Die Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung mit dem Sitz in der Bundesrepublik Deutschland vor Eintragung [1 ed.] 9783428489763, 9783428089765

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GERHARD LENZ

Die Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung mit dem Sitz in der Bundesrepublik Deutschland vor Eintragung

Beiträge zum Europäischen Wirtschaftsrecht Herausgegeben im Auftrag des Instituts für Europäisches Wirtschaftsrecht der Universität Erlangen-Nürnberg durch die Professoren Dr. Wolfgang Blomeyer und Dr. Karl Albrecht Schachtschneider

Band 7

Die Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung mit dem Sitz in der Bundesrepublik Deutschland vor Eintragung

Von

Gerhard Lenz

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme

Lenz, Gerhard:

Die Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung mit dem Sitz in der Bundesrepublik Deutschland vor Eintragung I von Gerhard Lenz.- Berlin : Duncker und Humblot, 1997 (Beiträge zum europäischen Wirtschaftsrecht ; Bd. 7) Zug!.: Erlangen, Nümberg, Univ., Diss., 1996 ISBN 3-428-08976-6 NE:GT

D29 Alle Rechte vorbehalten © 1997 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fotoprint: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0947-2452 ISBN 3-428-08976-6 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 9

Vorwort Bei der vorliegenden Arbeit handelt es sich um eine Dissertation, die im August 1996 von der juristischen Fakultät der Universität Erlangen-Nürnberg angenommen wurde. Meinern Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Wolfgang Blorneyer, danke ich fiir die Betreuung der Arbeit sowie, gerneinsam mit Herrn Prof. Dr. K. A. Schachtschneider, fiir das Angebot, sie in dieser Schriftenreihe zu veröffentlichen. Weiterer Dank gilt Herrn Prof. Dr. Veelken fiir die Anregungen als Zweitkorrektor. Schließlich danke ich ganz besonders meiner Familie, ohne deren Unterstützung und Verständnis diese Arbeit nicht möglich gewesen wäre. Fürth, im März 1997 Gerhard Lenz

Inhaltsverzeichnis § 1 Einleitung ... .... .. .. .. .. ... .. .. .. .. .... .... .... .. .. .. .. .. .. ... .. .. .... ... .. .. .. .. .. .. ... .. .. ..... .. ... .. .... .. ... ..

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A. Problemstellung.................................................................................................. B. Gang der Untersuchung ......................................................................................

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Erstes Kapitel

Die rechtliche Stellung der EWIV im System des deutschen Gesellschaftsrechts

§ 2 Die rechtlichen Grundlagen der EWIV...........................................................

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A. B. C. D. E.

Standort der EWIV in der Rechtsordnung.......................................................... Rechtliche Grundlagen der EWIV-VO ............................................................... Regelung der EWIV in einer Verordnung.......................................................... Die EWIV als europäische Rechtsform .............................................................. Die Rechtsquellen der EWIV ...................... .............. .... .. .. .. .. .................... ...... .... I. Die EWIV-Verordnung als vorrangige Rechtsquelle .. .. .. .......... .................... Il. Das EWIV-AG zur Ergänzung und Ausfüllung der EWIV-Verordnung...... ill. Das Recht der oHG ....................................................................................... N . Zusammenspiel der Normenebenen.............................................................. V. Sonstiges nationales Recht des Sitzstaates.................................................... F. Die Auslegung der Rechtsquellen ....................................................................... I. Die Auslegung der Rechtsquellen des nationalen deutschen Rechts............. Il. Die Auslegung der EWIV-VO ...................................................................... 1. Die Unterscheidung zwischen Primär- und Sekundärrecht....................... 2. Die klassischen Auslegungsmethoden ...................................................... a) Die historische Auslegung.................................................................... b) Die Auslegung an Zweck und Gesetzessystematik...............................

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§ 3 Das GIE als nationaler Vorläufer der EWIV..................................................

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A. Allgemeiner Überblick........................................................................................ B. Das Wesen des GIE............................................................................................. I. Das GIE als juristische Person ...................................................................... 1. Die juristische Person in Deutschland...................................................... 2. Die französische personnalite morale .......................................................

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Inhaltsverzeichnis 3. Ergebnis.................................................................................................... II. Organisation des GIE.... .......... ..... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ........ .. .. .. .... .... .. ... .. ........... ... .. III. Begrenzter Zweck......................................................................................... N. Flexibilität des GIE ......................................................................................

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§ 4 Die historische Entwicklung der EWIV-VO ...................................................

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A. Die nationale Diskussion.................................................................................... B. Die Entwicklung der EWIV ................................................................................

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Zweites Kapitel Die Entstehung der EWIV und das Problem der rechtlichen Behandlung der Vorvereinigung

§ 5 Die zweigliedrige Entstehung der EWIV .. .. .. .. .. ..... .. .. ... .. .. .. .. .. .. .. .. .... .. ... .........

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A. Überblick ....... .... ... ........ ...... ..... ..... ... .. ....... ... ...... .......... .. .. ...... .. .... ...... ... .. ........ .. .. B. Der Gründungsvertrag......................................................................................... I. Anwendbares Recht....................................................................................... 1. Allgemeines.............................................................................................. 2. Der Wille des historischen Verordnungsgebers........................................ 3. Die Auslegung des Art. 2 Abs. 1 .............................................................. a) Grammatikalische Auslegung ............................................................... b) Die teleologische Auslegung................................................................ 4. Zwischenergebnis..................................................................................... 5. Zweifelsfragen.......................................................................................... II. Der Vertragsschluß .. .. .. .. .. ... ... .. ..... .. .. .. .. .. .. .. .. ....... ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ..... .. .. .. .. .. .. .. 1. Allgemeines .. ... .... ... .. .. .... .. .. .. ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ..... .. ..... .. .. .. .. .. .. .. ..... .. .. .. .. ... ... 2. Wirksamkeit und Auslegung..................................................................... III. Fomüragen ................................................................................................... N . Der Vertragsinhalt........................................................................................ 1. Vertragsfreiheit......................................................................................... 2. Grenzen der Vertragsfreiheit ... .. .... .. ...... .. ........... .................. ........ ........ .... 3. Mindestinhalt des Gründungsvertrages..................................................... C. Die Eintragung .................................................................................................... I. Die Bedeutung der Eintragung...................................................................... 1. Konstitutive Wirkung der Eintragung....................................................... 2. Die Nichtgeltung des § 123 Abs. 2 HGB für die EWIV....... ... .. ... .. .. .. .. .. .. II. Eintragungsmodalitäten .... ... .... .. ... .. .. .... .. .. .. ........ .. .. .. .. .. .. .. .. .. .... .. ... .. .... .. ...... . 1. Zuständigkeiten .. .. .... .. ..... .. .. .. ..... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. ... ... ....... 2. Form und Inhalt der Anmeldung .............................................................. 3. Die zur Anmeldung Verpflichteten........................................................... 4. Kosten....................................................................................................... m. Hinterlegungspflicht ... .. .. ...... .. ... ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. ...... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... ..... .... .. .. ..

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Inhaltsverzeichnis

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IV. Die Prüfungsmöglichkeit des Registergerichts ............................................. C. Bekanntmachung.................................................................................................

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§ 6 Das Lückenproblem..........................................................................................

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A. Die Existenz der EWIV vor ihrer Eintragung..................................................... B. Das Lückenproblem ............................................................................................

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§ 7 Die bisherigen Lösungsansätze und der Versuch einer Systematisierung ....

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A. Das Meinungsspektrum zur rechtlichen Behandlung der Vorvereinigung.......... I. Die Darstellung bei Scriba ............................................................................ II. Die Meinung Hartards................................................................................... III. Die Auffassung Meyer-Landruts................................................................... IV. Die Konzeption v. Rechenbergs ................................................................... V. Die Ansicht Hopts ........................................................................................ VI. Die Darlegungen bei K. Schmidt.................................................................. VII. Die Ansicht von Weimar/Delp ..................................................................... VIII. Die Ansicht von Lentner .............................................................................. B. Das systematische Verhältnis dieser Meinungen zueinander..............................

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§ 8 Die rechtliche Würdigung der bisherigen Meinungen und die Beschrei-

bung eines eigenen Lösungsansatzes................................................................

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A. Die auf die Vor-EWIV anwendbare Rechtsordnung........................................... 80 80 I. Die Geltung des deutschen Rechts aufgrund Art. 2 Abs. 1 ... ........... .... ......... 81 II. Der Ausschluß einer "europäischen Lösung"................................................ B. Die Lösung des Lückenproblems über§ 1 EWIV-AG........................................ 82 I. Die Anwendbarkeit des§ 1 EWIV-AG vor Eintragung der Vereinigung ..... · 82 II. Die Unzulänglichkeit des oHG-Rechts zur Lückenschließung ..................... 84 1. Vollendete Gesellschaften zur Erfassung des Vorstadiums ....... .. .... .. .... .. . 84 a) Der Widerspruch zur Zwecksetzung der Vorvereinigung..................... 84 86 b) Eintragungsfähigkeit der Vor-EWIV ? ... ................. .... .... .. ...... ..... .. .. ... . 87 2. Das Problem der Fremdorganschaft.......................................................... 3. Zusammenfassung.................................................................................... 89 C. Die Vor-EWIV als "Vereinigung sui generis" .................................................... 89 89 I. Überblick....................................................................................................... II. Die Analogie zum Recht der Vorgesellschaften bei deutschen juristischen Personen ........ .. .......... ......... .. .. .. .. .. .. ...... ....... .. .......... .. .................. .. .. ............. 89 1. Die Lösung des Lückenproblems unabhängig von§ 1 EWIV-AG........... 90 90 2. Die analoge Anwendung von GmbH-Recht ............................................. m. Die eigenständig zur EWIV "entwickelte" Ansicht...................................... 94 95 D. Eigener Lösungsansatz ....................................................................................... I. Grundsätzliche Erwägungen.......................................................................... 95 96 II. Die Entstehung der BOB-Gesellschaft..........................................................

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Inhaltsverzeichnis 1. Überblick.................................................................................................. 2. Beginn der Gesamtbandsgemeinschaft als Rechtsträger ........................... a) Allgemeines zum Gesamtbandsverständnis .......................................... b) Die gesellschaftsrechtliche Gesamthand nach heutigem Stand der Diskussion.................................................................................................. aa) Die Gesamthand als Vermögens- oder Verbandsprinzip ................ bb) Die Fähigkeit zur Rechtsträgerschaft bei der Gesamthandsgemein. schaft ... .. ............. ........... .. .. .. .............. .... .. ............... ..... .. .. ........ .... .. . c) Die Entstehung der gesellschaftlichen Gesamthand nach den Gesamthandstheorien.. .. .. .. .. ... ... ...... .. .... .. .. ........ ........ .. .. .. .................. .. .... ......... . d) Stellungnahme zu den Gesamtbandstheorien ....................................... e) Zusammenfassung................................................................................ III. Die Entstehung der Personenhandelsgesellschaften ..... .... ... .... .. ... .. .... .. ....... . 1. Allgemeine Entstehungsvoraussetzung.. .. .. .. ..... .. ..... ...... .. .. .. ..... ........ ...... .. 2. Außenwirksamkeit als weitere Entstehungsvoraussetzung der oHG ? ...... a) Die herrschende Auffassung ................................................................. b) Die Ansicht von Beyerle ..... .. .. .. .. .. .. ... ........... .. .. .. .. .. .. ...... .. .. ....... .... .. .. .. c) Die Konzeption von K. Schmidt.. .. .. .. .. .. .. ... ... .. .... .. .. .. .. .. .... ... .. .... .. .. .... .. d) Stellungnahme...................................................................................... 3. Die Besonderheiten bei der Entstehung der KG ....................................... 4. Zusammenfassung.................................................................................... lV. Die Entstehung der GmbH ........................................................................... 1. Die Mehraktigkeit der GmbH-Gründung.................................................. a) Der Gründungsvertrag .......................................................................... b) Die Eintragung im Handelsregister...................................................... 2. Die Rechtsnatur der Vor-GmbH............................................................... 3. Rechtsträgerschaft im Gründungsstadium und Übergang der Rechte und Pflichten auf die entstandene Gesellschaft................................................ 4. Zusammenfassung .................................................................................... V. Gegenüberstellung der Entstehungsvorgänge ................................................ 1. Ein- und Mehraktigkeit der Gründung...................................................... 2. Die Entstehung des Rechtsträgers. .. .... .... .. .. .............. .. .. .. .. .. .. ... .. .. .... .. .. ..... 3. Folgerungen..............................................................................................

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Drittes Kapitel

Die rechtliche Behandlung der Vorvereinigung

§ 9 Der Zweck der Vor-EWIV ...............................................................................

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A. Die Maßgeblichkeit des Art. 3 fiir die Vorvereinigung....................................... I. Überblick....................................................................................................... ll. Die Geltung des Art. 3 vor Eintragung......................................................... B. Der Zweck der EWIV gemäß Art. 3....................................................................

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Inhaltsverzeichnis

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I. Der genossenschaftliche Zweck des Art. 3 Abs. 1......................................... 1. Die wirtschaftliche Tätigkeit der Mitglieder............................................. 2. Die "verlängernde" Tätigkeit der EWIV ................................................... 3. Ersetzungsverbot .... ... ..... .. .. .. .. ....... .. ..... .. ................. ...... .. .. .. .. .. .. .. ...... ....... 4. Hilfscharakter der EWIV .......................................................................... II. Verbot der Gewinnerzielwtg......................................................................... III. Die Zweckverbote des Art. 3 Abs. 2 ............................................................. 1. Das Konzernleitwtgsverbot, Art. 3 Abs. 2lit. a........................................ 2. Das Holdingverbot, Art. 3 Abs. 2lit. b..................................................... 3. Die Beschränkwtg der Anzahl der Arbeitnehmer einer EWIV, Art. 3 Abs. 21it. c ..................................................................................... 4. Das Verbot der Kreditgewährwtg, Art. 3 Abs. 2lit. d .............................. 5. Das Beteiligwtgsverbot, Art. 3 Abs. 2lit. e .............................................. C. Der besondere Gründwtgszweck der Vorvereinigwtg......................................... I. Die Entstehwtg der Vereinigwtg als entscheidendes Ziel des Vorstadiums.. II. Das Verhältnis des Gründungszwecks zwn Zweck der entstandenen Vereinigung.............................................................................................................. 1. Die Dominanz des Gründungszwecks ............. .............. ................. ... ....... 2. Die Rechtfertigung der Theorie vom beschränkten Gründungszweck...... 3. Das Nebeneinander von Gründungszweck und Zweck der Vereinigung.. 4. Zusammenfassung ....................................................................................

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§ 10 Die möglichen Mitglieder der Vor-EWIV.....................................................

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A. Überblick............................................................................................................ B. Die möglichen Mitglieder gemäß Art. 4.............................................................. I. Gesellschaften und andere juristische Einheiten, Art. 4 lit. a.... .............. ...... II. Natürliche Personen, Art. 4lit. b .................................................................. III. Mehrgliedrigkeit und Internationalität, Art. 4 Abs. 2 ................................... IV. Einschränkwtg der Mitgliedschaft, Art. 4 Abs. 3, 4 ..................................... C. Erweiterung des Mitgliederkreises der Vor-EWIV über Art. 4 hinaus...............

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§ 11 Die innere Verfassung der Vor-EWIV ..........................................................

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A. Überblick ..... .. .. ............ ........ .......... ............. ... .. .. .. .. ..... .. .. .. .. ... .... .... .. .. .. ...... .. ..... .. I. Begriflliche und dogmatische Grundlegung.................................................. 1. Der Begriff der inneren Verfassung.......................................................... a) Der Versuch einer Umschreibung......................................................... b) Die prägenden Wesensmerkmale der inneren Verfassung.................... aa) Die Organstruktur ........................................................................... bb) Die personale Struktur.................................................................... cc) Die Gesamtbandseigenschaft der EWIV ........ .... .. .. .. .. .. .. .. .. .... ......... dd) Die Gestaltwtgsfreiheit............................. ............. ...... .. .. .. .... .. ....... 2. Die rechtliche Behandlung der inneren Verfassung der Vor-EWIV.........

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Inhaltsverzeichnis

a) Die anwendbaren Rechtsregeln ............................................................ b) Die Auslegung des Gründungsvertrags ................................................ B. Die gemeinschaftlich handelnden Mitglieder...................................................... I. Überblick....................................................................................................... 1. Die gemeinschaftlichen handelnden Mitglieder als höchstes Organ der Vor-EWIV................................................................................................ 2. Der Erwerb der Mitgliedschaft in der Vor-EWIV .................................... 3. Die rechtliche Qualität des Begriffs der "gemeinschaftlich handelnden Mitglieder"................................................................................................ ll. Die Rechte der gemeinschaftlich handelnden Mitglieder.............................. 1. Das Stimmrecht........................................................................................ a) Der Grundsatz des Einstimmrechts und seine Durchbrechung ............. b) Anspruch auf Beschlußfassung ............................................................ 2. Das Auskunfts- und Einsichtnahmerecht.................................................. 3. Anspruch auf Gewinnanteil und Entnahmerecht ...................................... 4. Anspruch auf Auseinandersetzungsguthaben ........................................... 5. Teilhabe am Kooperationsinteresse .......................................................... lll. Die Pflichten der gemeinschaftlich handelnden Mitglieder.......................... 1. Die besonderen Gründerpflichten............................................................. a) Bestellung von Organen der Vereinigung ............................................ b) Beseitigung von Eintragungshindemissen............................................ 2. Die allgemeinen Mitgliederpflichten im Gründungsstadium .................... a) Beitragspflicht ...................................................................................... b) Sonstige Pflichten der Mitglieder......................................................... IV. Die Gesamtbandseigenschaft der Vor-EWIV ............................................... V. Beschlußfassung ........................................................................................... 1. Rechtswirksamkeit von Beschlüssen........................................................ 2. Ausgestaltung der Beschlußfassung.......................................................... a) Das Einstimmigkeitserfordemis............................................................ b) Die dispositive Einstimmigkeit ....... .. .. .. .. .................. ............... .... ...... .. 3. Beschlußmängel........................................................................................ VI. Veränderungen in der Mitgliedschaft........................................................... 1. Übertragung einzelner Mitgliedschaftsrechte .. .. .......................... ... ...... .... a) Anwendbare Rechtsregeln .................................................................... b) Die Geltung des § 717 BGB für die Vor-EWIV...... .... .. .. .. .. .... .. ...... .. .. . 2. Abtretung und Verpfändung des Mitgliedschaftsanteils........................... a) Die Abtretung des Mitgliedschaftsanteils ... .... .................... .... .. .. .. .. .... .. b) Der Mitgliedschaftsanteil als Sicherungsmittel ...................... ........... ... 3. Ausscheiden eines Mitglieds .................................................................... a) Automatisches Ausscheiden................................................................. aa) Tod eines Mitglieds........................................................................ bb) Wegfallen der Voraussetzungen des Art. 4 Abs. 1.........................

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Inhaltsverzeichnis cc) Insolvenz eines Mitglieds............................................................... b) Kündigung durch ein Mitglied .. .. ... .. .. .. .. ... .... .. .. ............ .. .. .. ................ . aa) Ordentliche Kündigung.................................................................. bb) Außerordentliche Kündigung......................................................... c) Ausschluß eines Mitglieds.................................................................... d) Folgen des Ausscheidens fiir die Vereinigung..................................... e) Gesamtrechtsnachfolge in der Mitgliedschaft....................................... 4. Die Aufnahme eines neuen Mitglieds....................................................... C. Die Geschäftsführer ............................................................................................ I. Überblick....................................................................................................... II. Die Person des Geschäftsführers................................................................... ill. Rechtsstellung der Geschäftsführer .............................................................. 1. Befugnisse und Aufgaben......................................................................... a) Grundlagengeschäfte ............................................................................ b) Gewöhnliche und außergewöhnliche Geschäfte................................... c) Beschränkung auf die Gründungsgeschäfte .......................................... d) Umfang der Geschäftsführungsbefugnis.................... .... ...... ... ..... ......... aa) Allgemeiner Rahmen der Geschäftsführungsbefugnis .................... bb) Insbesondere: Buchführungspflichten ............ ... .. .. .. .. .. .. ... .............. cc) Insbesondere: Konkursantragspflicht... ........................................... 2. Sorgfaltspflichten...................................................................................... a) Veränderungen des Sorgfaltsmaßstabs ................................................. b) Handeln aufWeisung ........................................................................... c) Wettbewerbsverbot............................................................................... 3. Bestellung und Entlassung der Geschäftsführer....................................... a) Bestellung der Geschäftsführer............................................................. b) Widerruf der Geschäftsführerbestellung............................................... 4. Das Anstellungsverhältnis der Geschäftsführer ........................................ D. Weitere, fakultative Organe................................................................................ I. Allgemeine Merkmale des Fakultativorgans ................................................. II. Das Fakultativorgan im Vorstadium .............................................................

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§ 12 Die Außenverhältnisse der Vor-EWIV.......................................................... 239 A. Allgemeines........................................................................................................ 239 I. Regelungsumfang der Verordnung................................................................ 239 II. Auswirkungen der Regelungsdichte auf die Vor-EWIV ............................... 240 B. Die Rechtsträgerschaft im Vorstadium ............................................................... 240 I. Überblick....................................................................................................... 240 II. Die Kaufmannseigenschaft der Vor-EWIV................................................... 241 III. Die Firma der Vor-EWIV ............................................................................. 242 IV. Die Vertrags- und Eigenturnsfahigkeit ......................................................... 244 V. Kontofahigkeit.............................................................................................. 245

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Inhaltsverzeichnis

VI. Gnmdbuchfähigkeit...................................................................................... 1. Zum Vergleich: Die Gnmdbuchfähigkeit der Vor-GmbH........................ 2. Die Gnmdbuchfähigkeit der Vor-EWIV .................................................. VII. Wechselrechtsfähigkeit ................................................................................ VIII. Die Untemehmensträgerschaft..................................................................... IX. Parteifähigkeit im Zivilprozeß, Beteiligtenfähigkeit in anderen Verfahren.. 1. Zivilprozeß ... ... .. .. .. .... ..... .. .... .. ..... .. .. .. .. .............. .. ....... ...... .... ....... .... .. .. ..... 2. Andere gerichtliche und außergerichtliche Verfahren.............................. X. Konkurs- und Vergleichsfähigkeit.............................. .......... .... .. .... .. .. .. .. .. .. .. 1. Konkursfähigkeit ... .. .. .... .. ..... .. ... .. .... .. .. .. .. ...... ...... .. .. ........ ........ .. ... .. ..... .. .. . 2. Vergleichsfähigkeit................................................................................... XI. Besitz der Vor-EWIV................................................................................... XII. Deliktsfähigkeit der Vor-EWIV ................................................................... C. Die Vertretung der Vorvereinigung .................................................................... I. Überblick....................................................................................................... 11. Vertretungsorgan der Vor-EWIV.................................................................. ill. Einzel- und Gesamtvertretung ...................................................................... 1. Gnmdsatz der Einzelvertretung ................................................................ 2. Die echte Gesamtvertretung...................................................................... 3. Besondere Arten der Gesamtvertretung.. ........ ........ .... .. .......... .................. 4. Wirkungen der Gesamtvertretung............................................................. IV. Umfang der Vertretungsmacht ..................................................................... 1. Die Vertretungsmacht bei eingetragener Vereinigung.............................. 2. Die Vertretungsmacht vor Eintragung...................................................... VI. Handeln im Namen der Vorvereinigung....................................................... D. Die Haftung ........................................................................................................ I. Die Handelndenhaftung gemäß Art. 9 Abs. 2................................................ 1. Die Handelndenhaftung in der Verordnung und im deutschen Recht .. .. .. a) Sonderstellung des Art. 9 Abs. 2 .......................................................... b) Handelndenhaftung im deutschen Recht.............................................. 2. Der Gesetzeszweck des Art. 9 Abs. 2 ....................................................... a) Straffunktion......................................................................................... b) Druckfunktion ...................................................................................... c) Sichenmgsftmktion............................................................................... d) Vorbelastungsverbot ............................................................................ e) Gläubigerschutz.................................................................................... f) Rechtsscheinhaftung .............................................................................. g) Zusammenfassung................................................................................ 3. Der Begriff des Handelnden..................................................................... 4. Das Handeln "im Namen der Vereinigung".............................................. a) Handeln in fremdem Namen................................................................. b) Eigene Außenaktivität ..........................................................................

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Inhaltsverzeichnis

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c) Handlungen im rechtsgeschäftliehen Bereich....................................... d) Entbehrlichkeit der Vertretungsmacht.................................................. e) Handeln "im Namen" der Vereinigung................................................. f) Handeln gegenüber Dritten................................................................... 5. Der Haftungsumfang................................................................................. 6. Ausschluß der Haftung............................................................................. 7. Regreßmöglichkeiten................................................................................ a) Regreß gegen die Vereinigung............................................................. b) Regreß gegen die Mitglieder .. .. .. .. .. ...................... ...... ...... .. .. .. .... .. .... .. .. ll. Die Haftung der Vereinigung für Außenhandlungen vor Eintragung ........... 1. Die Identität der Rechtszuordnungsverhältnisse....................................... 2. Die Verpflichtungsflihigkeit der Vor-EWIV............................................. 3. Die Weiterhaftung der eingetragenen Vereinigung.................................. Ill. Die Haftung der Mitglieder vor Eintragung.................................................. 1. Allgemeine Haftungsregelungen................ .... ... .. .. .. .... .. ...... .......... ..... .. ... .. a) Die unbeschränkte persönliche Haftung der Mitglieder....................... b) Umfang der Haftung............................................................................. c) Folgen der Haftung............................................................................... 2. Subsidiarität der Mitgliederhaftung ...... ... .. ... .. ... .. .. .. .. .. .. .... .. .. ..... .. .. .. .. ..... . 3. Regreßansprüche ...................................................................................... 4. Die Haftung neu eintretender Mitglieder.................................................. 5. Die Haftung eines ausgeschiedenen Mitglieds ......................................... E. Regelungen zum Schutze des Rechtsverkehrs..................................................... I. Registerpublizität ....... ...... .. .. .. .. .. .. ..... ....... .... .. .. .. .... ... .... .. ... .. .. .. .. .. .. .. .... .... ... .. 1. Zuständiges Register................................................................................. 2. Anmelde- und Hinterlegungspflichten...................................................... · 3. Bekanntmachung und Entgegenhaltbarkeit .............................................. ll. Angaben auf Geschäftspapieren.................................................................... Ill. Rechnungslegung..........................................................................................

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§ 13 Die Verlegung des Sitzes vor Eintragung................ ......................................

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A. B. C. D.

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Überblick ............................................................................................................ Voraussetzungen der Sitzverlegung.................................................................... Die Sitzverlegung ohne Wechsel des subsidiär anwendbaren Rechts ................. Die Sitzverlegung mit Wechsel der subsidiär anwendbaren Rechtsordnung...... I. Generelle Zulässigkeit................................................................................... ll. Sitzverlegung vor Eintragung der EWIV ......................................................

§ 14 Zweigniederlassungen vor Eintragung.......................................................... 305 A. Zulässigkeit von Niederlassungen vor Eintragung.............................................. I. Der europarechtliche Niederlassungsbegriff ................................................. ll. Generelle Zulässigkeit von Zweigniederlassungen einer EWIV ...................

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Inhaltsverzeichnis

ill. Errichtung und Aufhebung einer Niederlassung als Maßnahme der Geschäftsführung.............................................................................................. IV. Niederlassungen vor Eintragung.................................................................. B. Niederlassungen im Sitzstaat der Vereinigung.................................................... C. Niederlassungen in einem anderen als dem Sitzstaat .... .. .. .. .. .. ... ............. .. ..... .. .. .

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§ 15 Die Beendigung der Vorvereinigung .............................................................

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A. Beendigung ohne Auflösung und Liquidation.................................................... B. Beendigung mit Auflösung und Abwicklung...................................................... I. Überblick....................................................................................................... li. Die Vemichtbarkeit der Vor-EWIV entsprechend Art. 15............................ 1. Nichtigkeitsgründe.................................................................................... 2. Die Folgen der Nichtigkeit....................................................................... a) Teil- oder Vollnichtigkeit ..................................................................... b) Nichtigkeitsfolgen nach deutschem Recht............................................ 3. Modifikationen durch Art. 15 ................................................................... a) Situation nach Eintragung.................................................................... b) Rechtslage vor Eintragung .. .. .. .... .. .. .. .... .............. .... .. .. .. .. ..... ...... ..... ..... ill. Die Auflösung durch Mitgliederbeschluß..................................................... 1. Der freiwillige Auflösungsbeschluß ......................................................... 2. Der zwangsweise Auflösungsbeschluß ..................................................... IV. Die Auflösung durch gerichtliche Entscheidung.......................................... V. Der Konkurs über das Vermögen der Vor-EWIV......................................... VI. Die Abwicklung der Vor-EWIV...................................................................

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§ 16 Schlußbetrachtungen......................................................................................

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Literaturverzeichnis ...............................................................................................

331

Sachverzeichnis ........ ..... ...... .... .. ... .......... .... .. .. .. .. .. .. .. .. .............. ................ .. ... ... .... ...

343

Abkürzungsverzeichnis a.A.

ABI. abgedr. Abs. ADHGB a.E. a.F. AG AktG allg. Alt. AmtsG Anh. Anm. Art., Artt. AT Aufl.

AWD

anderer Ansicht Amtsblatt abgedruckt Absatz Allgemeines deutsches Handelsgesetzbuch amEnde alte FassWlg Die Aktiengesellschaft Aktiengesetz allgemein Alternative Amtsgericht Anhang Anmerkung Artikel (Einzahl/Mehrzahl) Allgemeiner Teil Auflage Außenwirtschaftsdienst des Betriebsberaters (ab 1975 RIW)

bzw.

BWldesarbeitsgericht Bayerisches Oberstes Landesgericht Betriebsberater BetriebsverfassWlgsgesetz Bürgerliches Gesetzbuch B Wldesgesetzblatt BWldesgerichtshof EntscheidWlgen des BWldesgerichtshofin Zivilsachen BWldesrat BWldestag; auch: Besonderer Teil beziehWlgsweise

DB ders. Diss. Drucks.

Der Betrieb derselbe Dissertation Drucksache

BAG BayOblG BB BetrVG BGB BGBl BGH BGHZ

BR BT

2 Lenz

18 EG EGBGB EGKS EKV EStG EU EuGH EURATOM evtl. EWGV EWIV EWIV-AG

EWIV-VO 1985 Interf.

ff.

FGG

GerichtsbarFGO FS GBO GBVfg des GdbR GenG gern. GftsR GIE GmbH GmbHG GmbHR GroßKomm GVG

Abkürzungsverzeichnis Europäische Gemeinschaft Einfi.lhnmgsgesetz um Bürgerlichen Gesetzbuche Europäische Gemeinschaft für Kohle und Stahl Europäische Kooperationsvereinigung Einkommenssteuergesetz Europäische Union Europäischer Gerichtshof Europäische Atomgemeinschaft eventuell Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 25. März 1957 Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung Gesetz über die Ausfi.lhnmg der EWG-Verordnung über die Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIVAusfi.lhnmgsgesetz) Verordnung (EWG) Nr. 2137/85 des Rates vom 25. Juli über die Schaffung einer Europäischen wirtschaftlichen essenvereinigung (EWIV) folgende fortfolgende Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen keit Finanzgerichtsordnung Festschrift Grundbuchordnung Allgemeine Verfügung über die Einrichtung und Fühnmg Grunduches(Grundbuchverfügung) Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (BGB-Gesellschaft) Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften gemäß Gesellschaftsrecht Groupement d'inten!t economique Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau Großkommentar Gerichtsverfassungsgesetz

Abkürzungsverzeichnis HandelsR h.A.

HGB h.M. Hs.

19

Handelsrecht herrschende Ansicht Handelsg~setzbuch

herrschende Meinung Halbsatz

i.V.m.

in der Regel in diesem Sinne insbesondere Insolvenzordnung Internationales Gesellschaftsrecht Internationales Privatrecht im Sinne des in Verbindung mit

JA JurPers JuS JZ

Juristische Arbeitsblätter Juristische Person Juristische Schulung Juristen-Zeitung

KG KGaA KölnerKomm KStG

Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Kölner Kommentar Körperschaftssteuergesetz

lit.

Iitera (Buchstabe)

MDR

Monatsschrift für deutsches Recht Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (Mitbestimmungsgesetz) Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotarkammer Bayern Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer Münchner Kommentar

i.d.R.

i.d.S. insbes. InsO IntGesR IPR i.S.d.

MitbestG MittBayNot MittRhNotK MünchKomm NJW

Nr.

Neue Juristische Wochenschrift Nurnmer(n)

oHG OLG ord.

offene Handelsgesellschaft Oberlandesgreicht ordonannce

2•

20

Abkürzungsverzeichnis

PartGG PersGes PublG

Gesetz über die Partnerschaftsgesellschaften Personengesellschaft Publizitätsgesetz

Reg.Begr. RG RGRK

Regierungsbegründung Reichsgericht Kommentar herausgegeben von Reichsgerichtsräten und Bundesrichtern (Kommentar zum BGB) Kommentar herausgegeben von Reichsgerichtsräten und Bundesrichtern (Kommentar zum HGB) Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Recht der internationalen Wirtschaft (bis 1974 A WD) Randnummer(n) Der Rechtspfleger Randziffer(n)

RGRKomm RGZ RlW Rn. RPfl

Rz.

s.

Slg. sog. st.Rspr.

Seite(n); auch: Satz Scheckgesetz Schuldrecht Societas Europea Sozialgesetzbuch Sammlung sogenannt ständige Rechtsprechnung

Überbl. UmwG u.U.

Überblick Umwandlungsgesetz unter Umständen

Verg!O vgl. Vorbem. VwVfG

Vergleichsordnung vergleiche Vorbemerkung Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungsverfahrensgesetz

WG WM WPg WuW

Wechselgesetz Wertpapiermitteilungen Die Wirtschaftsprüfung Wirtschaft und Wettbewerb

ScheckG SchuldR SE

SGG

VwGO

Abkürzungsverzeichnis z.B. ZfgG ZGR ZHR

ZIP ZPO z.T.

zum Beispiel Zeitschrift für das gesamte Genossenschaftswesen Zeitschrift für das gesamte Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (bis 1982 Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Wld Insolvenzpraxis) ZivilprozeßordnWlg zum Teil

21

§ 1 Einleitung A. Problemstellung

Bereits im Jahre 1986, also schon bald nach Verabschiedwtg der "Verordnwtg (EWG) Nr. 2137/85 des Rates vom 25. Juli 1985 über die Schaffimg einer Europäischen wirtschaftlichen Interessenvereinigwtg (EWIV)" 1 wtd lange bevor der deutsche Gesetzgeber sein deutsches "Gesetz zur Ausführung der EWGVerordnwtg über die Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigoog (EWIV-Ausfiihrungsgesetz)" 2 erlassen hat, äußerte K. Schmidt3 die Befürchtwtg, daß bei der EWIV auf dem Gebiet einer Personengesellschaft eine vergleichbare Diskussion entbrennen könne, wie sie schon seit Jahrzehnten wtter dem Schlagwort "Vorgesellschaft" bei der juristischen Person bekannt ist. Diese Befürchtwtg hat sich - wie man aus heutiger Sicht feststellen kann - zu einem guten Teil bewahrheitet. Die Meinwtgen über die rechtliche Behandlwtg einer EWIV im Zeitraum zwischen Abschluß des Gründwtgsvertrags wtd Eintragwtg der Vereinigwtg in das zuständige Register differieren wtd sind - gerade was die rechtliche Begründwtg anbelangt- von einem Konsens weit entfernt. Hierantriffiden historischen Gesetzgeber - sowohl auf europäischer wie auf nationaler Ebene - eine nicht wterhebliche Mitschuld. Denn er hat das Entstehwtgsstadium der EWIV fast völlig wtgeregelt belassen wtd die Klärung der sich für das Vorstadium ergebenden Rechtsfragen Wissenschaft wtd Rechtsprechwtg überantwortet. Beide haben sich bisher dieser Aufgabe nicht in hinreichendem Umfang wtterzogen. Dies erscheint aus Sicht der Gründer einer Vereinigoog als besonders mißlich, da die mit dem Werdestadium verbwtdenen Probleme den Mitgliedern einer intendierten EWIV als erstes aufihrem Weg zur Vereinigoog begegnen. Durch die vorliegende Arbeit sollen die Gründer einer EWIV einen gewissen Anhalt wtd eine Richtschnur für ihr Verhalten finden, auch wenn eine Prognose

1 Abgedr. ABI. EG Nr. L 199, S. 1 ff., im folgenden "Verordmmg" genannt; Artikel ohne weitere Angaben sind solche dieser Verordnung. 2 Abgedr. BGBI. 1988 I, S. 514 ff. 3 K Schmidt GftsR (1. Aufl. 1986) § 65 ll 1 g.

24

§ 1 Einleitung

über die Entscheidungsfmdung der mit Rechtsstreitigkeiten befaßten Gerichte, insbesondere des EuGH, nur schwierig ist. Ziel und Aufgabe dieser Arbeit ist es daher in der erforderlichen Ausführlichkeit zu all den Fragen Stellung zu beziehen, die bei einer Vorvereinigung auftreten können. Dabei ist wegen der Komplexität dieser Aufgabenstellung eine gewisse Beschränkung geboten. So wird vorliegend allein das Vorstadium einer EWIV mit dem Sitz in der Bundesrepublik Deutschland untersucht. Eine umfassende Darstellung des Werdestadiums der EWIV in den anderen EU-Mitgliedsstaaten ist nicht möglich, da eine einheitliche Linie für die rechtliche Behandlung der Vor-EWIV in allen denkbaren Sitzstaaten nicht zu finden ist, so daß die Vorvereinigung in Abhängigkeit von ihrem Sitzstaat erhebliche Unterschiede aufweist. Desweiteren wird in der folgenden Untersuchung der in sich komplexe Bereich der steuerlichen Behandlung der Vor-EWIV ebenso ausgenommen wie das sogenannte Vorgründungsstadium, welches noch vor dem Abschluß des eigentlichen Gründungsvertrags beginnt und grundsätzlich mit diesem endigt. Die steuerrechtliehen lmplikationen sind zwar für die Gründungsmitglieder wesentlich, für die gesellschaftsrechtlichen Grundfragen der VorEWIV aber nicht ausschlaggebend. Das Vorgründungsstadium ist als solches noch so weit von der tatsächlichen Vereinigung entfernt, daß es zwar traditionell bei dem eigentlichen Vorstadium mitbehandelt wird, dies aber keinesfalls zwingend erforderlich ist.

B. Gang der Untersuchung

Die nachfolgende Darstellung wendet sich zunächst in Kapitel l einer kurzen Beschreibung der rechtlichen Stellung der EWIV im System des Gesellschaftsrechts zu, wobei besonders die Auslegung der EWIV-Verordnung zu untersuchen ist, da diese für die weiteren Betrachtungen wiederholt eine entscheidende Rolle spielt. Diese Fragen werden - quasi "vor-die-Klammer-gezogen" - vorab betrachtet. Anschließend wird - auch wenn es ein Gemeinplatz ist, in einer wissenschaftlichen Arbeit über die EWIV auf deren historische Wurzeln in dem französischen GIE hinzuweisen - kurz auf das GIE eingegangen, da erst dessen Kenntnis die notwendige Transparenz zur Erfassung des Regelungszwecks vieler Bestimmungen der Verordnung vermittelt. Sind diese "Vorarbeiten" geleistet, kann - aufbauend auf die hieraus gewonnenen grundlegenden Erkenntnisse über die EWIV - im Kapitel 2 auf die Grundfragestellung dieser Arbeit eingegangen werden: Die rechtliche Behandlung der EWIV zwischen Abschluß des Gründungsvertrags und ihrer voll

B. Gang der Untersuchung

25

wirksamen EntstehWlg. Hierfiir muß zunächst geklärt werden, wie eine EWIV überhaupt entsteht, welche Voraussetzungen ein EWIV-Gtiindm1gsvertrag erfüllen muß Wld wann typischerweise das Vorstadium endet. Anschließend wird - nachdem die Erforderlichkeit des Vorstadiums für die EWIV-Gtiindm1g Wltersucht wurde - auf die bisher zu diesen Problemen vertretenen LösWlgsansätze eingegangen Wld versucht, einen eigenständigen Lösm1gsweg zu entwikkeln. Abschließend ist im Kapitel 3 - anknüpfend an die gefundenen Ergebnisse die Vor-EWIV in ihren einzelnen Erscheinm1gsbereichen zu Wltersuchen. Dies ist naturgemäß der "Hauptteil" dieser Arbeit.

Erstes Kapitel

Die rechtliche Stellung der EWIV im System des deutschen Gesellschaftsrechts § 2 Die rechtlichen Grundlagen der EWIV A. Standort der EWIV in der Rechtsordnung

Die EWIV fmdet weder in einer deutschen, noch in einer Gesellschaftsfonn eines anderen EU-Mitgliedsstaates eine Entsprechung. Selbst wenn wesentliche Vorschriften der Verordnung den Regelungen des französischen groupement d 'interest economique entlehnt und diesen nachempfunden sind1, ist die EWIV eine völlig eigenständige Gesellschaftsfonn, die, gelöst von ihrem nationalen Vorbild, eigenen Grundsätzen folgt. In ihr vereinigen sich die Vorstellungen aller an der Gesetzgebung beteiligten EU-Mitgliedsstaaten2 , welche im Kompromißwege unter Berücksichtigung der Besonderheiten der zwn Teil stark differierenden nationalen Gesellschaftsrechte zu einem Stück "lebenden Gemeinschaftsrecht"3 zusammengefUgt wurden. Es liegt auf der Hand, daß auf diese Weise eine allumfassende und abschließende Regelung der EWIV durch den europäischen Verordnungsgeber nicht möglich -und auch nicht gewollt- war, und Widersprüchlichkeiten und Lücken in dem Gesetzeswerk vorprogrammiert waren4 . Dennoch bedeutet die EWIV im europäischen Integrationsprozeß ein wichtiges Signal fiir die Unternehmen in den Mitgliedsstaaten, dokumentiert sie doch den Willen und die Fähigkeit des europäischen Gesetzgebers, eine in allen EU-Mitgliedsstaaten gleichennaßen

1 Siehe

dazu die Hinweise bei den einzelnen Bestimmungen der Verordnung.

2 Bei Verabschiedung der Verordnung im Jahre 1985 waren dies noch 10 Mitglieds-

staaten. 3 Vgl. Scriba S. 68 zu Art. 3. 4 Vgl.

auch Ganslee DB Beilage 20/85, S.12; Meyer-Landrut S. 9; Lentner S. 35.

B. Rechtliche Grundlagen der EWIV-VO

27

geltende Gesellschaftsform zu schaffen, die das Funktionieren des gemeinsamen Marktes fordern kann und sons. Aus rechtlicher Sicht allerdings bereitet die in der EWIV-Verordnung liegende Schaffimg europäischen Privatrechts6 nicht unbeträchtliche Probleme. Mangels Verwurzelung in den nationalen Rechtsordnungen und wegen des Fehlens einer umfassenden europäischen Privatrechtsordnung, steht die EWIV in einem rechtlich schwer faßbaren Beziehungsgeflecht von europäischem und nationalem Recht. Auftretende Rechtsfragen lassen sich nicht einfach durch Anwendung der in den nationalen Rechtsordnungen bekannten Denkkategorien lösen, so daß weder das nationale Recht noch das Recht des GIE alleiniger Anhalt für die Lösung rechtlicher Probleme der EWIV sein kann. Soweit also eine "europäische" Lösung zu suchen ist spielt auch die Zuständigkeit des zur Auslegung des europäischen Rechts - und damit auch zur Entscheidung über Auslegungsfragen bei der EWIV-Verordnung - vorrangig berufenen EuGH eine besondere Rolle7. Dieser befolgt in seiner Rechtsprechung den Grundsatz der "europa-freundlichen" Auslegungs, um das Zusammenwachsen der EU-Mitgliedsstaaten zu fOrdern. Dies muß auch für die Behandlung aller im Zusammenhang mit der EWIV stehenden Rechtsprobleme Beachtung finden. Die sich aus der vorbenannten Situation ergebenden Schwierigkeiten grenzen sich indessen ein. Da die Verordnung nur einen eingeschränkten Regelungsbereich hat, ist auf die EWIV in weitem Umfang nationales Sitzstaatrecht ergänzend und lückenfüllend anzuwenden9. Dieses Recht aber folgt der Rechtstradition des entsprechenden EU-Mitgliedsstaates und ist damit leichter handhabbar.

B. Rechtliche Grundlagen der EWIV-VO

Die EWIV-Verordnung stützt sich auf Art. 235 EWGV. Dies hat in mehrfacher Hinsicht Bedeutung.

I. Da Art. 235 EWGV vom Einstimmigkeitserfordernis ausgeht, war es im Gesetzgebungsverfahren erforderlich, daß alle damaligen EG-Mitgliedsstaaten der Verordnung zustimmten. Der daraus resultierende Zwang zur Kompromiß-

5 Erwägungsgrund Nr. 1;

Ganske DB Beilage Nr. 20/85, S. 2.

U/merJZ 1992, 1, 4. 7 V gl. Art. 164 EWGV; zur Auslegungsmethode des EuGH unten § 2 F ll. 8 Vgl. Bleckmann in Pieper/Schollmeier S. 42; Oppermann Rn. 578. 9 Dazu unten § 2 E.

6 Dazu

§ 2 Die rechtlichen Gnmdlagen der EWIV

28

fmdung brachte manche Regelung in das Gesetz, die allein aufgrundder einzelnen nationalen Rechtsordnungen verständlich ist10. II. Wegen des Zwecks des Art. 235 EWGV ergeben sich auch Grenzen bei der Auslegung der Verordnung. Art. 235 EWGV soll als allgemeine Kompetenzergänzungsvorschrift11 die Fortentwicklung des Gemeinschaftsrechts in den Fällen ermöglichen, in denen die Ziele des EWGV dies erfordern, eine spezielle, im EWGV ausdrücklich formulierte Kompetenzgrundlage aber fehJt12. Ist eine solche Situation gegeben- wie bei Schaffung der EWIV-Verordnungl3 - kann der Rat die erforderlichen Rechtsakte vorzunehmen; solche können insbe-sondere Richtlinien oder Verordnungen sein 14. Allerdings ist Art. 235 EWGV keine Generalermächtigung, die eine zügellose Ausweitung der Kompetenzen der EU ermöglicht 15. Vielmehr ist erforderlich, daß der Rechtsakt den durch den EWGV vorgegebenen "Rahmen des gemeinsamen Marktes" einhält. Damit ist eine Fortentwicklung der EU nicht ausgeschlossen 16, doch muß der entsprechende Rechtsakt der Schaffung und Förderung des gemeinsamen Marktes dienen, zumindest aber eine Verbesserung der Rahmenbedingungen des gemeinsamen Marktes bewirken17. Eine darüber hinausgehende Intention wäre von Art. 235 EWGV nicht mehr gedeckt. Diese Grenze ist auch bei der Auslegung der Verordnung zu beachten18.

C. Regelung der EWIV in einer Verordnung

Entgegen den bisherigen Harmonisierungsbestrebungen im Bereich des Gesellschaftsrechts19 wählte der europäische Gesetzgeber zur Normierung der EWIV nicht eine Richtlinie als Regelungsinstrument, sondern erließ eine Ver-

IO Vgl. nur Art. 1 Abs. 3 und Art. 3 Abs. 2 lit. c, die auf deutsches Recht bezogen sind, oder Artt. 2 Abs. 2, 3 Abs. 2 lit. d, e und 14 Abs. 4, die britischen Wünschen entsprachen. II Vgl. nur Geiger Art. 235 EWGV, Rn. 1; Scriba S. 46 Fn.

1.

12 Geiger Art. 235 EWGV, Rn. 1; Nicolaysen S. 132.

Dies stellt Erwägungsgnmd Nr. 3 ausdrücklich fest; vgl. dazu auch Mül/er-Guggenberger A WD 1972, 110, 113; Meyer-Landrut S. 8 f. 14 Geiger Art. 235, Rn. 12. 13

15 Nicolaysen 16

S. 133.

So ausdrücklich Nico/aysen S. 133 f., der das "dynamische" Element betont.

17 Vgl.

von der Groeben/Schwarz Art. 235 EWGV, Rn. 84; Meyer-Landrut S. 8.

18 So auch Meyer-Landrut S. 19 f. 19 V gl.

Scriba S. 43 Fn. 11; Lentner S. 24 f.

