Zedent ist deshalb auf jeden Fall zur Schadensersatzleistung verpflichtet (wobei der Schaden sowohl den erlittenen Verlust als auch den Gewinnausfall umfaßt, b) Es ist streitig, ob „nicht bestehende Forderung" eine absolut nicht bestehende Forderung oder eine bestehende, sich aber in der Inhaberschaft anderer befindende Forderung oder beides bedeutet; traditionsgemäß fallen unter die i n Rede stehende Garantie die Fälle, i n denen die abgetretene Forderung ungültig, anfechtbar beziehungsweise aufhebbar ist 5 8 . c) Die Garantie

für die

Zahlungsfähigkeit

M i t Ausnahme des Falles, daß die Abtretung als Leistung an Erfüllungs Statt (Art. 1198 c. c.) Verwendung findet, ist der Zedent von Rechts wegen nicht gehalten, für die Erfüllung oder für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners einzustehen. A r t . 1267 c. c. beinhaltet jedoch eine eng auszulegende Regelung für den Fall, daß eine vertragliche Gewährleistung für die Zahlungsfähigkeit übernommen wird. Diese Regelung — die den Schutz des Altgläubigers zum Gegenstand hat und somit unabdingbar ist, das heißt keine für den Zedenten belastendere vertragliche Regelung zuläßt — läßt sich dahingehend zusammenfassen, daß nur die Garantie als gültig angesehen wird, die den Zweck verfolgt, die ursprüngliche Stellung des Zessionars, auch i n ihrem Umfang wiederherzustellen, nicht aber die, die darauf abzielt, i h m vermögensrechtliche Vorteile über das zum Abschluß gebrachte Geschäft hinaus zu vermitteln. Der Zedent haftet daher nur i m Rahmen des Erhaltenen, abgesehen von der Verpflichtung zum Schadenersatz, zur Zinszahlung und zur Unkostenvergütung. Ferner w i r d die Garantie hinfällig (Art. 1267, Absatz, c. c.), wenn der Zessionar nicht umsichtig das Vorhandensein ausreichender Mittel seitens des Schuldners zwecks Befriedigung der Forderung bedient hat, die die Rechtsordnung für den Schutz der Gläubigerstellung (zum Beispiel die Verwirkung der Fristwahrung) vorsieht 5 0 . 7. Befugnisse des Zessionars

Was die Vielzahl der dem Zessionar infolge der Übertragung der Forderung zustehenden Befugnisse anbelangt, so erwirbt er augenscheinlich sämtliche naturaliter mit der Position des Rechtsinhabers verbundenen Ermächtigungen. So kann er zum Beispiel Schuldver58 Hierzu s. vor allem Zaccaria, La garanzia dell'esistenza del credito, RDC, 1982,1, S. 340 ff. u n d 364 ff., u n d Perlingieri, op. ult. cit., S. 272 ff. 59 Weitere eingehende Betrachtungen zur Garantie für die Zahlungsfähigkeit bei Perlingieri, op. ult. cit., S. 282 ff.

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hältnisse umschaffen, erlassen und Zahlungsziele gewähren. Ferner kann er die auf die Befriedigung der Gläubigerbelange gerichteten Befugnisse ausüben, wie die Aufhebungs- und die Drittschuldnerklage, die Ermächtigung zum Arrest- und Konkursantrag usw. 6 0 . Es steht fest, daß der Zedent diese Befugnisse i n dem Augenblick verliert, i n dem die Abtretung zum Abschluß gelangt. Dies bedeutet jedoch nicht, daß deren Ausübung durch den Letztgenannten stets ohne Auswirkungen auf das abgetretene Rechtsverhältnis bleibt (siehe nachfolgend). Dahingestellt bleibt dagegen, ob der Zessionar die seine Gläubigerstellung schützenden Befugnisse auch vor der stattgefundenen Anzeige ausüben kann. Diese Frage hat jedoch keine praktische Bedeutung, wenn man den Rechtsprechungsgrundsätzen hinsichtlich der Voraussetzungen folgt, die die Anzeige gemäß A r t . 1264 c. c. erfüllen muß (siehe oben I 3). Komplexe Problemstellungen ergeben sich schließlich hinsichtlich der Feststellung desjenigen, dem die Klagebefugnis bezüglich dem der Forderung zugrundeliegenden Rechtsgeschäft zusteht. Dieser Aspekt der Forderungsabtretung — der unter verschiedenen Gesichtspunkten an das Problem der Gewährleistung des Bestehens der Forderung gebunden ist — ist noch nicht hinreichend behandelt worden 6 1 . Auf jeden Fall müßte die Nichtigkeitsklage sowohl vom Zedenten als auch vom Zessionar eingebracht werden können, während es hinsichtlich der Aufhebungs-, der Kündigungs- und der Auflösungsklage, für die eine Einreichung seitens des Zessionars ausgeschlossen ist, fraglich erscheint, ob die diesbezügliche Klageberechtigung ruht, oder ob diese Klagen vom Zedenten eingebracht werden können, ohne daß ein Wiedererwerb der Forderung erforderlich ist 6 2 . I n diesem Zusammenhang ist hinzuzufügen, daß die Absprache, mit der die an der Forderungsabtretung beteiligten Parteien den Übergang des Rechts auf Auflösung des die Forderung begründenden Vertrags vereinbaren, für gültig angesehen wird68. 8. Die Stellung des Schuldners der abgetretenen Forderung a) Dem Schuldner

zustehende

Einwendungen

Grundlagen dieser Regelung bilden einerseits der Grundsatz, daß die Abtretung weder eine Änderung des Forderungstitels, noch der Stellung des Schuldners bewirkt, andererseits der Grundsatz, daß infolge der mit der Abtretung einhergehenden Veränderung der Aktivposition 80

s. Panuccio, Cessione dei crediti, cit., S. 864. So Mengoni, op. cit., S. 240, Rn. 137. 82 Vgl. v o r allem Cicala, op. cit., S. 124 ff., u n d zur Rechtsprechung Cass. Nr. 1992, 7. A p r i l 1979, Mass. 83 Perlingieri, I l trasferimento, cit., S. 149. 61

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des Schuldverhältnisses dem Schuldner nicht mehr der ursprüngliche Gläubiger, sondern ein anderes Rechtssubjekt gegenübersteht 64 . Das bedeutet, daß der Schuldner dem Neugläubiger sämtliche aus dem die Forderung begründenden Geschäft herrührenden Mängel (Nichtigkeit, Aufhebbarkeit, Auflösung, Rücktritt) entgegenhalten kann, und daß hinsichtlich der Einwendungen, die zwar das Bestehen des abgetretenen Rechtsverhältnisses beeinflussen, jedoch aus anderen, zwischen den gleichen Subjekten bestehenden Rechtsverhältnissen herrühren (zum Beispiel die Einrede der Aufrechnung und der Schuldumschaffung), auf das Rechtssubjekt Bezug genommen werden muß, das zu dem Zeitpunkt Gläubiger war, als sich der die Einwendungen begründende Umstand ereignet hat. Nach italienischem Recht w i r d der Übergang des Rechts vom Zedenten auf den Zessionar hinsichtlich dieser Einwendungen für den Schuldner erst mit dem Zeitpunkt der Anzeige (Art. 1248 c. c.) wirksam. Das bedeutet, daß der Schuldner dem Neugläubiger sich auf persönliche Beziehungen zum Altgläubiger stützende Einwendungen entgegenhalten kann, auch wenn der begründende Umstand nach dem Zeitpunkt der Abtretung, aber vor dem des Erhalts der Anzeige liegt 6 5 . Diese Regelung erfährt eine Änderung, wenn die Abtretung für den Schuldner nicht res inter alios acta bleibt. I n der Tat, nimmt der Schuldner die Abtretung an, so kann er dem Zessionar nicht die auf die persönlichen Beziehungen zum Zedenten gestützten Einwendungen entgegenhalten, obwohl diese vor dem Zeitpunkt der Forderungsübertragung entstanden sind. Dies bestätigt unter anderem die rechtsgeschäftliche Natur der Annahme. Die Abrede, mit der der Schuldner darauf verzichtet, dem Neugläubiger die sich auf das rechtsbegründende Geschäft beziehenden Einwendungen entgegenzuhalten, sich jedoch nicht der Rückforderungsklage (solve et repete) entbindet, darf als gültig angesehen werden 6 6 . Während diese Lösung jedoch hinsichtlich der Einwendungen, die zur Auflösung des Vertrags führen, unbestritten ist, erscheint diese Beurteilung für die übrigen Einwendungen seitens der Rechtsprechung wenig wahrscheinlich. 64

Vgl. Cass. Nr. 1992, 7. A p r i l 1979, bereits zitiert. Hinsichtlich der Auslegung des A r t . 1248 c. c. s. unter den verschiedenen Gesichtspunkten Perlingieri, Dei modi di estinzione delle obbligazioni diversi dall'adempimento, 1975, S. 361 ff.; Oppo, Titolo incompleto e titolo i n bianco, Studi Cicu, I I , 1951, S. 71 ff., u n d Rn. 160; Schlesinger, Compensazione (diritto civile), NsDI, I I I , 1959, S. 725; Libertini, P r o f i l i tipologici e p r o f i l i n o r m a t i v i nella teoria dei t i t o l i di credito, 1971, vorläufige Ausgabe, S. 258. ββ Vgl. ausführlich Α. A . Dolmetta, op. ult. cit., S. 83 ff.; allgemein Portale, op. cit., S. 1071 ff. 65

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Äußerst komplex — und eng verbunden mit der Frage der Voraussetzungen, die die Anzeige gemäß A r t . 1264 c. c. erfüllen muß (Wirksamkeit der Abtretung gegenüber dem Schuldner) —, ist das Problem, ob der Schuldner die sich auf das Abtretungsgeschäft beziehenden Mängel entgegenhalten kann oder muß. Hier sei nur kurz darauf hingewiesen, daß die traditionelle Rechtsprechung, hierin gefolgt von einem Teil der herrschenden Meinung, auf dem Standpunkt beharrt, daß der Schuldner der abgetretenen Forderung die Beanstandungen hinsichtlich der Gültigkeit und der Wirksamkeit der Abtretung nicht nur nicht entgegenhalten muß, sondern nicht einmal kann 6 7 . Weniger entschieden erscheinen einige Urteilssprüche, die jedoch wohl, wenn auch nur oberflächlich, von der doktrinären Tendenz 68 beeinflußt sind, derzufolge — hier handelt es sich u m eine Vereinfachung, denn i n Wirklichkeit sind die Positionen der einzelnen Autoren recht unterschiedlich — der Schuldner nach Kenntnisnahme der Abtretung gehalten ist, die Gültigkeit und die Wirksamkeit der Abtretung sorgfältig zu prüfen. So wurde i n der Tat entschieden, daß der Schuldner zwar nicht auf das Innenverhältnis zwischen Zedent und Zessionar einwirken kann, jedoch „befähigt ist, das Bestehen und die äußere und formelle Gültigkeit der Abtretung zu prüfen, vor allem dann, wenn diese i h m lediglich vom Zessionar angezeigt wurde" 6 9 . b) Auswirkungen der Forderungsabtretung auf die Befugnis des Schuldners hinsichtlich des die Forderung begründenden Rechtsgeschäfts

Der Schuldner behält sämtliche Befugnisse und Klagebegehren, die das begründende Rechtsgeschäft beeinflussen können. Nach stattgefundener Anzeige hat er jedoch als unerläßliche Gegenparteien sowohl den 97 Vgl. v o r allem Cass. Nr. 949, 27. A p r i l 1961, F I , 1961, I, Spalte 1345; Cass. Nr. 3041, 6. März 1962, GC, 1962, S. 1831; App. Mailand, 17. September 1971, RGE, 1972, S. 390; App. Neapel, 23. J u n i 1971, DG, 1972, S. 492. I n der L i t e ratur u. a. B. Francescheiii, op. cit., S. 8 ff. u n d 44; Ascoli, Cambiale girata da u n incapace, RDCo, 1933, S. 403. 68 s. vor allem Schlesinger, Invalidité, cit., S. 233 ff.; Bianca, I I debitore, cit., S. 274 ff.; id., G l i oneri del debitore con riguardo, all'accertamento del l'avvenuta cessione del credito, RTDPC, 1969, S. 801 ff.; Liserre, Cessione simulata del credito e interesse del debitore ceduto ad eccepire la simulazione, s. dort, 1963, S. 310 ff.; Perlingieri, La cessione, cit., S. 190 ff. Die K r i t i k der verschiedenen A u t o r e n i m Hinblick auf die seitens der herkömmlichen L i t e ratur ins Feld geführten Argumente ist ohne Zweifel einleuchtend. Trotzdem muß m a n der vertretenen Meinung gegenüber erstaunt bleiben, w e n n m a n bedenkt, i n welch äußerst prekärer Situation sich der Schuldner der abgetretenen Forderung befinden würde. Unter den Entscheidungen, auf die i n der A b h a n d l u n g Bezug genommen w i r d , seien folgende erwähnt: Cass. Nr. 1289, 26. A p r i l 1968, Mass., 1968, u n d Cass. 2055, 22. J u n i 1972, GC, 1972, I, 1511. ®9 Cass. Nr. 1289, 26. A p r i l 1968, bereits zitiert.

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Zedenten als auch den Zessionar. Das bedeutet aus prozeßrechtlicher Sicht die Figur der notwendigen passiven Streitgenossenschaft, während die einvernehmliche Auflösung des die Forderung begründenden Rechtsgeschäfts und, allgemein, dessen freiwillige Auflösung dem Zessionar, der an der Vereinbarung nicht teilgenommen oder dieser nicht zugestimmt hat, nicht entgegengehalten werden kann 7 0 .

I I . D i e Forderungsabtretung zu Sicherungszwecken 1. Typologische Eigenheiten der Sicherungszession

Die Sicherungszession als autonomes, mit den ihr eigenen Besonderheiten ausgestattetes Rechtsgeschäft begann sich i n der italienischen Literatur und Rechtsprechung erst vor etwa dreißig Jahren abzuzeichnen, und zwar als eine Zwischenfigur — i n Wirklichkeit eine A r t Kombination — zweier Rechtsinstitute, deren gegenseitige differentiellen Grundzüge sich erst damals eindeutig herauskristallisierten: die Forderungsverpfändung und die „cessio pro solvendo" (das heißt die Abtretung erfüllungshalber) 71 . Die Entstehungsgeschichte der Sicherungsabtretung ist nicht ohne Bedeutung für das Verständnis und die Analyse dieses Instituts. I n der Tat ist der Vergleich mit diesen beiden Rechtsfiguren noch heute von äußerstem Nutzen für die Feststellung des spezifischen strukturellen Charakters der Sicherungszession, deren Grundzüge, wenn auch begleitet von einigen Unsicherheits- und Verwirrungsmomenten, nunmehr ausreichend klar abgegrenzt erscheinen. Vor allem der Vergleich — der zuweilen zu einer Überlagerung führt — m i t der einen und der anderen Figur stellt einen konstanten Anhaltspunkt i n der italienischen Literatur und Rechtsprechung dar, und zwar sowohl i m Hinblick auf die Qualifizierung des konkreten Sachverhalts als auch hinsichtlich der Gültigkeitsbewertung der Sicherungsabtretung und schließlich der Feststellung der auf diese Anwendung findenden Regelung. Die der Forderungsverpfändung, der Abtretung erfüllungshalber und der Sicherungszession gemeinsamen Aspekte bestehen einerseits darin, daß sie durch den Übergang sämtlicher oder einiger der mit der A k t i v position des Schuldverhältnisses einhergehenden Befugnisse von einem auf ein anderes Rechtssubjekt charakterisiert sind, und zum anderen 70 Cicala, op. cit., S. 70 ff., Rn. 36. Zur Rechtsprechung s. Cass. Nr. 1992, 7. A p r i l 1969, bereits zitiert. 71 Grundlegend hierzu ist nach w i e vor Pavone La Rosa, Apertura d i credito, cessione pro solvendo e pegno d i crediti, girata i n garanzia di cambiale tratta con clausola di cessione della p r o w i s t a , BBTC, 1959, I I , S. 543 ff.

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d a r i n , daß dieser U b e r g a n g s t r u k t u r e l l m i t e i n e m a n d e r e n V e r h ä l t n i s v e r b u n d e n ist, w o b e i diese V e r b i n d u n g , e i g e n t l i c h oder u n e i g e n t l i c h , dazu f ü h r t , daß d e r G l ä u b i g e r des nahestehenden Verhältnisses „sicherg e s t e l l t " w i r d 7 2 . E i n e spezifische E i g e n h e i t der S t r u k t u r der Sicherungszession ist das N e b e n e i n a n d e r der u n m i t t e l b a r e n Ü b e r t r a g u n g der Rechtsinhaberschaft der F o r d e r u n g 7 3 u n d des Vorhandenseins eines s t r u k t u r b e d i n g t e n Sicherungsgrunds. Dieser z w e i t e A s p e k t unterscheidet die Sicherungszession v o n der A b t r e t u n g e r f ü l l u n g s h a l b e r , d e n n b e i L e t z t e r e r h a t die Sicherung r e i n faktischen C h a r a k t e r , da d e r G l ä u b i g e r auf z w e i Schuldner, w e n n auch i n unterschiedlicher S t e l l u n g , z u r ü c k g r e i f e n k a n n 7 4 . D e r erste A s p e k t unterscheidet sie dagegen v o n d e r F o r d e r u n g s v e r p f ä n d u n g , b e i der l e d i g l i c h das jus exigendi 75 über72 Gewöhnlich w i r d die Auffassung vertreten, daß die praktische F u n k t i o n der Forderungssicherstellung auch über das Instrument der Beauftragung „ i n rem propriam" — das heißt auch i m Interesse des Beauftragten (Art. 1723, Absatz, c. c.) — zur Einziehung der Forderungen des Schuldners des Beauftragten erreicht werden kann. Es handelt sich hierbei jedoch u m eine recht uninteressante u n d darüber hinaus lediglich faktische Form der Sicherstellung. Vor allem ist der Schuldner des Auftraggebers nicht gehalten, an den Beauftragten zu zahlen, sondern ist lediglich hierzu ermächtigt (Camevali, op. cit., S. 822). Zweitens kann der Auftraggeber stets direkt die Forderung einziehen oder dieselbe veräußern (Maccarone, op. cit., S. 777). Was sodann die Möglichkeit des Konkurses des Auftraggebers anbelangt, so erscheint die bereits i n der Literatur umstrittene Auffassung, derzufolge diese Form der Beauftragung auch i m Konkursfall fortbesteht (befürwortend Gambino, I I mandato per la soddisfazione dei crediti del mandatario ο di terzi nel fallimento e nella procedura di concordato preventivo, RDCo, 1975, I, S. 141 ff.; dagegen Foschini, Estinzione del mandato in rem propriam per soprawenuto fallimento del mandante, s. dort, 1961, I I , S. 85 ff.) auf der Grundlage der jüngsten Rechtsprechung ohne jeden Sinn: der A u f t r a g besteht w o h l i m Falle des Konkurses des Auftraggebers fort, der Beauftragte ist jedoch verpflichtet, die aufgrund dieses Auftrags eingezogenen Beträge an die K o n kursmasse abzuführen (so Cass. Nr. 1182, 26. Februar 1981, FI, 1982, I, S. 237; Cass. Nr. 951, 9. J u n i 1983, G l , 1983, I, 1, Spalte 1806; App. Bologna, 24. J u n i 1978, GCo, 1980, I I , S. 278; Trib. Mailand, 23. Dezember 1982, BBTC, 1984, I I , S. 271. Hierzu s. ausführlich: Fiordiponti, I I mandato in rem propriam orfano dell'interesse alièno, am Ende des soeben zitierten Urteils; Angelici und Bussoletti, Garanzia bancarie proprie ed i m proprie e procedure concorsuali, GCo, 1985, I, i m Druck). Fest steht ferner, daß der Konkursverwalter jederzeit den A u f t r a g widerrufen kann, wenn ein berechtigter Grund hierfür v o r liegt. Darüber hinaus u n t e r w i r f t die italienische Rechtsprechung den A u f t r a g i m Rahmen der Konkursanfechtung der einschneidenden Regelung gemäß A r t . 67, Absatz 1, Nr. 2, 1. fall. (Hinweise bei Tucci, Garanzie sui crediti dell'impresa a tutela dei finanziamenti, 1975, S. 184 ff.). Schließlich sei n u r eben darauf hingewiesen, daß das Fortbestehen des Auftrags den anderen Gläubigern des Auftraggebers die Möglichkeit bietet, die dem Auftrag zugrundeliegende Forderung zu pfänden. 73 Die Rechtsprechung ist zu diesem Punkt einhellig: s. Cass. Nr. 2055, 22. J u n i 1972, bereits zitiert; Cass. Nr. 1132, 9. A p r i l 1969, Mass.; Cass. Nr. 3421, 2. August 1977, Mass.; Trib. Florenz, 23. Dezember 1976, GM, 1977, S. 487. 74 Pavone La Rosa, op. cit., S. 540. 75 Definitiv überholt erscheint die Auffassung (Auorio, La cosa giudicata rispetto ai terzi, 1935, S. 199 ff.), die die Forderungsverpfändung wie eine treuhänderische Veräußerung betrachtete: s. Rubino, I I pegno, 2. Auflage,

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tragen wird. I n vereinzelten, jedoch obiter dicta ergangenen Urteilssprüchen 76 w i r d zwar behauptet, daß der Parteiwille die Sicherungszession derart umgestalten kann, daß lediglich die Einziehungsermächtigung übergeht. I n diesem Fall bleibt jedoch die Unterscheidung gegenüber der Forderungsverpfändung i m Endeffekt lediglich ein reiner terminologischer Unterschied. Das der Sicherungszession innewohnende Garantieelement weist folgende grundlegende Eigenheiten auf: a) Vor allem verfällt das gesicherte Verhältnis nicht i n einen Schwebezustand, da der Gläubiger sich unterschiedslos an den Zedenten oder an den Schuldner wenden kann, b) Ferner w i r d die Forderungsübertragung nach Zahlung des Zedenten hinfällig. Dies bedeutet vorherrschender Meinung zufolge 77 , daß die Zession als einer auflösenden Bedingung unterworfen zu betrachten ist: W i r d die garantierte Verbindlichkeit erfüllt, so findet die mit der Abtretung verbundene Bedingung ihre Verwirklichung, und die abgetretene Forderung kehrt i n die Rechtsinhaberschaft des Zedenten zurück. c) Schließlich erlöscht die Verbindlichkeit des Zedenten, falls der Zessionar die vom abgetretenen Schuldner geschuldeten Beträge vereinnahmt. Dieses Phänomen, dessen Zustandekommen der nicht erfolgten Verwirklichung der Bedingung unterliegt, w i r d allgemein unter dem Begriff der Anrechnung der eingezogenen Leistung auf die Tilgung der Hauptschuld definiert 7 8 . Daß die Abtretung zum Zweck der Sicherung erfolgt, bedeutet nicht ohne weiteres, daß die Forderung nur für den dem zu sichernden Forderungsbetrag entsprechenden Teil übergeht. Die Forderung geht vielmehr i n ihrer Ganzheit über, wie hoch der Betrag der gesicherten Forderung auch sein mag. Dies schließt natürlich nicht aus, daß die Parteien lediglich eine teilweise Abtretung der Forderung vereinbaren. W i r d eine Forderung abgetreten, deren Höhe den Betrag der gesicherten Forderung überschreitet, so ist der Zessionar, der den Betrag eingezogen hat, verpflichtet, dem Zedenten bei Fälligkeit der Verbindlichkeit den Restbetrag zurückzuerstatten. Dies ergibt sich direkt aus der diesem Abtretungstyp innewohnenden Sicherungscausa 79 . Der Ubergang der Neudruck, 1956, S. 211 ff., u n d Bianca, I I divieto del patto commissorio, 1957, S. 158, Rn. 88; Ruscello, I I pegno sul credito. Costituzione e prelazione, 1985. 76 So Cass. Nr. 3421, 2. August 1977, bereits zitiert. 77 Pavone La Rosa, op. cit., S. 541, u n d Lipari, I I negozio fiduciario, 1964, S. 349 ff. Siehe ferner T. Mancini, op. cit., S. 113 ff. u n d 159 ff. 78 T. Mancini, op. cit., S. 94; Gorla, Del pegno. Delle ipoteche, 3. Auflage, Neudruck, 1966, S. 132 ff.; Biondi, Cessione ,pro solvendo' e pegno d i crediti, BBTC, 1955, I I , S. 315. 79 Vgl. Perlingieri, Cessione, cit., S. 41; Panzarini, Lo sconto dei crediti e dei t i t o l i di credito, 1984 (im Druck), Kap. I, Rn. 18; E. Croce, La cessione di

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Forderung ist nur insoweit und i n den Grenzen gerechtfertigt, als er der Befriedigung der Rechte gilt, die der Zessionar als Gläubiger dem Zedenten i n seiner Eigenschaft als Schuldner gegenüber geltend macht. Vor allem ist zu unterstreichen, daß i n den Fällen, wo die Parteien vereinbaren, daß der Zessionar die gesamte eingezogene Forderung, und nicht nur den dem zu sichernden Forderungsbetrag entsprechenden Teil einbehält, dieses Geschäft, i m Falle einer Rechtsstreitigkeit, m i t äußerster Wahrscheinlichkeit nicht als Sicherungszession, sondern als A b t r e t u n g erfüllungshalber — i m besonderen als datio

in solutum

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qualifiziert wird, da besagte Vereinbarung dieser und nicht jener Rechtsfigur entspricht. Dies ist wichtig, denn die Hingabe einer Forderung an Zahlungs Statt w i r d i m Falle der Konkursanfechtung einer strengeren Regelung als die Sicherungszession unterworfen betrachtet 80 . Aus den gleichen Gründen ist ohne weiteres von der Forderungsabtretung abzuraten, wenn die Zweckmäßigkeit einer Sicherung nicht bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses des Hauptgeschäfts besteht, sondern sich erst i m Verlauf desselben ergibt. I n diesem Fall ist die Forderungsverpfändung entschieden vorzuziehen. Abschließend ist zum Problemkreis der Qualifizierung des konkreten Tatbestands noch zu bemerken, daß die Rechtsprechung anfänglich die Formulierung besonderer Klauseln für erforderlich erachtete, wie zum Beispiel die Verpflichtung des Zessionars, die Forderung nach erfolgter Zahlung des Zedenten „rückzuübertragen". I n den jüngst ergangenen Urteilssprüchen ist dieses Erfordernis jedoch gänzlich verschwunden 81 . credito a scopo d i garanzia, i n A A . VV., Le garanzie reali e personali nei cont r a t t i bancari, 1976, S. 104. Nicht zu billigen ist dagegen das U r t e i l T r i b . Neapel, 22. September 1969, BBTC, 1970, I I , S. 444 ff., das aufgrund einer augenscheinlichen Verwechslung der Sicherungszession u n d der A b t r e t u n g „pro solvendo" zu der Schlußfolgerung gelangt, daß die Parteien vereinbaren können, daß der Zessionar nichts zurückzuerstatten hat, u n d zwar auch i n dem Fall, daß die abgetretene Forderung (und der eingezogene Betrag) die Höhe des Schuldbetrags des Altgläubigers überschreitet. 80 Die absolut überwiegende Rechtsprechung ist i n der Tat der Meinung, daß die Forderungsabtretung an Zahlungs Statt ein anormales Zahlungsm i t t e l darstellt — es sei denn, sie sei als F o r m der T i l g u n g der Schuld bereits v o m Zeitpunkt deren Entstehens an vorgesehen (dieser Vorbehalt w i r d jedoch nicht einhellig angenommen) —, m i t der Folgerung, daß sie als anfechtbar angesehen w i r d , w e n n sie während den der Konkurserklärung vorausgehenden zwei Jahren erfolgt, sofern der Neugläubiger nicht den Beweis erbringt, daß er v o m Zustand der Zahlungsunfähigkeit des Altgläubigers keine Kenntnis hatte (Art. 67, Absatz 1, Nr. 2, 1. fall.). W i r d der Sachverhalt dagegen als eine gleichzeitige Sicherungszession qualifiziert, so findet laut Rechtsprechung A r t . 67, Absatz 2,1. fall. Anwendimg, und i n diesem F a l l k a n n die A b t r e t u n g n u r dann angefochten werden, w e n n sie i n dem der K o n k u r s erklärung vorausgehenden Jahr stattgefunden hat u n d sofern der K o n k u r s verwalter den Beweis erbringt, daß der Neugläubiger v o m Zustand der Zahlungsunfähigkeit des Altgläubigers Kenntnis hatte. Hinweise bei Maffei Alberti, I I fallimento, I I , GB, 1978, S. 247 ff. u n d 404 ff. 14 Forderungsabtretung

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Aus Vorsichtsgründen scheint es jedoch angebracht, daß die Parteien unmißverständlich zum Ausdruck bringen, daß die Abtretung zum Zweck der Sicherung erfolgt, und daß sie die entsprechende Struktur eindeutig festlegen. 2. Das Problem der Gültigkeit der Sicherungszession

Die herrschende Meinung i n Italien hat sich mit dem Problem der Gültigkeit der Sicherungszession wie auch m i t dem der Zulässigkeit — und eventuell deren Reichweite — der Veräußerung zu Sicherungszwecken i m allgemeinen auseinandergesetzt. Ein Teil der Literatur hält die Abtretung ohne weiteres für ungültig: Einige Autoren sind der A n sicht, daß ein Sicherungsgrund als nicht ausreichend zu betrachten ist, u m die Übertragung der Rechtsinhaberschaft zu rechtfertigen, während andere zu der Meinung neigen, daß die Abtretung zu dem Verbot der Verfallabrede (Art. 2744 c. c.) i m Widerspruch steht 8 2 . Ein anderer, vielleicht überwiegender Teil der Literatur spricht 8 3 sich dagegen für die Zulässigkeit des Instituts i n Anwendung des Grundsatzes gemäß A r t . 1322 c. c. aus, demzufolge die Privatautonomie jedwedes Interesse verfolgen kann, sofern es entsprechend den Prinzipien der Rechtsordnung schutzwürdig erscheint. Was das Hindernis laut A r t . 2744 c. c. (Verbot der Verfallabrede) anbelangt, w i r d gewöhnlich A r t . 2803 c. c. herangezogen, der die Verpfändung von Forderungen behandelt und demzufolge der Pfandgläubiger — nach Feststellung der Nichterfüllung seitens des Hauptschuldners — von der eingezogenen Leistung soviel zurückbehalten kann, wie zur Befriedigung seiner Ansprüche ausreicht, vorausgesetzt, daß das Pfand Forderungen i n Geld oder anderen vertretbaren Sachen zum Gegenstand hat. Diese Bestimmung legt nach der i n Rede stehenden Meinung i n der Praxis die „Nichtanwendung des 81 I m ersten Sinne s. Cass. Nr. 4057, 30. Oktober 1956, GC, 1957, S. 637, u n d Cass. Nr. 1518, 15. J u n i 1964, F A , 1964, S. 427. I m zweiten Sinne s. ζ. B. Cass. Nr. 2746, 15. September 1972, GC, 1973,1, S. 94. 82 Z u r ersten Orientierung s. Panuccio, Cessione volontaria, cit., S. 20, Rn. 29; Batistoni Ferrara, Cessione d i credito ,a garanzia* e fallimento del cedente, F I , 1961, I, Spalte 1451. Z u r zweiten Meinungsrichtung s. Bianca, I I divieto, cit., S. 157 ff.; Spinelli, Le cessioni liquidative, 1962, S. 672 ff. 83 Perlingieri, o p . u l t . c i t . , S. 37ff.; T. Mancini, op.cit., passim; Panzarini, op. cit., Kap. I, Nr. 18 u n d 19; Piraino Leto, Cessione d i credito a fine d i garanzia, ND, 1977, S. 529 ff.; Riolo, op. cit., S. 808 ff.; Croce, op. cit., S. 99 ff.; Costi, A t t i v i t à creditizia e procedure concorsuali. U n profilo d i socializzazione del rischio d i impresa, PD, 1975, S. 530. Sonderbar ist die Einstellung v o n Tucci, op. cit., der einerseits i m Hinblick auf die Gültigkeit der Sicherungszession die Tatsache zu unterstreichen scheint, daß sie als solche v o n der Rechtsprechung betrachtet w i r d und, w e n n auch nicht verbreitet, i n der Praxis Verwendung findet (S. 162), während er andererseits hervorhebt, daß sie „ m i t der L o g i k des (italienischen) Zivilgesetzbuchs auf dem Gebiet der Mobiliarsicherheiten" nichts gemein hat (S. 169).

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Verbots der Verfallabrede" für diese A r t von Forderungen fest 84 . Daraus ergibt sich demzufolge die Schlußfolgerung, daß die Sicherungszession, zumindest wenn sie Geldforderungen oder solche i n anderen vertretbaren Sachen zum Gegenstand hat, ohne weiteres als gültig zu betrachten ist. Dies ist gewiß nicht der Ort, u m eine Würdigung der verschiedenen Meinungen vorzunehmen. Man sollte jedoch bemerken, daß — auch i n der Annahme, daß A r t . 2803 c. c. eine gesetzliche Abweichung vom Verbot der Verfallabrede darstellt — der Hinweis auf den Grundsatz der Privatautonomie allenfalls das Problem der Gültigkeit der Sicherungszession aufwerfen, aber bestimmt nicht lösen kann. Und das Problem stellt sich, da die Sicherungszession, indem sie die Forderung aus dem Vermögen des Schuldners entläßt, den Neugläubiger von jedwedem eventuellen Konkurs anderer Gläubiger des Zedenten freistellt 8 5 . Das zu analysierendé Problem besteht also darin, ob die Sicherungszession mit dem i n A r t . 2741 c. c. zum Ausdruck gebrachten Prinzip des Schutzes der nichtbevorrechtigten Gläubiger 8 6 vereinbar ist. I m Rahmen dieser Abhandlung erscheint es jedoch wichtiger zu unterstreichen, daß die italienische Rechtsprechung einheitlich die Gültigkeit des Geschäfts bejaht 8 7 . Damit ist das Problem jedoch nur eben gestreift: A u f der einen Seite w i r d der Standpunkt vertreten, daß die Causa der Zession variabler Natur ist und somit auch einen Sicherungsgrund umfassen kann. A u f der anderen Seite finden w i r den Hinweis auf den Parteiwillen i n dem Sinne, daß die aus der A b 84 Vgl. v o r allem Perlingieri, op. ult. cit., S. 41; Tucci, op. cit., S. 168, Rn. 15; T. Mancini, op. cit., S. 14. Zuweilen w i r d auch behauptet, daß das Verbot der Verfallsabrede nicht auf die Veräußerung nichtdinglicher Rechte ausgedehnt werden k a n n (Perlingieri, op. u l t . cit., S. 40 ff.). 85 Hinweise bei Graziani, L a cessione ,pro solvendo*, Studi d i d i r i t t o civile e commerciale, 1953, S. 341, u n d bei Tucci, op. cit., S. 169 ff. v o n »Sicherungszession' sprechen i n der Tat auch einige Sondergesetze. Die Argumentation hat jedoch keine große Bedeutung, u n d zwar sowohl, w e i l es sich auf jeden F a l l u m eine Sondergesetzgebung handelt, als auch w e i l das Gesetz Nr. 740 v o m 29. J u l i 1949 ein Steuergesetz ist, während sich das Gesetz Nr. 949 v o m 25. J u l i 1952 grundlegend — so scheint es zumindest — auf ein Diskontgeschäft (nicht verbriefter Forderungen) bezieht. 86 Z u diesem Grundsatz u n d zu dessen Rolle i n der geltenden Rechtsordnung siehe, i m Hinblick auf die verschiedenen Meinungsrichtungen, die j ü n g sten Beiträge von Roppo, ,Par condicio creditorum'. Sulla posizione e sul ruolo del principio d i cui all'art. 2741, cod. civ., RDCo, 1981, I, S. 305 ff.; Cole santi, M i t o e realità délia ,par condicio', F A L , 1984, S. 32 ff.; Jaeger, ,Par condicio creditorum', siehe dort, 1984, S. 51 ff.; Tarzia, Parità e discriminazione tra i creditori nelle procedure concorsuali, siehe dort, 1984, S. 153 ff.; id., I I libro della tutela dei d i r i t t i quarant'anni dopo, RDP, 1983, S. 57 ff. 87 s. zuletzt Cass. Nr. 3421, 2. August 1977, bereits zitiert, u n d Cass. Nr. 3887, 20. November 1975, G l , 1977, I , Spalte 126. Es scheint jedoch nicht, daß sich die Rechtsprechung jemals m i t der Sachgegebenheit v o n Sicherungsabtretungen befaßt hat, die sich nicht auf Geldforderungen bezogen hätten.

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tretung herrührende übertragende Wirkung eben das von den Parteien für die Bestellung der Sicherheit gewählte Instrument darstellt. Die Einheitlichkeit und die Vielzahl der Urteilssprüche lassen es als sehr wahrscheinlich erscheinen, daß auch die zukünftige Rechtsprechung von der bisherigen Tendenz nicht abweichen wird. Trotzdem erscheint eine gewisse Unschlüssigkeit nicht fehl am Platze, denn die zwar vielzählige Rechtsprechung stützt sich auf eine nur beschränkte Anzahl von Entscheidungsgegenständen. Hierzu ist noch zu unterstreichen, daß sie i m Grunde niemals Gelegenheit gehabt hat, sich mit der i n Rede stehenden Rechtsfigur und all den m i t dem Sicherungsübergang des Anspruchs verbundenen hauptsächlichen Folgen eingehend auseinanderzusetzen. I n diesem Zusammenhang darf nicht verschwiegen werden, daß die italienische Rechtsprechung i m allgemeinen eindeutig zugunsten der nichtbevorrechtigten Gläubigers orientiert ist, so daß ihre Stellungnahme zum Thema der Sicherungszession (und i m allgemeinen der Veräußerung zu Sicherungszwecken) als solche eine Ausnahme darstellt, die sie i m Falle dieser Lösungen i m allgemeinen zu verfolgen pflegt 8 8 . Nicht zu unterschätzen ist ferner, daß die i n Rede stehende Rechtsfigur bisher i n Italien eine recht begrenzte Verwendung gefunden hat 8 9 . Ihr i m Endeffekt wenig hervortretender Charakter gegenüber den i n der Praxis normalerweise üblichen Sicherheiten mag vielleicht dazu beigetragen haben, daß die bereits konsolidierten Positionen keiner Revision unterzogen wurden. Es ist daher nicht auszuschließen, daß die Rechtsfigur auch aus diesen Gründen von der eindeutigen, auf eine „faktische" Neustrukturierung der par condicio creditorum ausgerichteten Tendenz, die die italienische Rechtsprechung, besonders i n Konkurssachen, i n den letzten Jahren charakterisiert hat, unberührt geblieben ist 9 0 .

88 Daß die italienische Rechtsprechung eine besondere Vorliebe für die nicht bevorrechtigten Gläubiger an den Tag legt, ist allgemein bekannt: s. ζ. B. Roppo, op. ult. cit., S. 314 ff., u n d Tucci, op. cit., S. 182. Was die der auflösenden Bedingung unterworfene Sicherungsveräußerung (von nicht i n Forderungen bestehenden Gütern) anbelangt, so ist Cass. Nr. 3800, 13. M a i 1983, RN, 1983, I I , S. 765 zu erwähnen. Dieses U r t e i l hat eine einheitliche Rechtsprechungsorientierung unterbrochen, die dermaßen konsolidiert war, daß sie als unveränderbar betrachtet wurde, die sich stets für die Gültigkeit des i n Rede stehenden Geschäfts ausgesprochen hatte. U n d es scheint nicht so, als ob dieser Präzedenzfall isoliert bleiben w i r d : s. i n der Tat Cass. Nr. 7271, 6. Dezember 1983, F I , 1984, Spalte 426. 89 Sowohl i n quantitativer Hinsicht als auch i m Hinblick auf die Sachgebiete, i n denen sie Verwendung findet: Tucci, op. cit., S. 170 ff. 90 Hierzu s. A . Nigro, Revocatoria delle rimesse i n conto cor rente e posizione della banca nei rapporti d i concessione d i credito, #GCo, 1980, I, S. 290 ff.

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3. Grundsätze über die Regelung der Sicherungszession

Von aktuellerem Interesse für den Praktiker ist das unter vielerlei Gesichtspunkten mit dem der Gültigkeit verbundene Problem der allgemein auf die Sicherungszession Anwendung findenden Regelung. Die Literatur ist auf dieses Problem nicht sonderlich eingegangen. Vor allem die Analyse der einzelnen spezifischen Aspekte der Regelung ist äußerst begrenzt. Einigen Autoren zufolge ist die Sicherungszession gänzlich der Forderungsverpfändung gleichzustellen. Nicht sehr weit davon entfernt stehen diejenigen Autoren, die die These der Unanwendbarkeit aller der mit dem Anspruchsübergang verbundenen Folgen vertreten, die für die anderen Gläubiger des Zedenten eine Verschlechterung ihrer Position i m Gegensatz zu der i m Falle der Forderungsverpfändung m i t sich bringen. Andere Autoren vertreten mehr oder weniger eindeutig die Ansicht, daß die Regelung der Sicherungszession von der der Forderungsverpfändung gänzlich unabhängig ist, und dies i m besonderen auf der Grundlage der Übertragungswirkung der Abtretung 9 1 . Dieser letztgenannten Meinung scheint der Vorzug zu gebühren, vorbehaltlich natürlich der Würdigung der Gültigkeit des Geschäfts. Denn wenn es wahr ist, daß die Abtretung sicherungshalber erfolgt, mit der gerechtfertigten Folgerung, daß sie i m Hinblick auf die Gläubigeranfechtung (Art. 67 1. fall.) unter die entsprechende Gruppe der betreffenden Geschäfte fällt, so ist es genauso wahr, daß die Sicherungswirkung eben gerade mittels des Übergangs der Rechtsinhaberschaft des Anspruchs aus dem Vermögen des Schuldners in das des Gläubigers erfolgt. Die grundlegende Autonomie der Regelung der Sicherungszession gegenüber der Forderungsverpfändung scheint darüber hinaus dem konkreten Willen der Parteien zu entsprechen. Wenn diese sich für die Zession und nicht für die Pfandbestellung entschieden haben, so ist dies der Beweis dafür, daß sie die Folgen der einen und nicht der anderen gewollt haben. Noch kann die Wahl zwischen Zession und Pfand, zumindest grundsätzlich, i n Italien nur davon abhängig gemacht werden, daß formelle oder andere Hindernisse bei der Bestellung und der Verwertung der Sicherheiten vermieden werden sollten. I n der italienischen Rechtsordnung, anders als i n Deutschland, steht das jus exigendi i n der Tat, i m Falle der Pfandrechtsbestellung, lediglich dem Pfandgläubiger zu. Andererseits ist die Anzeige auf jeden Fall erforderlich, sei es, daß es u m die Entgegenhaltbarkeit der Abtretung, 91 I m ersten Sinne Bigiavi, Cessione di contributi statali per la ricostruzione e revocatoria fallimentare dei pagamenti, BBTC, 1958, I, S. 287 ff., u n d Redenti, L a cessione dei contributi statali come mezzo d i pagamento, DF, 1957, I I , S. 283 ff. I m zweiten Sinne Spinelli, op. cit., passim, und Tucci, op. cit., S. 164.

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sei es, daß es u m die Berechtigung zur vorzugsweisen Befriedigung aus dem Pfände geht 9 2 . Was die Rechtsprechung anbelangt, so bekräftigen einige ältere Urteilssprüche zwar die völlige Gleichstellung der Sicherungszession und des Pfandrechts, während sich i n der Folge eine andersartige Tendenz herausgebildet hat, derzufolge das Problem der anwendbaren Regelung ohne Verallgemeinerung von Fall zu Fall zu entscheiden ist, wobei jedoch einerseits der E i n t r i t t des Übergangs des Anspruchs und andererseits die Tatsache, daß der Ubergang zu Sicherungszwecken erfolgt, unbeschadet bleiben 9 8 . Diese Tendenz — ob mehr oder weniger korrekt, sei dahingestellt — bietet jedoch augenscheinlich keinen sicheren und ermutigenden A n haltspunkt für denjenigen, der sich des Instruments der Sicherungszession gedenkt, zumindest i m Hinblick auf diejenigen Aspekte, die nicht konkret von der Rechtsprechung gelöst worden sind. Und dieser Punkt ist von größter Wichtigkeit. Wie angedeutet, hat sich die Rechtsprechung lediglich mit zwei Aspekten der Regelung befaßt, die beide den Konkurs des Zedenten zum Gegenstand haben, wobei es sich eben gerade u m die Aspekte handelt, auf die die nicht allzu verbreitete Literatur bei der Behandlung der mit der Regelung verbundenen spezifischen Probleme ihr Augenmerk gerichtet hat. Der erste Gesichtspunkt betrifft die Feststellung, unter welche Voraussetzung der Gläubigeranfechtung die i n Rede stehende Rechtsfigur eingegliedert werden kann. Der zweite Aspekt bezieht sich auf die Konfiguration der Stellung des Sicherungszessionars gegenüber dem Konkursverfahren des Zedenten. Auf diese Punkte w i r d nachfolgend eingegangen. A n dieser Stelle sei hervorgehoben, daß die Rechtsprechung hinsichtlich des ersten Gesichtspunkts die Zession dem Pfandrecht gleichstellt. Genauer gesagt ist jedoch zu bemerken, daß sie i m Hinblick auf die Gläubigeranfechtung die Zession, nachdem sie diese aus der Gruppe der übertragenden Handlungen i m allgemeinen und der Abtretung an Erfüllungs Statt i m besonderen ausgeklammert hat, als eine uneigentliche Sicherheit betrachtet. Hinsichtlich 92 Jeder Grundlage entbehrt die Meinung (s. z.B. Gusmini, op.cit., S. 33), derzufolge die Forderungsverpfändung i n der geltenden italienischen Rechtsordnung m i t der Aushändigung des die Forderung beweisenden Dokuments ihre V e r w i r k l i c h u n g findet. Ebenso unannehmbar ist die andere Meinung (vgl. u. a. Foschini, I n tema di pegno d i t i t o l i d i credito, BBTC, 1965, I, S. 179 ff.; T. Mancini, op. cit., S. 88 ff.), derzufolge für das Zustandekommen des Forderungsverpfändungsvertrags die Anzeige oder die Annahme seitens des abgetretenen Schuldners erforderlich ist. Kritisch Rubino, op. ult. cit., S. 235 ff. 93 I m ersten Sinne ist zu erwähnen Cass. Nr. 1604, 4. J u l i 1961, F I , 1961, I, Spalte 1449; i m zweiten Sinne v o r allem Trib. Catania, 7. Oktober 1963, DF, 1963, S. 772, u n d auch Trib. Rom, 30. Januar 1964, BBTC, 1964, I I , S. 420; Cass. Nr. 1786, 22. M a i 1969, G l , 1970, I, I, Spalte 916.

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des zweiten Aspekts liegen widersprüchliche Entscheidungen vor, und zwar i n dem Sinne, daß die Richter mitunter die Pfandregelung, andere Male dagegen eine der Figur der Forderungsveräußerung, sei es auch nur zu Sicherungszwecken, besser entsprechende Regelung angewandt haben. Grundlegend lassen sich aus der Haltung der Rechtsprechung zu diesen, i m Grunde eigentümlichen Problemen keine sicheren Richtlinien hinsichtlich der von Fall zu Fall auf die Rechtsfigur anwendbaren Regelung herleiten, noch läßt sich eine glaubwürdige Voraussage i m Hinblick auf die A r t der Lösung formulieren, falls sie mit anderen, als den bisher behandelten Problemen konfrontiert werden sollte. I m übrigen ist die Konstruktion der Sicherungszession als auflösend bedingtes Rechtsgeschäft ein Ergebnis der herrschenden Meinung. Die Rechtsprechung beschränkt sich gewöhnlich darauf, den unmittelbar übertragenden Charakter der i n Rede stehenden Rechtsfigur zu bestätigen. 4. Sicherungscausa und Abtretungsregelung

Die Regelung der Sicherungszession muß unter mehreren Gesichtspunkten analysiert werden: auf der einen Seite die sich aus dem Umstand, daß die Abtretung auf einer Sicherungscausa beruht, herrührenden Folgen; auf der anderen die Wirkungen infolge der Tatsache, daß diese Sicherungsform durch den Übergang der Rechtsinhaberschaft der Forderung geprägt ist; drittens schließlich die Sicherungszession i m Falle des Konkurses einer der beiden Geschäftspartner, wobei dieser Aspekt, nicht zuletzt i m Hinblick auf die praktischen Auswirkungen, separat zu behandeln ist. Die Sicherungscausa, die i n keiner Weise die Begründung und die Wirksamkeit der Zession beeinflußt — hinsichtlich derer demzufolge die bereits beschriebene allgemeine Regelung Anwendung findet —, bewirkt nennenswerte Auswirkungen auf das sich aufgrund des übertragenden Rechtsgeschäfts zwischen dem Zedenten und dem Zessionar herausbildende Verhältnis. Unter diesem Gesichtspunkt ist die Stellung des Sicherungszessionars charakterisiert durch das Vorhandensein einer Verpflichtung, die im Rahmen der Regelung der normalen Abtretung nicht gegeben ist. I n der Tat ist er verpflichtet, sämtliche erforderlichen Vorkehrungen zu treffen, u m die Rechte des Zedenten hinsichtlich der abgetretenen Forderung nicht zu beeinträchtigen: so muß er Sicherungsmaß regeln ergreifen, die Forderung bei Fälligkeit eintreiben, Zwangsvollstrekkungsmaßnahmen bei Nichterfüllung einleiten usw. Diese Verpflichtung resultiert laut Art. 1358 c. c., der die Veräußerung unter aufschie-

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bender Bedingung behandelt 94 , sie entspricht jedoch vor allem auch einem allgemeinen Grundsatz, der auf dem Gebiet der herkömmlichen Sicherungen ausdrückliche Anerkennung gefunden hat. Hierzu ist zu bemerken, daß es sich u m eine tatsächliche Verpflichtung und nicht u m eine einfache Auflage handelt. Deren Nichterfüllung bewirkt daher nicht den Wegfall des Anspruchs des Zessionars gegenüber dem Zedenten, sondern das Entstehen einer Schadensersatzverpflichtung, die m i t der dem Zedenten zugehörigen gesicherten Verpflichtung zur Aufrechnung gebracht werden kann. Die i n Frage stehende Verpflichtung hat eine umfassende Tragweite, und zwar weitreichender als die Verhaltensweise, zu der der Zessionar i m Falle der Übernahme der herkömmlichen Garantie für die Zahlungsfähigkeit des Zedenten gehalten ist (Art. 1267, Absatz, c. c., siehe oben I 6 c, am Ende). Der Sicherungszessionar ist verpflichtet, dem Zedenten die aus der fahrlässigen Unterlassung aller für die gänzliche Eintreibung der Forderung erforderlichen oder nützlichen Vorkehrungen entstandenen Schäden zu ersetzen, und zwar auch dann, wenn der Schuldner nicht zahlungsunfähig ist. Diese Verpflichtung w i r d nur dann hinfällig, wenn der Zedent seine Verpflichtung erfüllt, oder wenn der Zessionar die vom abgetretenen Schuldner eingezogenen Beträge tilgungshalber auf die Verpflichtung anrechnet. Die Gestaltung der Sicherungszession als auflösend bedingtes Rechtsgeschäft bedeutet, daß nicht von einer Verpflichtung des Zessionars zur Rückübertragung der Forderung infolge Zahlung seitens des Zedenten die Rede sein kann, denn Letzterer erhält bei Eintritt der Bedingung automatisch die Rechtsinhaberschaft des Anspruchs zurück. Der Zessionar ist jedoch gehalten, dem abgetretenen Schuldner die stattgefundene Rückübertragung der Forderung anzuzeigen. Sofern er die Zahlung seitens des Schuldners erhalten hat, ist er, wie bereits angedeutet, verpflichtet, dem Zedenten den nach Befriedigung seiner Rechte bei Fälligkeit der gesicherten Verpflichtung verbleibenden Betrag zurückzuerstatten. Der Zessionar übernimmt nicht einmal die Verpflichtung gegenüber dem Zedenten, die i h m zur Sicherung abgetretene Forderung nicht zu veräußern, es sei denn, die Parteien haben sich ausdrücklich i n diesem Sinne geeinigt. Der Subzessionar ist jedoch gegenüber dem Zedenten verpflichtet, sämtliche erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, u m dessen Rechte gegenüber dem Schuldner zu wahren 9 5 . Noch ist auszuschließen, daß i m Rahmen des konkreten Sachverhalts die Ver04 Z u A r t . 1358 c. c. s. Mirabelli, Dei contratti i n generale, 1980, S. 239 ff.; Distaso, Contratto i n generale, 2. Auflage, I I , GB, 1980, S. 1258 ff.; Bruscuglia, Pendenza della condizione e comportamento secondo buona fede, 1975. 95 s. ausführlich u n d allgemein gehalten Pelosi, La propriété risolubile nella teoria del negozio condizionato, 1975, S. 414. s. auch Panzarini, op. cit.

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äußerung selbst als ein Verstoß gegen diese Verpflichtung seitens des Zessionars angesehen werden kann 9 6 . Hinsichtlich der Stellung des Zedenten ist in erster Linie zu bemerken, daß seine Position als Veräußerer unter auflösender Bedingung ihm nicht die Möglichkeit verschließt, Maßnahmen zur Erhaltung der abgetretenen Forderung zu ergreifen (Art. 1356 c. c.). Die Nichtausübung dieser Befugnis hat naturgemäß keinen Einfluß auf das Bestehen und das Ausmaß der Entschädigungsverpflichtung des Zessionars, der die Rechte des Zedenten beeinträchtigt 97 . A n zweiter Stelle scheint es ausgeschlossen zu sein, daß auf die Sicherungszession die Garantie für das Bestehen der Forderung oder für die Zahlungsfähigkeit des abgetretenen Schuldners Anwendung finden kann 9 8 . I n der Tat ist der Sicherungszedent (auf jeden Fall) gegenüber dem Neugläubiger zur Erfüllung der durch die Abtretung gesicherten Verpflichtung gehalten. Der Schutz des garantierten Gläubigers i m Falle des Nichtbestehens der Forderung oder der Zahlungsunfähigkeit des abgetretenen Schuldners basiert auf unterschiedlichen Grundsätzen: so vor allem, wenn das Nichtbestehen der Forderung auf einer dem Zedenten zuzuschreibenden Handlungsweise beruht (die sowohl in der erfolgreichen Vornahme von Handlungen, die die Hinfälligkeit des der Forderung zugrundeliegenden Rechtsgeschäfts oder dessen Nichtbestehen bewirken, als auch i n einem Verhalten, mittels dessen der abgetretene Schuldner die Forderung selbst hinfällig werden lassen kann, als auch i n einer vorherigen Veräußerung bestehen kann). Das führt zur Verwirkung der ihm zugestandenen Frist (Art. 1186 c. c.). Ferner kann der Gläubiger gemäß A r t . 2743 c. c., falls das (nicht dem Zedenten zuzuschreibende) Nichtbestehen der Forderung oder die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners eine unzureichende Sicherheit für die Hereinbringung der Forderung bedeutet, die Leistung einer angemessenen Garantie und, wenn diese nicht geleistet wird, die sofortige Begleichung seiner Forderung verlangen. Daraus ergibt sich unter anderem, daß die Zah98

Z u diesem P u n k t s. i m allgemeinen Bruscuglia, op. cit., S. 92 ff. Vgl. auf jeden F a l l Barbero, Condizione (diritto civile), NsDI, I I I , 1959, S. 1114. 98 So auch, nach schweizerischem Recht, Bucher, Kreditsicherung durch Zession, i n „Probleme der Kreditsicherung", 1982, S. 16. I n Italien ist es jedoch allgemein üblich, die Klausel einzufügen, derzufolge „die A b t r e t u n g sich zahlungshalber versteht". Angesichts der i n der Abhandlung dargelegten Ausführungen erscheint diese Vorsichtsmaßnahme eindeutig als nutzlos. Es ist jedoch hinzuzufügen, daß Cass. Nr. 2746, 15. September 1972, bereits zitiert, den Zessionar zur Passivkonkursmasse des Zedenten eben aus dem Grunde zugelassen hat, als die Sicherungszession zahlungshalber erfolgt war. Das Mißverständnis liegt jedoch auf der Hand: T i t e l für die A n m e l d u n g zur K o n kurstabelle k a n n n u r die Forderung sein, die die A b t r e t u n g sicherstellen soll. 97

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lungsunfähigkeit des abgetretenen Schuldners niemals automatisch die Verwirkung der dem Sicherungszedenten eingeräumten Frist bewirkt. Was die Auswirkungen der Sicherungscausa auf die Stellung des Schuldners der abgetretenen Forderung anbelangt, so sind zwei Aspekte i n Betracht zu ziehen. Der erste, der i m übrigen nicht unproblematisch erscheint, bezieht sich auf die Entgegenhaltbarkeit seitens des Schuldners, der sich auf das der garantierten Forderung zugrundeliegende Rechtsgeschäft beziehenden Einwendungen. Folgt man der Anschauung, derzufolge der Schuldner der Forderung ganz allgemein gehalten ist, die Gültigkeit und die Wirksamkeit der Abtretung zu prüfen (siehe oben 18 a), so müßten auch diese Einwendungen entgegengehalten werden können. Deren Entgegenhaltbarkeit ist jedoch gewiß auszuschließen, wenn man dagegen der Einstellung der Literatur und der herkömmlichen Rechtsprechung folgt. Auch die einschlägige Literatur zur Forderungsverpfändung ist i m übrigen unterschiedlich orientiert: Einige Autoren vertreten den Standpunkt, daß der Drittschuldner einer zu Pfand gegebenen Forderung verpflichtet ist, i m Falle der Ungültigkeit des Pfandgeschäfts keine Zahlung an den Pfandgläubiger zu leisten®9. Andere, die mehr auf die Schutzwürdigkeit des Drittschuldners bedacht sind, schließen die Möglichkeit aus, die i n Frage stehenden Einwendungen entgegenzuhalten, da sie „dessen Schuld unverändert lassen" 1 0 0 . Der zweite Aspekt betrifft das, was der Sicherungszessionar, wie jeder Zessionar, dem Schuldner i n Form von Schulderlaß, Novation, Aufrechnung, Zahlungsfristen und dergleichen zugestehen kann. Es handelt sich hierbei u m Vorkehrungen, die scheinbar nicht zu den Verwaltungshandlungen zählen 1 0 1 (die einzigen Handlungen, die nach italenischem Recht durch den Eintritt der Bedingung nicht beeinträchtigt werden), so daß auch für diese der Grundsatz der effektiven Rückw i r k u n g der Bedingung gilt (Art. 1357 und 1360 c. c.: die Rechtsordnung läßt jedoch einen anderslautenden Parteiwillen zu). T r i t t die der Abtretung auferlegte Bedingung ein, so werden die Handlungen mit ex tunc-Wirkung hinfällig. Auch wenn diese Regelung, unter diesem Gesichtspunkt, dem Zedenten einen nicht auf den Schadenersatz beschränkten Schutz zusichert, so bedeutet sie andererseits eine Verschlechterung der Stellung des Schuldners, i n dem doch recht normalen Fall, daß dieser keine Kenntnis hat, daß die Abtretung sicherungshalber erfolgt ist. 99

So Gorla, op. cit., S. 138; Di Pace, I l pegno d i crediti, 1939, S. 185. 100 go — u n d diese Meinung ist vorzuziehen — Rubino, op. ult. cit., S. 249.

101 Dies ergibt sich — wobei die Qualifizierung für die Schuldumschaffung zweifelhaft ist — aus dem Konzept der Verwaltungshandlungen i m Sinne von A r t . 1361 c. c. Hierzu unter unterschiedlichen Gesichtspunkten, die jedoch, soweit sie für diese Abhandlung v o n Belang sind, alle zu den gleichen Schlußfolgerungen führen, s. Pelosi, op. cit., S. 35 ff., und Mirabelli, op. cit., S. 256 ff.

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5. Die Stellung des durch die Abtretung gesicherten Gläubigers

Der größte Vorteil des Gläubigers infolge der Tatsache, daß er durch den Erwerb des Forderungsrechts und nicht durch eine Forderungsverpfändung gesichert ist, besteht i n der absoluten Unangreifbarkeit der Forderung seitens der anderen Gläubiger des Zedenten, mit allen damit verbundenen wichtigen Auswirkungen, vor allem prozeßrechtlicher Natur 1 0 2 . Es handelt sich hierbei i n der Tat u m eine Auswirkung, die i n den typischen dinglichen Sicherungen, die sich darauf beschränken, dem garantierten Gläubiger ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung einzuräumen, kein gleichwertiges Gegenstück findet. Die Befugnis des Zessionars, von den vom Schuldner eingezogenen Beträgen soviel einzubehalten, als zur Befriedigung seiner Rechte bei Fälligkeit der gesicherten Forderung erforderlich ist, bedeutet dagegen keine Ausnahme gegenüber der Regelung der Sicherheiten. Eine derartige Befugnis steht, wie bereits dargelegt, auch dem Pfandgläubiger zu. Eigentümlich ist dagegen die Stellung des Sicherungszessionars, falls die Einziehung der abgetretenen Forderung vor der Fälligkeit der gesicherten Forderung erfolgt. Da die Anrechnung der eingezogenen Summe zwecks Tilgung der garantierten Verbindlichkeit zum Zeitpunkt der Fälligkeit derselben stattfindet, ist der Zessionar berechtigt, die gesamte eingezogene Summe als Eigentümer einzubehalten, und den eventuellen Restbetrag erst zu diesem Zeitpunkt zurückzuerstatten. Das bedeutet vor allem, daß der Zedent, obwohl der Zessionar verpflichtet ist, dessen Rechte zu wahren, das Risiko hinsichtlich der Zahlungsunfähigkeit desselben trägt. Um dieses Risiko für den Zedenten zu vermeiden, sind einige Autoren 1 0 3 der Ansicht, daß auf die auflösend bedingte Forderungsabtretung analog der erste Teil des A r t . 2803 c. c., betreffend die Forderungsverpfändung, Anwendung findet, demzufolge der Pfandgläubiger die eingezogenen Beträge auf Verlangen des Pfandbestellers zu hinterlegen hat. Diese Lösung erscheint ohne weiteres angemessen, jedoch ist wahrscheinlich auszuschließen, daß sie i m Falle der Sicherungszession der tatsächlichen Parteiabsicht 104 entspricht und 102 Die Gläubiger des Sicherungszessionars können dagegen auf die Forderung zurückgreifen (hierzu s. ausführlich Croce, op. cit., S. 104. Hinsichtlich der sich für den Pfandgläubiger aus der Pfändung der verpfändeten Sache seitens anderer Gläubiger oder aus der Konkurseröffnung über das V e r mögen des Pfandbestellers ergebenden Folgen s. Bigiavi, Nuove note sulla ritenzione privilegiata e sul pegno nel fallimento, RDC, 1956, S. 274 ff. 108 Pelosi, op. cit., S. 126; id., Sulla pretesa retroattività della condizione, RTDPC, 1968, S. 923 ff. 104 I n der Tat w i r d die Abrede, m i t der der Zessionar sich verpflichtet, die v o m abgetretenen Schuldner eingezogenen Beträge zu hinterlegen, als eigenständig u n d m i t der Eigenheit des Geschäfts unvereinbar betrachtet. I n dieser Unterstellung, so w i r d bemerkt, „erscheint die dingliche Wirksamkeit der Übertragung besonders abgeschwächt" (Croce, op. cit., S. 101).

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Giuseppe Β . Portale und Aldo A. Dolmetta

daß die Voraussetzungen für die analoge Anwendung gegeben sind. I n der Tat besteht laut einschlägiger L i t e r a t u r 1 0 5 das kennzeichnende Merkmal der Sicherungszession und der grundlegende Unterschied zur Forderungsverpfändung — bei der auch das jus exigendi

forderungs-

erhaltende Funktion hat — gerade i n der dem Neugläubiger zustehenden Möglichkeit, sich aus der abgetretenen Forderung, auch vor der Fälligkeit der garantierten Verbindlichkeit, zu befriedigen. I n der hier behandelten Unterstellung hat der Zessionar ferner das Recht, sich die Früchte (das heißt die Zinsen sowohl bis zur Höhe der garantierten Schuld als auch auf den Restbetrag), die vom Zeitpunkt der Einziehung bis zur Fälligkeit der gesicherten Forderung anfallen, zu eigen zu machen. Das folgert aus A r t . 1361 c. c. — und somit unmittelbar aus der Tatsache, daß die Sicherungszession ein auflösend bedingtes Rechtsgeschäft ist 1 0 6 —, demzufolge die eingezogenen Früchte, vorbehaltlich anderslautender Vereinbarung, erst von dem Tag an geschuldet sind, an dem die Bedingung eingetragen ist, auch wenn diese Bereicherung des Zessionars, u m der Wahrheit die Ehre zu geben, sich auf keinen rechtfertigenden Grund stützt 1 0 7 . Schließlich sei erwähnt, daß der Zessionar bis zum Eintritt der Bedingung befugt ist, die i h m zur Sicherheit abgetretene Forderung zu veräußern 1 0 8 . Dies bedeutet die der Forderungsverpfändung fremde Möglichkeit, die zur Sicherung erhaltene Forderung losgelöst von der garantierten Forderung zu veräußern. Bei Eintritt der auflösenden Bedingung w i r d der bereits wiederholt beschriebene Grundsatz der „dinglichen" (d.h. erga omnes) R ü c k w i r k u n g der B e d i n g u n g 1 0 9 w i r k s a m — 105 γ Mancini, op. cit., S. 88; id., Pegno d i credito cessio pro solvendo cessione a scopo d i garanzia, BBTC, 1968, I I , S. 285.

e

loe Die schließt wahrscheinlich aus, daß der Zedent (gemäß A r t . 1185 c. c.) auf Rückerstattung der Beträge klagen kann, u m die sich der Zessionar i n folge der vor der Fälligkeit der garantierten Verbindlichkeit erfolgten E i n ziehung bereichert hat. 107 Die i m Text behandelten Ausführungen sind die logische Schlußfolgerung der Ausgestaltung der Sicherungszession i m Sinne eines auflösend bedingten Rechtsgeschäfts. M a n k a n n jedoch nicht umhin, sowohl die Besonderheit (und die fehlende Rechtfertigung) einiger Rechtswohltaten, die dem Sicherungszessionar zugutekommen, falls die abgetretene Forderung vor der garantierten Verbindlichkeit zur Fälligkeit gelangt, als auch u n d v o r allem die Anomalie eines so gestalteten Geschäfts zu unterstreichen. Dies f ü h r t zu dem Zweifel, ob (und bis zu welchem Punkt), i n der hier behandelten Unterstellung, es noch richtig ist, v o n Sicherungszession zu sprechen, oder ob der konkrete Sachverhalt nicht vielmehr als eine A b t r e t u n g erfüllungshalber zu betrachten sei, sei es, daß sie als solche bereits seit Entstehen der garantierten Verbindlichkeit vorgesehen ist oder nicht. A b e r dieses Problem k a n n naturgemäß nicht hier behandelt werden. los Dagegen Croce, op. cit., S. 104. 109 Hinsichtlich der Bezüglichkeit der dinglichen Rückwirkung der Bedingung auf die Veräußerungshandlungen s. Belfiore, Pendenza negoziale e conf l i t t i di titolarità, RDC, 1971, I, S. 180 ff.

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es sei denn, die Parteien hätten dies ausdrücklich ausgeschlossen —, so daß der Zedent wieder Inhaber der abgetretenen Forderung wird, selbstverständlich sofern diese nicht bereits getilgt wurde. Ist die Forderung dagegen bereits getilgt oder haben die Parteien die rückwirkende Kraft der Bedingung ausgeschlossen, so findet naturgemäß die Aufrechnung statt. Diesbezüglich ist auf den ausmachenden Betrag der abgetretenen Forderung und nicht auf die eventuell vom Zessionar mittels Veräußerung der i n Rede stehenden Forderung erzielte Summe Bezug zu nehmen. Wurde die Forderung an den Subzessionar gezahlt, so ist dieser verpflichtet, den eventuellen Restbetrag an den Zedenten zurückzuerstatten, unbeschadet der Schadensersatzverpflichtung des Sicherungszessionars gemäß A r t i k e l 1358 c. c. i m Falle der Nichterfüllung des Zedenten. 6. Der Konkurs des Zedenten a)

Einwendungsmöglichkeit

Hinsichtlich der Möglichkeit der Einwendung der Sicherungszession i m Konkurs des Zedenten, gelten, ohne Ausnahme, die normalen, für die Forderungsabtretung i n allgemeinen vorgesehenen Regeln (siehe oben I 2). b) Sicherungszessionar

und abgetretene

Forderung

Der Konkurs des Zedenten zeitigt keine Auswirkungen auf die Stellung des Sicherungszessionars gegenüber dem Schuldner der abgetretenen Forderung 1 1 0 . Auch nach der Konkurserklärung über das Vermögen des Zedenten kann dieser die Leistung vom Schuldner verlangen, kann die eingezogenen Beträge (vorbehaltlich des Restbetrags) einbehalten und kann und muß allgemein die für die „Verwaltung" der Forderung notwendigen Maßnahmen ergreifen. I n diesem Zusammenhang stellt sich jedoch das Problem, ob er diesbezüglich so zu behandeln ist, als ob es sich u m einen Pfandgläubiger handele, das heißt, ob es erforderlich ist, daß er vom Konkursrichter zugelassen wird, und vorher noch, ob es notwendig ist, seine Forderung gegenüber dem Gemeinschuldner mittels Anmeldung zur Konkurstabelle festzustellen. I n der Rechtsprechung überwiegt die für den Sicherungszessionar günstigere Lösung, wenn auch gegensätzliche Urteilssprüche nicht fehlen 1 1 1 . Die überwiegend bevorzugte Lösung entspricht ohne Zweifel besser der Struktur der Sicherungszession. Aus dem Übergang der Rechts110

Vgl. für alle Batistoni Ferrara, op. cit., Spalte 1452. I m ersten Sinne Cass. Nr. 2746, 15. September 1972, bereits zitiert; Trib. Catania, 7. Oktober 1963, bereits zitiert; Trib. Neapel, 22. September 1969, bereits zitiert; i m entgegengesetzten Sinne u. a. Trib. Venedig, 30. J u l i 1963, BBTC, 1963, I I , S. 438; Trib. Nicastro, 7. Februar 1961, s. dort, 1962, I I , S. 21. 111

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inhaberschaft der Forderung folgt i n der Tat, daß die Sache, aus der der Zessionar sein Recht zu befriedigen gedenkt, nicht mehr zum Vermögen des Gemeinschuldners gehört. Was die Rechte des Zessionars hinsichtlich der vom Schuldner vereinnahmten Beträge anbelangt, scheint es, daß er eine Summe i n gleicher Höhe einbehalten kann wie dies bei Zahlungsfähigkeit des Zedenten der Fall wäre: Das heißt, er kann auch die nach dem Konkurs aufgelaufenen Zinsen i n voller Höhe beanspruchen. Dies ergibt sich aus einigen Urteilssprüchen 112 , die unterstreichen, daß die Forderung des Zessionars gegenüber dem Zedenten zwar als zum Zeitpunkt der Konkurserklärung deutlich, das heißt nicht verzinslich erscheint, dies jedoch ausschließlich i m Hinblick auf die Verteilung der Aktivmasse (s. nachfolgend unter d). Auch diese Lösung entspricht der Struktur der Sicherungszession, denn auf die Einziehung folgt automatisch die Anrechnung des eingezogenen Betrags zwecks Tilgung der garantierten Verbindlichkeit. Es handelt sich hierbei u m einen Tilgungsmodus der garantierten Verbindlichkeit, der mit dem Konkursverfahren absolut nichts gemein hat. Dagegen ist der Zessionar i m Konkurs lediglich verpflichtet, den Restbetrag und nicht die gesamte eingezogene Summe zurückzuerstatten. c) Anfechtbarkeit

der

Sicherungszession

Wie bereits dargelegt, ist die ständige Rechtsprechung der Ansicht, daß die Sicherungszession diesbezüglich wie die typischen herkömmlichen Sicherheiten zu behandeln ist. Das bedeutet, daß sie i m Falle des gleichzeitigen Entstehens der garantierten Forderung gemäß der Regelung laut A r t . 67, Absatz 2, 1. fall, anfechtbar ist, wobei diese Regelung i m Vergleich zu A r t . 67, Absatz 1, Nr. 2, 1. fall, (vergleiche oben I I 1, Anmerkung 80, und I I 3) wesentlich weniger einschneidend ist. Auch die herrschende Meinung ist i n diesem Sinne orientiert 1 1 3 . d) Forderungsanmeldung zur Konkurstabelle

des Zessionars des Zedenten

Es steht außer Zweifel, daß der Sicherungszessionar die durch die Zession gesicherte Forderung zur Konkurstabelle des Zedenten anmelden kann. Die Rechtsprechung ist i n diesem Punkt einhellig, während unterschiedliche Ansichten hinsichtlich der ihr gebührenden Eingliederung i n die Passivmasse bestehen. Gemäß einer älteren Orientierung 1 1 4 112 S. v o r allem Trib. Neapel, 22. September 1969, bereits zitiert, gebilligt v o n Tucci, op. cit., S. 169, Rd. 16. 113 Rechtsprechungs- u n d Literaturhinweise bei Maffei Alberti, op. cit., S. 406 ff.