D. Die EWIV als europäische Rechtsform

29

ordnung. Dies hat fiir die Einheitlichkeit der Rechtssetzung einen erheblichen Vorteil. Denn anders als eine Richtlinie gemäß Art. 189 Abs. 3 EWGV, die eines Umsetzungsakts durch die jeweiligen nationalen Gesetzgeber zur unmittelbare Geltung fiir die Gemeinschaftsbürger bedarf20, entfaltet eine Verordnung i.S.d. Art. 189 Abs. 2 EWGV sofort mit ihrem Inkrafttreten unmittelbare Rechtswirkungen nach außen21 22. Diese unmittelbare und allgemeine Geltung in jedem Mitgliedsstaat, verknüpft mit einer Verbindlichkeit in allen ihren Teilen, ist grundlegende Voraussetzung zur Erreichung der mit der Einführung der EWIV verfolgten Ziele. Denn soll eine Rechtsform geschaffen werden, die den Unternehmen in allen EU-Mitgliedsstaaten gleichermaßen offensteht und damit dem Abbau psychologischer Schwierigkeiten dient23, muß eine in allen Staaten identische Regelung erfolgen. Dies ist nur durch eine unmittelbar geltende Verordnung erreichbar. Eine Richtlinie hätte den einzelnen Mitgliedsstaaten ein gewisses "Umsetzungsermessen" eröffuet, da nur das Ziel der Richtlinie verpflichtend ist, das "wie" aber der Gestaltungsfreiheit der Mitgliedsstaaten überlassen bleibt24 25

D. Die EWIV als europäische Rechtsform

Die Verordnung ist aufgrund ihrer Rechtsgrundlage in allen Mitgliedsstaaten unmittelbar geltendes europäisches Recht in Form des sekundären Gemeinschaftsrechts26. Einschränkend ist aber zu vermerken, daß die Verordnung keine abschließende Regelung der EWIV und ihrer Rechtsbeziehungen enthält. So eröffuet sie zum einen den Mitgliedsstaaten teils obligatorische, teils 20 Dazu z.B. Nicolaysen S. 161 ff.; von der Groeben!G. Schmidt Art. 189 EWGV, Rn. 35 ff.; Lenz!Erhard in EG-Handbuch S. 58. 21 Nicolaysen S. 159; von der Groeben!G. Schmidt Art. 189 EWGV, Rn. 28. 22 Daß u.U. auch eine Richtlinie unmittelbare Wirkungen gegenüber den Gemeinschaftsbürgem haben kann, kann hier dahinstehen, da diese direkte Außengeltung nicht der Regelfall ist und nur eintritt, wenn der ursprünglich zur Umsetzung verpflichtete Mitgliedsstaat dieser Verpflichtung nicht rechtzeitig, d.h. innerhalb der in der Richtlinie gesetzten Frist, nachgekommen ist; vgl. EuGH Slg. 1970, 1212, 1223; 1974, 1337, 1348; 1977, 113, 126 f; auch Nicolaysen S. 163 ff.; Bleckmann Rn. 154. 23 Siehe Erwägungsgründe Nr. 1 und 2. 24 Vgl. Nicolaysen S. 161 ff. 25 Gleiches gilt für die alternative Möglichkeit einer Regelung über Staatsverträge; siehe dazu Müller-Guggenberger A WD 1972, 110, 113 und Meyer-Landrut S. 8 f. 26 Vgl. Abmeier NJW 1986, 2987, 2991; Autenrieth BB 1989, 305 Titelanmerkung; Lentner S. 26.

30

§ 2 Die rechtlichen Grundlagen der EWIV

fakultative Ausgestaltungsmöglichkeiten27 . Zwn anderen ist schon der Regelungsgegenstand der Verordnung beschränkt. Normiert sind nur Gtiindung, rechtliche Existenz und innere Verfassung der EWIV28. Dagegen werden die allgemeinen rechtlichen Außenbeziehungen, insbesondere das Sozial- und Arbeitsrecht, das Wettbewerbsrecht und das Recht des geistigen Eigentwns, ausgespart29. Auch das speziell auf das Tätigkeitsfeld der EWIV bezogene Außenverhältnis hat nur ganz vereinzelt in den Regelungsbereich der Verordnung Eingang gefunden30. In diesen Bereichen kommt dem nationalen Sitzstaatrecht große Bedeutung zu. Völlig ausgenommen sind die Fragen des Personenstandes, der Rechts- und Geschäftsflihigkeit natürlicher Personen bzw. die Rechts- und Handlungsfähigkeitjuristischer Personen31 . Hier gilt stets das Heimatrecht bzw. das Recht des Sitzstaates dieser Personen. Probleme, die zwar die Gtiindung, rechtliche Existenz und innere Verfassung betreffen, aber in der EWIV-Verordnung keine Regelung gefunden haben, sind gemäß Art. 2 Abs. 1 nach dem innerstaatlichen Recht des Sitzstaats der Vereinigung zu behandeln. Dabei ist die Diktion der Verordnung zu beachten. Im Gegensatz zu dem Terminus "innerstaatliches Recht" in Art. 2 Abs. 1 wird in zahlreichen anderen Verweisungen der Begriff "einzelstaatliches Recht" verwendet. "Einzelstaatliches Recht" wnfaßt dabei das gesamte nationale Recht eines Staates einschließlich seines Internationalen Privatrechts (IPR) (=Globalverweisung), während "innerstaatliches Recht" die Regeln des IPR ausnimmt (=Sachnormverweisung)32. Aufgrund der kollisionsrechtlichen Normen des IPR kann diese unterschiedliche Verweisungstechnik zu verschiedenen anwendbaren nationalen Rechten fiihren: Während bei Verweisung auf das innerstaatliche Recht 27 Materiell-rechtliche Ausgestaltungsmöglichkeiten sind enthalten in Artt. 1 Abs. 3, 4 Abs. 3, 4 Abs. 4, 8 Abs. 3, 14 Abs. 4, 19 Abs. 2, 28 Abs. 1, 23 Abs. 3 und 38; formellrechtliche Ausgestaltungsmöglichkeiten ergeben sich aus Artt. 39 Abs. 1 S. 1 i.V.m. 6, 10; 39 Abs. 1 S. 2 i.V.m. 7, 10; 39 Abs. 1 S. 3 i.V.m. 8; 39 Abs. 1 S. 4 i.V.m. 7, 10; 39 Abs. 1 S. 5; 39 Abs. 2 i.V.m. 11; 39 Abs. 3 i.V.m. 7, 8, 10, 25; 41; 27 Abs. 2 S. 2; 32 Abs. 1; 32 Abs. 2. 28 Vgl. Gansire S. 17; Meyer-Landrut S. 16; ähnlich Ahmeier NJW 1986, 2987, 2989; Lentner S. 37. 29 So ausdrücklich Erwägungsgrund Nr. 15. 30 Vgl. z.B. hinsichtlich der Vertretungsmacht Art. 20, und bezüglich der Haftung Artt. 24, 34, 37 und Erwägungsgrund Nr. 10; Meyer-Landrut S. 16 vertritt die These, daß die Verordnung das Außenverhältnis gar nicht als ihren eigentlichen Regelungsgegenstand ansieht. 31 So ausdrücklich Erwägungsgrund Nr. 11 und Art. 2 Abs. 1. 32 Vgl. Gansire S. 18; Meyer-Landrut RIW 1986, 107, 108; G/oria/Karhowski WM 1990, 1313, 1315; Lentner S. 38 ff.; ungenau: Ahmeier NJW 1986,2987, 2988f

E. Die Rechtsquellen der EWN

31

stets das Recht dieses Staates gilt, kann bei Verweistmg auf das einzelstaatliche Recht das dann zu beachtende nationale IPR noch zu einer Weiterverweistmg in eine andere nationale Rechtsordntmg fUhren. 33 Zusammenfassend bedeutet dies, daß die Vereinigtmg - obwohl grtmdsätzlich europäische Gesellschaftsform - in den einzelnen Mitgliedsstaaten teilweise tmterschiedlich behandelt wird. So wird sogar von manchen Autoren von einer "deutschen", "französischen", "englischen" usw. EWIV gesprochen34 . Daß dies tmter dem Blickwinkel des Abbaus "rechtlicher, steuerlicher tmd psychologischer Schwierigkeiten"35 problematisch ist, erscheint unzweifelhaft. Dennoch bleibt die EWIV in ihrer Grundstruktur europäische Gesellschaftsform.

E. Die Rechtsquellen der EWIV

Die rechtlichen Grtmdlagen der EWIV sind nicht in einem einzigen Gesetzeswerk geregelt. Vielmehr sind verschiedene Rechtsnonnen nebeneinander anwendbar. Zu beachten ist, daß diese tmterschiedlichen Rechtsquellen sich nicht auf einer Ebene der Gleichordntmg gegenüberstehen, sondern zueinander in einer hierarchischen Beziehtmg stehen36.

I. Die EWIV-Verordntmg als vorrangige Rechtsquelle

Aufhöchster Stufe der Normenhierarchie steht die Verordntmg3 7• Sie geht als sektmdäres Gemeinschaftsrecht der EU in ihrem Regeltmgsbereich dem nationalen Recht vor tmd verdrängt entgegenstehende Regeltmgen des nationalen Rechts38.

33 Mit der Verweisung auf innerstaatliches Recht im Kernbereich der Verordnung bezweckt Art. 2 Abs. 1 größtmögliche Sicherheit fiir die EWN-Mitglieder hinsichtlich des anwendbaren Rechts; so ausdrücklich: Gloria/Karbowski WM 1990, 1313, 1315; Lentner S. 39. 34 Vgl. Abmeier NJW 1986, 2987, 2991; Autenrieth 1989, 305 Titelanmerkung; ähnlich kritisch auch Ulmer JZ 1992, 1, 4.

35 Vgl. Erwägungsgrund Nr. 2. 37

Vgl. Autenrieth BB 1989, 305, 306; anschaulich auch: ders. Steuertelex S. 11. Vgl. Ganslee S. 17; Autenrieth BB 1989, 305.

38

Ganslee S. 17; Autenrieth BB 1989, 305, 306; Seifert/Hömig GG Art. 24, Rn. 3.

36

32

§ 2 Die rechtlichen Grundlagen der EWIV

II. Das EWIV-AG zur Ergänzung Wld AusfiillWlg der EWIV-VerordnWlg Die zweite Stufe des Normengefüges ninunt für eine Vereinigoog mit Sitz in Deutschland das deutsche EWIV-AG ein39. Das EWIV-AG ist nationales deutsches Recht Wld dient insbesondere der AusfilllWlg der in der VerordnWlg eröffneten RegelWlgsbefugnisse zur technischen EinpassWlg der VerordnWlg in das deutsche .Rechtssystem40 . Daneben bestinunt es die ergänzend heranzuziehenden Rechtsnormen des deutschen Gesellschaftsrechts.

III. Das Recht der oHG Der deutsche Gesetzgeber hat sich in § 1 EWIV-AG dafür entschieden, die EWIV mit Sitz in Deutschland als Personengesellschaft, vergleichbar einer oHG, zu regeln, wenn Wld soweit die Verordnung nicht selbst BestinunWlgen trifft. Damit sind lückenfüllend und subsidiär auf einer dritten RegelWlgsebene die§§ 105 ff. HGB auf die EWIV anwendbar4 1• Gleichzeitig wird über§ 105 Abs. 2 HGB als unterste Normenebene das Recht der BOB-Gesellschaft bestinunt.

IV. Zusanunenspiel der Normenebenen Durch den hierarchischen Aufbau ist vorgegeben, daß die nächste Ebene nur dann einschlägig sein kann, wenn die höherrangige eine AnwendWlg vorsieht, oder selbst keine RegelWlg enthält. Diese Hierarchie ist aber kein Wlüberwindbares, starres Korsett. Denn die EWIV soll ein flexibles Instrument zur KooperationsförderWlg sein, das den Mitgliedern möglichst weitgehende Vertragsfreiheit zur AusgestaltWlg der Vereinigoog Wld der rechtlichen Beziehungen beläßt42. Daher sind viele Normen der VerordnWlg, die als solche grWldsätzlich zwingendes Recht setzt, kraft ausdrücklicher RegelWlg dispositi03, so daß die

39

V gl. Ahmeier NJW 1986, 2987, 2988; Ganslee S. 18. Ganske S. 18; ähnlich: Autenrieth Steuertelex S. 11.

40 V gl.

41 Vgl. Baumbach!Hopt Anh. § 160, Rn. 10; Autenrieth BB 1989, 305, 306; Gloria/Karbowski WM 1990, 1313, 1315.

Vgl. insbes. Erwägungsgrund Nr. 4. So die Artt. 16 Abs. 1 S. 2, 17 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 S. 1, 19 Abs. 2, 20 Abs. 2, 21, 22 Abs. 2 S. 1, 2. Hs., 26 Abs. 2 S. 2, 27 Abs. 1 S. 1, 28 Abs. 2, 30, 31 Abs. 1 S. 2. 42 43

F. Die Auslegung der Rechtsquellen

33

Mitglieder ihre EWIV in nicht unbeträchtlichem Umfang nach ihren eigenen Vorstellungen und in Abweichung von den gesetzlichen Vorgaben ausgestalten können44.

V. Sonstiges nationales Recht des Sitzstaates Außerhalb dieser Normenhierarchie stehen die Bestimmungen des nationalen Sitzstaatrechts, die dann Anwendung finden, wenn die Verordnung - unter Rücksichtnahme auf die nationalen Rechtsordnungen und zur Vermeidung tiefgreifender Eingriffe in diese - selbst keine Regelung getroffen hat. Betroffen sind, wie bereits gesehen45, insbesondere die Bereiche der allgemeinen Außenbeziehungen, wie Arbeits- und Wettbewerbsrecht, oder Rechts-, Geschäfts- und Handlungsfähigkeit, aber auch ganz allgemein das auf die Vereinigung jeweils anwendbare Verwaltungs- und Strafrecht. Die Geltung dieser Normen bewirkt, daß die EWIV in weiten Teilen wie ein nationales Unternehmen des Sitzstaates zu behandeln ist46 und insofern von der Rechtsordnung des Sitzstaates erfaßt wird, völlig unbeeinflußt von den Regelungen der obigen Normenhierarchie.

F. Die Auslegung der Rechtsquellen

I. Die Auslegung der Rechtsquellen des nationalen deutschen Rechts Soweit das deutsche EWIV-AG oder sonstige Rechtsnormen des deutschen nationalen Rechts für die EWIV einschlägig sind, bestehen keine Besonderheiten hinsichtlich der Auslegung dieser Normen47. Es gilt hier der übliche Kanon der Auslegungsregeln des deutschen Rechts48.

44 Vgl. Ganske DB Beilage Nr. 20/85, S. 5 und 12; Autenrieth BB 1989, 305, 306; Hartard S. 3.

Vgl. oben§ 2 D. Vgl. Ganske DB Beilage Nr. 20/85, S.12; Meyer-Landrut RIW 1986, 107, 108. 47 Vgl. Ganske S. 21 f. 48 Vgl. dazu Larenz Methodenlehre Systematischer Teil, Kapitel4, 2. 45

46

3 Lenz

34

§ 2 Die rechtlichen Grundlagen der EWIV

II. Die Auslegung der EWIV-VO Obwohl die Verordnung gemäß Art. 189 Abs. 2 EWGV in Deutschland unmittelbar geltendes Recht ist"9, ist sie doch kein nationales deutsches Recht, sondern sekundäres Gemeinschaftsrecht, so daß für ihre Auslegung Art. 177 Abs. 1lit. b EWGV zu beachten ist. Danach ist der EuGH im Wege der Vorabentscheidung zuständig und berufen über die Auslegung der Verordnung zu entscheiden50. Mithin sind für die Verordnung die spezifischen Auslegungskriterien des europäischen Rechts anzuwenden.

1. Die Unterscheidung zwischen Primär- und Sekundärrecht Bei der Qualität der Rechtsnonnen, die im europäischen Recht Gegenstand der Auslegung sein können, ist zwischen primärem und sekundärem Gemeinschaftsrecht zu unterscheiden. Während das Primärrecht aus den grundlegenden Verträgen der Europäischen Gemeinschaften besteht, insbesondere also den Verträgen zu EGKS, EURATOM und EWG, und daher quasi "EU-Verfassungsrecht" darstelltS 1, wird das Sekundärrecht durch die abgeleiteten Rechtsnonnen gebildet, also vorrangig durch Richtlinien, Verordnungen und Entscheidungen. BleckmannS2 vertritt die Ansicht, daß der EuGH Primär- und Sekundärrecht teilweise unterschiedlich auslegtS3. Während das sekundäre Gemeinschaftsrecht einer stärker subjektiven Auslegung unterliegt, treten beim Primärrecht mehr Ziel und Systematik der Verträge in den Vordergrund. Entstehungsgeschichte und subjektive Vorstellungen der historischen Vertragspartner spielen daher beim primären Gemeinschaftsrecht nur eine untergeordnete Rolle. Hintergrund der Verschiedenheit der Auslegungsmethoden, so Bleckmann, sind die unterschiedlichen Aufgaben, die die verschiedenen Rechtsnonnen erfüllen. Die Verträge sollen eine längerfristige Ordnung festigen und einen Regelungsrahmen schaffen, der dauerhaft konsensfähig ist und den Vorstellungen der Mitgliedsstaaten auf längere Zeit entspricht. Dagegen sind die Nonnen des sekundären 49 Vgl. auch Gleichmann ZHR 149 (1985) 633, 638 f; Abmeier NJW 1986, 2987, 2988; Kol/hosser!Raddatz JA 1989, 10, 11. 50 Vgl.

Ganslee S. 22.

51 SoBieckmannNJW 1982,1177, 1178. 52 Bleckmann NJW 1982, 1177, 1178. 53 A.A.: Beutler/Bieber/Pipkorn!Streil S. 222: einheitliche Auslegung von Primärund Sekundärrecht; ähnlich auch: Lenz/Erhard S. 77.

F. Die Auslegung der Rechtsquellen

35

Rechts vielfach nur kurzfristige Regelwtgen, die häufig tagespolitisch motiviert sind. Daher sollen bei ihrer Auslegwtg gerade auch die mit der Norm bezweckten politischen Absichten verwirklicht werden, also in besonderem Maß der Wille des historischen Gesetzgebers Beachtung finden. Bei aller Unterschiedlichkeil der Auslegwtgsprinzipien, finden sich aber bei beiden Normengruppen die klassischen Auslegungsmethoden der grammatikalischen, systematischen wtd teleologischen Auslegung54.

2. Die klassischen Auslegungsmethoden Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut der Norm. Wegen der verschiedenen Sprachen in den einzelnen Mitgliedsstaaten bereitet dies allerdings besondere Probleme, denn der Wortlaut jeder der I 0 Amtssprachen ist verbindlichss. Jedenfalls ist in Zweifelsflillen stets der Wortlaut einer Norm in allen Sprachen der Mitgliedsstaaten zu beachten, wtd eine Auslegung zu suchen, die sämtlichen Sprachfasswtgen gerecht wird56.

a) Die historische Auslegung Die historische Auslegwtg, die auf die subjektiven Vorstellwtgen des historischen Gesetzgebers Bezug nimmt, spielt grwtdsätzlich bei dem sekWldären Gemeinschaftsrecht eine relativ große Rolle57. Allerdings darf dies, gerade im Hinblick auf die EWIV-Verordnwtg, nicht zu einer rein subjektiven Auslegung filhren, denn zum einen würde somit jegliche Anpasswtg des Rechts an veränderte Werte, Bedürfuisse wtd Situationen verhindertSB, zum anderen fehlt es bei der EWIV-Verordnwtg an den oben als Rechtfertigwtgsgrwtd genannten Umständen filr eine stärkere Beachtung des Willens des historischen Gesetzgebers. Denn die Verordnwtg will gerade kein nur kurzfristiges, politisches Recht setzen, sondern Schritt in eine Privatrechtsordnwtg sein, die frei von tagespoliti-

Lenz/Erhard S. 77. , Beutler/Bieber/Pipkorn/Streil S. 222; Oppermann Rn. 580. 56 Bleckmann NJW 1982, 1177, 1180; Beutler/Bieber!Pipkorn/Streil S. 223. 57 Vgl. oben § 2 F II I; auch: Grabitz/Pernice Art. I64 EWGV, Rn. 33 Wld Beut/er/Bieber/Pipkorn!Streil S. 224 trotz ihrer grWldsätzlich einheitliche AuslegWlg des ge54 Vgl. 55

samten Gemeinschaftsrechts . 58 Bleckmann Studien S. 19 f.

3•

36

§ 2 Die rechtlichen Grundlagen der EWIV

sehen Einflüssen dauerhaft in den Mitgliedsstaaten Geltung haben soll. Daher kann fiir die Auslegung der EWIV-Verordnung der Wille des historischen Gesetzgebers, auch wenn die Verordnung noch ein sehr junges Gesetz ist und damit eine subjektive Auslegung besonders nahe liegen würde, nur nachrangiges Kriteriwn, nur Auslegungsindiz sein, keinesfalls aber absolut bindend59.

b) Die Auslegung an Zweck und Gesetzessystematik Die zentralen Auslegungskriterien sind daher Zweck und Systematik. Bei der systematischen Auslegung sind zwei verschiedene Ebenen zu unterscheiden. Zwn einen können aus der Stellung eines Artikels in der Verordnung selbst, zum anderen aus der Stellung der Verordnung im europäischen Recht Rückschlüsse auf den Bedeutungsgehalt gezogen werden60. Eine vergleichbare Differenzierung ergibt sich bei der teleologischen Auslegung. Auch hier ist zwischen dem Sinn der Verordnung insgesamt und der Bedeutung des einzelnen Artikels zu trennen6 1, wobei jedoch die Einzelnormen nur Mittel zur Erreichung des Gesamtziels der Verordnung sind, so daß sie sich dem Zweck der Verordnung widerspruchsfrei unterzuordnen haben. Zur Bestimmung dieses Gesamtzwecks kann als "Fingerzeig"62 der Wille des Verordnungsgebers, wie er insbesondere in den der Verordnung vorangestellten Erwägungsgründen zum Ausdruck gekommen ist, dienen. Damit ist jeder Artikel so auszulegen, daß er den Zielen der Verordnung, die Verordnung selbst so, daß sie dem EWGV nützlich ist ("effet utile"63), und auf diese Weise die Verwirklichung der Vertragsziele fördert ("dynamische" Auslegung64) . Letztlich erscheint damit die teleologische Auslegung als die wesentliche bei der Ermittlung des Sinngehalts der Verordnung65.

59 Vgl. Oppermann Rn. 584. 60 Vgl. Beutler/Bieber/Pipkom/Streil S. 223. 6 1 Vgl. Beutler!Bieber/Pipkorn/Streil S. 224.

Oppermann Rn. 584; Bleckmann in Pieper/Schollmeier S. 40. Dazu Bleckmann NJW 1982, 1177, 1180; Beutler!Bieber/Pipkom!Streil S. 224; Grabitz!Pemice EWGV Art. 164, Rn. 27. 64 Dazu Bleckmann NJW 1982, 1177, 1180; Beutler/Bieber/Pipkom/Streil S. 224; 62 Vgl.

63

Schweifzer/Hummer S. 106. 65 Vgl. Oppermann Rn. 578; Bleckmann NJW 1982, 1177, 1178; Grabitz!Pemice

Art. 164 EWGV, Rn. 23.

§ 3 Das GIE als nationaler Vorläufer der EWIV A. Allgemeiner Überblick

Das französische groupement d'interet econornique 1 ist Grundlage und nationaler Vorläufer der EWIV2 . Es wurde am 23.09.1967 perVerordnungder französischen Regierung3 geschaffen, um den französischen Unternehmen und sonstigen Wirtschaftssubjekten einen rechtlichen Rahmen fiir Kooperationsvorhaben zur Verfügung zu stellen, der die Anpassung an die veränderten Bedingungen des gemeinsamen europäischen Marktes fördern, und damit die Wettbewerbsfähigkeit der französischen Wirtschaft insgesamt stärken sollte4 . Das Bedürfuis nach einer solchen Kooperationsvereinigung ergab sich aus der besonderen Situation des französischen Gesellschaftsrechts vor dem 23.09.1967 5.

Im folgenden soll auf das GIE kurz eingegangen werden. Die Bestimmungen der EWIV-Verordnung und die Struktur der EWIV, insbesondere auch ihre Vermögensordnung, sind - trotz der Eigenständigkeit der Vereinigung gegenüber dem GIE- nur bei Kenntnis des historischen Vorbilds verständlich6. Darüber hinaus verdeutlicht gerade das nationale Vorbild der Vereinigung die unterschiedliche Bedeutung des Begriffs der juristischen Person in verschiedenen Rechtskreisen und macht damit verständlich, warum der deutsche Gesetzgeber von einer Ausgestaltung der EWIV als juristische Person abgesehen hat.

1 Im folgenden abgekürzt "GIE" oder "groupement". 2 Vgl.

nur Scriba S. 23; Gansire S. 14; Gleichmann ZHR 149 (1985) 633, 634 f

3 Ordonnance Nr.

67-821, veröffentlicht im Journal Ofliciel vom 28.09.1967, S. 9537 ff.; im folgenden abgekürzt "ordonnance" oder "ord.". 4 So ausdrücklich der "Bericht an den Staatspräsidenten", der der ord. vorangestellt ist; siehe auch Müller-Guggenberger Groupement Rz. 309; Dubois WuW 1970, 4; Schlüter S. 18. 5 Zu diesem Lückenproblem des französischen Recht vor Einfiihrung des GIE: Müller-Guggenberger Groupement Rz. 59 f.; Schlüter S. 6 f.; Bott/Rosener NJW 1970, 364, 365; Lefebvre/Fleischmann AWD 1969, 179. 6 Ähnlich auch Scriba S. 23.

§ 3 Das GIE als nationaler Vorläufer der EWIV

38

B. Das Wesen des GIE

I. Das GIE als jwistische Person

Gemäß Art. 3 ord. ist das GIE jwistische Person. Dieser Begriff ist jedoch im französischen Recht von anderer rechtlicher Qualität ist als in Deutschland7.

1. Diejuristische Person in Deutschland Der Streit wn die Rechtsnatur der jwistischen Person reicht in das 19. Jahrhundert zurück&. Heute ist man sich weitgehend einig, daß keine der entwickelten Theorien die jwistische Person umfassend zu erklären vennag9. Daher wird sie heute mehr pragmatisch gesehen und üblicherweise lediglich in ihren Auswirkungen beschrieben: Die jwistische Person ist selbständiges Rechtssubjekt. Thr selbst, und nicht den hinter ihr stehenden Mitgliedern, werden die im Namen der jwistischen Person begründeten Rechte und Pflichten zugeordnet. Daher haftet grundsätzlich nur die jwistische Person fiir ihre Schulden10. Ein "Durchgritl'' findet nur in besonderen AusnahmeflUten stattll. Sie ist insbesondere grundbuchfähig, aktiv und passiv parteifähig und grundsätzlich körperschaftlich strukturiert, also unabhängig vom Wechsel ihrer Mitglieder12. Steuerrechtlich ist sie körperschaftssteuerpflichtigl3.

2. Die französische personnalite morale Grundlegend anders stellt sich die französische jwistische Person dar. Denn wird einem rechtlichen Verband - hier dem GIE - personnaHte morale zuer-

So z.B. Sonnenberg S. 109. dazu Larenz AT§ 9 I; K. Schmidt GftsR S. 159 ff.; Rittner S. 180 ff. 9 Larenz AT § 9 I; Hopt!Heh/ GftsR. Rn. 5; K. Schmidt GftsR § 8 II. 10 Eine Ausnahme stellt insofern die KGaA dar. 11 K Schmidt GftsR. S. 200 ff.; Hopt/Hehl GftsR. Rn. 91 ff.; zum "Durchgriff' im qualifiziert faktischen GmbH-Konzern: BGH NJW 1993, 1200 ff. ("TBB") in Korrektur von BGHZ 115, 187 ("Video"). 12 Larenz § 9 I; Schütze/Bandie GmbHR 1970, 150, 151. 7

8 Vgl.

13

Vgl. § 1 KStG.

B. Das Wesen des GIE

39

kannt, präjudiziert dies nicht sein Wesen als körperschaftliche Kapitalgesellschaft. Zwar ist das GIE als juristische Person selbst Träger des Verbandsvermögens, wenn ein solches gebildet wird, und sind ihm selbst die Rechte und Pflichten zugeordnet. Doch bleiben nach wie vor die Mitglieder gesamtschuldnerisch und persönlich zur Haftung verpflichtet (Art. 4 ord.), wenngleich diese Haftung nur subsidiär eintrittl4. Sie stellt ein Korrelat dafiir dar, daß kein verpflichtendes Gesellschaftsvermögen gebildet werden muß, welches den Gläubigem als Haftungsmasse zur VerfUgung steht 15. Auch steuerrechtlich zeigen sich wesentliche Unterschiede. Denn nicht das GIE selbst ist steuerpflichtig, sondern die Versteuerung eventuell anfallender Gewinne erfolgt bei den Mitgliedern (Art. 19 ord.)l6. Diese haftungs-und steuerrechtliche "Transparenz" 17 ist deutliches Anzeichen für die personale, nicht kapitalistische Struktur des GIE. Auch die grundsätzliche Abhängigkeit des groupements vom Bestand seiner Mitgliederl 8 ist signifikantes Merkmal einer Personengesellschaft. Mithin verwundert es nicht, wenn das GIE, das wirtschaftlich tätig ist, in seiner Struktur mit der französischen oHG verglichen und als ihr stark angenähert bezeichnet wirdl9, also strukturiell als Personengesellschaft angesehen wird. Die Ursache für diesen im Vergleich zum deutschen Recht wesentlich erweiterten Begriff der juristischen Person liegt in dem Fehlen eines der deutschen Gesamthand ähnlichen Rechtsinstituts im französischen Recht2°. Diesem ist nur das Bruchteilseigentum ("indivision") und die juristische Person ("personnalite morale") bekannt. Sollen Vermögensgegenstände getrennt vom Privatvermögen einer Person mehreren Personen in Art eines "Sondervermögens" zugeordnet werden, bleibt, da die Erfassung als Bruchteilseigentum für eine auf gewisse

14 Vgl. Art. 4 Abs. 2 ord.: zunächst muß der Gläubiger das GIE selbst erfolglos in Verzug begrUndender Weise zur Leistung aufgefordert haben. 15 Volkmann S. 60 f. ; Scheib S. 30 ff.; kritisch: Schlüter S. 44 ff.. 16 Dazu Lefebvre/Fieischmann AWD 1969, 179, 180 f; Schütze/Bandie GmbHR 1970, 150,151 f; Scheib S. 20. 17 Vgl. Müller-Guggenberger AWD 1971, 263, 269; ders. Groupement Rz. 312. 18 Vgl. Artt. 13 Nr. 5; 14 ord.: das GIE wird insbesondere bei Tod einer natürlichen Person oder Auflösung einer juristischen Person, die Mitglied ist, aufgelöst, soweit vertraglich nichts anderes vereinbart ist. 19 Vgl. Dubois WuW 1970, 3, 9; Müller-Guggenberger AWD 1971, 263, 268; Scheib S. 31; Schütze/Bandie GmbHR 1970,150, 151. 20 Vgl. Müller-Guggenberger Groupement Rz. 22; Schlüter S. 55.

40

§ 3 Das GIE als nationaler Vorläufer der EWIV

Dauer angelegte Vereinigung nicht befriedigen kann21 , nur die Konstituierung einer juristischen Person22. Im deutschen Recht kann diese Rolle der personnaHte morale als Mittel zur Vermögenssonderung auch die Gesamthand übernehmen. Denn unabhängig von dem Streit über das Wesen der Gesamthand23 ist ganz überwiegend anerkannt, daß die Gesamthand zumindest auch Vermögen zuordnet, Vermögen, das getrennt vom übrigen Vermögen der einzelnen Mitglieder solches der Gesamthandsgemeinschaft ist24 . Gleichzeitig kann damit das deutsche Recht auch einer Personengemeinschaft ein Vermögen dergestalt zuweisen, daß ein Mitglied der Gemeinschaft nicht alleine über seinen Anteil an dem Gemeinschaftsvermögen oder über einzelne Gegenstände des Gemeinschaftsvermögens verfiigen kann (vgl. § 719 Abs. 1, 2. Hs. BGB). Der Konstruktion einer juristischen Person als Vermögensträger bedarf es daher zur Vermögenssonderung nicht, so daß das deutsche Recht begrifflich genauer trennen kann zwischen den Personengesellschaften einerseits, die Gesamtbandsgemeinschaften sein können, und den juristischen Personen andererseits, die eigene Rechtssubjektivität besitzen und als körperschaftlich strukturierte Kapitalgesellschaften ausgestaltet sind. Im französischen Recht dagegen muß der Begriff der "personnaHte morale" sowohl die Personengesellschaften als auch die körperschaftlich organisierten Verbände umfassen, so daß die Gruppe der französischen juristischen Personen sehr viel inhomogener ist.

3. Ergebnis

Zusammenfassend bedeutet dies, daß das GIE zwar juristische Person des französischen Rechts, strukturleB jedoch Personengesellschaft ist. Dennoch weist die Organisation des GIE typische Elemente einer juristischen Person auf.

21 Die Bruchteilsgemeinschaft ist wegen der i.d.R. gegebenen Möglichkeit einer jederzeitigen Aufhebung durch Veräußerung oder Teilung in Natur rechtlich "labil"; vgl. Mü/ler-Guggenberger Groupement Rz. 22 und im deutschen Recht§ 749 Abs. 1 BGB. 22 Vgl. Müller-Guggenberger Rz. 23; Volkmann S. 94. 23 Dazu im Einzelnen unten § 8 D Il 2 b. 24 Vgl. zur Gesellschaft: Kraft!Kreutz D II 5 a; Flume PersGes § 5; Larenz SchuldR II § 60 IV a; zur Gütergemeinschaft: Gernhuber § 38 li 2, 3; zur Erbengemeinschaft: Schlüter ErbR § 36 I.

B. Das Wesen des GIE

41

II. Organisation des GIE Höchstes Organ ist die Mitgliederversanunlung, Art. 8 Abs. 1 ord. Sie kann alle das groupement betreffende Entscheidungen treffen25. Daneben ist zweites, zwingend vorgeschriebenes Organ der Geschäftsfiihrer, der stets eine natürliche Person sein muß (Art. 9 Abs. 1 ord.). Entgegen dem nach wie vor im deutschen Recht herrschenden Dogma der Selbstorganschaft bei Personengesellschaften26 ist beim GIE auch eine organschaftliehe Vertretung durch einen Geschäftsfiihrer möglich, der nicht selbst Mitglied des groupements ist27. Insofern setzt sich hier das Wesen des GIE als juristische Person durch. Auch das aus Art. 10 ord. fließende Erfordernis, zwei besondere Kontrollorgane zu schaffen, welche insbesondere Recht- und Zweckmäßigkeit des Geschäftsfiihrerhandelns überwachen sollen und damit Funktionen vergleichbar dem Aufsichtsrat bei einer AG übernehmen, verdeutlichen die organisatorische Nähe des GIE zur Kapitalgesellschaft.

III. Begrenzter Zweck Das erklärte Ziel des französischen Gesetzgebers war die Förderung und Erleichterung der Kooperation französischer Unternehmen. Diese Zielsetzung hat ihren unmittelbaren Niederschlag gefunden in einer Begrenzung des zulässigen Zwecks, zu dessen Verfolgung ein GIE gegründet werden kann. Nach Art. 1 ord. darf allein die Erleichterung oder Förderung der wirtschaftlichen Tätigkeit der Mitglieder bzw. die Verbesserung oder Steigerung der Ergebnisse dieser wirtschaftlichen Tätigkeit Zweck des GIE sein. Damit ist nur eine hilfswirtschaftliche Zielsetzung zulässig und gleichzeitig vorausgesetzt, daß das GIE aus Mitgliedern besteht, die unabhängig von dem groupement eine eigene wirtschaftliche Tätigkeit ausüben28. Darüber hinaus ist es dem GIE untersagt, die wirtschaftliche Selbständigkeit seiner Mitglieder aufzuheben, seine wirtschaftliche Tätigkeit an die Stelle der Mitgliederwirtschaften zu setzen oder

2S Vgl. Schlüter S. 90 ff.; Scheib S. 52 ff.; Volkmann S. 51. 26 Vgl. K. Schmidt GftsR. § 14 II 2; Kraft/Kreutz E ll 1 c cc; BGH in st. Rspr., z.B.: BGHZ 26, 330, 333; 41, 367, 369; umfassend Westermann Vertragsfreiheit S. 328 ff. 27 Vgl. Schlüter S.96; Volkmann S. 52; Scheib S. 57. 28 Vgl. Schmede S. 14.

42

§ 3 Das GIE als nationaler Vorläufer der EWIV

einen Geschäftsgegenstand zu verfolgen, der völlig Wlabhängig von der eigenen wirtschaftlichen Betätigmg der Mitglieder ist29. Hauptzweck des GIE darf auch nicht die ErzielWlg von Gewinnen sein, Art. 2 ord., wobei allerdings die ErwirtschaftWlg Wld Ausschütt\Dlg von dennoch anfallenden Gewinnen denkbar Wld zulässig ist30. In dieser Zielsetzung ähnelt das GIE damit der deutschen Genossenschaft i.S.d. § 1 GenG31 .

IV. Flexibilität des GIE Trotz dieser Begrenztheit des Zwecks hat das GIE bei den französischen Unternehmen große Resonanz gefimden32. Dieser Erfolg zeigt, daß die französische Regief\Dlg das Bedürfnis nach einer derartigen Gesellschaftsfonn zur Unternehrnenskooperation richtig beurteilt hat. Entscheidend für die Akzeptanz durch die betroffenen Wirtschaftskreise war aber vor allem auch die große Flexibilität der gesetzlichen Rege1Wlg33. Die ordonnance selbst regelt in nur 33 Artikeln die rechtlichen Gr\Dldlagen des GIE. Daneben bleibt den Mitgliedern ausreichend Raum, das GIE nach ihren eigenen VorstellWlgen Wld Bedürfnissen auszugestalten, eine für das französische Gesellschaftsrecht Wlgewohnte Möglichkeit, da die Vertragsfreiheit bei den anderen Gesellschaftsfonneo durch möglichst exakte Wld umfassende gesetzgebensehe Vorgaben eingeschränkt, ja oft gänzlich aufgehoben ist34.

29

Vgl. Schlüter S. 25 f.; Volkmann S. 35; Ries S. 258 a.

Vgl. die entspr. Normierung der Gewinnversteuerung bei den Mitgliedern in Art. 19 ord.; dazu Volkmann S. 36; Scheib S. 20. 30

31 Vgl. Schmede S. 14 f.; Bott/Rosener NJW 1970, 364, 365; Müller-Guggenberger Groupement Rz. 311.

32 Vgl. z.B. die Darstellung bei Scheib S. 96 ff.; Dubois WuW 1979, 3, 14 f ; Schlüter S. 139 ff. 33 Vgl. Müller-Guggenberger Groupement Rz. 314; ders. AWD 1971,263, 269; BrachvogelS. 11; z.T. kritisch: Dubois WuW 1970, 3, 8. 34 So Müller-Guggenberger Groupement Rz. 314; Scriba S. 25 Fn. 9.

§ 4 Die historische Entwicklung der EWIV-VO Der Erfolg des GIE in Frankreich, obwohl vorrangig auf Besonderheiten des französischen Gesellschaftsrechts zurückzufiihren, initiierte auch in den Nachbarländern Frankreichs und auf europäischer Ebene eine lebhafte Diskussion um die Einfiihrung einer dem groupement vergleichbaren Gesellschaftsform in das nationale oder europäische Recht.

A. Die nationale Diskussion

Während zunächst in Deutschland erwogen wurde, das GIE in das deutsche Recht zu übernehmen I, entsprach es bald fast einhelliger Meinung, daß dies als Mittel zur Unternehmenskooperation nicht erforderlich sei2. Die bekannten Gesellschaftsformen des deutschen Rechts wurden als hinreichend flexibel und einer vertraglichen Ausgestaltung derart zugänglich angesehen, daß den Bedürfnisse der Beteiligten entsprochen und vergleichbare Ergebnisse wie mit dem GIE erzielbar schienen. Eine Lücke, wie sie im französischen Recht vor 1967 bestand, wurde fiir das deutsche Gesellschaftsrecht verneint3.

B. Die Entwicklung der EWIV

I. Die ursprüngliche Idee, das GIE in mehreren europäischen Staaten in vergleichbarer Form einzuführen, schlug damit fehl. Jedoch hatte auf europäischer Ebene bereits in der 60er Jahren die Diskussion über eine große europäische Gesellschaftsform, die europäische Aktiengesellschaft - societas europea (SE) -

1 Vgl. Bott/Rosener NJW 1970, 364, 367 f; Langer AWD 1970, 61, 62; Si/eher Referat zum 48. Deutschen Juristentag 1970, R 16, 35, 118 ff. 2 Vgl. z.B. Volkmann S. 115 ff.; Schütze/Bandie GmbHR 1970, 150, 154; MüllerGuggenberger A WD 1971, 263, 270ff. 3 Zu den Bestrebungen im belgiseben Recht: Müller-Guggenberger A WD 1978, 166 ff.; Ganslee S. 14; Scriba S. 36.

44

§ 4 Historische Entwicklung der EWIV-VO

begonnen4 . Sie hatte nicht zum Ziel, die RegeiW1gen der Aktiengesellschaft in den einzelnen EU-Mitgliedsstaaten überflüssig zu machen bzw. diese zu ersetzen oder zu überlagern. Vielmehr sollte den Unternehmen die Möglichkeit eröffnet werden, eine gemeinschaftliche Gesellschaft größeren Zuschnitts zu gründen, ohne diese der RechtsordnW1g eines Mitgliedsstaates W1terstellen zu müssen. Sie sollte alleine im europäischen Recht ihr GrW1dlage habenS. In diese Diskussion fügte sich auch die Suche nach einem geeigneten Kooperationsinstnunent für die grenzüberschreitende Zusammenarbeit von Unternehmen W1d Wirtschaftssubjekten verschiedener EU-Mitgliedsstaaten ein. Anders als die SE, über deren Statut bereits 1970 ein Vorschlag der Kommission vorgelegt wurde6, deren VerwirklichW1g aber bis heute an den weitreichenden RegeIW1gserfordernissen einer solch umfassend ausgestalteten Gesellschaftsform gescheitert ist?, sollte die geplante "Europäische Kooperationsvereinigoog" (EKV)s kleiner W1d bescheidener konzipiert sein9. GrW1dsätzlich hätten verschiedene nationale Gesellschaftsformen als Vorbild für diese europäische Rechtsform dienen können. Wegen der vergleichbar speziellen ZwecksetZW1g (Kooperationsförderung) W1d des Erfolges in der französischen Wirtschaft, erschien der Kommission jedoch das GIE als die geeignete GrW1dlage für die EKVIO. Somit wurde die französische ordonnance Nr. 67821 dem ersten Entwurf der Kommission zugroode gelegt. Nach wiederholten Änderungen 11 wurde die "VerordnW1g über die Schaffung einer Europäischen wirtschaftlichen Interessenvereinigoog (EWIV)" 12 am 25.07.1985 formell ver-

4 V gl. Denkschrift der Kanunission der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft über die Schaffung einer europäischen Handelsgesellschaft (Sonderbeilage zum Bulletin 9/10-1966 der EG); von der Groeben AG 1967,95. 5 Vgl. z.B. K. Schmidt GftsR § 2 11 3; kritisch zur Rechtfertigung der SE mit "psychologischen Erleichterungen", die sich dann ergeben sollen, wenn die Gesellschafter sich nicht einer fremden Rechtsordnung unterstellen müssen: Hauschka AG 1990, 85,95. 6 ABI. EG Nr. C 141 (30.6.1970), S. 1 ff. 7 Vgl. dazu allgemein Kolvenbach DB 1988, 1837 ff.; Gleichmann AG 1988, 159, 164/ 8 Später wurde der Name in EWIV geändert, um Verwechslungen mit den Kooperationsvereinigungen (= Genossenschaften) zu vermeiden; dazu: Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses ABI. EG Nr. C 108 (15.5.1975) S. 46, 48; Ganslee S.15. 9 Vgl. Müller-Guggenberger NJW 1989, 1449, 1450; Ahmeier NJW 1986,2987.

10 Memorandum zur Industriepolitik

1970, DocCom 70, 100, 147. Zur Gesetzgebungsgeschichte: Ganslee S. 14 f.; Scriba S. 41 ff.; Meyer-Landrut s. 4 ff., 10 f. 12 Verordnung Nr. 2137/85 des Rates. II

B. Die Entwicklung der EWIV

45

abschiedet und am 31.07.1985 im Amtsblatt der EG veröffentlicht13. Sie trat gemäß Art. 43 Abs. I EWIV-VO am 3.8.1985 inkraft. Allerdings schob Art. 43 Abs. 2 die Geltung der Verordnung und damit die Möglichkeit, EWIVs rechtswirksam zu gründen, bis zum 1.7.1989 hinaus, so daß den einzelnen Mitgliedsstaaten ausreichend Zeit verblieb, die erforderlichen Ausfiihnmgsregelungen in ihrem nationalen Recht zu schaffen1 4 . Die Verordnung selbst besteht aus 43 Artikeln. Ihr ist eine offizielle Begründung, die sogenannten "Erwägungsgründe", vorangestellt 15. Diese Erwägungsgründe sind wesentliche Auslegungskriterien, da sie vom Standpunkt des Verordnungsgebers, quasi als offizieller Kommentar, die Verordnung erläutern und Überlegungen aufgreifen, die aus systematischen Gründen nicht in die eigentliche Verordnung Eingang gefunden haben16. Sie stellen mithin ebenso bindende Rechtssätze dar wie der eigentliche Verordnungstext selbst17. II. Der deutsche Gesetzgeber hat, nachdem er sich bereits zu dem geänderten Entwurf der Kommission von 1978 positiv geäußert hattelB, seine Ausfiihnmgspflicht durch Verabschiedung des "Gesetzes zur Ausfiihnmg der EWG-Verordnung über die Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV-Ausfiihnmgsgesetz)" vom 14.4.198819 erfüllt.

13 ABI. EG Nr. L 199, S. 1 ff.

Ganslee S. 15; ders. DB Beilage Nr. 20/85, S. 2; K. Schmidt GftsR § 65 I 1; Gleichmann ZHR 149 (1985) 633, 634; Kol/hosser/Raddatz JA 1989, 10, 11. 15 Das Erfordernis dieser Begründung ergibt sich aus Art. 190 EWGV, vgl. von der Groeben/Daig EWGV Art. 190, Rn. 1 ff.; Scriba S. 48. 14

16 So ausdrücklich

Scriba S. 49.

17 Vgl. Scriba S. 49. 18 Beschluß des Bundesrates, BR-Drucks. 137179; Stellungnahme des Wirtschaftsausschusses des Bundestages, zitiert bei Ganske S. 15. 19 BGBI. 1988 Teil I, S. 514 ff.

Zweites Kapitel

Die Entstehung der EWIV und das Problem der rechtlichen Behandlung der Vorvereinigung § 5 Die zweigliedrige Entstehung der EWIV A. Überblick

Da Art. 1 Abs. 1 S. 2 sowohl den Abschluß eines Gründungsvertrages als auch die Eintragung der Vereinigung in das gemäß Art. 6 zuständige Register als Entstehungsvoraussetzungen benennt, setzt die Gründung einer EWIV stets und zwingend ein zweigliedriges Vorgehen voraus 1. Insoweit entspricht diese Regelung Art. 3 ord. 2 und findet im deutschen Recht vor allem Parallelen bei der Entstehung juristischer Personen3. Die nachfolgende, die Publizität der Vereinigung sichemde Bekanntmachung besitzt demgegenüber nur noch deklaratorische Bedeutung und ist lediglich Grundlage der Entgegenhaltbarkeit gemäß Art. 9 Abs. 1 i.V.m. § 15 HGB4. Gleichzeitig ist die Zweigliedrigkeit des Entstehung denknotwendige Voraussetzung, um überhaupt von einem Vorstadium und damit von einer Vorvereinigung sprechen zu können. Denn nur indem die Vereinigung eine Zeitspanne durchläuft, in der sie zwar schon rechtlich existent ist ohne alle Entstehungsvoraussetzungen verwirklicht zu haben, kann das Problem einer Vor-EWIV entstehen.