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w i r d der Zessionar wie ein bevorrechtigter Gläubiger betrachtet. Diese Lösung — deren Kehrseite darin besteht, daß der Zessionar einerseits an sämtlichen Verteilungen der Aktivmasse bis zur vollständigen Befriedigung (Art. 54 1. fall.) teilnimmt, während er andererseits nicht der allgemein gemäß A r t . 55 1. fall, vorgesehenen Einstellung des Zinsenlaufs unterliegt — ist i n der italienischen Rechtsordnung mit Sicherheit auszuschließen, denn die Sicherungszession bewirkt i n keinster Weise ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung 1 1 5 . Der wahrscheinlich für bei weitem als besten Lösung betrachteten Ansicht zufolge 1 1 6 w i r d der Zessionar als ein „konditioneller" Gläubiger angesehen (diese Gruppe umfaßt auch die Gläubiger, „deren Rechte dem Gemeinschuldner gegenüber erst nach Inanspruchnahme eines Hauptverpflichteten geltend gemacht werden können": Art. 55, Nr. 3, 1. fall.). Aus der Annahme dieser Lösung folgert, daß die Forderung des Zessionars i m Rahmen des Konkurses keine Zinsen trägt, und daß die i h m i m Wege der Verteilung aus der Aktivmasse zufallenden Summen zurückgestellt und, nach Abschluß des Konkursverfahrens, gemäß A r t . 117 1. fall, hinterlegt werden, i n der Erwartung, daß der die Einziehbarkeit der Forderung auslösende Umstand (im wesentlichen die Nichterfüllung seitens des abgetretenen Schuldners) tatsächlich eintritt. Hierzu ist jedoch zu bemerken, daß sich der Sicherungszessionar i n Wirklichkeit nicht i n einer dem „konditionellen" Gläubiger vergleichbaren Position befindet, denn dem Zedenten steht der rechtliche Vorteil des vorherigen Rückgriffs auf das Vermögen des abgetretenen Schuldners nicht zu. Wie bereits dargelegt, kann der Zessionar zwecks gänzlicher Befriedigung seiner Ansprüche unterschiedslos auf den Schuldner wie auch auf den Zedenten zurückgreifen. Die i h m i m Konkursverfahren zustehende Stellung ist somit lediglich die eines nichtbevorrechtigten Gläubigers, und keine andere 117 . Daraus ergibt sich, daß er zwar von der Einstellung des Zinsenlaufs betroffen wird, jedoch andererseits berechtigt ist, an sämtlichen Verteilungen aus der Aktivmasse teilzunehmen und die betreffenden Beträge zu vereinnahmen. 114 Cass. Nr. 3126, 6. Oktober 1958, BBTC, 1958, S. 498; Trib. Lecce, 18. J u n i 1956, DF, 1957, I I , S. 729; App. Bari, 21. März 1958, CBLP, 1958, S. 248. 115 Vgl. v o r allem Trib. Rom, 28. J u l i 1960, DF, 1960, I I , S. 940. 116 Trib. Rom, 28. J u l i 1966, BBTC, 1966, I I , S. 645; Trib. Neapel, 22. September 1969, bereits zitiert; Cass. Nr. 1398, 30. M a i 1960, BBTC, 1962, I I , S. 20; Ceccopieri Maruffi, Fallimento del cedente e ammissione al passivo del cessionario, am Fuße des zuletzt zitierten Urteils; Batistoni Ferrara, op. loc. u l t . cit. 117 I m Sinne der hier vertretenen Lösung Trib. Neapel, 13. März 1954, DF, 1954, I I , S. 713; Pazzaglia, Cessione d i credito e fallimento del cedente, DF, 1960, I I , S. 941, und, wie es scheint, Cass. Nr. 2746, 15. September 1972, bereits zitiert.

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Giuseppe Β . Portale u n d A l d o A . Dolmetta 7. Der Konkurs des Schuldners der abgetretenen Forderung

Zur Unterstellung, daß der Schuldner i n Konkurs fällt, ist der Hinweis ebenso wie die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners ausreichend. Auch die Konkurserklärung bewirkt nicht automatisch für den Zedenten die Verwirkung des Rechtsvorteils der Fristeneinräumung 1 1 8 , denn es ist stets die Vermögenslage des Sicherungsnehmers (der Zedent i n seiner Eigenschaft als Schuldner) zum Zeitpunkt der Zahlungsunfähigkeit des Sicherungsgebers (der abgetretene Schuldner) i n Betracht zu ziehen. Darüber hinaus, auch wenn das Vermögen des Zedenten allein keine ausreichende Sicherheit für die Hereinbringung der Forderung bietet, aber trotzdem keine Zahlungsunfähigkeit vorliegt 1 1 9 , kann der Zessionar nicht sofort die i h m geschuldete Leistung verlangen, denn der Sicherungsgeber ist befugt, nach seiner Wahl eine andere geeignete Sicherheit zu bieten (Art. 1179 c. c.). Aus der gemäß A r t . 1358 c. c. (siehe oben I I 4) vorgesehenen Verpflichtung ergibt sich ferner, daß der Sicherungszessionar dem Zedenten gegenüber nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet ist, die Forderung i m Rahmen des über das Vermögen des Schuldners eröffneten Konkursverfahrens anzumelden, und daß er ebenfalls gehalten ist, vom Zedenten die i h m selbst nicht vorliegenden Beweise hinsichtlich der stattgefundenen Abtretung und des Bestehens der abgetretenen Forderung zu verlangen. 8. Der Konkurs des Zessionars

A. a) Hat der Zedent vor der Konkurserklärung seine Leistung persönlich an den Zessionar erbracht, so bedeutet dies den Eintritt der auflösenden Bedingung, der die Sicherungsabtretung unterworfen ist: Damit kehrt die abgetretene Forderung ex tunc i n die Rechtsinhaberschaft des Zedenten zurück. Damit er die Erfüllung der Leistung vom abgetretenen Schuldner verlangen kann, ist es jedoch ohne Zweifel erforderlich, daß Letzterem der Eintritt der Bedingung angezeigt wird. Dies naturgemäß nur i n der Annahme, daß dem Schuldner die Abtretung angezeigt worden ist. Dem Konkurs des Zessionars gegenüber ist diese Anzeige dagegen nicht erforderlich, noch ist es notwendig, daß sie vom Schuldner vor dem Zeitpunkt der Konkurserklärung empfangen worden wäre 1 2 0 . Auf118 Hinweise zu den verschiedenen Meinungsrichtungen finden sich bei Ad. Dolmetta, Anticipata estinzione del contratto d i sconto, T, 1972, S. 29. 119 Dies führt augenscheinlich zur V e r w i r k u n g der Frist Währung seitens des Altgläubigers i n seiner Eigenschaft als Schuldner; diese jedoch unabhängig davon, ob der Schuldner der abgetretenen Forderung i n Konkurs gefallen ist oder nicht (oder zumindest zahlungsunfähig wäre).

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grund der „dinglichen" (erga omnes) Rückwirkung der Bedingung kann deren Eintritt stets — auch wenn dieser sich erst nach der Konkurserklärung ereignet — dem Konkurs des Zessionars entgegengehalten werden (also grundlegend die gleiche Lage wie i m Fall des nichtigen Verkaufs beweglicher Güter). Erwähnenswert erscheint vielmehr, daß der Zedent dem Konkurs gegenüber beweisen muß, daß es sich u m eine Sicherungsabtretung gehandelt hat, u m die stattgefundene Rückübertragung der Forderung entgegenhalten zu können. Es stellt sich somit das allgemeinere Problem der Einwendungsmöglichkeit, gegenüber den Gläubigern des Erwerbers (in diesem Fall den Gläubigern des Zessionars), der Abrede, derzufolge der Eintritt oder der Wegfall der übertragenden Wirkung von einer bestimmten Voraussetzung abhängig gemacht wird. M i t diesem Problem hat sich der italienische Gesetzgeber spezifisch auf dem Gebiet des Verkaufs unter Eigentumsvorbehalt befaßt (Art. 1524, A b satz 1, c. c.). Die dort behandelte Regelung ist analog auf die auflösend bedingte Forderungsabtretung anwendbar. Für die Einwendungsmöglichkeit i m Konkurs ist es daher erforderlich, daß die Tatsache der Sicherungsabtretung aus einer Urkunde mit sicherem Datum hervorgeht, das vor dem der Konkurserklärung liegen muß. Bei dieser U r kunde kann es sich u m die an den Schuldner gerichtete Anzeige der Abtretung oder der Rückübertragung oder u m jedwedes Beweisdokument betreffend die i n Rede stehende Abtretung handeln. Der Zedent muß ferner den (formfreien) Beweis erbringen, daß die Leistung zu Händen des Zessionars erfolgt ist, bevor derselbe i n Konkurs gefallen ist, und dies aufgrund des allgemeinen Grundsatzes, daß die vom Gemeinschuldner nach der Konkurserklärung erhaltenen Zahlungen unwirksam sind (Art. 44, Absatz 2 1. fall.). b) Sollte der Zedent zum Zeitpunkt der Konkurserklärung noch keine Zahlung erbracht haben, so kann er seine Verpflichtung nur mittels Leistung an den Konkursverwalter erfüllen. Erfolgt die Zahlung mit befreiender Wirkung, so t r i t t die der Abtretung auferlegten Bedingung mit allen damit einhergehenden Folgen ein. B. a) Hat der Schuldner vor der Konkurserklärung gezahlt, so ist der Zedent i m Konkurs nichts schuldig, sondern kann vielmehr als nicht bevorrechtigter Gläubiger die eventuelle Restforderung zur Konkurstabelle des Zessionars anmelden. Es muß jedoch stets der Beweis erbracht werden, daß die Zahlung seitens des Schuldners zu Händen des Zessionars vor dem Zeitpunkt der Konkurerklärung erfolgt ist. 120 I n diesem Sinne dagegen, aber auf einer anderen Grundlage der A u s gestaltung der Modalitäten, denen zufolge die Forderungsübertragung stattfindet, T. Mancini, La cessione, cit., S. 188.

15 Forderungsabtretung

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b) Nach erfolgter Konkurserklärung kann der Schuldner seiner Verpflichtung weder gegenüber dem Konkurs des Zessionars noch gegenüber dem Zedenten nachkommen, es sei denn, er zahle an den Konkursverwalter. Erfolgt die Zahlung seitens des Schuldners m i t befreiender Wirkung, so ergibt sich das Problem der Stellung des Zedenten gegenüber dem Konkurs des Zessionars, und zwar hinsichtlich der Rückerstattung des eventuellen Restbetrags. Es ist auszuschließen, daß der Zedent, der diese Forderung nach der Konkurseröffnung erworben hat, als persönlicher Gläubiger dem Zessionar gegenübertritt; denn die Forderung hat ihren Ursprung i n einer vor der Konkurserklärung liegenden rechtsgeschäftlichen Handlung (eben der Sicherungsabtretung). Zwischen der Einordnung des Zedenten als nichtbevorrechtigter Gläubiger oder als Massegläubiger scheint letztere Lösung vorzuziehen, denn seine Forderung ist erst nach der Einziehung der sicherungsabgetretenen Forderung durch den Konkursverwalter aktuell geworden 1 2 1 .

Abkürzungen ARG App. art.(t) Β BB BBTC c. Cass. CBLP c. c. cfr CO.

c. p. c. cpv. DE DF d. 1. d. p. r.

= = = = = = = = = = = = = = = = = =

Archivio ricerche giuridiche Appello (Gericht 2. Instanz) Articolo(i) (Artikel) Bancaria Der Betriebs-Berater Banca borsa e t i t o l i d i credito colonna (Spalte) Cassazione (Kassationsgerichtshof) Corte B a r i Lecce Potenza codice civile (Zivilgesetzbuch) confronta (vergleiche) Comma (Absatz) codice d i procedura civile (ital. Zivilprozeßordnung) capoverso (Absatz) D i r i t t o dell'economia D i r i t t o fallimentare decreto legge (Gesetzesverordnung) decreto presidenziale (Verordnung des Präsidenten der Republik)

121 Z u r Eintreibung der Forderung des Gemeinschuldners als Verwaltungshandlungen s. F. Ferrara jr., I I fallimento, 3. Auflage, 1974, S. 409, u n d Corsi, I I concetto d i amministrazione nel d i r i t t o privato, 1974, S. 204. I m allgemeinen zur Eintreibimg als Verwaltungshandlung s. Pelosi, Sulla pretesa, cit., loc. cit.

Italien EdD es. etc. FA FAL. FI GB GC GCo Gl GM GT Id. i. e. 1. 1. fall,

loc. loc. cit. Mass. ND NJW n(n). NsDI nt. OP op. cit. P. Α. par. P(P). r. d. RDC RDCo RDP RGE rist. RN RTDPC s(s). spec. T 15*

227

Enciclopedia del d i r i t t o esempio (Beispiel) eccetera (und so weiter) Foro amministrativo I I fallimento Foro italiano Giurisprudenza sistematica civile e commerciale fondata da W. B i g i a v i Giustizia civile Giurisprudenza commerciale Giurisprudenza italiana Giurisprudenza d i merito Giurisprudenza toscana der gleiche A u t o r das heißt legge (Gesetz) legge fallimentare (r. d. 16 marzo 1942, n. 267) (italienische Konkursordnung — Königliches Dekret Nr. 267 v o m 16. März 1942) luogo (Ort) am angeführten Ort Massimario del foro italiano Nuovo d i r i t t o Neue Juristische Wochenschrift numero(i) (Nummer) Novissimo digesto italiano nota (Randnote) Operazioni bancarie a cura d i G. Β . Portale, 1978 opera citata (angeführtes Werk) Pubblica amministrazione (öffentliche Verwaltung) paragrafo (Paragraph) pagina(e) (Seite)(n) regio decreto (Königliche Verordnung) Rivista d i d i r i t t o civile Rivista d i d i r i t t o commerciale Rivista del d i r i t t o processuale Rivista giuridica dell'ENEL ristampa (Neudruck) Rivista del notariato Rivista trimestrale d i d i r i t t o e procedura civile seguente(i) (folgende)(r) specialmente (im besonderen) Tremisse (seit 1978 Bollettino della associazione tecnica delle banche popolari italiane)

228 TG Trib. UIC ult(t). v.

Giuseppe Β . Portale u n d A l d o A . Dolmetta = Trattato d i d i r i t t o commerciale e d i d i r i t t o pubblico dell'economia diretto da F. Galgano = Tribunale (Gericht 1. Instanz) = Ufficio Italiano dei Cambi (ital. Devisenbehörde) = ultimo(i) (letzter; zuletzt) = vedi (siehe)

WIRKSAMKEITSVORAUSSETZUNGEN FÜR FORDERUNGSABTRETUNGEN, INSBESONDERE ZU SICHERUNGSZWECKEN, I N J A P A N Von Eike Maruyama, Yokohama-Shi Conan K u Inhalt I. Einleitung I I . Die Rechtsnatur der Forderungsabtretung I I I . Die Abtretbarkeit v o n Forderungen 1. Die Unabtretbarkeit aufgrund der N a t u r der Forderung — 2. Der v e r tragliche Abtretungsausschluß gem. § 446 I I J B G B — 3. Unabtretbarkeit aufgrund Gesetzes I V . Die Geltendmachung der A b t r e t u n g gegenüber dem Schuldner u n d gegenüber D r i t t e n 1. Allgemeines — 2. Die M i t t e i l u n g — 3. Das Einverständnis — 4. Die Rechtsstellung des neuen Gläubigers u n d des Schuldners — 5. Die Doppelabtretung — 6. Die Forderungsabtretung zu Sicherungszwecken — 7. Die A b t r e t u n g v o n Wertpapierforderungen; a) Orderforderungen; b) Inhaberforderungen; c) Atypische Inhaberforderungen Anhang: Japanisches Bürgerliches Gesetzbuch (Ausschnitte)

I. Einleitung Die Forderungsabtretung gewinnt heute zunehmend an Bedeutung, insbesondere die Forderungsabtretung zu Sicherungszwecken. Diese Tendenz verstärkt sich dadurch, daß die Forderungsabtretung Eingang i n das Kreditgeschäft gefunden hat, wie auch das Factoring zeigt. Daher w i r d i n Zukunft die Abtretung zu Sicherungszwecken die Abtretung i m ursprünglichen Sinn ersetzen. I m folgenden w i r d zwar das Recht der Forderungsabtretung i n Japan nur allgemein und i n seinen Grundzügen dargestellt. Dabei ist jedoch — soweit wie möglich — die Abtretung zum Zwecke der Kreditsicherung i m Auge zu behalten. Die Probleme bei der Vertrags- und Schuldübernahme werden hier nicht behandelt. Deutsche Bearbeitung von Dr. Helmut Mérkel.

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II. Die Rechtsnatur der Forderungsabtretung 1. Die Forderungsabtretung ist ein formfreier Vertrag zwischen dem alten und dem neuen Gläubiger. Die Wirkung der Abtretung t r i t t allein aufgrund dieser Vereinbarung ein; soweit das japanische Bürgerliche Gesetzbuch (JBGB) zur Anwendung kommt, gilt dieses auch für Forderungen aus einem Orderpapier. Zur Geltendmachung der abgetretenen Forderung gegenüber dem Schuldner oder gegenüber einem Dritten bedarf es bei Forderungen aus einem Inhaberpapier der Einverständniserklärung des Schuldners oder einer Mitteilung an ihn durch den bisherigen Gläubiger (§ 467 JBGB), bei Forderungen aus einem Orderpapier eines Indossaments sowie der Übergabe des Papiers (§ 469 JBGB). 2. M i t der Abtretung geht die Forderung von dem alten auf den neuen Gläubiger über. Die Abtretung ist daher ein Verfügungsakt. Dem liegt i n der Regel ein Kauf oder eine Schenkung zugrunde. Es erhebt sich die Frage, i n welchem Verhältnis das Kausalgeschäft und das dingliche Abtretungsgeschäft zueinander stehen. Die h. M. nimmt zwar an, daß beide Geschäfte voneinander zu unterscheiden sind, sie verlangt aber nicht, daß beide getrennt abgeschlossen werden müssen. Nichtigkeit und Anfechtung des Kausalgeschäfts sowie der Rücktritt hiervon haben Auswirkungen auf den Bestand der Forderungsabtretung 1 . 3. Die Abtretung bewirkt den Übergang der Forderung auf den neuen Gläubiger ohne inhaltliche Änderung. Einwendungen und Einreden bleiben von der Abtretung unberührt. Der Schuldner, dem die Abtretung lediglich mitgeteilt wurde, kann daher dem neuen Gläubiger alle Einwendungen, die bis zum Empfang der Mitteilung entstanden sind, entgegenhalten (§ 468 I I JBGB). Nur unter den Voraussetzungen des § 468 I JBGB ist der Schuldner m i t Einwendungen ausgeschlossen, die er gegen den Altgläubiger hätte vorbringen können. 4. Sicherungsrechte wie Hypotheken, Pfandrechte, Bürgschaften usw. gehen mit der Forderungsabtretung auf den neuen Gläubiger über. 5. Hat die abgetretene Forderung i n Wirklichkeit nicht bestanden, so ist die Abtretung unwirksam oder geht ins Leere, abgesehen vom Fall des § 468 I JBGB.

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Jap. Reichsgericht (Taishinin) 19.12.3., Minshu Bd. 7, 1119,

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I I I . Die Abtretbarkeit von Forderungen Nach dem japanischen BGB sind Forderungen grundsätzlich abtretbar (§ 466 I S. 1 JBGB). Es gibt allerdings zahlreiche Ausnahmen: Forderungen können 1. von Natur aus unabtretbar sein (§ 466 I S. 2); 2. kann die Abtretbarkeit von den Parteien zugunsten des Schuldners oder des Gläubigers ausgeschlossen werden (§ 466 I I JBGB) und 3. kann sich die Unabtretbarkeit aus dem Gesetz i m Einzelfall ergeben. 1. Die Unabtretbarkeit aufgrund der Natur der Forderung

a) Eine Forderung, deren Leistungsinhalt sich durch den Wechsel des Gläubigers völlig ändert, ist unabtretbar. Das sind beispielsweise die Ansprüche auf Erziehung oder Unterhalt einer bestimmten Person. b) Unabtretbar sind auch Forderungen aus einem Dauerschuldverhältnis, soweit durch den Gläubigerwechsel i n der Rechtsausübung eine erhebliche Änderung eintritt, z. B. das Nutzungsrecht aus Leihe oder Miete (§ 594 I bzw. § 612 JBGB), ferner die Forderungen des Auftraggebers 2. c) Ist die Erfüllung einer Forderung nur zwischen bestimmten Personen vorgesehen, etwa weil sie gemäß § 529 JBGB i n die Aufrechnung einbezogen wurde, so gilt die Forderung ebenfalls als unabtretbar 3 . Es ist streitig, ob die Kapitaleinzahlungsforderung einer Personengesellschaft abtretbar ist. Während i n der Lehre die Abtretbarkeit ohne weiteres bejaht wird, läßt die Rechtsprechung die Abtretung nur dann zu, wenn sie für eine angemessene Gegenleistung erfolgt 4 . d) Unabtretbar sind schließlich solche Forderungen, die gegenüber einer Person zu erfüllen sind, u m deren Existenz zu sichern. Forderungen dieser A r t sind meist schon nach dem Gesetz unabtretbar. Aber auch dann, wenn die Abtretung nicht gesetzlich verboten ist, kann die Forderung nur bedingt Gegenstand der Abtretung sein. So entschied das Japanische Oberste Gericht, daß der Anspruch auf Auszahlung der Pension beim Ausscheiden aus dem öffentlichen Dienst (gemäß dem Gesetz zur Regelung des Pensionierungsgeldes für den Staatsdienst) zwar abtretbar ist, als Teil des Arbeitslohns i m Sinne von § 11 des Gesetzes zur Regelung der Arbeitsbedingungen jedoch direkt an den Arbeit2

Jap. Reichsgericht (Taishinin), 22.9.1917, M i n r o k u Bd. 23, S. 148. Jap. Reichsgericht, 10.3.1936, Minshu Bd. 15, S. 320. 4 Vereinigter Senat des Jap. Reichsgerichts (Taishinin Kengobu), 2.5.1975, Minshu Bd. 4, 277. 8

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nehmer auszuzahlen ist (§ 24). Der neue Gläubiger kann folglich nicht unmittelbar vom Staat oder von der öffentlichen Körperschaft Zahlung verlangen 5 . e) Die Forderung aus einem Vorvertrag ist unabtretbar, wenn nach dem Hauptvertrag ein Kredit zu gewähren ist (Darlehen, Darlehen aufgrund eines Kontokorrentverhältnisses, Wechseldiskontierung); denn für den Verpflichteten ist es hier i m Blick auf die Kreditwürdigkeit entscheidend, wer als Kreditnehmer sein Gläubiger ist. Da die Unabtretbarkeit hier aber lediglich aus dem schutzwürdigen Interesse des Schuldners (Kreditgebers) folgt, ist die Forderung bei dessen Zustimmung abtretbar. f) Problematisch ist die Abtretbarkeit von Forderungen, die erst künftig entstehen sollen. Ist das Rechtsverhältnis, i n dem die Forderung ihren Ursprung haben soll, schon entstanden, so kann sie abgetreten werden. Beispiele: Anspruch gegen eine Aktiengesellschaft auf die künftige Dividende 6 ; künftiger Abfindungsanspruch bei der Auflösung einer OHG 7 . Wenn zwar das Rechtsverhältnis noch nicht entstanden, jedoch die Entstehung der Forderung daraus tatsächlich sicher ist, geht die Lehre von der Abtretbarkeit solcher Forderungen aus (z. B. Mietzins aus einem zukünftigen Mietvertrag; Lohn aus einem zukünftigen Werkvertrag). Falls das Grundverhältnis nicht zustandekommt, handelt es sich u m einen Fall der Unmöglichkeit des Kausalgeschäfts. Streitig ist, ob zukünftige Forderungen als Gesamtheit abtretbar sind. Bekannter Streitfall ist der Kassenarzt, der seine Forderungen gegen die Kasse aufgrund der Behandlung mehrerer Patienten insgesamt abtreten w i l l . Das Japanische Oberste Gericht bejaht die Abtretbarkeit, wenn der Zeitraum, i n dem diese Forderungen entstehen sollen, bestimmt ist 8 . Eine Gesamtheit von Forderungen, die erst i n Zukunft entstehen, kann folglich nur abgetreten werden, wenn sie sowohl dem Entstehungszeitraum als auch dem Grunde nach (z. B. ärztliche Behandlung) bestimmt sind. 2. Der vertragliche Abtretungsausschluß gem. § 466 I I JBGB

a) Die Forderung ist unabtretbar, wenn die Vertragspartner das vereinbaren. Bekannte Beispiele für einen derartigen Abtretungsaus5 6 7 8

Jap. Oberstes Gericht, 12. 3.1968, M i n s h u Bd. 22, H. 3, S. 563. Jap. Reichsgericht, 10. 2.1910, M i n r o k u Bd. 16, S. 64. Jap. Reichsgericht, 27.2.1941, M i n s h u Bd. 19, S. 456. 15.12.1978, Hanreijiho Nr. 916, S. 25 f.

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Schluß sind die Sparverträge zwischen Banken bzw. Sparkassen und ihren Kunden, ferner Werkverträge zwischen staatlichen Körperschaften oder Anstalten und privaten Unternehmen. Soweit die Unternehmen danach ihre Werklohnforderungen nicht abtreten können, haben sie häufig Schwierigkeiten bei der Kreditbeschaffung. I n der Praxis behelfen sie sich damit, daß sie ihren Kreditgebern m i t Einverständnis des Schuldners eine Annahmevollmacht erteilen. Dies ist jedoch keine gleichwertige Sicherung, da die Forderung i m Konkursfall noch zum Vermögen des Gemeinschuldners (Konkursmasse) gehört. Der Kreditgeber hat jedoch einen deliktischen Schadensersatzanspruch gegen den Schuldner, falls dieser dennoch an den Gläubiger zahlt 9 . b) Der Abtretungsausschluß w i r k t nicht gegenüber Dritten, wenn diese keine Kenntnis davon besitzen. Die Rechtsprechung geht jedoch davon aus, daß der Abtretungsausschluß aufgrund der AGB der Banken allgemein bekannt ist und stellt hier die grob fahrlässige Nichterlangung der Kenntnis der Böswilligkeit gleich 10 . Die neuere Lehre bezweifelt aber seit kurzem die Rechtfertigung eines vertraglichen Abtretungsausschlusses, da er sich weder m i t Schwierigkeiten bei der Geschäftsführung der Banken noch mit anerkennenswerten wirtschaftlichen Gesichtspunkten begründen ließe. c) Nach der früheren Rechtsprechung war die Verpfändung einer vom Abtretungsausschluß betroffenen Forderung unwirksam, wenn der Pfandgläubiger beim Zugang der Verpfändungserklärung bösgläubig war 1 1 . Aufgrund der K r i t i k von Seiten der Lehre hat sich die Rechtsprechung nun gewandelt. Diese Forderungen sind nunmehr ohne Beschränkung verpfändbar. Es sei nicht gerechtfertigt, allein mit der Vereinbarung der Unabtretbarkeit einer Forderung die Sicherungskraft des Schuldnervermögens zu mindern 1 2 . 3. Unabtretbarkeit aufgrund Gesetzes

Von Gesetzes wegen ist zum Beispiel der Unterhaltsanspruch (§ 881 JBGB), der Pensionsanspruch (§ 111 Pensionsgesetz) oder der Schadenersatzanspruch infolge eines Arbeitsunfalls (§ 83 I I Gesetz zur Regelung der Arbeitsbedingungen) von der Abtretung ausgeschlossen. Alle Forderungen hieraus sind unmittelbar gegenüber dem Gläubiger zu erfüllen, damit dessen Lebensunterhalt gesichert ist. 9

Jap. Oberstes Gericht, 4. 3.1969, Minshu Bd. 23, H. 3, S. 561. Jap. Oberstes Gericht, 19. 7.1973, Minshu Bd. 17, H. 7, S. 823. 11 Jap. Reichsgericht, 1.4.1915, M i n r o k u Bd. 21, S. 422. 12 Siehe S. 152 des Gesetzes zur Regelung der Vollstreckung i n Zivilsachen. 10

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Daher ist auch eine Forderung, deren Abtretung gesetzlich verboten ist, unpfändbar. Umgekehrt ist aber eine unpfändbare Forderung nicht gleichzeitig unabtretbar. Das Pfändungsverbot bezweckt, daß auf die Forderung nicht ohne Einverständnis des Gläubigers Zugriff genommen werden kann. Es sollte gleichwohl zwischen Pfändbarkeit und Abtretbarkeit keine Diskrepanz geben; denn die Unabtretbarkeit und die Unpfändbarkeit haben beide ihren Grund i n der Regel darin, daß die Forderung für den Lebensunterhalt des Gläubigers unerläßlich ist. I n der Praxis werden sich die Fälle der Unpfändbarkeit und der Unabtretbarkeit normalerweise auch decken.

IV. Die Geltendmachung der Abtretung gegenüber dem Schuldner und gegenüber Dritten 1. Allgemeines

a) Da die Abtretung nur auf einem Vertrag zwischen dem ursprünglichen und dem neuen Gläubiger beruht, bedarf es zur Geltendmachung der abgetretenen Forderung gegenüber dem Schuldner oder gegenüber Dritten weiterer Schritte. So muß der ursprüngliche Gläubiger (Zedent) dem Schuldner die Abtretung entweder mitgeteilt oder der Schuldner muß ihr zugestimmt haben. Das gleiche gilt, wenn die abgetretene Forderung gegenüber Dritten (z. B. einem Pfändungsgläubiger) geltend gemacht wird, jedoch mit der Besonderheit, daß diese Vorgänge i n einer datierten Urkunde festzuhalten sind. Die Lehre stellt i n Frage, ob es gerechtfertigt ist, die Geltendmachung der Forderung gegenüber dem Schuldner und gegenüber Dritten unterschiedlich zu regeln. Positiv bewertet sie jedoch, daß nicht auf etwaige Böswilligkeit, sondern auf die objektiven Merkmale einer Mitteilung oder der Zustimmung des Schuldners abgestellt wird. b) Umstritten ist, bei welcher A r t von Forderungsübergang die genannten Voraussetzungen vorliegen müssen. Die Rechtsprechung verlangt deren Vorliegen jedenfalls dann, wenn die Forderung Gegenstand eines Vermächtnisses ist 1 3 . c) Bei der Abtretung einer Gesamtheit von zuknüftigen Forderungen genügt die einmalige Mitteilung oder die Einverständniserklärung des Schuldners. Dabei ist die Angabe des Zeitraumes, i n dem die Forderungen entstehen sollen, sowie die Angabe des Entstehungsgrundes erforderlich. 13

Jap. Oberstes Gericht, 26. 4.1974, Minshu Bd. 28, H. 3, S. 1540.

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2. Die Mitteilung

Die Mitteilung oder Anzeige muß der Zedent an den Schuldner richten. Sie ist formfrei; aus ihr muß sich jedoch ergeben, daß eine bestimmte Forderung an einen bestimmten Dritten (Zessionar) abgetreten ist. Die Anzeige muß nicht i m Zeitpunkt der Abtretung erfolgen. Jedoch ist eine Mitteilung, die vor der Abtretung erfolgt, unwirksam. 3. Das Einverständnis

M i t dem Einverständnis erklärt der Schuldner, daß er die Abtretung zur Kenntnis nimmt und m i t dem Übergang der Forderung einverstanden ist. Die Erklärung kann entweder gegenüber dem Zedenten oder gegenüber dem Zessionar abgegeben werden. Die Vorschriften über Willenserklärungen sind entsprechend anwendbar. I m Gegensatz zur Mitteilung des Zedenten ist die Einverständniserklärung auch dann wirksam, wenn sie vor dem Abtretungszeitpunkt erfolgt ist. W i l l der Gläubiger eine Sparbuchforderung abtreten, so gilt die Befreiung von der Unabtretbarkeit dieser Forderung durch das Kreditinstitut als Zustimmung zu dieser Abtretung; sie ist nach der Rechtsprechung des Japanischen Obersten Gerichts als vorzeitiges Einverständnis wirksam 1 4 . 4. Die Rechtsstellung des neuen Gläubigers und des Schuldners

a) Ohne Mitteilung oder Einverständnis kann der neue Gläubiger die Abtretung dem Schuldner gegenüber nicht wirksam geltend machen, auch wenn der Schuldner von der Abtretung anderweitig Kenntnis erlangt hat. Eine freiwillige Erfüllung an den neuen Gläubiger ist aber gleichwohl wirksam. b) Wurde die Abtretung dem Schuldner mitgeteilt, kann der neue Gläubiger dem Schuldner gegenüber als Forderungsinhaber auftreten. Der Schuldner darf i h m jedoch alle Einreden und Einwendungen entgegenhalten, die bis zum Zugang der Mitteilung entstanden sind (§ 468 I I JBGB), z. B. das Nichtbestehen der Forderung, die Anfechtung, den Rücktritt, die Erfüllung und die Einrede der Leistung Zug-um-Zug. Streitig ist die Einrede der Aufrechnung. Hier ist das Interesse des Schuldners, mit seiner Forderung gegen eine Forderung des alten Gläubigers aufrechnen zu können, mit dem Erfüllungsinteresse des neuen Gläubigers abzuwägen. Ohne Zweifel ist der Schuldner zur Aufrechnung 14

29. 5.1953, M i n s h u Bd. 7, H. 5, S. 608.

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befugt, wenn die Aufrechnung zur Zeit der Abtretung schon erklärt wurde. Sicher ist auch, daß er nicht aufrechnen kann, wenn er die Forderung gegen den Altgläubiger erst nach der Abtretung erwirbt. Die Rechtsprechung läßt hingegen die Aufrechnung zu, sobald die Forderung des Schuldners fällig ist, auch wenn die Forderung gegen i h n erst später fällig wird. Das gleiche gilt, wenn zwar beide Forderungen noch nicht fällig sind, die Forderung des Schuldners aber vor der des A l t gläubigers fällig wird. Nach der neueren Rechtsprechung ist die Aufrechnung auch zulässig, wenn die Forderung des Altgläubigers vorher fällig wurde 1 5 . Diese Entscheidung ist eine Weiterentwicklung des Urteils des Großen Senats des Japanischen Obersten Gerichts vom 24» 6. 1970 le . Danach durfte i m Fall einer verpfändeten Sparbuchforderung mit einer Forderung des Schuldners ohne Rücksicht auf die Fälligkeit aufgerechnet werden. Die Lehre verlangt aber noch zum großen Teil, daß die Forderung des Schuldners vor der abgetretenen Forderung fällig geworden ist. c) Hat der Schuldner sein Einverständnis erklärt, kann er dem neuen Gläubiger die Einreden und Einwendungen, die er gegen den bisherigen Gläubiger hätte vorbringen können, nicht entgegenhalten (§ 4681 JBGB). Die h. M. erblickt i n dieser Vorschrift den Grundsatz des öffentlichen Glaubens zugunsten des neuen Gläubigers. Beim neuen Gläubiger darf danach nicht Bösgläubigkeit oder grob fahrlässige Unkenntnis vorliegen. Unklar ist allerdings, ob die Rechtsprechung auch die grob fahrlässige Unkenntnis mit der Bösgläubigkeit gleichsetzt 17 . Ein großer Teil der Lehre vertritt die Ansicht, der Schuldner könne dem neuen Gläubiger trotz Einverständniserklärung die Unwirksamkeit wegen Verstoßes gegen den „ordre public" entgegenhalten. Fraglich ist, ob etwaige Sicherheiten für die abgetretene Forderung (z. B. Hypotheken) wieder aufleben, wenn der bisherige Gläubiger eine bereits erfüllte Forderung mit Einverständnis des Schuldners abtritt. Die Rechtsprechung bejaht dies mit der Ausnahme, wenn die Forderung von Anfang an nicht bestand 18 . Hingegen nimmt die Lehre einhellig an, der neue Gläubiger könne eine Hypothek nicht gegenüber dem i m nächsten Rang folgenden Hypothekengläubiger oder gegenüber einem Pfändungsgläubiger geltend machen 19 .

15 18 17 18 19

Jap. Oberstes Gericht, 8.12.1975, K i n g u - h o m u Nr. 775, S. 48. Minshu Bd. 24, H. 5, S. 587. Jap. Reichsgericht, 11. 7.1920, Minshu Bd. 13, S. 1516. Jap. Reichsgericht, 13. 3.1922, M i n s h u Bd. 15, S. 423. Jap. Reichsgericht, 27.11.1931, Minshu Bd. 10, S. 1081.

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5. Die Doppelabtretung

a) Gemäß § 467 I I JBGB kann sich der neue Gläubiger Dritten gegenüber auf die Abtretung nur berufen, wenn er die Mitteilung oder das Einverständnis an Hand einer datierten Urkunde nachweist (das Datum der Mitteilung oder des Einverständnisses muß dabei nicht beurkundet sein). Dritter ist, wer ein berechtigtes Interesse daran hat, das Fehlen der Mitteilung oder des Einverständnisses zu behaupten 20 . Nach der Rechtsprechung fallen unter diesen Personenkreis alle von einer Doppelabtretung betroffenen Gläubiger 2 1 sowie Pfändungsgläubiger 22 . Besitzt der Schuldner jedoch gegen den neuen Gläubiger eine Forderung, die er an einen Dritten abgetreten hat, so ist eine datierte Urkunde nicht erforderlich. Der neue Gläubiger kann sich also gegenüber dem Dritten auf die Aufrechnung gegen die Forderung des Schuldners berufen. b) § 5 des Gesetzes zur Durchführung des Japanischen BGB nimmt Bezug auf datierte Urkunden. Dazu gehören notarielle Urkunden, Einschreiben m i t Inhaltsbestätigung sowie alle Urkunden, auf denen öffentliche Stellen das Datum beglaubigen. Die Regelung soll verhindern, daß der Schuldner und ein Dritter über den tatsächlichen Zeitpunkt der Abtretung eine Täuschung begehen können. Bei mehrfacher Forderungsabtretung ist nicht das auf der Urkunde befindliche Datum entscheidend dafür, wer Gläubiger der Forderung geworden ist; maßgeblich ist vielmehr, welche Urkunde als erste dem Schuldner zugeht. Auch bei mehrfachem Einverständnis des Schuldners kommt es nicht auf das Datum der Urkunde, sondern auf den Zeitpunkt des Zugangs der ersten Urkunde an 2 3 . Wurden sämtliche Abtretungen ohne datierte Urkunde vorgenommen, so setzt sich nach der Rechtsprechung die Priorität des ersten Abtretungsempfängers durch 2 4 . Diese Ansicht w i r d jedoch von einem Großteil der Lehre nicht geteilt. Unstreitig ist, daß der zweite Gläubiger die Forderung nicht durchsetzen kann, wenn sie gegenüber dem ersten erfüllt worden ist. Das gilt selbst dann, wenn er eine datierte Urkunde über die Mitteilung oder das Einverständnis besitzt 25 . Denn m i t der Abtretung ist die Forderung erloschen. Als Folge der Unvollständigkeit des Offenbarungsprinzips bei 20 21 22 23 24 25

Jap. Jap. Jap. Jap. Jap. Jap.

Reichsgericht, 8. 3.1913, Minshu Bd. 19, S. 120. Reichsgericht, 28. 6.1932, M i n s h u Bd. 11, S. 1247. Reichsgericht, 6.11.1919, M i n r o k u Bd. 25, S. 1972. Oberstes Gericht, 7. 3.1974, Minshu Bd. 28, H. 2, S. 176. Reichsgericht, 25.8.1919, M i n r o k u Bd. 25, S. 1513. Reichsgericht, 6.12.1932, Minshu Bd. 2, S. 2414.

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der Forderungsabtretung nimmt es die Lehre als unvermeidliches Übel hin, daß sich der erste Gläubiger, der keine datierte Urkunde über die Mitteilung oder das Einverständnis hat, durch eine Erfüllungsabrede mit dem Schuldner gegen den zweiten Gläubiger, der über eine datierte Urkunde verfügt, durchsetzen kann. 6. Die Forderungsabtretung zu Sicherungszwecken

I m Grundfall beruht die Sicherungsabtretung auf einem Kauf oder auf einer Schenkung. I n neuerer Zeit hat jedoch die Forderungsabtretung sicherheitshalber an Bedeutung zugenommen. Das JBGB sieht die Möglichkeit vor, an Forderungen ein Pfandrecht zu bestellen (§§ 362 f.). Wie bei der Abtretung bedarf es aber zur Geltendmachung des Pfandrechts der Mitteilung oder des Einverständnisses des Schuldners (§ 3641 JBGB). Der Pfandrechtsbesteller w i l l i m Regelfall vermeiden, daß sein Schuldner davon Kenntnis erlangt, u m beispielsweise nicht i n Mißkredit zu geraten. Dies w i r d dadurch vermieden, daß der Dritte ermächtigt wird, die Erfüllung i m eigenen Namen zu verlangen und die Leistung anzunehmen. Man bezeichnet dies als „Abtretung u m Erfüllungsannahme willen". Nach Rechtsprechung und Lehre gibt es hierfür zwei Formen. Entweder geht die Forderung insgesamt auf den neuen Gläubiger über, wobei dieser sich verpflichtet, die Forderung nur u m Erfüllungsannahme w i l l e n geltend zu machen (treuhänderische Abtretung) oder der neue Gläubiger erlangt die Berechtigung, i m eigenen Namen die Erfüllung zu fordern und anzunehmen (Annahmeberechtigung). I m ersten Fall kann der bisherige Gläubiger nicht mehr über die Forderung verfügen oder sie einziehen und der Schuldner kann nicht mit einer Forderung, die er nach der Mitteilung erlangt, gegen den bisherigen Gläubiger aufrechnen. Besteht Unklarheit darüber, welcher Fall vorliegt, nimmt die Rechtsprechung den zweiten Fall an. Die Lehre wendet sich hiergegen mit der Begründung, daß dies sowohl für den Schuldner als auch für Dritte ungünstig sei. Schließlich bilde die zweite Form i n der Praxis die Ausnahme. 7. Die Abtretung von Wertpapierforderungen

Wertpapierforderungen sind Forderungen, die i n einer Urkunde verbrieft sind und zu deren Entstehung, Übertragung sowie Geltendmachung die Urkunde erforderlich ist.

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Japan a)

OrderforderuTigen

Nach dem japanischen BGB geht eine Orderforderung allein durch Vereinbarung über, während das Indossament und die Ubergabe nur zur Geltendmachung der Abtretung nötig sind (§ 469 BGB). Darin unterscheidet sich das japanische BGB vom japanischen HGB, i n dem das Indossament und die Ubergabe Voraussetzungen der Abtretung sind. Es gibt jedoch keine Orderforderung, die unter das japanische BGB fällt, so daß diese Regelung überhaupt nicht zur Anwendung kommt. Der Schuldner einer Orderiorderung ist berechtigt, aber nicht verpflichtet, die Person des Inhabers der Urkunde, die Echtheit seiner Unterschrift und die seines Siegels zu prüfen (§ 470 JBGB). Hat er die Prüfung vorgenommen, so w i r d er durch die Leistung an den Scheingläubiger frei, sofern er nicht bösgläubig war oder grob fahrlässig handelte. Für prüfungsbedingten Verzugsschaden haftet er nicht. Der Schuldner kann dem neuen Gläubiger die Einreden und Einwendungen entgegenhalten, die sich aus den Angaben i n der Urkunde oder aus der Urkunde selbst ergeben (Fehlen des Indossaments) oder von denen der neue Gläubiger bei der Abtretung Kenntnis hatte (§ 472 JBGB). b)

Inhaberforderungen

Inhaberforderungen sind gegenüber dem wahren Forderungsinhaber zu erfüllen. Beispielsfälle sind der Fahrschein, die Eintrittskarte oder der Gutschein eines Kaufhauses. Hier kommt oft das japanische BGB zur Anwendung. Gemäß § 86 I I I JBGB gelten Inhaberforderungen als bewegliche Sachen. Sie werden daher nach §§ 176, 178 JBGB durch Einigung und Übergabe übertragen. A n dieser Regelung w i r d kritisiert, daß sie der Natur des Papiers widerspreche. Die Lehre wendet §§ 470, 472 f. JBGB, § 21 ScheckG i. V. m. § 519 JHGB (Schutz des öffentlichen Glaubens) analog an. c) Atypische

Inhaber

f orderung

en

Sollen Forderungen entweder gegenüber der i m Papier genannten Person oder gegenüber dem Inhaber des Papiers erfüllt werden, so handelt es sich u m einen atypischen Fall einer Inhaberforderung. I m Blick auf die Abtretung gilt die Regelung für Inhaberforderungen entsprechend. Zum Schutz des Schuldners findet § 470 JBGB, zum Schutz des neuen Gläubigers § 473 JBGB entsprechende Anwendung.

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Anhang Japanisches Bürgerliches Gesetzbuch Dritter

Abschnitt:

Sachen

§ 86 (1) Unbewegliche Sachen sind Grund u n d Boden u n d fest damit verbundene Sachen. (2) A l l e übrigen Sachen sind bewegliche Sachen. (3) Forderungen auf den Inhaber gelten als bewegliche Sachen.

Vierter

Titel: Pfand an Rechten § 362

Gegenstand des Pfandrechts k a n n ein Vermögensrecht sein. Außer den Bestimmungen dieses Titels kommen auf das Pfandrecht des obigen Absatzes die Vorschriften der vorhergehenden drei T i t e l zu entsprechender Anwendung. § 363 Ist über eine Forderung, die den Gegenstand des Pfandrechts bildet, eine Schuldurkunde vorhanden, so w i r d die Bestellung des Pfandrechts w i r k s a m durch Ubergabe der Urkunde. § 364 Ist eine auf einen bestimmten Namen lautende Forderung zum Gegenstand des Pfandrechts gemacht worden, so k a n n dieses dem Drittschuldner oder anderen d r i t t e n Personen n u r entgegengesetzt werden, w e n n der Drittschuldner nach den Bestimmungen des § 467 v o n der Bestellung des Pfandrechts M i t t e i l u n g erhalten oder seine Zustimmung erteilt hat. Die Bestimmung des vorigen Absatzes findet Anwendung.

auf Namensaktien keine

§ 365 Ist eine auf den Namen lautende Schuldverschreibung einer Handelsgesellschaft zum Gegenstand des Pfandrechts gemacht worden, so k a n n dieses der Handelsgesellschaft oder anderen d r i t t e n Personen n u r entgegengesetzt w e r den, w e n n die Bestellung des Pfandrechts gemäß den Vorschriften für Übertragung v o n Schuldverschreibungen i n die Bücher der Handelsgesellschaft eingetragen ist. § 366 Ist eine Forderung an Order zum Gegenstand des Pfandrechts gemacht worden, so k a n n das Pfandrecht D r i t t e n n u r entgegengesetzt werden, w e n n seine Bestellung auf der Urkunde indossiert ist.

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Japan § 367

Der Pfandgläubiger ist befugt, eine den Gegenstand des Pfandrechts b i l dende Forderung unmittelbar einzuziehen. Ist die Forderung eine Geldforderung, so k a n n der Pfandgläubiger n u r den T e i l einziehen, der seinem eigenen Forderungsbetrag entspricht. Ist die vorstehende Forderung vor der Forderung des Pfandgläubigers fäll i g geworden, so k a n n der Pfandgläubiger verlangen, daß der Drittschuldner den geschuldeten Betrag hinterlegt; das Pfandrecht besteht i n diesem Falle an dem hinterlegten Betrag. Ist die Forderung keine Geldforderung, so steht dem Pfandgläubiger das Pfandrecht an der zu ihrer Befriedigung erlangten Sache zu. § 368 Der Pfandgläubiger k a n n außer i n Gemäßheit der Bestimmungen des § 367 das Pfandrecht nach dem i n der Zivilprozeßordnung vorgeschriebenen V o l l streckungsverfahren ausüben.

Zehnter Abschnitt: Vierter

Titel:

Übertragung

Hypothek der Forderung

§ 466 Eine Forderung k a n n übertragen werden, sofern es nicht i h r e r Natur nach unzulässig ist. Die Bestimmung des obigen Absatzes k o m m t nicht zur Anwendung, w e n n die Parteien einen gegenteiligen W i l l e n erklärt haben. Diese Willenserklär u n g k a n n jedoch dem gutgläubigen D r i t t e n nicht entgegengesetzt werden. § 467 Die Übertragung einer auf einen bestimmten Namen lautenden Forderung k a n n dem Schuldner oder einem anderen D r i t t e n n u r dann entgegengesetzt werden, w e n n der bisherige Gläubiger dem Schuldner davon M i t t e i l u n g gemacht oder der Schuldner seine Zustimmung erteilt hat. Die nach obigem Absatz erfolgte M i t t e i l u n g oder Zustimmung k a n n einem anderen D r i t t e n als dem Schuldner n u r entgegengesetzt werden, w e n n sie i n einer m i t bestätigtem D a t u m versehenen Urkunde 2 ® enthalten ist. § 468 Hat der Schuldner die i m § 467 erwähnte Zustimmung ohne Vorbehalt erteilt, so k a n n er dem neuen Gläubiger die Einwendungen, die er gegen den bisherigen Gläubiger hätte vorbringen können, nicht entgegensetzen; er ist jedoch nicht gehindert, eine etwaige Zahlung, die er zur T i l g u n g der Schuld an den bisherigen Gläubiger gemacht hat, zurückzufordern oder eine dem bisherigen Gläubiger gegenüber hierzu etwa eingegangene Verpflichtung als nicht zustande gekommen anzusehen. 26

D. h. i n einer notariellen oder behördlichen Urkunde, s. EBGB, §§ 4 ff.

16 Forderungsabtretung

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Hat der Gläubiger die Übertragung lediglich mitgeteilt, so k a n n der Schuldner die Einwendungen, die bis zum Empfang der M i t t e i l u n g gegen den bisherigen Gläubiger begründet waren, dem neuen Gläubiger entgegensetzen. § 469 Die Übertragung einer Forderung, die an Order lautet, k a n n dem Schuldner oder einem anderen D r i t t e n n u r entgegengesetzt werden, w e n n sie durch Indossament auf der Urkunde b e w i r k t u n d die Urkunde dem neuen Gläubiger ausgehändigt worden ist. § 470 Der Schuldner einer Forderung, die an Order lautet, ist berechtigt, aber nicht verpflichtet, die Persönlichkeit des Inhabers der Urkunde und die Echtheit seiner Unterschrift u n d seines Siegels zu prüfen; die v o n dem Schuldner geleistete Zahlung ist jedoch nichtig, w e n n er bösgläubig oder grob fahrlässig gehandelt hat. § 471 Die Bestimmungen des § 470 gelten entsprechend, w e n n eine Urkunde, obw o h l auf den Namen des Gläubigers ausgestellt, den Zusatz der Zahlbarkeit an den Inhaber der Urkunde enthält. § 472 Der Schuldner einer Forderung, die an Order lautet, k a n n dem gutgläubigen Erwerber Einwendungen, die er gegen den ursprünglichen Gläubiger hätte vorbringen können, n u r soweit entgegensetzen, als sie sich aus den i n der Urkunde selbst enthaltenen Angaben oder aus der Natur der Urkunde u n m i t t e l b a r ergeben. § 473 Die Bestimmungen des § 472 kommen auf Inhaberforderungen zu entsprechender Anwendung.

WIRKSAMKEITSVORAUSSETZUNGEN FUR FORDERUNGSABTRETUNGEN, INSBESONDERE ZU SICHERUNGSZWECKEN, I N DEN NIEDERLANDEN Von P. A. Stein, Amsterdam

Inhalt I. Systematische Gliederung des niederländischen Bürgerlichen Gesetzbuches I I . Kausale oder abstrakte Lehre I I I . Übersicht I V . Abtretungsurkunde u n d Anzeige V. A b t r e t u n g als F o r m der Sicherungsübertragung V I . A b t r e t u n g zukünftiger Forderungen V I I . Neue Entscheidungen zur A b t r e t u n g zukünftiger Forderungen V I I I . A b t r e t u n g i n der Bankpraxis I X . Einreden des Schuldners X . Aufrechnung X I . A b t r e t u n g als fiduziarisches Rechtsgeschäft i m neuen B G B X I I . Weitere Änderungen i m neuen B G B Anhang: Schrifttum

I. Systematische Gliederung des niederländischen Bürgerlichen Gesetzbuches Die gesetzliche Regelung der Abtretung von Forderungen stellt den Gesetzgeber auch vor die Entscheidung, ob der geeignete Regelungsort das Obligationen- oder das Sachenrecht ist. Davon abhängig sind insbesondere auch die Wirksamkeitsvoraussetzungen der Abtretung. Das heutige niederländische Bürgerliche Gesetzbuch stammt aus dem Jahr 1938. Damals wurde es nach dem Vorbild des französischen Code Civil konzipiert. Es enthält zahlreiche Bestimmungen, die sich 16*

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wie eine Übersetzung aus dem französischen Gesetzbuch lesen. Gleichwohl wurde i m niederländischen Gesetzbuch, folgerichtiger als i n seinem französischen Vorbild, der Unterschied zwischen Sachenrecht und Obligationenrecht durchgesetzt; denn das frühere zweite Buch des niederländischen BGB — das jetzt als drittes Buch aufgeführt ist — enthält das Sachenrecht, das frühere dritte Buch das Obligationenrecht. Das Recht der Forderungsabtretung wurde i n das frühere zweite Buch aufgenommen und gehört daher dem Sachenrecht an. Nach dem letzten Weltkrieg hat man i n den Niederlanden ein großes Vorhaben i n Angriff genommen: die vollständige Neugestaltung des Privatrechts und die Vorbereitung eines neuen niederländischen BGB, i n dem auch das Handelsrecht — bisher geregelt i m Handelsgesetzbuch (Wetboek van Koophandel) — enthalten sein wird. Inzwischen sind allerdings erst Teile dieses neuen BGB fertiggestellt und eingeführt worden. Demnach darf das neue BGB i n dieser Darstellung nicht unberücksichtigt bleiben. Es soll nämlich in kurzer Zeit verabschiedet werden und das heutige BGB ablösen. Gegenwärtig ist dafür das Jahr 1988 vorgesehen. Es ist bislang zwar ungewiß, ob dieser Zeitplan eingehalten werden kann, da große Teile der Einführungs- und Übergangsgesetzgebung noch nicht verabschiedungsreif sind. Das gilt besonders für Teile der Einführungsgesetzgebung, die sich als ziemlich umständlich erwiesen haben und als Gesetzesentwürfe dem Parlament vorliegen. Es muß aber dennoch mit einer baldigen Einführung des neuen niederländischen Bürgerlichen Gesetzbuches gerechnet werden. Dem neuen BGB liegt eine andere systematische Einteilung zugrunde als dem bisherigen Gesetzbuch. Das dritte Buch enthält nunmehr die allgemeinen Bestimmungen zum Vermögensrecht. Dazu gehören alle Teile des Obligationsrechts, die sich auf das Rechtsgeschäft beziehen und schließlich diejenigen Teile des Sachenrechts, die Sachen und Rechte zum Gegenstand haben. Das fünfte Buch des neuen niederländischen BGB betrifft das Sachenrecht, das heißt die dinglichen Rechte, das sechste Buch das Obligationenrecht. Das Recht der Forderungsabtretung wurde i n das dritte Buch des neuen niederländischen BGB eingefügt. Allerdings finden sich einzelne Teile des Rechts der Forderungsabtretung auch i m Obligationenrecht, also i m sechsten Buch. Der moderne niederländische Gesetzgeber löst somit die Frage der Zugehörigkeit des Zessionsrechts dadurch, daß er manche Teile — vor allem soweit es sachenrechtliche Berührungspunkte gibt — i m allgemeinen Teil des Vermögensrechts, andere Teile wiederum — namentlich diejenigen, welche sich auf die Person des Schuldners beziehen — i m Obligationenrecht geregelt hat.

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II. Kausale oder abstrakte Lehre Die Forderungsabtretung ist i m heutigen A r t i k e l 668 des niederländischen Bürgerlichen Gesetzbuches geregelt. Der A r t i k e l lautet i n deutscher Übersetzung wie folgt: „1. Die Übertragung von Namensforderungen und anderen Immaterialgütern erfolgt mittels einer Notar- oder Privaturkunde, mit der die Rechte an diesen Gegenständen an einen anderen abgetreten werden. 2. Gegenüber dem Schuldner w i r k t eine solche Übertragung erst von dem Zeitpunkt an, i n dem sie diesem gerichtsurkundlich angezeigt worden ist oder dieser die Übertragung schriftlich angenommen oder anerkannt hat. 3. Die Übertragung von Inhaberscheinen erfolgt durch Übergabe derselben; die von Orderpapieren, durch Übergabe und Indossament des Papiers." Dieser Gesetzestext, von dem Abs. 3 hier außer Betracht gelassen wird, warf viele Probleme auf, die erst allmählich von der Rechtsprechung gelöst worden sind. Ehe diese jedoch erörtert werden, muß eine Frage vorweg geklärt werden: Wie verhält sich diese Vorschrift zu den allgemeinen Grundsätzen des Sachenrechts? Systematisch hängt A r t . 668 des niederländischen BGB mit A r t . 639 des niederländischen BGB zusammen. Letzterer bestimmt die drei Voraussetzungen einer gültigen Eigentumsübertragung. Erstens muß der Verfügende veräußerungsfähig sein, zweitens bedarf es eines Rechtsgrundes für die Übertragung und drittens muß eine i n der gesetzlich vorgeschriebenen Form erfolgte Übertragungshandlung hinzukommen. Nur die dritte Voraussetzung wurde i m niederländischen Gesetzbuch i m Blick auf die unterschiedlichen Sachen näher ausgestaltet. Die entsprechende Regelung für Forderungen ist i n Art. 668 des niederländischen BGB erfolgt. Bei der Abtretung von Forderungen gewinnt dadurch eine allgemeine Frage des Sachenrechts besondere Bedeutung: Ist es für eine gültige Übertragung erforderlich, daß der Vertrag, auf dem die Übertragung beruht, wirksam ist oder genügt auch ein unwirksamer Vertrag zur Eigentumsübertragung? M i t anderen Worten läßt sich diese Frage auch so stellen, ob i m niederländischen Sachenrecht die Lehre vom kausalen oder vom abstrakten Rechtsgeschäft gilt. Die kausale Lehre verlangt für eine wirksame Übertragung auch ein gültiges Rechtsgeschäft als Geschäftsgrundlage, während nach der abstrakten Lehre bei der Eigentumsübertragung die Ungültigkeit des zugrundeliegenden Vertrages auf die Gültigkeit der Übertragung keinen Einfluß hat,

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Nachdem diese Frage i m Schrifttum lange Zeit streitig war, hat der Höge Raad — das ist die höchstrichterliche Instanz i n den Niederlanden — sich endlich für die kausale Lehre entschieden. Zwei Entscheidungen sind dabei maßgebend, eine aus dem Jahre 1939 (Woldijk-Nijman) und die andere aus dem Jahre 1950 (Damhof-Staat) 1. Besondere Bedeutung hat hier die Entscheidung aus dem Jahre 1939, weil sie eine Forderungsabtretung zum Gegenstand hatte. Eine i m allgemeinen unerwünschte Folge bei Anwendung der kausalen Lehre auf die Forderungsabtretung ist beispielsweise, daß der Schuldner aus dem Fehlen des Rechtsgrundes — eine Angelegenheit, die ihn grundsätzlich nicht berührt — eine Einrede gegen die Klage des Zessionars ableiten kann. I m Schrifttum war befürwortet worden, dem Schuldner diese Einrede nicht zu gestatten, auch wenn man die kausale Lehre anerkennt. Dazu wurde vorgetragen, die Übertragungsanzeige sei jedenfalls als Ermächtigung zur Einziehung der Forderung anzusehen. Auch diese Ansicht wurde jedoch vom Höge Raad zurückgewiesen, und zwar i n der Entscheidung aus dem Jahre 1939, i n der er sich gleichzeitig für die kausale Übertragungslehre entschied. Heute steht die kausale Lehre und ihre Anwendung auf die Forderungsabtretung nicht mehr zur Diskussion. Der Schuldner muß daher nicht an den Zessionar leisten, wenn das Rechtsgeschäft, das die Grundlage der Abtretung bildet, unwirksam ist. I I I . Übersicht I m weiteren Verlauf der Darstellung werden nun zuerst A r t . 668 des niederländischen BGB und die sich daraus ergebenden Fragen erörtert. Danach sind weitere praktische Probleme, überwiegend i m Blick auf die Sicherungsübereignung und die Abtretung zukünftiger Forderungen zu besprechen.

IV. Abtretungsurkunde und Anzeige Der Wortlaut des A r t . 668 niederl. BGB läßt viele Fragen offen. Die wichtigste und von der Rechtsprechung noch nicht gelöste Frage ist das Verhältnis des ersten zum zweiten Absatz. Ist die Forderungsabtretung erst vollendet, nachdem sie dem Schuldner angezeigt wurde oder ist das bereits der Fall, wenn die Abtretungsurkunde unterzeichnet worden ist? 1 H. R. 9. Februar 1939, Nederlandse Jurisprudence 1939, 865; 5. M a i 1950, Nederlandse Jurisprudence 1951,1.

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Es ist ständige Rechtsprechung des Höge Raad, daß die Zession bereits mit der Unterzeichnung der Abtretungsurkunde vollendet und die A n zeige an den Schuldner nur erforderlich ist, damit die Zession gegenüber dem Schuldner der abgetretenen Forderung w i r k t . I n diesem Zusammenhang ist auf die Entscheidung des Höge Raad vom 24. Februar 19112 zu verweisen. Der Zedent hatte eine Forderung zweimal an verschiedene Zessionare abgetreten, der zweite Zessionar sorgte jedoch vor dem ersten Zessionar für eine Anzeige an den Schuldner. Trotzdem steht nur dem ersten Zessionar das Recht zur Einziehung der Forderung zu. Nach A r t . 668 niederl. BGB scheidet die Forderung bereits aufgrund der Abtretungsurkunde aus dem Vermögen des Zedenten aus und geht in das des Zessionars über. Solange die Abtretungsanzeige an den Schuldner noch nicht erfolgt ist, gilt diesem gegenüber aber noch der Zedent als Forderungsinhaber. Dies führte der Höge Raad i n seiner Entscheidung aus. Für das Recht der Forderungsabtretung hat diese Lehre große Bedeutung erlangt. Wendet man sie auf den Konkurs des Zedenten an, dann bedeutet dies, daß eine vor der Konkurseröffnung liegende Zession gegenüber der Masse wirksam ist, auch wenn die Anzeige erst nach der Konkurseröffnung vorgenommen worden ist. I n dieser Weise hat dann auch einige Jahre später der Höge Raad entschieden 3 . Hervorzuheben ist, daß der Zessionar die Anzeige an den Schuldner vornehmen kann, ohne i n irgendeiner Weise auf die Hilfe oder M i t w i r k u n g des Zedenten angewiesen zu sein. Der Schuldner der abgetretenen Forderung w i r d hierbei durch A r t . 1422 niederl. BGB geschützt. Danach ist eine Zahlung, die der Schuldner i n gutem Glauben an den Inhaber der Forderung leistet, gültig und muß demzufolge vom wirklichen Gläubiger anerkannt werden. Unklar ist allerdings noch immer, wie sich der Schuldner zu verhalten hat, wenn die Forderungsabtretung durch Ausfertigung der Abtretungsurkunde stattgefunden hat, dieses dem Schuldner bekannt ist oder jedenfalls bekannt sein könnte, ohne daß ordnungsgemäß eine Anzeige über die Abtretung oder die schriftliche Anerkennung derselben durch den Schuldner erfolgt ist. I m Schrifttum w i r d i m allgemeinen die Meinung vertreten, der Schuldner könne dann nur an den Zessionar bezahlen, da eine Zahlung an den Zedenten nicht mehr als gutgläubig zu betrachten und damit der Wirkung des A r t . 1422 niederl. BGB entzogen sei 4 . Auch die unteren Instanzgerichte folgen dem 5 . Diese 2

Weekblad v a n het Recht 9145. H. R. 7. M a i 1915, Weekblad v a n het Recht 9867. 4 Aser / Beehuis, Zakenrecht, Algemeen Deel, elfde druk, Tjeenk W i l l i n k 1982, 502; Rechtsbank Amsterdam 16. J u l i 1980, Nederlandse Jurisprudence 1984, 532. 3

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Ansicht paßt jedoch schlecht i n das Gesetzessystem, da so dem A r t . 1422 niederl. BGB gegenüber A r t . 668 niederl. BGB Priorität eingeräumt wird, ohne daß dafür überzeugende Gründe sprechen®. Diese Lehre wurde auch vom Höge Raad abgelehnt 7 .

V. Abtretung als Form der Sicherungsübertragung Die Forderungsabtretung hat als eine Form der Sicherungsübertragung i m niederländischen Recht große Bedeutung erlangt. Daß die Sicherungsübereignung ein gültiger Rechtsgrund für die Eigentumsübertragung ist, wurde vom Höge Raad i n zwei grundlegenden Entscheidungen aus dem Jahre 1929 klargestellt 8 . Zur selben Zeit wurde i n gleicher Weise über die uneigennützige Treuhandübertragung entschieden, die man i m niederländischen Recht manchmal mit der Bezeichnung „fiducia cum amico" (im Gegensatz zu der „fiducia cum creditore") umschreibt 9 . Die Anerkennung der Sicherungsübertragung erfolgte zuerst bei den beweglichen Sachen. Das Bedürfnis an dieser Sicherungsform war hier besonders groß, weil das niederländische Gesetzbuch zwar ein Pfandrecht kennt, dieses jedoch nur zustande kommen kann, wenn das Pfand dem Besitz des Schuldners entzogen w i r d (Art. 1198 Abs. 1 und 2 des niederl. BGB). Die Sicherungsübertragung von beweglichen Sachen kann hingegen durch Vereinbarung eines Besitzkonstituts geschehen. Aber auch bei Forderungen stellte sich das Bedürfnis für eine Form der Sicherungsübertragung heraus. Zwar kann A r t . 1199 des niederl. BGB zufolge ein Pfandrecht auch an Rechten — also Forderungen — begründet werden, jedoch ist dafür eine Mitteilung an den Schuldner erforderlich. Das bereitet aber unter gewissen Umständen Schwierigkeiten. Oft muß auf eine große Zahl von Forderungen, die dem Kreditnehmer gegen seine Kunden zustehen, zur Sicherung eines Bankkredits gleichzeitig zurückgegriffen werden. Mitteilungen sind dabei umständlich und verhältnismäßig kostenaufwendig. Abgesehen davon, ist vielen Kreditnehmern daran gelegen, daß die Kreditaufnahme nicht unter ihrem Kundenkreis bekannt wird. Bei der Sicherungszession von For5 Hof Amsterdam 22. März 1944, Nederlandse Jurisprudence 1944, 564; Rechtbank's-Hertogenbosch 26. Februar 1982, Nederlandse Jurisprudence 1982, 502; Rechtbank Amsterdam 16. J u l i 1980, Nederlandse Jurisprudence 1984, 532. 6 Siehe de Grooth i n Weekblad voor Privaatrecht, Notarisambt en Registratie 3571. 7 H. R. 31. März 1939, Nederlandse Jurisprudence 1939, 1011. 8 H. R. 25. Januar 1929, Nederlandse Jurisprudence 1929, 616; H. R. 21. J u n i 1929, Nederlandse Jurisprudence 1929, 1096. 9 H. R. 14. J u n i 1929, Nederlandse Jurisprudence 1929, 1434.

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derungen ist aber — wie bereits unter I V dargelegt wurde — zur Begründung des Rechts des Kreditgebers eine Anzeige an den Schuldner der übertragenen Forderung nicht notwendig. Es gibt noch einen weiteren Grund, weshalb i m niederländischen Recht die Sicherungsübertragung von Forderungen einer Verpfändung vorzuziehen ist. Nach dem „Invorderingswet" (Steuereinziehungsgesetz) steht nämlich der Steuerbehörde eine privilegierte Forderung i m Falle der Zwangsvollstreckung und des Konkurses des Steuerschuldners zu; dieses Vorzugsrecht geht dem Pfandrecht vor (Art. 12 des Invorderingswet). Hat hingegen eine Sicherungsübertragung der Forderung stattgefunden, dann entfällt für den Gläubiger, an den die Übertragung erfolgt ist, der Nachrang gegenüber der Steuerbehörde. Diese Gründe sind es hauptsächlich gewesen, die zu einer häufigen Verwendung der Sicherungszession von Forderungen i n den Niederlanden führten.

VI. Abtretung zukünftiger Forderungen Die Sicherungszession führt zu der weiteren Frage, ob und i n welcher Weise die Abtretung zukünftiger Forderungen möglich ist. Auch hierzu hat die niederländische Rechtsprechung Stellung genommen. Für die Auffassung der älteren Rechtsprechung ist die Entscheidung des Höge Raad vom 29. Dezember 193310 anzuführen. Darin heißt es, daß die Forderungsabtretung (gewissermaßen) als eine Übertragung des Eigentums an der Forderung vom ursprünglichen an einen neuen Gläubiger zu betrachten ist und daß die Übertragung gemäß A r t . 668 Abs. 1 des niederl. BGB mit der Ausfertigung der Übertragungsurkunde zustande kommt — eine Formulierung, die ganz den oben dargelegten Grundsätzen (siehe IV) entspricht. Weiterhin, so führte der Höge Raad in seiner Entscheidung aus, sei ein solcher Forderungsübergang nur denkbar und daher rechtlich erst möglich, wenn die Forderung während der Ausfertigung der Abtretungsurkunde bereits bestehe. Eine Forderung könne allerdings als bereits bestehend betrachtet werden, wenn sie unmittelbar aus einem Rechtsverhältnis stammt, das schon während der Übertragungshandlung entstanden ist. Praktisch bedeutet dies, daß beispielsweise die i n der Zukunft fällig werdenden Mietforderungen übertragen werden können, wenn das Mietverhältnis i m Zeitpunkt der Zession besteht. Der Eigentümer kann jedoch nicht solche Mietforderungen übertragen, die aus einem noch nicht zustande gekommenen Mietverhältnis herrühren sollen. Ein Verkäufer kann zwar seine Kaufpreisforderung abtreten, wenn der Kauf zustande gekom10

H. R. 29. Dezember 1933, Nederlandse Jurisprudentie 1934, 343.

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men ist. Er kann das jedoch nicht vor dem Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags tun, und zwar selbst dann nicht, wenn es sich dabei u m eine regelmäßige Geschäftsverbindung handelt. Die niederländische Bankpraxis hat sich dem angepaßt. Der Kreditnehmer w i r d bei der Krediteröffnung nur diejenigen Forderungen übertragen können, die sich aus den bereits zustande gekommenen Kaufverträgen ergeben. Es besteht aber dennoch ein Bedürfnis für eine Globalzession; dem w i r d man nur gerecht, wenn sich der Kreditnehmer verpflichtet, alle seine zukünftigen Forderungen an den Kreditgeber abzutreten, sobald er Kaufverträge abgeschlossen hat. Kreditgeber und Kreditnehmer legen dabei vertraglich fest, daß diese Abtretung dadurch erfolgt, daß der Kreditnehmer i n regelmäßigen Zeitabschnitten eine von i h m unterschriebene Liste mit den Namen seiner Schuldner dem Kreditgeber zusendet. Zusammen mit der Stammurkunde bewirkt eine solche Zessionsliste die Abtretung der Forderungen. Auf diese Weise w i r d nicht nur bei Lieferungsgeschäften, sondern auch bei Dienstleistungsgeschäften verfahren.

V I I . Neue Entscheidungen zur Abtretung zukünftiger Forderungen I n neuester Zeit sind einige Entscheidungen ergangen, die sich in gewisser Hinsicht von der bereits dargelegten Rechtsprechung abheben. Über die Auswirkungen dieser Entscheidungen w i r d gegenwärtig noch diskutiert. Trotzdem dürfen sie hier nicht ausgeklammert werden. Der Höge Raad führt i n seiner Entscheidung vom 24. Oktober 198011 aus: „Für die Übertragung einer Forderung ist es erforderlich, daß die zu übertragende Forderung schon zum Zeitpunkt der Zession auch inhaltlich i n genügender Weise durch die Abtretungsurkunde bestimmt ist. Das bedeutet für die Abtretung von Forderungen, die i m Augenblick der Zession noch entstehen sollen, daß sie unmittelbar aus einem Rechtsverhältnis stammen müssen, das zu diesem Zeitpunkt schon vorhanden war." Vergleicht man diese Entscheidung m i t der unter V I erwähnten aus dem Jahre 1933, w i r d sofort ersichtlich, worin sie übereinstimmen und worin sie sich unterscheiden. Übereinstimmung besteht darin, daß die Zession nur erfolgen kann, wenn die Forderung unmittelbar i n einem schon bestehenden Rechtsverhältnis ihren Ursprung hat. Unterschiedlich ist jedoch die theoretische Grundlage. Es ist nicht mehr davon die Rede, daß die Übertragung zukünftiger Forderungen ein Fall der 11

H. R. 24. Oktober 1980, Nederlandse Jurisprudence 1981, 265.

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rechtlichen Unmöglichkeit sei, sondern es w i r d nur auf die genügende Bestimmbarkeit der Forderung abgestellt. Der Wandel i n der Rechtsprechung w i r d i m allgemeinen mit dem Text des neuen niederländischen Gesetzbuches i n Verbindung gebracht, das die Übertragung von bestimmbaren zukünftigen Forderungen gestattet und insoweit von der bisherigen Rechtsprechung des Höge Raad abweicht 12 . I m Ergebnis sind folglich die Entscheidungen aus dem Jahre 1980 und dem Jahr 1933 gleich 13 , nur die theoretische Grundlage hat sich geändert. Eine weitere wichtige Entscheidung zur Abtretung zukünftiger Forderungen ist H. R. 26. März 198214. Darin ist der Höge Raad mit der Frage befaßt, nach welchem Zeitpunkt die Verfügungsbefugnis des Abtretenden zu beurteilen ist. Diese Frage gewinnt an Bedeutung, wenn der Abtretende nach der Abtretung, jedoch vor dem Entstehen der zur Zeit der Abtretung noch zukünftigen Forderung, i n Konkurs fällt. Bei der Abtretung von zukünftigen Forderungen muß die Verfügungsberechtigung des Abtretenden i m Zeitpunkt der Abtretung sowie i m Zeitpunkt des Entstehens der Forderung vorliegen. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, dann ist die Abtretung unwirksam. Hiervon sind jedoch befristete und bedingte Forderungen zu unterscheiden. Bei diesen muß die Verfügungsberechtigung des Abtretenden nur i m Zeitpunkt der Übertragung — also der Ausfertigung der Abtretungsurkunde — vorhanden sein. Gleichgültig soll sein, ob der Abtretende vor dem Fälligwerden der abgetretenen Forderung i n den Konkurs gerät oder aus anderen Gründen die Veräußerungsfähigkeit verliert. V I I I . Abtretung in der Bankpraxis Aus den dargelegten Ergebnissen der niederländischen Rechtsprechung lassen sich die i n der Kreditsicherungspraxis gezogenen Konsequenzen leicht verstehen. Den wichtigsten Anwendungsbereich der Sicherungszession findet man beim Kontokorrentkredit. Der Händler oder Unternehmer, dem ein solcher Kredit gewährt wurde, w i r d i m allgemeinen seinen gegenwärtigen und zukünftigen Lagerbestand zur Sicherung des Kredits an seine Bank übertragen. Dazu genügt, was den vorhandenen Bestand betrifft, die Vereinbarung eines Besitzkonstituts. Die Übertragung zukünftiger Bestände geschieht mittels eines vor12 A r t . 3.4.2.2. Abs. 2 u n d 3.4.2.10. Abs. 1 des neuen niederländischen B G B ; siehe weiter X I I . 13 A n m e r k u n g v o n Kleijn zu dieser Entscheidung i n der Nederlandse Jurisprudence. 14 H. R. 26. März 1982 Nederlandse Jurisprudence 1982, 615.

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weggenommenen Besitzkonstituts. Zur Ergänzung dieser Sicherung werden außerdem die bestehenden und zukünftigen Kundenforderungen an die kreditgewährende Bank übertragen. Zuweilen sind auch die übertragenen Forderungen das wesentliche Sicherungsmittel. Die Bank muß dafür sorgen, daß sie nicht nur die Abtretungsurkunde vorlegen kann, sondern auch die sogenannten Zessionslisten. Kann die Bank ihre Rechte auf diese A r t nachweisen, dann werden sie auch beim Konkurs des Kreditnehmers regelmäßig anerkannt. Die Abtretung w i r d dem Schuldner i m allgemeinen nur angezeigt, wenn die kreditgewährende Bank bestimmte Gründe hat, so vorzugehen. Ein Grund hierfür kann sein, daß der Kreditnehmer die Forderungen an einen anderen Gläubiger abzutreten beabsichtigt oder eine solche Abtretung bereits vorgenommen hat, daß die Gefahr einer Einziehung der abgetretenen Forderungen durch den Zedenten besteht oder deren Pfändung droht und schließlich der Konkurs des Zedenten. Wenn mehrere Zessionare Ansprüche aufgrund von zukünftigen Forderungen des Zedenten geltend machen, weil dieser dieselben Forderungen mehrmals übertragen hat, dann gilt die Priorität der Zessionslisten; denn erst i m Zusammenhang mit solchen Listen w i r d von der Rechtsprechung anerkannt, daß die Übertragung erfolgt ist. I X . Einreden des Schuldners M i t Abtretung einer Forderung durch den Gläubiger verliert der Schuldner nicht seine Einreden. Damit ist gemeint, daß der Schuldner die gleichen Einreden, die er dem ursprünglichen Gläubiger hätte entgegenhalten können, auch dem Abtretungsempfänger gegenüber geltend zu machen berechtigt ist. I n dem heutigen niederländischen Bürgerlichen Gesetzbuch ist zwar eine Bestimmung, welche das ausdrücklich besagt, nicht enthalten; diese Lehre w i r d heute jedoch allgemein von der Rechtsprechung anerkannt. Das gilt namentlich für die Schiedsgerichtsklausel: Ist i m Vertrag eine derartige Bestimmung enthalten, so ist auch der Zessionar daran gebunden. Er kann den Schuldner gegebenenfalls nur vor dem Schiedsgericht verklagen. Man kann, u m dieses Ergebnis zu erklären, sich auf den Grundsatz berufen, daß der Schuldner durch die Abtretung nicht i n eine nachteilige Lage gebracht werden darf. Die Abtretung vollzieht sich ohne die M i t w i r k u n g des Schuldners und es kann dem Gläubiger nicht gestattet werden, den Schuldner dadurch zu einem Verzicht auf seine Einreden zu nötigen. Das gilt bei gegenseitigen Verträgen. Der Gläubiger, der seine Forderung aus einem derartigen Vertrag zediert, bleibt selbst Schuldner

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der i h m obliegenden Leistung, da es i h m nicht möglich ist, seine Leistungspflicht auf einen anderen — d. h. den Abtretungsempfänger — übergehen zu lassen. Die Rechtsposition des Abtretungsempfängers ist jedoch von der Leistung des Abtretenden nicht unabhängig, da i h m der Schuldner die Einreden aus dem gegenseitigen Vertrag, nämlich die der Vorleistungspflicht oder des nicht erfüllten Vertrages entgegenhalten kann. Sollte beispielsweise der Verkäufer die Forderung auf Zahlung des Kaufpreises an einen anderen abgetreten haben, dann bleibt er zur Lieferung der Ware verpflichtet. Es steht dem Käufer frei, die Einreden, die ihm aus einer Verletzung dieser Verpflichtung durch den Verkäufer erwachsen, dem Abtretungsempfänger entgegenzuhalten, auch wenn dieser die Forderung gutgläubig erworben hat. Manchmal w i r d i m Schrifttum die Meinung vertreten, der neue Gläubiger (Abtretungsempfänger) müsse solche Einreden nicht gegen sich gelten lassen, die der Schuldner zwar mit dem vorherigen Gläubiger (Abtretenden) vereinbart hat, die jedoch nicht i n der Vertragsurkunde enthalten sind 1 5 . Fraglich ist jedoch, ob die betreffende Vorschrift des niederländischen BGB, auf die man diese Auffassung stützt — es handelt sich u m A r t . 1910 — eine derartige Schlußfolgerung zuläßt. Die Rechtsprechung hat diese Frage noch nicht abschließend geklärt. X . Aufrechnung Bei der Abtretung von Forderungen ergeben sich auch verschiedene Fragen zur Aufrechnung. Die wichtigste davon ist wohl die, ob der Schuldner berechtigt ist, dem Zessionar gegenüber m i t einer Forderung, die i h m gegen den Zedenten zusteht, aufzurechnen. Das niederländische Gesetzbuch enthält dazu eine Bestimmung i n A r t . 1467, die jedoch mehr Fragen offen läßt als löst. Jedenfalls soll danach der Schuldner die Aufrechnungsbefugnis verlieren, wenn er i n die Abtretung vorbehaltlos einwilligt. Unklar ist jedoch, wie es sich mit der Aufrechnung verhält, wenn diese Einwilligung noch nicht vorliegt. Aufgrund einer Entscheidung des Höge Raad vom 31. März 193916 i n Verbindung m i t einer Entscheidung vom 7. Februar 192917 läßt sich annehmen, daß der Schuldner nur dann aufrechnen darf, wenn i m Zeitpunkt der Anzeige die beiden Forderungen aufrechnungsfähig sind. Die Voraussetzungen für die Aufrechnungsfähigkeit sind i n A r t . 1463 des niederl. BGB enthalten. Danach sind Forderungen aufrechnungsfähig, wenn sie erstens gleichartig, zweitens fällig und drittens liquide 15 18 17

Asser / Beekhuis, Zakenrecht, Algemeen Deel, Seite 229. H. R. 31. März 1939, Nederlandse Jurisprudentie 1939, 1011. H. R. 7. Februar 1929, Nederlandse Jurisprudentie 1929, 885.

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sind, d.h. entweder unbestritten oder entscheidungsreif. Die zweite Bedindung kann sich bei der Aufrechnung i m Zusammenhang mit der Abtretung auf eine besondere A r t auswirken. Hat der Gläubiger eine befristete Forderung abgetreten und die Abtretung von der Fälligkeit dem Schuldner angezeigt, kann dieser nicht mit seiner Forderung gegen den Gläubiger — also den Abtretenden — aufrechnen, auch wenn sie i m Zeitpunkt der Anzeige aufrechnungsfähig — also fällig — war. Ein derartiger Aufrechnungsverlust kann vor allem dann unbillig sein, wenn beide Forderungen aus dem gleichen Rechtsverhältnis herrühren. Noch ungeklärt ist die Frage, ob die gleichen Grundsätze zur A n wendung kommen, wenn der Schuldner mit dem Gläubiger die Befugnis zur Aufrechnung ausdrücklich vereinbart hat, da i m niederländischen Recht der Aufrechnungsvertrag nicht gesetzlich geregelt ist. Gegenwärtig konkurrieren zwei Regeln miteinander, die der vertraglichen Einreden und die der Aufrechnung. Nach der ersten Regel steht dem Schuldner die Aufrechnung gegenüber dem Abtretungsempfänger zu, auch wenn die gesetzlichen Voraussetzungen der Aufrechnung i m Zeitpunkt der Abtretungsanzeige nicht erfüllt sind; nach der zweiten Regel besteht keine Aufrechnungsbefugnis. Die Rechtsprechung hat hierzu noch keine Stellung genommen. Vertretbar ist i n einem solchen Fall die Anwendung der Regel der vertraglichen Einreden, mit der Begründung, daß die Bezugnahme auf eine Aufrechnungsbedingung i m Vertrag sich nicht wesentlich von der Bezugnahme auf andere vertragliche Bedingungen unterscheiden läßt 1 8 . Das bedeutet, daß der Schuldner auch dem Zessionar gegenüber zur Aufrechnung befugt ist.

X I . Abtretung als fiduziarisches Rechtsgeschäft im neuen BGB Die Einführung des neuen BGB i n den Niederlanden w i r d manche Änderungen i m Recht der Abtretung mit sich bringen. Dem dritten Absatz des neuen A r t . 3.4.2.2. läßt sich entnehmen, daß die treuhänderische Übertragung stark zurückgedrängt wird. Die Vorschrift lautet: „ E i n Rechtsgeschäft, das die Sicherungsübertragung bezweckt oder bei dem nicht der Übergang des Gegenstandes i n das Vermögen des Erwerbers beabsichtigt ist, bildet keine gültige Grundlage für die Eigentumsübertragung."

Die allgemein gehaltene Vorschrift bezieht sich auf jede Form der Eigentumsübertragung. Sie gilt auch für die Abtretung. Da bei der Abtretung von Forderungen, wie schon ausgeführt wurde, die treuhänderische Übertragung und namentlich die Sicherungsübertragung von 18

Siehe dazu F. H. J. Mijnssen, pockets Privaatrecht, Seite 59.

De rekening-courant verhouding, Studie-

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großer Bedeutung ist, kann die Vorschrift hier nicht außer Betracht gelassen werden. Wenn nämlich die Abtretung zu fiduziarischen Zwecken nicht länger gestattet ist, bleibt für sie nur noch ein eng begrenzter Anwendungsbereich. Nach der ursprünglichen Gesetzesvorlage hatte die hier zitierte Vorschrift einen noch größeren Wirkungsbereich: „ E i n Rechtsgeschäft, das die Sicherungsübertragung oder die Ausübung des Rechts i m Interesse des Veräußerers oder eines D r i t t e n bezweckt, bildet keine gültige Grundlage für die Eigentumsübertragung."

Was mit dem ursprünglichen Wortlaut beabsichtigt wurde, geht aus den Motiven zum Entwurf eines neuen Bürgerlichen Gesetzbuches hervor. Die Vorlage zu dem Entwurf war anfangs von dem Leidener Professor Meijers i m Regierungsauftrag angefertigt worden. Meijers hatte schon immer die fiduziarische Übertragung abgelehnt, auch nachdem sie von der Rechtsprechung anerkannt worden war. I n den Motiven führt er aus: „Wer eine Sache zur Sicherung einer Schuld übertragen w i l l , soll ein Pfandrecht bestellen. Wer seinen Besitz von anderen verwalten lassen möchte, soll i h n einer Treuhand übertragen. Die fiduziarische Eigentumsübertragung, die i n der Rechtsprechung des Höge Raad anerkannt worden ist, kann nur als ein Mittel betrachtet werden, u m Zwangsvorschriften, welche die Praxis als überholt ansieht, aus dem Wege zu gehen. Dem Recht w i r d jedoch besser gedient, wenn die überholten gesetzlichen Bestimmungen geändert werden, als wenn zugelassen wird, daß die Autorität des Gesetzgebers auf dem Wege der Gesetzesumgehung untergraben wird." Das neue niederl. BGB führt neben der Regelung i n A r t . 3.4.2.2. Abs. 3 auch gleichzeitig ein besitzloses Pfandrecht und ein Pfandrecht an Forderungen ohne Anzeige oder Mitteilung an den Schuldner ein. Die beiden Pfandrechte sind gegenüber dem gewöhnlichen Pfandrecht zwar zweitklassig, verschaffen jedoch dem Pfandgläubiger gegen andere Gläubiger eine Rechtsposition, die er auch i m Konkurs des Schuldners behaupten kann. Somit erweist sich die fiduziarische Übertragung zum Zweck der Sicherung von Forderungen i m künftigen niederländischen Recht als überflüssig. Anders verhält es sich mit den fiduziarischen Übertragungen, die oben i n den Bereich der „fiducia cum amico" (die uneigennützige Treuhandübertragung) eingeordnet wurden. Hier wurde die durch Rechtsgeschäft zu begründende Treuhand unter der Bezeichnung „Bewind" i n das neue Gesetzbuch aufgenommen. Das Anwendungsgebiet solcher Übertragungen stellte sich dann aber als sehr weitgehend heraus; auch ist die Abgrenzung zwischen treuhänderischen und normalen Übertragungen bei der „fiducia cum amico" erheblich schwieriger als bei den Sicherungsübertragungen. Die Treuhandbestim-

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mungen sind daher schwer zu verstehen und würden — sollten sie i n der vorliegenden Form Gesetz werden — zu den größten praktischen Schwierigkeiten führen 1 9 . Das ist vermutlich auch der Grund, weshalb das neue BGB den anfangs vorgeschlagenen Wortlaut der Bestimmung gerade i m Blick auf die treuhänderische Übertragung etwas abgeschwächt hat, ohne daß übrigens die parlamentarischen Schriftstücke viel Aufschluß darüber boten. Der oben wiedergegebene noch von Meijers stammende Text der ursprünglichen Gesetzesvorlage untersagte jede Form der „fiducia cum amica", da diese immer dazu bestimmt ist, den Interessen des Veräußerers zu dienen. Es läßt sich durchaus die Meinung vertreten, die jetzt vorliegende Bestimmung verbiete die Übertragung nur, wenn es sich u m einen Scheinvertrag handelt, i n dem man vorgibt, den Erwerber zum Eigentümer zu machen, ohne daß dies beabsichtigt ist. Das ist nun gerade bei den meisten treuhänderischen Verhältnissen nicht der Fall. Beabsichtigt wird, dem Treuhänder das Eigentumsrecht zu verschaffen, wenngleich er dieses nicht i n eigenem Interesse, sondern i n dem des Veräußerers auszuüben hat. Der Abschwächung der gesetzlichen Bestimmung über die fiduziarische Übertragung muß aus diesem Grunde große Bedeutung beigemessen werden. X I I . Weitere Änderungen im neuen BGB Das neue Gesetz bringt noch weitere Änderungen zum Abtretungsrecht. Die wichtigsten Unterschiede zum heutigen Recht sollen kurz aufgezeigt werden: (1) Die Abtretung kommt nach dem neuen BGB erst mit der A n zeige an den Schuldner zustande, A r t . 3.4.2.7. I m heutigen niederländischen BGB ist das anders. Dort ist die Abtretung vollendet, wenn die Abtretungsurkunde ausgefertigt ist. Die Anzeige an den Schuldner ist nur erforderlich, damit die Abtretung auch dem Schuldner gegenüber Wirkungen äußert. (2) Für die Anzeige an den Schuldner ist keine bestimmte Form mehr vorgeschrieben. Auch dieses regelt das heutige Gesetzbuch anders. Nach A r t . 668 Abs. 2 muß die Anzeige i n gerichtsurkundlicher Form vorge19 Inzwischen sind die Bestimmungen zu dem „Bewind" vorläufig zurückgenommen worden. Das geht hervor aus der „nota van w i j z i g i n g " zu Gesetzesentwurf 17896, Nr. 4, A r t i k e l I. Dabei wurden die Paragraphen 3.6.1 u n d 3.6.2 des neuen B G B welche die Bestimmungen zum „Bewind" enthalten, von der Einführung ausgeklammert. Der Gesetzentwurf Nr. 17896 enthält den siebenten T e i l des Einführungsgesetzes der Bücher 3, 5 u n d 6 des neuen B ü r gerlichen Gesetzbuches.

Niederlande

257

nommen werden, was daher nur mit Hilfe eines Gerichtsvollziehers erledigt werden kann. Das neue BGB verlangt die M i t w i r k u n g des Gerichtsvollziehers nicht mehr. I n dieser Hinsicht bringt das neue Gesetzbuch eine Vereinfachung der Formalitäten, die bei der Abtretung zu beachten sind. (3) Zukünftige Forderungen können abgetreten werden, wenn sie bestimmt oder bestimmbar sind, A r t . 3.4.2.10. und 3.4.2.2. Abs. 2. Die Regel, wonach eine solche Abtretung nur anerkannt werden kann, wenn die Forderung ihren Ursprung i n einem bereits bestehenden Rechtsverhältnis hat, t r i t t daher außer Kraft. Da jedoch die Abtretung erst mit der Anzeige an den Schuldner zustande kommt, muß bei der Abtretung zukünftiger Forderungen jedenfalls der Name des Schuldners zur Zeit der Abtretung bekannt sein. (4) Das Gesetz bestimmt ausdrücklich, daß eine Abtretung die Einreden des Schuldners unberührt läßt, A r t . 6.2.1.4. Das entspricht auch schon dem heutigen Recht. Zu bemerken ist jedoch, daß das Gesetzbuch bislang keine ausdrückliche Bestimmung hierzu enthält, weshalb die Lehre gewissermaßen unbegründet blieb und auch i n mancher Hinsicht Meinungsverschiedenheiten hervorrief. (5) Die Möglichkeit zur Aufrechnung w i r d zugunsten des Schuldners erweitert. Mit einer nach der Abtretung entstandenen Forderung, die aus dem gleichen Rechtsverhältnis stammt wie die abgetretene Forderung, w i r d der Schuldner gegenüber dem Abtretungsempfänger aufrechnen können, auch wenn sie zur Zeit der Abtretung noch nicht fällig war, A r t . 6.1.10.7. Abs. 1. War die Forderung, m i t welcher der Schuldner der abgetretenen Forderung aufrechnen möchte, bereits i m Zeitpunkt der Abtretung fällig, so kann der Schuldner auch dann aufrechnen, wenn die beiden Forderungen nicht aus dem gleichen Rechtsverhältnis herrühren. Unerheblich ist es, ob die abgetretene Forderung bei der Abtretung fällig war. Es ist zu erwarten, daß mit der Einführung des neuen niederländischen Gesetzbuches tiefgreifende Änderungen gegenüber dem heutigen System verbunden sind. Wie sich die Praxis zu all diesen Veränderungen verhalten wird, ist noch ein ganz unbekannter Faktor. Das gilt vor allem für den Anwendungsbereich der Abtretung. Anhang: Schrifttum J. Wiarda: Cessie of overdracht v a n schuldvorderingen op naam. W. E. J. Tjeenk W i l l i n k , Zwolle 1937. — I . van Creveld: Cessie v a n Schuldvorderingen. Tweede druk, 1953. — Cessie naar h u i d i n g en wordend recht. Praeadviezen 17 Forderungsabtretung

258

P. Α . Stein

uitgebracht door M r . Ο. Α . C. Verpaalen en prof. M r . H. Κ . Köster voor de Broederschap der Candidaat-Notarissen 1964. — M r . C. Asser: Handleiding tot de beoefening v a n het Nederlands B u r g e r l i j k Recht. Zakenrecht, algemeen deel, elfde druk, bewerkt door M r . J. J. Beekhuis, Seite 214 - 233. — Pitlo: Het Nederlands B u r g e r l i j k Wetboek. Deel 2, Zakenrecht. achtste druk, bew e r k t door M r . Ο. K . Brazhn, i n samenwerking met M r . G. R. de Groot en M r . W. Breemhaar, Gouda Quint Β . V., A r n h e m 1980.

WIRKSAMKEITSVORAUSSETZUNGEN FÜR FORDERUNGSABTRETUNGEN, INSBESONDERE SICHERUNGSZWECKEN, I N ÖSTERREICH

ZU

V o n W a l d e m a r Jud, Graz

Inhalt I. Allgemeines (§§ 1392 - 1399 A B G B ) 1. Begriff — 2. Voraussetzungen; a) Allgemeine Vertrags Voraussetzungen; b) A b t r e t u n g künftiger Forderungen; c) Vereinbarter Abtretungsausschluß — 3. Wirkungen; a) Verhältnis zwischen Zessionar u n d Schuldner; aa) Einwendungen aus dem Verhältnis zwischen Schuldner u n d Zedenten; bb) Einwendungen aus dem Verhältnis zwischen Zedent u n d Zessionar; cc) Einwendungen aus dem Verhältnis zwischen Schuldner u n d Zessionar; b) Verhältnis zwischen Zedent u n d Zessionar — 4. Sonderformen; a) Inkassozession; b) Stille Zession; c) Factoring I I . Sicherungszession 1. Begriff — 2. A r t e n ; a) Einzelzession; b) Generalzession; c) Globalzession; d) Rahmenzession; e) Auftragszession — 3. Voraussetzungen; a) Schriftlichkeit der AbtretungsVereinbarung; b) A u f l i s t u n g der Forderungen; c) Publizitätsakt; aa) Vermerk i n den Büchern (Zessionsvermerk); bb) Verständigung von der A b t r e t u n g — 4. Wirkungen; a) Allgemeines; b) W i r k u n g i n Zwangsvollstreckung u n d Konkurs; aa) Zugriff durch Gläubiger des Zedenten; bb) Zugriff durch Gläubiger des Zessionars; c) K o l l i s i o n v o n Sicherungsglobalzession u n d verlängertem Eigentumsvorbehalt; d) Doppelzession I I I . Sicherungszession u n d Kreditunternehmen 1. Fragen der Vereinbarung i m Kreditvertrag — 2. Zessionsführung; a) Laufende Zession; b) Zahlungsüberwachung — 3. Maßnahmen v o r oder bei Insolvenz des Kreditnehmers Anhang: Abkürzungen

I . Allgemeines (§§ 1392 - 1399 A B G B ) 1. Begriff D i e Ü b e r t r a g u n g eines a u f L e i s t u n g g e r i c h t e t e n Forderungsrechtes a u f e i n e n anderen, d e m dieses Recht n u n m e h r zustehen soll, n e n n t m a n F o r d e r u n g s a b t r e t u n g oder Zession. D u r c h die A b t r e t u n g t r i t t a n die 17*

Waldemar Jud

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Stelle eines Schuldverhältnisses ein anderes mit gleichem Schuldner und anderem Gläubiger mit gleichem Schuldgegenstand, aber nicht notwendig gleicher Leistung 1 . Die Zession verändert die Rechtszuständigkeit, läßt aber die abgetretene Forderung inhaltlich unberührt 2 . Neben der vertraglich begründeten Zession gibt es noch die Möglichkeit des Gläubigerwechsels durch einseitiges Rechtsgeschäft 3, sowie die Fälle der gesetzlichen Zession (Legalzession)4, der notwendigen Zession5 und der Zession kraft richterlicher Überweisung 6 . 2. Voraussetzungen a) Allgemeine

Vertragsvoraussetzungen

Als kausales Verfügungsgeschäft bedarf die Zession zu ihrer W i r k samkeit eines gültigen Grundgeschäftes (Titel). Auf Grund des Titelgeschäfts nehmen der Zedent ( = bisheriger Gläubiger) und der Zessionar ( = Erwerber der Forderung) die Zession (das Verfügungsgeschäft) vor. Hiezu ist keine bestimmte Form vorgeschrieben 7 , daher fallen Titelgeschäft und Zession zumeist zusammen. Die Formbedürftigkeit des Grundgeschäftes ist allerdings auch bei der Abtretung zu beachten 7 *, was insbesondere für die Schenkung von praktischer Bedeutung ist. Sie ist nur i n Notariatsaktsform oder bei wirklicher Übergabe wirksam. Die notariatsbefreiende wirkliche Übergabe liegt mangels körperlicher Übertragungsmöglichkeit von Forderun1 Wolff i n K l a n g / Gschnitzer, Kommentar zum Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch 2 , V I (1951) 286. 2 Koziol / Welser, Grundriß des bürgerlichen Rechts I 7 (1985) 262. 3 z. B. der Testamentserbe. 4 § 1358 A B G B (wer eine fremde Schuld bezahlt, für die er haftet, t r i t t i n die Rechte des Gläubigers); § 332 A S V G (die einer sozialversicherten Person zustehende Ersatzforderung gegen den Schädiger geht i m Schädigungszeitp u n k t auf den Sozialversicherungsträger über, soferne dieser Leistungen zu erbringen hat); § 67 VersVG (die einem Versicherungsnehmer zustehende E r satzforderung gegen den Schädiger geht i m Zeitpunkt der Leistungen durch die Versicherung auf diese über); §§ 411, 441 H G B (betreffend die Legalzession bei der Spedition bzw. beim Frachtgeschäft). 5 § 1422 A B G B : „Wer die Schuld eines anderen, für die er nicht haftet (vgl. hingegen § 1358 ABGB), bezahlt, k a n n v o r oder bei der Zahlung die A b t r e t u n g seiner Rechte verlangen; hat er dies getan, so w i r k t die Zahlung als Einlösung der Forderung." Vgl. zur Abgrenzung gegenüber der vertraglichen Zession Zawischa, Haftungsprobleme bei Ankaufsfinanzierung durch K r e d i t institute, ÖZW 1979, 42 ff. 6 §§ 305, 308, 316, 318 EO. 7 Ehrenzweig, System des allgemeinen österreichischen Privatrechtes I I / l : Das Recht der Schuldverhältnisse 2 (1928) 260 f. 7a Ο G H 3.4.1957 EvBl. 1957/319.

Österreich

261

gen in der Verständigung des Schuldners oder der buchmäßigen Durchführung 8 . Körperliche Übertragung als Erfüllungsform des Verfügungsgeschäftes greift nur dort ein, wo die Geltendmachung der zedierten Forderung an die Innehabung einer Urkunde gebunden ist, also bei Inhaber- und Orderpapieren 8a . Bei der Abtretung einer Hypothek ist buchmäßige Übertragung vorausgesetzt 9 . Die Zustimmung des Schuldners ist zur Wirksamkeit der Zession nicht erforderlich. Eine Verständigung des Schuldners von der erfolgten Abtretung ist zwar auch nicht notwendig, aber ratsam. Die §§ 1395 f. ABGB bestimmen nämlich zum Schutz des Schuldners, daß dieser bis zur Verständigung mit befreiender Wirkung dem Zedenten leisten kann. Der gutgläubige Erwerb einer dem Zedenten nicht zustehenden Forderung ist, wie sich aus § 1394 ABGB ergibt, grundsätzlich nicht möglich 1 0 . § 367 ABGB, der den gutgläubigen Eigentumserwerb von Sachen regelt, gilt daher grundsätzlich nicht für den Forderungserwerb 11 . Nach § 1393 ABGB sind veräußerliche Rechte ein Gegenstand der Abtretung. Abtretbar sind daher Forderungsrechte und Ansprüche, also nur relative Rechte. Nicht abtretbar sind Sachenrechte, Persönlichkeitsrechte und Familienrechte, ferner ganze Rechtsverhältnisse 12 . Aber auch bei den relativen Rechten bestehen Einschränkungen. So können etwa höchstpersönliche Ansprüche, wie z. B. Unterhaltsansprüche, nicht zediert werden 1 3 . Gesetzliche Abtretungsverbote 14 stehen einer Abtretung ebenso entgegen wie gerichtliche Verbote 1 5 . Lohnund Gehaltsforderungen können grundsätzlich abgetreten werden. Es 8 Ehrenzweig (FN 7) 261 ff.; Wolff (FN 1) 289; Koziol / Welser (FN 2) 264 m. w. Ν.; O G H 10.3.1983 JB1. 1984, 378. 8a Vgl. zuletzt O G H 8.1.1981 ÖRZ 1983, 41 zur schenkungsweisen Zession eines Postsparguthabens. 9 Vgl. zuletzt O G H 20.1.1965 ÖRZ 1965, 125. 10 Z u einem solchen Erwerb k a n n es aber auf Grund der Vorschrift des § 916 Abs. 2 A B G B (Scheingeschäft) kommen; w e i t e r h i n bei A b t r e t u n g einer zwar schon getilgten, aber noch i m Grundbuch eingetragenen Hypothek an einen gutgläubigen D r i t t e n sowie nach wertpapierrechtlichen Regeln (vgl. Koziol / Welser (FN 2) 266. 11 Vgl. dazu auch § 1351 A B G B . 12 Wolff (FN 1) 292. Z u r „Übertragung des Mietrechts an Wohnungen" gem. § 12 M R G siehe IRO, ÖRZ 1983, 213 ff. 13 Wolff (FN 1) 293; Gschnitzer, Lehrbuch des österreichischen bürgerlichen Rechtes, Schuldrecht, Allgemeiner T e i l (1965) 100. 14 Vgl. z. B. § 1070 (Wiederkaufsrecht), § 1071 (Rückverkaufsrecht), § 1074 (Vorkaufsrecht) A B G B ; § 293 EO (die nach der EO unpfändbaren Forderungen). 15 Vgl. §§ 294, 379, 382 EO,

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262

ist allerdings die Einschränkung des § 12 KSchG zu beachten, wonach solche eines Verbrauchers zur Sicherung oder Befriedigung noch nicht fälliger Forderungen eines Unternehmers diesem nicht abgetreten werden dürfen. Wohl aber ist nach herrschender Auffassung eine Verpfändung zulässig 16 , die vielfach i n der Praxis mit einer Einziehungsermächtigung zugunsten des Pfandgläubigers verbunden wird. Bei öffentlich-rechtlichen Forderungen 17 wird, soweit nicht gesetzlich Sonderbestimmungen bestehen, die Unabtretbarkeit angenommen. b) Abtretung

künftiger

Forderungen

Grundsätzlich können künftige Forderungen abgetreten werden, wenn sie ausreichend individualisiert sind 1 8 . Dies kann nicht so verstanden werden, daß eine starre Aufzählung jener Merkmale notwendig wäre, durch die ein zu erwartendes Recht schon i m Zeitpunkt der Zession bezeichnet sein müßte. Vielmehr gilt der Grundsatz der Identifizierbarkeit 1 9 : Ein erwartetes Forderungsrecht muß i m Zessionsvertrag so bezeichnet werden, daß bei Existentwerden eines Rechtes, von dem der Zedent oder der Zessionar oder Dritte behaupten, es sei oder es sei nicht das zedierte Recht, einwandfrei festgestellt werden kann, ob es sich u m das zedierte Recht handelt oder nicht. Dieser Grundsatz unterscheidet sich vom sonst üblicherweise i n der Lehre geforderten Individualisierungspostulat darin, daß es nicht so sehr auf die A r t und Weise der Bezeichnung des Forderungsrechtes ankommt, sondern vielmehr auf die Möglichkeit des Erkennens durch Dritte. Daher gibt es auch keine absoluten Regeln für ein Mindestmaß an Bestimmtheit der Forderung, sondern es ist dieser allgemeine Grundsatz auf den konkreten Einzelfall anzuwenden. Von den vielen für eine völlige Individualisierung i n Betracht kommenden Merkmalen sind also nicht unbedingt alle zusammen oder immer dieselben zum Inhalt des Zessionsvertrages zu machen, sondern jeweils so viele und solche Merkmale — i n einem beweglichen Zusammenspiel der Elemente —, daß sich bezogen auf den konkreten Einzelfall die Identität der entstandenen Forderung i m Entstehungszeitpunkt feststellen läßt. So ist zwar nicht erforderlich, daß die Person des Schuldners feststeht 20 , allerdings 1β Vgl. Schilcher, Allgemeine Bestimmungen über Verbrauchergeschäfte, in: K r e j c i (Hrsg.), Handbuch zum Konsumentenschutzgesetz (1981) 409 (452 ff.). 17 Vgl. O G H 25. 6.1968 SZ 41/80; Ortner, Die A b t r e t u n g öffentlich-rechtlicher Ansprüche, ÖJZ 1966, 197 ff. 18 O G H 26. 9.1933 ZB1. 1934/7; O G H 6.10.1982 JB1. 1984.. 85 m i t zustimmender A n m e r k u n g Koziol, JB1. 1984, 87 f. 19 Strasser, Die A b t r e t u n g künftiger Forderungsrechte, in: Hämmerle-FS (1972) 397 (407). 20 Wolff (FN 1) 294; O G H 28. 9.1932 ZB1. 1932/351.

sterreich

263

bedarf es dann i m Interesse der Rechtssicherheit i m rechtsgeschäftlichen Verkehr der Kenntnis des Rechtsgrundes, aus dem die Forderung entstehen soll 2 1 . A u f die auch i n diesem Zusammenhang auftauchende Frage der Zulässigkeit der Globalzession w i r d i m zweiten Abschnitt näher einzugehen sein. Vorausgeschickt sei, daß diese nunmehr bei Vorliegen der genannten Voraussetzungen als zulässig angesehen w i r d 2 2 . c) Vereinbarter

Abtretungsausschluß

Die Vereinbarung eines Abtretungsverbotes zwischen Gläubiger und Schuldner ist möglich. Die Wirkung eines solchen Verbotes ist allerdings umstritten. I m Unterschied zum deutschen Recht 23 fehlt es i m österreichischen Recht nämlich an einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung des vereinbarten AbtretungsVerbotes. Die ältere Lehre 2 4 und Judikatur 2 5 billigen dem Abtretungsverbot absolute Wirkung zu. Dies hat die Unwirksamkeit einer mit dem Verbot i n Widerspruch stehenden Abtretung zur Folge. I n einer jüngeren Entscheidung 253, bekundete der OGH zwar die Bereitschaft, von dieser ständigen Judikatur abzugehen, wenn er lediglich einem dem Zessionar bekannten Abtretungsverbot absolute Wirkung zubilligte, ansonsten aber die Frage der Wirkung ausdrücklich offenließ. Damit schienen die Bemühungen der jüngeren Rechtswissenschaft, die i n einer Reihe ausführlicher literarischer Untersuchungen 28 zum 21 O G H 31. 7.1968 EvBl. 1969/15; O G H 18. 4.1974 JB1. 1975, 654; O G H 25. 3. 1981 EvBl. 1981/111. 22 Fitz, Globalzession als Kreditsicherung, ÖJZ 1973, 595 ff.; Koziol, Rechtsfragen beim Factoring-Geschäft, QuHGZ 1972, 313 (319); O G H 18.4.1974 JB1. 1975, 654; O G H 25.3.1981 EvBl. 1981/111; i m Unterschied dazu die ältere Lehre u n d Frotz, A k t u e l l e Probleme des Kreditsicherungsrechtes (1970) 246 ff.; Schinnerer, Bankverträge I I 8 (1978) 216, 224. 28 § 399 BGB. 24 Gellner, Das vertragliche Zessionsverbot, seine W i r k u n g e n u n d w i r t schaftlichen Funktionen, ZB1. 1913, 1 ff.; Ehrenzweig (FN 7) 255; Frotz (FN 22) 226 f.; Gschnitzer (FN 13) 100; Mayrhofer, A b t r e t u n g v o n Bestandsrechten u n d Abtretungsverbot, ÖJZ 1973, 146 ff., 169 ff. 25 O G H 18.4.1901 G1UNF 1382; O G H 17.9.1912 G1UNF 6043; O G H 3.2.1937 Rspr. 1937/86; O G H 7.2.1968 SZ 41/16 = EvBl. 1968/211 = JB1. 1968, 476; O G H 25.3.1981 EvBl. 1981/111; entgegengesetzt lediglich O G H 3.11.1908 G1UNF 4363. 25a O G H 15. 7.1981 SZ 54/110 = EvBl. 1982/4. 26 Aicher, Zur W i r k u n g des vertraglichen Zessionsverbotes, ÖJZ 1972, 309 ff.; Hoy er, Absolute W i r k u n g eines vertraglichen Zessionsverbotes?, JB1. 1972, 511 ff.; Koziol, (FN 22) 324; Koziol, Das vertragliche Abtretungsverbot, JB1. 1980, 113 ff.; Koziol / Welser (FN 2) 263; Jud, Neuere Rechtsentwicklung i m Factoring-Geschäft, QuHGZ 1981 (H 3) 45 ff.; Raber, Z u m vertraglichen A b tretungsverbot, JB1. 1971, 441 ff.; Strasser / Grillberger, Probleme des Zessionskredites (1976) 67 ff.; Wolff (FN 1) 295.

264

Waldemar Jud

Ergebnis gekommen war, daß einem vereinbarten Zessionsverbot nur relative Wirkung zukomme, Erfolg zu haben. Ein vereinbartes Zessionsverbot hindert danach nicht die Verfügungsmöglichkeit über die Forderung; sie kann trotz des Verbotes an Dritte übertragen werden. Wohl aber begründet ein -pactum de non cedendo eine schuldrechtliche Verpflichtung gegenüber dem Schuldner, die Forderung nicht abzutreten, deren Verletzung zu Schadensersatzpflichten führen kann. M i t zwei weiteren Entscheidungen 26 * zum Zessionsverbot — die erste durch einen verstärkten Senat — hielt der OGH allerdings an dessen grundsätzlich absoluter Wirkung fest. Angesichts der Präjudizialität einer Entscheidung des verstärkten Senates ist daher i n Zukunft von der absoluten Wirkung des Zessionsverbotes auszugehen. Hauptargument des OGH für seine Haltung ist der der österreichischen Privatrechtsordnung immanente Grundsatz der Privatautonomie, demzufolge es den Vertragsteilen freistehen müsse, ein Recht von vornherein als unveräußerlich zu schaffen. Der von den Befürwortern der bloß relativen Wirkung des Zessionsverbotes geforderten analogen Anwendung des § 364 c A B G B 2 6 b hält der OGH dessen Wortlaut entgegen. Eine analoge Anwendung infolge einer nachträglichen Gesetzeslücke käme desgleichen nicht i n Frage, da „sich die wirtschaftlichen Interessenlagen seit der Entstehung der I I I . Teilnovelle zum ABGB nicht grundlegend geändert" hätten. Die Entscheidung des OGH ist i n der Lehre 2 6 0 schon auf heftige Ablehnung gestoßen. Kritisiert w i r d dabei aber weniger das Festhalten an der bisherigen Rechtsprechung, sondern vor allem die A r t und Weise, wie der OGH die i h m offenbar unerwünschten Folgen dieser Rechtsprechung durch weitherzige Handhabung von Verzichtskonstruktionen und Sittenwidrigkeitsurteilen zu umgehen sucht. I m Anlaßfall machte eine Bank als Zessionar eine mit Abtretungsverbot versehene Forderung gegenüber dem Schuldner geltend. Trotz grundsätzlicher Bejahung der absoluten Wirkung des Abtretungsverbotes gab der OGH der Klage des Zessionars unter Verweis auf § 863 Abs. 1 ABGB mit der 2 a ® O G H 16.1.1984 EvBl. 1984/76 = JB1. 1984, 311 = ÖSpZ 1984, 181 = RdW 1984, 106 m i t Besprechung v o n Iro; OGH: Absolute W i r k u n g des v e r traglichen Abtretungsverbotes, RdW 1984, 103 f.; O G H 26.4.1984 JB1. 1984, 675, 2 ®b § 364 c A B G B i n der Fassung der I I I . Teilnovelle zum A B G B „ E i n vertragsmäßiges oder letztwilliges Veräußerungs- oder Belastungsverbot h i n sichtlich einer Sache oder eines dinglichen Rechtes verpflichtet nur den ersten Eigentümer, nicht aber seine Erben oder sonstigen Rechtsnachfolger. Gegen D r i t t e w i r k t es dann, w e n n es zwischen Ehegatten, E l t e r n und Kindern, W a h l oder Pflegekindern oder deren Ehegatten begründet und i m öffentlichen Buche eingetragen wurde." 2 c ® Wilhelm, Das Abtretungsverbot i n der Entscheidung des verstärkten Senats, JB1. 1984, 304 ff.; Iro (FN 26 a) 103 f.

Österreich

265

Begründung statt, der Schuldner habe mit dem bloßen Ersuchen u m Übersendung der Abtretungsurkunde die unwirksame Verfügung ex post genehmigt. Diesem Ersuchen könne „ein anderer Erklärungswert als der Verzicht auf die Einwendung des Zessionsverbotes nicht zugemessen werden". Ein solcher Schluß läßt sich aber aus der Sachlage nicht rechtfertigen. Die Bitte u m Übersendung der Zessionserklärung deutet vielmehr darauf hin, daß sich der Schuldner erst über die Vorgänge zwischen Zedent und Zessionar informieren wollte; jedenfalls kann nicht — wie dies der OGH tut — davon gesprochen werden, daß „kein vernünftiger Grund übrig bleibt, an dem Einwendungsverzicht zu zweifeln". Die Entscheidung erscheint somit als eine gesetzlich nicht begründbare Kompromißlösung, die die Folgen der absoluten Wirkung des Zessionsverbotes abschwächen soll. Auch Frotz hielt i n einem bisher unveröffentlichen Vortrag vor der Grazer Juristischen Gesellschaft an der grundsätzlich absoluten W i r kung des Zessionsverbotes fest und bietet als Lösungsvorschlag zur Entschärfung der Folgen der absoluten Wirkung eine Rechtsscheinhaftung i n Analogie zu § 916 Abs. 2 ABGB an. Frotz geht dabei von der Überlegung aus, daß der Zessionar darauf vertrauen dürfe, daß die Forderung nicht mit einem Zessionsverbot belastet sei; weist der Schuldner den Zessionar nicht besonders auf das Abtretungsverbot hin, so verursache sein Schweigen jenen Rechtsschein, der die Forderung beim Zessionar zum Entstehen bringe. Ein Schutz des Vertrauens auf die Umlauffähigkeit von Forderungen wurde aber von Lehre 2 e d und Rechtsprechung 266 ebenso mit Recht i n Zweifel gezogen, wie überhaupt die grundsätzliche Anwendbarkeit des § 916 Abs. 2 ABGB, der ja Täuschungsabsicht voraussetzt. Auch dieser Lösungsversuch ist daher als nicht sachgerecht abzulehnen. Die tragende Begründung für die bloße relative Wirkung des Zessionsverbotes liegt i n der i n § 364 c ABGB enthaltenen Grundwertung, daß der rechtsgeschäftliche Verkehr möglichst nicht durch Veräußerungsverbote eingeschränkt oder belastet werden darf, die auf Forderungen analog anzuwenden ist. Die Ansicht des OGH, daß sich die für eine analoge Anwendung relevanten Umstände nicht grundlegend geändert hätten, läßt sich zumindest bezweifeln. Viele Klein- und Mittelbetriebe sind heute infolge der starken Konkurrenzsituation gezwungen, langfristige Zahlungsziele zu gewähren. Dies, verbunden mit einer schlechten Eigenkapitalausstattung, nötigt zur Refinanzierung, die häufig durch Zessionskredite oder Factoring erfolgt. Unstreitig ist 2fld Wilhelm (FN 26 c) 307 f.; Iro (FN 26 a) 103 f. 2 «e O G H 16.1.1984 EvBl. 1984/76 = JB1. 1984, 311 = ÖSpZ 1984, 181 = RdW 1984, 106.

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die Praxis der Zessionskredite stark gestiegen und beim Factoring handelt es sich überhaupt u m eine dem historischen Gesetzgeber unbekannte Geschäftsart; beide Formen setzen aber abtretbare Forderungen voraus. Es gilt auch zu beachten, daß der Schuldner als i n der Regel überlegener Geschäftspartner — nur wirtschaftlich starke Käufer können ein Abtretungsverbot durchsetzen — das Verfügungsrecht des Gläubigers über sein Vermögen i n einschneidender Weise beschränken kann, was zu wesentlichen Wettbewerbsnachteilen führen kann. Dem marktmächtigen Schuldner, der ohne die Vereinbarung eines absolut wirkenden Zessionsverbotes nicht zu kontrahieren bereit ist, würden bei Anerkennung der absoluten Wirkung gegenüber dem marktschwächeren Lieferanten Vorteile gewährt, derer er nicht bedarf, die den Gläubiger aber schwer belasten. Die Interessen des Schuldners an einer Verhinderung des Gläubigerwechsels sind auch bei relativ wirkendem Abtretungsverbot durch die ihm bei vereinbarungswidriger Zession zustehenden Schadenersatzansprüche geschützt. Diese kann er gegen den Zessionar entweder deshalb geltend machen, weil dieser vom Abtretungsverbot Kenntnis hatte und dennoch den Zedenten zum Vertragsbruch verleitet hat, oder häufiger deshalb, weil dem Schuldner gegen den Zedenten Ersatzansprüche erwachsen sind, die dem Schuldner, aufrechnungsweise auch dem Zessionar gegenüber zustehen. Für eine derart differenzierte Wahrung der Interessen des Gläubigers, über die i h m zustehenden Forderungen als Vermögenswert verfügen zu können, spricht auch die Grundkonzeption der Zessionsnormen des ABGB. Das Gesetz geht ja davon aus, daß die Abtretung unabhängig von der Zustimmung des Schuldners zulässig ist und schützt dementsprechend die Interessen des Schuldners. 3. Wirkungen a) Verhältnis

zwischen

Zessionar

und

Schuldner

Nach § 1394 ABGB sind die Rechte des Übernehmers mit den Rechten des Überträgers der Forderung identisch. Das Forderungsrecht w i r d also inhaltlich nicht umgestaltet; die Zahlung ist grundsätzlich i n derselben Währung zu leisten 27 , Zahlungsort und Zahlungszeit bleiben erhalten, ebenso Bedingungen und Belastungen. Ein Wahlrecht des Überträgers geht auf den Übernehmer über 2 8 , ebenso auch alle Nebenrechte 29 , wie 27

O G H 5. 5.1920 SZ 2/43.

Österreich

267

Zinsen 30 , Vertragsstrafen 31 , Vorrechte i n der Zwangsvollstreckung 32 , das vorbehaltene Eigentum des Verkäufers bei Zession der Kaufpreisforderung 3 3 , das Anfechtungsrecht 34 , der Fakturengerichtsstand 35 , der vereinbarte Gerichtsstand 36 , der Wahlgerichtsstand 37 oder die Schiedsgerichtsvereinbarung 3 8 . Insbesondere gehen auch alle Sicherungsrechte des Zedenten über, wie etwa Bürgschaftsrechte und Pfandrechte 39 . Zum Übergang des rechtsgeschäftlichen Pfandes bedarf es allerdings auch der sachenrechtlichen Übertragung 4 0 , also der Übergabe der Sache oder der Bucheintragung. Der Schuldner kann gegen den Übernehmer „seine Einwendungen" anbringen (§ 1396 Satz 1 ABGB). Dabei ist zu unterscheiden: aa) Einwendungen aus dem Verhältnis zwischen Schuldner und Zedenten Für diese Einwendungen gilt, daß der Schuldner gegen den Zessionar dieselben Einwendungen wie gegen den Zedenten hat. So z. B. die be^ reits erfolgte Tilgung der Forderung vor Kenntnis der Abtretung 4 1 , die Einrede des nicht erfüllten Vertrages 42 , die Ungültigkeit der Zession und ihres Rechtsgrundes 43 , die Unwirksamkeit des Grundgeschäftes 44 , 28

Wolff (FN 1) 309. Vgl. § 912 A B G B ; Mayr, Lehrbuch des bürgerlichen Rechtes, I I / 3 (1923) 113; Wolff (FN 1) 309. 30 Nicht aber rückständige Zinsen; Mayr (FN 29) 114. 31 Mayr (FN 29) 113. 32 O G H 30. 3.1886 G1U 10979. 33 O G H 19.4.1911 G1UNF 5442; O G H 5.11.1912 G1UNF 6129; O G H 10. 8.1955 EvBl. 1956/7; O G H 5. 8.1959 HS 258; O G H 31.1.1962 SZ 35/18; O G H 15. 9.1964 SZ 37/118; O G H 5.10.1966 HS 5379. 34 O G H 17. 5.1901 G1UNF 2173. 35 O G H 5. 2.1913 G1UNF 6293. 36 O G H 3.1.1930 Rspr. 1930/113. 37 O G H 3.9.1964 SZ 37/114. 38 O G H 21.2.1912 G1UNF 5796; O G H 17.9.1925 SZ 7/279; O G H 22.2.1933 SZ 15/43; O G H 16.1.1936 SZ 18/12. 39 Auch gesetzliche Pfandrechte; vgl. Stubenrauch, Commentar zum österreichischen allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch 8 I I (1903) 810 f. 40 Ehrenzweig, System des österreichischen allgemeinen Privatrechtes 1/2: Sachènrecht 2 (1957) 438 f.; Wolff (FN 1) 310; Gschnitzer, Lehrbuch des österreichischen bürgerlichen Rechtes, Sachenrecht (1968) 179 f. 41 O G H 19.12.1867 G1U 2955. 42 O G H 29.7.1857 G1U 421; O G H 6.6.1879 G1U 8629; O G H 30.3.1881 G1U 8352. 43 O G H 16.3.1915 G1UNF 7358; O G H 5.11.1929 Rspr. 1930/53; O G H 22.12. 1931 SZ 13/271. 44 O G H 4. 4.1956 EvBl. 1956/364. 29

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daß die Forderung wegen Formmangels 45 oder Wuchers 46 nicht entstanden oder das die Schuldurkunde gefälscht 47 sei. Der maßgebende Zeitpunkt für die Frage, welche Einwendungen der Schuldner aus dem Verhältnis zum Überträger dem Übernehmer entgegensetzen kann, ist aber, wie § 1395 Satz 2 ABGB hervorhebt, nicht schon der Zeitpunkt der Abtretung, sondern der Augenblick, i n dem dem Schuldner der Ubernehmer bekannt wird. Eine Aufrechnung mit später entstandenen Forderungen aus einem anderen Rechtsgrund gegen den Überträger ist daher nicht möglich. bb) Einwendungen aus dem Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar Der Schuldner kann solche Einwendungen nur so weit geltend machen, als damit die Gläubigerstellung des Zessionars bestritten wird. Der Zessionar hat — obwohl er auch nicht bei sonstiger Unschlüssigkeit seines Begehrens von vornherein dazu verpflichtet ist 4 8 — dann den Rechtsgrund der Zession zu nennen und dafür erforderlichenfalls auch den Beweis zu erbringen, wenn der Schuldner die Wirksamkeit der Abtretung wegen Fehlens eines tauglichen Titels bestreitet 49 . Der Schuldner kann einwenden, daß die Abtretung nicht stattgefunden habe 5 0 oder ungültig sei 51 ; insbesondere, daß sie ein Scheingeschäft sei 52 , daß der Überträger nicht verfügungsberechtigt sei 53 oder die Forderung bereits früher einem anderen gültig abgetreten habe 54 . Nicht aber kann sich der Schuldner auf Rechte berufen, die nur dem Überträger gegen den Ubernehmer zustehen und die die Gläubigerschaft des Ubernehmers nicht berühren 5 5 .

45

O G H 7.1.1908 G1UNF 4062; O G H 10. 3.1983 JB1. 1984, 378. Stubenrauch (FN 39) 814. 47 Mayr (FN 29) 114; Wolff (FN 1) 317. 48 O G H 16. 3.1966 EvBl. 1966/425. 49 O G H 5. 7.1983 RdW 1983, 105. 50 O G H 22.12.1931 SZ 13/271. 51 O G H 24. 9.1947 EvBl. 1947/795; O G H 18.10.1933 ZB1. 1934/47; O G H 22.12. 1931 SZ 13/271; Stubenrauch (FN 39) 814. 52 O G H 4.1.1934 SZ 16/3. 53 Krasnopolski / Kafka, Lehrbuch des österreichischen Privatrechts, Band I I I , Obligationenrecht (1910) 270. 54 A . A . O G H 29. 5.1888 G1U 12203. 55 So etwa Anfechtungs- u n d Rücktrittsrechte oder ein Mängelanspruch; vgl. dazu Gschnitzer (FN 13) 102; Wolff (FN 1) 318. 46

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cc) Einwendungen aus dem Verhältnis zwischen Schuldner und Zessionar Aus dem Verhältnis zwischen Schuldner und Zessionar kann der Schuldner dem Zessionar alle Einwendungen entgegensetzen, die ihm aus diesem Verhältnis zustehen. Diesbezüglich ist der Übernehmer also nicht anders gestellt als irgendein anderer Gläubiger. Hat der Schuldner die Forderung gegen den redlichen Übernehmer für richtig erkannt, so ist er verbunden, denselben als seinen Gläubiger zu befriedigen (§ 1396 Abs. 2 ABGB). Das heißt zwar nicht, daß der Schuldner nunmehr gar keine Einwendungen gegen den Übernehmer hätte, aber die Einwendungen aus dem Verhältnis zwischen Schuldner und Überträger sind durch die Anerkennung erloschen 56 . Die Rechtsnatur dieses Aktes ist strittig. Entsprechend den allgemeinen Grundsätzen darf aber die Wirkung des Einredenausschlusses nur an ein konstitutives Anerkenntnis geknüpft werden. Das deklaratorische Anerkenntnis ist widerleglich 5 7 . Durch die Anerkennung werden alle Mängel der Forderung zur Zeit der Abtretung geheilt. Sie ist also ein selbständiger Verpflichtungsgrund 5 8 , kann aber nach den §§ 870 ff. ABGB wegen vorliegender Willensmängel angefochten werden 5 9 . Gegenüber dem unredlichen Übernehmer bedarf es einer solchen Anfechtung aber nicht 6 0 , da die Wirkung der Anerkennung nach § 1396 Abs. 2 ABGB nur dem redlichen Übernehmer gegenüber eintritt. b) Verhältnis

zwischen

Zedent

und

Zessionar

Die §§ 1397 ff. ABGB, die allerdings dispositives Recht sind, enthalten besondere Gewährleistungsvorschriften 61 , die den allgemeinen Normen (§§ 922 ff. ABGB) vorgehen. Eine Haftung besteht gewöhnlich nur bei entgeltlicher Abtretung 6 2 , und zwar für die Verität und die Bonität der Forderung. Haftung für die Verität, also die Richtigkeit, bedeutet Einstehenmüssen für die i m Titelgeschäft vereinbarten rechtlichen Qualitäten der Forderung; die Haftung für die Bonität ist eine solche für ihre tatsäch58

O G H 9.1.1872 G1U 4431. Koziol / Welser (FN 2) 265. 58 O G H 10. 5.1938 SZ 20/125. 59 Stubenrauch (FN 39) 815. 60 Wolff (FN 1) 319; a. Α . Stubenrauch (FN 39) 815. 61 O G H 14.5.1929 SZ 11/93. 82 § 945 A B G B sieht allerdings eine Haftung bei schenkungsweiser A b t r e tung einer fremden Forderung vor, soferne dieser Umstand dem Geschenknehmer verschwiegen w i r d . 57

270

Waldemar J u d

liehe Durchsetzbarkeit 63 . Sowohl Richtigkeit als auch Einbringlichkeit müssen i m Zeitpunkt der Abtretung vorliegen; falls die Forderung noch nicht fällig ist, muß sie i m Zeitpunkt der Fälligkeit einbringlich sein 84 . Die Haftung ist mit der Höhe des erhaltenen Entgelts 6 5 beschränkt; es gelten nicht die kurzen Präklusionsfristen des § 933 A B G B 6 6 , sondern die Verjährungsfristen des § 1489 A B G B 6 7 . Die §§ 1398 und 1399 ABGB schränken die Haftung des Überträgers überdies für bestimmte qualifizierte Fälle ein. Danach besteht keine Haftung für die Einbringlichkeit einer abgetretenen Hypothek bzw. bei nachträglicher Uneinbringlichkeit einer Forderung durch Zufall oder durch Versehen des Zessionars. I n den Fällen gesetzlicher und notwendiger Zession haftet der A l t gläubiger dem Neugläubiger nur dann für Verität und Bonität, wenn lichkeit, wenn er betrügerisch vorgegangen ist 6 8 . Da bei einer Zession zahlungshalber der Rückgriff auf die ursprüngliche, bis dahin nur gestundete Forderung zulässig ist, hat der Zedent keine Gewähr zu leisten 69 . 4. Sonderformen a)

Inkassozession

Die Inkassozession (abgeschwächte, fiduziarische Zession) ist ein i n die Form der Zession gekleideter, dem Schuldner gegenüber als solcher wirkender Auftrag des Zedenten an den Zessionar, die Forderung, die i m Vermögen des Zedenten bleibt, i n seinem (des Zessionars) Namen, aber auf Rechnung des Zedenten geltend zu machen 70 . Der Inkassozessionar w i r d Gläubiger der Forderung m i t allen damit verbundenen W i r kungen, wie etwa der der Aufrechnungsmöglichkeit durch den Schuldner mit Forderungen, welche i h m gegen den Inkassozessionar zustehen, oder der Berechtigung über die Forderung zu verfügen. 63

Koziol / Welser (FN 2) 266. O G H 26. 3.1879 JB1. 1874, 252; vgl. auch Iro, Probleme der „Haftung des Zedenten", JB1. 1977, 449 ff. 65 O G H 5. 3.1879 G I U 7362. 86 Sechs Monate; für die Anwendung der kurzen Präklusionsfrist: Gschnitzer (FN 13) 101. 87 Grundsätzlich drei Jahre; O G H 4.3.1863 G I U 1668; O G H 7. 9.1864 G I U 1968; O G H 27. 6.1911 G1UNF 5519. 88 Zawischa (FN 5) 46 ff. 89 O G H 10. 2.1931 SZ 13/32; O G H 3. 6.1953 SZ 26/142. 70 So die J u d i k a t u r i n ständiger Rechtsprechung, vgl. n u r O G H 1. 7.1971 SZ 44/108; O G H 13. 7.1972 SZ 45/82. β4

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Der Unterschied zur sogenannten „Einziehungsermächtigung" besteht darin, daß bei dieser dem Dritten nur das Recht zur Einziehung der Forderung i m eigenen Namen eingeräumt wird, nicht aber die Forderung selbst zediert wird. Der Einziehungsermächtigte ist nicht Inhaber des Vollrechts und kann daher die Forderung nicht abtreten; Die Aufrechnung mit Ansprüchen gegen i h n ist ausgeschlossen. Trotz der Stimmen i n der Literatur, die dieses Rechtsinstitut ablehnen 71 , folgt die Praxis den Befürwortern der Einziehungsermächtigung 72 . Jegliche Form der Einziehung fremder Forderungen unterliegt der Konzessionspflicht gem. § 307 GewO. Bei der Inkassozession liegt eine sogenannte uneigennützige Treuhandstellung des Zessionars vor 7 8 ; dieser hat die eingezogene Leistung an den Zedenten abzuführen. Da die Forderung wirtschaftlich beim Zedenten bleibt, läßt man Einwendungen des Schuldners, die erst nach Verständigung von der Abtretung gegen den Zedenten entstanden sind, auch gegenüber dem Zessionar wirken 7 4 . Außerdem w i r d dem Zedenten i m Konkurs des Treuhänders ein Aussonderungsrecht zuerkannt 7 5 . b)

Stille

Zession

Man versteht darunter eine Abtretung, von der der Schuldner nicht verständigt werden soll 7 6 . Dabei macht der Zedent die Forderung meist i m eigenen Namen geltend 77 , wozu er nach der Judikatur auch berechtigt bleibt, wenn dem Schuldner bekannt ist, daß der Zedent für Rechnung des Zessionars handelt 7 8 . Gerade dann aber, wenn der Schuldner von der Abtretung Kenntnis erlangt, greifen die Schutzvorschriften der §§ 1395 ff. ABGB nicht mehr, wonach der Schuldner nur solange berechtigt ist, mit schuldbefreiender Wirkung an den Zedenten zu leisten, solange i h m der Zessionar unbekannt ist. Ein Teil der Lehre 7 9 nimmt daher eine bloß relative Abtretung 71 Vgl. Frotz (FN 22) 248 ff.; Koziol / Welser (FN 2) 268; Grillberger, Zur Einziehung fremder Forderungen i m eigenen Namen, ÖJZ 1978, 141 ff. 72 Kastner, Die Treuhand i m österreichischen Recht, Hämmerle-FS (1972) 163 (172). 73 Frotz (FN 22) 248. 74 Koziol / Welser (FN 2) 267; a. A . Wolff (FN 1) 318. 75 Klang i n K l a n g / Gschnitzer, Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch 2 , I I (1950) 134. 78 Der O G H spricht v o n einer „nicht verständigten A b t r e t u n g " : O G H 8.4. 1975 SZ 48/40. 77 Vgl. O G H 13.7.1972 SZ 45/82; O G H 8.4.1975 SZ 48/40; O G H 13.5.1982 ÖB1. 1983, 70. 78 O G H 2. 9.1969 SZ 42/105; O G H 28.1.1970 SZ 43/21. 79 Gschnitzer (FN 13) 99; O G H 25. 2.1970 JB1. 1970, 473 m i t A n m . von Bydlinski.

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an, bei der der Zedent die Forderung bloß i m Innenverhältnis übertrage, nach außen aber Gläubiger bleibe. Andere 8 0 meinen, daß eine solche relative Wirkung nicht möglich sei, da der Zessionar die volle Rechtszuständigkeit erwerbe. Diese Ansicht dürfte auch richtig sein, da das Eintreibungsrecht das Wesen eines i n seiner Gesamtheit zedierten Anspruches ausmacht und daher von diesem nicht getrennt werden kann. Dadurch unterscheidet sich die stille Zession als notwendige Vollrechtsübertragung von der Einziehungsermächtigung, bei der ja nur das Recht zur Geltendmachung übertragen wird. Und i n diesem Unterschied liegt auch die Rechtfertigung der Anerkennung der Einziehungsermächtigung, wodurch man auch den konstruktiven Weg ermöglicht für die bei der stillen Zession wegen der besonderen Interessenlage zugestandene Ausnahme vom Erwerb der vollen Rechtszuständigkeit durch das Verfügungsgeschäft 81 : Man bedarf ihrer nicht, da zwar eine zessionsweise Verfügung immer das Vollrecht vermittelt (sei es mit obligatorischer Innenbindung wie bei der Inkassozession, unaufgedeckt wie bei der stillen oder völlig ungebundenen und transparent wie bei der Vollzession), dies aber eine Teil Verfügung durch Erteilung einer Ermächtigung außerhalb der Abtretung nicht hindert. c)

Factoring

Bei dieser Finanzierungsart läßt sich ein Factor (Zessionar) laufend die i m Rahmen des Geschäftsbetriebes eines Unternehmens (Zedent) entstehenden Forderungen abtreten. Er sorgt i m Gegenzug für die Liquidität des Unternehmens, da er die Forderungen vor der Leistung des Schuldners begleicht. Das Factoring-Geschäft 82 w i r d vom österreichischen Gesetzgeber als Bankgeschäft angesehen, welches nach § 1 Abs. 1 Z. 12 K W G i n dem „Ankauf von Forderungen aus Warenlieferungen oder Dienstleistungen, der Übernahme des Risikos der Einbringlichkeit solcher Forderungen — ausgenommen die Kreditversicherung — und i m Zusammenhang damit dem Einzug solcher Forderungen" besteht. Der Gesetzgeber ist m i t dieser Umschreibung der Auffassung der Rechtsprechung 83 gefolgt, die ebenfalls i m Factoring-Geschäft den A n 80

Frotz (FN 22) 251; Koziol / WeZser (FN 2) 267 f.; Grillberger (FN 72) 147 f. Frotz (FN 22) 250 f.; Koziol (FN 22) 322 f. 82 Chorherr, Factoring i n Österreich, ÖBankArch. 1965, 355 ff.; Reisinger, Factoring i n Österreich — ein neues Verfahren der Absatzfinanzierung u n d Risikominderung, ÖBankArch. 1968, 379 ff.; Jud, KSchG, Factoring u n d Leasing, in: K r e j c i (Hrsg.), Handbuch zum Konsumentenschutzgesetz (1981) 502 ff.; Jud (FN 26) 45 ff.; Koziol (FN 22) 313 ff. m . w . N . ; Sykora, Das Factoring u n d die Factoring-Banken (1975) 9 ff.; Czermak, Z w e i Rechtsfragen des Factoring, JB1. 1984, 413 ff. 81

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kauf von Buchforderungen erblickte und diese Tätigkeit als Bankgeschäft qualifiziert. Der Factor erwirbt i n diesem Regelfall die Forderungen des Factoring-Kunden gegenüber dessen Abnehmern endgültig, er erhält keine rein formelle Gläubigerposition, sondern w i r d nur noch i n eigenem Interesse tätig, da die Forderungen völlig aus dem Vermögensbereich des Factoring-Kunden ausscheiden. Wenn Factoring als Forderungskauf ausgestaltet ist, dann verliert die nach der Sicherungsfunktion des Factoring getroffene Unterscheidung i n „echtes" Factoring, bei welchem der Factor das Risiko der Zahlungsunfähigkeit des Abnehmers übernimmt, und „unechtes" Factoring, bei welchem eine derartige Delkrederehaftung nicht vereinbart wird, ihre rechtliche Dimension 84 . Insbesondere w i r k t die NichtÜbernahme des Delkredererisikos nicht auf die Qualifikation als Kaufvertrag ein, da es sich dabei ja nur u m die Beibehaltung der besonderen, den kauf rechtlichen Normen vorgehenden Gewährleistungsvorschriften des Zessionsrechtes handelt. Die rechtliche Qualität des zwischen dem FactorKunden und dem Factor bestehenden Schuldverhältnisses w i r d durch das Sondergewährleistungsrecht des Abtretungsrechtes nicht berührt. Für den Ausschluß der schuldbefreienden Wirkung der Zahlung des Abnehmers an den Factor-Kunden ist die Bekanntmachung des Factors nach § 1396 ABGB Voraussetzung. Der OGH hat i n zwei Entscheidungen 8 5 die Frage behandelt, wie diese Mitteilung von der Zession beschaffen sein muß. Unter Bezugnahme auf Vorentscheidungen 86 hält der OGH fest, daß das Gesetz zwar keine bestimmte Form der Benachrichtigung des Schuldners vorschreibe, daß die Benachrichtigung des Schuldners von der Zession jedoch deutlich und verständlich sein müsse. Andernfalls könne sich der Schuldner darauf berufen, daß i h m die Abtretung nicht bekannt gemacht worden sei. Dieses Recht steht auch dem leicht oder sogar grob fahrlässigen Schuldner zu, also auch demjenigen, der den Übernehmer hätte kennen müssen. Darauf aufbauend verneint der OGH i n der ersten der vorhin zitierten Entscheidungen eine rechtswirksame Benachrichtigung des Schuldners — sogar eines Kaufmannes —, dem die Abtretung durch einen i m Kopf einer übersendeten Rechnung enthaltenen gedruckten Zessions83

O G H 30. 5.1973 JB1. 1974, 45. Z u den unterschiedlichen Konsequenzen zwischen echtem u n d unechtem Factoring bei Mitübertragung des die abgetretenen Forderungen sichernden vorbehaltenen Eigentums vgl. Czermak (FN 82) 418 ff. 85 O G H 27. 3.1979 EvBl. 1979/189; O G H 5. 3.1980 EvBl. 1980/187. 86 O G H 14.12.1960 ÖRZ 1961, 86; O G H 26. 9.1963 SZ 36/121. 84

1 Forderungsabtretung

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vermerk mitgeteilt wurde. Üblicherweise befinde sich der Zessionsvermerk i m Anschluß an die Rechnungssumme, weshalb die Verständigung von der Zession des Rechnungsbetrages nicht nur wegen ihrer drucktechnischen Ausführung, sondern auch wegen ihrer Anbringung an einer i m Geschäftsverkehr völlig unüblichen Stelle auch von einem durchschnittlich aufmerksamen Betrachter leicht übersehen werden konnte. Wenn es auch schwer verständlich erscheinen mag, daß sich der OGH nicht einmal bei einem Kaufmann i n der Lage sah, dem Abtretungsvermerk Wirksamkeit zuzumessen, so erscheint die Entscheidung doch als konsequente Fortentwicklung der älteren Judikatur. Dieser Tendenz, den Schuldner i n sehr weitgehendem Maß zu schützen, bleibt der OGH auch i n der zweiten zitierten Entscheidung treu. I n einem Schreiben des Factors, worin er den Schuldner von der Globalzession sämtlicher Forderungen des Kunden i n Kenntnis gesetzt hatte, wurde besonders um die Beachtung der auf den Fakturen angebrachten Übertragungsvermerke ersucht. Der Schuldner hatte eine Rechnung, die keinen Zessionsvermerk enthielt, an den Factor-Kunden direkt bezahlt. Dieser Zahlung wurde vom OGH schuldbefreiende Wirkung zuerkannt, da das Schreiben des Factors keine ausreichende Verständigung des Schuldners von der erfolgten Zession sei. Es könnte auch so verstanden werden, daß nur die Verständigung über die Zession auf der jeweiligen Faktura maßgeblich sei. Der OGH begründet seine Entscheidung damit, daß der Schuldner auf Grund des als erwiesen angenommenen Sachverhaltes eben i n Unkenntnis von der Zession an den ursprünglichen Gläubiger leistete. Diese Unkenntnis liege auch dann vor, wenn der Schuldner i m Zweifel über die erfolgte Abtretung war. Eine Pflicht, zur Klärung seines Zweifels erforderliche Nachforschungen anzustellen, treffe den Schuldner nicht. Diese Entscheidung mißt zwar die Wirkung der Benachrichtigung des Schuldners an der einzelnen Forderung. Daraus ist jedoch keinesfalls abzuleiten, daß der Forderungserwerb durch den Factor i m Rahmen einer Globalzession ebenfalls nur für jede einzelne Forderung erfolge. So hat der OGH schon i n einem früheren U r t e i l 8 7 m i t der „grundfalschen These" aufgeräumt, wonach die Übersendung der Fakturen an die Factoring-Gesellschaft eine Voraussetzung für den Übergang der Forderung auf Grund einer Zession wäre. Die i m Factoring-Vertrag vereinbarte Globalzession umfaßt nach herrschender Auffassung sämtliche bestehenden und künftig entstehenden Forderungen des Factor-Kunden, wobei das Verfügungsgeschäft selbst sofort vorgenommen wird. 87

O G H 20.11.1975 — 7 Ob 195/75.

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Obwohl beim Factoring-Kunden kein Durchgangserwerb vorliegt und daher auch dessen Gläubiger keinen Zugriff auf die i m voraus abgetretene Forderung haben, ist doch zu beachten, daß erst nach Konkurseröffnung entstehenden Forderungen sehr wohl i n die Konkursmasse fallen 8 8 . Da die Zession beim Factoring-Geschäft nicht unter obligatorischer Bindung des Factors an den Factoring-Kunden erfolgt, sondern der Factor über die i h m abgetretene Forderung frei verfügen kann, liegt Vollzession und nicht Sicherungszession vor. Das ist selbstverständlich, wenn ein Forderungskauf vorliegt, bei dem der Kaufpreis vom Factor vorausgeleistet wird, da die Abtretung dabei nicht der Kreditsicherung, sondern der Erfüllung des Kaufvertrags dient. Aber auch dann, wenn der konkrete Factoring-Vertrag als Geschäftsbesorgungsvertrag m i t Finanzierungsfunktion zu qualifizieren ist, erfolgt die Zession aufgrund der Geschäftsbesorgungsvereinbarung und ist von der Vorauszahlung des Factors unabhängig. Auch i n diesem Fall dient die Abtretung der Befriedigung des Factors 89 . Die für die Sicherungszession verlangte Einhaltung der für die Pfandrechtsbegründung vorgeschriebenen gesonderten Publizitätsakte 9 0 ist daher i m Factoring-Geschäft nicht erforderlich. Die i n Österreich gehandhabten Formen des Factoring sind aber auch nicht als Inkassozession zu qualifizieren. Bei dieser stünde der Factor dem Kunden gegenüber i n einem Treuhandverhältnis m i t der Verpflichtung, die eingehenden Beträge voll an den Factoring-Kunden als dem „wirtschaftlichen Eigentümer der Forderung" weiterzuleiten. Nach den gebräuchlichen Verträgen sollen sich aber für den Factor die an i h n für die geleisteten Vorschüsse abgetretenen Forderungen durch die Einziehung der Zessionsvaluta bezahlt machen. Dies ist aber bei der Inkassozession ausgeschlossen. I I . Sicherungszession 1. Begriff Die Möglichkeit der Übertragung von Forderungen nur zum Zweck der Sicherung w i r d i m Gesetz zwar nicht ausdrücklich festgestellt, i m österreichischen Rechtsbereich aber seit langem anerkannt 9 1 . Österreich w i r d sogar geradezu als die Heimat der Sicherungsabtretung von Buch88 89 90 91

18*

Jud (FN 26) 49. Vgl. F N 82. Vgl. dazu ausführlich II) 3) c). Wolff (FN 1) 289.