Im folgenden soll zunächst \Ultersucht werden, welche Anforderungen an die einzelnen Entstehungsvoraussetzungen - Gründungsvertrag und Registereintragung - zu stellen sind. Denn nur wenn die erforderlichen Entsteh\Ulgsumstände erfiillt sind, kann die EWIV voll wirksam zur Existenz gelangen. Und nur bei 1 Vgl. Ganslee DB Beilage 20/85, S. 4; ders. S. 37; Scriba S. 104; Meyer-Landrut S. 124; v. Rechenberg S. 25. 2 Vgl. Scriba S. 140. 3 Vgl. Scriba S. 104; Meyer-Landrut S. 125; Autenrieth Steuertelex Rn. 20; dazu auch unten§ 8 D IV 1. 4 Vgl. unten§ 12 EI 3.

B. Der Gründungsvertrag

47

Kenntnis dieser Umstände kann entschieden werden, welche Folgen ihre unzureichende Erfüllung auf das Vorstadiwn haben kann.

B. Der Gründungsvertrag

I. Anwendbares Recht 1. Allgemeines Die Verordnung läßt, bis auf eine fragmentarische Bestimmung über die Handelndenhaftung in Art. 9 Abs. 2s, das Stadiwn vor Eintragung ungeregelt. Dennoch ist unstreitig, daß bereits die Vorschriften der Verordnung - zumindest teilweise - für den Griindungsvertrag Geltung beanspruchen und Beachtung finden müssen, da sonst die Eintragung der Vereinigung von Anfang an zwn Scheitern verurteilt wäre6. Insbesondere ist aus Art. 1 Abs. 1 S. 1 zu folgern, daß die Griindungsmitglieder den Anforderungen des Art. 4 entsprechen und die Vereinigung im Griindungsvertrag auf einen gemäß Art. 3 zulässigen Unternehmenszweck festgelegt werden muß, so daß zumindest diese Regelungen bereits vor Eintragung Beachtung finden7. Soweit der wirksame Abschluß des Griindungsvertrags, dessen Auslegung und Anfechtbarkeit in Frage steht, normiert die Verordnung die im Vorstadiwn subsidiär anwendbare Rechtsordnung nicht, zumindest nicht ausdrücklich. Ob sie über Art. 2 Abs. 1, der diese Regelungsmaterie betriffi, bestimmt werden kannS, erscheint fraglich. Wegen ihrer engen Zusammengehörigkeit zur Problematik der rechtlichen Behandlung der Vorvereinigung9 ist diese Frage jedoch von besonderer Bedeutung. Sie soll im folgenden vor dem Hintergrund des Willens des historischen Verordnungsgebers und unter dem Blickwinkel des Normzwecks näher untersucht werden.

5 Dazu

unten§ 12 D I.

6 Vgl.

Scriba S. 101; Lentner S. 84. 7 Vgl. Scriba S. 95; Hatzig S. 23; Meyer-Landrut S. 126 ff. 8 Dies könnte naheliegen, so auch Ganslee DB Beilage 20/85, S. 4; ders. S. 37. 9 Vgl.

unten§ 8 AI.

48

§ 5 Die zweigliedrige Entstehung der EWIV

2. Der Wille des historischen Verordnungsgebers Der historische V erordmmgsgeber vertrat die Auffassung, daß Art. 2 Abs. 1 erst ab Eintragung gelten10, den Vertrag also erst ab diesem Zeitpunkt erfassen solle. Vorher richte sich die anwendbare Rechtsordnung nach dem Vertragsstatut und nicht - wie bei Art. 2 Abs. 1 - nach dem Gesellschaftsstatut Für diese Ansicht spricht, daß der Gründungsvertrag - gemäß der Rechtslage im deutschen Gesellschaftsrechtll -nicht nur ein die Vereinigung konstituierender Organisationsvertrag, sondern auch ein schuldrechtlicher - und damit dem Vertragsstatut zu unterstellender - Vertrag ist. Deutsches Recht fande demgemäß auf den Gründungsvertrag vor Eintragung der EWIV nur dann Anwendung, wenn die Parteien dies ausdrücklich festlegen (Rechtswahl), oder wenn der Vertrag zur Bundesrepublik eine engere Beziehung aufweist als zu den anderen Staaten der beteiligten Parteien12. Wählen aber die Gründungsgesellschafter nicht das Gesellschaftsstatut bereits vor Eintragung als subsidiär anwendbare Rechtsordnung, und läßt sich auch die Festlegung des Sitzes der Vereinigung im Gründungsvertrag nicht als entsprechende Rechtswahl begreifen, kann die Eintragung einen Wechsel der subsidiär anwendbaren Rechtsordnung bewirken und zu einer unterschiedlichen Beurteilung der Gültigkeit des Gründungsvertrages führen. Wie die Gesetzgebungsgeschichte belegtl3 hat der historische Verordnungsgeber diese Problematik erkannt, sie aber fiir gerechtfertigt, ja notwendig erachtet. Nach seiner Ansicht sei es nur auf diese Weise möglich, die Geltung der als verbindlich anzusehenden Normen des IPR zu gewährleisten und die Unklarheiten zu vermeiden, die bei Streitigkeiten vor Eintragung über den Sitz der Vereinigung entstehen können. Dagegen wäre nach der Eintragung unstreitig14 Art. 2 Abs. 1 anwendbar, und damit dem Gesellschaftsstatut die subsidiär geltenden Rechtsnormen zu entnehmen. Deutsches Recht findet mithin nach Eintragung stets Anwendung, wenn die EWIV in der Bundesrepublik ihren Sitz hat.

10 Vgl.

Scriba S. 102.

Dazu Staudinger-KeßZer vor§ 705, Rn. 118; MünchKomm!Ulmer § 705, Rn. 122 ff.; RGRK!v. Gamm § 705, Rn. 8; Scholz!K. Schmidt § 11, Rn. 9. 11

12 Vgl.

Artt. 27,28 EGBGB.

13

Vgl. dazu Scriba S. 102 f.

14

Siehe nur Scriba S. 101 f.

B. Der Gründungsvertrag

49

3. Die Auslegung des Art. 2 Abs. 1 Der Wille des historischen Verordnungsgebers ist nach dem eben Gesagten eindeutig gegen eine Geltung des Art. 1 Abs. 2 gerichtet15. Doch kann dieser Wille wegen des auch im sekundären Gemeinschaftsrecht unabweisbaren Erfordernisses nach vorrangig objektiver Auslegung stets nur Auslegungsindiz sein1 6, keineswegs aber absolut bindend17. Daher ist Art. 2 Abs. 1 nach den dargelegten 18 Kriterien auszulegen, und zu prüfen, ob Wortlaut, Systematik und Sinn dieser Bestimmung den Willen des Verordnungsgebers stützen können.

a) Grammatikalische Auslegung Der Wortsinn ist stets Grundlage und zugleich äußerste Grenze jeder Auslegung19. Davon ausgehend wird teilweise20 angenommen, die Formulierung des Art. 2 Abs. 1 bringe den Willen des Verordnungsgebers hinreichend zum Ausdruck. Denn wenn es in der Norm heißt, ergänzend sei das innerstaatliche Recht des Landes anzuwenden, "in dem die Vereinigung ihren Sitz hat", so könnte man annehmen, davon sei nur die eingetragene Vereinigung erfaßt sein, da nur diese einen Sitz habe. Dies ist jedoch keineswegs zwingend. Wie gesehen müssen bereits vor der Eintragung einzelne Normen der Verordnung gelten und beachtet werden21. Zu diesen zählt- neben den Artt. 3 und 4 -notwendig auch Art. 5, der den unabdingbaren Mindestinhalt des Gründungsvertrags beschreibt. Denn erfiillt ein Vertrag nicht diese Mindestvoraussetzungen, fehlt es schon an einem Gründungsvertrageiner EWIV, da in diesem Fall eine Eintragung zu keiner Zeit erfolgen und somit eine Vereinigung niemals entstehen kann22. Zu diesen Mindestvoraussetzungen zählt indessen auch die Angabe des Sitzes der Vereinigung, Art. 5 lit. b. Ist dieser im Gründungsvertrag benannt, so hat die 15 Vgl. Scriba S. 102 mit dem Hinweis, daß dies während der Verhandlungen zwischen den Delegationen nicht unumstritten war. 16 Vgl. oben§ 2 FII2 a. 17

So aber Scriba S. 102.

18

Vgl. oben§ 2 F li.

19

Vgl. z.B. Oppermann Rn. 579; Larenz Methodenlehre Systematischer Teil, Kapitel

20

So Scriba S. 101; Lentner S. 85.

4,2 a.

5 BI 1. § 2 Abs. 2 EWIV-AG.

21 Vgl. oben§ 22 Vgl.

4 Lenz

50

§ 5 Die zweigliedrige Entstehung der EWIV

errichtete und noch nicht eingetragene Vereinigung bereits einen Sitz, zwnindest in dem Sinne, als er vertraglich festgelegt und damit nach außen feststellbar ist. Der Wortlaut des Art. 2 Abs. I ist somit nicht eindeutig. Er ermöglicht weder in dem einen noch in dem anderen Sinne eine eindeutige Auslegung, so daß eine zwingende Geltung des Vertragsstatuts fiir die EWIV vor Eintragung hieraus nicht hergeleitet werden kann.

b) Die teleologische Auslegung Zentraler Gesichtspunkt auch bei der Auslegung sekundären EU-Gemeinschaftsrechts ist der Sinn und Zweck der Regelung23. Der Wille des Verordnungsgebers kann hierbei lediglich als "Fingerzeig" Beachtung finden24. Demgemäß ist der Zweck des Art. 2 Abs. I zu ermitteln und hierbei, entsprechend den obigen Ausfiihrungen25, zwischen dem Sinn dieser Vorschrift einerseits und dem Ziel der gesamten Verordnung andererseits zu unterscheiden und zu fragen, welche Interpretation des Art. 2 Abs. I eine widerspruchsfreie Einordnung in die Gesamtverordnung gewährleistet. Eine solche ist bei der Auslegung des Art. 2 Abs. I in Entsprechung mit dem Willen des historischen Verordnungsgebers nicht möglich. Vielmehr verstößt diese gegen den tragenden Grundsatz der Verordnung, gerade kleinen und mittleren Unternehmen, die juristisch nicht so versiert sind und fiir die fremde Rechtsordnungen ein psychologisches Kooperationshemmnis bedeuten können, ein einfach und flexibel konzipiertes Mittel zur grenzüberschreitenden Kooperation zur Verfiigung zu stellen26• Denn die Mitglieder können bei dieser Auslegung nicht sicher sein, daß nach der Eintragung die dann u.U. andere einschlägige Rechtsordnung die Vertragswirksamkeit noch genauso beurteilt, wie vorher27. Die hieraus resultierende Rechtsunsicherheit ist mit der Gesamtverordnung nicht vereinbar.

Vgl. oben§ 2 F II 2 b. Vgl. oben§ 2 F 112 a. 25 Vgl. oben§ 2 F 112 b.

23

24

26 Vgl. BT-Drucks. 111352, S. 6; Ganslee DB Beilage 20/85, S. 11 f.; Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 637; Autenrieth BB 1989, 305, 307; siehe auch Scriba S. 48, 73 f., der darauf hinweist, daß diese Tatsache in der Verordnung nur unvollkommen zwn Ausdruck kommt und daß trotz entsprechender Diskussion eine Aufnahme in die Erwägungsgründe "schlichtweg vergessen" wurde. 27 Dies sieht auch Scriba S. 102.

B. Der Gründungsvertrag

51

Daher muß Art. 2 Abs. 1 so ausgelegt werden, daß schon ab Abschluß des GründWlgsvertrages das Gesellschaftsstatut gilt Wld somit der GründWlgsvertrag selbst den Regeln des Sitzstaates in Fragen der Wirksamkeit, Auslegm1g Wld AnfechtWlg Wlterfällt28. Dem entspricht, daß der GründWlgsvertrag konstitutiver EntstehWlgsakt Wld damit zentraler RegelWlgsinhalt der VerordnWlg ist29. Sein Zustandekommen, seine Gültigkeit Wld seine Auslegm1g dürfen daher von Anbeginn an nur einer RechtsordnWlg Wlterfallen. Soweit dies eine DurchbrechWlg allgemeiner GrWldsätze des IPR bedeutet, findet sie ihre RechtfertigW1g gerade in der besonderen StellWlg der EWIV-VerordnWlg im System der Rechtsnormen. Sie ist als supranationale RechtssetzWlg mit der ZielsetzWlg der VereinfachWlg der RechtsanwendWlg innerhalb der EU bereits per se eine DurchbrechWlg der allgemeinen Grundsätze des IPR30.

4. Zwischenergebnis

Nach dem Sinn der VerordnWlg als Ganzes ist mithin davon auszugehen, daß das Gesellschaftsstatut - entgegen dem Willen des historischen VerordnWlgsgebers - bereits ab ErrichtWlg der EWIV die auf den GründWlgsvertrag subsidiär anwendbare RechtsordnWlg ist Wld daher deutsches Recht gilt, wenn die Gründer in ihrem Vertrag die BWldesrepublik als Sitzstaat bestimmen.

5. Zweifelsfragen

Nach dieser hier vertretenen Ansicht können dann Probleme auftreten, wenn vor der Eintragm1g Streit über den Sitz der Vereinigm1g entsteht3 1• Dann stellt sich die Frage, welches Recht gelten soll, obwohl es an dem Eintrag in das Register des Sitzstaates Wld der daraus resultierenden Klarheit hinsichtlich des Sitzes mangelt. Eine LösWlg läßt sich nur durch Auslegm1g des GtilndWlgsvertrages finden, wobei unklar bleibt, welcher RechtsordnWlg die der Auslegm1g ZUgrWlde zulegenden Kriterien zu entnehmen sind.

So auch Meyer-Landrut S. 158 f. Vgl. Ganslee DB Beilage 20/85, S. 11 f.; Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 648; Ahmeier NJW 1986, 2987; Meyer-Landrut S. 16. 30 Dies erkennt auch Scriba S. 101; vgl. auch MünchKomm!Ebenroth nach Art. 10 EGBGB,Rn. 37. 31 Siehe Scriba S. 103; v. Rechenberg S. 33. 28

29

52

§ 5 Die zweigliedrige Entstehung der EWIV

Dies kann nur, da eine insoweit anwendbare europäische Privatrechtsordnung fehlt, die nach dem Vertragsstatut zu bestimmende Rechtsordnung sein. Es handelt sich hier um eine der eigentlichen EWIV-Grlindung vorgelagerte Frage, ftlr die die Anknüpfung an das Gesellschaftsstatut noch nicht möglich ist. Dieser Lösungsweg führt zwar ebenfalls zu einer gewissen V erkomplizierung der Rechtslage. Doch hat er in allen übrigen Fällen den Vorzug, der Rechtssicherheit und dem Willen der Grlinder dienlicher zu sein32. Läßt sich auf diese Weise ein Sitzstaat ermitteln, dann gilt dessen innerstaatliches Recht. Fehlt dagegen eine Festlegung des Sitzes völlig, so liegt schon kein wirksamer Grlindungsvertrag einer EWIV vor, da ein notwendiger Mindestbestandteil des Art. 5 nicht erfiillt ist. Die Vereinigung kann nicht eingetragen werden und somit nicht zur Entstehung gelangen. Sie kann also auch nicht nach dem Recht der EWIV, sondern nur nach allgemeinen Grundsätzen behandelt werden, so daß ftlr sie in jedem Fall nur das Vertragsstatut Geltung hat.

Il. Der Vertragsschluß

1. Allgemeines Die Entstehung der Vereinigung setzt gemäß Art. 1 Abs. 1 S. 2 in jedem Fall den Abschluß eines Gründungsvertrages voraus; dieser ist - ähnlich wie der Gesellschaftsvertrag bei den Gesellschaften des deutschen Rechts33 - begriffsnotwendige Voraussetzung einer EWIV. Jede anderweitige Entstehungsart, z.B. durch Umwandlung, Versclunelzung oder Verwaltungsakt ist damit ausgeschlossen34. Der Begriff des Vertragsschlusses wird in der Verordnung nicht näher ausgeführt. Dies war nicht erforderlich, da er jeder nationalen Rechtsordnung der EUMitgliedsstaaten bekannt und mit der Voraussetzung des übereinstimmenden Willens der Grlinder in seiner Bedeutung einheitlich auszulegen ist3S.

32

Vgl. Scriba S. 103; Meyer-Landrut S. 158 f.

Dazu z.B. MünchKomm/Uimer § 705, Rn. 1; RGRK!v. Gamm § 705, Rn. I; Schlege/berger!K Schmidt § 105, Rn. 27; A. Hueck oHG § 61. 33

4.

34

Vgl. Scriba S. 95; v. Rechenberg S. 31; Lentner S. 55, a.A.: Lutter UmwG § 3, Rn.

35

Vgl. Meyer-Landrut S. 131; v. Rechenberg S. 31.

B. Der GründWlgsvertrag

53

2. Wirksamkeit und Auslegung Für die Frage des wirksamen Zustandekommens Wld der Auslegwg des Vertrages gelten über Art. 2 Abs. 1 Wld § 1 EWIV-AG die auch fiir die oHG einschlägigen Bestimmungen des deutschen Rechts. Dies sind vor allem die§§ 116 ff., 145 ff. BGB36, die jedoch im Hinblick auf die gesellschaftsrechtlichen Besonderheiten zu modifizieren sind; insbesondere ist damit bei Abschluß des Vertrages nicht die Anwesenheit aller Mitglieder vorausgesetzt, sondern können auch nacheinanderfolgende EintrittserklärWlgen abgegeben werden37. Ebenso bleibt es den Mitgliedern unbenommen, sich bei dem Gründungsgeschäft vertreten zu lassen, da dieses keinen höchstpersönlichen Charakter hat38. Dagegen ist die Frage der Rechts- und Geschäftsfähigkeit39 der am Vertragsschluß Beteiligten dem einzelstaatlichen Recht unterstellt. Bei der in Deutschland ansässigen EWIV fmden damit die Artt. 3 ff. EGBGB und die einschlägigen internationalen Abkommen Anwendung40. Gemäß dem vorrangig anzuwendenden Art. 7 EGBGB ist mithin die Rechts- und Geschäftsfähigkeit der Rechtsordnung zu entnehmen, in welcher das Mitglied beheimatet ist (natürliche Person) oder der das jeweilige Mitglied nach der in Deutschland herrschenden Sitztheorie41 zuzurechnen ist Guristische Person). Nämliches gilt fiir die insbesondere bei juristischen Personen virulent werdende Problematik der gesetzlichen Vertretung42. Zur Auslegwg des Gründungsvertrages sind die nationalen Gerichte berufen, die mit einem entsprechenden Rechtsstreit befaßt werden43. Ein deutsches Gericht hat daher vorrangig§§ 133, 157 BGB anzuwenden44. Die Auslegwg hat sich am Willen der Gründungsmitglieder zu orientieren, da eine objektive Ver-

36 Vgl.

Meyer-Landrut S. 131.

MünchKomm/Ulmer § 705, Rn. 18; RGRK/v. Gamm § 705, Rn. 2; Ermann/H P. Westermann § 705, Rn. 6; für die EWIV: Meyer-Landrut S. 131. 38 Vgl. Baumbach!Duden!Hopt § 105, Arun. 2 A; Ermann!H P. Westermann § 705, Rn. 6; Meyer-Landrut S. 131; v. Rechenberg S. 32. 39 Zu den Begriffen der Rechts-, Geschäfts- Wld HandlWlgsfähigkeit Wld ihrer ÜberschneidWlg im deutschen Rechtsverständnis vgl. Meyer-Landrut S. 133. 40 Dazu Meyer-Landrut S. 133; v. Rechenberg S. 32. 41 Vgl. nur MünchKomm!Ebenroth nach Art. 10 EGBGB, Rn. 177 ff.; Staudinger/ Großfeld IntGesR, Rn. 33 ff. 37 Vgl. allg.:

42 Vgl. Meyer-Landrut S. 132. 43 Vgl. v. Rechenberg S. 33; a.A.: Meyer-Landrut S. 136: soweit ein Problem der inneren VerfassWlg betroffen ist, ist dem EuGH vorzulegen; siehe dazu Wlten § 5 B N 2. 44 Vgl. Meyer-Landrut S. 136;

v. Rechenberg S. 33.

54

§ 5 Die zweigliedrige Entstehung der EWIV

tragsauslegung nach überwiegender AnsichfiS den körperschaftlichen Teilen der Satzungen juristischer Personen vorzubehalten ist, der GründWlgsvertrag einer EWIV aber Konstitutivakt einer Personengesellschaft ist. Die Beachtlichkeil des Grtlnderwillens ist nur dadurch eingeschränkt, daß der GründWlgsvertrag ein Dauerschuldverhältnis begründet Wld damit höhere Bestandskraft entfaltet als einfache Austausverträge, die sich in einem einmaligen Leistungsaustausch erschöpfen. Die zeitliche Komponente der Vereinigung Wld die zwischen den Mitgliedern bestehende Treuepflicht"6 kann daher eine dem Sinn der Vereinigung entsprechende, u.U. mit dem ursprünglichen Gründerwillen heute nicht mehr im Einklang stehende Vertragsauslegung erfordern47. Ist der Vertrag lückenhaft, bedarf er der ergänzenden Vertragsauslegung anhand des in den übrigen VertragsbestimmWlgen zum Ausdruck gekommenen RegelWlgswillens der GründWlgsmitglieder48. Ist ein solcher nicht feststellbar, greifen die dispositiven Normen der VerordnWlg, nachrangig das subsidiäre Recht des Sitzstaates zur LückenfilllWlg ein.

III. Formfragen Der GründWlgsvertrag ist schriftlich abzufassen49, muß also vergleichbar

§ 126 BGB in einer von allen GründWlgsmitgliedern Wlterzeichneten UrkWlde niedergelegt seinso. Dies folgt schon aus Art. 5, ist aber letztlich aus Art. 7 S. 1

herzuleiten, da einer Hinterlegung nur schriftlich fixierte Erklär\Ulgen fiihig sind. Ein weiterreichendes Formerfordernis, z.B. notarielle BeurkWldWlg, könnte auch ein nationaler Gesetzgeber nicht stellen. Die VerordnWlg ist insofern abschließend, dem nationalen Gesetzgeber verbleibt kein Rege1Wlgsspielraum51. 45 Vgl. MünchKomm/Ulmer § 705, Rn. 144; Ermann!H P. Westermann § 705, Rn. 32; Kraft/Kreutz C I 1 e; K. Schmidt GftsR § 5 I 4 b. 46 Vgl. unten § 8 B ill 2 b.

47 Vgl. MünchKomm/Ulmer § 705, Rn. 145 f.; Ermann!H P. Westermann § 705, Rn. 32; Meyer-Landrut S. 137. 48 Vgl. hierzu MünchKomm/Ulmer § 705, Rn. 147; Larenz AT§ 29 I; Meyer-Landrut s. 137.

49 Vgl. Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 640; Ganslee DB Beilage 20/85, S. 4, Fn. 59; ders. S. 37; Scriba S. 96; Meyer-Landrut S. 130; v. Rechenberg S. 31; Lentner 56. so Vgl. v. Rechenberg S. 32.

s.

51 Vgl. Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 640; Ganslee S. 37; Scriba S. 96; MeyerLandrut S. 130; v. Rechenberg S. 32; Lentner S. 56.

B. Der Gründungsvertrag

55

Dies schließt aber nicht aus, daß die Mitglieder eine strengere F onn einhalten müssen, wenn sich diese aus einem weiteren, mit dem eigentlichen Gründungsvertrag verbundenen Rechtsgeschäft ergibt52. Zu denken ist hierbei vor allem an die gründungsvertragliche Verpflichtung, ein Grundstück auf die Vereinigung zu übertragen. Bei Anwendbarkeit des deutschen Rechts kann in diesem Fall gemäß Art. 11 EGBGB i.V.m. §§ 313, 873, 925 BGB zur Fonngültigkeit des gesamten Gründungsvertrages notarielle Beurkundung erforderlich sein. Die einfach zu erfüllende Schriftfonn soll die Gründung einer EWIV erleichtern und auf diese Weise die Attraktivität dieser Rechtsfonn besonders fUr kleinere Unternehmen erhöhen53. Auf der anderen Seite verhindert das Schriftfonnerfordernis die konkludente Gründung der Vereinigung54. Stets muß der Gründungsvertrag ausdrücklich, weil in schriftlicher Fonn niederzulegen, geschlossen sein. Die bloße Willensübereinstimmung der Gründungsmitglieder genügt nicht.

IV. Der Vertragsinhalt 1. Vertragsfreiheit

Tragendes Element des gesamten Verordnungsrechts ist die in Erwägungsgrund Nr. 4 besonders hervorgehobene Vertragsfreiheit55 . Mit ihr knüpft der Verordnungsgeber an einen der Grundgedanken der französischen ordonnance 67/821 an, der fUr den großen Erfolg des GIE in Frankreich mitentscheidend war56. Dennoch sah er sich nicht in der Lage, den Vertragsinhalt völlig den Parteien des Gründungsvertrags zu überlassen. So bestimmt Art. 5 den zwingenden Mindestinhalt eines Gründungsvertrags. Darüber hinausgehende Regelungen je nach den Bedürfnissen der einzelnen Vereinigung - sind aber ausdrücklich möglich und in der Regel auch erforderlich. Hier wirkt sich der weite Regelungsspietraum und die Vertragsfreiheit der Gründungsmitglieder aus57.

52

Vgl. Scriba S. 97; Meyer-Landrut S. 130; v. Rechenberg S. 32; Lentner S. 56.

53

Vgl. Scriba S. 96.

54 Meyer-Landrut S. 130; v. Rechenberg S. 31; Lentner S. 56. 55

Vgl. Meyer-Landrut S. 30; v. Rechenberg S. 33.

56 Vgl. 57 Vgl.

oben§ 3 B IV. Scriba S. 97; Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 648; v. Rechenberg S. 40.

56

§ 5 Die zweigliedrige Entstehung der EWIV

Dagegen dürfen die nationalen Gesetzgeber - aus den nämlichen Gründen, die eine Verschärfung des Formerfordernisses verhindem58- an den Gründungsvertrag keine weitergehenden Anforderungen stellen59.

2. Grenzen der Vertragsfreiheit

Unzweifelhaft findet die Gestaltungsfreiheit der Griindungsmitglieder ihre Grenze in den zwingenden Bestimmungen der Verordnung6°. Fraglich aber ist das Verhältnis des Giiindungsvertrags zum subsidiär anwendbaren nationalen Recht. Während teilweise auch in diesen Nonnen, soweit sie nicht selbst nachgiebiges Recht darstellen, eine Grenze der Vertragsfreiheit gesehen wird6 1, will Meyer-Landrut62 dem Griindungsvertrag im Bereich des Innenverhältnisses Vorrang vor dem subsidiären nationalen Recht zubilligen. Er begriindet dies ausgehend von seiner These, nur die innere Verfassung der Vereinigung sei tatsächlicher Regelungsbereich der Verordnung63 - indem er den Gründungsvertrag als dem europäischen Recht zugehörig erachtet, welches aufgrund des hierarchischen Nonnengefiiges64 dem nationalen Recht stets vorgeht. Die Gestaltungsfreiheit präge die Verordnung im Bereich des Innenverhältnisses derart, daß jede diese Innenbeziehung ausgestaltende Regelung des Gründungsvertrags als europarechtlich anzusehen sei65. Im Außenverhältnis dagegen treten nach dieser Auffassung die zwingenden Nonnen des nationalen Rechts nur dann zurück, wenn die entgegenstehenden Vertragsbestimmungen einen in der Verordnung ausdrücklich gewährten Regelungsspielraum ausfiillen66. Konsequenterweise hält Meyer-Landrut, soweit der Gründungsvertrag mithin dem eu-

58 Vgl. oben§

5 Bill.

S9 Vgl. Scriba S. 97; Mey er-Landrut S.97.

Vgl. nur Ganslee DB Beilage 20/85, S. 5, 12. So namentlich Ganslee DB Beilage 20/85, S. 5, 12; wohl auch v. Rechenberg S. 40 ("in den Grenzen ... des anzuwendenden nationalen Rechts"). 62 Meyer-Landrut S. 30; ähnlich Lentner S. 41, 118 f. 63 Meyer-Landrut S. 16. 64 Vgl. oben§ 2 E IV. 60

61

65 Meyer-Landrut S. 30; zustimmend auch, trotz der oben genannten gegenteiligen Formulierung: v. Rechenberg S. 33. 66 Meyer-Landrut RJ.W 1986, 107, 110; ders. S. 31.

B. Der Gründungsvertrag

57

ropäischen Recht angehören soll, auch den EuGH für vorrangig auslegungsbefugt67. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Dagegen spricht schon, daß bei konsequenter Durchfiihrung ein einheitliches Rechtsgeschäft - der Gründungsvertrag -je nach Regelungsbereich europäisches Recht darstellt oder nationalen Bestimmungen unterworfen ist. Darüber hinaus erscheint es höchst fragwürdig, ob der europäische Verordnungsgeber eine, bei diesem Denkansatz nur konsequente Zuständigkeit des EuGH für alle Fragen, die die inneren Beziehungen der Mitglieder betreffen, im Hinblick auf die bereits heute gegebene Überlastung des Gerichts tatsächlich gewollt haben würde. Daher kann nur richtig sein, den Gründungsvertrag grundsätzlich auch den zwingenden Regeln des subsidiär anwendbaren Rechts zu unterstellen. Dies ergibt sich zunächst schon aus dem Wortlaut des Art. 2 Abs. 1, der "vorbehaltlich dieser Verordnung" auf den Gründungsvertrag nationales Sitzstaatrecht anwendbar sein läßt. Das nationale Recht tritt also nur dann.zurück, wenn die Verordnung selbst eine Bestimmung trifft oder den Gründungsmitgliedern einen Regelungsspielraum gewährt, den diese mit einer Vertragsnorm ausfiillen68. In beiden Fällen beruht der Vorrang des Gründungsvertrags aber nicht auf dessen Rechtsnatur als einem auf europäischem Recht gestützter Vertrag, sondern allein auf dem generellen Vorrang des Verordnungsrechts als sekundärem Gemeinschaftsrecht vor dem Recht des einzelnen Mitgliedsstaats. Der Gründungsvertrag fiillt damit nur eine vom europäischen Recht bereits in das nationale Recht geschlagene Bresche aus. Ein Zurücktreten des nationalen Rechts kann also nur dann angenommen werden, wenn die Verordnung selbst eine ausdrückliche Regelung - sei es in Form einer zwingenden Bestinuitung, sei es in Form einer Regelungsermächtigung - trifft. Nur dann haben die einzelnen EU-Mitgliedsstaaten bewußt auf Bestimmungen ihrer nationalen Rechtsordnungen zugunsten des europäischen Rechts verzichtet. Allein in der Zubilligung von weitgehender Vertragsfreiheit in Erwägungsgrund Nr. 4 liegt aber keine derart ausdrückliche Normierung. Außerdem erscheint schon die von Meyer-Landrut vertretene These, allein das Innenverhältnis wäre eigentlicher Regelungsbereich der Verordnung, als fraglich. Denn unzweideutig trifft die Verordnung auch wesentliche Bestimmungen für die Außenverhältnisse der Vereinigung. Lediglich aufgrund der Komplexität der Außenbeziehungen war es dem Verordnungsgeber nicht möglich, diese umfassend zu regeln. Dazu hätte es der Schaffung einer europäi-

67

Meyer-Landrut S. 136.

In diesem Sinne letztlich auch Meyer-Landrut RIW 1986, 107, 110; Ganske DB Beilage 20/85, S. 5. 68

58

§ 5 Die zweigliedrige Entstehung der EWIV

sches Privatrechtsordmmg bedurft, was weder in der Kürze der Zeit möglich noch politisch gewünscht war. Der Rückschluß, deshalb sei nur das Innenverhältnis eigentlicher RegelWlgsbereich, geht jedoch fehl. Denn ebenso wie das HGB :fiir die oHG, so trifft auch die VerordnWlg :fiir die EWIV die wesentlichen BestimmWlgen im Hinblick auf VertretWlg, Haftung Wld Publizität. Somit kann, ebensowenig wie dies :fiir das HGB vertreten wird, angenommen werden, die VerordnWlg regele in ihrem Kernbereich nur die InnenbeziehWlgen der Mitglieder. Und auch wenn ErwägoogsgrWid Nr. 4 die Vertragsfreiheit gerade bei der AusgestaltW1g der BeziehWlgen Wlter den Mitgliedern hervorhebt, kann daraus nicht die SchlußfolgerWlg gezogen werden, auf diese Weise würden auch die zwingenden Normen des nationalen Rechts derogiert. Denn letztlich wird damit im europäischen Recht nur ein GrWldsatz wiederholt, der im deutschen Recht allgemein anerkannt ist, nämlich daß die Gesellschafter bei AusgestaltW1g ihrer BinnenbeziehWlgen weitestgehende GestaltW1gsfreiheit besitzen69. Der ErwägoogsgrWid läßt sich somit mit gleichem Recht auch dahin verstehen, daß zwar die Vertragsfreiheit möglichst umfassend zu gewähren sei, jedoch VertragsbestimmWlgen sowohl an VerordnWlgsrecht, als auch an nationalen Rechtsregeln gemessen werden müssen. Die zwingenden Normen des nationalen Rechts finden also sowohl im Innenwie im Außenverhältnis grWidsätzliche AnwendWlg Wld schränken die GestaltWlgsfreiheit der GründWlgsmitglieder ein.

3. Mindestinhalt des Gründungsvertrages Die BestimmWlgen des Art. 5, die den Mindestinhalt des Gründungsvertrags festschreibt, findet im deutschen Recht eine Parallele in dem seinerseits auf europäisches Recht zurückgehenden§ 23 Abs. 3 AktG70 Wld in§ 3 GmbHG, der jedoch deutschem Recht entspringt. Dagegen ist dem deutschen Personengesellschaftsrecht eine Vorschrift, die MindestanforderWlgen an einen Gesellschaftsvertrag stellt, bisher nicht bekannt. a) Art. 5 lit. a erfordert die Angabe des Namens der Vereinigoog71 und die vor- oder nachgestellte Bezeichnung "EWIV" oder "Europäische wirtschaftli-

109, Rn. 2; Kra.ft/Kreutz E II; K. Schmidt GftsR § 47 I 1. die 2. Gesellschaftsrechtsrichtlinie vom 13.12.1976, abgedr. ABI. EG Nr. L 26 vom 31.01.1977, S. 1 ff.; Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 642; Meyer-Landrut s. 134 f. 11 Mit dem Verzicht auf den Terminus "Firma" in der deutschen Fassung der Verordnung soll klargestellt werden, daß die Vereinigung nicht auf den Betrieb eines kaufmlln69 Baumbach!Hopt §

70 Vgl.

B. Der Gründungsvertrag

59

ehe Interessenvereinigung", wenn nicht diese bereits im Namen enthalten ist. Da weitere Regelungen fehlen, spart die Verordnung die richtige Namensgebung aus und überantwortet diese dem deutschen Namens- bzw. Firmenrecht72. Es gelten daher gern.§ 1 EWIV-AG die§§ 17 ff. HGB, insbesondere§ 19 HGB73. Mithin ist auch, wenn die Vereinigung nur aus juristischen Personen besteht, die ihre Haftung aufihr Verbandsvermögen beschränkt haben, ein Zusatz i.S.d. § 19 Abs. 5 HGB dem Namen der Vereinigung beizufügen, der diesen Umstand dem Rechtsverkehr kenntlich macht74. Darüber hinaus genügt jedoch die Bezeichnung "EWIV" zur Andeutung des gemäß § 19 Abs. 1 HGB geforderten Hinweises auf das Vorhandensein einer Gesellschaft75 76. Bei der Namensgebung bleibt vor allem fraglich, ob nur eine Personalfirma, oder auch eine Sachfirma zulässig ist. Der klare Gesetzeswortlaut aufgrund der Verweisung des§ 1 EWIV-AG auf§ 19 Abs. 1 HGB legt die Beschränkung auf die Personalfirma nahe 77. Dagegen sprechen jedoch gewichtige Gründe. Zunächst läßt sich schon vertreten, die Verordnung regele selbst das Namensrecht in auslegungsfiihiger Weise, so daß dem nationalen Gesetzgeber keine Normsetzungsbefugnis mehr verblieb. Denn indem Art. 5 lit. a von ''Namen der Vereinigung" spreche, sei klar gelegt, daß nicht nur nach firmenrechtlichen Gesichtspunkten die Namenswahl möglich sei, sondern den Mitgliedern bewußt ein weiterer Gestaltungsspielraum bei der Benennung ihrer Vereinigung eingeräumt werden sollte78. Dem wird allerdings entgegengehalten, der Terminus "Name" habe lediglich den Sinn, eine Vorfestlegung der Vereinigung auf den Betrieb eines

nischen Handelsgewerbes beschränkt ist, vgl. Scriba S. 97; v. Rechenberg S. 36; Lentner S. 73. 72 Vgl. Ganslee DB Beilage 20/85, S. 4, Fn. 55; ders. S. 38; Meyer-Landrut S. 135; Gloria/Karbowski WM 1990 1313,1320; v. Rechenberg S. 36; Lentner S. 73. 73 Vgl. BT-Drucks. 111352, S. 8. 74 Vgl. Autenrieth BB 1989, 305, 309; v. Rechenberg S. 38; a.A.: Müller-Guggenberger BB 1989, 1922; Lentner S. 75. 75 BT-Drucks. 111352, S. 22; Ganslee S. 38; v. Rechenberg S. 38. 76 Problematisch kann aber werden, ob die Bezeichnung "EWIV" in der jeweiligen Landessprache des Sitzstaates erfolgen muß. Diese, nicht in der Verordnung geregelte Frage richtet sich nach dem Verfahrensrecht des betroffenen Sitzstaates, vgl. Ganslee DB Beilage 20/85, S. 4, Fn. 56. Bei einer in Deutschland ansässigen Vereinigung wird wohl im Hinblick auf§ 184 GVG eine Bezeichnung in deutscher Sprache erforderlich sein. 77 So auch Ganslee S. 38; Hatzig S. 27 ,Fn. 44; v. Rechenberg S. 37; Meyer-Landrut s. 154. 78 Hartard S. 25; Müller-Guggenberger BB 1989, 1922 ff.; AmtsG Frankfurt BB 1991,496.

60

§ 5 Die zweigliedrige Entstehung der EWIV

kaufmännischen Handelsgewerbes zu verhindern79. Für die Zulässigkeit der Sachfinna wird auch die Annäherung der EWIV an die Kapitalgesellschaften, bei denen zweifelsohne eine Sachfinna möglich ist80, angefübrt81. Dagegen spricht aber, daß die Vereinigung in ihrer gesamten Konzeption vorrangig Personengesellschaft geblieben ist82. Letztlich muß dennoch die Zulässigkeit der Sachfinna bejaht werden. Denn die Beschränkung auf eine reine Personenflnna widerspräche dem Sinn der Verordnung, eine grenzüberschreitende Kooperation gerade zur Verwirklichung bestimmter Gemeinschaftsprojekte zu fördern. Nur eine auf den Unternehmensgegenstand oder das Ziel der Kooperation hindeutende Finna kann diesem Erfordernis gerecht werden83. Die Personalfinna ist dagegen untauglich, verschiedene Partner in einer gemeinsamen Gesellschaft zusammenzufiihren, wenn entweder alle Mitglieder im Namen der Vereinigung benannt werden müßten, oder einige auf die Nennung ihrer eigenen Finna oder Geschäftsbezeichnung und damit auf eine image-trächtige Hinweisung im Namen der EWIV verzichten müßten. Damit ist vom Zweck der gesamten Verordnung her und letztlich aus Erwägungen der Praktikabilität die Sachfinna als zulässig anzusehen. b) Von besonderer Bedeutung ist die gern. Art. 5 lit. b erforderliche Angabe des Sitzes der Vereinigung. Denn der Sitz bestimmt das gern. Art. 2 Abs. 1 subsidiär anwendbare Recht84 und legt das für die Anmeldung und Eintragung zuständige Register fest85. Die Sitzwahl erfolgt gern. Art. 12. Danach können die Mitglieder grundsätzlich den Sitz der EWIV in der EU frei wählen86. Jedoch sind die Schranken des Art. 12 S. 2 zu beachten. Der Sitz der Vereinigung kann damit entweder- entsprechend der Sitztheorie87 - der Ort der Hauptverwaltung der EWIV sein oder - in Hinwendung zur Gründungstheorie88 - der Ort, an welchem ein Mitglied 79 Vgl. die oben in Fn. 78 Benannten. 80 Vgl. 8t

§ 4 GmbHG; § 4 AktG.

So AmtsG Frankfurt BB 1991, 496.

82 Siehe die oben im 1. Kapitel zur EWIV dargelegten Gesichtspunkte und ausdrücklich Müller-Guggenberger NJW 1989, 1449, 1457. 83 Gloria/Karbowski WM 1990, 1313, 1320; AmtsG München BB 1990, 160. 84 Vgl. 85 Vgl. 86

Meyer-Landrut S. 135; v. Rechenberg S. 38. Meyer-Landrut S. 135; v. Rechenberg S. 39.

Vgl. Art. 12 S. 1; Ganslee S. 38; Lentner S. 75.

87 Vgl. dazu nur:

Staudinger/Großfeld IntGesR Rn. 33 ff.; MünchKomm/Ebenroth nach Art. 10 EGBGB, Rn. 177 ff.; Scholz!Westermann Ein!. Rn. 84 ff. 88 Vgl. zu dieser: Staudinger/Großfeld IntGesR Rn. 27 f.; MünchKomm/Ebenroth nach Art. 10 EGBGB, Rn. 143 ff.

B. Der Gründungsvertrag

61

seine Hauptverwaltung hat bzw. bei natürlichen Personen diese ihre Haupttätigkeit ausüben, soweit nur die EWIV selbst dort eine, wenn auch untergeordnete Tätigkeit wahrnimmt89. Auf diese Weise wird den Mitgliedern weitergehende Wahlfreiheit als nach der reinen Sitztheorie eröffnet, da Sitz der EWIV und Ort ihrer Hauptverwaltung. auseinanderfallen können90. Ausgeschlossen ist jedoch, daß die Auswahl des vertraglichen Sitzes allein von Erwägungen bestimmt werden, die von der eigentlichen Tätigkeit der EWIV losgelöst und allein von dem durch Art. 2 Abs. 1 determinierten subsidiären nationalen Recht motiviert sind91 . Wie bedeutsam diese Bestimmungen fiir die Vereinigung sind, zeigt Art. 32 Abs. 1, der bei Verstoß die Zwangsauflösung der gesamten EWIV androht92 • c) Der Gründungsvertrag muß den Unternehmenszweck benennen, Art. 5 lit. c. Dieser umschreibt die von den Gründem aus der Vielzahl der gern. Art. 3 zulässigen Zweckfestlegungen ausgewählte Zielrichtung der zu gründenden Vereinigung93. Er ist so genau zu formulieren, daß die Einhaltung der Grenzen des Art. 3 feststellbar ist94 . Im übrigen ist er frei wählbar, solange er nicht gegen die öffentliche Ordnung der Mitgliedsstaaten verstößt95. d) Schließlich sind alle Mitglieder mit ihrem Namen oder ihrer Firma, ihrer Rechtsform, ihrem Sitz oder Wohnsitz und - wenn sie Gesellschaften sind - unter Benennung des Orts und der Nummer ihrer Registereintragung aufzufiihren, Art. 5 lit. d. Damit sollen im Interesse des Verkehrsschutzes die haftenden Personen bereits aus dem Gründungsvertrag zu ersehen sein, so daß die Rechtsverfolgung fiir Dritte und der Zugriff auf die persönlich haftenden Mitglieder erleichtert wird96. e) Auch die Dauer der Vereinigung ist anzugeben, wenn diese nicht unbestimmt ist, Art. 5 lit e97. Ist die Vereinigung nur fiir eine begrenzte Zeit verein-

89 Vgl. hierzu: Baumbach/Hopt Anh. § 160, Rn. 20; Meyer-Landrut S. 33; v. RechenbergS. 38; Ganslee S. 38; Lentner S. 75, je mit dem Hinweis, daß eine bloße Zustelladresse oder eine Brietkastenfirma hierfiir nicht ausreicht. 90 So auch Scriba S. 88. 91 Vgl. Scriba S. 87; Hatzig S. 25; Lentner S. 76. 92 Vgl. auch unten§ 15 B IV.

93

Vgl. Scriba S. 97; v. Rechenberg S. 39.

94 Vgl.

Meyer-Landrut S. 135; v. Rechenberg S. 39.

95 Vgl. Ganslee S. 38 f. 96 Vgl.

Meyer-Landrut S. 136; v. Rechenberg S. 40. Vgl. ausführlich zur Gesetzgebungsgeschichte: Scriba S. 98 ff.; kritisch zu dieser Norm: Meyer-Landrut S. 136. 97

62

§ 5 Die zweigliedrige Entstehung der EWIV

hart, bedarf es aus Gründen der Verkehrssicherheit der Angabe des konkreten Schlußzeitpunktes, auch wenn für die tatsächliche Beendigung in jedem Fall ein feststellender Mitgliederbeschluß gern. Art. 31 Abs. 2 gefaßt werden muß98.

C. Die Eintragung

I. Die Bedeutung der Eintragung 1. Konstitutive Wirkung der Eintragung

Während Art. 1 Abs. 1 S. 2 die Zweigliedrigkeit des Gründungsvorgangs normiert, bestimmt Art. 1 Abs. 2 die Bedeutung der Eintragung für die Entstehung der Vereinigung. Denn nicht allein der Vertragsschluß, sondern nur die nachfolgende Eintragung vermittelt der Vereinigung die aus Art. 1 Abs. 2 resultierende Fähigkeit im eigenen Namen Träger von Rechten und Pflichten zu sein99. Die Eintragung hat daher konstitutive WirkunglOO.

2. Die Nichtgeltung des § 123 Abs. 2 HGB for die EWIV

Ob die Eintragung stets unabdingbar ist, oder ob eventuell auch ein früherer Beginn der Vereinigung durch Aufnahme der Geschäftstätigkeit und Teilnahme am Rechtsverkehr denkbar ist, ist problematisch. Zwar kennt die Verordnung keine dem§ 123 Abs. 2 HGB vergleichbare Norm, doch erfaßt die globale Verweisung des§ 1 EWIV-AG zunächst auch§ 123 HGB, so daß ein früherer Entstehungszeitpunkt nach dieser Norm möglich erscheint. Die Geltung des § 123 Abs. 2 HGB für die EWIV ist jedoch in mehrfacher Hinsicht fraglich. a) § 123 Abs. 2 HGB knüpft an §§ 1 ff. HGB an10 1 und sieht das Entstehen der oHG nach außen grundsätzlich durch das Betreiben eines vollkaufmänni-

98

Vgl. v. Rechenberg S. 40.