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forderungen bezeichnet 92 . I m übrigen w i r d ihre Zulässigkeit auch i n den §§ 10 Abs. 3 KO und AO vorausgesetzt. Bei der Sicherungszession kommt es zu einer treuhänderischen Übertragung einer Forderung an den Gläubiger mit der schuldrechtlichen Innenbindung, über die Forderung nicht frei zu verfügen, sondern nur i m vereinbarten Rahmen von dieser überschießenden Rechtsmacht Gebrauch zu machen. Der Sicherungsnehmer erwirbt also die volle rechtliche Stellung eines Eigentümers, ist i m Verhältnis zu seinem Schuldner aber obligatorisch gebunden 93 . Rechtlich scheidet die Forderung zwar aus dem Vermögen des Abtretenden aus, wirtschaftlich w i r d sie diesem jedoch weiter zugerechnet 94 . Kommt der Schuldner seiner Verbindlichkeit nach, so ist die Forderung an i h n zurückzuübertragen 95 . Aus dem Sicherungszweck folgt nämlich, daß es sich nicht u m eine endgültige, unwiderrufliche Zession handelt, sondern vielmehr u m eine resolutiv bedingte 96 . Auch die Vereinbarung eines automatischen Zurückfallens ist möglich und sollte auch i m Zweifel als interessengerechte Lösung anerkannt werden 9 7 . Gegenstand der Sicherungszession kann jedes Recht sein, das eine Verwertung zugunsten des Kreditgebers zuläßt 9 8 . Dabei sind allerdings vertragliche und gesetzliche Abtretungshindernisse zu beachten. 2. Arten a) Einzelzession (Fakturenzession, einzelner Forderungen)

Zession

Das ist die Abtretung einzelner bereits entstandener Forderungen, die meist durch die Fakturen genau bezeichnet sind. b)

Generalzession

Sie umfaßt vom Umfang her bereits bestehende und künftige Forderungen, die sich durch einen gemeinsamen Rechtsgrund oder die Schuldner (oder beide) ermitteln lassen. Theoretisch handelt es sich u m die Abtretung bestehender und künftig entstehender einzelner Forderungen. 92

Frotz (FN 22) 244; O G H 21. 2.1973 JB1. 1974, 90. O G H 29. 2.1972 SZ 45/21; O G H 17.11.1977 SZ 50/150. 94 Daher scheinen sicherungsweise abgetretene Forderungen nach w i e vor i n der Bilanz des Abtretenden auf. 95 O G H 26. 2.1980 JB1. 1981, 37. 98 O G H 15.1.1929 SZ 11/15; O G H 29. 2.1972 EvBl. 1972/259. 97 Frotz (FN 22) 246. 98 Schinnerer (FN 22) 201, 212. 93

Österreich c)

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Globalzession

M i t dieser Bezeichnung ist die Abtretung sämtlicher Forderungen eines Unternehmens gemeint. Die konservative Lehre", die auch die Rechtsprechung 100 auf ihrer Seite hat, geht davon aus, daß eine derartige Bezeichnung der Forderungen zu weit sei und daher eine Sicherungsabtretung durch die Globalzessionsvereinbarung nicht erfolgen könne. In jüngeren Publikationen 1 0 1 w i r d allerdings die Ansicht vertreten, daß sich eine Globalabtretung mit dem Bestimmtheitserfordernis vereinbaren läßt und bei Einhaltung der erforderlichen Publizität 1 0 2 auch wirksam vereinbart werden kann. Dabei ist i m Einzelfall allerdings zu beachten, ob diese Vereinbarung nicht eine sittenwidrige Knebelung des Schuldners darstellt 1 0 3 . d) Rahmenzession

(Mantelzession)

Die Rahmenzession stellt einen Vorvertrag dar, i n dem die Verpflichtung enthalten ist, einen bestimmten Forderungsstand abzutreten. Diese Vereinbarung selbst ist noch keine Abtretungsvereinbarung. Die Abtretungen erfolgen erst auf Grund der i n der Rahmenvereinbarung sowie allenfalls i m Kreditvertrag festgelegten Verpflichtungen. Der Rahmenzessionsvertrag bildet daher nur die Anspruchsgrundlage für die künftig vorzunehmenden Einzelabtretungen; er kann nicht deswegen unwirksam sein, weil die künftig abzutretenden Forderungen noch nicht individualisiert sind 1 0 3 a . e)

Auftragszession

Übertragen w i r d eine Forderung, die durch Lieferung erst entstehen wird, wobei häufig bereits die Produktion durch Kredit finanziert w i r d und die Sicherheit durch die Forderung erst nach Auslieferung (Entstehen der Forderung) gegeben ist. 3. Voraussetzungen Um nicht den für die Pfandrechtsbegründung anzuwendenden Regeln ausweichen zu können, w i r d die Sicherungszession nur dann als zulässig angesehen, wenn die für die Verpfändung von Forderungen vorge99

Vgl. F N 22. O G H 5.10.1927 SZ 9/281; O G H 27.2.1957 EvBl. 1957/318; O G H 16.11. 1960 ÖRZ 1961, 103. 101 Vgl. F N 22. 102 Dazu gleich unten. los v g l . Frotz (FN 22) 287; Czermak (FN 82) 417. 103 * O G H 9.11.1982 QuHGZ 1983/219, 846; O G H 8. 5.1984 RdW 1984, 242. 100

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sehenen Akte eingehalten werden 1 0 4 . Das pfandrechtliche Publizitätsprinzip greift aber erst dann ein, wenn der unstreitige Zweck der Abtretung die Erreichung eines Sicherungszweckes war. Da überdies auch die Verwertung nicht erleichtert ist 1 0 5 , ist es nicht recht verständlich, daß i n der Praxis die Sicherungsabtretung die Verpfändung fast verdrängt h a t 1 0 6 . Die Sicherungszession erfordert nach einem heute noch als Grundlage dienenden Gutachten des O G H 1 0 7 Schriftlichkeit der Abtretungsvereinbarung, damit i m Zusammenhang Auflistung der abgetretenen Forderungen und die Einhaltung der für die Pfandrechtsbegründung vorgeschriebenen Publizität. a) Schriftlichkeit

der

Abtretungsvereinbarung

Es müssen die Forderungen i n der Vereinbarung so bezeichnet sein, daß aus ihr festgestellt werden kann, welche Forderungen bei Abtretung (wenn die Forderungen schon entstanden sind) oder bei Entstehen der Forderungen (hinsichtlich künftiger Forderungen, z. B. Fakturenbevorschussung gegen Abtretung der Lieferforderungen, Globalzession) gemeint sind. Die Forderungen müssen nach Ansicht des OGH noch nicht bestehen; künftige Forderungen müssen aber so bezeichnet sein, daß sie „individualisierbar" sind 1 0 8 . Hier setzt der OGH auch an, wenn er die Globalzession als Grundlage (Titel) für die sicherungsweise Abtretung als zu weit erachtet. Wahrscheinlich soll aber nur vermeiden werden, daß dem Schuldner alle Forderungen entzogen werden und somit die Finanzierungsbasis geschmälert wird. Die Individualisierbarkeit sollte jedoch, wie früher ausgeführt, so aufgefaßt werden, daß zum Zeitpunkt des Entstehens der Forderung eindeutig feststellbar ist, ob die Forderung von der Zession erfaßt w i r d oder nicht, das heißt eben, ob der Grundsatz der Identifizierbarkeit erfüllt ist oder nicht. Bei Einzelzession, und zwar sowohl künftiger als auch bestehender Forderungen, w i r d die Definition der Forderung keine Schwierigkeiten bereiten. Sie sollte so genau wie möglich durchgeführt werden, wie etwa durch Angabe der Rechnungsnummern oder Auftragsnummern. Bei 104 O G H 2.2.1967 ÖRZ 1967, 90; O G H 15.6.1962 JB1. 1963, 93; O G H 15.1. 1929 SZ 11/15; Czermak (FN 82) 416; Werner / Rinnewitz, Zur Sicherungszession nach österreichischem Recht, R i W 1984, 357 (360). 105 Die Verfallsklausel ist analog § 1371 A B G B u n g ü l t i g u n d die für die Sicherungszession typische freie V e r w e r t u n g k a n n auch beim Pfandrecht v e r einbart werden; Koziol / Welser, Grundriß des bürgerlichen Rechtes I I 7 (1985) 130 f. 106 Frotz (FN 22) 244 f.; O G H 21.2.1973 JB1. 1974, 90 m i t A n m . v o n B y d linski. Vgl. aber Strasser / Grillberger (FN 26) 17 f. 107 O G H 15.1.1929 SZ 11/15.

Vgl, FN 19,

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künftigen, ständig wieder entstehenden Forderungen aus einem laufenden Vertragsverhältnis, z. B. aus Mietverträgen, empfiehlt es sich, den Vertrag bzw. das Objekt, auf das sich der Vertrag bezieht, genau anzugeben. Um Probleme, die sich für die Rechtsprechung hinsichtlich der Abgrenzung der Generalzession zur Globalzession ergeben könnten, zu vermeiden, sollten bei der Globalzession der Rechtsgrund und die künftigen Schuldner genannt sein, wobei der konkrete Kreis der künftigen Schuldner durch zusätzliche Namensnennung erweitert werden kann. Damit w i r d die Globalzession theoretisch auf die Generalzession zurückgeführt. b) Auflistung

der

Forderungen

Handelt es sich um Einzelabtretungen, so ist eine zusätzliche Auflistung entbehrlich, da die Forderungen schon i m Abtretungsvertrag bezeichnet sind. Dies ist nur erforderlich, wenn die Forderungen wechseln und durch andere ersetzt werden. Der Zweck liegt für den Zessionar i n der Feststellung der Forderungen, die i h m tatsächlich übertragen sind, um dies bei Geltendmachen der Zession nachweisen zu können. Ebenso können bei Rahmenvereinbarungen die einzelnen Abtretungen als Auflistung gelten. I n welchen Abständen bei laufendem Wechsel der Forderungen die Auflistungen übersandt werden, kommt auf die Vereinbarung an, wobei sich die Intervalle i n der Regel nach der Bonität des Zedenten richten. Bei möglichst genauer Überwachung empfiehlt es sich jedenfalls, die Zusammenstellung i n möglichst kurzen Intervallen zur Verfügung zu haben. c)

Publizitätsakt

Nach dem bereits zitierten Gutachten des OGH kann der Publizitätsvermerk sowohl durch Verständigung des Schuldners als auch durch Vermerk „ i n den Büchern" des Abtretenden vorgenommen werden. Da die Sicherungszession wirtschaftlich dem Pfandrecht gleichgestellt ist, ist der Publizitätsakt unbedingt erforderlich, u m die Zession gegenüber jedem Dritten wirken zu lassen. Er ersetzt die tatsächliche Übergabe ähnlich der Ubergabe durch Zeichen beim Pfand oder der Eigentumsübertragung. Ohne den entsprechenden Publizitätsakt kann man sich gegenüber Dritten nicht auf die Sicherungszession berufen, auch nicht bei Vereinbarung nach ausländischem Recht. Hierbei können natürlich Probleme auftreten, da zwei gleichrangige Publizitätsakte möglich sind, und zwar der Vermerk i n den Büchern und die Verständigung des Schuldners.

Waldemar Jud

280

aa) Der Vermerk i n den Büchern (Zessionsvermerk) Bei konventioneller Buchhaltung soll der Vermerk bei den einzelnen Forderungen angebracht werden. Er hat die Tatsache der Abtretung zu enthalten, an wen (wenn auch i n Kurzform) und wann abgetreten wurde. Das Datum soll das Datum des Abtretungsvertrages sein. Dies ist bei den Einzelzessionen klar bestimmbar, jedoch bei den Rahmenvereinbarungen schwieriger erfaßbar, da hier die Abtretungen ja periodisch erfolgen und jeweils die die konkrete Forderung betreffende Abtretung datumsmäßig angegeben werden muß. Bei der Globalzession (Generalzession) ergibt sich hier in der Handhabung der Vorteil, daß ein fixes Datum gegeben ist und zwar auch dann, wenn i m Rahmen der Zessionsvereinbarung weitere Kunden listenmäßig unter Bezug auf die Vereinbarung bekanntgegeben und die Forderungen gegen diese einbezogen werden 1 0 9 . Bei EDV-mäßiger Buchhaltung ist vor allem zu klären, wie der Vermerk „ i n den Büchern" auszusehen hat. Er kann als Symbol erscheinen, welches i n der Symbolerklärung der EDV zu erläutern ist 1 1 0 . Es reicht nach dem Gutachten des OGH aus, daß ein mit der Buchhaltung Vertrauter die Bedeutung des Vermerkes ermitteln kann. Der Vermerk muß jedenfalls dort erscheinen, wo die Forderung erstmals als einzelne Forderung verbucht w i r d und bei einem allfälligen Ausdruck aufscheint. Lediglich auf zusätzlichen Listen den Vermerk anzubringen ist zu wenig. I n Anbetracht der ungelösten Fragestellungen ist der Praxis zu empfehlen, den Vermerk auf jedem Ausdruck anbringen zu lassen und auch den Hinweis auf die Erklärung möglichst oft zu geben. Es muß durch das jeweilige Programm sichergestellt sein, daß der Vermerk jedesmal bei „Ausdruck" erscheint. Da auch hier das Datum der Abtretung auftauchen muß und aus technischen Gegebenheiten nur i n der „Erklärung" vorkommen kann und da sich hier i m übrigen jedoch die gleichen Probleme wie bei der konventionellen Buchhaltung ergeben 111 , sollte der Vermerk zuindest wie folgt erklärt sein: z. B. „Z X Y = abgetreten an X Y zur Sicherung. Die Abtretung erfolgt m i t Wirkung des Buchungsdatums". Gleichzeitig müßte dies i m Abtretungsvertrag vorgesehen sein, was zusätzlich den Vorteil hat, daß sichergestellt ist, daß too 110

V g l

F i t z

(

F N

22) 598.

Vgl. Gutachten Parisani v o m 16.4.1968 über „Probleme der Zessionsführung bei Automation", erstellt für die A R G E Kreditsicherung, nicht v e r öffentlicht. Für die Zurverfügungstellung dieses Gutachtens sowie für weitere Anregungen aus der Praxis dankt der Verfasser H e r r n Dr. Erich Rebholz, Leiter der Rechtsabteilung der Girozentrale u n d Bank der österreichischen Sparkassen A G . 111 Insbesondere i m Zusammenhang m i t Rahmenvereinbarungen.

Österreich

281

nur aufgebuchte Forderungen umfaßt sind, bei denen also der Publizitätsvermerk tatsächlich wirken kann. Diese Vorgangsweise ist auch bei Einzelzessionen anwendbar. I m Rahmen der Diskussion u m diese Probleme w i r d vereinzelt zusätzlich gefordert, daß auch der Zeitpunkt der Anbringung des Vermerkes ersichtlich sein müsse, da dieser für die Vollendung der Sicherungszession von Bedeutung sei. Diese Ansicht hat vor allem i m Hinblick auf die Anfechtung von Zessionen Auswirkungen, wenn es zu klären gilt, wann das Rechtsgeschäft vollendet wurde. Bei der EDV-Buchhaltung könnte dieser Zeitpunkt genauso gespeichert und zum Ausdruck gebracht werden, wie er bei herkömmlicher Buchhaltung festgehalten werden kann. Publikationen oder Entscheidungen liegen zu dieser Fragestellung noch nicht vor. Die Abtretung kann Dritten gegenüber geltend gemacht werden, wenn der Vermerk tatsächlich gesetzt ist, damit als Voraussetzung die Forderung verbucht ist und die sonstigen Voraussetzungen gegeben sind. Dort, wo keine Verbuchungen der Forderungen stattfinden 1 1 2 , bleibt nur die zweite Form des Publizitätsaktes: die Verständigung. bb) Verständigung von der Abtretung Durch die Verständigung w i r d die Zession zur „offenen Zession". Die Verständigung hat gleichzeitig die Wirkung, daß ab dem Zeitpunkt der Verständigung der Schuldner nur noch an den neuen Gläubiger leisten kann. Tut er dies nicht, müßte er doppelt leisten. Wenn der Zedent nach der Verständigung des Schuldners mitteilt, daß die Abtretung nicht stattgefunden habe, so handelt der Schuldner auf eigene Gefahr, wenn er dem Zedenten leistet. W i r d die Zessionserklärung allein durch die Mitteilung des Zedenten widerrufen, so hat der Schuldner, wenn die Frage der Berechtigung des Fordernden nicht zweifelsfrei geklärt werden kann, den Betrag gerichtlich zu hinterlegen 1 1 3 . Für die Verständigung ist grundsätzlich nicht gefordert, daß der Zeitpunkt der Abtretung angegeben ist 114 *. Die Verständigung muß klar sein, wobei dies aus der Sicht des Empfängers zu beurteilen ist. Eine bloße Anweisung, auf ein bestimmtes Konto zu zahlen, ist zu wenig, es muß der Umstand der Abtretung klar hervorkommen 1 1 5 . Bei Verständigung ist es auch möglich, künftige For112

z. B. Gehaltszession; vgl. allerdings § 12 KSchG. O G H 9. 4.1925 SZ 7/136. 114 Das dürfte einer der Gründe sein, w a r u m man dies beim Buchvermerk fordert, da man davon ausgeht, daß sich der Zeitpunkt des Zugehens der Verständigung leichter ermitteln läßt. 115 O G H 4. 3.1953 SZ 26/63; O G H 14.12.1960 ÖRZ 1961, 86. 113

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derungen bereits als abgetreten zu erfassen 116 , doch muß dies deutlich gemacht werden und es darf dann i n der Praxis nicht der Eindruck entstehen, daß gewisse künftige Forderungen nicht abgetreten sind 1 1 7 . Bei der Verständigung w i r d nicht gefordert, daß der Abtretende mitfertigt oder die Abtretung bestätigt. Lediglich bei Forderungen gegen öffentliche Stellen w i r d auf Grund einer Verordnung 1 1 8 der urkundliche Nachweis der Zession verlangt, wobei die Mitfertigung des Abtretenden vom OGH als genügend angesehen wurde. Es sind allerdings Tendenzen festzustellen, generell diese Mitfertigung zu fordern, u m den Schuldner zu schützen. Die Verständigung hat gegenüber dem Buchvermerk sicherlich Vorteile, nicht nur was die Zahlung betrifft, sondern auch was den Zeitpunkt für die Geltendmachung allfälliger Gegenforderungen betrifft. Sie sollte daher vorrangig als Publizitätsakt verwendet werden und jedenfalls dann zusätzlich eingesetzt werden, wenn die Bonität des Zedenten fraglich wird. W i r d dabei das Datum der Abtretung angegeben, ist unbedingt auf die Übereinstimmung der Daten (Buchvermerk und Verständigung) zu achten. Möglichst sollen die Verständigungen eingeschrieben erfolgen, u m den Nachweis der Verständigung führen zu können. 4. Wirkungen a)

Allgemeines

Die Sicherungsabrede w i r d nicht schon i m Zeitpunkt der erklärten Willensübereinstimmung, sondern erst i m Zeitpunkt des Zugangs der Drittschuldnerverständigung bzw. der Eintragung des Buchvermerkes wirksam. I m Verhältnis zum Schuldner ist nur der Zessionar Rechtsinhaber. Es sei daher auf die entsprechenden Ausführungen i m ersten Abschnitt verwiesen. Das Verhältnis Zedent — Zessionar w i r d primär durch den Vertrag bestimmt. Daneben sind die pfandrechtlichen Vorschriften heranzuziehen 119 . Aus dem Treuhandcharakter der Sicherungsabtretung folgt, daß der Zessionar verpflichtet ist, alle dem Sicherungszweck widersprechenden Verfügungen zu unterlassen und alle ihm zumutbaren 116 117

sind.

O G H 6.11.1968 JB1. 1969, 444. Vgl. dazu den Sachverhalt der Entscheidungen, die unter F N 85 zitiert

118 RGBl. 1897/251, dessen verfassungsmäßiger I n h a l t durch den V f G H am 2. 6.1933 VfGHSlg. N F 1453 festgestellt wurde. 119 Frotz (FN 22) 253 f.

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Österreich

Maßnahmen zur Erhaltung des Sicherungsgutes zu treffen, die der Zedent wegen der Übertragung des Vollrechtes nicht selbst vornehmen kann 1 2 0 . b) Wirkung

in Zwangsvollstreckung

und

Insolvenz

aa) Zugriff durch Gläubiger des Zedenten Der Sicherungsnehmer hat i m Konkurs und Ausgleich des Zedenten die Stellung eines Absonderungsberechtigten 121 . Nach der jüngeren Judik a t u r 1 2 2 erfordert der Absonderungsanspruch aus dem Titel der Sicherungszession allerdings, daß die Sicherung mit der Krediteinräumung in engem zeitlichen Zusammenhang steht, der Publizitätsakt (Drittschuldnerverständigung) vor der Konkurseröffnung erfolgt ist und dem Kreditgeber der E i n t r i t t der Krise weder bekannt noch erkennbar war. Für die Hausbank gelten dabei verschärfte Sorgfaltsanforderungen. Diese Frage ist i n Österreich derzeit hochaktuell und w i r d heftig diskutiert123. Auch bei der Einzelvollstreckung anderer Gläubiger auf das Sicherungsgut dürfte i h m an sich nur eine vorzugsweise Befriedigung, die er mit der Pfandvorrechtsklage nach § 258 EO sichern kann, zustehen. Lehre 1 2 4 und Rechtsprechung 125 gewähren dem Sicherungsnehmer aber die Exszindierungsklage nach § 37 EO. bb) Zugriff durch Gläubiger des Zessionars M i t der herrschenden Meinung 1 2 6 ist davon auszugehen, daß dem Sicherungsgeber i m Konkurs und Ausgleich des Zessionars — gegen Befriedigung der Gläubiger — ein Absonderungsrecht zusteht. I m Fall einer Einzelexekution w i r d ihm eine Exszindierungsklage nach § 37 EO gewährt.

120

Frotz (FN 22) 254. §§ 10 Abs. 3 K O u n d AO. 122 O L G Wien 24. 3.1982 GesRZ 1983, 157; O G H 26.1.1983 EvBl. 1983/151. 123 Vgl. König, Z u § 31 K O — aus Anlaß einer aktuellen Entscheidung, ÖJZ 1983, 544 m. w . N.; Schumacher, Fehlgeschlagene Sanierung u n d Konkursanfechtung der Kreditsicherung „wegen Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit" (§ 31 Abs. 1 Z. 2 KO), ÖJZ 1981, 29 ff.; Koziol, Der Begriff des „nachteiligen Rechtsgeschäftes", in: § 31 Abs. 1 Z. 2 KO, JB1. 1982, 57 ff. Vgl. dazu auch die jüngst veröffentlichte Entscheidung des O G H 8. 5.1984 RdW 1984, 242. 124 Pale / Selbmann / Ulrich, Die Sicherungsabtretung v o n Rechten, QuHGZ 1967 (H. 3) 9 ff. (39) m. w . N. 125 O G H 29.10.1913 G1UNF 6629; O G H 4.4.1951 SZ 24/91; O G H 11.7.1962 SZ 35/76; O G H 22.12.1958 EvBl. 1959/100; vgl. dazu Frotz (FN 22) 123 f., 256. 126 Klang (FN 76) 305; Koziol / Welser (FN 105) 129 f., 131; Frotz (FN 22) 123 f., 256; O G H 17. 3. 1977 SZ 50/42. 121

284

Waldemar Jud c) Kollision von und verlängertem

Sicherungsglobalzession Eigentumsvorbehalt

Für Unternehmer, vor allem Rohstofflieferanten besteht die Möglichkeit, Warenkredite durch verlängerten Eigentumsvorbehalt zu sichern 127 . Dies geschieht meist i n der Form, daß dem Käufer der mit Eigentumsvorbehalt veräußerten Ware zwar eine Ermächtigung zur Weiterveräußerung eingeräumt wird, diese aber mit einer Vorausabtretung der aus der Weiterveräußerung zukünftig erwachsenden Forderung gegen Drittkäufer an den Verkäufer verbunden wird. Diese den Bestimmtheitsanforderungen entsprechenden Abtretungen künftiger Forderungen sind — wenn sie nicht zahlungshalber erfolgen, sondern zur Sicherung der Kaufpreisforderung — zugleich Sicherungszession 128 . Andererseits zedieren zahlreiche Unternehmen, die typischerweise Waren unter der Vereinbarung eines verlängerten Eigentumsvorbehaltes erwerben, zusätzlich dazu ihre gegenwärtigen und künftigen Geschäftsforderungen zur Abdeckung oder Sicherung von Geldkrediten an ihre Kreditgeber. Da zumeist beide Kreditarten notwendig sind, u m für ein Unternehmen den erwünschten Erfolg herbeizuführen (Überbrückung von Liquiditätsschwierigkeiten, Stärkung der Betriebsmittel), kann es leicht zur Kollision von Globalzession und verlängertem Eigentumsvorbehalt kommen. I n Österreich w i r d dieses Problem auf Grund des strengen Publizitätserfordernisses einfach gelöst, wenn der Sicherungsnehmer nach Bucheinsicht oder Drittschuldnerbefragung erkennen kann, daß über die Forderung bereits rechtswirksam verfügt worden ist. Er hat sich dann den Vorrang der erkennbaren früheren Abtretung gefallen zu lassen. Wer auf die i h m gebotene Überprüfungsmöglichkeit verzichtet, handelt auf eigenes Risiko 1 2 9 . Völlig uneinheitlich sind die Auffassungen darüber, was zu gelten habe, wenn noch keine voll wirksame Sicherungsabtretung i m Rahmen eines verlängerten Eigentumsvorbehaltes vorliegt — weil etwa der Schuldner des Vorbehaltskäufers noch nicht feststeht oder die notwendigen Publizitätsakte noch nicht vorgenommen wurden — wohl aber der verlängerte Eigentumsvorbehalt grundsätzlich vereinbart ist und i n diesem Zeitpunkt eine sicherungsweise Globalzession abgeschlossen 127 Z u m verlängerten Eigentumsvorbehalt vgl. Frotz (FN 22) 214 ff.; Koziol / Welser (FN 105) 137 f.; Mayrhofer, Eigentumsvorbehalt u n d Weiterveräußerung der Sache, Gschnitzer-GedS (1969) 285. 128 Z u m Verhältnis v o n Sicherungszession u n d Zession zahlungshalber vergleiche Grillberger, Sicherungsabtretung u n d A b t r e t u n g zahlungshalber, JB1. 1983, 574 ff., i n einer Besprechung zu O G H 9. 3.1982 JB1. 1982, 595. 129 Fitz (FN 22) 600.

Österreich

285

wird. Genauso kontrovers sind die Meinungen bei vorausgehender Sicherungsglobalzession zu Gunsten eines Geldkreditgebers i n Fällen, i n welchen die nachfolgenden Warenkreditgeber typischerweise nur unter der Vereinbarung eines verlängerten Eigentumsvorbehalts kontrahieren. A l l e i n die Ansicht 1 3 0 , welche der Frage der möglichen Sittenwidrigkeit einer Globalzession wegen Mißachtung der für den Zessionar erkennbaren Fremdinteressen — ermöglicht sie doch den Zugriff auf die Forderungen des Vorbehaltslieferanten i m Wege der antizipierten Abtretung wegen des zeitlich älteren Verfügungsgeschäftes — für die Formen des Factoring, bei welchem die Forderungen bevorschußt werden, verneint, blieb bisher unwidersprochen 130 *. W i r d der Vorbehaltskäufer so gestellt wie bei einem normalen Kauf, das heißt, erhält er vom Factor den Gegenwert seiner Lieferung, dann ist die antizipierte Globalzession nicht sittenwidrig, da der verlängerte Eigentumsvorbehalt dem Vorbehaltslieferanten nur dafür Sicherheit bietet, daß der Verkaufserlös aus der genehmigten Weiterveräußerung der Vorbehaltsware zum Verkäufer kommt, nicht aber für dessen Verwendung. d)

Doppelzession

Der Prioritätsgrundsatz versagt ebenfalls bei der reinen Doppelabtretung. Weder die Lehre 1 3 1 noch die Rechtsprechung bieten dazu bisher befriedigende Lösungen an. Bei sicherungsweisen Abtretungen w i r d zwar die erste Setzung des Publizitätsvermerkes bzw. die erste Verständigung gegenüber dem Schuldner gelten, ob intern bei verschiedenen Formen des Publizitätsvermerkes Ausgleichsansprüche bestehen bzw. wer Beträge beanspruchen kann, wenn die auf Grund einer früheren Abtretung vorgenommene Verständigung erst nach der Verständigung über die zweite Abtretung erfolgt, ist vollkommen unklar. Soweit eine sicherungsweise Abtretung mit einer Vollzession i n Konkurrenz gerät, ist auf Grund der bisherigen Rechtsprechung der Vollzession der Vorzug zu geben, wenn diese früher stattgefunden hat. Die Unsicherheit resultiert hauptsächlich daraus, daß — wie. oben ausgeführt — der „Gutglaubensschutz" des ABGB für den Erwerb von Forderungen i n der Regel nicht gilt.

130

Jud (FN 82) 515. iMa Auch Czermak (FN 82) 416 ff. k o m m t — wenn auch m i t anderer Begründung — zum selben Ergebnis. 131 Fitz (FN 22) 601.

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Waldemar Jud

I I I . Sicherungszession und Kreditunternehmen 1. Fragen der Vereinbarung im Kreditvertrag

Handelt es sich um einen reinen Zessionskredit, so sollte i n der Kreditvereinbarung die Formulierung so lauten, daß die Kreditbeträge jeweils nur i n dem Ausmaß zur Verfügung stehen (inklusive Zinsen), als gleichzeitig insgesamt ein darüber zumindest u m . . . °/o der Beträge hinausgehender Forderungsbestand gegeben ist. Weiterhin, daß der gesamte Forderungsbestand zur Sicherung der gegebenen Beträge (samt Zinsen usw.) herangezogen wird. M i t dieser Absprache w i r d klargestellt, daß nicht nur einzelne Forderungen „bevorschußt" werden. I n einem allfälligen Konkurs könnte der Masseverwalter sonst verlangen, daß die einzelne Forderung gesondert abgerechnet w i r d und der Teil, der als „Überdeckung" jeweils bezogen auf jede einzelne Forderung vereinbart wurde, an die Masse herauszugeben ist. Treten dann Forderungsausfälle ein, bliebe ein großer Teil des Kredites ungedeckt, da der „Überhang" bei den anderen Forderungen ja nicht verwendet werden kann. W i r d die Zession nachträglich als Sicherheit vereinbart, und/oder kann eine derartige Begrenzung nicht gewählt werden, sollte zum Ausdruck kommen, daß der gesamte Forderungsstand zur Deckung für alles zu dienen hat. 2. Zessionsführung a) Laufende

Zessionsführung

Bei Führung der sicherungsweise abgetretenen Forderungen ist davon auszugehen, daß als Basis der Absprache zwischen Abtretendem und Kreditunternehmung eine Treuhandabsprache angesehen w i r d 1 3 2 . Die Kreditunternehmung ist zwar formell Eigentümer der Forderungen, alleine sie kann die Forderungen geltend machen. Dies auch dann, wenn nur der Vermerk i n den Büchern angebracht wurde und der Schuldner eigentlich gar nichts vom Wechsel des Gläubigers weiß. Gleichzeitig drückt sich die Treuhandabsprache aber auch darin aus, daß die Kreditunternehmung wirtschaftlich für den Altgläubiger tätig zu sein hat. Es steht i h r z. B. nicht zu, ohne besondere Absprache bei Forderungen Nachlässe zu geben, auf allfällige Verzugszinsen zu verzichten oder sich nicht u m die Eintreibung der Forderung zu kümmern. Sie hat unter anderem auch darauf zu achten, daß die Forderungen nicht verjähren und so wirtschaftlich dem Abtretenden verloren gehen 138 . 132

O G H 21. 2.1973 JB1. 1974, 90.

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287

Die Pflicht der laufenden Überwachung und Übersicht drückt sich gesetzlich vor allem i n der KO aus 1 8 4 . Der Masseverwalter kann verlangen, daß die Kreditunternehmung eine Übersicht über die innerhalb Jahresfrist vor Konkurseröffnung abgetretenen Forderungen und die diesbezüglichen Eingänge gibt. Daraus ergibt sich natürlich auch, daß Zahlungen, die auf die Forderungen eingehen, samt eventuell angefallenen Verzugszinsen zugeordnet werden können und die Vereinbarungen über die Forderungen bekannt sind. Dieser i n der Praxis äußerst schwierige und aufwendige Abrechnungsmodus führt während des Bestandes des Kreditverhältnisses kaum zu Problemen, da sich die Kreditunternehmung nach den Bedingungen und Vereinbarungen von vielen Verpflichtungen befreit und diese wieder dem Abtretenden auferlegt. Die Probleme treten, wie erwähnt, hauptsächlich beim Insolvenzverfahren auf, wobei es gegenüber einem Masse Verwalter als gesetzlichem Vertreter des Abtretenden auf Grund der Komplexheit der Materie jeweils auf den Einzelfall ankommt, ob und inwieweit sich das Kreditinstitut auf die „Freizeichnungen4' berufen kann. b)

Zahlungsiiberwachung

Um die Übersicht halten zu können, ob, wie weit und welche Forderungen noch offen sind und als Sicherheit betrachtet werden können, ist es natürlich erforderlich, die Zahlungseingänge zu kennen und zuordnen zu können. Die Überwachung der laufenden Zahlungen müßte jeweils ergeben, ob die Beträge zur Gänze beglichen werden, eventuelle Skonti unberechtigt abgezogen werden, Einwendungen erhoben werden, Kompensationen geltend gemacht werden und daher damit gerechnet werden muß, daß der Stand der abgetretenen Forderungen mit den tatsächlichen Ansprüchen nicht übereinstimmt. Kontakt mit dem Zedenten müßte unbedingt dann aufgenommen werden, wenn auffällt, daß Nichtzahlungen auf Grund von Einwendungen erfolgen; dies deshalb, u m dem Kunden die Möglichkeit zu geben, darauf zu reagieren und gegebenenfalls Schritte zu unternehmen.

133 Gerade dieser P u n k t f ü h r t i m Falle des Konkurses des Abtretenden zu Schwierigkeiten, da der Masseverwalter j a verlangen könnte, daß die K r e d i t unternehmung die Sicherheit eintreibt oder, w e n n sie nicht ordnungsgemäß eingetrieben w i r d , den entsprechenden K r e d i t t e i l streicht. 134 § 97 Abs. 3 KO.

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Waldemar Jud 3. Maßnahmen vor oder bei Insolvenz des Kreditnehmers

Sobald eine Insolvenz befürchtet wird, ist unbedingt offen zu legen und zu erreichen, daß Zahlungen wirklich nur mehr bei der Kreditunternehmung erfolgen. Gleichzeitig empfiehlt es sich schon aus formellen und Ubersichtsgründen, die Zessionseingänge auf ein eigenes Konto zu leisten 1 8 5 . Nicht nur bei Publizitätsvermerk durch Buchvermerk, sondern auch bei Verständigung sollte darauf geachtet werden, daß die Buchhaltung zumindest hinsichtlich des Forderungsstandes aktuell ist und auch laufend ergänzt wird. Dadurch kann auch der Zeitraum der Auflistung der Forderungen verkürzt und der jeweils aktuelle Forderungsstand (Sicherheitenstand) erfaßt werden. Ob und wieweit eine Kreditausnützung überhaupt noch zulässig ist, richtet sich vielfach nach den Regeln der Anfechtung 1 8 6 . Sind von der Abtretung Forderungen aus laufenden Verträgen umfaßt, so dürfte hier auf die zukünftig entstehenden Forderungen 1 3 7 keine „Bevorschussung" durch Kredit mehr gegeben werden, sofern man nicht der Meinung 1 3 8 folgt, daß der vor Beginn der Anfechtungsfrist abgeschlossene Mantelzessionsvertrag der Bank einen Anspruch auf Sicherstellung aller aus dem Kreditverhältnis entspringenden Forderungen gibt, und eine Rahmenzession tatsächlich vorliegt. I m Konkursfall ist nämlich nicht zu erwarten, daß der Masseverwalter die nach Insolvenzeröffnung erst entstehenden Forderungen — ohne zusätzliches Arrangement — herausgibt, d. h. die erforderlichen Handlungen der Publizität setzt. Ist die Verständigung schon erfolgt, so w i r d die Forderung ebenfalls beansprucht werden; dies beruht auf dem öffentlichrechtlichen Schutzzweck des Verfahrens für alle Gläubiger. Für einen sogenannten Kontokorrentkredit, dessen Charakteristikum die von den Eingängen auf dem Konto abhängige wiederholte Ausnutzung durch den Kreditnehmer ist, hat der O G H 1 3 9 allerdings entschieden, daß vor oder gleichzeitig m i t einer Wiederausnützung des Kredites gegebene Sicherheiten dann nicht anfechtbar sind, wenn sie nur der Sicherung des wieder ausgenützten Kreditteilbetrages dienen. Das gleiche soll auch für die Erweiterung eines bestehenden Kreditrahmens gelten, wenn 135 Formell richtig, da j a bei der Verständigung die Zahlung an das I n s t i t u t verlangt w i r d . 136 Siehe Welser / Foglar-Deinhardstein, Die Bedeutung von Sicherungszession, Kontokorrent und Anfechtung i m Geschäftsverkehr der Banken, ÖZW 1976, 75 ff. 137 z. B. langfristige Lieferverträge. 138 F N 136. 139 O G H 8. 6.1984 RdW 1984, 242.

Österreich

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die zusätzlichen S i c h e r h e i t e n n u r die E r w e i t e r u n g b e t r e f f e n . G r u n d s ä t z l i c h ist aber d a v o n auszugehen, daß n u r d e r z u m Z e i t p u n k t d e r I n s o l v e n z e r ö f f n u n g v o r h a n d e n e F o r d e r u n g s s t a n d herangezogen w e r d e n k a n n , u m die A b d e c k u n g d e r o f f e n e n K r e d i t f o r d e r u n g e n z u erreichen. S o l l t e n nach E i n g a n g d e r F o r d e r u n g e n Überschüsse v e r b l e i b e n , i s t z u v e r r e c h n e n u n d diese s i n d der Masse herauszugeben, s o w e i t n i c h t w i e d e r a b t r e t u n g s w e i s e auf die Uberschüsse z u g e g r i f f e n w u r d e .

Anhang: A b k ü r z u n g e n a. A . ABGB Abs. AG Anm. AO ARGE ASVG BGB BGBl. d. h. EDV EO EvBl.

= = = = = = = = = = = = = =

anderer Ansicht Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch Absatz Aktiengesellschaft Anmerkung Ausgleichsordnimg Arbeitsgemeinschaft Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (Deutsches) Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt das heißt Elektronische Datenverarbeitung Exekutionsordnung Evidenzblatt der Rechtsmittelentscheidungen

f. ff. FN FS GedS gem. GesRZ GewO G1U

= = = = = = = = =

G1UNF

=

GZ HGB Hrsg. HS JB1.

= = = = =

u n d der (die) folgende u n d die folgenden Fußnote Festschrift Gedächtnisschrift gemäß Der Gesellschafter, Zeitschrift f ü r Gesellschaftsrecht Gewerbeordnung Sammlung von zivilrechtlichen Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes Sammlung v o n zivilrechtlichen Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes, Neue Folge Geschäftszahl Handelsgesetzbuch Herausgeber Handelsrechtliche Entscheidungen Juristische B l ä t t e r

19 Forderungsabtretung

kk kk

Waldemar Jud

290 KO KSchG KWG m. w . N. OGH ÖBankArch. ÖJZ ÖRZ ÖSpZ ÖZW QuHGZ RdW RiW RGBl. Rspr. SZ VersVG VfGH VfGHSlg. N F vgl. Z. z. B. ZB1.

= = = = = = = = = = = = = = =

Konkursordnung Konsumentenschutzgesetz Kreditwesengesetz m i t weiteren Nachweisen Oberster Gerichtshof österreichisches Bankarchiv österreichische Juristenzeitung österreichische Richterzeitung österreichische Sparkassenzeitung österreichische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Quartalshefte der Girozentrale Recht der Wirtschaft Recht der internationalen Wirtschaft Reichsgesetzblatt „Rechtsprechung", herausgegeben v o m Verband österreichischer Banken u n d Bankiers = Entscheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofes i n Zivilsachen = Versicherungsvertragsgesetz = Verfassungsgerichtshof = Sammlung der Erkenntnisse u n d wichtigen Beschlüsse des Verfassungsgerichtshofes, Neue Folge = vergleiche = Ziffer, Z a h l = zum Beispiel = Zentralblatt für die juristische Praxis

WIRKSAMKEITSVORAUSSETZUNGEN FÜR FORDERUNGSABTRETUNGEN, INSBESONDERE SICHERUNGSZWECKEN, I N DER SCHWEIZ

ZU

V o n B e r n d Stauder u n d H i l d e g a r d Stauder, Genf*

Inhalt I. Einführung I I . Die Wirksamkeitsvoraussetzungen der Zession i m allgemeinen 1. Die Wirksamkeit des VerfügimgsVertrags — 2. Die rechtliche Bedeutung der Wirksamkeit des Grundgeschäfts — 3. Der Gegenstand der Abtretung; a) Der Grundsatz; b) Die Ausnahmen; c) Die A b t r e t u n g künftiger Forderungen i m besonderen — 4. Die F o r m der Abtretung; a) Die Formerfordernisse i m einzelnen; b) Die Zulässigkeit der Blankozession; c) Die Folgen der Formnichtigkeit — 5. Die Bedeutung der N o t i f i k a t i o n an den Schuldner; a) Die Stellung des Schuldners bei nicht erfolgter Notifikation; b) Die Stellung des Schuldners nach Notifikation; c) Der sog. Prätendentenstreit I I I . Die Besonderheiten der Sicherungszession 1. Zweck — 2. Abgrenzung gegenüber verwandten Rechtsinstituten — 3. Die Zulässigkeit der Sicherungszession — 4. Die Rechtswirkungen der Sicherungszession; a) Der Grundsatz; b) Das Einziehungsrecht; c) Die stille Sicherungszession; d) Die sogenannte Zessionsbestätigung — 5. Die Sicherungszession i n der F o r m der Globalzession; a) Die Globalzession künftiger Forderungen; b) Die Globalzession sämtlicher Forderungen — 6. Das Ende des pactum fiduciae I V . Die Sicherungszession i n Zwangsvollstreckung u n d Konkurs 1. Allgemeines — 2. Die Zwangsvollstreckung — 3. Der Konkurs 4. Die Anfechtungsklage nach SchKG

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Anhang: Abkürzungen u n d Schrifttum

I. Einführung D i e Sicherungszession n i m m t i n d e r schweizerischen P r a x i s der K r e d i t s i c h e r h e i t e n 1 eine h e r a u s r a g e n d e S t e l l u n g ein. D i e B e n u t z u n g v o n Wechseln u n d d i e W e c h s e l d i s k o n t i e r u n g s p i e l e n als K r e d i t m i t t e l n u r * Manuskript abgeschlossen Februar 1984. Hierzu die Übersicht bei Mühl / Petereit, europäischen Ländern, Teil V : Schweiz. 1

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Recht der Kreditsicherheiten i n

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noch eine untergeordnete Rolle. Der Eigentumsvorbehalt hat wegen der obligatorischen Registerpublizität (Art. 715 ZGB) i m kaufmännischen Verkehr nur eine sehr eingeschränkte Bedeutung. Erweiterungsund Verlängerungsformen finden sich, i m Gegensatz zu Deutschland, i n der Praxis kaum. Die Sicherungsübereignung, obwohl grundsätzlich zulässig, konnte sich nicht als Kreditsicherheit generell durchsetzen, ist doch der Eigentumsübergang „Dritten gegenüber unwirksam, wenn damit ihre Benachteiligung oder eine Umgehung der Bestimmungen über das Faustpfand beabsichtigt worden ist" (Art. 717 ZGB) 2 . Dies w i r d vor allem bei Sicherungsübereignung mittels Besitzkonstitut angenommen. Dem Bedürfnis der Praxis nach Kreditsicherung bei gleichzeitiger Nutzung der als Sicherungsobjekt dienenden Maschinen, Warenbestände usw. kann daher nicht Rechnung getragen werden 3 . So hat sich die Sicherungszession, trotz der gesetzlich geregelten Forderungsverpfändung (Art. 899 ff. ZGB), zum zentralen Kreditsicherungsmittel i m Wirtschaftsleben entwickelt. Dieser Praxis entspricht jedoch nicht eine klare und gefestigte Rechtsprechung. Auch i n der Lehre sind die Voraussetzungen zur Wirksamkeit einer Sicherungszession nach wie vor umstritten. Der Rechtssicherheit ist es nicht dienlich, wenn so Kreditsicherungsrecht und Kreditsicherungspraxis i n einigen — und zum Teil zentralen — Fragen divergieren. Die folgende Darstellung versucht, dieser partiell offenen, weil rechtlich noch nicht abschließend geklärten Situation Rechnung zu tragen. II. Die Wirksamkeitsvoraussetzungen der Zession im allgemeinen Bei der i m Fünften Titel der Ersten Abteilung des OR geregelten „Abtretung von Forderungen" (Art. 164 -174 OR) geht es, wie i m deutschen Recht (§ 398 BGB), u m die Einzelrechtsnachfolge i n die Gläubigerstellung einer Forderung auf vertraglicher Grundlage 4 . Die Forderungszession w i r d einhellig als Verfügungsvertrag angesehen, der auf einem zur Forderungsübertragung verpflichtenden Grundgeschäft beruht.

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Hierzu Wiegand, Z B J V 1980, 548 ff. m. w . N. Wiegand, Z B J V 1980, 552 ff. m. w. N. 4 Ganz überwiegende Meinung. Vgl. auch A r t . 165 Abs. 2 OR, der, i m Gegensatz zum französischen Gesetzestext, ausdrücklich v o n „Abtretungsvertrag" spricht. Die Qualifizierung der Zession als einseitiges Rechtsgeschäft w i r d erwogen v o n Engel, S. 586 f. 3

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1. Die Wirksamkeit des Verfügungsvertrags

Auf die Zession als Verfügungsvertrag sind grundsätzlich die allgemeinen Bestimmungen des Vertragsrechts anwendbar 5 . Wie i m deutschen Recht w i r d der Zessionsvertrag allein zwischen dem Zedenten und dem Zessionar geschlossen. Eine M i t w i r k u n g des Schuldners (debitor cessus) ist zur Wirksamkeit der Abtretung ebensowenig erforderlich, wie eine Notifikation der Abtretung an ihn 6 . Der Zedent bedarf zur wirksamen Zession der Verfügungsmacht. Diese beruht entweder auf seiner Inhaberstellung oder einer i h m vom Gläubiger übertragenen Ermächtigung, über die Forderung zu verfügen 7 . Ein gutgläubiger Forderungserwerb vom Nichtberechtigten ist dem schweizerischen Recht bei Fehlen der Verfügungsmacht des Zedenten fremd 8 . 2. Die rechtliche Bedeutung der Wirksamkeit des Grundgeschäfts

Wie jeder Zuwendung durch einen Verfügungsvertrag liegt auch der Zession eine causa zugrunde. I n der Praxis handelt es sich meist 9 u m ein obligationenrechtliches pactum de cedendo, das der klassischen römischrechtlichen Dreiteilung der causae entspricht. Hinzu kommt, i m Grundsatz anerkannt i n Lehre und Rechtsprechung, als weitere causa die Sicherungsvereinbarung („pactum fiduciae") 1 0 . Umstritten war und bleibt, ob die Wirksamkeit der Zession von der Wirksamkeit des Grundgeschäfts abhängt. Die Stellungnahmen zur damit angesprochenen abstrakten oder kausalen Natur der Zession i n Lehre und Rechtsprechung zeigen auch nach jahrzehntelanger Diskussion kein einheitliches Bild. Die ältere Lehre 1 1 und die früher ständige Rechtsprechung des Bundesgerichts 12 sowie neuerdings Bucher 13 setzen sich für die rechtsgrund5 A r t . 1 - 1 6 OR betr. Voraussetzungen des Vertragsschlusses, A r t . 20 u n d 21 betr. Nichtigkeitsgründe, A r t . 2 3 - 3 1 betr. Willensmängel, A r t . 32 - 40 betr. Vertretung u n d A r t . 151 - 157 betr. Befristungen u n d Bedingungen. 8 Z u r Bedeutung der N o t i f i k a t i o n s. u. I I 5. 7 Vorbehalten ist der F a l l des nachträglichen Erwerbs der Forderung durch den Zedenten (sog. Konvaleszenz); vgl. υ. Tuhr / Escher, S. 331 f. 8 U n d dies i m Gegensatz zum Erwerb dinglicher Rechte, vgl. A r t . 714 Abs. 2, 933 ZGB. Allerdings w i r d der gutgläubige Erwerb v o n Forderungen i n der L i t e r a t u r vereinzelt erwogen; vgl. Jäggi, SJZ 1971, 6 f.; Moecke, S. 58 ff. 9 Z u gesetzlichen Verpflichtungsgründen s. z.B. A r t . 464 Abs. 2 OR; 775 ZGB oder, bei Verpflichtungen v o n Todes wegen, A r t . 484 ZGB. 10 Vgl. etwa BGE 71 I I 167 (Inkassomandat bei Inkassozession); BGE 43 I I 27 (Sicherungszession); BGE 86 I I 226 f. (Sicherungsübereignung). 11 V. Tuhr/Escher, S. 333; Schmid, SJZ 1970, 299 ff.; Becker, A r t . 164 Nr. 1; Oser / Schöneriberger, Nr. 3 vor A r t . 164; Bergmaier, S. 61. 12 BGE 24 I I 924; 50 I I 154; 50 I I 393; 67 I I 123, 127; 71 U 167, 169 f,

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unabhängige Wirksamkeit der Zession ein. Dem eher begriffsjuristischen Argument 1 4 , die Abtretung sei eine Verfügung, Verfügungen seien abstrakt, folglich sei auch die Zession ein abstraktes Rechtsgeschäft, ist entgegenzuhalten, daß diese Ableitung, abgesehen von allen methodologischen Einwänden, jedenfalls seit Anerkennung der kausalen Natur der wichtigsten Verfügung, nämlich der Eigentumsübertragung von beweglichen Sachen 15 , nicht mehr überzeugen kann. Bucher 16 stützt daher seine Begründung auch allein auf eine angemessene Interessenabwägung 17 . Das Bundesgericht, mit Einzelfallbegründungen, entzieht sich seitdem einer Grundsatzentscheidung und läßt die Frage offen 18 . Die neuere Lehre hingegen — wohl inzwischen überwiegend — v e r t r i t t die Meinung, die Zession sei kausal 1 9 . Die Problematik der kausalen oder abstrakten Natur der Zession muß daher als noch nicht gelöst bezeichnet werden. Jedenfalls ist nicht auszuschließen, daß die — insoweit offene — Rechtsprechung sich für die eine oder andere Auffassung entscheiden wird. Zumindestens bei Weiter- und Kettenzessionen ist die Streitfrage, angesichts der grundsätzlichen Unzulässigkeit eines gutgläubigen Forderungserwerbs, von erheblicher praktischer Bedeutung, beeinträchtigt doch die kausale Konzeption der Zession die Zirkulationsfähigkeit von Forderungen 20 . 3. Der Gegenstand der Abtretung

a) Der Grundsatz Nach A r t . 164 Abs. 1 OR kann der Gläubiger „eine i h m zustehende Forderung . . a b t r e t e n 2 1 . Grundsätzlich können daher sämtliche Forderungen, ganz oder teilweise, einzeln oder gemeinsam, zediert werden, ohne Rücksicht auf den Rechtsgrund ihrer Entstehung, mag dieser auf 18

Bucher, S. 501 ff. Gauch / Schluep / Jäggi, I I , Nr. 2242. 15 Vgl. A r t . 974 Abs. 2 u n d A r t . 965 Z G B für die Übereignung unbeweglicher Sachen; dieser Grundsatz ist seit BGE 55 I I 302 auch f ü r das M o b i l i a r sachenrecht einhellig anerkannt. 16 S. 501 ff. 17 Hierzu Gauch / Schluep / Jäggi, I I , Nr. 2250 ff. 18 Seit BGE 84 I I 363; s. auch 95 I I 112. 19 Moecke, S. 97; von Büren, S. 318; Jäggi, A r t . 967, Nr. 162; Bührle, S. 60 ff.; Engel, S. 111 u n d 594; Jeanprêtre, SJZ 1967, 19; Dutoit, S. 453 ff. 20 Hierzu Jäggi, SJZ 1971, 7, der für die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs auch bei nicht wertpapiermäßig verurkundeten Forderungen i n gewissem Umfang plädiert. Dagegen Gauch / Schluep / Jäggi, I I , Nr. 2251 - 2256 m i t Zusammenfassung der Argumente u n d kritischer Stellungnahme. 21 Nicht jedoch das Schuldverhältnis als Ganzes. H i e r f ü r ist die E i n w i l l i gung des Schuldners erforderlich; vgl. v. Tuhr / Escher, S. 342 f. 14

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Vertrag 2 2 , unerlaubter Handlung, ungerechtfertigter Bereicherung beruhen, mag es sich u m Forderungen aus Sachen-, familien- oder erbrechtlichen Beziehungen handeln 2 3 . Auch öffentlichrechtliche Forderungen sind abtretbar. b) Die

Ausnahmen

Der Zession dürfen nicht „Gesetz, Vereinbarung oder Natur des Rechtsverhältnisses entgegenstehen" (Art. 164 Abs. 1 OR). (1) Ausschluß und Beschränkung der Abtretbarkeit von Forderungen durch Gesetz finden sich i n vielen Bestimmungen. Beispielhaft 2 4 für einen Zessionsausschluß seien genannt: i m Privatrecht: die Forderung des Pächters auf Benutzung der Sache (Art. 289 OR); diejenigen des Arbeitgebers aus dem Arbeitsverhältnis (Art. 333 Abs. 4 OR). Häufiger sind Verbote i m öffentlichen Recht (Bundes- und Kantonsrecht), die sich vor allem auf Ansprüche aus dem Sozialversicherungsrecht beziehen 25 . Beschränkungen bestehen bei der Abtretbarkeit künftiger Lohnforderungen: Diese ist nur i m Rahmen der Pfändbarkeit nach A r t . 93 SchKG zulässig (Art. 325 Abs. 1 OR). Nach A r t . 331 c Abs. 2 OR können Forderungen auf künftige Vorsorgeleistungen einer Personalfürsorgeeinrichtung nicht vor ihrer Fälligkeit abgetreten werden. Eine weitere Einschränkung enthält das Abzahlungsrecht: die genannten Forderungen dürfen nach A r t . 226 e OR nur für eine maximale Dauer von zweieinhalb Jahren vorausabgetreten werden. (2) Der Abtretungsausschluß durch ein pactum de non cedendo, vereinbart zwischen Gläubiger und Schuldner, nimmt dem Zedenten die Verfügungsmacht über die Forderung 26 . I n einer solchen Vereinbarung kann die Zession auch von genau festgelegten Voraussetzungen, etwa Abtretung nur während einer bestimmten Zeit oder nur an bestimmte Personen, abhängig gemacht werden 2 7 . Das pactum de non cedendo entfaltet seine Wirkungen grundsätzlich für nach dem Zeitpunkt dieser Vereinbarung vorgenommene Zessionen. Eine Ausnahme gilt jedoch für die zeitlich früher erfolgte Abtretung künftiger Forderungen i m Rahmen einer Globalzession 28 . Ist vom Schuldner ein „schriftliches Schuldbekenntnis" ausgestellt worden, das das Abtretungsverbot nicht enthält, so kann letzteres seine 22 28 24 25 26 27 28

BGE 78 I I 68. S. n u r Gauch / Schluep / Jäggi, I I , Nr. 2185. S. vollständiger Bucher, S. 487; v. Tuhr / Escher, S. 344. Ζ. B. A r t . 20 Abs. 1; 78 Abs. 3 A H V G ; A r t . 96 Abs. 1 K U V G . Bucher, S. 488 F N 12. V. Tuhr/Escher, S. 347. Schluep, S. 838; ZR 1980, 312, Nr. 143; Bucher, S. 488 F N 12.

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Wirkung nicht entfalten: der gutgläubige Zessionar erwirbt die Forderung (Art. 164 Abs. 2 OR). (3) Der Ausschluß der Abtretung aus der Natur der Forderung bet r i f f t die Fälle, i n denen durch den Gläubigerwechsel der Inhalt der Forderung, insbesondere wegen der Höchstpersönlichkeit ihres Charakters, sei es auf seiten des Schuldners oder des Gläubigers, verändert oder der Zweck der Leistung gefährdet oder vereitelt w i r d 2 9 . (4) Eine gegen ein gesetzliches Verbot erfolgende Zession ist stets — erga omnes — nichtig. Die gleiche Rechtsfolge t r i t t grundsätzlich ein bei Verstoß gegen ein pactum de non cedendo oder bei einer Zession, die der Natur des Rechtsverhältnisses widerspricht. Jedoch kann der Schuldner auf diese letztgenannten Zessionshindernisse, da sie seinem Interesse dienen, dadurch verzichten, daß er nachträglich genehmigt 80 . c) Die Abtretung

künftiger

Forderungen im besonderen

Nach einhelliger Meinung können nicht nur bereits fällige, sondern auch noch nicht fällige Forderungen abgetreten werden. Unbestritten ist auch die Abtretbarkeit suspensiv-bedingter und -befristeter Forderungen 3 1 . Gleiches gilt für noch nicht bestehende Forderungen, die aus einem existierenden Schuldverhältnis entstehen können (künftige Forderungen i. w. S.) 32 , wie etwa Mietzinsen, Regreßforderungen des Beauftragten aus noch nicht gemachten Aufwendungen, Ansprüche auf künftigen Gewinn eines Gesellschafters. Problematisch und neuerdings wieder umstritten ist die Zession von Forderungen aus noch nicht bestehendem Schuldverhältnis (sog. erhoffte oder künftige Forderungen i. e. S.). Nach überwiegender Ansicht und nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine solche Forderung abtretbar, sofern sie „hinsichtlich der Person des debitor cessus, Rechtsgrund und Höhe hinreichend bestimmt w i r d oder wenigstens bestimmbar ist" 3 3 . 29 Näher v. Tuhr / Escher, S. 344 ff.; Becker, A r t . 164, Nr. 31 ff.; v. Büren, S. 322 f.; Engel, S. 588 f.; Oser / Schönenberger, A r t . 164, Nr. 27 ff.; Bucher, S. 488 f. 30 Bucher, S. 489; v. Tuhr / Escher, S. 348; Gauch / Schluep / Jäggi, I I , Nr. 2193; a. A . Jeanprêtre, SJZ 1967, 20, der für absolute Nichtigkeit i n allen Fällen unzulässiger Zession plädiert. 31 Statt aller v. Tuhr / Escher, S. 348 m i t Beispielen; BGE 27 I I 65; 41 I I 134. 32 υ. Tuhr / Escher, S. 348 f.; BGE 57 I I 537; 84 I I 366; 85 I 30; 94 I I 280; 95 I I I 12; 95 I I I 41. 33 BGE 57 I I 569; 84 I I 366 gegen BGE 41 I I 134 f. (Notwendigkeit der Bestimmbarkeit schon i m Zeitpunkt der Abtretung); v. Büren, S. 324; Becker, A r t . 164, N. 15; v. Tuhr / Escher, S. 349 f. I m einzelnen, v o r allem zur K r i t i k i n der neueren Lehre, s. u. I I I 5 a.

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Schweiz 4. Die Form der Abtretung

Gemäß A r t . 165 Abs. 1 OR bedarf die Abtretung „zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form". Das Schriftlichkeitserfordernis für den Verfügungsvertrag — nicht für das Verpflichtungsgeschäft, A r t . 165 Abs. 2 OR — soll nicht den Zedenten vor übereilter Zession schützen, sondern dem Interesse der Rechtssicherheit dienen und den Schutz der Gläubiger des Zedenten gewährleisten 34 . a) Die Formerfordernisse

im einzelnen

Nach den anwendbaren A r t . 11 ff. OR genügt grundsätzlich die einfache Schriftlichkeit. Der Text der Zessionsurkunde muß den wesentlichen Inhalt der Abtretung wiedergeben, also insbesondere die abzutretende Forderung ausreichend umschreiben 35 , eventuelle Bedingungen oder Befristungen 36 sowie den Namen des Zessionars 37 enthalten. Eine Datierung der Urkunde sowie die Verurkundung des Rechtsgrundes 38 sind hingegen ebensowenig erforderlich wie die Notifikation der Zession an den debitor cessus. Aus der Urkunde muß der Wille des Zedenten ersichtlich sein, daß m i t der Unterzeichnung und der — notwendigen — Ubergabe der Urkunde die Forderung auf den Zessionar übergehen soll 3 9 . Die Abtretung — als Verfügungsvertrag — ist perfekt, sobald der Zessionar ausdrücklich oder stillschweigend 40 die Zessionserklärung des Zedenten annimmt 4 1 . Zusätzliche Formerfordernisse, vorbehalten nach A r t . 174 OR, gelten für die Abtretung bestimmter Forderungen. Besondere Wirksamkeitsvoraussetzungen finden sich z. B. i n Art. 73 V V G für die Abtretung von 34

BGE 82 I I 52; 88 I I 84; Gauch / Aepli / Casanova, zu A r t . 165. BGE 105 I I 84; s. auch BGE 84 I I 366. 38 V. Tuhr / Escher, S. 335 F N 51. 37 Z u r Zulässigkeit der Blankozession, s. u. I I 4 b. 38 Siehe insbes. Jäggi, SJZ 1971, 7. Die Banken sehen i n ihren vorformulierten Zessionsformularen regelmäßig die Angabe des Rechtsgrunds der A b t r e t u n g vor, s. Kleyling, S. 37. 39 BGE 105 I I 84. 40 Analog A r t . 13 OR, der nicht n u r auf Verpflichtungs-, sondern auch auf Verfügungsgeschäfte anwendbar ist. Das g i l t selbst dann, w e n n die E r k l ä r u n g des Zessionars als A n t r a g zu qualifizieren ist, Gauch / Schluep / Jäggi, I I , Nr. 2178. 41 Die Wirksamkeit von Zessionsklauseln i n A G B , unter dem Gesichtsp u n k t der Beachtung des Formerfordernisses v o n A r t . 165 Abs. 1 OR, ist offen. Rechtsprechung hierzu fehlt, (vgl. Wiegand, S. 292 u n d insbesondere F N 38). Ausreichend erscheinen sie unter dem Gesichtspunkt der schuldrechtlichen Verpflichtung; ob die Unterschrift unter die A G B als Klauselwerk ausreichend ist, ist fraglich. Z u r nicht gelösten A G B - P r o b l e m a t i k i n der Schweiz jetzt umfassend Baudenbacher, Wirtschafts-, schuld- u n d verfahrensrechtliche Grundprobleme der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Zürich 1983. 3δ

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Forderungen aus einem Lebensversicherungsvertrag: Übergabe der Police und Anzeige an die Versicherungsgesellschaft, sowie E i n w i l l i gung des Begünstigten bei Unwiderruflichkeit der Begünstigung dieses Dritten 4 2 . Der der Zession zugrundeliegende Vertrag ist grundsätzlich formlos gültig, sofern das Gesetz nicht ausdrücklich, wie etwa beim Schenkungsversprechen (Art. 243 Abs. 1 OR), die Schriftform verlangt (Art. 165 Abs. 2 OR) 48 . b) Die Zulässigkeit

der Blankozession

Die Blankozession, also die Abtretung derart, „daß der Name des Erwerbers oder die Bezeichnung der abzutretenden Forderung von einem anderen, insbesondere auch vom Zessionar selbst ausgefüllt werden soll" 4 4 , w i r d allgemein nicht als unvereinbar m i t der Formvorschrift des A r t . 165 Abs. 1 OR angesehen 45 » 4e . Allerdings w i r d die Blankozession erst wirksam, wenn der Zessionar i n der Urkunde bezeichnet w i r d und er das Zessionsangebot ausdrücklich oder stillschweigend, etwa durch Entgegennahme der Urkunde, angenommen hat. Bis zu diesem Zeitpunkt verbleibt die Forderung i m Vermögen des Zedenten. Jedoch ist er schon seit der Ausstellung der Blankourkunde i n seiner Verfügungsmacht über die Forderung gemäß Art. 3 OR beschränkt. c) Die Folgen der Formnichtigkeit Die die allgemeinen oder besonderen Formerfordernisse nicht respektierende Zession ist nicht nur relativ, sondern absolut nichtig 4 7 . Der Zedent bleibt Inhaber der Forderung. Der Zessionar kann, falls das Verpflichtungsgeschäft wirksam ist, auf Vornahme der Zession klagen 4 8 . 42 Nähere Nachweise für die Übertragung wertpapierrechtlich verbriefter Forderungen, für durch Grundpfandrecht gesicherte Forderungen bei v. Tuhr / Escher, S. 340 ff., 372. 48 A r t . 165 Abs. 2 OR hat insoweit klarstellende Bedeutung: das pactum de cedendo ist nicht Vorvertrag der A b t r e t u n g (dann wäre die Einhaltung der Schriftform nach A r t . 22 Abs. 2 OR gefordert). Hierzu υ. Tuhr / Escher, S. 397. 44 V. Tuhr / Escher, S. 335 f. 45 Gauch / Schluep / Jäggi, I I , Nr. 2266 m . w . Ν.; v. Tuhr / Escher, S. 335 f.; BGE 82 I I 52. Nach Bucher, S. 499, ist eine Blankozession wegen ungenügender inhaltlicher Bestimmtheit nichtig, w e n n die abgetretene Forderung nicht genau spezifiziert w i r d . Der Name des Zessionars könne jedoch noch offengelassen werden. 46 Hierbei k a n n der Zedent die K r i t e r i e n bestimmen, die die potentiellen Zessionare erfüllen müssen. 47 U. U. k o m m t eine Umdeutung der nichtigen Zession i n eine — formlos gültige — Anweisung (Art. 466 ff. OR) i n Betracht. Hierzu Kleyling, S. 4 f.; vgl. auch Bucher, S. 572 u n d F N 110. 48 Sowie gegebenenfalls Schadenersatzansprüche wegen Verzug oder U n möglichkeit geltend machen.

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5. Die Bedeutung der Notifikation der Zession an den Schuldner

Die Zession ist „ohne Einwilligung des Schuldners" (Art. 164 Abs. 1 OR) wirksam. Seiner Mitwirkung, i n der Form der Einwilligung oder nachträglichen Zustimmung, bedarf es nicht. Auch die Mitteilung von der erfolgten Abtretung (Notifikation oder Denunziation) an den Schuldner ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung. Die — i n der Praxis, vor allem bei Lohnzessionen häufige — sog. stille Abtretung ist daher zulässig. Die Notifikation 4 9 bzw. Nichtnotifikation der Zession ist jedoch rechtlich bedeutsam, wenn es u m die befreiende Wirkung der Leistung des Schuldners geht. a) Die Stellung des Schuldners bei nicht erfolgter

Notifikation

Solange dem Schuldner die Abtretung nicht rechtswirksam angezeigt ist 6 0 , w i r d er durch Leistung an den Altgläubiger-Zedenten befreit (Art. 167 OR) 51 . Hat er hingegen anderweitig, also ohne Mitteilung, von der Abtretung Kenntnis erlangt, so hat seine Leistung mangels Gutgläubigkeit (Art. 167 OR i. V. m. A r t . 3 ZGB) keine Befreiungswirkung. Allerdings ist er i n dieser Situation, ohne Notifikation, dem Zessionar gegenüber auch nicht zur Leistung verpflichtet 6 2 . b) Die Stellung des Schuldners nach Notifikation Ist eine Notifikation der Zession erfolgt, so befreit nur eine Leistung an den Zessionar. Bei nicht erfolgter oder unwirksamer Abtretung hängt die ΒefreiungsWirkung vom guten Glauben des Schuldners ab. Leistet er i m Vertrauen auf die Notifikation an den Zessionar, so erlischt seine Verbindlichkeit 5 3 . c) Der sog. Prätendentenstreit „Ist die Frage, wem eine Forderung zustehe, streitig" (Art. 168 Abs. 1 OR), gleichgültig, ob die Zweifel sich für den Schuldner bezüglich der Person des Gläubigers wegen unterlassener oder erfolgter Notifikation 49 Die N o t i f i k a t i o n ist eine bloße M i t t e i l u n g , die m i t Zugang w i r k s a m w i r d ; a. A . Bucher, S. 510. 50 I n Betracht kommen: direkte M i t t e i l u n g durch den Zedenten; V o r w e i sung der v o m Zedenten unterzeichneten Urkunde durch den Zessionar; sonstiger Beweis seiner Gläubigerstellung durch den Zessionar bei bloßer A n zeige; hierzu Bucher, S. 513 f. 51 Dieser schuldet Herausgabe an den Zessionar nach den Grundsätzen über die ungerechtfertigte Bereicherung, A r t . 62 ff. OR. 62 Gauch / Schluep / Jäggi, I I , Nr. 2230. 55 V. Tuhr / Escher, S. 360; v. Büren, S. 330; Gauch / Schluep / Jäggi, I I , Nr. 2232; Jäggi, SJZ 1971, 7; anders Bucher, S. 512 F N 111, der den bösgläubigen Schuldner durch die Notifikation als zur Leistung an den „Zessionar" ermächtigt ansieht.

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ergeben, so ist er nicht zur Leistung an den „Zessionar" verpflichtet 5 4 . Vielmehr kann er sich „durch gerichtliche Hinterlegung befreien" (Art. 168 Abs. 1 OR) 55 . Der Schuldner, der bei Unsicherheit über die Gläubigerstellung zahlt, „tut es auf seine Gefahr" (Art. 168 Abs. 2 OR) 56 .

I I I . Die Besonderheiten der Sicherungszession 1. Zweck Zweck der Sicherungszession ist die Sicherung des Gläubigers des Zedenten 57 durch Vollrechtsübertragung einer Forderung an ihn, wobei ein pactum fiduciae schuldrechtlich die Grenzen der Rechtsstellung des Sicherungszessionars näher umschreibt, ihn insbesondere verpflichtet, die abgetretene Forderung nach Tilgung der gesicherten Forderung (Hauptforderung) zurückzuübertragen. Die Sicherungszession entspricht also dem Sicherungsbedürfnis des Gläubigers/Zessionars. 2. Abgrenzung gegenüber verwandten Rechtsinstituten

Die Zession zahlungshalber dient dem Gläubiger, vor Fälligkeit der Hauptforderung, als zusätzliche Sicherheit, und, nach deren Fälligkeit bei Nichtleistung durch den Schuldner/Zedenten, als Erfüllungssurrogat 5 8 . Die Inkassozession erfolgt i m Interesse des Zedenten. Der Inkassozessionar, dem formal die Gläubigerstellung übertragen wird, ist durch den der Zession zugrundeliegenden Auftragsvertrag (Art. 394 OR) gehalten, die Forderung i m eigenen Namen einzuziehen (also nicht über sie, insbesongere nicht gegenüber Dritten, zu verfügen) und den eingezogenen Betrag an den Auftraggeber/Zedenten herauszugeben (Art. 400 Abs. 1 OR) 59 . Beim Factoring geht es neben der Übernahme verschiedener Dienstleistungen u m die Finanzierung offener Buchforderungen gegen Sicher54 Gegenüber dem „Gläubiger" k a n n der Schuldner ein Leistungsverweigerungsrecht geltendmachen, s. Bucher, S. 514 f. 55 Bei Fälligkeit der Forderung u n d Rechtshängigkeit k a n n jeder Prätendent die Hinterlegung verlangen (Art. 168 Abs. 3 OR). M Z u m Prätendentenstreit vgl. v. Tuhr / Escher, S. 358 ff.; BGE 59 I I 232; 68 I I I 55 f.; 87 I I I 17 f.; 105 I I 276. 57 A u f die mögliche Sicherungszession für fremde Schuld und die Sicherungszession an einen Drittgläubiger w i r d nicht näher eingegangen. 58 Hierzu ausführlich Kleyling, S. 26 ff. m. w . N. Vgl. auch A r t . 172 OR. 59 v. Tuhr / Escher, S. 339 f.; Maday, SJK 734, S. 2 f.

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heitsabtretung oder u m die Bevorschussung solcher Forderungen gegen Sicherungsleistung® 0. Die i n den A r t . 899 ff. ZGB geregelte Forderungsverpfändung dient wie die Sicherungszession der Sicherung des Gläubigers, der jedoch, da nicht Zessionar, nur unter den Voraussetzungen des A r t . 906 ZGB oder aufgrund besonderer Vereinbarung zur Einziehung der Forderung berechtigt ist. Ist unklar, ob eine Forderungsverpfändung oder eine Sicherungszession von den Parteien gewollt ist, ist von letzterer, weil i n der Praxis verbreiteter, auszugehen 61 . 3. Die Zulässigkeit der Sicherungszession

Die Sicherungszession setzt sich zusammen aus dem die Forderung vom Sicherungsgeber/Zedenten an den Sicherungsnehmer/Zessionar übertragenden Verfügungsvertrag, dem obligationenrechtlichen Grundgeschäft (meist Krediteröffnungsvertrag oder einfacher Darlehensvertrag), das den Sicherungsgeber i m pactum de cedendo zur Sicherung einer hieraus sich ergebenden Forderung verpflichtet, sowie aus dem pactum fiduciae, das die dem Sicherungsnehmer übertragene überschießende Rechtsmacht schuldrechtlich auf den Sicherungszweck beschränkt 62 . Die Zulässigkeit der Sicherungszession — Übertragung des Vollrechts mit interner Beschränkung — w i r d heute nicht mehr ernsthaft i n Frage gezogen. Die sog. Simulationstheorie 63 — die Forderungszession sei nicht ernsthaft gewollt, es gehe nur u m eine Einziehungsermächtigung — hat sich nicht durchsetzen können. Richtig ist allerdings, daß auch eine fiduziarische Rechtsübertragung i m Einzelfall simuliert sein kann. Jedoch ist es „nicht einzusehen, weshalb es den Parteien verwehrt sein sollte, i n gültiger Weise ein Vollrecht zu übertragen und gleichzeitig obligatorische Verpflichtungen zu begründen, welche die A r t und Weise der Ausübung dieses Vollrechts näher umschreiben und beschränken" 64 . Die Lehre von der Sicherungszession als fiduziarischem Rechtsgeschäft hat sich durchgesetzt. Ob sie schon gewohnheitsrechtlichen Rang 60 Hierzu Dallèves, S. 79 ff.; Schluep, S. 828 ff. m. w . N., auch zu den v e r schiedenen Varianten des Factoringgeschäfts. 61 Of tinger / Bär, A r t . 900, N. 24. 82 Jäggi / Gauch, A r t . 18, N. 187, unterstreichen zu Recht, daß die Sicherungszession insoweit „ n u r Nebenbestandteil einer umfassenden Rechtsbeziehung" ist. 63 Hierzu, m. w . N. u n d kritisch, Jäggi / Gauch, A r t . 18, N. 188 - 192, 201 ff. Praktische Bedeutung hätte diese Lehre i m Konkurs des Sicherungsnehmers; hierzu u n t e n I V 3. 64 Merz, S. 451, 453.

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besitzt 66 , mag dahinstehen. Jedenfalls verwehrt es die gesetzliche Regelung zur Forderungsverpfändung den Parteien nicht, auf andere Sicherungsformen zurückzugreifen, sieht doch das ZGB selbst Fälle fiduziarischer Rechtsübertragung vor 6 6 . Die zu Sicherungszwecken erfolgende Vollrechtsübertragung ist daher trotz interner Beschränkung ernsthaft gewollt. Der dinglich wirkenden „überschießenden Rechtsmacht" 67 i m Außenverhältnis stehen keine gesetzlichen Hindernisse entgegen. Damit ist auch anerkannt, daß die causa fiduciae einen tauglichen Rechtsgrund für die Sicherungszession darstellt 6 8 . Zwar hat es das Bundesgericht vermieden, dies deutlich auszusprechen, hat aber auch seine Zulässigkeit nicht i n Frage gestellt 6 9 . Nach der Lehre handelt es sich beim pactum fiduciae u m einen Auftrag oder u m einen Vertrag sui generis mit auftragsähnlichen Elementen 70 . 4. Die Rechtswirkungen der Sicherungszession

a) Der Grundsatz Da die — fiduziarische — Sicherungszession zum Vollrechtserwerb des Sicherungsnehmers führt, treten die allgemeinen Rechtswirkungen der Abtretung ein 7 1 : der Sicherungszessionar w i r d Gläubiger der Forderung. Er kann, darf aber nicht über sie i m Wege der Weiterzession verfügen. Außerdem gehen die m i t der Forderung verbundenen Vorzugs- und Nebenrechte auf ihn über, wie etwa Bürgschaft 72 , Pfandrecht 73 , Eigentumsvorbehalt 7 4 , es sei denn, sie seien „untrennbar m i t der Person des Abtretenden verknüpft" (Art. 170 Abs. 1 OR) 75 . Hingegen verbleiben die m i t dem Schuldverhältnis verbundenen Gestaltungsrechte (Anfechtungs-, Wandlungsrecht) beim Sicherungsgeber/Zedenten 76 » 77 . 65

So Bergmaier, S. 89 ff. A r t . 717 Z G B zur Sicherungsübereignung ohne Besitzkonstitut; außerdem A r t . 201 SchKG zur Aussonderung von Inhaber- u n d Orderpapieren. 67 BGE 71 I I 169. 68 Hierzu grundlegend Kummer, Diss. Bern 1942. 69 Vgl. BGE 71 I I 102; 72 I I 361; 78 I I 451; 85 I I 99; 91 I I 448. 70 Jäggi / Gauch, A r t . 18, N. 193 f.; ausführlich, m. w . N., Wälli, S. 26 ff., insbesondere S. 28 F N 16 u n d 21. 71 Z u r Parteistellung i m hängigen Zivilprozeß, s. Habscheid, S. 203 ff. 72 BGE 78 I I 59 f. 73 BGE 80 I I 116; 105 I I 186 f. 74 BGE 46 I I 47; 77 I I 133 ff. 75 Hierzu Gauch / Aepli / Casanova, A r t . 170. 7e Ausführlich, m i t zahlreichen Beispielen, Gauch / Schluèp / Jäggi, I I , Nr. 2207, 2214; Bucher, S. 518 ff. M

Schweiz b) Das

Einziehungsrecht

Der Sicherungsnehmer als Gläubiger der Forderung kann diese beim Schuldner geltendmachen und einziehen. Er ist hierzu nach dem pactum fiduciae auch berechtigt, wenn seine gegen den Sicherungsgeber/Zedenten gerichtete Forderung fällig, aber noch nicht erfüllt ist. Dies gilt selbst dann, wenn der Betrag der zur Sicherung zedierten Forderung höher ist als der der gesicherten Forderung. Wegen des bei der Forderungsverpfändung geltenden, auch bei der Sicherheitszession analog anwendbaren Verbots der Verfallabrede (Art. 894 ZGB) ist der Sicherungszessionar jedoch zur Herausgabe des Mehrerlöses an den Sicherungsgeber verpflichtet 7 8 . c) Die stille

Sicherungszession

Die Notifikation der Zession an den Schuldner ist nicht Voraussetzung für ihre Wirksamkeit. A u f eine solche stille Sicherungszession wird, trotz der Risiken für den Kreditgeber, vor allem m i t Rücksicht auf die Kreditwürdigkeit des Sicherungsgebers, oft zurückgegriffen. Bei Lohnzessionen ist die nicht notifizierte Abtretung besonders häufig, auch wenn sich die Banken stets das Recht vorbehalten, bei Nichtleistung i m Zeitpunkt der Fälligkeit die Zession dem Schuldner noch nachträglich anzuzeigen. Ob der Verzicht des Sicherungsnehmers auf sein Recht zur Notifikation an den Schuldner wirksam ist, ist umstritten. Zum Teil w i r d angenommen, eine solche Vereinbarung zeige die fehlende Ernsthaftigkeit der Zession, die daher wegen Simulation unwirksam sei 79 . Die h. L. hält eine solche Abrede unter Berufung auf die Parteiautonomie für wirksam und deutet sie dahingehend, der Verzicht des Sicherungsnehmers auf die Notifikation stehe unter dem Vorbehalt, die zedierte Forderung werde spätestens bei Fälligkeit beglichen. Hingegen habe er das Recht zur Anzeige der Zession an den Drittschuldner, sobald sich Verzögerungen bei der Erfüllung oder sonstige Schwierigkeiten — w i r t schaftlich betrachtet — bei der Abwicklung des Geschäfts ergeben 80 . Der nicht notifizierte Drittschuldner leistet an den Sicherungsgeber/ Zedenten m i t befreiender Wirkung (Art. 167 OR). Dieser hat das Erlangte an den Sicherungszessionar als ungerechtfertigte Bereicherung (Art. 62 ff. OR) herauszugeben. 77 Der Zedent ist verpflichtet, „dem Erwerber die Schuldurkunde u n d alle vorhandenen Beweismittel auszuliefern u n d i h m die zur Geltendmachung der Forderung nötigen Aufschlüsse zu erteilen" (Art. 170 Abs. 2 OR). 78 Kleyling, S. 33 ff. 79 Hierzu Kleyling, S. 46, 49 ff.; v. Tuhr / Escher, S. 336. 80 Bucher, S. 496 f. u n d F N 50; u n d ders., Kreditsicherung, S. 14 f.

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Bei der mit Rücksicht auf das Ansehen und die Kreditwürdigkeit des Sicherungsgebers vereinbarten stillen Zession w i r d dieser — i n einer als Auftragsvertrag zu qualifizierenden Abrede — ermächtigt, die Forderung i m eigenen Namen und auf Rechnung des Sicherungsnehmers einzuziehen und den Ertrag diesem nach A r t . 400 Abs. 1 OR herauszugeben. Die als Sicherungszessionar handelnde Bank veranlaßt darüber hinaus den Sicherungszedenten, den Drittschuldner anzuweisen, den geschuldeten Betrag auf ein bei ihr geführtes Konto zu überweisen 81 , u m sich gegen das Risiko einer befreienden Leistung des Drittschuldners an den Zedenten zu schützen. d) Die sog. Zessionsbestätigung Zessionsbestätigungen etwa folgenden Inhalts: „Soweit Sie uns innerhalb 10 Tagen nichts Gegenteiliges berichten, gelten sowohl die Forderung als auch die Abtretung als von Ihnen anerkannt" 8 2 , werden von einigen Banken an Drittschuldner versandt, nicht nur um die Abtretung auf diese Weise zu notifizieren, sondern auch und vor allem, u m Sicherheit über Bestand und Einredefreiheit der Forderung zu erlangen. Derartige Schreiben können jedoch nicht stets die erwünschte Wirkung entfalten. Zum einen ist der Drittschuldner keineswegs verpflichtet, auf eine solche Notifikation überhaupt zu antworten, zum anderen würde auch ein ausdrücklicher Verzicht auf die Geltendmachung von Gegenrechten jedenfalls dann wirkungslos sein, wenn zuvor durch den Sicherungsgeber die Forderung schon an einen Dritten abgetreten wurde 8 3 .

5. Die Sicherungszession in der Form der Globalzession

Bei der Globalzession t r i t t der Kreditnehmer zur Sicherung eines i h m gewährten Kredits sämtliche gegenwärtigen und zukünftigen Forderungen oder einen Teil davon an den Kreditgeber ab. Als Kreditsicherungsmittel kommt der Globalzession i n der schweizerischen Bankpraxis — so scheint es — keine allzu große Bedeutung zu 8 4 . Kann der Kreditnehmer keine Realsicherheiten stellen oder erfüllt er die banküblichen Voraussetzungen für einen Blankokredit nicht, dann ist Globalzessionskredit „der letzte K r e d i t " 8 5 , weil „ausgesprochener Vertrauenskredit" 8 6 . Er dient vor allem der Überbrückung von Liquiditätsschwierigkeiten eher finanzschwacher Unternehmen 8 7 . 81 82 83 84 85

Kleyling, S. 36. Z i t i e r t nach Bucher, Kreditsicherung, S. 18. Kleyling, S. 47, 49; Bucher, Kreditsicherung, S. 18; Bucher, S. 513 F N 114. Gsell, S. 27 f. Gsell, S. 25 f.

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Schweiz

Die seit längerem von der ganz herrschenden Lehre 8 8 und der Rechtsprechung 89 — i n bestimmten Grenzen — anerkannte Zulässigkeit der Globalzession w i r d neuerdings bestritten 9 0 . Zu den banktechnischen Schwierigkeiten 91 treten rechtliche Unsicherheiten. a) Die Globalzession künftiger

Forderungen

Die erste Problematik ergibt sich aus der Notwendigkeit der Bestimmbarkeit der i m Rahmen der Globalzession auch 92 und vorwiegend abgetretenen künftigen Forderungen i. e. S., also der Forderungen, die auf der Grundlage eines noch nicht existierenden Schuldverhältnisses entstehen werden. I m Zeitpunkt der Abtretung sind derartige Forderungen hinsichtlich der Person des Schuldners, des Rechtsgrundes und der Höhe nicht bestimmt, i n aller Regel nicht einmal bestimmbar 9 3 . Herrschende Lehre 9 4 und das Bundesgericht 95 i n der neueren Rechtsprechung lassen es daher ausreichen, wenn die Forderungen erst i m Moment ihrer Entstehung oder jedenfalls i m Zeitpunkt der Geltendmachung „wenigstens bestimmbar" sind 9 6 . Gegenüber dieser dem Kreditbedürfnis des Kreditnehmers und dem Sicherungsbedürfnis der Bank entgegenkommenden Rechtsprechung sind jüngst 9 7 grundsätzliche Einwendungen erhoben worden, die die Zulässigkeit der Globalzession i n ihrer bislang praktizierten Form i n Frage stellen 98 . Die überwiegende Auffassung i n der Lehre sowie die Judikatur trennten nicht hinreichend genau zwischen den an die W i r k samkeit von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft zu stellenden A n forderungen. Das pactum de cedendo sei zwar i m Rahmen der allgemeinen Grenzen privatautonomer Gestaltung 99 zulässig. Die Verpflich86

Gsell, S. 27. Kleyling, S. 94 ff. 88 V. Tuhr / Escher, S. 349 f.; Kleyling, S. 100 ff. m. w . N.; Gauch / Schluep / Jäggi, I I , Nr. 2197. 89 BGE 57 I I 537; 84 I I 366; 85 I 30; 94 I I 280; 95 I I I 12; 95 I I I 41. 90 V o r allem Bucher, Kreditsicherung, S. 21 ff.; Bucher, S. 490 ff.; Wiegand, in: Berner Festgabe, S. 283 ff.; Wiegand, Z B J V 1980, 562 ff. 91 Hierzu Gsell, S. 24 ff. 92 Unbestritten ist die Zulässigkeit der A b t r e t u n g gegenwärtiger suspensivbedingter u n d künftiger Forderungen aus einem bereits bestehenden Schuldverhältnis auch i m Rahmen der Globalzession. Hierzu oben I I 3 c. 93 Dies forderte noch BGE 41 I I 134 f. 94 V. Tuhr / Escher, S. 349 f.; Guhl / Merz / Kummer, S. 238; v. Büren, S. 324; Becker, A r t . 164, N. 15; Gauch / Schluep / Jäggi, I I , Nr. 2197; Kleyling, S. 100 ff. 95 BGE 57 I I 569; 84 I I 366; 85 I 30; 94 I I 285; 95 I I I 12; 95 I I I 41. 96 BGE 57 I I 569. 97 Früher schon etwa Bührle, S. 100 ff. 98 Nachweise F N 90. 09 Hierzu unten I I I 5 b. 87

20 Forderungsabtretung

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tung, alle gegenwärtigen und zukünftigen Forderungen zu zedieren, könne daher grundsätzlich vom Schuldner eingegangen werden. Hingegen seien an die Wirksamkeit der Verfügung wegen des sachenrechtlichen Prinzips der Spezialität, entsprechend dem Erfordernis der Publizität bei Verfügungen über bewegliche Sachen zur Kreditsicherung, weitergehende Anforderungen zu stellen: Die Zession künftiger Forderungen sei nur wirksam, wenn diese i m Zeitpunkt der Verfügung, und nicht erst später, etwa bei Entstehung oder Geltendmachung der Forderungen, bestimmt oder bestimmbar sind 1 0 0 . Konkret würde dies für die Praxis der Sicherungszession als Kreditmittel bedeuten, daß die bisher üblichen Globalzessionen nur die hierfür erforderliche, aber zulässige Verpflichtungsgrundlage darstellen. Hingegen seien für die Zession als Verfügung — formgerechte — Einzelzessionen erforderlich. Hierfür würden etwa die Übermittlung von m i t einem Zessionsvermerk versehenen Rechnungsdoppel oder von periodischen Debitorenlisten ausreichen 101 . Aus der Globalzession würde i n der Sache die sog. Mantelzession. b) Die Zession sämtlicher

Forderungen

Ein zweiter Problembereich betreffend die Zulässigkeit der Zession zu Sicherungszwecken folgt hier aus der Globalität der abzutretenden Forderungen. Die von der h. L . 1 0 2 und der Rechtsprechung 108 grundsätzlich anerkannte Wirksamkeit der Zession sämtlicher Forderungen des Kreditnehmers steht unter dem allgemeinen Vorbehalt der Einhaltung der Schranken der Privatautonomie, hier speziell des Gebots der guten Sitten und der Respektierung des Persönlichkeitsrechts des Kreditnehmers (Art. 20 OR; 27 ZGB), das auch seine wirtschaftliche Entfaltungsfreiheit umfaßt 104 ·. Während die h. L. und das Bundesgericht diese Vorschriften, i m wesentlichen ohne zwischen Verfügungs- und Verpflichtungsgeschäft zu differenzieren, heranziehen, haben sie nach der jüngeren Auffassung 100 Zulässig wäre nach dieser Auffassung etwa die „ A b t r e t u n g der M i e t forderungen aus der künftigen Vermietung eines bestimmten, w e n n auch noch nicht erbauten Hauses, des Kaufpreises einer bestimmten, w e n n auch noch nicht verkauften Fahrnissache, nicht dagegen die generelle A b t r e t u n g v o n Kundenguthaben oder beliebiger Forderungen aus dem Geschäftsverkehr eines Kaufmannes" (Bucher, S. 491). 101 Bucher, Kreditsicherung, S. 23 f. 102 V. Tuhr/Escher, S. 335; v. Büren, S. 319; Kleyling, S. 93 ff., jeweils m. w . N. 103 BGE 57 I I 539; 69 I I 286; 75 I I I 115; 84 I I 366. 104 Z u m Verhältnis der beiden Vorschriften, i n ihrer Bedeutung f ü r die Globalzession, näher, m. w . N., Kleyling, S. 106 ff.; Bergmaier, S. 101 ff. Nach BGE 106 I I 378 sind für den Persönlichkeitsschutz juristischer Personen geringere Anforderungen zu stellen.

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vor allem 1 0 5 für die Wirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts Bedeutung. (1) Von einer Verletzung der Verbots sittenwidriger Vertragsgestaltung oder des Persönlichkeitsrechts läßt sich jedoch nur sprechen, wenn der Kreditnehmer i n seiner wirtschaftlichen Entfaltungsfreiheit durch eine Globalzession übermäßig eingeschränkt 106 , er also „aller künftigen Erwerbsmöglichkeiten beraubt" werde 1 0 7 . Unzulässig wäre also eine Globalzession, wenn sich der Kreditnehmer „auf längere Zeit oder gar auf Lebzeiten, dazu noch ohne Vorbehalt, schlechthin aller Ansprüche begibt, die i h m gegenüber Drittpersonen zustehen oder zustehen können" 1 0 8 , werde er doch i n seiner wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit derart eingeschränkt, daß von „Knebelung" zu sprechen sei 1 0 0 . Die i n jedem Einzelfall vorzunehmende Interessenabwägung läßt dennoch gewisse Verallgemeinerungen zu. Werden Globalzessionen durch objektive Kriterien beschränkt, sind sie demzufolge zulässig: zum Beispiel Abtretungen der künftigen Forderungen aus einem bestimmten Geschäftsbereich oder nach näherer Bestimmung der Schuldner, etwa auf alphabetischer Grundlage. Personelle, inhaltliche oder zeitliche, also der Bestimmbarkeit der zu zedierenden Forderungen dienende, weil jederzeit überprüfbare Kriterien werden allgemein gefordert: für die überwiegende Auffassung und Rechtsprechung wegen der Wirksamkeit der Abtretung zukünftiger Forderungen i m Rahmen der Globalzession, für die Mindermeinung für die Wirksamkeit des hierzu erforderlichen Verpfliditungsgeschäfts. (2) Führt die Globalzession zu einer Übersicherung des Kreditgebers, aber nicht zur Sittenwidrigkeit der Vereinbarung, da die wirtschaftliche Entfaltungsfreiheit des Kreditnehmers nicht übermäßig eingeschränkt wird, kann sie dennoch wegen Verletzung des Läsionsverbots (Art. 21 OR) nichtig sein 1 1 0 . (3) Die juristische Kommission der Schweizerischen Bankiervereinigung empfiehlt angesichts dieser Rechtslage, bei Globalzessionen „Zurückhaltung zu ü b e n " 1 1 1 und bestimmte Richtlinien bei der Vergabe von Zessionskrediten zu beachten 112 . 105

Vgl. aber Bucher, Kreditsicherung, S. 22. BGE 95 I I 55, 57 f. 107 BGE 69 I I 292. 108 BGE 84 I I 366 f.; zustimmend v. Tuhr / Escher t S. 350; Kleyling, S. 108, m i t Beispielen; Guhl / Merz / Kummer, S. 235; auch BGE 69 I I 290. 109 BGE 69 I I 290. 110 Kleyling, S. 109 f. Die restriktiven Voraussetzungen des A r t . 21 OR werden jedoch k a u m v e r w i r k l i c h t werden können. Dementsprechend fehlt hierzu relevante Rechtsprechung. 111 Albisetti u. a., S. 294 f. 106

20·

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Bernd Stauder u n d Hildegard Stauder 6. Das Ende des pactum fiduciae

Tilgt der Kreditnehmer bis Fälligkeit seine Schuld, so fällt die zur Sicherung zedierte Forderung nur ausnahmsweise automatisch an ihn zurück: Die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung bei Sicherungszessionen ist i n der schweizerischen Praxis, obwohl zulässig, eher die Ausnahme. I m pactum fiduciae ist normalerweise für diesen Fall die Verpflichtung zur Rückzession vereinbart. Diese muß dann den Anforderungen jeder Abtretung, also auch den Formerfordernissen des A r t . 165 Abs. 1 OR, entsprechen. Das Befriedigungsrecht des Kreditgebers durch Einziehung der sicherungshalber übertragenen Forderung bei Nichterfüllung der Hauptschuld besteht aufgrund seiner Inhaberschaft gegenüber dem Dritten und des pactum fiduciae gegenüber dem Kreditnehmer/Sicherungsgeber 1 1 3 .

IV. Die Sicherungszession in Zwangsvollstreckung und Konkurs Der Wert einer Kreditsicherheit zeigt sich i m Falle der Insolvenz des Schuldners. Bei Zwangsvollstreckung und Konkurs geht es darum, ob und inwieweit die zur Sicherheit abgetretene(n) Forderung(en) dinglich zugunsten des Sicherungsnehmers w i r k t (wirken). 1. Allgemeines

Die Sicherungszession, qualifiziert als fiduziarisches, Rechtsgeschäft, führt zum Vollerwerb der Forderung durch den Sicherungsnehmer/ Zessionar 114 . Diese Inhaberschaft des Zessionars w i r k t sich trotz der funktional m i t der Sicherungszession vergleichbaren Forderungsverpfändung i n der Insolvenz des Sicherungsgebers aus. Bei Doppel- oder Mehrfachabtretungen von Forderungen gilt allgemein das Prioritätsprinzip 1 1 5 , und dies unabhängig davon, ob eine Notifikation an den Schuldner erfolgt ist oder n i c h t 1 1 6 ' 1 1 7 . Dieser Grundsatz 112 Wesentlicher I n h a l t wiedergegeben bei Albisetti u.a., S. 294f.; Mühl/ Petereit, S. 201 f. 113 Z u r Herausgabepflicht eines erzielten Mehrerlöses s. o. I I I 4 c u n d Kleyling, S. 33 ff. 114 Vorbehaltlich der sich nach der Lehre v o n der kausalen Natur der Zession auf deren Wirksamkeit ergebenden Folgen bei Nichtigkeit des Grundgeschäfts s. o. I I 2. 115 Vgl. n u r Bucher, S. 493. 116 Ausnahmen gelten bei stiller Lohnzession u n d nachfolgender L o h n pfändung. Hierzu BGE 95 I I I 9,14 u n d Mühl / Petereit, S. 198 f.

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— maßgeblich ist die Inhaberschaft i m Zeitpunkt der Abtretung als Verfügungsgeschäft — ist auch bei der Abtretung zukünftiger Forderungen, vor allem i m Rahmen einer Globalzession, von Bedeutung. Eine wirksame Globalzession hat folglich Vorrang vor einer nachfolgenden Einzel- oder sonstigen Zession. Insolvenzrechtlich sind daher bei Abtretung zukünftiger Forderungen vorrangig relevant der Zeitpunkt des Eintritts der Verfügungswirkungen und die Frage, i n wessen Person, beim Zedenten oder beim Zessionar, die Forderung entsteht. Die Wirksamkeit der Abtretung einer zukünftigen Forderung ist abhängig von ihrer Entstehung. Nach der überwiegendeil Lehre ist der Zedent für eine logische Sekunde Inhaber der Forderung („Durchgangstheorie") 1 1 8 , wohingegen nach der sog. „Unmittelbarkeitstheorie", die vor allem vom Bundesgericht vertreten w i r d 1 1 9 , der Zessionar ohne Zwischenerwerb des Zedenten Inhaber der Forderung wird. 2. Die Zwangsvollstreckung

Die als Vollrechtsübertragung an Forderungen anerkannte Sicherungszession entfaltet i n der Einzelzwangsvollstreckung ihre vollen W i r kungen. Die wirksam zedierte Forderung steht den Gläubigern des Sicherungsnehmers zur Verfügung, ohne daß der Sicherungsgeber hiergegen, außer bei Tilgung der Schuld, i m Wege der Widerspruchsklage, vorgehen könnte 1 2 0 . Der pfandrechtsähnliche Charakter der Sicherungszession hat also keine zwangsvollstreckungsrechtlichen Folgen. 3. Der Konkurs 1 2 1

Gleiches gilt für die konkursrechtlichen Konsequenzen. I m — praktisch wenig wahrscheinlichen — Konkurs der Bank als Sicherungsnehmerin hat der Kreditnehmer/Zedent kein Aussonderungsrecht 122 . Fällt hingegen der Kreditnehmer i n Konkurs, so werden zunächst die Forderungen aus dem Kreditvertrag fällig (Art. 208 SchKG). Sie sind bloße Konkursforderungen, die ihn regelmäßig bestenfalls teilweise 117 Z u r Befreiungswirkung bei Leistung an den zweiten „Zessionar", s. A r t . 167 OR. 118 Oser / Schönenberger, A r t . 164, Nr. 4; v. Büren, S. 325; Bucher, S. 493 f. 119 BGE 57 I I 540; 61 I I 331; v. Tuhr / Escher, S. 349; Guhl / Merz / Kummer, S. 328; Becker, A r t . 164, Nr. 16; Kleyling, S. 104 ff. 120 Mühl / Petereit, S. 205. 121 Ausführlich Bergmaier, S. 210 ff.; Kleyling, S. 119 ff.

122

Hierzu, m. w. N., Jäggi / Gauch, Art. 18, Nr ? 189 ff,

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befriedigen werden. Hingegen fällt die sicherungszedierte Forderung nicht i n die Konkursmasse des Zedenten. Sie kann nach den Grundsätzen über den Vollrechtserwerb durch den Sicherungsnehmer ausgesondert werden. 4. Die Anfechtungsklage nach SchKG

Die Anfechtungsklage gem. A r t . 285 ff. SchKG hat zum Ziel, die Gläubiger des Schuldners gegen Rechtshandlungen zu schützen, die dieser bei drohender Zahlungsunfähigkeit vornimmt m i t der erkennbaren Absicht, sie zu benachteiligen. A r t . 287 Ziff. 1 SchKG (Überschuldungspauliana) sieht vor, daß Pfandrechte zur Sicherung einer schon bestehenden Verbindlichkeit anfechtbar sind, falls sie innert 6 Monaten von Pfändung oder Konkurseröffnung bestellt wurden und der Schuldner i m Zeitpunkt der Bestellung bereits überschuldet war. Uber ihren Wortlaut hinaus w i r d auch die Sicherungszession — als der Forderungsverpfändung wirtschaftlich gleichwertig — von dieser Bestimmung e r f a ß t 1 2 3 ' 1 2 4 .

Anhang I . Abkürzungen a. A . Abs. AHVG Art. Aufl. betr. BGB BGE bzw. Diss. f. (ff.) 128 124

anderer Ansicht Absatz Bundesgesetz über die A l t e r s - u n d Hinterlassenenversiche= rung, v o m 20.12.1946 = Artikel = Auflage = betreffend = (deutsches) Bürgerliches Gesetzbuch, v o m 18.8.1896 = Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichtes (Band u n d Seite) beziehungsweise = = Dissertation folgend(e) = =

=

Eingehend Bergmaier, S. 93 f.

E i n Gläubiger k a n n sich auch auf die Delikts-Pauliana (Art. 288 SchKG) berufen, w e n n die Sicherungszession i n der erkennbaren Absicht vorgenommen wurde, die Gläubiger zu benachteiligen oder bestimmte Gläubiger auf Kosten anderer zu bevorteilen, u n d dies unabhängig v o m Zeitpunkt der V o r nahme der Sicherungszession.

Schweiz FN h. L.

= Fußnote = herrschende Lehre

i. e. S. insbes. i. V. m. i. w . S. KUVG

= = = = =

m. w . N. N./Nr. OR

= = =

s. S. SchKG

= = =

Sem. Jud. SJK s.o. s. u. SJZ u. U. Vgl. W G z. B. ZBJV ZGB ZR ZSR

= = = = = = = = = = = = =

311

i m engeren Sinne insbesondere i n Verbindung m i t i m weiteren Sinne Bundesgesetz über die K r a n k e n - u n d Unfallversicherung, v o m 13.4.1911 m i t weiteren Nachweisen Randnummer Bundesgesetz über das Obligationenrecht, v o m 30. 3. 1911/ 18.12.1936 siehe Satz Bundesgesetz über Schuldbetreibung u n d Konkurs, v o m 11.4. 1889 Semaine Judiciaire (Jahr u n d Seite) Schweizerische Juristische K a r t o t h e k siehe oben siehe unten Schweizerische Juristenzeitung (Jahr u n d Seite) unter Umständen vergleiche Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, v o m 2.4.1908 zum Beispiel Zeitschrift des bernischen Juristenvereins (Jahr u n d Seite) Schweizerisches Zivilgesetzbuch, v o m 10.12.1907 Blätter für zürcherische Rechtsprechung (Jahrgang u n d Seite) Zeitschrift für Schweizerisches Recht (Jahr u n d Seite) I I . Schrifttum

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Bernd Stauder u n d Hildegard Stauder

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WIRKSAMKEITSVORAUSSETZUNGEN FÜR FORDERUNGSABTRETUNGEN, INSBESONDERE ZU SICHERUNGSZWECKEN, I N SPANIEN Von A r m i n Reichmann, Frankfurt a. M.

Inhalt I. Forderungsabtretung und Sicherungszession i n der spanischen W i r t schaftspraxis I I . Begriff der A b t r e t u n g 1. Die subrogacion — 2. Die A b t r e t u n g (la cesiôn) I I I . Die gesetzliche Regelung I V . Wirksamkeitsvoraussetzungen 1. Allgemeine Vertragsvoraussetzungen — 2. Form — der Abtretung; a) Grundsatz; b) Abtretungsausschluß c) Nachlaßabtretung; d) A b t r e t u n g einer Gesamtheit e) A b t r e t u n g einer i m Streit befindlichen Forderung; einer zukünftigen Forderung

3. Gegenstand durch Gesetz; v o n Rechten; f) A b t r e t u n g

V. W i r k u n g der A b t r e t u n g 1. Umfang der A b t r e t u n g — 2. Die Bedeutung der Anzeige an den Schuldner — 3. Zeitpunkt des E i n t r i t t s der AbtretungsWirkung — 4. Die Haftung des Zedenten — 5. Einwendungen des Schuldners V I . Formen der Sicherungszession 1. Diskont v o n nichtakzeptierten Tratten — 2. Diskont v o n Quittungen (descuento de recibos); a) Definition; b) Rechtsnatur V I I . Die Forderungsabtretung i m internationalen Privatrecht V I I I . Die Forderungsabtretung i m spanischen Devisenrecht Anhang: Schrifttum

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A r m i n Reichmann I . Forderungsabtretung u n d Sicherungszession i n der spanischen Wirtschaftspraxis

Die Forderungsabtretung spielt i n der spanischen Bankpraxis als Mittel der Kreditsicherung keine signifikante Rolle. Dies liegt sicherlich i m wesentlichen daran, daß Sicherungsübereignung und Sicherungszession1 zwar rechtlich anerkannt, aber ohne praktische Bedeutung sind. Wesentlicher Grund dafür ist, daß die Funktion der Sicherungszession i m spanischen Recht durch andere Rechtsinstitute 2 , insbesondere den Wechsel 8 , ersetzt wird. Die gleiche wirtschaftliche Funktion übt auch der Diskont von Quittungen (descuento de recibos) aus, auf den noch unten einzugehen sein wird. Gesetzliche Regelungen über die Forderungsabtretung finden sich sowohl i m spanischen Handelsgesetzbuch (Côdigo de Comercio, i m folgenden: C. de C.) i n A r t . 347 und 348 sowie i m Zivilgesetzbuch (Côdigo Civil, i m folgenden: C. C.) i n den Arts. 1526 bis 1536 C. C. Anders als i m deutschen Recht hängt die Anwendbarkeit von Handelsrecht nicht von der Person, sondern von dem Gegenstand des Geschäftes ab. Der C. de C. ist also immer dann heranzuziehen, wenn ein „acto de comercio" vorgenommen wird, unabhängig von der Tatsache, ob die handelnden Personen Kaufleute sind oder nicht. 4

I I . Begriff der A b t r e t u n g

Für die Abtretung, den Wechsel i n der Person des Gläubigers einer Forderung, gibt es i m spanischen Recht zwei Institute: die cesiôn (Abtretung) und die subrogation. 5

1

Siehe hierzu: Puig Brutau, S. 375 ff. Siehe insbesondere Gesetz über die Immobiliarhypothek u n d das besitzlose Pfandrecht v o m 16. Dezember 1954; vgl. Reichmann, Die Mobiliarhypothek i m Recht der Kreditsicherheiten i n Spanien, Nr. 25 der Gelben Reihe, Mainz 1977; Werth, S. 61 ff. 8 Bei den privaten Banken entfallen zwischen 50 u n d 75 °/o des gesamten Aktivgeschäfts auf Wechseldiskonte, vgl. Informe Garrigues, S. 12; Perez / Alguer, Anmerkungen zu Enneccerus, Bd. I I I 2, 2. Halbband, S. 530. 4 Fischer / Fischer, Rz. 2; Urîa, S. 52; siehe auch A r t . 2 I C. de C. 5 Die sprachlich korrekte Übersetzung dieses Begriffes wäre: „Erfüllungsübernahme". Da jedoch eine Deckungsgleichheit m i t dem entsprechenden I n stitut des deutschen Rechts (siehe § 329 BGB) nicht besteht, w i r d i m folgenden auf eine Übersetzung verzichtet. 1

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1. Die subrogacion

Die subrogacion ist i n den Arts. 1203 ff. C. C. geregelt. Sie hat gemäß Art. 1212 C. C. abtretende Wirkung: „Die subrogacion überträgt auf den Übernehmenden die Forderung m i t den i h r anhängenden Rechten, sowohl gegen den Schuldner als auch gegen Dritte, seien diese Bürgen oder Hypothekenberechtigte."

Uber die genaue Rechtsnatur der subrogacion i m spanischen Recht herrscht Streit. 6 So w i r d vertreten, daß es sich bei der subrogacion u m eine schuldersetzende Novation handele; 7 dies mit dem Hinweis darauf, daß die subrogacion gesetzlich i n dem Abschnitt mit der Uberschrift: „Von der Schulderneuerung" (Art. 1203 bis 1213 C. C.) geregelt sei. Die herrschende Meinung 8 sieht jedoch i n der subrogacion einen Übergang (transmisiôn) der Forderung auf den neuen Gläubiger i m Sinne des oben erwähnten A r t . 1212 C. C. Sie verweist auf den Wortlaut von A r t . 1212, der ausdrücklich von einer „Übertragung" der Forderung spricht. Die durch die subrogaciôn eintretende Wirkung des Wechsels i n der Person des Gläubigers kann eintreten durch Gesetz (subrogacion legal) oder durch Vereinbarung (subrogaciôn convencional). Die Arts. 1209, 1210 C. C. stellen die zentralen Vorschriften i m Hinblick auf die subrogaciôn dar. Sie lauten i n deutscher Übersetzung wie folgt: Artikel 1209 „Die subrogaciôn eines D r i t t e n i m Hinblick auf die Rechte des Gläubigers k a n n außerhalb der ausdrücklich i n diesem Gesetzbuch geregelten Fälle nicht unterstellt werden. I n übrigen Fällen muß sie m i t Eindeutigkeit vereinbart sein, damit sie w i r k s a m ist." Artikel 1210 „Die subrogaciôn w i r d vermutet: 1. w e n n ein Gläubiger an einen anderen vorrangigen Gläubiger zahlt. 2. w e n n ein Dritter, ohne daß er ein Interesse an der Verpflichtung hat, m i t ausdrücklicher oder stillschweigender Zustimmung des Schuldners zahlt. 3. w e n n derjenige zahlt, der an der E r f ü l l u n g der Verpflichtung ein Interesse hat, unbeschadet der Konfusionswirkung i m Hinblick auf den Anteil, der i h m zusteht®." 6

Perez / Alguer, Anmerkungen zu Enneccerus, S. 408; Castän Toberias, S. 324; zum Meinungsstreit s. Fischer / Fischer, Rz. 103. 7 Castân Tobenas, S. 324, der den Begriff „untypische Novation" verwendet. 8 Lacruz Berdejo, S. 523; Diez-Picazo, S. 297 ff.; Perez / Alguer, A n m e r k u n gen zu Enneccerus, S. 408.

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A r m i n Reichmann

Somit t r i t t gemäß A r t . 1210 Ziff. 1 und 3 C. C. die abtretende Wirkung der subrogation ein, ohne daß es einer zusätzlichen Vereinbarung mit einer der ursprünglichen Parteien des Schuldverhältnis bedarf (subrogation legal). Daneben kann die subrogation auch gemäß A r t . 1209 II, 1210 Ziff. 2 C. C. mit Zustimmung des Schuldners vereinbart werden (subrogation conventional). Eine Zustimmung des Gläubigers ist i n diesem Fall nicht erforderlich, da nach dem Wortlaut von A r t . 1210 C. C. die subrogation Zahlung voraussetzt, und dieser die Erfüllung, auch durch einen Dritten, nicht zurückweisen darf. 1 0 2. Die Abtretung (la cesiôn)

Die Abtretung w i r d i m spanischen Recht definiert als abstraktes Rechtsgeschäft, gerichtet auf die Übertragung des Anspruchs, das unabhängig von dem zugrundeliegenden Kausalgeschäft ist, welches den wirtschaftlichen Hintergrund der cesiôn darstellt 1 1 , wobei durch den Wechsel i n der Person des Gläubigers die gegenüber dem Schuldner bestehende Forderung nicht verändert wird. Es w i r d somit auch i m spanischen Recht zwischen dem abstrakten Verfügungsgeschäft und dem zugrundeliegenden Verpflichtungsgeschäft unterschieden. 12 Obwohl i n der Literatur 1 3 und i n der Rechtsprechung 14 von einer fehlenden klaren Abgrenzung zwischen Abtretung und subrogation gesprochen wird, lassen sich die nachfolgenden Abgrenzungskriterien aufstellen: 1. Die Abtretung fordert i n jedem Fall die M i t w i r k u n g des Altgläubigers, während die subrogation dem Gläubiger aufgedrängt werden kann. 2. Bei der Abtretung erhält der Altgläubiger vom Zessionar eine Gegenleistung, die nicht zwingend mit der vom Schuldner zu erbringenden Leistung identisch ist; bei der subrogation hingegen ist Voraussetzung, daß eben diese Forderung durch den Dritten erfüllt wird. 3. Bei der Abtretung haftet der Zedent für die Existenz und Gültigkeit der Forderung, 1 4 a während bei der subrogation der Altgläubiger • Es handelt sich hier i n aller Regel u m den Fall, i n dem ein Gesamtschuldner die Schuld gegenüber dem Gläubiger zum Erlöschen bringt. 10 Lacruz Berdejo, S. 523. 11 Castân Tobenas, S. 325; Perez / Alguer, Anmerkungen zu Enneccerus, S. 388; Puig Pena, Bd. I I I , S. 292; Badenes Gasset, S. 1058. 12 Siehe auch Perez / Alguer, Anmerkungen zu Enneccerus, S. 382. 1S Castân Tobenas, S. 328. 14 U r t e i l des T r i b u n a l Supremo v o m 11.4.1944. 14a Siehe A r t . 1529 C. C.

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nach Zahlung durch den Dritten einer entsprechenden Haftung nicht unterliegt. 1 5 4. Subrogaciôn setzt i m Gegensatz zur Abtretung immer die Zahlung des Dritten voraus.

I I I . D i e gesetzliche Regelung

A r t . 1112 C. C. regelt i n allgemeiner Form die Zulässigkeit der Abtretung von Rechten und Forderungen. Gleichzeitig läßt die genannte Vorschrift einen Ausschluß der Übertragbarkeit durch Parteivereinbarung zu. Die Abtretung selbst ist i m spanischen Recht den Arts. 1526 bis 1536 C. C. geregelt unter dem Kapitel V I I : „Von der Übertragung von Forderungen und anderen Rechten", innerhalb des Titels I V mit der Überschrift: „Vom Kaufvertrag". Diese Einordnung w i r d i n der spanischen Lehre einhellig als systemwidrig und als Redaktionsirrtum betrachtet. 16 Der Gesetzgeber habe bei der Regelung innerhalb der Vorschriften zum Kaufvertrag die klare Trennung zwischen Verpflichtungsgeschäft und Verfügungsgeschäft übersehen, zumal die Ausgestaltung des Verfügungsgeschäftes nicht auf einen Kaufvertrag beschränkt sei. 17 Die Rechtsprechung ordnet demgegenüber die Abtretung als einen „Kaufvertrag besonderer A r t " ein. 1 8 Die grundsätzlichen und wesentlichen gesetzlichen Vorschriften über die Abtretungen sind i n den A r t . 1526 bis 1529 C. C. enthalten, die wegen ihrer Bedeutung nachstehend i n deutscher Übersetzung wiedergegeben werden: Artikel

1526

Die A b t r e t u n g einer Forderung, eines Rechts oder eines Anspruchs hat gegenüber D r i t t e n erst v o n dem Augenblick eine W i r k u n g , an dem i h r D a t u m gemäß den A r t . 1218 u n d 1227 als gesichert angesehen werden muß. Wenn diese sich auf eine unbewegliche Sache bezieht, v o m Zeitpunkt deren Eintragung i m Grundbuch an. 15 Z u r Abgrenzung zwischen A b t r e t u n g u n d subrogacion siehe auch Diaz Pairô, Teoria General de las Obligaciones, Bd. I I , S. 165 ff. 16 Castân Tobenas, S. 325 ff.; Diez-Picazo, S. 293; Perez / Alguer, A n m e r kungen zu Enneccerus, S. 388; Badenes Gasset, S. 1057; Puig Pena, Bd. I I I , S. 291 f. 17 Perez / Alguer, Anmerkungen zu Enneccerus, S. 388. 18 Urteile des T r i b u n a l Supremo v o m 17. 6.1941, 1. 7.1949.

318 Artikel

A r m i n Reichmann 1527

Der Schuldner, der vor Kenntnisnahme v o n der A b t r e t u n g den Gläubiger befriedigt, w i r d v o n der Verbindlichkeit befreit. Artikel

1528

Die Veräußerung oder A b t r e t u n g einer Forderung umfaßt alle akzessorischen Rechte, w i e die Bürgschaft, Hypothek, Pfand oder Vorzugsrecht. Artikel

1529

Der gutgläubige Veräußerer haftet f ü r das Bestehen u n d die Gültigkeit der Forderung zum Zeitpunkt des Verkaufs, sofern diese nicht als zweifelhaft verkauft wurde. E r haftet aber nicht für die Solvenz des Schuldners, falls dies nicht ausdrücklich vereinbart worden ist oder w e n n die Zahlungsunfähigkeit vorher bestand u n d offenkundig war. Auch i n diesen Fällen haftet er n u r für den erhaltenen Kaufpreis u n d für die i n A r t . 1518 Ziff. 1 aufgeführten Kosten. Der bösgläubige Verkäufer haftet immer für die Zahlung aller Kosten u n d auf Schadensersatz. D a r ü b e r h i n a u s b e f i n d e n sich gesetzliche V o r s c h r i f t e n ü b e r die A b t r e t u n g i n d e n A r t . 347 u n d 348 des spanischen Handelsgesetzbuchs (C. de C.): Artikel

347

„Kaufmännische Forderungen, die weder indossierbar sind noch auf den Inhaber lauten, können v o m Gläubiger ohne Zustimmung des Schuldners übertragen werden, wobei es ausreicht, die Übertragung zu seiner Kenntnis zu bringen. Der Schuldner bleibt dem neuen Gläubiger gegenüber aufgrund der Benachrichtigung verpflichtet u n d v o n dem Augenblick an, i n dem sie erfolgt ist, w i r d als rechtmäßige Zahlung n u r diejenige betrachtet, welche an diesen erfolgt." Artikel

348

„Der Zedent haftet für die Rechtmäßigkeit der Forderung u n d für die Person, m i t der er die A b t r e t u n g vornahm; jedoch nicht f ü r die Solvenz des Schuldners, falls keine ausdrückliche Vereinbarung vorliegt, die dies zum Ausdruck bringt." W i e schon o b e n a u s g e f ü h r t w u r d e , s i n d d i e V o r s c h r i f t e n des H a n d e l s gesetzbuchs i m m e r d a n n a n w e n d b a r , w e n n es sich b e i d e r A b t r e t u n g u m e i n Handelsgeschäft h a n d e l t ; i n j e d e m F a l l s i n d j e d o c h die V o r s c h r i f t e n des Z i v i l g e s e t z b u c h s s u b s i d i ä r a n w e n d b a r . I m H i n b l i c k auf die A b t r e t u n g bestehen j e d o c h U n t e r s c h i e d e i n d e r j e w e i l i g e n gesetzlichen Regel u n g n i c h t , so daß es auf eine U n t e r s c h e i d u n g n i c h t a n k o m m t . 1 8 a

18a

Badenes Gasset, S. 1056 f.

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319

I V . Wirksamkeitsvoraussetzungen 1. Allgemeine Vertragsvoraussetzungen

Wie auch i m deutschen Recht stellt sich die Abtretung als Vertrag zwischen dem Zedenten und dem Zessionar dar. Entsprechend müssen die allgemeinen Vertragsvoraussetzungen gegeben sein. Hier sind insbesondere die A r t . 1261 ff. C. C. zu beachten. Auch das spanische Recht kennt ein Abstraktionsprinzip; es w i r d unterschieden zwischen dem obligatorischen Verpflichtungsgeschäft und dem dinglichen Verfügungsgeschäft, wobei aber nicht von einer vollständigen Übereinstimmung mit der Regelung des deutschen Rechts gesprochen werden kann.1® Darüber hinaus gilt auch i m spanischen Recht der Grundsatz der Vertragsfreiheit (Art. 1255 C. C.). Ein gutgläubiger Forderungserwerb ist i m spanischen Recht nicht möglich. Zwar entspricht die gesetzliche Regelung des gutgläubigen Erwerbs von Sachen der des deutschen Rechts (s. A r t . 464 C. C.). Bereits diese Vorschrift w i r d aber von der Rechtsprechung als Beweisvorschrift i n dem Sinne verstanden, daß nur der Beweis des ersten Anscheins für das Eigentum des gutgläubigen Erwerbers spreche und es dem neuen Eigentümer auferlegt sei, sein Recht nachzuweisen. 20 Die L i t e r a t u r 2 1 hält einen gutgläubigen Erwerb durch A r t . 464 C. C. für zulässig, fordert aber als Voraussetzung einen „Rechtsschein des Eigentums" (apariencia de propiedad) sowie eine Übergabe an den gutgläubigen Erwerber. A u f dieser Grundlage ist für die Rechtsprechung naturgemäß ein gutgläubiger Forderungserwerb ebenfalls ausgeschlossen. Dieser w i r d ebensowenig angesichts eines fehlenden Rechtsscheins i n der Literatur diskutiert.

19

Peuster, S. 17. Urteile des T r i b u n a l Supremo v o m 19.12.1966, 17.2.1961, 22.12.1954, 27. 5.1958, 19. 6.1945, 6.1.1931, 13.1.1926. Das T r i b u n a l Supremo (Urteil v o m 27. 5.1958) weist zur Begründung darauf hin, daß m a n diese Vorschrift nicht aus dem B l i c k w i n k e l des germanischen Rechtskreises betrachten dürfe, wo die Sicherheit u n d Leichtigkeit des Rechtsverkehrs Vorrang v o r dem Interesse des Eigentümers habe; m a n sollte v i e l mehr das heimatliche Recht u n d damit die Vorschrift des A r t . 464 C. C. dahingehend verstehen, daß schon aus „ethischen Gründen" ein gutgläubiger Erwerb durch D r i t t e nicht erleichtert werden dürfe. Eine andere Auslegung käme einer „sofortigen Ersitzung" gleich, bei der m a n den Zeitfaktor v e r nachlässige. 21 Lacruz Berdejo, S. 329; siehe insbesondere Badenes Gasset, S. 135 ff., m i t ausführlicher Darstellung der Problematik des gutgläubigen Erwerbs i m spanischen Recht. 20

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A r m i n Reichmann

Auch i m spanischen Recht ist damit Wirksamkeitsvoraussetzung für die Abtretung, daß der Zedent die Verfügungsberechtigung über die Forderung besitzt. 2. Form

Das spanische Recht schreibt für die Abtretung eine besondere Form nicht vor. Es gilt jedoch, anders als i m deutschen Recht, der Grundsatz, daß die Form der Abtretung sich nach derjenigen bestimmt, die für die abgetretene Forderung vorgeschrieben ist (Art. 1280 Ziff. 6 C. C.). 22 I n jedem Fall ist A r t . 1280 I I C. C. zu beachten, wonach Schriftform dann vorgeschrieben ist, wenn der Wert der Vertragsleistung 1500 Peseten (ca. D M 26,80) überschreitet. Die Einhaltung der Form i n der hier geschilderten Weise führt zunächst lediglich zur Wirksamkeit der Forderungsabtretung inter partes. 23 3. Gegenstand der Abtretung

a) Grundsatz Nach der schon erwähnten Vorschrift des A r t . 1112 C. C. können „ . . . alle Rechte, die kraft einer Verpflichtung erworben worden sind, . . . übertragen werden, wenn nicht das Gegenteil verabredet wurde." Demnach ist eine Abtretung einer Forderung grundsätzlich möglich, die aber durch Parteivereinbarung ausgeschlossen werden kann. 2 4 b) Abtretungsausschluß

durch Gesetz

I m Hinblick auf bestimmte Forderungen herrscht ein gesetzliches, relatives oder absolutes Abtretungsverbot. — Gemäß A r t . 151 C. C. sind laufende Unterhaltsansprüche nicht abtretbar. Ein Verbot der Forderungsabtretung bei Auftrag oder Dienstvertrag (siehe § 613, S. 2, 664 I I BGB i m deutschen Recht) gibt es i m spanischen Recht nicht, wobei aber i n der Literatur vertreten wird, daß dieser Grundsatz i n gleicher Weise für das spanische Recht gelten müsse. 26 22

Diez-Picazo, S. 294; Castân Tobenas, S. 331. Z u r Wirksamkeit erga omnes siehe u n t e n V 3. 24 Teile der L i t e r a t u r vertreten die Auffassung, daß ein Abtretungsausschluß aus praktischen Gründen nicht zulässig sein dürfe; eine entsprechende Vereinbarung sollte n u r daher W i r k i m g inter partes haben, siehe hierzu Castân Tobenas, S. 330. 25 Perez / Alguer, Anmerkungen zu Enneccerus, S. 389, der eine A b t r e t u n g dieser Ansprüche wegen der Höchstpersönlichkeit ihres Charakters ablehnt. 28

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321

— Weiter kann eine Abtretung nur an bestimmte Personen zulässig sein. Art. 1459 C. C. enthält einen Katalog von Personen — und Sachkonstellationen, bei denen eine Abtretung ausgeschlossen ist. 2 6 c) Nachlaßabtretung I n den A r t i k e l n 1531, 1533, 1534 C. C. 27 findet sich eine ausführliche Regelung über die Abtretung eines Nachlasses. Gegenstand der Abtretung ist i n diesem Fall die Gesamtheit eines bestimmten Nachlasses; weder ist damit die Abtretung einzelner Nachlaßgegenstände noch die Abtretung eines zukünftigen Nachlasses angesprochen. 28 Nach A r t . 1531 C. C. haftet der Zedent nur für seine Rechtspersönlichkeit als Erbe. W i r d der Nachlaß i m Ganzen abgetreten, ohne daß eine Aufzählung der einzelnen Nachlaßgegenstände erfolgt, haftet der Zedent nicht für dessen Wert oder Zusammensetzung. 20 Die A r t . 1533, 1534 C. C. regeln die Ausgleichsansprüche i m Falle der Nachlaßabtretung. Der Zedent ist ersatzpflichtig wegen der Gegenstände, die er für sich behalten oder anderweitig verwertet hat (Art. 1533 C. C.), während der Zessionar dem Zedenten Ersatz leisten muß soweit, „ . . . dieser für die Schulden und Lasten des Nachlasses gezahlt hat, sowie für die Forderung, die er gegen denselben Nachlaß hat" (Art. 1534 C. C.). Die A r t . 1531, 1533, 1534 C. C. betrachten daher den Nachlaß, der i m Ganzen verkauft wird, unabhängig davon, aus welchen körperlichen oder unkörperlichen Vermögensgegenständen er sich zusammensetzt, als Forderung. d) Abtretung

einer Gesamtheit von Rechten

A r t . 1532 C. C. regelt die Abtretung einer Gesamtheit von Rechten. I n diesen Fällen haftet der Zedent nicht für jeden einzelnen Bestandteil des Abtretungsgegenstandes, sondern vielmehr nur für dessen Bestand i m Ganzen. Hierunter fallen vor allem Unternehmenskauf und Vertragsabtretung. I m Hinblick auf die konkrete Anwendung des A r t . 1532 C. C. herrscht jedoch Streit. 3 0 28 Hierzu gehört: A b t r e t u n g zugunsten eines Vormundes i m Hinblick auf Vermögen der Person, die unter seiner Vormundschaft steht (Art. 459 I C. C.); Verbot für Richter, Staatsanwälte u n d Justizbeamte, Forderungen zu erwerben, die bei i h r e m Gericht oder i n ihrem Gerichtsbezirk streitbefangen sind (Art. 459 I V C. C.). 27 Z u r Nachlaßabtretung siehe ausführlich Badenes Gasset, S. 1090 ff. 28 Nach A r t . 1271 C. C. ist die A b t r e t u n g eines zukünftigen Nachlasses ausgeschlossen. 29 Castân Tobenas, S. 335; Badenes Gasset, S. 1100 ff.

21 Forderungsabtretung

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A r m i n Reichmann

e) Abtretung

einer im Streit befindlichen

Forderung

A r t . 1535 C. C. regelt den Sonderfall der Abtretung einer streitigen Forderung. Ursprung dieser Regelung war die Absicht des Gesetzgebers, den Handel m i t streitigen Forderungen zu Lasten des Schuldners zu unterbinden. 8 1 Eine „ i m Streit befindliche Forderung" 3 2 liegt gemäß A r t . 1535 I I C. C. dann vor, wenn i n einem über diese Forderung anhängigen Rechtsstreit eine Klagebeantwortung vorliegt. W i r d eine solche Forderung abgetreten, hat der Schuldner das Recht, innerhalb einer Frist von 9 Tagen (Art. 1535 I I I C. C.) diese Forderung gegenüber dem Gläubiger durch Zahlung der Hauptsumme, Zinsen und Kosten zum Erlöschen zu bringen. Dieses Vorrecht des Schuldners entfällt nach A r t . 1536 C. C. i n den Fällen, i n denen die Abtretung an einen Miterben oder Miteigentümer oder zahlungshalber an einen anderen Gläubiger des Zedenten erfolgt, sowie dann, wenn die Abtretung an den Eigentümer des Grundstücks erfolgt, auf welches sich der Streit bezieht. f) Abtretung

einer zukünftigen

Forderung

Die Vorausabtretung, und damit die Möglichkeit, auch zukünftig entstehende Forderungen abzutreten, kennzeichnet, zumindest i m deutschen Recht, die Bedeutung der Forderungsabtretung als Kreditsicherungsmittel; durch die Vereinbarung einer Globalzession, i n der Regel bereits durch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken, t r i t t der Bankkunde alle i h m zustehenden gegenwärtigen und zukünftigen Forderungen ab. Schon aus der Tatsache, daß die Forderungsabtretung i m spanischen Recht als Kreditsicherungsmittel keine nennenswerte praktische Bedeutung hat, resultiert, daß auch Vorausabtretung und Globalzession jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der Kreditsicherung keine Bedeutung haben. Bereits gegen die grundsätzliche rechtliche Zulässigkeit einer Abtretung zukünftiger Forderungen bestehen i m spanischen Recht erhebliche Bedenken. Zwar kann nach A r t . 1271 C. C. Vertragsgegenstand eines Kaufvertrages auch eine erst i n der Zukunft entstehende Sache sein, wobei weiter vertreten wird, daß es sich bei der Abtretung zukünftiger 30 Siehe hierzu Badenes Gasset, S. 1136 ff.; Castân Toberias, S. 339 ff.; Roca Guillamôn, S. 82 ff.; Fischer / Fischer, Rz. 103. 81 Siehe auch Codex Justinianus, Buch I V , T i t e l X X X V , 22, 23, zitiert nach Badenes Gasset, S. 1133. 82 U r t e i l des T r i b u n a l Supremo v o m 16.12.1969.

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Forderungen u m einen Vertrag unter aufschiebender Bedingung des Entstehens der Forderung handele. 83 Nach herrschender Meinung 8 4 ist jedoch die Abtretung einer zukünftigen Forderung ausgeschlossen. Zur Begründung w i r d angeführt, daß A r t . 1529 C. C. das Bestehen einer Forderung als Voraussetzung für deren Abtretbarkeit ausdrücklich normiert habe. Die ebenfalls i n A r t . 1529 C. C. erwähnte Abtretung einer zweifelhaften Forderung dürfe nicht mißverstanden werden; Voraussetzung sei immer das gegenwärtige Vorhandensein einer Forderung. Auch i m Rahmen der Erörterung des Factoring findet i n der Literatur eine Auseinandersetzung mit der Abtretung zukünftiger Forderungen nicht statt. Es w i r d davon ausgegangen, daß der Factor erst dann tätig werden kann, wenn eine Forderung tatsächlich existiert. Es w i r d weiter darauf hingewiesen, daß A r t . 1529 C. C. ausdrücklich „ . . . das Bestehen . . . der Forderung zum Zeitpunkt des Verkaufs . . . " verlange, dies impliziere, daß zum Zeitpunkt der Abtretung eine Forderung i n jedem Fall bestehen müsse. 85 I m Ergebnis kann daher nicht ohne weiteres von der Zulässigkeit der Abtretung zukünftiger Forderungen i m spanischen Recht ausgegangen werden. V . W i r k u n g der A b t r e t u n g 1. Umfang der Abtretung

Durch die Abtretung erwirbt der Zessionar die Forderung i m gleichen Zustand, wie sie der Zedent besaß. 86 Von der Abtretung mitumfaßt werden die der Forderung akzesorischen Rechte; beispielhaft werden i n A r t . 1528 C. C. Bürgschaft, Hypothek, Pfand- und Vorzugsrechte genannt. Diese Aufzählung gilt jedoch nicht als abschließend. 87 Nach h. M. umfaßt die gesetzliche Regelung des A r t . 1528 C. C. alle diejenigen Nebenrechte, die unmittelbar der Forderung selbst zuzuordnen sind; nicht übertragen werden hingegen diejenigen Rechte, die den Zedenten persönlich betreffen. 88 A r t . 1528 C. C. ist nicht zwingendes Recht, so daß eine anderweitige Parteivereinbarung möglich ist. 85

Badenes Gasset, S. 142 ff.; Roca Guillamôn, S. 86 f. Navarro Perez , R. G. L. J. 1972, 22 ff. m. w . N. 35 So Roca Guillamôn, S. 88 ff. 3e Castân Tobenas, S. 332; U r t e i l des T r i b u n a l Supremo v o m 10.1.1910. 87 Badenes Gasset, S. 1075. 88 Castân Tobenas, S. 332; Puig Pena, S. 293; Urteile des T r i b u n a l Supremo v o m 20.10.1903, 20. 7.1910. 84

21·

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A r m i n Reichmann 2. Die Bedeutung der Anzeige an den Schuldner

Solange der Schuldner keine Mitteilung von der Abtretung erhält, kann er mit befreiender Wirkung an den Altgläubiger zahlen (Art. 1527 C. C.). Die Benachrichtigung des Schuldners ist jedoch keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Abtretungsvereinbarung zwischen Zedent und Zessionar. 39 Solange der Schuldner noch keine Kenntnis von der Abtretung hat, bleiben seine ursprünglichen Rechte und Pflichten gegenüber dem Altgläubiger unverändert. 4 0 Erst ab dem Zeitpunkt, i n dem der Schuldner Kenntnis von der Abtretung erlangt, kann er mit befreiender W i r kung nur noch an den Zessionar leisten. Besondere Vorschriften über die Form der Benachrichtigung gibt es i m spanischen Recht nicht. Es ist von der Rechtsprechung 41 als ausreichend anerkannt, daß der Schuldner überhaupt von der Abtretung wußte, unabhängig davon i n welcher Weise und von wem er informiert wurde. Dennoch w i r d i n der Literatur, schon aus Beweisgründen, allgemein eine Mitteilung durch Einschreiben mit Rückschein oder gar i n notarieller Form empfohlen. 42 3. Zeitpunkt des Eintritts der Abtretungswirkung

Gemäß A r t . 1526 C. C. hat die Abtretung erst dann Wirkung, wenn ihr Datum „ . . . als gesichert . . . " gilt. Diesem Begriff (fecha cierta) kommt i m spanischen Recht eine große Bedeutung zu. Ein gesichertes Datum ist nur dann gegeben, wenn dieses i n einer öffentlichen Urkunde 4 3 enthalten ist. Bei einer lediglich mündlichen oder privatschriftlichen Vereinbarung t r i t t die Rechtsfolge des A r t . 1227 C. C. ein, wonach das Datum eines Privatdokuments gegenüber Dritten erst von dem Zeitpunkt an Gültigkeit gewinnt, i n dem es i n ein öffentliches Register aufgenommen oder eingetragen wird. Durch diese gesetzliche Regelung, die i n ihrem 89 Diez-Picazo, S. 294; Urteile des T r i b u n a l Supremo v o m 15.2.1924, 11.1. 1927, 11.2.1928, 5.11.1974. 40 U r t e i l des T r i b u n a l Supremo v o m 30.4.1910. 41 U r t e i l des T r i b u n a l Supremo v o m 5. 5.1885. 42 Puig Pena, S. 301; Badenes Gasset, S. 1071; Castân Tobenas, S. 331. 43 A r t . 1218 C. C. lautet: „öffentliche U r k u n d e n erbringen, auch gegenüber Dritten, Beweis über die Tatsache, die Ursache f ü r ihre Ausstellung war, sowie über das Ausstellungsdatum."

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Anwendungsbereich nicht auf die Forderungsabtretung beschränkt ist, soll nach dem Willen des Gesetzgebers die Allgemeinheit vor Simulationen und heimlichen Transaktionen geschützt werden. 4 4 Damit die Abtretung gegenüber Dritten wirksam wird, ist demnach erforderlich, daß sie i n öffentlicher Urkunde vorgenommen wird. Jede andere Form der Abtretung hat ausschließlich Wirkung inter partes. Besonderheiten gelten i m Hinblick auf die Abtretung einer Hypothekenforderung. Insoweit gilt A r t . 1526 I I C. C. Nach dieser Vorschrift w i r k t die Abtretung erst m i t ihrer Eintragung i m Grundbuch. Dies entspricht auch A r t . 149 des Hypothekengesetzes, wonach Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Hypothekenforderung ist, daß diese i n notarieller Urkunde vorgenommen wird, die i m Grundbuch eingetragen werden muß. 4 5 Zu beachten ist hier allerdings, daß A r t . 1526 C. C. nun von der „Wirksamkeit gegenüber Dritten" spricht. Gemeint ist damit, daß die Eintragung der abgetretenen Hypothek i m Grundbuch erga omnes w i r k t . Diese Eintragung ist also für das Verhältnis zwischen Zessionar und Zedent ohne Bedeutung; ausreichend ist hier, daß die notarielle Form gewahrt ist. A r t . 1526 I I bezieht sich ausschließlich auf die Abtretung der zur Sicherung der Forderung bestellten akzessorischen Hypothek; eine A b tretung der Forderung ohne die Hypothek w i r d hierdurch nicht grundsätzlich ausgeschlossen. 4. Die Haftung des Zedenten

Die Haftung des Zedenten i m Rahmen der Abtretung ist i m spanischen Recht ausdrücklich i n den A r t . 1529,1530 C. C. geregelt. Gemäß A r t . 1529 C. C. haftet der Zedent für „Bestehen und Gültigkeit" der Forderung. Dabei w i r d eine Definition der einzelnen Begriffe i n der spanischen Literatur nicht vorgenommen. 46 Nach einhelliger Auffassung 47 muß die Forderung zum Zeitpunkt der Abtretung existent sein, wobei sie darüber hinaus rechtswirksam zustande gekommen sein muß. Die Haftung des Zedenten entfällt i n den Fällen, i n denen die Forderung als „zweifelhaft" abgetreten wurde (siehe A r t . 15291 C. C.). 44

Badenes Gasset, S. 1066. Z u r A b t r e t u n g der Hypothekenforderung siehe insbesondere Roca Sastre, Instituciones de Derecho Hipotecario, Bd. I I I , S. 217 ff.; Badenes Gasset, S. 1077. 46 Badenes Gasset, S. 1084. 47 Siehe z. B. Puig Pena, S. 298; Oiez-PiCQzo, 294, 45

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Wenn der Zedent demnach i n der Abtretungsurkunde diesen Vorbehalt macht, entfällt seine Haftung für Bestehen und Gültigkeit der Forderung. Eine „zweifelhafte Forderung" liegt nach Auffassung der Lehre 4 8 unter anderem dann vor, wenn der Zedent die Forderung nicht ausreichend belegen kann oder i n Unkenntnis über eine mögliche Verjährung oder den Eintritt bzw. Nichteintritt einer bestimmten Bedingung ist. Eine Haftung des Zedenten entfällt auch i m Falle der Schenkung, da gemäß A r t . 638 I I C. C. der Schenker keiner Haftung unterliegt. Eine besondere gesetzliche Regelung findet die Haftung des Zedenten i m Falle der Insolvenz des Schuldners. Die gesetzliche Haftung des Zedenten i n diesen Fällen ist nach dem Gesetzeswortlaut auf den Fall beschränkt, wo es sich u m eine „vorherige und offenkundige" Insolvenz des Schuldners handelt. Dies ist dann der Fall, wenn zum Zeitpunkt der Abtretung bereits eine Zwangsvollstreckungsmaßnahme bei dem Schuldner fruchtlos verlaufen war. 4 9 Der Wortlaut des Art. 1529 C. C. läßt ausdrücklich eine Parteivereinbarung i m Hinblick auf die Haftung für die Insolvenz des Schuldners zu. A r t . 1529 I I C. C. definiert die Haftung des Zedenten i n diesen Fällen unabhängig davon, ob diese aufgrund Gesetz oder Vertrag eingetreten ist. I n diesen Fällen hat der Zessionar Anspruch auf Rückgewährung der von i h m erbrachten Gegenleistung, sowie auf die i h m i m Zusammenhang mit dem Zustandekommen der Abtretungsvereinbarung entstandenen Kosten. 50 A r t . 1530 C. C. regelt die Dauer der Haftung des Zedenten für die Insolvenz des Schuldners i n den genannten Fällen. Sie beträgt ein Jahr, gerechnet vom Zeitpunkt der Abtretung an, wobei eine anderweitige Parteivereinbarung zulässig ist. Diese Frist betrifft ausdrücklich die Haftung für die Insolvenz und ist demnach keine allgemeine Verjährungsfrist. 51 A r t . 1530 C. C. gilt nur für die Fälle, i n denen keine Parteivereinbarung über die Haftung des Zedenten vorliegt. Eine weitere Haftungsregel enthält A r t . 1529 I I I C. C. Bei Bösgläubigkeit ist die Haftung des Zedenten, anders als i m Falle des A r t . 1529 I I C. C., nicht beschränkt.

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Badenes Gasset, S. 1084. Badenes Gasset, S. 1085. 80 Nach Badenes Gasset, S. 1086, haftet der Zedent jedoch nicht für die dem Zessionar möglicherweise entstandenen Kosten der Rechtsverfolgung gegenüber dem Schuldner. 51 U r t e i l des T r i b u n a l Supremo v o m 28. 2.1962. 40

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V I . Einwendungen des Schuldners Auch i m spanischen Recht gilt der Grundsatz, daß die Rechte des Schuldners durch die Abtretung nicht beeinträchtigt werden dürfen. 5 2 Der Schuldner kann demnach dem Zessionar alle Einwendungen entgegenhalten, die i h m bereits gegenüber dem Zedenten zustanden. Seine Situation ist lediglich insoweit verändert, als er nach Kenntnis der Abtretung mit befreiender Wirkung nur noch an den Zessionar leisten kann. Hat der Schuldner jedoch über die bloße Kenntnisnahme hinaus der Abtretung zugestimmt, so ist i h m von diesem Zeitpunkt an eine Aufrechnung mit gegenüber dem Zedenten bestehenden Gegenforderungen nicht mehr möglich (Art. 1198 C. C.).

V I L Formen der Sicherungszession Die Sicherungszession als Mittel der Kreditsicherung entsprechend der i n der deutschen Wirtschaftspraxis üblichen Form ist i n Spanien weitgehend unbekannt. Dennoch besteht auch hier das wirtschaftliche Bedürfnis, auf Forderungen als Kreditsicherungsmittel zurückzugreifen. Dieses Ziel w i r d i n der spanischen Bankpraxis überwiegend durch die nachstehend dargestellten Formen erreicht: L 1. Diskont von nichtakzeptierten Tratten

Hier ist zunächst vorauszuschicken, daß der Wechsel i m spanischen Wirtschaftsleben eine überragende Rolle spielt. Dies läßt sich nur andeutungsweise daran ermessen, daß beispielsweise der Wechseldiskont bei Handelsbanken die wichtigste Bilanzposition der Aktivseite darstellt. Die immense Verbreitung des Wechsels w i r d auch aus der Anzahl der jährlich protestierten Wechsel deutlich. Waren es i m Jahre 1962 noch 1,1 Millionen, i m Jahre 1972 2,5 Millionen, so stieg diese Zahl i m Jahr 1982 auf 5,8 Millionen Wechsel. 58 Der Wechsel hat dabei weitgehend seine ursprüngliche Funktion verloren; i n einer großen Anzahl von Fällen werden den Banken nämlich nichtakzeptierte Tratten zum Diskont vorgelegt. I n aller Regel übernimmt in diesen Fällen die Bank die Einholung des Akzepts. Dabei w i r d kaum ein Unternehmen seinem Lieferanten die Wechselziehung ver52 Puig Pena, S. 293; Diez-Picazo, S. 296; Castân Tobenas, S. 335; Diaz Pairô, Bd. I I , S. 160. 53 Quelle: Instituto Nacional de Estadistica (Madrid) (Nationales I n s t i t u t für Statistik).

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sagen, i n Kenntnis der Tatsache, daß damit die wichtigste Möglichkeit der Umlaufkapitalfinanzierung versperrt würde. Die Bank w i r d auf diese Weise auch Inhaber der Grundforderung, die durch die Tratte instrumentiert ist. 5 4 Diesem Diskont liegt weiter die Vereinbarung zugrunde, daß die Bank lediglich zahlungshalber erwirbt. Es bleibt jedoch hinzuzufügen, daß i n aller Regel die Banken weitere Sicherheiten, wie etwa Bürgschaften, fordern werden. 2. Diskont von Quittungen (descuento de recibos)

a) Definition Der Diskont von Quittungen ist eine i n Spanien weit verbreitete Form der Forderungsabtretung mit dem Ziel der Kreditbeschaffung. War es ursprünglich der Buchhalter oder Kassierer des Verkäufers, der das Inkasso der fälligen Forderung beim Käufer vornahm, so sind es nun die Banken, die sich i n diesen Vorgang einschalten. Die starke Verbreitung, die der Diskont von Quittungen nahm, veranlaßte den obersten spanischen Bankenrat (Consejo Superior Bancario, C. S. B.), ein einheitliches Formular für Quittungen zu erarbeiten, wobei den angeschlossenen Banken empfohlen wurde, dieses Formular ab dem 1. 5.1975 zu verwenden. 55 Das Formular enthält, hier verkürzt dargestellt, folgenden Text: „ W i r fordern Sie auf, bei der oben angegebenen Fälligkeit gegen diese Quittung den ebenfalls oben angegebenen Betrag von . . . Peseten zu zahlen, resultierend aus unserer Rechnungsnr.: . . . , u n d zwar an die X Y - B a n k . (Unterschrift des Ausstellers) 8 6 "

Das hier dargestellte Muster w i r d jedoch nicht durchgängig verwendet, üblich sind daneben andere Formulare, die rein äußerlich von Format und Inhalt her oft dem Wechselformular angeglichen sind, wobei sich auf manchen Formularen sogar bereits vorgedruckt ein Akzeptvermerk befindet. 57 Steht nun einem Kaufmann oder einem Unternehmen eine Kaufpreisoder Werklohnforderung zu, stellt er unter Verwendung des Formulars zunächst die Quittung aus, die sodann bei der Bank eingereicht wird. Die Bank diskontiert die Quittung und erwirbt gleichzeitig die Forderung zahlungshalber. Da i n Spanien Allgemeine Geschäftsbedingungen 84 Die A b t r e t u n g der Grundforderung erfolgt formularmäßig bei Einreichung der Tratte durch den Kunden. 55 Rundschreiben v o m 20. 5.1974, Nr. X V I - 74. 86 Muster abgedruckt bei Ruiz / Robles, S. 434. 57 Ruiz / Robles, S. 433 ff.

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bei Banken (noch) unüblich sind, w i r d darüber hinaus eine zusätzliche Haftungserklärung des Einreichers verlangt. b) Rechtsnatur Eine gesetzliche Regelung des Diskonts von Quittungen gibt es bislang nicht, obwohl ein Tätigwerden des Gesetzgebers gefordert w i r d . 5 8 Allerdings hat auch die Literatur nur vereinzelt zum Problem des Diskonts von Quittungen Stellung genommen. 59 Die funktionale Vergleichbarkeit zum Wechsel ist offensichtlich; i n der rechtlichen Qualifikation ergeben sich jedoch bedeutende Unterschiede. I m Gegensatz zum Wechsel des spanischen Rechts (letra de cambio) ist die Quittung reines Legitimationspapier; 6 0 eine wechselmäßige Haftung der Beteiligten, insbesondere ein Regreß, ist ausgeschlossen. Daraus folgt, daß der Bank gegenüber zunächst nur der Einreicher haftet. Entsprechend fordern die Banken i n der Regel zusätzliche Sicherheiten, so regelmäßig persönliche Bürgschaften. Der Diskont von Quittungen stellt sich demnach als besondere Form der handelsrechtlichen Abtretung nach A r t . 346, 347 C. de C. dar. 6 1 Da die Bank lediglich zahlungshalber erwirbt, bleibt ihr, i m Fall der Nichteinbringbarkeit der Forderung, der Anspruch gegen den Einreicher und gegebenenfalls dessen Bürgen. Anders als beim Wechsel, wo es ein dem Wechselprozeß vergleichbares Verfahren auch i n Spanien gibt, kann dieser Anspruch nur i n einem ordentlichen Zivilprozeß geltend gemacht werden. V I I I . Die Forderungsabtretung im internationalen Privatrecht 1. Das spanische I P R

Sowohl das deutsche als auch das spanische Internationale Privatrecht beurteilen die Wirksamkeit einer rechtsgeschäftlichen Forderungsabtretung nach dem Recht, das über die abgetretene Forderung herrscht. 58

Informe Garrigues , S. 165, m. w . Ν . A. Martinez Lafuente , Documentos de giro, Crônica Tributaria, 1976, S. 265 ff.; A . Moll de Miguel, Titulos de creditos atipicos, funciôn de giro, cesiôn de creditos y documentos de l e g i t i m a t i o n en la doctrina economico-administrativa, Hacienda Pùblica Espafiola 1977, S. 99 ff. 80 Informe Garrigues, S. 84. 61 Informe Garrigues, S. 85. 59

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I m deutschen Recht, das keine kollisionsrechtliche Regelung für die Anknüpfung von Schuldverträgen enthält, wurde dieser Grundsatz von Lehre und Rechtsprechung entwickelt. 6 2 Für das spanische Recht, das seit der Neuregelung vom 31. 5.1974 eine sehr umfangreiche IPR-Kodifikation besitzt, ergibt sich die Maßgeblichkeit des Schuldstatuts aus A r t . 10 Nr. 10 C. C.: „Das auf Schuldverhältnisse anwendbare Recht erstreckt sich auf die V o r aussetzungen der E r f ü l l u n g u n d die Folgen der Nichterfüllung sowie auf das Erlöschen desselben. F ü r die A r t u n d Weise der Vollstreckung ist jedoch das Recht des Erfüllungsortes maßgeblich, soweit diese eine gerichtliche oder behördliche M i t w i r k u n g verlangt."