Vgl. den Wortlaut des Art. 1 Abs. 2: "die so gegründete Vereinigung..."; so auch: Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 641; Ganslee DB Beilage 20/85, S. 4; ders. S. 41; Meyer-Landrut S. 125. 100 Vgl. Ganslee S. 41; G/oria!Karbowski WM 1990, 1313, 1320; Scriba S. 101; Meyer-Landrut S. 125; Hartard S. 14; v. Rechenberg S. 35. 101 Vgl. Heymann!Emmerich § 123, Rn. 1 f.; Schlegelberger/K Schmidt § 123, Rn. 4. 99

C. Die Eintragung

63

sehen Handelsgewerbes i.S.d. § 1 HGB bedingt102. Eine Geltung des § 123 Abs. 2 HGB für die EWIV würde mithin bereits dann scheitern, wenn diese in ihrem Zweck begrenzt wäre auf nicht gewerbliche Tätigkeiten. Nach noch herrschender MeinWlg definiert sich der Gewerbebegriff im Sinne des HGB als "eine auf GewinnerzielWlg gerichtete, nach außen erkennbare, auf Dauer angelegte, selbständige Tätigkeit auf wirtschaftlichem Gebiet"I03. Das damit als wesensbestimmend angesehene Erfordernis der Gewinnerzie1Wlgsabsicht104 ist jedoch nicht Wlumstritten. Eineneuere Ansicht will objektivierend allein auf die "Entgeltlichkeit der LeistungserbringWlg" I05 oder auf eine "Tätigkeit am Markt im Wettbewerb mit [anderen] Privatunternehmen"106 abstellen. Da wegen Art. 3 Abs. 1 S. 1 die GewinnerzielWlg als Hauptzweck der VereinigWlg ausgeschlossen ist 107, könnte man- entsprechend der noch herrschenden MeinWlg zum Gewerbebegriff- schon aus diesem GrWld die Gewerbefähigkeit der EWIV Wld damit die Anwendbarkeit des § 123 Abs. 2 HGB als ausgeschlossen ansehen. Dies ist jedoch WlZUtreffend. Denn der EWIV ist aufgrund der vorbezeichneten Norm die ErzielWlg von Gewinnen nicht völlig versagt. Vielmehr darf die VereinigWlg Gewinne anstreben, zwar nicht als Haupt-, wohl aber als Nebenzweck ihrer Tätigkeit 108. Allein hieraus kann die Geltung des § 123 Abs. 2 HGB nicht in Frage gestellt werden. Doch selbst wenn man - in idealtypischer Betrachtungsweise - dem Förderzweck des Art. 3 Abs. 1 ein generelles GewinnerzielWlgsverbot entnähme, fUhrt dies nicht per se zur AblehnWlg der Gewerbefähigkeit der V ereinigWlg. Vielmehr muß - entsprechend der neueren AuffassWlg - die GewinnerzielWlgsabsicht zur Definition des handelsrechtliehen Gewerbebegriffs als entbehrlich angesehen werden. Das Erfordernis des GewinnerzielWlgsabsicht ist kein gesetzlich vorgeschriebenes Wesensmerkmal des Gewerbebegriffs109. Es ist vielmehr im Laufe der Rechtsprechungsgeschichte entwickelt110 Wld von der Lehre übernommen worden Wld bedarf immer wieder neu der Überprüfung auf seine 102 Vgl. Staub!Rob. Fischer (3. Aufl.) § 123, Anm. 9; Heymann!Emmerich § 123, Rn. 11; A. Hueck oHG § 5 II 2; H P. Westermann Handbuch I Rz. 157. 103 Vgl.

Hofmann BI 1; ähnlich Heymann!Emmerich § 1, Rn 5; Hopt!Mössle Rn. 17.

I04 Vgl. BGHZ 33, 321, 324 ff.; 53, 222, 223; 95, 155, 157 ff.; Schlegelberger/Hilde-

brandt!Steckhan § 1, Rn. 24; Staub/Brüggemann § 1, Rn 9. 105 So Capelle/Canaris § 2 I 1 b.

106 Vgl. Baumbach!Hopt § 1, Rn. 2; Hopt ZGR 1987, 145, 178. 107 Vgl.

unten§ 9 B II.

108 Vgl.

unten§ 9 B Il.

109 Vgl. Hopt ZGR 1987, 145, 172; Hopt!Mössle Rn. 17. 110 Vgl.

z.B. RGZ 37, 294, 297; 38, 18, 20.

64

§ 5 Die zweigliedrige Entstehung der EWIV

Praxistauglichkeitlll. Hierbei muß der neueren Ansicht darin recht gegeben werden, daß im Handelsverkehr das Bedürfnis besteht, ein in kaufinärmischer Weise eingerichtetes Unternehmen auch dann dem Handelsrecht zu unterstellen, wenn es nicht explizit mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben wird 112• Die Anwendung handelsrechtlicher Normen kann nicht lediglich von internen, subjektiven Momenten abhängig sein. Dies widerspräche den mit den ftmdamentalen handelsrechtliehen Grundsätzen der Einfachheit und Publizität verbundenen Verkehrsschutzerwägungen 113• Daher ist an objektive Kriterien anzuknüpfen und die Gewinnerzielungsabsicht als Definitionsmerkmal des Gewerbebegriffs aufzugeben. Maßstab zur Feststellung der Gewerbeeigenschaft ist richtigerweise der objektiv feststellbare Gesichtspunkt der "entgeltlichen Leistungserbringung am Markt" 114 . Ob hieraus bereits die Gewerbeeigenschaft der EWIV folgt, ist weiter zu untersuchen. Denn auch die neuere Ansicht fordert als Voraussetzung des Gewerbebegriffs ein entgeltliches Auftreten am Markt. Selbst dieses ist bei der EWIV problematisch, da der Förderzweck die Vereinigung vorrangig auf eine Leistungserbringung an ihre Mitglieder beschränkt115. Insofern fällt die Frage der "entgeltlichen Leistungserbringung am Markt" mit dem weiteren, zur Annahme eines Gewerbebetriebs erforderlichen Merkmal der "nach außen gerichteten Tätigkeit" zusammenl 16. Diese läßt sich fiir die EWIV schon mit der generellen Zulässigkeit des sogenannten Nichtmitgliedergeschäfts befiirworten. Denn es ist - insoweit wieder vergleichbar mit den deutschen Genossenschaften - der Vereinigung bei Einhaltung gewisser Grenzen gestattet, mit Nichtmitgliedern in geschäftliche Verbindung zu treten und diesenaußenstehendenDritten die nämlichen Förderleistungen wie den Mitgliedern anbietenl 17. Dies belegt schon die Gesetzgebungsgeschichte. Der Verordnungsgeber hat mit der Aufgabe des ursprünglich vorgesehenen strikten Verbots der Leistungsabgabe an Dritte seinen Willen bekundet,

So ausdrücklichHopt ZGR 1987,145,177f Vgl. hierzu K Schmidt HandelsR § 9 IV 2; Gierke/Sandrock § 6 II 5; Capelle/Canaris § 2 I 2 b; Hopt ZGR 1987, 145, 173. 113 Vgl. dazu Baumbach/Hopt Ein!. vor§ 1, Rn. 4 ff. 114 Vgl. Capelle/Canaris § 2 I 2 b; K. Schmidt HandelsR § 9 IV 2 d; weitergehend: Gierke/Sandrock § 6 II 5; Hopt!Mössle Rn. 25. 111

112

11 5 Vgl. unten§ 9 B II. 116 Vgl. dazu Staub/Brüggemann § 1, Rn. 8; Baumbach/Duden/Hopt § 1, Anrn. 1 A;

Cape/le/Canaris § 2 I 1 d; Hofmann B I 1 b. 117 Vgl. zum Begriff des Nichtmitgliedergeschäfts: K. Müller§ 8, Rn. 15; Lang/Weidmüller/Metz § 1, Rn. 14 jeweils zum GenG.

C. Die Eintragung

65

das Nichtmitgliedergeschäft nicht völlig auszuschließen118. Darüber hinaus steht aber die grundsätzliche Zulassung des Nichtmitgliedergeschäfts auch im Einklang mit dem Förderauftrag des Art. 3 Abs. 1. Es bedeutet keinen Widerspruch zu der dienenden Funktion der Vereinigung, wenn Leistungen an Nichtmitglieder abgegeben werden. Vielmehr kann sich die EWIV häufig erst durch die Leistungserbringung an Dritte die Möglichkeit verschaffen, den eigenen Mitgliedern die gründungsvertragliche Förderleistung zu günstigen Konditionen anzubieten 11 9. Die wirtschaftliche Tätigkeit der Mitglieder wird also gerade dadurch gefördert, daß die Vereinigung durch das Nichtmitglieder-geschäft "in ihrer Kraft gestärkt"l 20 den Mitgliedern günstigere Leistungen anbieten kann121. Doch selbst wenn sich die Tätigkeit der Vereinigung auf ihre Mitglieder beschränkt, wird sie "am Markt" tätig. Indem sie den Mitgliedern Leistungen zur Verfügung stellt, die diese sonst bei anderen Anbietern nachfragen müßten, tritt die Vereinigung in Konkurrenz zu diesen potentiellen Anbietern und ist damit für die beteiligten Verkehrskreise auch jenseits der Mitglieder nach außen erkennbar. Zusammenfassend läßt sich festhalten, daß die EWIV grundsätzlich ein Gewerbe betreiben kann. Ist dieses Gewerbe ein Grundhandelsgewerbe i.S.d. § 1 Abs. 2 HGB, steht weder der besondere Zweck der EWIV noch das in Art. 3 Abs. 1 S. 2 normierte Gewinnerzielungsverbot einer grundsätzlichen Anwendbarkeit des§ 123 Abs. 2 HGB entgegen. b) Dennoch ist die Geltung des§ 123 Abs. 2 HGB zu verneinen 122. Dies folgt schon daraus, daß Art. 1 Abs. 2 die Entstehungsmodalitäten einer EWIV abschließend regelt und damit der Geltung des § 123 Abs. 2 HGB entgegen-

118 So auch Hartard S. 13; undeutlich: Müller-Guggenberger NJW 1989, 1449, 1453, der nur von einer in "erfreulicher Weise auf einen nunmehr tauglich erscheinenden Rahmen erweitert(en)" Zweckfestlegung der EWlV spricht. 119 So zur deutschen Genossenschaft: K. Müller§ 8, Rn. 15; Lang/Weidmüller!Metz § 8, Rn. 14. 120 Vgl. W. Blomeyer ZfgG 37 (1987), 144,151. 121 Zu beachten bleibt aber stets, daß dem Nichtmitgliedergeschäft nur ergänzende Funktion eingeräumt werden kann; dazu zur deutschen Genossenschaft: Lang/Weidmüller!Metz § 8, Rn. 15. Keinesfalls darf die EWlV zu einem reinen "Gewinnerzielungsverein" denaturieren. Vgl. auch den Vorschlag von Hartard S. 14, der in Übernahme einer gesetzlichen Regelung der französischen Agrargenossenschaften eine Grenze von 25% des Geschäftsvolumens der Vereinigung fiir das Nichtmitgliedergeschäft annehmen will. 122 Demgegenüber halten Weimar!Delp WPg 1989, 89, 91 die Norm des§ 123 Abs. 2 HGB fiir anwendbar. 5 Lenz

§ 5 Die zweigliedrige Entstehung der EWIV

66

steht123, Wie Ganske124 hervorhebt, soll nach dem Willen des historischen Verordnungsgebers gerade der Wortlaut des Art. 1 Abs. 2 die konstitutive Wirkung der Eintragung hervorheben und andere Entstehungsgründe ausscheiden. Doch auch der für die Auslegung der Verordnung maßgebliche Sinn dieser Bestimmung spricht gegen eine Geltung des§ 123 Abs. 2 HOB. Es ist zur Wahrung der Rechtssicherheit von wesentlicher Bedeutung, den Entstehungszeitpunkt einer Vereinigung exakt feststellen zu können. Buropaeinheitlich ist dies nur durch die Entstehung der EWIV mit Registereintragung gewährleistet. Jede daneben zugelassene, hiervon abweichende Entstehungsmodalität schafft für die Vereinigung in Abhängigkeit von ihremjeweiligen Sitzstaat verschiedenen Existenzzeitpunkte, die den Rechtsverkehr verunsichern. Dies ist mit der Zielsetzung der Verordnung nicht zu vereinbaren. Nicht verkannt wird hierbei, daß auch§ 123 Abs. 2 HOB auf dem Gedanken der Verkehrssicherheit beruht. Zum Schutz des Rechtsverkehrs erfolgt der Geschäftsbeginn bei § 123 Abs. 2 HOB stets erst , wenn für Dritte erkennbar die Gesellschaft nach außen in Erscheinung tritt125, Die fehlende Registerpublizität wird hierbei kompensiert durch die Erkennbarkeit der Gesellschaft nach außen. Bei der EWIV jedoch muß vorrangig die europaeinheitliche Entstehung der Vereinigung sichergestellt werden, was nur bei Nichtgeltung des § 123 Abs. 2 HOB gewährleistet ist.

II. Eintragungsmodalitäten

1. Zuständigkeiten § 2 Abs. 1 EWIV-AG bestimmt das Handelsregister als das in Deutschland zuständige Register126 und legt gleichzeitig die örtliche Zuständigkeit in Abweichung von § 106 Abs. 1 HOB fest, welcher von der spezielleren Norm des Ausfiihrungsgesetzes verdrängt wird 127. Die EWIV ist bei dem Handelsregistergericht anzumelden, in dessen Bezirk sie ihren gründungsvertraglichen Sitz hat. Auf den tatsächlichen Verwaltungssitz der Vereinigung kommt es - anders als bei § 106 Abs. 1 HGB128- nicht an129- auch dies ist Ausfluß des obenl30

S. 41; Hartard S. 18 f., 129; AmtsG Frankfurt BB 1991,496. Beilage 20/85, S. 4, Fn. 50; ders. S. 41. 125 Vgl. z.B. A. Hueck oHG § 5 li 2. 126 Vgl. auch unten§ 12 EI 1. 127 Vgl. Ganslee S. 39; Gloria!Karbowski WM 1990, 1313, 1321. 128 Vgl. dazu z.B. Baumbach/Hopt § 106, Rn. 8. 123 Ganslee

124 Ganslee DB

C. Die Eintragung

67

dargestellten Kompromisses zwischen der Sitz- tmd der Gründtmgstheorie bei der Frage der SitzwahL Sachlich zuständig ist gemäߧ§ 1 EWIV-AG, 8 HGB, 125 Abs. 1 FGG das Amtsgericht als Registergericht Die eigentlich gemäߧ 3 Nr. 2lit. d RPflG bestehende funktionale Zuständigkeit des Rechtspflegers wird durch die gemäß § 5 Nr. 3 RPflG bestehende Vorlagepflicht an den Richter durchbrochen. Stets ist bei der Prüfung der Eintragtmg einer EWIV die Anwendtmg von Rechtsnormen geboten, die einem Rechtskreis entstammen, der außerhalb des Gelttmgsbereichs des Rechtspflegergesetzes liegt. Denn aufgrtmd der Supranationalität der EWIV 131 muß die Vereinigtmg mindestens ein Mitglied aufweisen, dessen Beteiligtmgsflihigkeit wegen Art. 2 Abs. 1 nach den Rechtsvorschriften eines anderen EU-Mitgliedsstaates zu beurteilen ist132. Dafür ist aber alleine der Richter zuständig. Einzutragen ist die Vereinigtmg, ebenso wie die oHG, in Abteiltmg A des Handelsregisters133.

2. Form und Inhalt der Anmeldung Die Anmeldtmg zur Eintragtmg hat gemäߧ 1 EWIV-AG i.V.m. § 12 Abs. 1 HGB in öffentlich beglaubigter Form, also gern.§ 129 BGB entweder durch öffentlich beglaubigte Unterschrift, § 129 Abs. 1 BGB, § 40 BeurkG, oder durch notarielle Beurktmdtmg, § 129 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 ff. BeurkG, zu erfolgenl34. Sie muß gemäß § 2 Abs. 2 EWIV-AG, der seinerseits § 106 Abs. 2 HGB verdrängt, den Mindestinhalt des Gtiindtmgsvertrags gemäß Art. 5 tmd Namen, Beruftmd Wohnsitz des oder der Geschäftsführer wiedergeben. Außerdem bedarf es aus Gründen des Verkehrsschutzes der Angabe der Art der Vertrettmgsbefugnis, um eine mögliche Beschränkung durch Vereinbartmg von

129 Vgl. BT-Drucks. 11/352, S. 7; Ganske S. 39; Meyer-Landrut S. 141 ; Gloria/Karbowski WM 1990, 1313, 1321; Hartard S. 22 f. 130 Vgl. oben§ 5 B IV 3 b.

Vgl. Art. 4 Abs. 2. Vgl. Ganske S. 40; Meyer-Landrut S. 141 f.; v. Rechenberg S. 34; Hartard S. 23; a.A.: Keidel/Schmatz/Stöber Rn. 1289. 133 Vgl. § 1 EWIV-AG i.V.m. § 3 Abs. 2 HRV; dazu auch Ganske S. 40; MeyerLandrut S. 142; v. Rechenberg S. 35. 134 Vgl. v. Rechenberg S. 34. 131

132

68

§ 5 Die zweigliedrige Entstehung der EWIV

Gesamtvertretung kenntlich zu machen135. Der deutsche Gesetzgeber lehnt sich hiermit an §§ 10 Abs. 1 GmbHG, 39 AktG, 10 GenG an und übernimmt den im deutschen Kapitalgesellschaftsrecht geltenden Grundsatz, daß die Registerpublizität auch auf die von den Mitgliedern organschaftlieh getrennten Vertretungsorgane zu erstrecken ist136. Schließlich sind die aufgrund des deutschen Rechts zusätzlich anmeldungsbedürftigen Tatsachen gemäߧ 2 Abs. 4 i.V.m. § 1 EWIV-AG ebenfalls dem Register anzumelden. Betroffen ist davon z.B. die Anmeldung einer Prokuraerteilung i.S.d. §§ 48 ff. HGB137.

3. Die zur Anmeldung Verpflichteten Während gemäß § 108 Abs. 1 HGB bei der oHG alle Gesellschafter zur Anmeldung ihrer Gesellschaft verpflichtet sind, weicht § 3 Abs. 1 EWIV-AG unter Verdrängung dieser Norm hiervon ab, und auferlegt die Anmeldeverpflichtung dem oder den Geschäftsführern. Damit bildet das deutsche Ausführungsgesetz diese Regelungsfrage dem § 78 GmbHG nach. Dies entspricht der Zuständigkeitsordnung innerhalb der EWIV, da die Vertretung der Vereinigung nach außen grundsätzlich den Geschäftsführern vorbehalten ist138. Bereits an dieser Stelle kann also festgehalten werden, daß eine Eintragung der EWIV - und damit ihre Entstehung - nicht eher möglich ist, als Geschäftsführer bestellt sindl39. Daher hat, wenngleich die Geschäftsführerbestellung auch später vorgenommen werden kann, diese in der Regel im Gründungsvertrag oder doch aus seinem Anlaß zu erfolgen. Die Geschäftsführer haben bei der Anmeldung gemäß Art. 3 Abs. 3 EWIVAG in der Form des § 12 Abs. 1 HGB1 40 zu versichern, daß keine, gemäß Art. 19 Abs. l ihrer Bestellung entgegenstehenden Umstände vorliegen, und daß sie über ihre unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Registergericht belehrt worden sind. Auch haben sie, ebenfalls in der Form des§ 12 HGB und in

135

1321.

Vgl. BT-Drucks. 111352, S. 8; Ganslee S. 40; G/oria/Karbowski WM 1990, 1313,

136 Vgl.

Ganslee S. 40.

137 Vgl.

BT-Drucks. 11/352, S. 8; Ganslee S. 40; Meyer-Landrut S. 143.

138 Vgl. Art. 20 Abs. 1 und unten § 12 C; dazu auch Ganslee S. 40; Meyer-Landrut S. 40; Gloria/Karbowski WM 1990, 1313, 1321. 139 Vgl. v. Rechenberg S. 34. 140 Vgl. v. Rechenberg S. 35.

C. Die Eintragung

69

Entsprechung des § 108 Abs. 2 HGB, gemäß § 3 Abs. 4 EWIV-AG die Firma nebst ihrer Namensunterschrift zur Aufbewahrung bei dem Registergericht zu zeichnen!41.

4. Kosten

Eine Gebührenerhebung fiir die Eintragung ist, soweit die tatsächlichen Verwaltungskosten nicht übertroffen werden, gemäß Art. 39 Abs. 1 S. 5 grundsätzlich zulässig. Sie richtet sich nach den§§ 1, 26,79 Kostoi42.

III. Hinterlegungspflicht Die Verordnung selbst spricht nicht von der Anmeldung zur Eintragung, sondern lediglich von der Pflicht, bestimmte Unterlagen zu hinterlegen. Diese Hinterlegungspflicht kann - der Systematik des deutschen Handelsregisterrechts folgend - nur der Anmeldung nachfolgend bedeutsam sein. Sie umfaßt, wie Art. 7 klarlegt, neben dem Gründungsvertrag vor allem die Urkunden über die Bestellung des oder der Geschäftsführer143.

IV. Die Prüfungsmöglichkeit des Registergerichts Problematisch ist, inwieweit das Registergericht bei der Anmeldung die Erfiillung der gesetzlichen Voraussetzungen der Vereinigung überprüfen darf. Unstreitig ist es zur Feststellung des Fehlens von formellen Eintragungsvoraussetzungen befugt, kann also die Eintragung ablehnen, wenn die Anmeldung lückenhaft, eine erforderliche Erklärung der Geschäftsführer nicht abgegeben oder das angegangene Gericht unzuständig ist. Dies folgt schon aus dem generellen Anmeldeerfordernis. Dagegen hat sich der europäische Verordnungsgeber bei den Verhandlungen zu der Verordnung nicht zu einer EU-einheitlichen Festschreibung materieller 141 Vgl. Meyer-Landrut S. 139; Hartard S. 23; v. Rechenberg S. 34 und allg. z.B. Capelle!Canaris § 4 ll 2 a. 142 Vgl. Scriba S. 105; Meyer-Landrut S. 143; Hartard S. 24; v. Rechenberg S. 35. 143 Zu dem aus der Hinterlegungspflicht folgenden Schriftformerfordernisses des Gründungsvertrags vgl. oben § 5 B ill.

70

§ 5 Die zweigliedrige Entstehung der EWIV

Prüfungskompetenzen entschließen können 144. Denkbar wäre insbesondere eine Überprüfung im Hinblick auf die Einhaltwlg der zentralen Bestimmungen über Zweck, Sitz und Mitgliederzusammensetzung gewesen. Mangels einer entsprechenden verordnungsmäßigen Kompetenzfestschreibung gelten die jeweiligen nationalen Registerrechte. Für eine in Deutschland ansässige Vereinigung finden also gemäߧ 12 FGG der Untersuchungsgrundsatz Anwendungl45. Dieser kann jedoch lediglich beschränkt auf Rechtswirksamkeit und Mindestinhalt des Gründungsvertrags einschlägig sein, da allein dies filr die Registereintragung maßgeblich istl 46. Weitergehende Ermittlungen darf das Registergericht nur anstellen, wenn besondere Umstände diese nahelegen, da sonst der grundsätzliche Anspruch auf Eintragung vernachlässigt und die Anmeldung übermäßig erschwert würdel 47 . In diesem Rahmen aber steht dem Registergericht ein materielles Prüfungsrecht zu.

D.Bekannhnachung Vertragsschluß und Eintragung zeitlich nachfolgend schließen sich die Bekanntmachungen gemäß Artt. 8 und 11 an. Diese sind lediglich von deklaratorischer Bedeutsamkeitl48. Bekanntzumachen sind gemäß Art. 8 und § 4 Abs. 1 EWIV-AG in vollum.flinglicher Weise alle nach Art. 5 erforderliche Mindestangaben des Gründungsvertrags, Nummer, Tag und Ort der Registereintragung und die Bestellung der Geschäftsfilhrer unter Angabe der persönlichen Daten und der Art der Vertretwlgsmacht 149.

144 Vgl. Scriba S. 98, 105. 145 Vgl. Meyer-Landrut S. 142; Gloria/Karbowski WM 1990, 1313, 1321, Fn. 87; allg.: Staub!Hüffer § 8, Rn. 52 ff.; Capelle/Canaris § 4 ll 2 b.

146 Vgl.

Keidel/Schmatz!Stöber Rn. 1286.

147 Vgl. hierzu Keidel!Schmatz!Stöber Rn. 1286; Meyer-Landrut S. 142; v. Rechen-

bergS. 35. 148 Vgl. unten§ 12 EI 3 und Ganske S. 41; Scriba S. 95; Meyer-Landrut S. 144. 149 Vgl. Ganske DB Beilage 20/85, S. 5; ders. S. 41 f.; v. Rechenberg S. 36.

§ 6 Das Lückenproblem A. Die Existenz der EWIV vor ihrer Eintragung Die Zweigliedrigkeit des Entstehungsakts wäre unproblematisch, wäre die Vereinigung erst mit Eintritt der letzten Entstehungsvoraussetzung ein rechtliches Faktum. Dann fänden auf die entstandene Vereinigung unmittelbar die Bestimmungen der Verordnung, des Ausfiihrungsgesetzes und des subsidiären nationalen Rechts Anwendung. Ein Vorstadium stünde nicht zur Diskussion. Eine solche Entstehung einer Gesellschaft unter V emeinung einer mit dieser organisatorisch und personell verwandten "Vorgesellschaft" entspräche der rechtlichen Situation des deutschen Kapitalgesellschaftsrechts unter Geltung des Konzessionssystems 1 und der ganz herrschenden Auffassung im britischen Recht zur Entstehung der "companies"2. Teilweise wird auch zur Vereinigung ein derartiger Standpunkt vertreten. So widmet Ganske3 der rechtlichen Behandlung der Vereinigung vor ihrer Eintragung im Handelsregister, trotzseiner im übrigen umfassenden Darstellung, keinen eigenständigen Abschnitt. Allein Art. 9 Abs. 2 wird im Rahmen der Verkehrsschutzregelungen besprochen4 . Dort heißt es, daß die "Betätigung der EWIV vor der Eintragung bereits einen Rechtsschein erzeugen und damit zu einer Gefährdung des Rechtsverkehrs fiihren kann". Dies läßt in der Zusammenschau nur den Schluß zu, daß Ganske von der Annahme eines Vorstadiums, in welchem die Vereinigung als solche bereits existent ist, absieht. Denn nur dann ist eine Rechtsscheinhaftung denkbar, wenn die eigentliche Vereinigung selbst noch nicht existiert, und zwar in keiner Weise, auch nicht als V orstadium. Die von Ganske gewählte Beschreibung als "Vorvereinigung", bezeichnender Weise in Anfiihrungsstriche gesetzt, erscheint wegen der begrifflichen Präjudizierung durch das deutsche Recht in diesem Zusammenhang als fragwürdig.

1 Vgl. 2 Vgl.

unten§ 8 D IV 2 a und Fabricius FS-Kastner S. 89 ff. Fabricius FS-Kastner S. 88; ButtS. 40; Triebe/ Rn. 59; Hartard S. 131.

3 Das Recht der Europäischen Wirtschaftlichen Interessenvereinigung (EWIV) 1988. 4 Vgl.

Ganslee S. 79.

§ 6 Das Lückenproblem

72

Die rechtliche Ausgestaltung der in Deutschland ansässigen EWIV verlangt indessen die Annahme eines Vorstadiums. I. Bereits aus der Bestimmung des Art. 9 Abs. 2- der einzigen Norm der gesamten Verordnung, welche sich mit dem Stadium vor Eintragung befaßt - ist zu schließen, daß auch schon vor der Eintragung im Handelsregister für die Vereinigung gehandelt werden kann. Wäre die Vereinigung nicht im Stadium vor Eintragung in irgendeiner Form existent, wäre ein Handeln für sie nicht denkbar und könnte sie nicht rechtsgeschäftlich verpflichtet werden. Die Regelung einer späteren Übernahme von Verbindlichkeiten wäre daher überflüssig und als solche nicht denkbar. Es blieben allein die auch im britischen Recht zur "company" entwickelten Verpflichtungsmöglichkeiten in Form der Novation, der Begründung einer Option für die spätere Gesellschaft oder der vertraglichen Bindung erst nach wirksamer Entstehung der GesellschaftS. Ein juristischen Nullum jedenfalls wäre nicht verpflichtungsfähig.

II. Auch die Bestimmungen des deutschen Ausfiihrungsgesetzes verdeutlichen - zumindest für die in der Bundesrepublik ansässige EWIV - daß die Vereinigung bereits vor ihrer Handelsregistereintragung rechtlich existent ist. Denn indem § 3 Abs. 1 EWIV-AG ausschließlich den Geschäftsführern, nicht den Gesellschaftern, die Aufgabe überträgt, die Vereinigung zur Eintragung im Handelsregister anzumelden, wird denknotwendig vorausgesetzt, daß bereits zu einem vor der Eintragung liegenden Zeitpunkt Geschäftsführer bestellt sind und diese als Organ für die künftige Vereinigung handeln. Damit kann nicht erst die Registereintragung die Organisation der Vereinigung entstehen lassen. Vielmehr muß diese schon vor diesem Zeitpunkt geschaffen worden sein6, so daß bereits vor Eintragung eine Korporation existiert, für die im Wege des Organhandeins aufgetreten werden kann7. III. Aus Art. 1 Abs. 2 läßt sich kein entgegengerichteter Schluß ziehen. Zum einen befaßt er sich in seinem Regelungsgehalt allein mit der Frage der Rechtsfähigkeit und ihres Beginns. Wann die Vereinigung erstmals rechtlich in Erscheinung treten kann, ist damit nicht gesagt. Zum anderen greift Art. 1 Abs. 2 im Vergleich zu den in ihrer Bedeutung ähnlichen Bestimmungen der §§ 11 Abs. 1 GmbHG, 41 Abs. 1 S. 1 AktG, 13 GenG sogar weniger weit. Denn dort wird jeweils ausdrücklich ausgeführt, daß vor Eintragung im Handels- bzw. Genossenschaftsregister GmbH, Aktiengesellschaft und Genossenschaft "als solche" nicht bestehen. Selbst wenn man zugrunde legt, daß der europäische

Triebe/ Rn. 59; Hartard S. 131. Vgl. zur juristischen Person Büttner S. 70 f. 7 Vgl. zu der vergleichbaren FragesteiiWlg bei der GmbH ausdrücklich: Lutter/Hommelhoff§ 11, Rn. 2. 5 V gl.

6

B. Das Lückenproblem

73

Verordnungsgeber eine eigenständige Gesetzessprache entwickelt und daher ein Wortlautvergleich mit dem deutschen Recht problematisch ist, so läßt sich doch aus der Wahl der Formulierung feststellen, daß eine kategorische V erneinung der Existenz der Vereinigung vor Eintragung im Register gemäß Artt. 6, 39 Abs. 1 nicht gewollt war. Diese hätte - wegen des deutschen Vorbilds - anders zum Ausdruck gebracht werden müssen. IV. Daneben widerspräche es der Gesamtkonzeption der Verordnung, wollte man keinerlei Rechtshandlungen vor Eintragung zulassen. Denn Flexibilität und Attraktivität erlangt eine Rechtsform nur, wenn sie "benutzerfreundlich" ist. Dazu gehört es indessen, daß eine Gesellschaft nach Abschluß des Gründungsvertrags nach außen in Erscheinung treten kann. Wollte man die Gründungsmitglieder darauf verweisen, erst das fiir sie unwägbare und zeitlich oft willkürlich verlaufende Eintragungsverfahren abzuwarten, wäre dies gerade fiir die vom Gründerelan getragene Anfangsphase einer Gesellschaft ein großer Hemmschuh. Von daher entspricht die Annahme eines mit dem Abschluß des Gründungsvertrags beginnendes "Vorstadiums" in ganz besonderem Maß auch dem Interesse der Gründer. Sie können auf diese Weise bereits als "EWIV in Gründung" am Rechtsverkehr teilnehmen und werden in die Lage versetzt, die tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen fiir die Tätigkeit der späteren Vereinigung zu legen. Denn häufig werden z.B. Arbeitsverträge abzuschließen, Büroräume anzumieten oder technische Einrichtungsgegenstände anzuschaffen sein. Müßten diese Handlungen noch von den Gesellschaftern persönlich vorgenommen werden, unterblieben sie häufig bis zur Eintragung der Vereinigung, wodurch der Geschäftsbeginn um Wochen, wenn nicht Monate- je nach Dauer des Eintragungsverfahrens - hinausgezögert würde. V. Zusammenfassend gilt, daß die Vereinigung mit dem Sitz in Deutschland bereits vor ihrer Eintragung im Handelsregister ein tatsächliches und rechtliches Faktum ist. Die Existenz der Vereinigung kann nicht erst mit Eintragung angenommen werden; vielmehr entspricht es sowohl dem Interesse der Gründer als auch der Gesetzeslage, daß eine mit der voll wirksam entstandenen Vereinigung "verwandte" Vergesellschaftung bereits ab dem Zeitpunkt des wirksamen Abschlusses des Gründungsvertrags besteht.

B. Das Lückenproblem

Als Folge der vorstehend befiirworteten Existenz vor Eintragung fragt es sich, wie die Vereinigung in diesem Vorstadium rechtlich zu behandeln ist. Der Blick in die Verordnung hilft wenig weiter, da lediglich Art. 9 Abs. 2 eine partielle Regelung enthält, welche das Vorstadium betrifft. Alle anderen Normen der

74

§ 6 Das Lückenproblem

Verordnung sind auf die entstandene Vereinigung zugesclmitten. Die rechtliche Ausgestaltung der Vereinigung ist im Hinblick auf das Vorstadiwn lückenhaft. Dies ist jedoch kein Spezifikwn des europäischen Rechts. Ein Vergleich mit den weiten Problemfeldern der Vorgesellschaft bei GmbH, Aktiengesellschaft und Genossenschaft zeigt, daß auch der deutsche Gesetzgeber - sogar ganz bewußtB - die Regelung in Gesetzesform unterlassen und die Beantwortung der aufgrunddieser Lücke aufgeworfenen Rechtsfragen "Wissenschaft und Rechtsprechung zur Klänmg" überlassen hat9. Ob der europäische Verordnungsgeber dies in gleichem Umfang beabsichtigte, läßt sich nicht mit Sicherheit feststellen. In jedem Fall bleibt unmittelbar aus der Verordnung die rechtliche Behandlung der Vereinigung vor ihrer Eintragung fraglich. Und auch die subsidiär heranzuziehenden Bestimmungen des deutschen Ausfiihrungsgesetzes geben keinen ausdrücklichen Anhalt für die Erfassung der Vorvereinigung. Ebenso vermag die bloße begriffliche Bezeichnung dieses Vorstadiums als "Vorvereinigung" oder "Vor-EWIV" 10 keinen Aufschluß über die Rechtsnatur der Vereinigung in ihrer Entstehungsphase zu geben, zumal diese Begrifllichkeit allein von der Literatur geprägt und nicht dem Verordnungstext entnommen ist. Rein rechtstatsächlich ist daher die Erfassung des Gründungsstadiums der EWIV ebenfalls Rechtswissenschaft und Rechtsprechung zur Klärung überlassen. Letzte Klarheit kann mithin erst eine Entscheidung des EuGH schaffen. Die Literatur kann ihr jedoch den Boden bereiten, und versuchen durch eine mög, liehst widerspruchsfreie, dogmatisch fundierte und interessengerechte Lösung die durch die Regelungslücke vorprogrammierten Unsicherheiten und Meinungsverschiedenheiten in einem für die Praxis erträglichen Rahmen zu halten. Denn daß es solche gibt, haben die bisherigen Stellungnahmen zu diesem Problemkomplex bereits gezeigt. Sie sind im folgenden darzustellen.

Rittner S. 1; Hachenburg/Ulmer § 11, Rn. 1; KölnerKomm/Kraft § 41, Rn. 2. BT-Drucks. Vl/3088, S. 96. 10 Siehe nur Meyer-Landrut S. 125; v. Rechenberg S. 41 ff.; Hartard S. 127 ff.; auch Ganslee S. 79; anders aber Lentner S. 84 ff., der von einer "Gründungs-EWIV" spricht. 8 Vgl.

9 Vgl.

§ 7 Die bisherigen Lösungsansätze und der Versuch einer Systematisierung A. Das Meinungsspektrum zur rechtlichen Behandlung der Vorvereinigung

I. Die Darstellung bei Scriba

Scriba I sieht das Gründungsstadiwn vor allem durch den Gründungsvertrag geprägt. Damit seien insbesondere bereits die Verpflichtungen zu Einlageerbringung und Förderung der Errichtung der Vereinigung zu erfilllen. Mangels Eintragung habe die errichtete, aber noch nicht entstandene Vereinigung aber keine Wirkung gegenüber Dritten. Im Innenverhältnis sollen die Regelungen über die Gesellschaft bürgerlichen Rechts gern. §§ 705 ff. BGB, wenn ein vollkaufmännisches Grundhandelsgewerbe betrieben wird die Normen des oHGRechts gern. §§ 105 ff. HGB Anwendung finden. Lediglich soweit Geschäftsfiihrungsfragen betroffen sind, will Scriba auf die zur Vorgesellschaft bei der GmbH entwickelten Rechtsgrundsätze zurückgreifen, da insofern die EWIV in Deutschland der GmbH weitgehend gleichgestellt sei. Zusammenfassend bezeichnet er die EWIV vor Eintragung als "Nur-Personengesellschaft".

li. Die Meinung Hartards Auch Hartard2 plädiert, entsprechend dem in § 1 EWIV-AG zwn Ausdruck gekommenen Willen des deutschen Gesetzgebers, für eine Geltung des Rechts der oHG im Gründungsstadiwn. Die EWIV sei vom deutschen Gesetzgeber dem subsidiär heranzuziehenden oHG-Recht unterstellt worden. Dies müsse auch bereits im Gründungsstadiwn gelten3. Allerdings könne dies nur das Innenverhältnis betreffen, da - anders als bei den Handelsgesellschaften des deutschen Rechts - für die EWIV die Eintragung stets konstitutiv und wegen der ab-

S. 103; ilun folgend Hatzig S. 28. S. 128 f. 3 So Hartard S. 129. 1 Scriba

2 Hartard

76

§ 7 Die bisherigen Lösungsansätze

schließenden Regelung des Art. 1 Abs. 2 die Gelnmg des § 123 Abs. 2 HGB mit der Möglichkeit der Entstehung nach außen vor Eintragung ausgeschlossen sei. Daher sei die Vorvereinigung nach außen stets nur BOB-Gesellschaft. Ob in Anknüpfi.mg an eine von A. Hueck und Geßler vertretene Auffassung zur oHG4 - das oHG-Recht im Innenverhältnis schon vor Eintragung Anwendung finden kann, auch wenn die Vereinigung kein vollkaufmännisches Grundhandelsgewerbe betreibt, läßt Hartard offen. Indessen befiirwortet er die Anwendung des Rechts der Verordnung auf das Innenverhältnis, soweit nicht zwingend dafür die Eintragung vorausgesetzt wird.

III. Die Auffassung Meyer-Landruts Völlig im Gegensatz dazu vertritt Meyer-Landrut5, die EWIV vor Eintragung sei in Analogie zum GmbH-Recht zu sehen. Man müsse sich über die Bestimmung des§ 1 EWIV-AG hinwegsetzen, da die Verweisung auf das oHG-Recht keine befriedigende Lösung darstelle, weil das Recht der deutschen Personengesellschaften die Vorgesellschaft nicht kenne. Auf diese These aufbauend will er bereits in weitem Umfang auch vor Eintragung das Recht der Verordnung zur Anwendung bringen. Ausgenommen seien jedoch diejenigen Bestimmungen, die die Eintragung der Vereinigung voraussetzen. Obwohl er Art. 1 Abs. 2 als eine solche Norm ansieht, und damit die Vor-EWIV nicht aufgrund dieser Bestimmung Rechtsfähigkeit erlangen kann, folgert er aus Art. 9 Abs. 2 auch fiir das Vorstadium die Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten zu sein6.

IV. Die Konzeption v. Rechenbergs Auch v. Rechenberg7 steht diesem Ansatzpunkt Meyer-Landruts nahe, wenn er ab Abschluß des Gründungsvertrags in ordnungsgemäßer Form die Vorschriften der Verordnung und des Ausfilhrungsgesetzes auf die Vor-EWIV anwenden will. So sollen insbesondere die Bestimmungen der Verordnung über das Verhältnis der Mitglieder zueinander, über die Zuständigkeit der Organe und über die Beschlußfähigkeit Gelnmg erlangen. Allerdings enthält er sich ei4 Zu dieser Auffassung vgl. unten § 8 D ill 2 a und A. Hueck oHG § 5 I 2; Schlegelber-ger!Geßler (4. Aufl.) § 105, Rn. 47. 5 Meyer-Landrut 6 Meyer-Landrut

7

S. 158 ff., insbes. S. 159. S. 160.

V Rechenberg S. 42.

A. Das Meinungsspektrum zur rechtlichen Behandlung

77

ner Begründung fiir dieses Ergebnis, insbesondere wiederholt er nicht die von Meyer-Landrut vorgeschlagene Analogie zum Recht der Vor-GmbH. Soweit weder Verordnungsrecht noch Bestimmungen des Ausführungsgesetzes Regelungen enthalten, sollen nach v. Rechenbergs Ansicht - entsprechend dem hierarchischen AUfbau der Normenebeneng-die §§ 105 ff. HGB anzuwenden sein, also über § 1 EWIV-AG das vom deutschen Gesetzgeber bestimmte subsidiär anwendbare Recht Beachtung finden.

V. Die Ansicht Hopts Ebenso will Hopt9 die Regelungen der Verordnung im Gründungsstadium sowohl fiir das Innen- wie das Außenverhältnis einschlägig sein lassen, solange diese nicht gerade die Eintragung der EWIV in das Handelsregister voraussetzen.

VI. Die Darlegungen bei K. Schmidt Die Rechtsfahigkeit der Vorvereinigung bejaht, ebenso wie Meyer-Landrut, auch K. Schmidt10. Dabei stellt er jedoch weder unmittelbar auf die Grundsätze zur Vorgesellschaft bei der GmbH ab, noch zieht er Art. 9 Abs. 2 zur Argumentation heran. Vielmehr will er an die Diskussion um die Gesamthand anknüpfen und der bereits mit Abschluß des Gründungsvertrags entstandenen Gesamthandsgemeinschaft als Rechtsträger (Teil-)Rechtsfahigkeit zuerkennen.

VII. Die Ansicht von Weimar/Delp Auf dieser Linie liegt auch die von Weimar/Delp 11 vertretene Auffassung. Auch sie wollen die eintragungsunabhängigen Bestimmungen der Verordnung auf das Vorstadium anwenden. Soweit solche nicht einschlägig sind, sollen das oHG-Recht, bei Nichteingreifen des§ 123 Abs. 2 HGB, die Bestimmungen der

8 Vgl.

oben§ 2 E IV.

§ 160, Rn. 17. Schmidt GftsR § 65 II g.

9 Baumbach/Hopt Anh. 10 K. 11

Weimar!Delp WPg 1989,89,91.

78

§ 7 Die bisherigen Lösungsansätze

§§ 705 ff. BGB anzuwenden sein. Desweiteren wollen sie der Vorvereinigung die Fähigkeit zuerkennen, Rechtsträger zu sein. Hierbei knüpfen sie an die Überlegungen von K. Schmidt zur Gesamthand an.

VIII. Die Ansicht von Lentner Ebenfalls völlig gelöst von der Erfassung des Vorstadiums allein durch die Bestinunungen des deutschen Personengesellschaftsrechts hat sich Lentner12. Er bezeichnet die Vorvereinigung 13 als "Vereinigung sui generis" und wendet schon vor Eintragung im wesentlichen die Rechtsgrundsätze der voll wirksam entstandenen EWIV an. Dies folgt aber nach seiner Auffassung aber nicht aus den Regelungen des deutschen Kapitalgesellschaftsrechts, sondern "eigenständig aus den Bestimmungen der Verordnung"l4.

B. Das systematische Verhältnis dieser Meinungen zueinander

Der Vergleich der vorstehend dargestellten Auffassungen zeigt zunächst, daß alle Autoren die Vorvereinigung als echte Vorstufe zur späteren Vereinigung ansehen und das Bestehen einer derartig organisatorischen und personellen Nähe anerkennen, daß von der nämlichen Vergesellschaftung gesprochen werden kann. Das vorbezeichnete Lückenproblem liegt also allen diesen Ansichten zugrunde. Die einen Autoren sehen hierbei § 1 EWIV-AG als die maßgebliche Norm anlS. In dieser Bestimmung werde der Wille des deutschen Gesetzgebers deutlich, für Lücken in der Verordnung auf das Recht der oHG zurückzugreifen und diesem die zur Lückenschließung erforderlichen Rechtsregeln zu entnehmen. Schließlich gibt es also nach dieser Ansicht gar kein echtes Lückenproblem. Die für die Vereinigung einschlägigen Rechtsnormen - wozu ganz besonders auch das deutsche Ausfi.ihrungsgesetz zählt - enthalten mit ihrer Verweisung auf das subsidiär heranzuziehende oHG-Recht Bestimmungen, die den Erfordernissen und Problemen des Gründungsstadiums angepaßt anzuwenden sind. Darüber

12 Lentner S. 86 f. 13 Bei ihm "Gründungsvereinigung" 14 Vgl.

genannt, vgl. Lentner S. 84.

Lentner S. 86. 15 So namentlich Scriba S. 103, Hartard S. 128 f.

B. Das systematische Verhältnis der Meinungen zueinander

79

hinaus wird aber eine Geltung des Verordnungsrechts fiir die Vorvereinigung nicht ausgeschlossen 16. Die entgegengesetzte Auffassung strebt die Lösung des Lückenproblems losgelöst von§ 1 EWIV-AG an 17 . Sie befiirwortet eine "Analogie zum GmbHRecht", und setzt damit gedanklich voraus, daß auch hier zur Problemlösung das deutsche Recht berufen sei. Aufgrund dieser "Analogie" findet das V erordnungsrecht weitestgehend schon auf die Vorvereinigung Anwendung, soweit nicht eben dessen Bestimmungen die Eintragung der Vereinigung voraussetzen. Diesem Ansatz nahe verwandt, wenngleich dogmatisch grundlegend verschieden konstruiert, ist die Ansicht, die aus der Verordnung heraus die Vor-EWIV als "Rechtsform eigener Art" begreift:l8. Auch sie löst sich von§ 1 EWIV-AG, sucht aber die Rechtsgrundsätze zur Schließung der Regelungslücke nicht im deutschen, sondern im europäischen Recht. Letztlich fiihrt sie ebenfalls zur Geltung des Verordnungsrechts in weitestgehendem Umfang. Allen Ansichten ist - trotz der zum Teil sehr unterschiedlichen Ausgangstage - das Bestreben gemeinsam, Verordnungsrecht bereits auf die VorEWIV Anwendung finden zu lassen, obwohl dieses ganz überwiegend auf die Vereinigung nach Eintragung zugeschnitten ist. Allerdings enthalten sich viele Autoren einer näheren Begründung filr dieses Ergebnist9. Diese Gemeinsamkeit verbindet die verschiedenen Ansichten, so daß sie in ihren praktischen Auswirkungen weniger stark differieren, als dies die unterschiedlichen Ausgangspunkte nahelegen. Dennoch kann man sich nicht damit zufrieden geben, daß die erzielten Ergebnisse praktisch übereinstimmen. Vielmehr kommt es gerade auf die dogmatische Klärung der Vereinigung in ihrem Vorstadium an, da eine nur pragmatische Lösung stets die Gefahr der Willkür in sich trägt.

16 Vgl.

17 So

Scriba S. 103; Hartard S. 129.

ausdrücklich Meyer-Landrut S. 159. 18 Vgl. Lentner S. 86. 19 So z.B. Hartard S. 129; v. Rechenberg S. 42; Baumbach/Hopt Anh. § 160, Rn. 17; Weimar/Delp WPg 1989, 89, 91.

§ 8 Die rechtliche Würdigung der bisherigen Meinungen und die Beschreibung eines eigenen Lösungsansatzes A. Die auf die Vor-EWIV anwendbare Rechtsordnung

I. Die Geltung des deutschen Rechts aufgrund Art. 2 Abs. 1

Wie oben bereits festgestellt 1, findet auf den Gründungsvertrag Art. 2 Abs. 1 Anwendung, auch wenn die Vereinigung noch nicht in dem Register gemäß Artt. 6, 39 Abs. 1 eingetragen ist. Für alle in der Verordnung nicht geregelten Rechtsfragen, die im Zusammenhang mit dem Abschluß des Gründungsvertrags stehen, ist mithin grundsätzlich das Gesellschaftsstatut des Sitzstaates die subsidiär anwendbare Rechtsordnung. Daraus ergibt sich, daß die Vorvereinigung - als zeitlich nachfolgender, jedoch eng mit dem Abschluß des Gründungsvertrags zusammenhängender Entstehungsabschnitt-ebenfalls Art. 2 Abs. 1 unterfallen und damit das Gesellschaftsstatut des Sitzstaats lückenschließende Geltung erlangen muß. Dies steht letztendlich auch im Einklang mit dem Willen der Gründer. Diese zielen in der Regel darauf ab, ihre Vereinigung mit Abschluß des Gründungsvertrags einer möglichst einheitlichen Rechtsordnung zu unterstellen und wollen daher grundsätzlich bereits ab diesem Zeitpunkt die Verordnung als für sie maßgeblich anerkennen2. Da die Verordnung mit Ausnahme des Art. 9 Abs. 2 das Vorstadium zwischen Errichtung und Eintragung der Vereinigung ungeregelt läßt, muß sich die rechtliche Behandlung der Vorvereinigung - mit Ausnahme der Handelndenhaftung - gemäß Art. 2 Abs. 1 nach innerstaatlichem Recht des gründungsvertraglich benannten Sitzstaates richten. Deutsches innerstaatliches Recht3 findet danach stets dann auf die Vor-EWIV Anwendung, wenn als Sitz der Vereinigung die Bundesrepublik gewählt wurde.