Die spanische Lehre zieht aus dieser Gesetzesformulierung den Schluß, daß das Vertragsstatut umfassend auf alle Fragen des Rechtsverhältnisses anzuwenden ist, soweit diese nicht ausdrücklich von seinem Geltungsbereich ausgenommen werden. 6 8 Da daneben nur für die Geschäftsfähigkeit (Art. 9 Nr. 1; 10 Nr. 8 C. C.) und die Form von Rechtsgeschäften (Art. H C . C.) eigene Kollisionsnormen heranzuziehen sind, ist für die Forderungsabtretung an das für die Forderung maßgebliche Schuldstatut anzuknüpfen. Welche Rechtsordnung über das der Forderung zugrundeliegende Rechtsgeschäft herrscht, ist anhand der Kollisionsnormen des Staates zu beurteilen, dessen Gerichtsbarkeit zur Entscheidung der Rechtsangelegenheit berufen ist. Das spanische Kollisionsrecht stellt wie das deutsche Recht i m Bereich der internationalen Schuldverhältnisse i n erster Linie auf die Parteiautonomie ab (Art. 10 Nr. 5 C. C.). Haben die Parteien keine ausdrückliche Rechtswahl getroffen, so stellt A r t . 10 Nr. 5 C. C. eine Reihe von subsidiären Anknüpfungskriterien auf, die i n strenger Reihenfolge jeweils bei Nichtvorliegen des vorangegangenen Anknüpfungspunktes anzuwenden sind. I n Ermangelung einer Parteivereinbarung ist nach spanischem Recht demgemäß zunächst auf das gemeinsame Heimatrecht der Parteien, dann auf das Recht des gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsortes und zuletzt auf das Recht am Ort des Vertragsschlusses abzustellen. Eine Sonderregelung gilt für Verträge über Immobilien und in Handelsniederlassungen getätigte Mobiliarkäufe; soweit die Parteien hier keine Rechtswahl getroffen haben, ist das Recht des Belegenheitsortes bzw. das des Ortes der Handelsniederlassung maßgeblich (Art. 10 Nr. 5 Abs. 2 C. C.). « Kegel, S. 279; Ferid, Rdnr. 6 - 204 ff.; Reithmann, Werth, S. 173; de Angulo, A r t . 10 Nr. 10, S. 559.

63

Rdnr. 168 ff.

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Das nach den Kollisionsnormen berufene Recht regelt sowohl das grundlegende Schuldverhältnis als auch die Abtretung der daraus resultierenden Forderungen. Es ist somit bestimmend für die Frage der Abtretbarkeit, das Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar einerseits sowie zwischen Zessionar und Schuldner andererseits, für die Form der Forderungsabtretung sowie schließlich für die Wirkung einer Zahlung durch den Schuldner. Eine Ausnahme ergibt sich nur für dinglich gesicherte Forderungen. Hier ist das Schuldstatut nur für den Übergang der Forderung maßgeblich; der Übergang des dinglichen Rechts bestimmt sich nach dem Recht des Belegenheitsortes der haftenden Sache (Art. 10 Nr. 1 C. C.). Insbesondere bei der Abtretung hypothekarisch gesicherter Forderungen sind deshalb die jeweiligen Formvorschriften für die Übertragung von Hypotheken zu beachten, wenn diese nicht erlöschen soll. I X . Die Forderungsabtretung im spanischen Devisenredit Besondere Probleme i n der Praxis können daraus entstehen, daß die spanische Pesete nur eine eingeschränkte Konvertibilität besitzt. Die Devisenkontrolle w i r d i m wesentlichen durch das Gesetz 40/79 vom 10.12. und durch das Königliche Dekret 2402/80 vom 10.10.1980 ausgeführt. Durch die Neuregelungen der Jahre 1979/1980 wurde eine Vielzahl von verschiedenen Devisenverordnungen zusammengefaßt, teils neu geregelt und i n jedem Falle neu geordnet. Leider ist i m Ergebnis das spanische Devisenrecht dadurch nicht übersichtlicher geworden, da nach wie vor zusätzlich 45 Bestimmungen und 47 Rundschreiben Gesetzeskraft haben. 64 I m Rahmen einer Forderungsabtretung kann das spanische Devisenrecht, aus deutscher Sicht gesehen, insbesondere i n zwei Fällen eine große Rolle spielen: — Zession einer zwischen spanischen Inländern bestehenden Forderung an einen deutschen Zessionar, — Zession einer gegenüber einem spanischen Inländer bestehenden Forderung, wobei sowohl Zedent als auch Zessionar Devisenausländer sind. Bei der ersten dargestellten Fallkonstellation ist A r t . 3 Ziff. 9 des Königlichen Dekrets 2402/80 zu beachten. Diese Vorschrift setzt fest, 64 Z u m spanischen Devisenrecht allgemein sei hier n u r auf das Standardw e r k v o n Pastor / Eguidazu, Control de Cambios (zwei Bände), 3. Aufl., M a d r i d 1981, verwiesen.

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daß eine behördliche Genehmigung für „ . . . Zahlungen zwischen Residenten und Nicht-Residenten" erforderlich ist. Hieraus resultiert, daß eine ursprünglich zwischen spanischen Inländern bestehende Forderung nicht ohne weiteres an einen Devisenausländer abgetreten werden kann. Unbeschadet der zivilrechtlichen Wirksamkeit dieses Vorgangs w i r d die fehlende Genehmigung dazu führen, daß eine Geltendmachung der Forderung nur i n spanischen Peseten erfolgen kann, womit, eben wegen der eingeschränkten Konvertibilität der Pesete, ein Transfer der Forderung ins Ausland nicht gesichert ist. Der Anspruch des Zessionars auf Zahlung i n Devisen wäre i m übrigen selbst vor deutschen Gerichten nicht durchsetzbar. Hier wäre nämlich V I I I . 2 b) des Abkommens von Bretton-Woods zu berücksichtigen. Sowohl Deutschland als auch Spanien sind Mitglieder dieses Abkommens. Nach dem genannten A r t i k e l V I I I . 2 b) sind Ansprüche, die die Devisengesetze eines anderen Landes verletzen, nicht einklagbar. 65 Auch bei der zweiten Fallkonstellation kann es i n der Praxis zu Schwierigkeiten kommen. Geht man hier zunächst davon aus, daß der spanische Deviseninländer die grundsätzliche Genehmigung besitzt, die Forderung an den Ausländer i n Devisen zu bezahlen, so führt die Zession dieser Forderung an einen weiteren Devisenausländer nicht zwangsläufig dazu, daß dieser ohne weiteres vom Schuldner Zahlung i n Devisen begehren darf. Auch hierzu wäre zunächst eine Genehmigung aufgrund des Dekrets 2402/80 erforderlich. Dieser Fall ist allerdings i n der Praxis nicht so problematisch: Aus der Sicht der spanischen Zahlungsbilanz t r i t t durch die Zession einer bereits genehmigten Auslandszahlung keine Veränderung ein. 6 6 Gerade unter diesem Gesichtspunkt wäre auch A r t . V I I I 2 b) des Abkommens von Bretton-Woods nicht anwendbar, so daß dieser Anspruch i n Deutschland einklagbar wäre. I n der Praxis ist i n jedem Fall wegen der Komplexität des spanischen Devisenrechts zu empfehlen, vor Abtretung einer Forderung zu prüfen, ob durch die Zession nicht die Einbringbarkeit gefährdet wird.

65 Z u m A b k o m m e n v o n Bretton-Woods s. insbesondere Reithmann, 273 ff. 66 Hierzu Reithmann, Rdnr. 276.

Rdnr.

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Anhang: Schrifttum Juan Antonio Alonso Sama: De la letra de cambio y del cheque, 2. Auflage, Barcelona 1981. — Aranzadi: Legislation civil, Côdigo Civil, Pamplona 1973. — Ramôn Badenes Gasset: E l contrato de compraventa, Band I + I I , 2. Auflage, Barcelona 1979. — Rodrigo Bercovitz Rodriguez-Cano: L a claûsula de reserva de dominio, M a d r i d 1971. — José Castân Tobenas: Derecho c i v i l espanol, comûn y forai, Band I I I , 12. Auflage, M a d r i d 1978. — Miguel de Angulo: Comentarios a las reformas del côdigo civil, art. 10.10 C. C. — Luis DiezPicazo / Antonio Gullôn: Sistema de derecho civil, Band I I , M a d r i d 1982. — Murad Ferid: Internationales Privatrecht, B e r l i n 1975. — Klaus-Bernd Fischer / Ana-Katharina Fischer : Spanisches Handels- u n d Wirtschaftsrecht, Heidelberg 1983. — Joaquin Garrigues : Tratado de derecho mercantil, Band I I I , M a d r i d 1964. — Joaquin Garrigues: L a letra de cambio en el sistema bancario espanol; E l informe Garrigues, M a d r i d 1981. — Gerhard Kegel: Internationales Privatrecht, 3. Auflage, München 1971. — José Luis Lacruz Berdejo: Manual de Derecho civil, 2. Auflage, Barcelona 1980. — Burckhardt Lober / Withold Peuster / Armin Reichmann: Spanisches Handelsgesetzbuch, Band I, F r a n k f u r t 1984. — Blas Perez Gonzales / José Alguer: Derecho de Obligaciones; Übersetzung m i t Kommentierung v o n Enneccerus / Lehmann: Schuldrecht, 2. Auflage, Barcelona 1971. — Withold Peuster: Das spanische Zivilgesetzbuch, K ö l n 1979. — José Puig Brutau: Fundamentos de derecho civil, Band I I I , 2. Auflage, Barcelona 1974. — Federico Puig Pena: Compendio de derecho c i v i l espanol, Band I I I , I V , 2. Auflage, Pamplona 1972. — Juan Roca Guillamôn: E l contrato de factoring y su regulation por el derecho privado espanol, Jaén 1976. — Christoph Reithmann: Internationales V e r tragsrecht, B e r l i n 1975. — Florian Ruiz Velez-Frias / Julio Robles Pompa: Los bancos y sus operaciones, 6. Auflage, M a d r i d 1976. — Rodrigo Uria: Derecho Mercantil, 8. Auflage, M a d r i d 1972. — Dieter Werth: Warenkreditsicherung i m deutsch-spanischen Wirtschaftsverkehr, B e r l i n 1981.

WIRKSAMKEITSVORAUSSETZUNGEN FÜR FORDERUNGSABTRETUNGEN, INSBESONDERE ZU SICHERUNGSZWECKEN, I N DEN VEREINIGTEN STAATEN VON A M E R I K A Von Richard M. Buxbaum und James E. Crawford, Berkeley Übersetzung und Bearbeitung von Dorothee Mühl, Bonn

Inhalt I. Die allgemeinen Voraussetzungen für die Übertragimg v o n Forderungen bzw. Rechten 1. Das Konzept der A b t r e t u n g — 2. Allgemeine vertragliche Voraussetzungen — 3. W i r k u n g der Abtretung; a) Allgemeines; b) Die U n w i r k s a m k e i t v o n Abtretungsverboten; c) Die Übertragung v o n an der abgetretenen Forderung bestellten Sicherungsrechten — 4. Die Rechtsposition des Schuldners; a) Schutz des Schuldners: Beschränkungen der Abtretbarkeit; b) Schutz des Schuldners: Wirtschaftlich unangemessene Abtretungen; c) Schutz des Schuldners: Anzeige u n d Erfüllung; d) Schutz des Schuldners: E r f ü l l u n g u n d Einwendungen gegen Ansprüche des Zessionars; e) Schutz des Schuldners eines Zahlungsanspruchs (account debtor): Das Weiterbestehen der Aufrechnungsbefugnis u n d der Gegenansprüche gegenüber dem Zessionar; f) Schutz des Schuldners: Ansprüche gegenüber dem Zessionar I I . Der K o n f l i k t zwischen dem Zessionar u n d anderen Gläubigern des Zedenten 1. Die Konzeption des security interest i m allgemeinen; a) Die verschiedenen A r t e n des Sicherungsgutes; b) Die verschiedenen Stufen des Entstehens eines security interest; c) Die verschiedenen A r t e n des Sicherungsgutes (collateral); d) Die verschiedenen Methoden, security interests gegenüber D r i t t e n w i r k s a m zu machen (perfection) — 2. Einzelheiten hinsichtlich der perfection; a) Besitzergreifung (possession); b) Registrierung — 3. K o n f l i k t e zwischen den Gläubigern des Zedenten; a) Allgemeine Grundsätze; b) Die wesentlichen Vorschriften; c) Der Weiterverkauf durch den Kunden; d) K o n f l i k t e der Gläubiger untereinander u n d Abtretungen — 4. Der K o n f l i k t zwischen dem zuerst errichteten security interest u n d dem später errichteten security interest zur Sicherung des Restkaufpreises (purchase money security interest) u n d seine A u s w i r k u n g auf die Rechtsstellung der späteren Erwerber dieser security interests; a) Die „first to file rule" i m Zusammenhang m i t dem purchase money security interest; Die Verfasser danken Lee Bogdanowitsch J. D. (Berkeley) u n d Joachim Zekoll, L L . M. (Berkeley) f ü r ihre Hilfe.

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Richard M. B u x b a u m u n d James E. Crawford

b) Sonderfälle — 5. Der K o n f l i k t zwischen Inhabern v o n security interests i m K o n k u r s - u n d Reorganisationsverfahren; a) Das Verhältnis zwischen Handelsrecht u n d Konkursrecht i m allgemeinen; b) Die Konkursanfechtung (fraudulent conveyances and u n l a w f u l preferences); c) Z u r Zeit diskutierte Probleme

I. Die allgemeinen Voraussetzungen für die Übertragung von Forderungen bzw. Rechten 1. Das Konzept der Abtretung

Unter einer Abtretung w i r d die Handlung oder Erklärung des Inhabers einer Forderung verstanden, die auf seine Absicht schließen läßt, die Forderung ohne weitere Handlung auf einen anderen zu übertragen. 1 Die Forderung kann abstrakt, aufgrund eines Kaufs oder als Sicherheit für eine Verbindlichkeit übertragen werden. Obwohl die Abtretung i n jeder dieser Formen eine vollständig abgeschlossene Rechtsübertragung darstellt, gehört sie zum Vertragsrecht und unterliegt somit der Gesetzgebung der Einzelstaaten. 2 Abtretungen werden vielfach i n nicht-kommerziellen Situationen vorgenommen. Ein Beispiel hierfür ist die Abtretung eines künftigen Rentenanspruchs an den geschiedenen Ehegatten. Jedoch sind Abtretungen vorwiegend i m Rahmen von Handelsbeziehungen von Bedeutung, auf welche die einzelstaatlichen Fassungen (und Interpretationen) des Uniform Commercial Code8 (UCC) anwendbar sind. Dieses Gesetz wird, wann immer notwendig, durch das allgemeine Vertragsrecht ergänzt und unterliegt, wie alles Privatrecht, den Beschränkungen des öffentlichen Rechts des Bundes und der Einzelstaaten. 4 Die wichtigste, weil i n der Praxis am häufigsten anzutreffende Beschränkung stellt die Konkursgesetzgebung des Bundes dar. 5 1 American L a w I n s t i t u t (hiernach zitiert als „ A L I " ) , Restatement (Second), Contracts (hiernach „Rest. Contracts (2d)"), § 149 (1981). 2 Wenn nicht die Erörterung spezifischen einzelstaatlichen Rechts erforderlich ist, stützt sich diese Erörterung auf das Restatement als Rechtsquelle des betrefffenden Einzelstaats. 3 Vgl. hierzu allgemein A L I & National Conference of Commissioners on U n i f o r m State Laws, U n i f o r m Commercial Code (hiernach „UCC"), m i t H i n weisen auf den offiziellen Kommentar (official comment), veröffentlicht i n A L I . Der UCC hat i n jedem Einzelstaat, w e n n auch i n unterschiedlichen Fassungen, Gesetzeskraft erlangt. Vgl. ebendort x l i i i (Übersicht über die Einzelstaaten). 4 UCC §§ 1-102, 1-103. 5 Bankruptcy A c t v o n 1898, reformiert durch den Bankruptcy Reform A c t v o n 1978, 11 U. S. C. §§ 1 ff.

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2. Allgemeine vertragliche Voraussetzungen

Die Voraussetzungen für eine wirksame Abtretung werden durch das allgemeine Vertragsrecht geregelt. Hiernach ist die Absicht der beteiligten Parteien von besonderer Bedeutung: „Das wesentliche K r i t e r i u m ist die Absicht des Zedenten, die Inhaberschaft an der Forderung zu übertragen, und die Absicht des Zessionars, diese anzunehmen." 6 Die üblichen Voraussetzungen für den Abschluß eines Vertrages und seine Einklagbarkeit, wie die Geschäftsfähigkeit der Parteien, die Angemessenheit der consideration, die Bestimmtheit des wesentlichen Vertragsinhalts etc., gelten auch für Abtretungen. 7 Der UCC enthält jedoch darüber hinaus noch einige besondere Bestimmungen, welche diese vertraglichen Voraussetzungen teilweise modifizieren. Gemäß UCC § 1-206 ist für die meisten Rechtsübertragungen (Kauf) die Schriftform erforderlich. Dies gilt auch für Abtretungen, allerdings nicht für solche, die zur Sicherung einer Verbindlichkeit vorgenommen werden, da sie den Sondervorschriften des A r t . 9 UCC unterliegen. Die meisten der i n A r t . 9 UCC geregelten Sicherungsabtretungen — und i m praktischen Ergebnis alle Sicherungsabtretungen — unterliegen allerdings auch dem Schriftformerfordernis, um gegenüber Dritten wirksam zu sein. 8 Die Probleme des Common Law hinsichtlich der Abtretbarkeit von vertraglichen Ansprüchen (contract rights) und anderen nicht-verbrieften obligatorischen Ansprüchen (choses i n action), wozu allerdings die aus einem Wertpapier stammenden Rechte nicht gehören, sind seit langem gelöst. 9 Die besonderen Probleme kollidierender Abtretungen wurden nämlich früher ziemlich w i l l k ü r l i c h dadurch gelöst, daß unterschieden wurde, ob es sich u m aus dem Billigkeitsrecht — equitable • Vgl. 3 S. Williston, Contracts, Seite 162, Randnr. 428 (3. Auflage (Jäger) 1960). 7 Vgl. z . B . Rest. Contracts (2d) § 336. E i n besonderes Problem entsteht, wenn eine über eine Verbindlichkeit ausgestellte Urkunde nicht das security interest, das an dem m i t der Verbindlichkeit i m Zusammenhang stehenden Vermögensobjekt errichtet wurde, gesondert ausweist oder auf dieses h i n weist, vgl. I n re Bollinger Corp., 614 F. 2d 924 (9th Cir. 1980). 8 Vgl. UCC § 9-203; ebenso auch die Definition i n § 1-201 (37). 9 Die beste u n d knappste Erörterung dieser alten Diskussionen ist die von 1 G. Gilmore, Security Interests i n Personal Property, Seite 200 - 205, 235 - 249, §§ 7.3, 7.4, 7.11, 7.12 (1965), eine unentbehrliche Belegstelle für das gesamte Kapitel. Eine ebenfalls knappe Zusammenfassung der modernen Regeln u n d ihrer Zielsetzungen b r i n g t auch 4 L. Corbin, Contracts, Seite 499 - 527, §§ 874 878 (1951); für illustrative Hinweise auf die Rechtsprechung u n d dazu erschienene Anmerkungen vgl. F. Kessler & G. Gilmore, Contracts — Cases and Materials, K a p i t e l 16 (2. Auflage 1970). Z u dem Begriff „choses i n action" vgl. Koch, JZ 1984, 809 (811, Fn. 35): „[d.h.] Rechten, deren Inhaber nicht i m Besitz eines gegenständlichen Substrats dieser Rechte war." 22 Forderungsabtretung

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rights — oder aus dein Common Law — legal rights — stammende Ansprüche handelte. Heutzutage w i r d diese Differenzierung jedoch nicht mehr vorgenommen; vielmehr unterliegen die Ansprüche einer am Einzelfall orientierten, funktionalen Betrachtungsweise, die dazu geführt hat, daß die meisten Ansprüche als abtretbar gelten. Nur die Abtretung einiger bedingter bzw. zukünftiger Ansprüche (general intangibles, vgl. unten I I 1 zu der i m UCC gebräuchlichen Terminologie) gilt gegenüber solchen Ansprüchen als nichtig bzw. zumindest als unwirksam, die zwar nach der ersten „Abtretung", aber vor dem Zeitpunkt entstanden sind, i n dem der abgetretene zukünftige Anspruch sich i n einen gegenwärtigen Anspruch umgewandelt hat.

3. Wirkungen der Abtretung

a) Allgemeines Die Abtretung, ob i n Erfüllung eines Kaufes oder zur Sicherung einer Verbindlichkeit, ist eine Form der Schuldumschaffung (novation); d. h. der Zessionar w i r d an Stelle des Zedenten zum Inhaber der Forderung gegenüber dem Schuldner (obligor oder auch account debtor genannt, wenn es sich u m Zahlungsansprüche handelt). Wie bei jeder Schuldumschaffung ist auch diese Auswechselung der Parteien nur dann gegenüber dem Schuldner wirksam, wenn er davon i n Kenntnis gesetzt wird, wie weiter unten zu erörtern ist. Anders wie bei einer gewöhnlichen Schuldumschaffung erfordert jedoch die Abtretung, ihre W i r k samkeit vorausgesetzt, nicht die Einwilligung des Schuldners. Der Schuldner ist vielmehr gegen aufgrund der Abtretung entstehende Nachteile durch eine große Anzahl besonderer Regeln hinsichtlich der Wirksamkeit von Abtretungen geschützt. 10 Sofern diese Regeln der Abtretung nicht entgegenstehen, w i r d die Einwilligung des Schuldners i n die Abtretung vermutet. b) Die Unwirksamkeit

von Abtretungsverboten

Dieselben Regeln, auf denen die vermutete Einwilligung des Schuldners i n die Abtretung beruht, liegen auch der modernen amerikanischen Regel zugrunde, wonach ausdrückliche Abtretungsverbote, die i m Verhältnis zwischen dem Schuldner und dem ursprünglichen Gläubiger (would-be assignor) vereinbart wurden, unwirksam sind. Die älteren Regeln des Common Law, wonach solche Abtretungsverbote wirksam waren, hatten — obgleich immer umstritten und i n ihrer Geltung be10

Vgl. unten I 46 ff.

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schränkt 11 — ihre Berechtigung i n einer Zeit, i n denen die Kriterien für die Abtretbarkeit von Rechten bzw. Forderungen insgesamt umstritten waren. 1 2 Nachdem diese Frage nun zunehmend geklärt wurde und, noch wichtiger, Sicherungsabtretungen i m Rahmen von Handelsgeschäften immer bedeutsamer wurden (was erheblich zur Klärung dieser Frage beitrug), wurde diese alte Regel sowohl unnötig als auch hinderlich. Dementsprechend haben das Vertragsrecht, so wie es i n dem neuen Restatement dargestellt ist, und das Handelsrecht die Regelungen hinsichtlich der Wirksamkeit von Abtretungsverboten wesentlich beschränkt. 13 A r t . 2 UCC, i n dem der Warenkauf geregelt ist, erklärt solche Abtretungsverbote nicht direkt für unwirksam, regelt aber trotzdem, daß „(ein) Anspruch (des Zedenten) auf Schadensersatz wegen Bruchs des gesamten Vertrages oder ein Anspruch auf Gegenleistung nach Erbringung der eigenen vertragsgemäßen Leistung trotz entgegenstehender vertraglicher Vereinbarung abgetreten werden kann". 1 4 Obwohl der offizielle Kommentar zu dieser Vorschrift nahelegt, daß sie nur auf den Verkäufer/Zedenten Anwendung findet — „Ansprüche, deren Erfüllung nicht mehr von der Erbringung der eigenen Leistung abhängig sind, wie ein Schadensersatzanspruch für Vertragsbruch oder ein Zahlungsanspruch (account) dürfen abgetreten werden, obwohl ein vertragliches Abtretungsverbot diesem entgegensteht" 15 —, ist der Wortlaut dieser Vorschrift nicht zwingend. Es kann nämlich argumentiert werden, daß der vorleistende Käufer berechtigt ist, seinen A n spruch auf Lieferung der Waren trotz eines entgegenstehenden Verbots abzutreten. Dies steht jedoch nicht i m Einklang mit der gesamten Konzeption des UCC § 2-210, insbesondere nicht mit UCC § 2-210 (3). le Es scheint daher richtiger, davon auszugehen, daß zumindest bei dieser weniger wichtigen A r t von Rechtsgeschäften die Regelung hinsichtlich der Unwirksamkeit von Abtretungsverboten nur für die Abtretung von Zahlungsansprüchen des Verkäufers gilt. 1 7 11

Kessler & Gilmore (Fußnote 9), Seite 1217 - 18. Allhusen v. Caristo Const. Corp., 303 N. Y. 446, 103 N. E. 2d 891 (1952). 13 Rest. Contracts (2d), § 322. 14 UCC § 2-210 (2); ebenso § 5-116 (eine ähnliche Regel w i r d i m Zusammenhang m i t letters of credit angewendet). 15 UCC § 2-210; offizieller Kommentar (zu § 2-210), Absatz 3. 16 „ W e n n sich nicht aus den Umständen etwas anderes ergibt, bedeutet das Verbot der A b t r e t u n g „des Vertrages" lediglich ein Verbot der Übertragimg der Erfüllungspflichten des Zedenten auf den Zessionar." UCC § 2-210 (3). 17 Eine vollständige Darstellung der Zwecksetzungen u n d Regeln i m H i n blick auf gesetzliche Abtretungsverbote ist zu finden bei Gilmore (Fußnote 9), Seite 210 - 228, §§ 7.6 - 7.9; zu dem i m Text behandelten Problem (vgl. J. Cala mari & J. Perillo, The L a w of Contracts, Seite 648 - 49 (2. Auflage 1977). 12

2

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Weit wichtiger, aber auch unklarer ist die umfassende Regelung hinsichtlich der Unwirksamkeit von Abtretungsverboten, wenn es sich u m eine Sicherungsabtretung handelt. UCC § 9-318 (4) sieht folgendes vor: „Eine vertragliche Vereinbarung zwischen dem Schuldner eines Zahlungsanspruchs (account debtor) und dem Zedenten ist unwirksam bzw. undurchsetzbar, wenn sie die Abtretung eines Zahlungsanspruchs verhindert oder die Errichtung eines security interest an einem nichtkörperlichen Sicherungsobjekt (general intangible), das einen fälligen oder zukünftigen Zahlungsanspruch beinhaltet, verhindert, oder wenn sie die Zustimmung des Schuldners (account debtor) zu einer solchen Abtretung oder der Errichtung eines solchen security interest erfordert." 1 8 c) Die Übertragung von an der abgetretenen Forderung bestellten Sicherungsrechten

Rechte, die akzessorisch zu der abgetretenen Forderung bzw. zu deren Sicherheit bestellt sind, werden grundsätzlich m i t der Übertragung der zugrundeliegenden Forderung übertragen: „Die Sicherheit folgt der Schuld." 19 Diese Regel ist besonders wichtig, wenn es sich u m ein commercial paper (Wechsel und Scheck), das i n A r t . 3 UCC geregelt ist, handelt. Z. B. stellt der Schuldner einen oder eine Serie von eigenen Wechseln aus und bestellt davon unabhängig (oder durch indenture) eine Sicherheit zur Sicherung des RückZahlungsanspruchs. Hierbei kann die Sicherheit von dem Schuldner selbst bestellt werden; i n zunehmendem Maße w i r d jedoch die Sicherheit auch von einem Dritten aufgrund einer Absprache m i t dem Schuldner bestellt. Dies ist z. B. der Fall, wenn eine Bank einen letter of credit zugunsten der Personen ausstellt, die dem Bankkunden einen Kredit gewährt haben. 20 Der Inhaber eines commercial paper kann dieses verkaufen (z. B. verkauft der Kreditgeber den Wechsel, u m sich selbst liquide Mittel zu verschaffen) oder zur Sicherheit abtreten (z. B. verschafft sich der Zulieferer des Wechselausstellers selbst Kredit, indem er seinen Anspruch aus dem Wechsel zur Sicherheit abtritt). I n beiden Fällen gehen die füi die Forderung bestellten Sicherheiten automatisch mit auf den Zessionai 18 UCC § 9-318 (4); vgl. ebendort, Seite 774 (Gründe für die Änderungen der Fassung v o n 1972). 19 Vgl. Calif. C i v i l Code § 2874 (West 1974) — eine i n den USA selten zu findende K o d i f i k a t i o n (Teil des ursprünglichen Field Code von 1872) dieser alten Regel des Common law. 20 Vgl. z. B. Ryan, Letters of Credit Supporting Debt for Borrowed Money: The Standby as Backup, 100 B a n k i n g L a w Journal 404 (1983).

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ü b e r , u n d s o w o h l allgemeines V e r t r a g s r e c h t 2 1 als auch d e r U C C 2 2 bestät i g e n diesen Ü b e r g a n g . Es g i b t j e d o c h verschiedene Regeln, die v e r h i n d e r n sollen, daß d e m S c h u l d n e r d u r c h diesen a u t o m a t i s c h e n Ü b e r g a n g e i n w e s e n t l i c h e r N a c h t e i l entsteht. Diese R e g e l n s o l l e n i m f o l g e n d e n e r ö r t e r t w e r d e n . I m a l l g e m e i n e n s i n d V e r z i c h t s e r k l ä r u n g e n , d i e nach diesen R e g e l n u n w i r k s a m sein w ü r d e n (z. B . e i n V e r z i c h t des K ä u f e r s a u f Z u s i c h e r u n g e n , die g e w ö h n l i c h e r w e i s e i m Z u s a m m e n h a n g m i t d e m K a u f v o n W a r e n gegeben w e r d e n ) , 2 3 u n w i r k s a m , w e i l d e r V e r k ä u f e r / Z e d e n t die Forder u n g aus d e m K r e d i t - b z w . R a t e n k a u f a b g e t r e t e n h a t u n d d a m i t auch die h i e r f ü r b e s t e l l t e Sicherheit auf d e n Zessionar ü b e r g e g a n g e n i s t . 2 4 A n d e r e r s e i t s ist j e d o c h e i n V e r z i c h t a u f e i n e E i n w e n d u n g gegenüber d e m Z e d e n t e n , d e n der S c h u l d n e r z u g u n s t e n eines m ö g l i c h e n Zessionars a b g i b t , w i r k s a m ; u n d w e i t e r h i n sieht U C C § 9-206 (1) v o r , daß „ d e r K ä u f e r , d e r i m R a h m e n eines Geschäfts s o w o h l e i n begebbares W e r t p a p i e r als auch eine S i c h e r u n g s v e r e i n b a r u n g u n t e r z e i c h n e t , eine solche Vereinbarung schließt".25 21

Vgl. allgemein 4 Corbin (Fußnote 9), K a p i t e l 47. UCC §§ 4-302, 9-415. 23 UCC § 2-719; vgl. a u d i allgemein UCC § 2-302. 24 Vgl. UCC § 9-206 (2) u n d den offziellen Kommentar (zu § 9-206), A b satz 3: (2) Wenn der Verkäufer ein purchase money security interest an den v e r kauften Waren erhält, gilt der A r t i c l e on Sales (Art. 2) sowohl für den K a u f als auch für Verzichtserklärungen bzw. Begrenzungen oder Modifikationen der v o m Verkäufer gegebenen Zusicherungen. (3) Absatz (2) stellt k l a r — w i e früher § 2 des U n i f o r m Conditional Sales A c t —, daß die Bestellung eines purchase money security interest dem K a u f recht unterliegt u n d daß die für Zusicherungen geltenden Regeln anwendbar sind. Er verhindert auch, daß der Käufer unbeabsichtigt seine Rechte aus den Zusicherungen verliert, w e n n die Sicherungsabrede die Vereinbarung enthält, daß keine Zusicherungen gegeben werden (no warranties term), vorausgesetzt, daß i n dem Kaufvertrag bereits solche Zusicherungen enthalten sind. W e n n der Kaufvertrag u n d die Vereinbarung hinsichtlich des purchase money security interest i n einer Urkunde enthalten sind, so k a n n diese Urkunde auch Verzichtserklärungen bzw. Begrenzungen oder Modifikationen i n dem Rahmen, w i e sie v o n A r t i k e l 2 erlaubt werden, enthalten. 25 UCC § 9-206 (1); vgl. auch UCC § 9-206 (1) insgesamt: Wenn nicht ein Gesetz oder eine Entscheidung eine andere Regel für K ä u fer oder Leasingnehmer v o n Konsumgütern aufstellt, ist die vertragliche E r k l ä r u n g eines Käufers oder eines Leasingnehmers für den Zessionar durchsetzbar, wonach jener sich verpflichtet, solche Ansprüche oder Einwendungen nicht gegenüber dem Zessionar zu erheben, die i h m gegenüber dem V e r käufer oder Leasinggeber zustehen; Voraussetzung hierfür ist jedoch, daß der Zessionar für diese A b t r e t u n g eine Gegenleistung erbracht hat, i m guten Glauben ist u n d keine Kenntnis v o n dem Bestehen v o n Ansprüchen oder Einwendungen hat, m i t Ausnahme v o n solchen Einwendungen, die auch einem gutgläubigen Inhaber eines Wertpapiers gemäß der Regelung i n dem A r t i c l e on Commercial Paper (Art. 3) entgegengehalten werden können. E i n Käufer, der i m Rahmen eines Geschäfts sowohl ein begebbares Wertpapier als auch eine Sicherungsvereinbarung unterzeichnet, gibt eine solche vertragliche E r 22

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Richard M. Buxbaum u n d James E. Crawford 4. Die Rechtsposition des Schuldners

Die wirtschaftlichen Realitäten bei besicherten Krediten hatten Einfluß auf den Ausgleich zwischen den Interessen des Schuldners einerseits, rechtliche Nachteile durch die Abtretung zu vermeiden, und den Interessen und dem Bedürfnis von Zedent und Zessionar andererseits, diese Forderung für die Sicherung ihres eigenen Finanzbedarfs zu verwenden. Jede Abtretung eines vertraglichen Anspruchs beeinträchtigt den Schuldner notwendigerweise, zumindest jedenfalls durch den Wechsel des Gläubigers, dem gegenüber die Zahlungspflicht besteht. a) Schutz des Schuldners:

Beschränkungen

der

Abtretbarkeit

Öffentliches Recht schützt Verbraucher oder notleidende Parteien vor der Versuchung bzw. der Notwendigkeit, für den eigenen Unterhalt erforderliche Zahlungsansprüche abzutreten. Das klassische Beispiel ist das i n Gesetzen vieler Einzelstaaten vorgesehene Verbot, Lohnforderungen abzutreten. 26 Weniger bekannt, aber wichtig ist das Abtretungsverbot, wonach Gehälter und bestimmte Arten von Pensionsansprüchen von Beamten und Angestellten des öffentlichen Dienstes nicht abtretbar sind. 27 Dieses Abtretungsverbot beruht auf dem Interesse des Staates (d.h. der Öffentlichkeit) daran, daß seine Beamten und Angestellten nicht einmal indirekt i n der effizienten und ehrenhaften Erfüllung ihrer öffentlichen Pflichten beeinträchtigt werden. I n einigen Fällen t r i t t zu diesem Grundsatz weiterhin die Überlegung, daß die Abtretung von zukünftigen Forderungen, deren Entstehung höchst unsicher ist, bedenklich ist. Diese Probleme werden später noch k l ä r u n g ab. Vgl. auch Countryman, The Holder i n Due Course and Other Anachronisms i n Consumer Credit, 52 Tex. L. Rev. 1, 11 (1973), wo die E n t stehungsgeschichte der Originalfassung dieser Vorschrift u n d der Fassung v o n 1972 kritisch erörtert werden. 26 Vgl. Calamari & Perillo (Fußnote 17), Seite 46 - 647, § 18-13; 4 Corbin (Fußnote 9), Seite 410 - 412. 27 4 Corbin (Fußnote 9), Seite 411-412, § 857. I n Rest. Contracts (1st), § 547 (1932) w u r d e dieser P u n k t w i e folgt abgehandelt: 547. Voraussetzungen für die Widerrechtlichkeit einer Forderungsabtretung bzw. einer Vereinbarung, eine solche A b t r e t u n g vorzunehmen. (1) Die A b t r e t u n g einer Forderung an eine dritte Person oder die Vereinbarung, eine solche Forderung abzutreten, ist widerrechtlich und unwirksam, w e n n es sich handelt u m a) einen Gehalts- oder Lohnanspruch eines Beamten bzw. eines Angestellten des öffentlichen Dienstes, b) einen Pensionsanspruch, der zumindest teilweise auch für noch zukünftig zu erbringende Leistungen gewährt w i r d , c) einen Unterhaltsanspruch, der gerichtlich zugesprochen wurde, auch w e n n er noch nicht fällig ist oder noch durch das Gericht abgeändert w i r d , d) Schadensersatz für eine unerlaubte Handlung, die sich i m K e r n gegen eine Person u n d nicht gegen das Vermögen gerichtet hat, es sei denn, der A n spruch ist bereits gerichtlich bestätigt worden.

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ausführlich erörtert. 2 8 Allerdings ist bereits hier anzumerken, daß diese Bedenken sich nicht gegenüber allen Anwartschaften bzw. zukünftigen Ansprüchen durchsetzen. 29 Ein gutes Beispiel für einen zukünftigen Anspruch, auf den die eben erwähnten Bedenken zutreffen, ist der Anspruch des geschiedenen Ehegatten auf den Erhalt von zukünftigen Unterhaltsleistungen. 80 Weitere Bedenken gegenüber der Abtretbarkeit beruhen weniger auf Überlegungen hinsichtlich des Gemeinwohls, als auf Überlegungen hinsichtlich des Verhaltens des Zessionars. So besteht i n der Öffentlichkeit traditionell eine Abneigung dagegen, daß lediglich aus dem Grunde, damit ein Prozeß geführt werden kann, Forderungen von Dritten durch Abtretung erworben werden. Es gibt deshalb auch Verbote für Rechtsanwälte (rules against champerty and maintenance), einklagbare Ansprüche käuflich zu erwerben bzw. ein solches Verhalten ihrer Klienten zu unterstützen, damit diese einen Prozeß führen können. 81 Zwar sind Forderungen gegen Verbraucher grundsätzlich abtretbar — in der Tat beziehen sich die meisten Sicherheitsabtretungen auf solche Forderungen —, jedoch w i r d ihre Abtretbarkeit i n verschiedener H i n sicht eingeschränkt. Wie bereits oben erwähnt 8 2 , w i r d der Verbraucher, der auf Einwendungen gegenüber dem Zessionar verzichtet, sowohl durch Gesetze der Einzelstaaten als auch durch Gesetze des Bundes geschützt. 38 Ferner sind insbesondere Konsumentenkredite Gegenstand der Regelung des UCC, wonach die Maßnahmen des Gläubigers bei Verzug des Schuldners wirtschaftlich angemessen (commercially reasonable) sein müssen. 34 Dieses Erfordernis bezieht sich nicht nur allein auf Zahlungsansprüche, wie z. B. Zinsforderungen, pauschalierten Schadensersatz und den Ersatz von Anwaltskosten i m Zusammenhang m i t Zwangsvollstreckungsmaßnahmen, sondern auch auf sonstige Maßnahmen, wie den Verzicht auf Einwendungen. 35 I m übrigen können auch 28

Siehe u n t e n I I 1 c (3). Die Vorfinanzierung v o n Erbschaften hat eine lange, w e n n auch nicht gerade ruhmreiche Geschichte. 30 Vgl. Calamari & PeriUo (Fußnote 17), Seite 646 - 647 (§ 18-13). 31 Vgl. Kenrich Corp. v. M i l l e r , 377 F. 2d 322 (3d Cir. 1967). Der dieser Regel innewohnende, w e n n auch n u r mittelbare K o n f l i k t m i t der sozialen Zwecksetzung v o n Erfolgshonoraren sollte bedacht werden. 32 Vgl. Fußnoten 24 u n d 25 zu den Reformmaßnahmen der Federal Trade Commission. Z u den Usancen bei dem Konsumentenkredit vgl. Student Symposium on the Proposed FTC Rules on Credit Practice, 8 Conn. L. Rev. 450 (1976); zu dem vertraglichen Verzicht i m voraus auf durch einzelstaatliches Recht normierte Pfändungsverbote, vgl. ebendort Seite 503. 33 Vgl. oben Fußnote 32. 34 UCC § 2-719; vgl. auch § 2-302 (Undurchsetzbarkeit v o n unbilligen (unconscionable) Vertragsbestimmungen). 35 Vgl. die Erörterung der Verzichtserklärungen i m Zusammenhang m i t dem U n i f o r m Consumer Credit Code von Countryman (Fußnote 25), S. 11 - 13; 29

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solche Kreditgeschäfte, die nicht als Konsumentenkredite einzustufen sind, wie z. B. die Finanzierung von Betriebs- bzw. Geschäftsausstattungen (equipment) und Warenvorräten (inventory), von diesen indirekten und direkten Abtretungsverboten betroffen werden. 3 6 b) Schutz des Schuldners: Wirtschaftlich unangemessene Abtretungen Es bestehen traditionell verschiedene Regeln des Vertragsrechts, die bestimmte Arten von Abtretungen für unwirksam erklären, wenn der Schuldner nicht zustimmt. Diese Regeln sind nun i n einer Vorschrift des UCC betreffend den Warenkauf zusammengefaßt, die deshalb hier anstelle einer gesonderten Erörterung des allgemeinen Vertragsrechts angeführt werden kann (eine ähnliche allgemein gehaltene Vorschrift, welche die Abtretung von bestimmten Forderungen ohne die Zustimmung des Schuldners für unwirksam erklärt, ist i m Restatement (Second), Contracts, § 317, enthalten). 37 UCC § 2-210 (2) sieht folgendes vor: „Wenn nicht anders vereinbart, können alle Ansprüche von Verkäufer und Käufer abgetreten werden, es sei denn, die Abtretung würde die Rechtsstellung der anderen Partei wesentlich verändern, ihre Pflichten erweitern oder die Möglichkeit, die Gegenleistung zu erhalten, wesentlich verschlechtern. Ein Anspruch auf Schadenersatz wegen Bruchs des gesamten Vertrages oder ein Anspruch auf die Gegenleistung nach Erbringung der eigenen vertragsgemäßen Leistung kann trotz dieser Vereinbarung abgetreten werden." Dieses Verbot ist allerdings kaum bedeutsam für solche Abtretungen, die zum Zwecke der Kreditsicherung vorgenommen werden, da hier der Zedent typischerweise nur einen einfachen Zahlungsanspruch abtritt und selbst nicht zur Erbringung einer besonderen Gegenleistung, die diese A r t von Problemen verursachen würde, verpflichtet ist. Allerdings kann der Schuldner i n jedem Fall solche Ansprüche gegenüber dem Zedenten geltend machen, die sich aus der Abgabe von Zusicherunvgl. dort auch die Ausführungen zu der ungewissen Rolle des UCC § 2-318 gegenüber möglicherweise oder tatsächlich vorrangiger Bundesgesetzgebung. F ü r eine rechtsvergleichende Erörterung u n d Analyse vgl. D. König, Konsumentenkredit — Neuordnung i n den USA u n d deutsche Reformprobleme (1971). 36 Vgl. UCC § 9-109, der Konsumgüter definiert, u n d den offiziellen K o m mentar (zu § 9-109), Absatz 2. E i n weniger konsumentenfreundlicher, aber v o m Sachverhalt her typischer F a l l ist Beam ν. John Deere Co., 240 A r k . 107, 398 S. W. 2d 218 (1966). 37 Die A b t r e t u n g einer Forderung ist die Manifestation der Absicht des Zedenten, diese zu übertragen, wodurch der Zedent seinen Anspruch auf E r f ü l l u n g durch den Schuldner v o l l k o m m e n oder teilweise verliert u n d der Zessionar diesen Anspruch auf E r f ü l l u n g erwirbt.

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gen und der Täuschung bei Vertragsschluß ergeben; falls diese A n sprüche wirksam bestehen, können sie auch gegenüber dem Zessionar erhoben werden, beeinträchtigen jedoch nicht von vornherein die W i r k samkeit der Abtretung. 3 8 Eine wesentliche Gefahr, die ein Grund für die Nicht-Abtretbarkeit ist, nämlich die Gefahr, daß der Erhalt der Gegenleistung gefährdet wird, wurde ursprünglich durch eine Regel ausgeschaltet, die ausdrücklich den Zessionar schützen sollte: Hiernach sollte nämlich die Abtretung von Ansprüchen nur mit der Zustimmung des Zessionars auch den Ubergang der Pflichten des Zedenten auf den Zessionar bewirken. 3 9 Diese Regel, die von dem Richter Pound i n dem Fall Langel v. Betz angewandt wurde, ist jedoch später durch eine Regel ersetzt worden, welche die Vornahme von Abtretungen begünstigt; allerdings w i r d diese neue Regel durch spezielle Schutzvorschriften beschränkt. Diese Regel lautet wie folgt: „Die Abtretung ,des Vertrages' oder ,aller meiner Ansprüche aus diesem Vertrag' oder eine Abtretung i n einer ähnlich allgemein gehaltenen Form ist eine Abtretung von Rechten und wenn sich nicht aus dem Wortlaut oder den Umständen etwas anderes ergibt (wie z. B. bei einer Sicherungsabtretung), ist sie auch eine Übertragung der Erfüllungspflichten des Zedenten, und ihre Annahme durch den Zessionar beinhaltet sein Versprechen, diese Pflichten zu erfüllen. Dieses Versprechen kann sowohl durch den Zedenten als auch durch die andere Partei des ursprünglichen Vertrages durchgesetzt werden." 4 0 Demnach muß der Zessionar, dem der gesamte Kaufvertrag abgetreten worden ist, ausdrücklich widersprechen, wenn er die Erfüllungspflichten nicht übernehmen w i l l . 4 1 Da dies widerum das Risiko des Schuldners erhöht, sind zwei verschiedene Vorschriften zum Schutze des Schuldners eingeführt worden. Die erste Vorschrift ist UCC § 2-210 (3), die i m Interesse des Schuldners den Übergang der Erfüllungspflichten auf den Zessionar verhindert: „Sofern sich aus den Umständen nichts Gegenteiliges ergibt, bedeutet ein vertraglich vereinbartes Verbot der Abtretung des Vertrages lediglich, daß die Erfüllungspflichten des Zedenten nicht auf den Zessionar übergehen sollen." 88 Z u der Frage, ob diese lediglich i m Wege der Einwendung bzw. Aufrechnung oder auch i m Wege der Klage gegenüber dem Zessionar geltend gemacht werden können, vgl. die Erörterung i m Text unter I 4 e. 89 Vgl. Langel v. Betz, 250 N. Y. 159, 164 N. E. 890 (1928). 40 UCC § 9-210 (4); vgl. auch Calamari & Perillo (Fußnote 17), Seite 642 644,§ 18-10. 41 Vgl. Rest. Contracts (2d) §§ 318, 320.

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Bei dem weiteren Schutz zugunsten des Schuldners handelt es sich u m eine Reihe von verschiedenen Regelungen, welche das der Verpflichtung zur Erbringung der Gegenleistung innewohnende Ermessen beschränken, und es damit ziemlich unwahrscheinlich machen, daß die Schutzvorschrift des UCC § 2-210 (2) überhaupt Anwendung findet. Das beste Beispiel dafür, wie die Anwendung von Abtretungsverboten indirekt eingeschränkt wird, ist der Bereich der Produktions- und Bedarfsdeckungsverträge (output and requirements contracts). Diesbezüglich enthält UCC § 2-306 objektiv angemessene Anforderungen i m Zusammenhang mit Produktions-, Bedarfsdeckungs- sowie Ausschließlichkeitsverträgen, welche die Parteien eines solchen Vertrages zu erfüllen haben. 42 Dies w i r d zur Rechtfertigung dafür benutzt, daß die faktische

Anwendbarkeit

v o n UCC § 2-210 (2) eingeschränkt w i r d , ins-

besondere auch i m Hinblick auf UCC § 2-210 (5), wonach der Schuldner berechtigt ist, die Erfüllung des Vertrages solange aufzuschieben, bis die Zweifel über den Erhalt der Gegenleistung beseitigt worden sind. „Die Natur des Vertrages oder die Umstände des Falles können jedoch die Abtretung des Vertrages sogar dann ausschließen, wenn die Übertragung der Pflicht zur Erbringung der Gegenleistung nicht in Frage steht. Dieser A r t i k e l und dieser Paragraph sollen dieses Problem klarstellen, und zwar insbesondere für den Fall der Produktions-, Bedarfsdeckungs- und Ausschließlichkeitsverträge. Die Regelung hinsichtlich der Bedarfsdeckungs- und Ausschließlichkeitsverträge ersetzt das i n 42

Vgl. UCC § 2-306. So auch der offizielle Kommentar (zu § 2-306): 1. Absatz 1 dieses Paragraphs, der sich auf Produktions- u n d Bedarf sdekkungsverträge bezieht, wendet auch auf dieses spezifische Problem die allgemeine Methode dieses Gesetzes an, die erfordert, daß der wirtschaftliche Hintergrund u n d die Absicht zur Interpretation des Vertrages verwendet werden u n d daß w e i t e r h i n die Erfüllung eines solchen Vertrages nach Treu u n d Glauben geschieht. Dies g i l t sowohl für solche Verträge, an denen nichtproduzierende Unternehmer, w i e Händler u n d Handelsvertreter, als auch für solche Verträge, an denen produzierende Unternehmer beteiligt sind. 2. Gemäß diesem A r t i k e l ist ein Produktions- oder Bedarfsdeckungsvertrag nicht zu unbestimmt, w e i l davon ausgegangen w i r d , daß die betreffende Partei den Produktions- oder Bedarfsdeckungsvertrag nach Treu u n d Glauben zu erfüllen hat. Ferner fehlt es bei einem solchen Vertrag auch nicht an der Gegenseitigkeit der Verpflichtungen, w e i l gemäß diesem Paragraph die Partei, welche die zu liefernde Menge bestimmt, dazu verpflichtet ist, i h r U n t e r nehmen bzw. i h r Geschäft nach Treu u n d Glauben u n d gemäß den w i r t schaftlichen Gepflogenheiten eines ehrbaren Kaufmannes zu führen, so daß ihre Produktion bzw. i h r Bedarf eine i m wesentlichen vorhersehbare Größe ist. Eine angemessene Elastizität des Bedarfs w i r d v o n dieser Vorschrift ausdrücklich gestattet, u n d nach Treu u n d Glauben vorgenommene Abweichungen v o m früheren Bedarf sind erlaubt, sogar w e n n die Abweichung soweit geht, daß sie zu einer Einstellung der Geschäftsbeziehung führt. V o n grundsätzlicher Bedeutung ist, ob die Partei nach Treu u n d Glauben handelt. E i n anschauliches Beispiel dieser „good faith" Pflicht bietet Feld v. Henry S. Levy & Sons Inc., 37 N. Y. 2d 466, 355 N. E. 2d 320 (1975).

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dem ursprünglichen Vertrag enthaltene Element des Ermessens durch das objektive Erfordernis des redlichen Verhaltens der zu beliefernden Firma (bzw. des produzierenden Unternehmens i m Falle eines Produktionsvertrages). Fener befreit die Regelung hinsichtlich der Unsicherheit und der Zusicherungen, die insbesondere i m 5. Absatz dieser Vorschrift getroffen worden ist, die andere Partei von den Zweifeln und Unsicherheiten, welche eine solche Abtretung mitsichbringt, indem sie ihr gestattet zu verlangen, daß ihr die vertragsgemäße Erfüllung zugesichert w i r d und ihr ferner gestattet wird, ohne eine solche Zusicherung die Erbringung der eigenen Leistung zu verweigern. Der 5. Absatz ist i n keiner Weise dazu bestimmt, der Regelung hinsichtlich der Unsicherheit und der Zusicherungen zu limitieren, und das Wort Erfüllung beinhaltet auch die Auftragserteilung i m Rahmen eines Bedarfsdeckungsvertrages... . " 4 8 Das Bedürfnis des Schuldners, Geschäftsbeziehungen mit bestimmten Personen einzugehen, w i r d demnach nicht als so wichtig eingeschätzt, daß es die Abtretung eines vertraglichen Anspruchs durch den Gläubiger unwirksam machen würde. 4 4 Allerdings w i r d eine ausdrückliche Weigerung, mit einer bestimmten Person i n Geschäftsbeziehung zu treten, respektiert, wenn sie dem Gläubiger gegenüber mitgeteilt wurde bzw. er davon hätte Kenntnis haben können. 45 Dies ist eine Analogie zu der bekannten Regel des Vertretungsrechts, wonach der Vertretene, der weiß, daß der Dritte nicht mit ihm i n vertragliche Beziehung treten w i l l , dies nicht dadurch umgehen kann, daß er einen verdeckten Stellvertreter dazu beauftragt, eine solche Beziehung für ihn einzugehen. 40 Die andere i n UCC § 2-210 (2) enthaltene Einschränkung betrifft ein weiteres Problem, nämlich das durch die Abtretung erhöhte Risiko bzw. die erweiterten Pflichten des Schuldners. Wenn eine Partei eine Eventual Verbindlichkeit eingeht, wie z. B. die Verpflichtung, einen Kredit zu gewähren oder eine Sicherheit für die Schuld eines anderen zu bestellen, sind die persönlichen Eigenschaften des späteren Zedenten (would-be assignor) von ausschlaggebender Bedeutung dafür, überhaupt eine vertragliche Beziehung einzugehen. I n einem solchen Fall erhält die ansonsten einfache Abtretung eines Zahlungsanspruches den Charakter eines persönlichen Dienstleistungsvertrags und unterliegt den43

UCC § 2-210; vgl. den offiziellen Kommentar (zu § 2-210), Absatz 4. Vgl. z . B . C o l t - L i t t l e Co. v. Cadwell Transit Co., 191 Mich. 481, 163 N . W . 952 (1917). 45 Vgl. z.B. W e r l i n v. Equitable Surety Co., 227 Mass. 157, 116 Ν. Ε. 484 (1917). 46 Vgl. A L I , Restatement (Second) Agency, § 304 (1958). Es ist jedoch anzumerken, daß die Reporter's Notes (zu § 304) eine frühere Regel, nach der v e r tragliche Abtretungsverbote w i r k s a m sind, analog anwendet; vgl. auch ebendort Band 3, Seite 518 - 520. 44

348

Richard M. Buxbaum u n d James E. Crawford

selben Beschränkungen. Diese Betrachtungsweise gilt auch für andere Typen von Rechtsgeschäften, wie z. B. die Abtretung von Options- und Mitgliedschaftsrechten; 47 aber dies kann hier nicht weiter erörtert werden. c) Schutz des Schuldners:

Anzeige

und

Erfüllung

Bis der Schuldner Kenntnis davon erhält, daß der fällige Zahlungsanspruch (oder der künftig fällig werdende Anspruch) abgetreten worden ist und daß die Zahlung an den Zessionar zu leisten ist, kann er m i t befreiender Wirkung an den Zedenten leisten. Dies ist i n UCC § 9-318 (3) geregelt, der seinerseits lediglich eine Neuformulierung einer bereits früher geltenden Regel des allgemeinen Vertragsrechts ist. UCC § 1-201 (26) stellt folgende Anforderungen an die Benachrichtigung und ihren Zeitpunkt: „Einer Person geht eine Bekanntmachung oder Anzeige zu, wenn a) sie davon tatsächlich Kenntnis erhält; oder b) ihr die Bekanntmachung oder Anzeige am Geschäftssitz (place of business), wo der Vertrag abgeschlossen wurde, oder an jedem anderen Ort, an dem die Person solche Mitteilungen gewöhnlich i n Empfang nimmt, ordnungsgemäß zugestellt wird." Die Registrierung einer Finanzierungserklärung (financing statement) durch den Zessionar, die, wie weiter unten noch erörtert wird, seine Rechte gegenüber anderen Gläubigern des Schuldners wahrt, gilt nicht als Anzeige an den Schuldner i m Sinne von UCC § 1-201 (26), obgleich sie eine öffentliche Bekanntmachung ist. Die Anzeige muß gemäß UCC § 9-318 (3) „die abgetretenen Ansprüche i n angemessener Weise kennzeichnen", u m wirksam zu sein. Da bestimmte Kreditgeschäfte gewisse Zweifel am Bestehen und dem Umfang einer Abtretung erwecken, verlangt dieser selbe Absatz weiterhin, daß der Zessionar auf Verlangen des Schuldners des Zahlungsanspruchs (account debtor i n der Terminologie des A r t . 9 UCC) rechtzeitig einen angemessenen Nachweis für die Vornahme der Abtretung erbringt und daß der Schuldner solange noch an den Zedenten zahlen darf, bis i h m gegenüber dieser Nachweis erbracht worden ist. Der offizielle Kommentar hebt hervor, daß sowohl die Benachrichtigung als auch die A n weisung, an den anderen Zahlung zu leisten, notwendig sind, um eine entsprechende Verpflichtung des Schuldners entstehen zu lassen. Dies gilt zumindest bei einer Sicherungsabtretung: „Solange der Zessionar dem Zedenten erlaubt, die Forderung einzuziehen, oder ihn i n dem Besitz von Beweisurkunden (chattel paper) über die Forderung beläßt, 47

Vgl. Calamari

& Perillo

(Fußnote 17), Seite 644 - 646, §§ 18-11, 18-12.

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die nicht anzeigen, daß die Zahlung an jemand anders als an den Zedenten zu leisten ist, darf der Schuldner weiterhin an den Zedenten zahlen, obgleich er von der Abtretung Kenntnis hat." 4 8 Diese Regeln sind strenger als die „rule of reasonable notice", wonach es ausreicht, wenn der Schuldner i n angemessener Weise Kenntnis erlangt hat; diese Regel war früher i m Vertragsrecht maßgebend, und sie gilt wohl auch heute noch. Es war vorgeschlagen worden, daß der Schutz, den Banken früher hatten, wenn sie die — offensichtlich unklare — Abtretung ihrer Kunden nicht anerkannten, i n der neuen Formulierung des UCC verallgemeinert werden sollte. 49 Die derzeit geltende Regel des Vertragsrechts ist i m § 339 des Restatement (Second) of Contracts enthalten. 5 0 d) Schutz des Schuldners: Erfüllung und Einwendungen gegen Ansprüche des Zessionars Der Schutz des Schuldners gilt über das bloße Erfordernis der A n zeige hinaus. Eine unangemessen liberale Anzeigeregelung würde nämlich dem Schuldner indirekt Pflichten auferlegen, die dem Vertragsrecht zuwiderlaufen. Insbesondere bestünde die Gefahr, daß i n diesem Fall die Regeln für Verträge zugunsten Dritter und die Regeln hinlichtlich der Nichtübertragbarkeit von personenbezogenen Pflichten i n Gefahr geraten. Die Entscheidung Equilease Corporation v. State Federal Savings and Loan Association 51 illustriert diese Grundsätze. 48 Hervorhebung wurde hinzugefügt. Vgl. auch unten I I 1 d. E i n neueres Beispiel für die strengen Anforderungen der Gerichte an die Lenkung des Zahlungsflusses gibt die Entscheidung First Trust & Savings Bank of Glenview v. Skokie Federal Savings & Loan Associations, 466 Ν . Ε. 2d 1048 (111. App. 1984). Das umstrittene Recht des Zedenten (Gläubiger des ursprünglichen Vertrages) benachrichtigt zu werden, bevor der Zessionar den Schuldner i n K e n n t nis setzt, daß v o n n u n an Zahlungen an i h n zu leisten sind, beruht auf der Furcht des Zedenten davor, daß sein Ansehen i m Geschäftsleben leiden würde, w e n n die bislang nicht aufgedeckte A b t r e t u n g einseitig bekannt gemacht w i r d . Allerdings ist die herrschende Meinung hierzu gegen den Zedenten. Für eine neuere Diskussion dieses Problems vgl. Regardie, Accounts Receivable Financing: The Case for Notice to the Borrower on Default, Vol. 16, UCC L. J. 3 (1983) m i t der A n m e r k u n g v o n Chapman, Collection f r o m the Account Debtor: The Case for Notice to the Debtor Revisited, Vol. 17, UCC L. J. 3 (1984). Vgl. auch die neue Entscheidung Vacura v. Haar's Equipment Inc., 364 N. W. 2d 387 (Minn. 1985). 49 Vgl. Gibraltar Realty Corp. v. Mount Vernon Trust Co., 176 Ν . Y. 353, 12 Ν. E. 2d 438 (1938); Kessler & Gilmore (Fußnote 9), Seite 1200 - 1201. Es sollte jedoch beachtet werden, daß gemäß UCC § 9-318 (1) dem Schuldner das Recht, gegenüber dem Zedenten aufzurechnen, nicht allein durch die Anzeige genommen w i r d . 50 Der Kommentar (c) zu Rest. Contracts (2d), § 339, besagt folgendes: Sofern keine gesetzliche Regelung vorhanden ist, zahlt die Bank, bei der die Einlage besteht, auf ihre eigene Gefahr entsprechend der Anweisung des Kontoinhabers, w e n n sie bereits eine ordnungsgemäße Anzeige eines entgegenstehenden Anspruchs erhalten hat.

350

Richard M. Buxbaum und James E. Crawford

E i n Unternehmer leaste einige Lastwagen von der Klägerin. U m sich zu schützen, verlangte die K l ä g e r i n von dem Leasingnehmer, daß dieser i h r zur Sicherheit mehrere aus Spareinlagen resultierende Forderungen übertrug u n d i h r die Einlagenzertifikate (certificates of deposit) übergab, die dem Leasingnehmer von der Beklagten ausgestellt worden waren; dies geschah auch. Bevor die Beklagte Kenntnis von der A b tretung erhielt, gestattete sie dem Leasingnehmer, die Spareinlagen abzuheben, obwohl der Leasingnehmer die Einlagenzertifikate nicht i m Besitz hatte. Der Leasingnehmer/Käufer täuschte vor, daß die Einlagenzertifikate verloren gegangen seien. Die Klage des Zessionars gegen die Schuldnerin war nicht erfolgreich. Würde m a n i h m nämlich eine Klagemöglichkeit gegen die Schuldnerin zubilligen, w ü r d e n die Regeln für die Verträge zugunsten D r i t t e r verletzt werden. Auch konnte die K l ä g e r i n nicht argumentieren, daß die A b t r e t u n g selbst eine vertragliche Beziehung m i t der Beklagten hergestellt hatte, obgleich sie eine vertragliche Beziehung m i t dem Zedenten/Leasingnehmer etabliert hatte. E i n ähnliches Problem entsteht, wenn der Schuldner eine gewöhnliche Hauptleistungspflicht zum Nachteil des Zessionars verletzt, ein Rückgriffsanspruch allerdings n u r dem Zedenten gegeben ist. I n der Entscheidung Produce Factors, Inc. v. United States 52 verklagte der Zessionar, dem Ansprüche eines Unternehmers gegen die Regierung abgetreten worden waren, die Regierung, w e i l sie sich geweigert hatte, den zugrundeliegenden Vertrag zu ändern u n d die Zahlung von größeren Summen an den Zedenten anzuordnen. Allerdings hatte der Unternehmer den Vertrag bereits erfüllt u n d hierfür auch Zahlung erhalten, bevor er die Ansprüche auf weitere Zahlungen gegen die Regierung an den Zessionar abgetreten hatte, der i h m für die Durchführung eines anderen Auftrages K r e d i t gewährt hatte. Das Gericht w a r der A u f fassung, daß die Anwendung von den für die A b t r e t u n g geltenden Regeln i n dieser Situation i n d i r e k t die hier eher anzuwendenden Regeln für die Vertragserfüllung umgehen würden. Da der Staat die Übertragung von gegen sie gerichteten Forderungen n u r unter den strikten Voraussetzungen des Assignment of Claims A c t 5 3 erlaubt, würde die Anwendung von den für die A b t r e t u n g geltenden Regeln die Grundsätze dieses Gesetzes umgehen und die Regierung zwingen, nicht n u r die relativ kleine Pflicht bezüglich der Umlenkung des Zahlungsflusses zu übernehmen, sondern darüber hinaus gegenüber D r i t t e n für die Erfüllung des Vertrages einzustehen. 51 Equilease Corporation v. State Federal Savings & Loan Association, 647 F. 2d 1069 (10th Cir. 1981). 52 Produce Factors, Inc. v. United States, 199 Ct. Cl. 572, 467 F. 2d 1343 (Ct. Cl. 1972). 53 31 U. S. C. § 203; vgl. auch den Public Contracts Act, 41 U. S. C. § 15.

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351

Während die Zustimmung des Schuldners zu einer Abtretung grundsätzlich nicht verlangt wird, und zu einer Sicherungsabtretung sogar nicht verlangt werden darf, wie bereits früher erörtert wurde 5 4 , so sind weniger eingreifende Regeln zum Schutze des Schuldners doch zulässig und wirksam. Die wichtigste dieser Regeln ist diejenige, wonach Teilabtretungen von Forderungen unwirksam sind und zwar nicht nur dann, wenn sie durch eine entsprechende Vereinbarung i m zugrundeliegenden Vertrag ausgeschlossen wurden, sondern auch mangels einer solchen Abrede dann, wenn der Schuldner seine Zustimmung hierzu nicht erteilt hat. Dies ist jedoch ein prozeßrechtlicher, nicht ein materiellrechtlicher Schutz, der den Schuldner vor einer Vielzahl von Klagen bewahren soll. Deshalb ist wohl davon auszugehen, daß eine Teilabtretung, die dem Schuldner nicht angezeigt wurde, aber den Zedenten zum Einziehungsbevollmächtigten des Zessionars gegenüber dem Schuldner macht, wirksam ist, da hier nicht die Gefahr einer Vielzahl von Klagen entsteht. 55 Außerdem erlauben die modernen Zivilprozeßregeln hinsichtlich der Streitgenossenschaft dem Schuldner, alle an den Teilabtretungen beteiligten Personen i n den Prozeß einzubeziehen, so daß er nur dann einer Vielzahl von Klagen ausgesetzt ist, wenn er dies versäumt. 50 Die nur versuchte Abtretung beeinträchtigt nicht die Wirksamkeit der Zahlungsverpflichtung bzw. der Erfüllungsverpflichtung gegenüber dem eventuellen Zedenten, dem ursprünglichen Gläubiger 5 7 ; die nur versuchte Abtretung schafft nämlich keine neue vertragliche Beziehung und bewirkt deshalb auch keine Schuldumschaffung (novation) zwischen dem Schuldner und dem möglichen Zessionar gemäß § 68 und § 66 des Restatement.

54

Vgl. oben I 3 b. Entsprechend auch UCC § 2-210 (2) u n d der offizielle Kommentar (zu § 2-210), Absatz 3. 56 Vgl. 4 Corbin (Fußnote 9), Seite 568 - 573; Rest. Contracts (2d) § 326 (2): Wenn sich der Schuldner nicht dazu verpflichtet hat, den abgetretenen T e i l des Anspruchs gesondert zu erfüllen, k a n n weder der Zedent noch der Zessionar gegen den Schuldner wegen seiner Weigerung gerichtliche Schritte unternehmen, es sei denn, daß alle Personen, die berechtigt sind, die v e r sprochene E r f ü l l u n n g zu erhalten, i n einem Verfahren zusammengefaßt w e r den oder daß die Streitgenossenschaft nicht praktikabel ist u n d es durchaus b i l l i g ist, ohne eine solche Streitgenossenschaft vorzugehen . . . 57 Vgl. Rest. Contracts (2d) § 317, A n m e r k u n g a; ebenso American Biomedical Corporation v. Anderson, 546 S.W. 2d 112, 116 (Tex. Civ. App. 1977) (Entlassung des Arbeitnehmers durch den Zessionar des Arbeitgebers). 55

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e) Schutz des Schuldners eines Zahlungsanspruchs (account debtor): Das Weiterbestehen der Aufrechnungsbefugnis und der Gegenansprüche gegenüber dem Zessionar Da es ein grundlegendes Prinzip ist, daß eine Abtretung den Schuldner nicht ohne seine Zustimmung benachteiligen kann, darf der Schuldner Ansprüche und Einwendungen, die i h m gegenüber dem Zedenten zustanden, auch gegenüber dem Zessionar geltend machen. Von dieser Regel gibt es jedoch einige Ausnahmen. Diese werden i n UCC § 9-318 (1) geregelt, und können als Beispiel für das gesamte Vertragsrecht betrachtet werden: „Wenn der Schuldner (account debtor) nicht eine durchsetzbare Vereinbarung getroffen hat, wonach er sich verpflichtet, keine Ansprüche und Einwendungen aus dem Kauf gemäß UCC § 9-206 zu erheben, so bestimmen sich die Rechte des Zessionars wie folgt: a) Es gelten alle Vertragsbestimmungen zwischen dem Schuldner und dem Zedenten, und es können alle hieraus stammenden Ansprüche und Einwendungen geltend gemacht werden; und b) der Schuldner kann alle Ansprüche und Einwendungen gegenüber dem Zessionar geltend machen, die entstanden sind, bevor er die Anzeige von der Abtretung erhalten hat." Dieser Vorschrift entsprechend w i r d eine wichtige Unterscheidung getroffen zwischen dem Weiterbestehen von Ansprüchen, die aus demselben Vertrag stammen, der Gegenstand der Abtretung ist, und dem Weiterbestehen von Ansprüchen, die aus anderen vertraglichen bzw. delikts- oder eigentumsrechtlichen Beziehungen zwischen dem Schuldner und dem Zedenten herrühren. Es ist sinnvoll, daß dem Zessionar i m ersten Fall Ansprüche und Einwendungen entgegengehalten werden können, ohne daß es auf den Zeitpunkt ihrer Entstehung ankommt, so daß sogar Ansprüche, die nach dem Zeitpunkt der Abtretung entstanden sind, dazu eingesetzt werden können, den Erfüllungsanspruch des Zessionars gegen den Schuldner zunichte zu machen. Dieses Problem stellt sich insbesondere bei Bauverträgen und langfristigen Produktionsund Lieferverträgen. Wenn der Bauunternehmer ein Haus für den Besteller errichtet und sein Recht auf Teilzahlungen an seinen Gläubiger abtritt (den zukünftigen Anspruch auf Zahlung für noch nicht geleistete Arbeit eingeschlossen)58, so ist der Besteller später berechtigt, i m Falle eines Vertragsbruchs durch den Unternehmer auch dem Gläubiger gegenüber von seinem Zurückbehaltungsrecht an der ausstehenden Teilzahlung geltend zu machen. 58

Vgl. oben I 4 a u n d dort die Fußnoten 28 ff.