I 2

Vgl. oben§ 5 BI. Vgl. dazu bereits oben§ 5 BI 3 b; in diesem Sinne auchMeyer-Landrut S. 148.

3 Zum Begriff siehe oben

§ 2 D.

A. Die auf die Vor-EWIV anwendbare Rechtsordnung

81

Doch selbst wenn man sich - wie nicht - an den Willen des historischen Verordnungsgeber gebunden fiihlt4 und Art. 2 Abs. 1 erst ab Eintragung der Vereinigung Geltung zu billigt, ergeben sich hinsichtlich der anwendbaren Rechtsordnung keine Unterschiede. Auch nach den Regeln des deutschen IPR entspricht es der ganz h.A., daß das Gesellschaftsstatut bereits die Vorgesellschaft erfaßt5. Auf diese Auffassung wäre, ohne daß man sich dabei bereits über die tatsächliche rechtliche Behandlung der Vorvereinigung festlegen müßte, abzustellen. Die Vergleichbarkeit der Problemstellungen und Interessenlagen läßt dies als naheliegend erscheinen, so daß die zu den Vorgesellschaften bei der juristischen Person entwickelten Rechtsgrundsätze des deutschen IPR insofern auch auf die Vor-EWIV Anwendung finden müßten. Allerdings kann nach dieser Ansicht aufgrund der kollisionsrechtlichen Verweisungsnormen des deutschen IPR letztlich dennoch eine andere als die deutsche Rechtsordnung zur Entscheidung über die Rechtsnatur der Vorvereinigung berufen sein, obwohl die entstandene Vereinigung ihren Sitz in Deutschland haben soll. Daß dies der Rechtssicherheit und in der Regel auch dem Willen der Gründungsmitglieder widerspricht, wurde bereits oben6 dargelegt. Damit bestätigt diese Problematik nur die Auffassung, daß bereits ab Abschluß des Gründungsvertrags Art. 2 Abs. 1 gelten muß.

II. Der Ausschluß einer "europäischen Lösung" Die Geltung des Art. 2 Abs. 1 vor Eintragung schließt gleichzeitig eine "europäische Lösung" des Lückenproblems aus 7• Mangels einer umfassenden europäischen Privatrechtsordnung könnte der Weg zu einer EU-einheitlichen Theorie zur Vor-EWIV nur über die Gewinnung vergleichbarer Rechtsgrundsätze aus den einzelstaatlichen Rechtsordnungen fiihren. An einer derartig grundsätzlichen Vergleichbarkeit der nationalen Rechte fehlt es jedoch. Dies verdeutlicht schon die unterschiedliche Ausgestaltung der EWIV selbst in den jeweiligen nationalen Ausfiihrungsgesetzen. So sieht beispielsweise das französische und das britische Recht fiir die EWIV eine eigene Rechtspersönlichkeit vor8, wäh4

So z.B. Scriba S. 102; v. Rechenberg S. 33.

Staudinger/Großfeld IntGesR Rn. 245; MünchKomm!Ebenroth nach Art. 10 EGBGB, Rn. 261; v. Bar Rn. 634 ff.; v. Rechenberg S. 33. 5 Vgl.

6

Vgl. oben§ 5 BI 3 b.

7 A.A. wohl

Lentner S. 86.

Vgl. zum französischen Recht: Gramfing/Clever S. 244; zum britischen Recht: Mair s. 270. 8

6 Lenz

82

§ 8 Beschreibung eines eigenen Lösungsansatzes

rend das deutsche Recht die EWIV lediglich als Gesamtbandsgemeinschaft beschreibt. Zwar differiert, wie die Betrachtungen zum GIE9 gezeigt haben, die rechtliche Qualität der Rechtspersönlichkeit von Gesellschaften anderer Rechtskreise und die Gesamtbandseigenschaft deutscher Personenhandelsgesellschaften weniger stark, als dies die Begrifflichkeiten nahelegt Doch kann nicht verkannt werden, daß Unterschiede im Grad der rechtlichen Verselbständigung bestehen, die das Aufstellen einheitlicher Rechtsgrundsätze deutlich erschweren, ja unmöglich machen. Der Blick auf diese drei Länder zeigt auch, daß filr das Vorstadium von Gesellschaften völlig abweichende Vorstellungen vorherrschen. Während das deutsche Recht die Vorgesellschaft bei der Entstehung von Personenzusammenschlüssen kenntlO, wird in Großbritannien bei den companies vor Eintragung die Anerkennung einer mit der späteren Gesellschaft identischen Vergesellschaftung abgelehntll . Die französische Rechtslehre spricht zwar üblicherweise nicht von dem Begriff der Vorgesellschaft 12. Doch sind ihr die Rechtsprobleme, die bei der sukzessiven Entstehung von Gesellschaften auftreten, nicht unbekannt, so daß es auch im französischen Recht das Rechtsproblem der Vorgesellschaft gibt 13, wenngleich es dort weniger dogmatisch gelöst wird als von der deutschen Rechtslehre. Einer europaeinheitlichen Erfassung der Vor-EWIV stehen damit unüberwindliche Hindernisse entgegen. Die Geltung des Art. 2 Abs. 1 bestärkt daher nur den Zwang zu einer sitzstaatbezogenen Lösung des Lückenproblems.

B. Die Lösung des Lückenproblems über§ 1 EWIV-AG

I. Die Anwendbarkeit des § 1 EWIV-AG vor Eintragung der Vereinigung

Da § 1 EWIV-AG dem deutschen Recht angehört, steht grundsätzlich die Anwendbarkeit dieser Rechtsnorm im Einklang mit den obigen Erwägungen14. Ob sie indessen vor Eintragung Anwendung finden kann, ist fraglich. 9 Vgl.

oben§ 3 BI. dazu ausführlich unter§ 8 D. II Vgl. Fabricius FS-Kastner S. 88; Butt S. 40; Triebe/ Rn. 59; Hartard S. 131. 12 So Sonnenherger Rn. 34. 13 Zur französischen Vorgesellschaft vgl. allgemein Butt S. 36 ff.; Sonnenherger Rn. 43; speziell zum GIE: Volkmann S. 48 f. ; Schlüter S. 46 f.; Hartard S. 131. 14 Vgl. oben§ 8 A. 10 Vgl.

B. Die LösWlg des Lückenproblems über§ 1 EWIV-AG

83

Wie alle Bestimrmmgen zur Regehmg der Vereinigung ist auch das deutsche Ausfiihrungsgesetz im Grundsatz auf die entstandene Vereinigung hinkonzipiert. Die§§ 2, 3 EWIV-AG, die sich mit der Anmeldung der Vereinigung zum Handelsregister befassen, belegen aber, daß zumindest Teilbereiche des Ausfiihrungsgesetzes schon vor Eintragung Beachtung finden müssen15. Daher kann für die Geltung des deutschen Ausfiihrungsgesetzes, im Einklang mit § 2 Abs. 1 EWIV-AG, nur verlangt werden, daß der Gründungsvertrag wirksam geschlossen und in diesem als Sitzstaat die Bundesrepublik Deutschland vorgesehen ist. Sind diese Voraussetzungen erfiillt, hat die Eintragung der Vereinigung in einem deutschen Handelsregister zu erfolgen. Die EWIV ist dann aufgrund der §§ 1 EWIV-AG i.V.m. 105 Abs. 2 HGB, 705 ff. BGB- ebenso wie die oHGnotwendige Außengesellschaft 16 und bedarf als solche eines ihr zugeordneten Vermögens 17 und ist Gesamtbandsgemeinschaft18. Vor der Handelsregistereintragung kann indessen nichts anderes gelten. Aufgrund ihres Wesens als bloßes Vor- bzw. Durchgangsstadium auf dem Weg zur fertigen Vereinigung muß die Vor-EWIV bereits die grundlegenden Strukturmerkmale der späteren Vereinigung aufweisen. Sie muß daher vor allem personalistisch strukturiert und als Gesamtbandsgemeinschaft konzipiert sein19. Da § 1 EWIV-AG diese Charakteristika der Vereinigung bedingt, muß diese Norm schon vor Eintragung Anwendung finden, wenn nur der gründungsvertraglich festgelegte Sitzstaat Deutschland ist. Allerdings kann die Geltung des § 1 EWIV-AG im Vorstadium nur für dessen ersten Halbsatz zutreffen, denn allein dieser bestimmt die wesensbildenden Grundzüge der EWIV, insbesondere im Hinblick auf die Gesamtbandseigenschaft. § 1 , 2. Hs. EWIV-AG dagegen knüpft von Sinn und Wortlaut an die Eintragung der Vereinigung an, kann dieser also erst ab Eintragung die generelle Eigenschaft als Handelsgesellschaft unabhängig von der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit- zuweisen20.

15 Unzutreffend

daher in seiner Allgemeinheit: Lentner S. 86. Vgl. zur oHG: BGHZ 10, 44, 48; A. Hueck oHG § 3 V; Beyerle S. 60; Staub!Wmer § 105, Rn. 45; Schlegelberger/K. Schmidt § 105, Rn. 4. 17 Nur bei Existenz eines eigenen Vermögens ist eine nach außen gerichtete, auf Dauer angelegte wirtschaftliche Tätigkeit denkbar, so zur oHG: Heymann/Emmerich § 105, Rn. 32; K. Schmidt GftsR § 58 II 2 b; im Grundsatz auch A. Hueck oHG § 16 I. 16

18 Vgl. zu der Verknüpfung von Gesamthandsvermögen Wld Existenz der Gesamthand Wlten § 8 D II. 19 In diesem Sinn auch Hartard S. 128 f. 20 Vgl. Wlten § 12 B II.

84

§ 8 Beschreibung eines eigenen Lösungsansatzes

II. Die Unzulänglichkeit des oHG-Rechts zm Lückenschließung Mit Bejahung der Anwendbarkeit des§ 1 EWIV-AG- und damit der Befiirwortung der Geltung der Rechtsnonnen über die oHG und subsidiär der BOBGesellschaft - stellt sich die Frage, ob damit die Vor-EWIV hinreichend erklärbar wird. Zunächst muß die Vorvereinigung als Vorstufe zm späteren EWIV bereits als Gesamtbandsgemeinschaft ausgestaltet sein. Eine andere Grundstruktur ist nicht denkbar. Dies gewährleistet in jedem Fall die Geltung des§ 1 EWIV-AG. Ebenso lassen sich keine Bedenken gegen die Geltung von oHG- und BGBGesellschaftsrecht fiir die Vorvereinigung aus der Struktur der V ergesellschaftungen erheben. Denn sowohl die Personengesellschaften des deutschen Rechts als auch die Vereinigung sind personal strukturiert21, also insoweit in ihren Grundzügen vergleichbar. Allerdings zeigt ein Blick auf die§§ 105 ff. HGB, 705 ff. BGB, daß dort spezielle, die Vor-EWIV regelnde Bestimmungen fehlen. Dies wird auch von den Vertretern diese Lösungsansatzes nicht bezweifelt. Ganz im Gegenteil erkennen sie das Fehlen von besonderen Rechtsnonnen im deutschen Recht, wollen diese Lücke aber durch die unmittelbare Anwendung von oHG- bzw. BGB-Gesellschaftsrecht schließen.

1. Vollendete Gesellschaften zur Erfassung des Vorstadiums a) Der Widerspruch zm Zwecksetzung der Vorvereinigung Indem diese Auffassung die Bestimmungen der§§ 105 ff. HGB, 705 ff. BGB auf die Vorvereinigung anwendet, nimmt sie Bezug auf Gesellschaften, die als solche bestehen können, die vollendet und selbständig lebensfähig sind. Die Vor-EWIV ist dies auf Dauer nicht. Sie ist in ihrem Zweck daraufhin angelegt,

21 Darin liegt ein wesentlicher Unterschied zu der im übrigen in weiten Teilen vergleichbaren Fragestellung bei der Vorgesellschaft juristischer Personen. Dort kann bereits aus der Strukturverschiedenheit - juristische Personen sind körperschaftlich, BGBGesellschaft und oHG dagegen personalistisch aufgebaut - die rechtliche Erklärbarkeit der Vorgesellschaften mit dem BGB-Gesellschafts- bzw. oHG-Recht verneint werden, vgl. dazu FeineS. 199; Dilcher JuS 1966, 89, 90; Dregger S. 69 ff.; KölnerKomm/Kraft § 41, Rn. 24.

B. Die Lösung des Lückenproblems über§ 1 EWIV-AG

85

als EWIV ins Leben zu treten22 . Würde dieser Zweck aufgegeben, könnte die Vergesellschaftung nicht mehr als "Vor-EWIV" angesehen werden und müßte in ein - wie auch immer geartetes - Abwicklungsstadiwn eintreten23. Darin unterscheidet sich also die Vor-EWIV grundlegend von den Personengesellschaften des deutschen Rechts, welche zu ihrer rechtlichen Erfassung herangezogen werden: Diese haben ihren Gesellschaftszweck allein in ihrer Existenz als BOB-Gesellschaft oder oHG. Dabei liegt der entscheidende Unterschied weniger in der Frage der zeitlichen Dauer. Die Argwnentation, die Personengesellschaften seien auf Dauer angelegt, die Vor-EWIV nur filr eine kurze, vorübergehende Zeitspanne, trifft nicht den Kern der Problematik24. Sie ist - geht man von der nicht unbestrittenen Prämisse aus, jedes Vorstadiwn einer Vergesellschaftung sei in erster Linie auf eine vorübergehende, kurze Zeitspanne angelegt und ihr Zweck damit entsprechend begrenzt25 - zwar filr Personenhandelsgesellschaften zutreffend. Diese definieren sich über den Gewerbebegriff und sind somit auf eine gewisse Dauerhaftigkeit der Betätigung festgelegt26. Dagegen ist bei der BOB-Gesellschaft - sowohl nach zahlenmäßiger Häuflgkeit27 als auch nach dem gesetzgebensehen Leitbild28 - die sogenannte Gelegenheitsgesellschaft der Grundtypus, deren Wesensmerkmal - vergleichbar der Vorvereinigung im Hinblick auf ihren Gründungszweck - eine nur vorübergehende und zeitlich begrenzte Zielrichtung ist. Würde man also die Vorvereinigung allein mit der BOB-Gesellschaft vergleichen, ergäbe sich diesbezüglich aus der zeitlichen Dauer der Vergesellschaftung kein wesentliches Unterscheidungsmerkmal. Indessen liegt auch im Hinblick auf die BOB-Gesellschaft der entscheidende Unterschied in der Art der zweckliehen Festlegung. Die BOB-Gesellschaft ist, wie jede andere fortige Gesellschaft auch, ausschließlich durch den Zweck ihrer jetzigen Erscheinung bestimmt. Demgegenüber sind die Vergesellschaftungen in ihrem Vorstadiwn stets auf die spätere Gesellschaft hin ausgerichtet. Daher steht neben dem vorübergehenden und zeitlich begrenzten Zweck, das Vorstadiwn zu überwinden und die eigentliche Vergesellschaftung ins Leben zu rufen, bereits der Zweck der späteren Vergesellschaftung, der durch den Abschluß des

Vgl. zum Zweck der Vor-EWN ausführlich unten§ 9 C. Vgl. dazu unten § 9 C I. 24 Daher zu undifferenziert Rowedder/Rittner § 11, Rn. 19 zur ähnlichen Fragestellung bei der Vor-GmbH. 25 In diesem Sinn Hachenburg/Ulmer § 11, Rn. 26; Rowedder/Rittner § 11, Rn. 5, 34; ablehnend: Scholz!K. Schmidt § 11, Rn. 26. 26 Allg. Meinung, vgl. nur Baumbach/Hopt § 1, Rn. 1; Cape/le/Canaris § 2 I 1 c. 27 Vgl. K. Schmidt GutachtenS. 448. 22 23

28

Vgl. MünchKomm/Ulmer vor§ 705, Rn. 56 f.; Larenz SchuldR II § 60 IV c.

86

§ 8 Beschreibung eines eigenen Lösungsansatzes

GründWlgsvertrags aktualisiert Wld fiir das Vorstadiwn gültig ist29. Diese doppelte Zweckhaftigkeit also ist wesentliches DifferenzierWigsmerkmal zwischen allen entstandenen Gesellschaften Wld den jeweiligen VergesellschaftWlgen in ihrem Vorstadiwn. Diese Unterschiedlichkeit in der Zwecksetzung läßt die AnwendWlg von oHG- oder BGB-Gesellschaftsrecht zur ErfassWlg der VorvereinigWig problematisch erscheinen. OHG Wld BOB-Gesellschaft sind in ihrer Zwecksetzung "eindimensional" Wld können daher allein den in der EntstehWlg der späteren V ereinigWig liegenden Aspekt der VorvereinigWig erfassen. Die PrägWig des Vorstadiwns durch den Zweck der entstandenen EWIV ist auf diese Weise nicht erklärbar. Daher muß die AnwendWlg von oHG- oder BOB-Gesellschaftsrechts dann abgelehnt werden, wenn nicht der Nachweis gelingt, daß die Zweckverschiedenheit zwischen den entstandenen Gesellschaftsformen oHG Wld BOB-Gesellschaft lUld der erst im Werden begriffenen VereinigWlg nicht auch lUlterschiedliche Löstu1gsansätze erfordert30. Da dieser Nachweis von der hier lUltersuchten AuffasslUlg bisher nicht erbracht wurde, lUld auch keine Gründe ersichtlich sind, die zur Vemeintu1g des aufgfWld der Zweckverschiedenheit gfWldsätzlich gegebenen DifferenzierWigsbedürfuisses herangezogen werden könnten, muß diese Ansicht abgelehnt werden.

b) EintragWigsflihigkeit der Vor-EWIV? Neben der Zweckverschiedenheit belegt auch folgende ÜberlegWlg, daß mit der bloßen Anwendtu1g des BOB-Gesellschafts- tu1d oHG-Rechts die Vorvereinigung nicht befriedigend erfaßt wird: Wenn die intendierte Vereinigung ein vollkaufmännisches Handelsgewerbe betreiben soll - was nach den obigen Ausfiihnmgen31 zumindest nicht tu1denkbar ist - tu1d bereits die Vor-EWIV diese Tätigkeit aufuimmt, dann müßte bei GeltWlg der§§ 105 ff. HGB zwar nicht die EWIV3 2, wohl aber die VorvereinigWig gemäߧ 123 Abs. 2 HGB als oHG ent-

29 Vgl. auch FeineS. 201; SchreiberS. 73; BüttnerS. 71 mit dem Hinweis, daß die zusätzliche, auf die Entstehung der eigentlichen Vergesellschaftung gerichtete Zwecksetzung nur etwas "Zweitrangiges" ist; die h.M. sieht aber das Gründungsstadiwn als vorrangig von dieser Zielrichtung geprägt an, vgl. dazu unten § 9 C n 1. 30

Vgl. zur ähnlichen Problematik bei der Vorgesellschaft bei juristischen Personen

Flume JurPers § 5 m 1. 31 V gl. oben § 5 B I 2.

32 Für diese gilt nach den obigen Ausführungen Art. l Abs. 2 als Iex spezialis, siehe oben § 5 B I 2 b.

B. Die Lösung des Lückenproblems über§ 1 EWIV-AG

87

stehen. Diese müßte dann gern. § 106 Abs. 1 HGB als solche im Handelsregister eintragw1gsfliliig sein. Allerdings ziehen weder Scriba noch Hartard diese Konsequenz. Hartard33 will ausdrücklich nur auf das Innenverhältnis oHG-Recht anwenden, erörtert aber nicht, ob bei Außentätigkeit die Vorvereinigw1g auch nach außen als oHG (!) entstehen kann. Tatsächlich \\'äre dieses Ergebnis widersinnig3 4 . Es widerspräche dem Willen der Gründungsmitglieder, die keine oHG, sondern eine EWIV zur Entstehung bringen wollen. Es stünde im Widerspruch zum Wesen der Vorvereinigw1g, welche Durchgangsstadium auf dem Weg zur fertigen EWIV ist und keine Personenhandelsgesellschaft des deutschen nationalen Rechts3 5. Und es führte zu kaum lösbaren Konkurrenzbeziehungen: Ist mit Eintragung der Vor-EWIV als oHG im Handelsregister die Gründung der Vereinigung aufgegeben? Oder ist die oHG bei Eintragung der EWIV ihrerseits im Handelsregister wieder zu löschen, und wenn ja, erfolgt dies Löschung von Amts wegen oder nur auf Antrag, mit der Folge, daß u.U. neben der EWIV auch noch die Vor-EWIV als oHG eingetragen bleibt? All diese Folgeprobleme lassen sich nicht widerspruchsfrei mit dem Gründerwillen in Einklang bringen, so daß nur der Schluß gezogen werden kann, die Vorvereinigung - so lange die Eintragung weiter betrieben wird - nicht als oHG anzusehen, selbst wenn sie ein vollkaufmännisches Grundhandelsgewerbe betreibt und alle sonstigen Voraussetzungen einer oHG erfiillt.

2. Das Problem der Fremdorganschaft Art. 19 sieht als Leitungs- und Vertretungsorgan der Vereinigung Geschäftsführer vor, die grundsätzlich nicht selbst Mitglieder sein müssen. Damit läßt die Verordnung - trotz der personalen Struktur der Vereinigung - die

33

s. 129.

So auch zu der vergleichbaren Problematik bei der Vorgesellschaft: Staudingerl Keßler vor § 705, Rn. 122; Baumbach!Hopt § 105, Rn. 12; KölnerKomm!Kraft § 41, Rn. 24; Flume JurPers § 5 III 1; Rittner S. 336 f.; Reinhardt/Schultz Rn. 817; Fleck ZGR 1975,212,213. 34

35 Anders kann die Frage dann zu beurteilen sein, wenn die Gründungsmitglieder den nach außen erkennbaren Willen aufgeben, eine Vereinigung zur Entstehung bringen zu wollen; in diesem Fall einer "unechten" Vorvereinigung kann die Anwendung deutschen nationalen Rechts auf diese Vergesellschaftung gerechtfertigt sein.

88

§ 8 Beschreibung eines eigenen Lösungsansatzes

Fremdorganschaft als Prinzip der Geschäftsfiihnmg zu36. Dies gilt, da die Geschäftsfiihrer bereits im Stadiwn der Vorvereinigung zu bestellen sind37, auch im Vorstadiwn. Mit der Zulassung der Fremdorganschaft steht die Vor-EWIV im Gegensatz zu dem im deutschen Personengesellschaftsrecht nach wie vor ganz herrschenden Grundsatz der Selbstorganschaft38. Sie widerspricht damit auch den zur Erklärung der Vorvereinigung herangezogenen Normen des BGB-Gesellschafts- bzw. oHG-Rechts. Dies wird von den Vertretern dieser Ansicht nicht verkannt. Allerdings versuchen sie, diesen Widerspruch durch die Anwendung von Rechtsnormen aufzulösen, die nicht unmittelbar der Verweisungsnorm des § 1 EWIV-AG zu entnehmen sind. So will Scriba39 in Geschäftsfiihrungsfragen auf diejenigen Rechtsgrundsätzen zurückgreifen, die zur Vorgesellschaft bei juristischen Personen entwickelt wurden. Auch Hartard40, der ausdrücklich hervorhebt, daß die Fremdgeschäftsfiihrungsmöglichkeit kein Grund sei, die Vorvereinigung in Analogie zur Vor-GmbH zu behandeln41, befürwortet eine Anwendung des Verordnungsrechts auf die Vorvereinigung, soweit dieses nicht zwingend die Eintragung voraussetzt. Damit aber wird dem dogmatischen Ansatz dieser Auffassung der Boden entzogen. Denn sollen - entsprechend dem Regelungsgehalt des § 1 EWIV-AG fiir die Bereiche der Vereinigung, die weder in der Verordnung noch im deutschen Ausfiihrungsgesetz ausdrücklich geregelt sind, die Vorschriften des oHGRechts Anwendung finden, muß dies auch fiir den Grundsatz der Selbstorganschaft gelten. Die notwendig bereits vor Eintragung zu beachtenden Verordnungsbestimmungen über die Geschäftsfiihrung der Vereinigung gemäß Art. 19 stehen dazu in einem Widerspruch, der dogmatisch nicht mit der obiger Prämisse in Einklang gebracht werden kann. Auch der Hinweis auf den Willen des deutschen Gesetzgebers, die Stellung der Geschäftsfiihrer in Anlehnung an das GmbH-Recht zu regeln42, kann nicht weiterhelfen. Denn soll§ 1 EWIV-AG die rechtliche Behandlung der Vorvereinigung klären, ergibt sich gerade aus dieser Norm die Nichtgeltung des GmbH-Rechts. Da § 1 EWIV-AG keinen Hinweis auf die entsprechende Anwendung von Normen des GmbH-Rechts enthält auch nicht über die Behandlung der Geschäftsfiihrer - kann hieraus nur der

36 Vgl. unten§ 11 CI. 37

38

Vgl. oben§ 5 B III. V gl. unten § 11 C I.

39 Scriba

S. 103.

40 Hartard S. 129. 41

Hartard S. 129.

42 Vgl. unten§ 8 C III 2 b.

C. Die Vor-EWIV als "Vereinigung sui generis"

89

Schluß gezogen werden kann, daß diese Normen nicht einschlägig sind Wld mithin eine LösWlg des Lückenproblems auf der Grundlage dieser Ansicht nicht möglich ist43.

3. Zusammenfassung Als Zwischenergebnis kann damit festgehalten werden, daß ein Abstellen allein auf§ 1 EWIV-AG nicht geeignet ist, die Vorvereinigoog rechtlich befriedigend zu erfassen. Die ZwecksetZW1g einer "fertigen" Gesellschaft- oHG oder BGB-Gesellschaft - steht zu dem Zweck der Vorvereinigoog ebenso in Widerspruch, wie die GeltWlg des Prinzips der Fremdorganschaft bei der Vorvereinigoog keine EntsprechWlg bei oHG oder 8GB-Gesellschaft fmdet. Auch über die Frage der Eintragoogsfähigkeit einer als oHG entstandenen Vorvereinigoog kann diese AuffassWlg keinen Aufschluß geben, so daß ihr nicht gefolgt werden kann.

C. Die Vor-EWIV als "Vereinigung sui generis"

I. Überblick Der entgegengesetzte Lösm1gsansatz befiirwortet - Wlter Hinwegsetzen. über § 1 EWIV-AG- eine von den Regeln des oHG-Rechts losgelöste Erfassm1g des Vorstadiums. Die Vorvereinigoog soll danach eine Gesellschaftsform "sui generis" sein, welche keine EntsprechWlg in anderen Gesellschaften des deutschen Rechts fmdet4 4 .

II. Die Analogie zum Recht der Vorgesellschaften bei deutschen juristischen Personen Meyer-Landrut45 stellt bei der BegründWlg seiner AuffassWlg weniger auf die oben dargestellten Argumenten ab. Vielmehr meint er in erster Linie, daß "das

So auch Meyer-Landrut S. 158 ff.; Lentner S. 86. Meyer-Landrut S. 158 ff.; Lentner S. 84 ff. 45 Meyer-Landrut S. 158. 43

44 Vgl.

90

§ 8 Beschreibung eines eigenen Lösungsansatzes

Recht der deutschen Personengesellschaften und auch das der OHG die Vorgesellschaften nicht kennt", eine Anlehnung an diese mithin schon aus diesen Gründen ausscheiden müsse.

I. Die Lösung des Lückenproblems unabhängig von§ I EWIV-AG

Wie bereits oben46 dargelegt muß in gewisser Weise§ 1 EWIV-AG auch für die Vereinigung vor ihrer Eintragung im Handelsregister Beachtung finden, wenngleich abschließende Lösungen fiir die Rechtsfragen der Vorvereinigung hieraus nicht entnehmbar sind. Wenn Meyer-Landrut47 also eine Lösung "losgelöst von § 1 EWIV-AG" befiirwortet, erscheint diese Formulierung zumindest mißverständlich. Denn mangels Normierung der Vorvereinigung über § 1 EWIV-AG fehlt es an einem gesetzlich vorgegebenen "Programm" zur Erfassung des Vorstadiums, an welches der Rechtsanwender gebunden wäre. Es besteht vielmehr sowohl in der Verordnung als auch in den deutschen Ausführungsbestimmungen eine echte Regelungslücke48. Die Beantwortung der Frage nach der rechtlichen Behandlung der Vorvereinigung braucht also nicht "losgelöst" von§ 1 EWIV-AG- und damit "contra Iegern" - gesucht zu werden. Sie ist richtigerweise unter der vollen Beachtung des § 1 EWIV-AG und der damit festgelegten Strukturen der Vereinigung, die in jedem ihrer Daseinsstadien als prägend anzusehen sind, zu entwickeln. Allein § 1 EWIV-AG gibt indessen keinen Aufschluß über die Rechtsnatur der Vorvereinigung.

2. Die analoge Anwendung von GmbH-Recht

Meyer-Landrut versucht, die durch die Lückenhaftigkeit der gesetzlichen Regelungen auftretenden Rechtsprobleme mit einer "Analogie zum GmbHRecht" zu lösen. Dabei ist, wie später noch ausführlich darzulegen ist49, die von Meyer-Landrut zugrunde gelegte Prämisse, das deutsche Personengesellschaftsrecht kenne ein Vorstadium und daher die Rechtsprobleme der Vorgesellschaft nicht, in dieser Absolutheit nicht zutreffend. Die Richtigkeit dieses Lösungsan46 Vgl.

oben§ 8 BI. Meyer-Landrut S. 159. 48 Dies erkenntMeyer-Landrut S. 159 zutreffend. 49 Vgl. unten§ 8 D. 47

C. Die Vor-EWIV als "Vereinigung sui generis"

91

satzes kann damit bereits aus der Fragwürdigkeit der Ausgangsthese bezweifelt werden. Es ergeben sich aber noch weiterreichende Bedenken. a) Zunächst erscheint fragwürdig, daß Meyer-Landrut zwar einerseits davon spricht, die Vorvereinigung sei "gleich der Vor-GmbH [ ... ] eine Gesellschaft sui generis, die bis auf die. ihr noch fehlende Teilrechtsfähigkeit nach Art. 1 Abs. 2 bereits der künftigen EWIV als deren Vorstufe"so entspreche, er aber andererseits vertritt, die "Vorvereinigung [sei] mit derselben Rechtsfähigkeit ausgestattet wie die EWIV nach Art. 1 Abs. 2"st. Den hierin liegenden Widerspruch zwn Wortlaut der Verordnung und zu der dogmatischen Grundlegung dieses Ansatzes, erkennt auch Meyer-Landrut. Er meint indessen, sich über diese Problematik mit dem Hinweis auf Art. 9 Abs. 2 hinwegsetzen zu können, da diese Vorschrift ein Handeln im Namen der Vorvereinigung fiir möglich halte, und daher bereits eine Teilrechtsfähigkeit der Vor-EWIV erfordere52. Dies erscheint nicht zutreffend. Will man, ausgehend von einer "Analogie" zwn Recht der VorGmbH, auf die Vorvereinigung nur diejenigen Rechtsnormen anwenden, die nicht gerade die Eintragung voraussetzen, dann muß zwingend eine Geltung des Art. 1 Abs. 2 ausscheiden. Deutlicher kann der Gesetzgeber seinem Willen nicht Ausdruck verleihen, daß eine Bestimmung erst ab einem vorgegebenen Zeitpunkt Anwendung finden soll, als durch Angabe diese Zeitpunkts im Wortlaut der Norm. Wenn also Art. 1 Abs. 2 davon spricht, daß die so gegründete Vereinigung- also die Vereinigung nach Eintragung im Handelsregister - die Fähigkeit hat, Träger von Rechten und Pflichten im eigenen Namen zu sein, dann kann diese Bestimmung vor dem Eintragungszeitpunkt nicht einschlägig sein. Der Hinweis auf Art. 9 Abs. 2, der die Frage der Rechtsfähigkeit allenfalls mittelbar anschneidet, kann daher nicht zu einer davon abweichenden Auslegung des Art. 1 Abs. 2 fiihren. Vielmehr könnte höchstens die klare Aussage des Verordnungsgebers zwn Zeitpunkt des Beginns der Rechtsflihigkeit in Art. 1 Abs. 2 zu einer entsprechenden Auslegung des Art. 9 Abs. 2 zwingen. Es kann jedoch - wie im weiteren noch zu zeigen sein wird53 - auch ohne Bezugnahme auf Art. 1 Abs. 2 bereits der Vorvereinigung die Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten zu sein, zugebilligt werden. Dies kann jedoch nicht darüber hinweg täuschen, daß der oben dargestellte Lösungsansatz diese fiir die Vorvereinigung wesentliche Frage der Rechtsträgerschaft nicht widerspruchsfrei zu erklären vermag.

S. 159. Meyer-Landrut S. 160 f. 52 Meyer-Landrut S. 161. 53 Vgl. unten§ 12 B. SO Meyer-Landrut SI

92

§ 8 Beschreibung eines eigenen Lösungsansatzes

b) Ein weiterer - und besonders schwer wiegender - Kritikpunkt liegt in der dogmatischen Grundidee dieses Lösungsansatzes, das Lückenproblem mit einer "Analogie" zum GmbH-Recht zu schließen. aa) Dies wäre offensichtlich, nähme man die Beschreibung des dogmatischen Ansatzes dieser Auffassung ernst. Denn in diesem Fall müßte es zu einer Verweisung auf die Rechtsgrundsätze zur Vor-GmbH kommen, d.h. es müßte deutsches GmbH-Recht auf die Vor-EWIV Anwendung fmden. Eine so wörtlich verstandene "Analogie" ist indessen auch von Meyer-Landrut nicht gewollt. Sein Ziel ist es, die Lösung des Lückenproblems unter Heranziehung der zur Vor-GmbH entwickelten Grundsätze zu fmden. So wendet Meyer-Landrut zur Lückenfüllung nicht GmbH-Recht, sondern das Recht der Verordnung an, wenn nicht gerade die in Frage stehende Norm die Eintragung der Vereinigung voraussetzt54. Die so verstandene "Analogie" zum GmbH-Recht steht im Einklang mit dem Willen der Gründungsmitglieder. Diese wollen nicht vor Eintragung ihrer Vereinigung im Handelsregister als Gesellschafter einer im Werden begriffenen deutschen GmbH behandelt werden. Sie haben im Gründungsvertrag hinreichend deutlich ihre Absicht zum Ausdruck gebracht, eine EWIV zur Entstehung bringen zu wollen. Dies muß auch für das Vorstadium maßgebliche Richtschnur sein. Darüber hinaus würde man bei Annahme einer echten Analogie zum GmbHRecht in den nämlichen, im Recht der Vorgesellschaften bei juristischen Personen heute gerade überwundenen Fehler zurückverfallen und ein "Einheitsmodell" für die rechtliche Behandlung des Vorstadiums von grundverschiedenen Vergesellschaftungen konstruieren55 . Wollte man nämlich die Vorvereinigung "analog" der Vor-GmbH behandeln, wären die zur GmbH entwickelten Grundsätze auf die Vor-EWIV zu übertragen, diese also wie jene zu sehen. Die VorGmbH wäre mithin sowohl Grundmodell für die rechtliche Behandlung der werdenden GmbH als auch für die in der Entstehung begriffenen Vereinigung. Dies widerstrebte der Tendenz, bei den Vorstadien der einzelnen Gesellschaftsformen jeweils eigenständige Rechtsgrundsätze zur Behandlung der verschiedenen werdendenjuristischen Personen zu entwickeln. bb) Doch selbst wenn man diese Ansicht - entsprechend der ihr zugrunde liegenden Intention - auslegt und formuliert, die Vorvereinigung solle unter Heranziehung der zur Vor-GmbH entwickelten. Rechtsgrundsätze behandelt werden, kann dieser Auffassung nicht gefolgt werden. Denn auch wenn man 54 Zu der insoweit gegebenen Inkonsequenz bei Anwendung des Art. 1 Abs. 2 vor Eintragung siehe schon oben § 8 C m 1. 55 Vgl. dazu z.B. Flume JurPers § 5 m 1.

C. Die Vor-EWIV als "Vereinigwtg sui generis"

93

nicht von einer echten Analogie spricht, erfordert doch die Übertragung der zur Vor-GmbH entwickelten Rechtsgrundsätze auf die Vorvereinigung zum einen Rechtsprinzipien, die übertragbar sind, zum anderen eine Vergleichbarkeit der rechtlichen Umstände Wld lnteressen56. Hieran fehlt es indessen. Dies liegt weniger daran, daß es an Rechtsgrundsätzen zur BehandlWlg eines Vorstadiwns fehlte, denn vielmehr an einer mangelnden Vergleichbarkeit der rechtlichen Gegebenheiten. Zwar liegt dem Rechtsanwender im Recht der GmbH-Recht eine richterrechtliche RechtsfortbildWlg57 vor, die - weitgehend von der Rechtslehre gebilligt Wld fast schon als gewohnheitsrechtlich zu bezeichnen58 - entsprechende Rechtsregeln herausgearbeitet hat, welche grundsätzlich übertragbare Rechtsprinzipien sein könnten. Doch scheitert die Annahme einer "Analogie" vorrangig an der nicht vorhandenen Vergleichbarkeit der rechtlichen Umstände Wld Interessen. Dies belegen schon die verschiedenen rechtlichen Strukturen von EWIV Wld GmbH. Während jene eine kapitalistisch strukturierte juristische Person ist, wird diese von ihren Mitgliedern geprägt, ist Personengesellschaft Wld als solche Gesamthandsgemeinschaft. Über diese StrukturWlterschiede kann auch das verbindende Element der beiden Gesellschaftsformen - die jeweilige Zulässigkeit der Fremdgeschäftsfiihrung - nicht hinweg täuschen59. Zwar trifft es zu, daß auch der deutsche Gesetzgeber diese "Verwandtschaft" zwischen EWIV und GmbH erkannt und deshalb bei der AusgestaltWlg der Stellung der Geschäftsfiihrer auf das GmbH-Recht rekurriert hat60. Allerdings bleibt diese Bezugnahme auf das GmbH-Recht auf diesen Teilaspekt beschränkt. Sie kann damit, angesichtsder im übrigen völlig verschiedenen Wesensmerkmale, im besten Falle eine "Analogie" zu den Geschäftsfiihrungsfragen der Vorvereinigung rechtfertigen, keinesfalls eine mnfassende Übertragung der Rechtsgrundsätze der Vor-GmbH auf die Vor-EWIV. Damit zeigt sich, daß die Annahme einer "Analogie" zum GmbH-Recht mehr ist als ein bloß verbaler "faux pas". Sie ist Ausdruck einer dogmatischen Grundlegung, die nach den vorstehenden Erwägungen nur als nicht zutreffend bezeichnet werden kann, weil sie auf eine Personengesellschaft Rechtsprinzipien anzuwenden versucht, die allein für die strukturiell völlig differierenden juristischen Personen entwickelt wurden. Daher kann auch der in dieser AuffassWlg

56 Vgl. allgemein zu den - hier nicht direkt zu erfiillenden - Analogievoraussetzungen Larenz Methodenlehre S. 354 ff.; Pawlowski Methodenlehre S. 213 ff. 57

Vgl. zu dieser ausfUhrlieh unten § 8 D IV 2.

58 Vgl. zum Begriff des Gewohnheitsrechts Larenz AT§ I I c; Köhler AT§ I ll 2,

auch zur Abgrenzung zum sog. Gerichtsgebrauch. 59 So auch Hartard S. I29. 60 Vgl.

Reg. Begr. BT-Drucks. I0/5954, S. 9.

94

§ 8 Beschreibung eines eigenen Lösungsansatzes

begründete dogmatische Bruch nicht mit den eventuell interessengerechten Einzelergebnissen gerechtfertigt werden. Diese Ansicht ist damit ebenfalls abzulehnen.

III. Die eigenständig zur EWIV "entwickelte" Ansicht Den Strukturfehler der Ansicht Meyer-Landruts venneidet Lentner, wenn er fonnuliert, "die Einordnung der Gründungs-EWIV als "Rechtsfonn eigener Art" folgt ( ...] eigenständig aus den Bestimmungen der Verordnung"61 . Doch vennag auch diese Konstruktion nicht zu überzeugen. Problematisch ist zunächst, daß Lentner in der weitgehenden Anwendung der Verordnung auch schon vor Eintragung eine nicht auf die in Deutschland ansässige Vereinigung beschränkte, sondern in allen EU-Mitgliedsstaaten geltende Rechtsregel erblickt62• Dies kann aber wegen der völlig unterschiedlichen rechtlichen Ausgangspunkte in den einzelnen Mitgliedsstaaten nicht so sein63. Insbesondere das englische Recht kennt die Vorgesellschaft nicht, wäre die Geltung der Verordnung und überhaupt die Existenz der EWIV vor Eintragung nicht denkbar. Schon aus diesem Grund kann einer derart pauschalen Geltung der Verordnung vor Eintragung nicht zugestinunt werden. Vielmehr ist gemäß den obigen Ausfiihrungen, auch zur Geltung der Art. 2 Abs. 1 und § 1 EWIVAG - die Lentner64 ablehnend beurteilt - eine sitzstaatbezogene Lösung zu suchen. Doch selbst wenn man diesen Lösungsansatz allein auf die in Deutschland ansässige Vereinigung beschränkte, bleibt dennoch die dogmatische Herleitung der "Vereinigung sui generis" fraglich. Zwar triffi es zu, daß das deutsche Recht keine GesellschaftsfonD kennt, die in der Lage wäre die Vor-EWIV hinreichend zu deuten65. Doch ist die Annahme einer fiir das deutsche Gesellschaftsrecht bisher unbekannten Gesellschaftsfonn ohne nähere Begründung nicht vertretbar, so daß diese Ansicht Lentners - allein bezogen auf das deutsche Recht - zumindest der dogmatischen Untennauerung bedarf.

Lentner S. 86. Lentner S. 84 f., wo insoweit Differenzienmgen nach dem Sitzstaat fehlen. 63 Vgl. schon oben§ 8 A II und Hartard S. 131. 64 Vgl. Lentner S. 85 ff. 65 Vgl. oben§ 8 B.

61

62 Vgl.

D. Eigener Lösungsansatz

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D. Eigener Lösungsansatz

I. Grundsätzliche Erwägtmgen

Ein eigenständiger Lösoogsansatz kann nicht losgelöst von den obigen BetrachtW1gen entwickelt werden; vielmehr sind gerade die vorstehend dargelegten Ergebnisse zugroode zu legen ood an sie anzuknüpfen. Damit ist folgendes vorgegeben:

1. Weder die Verordnoog als vorrangige Rechtsquelle der EWIV, noch das deutsche nationale Ausführungsgesetz geben Aufschluß über die rechtliche Behandloog der Vereinigtmg in ihrem Gründoogsstadium. Beide Rechtsquellen sind lückenhaft, so daß es Ziel jeder weiteren Erwägtmg sein muß, diese Lücke möglichst systemkonform ood interessengerecht zu schließen. 2. Die bisher zu diesem Zweck vorgeschlagen Überlegtmgen können ein befriedigendes Ergebnis nicht hinreichend schlüssig begründen. So ist es weder ausreichend, die EWIV vor ihrer Eintragtmg im Handelsregister allein als oHG oder BGB-Gesellschaft zu begreifen, noch führt es zum Ziel, die Regeloogslücke per Analogie zum Recht der Vor-GmbH zu schließen. Dies bedenkend muß eine weiterreichende Lösoog gesucht werden. 3. Eine solche bietet folgende, nachstehend näher zu ootersuchende Überlegtmg: Da sowohl das europäische Recht, als auch das subsidiär anwendbare deutsche Ausführungsgesetz lückenhaft sind, Art. 2 Abs. 1 der Verordnoog aber bereits vor Eintragtmg gilt, muß die Lösoog des Lückenproblems dem auf _diese Weise subsidiär anzuwendenden deutschen innerstaatlichen Recht entnommen ood die Behandloog des Vorstadiums aus Rechtsgroodsätzen des deutschen Rechts hergeleitet werden. Allerdings darf hierbei - in groodlegender Abkehr von der Ansicht Meyer-Landruts - nicht vorrangig oder gar ausschließlich auf die Entstehoog von juristischen Personen geblickt werden. Die EWIV ist in ihrer Gesamtkonzeption personal strukturiert ood auch vom deutschen Gesetzgeber durch die Bestimmoog des § 1 EWIV-AG als Personengesellschaft ausgestaltet worden. Vielmehr ist in erster Linie zu erwägen, ob aus dem Werdeprozeß deutscher Personengesellschaften vergleichbare Problemstrukturen erkennbar sind, die zu einer rechtlichen Erfassoog des Vorstadiums beitragen können. So ist im folgenden die Entstehoog der BGB-Gesellschaft als Grundform der Personengesellschaften ood von oHG ood KG zu ootersuchen ood darzustellen. Doch kann die vorliegende Arbeit hierbei nicht verharren. Da es eine dezidierte wissenschaftliche Auseinandersetzung mit den Rechtsfragen der Personengesellschaften vor ihrer voll wirksamen Entstehoog, die nur im entferntesten den Untersuchoogen zu den Vorgesellschaften bei juristischen Personen nahe

96

§ 8 Beschreibung eines eigenen Lösungsansatzes

kommt, nicht gibt, müssen auch diese beachtet werden - und sei es nur um Unterschiedlichkeiten aufgrund der verschiedenartigen Strukturen zu beschreiben.

II. Die Entstehung der BOB-Gesellschaft 1. Überblick

Grundlage und zentrale Entstehungsvoraussetzung einer BOB-Gesellschaft ist der Gesellschaftsvertrag i.S.d. § 705 BGB66. Er muß als Mindestinhalt die Verpflichtung von zwei oder mehreren Gesellschaftern enthalten, einen gemeinsamen Zweck durch Beiträge oder in anderer, vertraglich vereinbarter Weise zu f6rdem67 . Jeder zulässige Zweck kann vereinbart werden. Ist jedoch der Betrieb eines Handelsgewerbes beabsichtigt, so entsteht kraft Rechtsformenzwangs unabhängig vom Willen der Gründungsgesellschafter eine Handelsgesellschaft, nicht eine GdbR68. Liegen diese Voraussetzungen vor, entsteht die BOB-Gesellschaft mit Wirksamkeit des Gesellschaftsvertrags69. Dies entspricht im Grundsatz dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses, kann davon aber differieren, wenn z.B. die Vertragswirksamkeit unter einer aufschiebenden Bedingung i.S.d. § 158 Abs. 1 BGB steht, oder abhängig von der Genehmigung durch das Vormundschaftsgericht ist70. In diesen Fällen entsteht die Gesellschaft bei Bedingungseintritt oder Genehmigungserteilung. Die Teilnahme am Rechtsverkehr kann die Entstehung der BOB-Gesellschaft alleine nicht bewirken, so daß ein Außenhandeln - anders als bei§ 123 Abs. 2 HGB- stets unmaßgeblich bleibt71. Die Rückdatierung des Entstehungszeitpunktes ist mit Wirkung nach außen nicht möglich72, kann je-

66 Vgl. nur MünchKommllßmer § 705, Rn. 1, 122; RGRK!v. Gamm § 705, Rn. 1; Staudinger/Keßler § 705, Rn. 2; Soergei/Hadding § 705, Rn. 1. 67 Vgl. MünchKommllßmer § 705, Rn. 1; Soergei/Hadding § 705, Rn. 1; K. Schmidt GftsR § 58 I 1 a. 68 Vgl. Soergei/Hadding § 705, Rn. 6; MünchKommllßmer § 705, Rn. 3. 69 Vgl. MünchKomm/lßmer § 705, Rn. 5; Ermann/H. P. Westermann § 705, Rn. 1; Soergei/Hadding § 705, Rn. 4; . 70 Vgl. MünchKommllßmer § 705, Rn. 5; Ermann!H. P. Westermann § 705, Rn. 1; Soergei/Hadding § 705, Rn. 4. 71 Vgl. MünchKommllßmer § 705, Rn. 2; Ermann/H. P. Westermann § 705, Rn. 1, auch zur dann evtl. gebotenen Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft. 72 Vgl. MünchKomm!Ulmer § 705, Rn. 6.

D. Eigener Lösungsansatz

97

doch im Verhältnis der Gesellschafter zueinander Bedeutung erlangen, indem diese vereinbaren, sich im Innenverhältnis so zu stellen, als ob die Gesellschaft schon zu einem früheren Zeitpunkt entstanden wäre73.

2. Beginn der Gesamthandsgemeinscha.ft als Rechtsträger

Für die Entstehung der BOB-Gesellschaft ist die Bildung eines Gesamtbandsvermögens nicht bedeutsam74 . Zum einen ist die BOB-Gesellschaft schon nach ihrer Stellung im Gesetz - zumindest auch75 - Schuldverhältnis, welches in seiner Existenz von weiteren Entstehungsakten unabhängig ist. Zum anderen ist als - wenngleich atypischer76 - Anwendungsfall der §§ 705 ff. BGB die Innengesellschaft anerkannt, welche weder eine besondere Organisation noch ein Gesamtbandsvermögen aufweisen muß, bei deren Entstehung also bereits begrifflich die Bildung von Gesamtbandsvermögen nicht vorausgesetzt werden kann77. Wird allerdings von den Gesellschaftern die Schaffung einer Gesamtbandsgemeinschaft mit "eigenem" Vermögen vereinbart, muß eine Antwort auf die Frage nach deren Entstehungszeitpunkt gefunden werden. Dies ist nur bei Kenntnis vom Rechtswert des Gesamtbandsbegriffs möglich. Dieser soll im folgenden näher dargestellt werden.

a) Allgemeines zum Gesamtbandsverständnis Die heutigen Probleme mit dem Verständnis der Gesamthand sind bereits in der Gesetzgebungsgeschichte angelegt. Der erste Entwurf zum BGB hatte die Gesellschaft ursprünglich als reines, der römisch-rechtlichen "societas" nach-

73 Vgl. Soergei/Hadding § 705,n. 6; Ermann!H P: Westermann § 705, Rn. 2; Schneider AcP 175 (1975), 279, 299f 74 Vgl. MünchKomm/Uimer § 705, Rn. 2; Ermann!H P. Westermann § 705, Rn. 1. 75 Vgl. zum organisationsrechtlichen Charakter des Gesellschaftsvertrags z.B. MünchKomm!U/mer § 705, Rn. 125 f.; Soergei!Hadding § 705, Rn. 24; Staudinger/Keßler vor § 705, Rn. 23; Larenz SchuldR 11 § 60 I e; Flume PersGes § 2 I; Schünemann S. 177 f. 76 Vgl. Westermann Vertragsfreiheit S. 186 ff.; Flume PersGes § 1 ill; G. Hueck GftsR § 6 11 2. 77 Vgl. MünchKomm!U/mer § 705, Rn. 2, 236,239. 7 Lenz

98

§ 8 Beschreibung eines eigenen Lösungsansatzes

empfundenes schuldrechtliches Rechtsverhältnis ausgestaltet78, Erst aufgrund der Kritik deutschrechtlicher Rechtswissenschaftler, namentlich Otto von Gierkes79, wurde das Gesamtbandsprinzip als filr die Gesellschaft bestimmendes Prinzip in das BGB aufgenommenso. Doch war sich bereits der historische Gesetzgeber über die rechtliche Tragweite des Gesamtbandsprinzips uneinig, so daß man sich entschloß "eine Stellungnahme zu der wissenschaftlichen Streitfrage über das Wesen der Gesamthand zu vermeiden"st. Hinzu kommt die Inhomogenität der im BGB geregelten Gesamthandsgemeinschaften82. Die neben der Gesellschaft stehenden Gesamtbandsgemeinschaften in Form der Gütergemeinschaft und der Erbengemeinschaft83 erfiillen jeweils unterschiedliche Funktionen und differieren in ihrer rechtlichen Ausgestaltung, so daß es kein einheitliches Rechtsinstitut der Gesamthand gibt84 . Aber selbst im Bereich der BOB-Gesellschaft kann man an einem einheitlichen Gesamtbandsbegriff zweifeln85, da die Universalität der BOB-Gesellschaft eine Vielzahl völlig inhomogener Spielarten ermöglicht, welche in ihren Anforderungen an die rechtliche Ausgestaltung der Gesamthand erhebliche Unterschiede aufweisen86. Um diese Probleme einzugrenzen, soll im folgenden nur die gesellschaftsrechtliche Gesamthand Beachtung finden87.

b) Die gesellschaftsrechtliche Gesamthand nach heutigem Stand der Diskussion Eine umfassende Darstellung der Gesamtbandsdiskussion verbietet sich bei der Zielsetzung dieser Arbeit. Es sollen daher - in bewußt vergröbernder Be-

78 Siehe Mugdan li S. 330 ff.; dazu auch: Flume ZHR 136 (1972), 177 f.; Wiedemann GftsR § 5 I 1; K. Schmidt GutachtenS. 471. 79 Vgl. Staudinger/KeßZer vor§ 705, Rn. 6. 80 Vgl. zum Begriffdes Rechtsprinzips Weber-Grellet AcP 182 (1982), 316, 320/ 81 Vgl. Mugdan II S. 990.

82 Vgl. K. Schmidt GutachtenS. 471. 83 Vgl. Staudinger/KeßZer vor§ 705, Rn. 6; FZume ZHR 137 (1972), 177, 179; Larenz AT§ 9 li 6; K. Schmidt Gutachten S. 468. 84 Vgl. MünchKomm/Ulmer § 705, Rn. 127; Wiedemann GftsR § 5 I 1 b; K. Schmidt GutachtenS. 468 ff.; Weber-Grellet AcP 182 (1982), 316,326. 8S Vgl. K. Schmidt GutachtenS. 471; ders. GftsR § 8 m 4 d. 86 Vgl. K. Schmidt GutachtenS. 495 ff.; ders. GftsR §58 IV 3. 87 Vgl. zu den anderen Gesamthandsgemeinschaften: K. Schmidt GutachtenS. 468 ff.; ders. GftsR § 8m3, 4; SchuZze-OsterZoh passim, insbes. S. 137 ff zur Erweiterung des Kreises der Gesamthandsgemeinschaften.

D. Eigener Lösungsansatz

99

trachtung88 - lediglich die beiden Hauptdenkrichtungen gegenübergestellt und bewertet werden.

aa) Die Gesamthand als Vermögens- oder Verbandsprinzip

Daß die Gesellschaft bei Geltung des Gesamtbandsprinzips nicht mehr nur schuldrechtliche, sondern auch dingliche Wirkungen besitzt, wurde bereits von der Zweiten Kommission gesehen89. Ob sich jedoch die Gesamthand allein in dieser dinglichen, vermögensrechtlichen Komponente erschöpft oder darüber hinaus auch verbandsrechtliche Elemente aufweist, bzw. welche der beiden Seiten die Gesamthand vorrangig prägt, ist damals wie heute fraglich. Fest steht nur, daß- zumindest auch- dem Gesellschaftszweck gewidmete Vermögensgüter vorhanden sein müssen, um von einer Geamthandsgemeinschaft sprechen zu können90. Wie diese der Gesamtbandsgemeinschaft allerdings zugeordnet sind, wird hierdurch nicht präjudiziert und ist als Frage der Rechtsträgerschaft gesondert zu behandeln91. Allein auf die vermögensrechtliche Komponente reduziert wird das Gesamthandsprinzip bei v. Tuhr92 . Danach ist die Gesamthand ein Vermögensprinzip, welches eine zu einem einheitlichen Vermögen zugeordnete Vielzahl von Vermögensgütern einer Mehrzahl von Zuordnungsobjekten, den Gesellschaftern, zuweist. Über diese einschränkende Betrachtung gehen heute viel Autoren hinaus. Sie erkennen der Gesamtbandsgemeinschaft auch organisations- bzw. personenrechtliche Elemente zu93. Daß dies vielfach nicht mehr als eine Akzentverschiebung darstellt und die rechtliche Erfassung der Gesamthand nicht erleichtert94,

Vgl. auch K. Schmidt Gutachten S. 466 ff. Vgl. Mugdan II S. 990. 90 Vgl. Staudinger/Keßler vor § 705, Rn. 62; Soergei/Hadding vor § 705, Rn. 21; MünchKomm!Uimer § 705, Rn. 129, § 718, Rn. 2; Larenz SchuldR II § 60 V a; K. Schmidt GftsR §58 IV 2a; Flume ZHR 136 (1972), 177,191, 193ff. 91 Vgl. unten§ 8 D II 2 b bb. 92 V Tuhr Allg. Teil§ 3 III, vgl. auch U. HuberS. 104 ff. 93 Vgl. MünchKomm/ Ulmer § 705, Rn. 125 f.; Staudinger/Keßler vor§ 705, Rn. 23; Larenz AT § 9 II 6; G. Hueck GftsR § 6 II; A. Hueck oHG § 6 II 2. 94 Daher auch kritisch zu dieser Art der Begriffsverwendung Flume ZHR 136 (1972), 177, 190; Schünemann S. 177 f.; RGRK/v. Gamm § 705, Rn. 8; Ballerstedt JuS 1963, 253,258. 88 89

100

§ 8 Beschreibung eines eigenen Lösungsansatzes

zeigen die Ausfiihrungen bei Larenz95, der die Gesamtbandsgemeinschaft als "vermögensrechtliche Organisationsweise einer Personengemeinschaft" bezeichnet Wld sie damit letzten Endes wieder auf ihre vermögensrechtliche ErscheinWlg beschränkt. Allein die insbesondere auf v. Beseler Wld Otto von Gierke zurückgehende deutschrechtliche Gesamtbandslehre stellt die verbandsrechtlichen Aspekte der Gesamthand in den Vordergrund96. Eine Gesamtbandsgemeinschaft ist danach eine "verbWldene Personenmehrheit", eine "Gruppe", wie Fhune97 formuliert. Das Gesamtbandsvermögen ist filr diese AuffassWlg nicht das die Gesamthand prägende Element, sondern lediglich die vermögensrechtliche Folge der durch die GesamthandsbildWlg entstandenen PersonenverbWldenheit98.

bb) Die Fähigkeit zur Rechtsträgerschaft bei der Gesamthandsgemeinschaft

Die MeinWlgsverschiedenheiten hinsichtlich der WesensbestimmWlg des Gesamthandsprinzips fmden ihre Wlmittelbare AuswirkWlg bei der ZuordnWlg der gesellschaftsrechtlichen Vermögensrechte. All jene, die in der Gesamthand allein oder doch vorrangig ein Prinzip der VermögenszuordnWlg begreifen, können konsequenterweise nur die einzelnen Gesellschafter als Träger der Vermögensrechte sehen. Denn indem die Gesamthand als Einheit abgelehnt Wld das gesamthändensehe Prinzip lediglich von der Vermögensseite her betrachtet wird, der Schwerpunkt also auf dem Vielheitsgedanken liegt, muß diese DenkrichtWlg die Rechtszuständigkeit den Gesellschaftern zuweisen, da ihr kein weiteres ZuordnWlgsobjekt zur VerfUgung steht. Träger des Verbandsvermögens sind mithin die Gesellschafter "in ihrer gesamthändensehen VerbWldenheit"99. Das Besondere der Gesamthand liegt nach dieser AuffassWlg in der Funktion der VermögenszuordnWlg, in der Schaffung eines

9 5 Larenz AT

§ 9 ll 6.

Vgl. 0 . v. Gierlee Dt. PrivatR I S. 660 ff.; Flume ZHR 136 (1972), 177, 185 f ; ders. PersGes § 4 I. 97 Flume ZHR 136 (1972), 177, 188; ders. PersGes § 4 ll. 96

98 Vgl. Flume ZHR 136 (1972), 177, 191, 193 ff.; ders. MünchKomml Ulmer § 718, Rn. 2.

PersGes § 4 ll;

Rn. 64 ff.; RGRKI Gamm vor § 705, Rn. 4; V. Tuhr AT § 3 n, lll; Enneccerus/Lehmann § 176 ll; Reinhardt/Schultz Rn. 44; G. Hueck GftsR § 3 IT; Wiedemann GftsR § 5 I 1 a; SchulzeOsterloh S. 11; Weber-Grellet AcP 182 (1982), 316, 328; Larenz AT§ 9 ll 6; ders. SchuldR ll § 60 IV a; Fikentscher Rn. 964 ff.; Medicus SchuldR ll § 110 ill 2. 99 So die wohl nach wie vor h. M.: Staudinger!Keßler vor§ 705,

V.

D. Eigener Lösungsansatz

101

Sondervermögens, über welches nur alle "Gesamthänder" gemeinschaftlich verfügen können und das somit in gewisser Beständigkeit der Verfolgung des gemeinsamen Gesellschaftszwecks zur Verfügung stehtiOO. Bewirkt wird diese Beständigkeit des Vermögens durch die in § 719 Abs. 1 BGB festgeschriebene dingliche Bindung des Gesamthandsvermögens, die weder eine Verfügung des einzelnen Gesellschafters über ein dem Gesamtbandsvermögen angehörendes Gut, noch über seinen gesamten Anteil am Gesamtbandsvermögen gestattet101.

Im Gegensatz dazu sehen die Vertreter des deutschrechtlichen Gesamtbandsbegriffs in der Gesamthand eine Personenverbundenheit, die als "kollektive Einheit" Träger von Rechten und Pflichten sein kann. Auf diese Weise wird die Gesellschaft selbst Rechtszuordnungsobjekt 102, ohne daß darin die Konstituierung einer der juristischen Person vergleichbaren, von den Gesellschaftern trennbaren Verbandspersönlichkeit zu erblicken wäre 103. Vielmehr sind die Gesamthänder in ihrer Verbundenheit als "Einheit in der Vielheit" 104, oder anders gewendet, als "kollektive Einheit"IOS oder "Gruppe" Träger der Rechte und Pflichtenl06. So formuliert Flumel07: "Die Gesamthand als Gruppe ist nicht eine außer den Personen der Gesamtbänder noch bestehende Wesenheit. Die Gruppe sind vielmehr die Gesamtbänder selbst, die zu einem bestimmten Zweck, als Gesellschaft[ ... ) vereinigt sind". Mithin ist nach dieser Ansicht die Gruppe als Zusammenschluß der Gesellschafter zur Erreichung eines bestimm-

100 Vgl. nur Wiedemann GftsR § 5 I 2 a; Larenz SchuldR II § 60 IV a; Weber-Grellet AcP 182 (1982), 316, 324.ff. I01 Zu der von der h. M. zugelassenen indirekten Verfügung über den Anteil am Gesellschaftsvennögen durch Übertragung der gesamten Mitgliedschaft siehe MünchKomm/Ulmer § 719, Rn. 3, 15; Wiedemann GftsR § 5 II 1 b; Flume PersGes § 17 II; G. Hueck GftsR § 3 II. 102 In diesem Sinn namentlich Flume ZHR 136 (1972), 177, 184.ff.; ders. PersGes § 4 II, m, § 5; MünchKomm/Ulmer § 705, Rn. 130 f., § 718, Rn. 2; Soergei!Hadding vor § 705, Rn. 20 f.; K. Schmidt GftsR § 8 ill 4 d, 5; Schünemann S. 110 ff.; Lindacher JuS 1981,431, 433 f; Brandes WM 1989, 1357, 1359, der dies als Auffassung des BGH bezeichnet; Habersack JuS 1990, 179, 182. 103 Vgl.

Flume ZHR 136 (1972), 177,188/

Schünemann S. 168; kritisch dazu: Wiedemann GftsR § 5 1 b; Fabricius Relativität S. 134. 104 Vgl.

105 So schon

v. Gierke DtPrivR I S. 676, 682. Flume PersGes § 7 II; ders. ZHR 136 (1972), 177, 188 f; MünchKomm/ Ulmer § 705, Rn. 130. 107 Flume ZHR 136 (1972), 177,188/ 106 Vgl.

102

§ 8 Beschreibwtg eines eigenen Löswtgsansatzes

ten Zwecks 108 in ihrem Bereich selbst Zuordnungsobjekt von Rechtspositionen, besitzt also insoweit Rechtssubjektivität und kann verkürzt als "teilrechtsfähig" bezeichnet werden109. Dennoch ist sie keine von den Mitgliedern vollkommen getrennte Wesenheit im Sinne einer juristischen Persontto.

c) Die Entstehung der gesellschaftlichen Gesamthand nach den Gesamtbandstheorien aa) Wird mit der nach wie vor h. M. das Gesamtbandsprinzip alleine als Vermögensprinzip aufgefaßt, die Gesamthand also durch die Bildung eines vom Vermögen ihrer Gesellschafter getrennten Gesamtbandsvermögen charakterisiert, kann die Gesamthand erst mit Bildung dieses Sondervermögens entstehen. Die Existenz der Gesamthand ist also bedingt durch die Übertragung von Rechten auf die Gesellschafter in ihrer gesamthändensehen Verbundenheit. Eine solche Rechtszuständigkeit ist insbesondere gegeben111 bei Leistung der vereinbarten Beiträge gemäߧ 718 Abs. 1, 1. Alt. BGB 11 2 oder bei Erwerb von Rechten oder Gegenständen durch einen vertretungsberechtigten Gesellschafter im Namen der Gesellschaft für diese im Sinne des§ 718 Abs. 1, 2. Alt. BGB113. Bereits mit dem ersten, den Gesellschaftern gemeinschaftlich im Sinne des § 719 BOB zustehenden Vermögensgegenstand ist die Gesamtbandsgemeinschaft entstanden.

108 Teilweise wird hierfilr der Begriff "Wirkungseinheit" verwendet, der von Rittner S. 223 ff. eigentlich für die juristische Person geprägt wurde; vgl. Flume PersGes § 5, § 7 II; MünchKomm/Uimer § 705, Rn. 130; Habersack JuS 1990, 179, 181. 109 Vgl. Flume PersGes § 7 II: MünchKomm/Uimer § 705, Rn. 130; Soergei/Hadding vor§ 705, Rn. 20 f. ; vgl. zu dem insbesondere von Fabricius geprägten, aber in einem weitergehenden Sinne verwendeten Begriff der Teilrechtsfähigkeit: Fabricius Relativität S. 117 ff., 158 ff.; kritisch dazu: Flume ZHR 136 (1972), 177, 193; Schünemann S. 111 ff.; MünchKomm/Uimer § 105, Rn. 131; K. Schmidt GftsR § 8 IV 1. 110 Soergei!Hadding vor§ 705, Rn. 21 ; Flume ZHR 136 (1972), 177, 188 f; MünchKomm/Uimer § 705, Rn. 130; K. Schmidt GftsR § 8 IV 1. 111 Zu weiteren Erwerbsmöglichkeiten vgl. MünchKomm/Uimer § 718, Rn. 18 ff.; der sogenannte Surrogationserwerb des § 718 Abs. 2 BGB (zu diesem z.B. MünchKomm/Uimer § 718, Rn. 16 f.; Larenz SchuldR II § 60 IV b 3) reicht aber zur Begründung der Gesamthand aufkeinen Fall.

112 Vgl. dazu MünchKomm/Uimer § 718, Rn. 12; Ermann!H P. Westermann § 718, Rn. 5; Larenz SchuldR II § 60 IV b 1. 113 Vgl. MünchKomm/Uimer § 718, Rn. 14 f.; Ermann/H P. Westermann § 718, Rn. 5; Larenz SchuldR II § 60 IV b 2.

D. Eigener Lösungsansatz

103

Da jedoch diese Übertragungsakte regelmäßig dem Zeitpunkt des Abschlusses des Gesellschaftsvertrages zeitlich nachfolgen, differieren die Entstehungszeitpunkte von Gesellschaft und Gesamthand. Anderes gilt nur, wenn man die vereinbarten vermögensrechtlichen Beiträge den Gesellschaftern in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit als "Sozialansprüche", d. h. als Forderungsrechte der Gesamtbänder in ihrer Verbundenheit gegen den einzelnen Gesellschafter114, bereits ab dem Zeitpunkt des Abschlusses des Gesellschaftsvertrags zuerkennt. Dann bestehen Gesamtbandsvermögen und damit auch die Gesamthand bereits ab Begründung der Sozialansprüche. Da diese in der Regel unmittelbar mit Vertragsschluß zur Entstehung kommen, fallen der Beginn von Gesellschaft und Gesamthand in diesem Fall zeitlich zusammen. Die überwiegende Auffassung bejaht heute die Existenz von Sozialansprüchen und deren Entstehung bereits mit Abschluß des Gesellschaftsvertrags115. Daher kann im Grundsatz ein Zusammenfallen der Entstehungszeitpunkte von Gesellschaft und Gesamthand angenommen werden. Ein Auseinanderfallen ergibt sich lediglich dann, wenn die Gesellschafter sich im Gesellschaftsvertrag zu keinerlei vermögensrechtlichen Beitragsleistungen verpflichtenll6, später filr die Gesellschaft hinzuerworbene Gegenstände aber den Gesellschaftern in ihrer gesamthändensehen Verbundenheit zustehen sollen. In diesem Fall, der zugegebenermaßen ein Ausnahmefall sein wird 11 7, bleibt der Unterschied in den Entstehungszeitpunkten von Gesellschaft und Gesamthand unausweichliche Folge dieser Auffassung. bb) Demgegenüber gelangt die Gegenauffassung stets zu einem einheitlichen Entstehungszeitpunkt. Wird die Gesamthand selbst als Rechtsträger aufgefaßt, kann ihre Entstehung nur von einem Akt der diese Gesamthand bildenden Gesellschafter abhängig sein. Da die Abhängigkeit der Entstehung von einer Registereintragung - anders als bei der juristischen Person - nicht in Betracht kommt, sind als Existenzbegründungszeitpunkte nur der Abschluß des Gesellschaftsvertrag oder die Schaffung des Gesamtbandsvermögens denkbar. Ersteres begründet den generellen Beginn der Gesellschaft, letzteres bedeutet die Schaffung ihrer sachenrechtliehen Komponente 11 8. Das Abstellen auf die Schaffung des Gesellschaftsvermögens indessen würde die Grundlagen dieser 114 Vgl. zu dem Begriff des Sozialanspruchs MünchKomm/Ulmer § 705, Rn. 166; Staudinger/Keß/er § 705, Rn. 55; Wiedemann GftsR § 5 II 2 b. 115 Vgl. MünchKomm/Ulmer § 705, Rn. 224; RGRK!v. Gamm § 705, Rn. 19; Soerge/1 Badding § 705, Rn. 47; Ermann!H P. Westermann § 705, Rn. 51; Larenz SchuldR II § 60 IV b 1. 116 Vgl. MünchKomm/Uimer § 705, Rn. 223. 11 7 Vgl. MünchKomm!Ulmer § 705, Rn. 224. 118 Vgl. zu diesem Begriff MünchKomm/Ulmer § 718, Rn. 2.

104

§ 8 Beschreibung eines eigenen Lösungsansatzes

Auffassung in Frage stellen. Tragender Gedanke der deutschrechtlichen Gesamthandstheorie ist die Definition der Gesamthand über ihr personales Wesen. Das Gesamthandsvennögen ist lediglich Teilaspekt der Gesamthand, eine bloße Folge der Gesamtbandsstruktur der Gesellschaft. Die Erheblichkeit der Existenz eines Gesamthandsvennögens stellte damit eine fiir diese Ansicht nicht hinnehmbare Überbewertung der vennögensrechtlichen Seite der Gesamthand dar, so daß sie fiir ihr Vorhandensein nicht entscheidend sein kann. Einzig möglicher Entstehungsgrund fiir die Gesamthand ist mithin der Abschluß des Gesellschaftsvertragsl19. Ab diesem Zeitpunkt besteht die Gesamthand als Gruppe und ist als solche als potentielles Rechtszuordnungsobjekt existent. Zumeist werden der Gesamthand, wie oben gesehen, schon die Sozialansprüche auf Leistung der vereinbarten Beiträge zustehen. Sollten diese ausnahmsweise nicht begründet worden sein, besteht die Gesamthand nichts desto weniger trotz ab Vertragsschluß und kann jederzeit die der Gesellschaft zustehenden und von ihr erworbenen Rechte und Pflichten zugeordnet erhalten. Auf diese Weise ist die Entstehung der Gesamthand letztlich der freien Entscheidung der Gesellschafter überlassen. Indem sie die Wirksamkeit des Gesellschaftsvertrags durch Befristung oder Bedingung beeinflussen 120, sind sie in der Lage die Entstehung der gesellschaftsrechtlichen Gesamthand zu steuern. Sie haben es ebenso in der Hand, die Gesellschaft nur als reines Schuldverhältnis auszugestalten und damit die Konstitution als Gruppe völlig auszuschließen121. Istjedoch die Bildung einer Gesamtbandsgemeinschaft gewollt, entsteht diese stets allein aufgrund des Gründerhandeins im Zeitpunkt der Entstehung der Gesellschaft, unabhängig von der Existenz eines Gesellschaftsvennögens. cc) Zusammenfassend läßt sich feststellen, daß zwar im Grundsatz die beiden Gesamtbandstheorien den Entstehungszeitpunkt von Gesamthand und Gesellschaft gleichmäßig beurteilen, in Ausnahmefällen jedoch zu differierenden Entstehungszeitpunkten gelangen. Eine Entscheidung zugunsten einer der beiden Theorien ist daher unumgänglich.

119 So auch K. Schmidt GftsR § 11 IV 1 a, der dies als nahezu selbstverständlich bezeichnet, und Soergei!Hadding vor§ 705, Rn. 21, Baumbach!Hopt § 123, Rn. 17. 120 Vgl. oben§ 8 D li 1. 121 Vgl. Flume ZHR. 136 (1972), 177, 180 ff.; auch Larenz SchuldR TI § 60 V a, je-

doch auf dem Standpunkt der h. M.

D. Eigener Lösungsansatz

105

d) StellWlgnahme zu den Gesamtbandstheorien Die Beantwortung der Frage nach der "richtigen" Gesamtbandstheorie ist schwierig Wld wird teilweise fiir fast unmöglich gehalten, da weder die eine noch die andere AuffassWlg falsifizierbar sei 122. Konsequent wäre dann die Befiirwortung des Nebeneinanders von Einheits- Wld VielheitsbetrachtWlgl23. Daß dies im Hinblick auf die LösWlg von Einzelproblemen wenig ergiebig ist, ist offenbar, insbesondere wenn die Wlterschiedlichen Theorien voneinander abweichende Ergebnisse erzielen124 . Eine EntscheidWlg fiir einen der vorgetragenen Standpunkte wird damit Wlausweichlich. aa) Für die GeltWlg des Vielheitsgedankens Wld damit fiir die individualistische GesamthandsauffassWlg wird vorrangig die gesetzliche AusgestaltWlg der Gesamthand ins Feld gefiihrt. Denn Wlbestreitbar haben die als sedes materiae des Gesamtbandsprinzips anzusehenden §§ 718 Abs. 1, 719 Abs. 1 BGB die Regelung vermögensrechtlicher Fragen zum Gegenstand125. Weitergehende RegelWlgen der Gesamthand, die Indizien fiir die Gesamthand als Gruppe liefern könnten, sind dem Gesetz nicht zu entnehmen. Daher wird teilweise darauf verwiesen, daß fiir die Annahme der Gesamthand als "überindividuelle Wirkungseinheit" jeglicher gesetzliche Anhalt fehlel26. Gerade § 719 Abs. 1 BGB scheint die individualistische Gesamtbandstheorie zu Wltermauern, wenn er es den Gesellschaftern Wltersagt, über die Anteile an den einzelnen zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Gegenstände zu verfiigen127. Denn solche Anteile sind schon begrifflich Wldenkbar- es bedürfte also

122

So Wiedemann GftsR § 5 I 1 b; Kraft!Kreutz D I 1 c cc.

123

So namentlich J Blomeyer JR 1971,397,399.

Daher auch ablehnend gegenüber dieser "Vereinigungstheorie": Weber-Grel/et AcP 182 (1982), 316, 324; K. Schmidt GftsR § 8 ID 2 b. 125 Vgl. Ermann!H P. Westermann vor§ 705, Rn. 15; Wiedemann GftsR § 5 I 1 a; auch MünchKomm!Uimer § 718, Rn. 2, der allerdings von der "sachenrechtlichen Komponente" der Gesamthand spricht. 126 In diesem Sinne: Wiedemann GftsR § 5 I 1 a; Larenz SchuldR II § 60 IV c; Fikentscher SchuldR Rn. 964; Weber-Grellet AcP 182 (1982), 316, 323; ähnlich auch Wiedemann FS-Kellermann S. 530, der zwar eine gewisse Verselbständigung der BGBGesellschaft bejaht, diese jedoch nicht aus dem Gesamtbandsprinzip herleitet, da er dieses als reines Vermögensprinzip sieht. 127 Dazu Staudinger/Keßler vor § 705, Rn. 70 ff.; G. Hueck GftsR § 3 II; Wiedemann GftsR § 5 II 1 a. 124

106

§ 8 Beschreibung eines eigenen Lösungsansatzes

dieser Verbotsnorm gar nicht - wäre das Gesellschaftsvermögen der Gesamthand wtd nicht den Gesellschaftern zugeordnet128. Ebenso enthielte § 738 Abs. 1 S. 1 BGB fiir die Theorie von der kollektiven Einheit eine bloße Banalität, während sie nach dem individualistischen Gesamthandsverständnis eine höchst bedeutsame Norm darstellt. Denn die Anwachswtg des einem ausscheidenden Gesellschafter zustehenden Anteils am Gesamthandsvermögens zu den Anteilen der verbleibenden Gesellschafter wäre eine pure Selbstverständlichkeit, stünde das Gesellschaftsvermögen schon der Gruppe der Gesellschafter zu129. Wirklichen Sinn hat die Bestimmwtg dagegen, würde mit ihr per Gesetz die anteilsbezogene Änderwtg der Rechtszuordnwtg vom Ausscheidenden auf die verbleibenden Gesellschafter angeordnet. Auch dieses scheint fiir die Ansicht zu sprechen, das Vermögen der Gesellschaft stehe den Gesellschaftern wtd nicht der Gesamthand zu. da gemeinhin davon auszugehen ist, daß der Gesetzgeber nichts Überflüssiges regeltl3°. Im übrigen sind aber - wenngleich die gesetzlichen Regelwtgen in ihrer Gesamtheit eher auf ein dinglich gebwtdenes Gesellschaftsvermögen hindeuten13 1 -weitere Folgerwtgen aus der Terminologie des Gesetzes problematisch. Zwar wird in§ 718 Abs. 1 BGB, ähnlich wie in§ 706 Abs. 2 S. 1 BGB, von einem "gemeinschaftlichen Vermögen der Gesellschafter" gesprochen, was als Argument gegen die Rechtsträgerschaft der Gesamthand angesehen werden kann132. Doch ist in den§§ 716 Abs. 1, 719, 720,730, 733 Abs. 3, 738 Abs. 1 BGB von einem "Gesellschaftsvermögen" die Rede, welches als solches in Widerspruch steht zu der individualistischen Gesamthandsauffasswtg, sollen doch allein die Gesellschafter Zuordnwtgsobjekt der Vermögensgegenstände sein, nicht die Gesellschaft, so daß es lediglich ein "Gesellschaftervermögen" geben dürfte. Diese terminologischen Schwankwtgen sind Ausfluß einer tiefgreifenden Unsicherheit des historischen Gesetzgebers über das Gesamthandsprinzip 133. Die Gesetzgebwtgsgeschichte belegt zwar die Hinwendwtg des Gesetzgebers zum deutschrechtlichen Gesamthandsprinzip, zeigt aber auch die nach wie vor vorhandene Verwurzelwtg in dem traditionellen Bild der Gesellschaft134 • Wegen 128 Vgl. K. Schmidt GftsR § 8 ID 4 d; daher auch kritisch zu dieser Norm: Flume ZHR 136 (1972}, 177, 197 f; ders. PersGes § 17 ll; Ermann!H P. Westermann § 719, Rn. 2; MünchKomm!Uimer § 719, Rn. 6. 129 Vgl. K. Schmidt GftsR § 8 ill 4 d; ders. GutachtenS. 473. 130 In diesem

Sinne: Schulze-Osterloh S. 128 ff.; Fikentscher Rn. 990. Schmidt GftsR § 8 ill 4 d. 132 Vgl. Larenz SchuldR ll § 60 IV c. 133 Vgl. oben§ 8 D ll 1 a und K. Schmidt GutachtenS. 472; ders. JZ 1985, 909,910. 134 Vgl. K. Schmidt GftsR §58 IV a; ders. GutachtenS. 472. 131 So K.

D. Eigener Lösungsansatz

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desFehlenseiner ausgereiften und fundierten Gesamtbandsdiskussion kann die gesetzliche Ausgestaltung der Gesellschaft nur als Abwendung vom Ersten Entwurf des BGB und seinem schuldrechtlichen Gesellschaftsverständnis gesehen werden. Die Zuwendung zum Prinzip der Gesamthand sollte zwar zum Ausdruck gebracht werden, keinesfalls aber war beabsichtigt, diese, in ihrem rechtlichen Erscheinungsbild und ihren Auswirkungen noch relativ unbekannte Gesamthand allumfassend und abschließend zu regelnl35. Vergegenwärtigt man sich diese Ausgangslage, relativiert sich indessen die Argumentation der individualistische Gesamthandsauffassung. § 719 Abs. 1 BGB kann unter diesem Blickwinkel auch so verstanden werden, daß er nur das der Gesellschaft zugeordnete Vermögen vor V erfiigungen der einzelnen Gesellschafter schützen solll36, und zwar sowohl vor Vertugungen über einzelne Gegenstände als auch vor Vertugungen über die gesamte vermögensmäßige Beteiligung. Ein Rückschluß auf die tatsächliche Existenz eines Anteils der Gesellschafter an einzelnen Vermögensgütern ist damit nicht möglich137. Ebenso kann § 738 Abs. 1 BGB aus dieser Sicht allein die Bedeutung zu kommen, klarzustellen, daß bei Ausscheiden eines Gesellschafters das Vermögen der Gesamtbänder den verbleibenden Gesellschaftern aus Zwecken der Kapitalerhaltung zustehen solll38. Dies zugrunde gelegt wird also tatsächlich im Gesetz Selbstverständliches geregelt, um die vermögensrechtlichen Folgen der Gesarnthand- in Abkehr von der römischrechtlichen "societas" -zu verdeutlichen. Eine Aussage über weitere Auswirkungen des Gesamthandsprinzips, insbesondere über die Fähigkeit der Gesamthand zur Rechtsträgerschaft, war damit vom historischen Gesetzgeber nicht beabsichtigtl39. Mithin ist festzuhalten, daß das Gesetz die Gesamthand in ihrer vermögensrechtlichen140 Erscheinung beschreibt, sie deshalb aber nicht auf diese vermögensrechtliche Ausgestaltung beschränkt. Vielmehr ist der Gesetzgebungsgeschichte zu entnehmen141, daß die rechtliche Aufarbeitung des Wesens der Gesamthand der Wissenschaft überlassen bleiben sollte. Auch in der Denk-

135

Vgl. Flume ZHR 136 (1972), 177, 196; K. Schmidt GftsR §58 IV 2 a.

136 Vgl. Schulze-Osterloh S. 167; K. Schmidt Gutachten S. 475; Weber-Grel/et AcP

182 (1982), 316, 326; . 137 So insbesondere Flume ZHR 136 (1972), 177, 197 f ; MünchKomm!U/mer § 719, Rn. 6; auch Reinhardt!Schultz bezeichnen§ 719 Abs. 1 BGB insoweit "mehr als irrefilhrend als erhellend". 138 So ausdrücklich Denkschrift S. 88. 139 Vgl. Mugdan ll S. 1001; Flume PersGes § 17 Vlll; K. Schmidt GutachtenS. 473; Reinhardt/Schultz Rn. 39; Staub!Ulmer § 105, Rn. 41. 140 Oder "sachenrechtlichen", wie MünchKomm!Uimer § 718, Rn. 2 formuliert. 141 Vgl. Mugdan ll S. 990.

108

§ 8 Beschreibung eines eigenen Lösungsansatzes

schrift142 wird ausdrücklich davon gesprochen, daß der später Gesetz gewordene Entwurf den Grundsatz der gesamten Hand nicht unmittelbar zum Ausdruck bringt. Kann also nach heutiger rechtsdogmatischer Grundlegung die Gesamthand als personenrechtliches Prinzip verstanden werden, steht das Gesetz dem nicht entgegen143. bb) Gegen die Verselbständigung der Gruppe der Gesellschafter zu einem eigenständigen Rechtssubjekt könnte aber folgende Überlegung sprechen. Die Rechtsfahigkeit, d. h. die umfassend verstandene Fähigkeit Träger von Rechten und Pflichten zu sein 144, wird von einer verbreiteten Auffassung allein den natürlichen undjuristischen Personen zuerkannt 145. Tertium non datur146. Da aber die Gesamthand unstreitig nicht juristische Person ist 147, kann die Rechtsfähigkeit nicht der Gruppe der Gesellschafter, sondern nur den einzelnen, die Gesellschaft bildenden natürlichen oder juristischen Personen zukommen. Jede andere Betrachtungsweise würde die Grenzen der Gesamthand zur juristischen Person verwischen, diese auf eine Ebene mit jener stellenl 48, und damit das grundlegende Prinzip des dualen Aufbaus des deutschen Gesellschaftsrechts im Hinblick auf die Rechtsträgerschaft in Frage stellen. Dieser Argwnentation ist zuzustimmen, soweit sie die im Gesetz vorgegebene Gegenüberstellung von Rechtsfähigkeit und Nichtrechtsfähigkeit betont149. Zu bedenken ist aber, daß der Gesetzgeber selbst- durch die umwandlungsrechtliche Möglichkeit des Wechsels einer Personengesellschaft in eine juristische Person und umgekehrtl50- eine gewisse Grenzdurchlässigkeit zwischen Personengesellschaft und juristischen Person vorsieht 151.

S. 87. So ausdrücklich Lindacher JuS 1981, 431, 434. 144 Vgl. Enneccerus/Nipperdey AT§ 83 I; Palandt/Heinrichs Überbl. vor§ 1, Rn. 1; Soergei/Fahse § 1, Rn. 1; ähnlich: Larenz AT§ 5, 1; a.A.: Fabricius RelativitätS. 44. 145 Vgl. Düringer/Hachenburg/Gei/er Bd. ll 1, Rn. 21; Staudinger/Coing/Habermann § 1, Rn. 1; Staudinger/Keßler vor§ 705, Rn. 70; Larenz AT§ 9 I; ders. SchuldR § 60 IV a; Weber-Greller AcP 182 (1982), 316, 324; auch Fabricius RelativitätS. 1 ff. 142 Denkschrift 143

146 Vgl. zu der Möglichkeit, auf dieser Grundlage dennoch eine weitergehende Selbständigkeit eines solchen "tertiurn" in Form der BGB-Gesellschaft zu bejahen: Wiedemann FS-Kellermann S. 529 ff. 147 Vgl. nur Flume PersGes § 4 II; Kraft/Kreutz D 11 c cc; Medicus SchuldR II § 110 ID2. 148 Vgl. G. Hueck GftsR § 3 ll. 149 Vgl. 150 Vgl. 151

auch Fabricius RelativitätS. 1; BüttnerS. 90. §§ 214 ff. UmwG, §§ 226 ff. UmwG.

Vgl. Reinhardt/Schultz Rn. 41.

D. Eigener Lösungsansatz

109

Desweiteren bleibt die Negierung jeglicher "teilrechtsfähiger" Zwischenfonnen fragwürdig. Denn unabhängig davon, ob man den teilweise in der Literatur vertretenen Relativierungstendenzen zustimmt152 oder ihnen ablehnend gegenüber stehtlS3, wird man nicht wnhin können, Rechtssubjekte anzuerkennen, die zwar nicht die volle Rechtsfähigkeit einer natürlichen oder juristischen Person haben, denen aber dennoch Rechte und Pflichten zugeordnet werden können. Zum Beispiel besitzt der nasciturus in Teilbereichen Rechtsfähigkeit, wenn ihm aus § 1923 Abs. 2 BGB Erbfähigkeit oder aus § 823 Abs. 1 BGB ein eigenständiger Schadensersatzanspruch wegen pränataler Schädigungen zu steht154 . Ähnliches gilt fiir den nicht-rechtsfähigen Verein, dem das Gesetz z.B. in§ 50 Abs. 2 ZPO passive Parteifähigkeit und in§ 213 KO Konkursfähigkeit einräumtiSS 156. Auch fiir die gern. § 105 Abs. 2 HGB als Gesamthandsgemeinschaft konstituierte oHG findet sich bereits eine verbreitete Auffassung, die im Hinblick auf§ 124 Abs. 1 HGB nicht die einzelnen Gesellschafter, sondern die oHG selbst als Rechtsträger ansieht15 7. All dies verdeutlicht, daß ein strikt vertretener Dualismus, ohne Anerkennung teilrechtsfähiger Rechtssubjekte, der Rechtswirklichkeit nicht gerecht werden kann. Allein die Anerkennung teilrechtsfähiger Gebilde zwingt aber noch nicht dazu, auch die BGB-Gesellschaft in diese Kategorie einzuordnen. Dazu bedarf es weiterer Erwägungen.

(1) Zwar ist die Gesamthand stets - auch nach der Theorie von der kollektiven Einheit - höchstens die Gruppe der Gesellschafter in ihrer Verbundenheit; sie

So namentlich Fabricius Relativität, insbes. S. 111 ff.; BüttnerS. 90 ff. Vgl. zur Kritik z. B. K. Schmidt GftsR § 8 V 1 b. 154 Vgl. Fabricius Relativität S. 5 ff., 111 ff.; Büttner S. 94 ff.; ähnlich Soergel/Fahse § 1, Rn. 16; Staudinger!Coing/Habermann § 1, Rn. 15; a.A.: Larenz AT § 5 li. 155 Vgl. Fabricius RelativitätS. 10 ff., 186 ff.; BüttnerS. 101 ff.; Palandt!Heinrichs Überbl. vor§ I, Rn. 2; §54, Rn. 2; Soergel/Hadding §54, Rn. 1; K. Schmidt GftsR § 25 li 1 a mit dem Hinweis, daß daher besser von einem "nicht eingetragenen Verein" gesprochen werden sollte, da der Verein zwar nicht juristische Person, wohl aber teilrechtsfähig ist; a.A.: Rittner S. 263; RGRK/Steffen §54, Rn. 14. 152 153

156 Dies ist deshalb von besonderem Interesse, weil der nicht-rechtsfähige Verein über die Verweisung in § 54 S. 1 BGB ebenfalls Gesamtbandsgemeinschaft ist. 157 Vgl. Baumbach/Hopt § 124, Rn. 2 f.; Staub!Ulmer § 105, Rn. 42; Heymann!Emmerich § 105, Rn. 32, § 124, Rn. 4; Schlegelberger/K. Schmidt § 105, Rn. 6, § 124, Rn. 1; Reinhardt/Schultz Rn. 103; a.A.: A. Hueck oHG § 16 li; G. Hueck GftsR § 12 li 2, die die Gesellschafter als Träger der Rechte und Pflichte der oHG ansehen; ähnlich: Weber-Grellet AcP 182 (1982), 316,328/

110

§ 8 Beschreibung eines eigenen Lösungsansatzes

bleibt also Vielheit. Doch kann aus einem gestaltungstheoretischen AnsatziSS gefolgert werden, daß die Vielheit der Annahme eines einheitlichen, überindividuellen Subjekts nicht entgegenstehen muß, die Einheit und die Vielheit also keine unüberwindbaren Gegensätze darstellen. Dadurch daß die Gesellschafter sich zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks zusammenschließen, bringen sie eine "Wirkeinheit" zur Entstehung, die mehr ist als die Summe der Mitglieder. Der Zusammenschluß zu einer gemeinsamen Zweckverfolgung vereinheitlicht sie daher soweit, daß sie als Rechtsträger begreitbar werden I 59.

(2) Ist die Gesamtheit der Gesellschafter also potentielles Rechtszuordnungsobjekt, folgt daraus noch nicht die tatsächliche Rechtsträgereigenschaft der Gesamthand. Diese ergibt sich erst aus der besonderen Stellung der BOB-Gesellschaft in der Systematik des deutschen Gesellschaftsrecht Die BOB-Gesellschaft wird gemeinhin als Grundtypus der Personengesellschaft aufgefaßt160; sie unterscheidet sich von der oHG nur durch den Zweck, vom nicht-rechtsfähigen Verein vor allem durch die fehlende körperschaftliche Struktur. Jeweils ist aber der Übergang von Grundtypus und Ableitung fließend161. So kann sich der nicht-rechtsfähige Verein durch Strukturänderung in eine BOB-Gesellschaft umwandeln162. Noch augenfälliger ist der gleitende Übergang von BOB-Gesellschaft und oHG. Denn betreibt eine "BOB-Gesellschaft" ein Grundhandelsgewerbe in vollkaufmännischer Weise, wandelt sie sich kraft Rechtsformenzwangs in eine oHG, ebenso wie eine oHG bei Aufgabe ihres vollkaufmännischen Grundhandelsgewerbes wieder zu einer BOB-Gesellschaft wird163. In jedem Fall bleibt die Gesellschaft in ihrer Identität erhalten, lediglich die Rechtsform verändert sich. Es liegt mithin eine sog. "formwechselnde" Umwandlung vor164. Werden aber nicht-rechtsfiihiger Verein und oHG selbst als Rechtsträger angesehen, ist der gleitende Übergang zur Grundform, der BOB-Gesellschaft, nur dann stimmig erklärbar, wenn auch

158

Vgl. dazu ausführlich Schünemann S. 130 ff. Lindacher JuS 1981,431, 433f; ähnlich Reinhardt!Schultz Rn. 39.

159 Vgl.

l60 Vgl. nur Flume ZHR 136 (1972), 177, 179 f; Soergel/Hadding vor§ 705, Rn. 25; Ermann!H P. Westermann vor § 705, Rn. 12; Habersack JuS 1990, 179, 182. 161 So ausdrücklich Ermann/H. P. Westermann vor§ 705, Rn. 13 zum nicht-rechtsfähigen Verein. 162 Vgl. Habersack JuS 1990, 179,182. 163 Vgl. Baumbach/Hopt § 105, Rn. 10 f.; Schlegelberger/K. Schmidt § 105, Rn. 90; MünchKomm!Ulmer vor§ 705, Rn. 12; § 705, Rn. 3, 9; Ermann!H. P. Westermann vor § 705, Rn. 12; Beyerle NJW 1972,229. 164 Vgl. Schlegelberger!K. Schmidt § 105, Rn. 90; MünchKomm/Ulmer § 705, Rn. 11; A. Hueck oHG § 1 m 2; Westermann Handbuch I Rz. 132; Kraft/Kreutz E II 5 a dd; Habersack JuS 1990, 179, 182.

D. Eigener Lösungsansatz

111

diese selbst Rechtszuordnungsobjekt ist 16S. Bei anderweitiger Betrachtungsweise müßte bei der gesetzlich vorgesehenen Umwandlung auch eine Rechtsübertragung von den Gesellschaftern als Träger der Vermögensrechte auf die oHG oder den nicht-rechtsfähigen Verein - bzw. umgekehrt - erfolgen. Dies steht der identitätswahrenden Umwandlung entgegen und wird auch allgemein nicht angenommen 166. Sieht man die Gesamthand selbst als Rechtsträger an, relativiert sich auch die Bedeutung des § 124 Abs. 1 HGB. Dieser stellt dann, soweit die Rechtsträgerschaftbetroffen ist, keine Besonderheit des oHG-Rechts dar, sondern ist Ausdruck des allgemeinen Gesamtbandsprinzips 167. Lediglich in der Ermöglichung der Rechtsträgerschaft unter einheitlicher Firma zur Erleichterung der Teilnahme am Rechtsverkehr liegt die Bedeutsamkeit dieser Bestimmung168. Dies paßt auch in das Bild, welches der historische Gesetzgeber von der BGBGesellschaft hatte. Danach sollte diese vor allem die Fälle der typischen Gelegenheitsgesellschaften erfassen 169. Eine Regelung über das einheitliche Auftreten der Gesellschaft nach außen erschien dem Gesetzgeber bei der BGBGesellschaft daher entbehrlich, während sie bei der notwendig nach außen gerichteten oHG grundlegend war. Das Fehlen einer dem § 124 Abs. 1 HGB vergleichbaren Norm im Recht der BGB-Gesellschaft ist daher vor diesem Hintergrund verständlich und nahezu zwingend170. cc) In der Bejahung der Rechtsträgerschaft der Gesamthand kann also ein angemessenes Ergebnis erblickt werden. Dies verdeutlicht auch ein Blick auf die

165

So ausdrücklich: K. Schmidt GftsR § 8 Ill 4 d aa.