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353

Wenn allerdings, wie bei der Aufrechnung, die Ansprüche des Schuldners auf einem anderen Rechtsverhältnis mit dem Zedenten beruhen, beendet die Abtretung, vorausgesetzt, daß sie dem Schuldner wirksam angezeigt worden ist, das Recht, später die Aufrechnung zu erklären; allerdings beendet sie nicht das Recht, mit einer bereits vor dem Zeitpunkt der Abtretung entstandenen Forderung aufzurechnen. Diese Unterscheidungen können i n der Praxis recht kompliziert werden, wie i n der Entscheidung James Talcott, Inc. v. H. Corenzwit Company 59 i l l u striert wird. Der Schuldner hatte Waren auf Kredit gekauft; der Kaufvertrag enthielt eine sogenannte Preisgarantieklausel, wonach alle Zahlungen zurückerstattet werden mußten, falls der Verkäufer die gleichen Waren innerhalb eines bestimmten Zeitraums an andere Abnehmer zu einem geringeren Preis verkaufte. Dem Kläger, einem Kommissionär, waren die Außenstände des Verkäufers zur Sicherheit abgetreten worden. Als der Verkäufer später das Unternehmen aufgab, nahm der Kläger die Warenvorräte (inventory) i n Besitz und verkaufte sie zu einem unter wirtschaftlichem Druck herabgesetzten Preis. Seine Klage als Zessionar auf Zahlung der Außenstände des Beklagten wurde jedoch aufgrund der oben erwähnten Preisgarantieklausel abgewiesen. Diese Klausel wurde nämlich auch i h m gegenüber zur Anwendung gebracht, obwohl das Ereignis, welches diesen Notverkauf ausgelöst hatte, zeitlich später lag als die Abtretung und sogar zu dem Zweck vorgenommen worden war, das Unternehmen zu sanieren. I m Hinblick auf die eben dargestellten Regeln für das Fortbestehen von Ansprüchen und Einwendungen haben sich i n der Geschäftspraxis zwei Verfahrensweisen mit unterschiedlichen Zwecksetzungen herausgebildet, u m einerseits den Schuldner und andererseits den Zessionar zu schützen. Die eine Verfahrensweise findet sich i m Bereich des Bankwesens: Die Bank, bei welcher der Zedent ein Guthaben unterhält, legt i n ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Einlagen fest, daß sie mit allen Ansprüchen gegen den Kontoinhaber, und zwar aus allen Geschäftsverbindungen (typischerweise auch aus einem separaten Kredit Verhältnis), gegen den Anspruch des Kontoinhabers aus dem unterhaltenen Guthaben aufrechnen darf, vorausgesetzt, daß dies durch das anwendbare Recht gestattet ist. 6 0 Wenn der Kontoinhaber seine Forderung gegen die Bank an einen anderen abtritt, bleibt die Bank weiterh i n zur Aufrechnung berechtigt, auch wenn sie von der Abtretung 59

76 N. J. 305, 387 A . 2d 350 (1978). Vgl. Kruger v. Wells Fargo Bank, 11 Cal. 3d 352, 521 P. 2d 441, 113 Cal. Rptr. 449 (1974). Eine „advising bank" k a n n dagegen eine Aufrechnung, die gegenüber dem Zedenten (beneficiary des letter of credit) möglich war, nicht gegen den Zessionar geltend machen; vgl. Bamberger Polymers International Corp. v. Citibank, Ν . Α., 124 Misc. 2d 653, 477 N. Y. S. 2d 931 (1983). 60

2 Forderungsabtretung

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Richard M . B u x b a u m u n d James E. Crawford

Kenntnis erlangt hat und sogar dann, wenn die Aufrechnungslage erst nach der Abtretung eingetreten ist. 6 1 W i r d jedoch über die Forderung ein Einlagenzertifikat (certificate of deposit) oder eine sonstige U r kunde ausgestellt, hat die erwähnte Schutzvorschrift die Wirkung, daß die Rechte aus dem Einlagenzertifikat i n den zugrundeliegenden Bankvertrag einbezogen werden, m i t der Folge, daß die analog zu der erwähnten Vorschrift des UCC § 9-318 (1) (a) bestehenden allgemeinen Regeln des Vertragsrechts angewendet werden, nicht jedoch die Regelung des § 9-318 (1) (b). Dieses Problem taucht jedoch nicht sehr häufig auf. I n der Regel schließen nämlich Banken die Übertragbarkeit von Einlagenzertifikaten und erlaubterweise auch die Abtretung der i n ihnen verkörperten Ansprüche aus 62 , so daß diese Übertragung wiederu m unter das zuerst genannte Beispiel der Abtretung eines aus einem Guthaben resultierenden Anspruchs fällt. Häufig nehmen die Banken selbst die Einlagenzertifikate i n Besitz und stellen sogar ein Darlehen sofort fällig, wenn der Kreditnehmer versucht, die Forderung aus dem Guthaben abzutreten oder ein security interest i n i h m bzw. dem Einlagenzertifikat zu errichten. 63 Außerdem gewährt einzelstaatliches Bankrecht der Bank unter Umständen ein security interest an den Kundenguthaben, und zwar entweder automatisch 64 oder unter der Voraussetzung, daß die Bank gemäß A r t . 9 UCC eine Finanzierungserklärung (financing statement) registrieren läßt, wie später noch beschrieben w i r d . 6 5 I n beiden Fällen verschafft das auf Sicherungsabtretungen anwendbare Recht die Bank eine bevorzugte Rechtsstellung gegenüber späteren Zessionaren 66 ; insofern ist sie vor der Aufrechnung mit einer später entstandenen Forderung oder der Geltendmachung eines später entstandenen Anspruchs geschützt. Die weitere — entgegengesetzte — Möglichkeit, diese Regeln hinsichtlich der Geltendmachung von Ansprüchen und Einwendungen zu durchbrechen, besteht darin, daß Zessionare mit einer entsprechend starken Position den Schuldner dazu veranlassen, zumindest gegenüber dem Zessionar einen Verzicht auf alle gegenwärtigen oder später entstehenden Ansprüche und Einwendungen zu erklären, wozu insbeson61 Die Bank, bei der die Einlage besteht, könnte jedoch nicht gegenüber solchen Forderungen des Zedenten aufrechnen, die bereits demjenigen abgetreten worden sind, der diese vorfinanziert hat. 62 Vgl. oben I 3 b u n d dort die Fußnoten 11-18. 63 Auch w e n n Banken häufig, insbesondere an sophisticated investors, E i n lagenzertifikate (certificates of deposit) i n der F o r m v o n begebbaren W e r t papieren ausgeben, so geschieht dies i n der Regel nicht, w e n n der Investor (Bankkunde) v o n dieser Bank auch i m umfangreichen Rahmen Kredite erhält. e4 Vgl. Calif. C i v i l Code § 3054 (West 1984). 65 Vgl. unten I I 2 b u n d die Fußnoten 101 ff. 68 UCC § 4-208 (3).

Vereinigte Staaten v o n A m e r i k a

355

dere Ansprüche aus der zugrundeliegenden vertraglichen Beziehung gehören. Das wichtigste Beispiel hierfür ist ein Kreditinstitut, das einen Konsumentenkredit nur dann vergibt, wenn der Verbraucher/ Käufer einen Verzicht auf Einwendungen, die sich aus von dem Verkäufer/Zedenten gegebenen Zusicherungen herleiten lassen, erklärt. Nach der Originalfassung des UCC ist ein solcher Verzicht nicht durchsetzbar. 67 Aufgrund einer Diskussion über soziale Nach- und Vorteile einer solchen Vorschrift 6 8 wurde die Vorschrift 195769 i n folgender Weise geändert: „Wenn nicht ein Gesetz oder eine Gerichtsentscheidung eine andere Regel für Käufer oder Leasingnehmer von Konsumgütern aufstellt, so ist eine vertragliche Erklärung eines Käufers oder Leasingnehmers, daß er gegenüber einem Zessionar weder einen Anspruch noch eine Einwendung erheben wird, die er gegenüber dem Verkäufer oder Leasinggeber hat, für einen Zessionar durchsetzbar, der die Forderung für ein Entgelt, i m guten Glauben und ohne Kenntnis von dem Bestehen eines Anspruchs oder einer Einwendung erhalten hat; dies gilt allerdings nicht für solche Einwendungen, die auch dem gutgläubigen Inhaber eines Wertpapieres (Art. 3 UCC, commercial paper) entgegengehalten werden können. Ein Käufer, der i m Rahmen eines Geschäfts sowohl ein begebbares Wertpapier als auch eine Sicherungsvereinbarung unterzeichnet, gibt eine solche vertragliche Erklärung ab." 7 0 Sofern also eine einzelstaatliche Gesetzesvorschrift oder (sogar Common Law) Gerichtsentscheidung 71 nicht etwas anderes bestimmt, hat diese Regelung die Wirkung, den — umstrittenen — Status eines Kreditinstituts als gutgläubigem Inhaber (holder i n due course) zu bestätigen, unabhängig davon, ob die abgetretene Forderung selbst i n einem 67

UCC § 9-206 (1) (Fassung v o n 1952). Vgl. Jordan & Warren, The U n i f o r m Consumer Credit Code, 68 Colum. L. Rev. 387, 436 (1968) m i t Kripke, Consumer Credit Regulation: A CreditorOriented Viewpoint, 68 Colum. L. Rev. 445, 470 (1978). Jordan & Warren sind der Ansicht, daß Zweckmäßigkeitserwägungen dafür sprechen, die Durchsetzbarkeit v o n Verzichtserklärungen, die v o n Verbrauchern abgegeben w e r den, zu gestatten: „Die Gründe dafür, den Zessionar gegenüber dem Schuldner zu begünstigen, liegen nicht darin, daß er i n irgendeiner besseren moralischen Position ist, sondern daß eine Entscheidung zu seinem Gunsten den Umlauf v o n W e r t papieren fördert u n d die Investitionen stimuliert." Jordan & Warren , ebendort, Seite 436. Kripke v e r t r i t t die Ansicht, daß die scharfe Opposition der Banken zu der Ergänzung des § 9-206 i n der Fassung v o n 1957 geführt hat. Kripke, ebendort, Seite 470. 69 Vgl. Kripke (Fußnote 68), Seite 470. 70 UCC § 9-206 (1). 71 Vgl. z. B. Cal. Civ. Code § 1804.2 (West Supp. 1984), Conn. Gen. Stat. A n n . § 42-136 (Supp. 1972); Unico v. Owen, 50 N . J . 101, 232 A 2d 405 (1967). Vgl. allgemein Countryman (Fußnote 25), Seite 12. 68

2

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Richard M. Buxbaum u n d James E. Crawford

umlauffähigen Wertpapier verkörpert ist oder nicht 7 2 . Die gegenwärtige Diskussion konzentriert sich auf eine ausdrückliche Ausnahme zugunsten des Verbrauchers. Dies w i r d durch die zwei verschiedenen Fassungen der einschlägigen Vorschrift i m Uniform Consumer Credit Code (UCCC) 73 veranschaulicht: Gemäß § 2.404, Alternative A, ist der Zessionar, dem die Ansprüche eines Verkäufers oder Leasinggebers, der Verbrauchern Kredite gibt, abgetreten worden sind, allen Einwendungen, die der Verbraucher gegenüber dem Verkäufer oder Leasinggeber hat, ausgesetzt. Der Verbraucher kann diese jedoch nur einrede weise oder durch Erklärung der Aufrechnung geltend machen; er kann keine Zahlungen von der finanzierenden Bank zurückverlangen, die er vor Erhebung der Einwendungen gemacht hat. § 2.404, Alternative B, sieht vor, daß ein gutgläubiger Zessionar, der ein Entgelt gegeben hat und i n keiner Verbindung zu dem Verkäufer oder Leasinggeber steht, deren Ansprüche frei von den Einwendungen des Verbrauchers erwirbt, wenn er dem Verbraucher per Post eine Anzeige der Abtretung zusendet. Die Anzeige muß enthalten, daß der Verbraucher innerhalb einer Frist von 3 Monaten seit der Aufgabe der Anzeige auf die Post dem Zessionar alle Beschwerden oder Einwendungen gegenüber den Verkäufer mitteilen kann. Unterläßt er dies, so verzichtet er auf das Recht, diese Einwendungen gegenüber dem Zessionar geltend zu machen. 74 f) Schutz des Schuldners:

Ansprüche

gegenüber

dem

Zessionar

Es ist unklar, was der Ausdruck „Ansprüche" (claims) i n UCC § 9-318 (1) i m Hinblick auf die Position des Schuldners bedeutet. 75 Der offizielle Kommentar stellt klar, daß die Gesetzgeber beabsichtigten, dem Schuldner eine Verteidigung, nicht aber eine Angriffsposition zu verschaffen. 76 Trotzdem haben einige Gerichte diese Vorschrift buchstaben72

Vgl. Countryman (Fußnote 25), Seite 12. Vgl. König (Fußnote 35). 74 Countryman (Fußnote 25), Seite 12. Vgl. auch Jordan & Warren (Fußnote 68), Seite 436 - 437 (Fußnote 142). Einige Einzelstaaten verlangen jedoch nicht, daß derjenige, dem der Vertrag m i t einem Verbraucher abgetreten worden ist, den Käufer auf die Konsequenzen seines Unterlassens, Beanstandungen anzumelden, hinweist. Vgl. z . B . Tex. Rev. Civ. Stat. A n n . art. 5069 §§ 6.07, 7.08 (Vernon 1971). Vgl. auch allg. D. König (Fußnote 35), Seite 55 f. 75 Vgl. oben I 4 c. 76 Vgl. UCC § 9-318, offizieller Kommentar (zu § 9-318), Absatz 1. Wie i n der Entscheidung Michelin Tires (Canada) Ltd. v. First National Bank of Boston, 666 F. 2d 673, 677 (1st Cir. 1981) ausgeführt wurde: Gemäß dem früheren Recht haftet derjenige, dem vertragliche Ansprüche abgetreten wurden, nicht aufgrund des Vertrages anstelle seines Zedenten. Common sense forderte, daß w i r die „prekäre Sicherheit" eines Zessionars nicht i n eine potentielle Haftung für den Vertragsbruch seines Zedenten verkehren. 73

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Vereinigte Staaten von Amerika

getreu ausgelegt u n d dem Schuldner gestattet, aufgrund der A b t r e t u n g an den Zessionar geleistete Zahlungen zurückzuverlangen, wenn der Schuldner später aufgrund eines Bruchs des zugrundeliegenden Vertrages durch den Zedenten einen Schaden erlitten hat. 7 7 Diese Mindermeinung beschränkt sich zwar darauf, dem Schuldner Schutz zu gewähren, wenn der Zedent nach der Zahlung seine Rechtsposition nicht geändert hatte u n d sich deshalb nicht auf zum eigenen Nachteil gereichendes Vertrauen der anderen Partei berufen konnte, ist aber trotzdem stark kritisiert worden. Anders wurde deshalb i n der E n t s c h e i d u n g Michelin

Tires

(Canada)

Ltd.

v. National

Bank

of

Boston 78 entschieden. Hier hatte die Klägerin einen Bauunternehmer beauftragt, eine Fabrikanlage auf i h r e m Grundstück zu errichten. Der Bauunternehmer trat seine Zahlungsansprüche zur Sicherheit an sein Finanzierungsinstitut, die Beklagte, ab. Die K l ä g e r i n verlangte v o n der Beklagten die Rückzahlung der aufgrund der ordnungsgemäß angezeigten A b t r e t u n g an sie geleisteten Zahlungen u n d machte geltend, daß der Bauunternehmer die Teilzahlungen n u r aufgrund betrügerischer Vorspiegelungen erhalten hatte. Dies sollte zu einem Bruch des durch die A b t r e t u n g geschaffenen Vertragsverhältnisses geführt haben. Das Gericht folgte der einschränkenden Interpretation des bereits zitierten offiziellen Kommentars 7 9 und gab hierfür eine zweite, überzeugende Begründung: 77 Vgl. Farmers Acceptance Corporation v. DeLozier, 178 Colo. 291, 496 P. 2d 1016 (1972); Gilmore, The Assignee of Contract Rights and His Precarious Security, 74 Yale L. J. 217, 235 (Fußnote 35) (1964 - 1965). 78 Vgl. oben Fußnote 76. 79 Vgl. oben Fußnote 76. Dazu das Gericht, ebendort, Seite 678 - 79: Es ist offenkundig, daß § 9-318 i n Prozessen gegen den Zessionar ein „roter Hering" geworden ist. . . . Es ist unsere Ansicht, daß eine Analyse des Gesetzeswortlautes, i m Zusammenhang betrachtet, darauf hinweist, daß k e i n Anspruch gewährt werden sollte und daß ferner solche Entscheidungen, die einen solchen Anspruch gewährt haben, v o m Tatsächlichen her ganz anders liegen; ferner meinen w i r , daß es nicht sinnvoll wäre, aus Zweckmäßigkeitsüberlegungen heraus solche Prozesse zu gestatten. Wie der dissentierende Richter i n dem Fall Benton State Bank (v. Warren, 263 A r k . 1), 562 S. W. 2d 74 (1978) angemerkt hat, würde, w e n n man insofern eine Klagemöglichkeit zulassen würde, „jeder Banker, dem Forderungen zu Sicherungszwecken abgetreten worden sind, zu eine Bürgen m i t einer tiefen Tasche für alle konkursreifen Unternehmer i n dem Einzelstaat, denen er Geld geliehen h a t " . Vgl. Seite 77 (J. Byrd, dissenting). W i r sind nicht bereit, den Banken des Commonwealth eine solche V e r pflichtung aufzuerlegen, ohne dabei klarzustellen, daß es sich hierbei u m eine absichtlich gewählte Zweckmäßigkeitsregelung handelt. Wenn man die Bank zum Bürgen macht, w i r d sich nicht n u r die Zahl der Vorfinanzierungen von Forderungen verringern, sondern auch die Kosten eines solchen Geschäfts werden unzweifelhaft für jedermann zunehmen. Der vorliegende Fall gibt ein gutes Beispiel. U m sich selbst zu schützen, würde nämlich FNB dazu gezwungen werden, Vorsichtsmaßnahmen zu ergreifen, die auch Michelin selbst ergreifen würde, nämlich unparteiische Kontrolle durch einen D r i t t e n und die Vorlage von beglaubigten Urkunden durch den Zedenten. FNB müßte dann

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„Ein besonderes Argument zugunsten des Rückgriffs auf den Zessionar w i r d manchmal auf die i n Section 14 des Restatement of Restitution niedergelegten Prinzipien gestützt: ,Jemand, der an einen anderen Zahlung leistet, und zwar aufgrund der durch die Vorspiegelung falscher Tatsachen verursachten i r r t ü m lichen Annahme, daß er hierbei teilweise oder vollkommen eine — wenn auch nicht i m Vertrag enthaltene — Pflicht gegenüber dem Zahlungsempfänger erfüllt, ist dazu berechtigt, die Rückzahlung des bezahlten Betrages zu verlangen, wenn eine solche Pflicht tatsächlich nicht besteht.'" 8 0 Aufgrund dieser Formulierung argumentierte die Klägerin i n der Michelin-Entscheidung, daß die sogenannte „Anzeige - Ausnahme" (notice exception) anzuwenden sei, da die Beklagte aufgrund ihres allgemeinen Bankvertrages m i t dem Unternehmer von der Transaktion hätte Kenntnis haben müssen. Das Gericht zog es jedoch vor, einer in Massachusetts entwickelten Regel 81 zu folgen, welche die i n einigen Staaten geltende Regel, wonach das bloße Kennenmüssen ausreichend ist, 8 2 zurückweist. Nach dieser i n Massachusetts geltenden Regel ist vielmehr tatsächliche Kenntnis erforderlich: „Wenn w i r davon ausgehen müßten, daß FNB davon hätte Kenntnis haben können, daß JCC nicht an die Subunternehmer geleistet hat, würden w i r den Kreditgebern eine Handlungspflicht auferlegen, nämlich die Interessen des Schuldners — wie Michelin — wahrzunehmen. FNB hätte, u m tatsächlich festzustellen, daß JCC seinen Zahlungsverpflichtungen gegenüber den Subunternehmern nicht nachgekommen ist, umfangreiche Nachforschungen i m Hinblick auf das Geschäftsgebaren von JCC gegenüber Michelin vornehmen müssen; allerdings wäre diese jeden Bau überwachen, i n den sein K r e d i t hineingeflossen ist, u m E r f ü l l u n g u n d Zahlung sicherzustellen. W i r glauben einfach nicht, daß die Banken besonders gut dafür geeignet sind, die E r f ü l l u n g der vertraglichen Verpflichtungen sicherzustellen. Die Partei, die am meisten an einer angemessenen E r f ü l l u n g interessiert ist, wäre nämlich die andere Vertragspartei, nicht aber der Kreditgeber. I n Anbetracht dieses natürlichen Interesses meinen w i r , daß, auch w e n n die Banken zusätzliche Aufsichtspflichten hätten, die Vertragsparteien auch ihre K o n t r o l l e nicht verringern würden; hierdurch würde eine doppelte K o n t r o l l e stattfinden, wo doch früher n u r eine stattgefunden hat. A u d i w ü r d e n die Kosten für jedermann ansteigen, ohne daß daraus ein besonderer V o r t e i l entstehen würde. Es ist auch schwierig, die volle A u s w i r k u n g vorherzusagen, die eine entgegengesetzte Entscheidung auf die Verfügbarkeit der Vorfinanzierung von Forderungen i m allgemeinen haben würde. 80 Vgl. Fußnote 76, Seite 680. 81 Vgl. Morgan Guaranty Trust Co. v. T h i r d National Bank, 529 F. 2d 1141 (1st Cir. 1976); B o w l i n g Green, Inc. v. State Street Bank and Trust Co., 425 F. 2d 81 (1st Cir. 1970). 82 Vgl. Jones v. Approved Bankcredit Corporation, 256 A . 2d 739 (Del. Supr. 1969).

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Nachforschung nicht dazu bestimmt gewesen, die Finanzkraft des Unternehmens i m Hinblick auf die von der Bank gewährten Kredite festzustellen, sondern u m das vertragsgemäße Verhalten von JCC gegenüber Michelin zu überprüfen. Daß JCC i n finanziellen Schwierigkeiten war, konnte noch nicht bedeuten, daß die Subunternehmer ohne eine solche Nachforschung keine Zahlung erhalten hätten. W i r sind nicht dazu bereit, den Kreditgebern eine solche Verantwortung aufzubürden." 8 3 Allerdings bleibt dieses Problem umstritten. Die herrschende Meinung scheint dahinzugehen, den zurückgeforderten Betrag auf die Summe zu begrenzen, die erforderlich ist, u m gegen die Forderung des Zessionars aufzurechnen bzw. diese zu vernichten. Der Schuldner ist zwar berechtigt, Klage zu erheben, aber die Rückforderung ist auf die dem Zessionar geschuldete Summe beschränkt. 84

I I . D e r K o n f l i k t zwischen d e m Zessionar und anderen Gläubigern des Zedenten

Dieser Konflikt entsteht grundsätzlich auf dem Gebiet des Handelsrechts. Er findet deshalb seine Lösung i m Rahmen des UCC, wobei natürlich auch die wichtigen und vorrangigen Regeln des Bundeskonkursrechts zu beachten sind. A r t . 9 UCC faßt alle wirtschaftlich wichtigen Sicherheiten an beweglichen Sachen, d. h. also Grundpfandrechte ausgenommen, zusammen und ist damit der Ausgangspunkt für die Lösung von Konflikten zwischen den Gläubigern. Es handelt sich hierbei u m ein i n vielerlei Hinsicht komplexes System. Während die Registrierung des security interest und die Anzeige an vorhandene oder mögliche Kreditgeber einheitlich geregelt sind, gibt es daneben eine Vielzahl von spezifischen Vorschriften, die sich i m wesentlichen nach der A r t des Sicherungsgutes richten. Diese an der A r t des Sicherungsgutes orientierte Betrachtungsweise ist wesentlich zum Verständnis der Probleme konkurrierender Gläubiger. 85 Diese Unterscheidung w i r d wiederum nur i m Zusammenhang m i t der grundsätzlichen Regelung der Errichtung, der Wirksamkeit gegenüber Dritten und des allgemeinen Schutzes des security interest i n A r t . 9 UCC verständlich. 83

Vgl. Fußnote 76, Seite 682. Vgl. oben Fußnote 80. F ü r die neuere Rechtsprechung vgl. Gold Circle Stores v. Riviera-East Bay, Inc., 540 F. Supp. 15 (N.D. Calif. 1982); Cuchine v. H. O. Bell, Inc., 682 P. 2d 723 (Mont. 1984); L y d i g Construction, Inc. v. Rainier National Bank, 697 Pac. 2d 1019 (Wash. App. 1985). 85 A l s Beispiel für die K o d i f i k a t i o n dieses Grundsatzes vgl. Cal. Civ. Code § 1804.2 (West Supp. 1984). 84

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Richard M. Buxbaum u n d James E. Crawford 1. Die Konzeption des security interest im allgemeinen a) Die verschiedenen

Arten

des

Sicherungsgutes

Ein Kredit w i r d durch Vermögensobjekte gesichert, die entweder i m Eigentum des Schuldners stehen oder vom Schuldner erst noch erworben werden müssen. Die ersteren werden gewöhnlicherweise benutzt, u m ein security interest zu errichten. Wenn der Kredit gerade für den Zweck gegeben wird, daß der Schuldner das Eigentum an dem als Sicherungsgut dienenden Objekt erwerben kann, handelt es sich bei dem security interest u m eine Sicherheit für die Kaufpreisforderung, ein sogenanntes purchase money security interest. Solche Vermögensobjekte, wie auch andere Vermögensobjekte, die erst später von dem Schuldner erworben werden (aber nicht durch die unmittelbare Verwendung des Kredits), und die dazu benutzt werden, bereits bestehende Kredite zu sichern, werden auch als nachträglich erworbene Vermögensobjekte (after-acquired property) bezeichnet. b) Die verschiedenen Stufen des eines security interest

Entstehens 86

Ein security interest entsteht, wenn es zwischen den ursprünglichen Vertragsparteien wirksam und durchsetzbar ist (attachment). Um es dritten Personen gegenüber wirksam zu machen, sind weitere Erfordernisse zu erfüllen (perfection). Die Wirksamkeit gegenüber Dritten w i r d gewöhnlicherweise entweder durch Besitzergreifung oder durch öffentliche Bekanntmachung des Sicherungsrechts des Gläubigers erreicht. Letzteres ist natürlich der wirtschaftlich interessantere Fall der perfection und w i r d durch die Bestimmungen von A r t . 9 UCC hinsichtlich der Registrierung einer Finanzierungserklärung (filing of a financing statement) geregelt. c) Die verschiedenen

Arten

des Sicherungsgutes

(collateral)

Die A r t des Sicherungsgutes (collateral) bestimmt zum einen die Methode, durch welche das security interest die Wirksamkeit gegenüber Dritten erlangt bzw. erlangen kann. Ferner ist dies auch ein wesentlicher Faktor für die Regelung des Verhältnisses zwischen kollidierenden security interests, wie auch für die Regelung des Verhältnisses zwischen kollidierenden Sicherungsnehmern auf der einen Seite und 86

Allgemein zur Problematik dieser Einstellung vgl. Clark, Abstract Rights and Paper Rights under A r t i c l e 9 of the U n i f o r m Commercial Code, 84 Yale L. J. 445 (1975).

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anderen Anspruchstellern auf der anderen Seite, wie ein Käufer des Sicherungsgutes oder ein Pfandgläubiger. Außerdem ist die Klassifizierung des Sicherungsgutes wichtig, u m die Rechte des Sicherungsgebers wie auch des Sicherungsnehmers i m Falle des Verzugs und insbesondere auch i m Konkurs- und Reorganisierungsverfahren zu bestimmen. Das Sicherungsgut w i r d i m UCC in drei große Gruppen eingeteilt: Bewegliche Sachen und Waren (tangible property, goods), quasi-körperliche Sicherungsobjekte (quasi-intangible property) und nicht-körperliche Sicherungsobjekte (intangible property). (1) Waren (goods) sind wiederum i n vier Gruppen zu unterteilen: Konsumgüter (consumer goods), Betriebs- bzw. Geschäftseinrichtungen (equipment), Warenvorräte, die zum Verkauf oder zur Vermietung bestimmt sind (inventory), und landwirtschaftliche Produkte, wie Ernteerzeugnisse (farm products). (2) Quasi-körperliche Sicherungsobjekte (quasi-intangible property) unterteilen sich i n drei Gruppen: Urkunden, i n denen die Eigentumsrechte an Waren verbrieft sind (documents of title; vgl. Art. 7 UCC); Wertpapiere (instruments), zu denen allerdings nicht nur umlauffähige Wertpapiere, die i n A r t . 3 UCC geregelt sind, gehören, sondern auch investment certificates, die i n A r t . 8 geregelt sind, und andere Wertpapiere bzw. Urkunden, die einen Zahlungsanspruch verkörpern und i m gewöhnlichen Geschäftsgang entweder durch Abtretung oder durch Übergabe und Indossament übertragen werden können. Ferner gibt es noch die Gruppe des chattel paper. Dieses chattel paper ist besonders wichtig: Hierzu gehören Urkunden, die sowohl die Anerkennung einer Zahlungsverpflichtung (instrument) als auch die Einräumung eines Sicherungsrechts oder eines sonstigen Rechts zum Besitz an spezifischen Waren verkörpern. Das typische chattel paper beinhaltet ein abstraktes Schuldanerkenntnis und eine Sicherungsvereinbarung zwischen dem Warenkäufer und dem Verkäufer bei einem Einzelhandelsgeschäft. (3) Reine nicht-körperliche Sicherungsobjekte (intangible property) sind solche Objekte, die sich nicht körperlich manifestieren. Ursprünglich kannte der UCC drei Typen solcher nicht-körperlichen Sicherungsobjekte: Zahlungsansprüche bzw. Außenstände (accounts), vertragliche Ansprüche (contract rights) und allgemeine nicht-körperliche Sicherungsobjekte (general intangibles). Insbesondere die letzte Gruppe war niemals sehr genau definiert und sollte wohl eine A r t Auffanggruppe bilden. 8 7 Nachdem es die Gruppe der contract 87 Vgl. J. White & R. Summers, Handbook of the L a w Under the U n i f o r m Commercial Code, S. 893 (2. Auflage 1980).

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Richard M. B u x b a u m u n d James E. Crawford

rights nicht mehr gibt 8 8 , w i r d diese Gruppe als bewegliches Vermögen bezeichnet, jedoch werden Waren (goods), Zahlungsansprüche (accounts), chattel paper, Warenpapiere (documents), Wertpapiere (instruments) und Geld ausgenommen. 89 Ein Zahlungsanspruch (account) ist jeder Anspruch auf Zahlung für verkaufte Waren, geleaste Waren oder geleistete Dienste, der nicht i n einem Wertpapier (instrument oder chattel paper) verkörpert ist." 9 0 Hierzu gehören auch die Ansprüche aus dem wirtschaftlich bedeutsamen Kontokorrentkonto. Vertragliche Ansprüche (contract rights) bildeten ursprünglich eine selbständige Kategorie, wozu „jeder Zahlungsanspruch aufgrund eines Vertrages, dessen Erfüllung noch aussteht und der nicht i n einem Wertpapier (instrument) oder chattel paper verkörpert ist, gehörte". 91 Es stellte sich jedoch heraus, daß diese Gruppe nicht i n das Schema des A r t . 9 UCC paßte und außerdem ziemlich unwichtig für die Praxis ist. Deshalb wurde sie aus der Fassung des UCC von 1972 herausgenommen und i n die Gruppe der nicht-körperlichen Sicherungsobjekte (general intangibles) überführt. 9 2 d) Die verschiedenen Methoden, security interests gegenüber Dritten wirksam zu machen (perfection)

93

Es gibt vier verschiedene Methoden, u m Sicherungsrechte Dritten gegenüber wirksam zu machen (perfection): (1) die Registrierung einer Finanzierungserklärung (financing statement); (2) Besitzergreifung an dem Sicherungsgut durch den Sicherungsnehmer; (3) die Anzeige der Errichtung des security interest an den das Sicherungsgut besitzenden Dritten oder die Ausstellung eines Warenpapiers (document of title) auf den Namen des Sicherungsnehmers, wenn sich das Sicherungsgut i m Besitz eines Dritten befindet; und (4) automatisches Wirksamwerden (automatic perfection), ζ. Β. aufgrund Gesetzes. Allerdings können nicht alle Methoden der perfection für alle Arten von Sicherungsobjekten verwendet werden; vielmehr bestimmt die Kategorie des Sicherungsgutes, auf welche Weise die Wirksamkeit gegenüber Dritten herbeizuführen ist. Wichtigste und am häufigsten 88

Vgl. den offiziellen Kommentar zu UCC §§ 9-106. UCC §§ 9-106. 90 Ebenda. 91 Ebenda. 92 Ebenda. 93 Für einen Überblick über die Perfektion vgl., m i t Beispielen, White & Summers (Fußnote 87), S. 918 - 1052; i n knapper F o r m auch R. Braucher & R. Riegert, Introduction to Commercial Transactions, S. 450 - 456 (1977). 89

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vorkommende Methode ist die Registrierung einer Finanzierungserklärung (financing statement). Es ist daher lediglich eine kleine Übertreibung, wenn man A r t . 9 UCC als ein Registrierungssystem (noticefiling system) bezeichnet. 94 M i t Sicherheit ist nämlich von diesen vier Methoden der perfection eines security interest die Registrierung die einfachste und am häufigsten anwendbare Methode. Insofern bestimmt auch UCC § 9-302 (1), daß eine „Finanzierungserklärung für alle security interests registriert werden muß, u m diese Dritten gegenüber wirksam zu machen, m i t Ausnahme von den hier aufgezählten." 95 Allerdings ist Besitzergreifung (possession) eine ebenso angemessene wie praktische Methode der perfection wie die Registrierung. Registrierung ist die einzig mögliche Methode, wenn ein security interest an einem Zahlungsanspruch (account) und an einem nicht-körperlichen Sicherungsobjekt (general intangible) Dritten gegenüber wirksam sein soll, da diese Sicherungsobjekte unkörperlich sind und somit nicht i n Besitz genommen werden können. Dementsprechend ist perfection durch Besitzergreifung gestattet bei Waren (tangible property), Warenpapieren (documents) und chattel paper (quasi-intangibles). 96 Besitzergreifung ist sogar die einzig durchführbare Methode der perfection bei Wertpapieren (instruments), da Registrierung aufgrund ihrer Umlauffähigkeit nicht möglich ist. 9 7 Somit ist die Vorrangigkeit, die der Registrierung i m des A r t . 9 UCC zuerkannt wird, nur eine Vorrangigkeit aufgrund ihrer wirtschaftlichen Zweckmäßigkeit und nicht aufgrund der Tatsache, daß der Gesetzgeber der Registrierung den Vorrang eingeräumt hat. I n der Tat ist das Gesetz i m Hinblick auf besitzlose Mobiliarsicherheiten indifferent, zumindest jedenfalls i n diesem Zusammenhang. Aus dem Vorstehenden ergibt sich, daß die Errichtung eines security interest an einer Sache, die sich i m Besitz eines Dritten befindet, einen Sonderfall darstellt; allerdings entsprechen die beiden oben erwähnten Regeln für die perfection eines security interest an einem i m Besitz von Dritten befindlichen Objekt der generellen Zweiteilung i n Registrierung und Besitzergreifung. Wenn der dritte Verwahrer keine wei94 G. Gilmore (Fußnote 9), Seite 471 - 480, § 15 (1965). Dies sollte allerdings nicht m i t dem System der Rangfolgenregelung des A r t . 9 verwechselt w e r den, das — allgemein gesprochen — ein sogenanntes „race-filing system" ist. „Das bedeutet, daß derjenige, der den Wettlauf zum Gericht gewinnt, u m sich zu registrieren, den Vorrang hat, ohne Rücksicht darauf, ob er gut- oder bösgläubig ist." White & Summers, U n i f o r m Commercial Code, Seite 1037, § 25-4 (2. Auflage 1980). Vgl. auch den Text, der die Fußnoten 101 - 104 begleitet. 95 UCC § 9-302 (1). 98 UCC § 9-305. 97 Vgl. White & Summers, U n i f o r m Commercial Code, § 23-10, Seite 933 936 (wo die wirtschaftliche P r a k t i k a b i l i t ä t der perfection durch Besitzerlangung erörtert wird).

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Richard M. B u x b a u m und James E. Crawford

teren Papiere über die Waren ausgestellt hat, bewirkt die Anzeige an den Verwahrer — wie die Registrierung — die öffentliche Bekanntmachung; allerdings ist zu beachten, daß i n diesem Fall auch die Registrierung als Methode der perfection erlaubt ist. Sobald jedoch der Verwahrer ein weiteres Papier über die Waren ausgestellt hat, kann die perfection nur dadurch erreicht werden, daß der Sicherungsnehmer dieses Papier i n Besitz nimmt. 9 8 Unter diesen Umständen würde nämlich die Registrierung den gewünschten Zweck nicht erreichen.

2. Einzelheiten hinsichtlich der perfection a) Besitzergreifung

(possession)

Besitz w i r d i n der Regel dadurch erlangt, daß der Sicherungsnehmer den tatsächlichen körperlichen Gewahrsam an dem Sicherungsgut erlangt. Insbesondere w i r d auch mit umlauffähigen Wertpapieren und anderen Wertpapieren, wie z. B. Anteilszertifikaten, normalerweise in dieser Weise verfahren. Besitz eines Dritten oder auch des Schuldners selbst an dem Sicherungsobjekt steht der perfection dann nicht i m Weg, wenn ein Vertreter des Sicherungsnehmers, der sogar nicht ausschließlich als Vertreter des Sicherungsnehmers auftreten muß, die tatsächliche Kontrolle über das Sicherungsobjekt hat. 9 9 Ein verbreitetes Beispiel für den ersten Fall ist der Verwahrer, der die Waren des Sicherungsgebers i n seinem Lagerhaus bzw. seiner Datenbank (data bank) verwahrt. Ein typisches Beispiel für den „nicht-ausschließlichen" Vertreter ist der sogenannte escrow agent, der weder ausschließlich an die Weisungen des Sicherungsgebers noch an die des Sicherungsnehmers gebunden ist; 1 0 0 vielmehr ist der escrow agent an die zwischen beiden Parteien getroffene Vereinbarung gebunden. Aus dem Vorstehenden ergibt sich, daß der Schutz des security interest, das aufgrund Besitzergreifung Dritten gegenüber wirksam wird, relativ kompliziert ist. I m Vergleich hierzu, aber wirklich nur vergleichsweise, ist 98

UCC § 9-305. Der offizielle Kommentar § 9-305, Absatz 2, macht dies k l a r : Die Besitzerlangung k a n n durch den Sicherungsnehmer selbst oder durch einen Vertreter von i h m erfolgen; es ist natürlich klar, daß der Schuldner oder eine Person, die v o n i h m k o n t r o l l i e r t w i r d , nicht als Vertreter für den Sicherungsnehmer auftreten kann. 100 E i n Beispiel für die Wirksamkeit dieses Arrangement bietet die E n t scheidung I n re Copeland, 391 F. Supp. 134 (D. Del. 1975), aff'd 531 F. 2d 1195 (3rd Cir. 1976). Das Gericht vertrat die Ansicht, daß der escrow agent „potentielle Kreditgeber i n angemessener F o r m davon i n Kenntnis setzt, daß möglicherweise ein ihnen gegenüber wirksames security interest besteht (und) damit die Bekanntmachungsfunktion erfüllt, v o n der auch die Vorschrift des UCC § 9-305 („bailee w i t h notice") ausgeht". Vgl. ebendort, Seite 1204. 99

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das Wirksamwerden durch Registrierung, was i m folgenden erörtert wird, einfacher. Diese ist auch wichtiger i m Hinblick auf die Übertragung eines security interest. b)

Registrierung

(1) Das Wirksamwerden von Sicherungsrechten durch Registrierung erfordert die Erstellung einer Finanzierungserklärung (financing statement) und ihre Eintragung i n ein öffentliches Register. Die Finanzierungserklärung (financing statement) ist i n UCC §§ 9-401 bis 9-408 geregelt. 1 0 1 Diese Eintragung ist relativ einfach und formalisiert. Sie muß den Namen von Schuldner und Gläubiger enthalten, die gesicherte Forderung bezeichnen und eine Beschreibung der Sicherungsobjekte, und zwar sowohl der gegenwärtig zur Verfügung als auch der erst zukünftig zur Verfügung stehenden Sicherungsobjekte, enthalten. Gemäß UCC § 9-405 ist es möglich, i n dem Finanzierungsbericht bereits die zukünftige Übertragung des security interest aufzunehmen. Es ist jedoch auch möglich, erst später die Übertragung bzw. Teilübertragung des security interest an einen Dritten bekannt zu machen und diese Bekanntmachung dort, wo auch die erste Finanzierungserklärung registriert wurde, registrieren zu lassen. 102 Der Ort, wo die Finanzierungserklärung (financing statement) registriert werden muß, w i r d durch das einzelstaatliche Recht bestimmt. I n der Regel ist dies der Secretary of State des Staates, wo der Schuldner seinen Wohnsitz oder seinen Geschäftssitz (place of business) hat. Allerdings w i r d i n den meisten Staaten vorgeschrieben, daß bestimmte Waren auch noch dort registriert werden müssen, wo sie gelagert sind (das gilt z. B. auch für die Eintragung von Zubehör (fixtures) oder Getreide auf dem Halm (standing crops), wo die Eintragung i n der Regel bei dem lokalen Büro des County Clerk vorzunehmen ist). 1 0 3 Durch die Registrierung der Finanzierungserklärung werden alle anderen gegenwärtigen und zukünftigen Gläubiger oder sonstige Per101 UCC § 9-401-08. Die Finanzierungserklärung ist i m Hinblick auf die meisten A r t e n des Sicherungsgutes ordnungsgemäß, w e n n sie v o n dem Schuldner unterzeichnet ist, die Namen u n d Adressen des Schuldners u n d der Sicherungsnehmer angibt u n d schließlich das Sicherungsgut beschreibt. I m Hinblick auf das letzte Erfordernis stellen die Gerichte n u r geringe Anforderungen. Vgl. Industrial Packaging Products Co. v. Fort P i t t Packaging I n t . Inc., 399 Pa. 643, 161 A . 2d 19 (1960) (hier wurde es als ausreichend betrachtet, daß der Sicherungsnehmer das Sicherungsgut als „Zahlungsansprüche" (accounts receivable) bezeichnet hat). 102 UCC § 9-405. los UCC § 9-401. Vgl. White & Summers, U n i f o r m Commercial Code, Seite 941 - 943,§ 23-12.

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sonen, die Rechte an dem Sicherungsobjekt geltend machen, von dem vorrangigen Recht des eingetragenen Sicherungsnehmers i n Kenntnis gesetzt. Eine solche Registrierung ist wirksam gegenüber allen Arten von Ansprüchen, wie auch immer diese entstanden sind. 1 0 4 Da der Schuldner — ob eine Einzelperson, eine Gesellschaft oder eine sonstige juristische Person — nur einen Wohn- bzw. Geschäftssitz hat, ist es nicht notwendig, überall Registrierungen vornehmen zu lassen, wo auch immer der Schuldner rechtliche Beziehungen hat oder mögliche andere Anspruchssteller wohnen. (2) Das Gesetz enthält ein kompliziertes System zwischenstaatlichen Schutzes, 105 und insbesondere auch eine Regelung des zwischenstaatlichen Kollisionsrechts. Warenpapiere (documents), Wertpapiere (instruments) und gewöhnliche Waren (Autos und Schiffe ausgenommen, für die eine Sonderregelung hinsichtlich der Registrierung besteht) unterliegen einer kollisionsrechtlichen Regelung, die danach unterscheidet, ob Besitzergreifung oder Registrierung die Methode der perfection ist. Zahlungsansprüche (accounts) und nicht-körperliche Sicherungsobjekte (general intangibles) und auch bewegliche Sache (mobiles goods) unterliegen dem Recht (d.h. auch dem Kollisionsrecht) des Einzelstaates, wo der Schuldner seinen Wohn- bzw. Geschäftssitz hat, soweit die Wirksamkeit des security interest gegenüber Dritten und deren Auswirkungen bzw. die Auswirkungen der Unwirksamkeit betroffen sind. 1 0 6 104 Allerdings ist erforderlich, daß der Gläubiger die Registrierung an dem richtigen Ort hat vornehmen lassen. Vgl. UCC § 9-103 u n d den Text, der die Fußnoten 105 - 109 begleitet. 105 Vgl. UCC § 9-103. Die grundsätzliche Kollisionsvorschrift sieht vor, daß die A u s w i r k u n g e n der Wirksamkeit bzw. Unwirksamkeit des security interest gegenüber D r i t t e n dem Recht des Einzelstaates unterliegen, w o das Sicherungsgut sich befindet, w e n n die letzte Handlung vorgenommen w i r d , v o n der behauptet w i r d , daß sie die Wirksamkeit gegenüber D r i t t e n herbeiführt. Vgl. UCC § 9-103 (1) (b). D.h., w e n n sich das Sicherungsgut i n demselben Staat befindet, i n dem der Gläubiger tätig w i r d , u m sich den Vorrang zu sichern (z. B. die Registrierung der Finanzierungserklärung), hat der Gläubiger ein D r i t t e n gegenüber wirksames security interest an dem Sicherungsgut erlangt. Wenn sich jedoch das Sicherungsgut i n einem anderen Staat befindet als dort, wo der Gläubiger zwecks Erlangung der Wirksamkeit gegenüber D r i t t e n t ä t i g w i r d , hat der Gläubiger i n diesem Staat k e i n D r i t t e n gegenüber wirksames security interest erworben. Z u r Problematik dieser „last event" rule vgl. Kripke, The „Last Event" Test for Perfection of Security Interests Under A r t i c l e 9 of the U n i f o r m Commercial Code, 50 N. Y. U. L. Rev. 47 (1975); vgl. auch I n re Knapp, 575 F. 2d 341 (2d Civ. 1978). 10β UCC § 9-103 (3). E i n security interest an solchem Sicherungsgut h ö r t 4 Monate, nachdem der Schuldner seinen Standort wechselt, auf, D r i t t e n gegenüber w i r k s a m zu sein. Wenn es nicht innerhalb dieser Frist i n dem neuen Einzelstaat D r i t t e n gegenüber w i r k s a m gemacht w i r d , ist es hiernach D r i t t e n gegenüber unwirksam. Vgl. die klare u n d sehr einflußreiche Erörterung der KollisionsVorschriften v o n White & Summers, U n i f o r m Commercial Code, Seite 964 - 991, §§ 23-17-20.

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Spezielle Kollisionsnormen regeln detailliert die Probleme hinsichtlich von Zahlungsansprüchen (accounts) und nicht-körperlichen Sicherungsobjekten (general intangibles). Diese Regeln sind i n UCC § 9-103 (3) (c) enthalten. 1 0 7 I h r wesentlicher Unterschied zu der oben erwähnten Regel, wonach es auf das an dem Wohnsitz des Schuldners geltende Recht ankommt, liegt darin, daß sie es gestattet, die perfection durch Anzeige an den Drittschuldner herbeizuführen. Diese Regeln hinsichtlich nicht-körperlicher Sicherungsobjekte gelten auch für security interests an chattel paper, das nicht i n den Besitz des Sicherungsnehmers gelangt ist. Allerdings kann hier die Anzeige an den Drittschuldner nicht die Wirksamkeit des security interest gegenüber Dritten herbeiführen. Für security interests an chattel paper, das dem Sicherungsgeber übergeben worden ist, gelten i n der Regel die komplizierten Regeln für Warenpapiere (documents), Wertpapiere (instruments) und normale Waren (goods). 108 Um einen gewissen Eindruck von dieser komplizierten gesetzlichen Regelung zu erhalten, ist es interessant, ein Zitat Gilmores zu lesen: „Aufgrund der komplizierten Regelung unseres föderalistischen Systems sind die Probleme i m Zusammenhang damit, daß bewegliche Sachen von einem Staat i n den anderen verbracht werden, nicht leicht zu lösen. „Es ist üblich, einen Vorschlag von Mr. Justice Story i n seinem Pionierwerk über „Conflict of Laws" m i t Spott zu überhäufen, daß nämlich die beweglichen Sachen wie Personen zu behandeln seien (mobilia sequuntur personam). „Trotz des großen Ansehens von Story und der Überzeugungskraft seiner Argumente setzte sich seine Ansicht nicht durch. Moderne A b handlungen erwähnen diesen Grundsatz „mobilia sequuntur personam" nur u m anzumerken, daß diese Ansicht schon seit langem nicht mehr anerkannt ist. Unsere Diskussion w i r d zeigen, daß wir, nach 100 Jahren unglücklicher Experimente m i t anderen Theorien, auf dem Gebiet der Mobiliarsicherheiten durch gesetzliche Vorschriften wieder zu der Lösung zurückkommen, die Story 1834 so stark vertreten h a t . " 1 0 9 I n der Tat ist es klar, daß kollisionsrechtliche Schwierigkeiten durch die Regelung des § 9-103 UCC weitgehend beseitigt worden sind. Es w i r d angenommen, daß diese Regel auch i m internationalen Privatrecht Anwendung findet. 1 0 9 a 107 108 109

UCC § 9-103 (c). UCC § 9-103 (4). G. Gilmore (Fußnote 9), Seite 600, § 22.3.

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(3) Die Finanzierungserklärung (financing statement) ist fünf Jahre lang wirksam und kann danach auch noch verlängert werden, wenn eine solche Verlängerungserklärung, die i m übrigen für dieselbe Zeit gilt, vor dem Erlöschen der ursprünglichen Erklärung oder der bereits vorher bestehenden Verlängerungserklärung registriert worden ist. 1 1 0 Da gemäß der Grundregel des UCC derjenige, dessen security interest zuerst die Wirksamkeit gegenüber Dritten erlangt hat, den Vorrang gegenüber anderen Gläubigern hat, ist es erforderlich, möglichst früh eine Registrierung — sofern sie die Methode der perfection ist — vorzunehmen. Zwar gibt es wichtige Ausnahmen von dieser Regel „first i n time first i n r i g h t " , 1 1 1 aber sie bleibt doch die grundsätzliche und normalerweise maßgebliche Regel. Die Finanzierungserklärung enthält normalerweise wenig an genauen Informationen. Deshalb ist es für den späteren Anspruchssteller wichtig, daß es ihm möglich ist, genauere Informationen über die bereits früher begründete rechtliche Beziehung zu erhalten. Der UCC gewährt dem Anspruchsteller keinen unmittelbaren Anspruch, u m dieses Ziel zu erreichen, aber er gibt dem Schuldner das unverzichtbare Recht, von dem bereits eingetragenen Sicherungsnehmer regelmäßige Abrechnungen hinsichtlich der noch bestehenden Forderung zu verlangen. 1 1 2 I n der Regel verlangt ein späterer Kreditgeber, daß der Schuldner von diesem Recht Gebrauch macht, u m auf diese Weise selbst über den aktuellen Stand der Verbindlichkeit informiert zu werden. Es ist ferner üblich, die Offenlegung aller Sicherungsvereinbarungen, die der Schuldner mit älteren Gläubigern getroffen hat, zu verlangen. 1 1 3 Eine solche Information gibt natürlich nur den Stand zum Zeitpunkt der Abgabe dieser Information wieder. Insbesondere kann von einer io9a v g l . j m Kelly, A Comparative Study of Non Possessory Security I n t e r ests i n Goods i n Argentina, Brazil, France, Mexico and the United States of America, Seite 384, 415, Fußnote 197 (Diss., University Microfilms I n t e r national, A n n A r b o r , 1982). Es ist davon auszugehen, daß UCC § 9-103 nicht n u r i m Verhältnis der einzelnen Bundesstaaten zueinander, sondern auch i m Verhältnis zu anderen Ländern gilt. Dies sei an folgendem Beispiel erläutert: E i n amerikanischer Schuldner m i t Geschäftssitz außerhalb der USA hat außerhalb der USA einen K r e d i t aufgenommen u n d zur Sicherheit ein security interest an seinem Warenlager m i t wechselndem Bestand errichtet. Später verlegt er seinen Geschäftssitz i n die USA. Es ist anzunehmen, daß ein amerikanisches Gericht aufgrund der geltenden Rechtswahlregeln die Vorschriften des UCC — hier UCC § 9-103 (1) (d) (i) — anwenden u n d dem ausländischen Gläubiger gestatten würde, innerhalb v o n 4 Monaten nach der Verlegung des Geschäftssitzes i n die USA durch Vornahme entsprechender Handlungen die perfection des security interest aufrechtzuerhalten. 110 111 112 113

UCC § 9-403 (2). Vgl. UCC § 9-312 (3) (4) (5). Vgl. unten I I 4 a u n d die Fußnoten 138 - 149. Vgl. UCC § 9-208. G. Gilmore (Fußnote 9), S. 473 - 475, § 15.3.

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von dem betreffenden Gläubiger unterzeichneten Abrechnung nicht auf die zukünftige Entwicklung geschlossen werden. Die größte Unsicherheit beruht auf der Möglichkeit, daß der alte Gläubiger ein weiteres Darlehen gibt, nachdem der neue Gläubiger einen Kredit gegeben hat, und daraufhin i n Höhe des gesamten an den Schuldner ausgezahlten Betrages vorrangig vor dem neuen Gläubiger gesichert w i r d . 1 1 4 Es ist nicht notwendig, daß die Finanzierungserklärung ausdrücklich auf die Möglichkeit der Auszahlung von weiteren Darlehen bzw. der Einbeziehung weiterer Forderungen i n das Sicherungsverhältnis hinweist. 1 1 5 Soll das Sicherungsgut für diese späteren Darlehensforderungen nicht haften, so müßte dies ausdrücklich vereinbart werden; das ist jedoch i n der Praxis äußerst unüblich. Dasselbe Risiko besteht sogar dann, wenn der erste Gläubiger sein Dritten gegenüber wirksames security interest an eine weitere Person überträgt. UCC § 9-302 (2) sieht ausdrücklich vor, daß eine zusätzliche Registrierung bei der Übertragung eines Dritten gegenüber wirksamen security interest nicht erforderlich ist, u m dem Zessionar den vom Zedenten bereits erlangten Status gegenüber solchen Gläubigern, denen nach der perfection Ansprüche gegen den ursprünglichen Schuldner erwachsen sind bzw. gegenüber anderen Personen, denen der ursprüngliche Schuldner Rechte übertragen hat, zu erhalten. 1 1 6 Deshalb kann sich ein späterer Gläubiger gegen die Gefahr der Auszahlung weiterer Darlehen durch den bereits eingetragenen Sicherungsnehmer (oder dessen Zessionar) und ihrer Einbeziehung i n das Sicherungsverhältnis nur dadurch schützen, daß er eine Rangvereinbarung trifft, die erste Forderung erwirbt oder erreicht, daß das Sicherungsgut teilweise freigegeben w i r d . 1 1 7

114 UCC § 9-312 (7) gewährt ausdrücklich den Gläubigern den Vorrang, die die weiteren Darlehen auszahlen: „Wenn weitere Darlehen ausgezahlt werden u n d das security interest bereits durch Registrierung D r i t t e n gegenüber w i r k s a m ist, . . . , dann hat das security interest für die Zwecke des A b satzes 5 denselben Rang i m H i n b l i c k auf die Auszahlung v o n weiteren D a r lehen, w i e es i m H i n b l i c k auf das erste Darlehen hat." Vgl. auch A l l i s - C h a l mers Credit Corp. v. Cheney Inv., Inc., 227 Kan. 4, 605 P. 2d 525 (1980). 115 Vgl. den offiziellen Kommentar zu UCC § 9-402, Absatz 2: [d]ie Finanzierungserklärung deckt w i r k s a m auch after-acquired property u n d k ü n f t i g auszuzahlende Darlehen, die aufgrund einer Sicherungsvereinbarung gewährt werden, unabhängig davon, ob dies i n der Finanzierungserklärung erwähnt ist." 116 UCC § 9-302 (2). 117 Dies ist einfach eine Konsequenz der gesetzlichen Regelung, die demjenigen, der zuerst registriert, den Vorrang einräumt. Der UCC überläßt es der vertraglichen Gestaltungsfreiheit, diese Rangfolge zu ändern. Vgl. UCC § 9-316 (hiernach sind Rangvereinbarungen erlaubt).

24 Forderungsabtretung

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Richard M. B u x b a u m u n d James E. Crawford 3. Konflikte zwischen den Gläubigern des Zedenten

Die Lösung der Rangkonflikte zwischen konkurrierenden Gläubigern des Zedenten hängt davon ab, welcher Kategorie das Sicherungsobjekt zugehört. Bei der folgenden Darstellung w i r d so verfahren, daß von dem Normalfall der Errichtung eines security interest an beweglichen Sachen ausgegangen wird, von dem dann die anderen Fälle abweichen. a) Allgemeine

Grundsätze

I m Zusammenhang m i t Mobiliarsicherheiten gibt es grundsätzlich zwei verschiedene Arten von Konflikten. Die erste A r t von Konflikt w i r d dadurch verursacht, daß es dem Zedenten (Schuldner) gestattet wird, über die Sicherungsobjekte i m gewöhnlichen Geschäftsgang zu verfügen. Hierbei entstehen jedoch dann konkurrierende Ansprüche des Zessionars auf der einen Seite und desjenigen, dem die Objekte übertragen worden sind, welche die Forderung des Zessionars sichern, auf der anderen Seite. 118 Die zweite A r t von Konflikt w i r d durch vertragsbrüchiges Verhalten des Zedenten (Schuldner) verursacht, der vertragswidrig über sein Vermögen verfügt oder ein zweites security interest errichtet. 11 ® Die erste A r t von Konflikt entsteht grundsätzlich zwischen Sicherungsnehmern und Kunden, d.h. Schuldnern (account debtors) des Zedenten. Hingegen entsteht die zweite A r t von Konflikt i n der Regel zwischen konkurrierenden Gläubigern des Zedenten. Diese verschiedenen Arten von Konflikten können — grob gesprochen — auch den verschiedenen Kategorien der Sicherungsobjekte zugeordnet werden. Bewegliche Sachen wie Konsumgüter verursachen i n der Regel die erste A r t von K o n f l i k t , 1 2 0 wohingegen nicht-körperliche Sicherungsobjekte eher die zweite A r t von Konflikt verursachen. b) Die wesentlichen

Vorschriften

Nach der grundsätzlichen Vorschrift des UCC § 9-306 (2) w i r d der Sicherungsnehmer, zu dessen Gunsten ein Dritten gegenüber wirksames 118 Vgl. Tanbro Fabrics Corp. v. Deering M i l l i k e n , Inc., 39 N. Y. 2d 632, 350 N. E. 2d 590 (1976). Die Tanbro-Entscheidung weicht allerdings etwas von dem erörterten Beispiel ab, w e i l hier der Zedent nicht i m Besitz des Sicherungsgutes war, aber sich zum Verkauf des Sicherungsgutes verpflichtete, als es i m Besitz des Zessionars war. Das Gericht entschied für den Erwerber, indem es sich auf UCC § 9-307 (1) stützte; vgl. unten I I 3 b u n d die Fußnoten 123 - 126. 119 Vgl. Citizen & Southern Factors v. Small Business Administration, 375 So. 2d 251 (Fla. 1979) (hier w i r d die Situation verdeutlicht). 120 v g l . National Shawmut B a n k of Boston v. Jones, 108 N. H. 386, 236 A . 2d 484 (1967) (hier ging es u m einen PKW).

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security interest errichtet worden ist, auch dann geschützt, wenn das Sicherungsobjekt von dem Sicherungsgeber veräußert w i r d : „Soweit i n diesem A r t i k e l (9) nicht anders geregelt ist, bleibt ein security interest bestehen, auch wenn über das Sicherungsgut durch Veräußerung, Tausch oder sonstwie eine Verfügung getroffen wird, es sei denn, daß der Sicherungsnehmer i n die Verfügung eingewilligt hat.. ."121 Eine solche Einwilligung ist selbstverständlich i n der Praxis dann üblich, wenn es sich u m zum Verkauf bestimmte Konsumgüter handelt; dieses Problem soll deshalb hier nicht weiter behandelt werden. Die folgende Erörterung konzentriert sich vielmehr auf die rechtlichen Probleme, die entstehen, wenn der Sicherungsnehmer i n den Weiterverkauf des Sicherungsobjekts nicht eingewilligt hat. Die sich m i t diesem Problem befassenden Vorschriften stellen nicht darauf ab, u m was für eine A r t von Sicherungsobjekt es sich handelt, sondern was für Parteien beteiligt sind. Zwar sind consumer goods i m UCC definiert als „Waren, die vorrangig für den Haus-, Familien- oder Eigenbedarf ( gekauft worden sind", 1 2 2 aber die wesentlichen Vorschriften hinsichtlich der Veräußerung der Sicherungsobjekte frei von dem security interest stellen nicht auf diese Definition, sondern auf die A r t der beteiligten Personen ab. Ist diese Person ein Kaufmann, so findet UCC § 9-307 (1) i n Verbindung mit den Definitionen der UCC §§ 1-201 (9), 9-105 (1) (b) Anwendung: „Ein Käufer i m gewöhnlichen Geschäftsgang . . . erwirbt das Objekt frei von dem durch seinen Verkäufer errichteten security interest, auch wenn das security interest wirksam gegenüber Dritten ist und der Käufer von seiner Existenz weiß." „Unter einem Käufer i m gewöhnlichen Geschäftsgang (buyer i n ordinary course of business) ist eine Person zu verstehen, die i n gutem Glauben und ohne Kenntnis davon, daß der Kauf Eigentums- bzw. Sicherungsrechte einer dritten Person verletzt, Waren i m gewöhnlichen Geschäftsgang von einer solchen Person kauft, die ein Geschäft zum Vertrieb solcher Waren b e t r e i b t . . . " „Unter Waren (goods) sind solche Sachen zu verstehen, die zu der Zeit, zu der die Errichtung eines security interest zwischen den Parteien vereinbart wird, beweglich oder Zubehör sind . . . , aber hierzu gehören nicht Geld (money), Warenpapiere (documents), Wertpapiere 121 122

24·

UCC § 9-306 (2). UCC § 9-109 (1).

372

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(instruments), Zahlungsansprüche (accounts), chattel paper, nicht-körperliche Sicherungsobjekte (general intangibles), Mineralien und ähnliches (Öl und Gas eingeschlossen) . . . " 1 2 3 Diese Kombination von Vorschriften schützt den Käufer von beweglichen Sachen (landwirtschaftliche Erzeugnisse ausgenommen), der von einem gewöhnlichen Einzelhandelskaufmann erwirbt, vor den Wirkungen eines an diesen Waren bestehenden security interest. Dies gilt allerdings nicht für den besonderen Fall der Bösgläubigkeit („guilty knowledge"). Es besteht jedoch offensichtlich zwischen den Rechtsfolgen bei Kenntnis von der Existenz eines security interest (UCC § 9-307 (1)) und den Rechtsfolgen bei Kenntnis der Verletzung von i m security agreement enthaltenen Vereinbarungen ein Unterschied (UCC § 1-201 (9)). Diese Diskrepanz w i r d durch einen offiziellen Kommentar erklärt: „Liest man beide Vorschriften zusammen, so ergibt sich hieraus, daß der Käufer das Objekt frei von dem security interest eines Dritten erwirbt, wenn er lediglich weiß, daß ein security interest besteht, aber er muß es sich entgegenhalten lassen, wenn er zusätzlich weiß, daß der Kauf die i n der Sicherungsvereinbarung getroffenen Vereinbarungen verletzt, soweit kein ausdrücklicher oder durch schlüssiges Verhalten erklärter Verzicht des Sicherungsnehmers vorliegt." 1 2 4 Es ist wichtig, sich zu vergegenwärtigen, daß i n der Regel der Kreditgeber des Verkäufers/Kaufmanns sein security interest bereits früher durch Registrierung einer Finanzierungserklärung, die notwendigerweise eine after-acquired property clause enthält, Dritten gegenüber wirksam gemacht hat. 1 2 5 Die Sicherungsvereinbarung zwischen Bank und Kaufmann führt somit zu einer laufenden Geschäftsbeziehung, welche neue Kreditgewährungen einerseits und neu erworbene Warenvorräte andererseits miteinbezieht. Ferner kann der Käufer später das neue chattel paper, das die Zahlungsverpflichtung seines Abkäufers verkörpert, an die Bank abtreten; sogar auch ohne eine solche Abtretung erstreckt sich das security interest automatisch auf den Erlös, der durch die Veräußerung der Waren — dem ursprünglichen Sicherungsgut — erzielt w i r d . 1 2 6 Trotz dieser Regelung erwirbt ein gutgläubiger 123 UCC §§ 9-307 (1), 1-201 (9), 9-105 (1). Beachte, daß es der Verkäufer ist, der das security interest errichten muß. Eein Beispiel f ü r die bittere K o n sequenz, w e n n der Erwerber sich nicht auf UCC § 9-307 (1) stützen kann, w e i l nicht der Verkäufer das security interest errichtet hat, gibt Exchange B a n k of Osceola v. Jarrett, 180 Mont. 33, 588 P. 2d 1006 (1979). 124 Offizieller Kommentar zu UCC § 9-307 (1), Absatz 2. 125 Vgl. oben I I 3 b (3) u n d die Fußnoten 114 - 116. 126 Vgl. UCC § 9-306 (1) (Definition des Erlöses (proceeds)). Aber vgl. UCC § 9-306 (3), w o eine 10-Tagesfrist i n Hinsicht auf die Wirksamkeit eines security interest an dem Erlös (proceeds) gewährt w i r d , es sei denn, es han-

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Käufer gemäß der obigen Definition die Ware frei von dem security interest. Diese Ausnahme zu UCC § 9-306 t r i f f t die einzig sinnvolle Regelung, durch welche die Finanzierung von Konsumentenkrediten sichergestellt wird. Ein Kunde muß in der Lage sein, Waren von einer Person zu kaufen, die ein Geschäft zum Vertrieb solcher Waren betreibt, ohne dafür Sorge tragen zu müssen, wie der Verkäufer seinerseits den Erwerb dieser Waren finanziert hat. c) Der Weiterverkauf

durch

den

Kunden

Die Regelung des UCC § 9-307 (2), die auf den ersten Blick widersprüchlich erscheint, betrifft eine andere A r t von Rechtsgeschäft. Sie sieht folgendes vor: „Soweit es sich u m Konsumgüter handelt, erwirbt ein Käufer diese frei von einem security interest, auch wenn es gegenüber Dritten wirksam ist, wenn er keine Kenntnis von dem security interest hat, ein Entgelt leistet und den Gegenstand für den Haus-, Familien- oder Eigenbedarf erwirbt, es sei denn, daß der Sicherungsnehmer vor dem Kauf eine Finanzierungserklärung hinsichtlich dieser Waren registriert h a t . " 1 2 7 Obwohl aus dem Wortlaut nicht ersichtlich, betrifft die Verweisung auf Konsumgüter die Charakterisierung des Besitzers, nicht die der Waren: Was Konsumgüter i m Besitz eines Konsumenten sind, sind Warenvorräte i m Besitz eines Kaufmannes. Die Vorschrift gilt für den Fall, daß ein Verbraucher, nicht ein Kaufmann, entgegen der Sicherungsvereinbarung Waren verkauft, an denen er, z. B. mittels eines chattel paper ein security interest zugunsten seines Verkäufers oder des finanzierenden Kreditinstituts bestellt hatte. Das Fehlen einer Bezugnahme auf UCC § 1-201 (9) und die Betonung des „gewerblichen Verkäufers" i n UCC § 9-307 (2) macht dies klar, und es w i r d i m übrigen auch durch den offiziellen Kommentar bestätigt. 1 2 8 Dieser Paragraph gibt mehr Sinn, wenn man sich vergegenwärtigt, daß eine normale Finanzierungserklärung, die von dem Kreditgeber des Kaufmanns/Zedenten registriert wird, i n der Regel die vom Kaufmann zur Weiterveräußerung später erworbenen Waren (after-acquired goods) miterfaßt, ohne daß eine weitere Maßnahme desjenigen, der die delt sich u m Erlös i n der F o r m v o n cash, oder die Finanzierungserklärung deckt auch den Erlös ab, oder das ursprüngliche Sicherungsobjekt ist für einen anderen Gegenstand eingetauscht worden u n d beide Sicherungsobjekte sind an demselben Ort zu registrieren. 127 UCC § 9-307 (2). 128 Vgl. den offiziellen Kommentar zu UCC § 9-307 (2), Absatz 3. Vgl. auch New England Merchants National Bank of Boston v. A u t ç Owner5 Finance Co., 355 Mass. 487, 245 Ν . Ε. 2d 437 (1969).

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Registrierung vorgenommen hat, erfolgt. 1 2 9 Die Bezugnahme i n UCC § 9-307 (2) auf die Registrierung einer Finanzierungserklärung, die solche Waren mitabdeckt, bezieht sich jedoch auf eine separate Finanzierungserklärung des Kaufmanns (oder des ersten Kreditgebers des Verbrauchers), und zwar zu dem Zeitpunkt, zu dem der erste Kauf des ersten Verbrauchers stattfand. Dies ist jedoch weder üblich, wenn man die Kosten von häufigen Registrierungen bedenkt, noch ist es notwendig. Denn wenigstens für das häufig anzutreffende purchase money security interest gemäß UCC § 9-302 (1) (d) ist ja, wie bereits ausgeführt, 1 3 0 die Registrierung einer Finanzierungserklärung nicht erforderlich, u m das security interest Dritten gegenüber wirksam zu machen. Demgemäß muß auch das chattel paper, das gewöhnlicherweise dieses purchase money security interest verkörpert, nicht registriert werden. Als Folge hiervon fällt das i n dem chattel paper verkörperte security interest, das gemäß UCC § 9-302 (2) auch nach dem Verkauf der durch sie abgedeckten Waren wirksam ist, unter den ersten Teil der Vorschrift des UCC § 9-307 (2). Jedoch zerstört die tatsächliche Kenntnis des Zweiterwerbers von dem security interest, das der Verbraucher/ Verkäufer bestellt hat, seine privilegierte Stellung; aber es kann davon ausgegangen werden, daß Kaufleute und Banken i n der Praxis auf diese Schutz Vorschrift nicht vertrauen. Die letzte Ausnahme bringt die Diskussion zu dem bereits erwähnten Problem der Rangfolgen. Die vorrangige Sicherung von zukünftigen Forderungen, die auch dann vorrangig gesichert bleiben, wenn sich zwischenzeitlich weitere Gläubiger ein security interest bestellen lassen, ist viel diskutiert worden. Ein Aspekt dieses großen Problemkreises hat zu der Vorschrift des UCC § 9-307 (3) geführt, der die Rechtstellung eines Käufers des Sicherungsguts — sogar außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsganges — gegenüber einem Sicherungsnehmer, der nach dem Erwerb des Sicherungsgutes dem Schuldner einen weiteren Kredit gewährt, verbessert: „Ein Käufer, und zwar nicht ein Käufer i m gewöhnlichen Geschäftsgang (Satz 1 dieser Vorschrift), erwirbt das Objekt frei von dem security interest, sofern dieses weitere Darlehen sichert, die erst dann, nachdem der Sicherungsnehmer Kenntnis von dem Kauf erworben hat, oder mehr als 45 Tage nach dem Kauf ausgezahlt worden sind, was auch immer zuerst geschieht, es sei denn, diese Auszahlung geschieht aufgrund einer Verpflichtung, die ohne Kenntnis des Kaufs und vor dem Ende der 45-Tagesfrist eingegangen w u r d e . " 1 8 1 129

Vgl. oben I I 3 b u n d die Fußnote 121. Vgl. den Text, der die Fußnoten 95 - 97 begleitet. UCC § 9-302 (1) (d) gestattet perfection ohne Registrierung, w e n n es sich u m Konsumgüter handelt. 180

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Diese Vorschrift unterscheidet zwischen solchen Krediten, die freiw i l l i g ausgezahlt werden, und solchen, die aufgrund einer früher abgegebenen Verpflichtung ausgezahlt werden. Sie gewährt dem Erwerber des Sicherungsgutes i n einer angemessenen Weise i n dem späteren Fall weniger Schutz. Aber auch eine spätere Kreditgewährung durch den Sicherungsnehmer aufgrund einer vorhergehenden Verpflichtung w i r d gegenüber dem Käufer nur dann vorrangig gesichert, wenn der Sicherungsnehmer von diesem Kauf keine Kenntnis hatte. Der Schuldner hat nämlich keinen Anspruch darauf, daß eine Verpflichtung eingehalten wird, deren Einhaltung er durch sein eigenes Verhalten unmöglich gemacht hat; umgekehrt ist eine i n Kenntnis dieses Verstoßes vorgenommene Zahlung höchstens eine freiwillige Zahlung und sollte als eine solche behandelt werden. 1 3 2 d) Konflikte

der Gläubiger

untereinander

und

Abtretungen

Konkurrierende Ansprüche i n Bezug auf Waren, insbesondere Konsumgüter, verursachen i n der Regel nicht die für Abtretungen typischen Probleme. Solche Probleme treten vielmehr häufig i m Zusammenhang mit der weiteren wichtigen Gruppe von Sicherungsobjekten, dem chattel paper (und etwas weniger häufig auch i m Zusammenhang m i t Wertpapieren), auf. I m Gegensatz zur Situation bei beweglichen Sachen ist es für den Sicherungsnehmer wirtschaftlich sinnvoll und sogar angebracht, das chattel paper i n Besitz zu behalten, oder, wenn er Gläubiger des Kaufmannes ist, für den das chattel paper bestimmt war, dafür Sorge zu tragen, daß dieser Kaufmann es ihm zur Aufbewahrung übergibt. Der UCC erkennt diese Vorgehensweise an; UCC § 9-305 sieht nämlich vor, daß das security interest an einem chattel paper Dritten gegenüber durch Besitzergreifung und nicht nur allein durch Registrierung wirksam w i r d . 1 8 8

131

UCC § 9-307 (3). Der offizielle Kommentar zu UCC § 9-307, Absatz 4, besagt folgendes: Obgleich ein Käufer natürlich auch den Regelungen des UCC hinsichtlich der Bekanntmachung durch Registrierung oder Besitzergreifung unterliegt, stellt Absatz 3 klar, daß i h m gegenüber später ausgezahlte Darlehen nicht den Schutz eines vorrangigen security interest genießen, w e n n der Sicherungsnehmer Kenntnis davon hat, daß der Käufer das Sicherungsgut e r w o r ben hat; i n jedem F a l l endet der Schutz 45 Tage nach dem Erwerb, es sei denn, die Auszahlungen der Darlehen sind aufgrund einer Verpflichtung vorgenommen worden, die v o r dem Beginn der 45-Tagesfrist u n d ohne Kenntnis v o n dem Erwerb eingegangen wurde. Natürlich können dem K ä u fer, der das Sicherungsgut i m gewöhnlichen Geschäftsgang frei v o n dem security interest gemäß Absatz 1 erworben hat, spätere Darlehensgewährungen nicht entgegengehalten werden, 133 UCC § 9-305. 132

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Die logische und praktische Umkehrung hiervon ist jedoch folgendes: Wenn ein Sicherungsgeber dem ein kaufmännisches Gewerbe betreibenden Schuldner gestattet, den Besitz am chattel paper oder an den Wertpapieren zu behalten, so verschafft sogar eine von dem Schuldner i n schädlicher Absicht vorgenommene entgeltliche Übertragung dem gutgläubigen Käufer die vorrangige Sicherung vor dem Sicherungsnehmer. I n der Praxis entsteht diese Situation, wenn der Sicherungsnehmer ein security interest an dem chattel paper Dritten gegenüber durch Registrierung wirksam macht und es dann i m Besitz des Schuldners beläßt, damit dieser weiterhin i n der Lage ist, die fälligen Zahlungen einzuziehen (sogenannte „non-notification" oder „indirect" collection). UCC § 9-308 regelt diesbezüglich folgendes: „Jemand, der i m gewöhnlichen Geschäftsgang chattel paper oder ein Wertpapier für ein Entgelt erwirbt und den Besitz daran erlangt, hat den Vorrang vor einem bereits an diesem chattel paper oder Wertpapier bestehenden security interest, (1) das gemäß UCC § 9-304 (perfection durch Registrierung oder zeitlich begrenzte (temporary) perfection) oder gemäß UCC § 9-306 (ErStreckung des security interest auf den durch das Sicherungsgut erlangten Erlös) Wirksamkeit gegenüber Dritten erlangt hat, wenn er i n Unkenntnis davon handelt, daß an dem spezifischen chattel paper oder dem Wertpapier ein security interest besteht; oder (2) das lediglich an dem Veräußerungserlös der Warenvorräte (inventory), die ihrerseits Gegenstand eines security interest sind (UCC § 9-306), geltend gemacht wird, obgleich er weiß, daß an dem spezifischen chattel paper oder Wertpapier ein security interest besteht." 1 3 4 Wenn der Sicherungsnehmer also lediglich den Kauf, bei dem das chattel paper ausgestellt wurde, finanziert hatte, aber später, als i h m ein durch Registrierung Dritten gegenüber wirksames security interest an dem chattel paper bestellt wurde — welches i m Besitz des Schuldners geblieben war — keinen neuen Kredit gab, dann bestimmt UCC § 9-308 (b) folgendes: Der Käufer, der dieses chattel paper entgeltlich erworben hat, erwirbt den Vorrang, und zwar sogar dann, wenn der Käufer weiß, daß an diesem chattel paper bereits ein besitzloses security interest besteht. 135 Der spätere entgeltliche Erwerb von dem Schuldner 134

UCC § 9-308. Rex Financial Corp. v. Great Western Bank & Trust, 23 Ariz. App. 386, 532 P. 2d 558 (1958). Rex Financial finanzierte einen Warenbestand i n der Form v o n Wohnwagen. Der Kaufmann veräußerte das bei dem Weiterverkauf entstehende chattel paper an die Great Western Bank, die Kenntnis v o n dem security interest v o n Rex Financial hatte. Das Gericht entschied 135

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w i r d somit gegenüber dem schon früher für eine bereits bestehende Verbindlichkeit errichteten security interest geschützt; dies beruht auf der Überlegung, daß der erste Sicherungsnehmer die Entstehung dieses Konflikts hätte verhindern können. Schließlich ist darauf hinzuweisen, daß gutgläubige Inhaber von umlauffähigen Wertpapieren und entsprechenden Urkunden, wie zum Beispiel Ladescheinen (bills of lading) und Lagerscheinen (warehouse receipts), den Vorrang vor anderen Sicherungsnehmern sogar dann erwerben können, wenn letztere durch Registrierung oder auf sonstige Weise ein Dritten gegenüber wirksames security interest an diesen Objekten erlangt haben. 1 3 6 Sogar eine Registrierung setzt den Inhaber eines Wertpapiers bzw. den Käufer nicht automatisch i n Kenntnis von dem Bestehen des bereits früher errichteten security interest; dies entspricht der Funktion von solchen Wertpapieren und Urkunden, als „couriers without luggage" zu fungieren. Auch widerspricht eine solche Regel nicht den Grundsätzen wirtschaftlich praktikabler Kreditgeschäfte, die durch solche Wertpapiere abgesichert werden. Eine Bank, die i m Rahmen eines internationalen Kaufvertrages i m Auftrage des Käufers ein A k k r e d i t i v herauslegt, trägt i n der Regel dafür Sorge, daß sie von dem Verkäufer/Begünstigten den Ladeschein erhält und auf diese Weise verhindern kann, daß der Ladeschein durch den Käufer i n unrechtmäßiger Weise weiterverkauft w i r d . 1 3 7

4. Der Konflikt zwischen dem zuerst errichteten security interest und dem später errichteten security interest zur Sicherung des Restkaufpreises (purchase money security interest) und seine Auswirkung auf die Rechtsstellung der späteren Erwerber dieser security interests a) Die „first to file rule " im Zusammenhang mit d^em purchase money security interest

Nach der grundsätzlichen Regelung des UCC § 9-312 (5) erhält derjenige Gläubiger den Vorrang, der sein security interest durch Regizugunsten der Great Western Bank, w e i l Rex Financial ein Recht an dem chattel paper n u r aufgrund des Verkaufs der Wohnwagen erhalten hatte, nicht jedoch aufgrund eines neuen Rechtsgeschäfts. Das Gericht zitierte den offiziellen Kommentar, Absatz 2, der darauf hinweist, daß i n solchen Situationen der Erwerber den Vorrang v o r dem ursprünglichen Sicherungsnehmer erhält. Das Gericht meinte, Rex Financial hätte sich i n einfacher Weise durch das Verlangen schützen können, daß i h m alle Sicherungsvereinbarungen mitgeteilt werden. 136 UCC § 9-309. 137 Eine allgemeine Erörterung des letter of credit findet sich bei Baird, Standby Letters of Credit i n Bankruptcy, 49 U. Chi. L. Rev. 130, Seite 132 134 (1982).