166 Hierbei wird nicht verkannt, daß die Gegenauffassung, die auch bei der oHG-

trotz § 124 Abs. 1 HGB - nicht die Gesellschaft, sondern nur die Gesellschafter als Rechtszuordnungsobjekt ansieht, ein gleichfalls schlüssiges System aufzuweisen hat. Allerdings übersieht diese Auffassung den Rechtswert des § 124 Abs. 1 HGB, dessen Wortlaut eindeutig ist: die Gesellschaft kann Träger von Rechten und Pflichten sein, insbesondere ist sie selbst als solche parteifähig (vgl. BHGZ 62, 131 f., wonach Gesellschaft und Gesellschafter verschiedene Parteien sind; so ausdrücklich auch Schlegelberger!K. Schmidt § 124, Rn. 4; K. Schmidt GftsR § 46 ll 3 a) und grundbuchfähig (Schlegelberger!K. Schmidt § 124, Rn. 3; Baur § 15 V 1 b; A. Hueck oHG § 19 ll). Zum Streit um die Konkursflihigkeit der oHG vgl. K. Schmidt GftsR § 46 Ill b einerseits, BGHZ 34, 293, 297 andererseits. 167 So Soergei/Hadding vor § 705, Rn. 21; MünchKomm/Uimer vor § 705, Rn. 11; Flume ZHR 136 (1972), 177, 194; ders. PersGes § 5. 168 Vgl. Flume ZHR 136 (1972}, 177, 194; ders. PersGes § 5; MünchKomm!Uimer vor § 705, Rn. 11; ähnl. zur firmenrechtlichen Bedeutung Staub/Roh. Fischer § 124, Anm.2. 169 Vgl. MünchKomm!Uimer § 705, Rn. 56 f.; Larenz SchuldR ll § 60 N c. 170 MünchKomm/Uimer § 705, Rn. 11.

112

§ 8 Beschreibung eines eigenen Lösungsansatzes

Lösung von bei der BGB-Gesellschaft auftretenden Einzelproblemen. Vielfach werden diese durch Annahme einer eigenen Rechtssubjektivität der Gesamthand wesentlich erleichtert171 . So läßt sich beispielsweise die Haftung eines neu eintretenden Gesellschafters fUr die vor seinem Eintritt entstandenen Verbindlichkeiten nach der traditionellen Gesamtbandsauffassung kaum begründen. Wegen § 736 ZPO ist diese Haftung aber Voraussetzung, um es den Gläubigem der Gesellschaft zu ermöglichen, auch weiterhin in die Vermögensgegenstände der Gesellschaft vollstrecken zu können 172. Daher bedarf es der Begründung der Mithaft des Eintretenden auch fUr die Altschulden der Gesellschaft, weil nur auf diese Weise dem Erfordernis des Gläubigerschutzes Rechnung getragen wird. Anderweitig könnten die Gesellschafter durch Aufnahme eines neuen Gesellschafters das Vermögen der BGB-Gesellschaft willkürlich dem Zugriff der Gläubiger entziehen. Eine schlüssige Begründung fUr dieses einzig interessengerechte Ergebnis liefert die Annahme der Gesamthand als Rechtsträger. Sie bleibt durch Ein- bzw. Austritt eines Gesellschafters unbeeinträchtigt, so daß eine einmal begründete Haftung des Gesellschaftsvermögens auch beim Hinzukommen eines weiteren Gesellschafters unverändert fortbesteht173.

e) Zusammenfassung Nach alle dem muß der gesellschaftsrechtlichen Gesamthand die Fähigkeit zugesprochen werden, Träger von Rechten und Pflichten zu sein174 • Für die hier vorgegebene Frage nach der Entstehung der Gesamthand bedeutet dies, daß die Gesamthand stets zusammen mit der Gesellschaft entsteht, soweit die Gesellschafter die Gründung einer Gesamtbandsgemeinschaft vereinbaren. Der konkreten Zuordnung von Vermögensgegenständen oder Rechten bedarf es dagegen nicht.

171 Vgl. allg. Kraft/Kreutz D I 1 c cc; U/mer in MünchKomm zu §§ 705 ff.; zur Haftung Lindacher JuS 1981, 431 ff., 458 ff., 818 ff.; 1982, 36 ff., 349 ff., 504 ff., 592 ff.; kritisch: Larenz SchuldR II § 60 N c. 172 Daß der Eintretende nicht mit seinem Privatvermögen fiir die sog. Altschulden haf-ten soll ist weitgehend anerkannt, vgl. BGH NJW 1979, 1821; Kraft/Kreutz D V 2 b bb; Lindacher JuS 1982, 504, 508; a.A.: Flume PersGes § 16 N. 173 Vgl. Lindacher JuS 1982, 504,508.

174 Zu der Frage, ob bei der BOB-Gesellschaft dennoch nur die untemehmerisch konzipierte BOB-Gesellschaft Rechtsträger ist: K: Schmidt GftsR § 58 V; ders. Gutachten S. 496 ff.; ders. JZ 1985,909, 912/f.

D. Eigener Löswtgsansatz

113

III. Die Entstehung der Personenhandelsgesellschaften

1. Allgemeine Entstehungsvoraussetzung

In Parallelität zur Begründung einer BOB-Gesellschaft setzt die Entstehung von oHG und KG den Abschluß eines Gesellschaftsvertrags voraus175. Dieser allerdings muß im Fall des§ 105 Abs. 1 HGB dem speziellen Zweckerfordernis der oHG entsprechen, also auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet sein 176, im Fall des§ 161 Abs. 1 HGB zusätzlich eine Haftungsbegrenzung bei mindestens einem Gesellschafter vorsehen 177. Der Gesellschaftsvertrag einer Personenhandelsgesellschaft kann bedingt oder befristet sein 178. Er kann grundsätzlich auch auf einen Zeitpunkt vor dem tatsächlichen Abschluß zurückdatiert werden. Aufgrund des organisationsrechtlichen Charakters des Gesellschaftsvertrages entfaltet dies jedoch nur schuldrechtliche Wirkungen 179, verpflichtet also lediglich die Gesellschafter im Innenverhältnis, einander so zu stellen, wie sie bei Entstehung der Gesellschaft zu dem vereinbarten Termin stehen würden 180. Im übrigen richtet sich die Wirksamkeit des Vertrages nach den allgemeinen Grundsätzen181.

175 Vgl. allgemein zu den Erfordernissen an den Gesellschaftsvertrag: oben § 8 D II 1 zur BGB-Gesellschaft, wtd RGRKomm!Weipert § 105, Anrn. 48 f.; Staub!Ulmer § 105, Rn. 48; Sch/egelberger/K. Schmidt § 105, Rn. 27 ff.; A. Hueck oHG § 1 I 1 a; Westermann Handbuch I Rz. 120. 176 Vgl. Baumbach!Hopt § 105, Rn. 2 ff.; A. Hueck § 1 I 1 b; Schlege/bergerl K. Schmidt § 105, Rn. 30, 40 f., aber kritisch im Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal "wtter gemeinschaftlicher Firma".

177 Vgl. Baumbach/Hopt § 161, Rn. 1 f.; Staub/Schilling § 161, Rn. 15 ff.; Sch/ege/berger!Martens § 161, Rn. 4. 178 Vgl. zur 8GB-Gesellschaft schon oben§ 8 D II 1 wtd zur oHG: RGRKomm!Weipert § 105, Anrn. 62; Sch/egelberger/Geßler § 105, Anm. 47; Staub!Rob. Fischer§ 105, Anrn. 62 a; A. Hueck oHG § 5 I 3; G. Hueck GftsR § 13 II 1.

Vgl. Staub!Ulmer § 105, Rn. 66; U. Schneider AcP 175 (1975), 279, 297.ff. Vgl. Staub!Ulmer § 105, Rn. 166; Heymann/Emmerich § 123, Rn. 4; Westermann Handbuch I Rn. 120. 181 Vgl. nur Schlegelberger/K. Schmidt § 105, Rn. 109 ff.; § 123, Rn. 2; Baumbach/Hopt § 105, Rn. 50. 179

180

8 Lenz

114

§ 8 Beschreibung eines eigenen Lösungsansatzes

2. Außenwirksamkeit als weitere Entstehungsvoraussetzung der oHG ?

Im Gegensatz zur 8GB-Gesellschaft, bei welcher der Vertragsschluß hinreichende Entstehungsvoraussetzung ist, erscheint dies bei den Personenhandelsgesellschaften als fraglich. Im folgenden ist daher zunächst die Entstehung der oHG darzustellen; auf die KG und die bei ihr geltenden Besonderheiten wird anschließend einzugehen sein.

a) Die herrschende Auffassung Eine ganz überwiegend vertretene Auffassung unterscheidet zwischen der Entstehung der oHG im Innen- und ihrer Wirksamkeit im Außenverhältnis 182. Danach soll die Entstehung der oHG im Innenverhältnis lediglich abhängig sein vom Abschluß des Gesellschaftsvertrages. Haben die Gesellschafter einen den Voraussetzungen des § 105 HGB entsprechenden Vertrag geschlossen, sollen die Beziehungen zwischen ihnen den Regeln des oHG-Rechts unterfallen, die oHG im Verhältnis zu den Gesellschaftern also entstehen. Dies ist innerhalb dieser Ansicht unstreitig, soweit die voll wirksam entstandene Gesellschaft ein Grundhandelsgewerbe i.S.d. § I HGB betreibt. Dagegen differieren die Ansichten, wenn die Tätigkeit der intendierten oHG lediglich auf ein soll- oder kann-käufmännisches Gewerbe i.S.d. §§ 2, 3 HGB ausgerichtet ist. Während ein Teil der Autoren auch hier zur Entstehung den Vertragsschluß ausreichen lassen will183, fordern andere eine, dann auch im Innenverhältnis konstitutiv wirkende Eintragung der Gesellschaft im Handelsregisterl84.

Im Verhältnis zu Dritten wird einhellig die Bedeutsamkeit des § 123 HGB hervorgehoben. Diese Norm, die die Wirksamkeit der oHG im Außenverhältnis

182 Vgl. z.B.: Staub/Roh. Fischer (3. Aufl.)§ 105, Anm. 62; Staub!Ulmer § 105, Rn. 47; Baumbach!Duden!Hopt § 123, Anm. 5; A. Hueck oHG § 5; G. Hueck GftsR § 13 II; Kra.ft/Kreutz E I. 183 So Schlegelberger!Geßler (4. Auß.) § 105, Anm. 47; Beymann/Kötter (21. Auß.) § 105, Anm. 2; Baumbach!Duden!Hopt § 123, Anm. 5 E; A. Hueck oHG § 5 I 2; G. Hueck GftsR § 13 II 1; Sudho.ffPersGes A 1 c. 184 So RGRKomm!Weipert § 105, Anm. 62; Staub/Roh. Fischer (3. Auß.) § 105, Anm. 62 a; Staub/Ulmer § 105, Rn. 49 f.; Reinhardt/Schultz Rn. 109.

D. Eigener Lösungsansatz

115

regelt 185, erfiillt die Aufgabe, den Rechtsverkehr zu schützen186. Allein der nicht nach außen erkennbare Abschluß des Gesellschaftsvertrags kann für den auf Publizität \Uld Vertrauensschutz ausgerichteten Handelsverkehr187 zur Wirksamkeit einer oHG nicht ausreichen. Vielmehr bedarf es hierfür der Anknüpfung an leicht erkennbare, auch Dritten gegenüber hervortretende Merkmale ISS. Somit bewirkt nach dieser Ansicht nur das Vorliegen einer der beiden Entsteh\Ulgsaltemativen des § 123 Abs. 1, 2 HGB die - der Entsteh\Ulg nach innen nachfolgende - Wirksamkeit nach außen. Fehlt es an einer wirksamen Entstehung, z. B. wegen fehlendem oder mangelhaftem Gründungsvertrag, können allein die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft und die Scheingesellschaft Anwendung finden189. Ist der Gesellschaftsvertrag lediglich bedingt, so filhrt § 123 Abs. 3 HGB dazu, daß mit Außenwirksamkeit auch die Bedingung als eingetreten gilt, der Gesellschaftsvertrag also wirksam wird. Nur im Innenverhältnis kann die Bedingung als schuldrechtliche Verpflicht\Ulg beachtlich bleiben, so daß einzelne Gesellschafter so zu stellen sind, als wäre die oHG erst zu einem späteren Zeitpunkt entstanden190.

§ 123 Abs. 1 HGB benennt als spätesten Wirksamkeitszeitpunkt die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister 191 . Daher sind weder die Anmeld\Ulg zur noch die Bekanntmach\Ulg der Eintragung maßgeblich192. Ebensowenig ist nach dieser Auffassung die tatsächliche Aufuahme des Geschäftsbetriebs erforderlich. Die Außenwirksamkeit tritt auch dann ein, wenn der eigentliche Beginn der Geschäftstätigkeit der Eintragung zeitlich nachfolgt193.

185 Vgl. zur begriftlichen Trennung von "Entstehung im Innenverhältnis" und "Wirksamkeit im Verhältnis zu Dritten": RGRKomm/Weipert § 123, Anm. 2; Staub!Rob. Fischer (3. Aufl.) § 123, Anm. 2; Schlegelberger!Geßler (4. Aufl.) § 123, Rn. 1. 186 Vgl. nur Schlegelberger!K. Schmidt § 123, Rn. 6.

187 Vgl. z.B. Baumbach/Hopt Ein!. vor§ 1, Rn. 6. 188 Vgl. RGRKomm!Weipert § 123, Anm. 2; Staub!Rob. Fischer (3. Aufl.) § 123, Anm. 2; A. Hueck oHG § 5 II. 189 Vgl. dazu Schlegelberger!Geßler (4. Aufl.) § 123, Rn. 10 ff.; A. Hueck oHG § 5 ill, § 7; Kraft!Kreutz E I 3. 190 Vgl. Schlegelberger!K. Schmidt § 123, Rn. 2, 12; Staub/Rob. Fischer (3. Aufl.) § 123, Rn. 11, 13; Heymann!Emmerich § 123, Rn. 15; A. Hueck oHG § 5 II 2. 19 1 Vgl. Heymann!Emmerich § 123, Rn. 6; Schlegelberger!Geßler (4. Aufl.) § 123, Anm. 2; A. Hueck oHG § 5 II 2; Kraft!Kreutz E I 2 a. 192 Vgl. RGRKomm!Weipert § 123, Anm. 4; Schlegelberger/K. Schmidt § 123, Rn. 6; A. Hueck oHG § 5 II 1. 193 Vgl. RGRKomm!Weiperl § 123, Anm. 3; Staub!Rob. Fischer {3. Aufl.) § 123, Anm. 3; Heymann/Emmerich § 123, Rn. 6; A. Hueck oHG § 5 II 1.

s•

116

§ 8 Beschreibung eines eigenen Lösungsansatzes

Vor Eintragung ist ein Wirksamwerden der oHG gern.§ 123 Abs. 2 HGB mit dem zeitlich vorausgehenden Geschäftsbeginn denkbar. Geschäftsbeginn bedeutet dabei die Aufuahme der Tätigkeit der Gesellschaft zur Verwirklichung des Gesellschaftszwecks194, so daß die Geschäfte mit Zustimmung aller Gesellschafter aufgenommen195 und in deren Namen abgeschlossen werden müssen196. Allerdings reichen vorbereitende Geschäfte aus. Grundgeschäfte der oHG müssen noch nicht vorgenommen werden 197. Das Gesetz schränkt diese Entstehungsmodalität jedoch ein auf Gesellschaften, die ein Grundhandelsgewerbe i.S.d. § 1 Abs. 2 HGB betreiben. Gesellschaften i.S.d. §§ 2, 3 HGB bedürfen stets der dann konstitutiv wirkenden Eintragung in das Handelsregister zu ihrer Außenwirksamkeit, da alleine diese das Gewerbe zum Handelsgewerbe macht. Erst auf diese Weise sind alle Entstehungsvoraussetzungen des oHG erfiillt l98.

b) Die Ansicht von Beyerle Diese von der herrschenden Auffassung vertretene Trennbarkeit der Entstehung der oHG im Innen- und Außenverhältnis lehnt Beyerlel99 ausdriicklich ab. Nach seiner Ansicht entsteht die oHG sowohl im Verhältnis zu den Gesellschaftern als auch gegenüber Dritten einheitlich, und zwar, wenn sie die Geschäfte vor ihrer Eintragung aufnimmt und ein Grundhandelsgewerbe betreibt zu diesem Zeitpunkt, wenn sie kein Grundhandelsgewerbe betreibt erst mit Eintragung und Geschäftsbeginn200. Damit steht er auch insofern in Widerspruch zu der unter a) geschilderten h.M., die in jedem Fall die Eintragung der Gesellschaft zu ihrer Entstehung ausreichen läßt, so daß die Aufuahme der Geschäfte erst zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen kann, ohne die Existenz der oHG zu hindern.

194 Vgl. Heymann/Emmerich 195 Vgl. Heymann!Emmerich

Anm. 5; A. Hueck oHG § 5 II 2.

§ 123, Rn. 12. § 123, Rn. 13; Schlegelberger/Geßler (4. Aufl.) § 123,

196 Vgl. RGRKomm/Weipert § 123, Anm. 10; Heymann/Emmerich § 123, Rn. 12; A. Hueck oHG § 5 II 2.

197 Vgl. Schlegelberger/K. Schmidt

§ 123, Rn. 9; Staub/Roh. Fischer (3. Aufl.) § 123,

Rn. 12; Heymann/Emmerich § 123, Rn. 14, Baumbach/Duden/Hopt § 123, Anm. 4 e. 198 Vgl. RGRKomm/Weipert § 123, Anm. 2, 9; Staub/Roh. Fischer (3. Aufl.) § 123, Anm. 9; Schlegelberger!Geßler (4. Aufl.) § 123, Anm. 7; A. Hueck oHG § 5 II 3; K. Schmidt GftsR § 11 IV 1 a. 199 Beyerle S. 9 ff., insbesondere S. 23 ff. 200 Beyerle S. 49, 53 f., 59 f.

D. Eigener Lösungsansatz

117

Vor der Entstehung der oHG begründet der Gesellschaftsvertrag im Verhältnis der Gesellschafter untereinander lediglich eine BOB-Gesellschaft, auf die jedoch bereits das Recht der oHG Anwendung finden kann. Allerdings erfolgt dies - wieder im Gegensatz zur h.A. - nicht aufgrund gesetzlicher Anordnung, sondern allein als Folge der Auslegung des im Gesellschaftsvertrag bekundeten Willens der Gründer. Sie wollen eine oHG ins Leben rufen, so daß auf sie auch das dispositve oHG-Recht "ohne weiteres" anzuwenden sei201•

c) Die Konzeption von K. Schmidt Auch K. Schmidt vertritt- in Abweichung von der h.M. -eine relativierte Bedeutung des § 123 HGB202. Für ihn regelt § 123 HGB nicht die Wirksamkeit der Gesellschaft im Verhältnis zu Dritten, sondern nur die Frage, ob die unternehmenstragende Gesamthand oHG oder BOB-Gesellschaft ist203. Denn aufgrund seines Gesamthandsverständnisses204 trennt er die Entstehung der Gesellschaft strikt von ihrer rechtlichen Behandlung. Die Gesellschaft entsteht danach in dem Zeitpunkt, in welchem die Gesamthand existent wird. Dieser Zeitpunkt ist aber nur abhängig von der Wirksamkeit des Gesellschaftsvertrags und dem Willen der Gesellschafter, eine unternehmenstragende Gesamthand als Rechtsträger zur Entstehung bringen zu wollen205. Ersteres richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen206, letzteres wird ebenfalls nicht von § 123 HGB geregelt, sondern ist allein eine Frage des Gründerwillens207. Sobald diese den Gründungsvertrag wirksam abgeschlossen haben und sich darin auf die Schaffung einer mitunternehmerisch konzipierten Gesellschaft geeinigt haben, entsteht die Gesamthand als Rechtsträger und mithin die Gesellschaft208. Diese, im Grundsatz zunächst als BOB-Gesellschaft vorhandene Gesellschaft wandelt sich dann nach Maßgabe des§ 123 HGB in eine oHG. Dies allein ist also die Aufgabe des § 123 HGB: Er "zieht die Konsequenz aus dem Kaufmannsbegriff der

20l Beyerle

S. 56 ff.

§ 11 IV 1 b; Schlegelberger/K. Schmidt § 105, Rn. 85; § 123, Rn. 1 ff. 2°3 So ausdrücklich K. Schmidt GftsR § 11 IV 1 b. 204 V gl. die obigen Ausführungen unter § 8 D II 2 zur gesellschaftsrechtlichen Gesamthand und die Zitate von K. Schmidt. 202 K. Schmidt GftsR

§ 8 D Il, insbes. 2 c. 206 Vgl. Schlegelberger/K. Schmidt § 123, Rn. 2. 207 Vgl. Schlegelberger!K. Schmidt § 123, Rn. 3. 208 Vgl. K. Schmidt GftsR § 11 IV 1 a.

205 Vgl. oben zur BGB-Gesellschaft

118

§ 8 Beschreibung eines eigenen Lösungsansatzes

§§ 1 ff. HGB und aus der Beschränkung der oHG [...] auf Gesellschaften, die ein (vollkaufinännisches) Handelsgewerbe betreiben"209. Der als BGB-Gesellschaft entstandene Rechtsträger Gesamthand wird dann zur Handelsgesellschaft, wenn ein vollkaufmännisches Handelsgewerbe i.S.d. §§ 1, 4 HGB betrieben wird2l 0 oder wenn die Eintragung im Handelsregister erfolgt ist2ll,

d) Stellungnahme aa) Die Problematik der h.M. offenbart sich bereits in der Streitfrage wn die Behandlung der Gesellschaften, die ein Gewerbe i.S.d. §§ 2, 3 HGB betreiben. Weder der eine noch der andere Lösungsansatz innerhalb der h.A. vermag zu überzeugen.

(1) Wenn vertreten wird, die Gesellschaften i.S.d. §§ 2, 3 HGB entstündenanders als die Gesellschaften i.S.d. § 1 HGB - in jedem Fall erst mit Eintragung im Handelsregister, ist man zu einer fragwürdigen Ungleichbehandlung gezwungen. Während die ein Grundhandelsgewerbe betreibenden Gesellschaften mit Abschluß des Gesellschaftsvertrags dem Recht der oHG zu unterstellen sind, gilt oHG-Recht fiir die soll- und kann-kaufmännischen Handelsgesellschaften zu diesem Zeitpunkt noch nicht. Diese werden lediglich als BGB-Gesellschaften angesehen. Dennoch sollen auf sie ebenfalls schon die dispositiven Normen der§§ 105 ff. HGB in ergänzender Weise Anwendung finden. Begründet wird dies mit dem Willen der Gründungsgesellschafter, eine oHG zur Entstehung zu bringen212. Keinesfalls sollen jedoch die §§ 117, 127, 140, 142 HGB gelten, ebensowenig wie der Gesellschaft bei Klagen gegen ihre Gesellschafter in diesem Stadiwn Prozeßfähigkeit zukommt2 13. Denn allein aufgrund einer Parteivereinbarung könne bei Gesellschaften i.S.d. §§ 2, 3 HGB die Entstehung der oHG nicht herbeigeführt werden. Ein erforderliches Begriffsmerkmal- der Betrieb eines Handelsgewerbes - fehle noch21 4 • Dieses wird erst mit Eintragung im Handelsregister erfiillt, so daß eine Handelsgesellschaft erst von diesem Augenblick an im Innen- wie im Außenverhältnis entstehen kann215. 209 Vgl. K. Schmidt GftsR 210 Vgl.

§ 11 IV 1 b.

§ 123 Abs. 2 HGB.

211 Vgl. § 123 Abs. 1 HGB. 212 Vgl. Staub!Rob. Fischer (3. Aufl.)

§ 105, Anm. 62 b; Staub!Ulmer § 105, Rn. 50.

213 Vgl. Staub!Rob. Fischer (3. Aufl.) § 105, Anm. 62 b; Staub!Ulmer § 105, Rn. 50.

§ 105, Anm. 62 b. § 105, Anm. 62; Staub!Rob. Fischer (3. Aufl.) § 105,

214 Vgl. Staub!Rob. Fischer (3 . Aufl.) 215 Vgl. RGRKomm!Weipert

Anm.62b.

D. Eigener Lösungsansatz

119

Zuzustimmen ist dieser Ansicht insoweit, als die Eintragung im Handelsregister fiir Gesellschaften i.S.d. §§ 2, 3 HOB eine andere rechtliche Qualität besitzt als fiir Gesellschaften i.S.d. § 1 HOB. Allein die ein Grundhandelsgewerbe betreibenden Gesellschaften können ohne Eintragung voll wirksam entstehen, weil deren Gewerbe auch ohne Registereintragung ein kaufinännisches ist. Alle anderen Gesellschaften bedürfen hierfiir der Registrierung. Dies besagt aber noch nichts über die Entstehung im Innenverhältnis, da diese von der tatsächlichen Aufnahme eines bestimmten Gewerbes unabhängig sein muß. Sonst würden bei Vorliegen eines Grundhandelsgewerbes Entstehung im Innen- wie im Außenverhältnis stets zusammenfallen. Dies widerspräche der Trennungsthese dieser Auffassung. Es kann also nur die Absicht der Gesellschafter entscheidend sein, ein bestimmtes Gewerbe zu betreiben. Dies erscheint jedoch als sehr problematisch. Denn es ist fraglich, ob man dem Willen der Gesellschafter, ein Grundhandelsgewerbe betreiben zu wollen, tatsächlich eine andere rechtliche Bedeutsamkeil beimessen kann wie der Absicht, ein Gewerbe i.S.d. §§ 2, 3 HOB aufzunehmen. In beiden Fällen ist die Gesellschaft auf die Konstituierung einer Handelsgesellschaft gerichtet, die Absicht der Gesellschafter mithin qualitativ gleichwertig. Lediglich die Erfordernisse fiir die "Außenwirksamkeit" differieren. Darauf kann es aber, will man nicht willkürlich unterscheiden, fiir die Entstehung im Innenverhältnis nicht ankommen21 6. Diese Meinung innerhalb der h.A. ist daher abzulehnen21 7.

(2) Die Gegenauffassung innerhalb der h.M. vermeidet diese Willkür. Sie legt klar, daß es fiir die Qualifikation des Innenverhältnisses allein auf die Absicht der Gesellschafter ankommt, eine Handelsgesellschaft zu Entstehung zu bringen und ab V ertragsschluß ihre Rechtsbeziehungen dem Recht der oHG zu unterstellen21 8. Doch wird auch dieser Ansatz zweifelhaft, wenn man die rechtliche Situation in Folge der Geschäftsaufhahme betrachtet. Eine Gesellschaft, die ein Grundhandelsgewerbe betreibt, wird damit unzweideutig zur voll wirksamen oHG. Dagegen kann die "lnnen-oHG", die ohne Eintragung im Handelsregister ein soll- oder kann-kaufmännisches Gewerbe aufnimmt, im Außenverhältnis nur BOB-Gesellschaft sein. Sie ist damit im Innenverhältnis von völlig anderer rechtlicher Beschaffenheit als im Außenverhältnis - ein wohl kaum befriedigendes Ergebnis. Sollen nun die Vertretungsregelungen der oHG oder jene der BOB-Gesellschaft gelten? Finden die§§ 117, 127, 133, 140, 142 HOB Anwendung oder nicht?

216 So auch Beyerle S. 14 f. 21 7 Ebenso Beyerle S. 14 ff., insbesondere zu der von Roh. Fischer vertretenen Auffassung: Beyerle S. 15 f. 218 Vgl. z.B. A. Hueck oHG § 5 I 2.

§ 8 Beschreibung eines eigenen Lösungsansatzes

120

All diese Fragen beantwortet diese Auffassung nicht, so daß auch ihr nicht gefolgt werden kann219.

(3) Auch ein weiterer Aspekt führt zur Ablehnung der h.M.. Beiden Lösungsansätzen innerhalb der h.A. ist - wenngleich mit unterschiedlicher Konsequenz befolgt - die Maßgeblichkeit des Gründerwillens fiir die Rechtsformbestimmung gemeinsam. Allein der Absicht der Gründungsgesellschafter, eine oHG zur Entstehung bringen zu wollen, wird fiir das Innenverhältnis "rechtsformbestimmende Kraft" 220 beigemessen. Dies kollidiert mit der im übrigen unstreitigen ausschließlichen Anknüpfung an tatsächliche Gegebenheiten. So formuliert A. Hueck221: "Sofern die geschilderten Merkmale vorhanden sind, liegt eine oHG vor, d.h. gelangen die fiir die oHG geltenden Rechtsnormen zur Anwendung. Ob die Beteiligten diese Wirkung wollen, ist gleichgültig". Und bei Hopt222 heißt es: "Die Gesellschaft ist OHG wenn objektiv die Voraussetzungen einer OHG vorliegen, mögen die Gesellschafter in anderer Verbindung stehen wollen". Auch K. Schmidt223 spricht ausdrücklich von den "objektiven" Umständen, die fiir das Vorliegen einer oHG entscheidend sind. Mithin ist die Anknüpfung allein an den Willen der Gesellschafter fiir die Entstehung die oHG nicht systemkonform und daher abzulehnen224. bb) Die Ablehnung der h.M. führt in nächster Konsequenz zur Verneinung der Entstehung der oHG als Innengesellschaft mit Abschluß des Gründungsvertrages. Dies deckt sich, wie Beyerle225 hervorhebt, mit dem Satz, die oHG sei notwendige Außengesellschaft. Selbst wenn man der h.A. bei der Formulierung zustimmt, die oHG sei sowohl Innen- wie auch Außengesellschaft226, so kann sie doch nicht bloße Innengesellschaft227, sondern muß stets auch Außengesellschaft sein228. Ist aber die Außengesellschaft dadurch gekennzeichnet, daß sie

219 Vgl.

die gleichlautende Kritik von Beyerle S. 16 f.

220

So die zutreffende Bezeichnung bei Beyerle S. 15.

221

A. Hueck oHG § 1 II.

222

Baumbach!Hopt § 105, Rn. 10.

Schlegelberger/K. Schmidt § 105, Rn. 37. 224 Ausführlich Beyerle S. 14 f. 223

Beyerle S. 17 ff. Vgl. z.B. A. Hueck oHG § 3 V; Schlegelberger!Geßler (4. Aufl.) § 105, Anm. 29; kritisch zu dieser Formulierung Beyerle S. 9 f. 225

226

227 Zum Begriff der Innengesellschaft: Soergei/Hadding vor § 705, Rn. 28; Flume PersGes § 1 ill; K. Schmidt GftsR § 58 II 2 a. 228 Vgl. BGHZ 10, 44, 48; Sch/ege/berger/K. Schmidt § 105, Rn. 4; Staub/lßmer § 105, Rn. 45; Baumbach/Hopt Einl. vor§ 105, Rn. 11; A. Hueck oHG § 3 V; Wes/ermann Handbuch I Rz. 154.

D. Eigener Lösungsansatz

121

als solche am Rechtsverkehr teilnimmt229, kann eine Gesellschaft, die noch ausschließlich nach innen ausgerichtet ist, nicht Außengesellschaft Wld mithin nicht oHG sein230. Daraus folgt, daß die oHG letztlich allein von ihrer Außenwirksamkeit abhängig sein kann. cc) Verfehlt wäre aber, insbesondere Wlter Berücksichtigmg der obigen Ausfiihnmgen zur EntstehWlg der BGB-Gesellschaft Wld der Rechtsträgerschaft der Gesamthand, bei Abschluß des oHG-GründWlgsvertrags die Existenz einer Gesellschaft zu leugnen. Der Vertragsschluß soll - insofern ist der h.M. zuzustimmen - eine Gesellschaft ins Leben rufen. Diese Gesellschaft, die mit Wirksamkeit des Vertragsschlusses besteht, kann jedoch lediglich BGB-Gesellschaft sein231. Als solche ist sie aber- weil potentielle Gesamthand -bereits mit der Fähigkeit ausgestattet, Rechtsträger zu sein232, wenn der Wille der Gesellschafter auf die EntstehWlg einer nach außen ausgerichteten Gesellschaft bezogen ist233. Ein solcher Wille ist bei den Gründem einer Handelsgesellschaft jedoch begriflliche VoraussetZWlg, da ohne AußenausrichtW1g der Gesellschaft eine, als notwendige Außengesellschaft gekennzeichnete Handelsgesellschaft nicht zur EntstehWlg gelangen könnte. In diesem Sinne ist- mit den Worten von K. Schrnidt234 - gewollte MitW1temehmerschaft fiir die BegründWlg des Gesellschaftsverhältnisses ausreichend. Gleichzeitig ist damit die Rechtsträgerschaft der Gesellschaft nicht von der Außenwirksamkeit abhängig, wird also von § 123 HGB nicht beeinflußt. Allein die Absicht, eine als Rechtsträger konzipierte Gesellschaft zur EntstehWlg zu bringen, genügt fiir deren Existenz als Rechtsträger235 . Es ist gar nicht erforderlich, bereits die Sozialansprüche als der Gesellschaft zugeordnet anzusehen, um über diese Hilfsüberlegmg der Gesamthand Rechte zuzuweisen Wld sie als Außen-BGB-Gesellschaft begreifen zu können236. Vielmehr besteht - in Anknüpfimg an die obigen Erwägmgen zur BGB-Gesellschaft - die Gesamthand als Rechtsträger auch dann, wenn ihr aktuell noch keine Rechtspositionen zustehen.

229 Vgl. BGHZ 12, 308, 314; Soergel/Hadding vor § 705, Rn. 28; Schlegelbergerl K. Schmidt § 105, Rn. 4; Baumbach/Hopt Einl. vor§ 105, Rn. 11.

Vgl. Beyerle S. 17 ff. SoausdrücklichBaumbach/Hopt§ 123,Rn.17. 232 Vgl. oben§ 8 D li 2 d und Schlegelberger/K. Schmidt § 123, Rn. 3. 233 Vgl. oben§ 8 D II 2 d. 230 231

234 Vgl. K. Schmidt oHG S. 185; ders. GftsR § 11 IV 1 b; ders. in Schlegelherger § 123, Rn. 3. 235 So ausdrücklich K. Schmidt GftsR § 11 IV 1 b; Schlegelberger/K. Schmidt § 123, Rn. 3; Baumbach/Hopt § 123, Rn. 17. 236 So aber Westermann Handbuch I Rz. 154.

122

§ 8 Beschreibung eines eigenen Lösungsansatzes

Dies steht auch nicht in Widerspruch zu der oben befürworteten Auffassung, daß alleine Fakten die Rechtsqualität einer Gesellschaft bestimmen. Denn vorliegend geht es nicht wn die rechtliche Behandlung der Gesamthandsgemeinschaft, sondern wn ihre Existenz. Diese ist aber stets vom Willen der Gründer abhängig, da jede Gesellschaft zu ihrer Entstehung eines Gründungsvertrag bedarf, also eines lediglich willensabhängigen Aktes. Konsequenterweise muß es auch allein den Gründer obliegen über die der Gründung lediglich nachrangigen Frage der Schaffi.mg einer Gesamthand zu entscheiden. dd) Mit der Feststellung, daß die oHG vor ihrer voll wirksamen Entstehung sowohl nach innen als auch nach außen BOB-Gesellschaft ist, ist noch nicht entschieden, ob nicht auch auf diese, erst als BOB-Gesellschaft entstandene Personengemeinschaft das dispositive Recht der oHG Anwendung finden kann. Zur Beantwortung dieser Frage erscheint ein Blick auf die wngekehrte Fallgestaltung hilfreich. Wenn eine oHG wegen Verkleinerung ihres Geschäftsmnfangs minderkaufmännisch wird, sich also wegen dieses "Herabsinkens" in eine BOB-Gesellschaft kraft gesetzlichen Rechtsformenzwangs wandelt237, ist es ganz h.A., daß auch weiterhin in Entsprechung des Gesellschafterwillens die oHG-Regeln analog anzuwenden sind238. Es spricht nichts dagegen, auch bei der Gründung der oHG, schon vor deren Außenwirksamkeit, die §§ 105 ff. HGB heranzuziehen239. Hier wie dort ist der Wille der Gesellschafter auf den Betrieb einer Handelsgesellschaft gerichtet, lediglich das Gesetz steht der voll wirksamen Existenz der oHG entgegen, weil ein gesetzlich vorgeschriebenes Tatbestandsmerkmal noch nicht oder nicht mehr erfüllt ist. Noch keine Aussage ist damit aber darüber getroffen, welche rechtliche Qualität die Anwendung der oHG-Regeln besitzt, ob diese also aus Rechtsgründen oder allein aufgrund des Willens der Gesellschafter erfolgt, wenngleich eine "analoge" Heranziehung auf eine bloße Willensabhängigkeit hinzudeuten scheint240. Entscheidend ist folgende Überlegung. Die noch nicht voll wirksam entstandene oHG ist mit der Behandlung als BOB-Gesellschaft nicht völlig befriedigend erfaßt. Zwar ähneln sich BOB-Gesellschaft und oHG hinsichtlich ihrer Haftungsverhältnisse und bezüglich der den Gesellschaftern zustehenden

237

Vgl. oben§ 8 D m 2 d aa (3).

Vgl. nur BGH NJW 1960, 1664, 1666; BHGZ 32, 307, 314 ff.; Baumbach/Hopt § 105, Rn. 7; Schlegelberger!K. Schmidt § 105, Rn. 245; Heymann/Emmerich § 4, Rn. 23 f.; MünchKomm!Ulmer § 705, Rn. 12; Beyerle NJW 1972, 229, 230. 239 So auch Beyerle S. 56 ff.; Staub/Ulmer § 105, Rn. 50; Westermann Handbuch I Rz. 155; z. T. ebenso: Baumbach/Hopt § 123, Rn. 18. 240 So auch Beyerle S. 56 ff.; in diesem Sinn wohl auch K. Schmidt GftsR § 46 m 1 a im Hinblick auf die V ertretungsverhältnisse. 238

D. Eigener Lösungsansatz

123

Mitwirkungsbefugnisse241, doch bestehen tiefgreifende Unterschiede zwischen beiden Gesellschaftsformen im Bereich der Geschäftsfiihnmgsbefugnis Wld der VertretWlg nach außen. Während bei der 8GB-Gesellschaft groodsätzlich Gesamtgeschäftsfiihnmgsbefugnis besteht, § 709 Abs. 1 BGB242, haben die Gesellschafter einer oHG groodsätzlich Einzelgeschäftsfiihnmgsbefugnis, § 115 Abs. 1 HGB243; vergleichbares gilt fiir die Wlterschiedlich geregelte VertretWlgsmacht im Außenverhältnis244. Da die Gri.indm1gsgesellschafter jedoch in der Regel keine Unterschiede in Geschäftsfiihnmgsbefugnis Wld VertretWlgsmacht vor Wld nach Außenwirksamkeit ihrer oHG beabsichtigen, wird es groodsätzlich ihrem Willen entsprechen, bereits vor voll wirksamer EntstehWlg die oHG-Regeln Anwendm1g finden zu lassen. Einer ausdrücklichen VereinbaTWlg bedarf es dazu jedenfalls nicht. Allein die im Gesellschaftsvertrag zum Ausdruck gekommene Absicht, eine oHG ins Leben zu rufen, ist hinreichende GrWldlage fiir eine ergänzende Vertragsauslegoog in diesem Sinne245 . Da das Gesetz insoweit keinerlei Bestimmm1gen enthält, beruht die GeltWlg der oHGRegeln fiir die noch nicht voll wirksam entstandene oHG also tatsächlich allein auf dem Willen der GründWlgsgesellschafter, wenngleich dieser typisierend auszulegen ist, da sich die Gesellschafter in der Regel keine Vorstellm1gen machen, wie ihre Gesellschaft vor EntstehWlg zu behandeln ist. Es fmden mithin diejenigen BestimmWlgen der §§ 105 ff. HGB schon vor EntstehWlg AnwendWlg, die nicht ausdrücklich eine Außenwirksamkeit voraussetzen246. Nur wenn die Gri.indm1gsgesellschafter ausdrücklich eine gegenteilige VereinbarWlg treffen oder sich aus dem Gri.indm1gsvertrag AnhaltspWlkt ergeben, die diese "Auslegoogsregel" widerlegen, kann eine von diesem GrWldsatz abweichende Auslegoog des Willens der Gri.indm1gsgesellschafter erfolgen Wld die Gesellschaft vor Eintragoog anders behandelt werden.

241 Vgl. die Gegenüberstellung bei Beyerle S. 57 f. 242 Vgl. auch Ermann!H P. Westermann § 709, Rn. 7; MünchKomm/Ulmer § 709, Rn.13. 243 Vgl. Baumbach/Hopt § 115, Rn. 1. 244 Vgl. § 714 BGB einerseits und§ 125 Abs. 1 HGB andererseits. 245 So auch MünchKomm!Ulmer

20.

§ 709, Rn. 19; ähnlich: Baumbach/Hopt § 123, Rn.

246 Dies sind vor allem die§§ 123 ff. HGB und die Gestaltungsklagen gern. §§ 117, 127, 133, 140, 142 HGB.

124

§ 8 Beschreibung eines eigenen Lösungsansatzes

3. Die Besonderheiten bei der Entstehung der KG Mangels besonderer gesetzlicher Ausgestaltung gelten im Grundsatz für die KG gemäߧ§ 161 Abs. 2, 123 HGB die nämlichen RegelWlgen wie für die EntstehWlg der oHo247. Lediglich die auf die Besonderheiten der KG abstellende Norm des § 176 HGB, die auf das Vorhandensein von Gesellschaftern Bezug nimmt, bei denen die Haft:Wlg nicht Wlbegrenzt ist, modifiziert das vorstehend Wlter 2. Dargestellte. a) Die h.M. differenziert auch bei der KG zwischen EntstehWlg im Innen- Wld Wirksamkeit im Außenverhältnis248. Wegen der grWldsätzlichen VerweisWlg auf die EntstehWlg der oHG setzt sich der Meinungsstreit, ob eine Gesellschaft mit vollkaufinännischem Grundhandelsgewerbe im Innenverhältnis bereits mit Vertragsschluß, eine solche i.S.d. §§ 2, 3 HGB dagegen erst mit Eintragoog entstehe, bei der KG fort249. Im Außenverhältnis soll - im Anschluß an die zur oHG dargestellte h.A. - die EntstehWlg der KG anzunehmen sein bei Eintragoog im Handelsregister bzw. bei Betrieb eines vollkaufinännischen Handelsgewerbes - mit Geschäftsaufnahme250 bei ZustimmWlg aller Gesellschafter25I. Dagegen soll eine KG i.S.d. §§ 2, 3 HGB stets nur mit Eintragoog zur Existenz gelangen können. Vorher ist sie nur BGB-Gesellschaft252. Die Haft:Wlg aller Gesellschafter für rechtsgeschäftliche, aufgrWld Geschäftsaufuahme vor Eintragoog begründeter Verbindlichkeiten bestimmt sich nach dieser AuffassWlg nach § 128 HGB, soweit die Gesellschaft ein vollkaufinännisches Grundhandelsgewerbe betreibt Wld den Geschäftspartnern die Haft:Wlgsbegrenzung bei einem oder mehreren Gesellschaftern nicht bekannt ist. Dies ist der nach dieser Ansicht wesentliche RegelWlgsgehalt des§ 176 HGB253. Dagegen haften die Kommanditisten einer noch nicht eingetragenen KG i.S.d. §§ 2, 3 HGB nur beschränkt, da die Vergesellschaft:Wlg als BOB-Gesellschaft anzuseVgl. nur Westermann Handbuch I Rz. 819; Müller-Erzbach S. 231. Vgl. Schlegelberger/Martens § 161, Rn. 48; Heymann!Horn § 161, Rn. 92; Wieland S. 740; Sudho.ffPersGes I A 2 b. 249 Vgl. ohne exakte Differenzierung: Heymann/Hom § 161, Rn. 92; Schlegelberger/ Martens § 161, Rn. 48; Sudho.ffPersGes I A 2 b; Wieland S. 740. 250 Vgl. zu diesem Begriff oben § 8 D III 2 a. 247

248

251 Vgl. zu diesem Begriff Staub/Schilling§ 176, Rn. 5. 252 Vgl. Heymann/Horn § 161, Rn. 96; § 176, Rn. 9; Baumbach/Hopt § 176, Rn. 5 f.; Müller-Erzbach S. 232. 253 Vgl. BGHZ 69, 95, 99; Schlegelberger/Martens § 161, Rn. 48; Heymann/Horn § 176, Rn. 5; Wieland S. 742; Müller-Erzbach S. 231.

D. Eigener LösWlgsansatz

125

hen ist, bei der die Verpflichtungsfähigkeit des jeweils fiir die Gesellschaft Handelnden beschränkt werden kann auf die vereinbarte Hafteinlage der Kommanditisten und grundsätzlich auch tatsächlich hieraufbeschränkt ist254. b) Dieser Ansicht ist bei der KG ebensowenig zu folgen wie vorstehend bei der oHG. Auf die oben diskutierten Argumente ist zu verweisen255. So gilt auch hier, daß die KG als notwendige Außengesellschaft erst mit Außenwirksamkeit entstehen kann256, eine "lnnen-KG" ab Vertragsschluß also nicht denkbar ist. Viehnehr liegt bis zur vollständigen Außenwirksamkeit allein eine BOB-Gesellschaft vor, auf die die Rechtsnormen der entstandenen KG insoweit anzuwenden sind, als sie nicht die Eintragung ausdrücklich voraussetzen257. Dabei ist zu beachten, daß die KG einheitlich immer nur dann zur Entstehung gelangt, wenn sie im Handelsregister Eintragung gefunden hat. Vorher ist, selbst bei Aufuahme eines vollkaufinännischen Grundhandelsgewerbes nach außen, die KG noch nicht als solche vorhanden. Dies folgt unmittelbar und zwingend aus § 176 Abs. 1 S. 1 HGB258. Denn erst ab Eintragung werden alle Regelungen, die fiir die KG Wirkung entfalten sollen, anwendbar. Vorher haftet der Kommanditist grundsätzlich noch unbeschränkt, ist also die fiir die KG wesensbildende Haftungsbeschränkung noch nicht "allgemeingültig". Die bloße Möglichkeit, die Haftungsbegrenzung bereits vor Eintragung durch Bekanntgabe an den Vertragspartner oder den Rechtsverkehr zu bewirken, kann fiir die Entstehung nicht entscheidend sein. Es kann immer noch potentielle Vertragspartner geben, die von der Eingrenzung der Haftung bei einem der Gesellschafter keine Kenntnis haben. Eine "Teilentstehung" der KG ist aber nicht denkbar. Mithin ist einheitlich die KG erst ab Eintragung existent. Die auch schon vor Eintragung bestehende Möglichkeit der Haftungseingrenzung steht auch im übrigen dieser Ansicht nicht entgegen. Sie verdeutlicht nur um so mehr, daß vor Eintragung Rechtsregeln- speziell auf das "Vorstadium" zugeschnitten - gesucht werden müssen, die in der Lage sind, akzeptable Ergebnisse zu erzielen259. Es ist mithin stets zu prüfen, inwieweit die Normen der voll wirksam entstandenen KG auf die Vor-KG Anwendung finden können.

254

Vgl. BGHZ 69, 95, 100; Heymann/Horn § 161, Rn. 96; § 176, Rn. 9.

255

Vgl. oben§ 8 Dill 2 c.

256 So auch Westermann Handbuch I

AuffassWlg; wie hier: Beyerle S. 63 f.

Rz. 819, 830, trotz seiner sonst gegenteiligen

So auch Westermann Handbuch I Rz. 819; Beyerle S. 73. Vgl. Beyerle S. 70 ff. 259 Zu diesem Versuch: Beyerle S. 74 ff. 257 258

126

§ 8 Beschreibung eines eigenen Lösungsansatzes

4. Zusammenfassung Die Personenhandelsgesellschaften setzen zu ihrer wirksamen Entstehllllg neben dem Abschluß des Gesellschaftsvertrages auch die Außenwirksamkeit voraus. In der Zeit zwischen Vertragsschluß \Uld Außenwirksamkeit kann auf die bereits entstandene Gesellschaft, soweit es dem Willen der Gründer entspricht, das Recht der voll wirksam entstandenen Handelsgesellschaft in analoger Anwendllllg herangezogen werden. Der Vertragsschluß läßt, nach der hier vertretenen Konzeption, bereits die Gesamthand als Rechtsträger entstehen. Diese ist Zuordnllllgsobjekt der die Gesellschaft treffenden Rechte \Uld Pflichten. Sie ist von der Einstufi.mg der Gesellschaft als BGB-Gesellschaft, oHG oder KG \Ulabhängig, da die Gesamthand sich bei Umwandlllllg der BGB-Gesellschaft in die angestrebte Handelsgesellschaft nicht verändert. Damit kann im Bereich der Personenhandelsgesellschaften festgestellt werden, daß vor \Uld nach Entsteh\Ulg der nämliche Rechtsträger existent ist, die "Umwandlllllg" insofern identitätswahrend verläuft260. Rechtsübertragllllgsvorgänge von der BGB-Gesellschaft auf die oHG oder KG sind nicht erforderlich.