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strierung oder Besitzergreifung gegenüber Dritten zuerst wirksam gemacht hat. 1 3 8 Wenn es von dieser „first to file or perfect rule" keine Ausnahme geben würde, so würde dies bedeuten, daß der Schuldner praktisch unter der ausschließlichen Kontrolle des ersten Gläubigers stünde und alle späteren Gläubiger diesem ersten Gläubiger untergeordnet wären, wenn dieser sich nicht dazu bereit erklärte, einen Rangrücktritt zu vereinbaren. U m dies zu vermeiden und ferner u m neuen Gläubigern einen Anreiz dafür zu geben, dem Schuldner einen neuen Kredit zu gewähren, wurde ein spezielles security interest geschaffen: das security interest zur Sicherung der Restkaufpreisforderung (purchase money security interest). I n UCC § 9-107 w i r d das purchase money security interest wie folgt definiert: Das security interest entsteht a) zugunsten des Verkäufers des Sicherungsgutes zur Sicherung des gesamten oder des noch ausstehenden Teiles der Kaufpreisforderung oder b) zugunsten einer Person, die einen Kredit gewährt oder eine Verpflichtung eingeht und damit den Schuldner i n die Lage versetzt, das Eigentum oder das Nutzungsrecht an dem Sicherungsobjekt zu erwerben, vorausgesetzt, daß diese Leistungen i n einem bestimmten Zeitraum auch wirklich für diesen Zweck eingesetzt werden. 1 3 8 3 . Diese Definition, wie auch die folgende Erörterung, stellt lediglich auf das Problem des after-acquired property ab. Wenn nämlich der Kredit des ersten Gläubigers durch Sicherungsobjekte abgesichert wird, die sich bereits i m Besitz des Schuldners befinden, kann nämlich gar kein Problem hinsichtlich des purchase money security interest entstehen. Die Bedingungen, unter denen ein Sicherungsnehmer, zu dessen Gunsten ein purchase money security interest besteht, Vorrang vor einem Gläubiger erlangt, dessen security interest auch später erworbenes Eigentum (after-acquired property) erfassen soll, hängt von der 138

UCC § 9-312 (5): „ I n allen Fällen, die nicht von dieser Vorschrift erfaßt werden . . . soll sich die Rangfolge v o n kollidierenden security interests an demselben Sicherungsobjekt nach den folgenden Regeln richten: a) Die Rangfolge der kollidierenden security interests richtet sich nach dem Zeitpunkt i h r e r Registrierung oder ihrer perfection. Hierbei ist der Zeitp u n k t maßgeblich, i n dem die erste Registrierung i m Hinblick auf das Sicherungsobjekt stattgefunden hat oder der Zeitpunkt, i n dem das erste security interest D r i t t e n gegenüber w i r k s a m ist, was auch immer zuerst geschieht, vorausgesetzt, daß es hiernach keinen Zeitpunkt gibt, i n dem weder eine Registrierung noch eine andere A r t der perfection vorhanden ist. b) Solange die kollidierenden security interests D r i t t e n gegenüber nicht w i r k s a m sind, hat derjenige den Vorrang, der zuerst eine wirksame Sicherungsabrede getroffen hat (attachment)." lasa UCC § 9-307. Somit wendet der UCC die für das security interest geltenden Regeln auch auf einen solchen Vertrag an, der als ein Ratenzahlungskauf unter Eigentumsvorbehalt bezeichnet werden kann.

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A r t des Sicherungsgutes ab. Der UCC unterscheidet zwischen Erlös (proceeds), Warenvorräten (inventory) und anderen Sicherungsobjekten (typischerweise einfache bewegliche Sachen). (1) Für alle Sicherungsobjekte, Warenvorräte (inventory) ausgenommen (d. h. also insbesondere für Betriebs- bzw. Geschäftseinrichtungen (equipment) und Konsumgüter), gilt, daß der Inhaber eines purchase money security interest den Vorrang vor Inhabern früher errichteter security interests erhält, wenn sein security interest bereits i n dem Zeitpunkt Dritten gegenüber wirksam ist, i n dem der Schuldner den Besitz an den Sicherungsobjekten erhält, spätestens jedoch innerhalb einer „grace-period" von 10 Tagen, nachdem der Schuldner den Besitz erhalten hat. 1 3 9 Das bedeutet z. B., daß der Inhaber eines purchase money security interest, der dieses noch nicht hat registrieren lassen, wenn der Schuldner eine neue Maschine für seine Fabrik erwirbt, dieses innerhalb von 10 Tagen danach machen muß. Erfolgt die Eintragung nicht, oder ist es zu einem Konflikt zwischen zwei purchase money security interests gekommen, dann gilt die „first to file or perfect rule" gemäß UCC § 9-312 (5), die bereits oben erörtert wurde. (2) Handelt es sich u m Warenvorräte (inventory), so sind die Bedingungen für den Schutz des Inhabers eines purchase money security interest etwas weniger günstig bzw. etwas härter als die für die anderen Arten des Sicherungsgutes geltenden Bedingungen. UCC § 9-312 (3) sieht vor, daß das purchase money security interest an Warenvorräten (inventory) einem security interest, das sich auf diese Warenvorräte aufgrund einer after-acquired property clause erstreckt, vorgeht, wenn (1) das security interest Dritten gegenüber i n dem Zeitpunkt wirksam ist, i n dem der Schuldner das Sicherungsobjekt erhält, (2) derjenige, der den Erwerb der Warenvorräte finanziert hat, den ersten Sicherungsnehmer, der sein security interest bereits registriert hat, schriftlich von seiner späteren Registrierung i n Kenntnis setzt (vorausgesetzt natürlich, daß der erste Sicherungsnehmer i n seine Finanzierungserklärung eine after-acquired property clause aufgenommen hatte), (3) diese Anzeige beinhaltet, daß die anzeigende Person beabsichtigt, ein purchase money security interest an denselben Warenvorräten zu erlangen, und (4) der erste Sicherungsnehmer diese Anzeige innerhalb von 5 Jahren nach dem Zeitpunkt, i n dem der Schuldner Besitz an den beschriebenen Warenvorräten erlangt hat, erhalten hat (zwecks Verhinderung der Probleme von verspäteten Anzeigen). 140 Somit hat der erste Sicherungsnehmer, obwohl seine Zustimmung zu der Gewährung eines neuen Darlehens seitens eines weiteren Kreditgebers nicht erfor139 140

UCC § 9-312 (4). UCC § 9-312 (3).

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derlich ist, wenigstens einen Anspruch darauf, hiervon i n Kenntnis gesetzt zu werden; andernfalls t r i t t sein bereits bestehendes security interest an den Warenvorräten nicht i m Rang gegenüber dem neu begründeten security interest an demselben Sicherungsgut zurück. Der offizielle Kommentar zu UCC § 9-312 (3) erklärt dies folgendermaßen: „Der Grund für das zusätzliche Erfordernis der Anzeige liegt darin, daß die Sicherungsabrede zwischen dem Inhaber eines security interest und seinem Schuldner i n der Regel vorsieht, daß ersterer regelmäßig neue Kredite gewährt, sobald neue Waren (inventory) angeschafft werden, bzw. von dem alten Warenbestand regelmäßig Teile freigibt, sobald diese neuen Waren eingetroffen sind. Ein betrügerischer Schuldner mag den Sicherungsnehmer zur Darlehensauszahlung auffordern, obgleich er bereits einem anderen Gläubiger ein security interest an den Warenvorräten bestellt hat. I n einer solchen Situation w i r d der Kreditgeber durch das Erfordernis der Anzeige geschützt; wenn er nämlich eine solche Anzeige erhalten hat, w i r d er vermutlich keine weiteren Darlehen mehr auszahlen; wenn er eine solche Anzeige nicht erhalten hat (oder wenn das andere security interest nicht für die Sicherung des Kaufpreises bestellt worden ist), werden auch die später ausgezahlten Darlehen vorrangig gesichert. I n der Praxis w i r d eine solche Vereinbarung, nach der Darlehensauszahlungen regelmäßig beim Eintreffen neuer Vermögensstücke vorgenommen werden, zumeist i m Zusammenhang mit Warenvorräten (inventory) getroffen; deshalb findet sich dieses Erfordernis der Anzeige nicht i n den Vorschriften hinsichtlich von purchase money security interests an Sicherungsobjekten, die nicht als Warenvorräte (inventory) einzustufen sind." 1 4 1 Bei der Finanzierung des Kaufs von Warenvorräten (inventory) spielt häufig die Tatsache eine Rolle, daß der neue Sicherungsnehmer i n den Besitz eines umlauffähigen Wertpapiers oder einer sonstigen Urkunde gelangt, wie z. B. i n den häufig auftretenden Fällen, i n denen der neue Gläubiger einen Wechsel akzepiert, sobald er i n den Besitz eines wertpapiermäßigen Ladescheins gelangt. I n diesem Fall muß der neue Gläubiger, u m ein vorrangiges security interest zu erwerben, dem oben erwähnten Erfordernis der Anzeige genügen, und zwar unter Umständen auch schon vor dem gewöhnlichen Zeitpunkt (d.h. wenn der Schuldner Besitz an den Warenvorräten erlangt), obgleich sein security interest gemäß der Regelung i n UCC § 9-304 (5) 142 21 Tage lang vorübergehend Dritten gegenüber wirksam ist. (3) Eine weitere wesentliche Frage betrifft die Rangfolge der Rechte, die an dem durch die Veräußerung der Waren (goods) bzw. der Waren141 142

Offizieller Kommentar zu UCC § 9-312 (3), Absatz 3. UCC § 9-312 (3) (b).

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Vorräte (inventory) erzielten Erlös bestehen. Wenn der Schuldner die Waren bzw. die Warenvorräte (oder die durch Verarbeitung des Sicherungsgutes produzierten Waren) verkauft, t r i t t der Erlös an die Stelle des ursprünglichen Sicherungsgutes. Unter bestimmten Voraussetzungen gilt der Vorrang, den der Inhaber eines purchase money security interest gemäß den oben dargestellten Vorschriften gegenüber einem früheren Sicherungsnehmer hatte, auch für die Rechte an dem durch die Veräußerung des Sicherungsgutes erzielten Erlös. Handelt es sich u m ein anderes Sicherungsgut als Warenvorräte (inventory), so w i r d normalerweise nicht erwartet, daß dies verkauft wird. Deshalb regelt UCC § 9-312 (4) diese Situation wie folgt: Die security interests an dem ursprünglichen Sicherungsgut setzen sich an dem Erlös (proceeds) i n derselben Rangfolge fort. 1 4 3 Handelt es sich jedoch um Warenvorräte (inventory), so w i r d i n der Regel erwartet, daß diese i m normalen Geschäftsgang verkauft oder zur Produktion von zu verkaufenden Waren verwendet werden. Die Finanzierung des Erwerbs der Warenvorräte (inventory) w i r d meistens durch die Vorausabtretung der Forderungen aus dem Weiterverkauf bzw. durch die Übertragung von chattel paper oder sonstigem Erlös abgesichert; deshalb ist hinsichtlich dieser Rangprobleme eine differenzierte Betrachtungsweise angebracht. Der Rang des an dem ursprünglichen Sicherungsobjekt bestehenden purchase money security interest gilt nur dann auch für das Recht am Erlös (proceeds), wenn dieser die Form von cash hat und bei oder vor der Auslieferung der Waren (inventory) an den Käufer übergeben wird; d. h., der cash muß empfangen werden, ohne daß i n der Zwischenzeit ein Zahlungsanspruch entstehen konnte, an dem andere Gläubiger Rechte geltend machen können. 1 4 4 Hat der Erlös (proceeds) jedoch andere Formen, so können kollidierende Ansprüche entstehen. Für die Rechte an dem Erlös i n der Form von Zahlungsansprüchen (accounts) gilt die „first to file or perfect rule" des UCC § 9-312 (5). Dies kann anhand eines Falles, der auf das Beispiel des offiziellen Kommentars zu UCC § 9-312 zurückgeht, verdeutlicht werden. A hat eine Finanzierungserklärung 143 UCC § 9-312 (5). Dies beinhaltet jede A r t von Erlös (proceeds) w i e cash, gleichartige Gegenstände etc. 144 Der offizielle Kommentar erklärte die vorgeschlagenen Änderungen des § 9-312 für die Fassung v o n 1972 w i e folgt: Die Vorfinanzierung v o n Forderungen ist i n der Wirtschaft wichtiger als die Finanzierung v o n Waren, die später Forderungen hervorbringen. Die wünschenswerte Regel ist deshalb jene, welche die Vorfinanzierung v o n Forderungen rechtlich stärker absichert. Deshalb besagt die vorgeschlagene Regel, daß dann, w e n n eine Finanzierungserklärung i m Hinblick auf Zahlungsansprüche (accounts) registriert worden ist . . . , das security interest an den Zahlungsansprüchen (accounts) nicht den Vorrang v o r solchen Ansprüchen verlieren soll, die i m H i n b l i c k auf die Zahlungsansprüche als Surrogat für ein später registriertes security interest erhoben werden.

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registriert; diese erstreckt sich auf eine bestimmte A r t von Warenvorräten (inventory), die der Schuldner bereits besitzt bzw. später erwirbt. Später erhält Β ein purchase money security interest an den gleichen Warenvorräten (inventory), die i n A's Finanzierungserklärung beschrieben worden sind, und erwirbt gemäß UCC § 9-312 (3) den Vorrang gegenüber A. Anschließend werden die Warenvorräte (inventory) verkauft. 1 4 5 Hat der bei diesem Verkauf erzielte Erlös die Form von Wertpapieren oder chattel paper, so regeln sich die Rechte von A und Β auf der einen Seite und irgendwelchen anderen Berechtigten an dem Erlös auf der anderen Seite nach UCC § 9-308 und UCC § 9-309. 146 Hat der Erlös die Form von cash, so bestimmt UCC § 9-312 (3), daß sich Β's vorrangige Rechtsstellung hinsichtlich der Warenvorräte (inventory) auch auf den Erlös erstreckt. 147 Handelt es sich jedoch um Erlös i n der Form von Zahlungsansprüchen (accounts), so gilt die Rangfolge hinsichtlich des ursprünglichen Sicherungsgutes nicht auch hinsichtlich der daraus entstandenen Zahlungsansprüche. 148 UCC § 9-306 und UCC § 9-312 (6) bestimmen, daß A , der zuerst ein security interest an den Warenvorräten registriert hat, auch ein vorrangiges Recht an dem Zahlungsanspruch hat, wenn der für die Registrierung der Warenvorräte zuständige Eintragungsort mit dem für die Registrierung eine security interest an dem Zahlungsanspruch gemäß UCC § 9-306 (3) zuständigen Eintragungsort identisch ist. 1 4 9 145

UCC § 9-312, offizieller Kommentar, Beispiel 6. Vgl. oben I I 3 d (1) u n d die Fußnoten 134 - 139. 147 UCC § 9-312 (3). Es sollte jedoch davon ausgegangen werden, daß das Sicherungsgut n u r selten i n cash verwandelt w i r d . 148 Vgl. oben Fußnote 144. 149 Vgl. oben Fußnote 126. Es ist kurz darauf hinzuweisen, daß der UCC auf das Erfordernis der Registrierimg verzichtet, w e n n es sich u m die A b tretung v o n Zahlungsansprüchen (accounts) handelt, die nicht „einen wesentlichen T e i l der ausstehenden Zahlungsansprüche des Zedenten ausmachen", UCC § 9-302 (1) (3). Diese Vorschrift hat einige Schwierigkeiten für ihre Interpretation verursacht. Die Gerichte haben drei verschiedene Tests entwickelt u m festzustellen, ob die A b t r e t u n g den wesentlichen T e i l der ausstehenden Zahlungsansprüche des Zedenten betrifft: Bei dem „percentage test" w i r d betrachtet, ob die betreffende A b t r e t u n g — entweder allein oder zusammen m i t früheren Abtretungen an denselben Zessionar — einen wesentlichen Teil oder Prozentsatz der ausstehenden Zahlungsansprüche des Zedenten erfaßt; w e n n dies der F a l l ist, so findet die Ausnahmeregelung keine Anwendimg, d . h . der Zedent muß registrieren, u m das security interest D r i t t e n gegenüber w i r k s a m zu machen. Der „absolute amount test" beurteilt die Bedeutung der A b t r e t u n g danach, w i e hoch i h r Dollarbetrag ist, ohne Berücksichtigung des Prozentsatzes der ausstehenden Zahlungsansprüche, den sie erfaßt . . . Der „casual and isolated test" basiert auf einer Überprüfung der gesamten Umstände der A b t r e t u n g u n d der w i r t schaftlichen Erfahrung des Zessionars. So ist eine isoliert auftretende A b t r e tung v o n Zahlungsansprüchen, die an einen nicht gewerbsmäßigen Käufer vorgenommen w i r d , gemäß diesem d r i t t e n Test v o n dem Erfordernis der Registrierung ausgenommen. 146

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Sonderfälle

Zwei Sonderfälle sollen hier zwar nicht i n allen Einzelheiten erörtert, aber doch zumindest erwähnt werden. Der erste Fall, der relativ unbestritten ist, betrifft die besondere Regelung hinsichtlich konkurrierender security interests an zu erntendem Getreide (crops). Wie i n dem Fall der Finanzierung des Kaufs von Warenvorräten (inventory), so erhält auch das security interest an der Getreideernte zur Sicherung eines Kredits, welcher den Getreideanbau etc. finanziert, den Vorrang vor einem bereits früher errichteten security interest an der Getreideernte, wenn dieses mehr als 6 Monate vor dem Zeitpunkt, i n dem die Ernte auf dem Halm steht (growing crops), Wirksamkeit gegenüber Dritten erlangt hat. 1 6 0 Der zweite Fall ist sehr umstritten und nicht völlig durch die Regelung des UCC gelöst. Er betrifft den immer wieder auftauchenden Konflikt i m Rahmen der Baufinanzierung zwischen dem Kreditgeber und der bonding company bzw. dem Bürgen. Beide geben den Kredit (bzw. den Avalkredit) i n der Erwartung, daß die Vollendung des Bauwerkes fortschreitet und daß dementsprechend die Zahlungen an die am Bau Beteiligten vorgenommen werden. Wenn der Bauunternehmer i n Verzug gerät oder sonstwie einen Anspruch nicht befriedigt, ist der Konflikt m i t dem Rückgriffsanspruch des Bürgen unvermeidbar; dieser kann auch nicht dadurch gelöst werden, daß eine Analogie zu der oben erwähnten Lösung des Konflikts zwischen dem purchase money security interest und dem security interest, das sich auch auf afteracquired property erstreckt, vorgenommen wird. UCC § 9-315, 151 der sich m i t diesem Problem befaßt, sieht vor, daß derjenige den Vorrang erlangt, dessen security interest zuerst gegenüber Dritten wirksam ist („first to file rule"). Wie jedoch Gilmore ausführt, tendiert diese Regelung dazu, den Bürgen zu begünstigen, „der i n der Regel vor der Bank i n dieses Geschäft eingeschaltet w i r d " . 1 5 2 Dies wäre eine unanNote, U n i f o r m Commercial Code — Accounts Receivable Financing: Secured Parties, New Doubts Under the Causal and Isolated Test, 53 Wash. L. Rev. 511, 514 (1978). E i n Kommentar hat auch den „two-tiered test" vorgeschlagen. Hiernach würde das Gericht zunächst den „percentage test" anwenden. Wenn die A b tretung hiernach wesentlich ist, w ü r d e die Ausnahmeregelung nicht A n w e n dung finden. Ist der Prozentsatz hingegen m i n i m a l , dannn wäre es weiterh i n erforderlich, daß das Gericht die Umstände der A b t r e t u n g betrachtet. Vgl. ebendort, Seite 522. Einige Gerichte sind sogar soweit gegangen, daß sie diese verschiedenen Tests zusammen angewendet haben. Vgl. z. B. I n re B. Hollies K n i g h t Co., 605 F. 2d 397 (8th. Cir. 1979). «o UCC § 9-312 (2). Vgl. White & Summers, U n i f o r m Commercial Code, Seite 1052 - 1053, § 25-6. 151 UCC § 9-312 (5). Vgl. oben Fußnote 138.

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gemessene Lösung. Die fortwährende K r i t i k an ihr führt zu einem verwirrenden B i l d in der Rechtsprechung. 5. Der Konflikt zwischen Inhabern von security interests im Konkurs- und Reorganisationsverfahren a) Das Verhältnis zwischen Handelsrecht und Konkursrecht im allgemeinen

Die Harmonisierung des Rechts der Kreditsicherheiten und des Konkursrechts ist i n jedem Rechtssystem komplex und schwierig. Es ist jedoch außergewöhnlich komplex i n den Vereinigten Staaten, weil es i n diesem Land Probleme hinsichtlich der Gesetzgebungskompetenz, des Verfahrensrechts und des materiellen Rechts gibt, die einzigartig sind. I m Hinblick auf die Gesetzgebungskompetenz führt die Harmonisierung zu Problemen, weil Konkursrecht Bundesrecht ist und damit dem einzelstaatlichen Recht, das gesicherte und auch ungesicherte Kredite regelt, vorgeht, es sei denn, das Bundesrecht wählt ausdrücklich, einzelstaatliches Recht zu inkorporieren oder anzuerkennen. 158 Diese Mischung von Vorrangigkeit und freiwilliger (allerdings häufig nur vage ausgesprochener) Delegation führt zu erheblichen Schwierigkeiten, welche die Konkursreformgesetzgebung von 1978, die j a selbst von fortwährenden Diskussionen hinsichtlich der Gesetzgebungskompetenz und sonstiger verfassungsrechtlicher Probleme begleitet wurde, nur geringfügig beseitigen konnte. I m Hinblick auf das Verfahrensrecht führt die Harmonisierung zu Problemen, weil der Konkursverwalter (trustee i n bankruptcy) eine ungewöhnliche Position hat und i h m das Recht zusteht, gewisse Rechtsgeschäfte des Gemeinschuldners anzufechten: „Es ist unmöglich, auch nur irgendetwas vom Konkursrecht ohne Würdigung der dem Konkursverwalter durch das Gesetz zugewiesenen Stellung zu verstehen. Er hätte die Stellung eines Beamten erhalten können, dessen erste Pflicht gewesen wäre, das Gleichgewicht zwischen den Gläubigern, die ihre Sicherungsrechte geltend machen, und den 152 G. Gilmore (Fußnote 9), Seite 973, § 36.7. Vgl. White & Summers, U n i form Commercial Code, Seite 888 - 889, § 22-5. iss D e r Bankruptcy Code räumt an einigen Stellen dem UCC den Vorrang ein bzw. benutzt er Teile v o n ihm. So räumt § 546 (c) des Bankruptcy Code dem einzelstaatlichen Recht i m Hinblick auf das Recht, Waren zurückzuverlangen, den Vorrang ein. Vgl. 11 U. S. C. § 546 (c) (1982); UCC § 2-702. Ferner benutzt auch die Regelung des Bankruptcy Code hinsichtlich der Vorzugsrechte (preferences) Regeln des UCC. Vgl. 11 U. S. C. § 547 (d) (1982).

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Gläubigern, die solche Rechte nicht haben, herzustellen. Es ist das wesentliche Grundprinzip des neuen Konkursgesetzes, die Sicherungsrechte zu respektieren. Dem Konkursverwalter hätte deswegen die Pflicht auferlegt werden können, dafür Sorge zu tragen, daß dies tatsächlich geschieht. Stattdessen wurde der Konkursverwalter eine A r t von Advocatus diaboli, dessen Funktion es ist, auf jede mögliche A r t und Weise der Erhebung solcher Rechte gegenüber der Masse zu widersprechen. ,Gleichheit ist Billigkeit* (,equality is equity 4 ) lautet eine trügerische Redewendung. Die ideale Gleichheit scheint darin zu liegen, daß alle Gläubiger einen gleichen Anteil erhalten, ohne Rücksicht auf ihren Status vor Konkursbeginn. Das Konkursgesetz ist allerdings nicht soweit gegangen und hätte wohl auch verfassungsrechtlich nicht so weit gehen können. Dennoch hat das Konkursrecht immer i n diese Richtung tendiert. I n der Struktur dieses Gesetzes ist gewissermaßen eine Spannung zwischen dem Grundsatz, daß Sicherheiten anerkannt werden müssen, und den verfahrensrechtlichen Regeln, die sicherstellen, daß sie sowenig wie möglich berücksichtigt werden." 1 5 4 Diese „Anfechtungstechnik" w i r d durch die gesetzlich vorgesehene sogenannte „strong-arm" clause verstärkt, 1 5 5 die dem Konkursverwalter gestattet, wie ein hypothetischer Pfandgläubiger (hypothetical lien creditor) des Gemeinschuldners Sicherheiten anzufechten. Dieses Recht wurde noch erweitert durch die zwar umstrittene, aber dennoch geltende Entscheidung Moore v. Bay, 1 5 6 die dem Konkursverwalter ge154

G. Gilmore (Fußnote 9), Seite 1286 - 1287, § 45.2. 11 U. S. C. § 544. Diese Vorschrift gibt dem Konkursverwalter bei Eröffn u n g des Konkursverfahrens das Recht u n d die Macht, jede rechtsgeschäftliche Übertragung v o n Vermögensstücken des Schuldners bzw. die Eingeh u n g v o n schuldrechtlichen Verpflichtungen durch den Schuldner anzufechten, w e n n diese Rechtsakte auch anfechtbar wären von 1. einem hypothetischen Pfandgläubiger (hypothetical l i e n holder), 2. einem hypothetischen Gläubiger (hypothetical creditor), dessen Vollstrekk u n g erfolglos war, 3. einem hypothetischen gutgläubigen Erwerber (hypothetical bona fide p u r chaser) von Grundstücken des Schuldners. Ferner gestattet Absatz (b) dem Konkursverwalter auch ein solches Recht anzufechten, daß nach dem an Ort u n d Stelle geltenden Recht von einem ungesicherten Gläubiger angefochten werden könnte. 15e 384 U. S. 4 (1931). Allerdings ist die Moore-Entscheidung i m H i n b l i c k auf Kreditsicherheiten nicht mehr bedeutsam. Nach dieser Entscheidung konnte der Konkursverwalter dadurch, daß er die Rechte eines Gläubigers geltend machte, der den Vorrang vor einem zeitweise ungesicherten Gläubiger hatte, das security interest des Gläubigers i n seiner Gesamtheit bei der Eröffnung des Konkursverfahrens anfechten. Absatz (b) gewährt dieses A n fechtungsrecht jedoch n u r ungesicherten Gläubigern, die bei der Eröffnung des Konkursverfahrens vorhanden sind. Insofern gestattet das Konkursgesetz dem Konkursverwalter nicht, ein D r i t t e n gegenüber wirksames security interest n u r deshalb anzufechten, w e i l ein tatsächlich vorhandener Gläubiger 155

2 Forderungsabtretung

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stattet, die betreffenden Rechtsgeschäfte insgesamt anzufechten und nicht nur insoweit wie notwendig, u m die Ansprüche der Gläubiger, die berechtigterweise Einwände erhoben haben, zu befriedigen. I m Hinblick auf das materielle Recht führt die Harmonisierung zu Problemen, weil die Konkursanfechtung (fraudulent conveyances and unlawful preferences) 157 dem Konkursverwalter einen enormen Spielraum gibt. Die Konkursanfechtung w i r k t sich auch i n erheblichem Maße auf die Kreditsicherheiten aus, und zwar insbesondere auf die i n A r t . 9 UCC enthaltenen Regeln der Rangfolge der gesicherten Gläubiger i m Zusammenhang mit der after-acquired property clause und den Surrogaten für das Sicherungsobjekt, insbesondere dem Erlös. 1 5 8 Es ist natürlich kaum möglich, alle drei Aspekte des amerikanischen Konkursrechts i n allen Einzelheiten zu erörtern, aber ein kurzer Blick auf die Konkursanfechtung ist notwendig um aufzuzeigen, wie A r t . 9 UCC, insbesondere die UCC §§ 9-307, 9-308 und 9-312, i n das Konkursrecht passen, und ferner auch, u m die beiden Paragraphen des A r t . 9 UCC, welche die Regelung konkursrechtlicher Fragen unmittelbar zum Gegenstand haben, nämlich UCC §§ 9-108 und 9-204, zu verstehen. b) Die Konkursanfechtung and unlawful

(fraudulent preferences)

conveyances

Die gewöhnliche Konkursanfechtung i n Form der fraudulent conveyance — der Schuldner verbirgt seine Vermögensgüter bei bösgläubigen „Käufern", u m sie den Gläubigern, die berechtigte Ansprüche haben, und dem Konkursverwalter vorzuenthalten — braucht hier nicht erörtert zu werden. Die vorliegende Erörterung geht vielmehr davon aus, daß dieser Begriff eine Abkürzung ist für „jede A r t von Rechtsgeschäften, die aus Gründen des öffentlichen Wohls für unwirksam gehalten werden". 1 5 9 I m Zusammenhang m i t dem gegenwärtig geltenden Konkursrecht gehören hierzu eine Vielzahl von gemäß A r t . 9 UCC begründeten security interests, die Dritten gegenüber noch keine W i r k samkeit erlangt haben und deshalb der Anfechtung ausgesetzt sind. i n dem Zeitraum zwischen der wirksamen Errichtung eines security interest zwischen den Parteien (attachment) u n d dem Wirksamwerden des security interest gegenüber D r i t t e n durch Registrierung (perfection) ein Pfändungspfandrecht e r w i r k t hat. Gemäß Absatz (a) gilt ferner, daß die Rechte des Konkursverwalters durch die Registrierung beendet werden u n d insofern also die security interests, die D r i t t e n gegenüber w i r k s a m sind, gegen seine „strong-arm power" gesichert sind. Vgl. hierzu S. Riesenfeld, Creditor's Remedies and Debtor's Protections, Seite 644 (3. Auflage 1979). 157 11 U. S. C. §§ 547, 548 (1982). 158 Vgl. oben I I 4 a (1) u n d die Fußnoten 139 ff. 159 G. Gilmore (Fußnote 9), Seite 1291, § 43.

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Insgesamt betrachtet respektiert jedoch das Konkursrecht diese Kreditsicherheiten, auch wenn sie nicht offengedeckt werden und der Schuldner (account debtor) weiterhin ohne Kontrolle durch den Gläubiger zur Einziehung der Forderung berechtigt bleibt; dementsprechend sind auch die Anfechtungsmöglichkeiten i m Konkurs limitiert. Es ist deshalb eher die etwas unklare Vorschrift bezüglich der Anfechtung von ungerechtfertigten Vorzugsrechten (preferences), welche die meisten Probleme verursacht. Vorzugsrechte (preferences) kollidieren m i t dem Grundsatz, daß die Gläubiger die Verluste gleichmäßig tragen sollen und daß ihnen deshalb die Möglichkeit, diesem Schicksal zu entgehen, genommen werden soll. 1 6 0 Auch hier liegt das Hauptproblem nicht darin, daß ein ungesicherter Gläubiger am Vorabend der Konkurseröffnung zum Nachteil von Gläubigern i n der gleichen Situation Zahlung erhält. Die modernen und komplizierten Regeln des Konkursrechts betreffen vielmehr die Bemühungen eines Gläubigers, noch am Vorabend vor der Konkurseröffnung eine Sicherheit für eine bereits bestehende, aber ungesicherte bzw. nicht hinreichend gesicherte Forderung zu erhalten. § 547 des Bankruptcy Code, der die Anfechtung von Vorzugsrechten (preferences) regelt, 1 6 1 spielt eine besonders wichtige Rolle für die Beschränkung von Rechten von gesicherten Gläubigern i m Allgemeinen und von Inhabern eines security interests i m Besonderen. Um die Ausw i r k u n g dieser Vorschrift voll zu verstehen, ist es erforderlich, sich mit einer zentralen Einrichtung des amerikanischen Konkursrechts auseinanderzusetzen, nämlich mit der Schuldbefreiung (discharge). Das Konkursgesetz gewährt dem Schuldner nach Beendigung des Konkursverfahrens eine generelle Befreiung von allen Ansprüchen aller ungesicherten Gläubiger. 1 6 2 Es nimmt diesen Gläubigern auf immer jede Möglichkeit, ihre Ansprüche nach Beendigung des Konkursverfahrens durchzusetzen. Als Ausgleich für diese Schuldbefreiung i m Rahmen des Konkursverfahrens werden alle Vermögensgüter des ιβο Vgi # white & Summers, U n i f o r m Commercial Code, Seite 999, § 24-4: „Das weitere Ziel ist, die Entstehung v o n heimlichen Pfandrechten (secret liens) zu verhindern. Ohne das Bestehen von § 547 könnte sich ein gesicherter Gläubiger zwar ein security interest an Vermögensobjekten des Schuldners errichten lassen, aber darauf verzichten, eine Finanzierungserklärung zu registrieren, u n d zwar i m Vertrauen auf das Versprechen des Schuldners, den Gläubiger wissen zu lassen, ob u n d w a n n der Schuldner einen A n t r a g auf Konkurseröffnung stellen w i r d , so daß der Gläubiger sein security i n t e r est noch rechtzeitig D r i t t e n gegenüber w i r k s a m machen könnte. Das Bestehen des § 547 macht ein solches Vorgehen zum V o r t e i l des gesicherten Gläubigers jedoch risikoreicher als es sonst der F a l l wäre." 181 11 U . S . C . § 546 (1982). 182 11 U . S . C . § 524 (1982). Das Konkursgericht k a n n dem Schuldner eine Schuldbefreiung (discharge) aufgrund der i n den §§ 11 U . S . C . 523, 727 genannten Gründe verweigern. 2

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Schuldners, m i t Ausnahme der dem Konkursbeschlag nicht unterliegenden Vermögensstücke, i n die Konkursmasse überführt, die später i n der Form von Dividenden an die Gläubiger verteilt w i r d . 1 6 3 Jedoch verbietet das Konkursgesetz den voll gesicherten Gläubigern nicht, ihre Sicherheiten auch nach Beendigung des Konkursverfahrens zu verwerten, wenn ihre Forderungen während des Konkursverfahrens nicht vollständig getilgt worden sind. Diese Gläubiger nehmen nicht teil an der Verteilung der Konkursmasse. 164 Die Schuldbefreiung i m Konkurs verstärkt somit die bereits erheblichen Probleme der Verteilung der Konkursmasse. Ungesicherte Gläubiger werden hierbei auf die Vermögensstücke beschränkt, die zur Konkursmasse gehören. Gesicherte Gläubiger sind hingegen i n der Lage, dieselben Vermögensstücke zur vorrangigen Befriedigung ihrer Ansprüche zu verwenden. Wenn das Konkursgesetz auch noch gestatten würde, daß alle voll gesicherten, aber i m Konkurs nicht vollständig befriedigten Ansprüche das Konkursverfahren überleben, würde dies wenig wünschenswerte Konsequenzen haben. Zum einen würde die Durchsetzung von kurz vor Konkurseröffnung entstandenen Sicherheiten dazu führen, daß ursprünglich i n der gleichen Situation befindliche Gläubiger eine ungleiche Behandlung erfahren würden. Angenommen z. B., daß zwei Gläubiger, A und B, je einen Kredit von 10 000,— US $ für die Dauer von mehr als einem Jahr gegeben haben. C, der insolvente Schuldner, besitzt Vermögensstücke i m Werte von lediglich 10 000,— US $. 1 6 5 Wenn A ein Dritten gegenüber wirksames security interest an C's Vermögensstücken am Tag, bevor C den Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens stellt, erhalten würde, dann würde A's Forderung voll befriedigt werden. Β hingegen würde nichts erhalten (und er könnte wegen der Schuldbefreiung C's auch nach Beendigung des Konkursverfahrens seinen Anspruch nicht mehr durchsetzen), obgleich beide Gläubiger i n der gleichen Lage 163 Dies ist das Verfahren i n einem Liquidationsverfahren gemäß Chapter 7. I n einem Reorganisationsverfahren gemäß Chapter 11 erhält der Gläubiger Sicherungsrechte an dem Vermögen der nach Abschluß des Konkursverfahrens bestehenden Gesellschaft. Das geschieht i n der Regel nach langwierigen Verhandlungen zwischen dem i m Besitz des Unternehmens befindlichen Schuldner, der als Konkursverwalter auftritt, u n d dem Komitee der Gläubiger. Vgl. I n re Pierce, 29 Bankr. 612 (Bankr. E. D. N. C. 1983). Natürlich w i r d die gesicherte Forderung typischerweise durch V e r w e r t u n g des Sicherungsobjekts während des Konkursverfahrens befriedigt; ein eventueller Überschuß fällt i n die Konkursmasse, die an die anderen Gläubiger verteilt w i r d (oder der Ausfallbetrag w i r d v o n dem nicht angemessen gesicherten Gläubiger w i e eine ungesicherte Konkursforderung angemeldet). 164 Ihre Sicherheiten werden deshalb v o n dem Konkursverfahren nicht tangiert. 185 E i n ähnliches Beispiel ist zu finden bei White & Summers, U n i f o r m Commercial Code, Seite 1000, § 24-4 (2. Auflage 1980).

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waren, als C zugunsten des A ein security interest errichtete. Wenn ein solches security interest für wirksam erachtet würde, könnte man davon ausgehen, daß die Gläubiger, sobald sich der Schuldner den Konkurs nähert, einen „race to the court house" antreten, 1 6 6 um ein Dritten gegenüber wirksames security interest zu erhalten. Zufall und nicht Gleichbehandlung würde das Verteilungsverfahren beherrschen. Zweitens würde die ungehinderte Durchsetzbarkeit von Sicherheiten es auch den Inhabern eines heimlichen Pfandrechts (secret lien) ermöglichen, volle Befriedigung zu erlangen. Angenommen, daß einem Gläubiger Forderungen zur Sicherheit abgetreten werden, dieser jedoch bis zum Vorabend des Konkurses damit wartet, eine Finanzierungserklärung zu registrieren. Wenn das Konkursgesetz solche Sicherheiten aufrechterhalten würde, wären ungesicherte Gläubiger, denen zwischenzeitlich Ansprüche gegen den Gemeinschuldner erwachsen sind und die auf das Nichtbestehen von Sicherheiten vertraut haben, nicht i n der Lage, diese belasteten Vermögensstücke zu verwerten. Heimliche Sicherheiten haben den Anschein, wenn nicht sogar das E t i k e t t 1 6 7 von Betrug, und ihre Durchsetzung ist offensichtlich unbillig. Schließlich würde die generelle Durchsetzbarkeit von Sicherheiten auch das security interest am wechselnden Warenbestand (floating lien), das UCC § 9-312 (3) 1 6 8 demjenigen, der den Erwerb des Warenbestandes finanziert, gewährt, aufrechterhalten. Gemäß dieser Vorschrift „kann der Sicherungsnehmer fast alle Vermögensstücke, die sein Schuldner gegenwärtig oder zukünftig besitzt, blockieren, sich zurücklehnen und nichts tun, bis der Konkurs eröffnet wird, und dann (wenn A r t i k e l 9 die Wahrheit enthält, und zwar die reine Wahrheit und nichts anderes) m i t allem von dannen ziehen". 1 6 9 Die offenkundigen Probleme hinsichtlich 188 Der Bericht des Repräsentantenhauses besagte, daß der Zweck der A n fechtungsregelung ein zweifacher ist: Erstens werden die Gläubiger dadurch, daß der Konkursverwalter berechtigt ist, v o r Konkurseröffnung vorgenommene Rechtsakte anzufechten, entm u t i g t „zum Gericht zu rennen", u m den Schuldner noch während er i n den Konkurs gleitet „zu zerstückeln". . . . Zweitens — aber wichtiger — erleichtern es die Anfechtungsregeln, den wesentlichen Grundsatz des Konkursrechts — gleiche Ausschüttung an alle Glämbiger des Schuldners — einzuhalten. Analysis of H. R. 8200, H. R. Rep. No. 595, 95th Cong., 1st Sess. 177 - 178 (1977). 167 Es ist unwahrscheinlich, daß solche Rechtsgeschäfte unter den A n w e n dungsbereich des § 11 U . S . C . 548 (1982) (fraudulent transfers) fallen würden. 168 Vgl. den Text, der die Fußnoten 68 ff. begleitet. Die zitierte Vorschrift bezieht sich auf die Rangfolge, die solchen security interests eingeräumt w i r d . ιββ Professor Gilmore hat diese Meinung kurz v o r seinem Tod geäußert. Er meinte, daß die Verfasser des UCC demjenigen, der die Forderungen finanziert, nicht so eine günstige Rechtsposition hätten einräumen sollen. Vgl. Gilmore, The Good F a i t h Purchase Idea & The U n i f o r m Commercial Code: Confessions of a Repentant Draftsman, 15 Ga. L. Rev. 605, 625 (1981).

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der Verteilung, die bei der Insolvenz des Schuldners entstehen, würden es rechtfertigen, daß die Tragweite des floating lien noch einmal überdacht und daraufhin vielleicht sogar beschränkt wird. Dies gilt insbesondere für den Fall, daß der Schuldner am Vorabend des Konkurses die wenigen Vermögensgüter an einen Gläubiger überträgt, der dem Schuldner während der letzten Monate oder vielleicht sogar Jahre keinen neuen Kredit gewährt hat. Die Regelung i m Konkursgesetz hinsichtlich der Anfechtung von Vorzugsrechten (preferences) — § 547 des Bankruptcy Code — versucht, die angesprochenen Probleme zu lösen, indem sie dem Konkursverwalter gestattet, bestimmte Rechtsgeschäfte, die innerhalb der willkürlichen Frist von 90 Tagen vor Stellung des Antrags auf Konkurseröffnung vorgenommen worden sind, anzufechten. Bezüglich der Anfechtung bestehen folgende Voraussetzungen, die der Konkursverwalter nachweisen muß: a) eine rechtsgeschäftliche Übertragung von b) Eigentum des Schuldners c) zugunsten eines Gläubigers d) zur Befriedigung oder zur Sicherung einer bereits bestehenden Verbindlichkeit, e) vorgenommen, als der Schuldner bereits zahlungsunfähig war, f) innerhalb von 90 Tagen vor Stellung des Antrages auf Konkurseröffnung, g) wodurch der Gläubiger i n die Lage versetzt wird, mehr zu erhalten als er i n einem ordnungsgemäß durchgeführten Liquidationsverfahren gemäß Chapter 7 des Bankruptcy Code erhalten würde. Das Konkursgesetz stellt eine widerlegbare Vermutung auf, daß der Schuldner während der letzten 90 Tage vor Stellung des Konkursantrags zahlungsunfähig ist. 1 7 0 Die i m Zusammenhang mit einem security interest bedeutsamen Voraussetzungen für das Bestehen eines Vorzugsrechts (preference) sind „die bereits bestehende Verbindlichkeit" und „die rechtsgeschäftliche Übertragung". Wie bereits ausgeführt, ist es das Ziel der Regelung der Anfechtung von Vorzugsrechten 171 , die ungleiche Behandlung von 170 11 U. S. C. § 547 (1982). Indem n u r eine Frist v o n 90 Tagen gesetzt w i r d , gestattet es das Gesetz, daß viele Gläubiger eine ungleiche Behandlung erhalten. Die billigkeitsrechtlichen Überlegungen sind jedoch weniger überzeugend i n der weiter zurückliegenden Zeit v o r Konkurseröffnung. Angenommen, ein ungesicherter Gläubiger (z. B. eine Bank, deren credit cards i m U m l a u f sind) hat aufgrund des Risikos höhere Erträgnisse als der gesicherte Gläubiger. Es wäre nicht fair, den gesicherten und den ungesicherten Gläubiger i m Konkurs gleich zu behandeln. Außerdem würde eine längere A n fechtungsfrist wahrscheinlich die Kreditvergabe behindern, w e i l der mögliche Konkurseintritt, den niemand vorhersehen kann, Unsicherheit hervorrufen würde. Schließlich w ü r d e n durch eine Ausdehnung der Anfechtungsfrist auch die Prozeßkosten erhöht werden. Z u r A u s w i r k u n g des § 547 auf security interests (und, was nicht erwartet war, auf den ungesicherten Kreditgeber) vgl. Ross, The Impact of Section 547 of the Bankruptcy Code Upon Secured and Unsecured Creditors, 69 M i n n . L. Rev. 39, 51 - 55 (1984). 171 Vgl. oben Fußnote 6.

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ungesicherten Gläubigern bei der Verteilung der Konkursmasse zu verhindern. Eine solche ungleiche Behandlung geschieht, wenn der Schuldner bestimmte Vermögensstücke einem einzelnen Gläubiger zuweist, die sonst zur Befriedigung aller Gläubiger zur Verfügung stehen würden. Hingegen besteht bei einem gleichzeitigen Austausch von Leistung und Gegenleistung nicht die Gefahr der Benachteiligung ungesicherter Gläubiger, weil das Empfangene gleichzeitig das Vermögen des Schuldners vermehrt. Das wesentliche K r i t e r i u m eines Vorzugsrechts ist der zeitliche Zwischenraum zwischen der Entstehung der Verbindlichkeit und der Übertragung eines Vermögensstücks durch den Schuldner. Somit bestimmen die Voraussetzungen der „rechtsgeschäftlichen Übertragung" und der „bereits bestehenden Verbindlichkeit" dieses Konzept. Es ist allerdings nicht i n jedem Fall eindeutig, ob die Errichtung eines security interest zur Sicherung einer bereits bestehenden Verbindlichkeit geschieht. Angenommen z. B., daß Schuldner und Gläubiger am 1. Februar eine Sicherungsvereinbarung treffen, die sich auf Zahlungsansprüche (accounts) und Warenvorräte (inventory) erstreckt, und zwar zur Sicherung eines Kredites, der am gleichen Tag gegeben wird. Der Gläubiger läßt am 1. A p r i l eine Finanzierungserklärung registrieren, und der Schuldner stellt am 1. Juni einen Antrag auf Konkurseröffnung. 1 7 2 Der Schuldner hat mit Sicherheit Vermögensrechte auf den Gläubiger übertragen, aber zu welchem Zeitpunkt? Geht man davon aus, daß die rechtsgeschäftliche Übertragung zu dem Zeitpunkt der Unterzeichnung der SicherungsVereinbarung stattgefunden hat, dann geschehen die Gewährung des Darlehens und die Errichtung des security interest gleichzeitig; letzteres kann deshalb nicht angefochten werden, obgleich die Finanzierungserklärung erst später registriert worden ist. Geht man jedoch davon aus, daß die rechtsgeschäftliche Übertragung erst in dem Zeitpunkt stattgefunden hat, i n dem das security interest Wirksamkeit gegenüber Dritten erlangt hat (d. h. erst an dem Tag der Registrierung), dann besteht das Erfordernis der bereits bestehenden Verbindlichkeit; die Errichtung des security interest könnte dann angefochten werden, da sie innerhalb von 90 Tagen vor der Stellung des Konkursantrags vorgenommen worden ist. Das Konkursgesetz löst dieses Problem, indem es festlegt, daß eine rechtsgeschäftliche Übertragung dann erfolgt, „wenn ein normaler Gläubiger, der seinen Anspruch aus einem einfachen Vertrag herleitet, nicht mehr i n der Lage ist, ein Pfändungspfandrecht zu erwirken, das dem Recht des Leistungsempfängers vorgeht". 1 7 8 Dies ist jedoch i m 172 Für eine allgemein gehaltene Diskussion vgl. White form Commercial Code, Seite 1002 - 1004, § 24-2. 173 11 U. S. C. § 547 (e) (1) (B) (1982).

& Summers,

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Grundsatz die Definition des UCC der Wirksamkeit eines security interest gegenüber Dritten 174 ·; d. h. also, das Konkursgesetz geht davon aus, daß die rechtsgeschäftliche Übertragung gleichzeitig mit dem Wirksamwerden des security interest gegenüber Dritten erfolgt. 1 7 5 Allerdings gilt eine rechtsgeschäftliche Übertragung dann als „gleichzeitig", wenn „zu dem Zeitpunkt, i n dem die rechtsgeschäftliche Übertragung zwischen Gläubiger und Schuldner stattfindet, diese Übertragung abgeschlossen ist oder aber spätestens 10 Tage danach". 176 Das Konkursgesetz berücksichtigt somit die lOtägige Gnadenfrist, die der UCC dem Inhaber eines purchase money security interest einräumt; 1 7 7 es gelten also i n beiden Fällen dieselben Zweckmäßigkeitserwägungen für die Einräumung einer angemessenen Frist. Durch diese Definition der „rechtsgeschäftlichen Übertragung" und der „bereits bestehenden Verbindlichkeit" versucht die Regelung der Anfechtung von Vorzugsrechten die oben angesprochenen Probleme zu lösen. 178 Zum einen stellt diese Vorschrift ein Mindestmaß an Gleichbehandlung sicher, indem sie vorsieht, daß ein Gläubiger, der ein security interest innerhalb von 90 Tagen vor Stellung des Konkursantrags für eine bereits bestehende Verbindlichkeit erlangt, nicht den Status eines gesicherten Gläubigers erhält. Die Gläubiger werden somit keinen Vorteil dadurch erhalten, daß sie „zum Gericht rennen". Weiterh i n verhindert diese Vorschrift, daß der Inhaber eines heimlichen Pfandrechts dieses erst Monate später am Vorabend vor dem Konkurs Dritten gegenüber wirksam macht. Das bedeutet, daß der Inhaber eines heimlichen Pfandrechts wie ein ungesicherter Gläubiger behandelt wird. Das dritte Problem jedoch, welches das i n UCC § 9-108 geregelte security interest an dem wechselnden Warenbestand (floating lien) betrifft, kann nicht vollständig durch die Definitionen des Konkursgesetzes der „rechtsgeschäftlichen Übertragung" und der „bestehenden 174

UCC § 9-301. 11 U. S.C. § 547 (e) (3) (1982). Diese Regelung hebt die Entscheidung i n dem umstrittenen F a l l Grain Merchants of Indiana ν. U n i o n Bank & Savings Co., 408 F. 2d 209 (7th Cir. 1969) auf. Dort hatte das Gericht entschieden, daß bei einer Forderungsfinanzierung die rechtsgeschäftliche Übertragung zu der Zeit geschieht, zu der die Sicherungsvereinbarung unterzeichnet w i r d u n d das security interest D r i t t e n gegenüber w i r k s a m w i r d , auch w e n n der Schuldner das Sicherungsgut dem Gläubiger erst dann übertragen hat, als er das Sicherungsgut — u n d zwar innerhalb der Anfechtungsfrist — erworben hat. 176 11 U . S . C . § 547 (e) (2) (A) (1982). F ü r die Änderungen, die die 1984 Amendments m i t sich brachten, vgl. Dawson, A n Uneasy Relationship Between the Bankruptcy Reform A c t and the U n i f o r m Commercial Code: Delayed and Continued Perfection of Security Interests, 36 Univ. Florida L. Rev. 38 (1984). 178 Vgl. oben I 2. 175

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Verbindlichkeit" geklärt werden. Den oben erwähnten Definitionen entsprechend würde jede rechtsgeschäftliche entgeltliche Übertragung innerhalb von 90 Tagen vor Stellung des Konkursantrages durch den Schuldner an denjenigen, der den Erwerb des Warenbestandes (inventory) finanziert hat, und zwar zur Sicherung einer bereits bestehenden Verbindlichkeit, ein Vorzugsrecht schaffen. 179 Die Verfasser des Konkursgesetzes waren jedoch der Ansicht, daß eine solche Anfechtungsmöglichkeit die Vorfinanzierung von Kaufpreisforderungen bedrohen und ferner auch nicht dazu beitragen würde, die hinter der Regelung der Anfechtung von Vorzugsrechten stehende Absicht zu v e r w i r k lichen. 1 8 0 Deshalb beschränkt § 547 (c) (5) das Bankruptcy Code erheblich die Anfechtungsmöglichkeiten solcher rechtsgeschäftlichen Übertragungen. Der Sinn dieser Regelung ist schwer darzustellen, aber leicht zu verstehen: Der Konkursverwalter darf von dem gesicherten Gläubiger den Differenzbetrag herausverlangen, der sich daraus ergibt, daß sich das Verhältnis zwischen dem Wert der Sicherheit und der Höhe der Forderung 90 Tage von Konkurseröffnung und das Verhältnis zwischen dem Wert der Sicherheit und der Höhe der Forderung zum Zeitpunkt der Stellung des Konkursantrags zum Nachteil der ungesicherten Gläubiger verändert hat. U m dies zu illustrieren, sei folgendes Beispiel genannt: A m 1. Juni gibt eine Bank dem Schuldner ein Darlehen i n Höhe von 100 000,— US $ und erhält dafür ein security interest an den gegenwärtig und zukünftig bestehenden Zahlungsansprüchen (accounts) und an den Warenvorräten (inventory) des Schuldners. A n diesem Tag hatte der Warenbestand des Schuldners einen Wert von 70 000,— US $. Zwischen dem 1. Juni und dem 1. September (dem Datum der Stellung des Konkursantrags) zahlte der Schuldner einen Teil des Darlehens zurück und verwendete ferner einen Teil des aus Verkäufen stammenden Bargelds dazu, um neue Waren zu erwerben. A m Tage der Konkurseröffnung besaß der Schuldner Waren i m Werte von 14 000,— US $ und schuldete der Bank 26 000,— US U m festzustellen, ob die Bank ein Vorzugsrecht erhalten hat, muß man das Verhältnis zwischen dem Wert der Sicherheit und der Höhe der Forderung an zwei Zeitpunkten, („two-points test") vergleichen: 1 8 1 90 Tage vor Konkurseröffnung und 179 Da eine rechtsgeschäftliche Übertragung erst dann geschehen kann, w e n n der Schuldner Rechte am Sicherungsgut e r w i r b t (vgl. oben Fußnote 15), soll davon ausgegangen werden, daß ein Vorzugsrecht immer dann entsteht, w e n n der Gläubiger ein Sicherungsrecht an dem Sicherungsgut innerhalb der 90-Tagesfrist e r w i r b t . Vgl. Analysis of H. R. 8200, H. R. Rep. No. 595, 95th Cong., 1st Sess. 373 (1977). 180 v g l . d i e Podiumsdiskussion: A Look at the W o r k of the A r t i c l e 9 Review Committee, 26 Bus. Lawyer 307, 326 - 328 (1970). 181

Bericht des Repräsentantenhauses (Fußnote 19),Seite 373.

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am Tag der Stellung des Konkursantrags. A m 1. J u l i war der Wert der Sicherheit 30 000,— US $ niedriger als die zu sichernde Forderung, wohingegen sich die Differenz am 1. September auf 12 000,— US $ verringert hat. Die Differenz zwischen diesen beiden Beträgen darf der Konkursverwalter als Vorzugsrecht zurückverlangen. Das heißt jedoch nicht, daß der Konkursverwalter den vollen Betrag von 18 000,— US $ zurückverlangen darf. Es muß nämlich weiterhin festgestellt werden, ob diese Verbesserung der Rechtsstellung auch zum Nachteil der ungesicherten Gläubiger geschah; d. h. ob es Mittel der ungesicherten Gläubiger waren, aus denen der Bank 18 000,— US $ zugeflossen waren. Es ist beinahe unmöglich, diese Frage zu beantworten. Wenn der Wert des Warenbestandes aufgrund eines saisonbedingten Nachfragebedarfs gestiegen ist 1 8 2 , dann w i r d ein Gericht sicherlich befinden, daß diese Wertsteigerung des Sicherungsgutes nicht auf Kosten der ungesicherten Gläubiger geschehen ist. Andere Situationen sind jedoch problematischer. Der Schuldner, der einen Großhandel betreibt, kann den Wert der Sicherheit z. B. dadurch steigern, daß er das Sicherungsgut zu Einzelhandels- anstatt zu Großhandelspreisen veräußert. Hier läßt sich vertreten, daß die Wertsteigerung unabhängig von dem Beitrag irgendwelcher ungesicherten Gläubiger geschehen ist: Der Großhändler hat nämlich einen Profit aufgrund seiner Position als Zwischenhändler gemacht. Auf der anderen Seite kann man argumentieren, daß ungesicherte Gläubiger hierzu beigetragen haben, da sie durch Lieferung von Materialien und anderem Zubehör die Wertsteigerung verursacht haben. Es ist oft schwierig, die Wertsteigerung auf eine einzige Ursache zurückzuführen, und man kann sich leicht vorstellen, daß Juristen über diesen Punkt erhitzte Debatten führen. 1 8 8 182 Z u m Beispiel k a n n der Warenbestand während der Monate November u n d Dezember aus Weihnachtskarten bestehen. Vgl. 4 Collier Bankruptcy, § 547.41 (15. Auflage 1982). 188 Der „actual h a r m test" zeigt n u r ein geringes Verständnis für die Natur des Vorzugsrechts. Angenommen, daß i n dem angegebenen Beispiel der Warenbestand i m Werte v o n US $ 70 000,— 70 000 Stücke i m Werte v o n je US $ 1,— enthielt. Während der 90-Tagesfrist verkauft der Schuldner diese Stücke für einen Durchschnittspreis v o n US $ 1,25 u n d 7/10 c. V o n diesem Erlös kauft der Schuldner weitere Stücke i m Werte v o n US $ 14 000,— u n d zahlt an die Bank US $ 74 000,— zurück. Es ist wichtig zu sehen, daß diese Zahlung für sich genommen den anderen Gläubigern noch keinen Schaden zufügt. Die Bank hatte bereits ein security interest an den Waren i m Werte v o n US $ 70 000,—, die sie deshalb auch noch nach Konkurseröffnung verwerten konnte. Vgl. den Text, der Fußnote 4 begleitet. Es w a r vielmehr die Zahlung unter Verwendung des Erlöses, die den Gläubigern Schaden zugefügt hat, da die Bank durch die Teilhabe an dem Profit i n die Lage versetzt wurde, mehr zu erhalten, als sie sonst erhalten hätte. Wenn der Schuldner z. B. 50 000 Stücke zu j e US $ 1,— (Kosten) verkauft hätte und dieses Geld an die Bank geleistet hätte, dann wäre das Verhältnis zwischen der Höhe der Schuld u n d dem Wert des Sicherungsgutes bei Konkurseröffnung dasselbe gewesen, w i e 90 Tage zuvor (nämlich US $ 30 000,—). Dadurch, daß an die Bank der Erlös

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Die mit dieser Vorschrift verknüpften Probleme sind jedoch offensichtlich mehr theoretischer Natur. Bislang hat es noch keine veröffentlichte Entscheidung eines Appellate Court gegeben, i n welcher der Konkursverwalter von demjenigen, der den Erwerb von Waren (inventory) finanziert hat, Differenzbeträge aufgrund von § 547 (c) (5) des Bankruptcy Code herausverlangt hat. Offensichtlich versuchen die Gläubiger, diese Vorschrift zu umgehen, indem sie sicherstellen, daß am 90. Tag vor der Konkurseröffnung ein Überschuß vorhanden ist. 1 8 4 Sogar dann, wenn diese Vorschrift ordnungsgemäß zur Anwendung käme, würde sie denjenigen, der den Erwerb der Waren finanziert hat, wohl nicht zu hart treffen. I n dem oben dargestellten Beispiel zahlte der Kreditgeber keine weiteren Beträge innerhalb der 90 Tagefrist aus, erhielt jedoch die Zahlung von 74 000,— US von der nur 18 000,— US $ zurückgefordert werden konnten. Zwei weitere Ausnahmen von der grundsätzlichen Regelung der Anfechtung von Vorzugsrechten sind für den Inhaber eines security interest bedeutsam und sollen deshalb erörtert werden. Die Regelung des § 547 (c) (2) des Bankruptcy Code schützt i m gewöhnlichen Geschäftsgang geleistete Zahlungen auf Verbindlichkeiten, die ebenfalls i m normalen Geschäftsgang eingegangen worden sind, wenn diese Zahlungen innerhalb von 45 Tagen nach Eingehung der Verbindlichkeit geleistet worden sind. 1 8 5 Die Gesetzgebungsgeschichte zeigt, daß „Zweck dieser Ausnahme ist, normale geschäftliche Transaktionen nicht zu beeinträchtigen, weil der Sinn und Zweck der Anfechtung von Vorzugsrechten lediglich dahingeht, ungewöhnliche rechtsgeschäftliche Übertragungen des Warenbestandes gezahlt wurde, verringerte sich diese Differenz, u n d dementsprechend verbesserte sich auch die Position der Bank. Der „ t w o - p o i n t test" überprüft hingegen k o r r e k t die Verbesserung der Position innerhalb der 90-Tagesfrist. Wenn man jedoch der Bank gestattet, diese Verbesserung einzubehalten, w e i l andere Gläubiger nicht nachweisen können, daß sie zu dem Profit beigetragen haben, bedeutet dies, daß die Sicherheit der Bank innerhalb der 90-Tagesfrist aufgewertet w i r d . Diese Auswertung der Sicherheit erfolgt auf Kosten der ungesicherten Gläubiger, unabhängig davon, ob sie etwas zu dem Profit beigetragen haben, da jene Gläubiger an diesen V e r mögensstücken nicht teilhaben dürfen. Die Anfechtungsregelung sollte deshalb die Bank i m Hinblick auf die US $ 18 000,— w i e einen ungesicherten Gläubiger behandeln u n d diesen Betrag zugunsten der ungesicherten Gläubiger zurückverlangen. Einen Überblick neueren Datums über das Problem des floating l i e n i m Hinblick auf die Konkursanfechtung, das insbesondere i m Zusammenhang m i t der Finannzierung v o n Zahlungsansprüchen u n d Warenvorräten wichtig ist, gibt Cohen, „Value" Judgments: Accounts Receivable Financing and Voidable Preferences Under the New Bankruptcy Code, 66 M i n n . L. Rev. 639 (1982); vgl. auch Harrington, Insecurity for Secured Creditors — The Floating L i e n and Section 547 of the Bankruptcy Act, 63 Marquette L. Rev. 447 (1980). 184 professor Gilmore hat auf diese Erscheinung i n seinem letzten A r t i k e l über dieses Thema hingewiesen. Vgl. Gilmore (Fußnote 169), Seite 623 - 630. 185

11 U. S. C. § 547 (c) (2) (1982).

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durch entweder den Schuldner oder die Gläubiger kurz vor der Konkurseröffnung zu verhindern". 1 8 6 Diese Regelung kann insbesondere beim Factoring wichtig werden, wenn der Hersteller an die Bank Zahlungsansprüche abtritt und die Bank daraufhin i n direkte Beziehungen zu dem Schuldner/Käufer tritt. Die Bank w i r d sich oft auf diese Vorschrift stützen u m zu verhindern, daß Zahlungen, die der Schuldner innerhalb von 45 Tagen nach Rechnungsstellung leistet, angefochten werden. 1 8 7 Die andere, in § 547 (c) (4) des Bankruptcy Code geregelte Ausnahme, 1 8 8 ist für Kontokorrentverhältnisse von Bedeutung, wo die Bank i m Hinblick darauf, daß der Schuldner ständig Rückzahlungen erbringt, neue Darlehensbeträge auszahlt. Diese Vorschrift gestattet der Bank, Zahlungen des Schuldners, die eine Vorzugsstellung einräumen, mit weiteren von der Bank ausgezahlten, ungesicherten Darlehensbeträgen zu verrechnen. Angenommen, eine Bank gibt ein Darlehen i n Höhe von 5 000,— US $ und der Schuldner macht eine Rückzahlung i n Höhe von 500,— US Die Bank gibt daraufhin ein neues Darlehen von 500,— US $ und erhält hierfür keine Sicherheit. Der Konkursverwalter kann die Zahlung i n Höhe von 500,— US $ nicht zurückverlangen, weil der Gläubiger später ein ungesichertes Darlehen i n gleicher Höhe gegeben hat. c) Zur Zeit diskutierte

Probleme

Selbstverständlich bestehen eine große Anzahl von spezifischen Problemen; jedoch liegt diesen entweder ein extremer Sachverhalt zugrunde, oder es handelt sich u m Grenzprobleme. Viele von ihnen tauchen jedoch immer wieder auf und sind insbesondere i m Zusammenhang mit Forderungen von Bedeutung/Ein wichtigeres Problem betrifft den Anspruchsteller, der (gegenüber anderen Gläubigern) die Errichtung eines purchase money security interest geltend macht, obgleich lediglich die Refinanzierung der ursprünglichen Kaufpreisforderungen stattgefunden hat. Es ist allgemein anerkannt, daß die Stundung der Rückzahlung des i m Zusammenhang m i t einem Kauf gegebenen Darlehens, z. B. durch die Refinanzierung einer solchen fälligen Forderung, den vorrangigen Status des security interest als purchase money security interest zerstört. 189 Es handelt sich i n dem Fall u m ein neues 186 Analysis of H. R. 8200. H. R. Rep. No. 595, 95th Cong., 1st Sess., Seite 373 (1977). 187 Vgl. I n re Bagwell, 29 Bankr. 461 (Bankr. Ct. D. Ore. 1983). 188 11 U. S. C. § 547 (c) (4) (1982). is» § 547 ( C ) (3) des Bankruptcy Code sollte dieses Ergebnis vorschreiben. Er sieht vor, daß die Übertragung eines security interest zur Sicherung des Restkaufpreises (purchase money transfer) der Konkursanfechtung entkommt, w e n n die Übertragung einen neuen K r e d i t sichert, der nach der Unterzeich-

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Darlehen; das security interest sichert dann eine bereits bestehende Verbindlichkeit und ist den normalen Unsicherheiten eines solchen Status ausgesetzt. Ein weiteres Problem betrifft den Konflikt zwischen federal tax liens, denen sowohl nach dem Bankruptcy Reform Act als auch nach dem Federal Tax Lien Act der Vorrang eingeräumt w i r d , 1 9 0 auf der einen Seite und den Rechten der Bank an den bei ihr von dem Kreditnehmer unterhaltenen Einlagen auf der anderen Seite. Wenn die Bank hierauf einen sich aus dem einzelstaatlichen Recht ergebenden Anspruch hat, so steht dieser rangmäßig hinter einem zwar später entstandenen, aber ordnungsgemäß registrierten tax lien, sobald der Bank ein Pfändungsund Überweisungsbeschluß aufgrund des tax liens zugestellt worden ist. 1 9 1 Wenn der Kreditnehmer/Kontoinhaber der Bank jedoch die gegenwärtigen und zukünftigen Ansprüche aus dem Guthaben an die Bank ausdrücklich als Sicherheit für den Kredit zur Verfügung gestellt hat, so handelt es sich hierbei u m ein security interest i m Sinne des Federal Tax Lien Act, das als vorrangig gegenüber dem tax lien gilt; allerdings ist erforderlich, daß anzuwendendes einzelstaatliches Recht dieses security interest gegen ein nachfolgendes Pfändungspfandrecht schützen würde. 1 9 2 Ein drittes häufig auftretendes Problem betrifft die Bemühungen von Kreditgebern, insbesondere von Banken, neue Kredite durch ein bereits früher für eine andere Forderung errichtetes security interest abzusichern. Hierbei ist es häufig erforderlich, daß der Schuldner seine Zahlungsansprüche oder andere Forderungen gegen Dritte an die Bank abtritt. Bei den bislang ergangenen Entscheidungen handelt es sich i n den meisten Fällen u m Einzelfallentscheidungen, die auf besonderen faktischen Situationen basieren; jedoch finden sich Kriterien, die von den Gerichten immer wieder verwendet werden. 1 9 3 Häufig werden diese Anspüche angefochten bzw. den Ansprüchen ungesicherter Gläubiger untergeordnet oder zumindest genauso wie jene behandelt. Da das Konkursgericht berechtigt ist, Billigkeitsrecht (equity) walten zu lassen, ist es i n der Lage, einen angemessenen Ausgleich, der den w i r t schaftlichen Gegebenheiten entspricht, zu schaffen, so daß es nicht notnung der Sicherungsvereinbarung gegeben worden ist u n d den Schuldner i n die Lage versetzt, identifizierbare Vermögensstücke zu erwerben. Die bloße Refinanzierung würde diesen K r i t e r i e n nicht entsprechen. Vgl. 11 U . S . C . § 547 (c) (3) (1982). 100 V g l . Federal T a x L i e n A c t von 1966, §§ 6321 ff., Pub. L. 89-719 (1966) (hiernach zitiert als Federal T a x L i e n Act). 101

Federal Tax L i e n Act, § 6323 (c). 192 Federal T a x L i e n Act, § 6323 (d) (1) (2); UCC § 9-301 (4). 198 Vgl. z. B. i n re Hospital Nuestra Senora de Guadalupe, 20 B. R. 1021 (D. C. P. R. 1982).

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w e n d i g ist, gesetzgeberisch t ä t i g z u w e r d e n ; i n s o f e r n h a t das B i l l i g k e i t s recht ( e q u i t y ) die gleiche F u n k t i o n w i e die G e n e r a l k l a u s e l n a n d e r e r Rechtssysteme. 1 0 4

194 Der Grundsatz, daß das Konkursgericht ein sogenannter „court of equity" ist, ist häufig zu finden u n d w i r d i n den verschiedensten Zusammenhängen verwendet. Vgl. Steinberg v. Espositto, 33 B. R. 812 (D. C. III. 1983). Vgl. 11 U. S. C. § 105 (1982): „Das Konkursgericht ist dazu berechtigt, eine Verordnung, eine Verfügung oder ein U r t e i l zu erlassen, das notwendig bzw. angemessen ist, u m die V o r schriften dieses Abschnittes auszuführen."