IV. Die Entsteh\Ulg der GmbH261 1. Die Mehraktigkeit der GmbH-Gründung a) Der Gründllllgsvertrag Wie bei den Personengesellschaften erfordert die Entstehllllg der GmbH einen vom Gesetz als Gesellschaftsvertrag262 benannten Gründllllgsakt263. Für diesen Vertrag gelten im Hinblick auf Abschluß lllld Inhalt im Gr\Uldsatz die 260 Vgl.

Baumbach!Hopt § 105, Rn. 11.

26 1 Untersucht wird im Folgenden nur die Gründung einer aus mehreren Personen be-

stehenden Gesellschaft. Die bei der GmbH mögliche und in praxi auch geläufige Form der Einmanngründung bleibt hier außer Betracht, da eine solche bei der EWIV ausgeschlossen ist und mithin weitere Erkenntnisse für die EWIV aus dem Gründungsvorgang der Einmann-GmbH nicht gezogen werden können; vgl. zur Einmanngründung z.B. Hachenburg!Ulmer § 11, Rn. 13 ff.; Scholz!K. Schmidt § 11, Rn. 144 ff.; Rowedder!Rittner § 11, Rn. 132 ff. 262 Vgl. §§ 2 Abs. 1 S. 1, 3 Abs. 1 GmbHG. 263 Vgl. nur Scholz/K. Schmidt § 2, Rn. 3.

D. Eigener Lösungsansatz

127

allgemeinen Regeln264 , jedoch sind in § 2 Abs. 1 S. 1 GmbHG die notarielle Beurkwtdung und in§§ 3 i.V.m. 1 GmbHG ein bestimmter Mindestinhalt vorgeschrieben265. Damit ist der konkludente Abschluß eines GmbH-Gründungsvertrages ebenso ausgeschlossen wie eine völlig freie Bestimmung des Vertragsinhalts. Dennoch verbleibt den Gesellschaftern ein weiter Gestaltungsspielraum bei Ausformung ihres Gesellschaftsverhältnisses266.

b) Die Eintragung im Handelsregister § 11 Abs. 1 GmbHG verdeutlicht, daß der Abschluß des Gesellschaftsvertrags alleine nie hinreichende Entstehungsvoraussetzung einer GmbH sein kann. Wenn die Gesellschaft vor ihrer Eintragung in das zuständige Handelsregister als solche nicht existent ist267, muß stets neben den Gründungsvertrag als notwendiger Gründungsakt die Registereintragung treten268. Dieses, rechtshistorisch auf das Konzessionssystem des ADHGB zurückgehende269 Erfordernis verhindert mithin eine Entstehung der juristischen Person "uno actu"270. Gleichzeitig wird die Frage virulent, wie die errichtete271, aber noch nicht entstandene Gesellschaft zu behandeln ist. Dies ist der Kern der Rechtsprobleme um die sogenannten "Vor-GmbH".

Vgl. Scholz!K. Schmidt § 2, Rn. 8. Vgl. zu der Streitfrage, ob der Gesellschaftsvertrag nur besondere Erscheinungsform eines Vertrages, ein durch schöpferischen Gestaltungsakt entstehendes Gesetz oder letztlich beides ist: Scholz!K. Schmidt § 2, Rn. 3 ff.; Hachenburg/Uimer § 2, Rn. 4 f.; MünchKomm!Reuter § 25, Rn. 9 f.; Flume JurPers § 9. 266 Vgl. Scholz!K. Schmidt § 2, Rn. 11; Kraft!Kreutz L II 2 a. 267 So § 11 Abs. 1 GmbHG. 268 Vgl. Lutter/Homme/hoff § 11, Rn. 1; Kühler GftsR § 24 I 1; Reinhardt!Schultz Rn. 816; Flume JurPers § 5 I; Schultze-v. Lasaulx FS-Olivecrona S. 579; G. Hueck FS100 Jahre GmbHG S. 131, 133. 269 Vgl. Rowedder!Rittner § 11, Rn. 2; Fabricius FS·Kastner S. 89 ff.; Rittner S. 111 ff. 270 Vgl. Flume FS-Geßler S. 3; Hachenburg!Uimer § 11, Rn. 5; Kühler GftsR § 24 I. 271 Der Begriff der "errichteten Gesellschaft" ist § 29 AktG entlehnt, vgl. z.B. Theobald S. 6. 264 265

128

§ 8 Beschreibung eines eigenen Lösungsansatzes

2. Die Rechtsnatur der Vor-GmbH

a) Noch zu§ 211 ADHGB, dem historischen Vorbild des § 11 GmbHG, war die Ansicht herrschend, vor Eintragung bestehe kein mit der juristischen Person irgendwie in Zusammenhang stehendes Organisationsgebilde. Plastisch drückt dies Brodmann272 - vor dem Hintergrund des Konzessionssystems nur konsequent - aus, wenn er schreibt, die juristische Person entstehe wie "Athene aus Jupiters Haupt", also quasi aus dem nichts. Mit der Überwindung des Konzessionssystems und der Hinwendung zum System der Normativbestimmungen273 wurde ganz überwiegend anerkannt, daß die juristische Person auch vor ihrer förmlichen Entstehung per Handelsregistereintragung bereits rechtstatsächlich vorhanden ist, wenngleich noch ohne Rechtsfähigkeit274. Dies belegen Vorschriften wie § 6 Abs. 3 GmbHQ275 oder § 29 Akto276 und die Überlegung, daß fiir bestimmte Rechtshandlungen vor Eintragung bereits ein Rechtszuordnungsobjekt vorhanden sein muß, welches in Beziehung steht zu der späteren Gesellschaft277 . So sind gemäß § 7 Abs. 2, 3 GmbHG die Einlagen- zumindest zum Teil- bereits vor Entstehung der GmbH zu erbringen und wegen§ 78 GmbHG die Geschäftsfiihrer bereits vor der Eintragung zu bestellen, da allein diese zur Eintragung der GmbH verpflichtet sind278. Auch aus § 11 Abs. 1 GmbHG lassen sich - entgegen der Ansicht von Fabricius279- entsprechende Folgerungen ziehen. Wenn die Gesellschaft vor Eintragung nur "als solche" nicht besteht, so ist doch ein mit der späteren juristischen Person weitgehend identischer Personenzusammenschluß denkbar, der in seiner rechtlichen Existenz von § 11 Abs. 1 GmbHG nicht betroffen wird280. Wird aber ein solcher Personenverband angenommen, dann sind dieser, mit Ab-

Brodmann AktR § 200, Anm. 1 a. Vgl. Rittner S. 119 ff.; allgemein zu diesen "Systemen": Rittner S. 86 ff; K. Schmidt GftsR § 8 II 5; Kühler GftsR § 4 IV 3; Kraft/Kreutz CI 4 b. 272 273

274 Ablehnend dagegen Fabricius FS-Kastner S. 89 ff., der aus der Gesetzgebungsgeschichte des § 11 GmbHG herleitet, daß die Existenz der GmbH vor der Eintragung ausdrücklich nicht gewollt war und auch heute die Auslegung noch an diesen Willen des historischen Gesetzgebers gebunden sei. 275 Vgl. Rowedder!Rittner § 11, Rn. 2. 276 Vgl. G. HueckFS-100 Jahre GmbHG S. 131.

277 Vgl. G. Hueck FS-100 Jahre GmbHG S. 141, 147.

Vgl. Lutter/Hommelhoff§ 11, Rn. 2. FS-Kastner S. 89 ff. 280 Vgl. RGZ 105,228, 229; Baumbach/Rueck § 11, Rn. l. 278

279 Fabricius

D. Eigener Lösungsansatz

129

schluß des Gesellschaftsvertrags entstandene Zusammenschluß wtd die Gesellschaft nach Eintragwtg nicht verschiedene rechtliche Verbände, sondern "dieselbe Vergesellschaftwtg in verschiedenen Entwicklwtgsabschnitten" 281. Nach alle dem stehen der Annahme einer Vorgesellschaft als Vorstufe zur juristischen Person heute keine durchgreifenden Bedenken mehr entgegen. Es kann daher von dieser als "werdender juristischer Person" gesprochen werden282 283. b) Probleme bereitet die rechtliche Erfasswtg der Gründungsorganisation wegen der großen Zurückhaltwtg des Gesetzgebers bei der Regelwtg dieses Fragenkomplexes284. So verwwtdem die lange Zeit vorherrschenden Unsicherheiten wtd Streitfragen in Rechtsprechwtg und Lehre nicht. Heute entsprichtes-in Anlehnwtg an die sog. "Schreiber-Feine-Fonnel"285ganz überwiegender Auffassung in Literatur286 und Rechtsprechung287, wenn die Vorgesellschaft als "Gebilde eigener Art" bezeichnet wird, welches "durch die angestrebte Rechtsfonn weitgehend vorgeprägt ist, sich von der eingetragenen Gesellschaft aber insbesondere durch die noch fehlende volle Rechtsfahigkeit unterscheidet". Auf die Vorgesellschaft werden daher bereits die Nonnen der entstandenen Gesellschaft angewendet, soweit diese nicht gerade das Vorhandensein der vollen Rechtsfahigkeit voraussetzen. Welche Nonnen dies sind, ist jedoch jeweils im Einzelfall zu prüfen wtd zu entscheiden. Damit läßt die Offenheit dieser Fonnel die Löswtg von Einzelproblemen nicht zu288; Detailfragen werden auch innerhalb der h.M. kontrovers diskutiert289. Selbst

Vgl. RGZ 82,288,290. z.B. Rittner passim; K. Schmidt GftsR § 11 IV 2. 283 Wobei man jedoch stets im Blick behalten muß, daß damit lediglich eine plastische Umschreibung des Gründungsvorgangs gemeint sein kann, aus der keinerlei Rückschlüsse auf die im Gründungsstadium auftretende Rechtsprobleme möglich sind, so deutlich Flume FS-Geßler S. 3 f.; ders. JurPers § 5 I. 284 Vgl. Hachenburg!Ulmer § 11, Rn. 1; Rowedder/Rittner § 11, Rn. 2; G. Hueck FS100 Jahre GmbHG S. 127, 133 f.; Ulmer ZGR 1981, 93 f. 285 Vgl. dazu Rittner S. 134 ff. 281

282 Vgl.

286 Vgl. nur Baumbach/Hueck § 11, Rn. 6; Lutter/Hommelhoff § 11, Rn. 2; Rowedder/Rittner § 11, Rn. 11, 13; Hachenburg!Ulmer § 11, Rn. 8; Scholz/K. Schmidt § 11, Rn. 24; MünchKomm/Reuter §§ 21, 22, Rn. 72; kritisch aber Schultze-v. Lasaulx FSOlivecrona S. 591 ff; Roth § 11, Anm. 4.1. 287 Grundlegend BGHZ 17, 385, 389; 20, 281, 285; zur GmbH BGHZ 21, 242, 246; weitere Nachweise bei Scholz/K. Schmidt § 11, Rn. 4, Fn. 47. 288 Vgl. Hachenburg!Ulmer § 11, Rn. 9. 289 Vgl. 9 Lenz

Theobald S. 7.

130

§ 8 Beschreibung eines eigenen Lösungsansatzes

wenn man also - entgegen der Kritik290 - die Beschreibung der Vorgesellschaft als Gesellschaft "sui generis" nicht als "Leerformel" ansieht, muß man doch erkennen, daß eine kritiklose Übernahme der Rechtsnormen der entstandenen GmbH auf das Gründungsstadium nicht möglich ist, da diese vom Gesetzgeber nicht auf das Vorstadium hinkonzipiert wurden. Vielmehr ist - in Übereinstimmung mit der wohl heute überwiegenden Auffassung - zur Schließung der im Hinblick auf das Gründungsstadium bestehenden Gesetzeslücke jeweils zu prüfen, ob die Normen der entstandenen Gesellschaft Anwendung finden können, oder ob eigenständige Rechtsregeln zu entwickeln sind291. So kann an dieser Stelle lediglich festgehalten werden, daß die Vorgesellschaft mit der entstandenen Gesellschaft nicht vollkommen übereinstimmt, daß also nicht alle Rechtsnormen, die fiir diese gelten auch auf jene übertragbar sind.

3. Rechtsträgerschaft im Gründungsstadium und Übergang der Rechte und Pflichten aufdie entstandene Gesellschaft a) Vor Eintragung fehlt der GmbH noch die Rechtsfähigkeit als juristische Person. Daher fragt es sich, ob die Vorgesellschaft überhaupt schon Zuordnungsobjekt von Rechten und Pflichten sein kann, und wenn ja, wie diese Rechtsträgerschaft ausgestaltet ist. Die heute ganz überwiegende Auffassung erblickt in der Vorgesellschaft eine Gesamthandsgemeinschaft292, bezweifelt aber- anders als z. B. bei der BOBGesellschaft - nicht deren Fähigkeit, Zuordnungsobjekt von Rechten zu sein293. So wird insbesondere bejaht die Fähigkeit der Vorgesellschaft, ein Konto auf eigenen Namen zu haben294, ihre Grundbuchfähigkeit295, ihre Wechsel- und

290 Vgl. z.B. Fabricius FS-Kastner S. 105.

Hachenburg/Cßmer § 11, Rn. 9, 25; Rowedder/Rittner § 11, Rn. 10, 21; Rittner S. 7 ff.; Theobald S. 9. 292 Vgl. BGHZ 80, 129, 135; FeineS. 203; Hachenburg/Cßmer § 11, Rn. 9, 30, 45; Baumbach/Hefermehl § 11, Rn. 7; Lutter/Hommelhoff § 11, Rn. 2; offengelassen von Scholz/K Schmidt § 11, Rn. 28. 293 Vgl. Scholz/K Schmidt § 11, Rn. 27 ff.; Hachenburg/Cßmer § 11, Rn. 47 ff.; Flume JurPers § 5 ill 3; ders. FS-Geßler S. 31 ff. 294 Vgl. BHGZ 45, 338, 347; Baumbach/Rueck § 11, Rn. 13; Hachenburg/Cßmer § 11, Rn. 48; Scholz/K. Schmidt § 11, Rn. 38. 291 Vgl.

D. Eigener Lösungsansatz

131

Scheckfähigkeit296, ihre Konkurs- und Vergleichfähigkeit297, ihre passive298 und aktive299 Parteifähigkeit und ihre Fähigkeit, persönlich haftende Gesellschafterin einer KG zu sein300. Ohne diese teilweise Rechtsfähigkeit in Frage stellen zu wollen, kritisiert Rittner301 die Einstufung der Vorgesellschaft als Gesamthandsgemeinschaft. Er hält dies fiir eine nach heutiger Ansicht überholte Analogie zum BGB-Gesellschaftsrecht, welche noch aus jener Zeit herrühre, in der die Vorgesellschaft als BOB-Gesellschaft behandelt wurde. Nach Rittners Auffassung müsse die Rechtsfähigkeit, fußend auf der Rechtsnatur der Vorgesellschaft als Gesellschaft "sui generis", mit der Annahme eines "Sondervermögens eigener Art" begründet werden. Zwar ist diese Ansicht eine konsequente Fortfiihrung der Rechtsgedanken der herrschenden Meinung, doch geht sie einen Schritt zu weit. Sie schaffi ohne zwingendes Erfordernis eine rechtsfähige Vermögensmasse, die - zumindest nach der oben zur Gesamthand vertretenen Auffassung - sich in ihrem rechtlichen Erscheinungsbild mit der Gesamthand als Vermögenszuordnungsobjekt deckt. Es erscheint daher zutreffend, mit der überwiegenden Auffassung die Vorgesellschaft als Gesamthandsgemeinschaft anzusehen. Thre (Teil-)Rechtsfähigkeit folgt damit hieraus, und nicht aus der Annahme eines der Rechtsordnung fremden und in seinen Auswirkungen unbekannten Rechtsträgers "sui generis".

295 Vgl. BHGZ 45, 338, 348; Raegele/Schöner/Stöber Rn. 987; Böhringer RPfl1988, 446, 447 j; Rowedder!Rittner § 11 , Rn. 78; Scholz!K. Schmidt § 11, Rn. 33; Baumbach/Rueck § 11, Rn. 13. 296 Vgl. Baumbach/Re/ermehl Einl. WG Rn. 21; Rachenburg!Ulmer § 11, Rn. 49; Baumbach/Rueck § 11, Rn. 14; Lutter/Rommelhoff§ 11, Rn. 3; Scholz!K. Schmidt § 11, Rn. 31; a.A. noch BGH NJW 1962, 1008, nach heutiger Rechtsentwicklung aber wohl überholt, vgl. Rowedder!Rittner § 11, Rn. 78. 297 Vgl. Rachenburg!Ulmer § 11, Rn. 50; Scholz!K. Schmidt § 11, Rn. 35; Baumbach/Rueck § 11, Rn. 16; Lutter!Rommelhoff§ 11, Rn. 3; Flume JurPers § 5 ill 3. 298 Vgl. Rachenburg!Ulmer § 11, Rn. 50; Scholz!K Schmidt § 11, Rn. 34; Baumbach/ Rueck § 11, Rn. 16; Lutter/Rommelhoff § 11, Rn. 3; Rowedder/Rittner § 11, Rn. 79. 299 Vgl. Scholz/K. Schmidt § 11, Rn. 34; Rachenburg!Ulmer § 11, Rn. 50; Rowedderl Rittner § 11, Rn. 79; Baumbach/Rueck § 11, Rn. 16; Lutter/Rommelhoff § 11, Rn. 3; Meyer-Landrut!Miller!Niehus § 11, Rn. 6; a.A.: Flume JurPers § 5 ll 3. 300 Vgl. BGHZ 80, 129, 131 j ; Rowedder!Rittner § 11, Rn. 78; Baumbach/Rueck § 11, Rn. 15; Lutter!Rommelhoff§ 11 , Rn. 5; Rachenburg!Ulmer § 11, Rn. 133; Scholz/ K. Schmidt § 11, Rn. 162. 301 Vgl. Rowedder/Rittner § 11, Rn. 30, 59; ähnlich schon Rittner S. 321 ff. 9•

132

§ 8 Beschreibung eines eigenen Lösungsansatzes

b) Wird die generelle Fähigkeit zur Rechtsträgerschaft bejaht, fragt es sich, ob tmd wenn ja wie die Rechte tmd Pflichten der Vorgesellschaft auf die im Handelsregister eingetragene Gesellschaft übergehen. Dieses Problem war lange Zeit eine der bestimmenden Fragestelltmgen im Recht der Vorgesellschaft. Es steht in engem Zusammenhang mit den Bestrebtmgen, das zwingend vorgeschriebene Hafttmgskapital im Zeitpunkt der Entstehtmg der juristischen Person dieser in voller Höhe zu erhalten, auch wenn die Gesellschaft schon vor ihrer Eintragoog am Geschäftsverkehr teilnimmt tmd insbesondere bei Sachgründoog mit Einbringoog eines bereits bestehenden Unternehmens - häufig auch teilnehmen muß302. Heute ganz überwiegend befiirwortet wird die sog. Identitäts- oder Einheitstheorie303, bei welcher - im Gegensatz zur Trenntmgstheorie304 - die Vorgesellschaft tmd die spätere, mit ihrer Eintragoog im Handelsregister entstandene Gesellschaft als "identisch" angesehen werden. Allerdings bestehen trotz allgemeiner Zustimmtmg zu dem Begriff der "Identi-tät" teilweise erhebliche Differenzen hinsichtlich seiner rechtlichen Tragweite. Einigkeit besteht, daß Organisation tmd Mitgliedschafren vor tmd nach Eintragoog übereinstimmen, da die Gesellschafter, die Geschäftsfiihrer tmd ein eventueller Aufsichtsrat ebenso die Eintragoog überdauern, wie die groodsätzlichen Mitgliedschaftsrechte der Gesellschafter305. Auch das früher einer vollständigen ldentität306 entgegenstehende "Vorbelastungsverbot" wird heute allgemein als überholt angesehen307, so daß ein umfassender Übergang der Rechte tmd Pflichten auf die fertige GmbH gewährleistet ist. 302

Dazu z.B. Baumbach!Hueck § 11, Rn. 4; G. Hueck FS-1 00 Jahre GmbHG S. 132.

Vgl. trotzder Vermeidung einer verbalen Festlegung die Rechtsprechung in RGZ 82, 228, 290; BGHZ 21, 242, 246; 80, 129, 132; und die ganz herrschende Meinung in der Literatur: Hachenburg/Ulmer § 11, Rn. 71; Scholz/K. Schmidt § 11, Rn. 25, 38; Lutter/Homme/ho.ff § 11, Rn. 2; Baumbach!Hueck § 11, Rn. 25, 50 f.; Rowedder/Rittner § 11, Rn. 15, 126; FeineS. 197 ff.; Theobald S. 6; Dregger S. 63 ff.; Flume JurPers § 5 ill 1; Rittner S. 363. 303

304 Vgl. Brodmann GmbHG § 11 Anrn. 1; GroßKomm-AktG!Gadow § 34, Anrn. 17; Ritter AktG § 34, Anm. 2 f.; allg. zur Trennungstheorie: FeineS. 196 f.; Rittner S. 117 f.; G. HueckFS-100 Jahre GmbHG S. 139 f.; MünchKomm/Reuter §§ 21, 22, Rn. 66. 305 Vgl. Rowedder/Rittner § 11, Rn. 15. 306 Zustimmend zu dieser "eingeschränkten Identität": Fabricius FS-Kastner, S. 95 ff.; kritisch schon vor der Änderung der BGH-Rspr.: FeineS. 198 ff.; BüttnerS. 143 ff.; Ulmer FS-Ballerstedt S. 287 ff.; Rittner S. 365; Scholz!Winter (6. Aufl.) § 11, Rn. 38. 307 Vgl. BGHZ 80, 129 ff.; Baumbach!Hueck § II, Rn. 56 ff.; Scholz/K. Schmidt § 11, Rn. 124 ff.; Hachenburg/ Uimer § 11, Rn. 81 ff.; Lutter/Hommelho.ff § 11, Rn. 10; Ulmer ZGR 1981, 593 ff; K. Schmidt NJW 1981, 1345 ff.; Priester ZIP 1982, 1141 ff.; Meister FS-Wemer S. 525 ff.

D. Eigener Lösungsansatz

133

Hauptsächlich zweifelhaft bleibt die "Wesensgleichheit" des Rechtsträgers. K. Schrnidt308 bejaht eine sehr weitgehende Gleichheit von Vorgesellschaft und fertiger GmbH309. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden310, da eine (fast) vollständige Gleichordnung von Vorgesellschaft und fertiger GmbH die gesetzlichen Vorgaben vernachlässigen würde. Die Vorgesellschaft kann zu keiner Zeitjuristische Person sein. Dem steht schon der eindeutige Wortlaut der§§ 11 Abs. 1, 13 Abs. 1 GmbHG entgegen. Mit der Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister muß also ein Wechsel des Rechtsträgers einher gehen, wenn vor der Handelsregistereintragung die juristische Person als Rechtsträger nicht zur VerfUgung steht. Selbst wenn man mit Rittner3tt die Vorgesellschaft als Rechtsträger "sui generis" begreift, ist dieser aliud zur juristischen Person, also von ihr verschieden, nicht "identisch". Es ist damit unzutreffend, wenn formuliert wird, es handele sich um denselben Rechtsträger in lediglich anderer rechtlicher Gestalt312. Auf diese Weise werden die vorhandenen Strukturunterschiede zwischen Gesamthand und juristischer Person verwischt313, ohne daß daftir ein rechtfertigender Grund ersichtlich wäre. Ebenso ist es wenig hilfreich, die Entstehung der juristischen Person wertungsmäßig gleichzusetzen mit dem Volljährigwerden einer natürlichen Person314. Zwar ist es richtig, daß der Volljährige nicht "Rechtsnachfolger" des Minderjährigen ist, daß also keinerlei Rechtsübergang stattfindet. Doch wird dabei verkannt, daß - vollkommen unabhängig von der Geschäftsfähigkeit - der Minderjährige ebenso wie der Volljährige volle Rechtsfähigkeit besitzt und sich daran auch mit Volljährigwerden nichts ändern kann. Dagegen besitzt die GmbH in ihrem Werdeprozeß erst mit Eintragung im Handelsregister die sie der natürlichen Person gleichstellende Eigenschaft als juristische Person, so daß vor der Eintragung zwar u.U. eine vergleichbar umfassende Rechtsfähigkeit anzunehmen ist, diese aber nicht einer juristischen Person zusteht, sondern einem aliud, ob man dieses nun Gesamtbandsgemeinschaft oder Rechtsträger "sui generis" nennt.

308

Vgl. Scholz/K. Schmidt § 11, Rn. 133; ders. GftsR § 11 IV 2 c.

§ 11 , Rn. 25 ff., 36 ff., 39 ff., 121 ff., 132 ff. Zur Kritik vgl. Hachenburg/ Ulmer § 11, Rn. 10; G. Hueck FS-100 Jahre GrnbHG 153.

3°9 Vgl. Scholz/K. Schmidt

s.

310

RittnerS. 312 ff. So aber Dregger S. 81; Rittner S. 363; Scholz/K. Schmidt § 11, Rn. 133; Rowedder/Rittner § 11, Rn. 126. 313 Vgl. dazu auch Priester ZIP 1982, 1141, 1147. 314 So K. Schmidt GftsR § 11 IV 3 c. 311

312

§ 8 Beschreibung eines eigenen Lösungsansatzes

134

Als Zwischenergebnis ist also festzuhalten, daß von vollständiger oder doch zwnindest fast völliger Identität zwischen Vorgesellschaft Wld fertiger Gesellschaft keine Rede sein kann. Büttner hat aus diesem GrWld den Begriff der Identität abgelehnt Wld durch den Begriff der "Kontinuität" zu ersetzen versucht315. Auch K. Schmidt lehnt sich hieran an, wenn er von einer "Kontinuität der Rechtsverhältnisse" zur BegründWlg des umfassenden Übergangs der Rechte Wld Pflichten spricht316. Beides erscheint Wlter dem Blickwinkel der keinesfalls zu bejahenden vollständigen Identität besser geeignet das Phänomen des Rechtsübergangs zu umschreiben, als das unreflektierte Festhalten an dem Begriff der Identität. Dennoch soll im folgenden dieser Begriff nicht durch den der Kontinuität ersetzt werden. Denn der Identitätsbegriff kann auch in dem Sinn verwendet werden, daß er allein den umfassenden Rechtsübergang meint Wld somit durchaus den Kern der Problematik umschreibt. Eine Abkehr von der herrschenden Terminologie ist also nicht erforderlich317. Muß man aber ein umfassendes Identitätsverständnis wegen der Verschiedenheit des Rechtsträger ablehnen, bedarf es eines - wie auch immer gearteten - Rechtsübergangs von der Vorgesellschaft auf die GmbH. Dieser kann nicht einen besonderen Übertragoogsakt erfordern, muß vielmehr allein mit der Eintragoog Wld automatisch erfolgen. Er ist Ausfluß des Wesens der Vorgesellschaft als Vorstufe Wld Durchgangsstadium zur fertigen Gesellschaft. Die Annahme eines Rechtsübergangs "ipso iure"318 stellt dazu keinen Widerspruch dar. Allein fraglich ist die dogmatische EinordnWlg dieses umfassenden Rechtsübergangs. Zutreffend ist die Annahme einer Gesamtrechtsnachfolge3 19. Diese ist seit langem aus dem Erbrecht bekannt und findet sich - bei weitem bereichsspezifischer- ebenfalls seit dem Jahre 1969 in den §§ 46 ff. UmwG a.F. bzw. §§ 20 Abs. 1, 36 Abs. 1, 176 Abs. 1 UmwG n.F. 320. Charakteristikum der Gesamtrechtsnachfolge ist der umfassende Übergang aller Rechtsverhältnisse auf den Gesamtrechtsnachfolger aufgrWld Gesetzes, ohne daß es einzelner Übertragoogsakte bedürfte321 322.

315

Vgl. BüttnerS. 130 ff.

316 Vgl.

Scholz/K. Schmidt § 11, Rn. 25, 133.

In diesem Sinn auch Hachenburg/ Ulmer § 11, Rn. 71; Reinhardt/Schultz Rn. 830. 318 Flume § 5 ill 4. 317

319 Hachenburg/Ulmer § 11, Rn. 71, 74; Baumbach!Hueck § 11, Rn. 51; G. Hueck FS-100 Jahre GmbHG, S. 152; Kühler GftsR § 24 ill 3 c. 320 Vgl. dazu Dehmer UmwG § 5, Arun. 6- 8; § 48, Anm. 5; Scholz!Priester Anh. UmwG § 49, Rn. 11 ff. 321 vgl. z. B. Dehmer UmwG § 5, Anm. 6 a.

D. Eigener Lösungsansatz

135

4. Zusammenfassung Die GmbH durchläuft in ihrem Werdeprozeß bis zur vollendeten juristischen Person das Stadiwn der sogenannten Vorgesellschaft. In diesem Stadiwn besitzt sie bereits weitgehend Rechtsfähigkeit, ohne jedoch juristische Person zu sein. Auf sie finden die Rechtsnormen der entstandenen GmbH Anwendung, soweit das Gesetz nicht ausdrücklich für seine Anwendbarkeit die Eintragung der Gesellschaft voraussetzt. Die Einschlägigkeit von Rechtsnormen ist stets für jede Regelung gesondert zu prüfen und zu entscheiden. Sie richtet sich vorrangig nach der besonderen Interessenlage bei der Vorgesellschaft und ist an den allgemeinen Analogievoraussetzungen zu messen, da im Hinblick auf das Gründungsstadiwn von einer Gesetzeslücke auszugehen ist. Da der Rechtsträger von Vorgesellschaft und späterer GmbH differiert, bedarf es eines Rechtsübertragungsvorgangs, der sämtliche Rechte und Pflichten der Vorgesellschaft auf die entstandene juristische Person übergehen läßt. Dieser Übertragungsakt ist zutreffend mit der Annahme einer Gesamtrechtsnachfolge zu wnschreiben.

V. Gegenüberstellung der Entstehungsvorgänge

1. Ein- und Mehraktigkeit der Gründung Von den dargestellten Entstehungsvorgängen weist die BOB-Gesellschaft die größten Unterschiede auf. Sie ist die einzige Gesellschaftsform, die lediglich aufgrund eines Entstehungsaktes - dem Abschluß des Gesellschaftsvertrags - ins Leben tritt. Sowohl die voll wirksame Existenz der Gesellschaft selbst, mit der Folge der Anwendbarkeit aller für die BOB-Gesellschaft zutreffender Rechtsnormen, als auch das Vorhandensein des Rechtsträger sind im Zeitpunkt des Abschlusses des Gesellschaftsvertrags gegeben. Die BOB-Gesellschaft entsteht mithin "uno actu". Demgegenüber zeichnet sich der Werdeprozeß bei den Personenhandelsgesellschaften und der GmbH durch eine Mehraktigkeit aus. Dies ist bei der GmbH nahezu juristisches Allgemeingut. Wegen §§ 11 Abs. 1, 13 Abs. 1 GmbHG ist neben dem Abschluß des Gesellschaftsvertrags die Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister erforderlich. Doch auch bei oHG und KG kann dies nach dem oben Gesagten nicht bezweifelt werden. Denn auch hier ist neben 322 Zur Kritik an dieser Ansicht: Scholz!K. Schmidt § 11, Rn. 133.

136

§ 8 Beschreibung eines eigenen Lösungsansatzes

dem Vertragsschluß ein zweiter, nach außen erkennbarer Akt notwendig, bevor alle fiir oHG und KG geltenden Normen vollumfanglieh anwendbar sind. So müssen die Personenhandelsgesellschaften entweder im Handelsregister eingetragen werden, oder - wenn sie ein vollkaufmännisches Grundhandelsgewerbe betreiben - ihren Geschäftsbetrieb nach außen aufgenommen haben. Hierin besteht die wesentliche Gemeinsamkeit in der Entstehung von Personenhandelsgesellschaften und GmbH. Bei beiden sind erst nach Beendigung des letzten erforderlichen Entstehungsabsclmitts die jeweiligen Gesellschaften voll wirksam existent und alle fiir sie einschlägigen Rechtsnormen vollumfanglieh anwendbar. Vor diesem Zeitpunkt werden diese Normen nur im Wege eines Analogieschlusses herangezogen, soweit sie als passend erscheinen und den Besonderheiten der noch nicht vollständig entstandenen Gesellschaft Rechnung tragen. Jeweils ist also letztlich die Geltung der Normen der voll wirksam entstandenen Gesellschaft fiir das Vorstadium abhängig vom Willen der Gesellschafter. Durch ihren im Gründungsakt zum Ausdruck gebrachten Willensentschluß bestimmen sie, daß die ins Leben gerufene Vergesellschaftung so weitgehend als möglich entsprechend den Normen der gewählten Rechtsform zu behandeln und sowohl die Beziehungen zwischen den Gesellschaftern als auch das Verhältnis zu Dritten diesen Rechtsregeln zu unterstellen ist. Allein bei Vorliegen eines erkennbar abweichenden Gründerwillens kann die Geltung der Rechtsprinzipien der voll wirksam entstandenen Gesellschaft verneint werden. Allerdings sind bereits im Vorstadium dem Gründerwillen Grenzen gesetzt durch die jeweils wesensbegründenden, zwingenden Normen der entstandenen Vergesellschaftung, die in das Vorstadium hineinwirken. Denn wollten die Gründungsgesellschafter von diesen abweichen, stünden sie im Widerspruch zu der gewählten Rechtsform und könnte die vorhandene Vergesellschaftung nicht als Werdestadium der angestrebten Gesellschaft angesehen werden. Wegen der grundsätzlich weiterreichenden Dispositionsfreiheit im Bereich der Personengesellschaften sind dort die Abweichungen von dem gesetzlich Vorgegebenen in weiterem Umfang möglich als bei den juristischen Personen, bei denen viele Normen allein aufgrundder Wahl der künftigen Rechtsform als zwingend erscheinen.

2. Die Entstehung des Rechtsträgers

Bei der Frage, wann der Rechtsträger der jeweiligen Gesellschaft entsteht, verläuft die Trennlinie zwischen oHG, KG und BGB-Gesellschaft einerseits und GmbH andererseits.

D. Eigener LösWigsansatz

137

Bei der oHG, KG und (mituntemehmerischer) BGB-Gesellschaft ist die Gesamthand als Rechtsträger unmittelbar mit Abschluß des Gtiindungsvertrags vorhanden. Weder die Eintragung im Handelsregister noch die Aufnahme der Geschäftstätigkeit haben hierauf Einfluß. Anders bei der GmbH. Bei ihr kann wegen der §§ 11 Abs. 1, 13 Abs. 1 GmbHG die juristische Person als Rechtsträger erst mit der Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister zur Entstehung gelangen. Vorher stehen die Rechte und Pflichten einer von der juristischen Person verschiedenen Gesamtbandsgemeinschaft zu, von welcher diese Rechtspositionen erst im Wege einer Gesamtrechtsnachfolge auf die juristische Person übergehen. Der Eintragungszeitpunkt hat hiermit fiir die GmbH im Hinblick auf die Rechtsträgerschaft ganz erhebliche Relevanz.

3. Folgerungen

Alle vier untersuchten Gesellschaftsformen weisen also teilweise übereinstimmende, teilweise abweichende Entstehungsumstände auf. Folgendes fälltjedoch auf: Während bei der einaktig entstehenden BGB-Gesellschaft die anwendbaren Rechtsnormen zu keiner Zeit Probleme bereiten, wird sowohl bei oHG und KG als auch bei der GmbH um die im Gründungsstadium anwendbaren Rechtsregeln gerungen. Für alle diese Gesellschaftsformen wird erwogen, die Rechtsnormen der entstandenen Gesellschaft analog auch schon in der Gtiindungsphase heranzuziehen, da sowohl das HGB als auch das GmbHG eine abschließende Regelung des Werdeprozesses der jeweiligen Gesellschaften nicht vorsieht, diese Normen aber als besonders geeignet erscheinen, die bestehenden Gesetzeslücken zu schließen und eine möglichst interessengerechte und den Problemen des Vorstadiums angemessene Lösung zu finden. Denn nach Abschluß des Gesellschaftsvertrags ist der Weg zur fertigen Gesellschaft bereits beschritten und das Vorstadium der voll entstandenen Gesellschaft schon bei weitem älmlicher als jeder anderen Vergesellschaftung. Dem entspricht es, wenn von dem Vorstadium als Durchgangsstadium, und bei den jeweiligen Vorgesellschaften von einer Vorprägung gesprochen wird. Alle sonstigen Rechtsregeln anderer Gesellschaftsformen passen bei weitem weniger fiir die bereits im Werden begriffene Gesellschaft. Dennoch kann nicht umfassend das Recht der entstandenen Gesellschaft auf das Vorstadium übernommen werden. Stets ist im Einzelfall zu prüfen, ob die betroffene Norm den speziellen Fragestellungen des Vorstadiums gerecht werden kann oder ob eigenständige Lösungen gesucht werden müssen323. Die Orientierung an der fertigen Gesellschaft bleibt aber wegen des in dem Gesell-

138

§ 8 Beschreibung eines eigenen Lösungsansatzes

schaftsvertrag zum Ausdruck gekommenen Willens der Gründer vorrangige Richtschnur, an der alle Lösungsansätze zu überprüfen sind. Die Suche nach einem vor vollständiger Existenz der jeweiligen Gesellschaft anzuwendenen Recht ist also sowohl den Personenhandelsgesellschaften als auch der GmbH gemeinsam. Sie bildet den Kernbereich der Rechtsfragen um die so bezeichnete "Vorgesellschaft"324 . Es erscheint daher als unzutreffend, diesen Begriff auf die körperschaftlich organisierten Gesellschaften zu beschränken325. Zwar wird in Rechtsprechung und Literatur in der Regel nur bei solchen Gesellschaften von "Vorgesellschaften" gesprochen326. Doch findet sich vereinzelt auch fiir die Personenhandelsgesellschaften - unter Hinwegsetzen über die vorbezeichnete gängige Nomenklatur- die Bezeichnung als "VoroHG" oder "Vor-KG"327. Dem ist entsprechend dem eben Gesagten zuzustimmen. Wenn sowohl bei der juristischen Person als auch bei den Personenhandelsgesellschaften vor deren vollständiger Existenz die vergleichbaren Rechtsfragen im Hinblick auf die anwendbaren Rechtsnormen auftreten und dafiir die nämlichen dogmatischen Lösungsansätze zugrundezulegen sind, steht nichts entgegen, auch bei den Personenhandelsgesellschaften von einer "Vorgesellschaft" zu sprechen. Dies um so mehr als diese Bezeichnung lediglich eine begriffliche Umschreibung darstellt, ohne damit bereits über die in concreto anwendbaren Rechtsnormen zu entscheiden. Zusammenfassend zeigt dies, daß auch fiir das deutsche Personengesellschaftsrecht der Rechtsgrundsatz gilt, daß fiir die Zeit zwischen Vertragsschluß und vollständiger Entstehung eine Vorgesellschaft besteht. Diese ist bereits mit der voll wirksam entstandenen Gesellschaft identisch und weitgehend nach den Rechtsnormen der entstandenen Gesellschaft zu behandeln, soweit diese Normen sich nicht deshalb einer analogen Anwendung entziehen, weil sie nach ihrer, im Gesetz niedergelegten Bedeutung ausschließlich auf die entstandene Gesellschaft zugeschnitten sind.

323 Vgl. zu den vergleichbaren Problemen bei der juristischen Person Rowedder/Rittner § 11, Rn. 10, 21; Rittner S. 7 ff.; Hachenburgllßmer § 11, Rn. 25. 324 Vgl.

oben§ 8 D IV 2.

325 Daher unzutreffend die begriffliche Differenzierung bei Lentner S. 84. 326 Vgl. neben der bereits oben dargestellten Vor-GmbH zur Vor-AG: Henn Rn. 88, 104; Hüffer § 41, Rn. 2 ff.; KölnerKomm!Kraft § 41 , Rn. 18 ff.; zur Vor-Genossenschaft: Lang/Weidmüller/Metz § 13, Rn. 4 ff.; K. Müller§ 13, Rn. 8 ff.; zum Vor-Verein: Soergei/Hadding vor § 21 , Rn. 64 ff.; MünchKomm/Reuter §§ 21 , 22, Rn. 66. 327 Vgl. Böhringer RPfl 1991, 3; KIEIHIE § 20, Rn. 67 für den Bereich des Grundbuchrechts.

D. Eigener Lösungsansatz

139

Die Aussage, das deutsche Personengesellschaftsrecht kenne eine Vorgesellschaft nicht, ist damit nicht zutreffend. Der auf ihr beruhende Schluß, immer wenn bei der Entstehung einer Gesellschaft ein Durchgangsstadium auftrete sei auf das Kapitalgesellschaftsrecht Bezug zu nelunen3 28, ist mithin nicht zwingend. Bezogen auf die EWIV bedeutet dies, daß allein aus der mehrgliedrigen Entstehung nicht gefolgert werden kann, daß die Vorvereinigung analog der Vor-GmbH zu behandeln sei. Andererseits kann aber der vorstehend dargelegte Rechtsgnmdsatz auf das Vorstadium der EWIV übertragen und somit zur Grundlage filr die rechtliche Behandlung der Vorvereinigung gemacht werden. Dennoch bleibt die Formel, auf das Vorstadium einer Personenhandelsgesellschaft sei das Recht der entstandenen Gesellschaft anzuwenden, soweit dieses nicht gerade die Eintragung voraussetzt - auch wenn sie den Weg öffuet filr eine system- und interessengerechte Lösung des Lückenproblems - in sich zu unbestimmt, um Einzelfragen erläutern zu können329. Daher ist, unter Zugnmdelegung dieses Grundsatzes, im folgenden die Vorvereinigung in ihren einzelnen Bereichen zu untersuchen.

328 So Meyer-Landrut S. 158 f.

Hachenburg!Ulmer § 11, Rn. 9; Rowedder!Rittner § 11, Rn. 20; MünchKomm/Reuter §§ 21, 22, Rn. 72; G. Hueck FS-100 Jahre GmbHG S. 147. 329 So z.B. bei der vergleichbaren Formel zur Vor-GmbH:

Drittes Kapitel

Die rechtliche Behandlung der Vorvereinigung In Anknüpfung an die in Teil 2 erfolgte Grundlegung werden nun die einzelnen Teilhereiche der Vereinigung untersucht und deren rechtliche Behandlung dargelegt. Dabei wird, anknüpfend an die grundsätzlichen Wesensmerkmale der entstandenen Vereinigung und eingedenk der Besonderheiten des Vorstadiums überprüft, ob die Bestimmungen der eingetragenen Vereinigung auf die VorEWIV übertragbare Rechtsgrundsätze enthalten. Soweit dies zu verneinen ist, wird versucht, eine system- und interessengerechte anderweitige Lösungsmöglichkeit zu begründen.

§ 9 Der Zweck der Vor-EWIV A. Die Maßgeblichkeit des Art. 3 für die Vorvereinigung

I. Überblick Art. 3, der sich mit dem Zweck der Vereinigung befaßt, ist eine der zentralen Vorschriften der Verordnung 1• Er legt nicht nur positiv den zulässigen Zweck fest, zu dessen Verfolgung eine EWIV gegründet werden darf (Art. 3 Abs. 1), sondern stellt daneben in Art. 3 Abs. 2 einen Negativkatalog mit fünf Zielen auf, die eine Vereinigung nicht verfolgen darf. Art. 3 ist nach Eintragung zwingend2. Bei Verstößen sieht die Verordnung die Sanktion der Zwangsauflösung der gesamten Vereinigung gemäß Art. 32 Abs. 1 vor, wenn der Mangel nicht rechtzeitig behoben wird3. Darin bekräftigt 1 Vgl. Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 635; Ganslee DB Beilage Nr. 20/85, S. 3 ("Kernstück der Verordnung"); Meyer-Landrut 1986, 107, 108; Weimar/Delp WPg 1989, 89, 91. 2 Vgl. Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 635. 3 Vgl. Meyer-Landrut S. 112; Hartard S. 7.

A. Die Maßgeblichkeit des Art. 3 fiir die Vorvereinigung

141

der Verordnungsgeber die herausragende Bedeutung dieser Norm für die Vereinigung.

II. Die Geltung des Art. 3 vor Eintragung Aus dieser besonderen Bedeutung folgt, daß - sollten die Mitglieder in ihrem Gründungsvertrag eine in Widerspruch zu Art. 3 stehende Zweckfestlegung treffen - dies die Entstehung der gesamten Vereinigung verhindern würde. Das Registergericht, das vor Eintragung die gründungsvertraglichen Vereinbarungen der Mitglieder zu prüfen hat4 , müßte die Eintragung ablehnen, wenn schon aus der Gründungsurkunde ersichtlich wäre, daß die grundlegenden Mindestanforderungen einer Vereinigung nicht erfiillt sind. Dies folgt aus der Prüfungspflicht des Registergerichts und der Überlegung, daß es widersirmig wäre, wollte man das Registergericht verpflichten, eine ersichtlich verordnungswidrige Vereinigung einzutragen, nur um dann auf das Auflösungsverfahren des Art. 32 zu verweisen. Auch das Registergericht kann nicht gezwungen sein, "sehenden Auges" rechtswidrige Maßnahmen vorzunehmen. Damit kann eine Vereinigung nur dann entstehen, wenn der Gründungsvertrag nicht der Bestimmung des Art. 3 zuwiderläuft. Diese beansprucht daher schon vor der Eintragung Geltung. Indessen besagen vorstehende Feststellungen nicht, ob die Vor-Vereinigung in tatsächlicher Hinsicht schon von Art. 3 geprägt sein muß. Diese Frage beantwortet sich aus dem oben beschriebenen Wesen der Vor-EWIV als Durchgangsstadium auf dem Weg zur fertigen Vereinigung. Als solche kann ihr Zweck in keinem Fall weiter reichen, als die Zweckfestlegung der entstandenen Vereinigung. Der gründungsvertraglich festgeschriebene, in Einklang mit Art. 3 stehende Zweck der entstandenen EWIV ist äußerste Grenze für die Betätigung der Vorvereinigung. Jede rechtliche oder tatsächliche Aktivität der Vor-EWIV, die darüber hinausgeht, stünde nach der angestrebten Registereintragung im Widerspruch zur Verordnung und zum Gründungsvertrag. Vor der Eintragung bedeutet sie ein Verlassen des Wegs zur EWIV und ist dahingehend aufzufassen, daß die Gründungsmitglieder ihren Willen, eine EWIV ins Leben zu rufen, aufgegeben haben. So kann zum einen auch schon vor Eintragung eine Zwangsauflösung im Sinne des Art. 32 Abs. 1 stattfinden5. Zum anderen stellt die Nichtbeachtung der gründungsvertraglichen Zweckfest-

4 Vgl. 5 Vgl.

oben§ 5 B IV. unten§ 15 B IV 2.

142

§ 9 Der Zweck der Vor-EWIV

setzung ein hinreichendes Indiz dafiir dar, daß die Gründungsmitglieder in Wirklichkeit gar keine EWIV, sondern eine davon verschiedene, andere Vergesellschaftung begründen wollen, eine Vergesellschaftung nämlich, welche ihnen die weitergehenden Aktivitäten auch tatsächlich gestattet. Ein von der späteren Vereinigung verschiedener Zweck fiihrt die Gründer - gemäß ihrem eigenen, in ihrem Tun zum Ausdruck gekommenen Willen - also auf den Weg zu dieser anderen Vergesellschaftung, weg von der EWIV. Er bedeutet die Beendigung des Vorstadiums und die Umwandlung der Vorvereinigung in eine andere Vergesellschaftung, deren rechtliche Qualität nach dem Willen der Gesellschafter zu ermitteln ist. Daraus ist zu folgern, daß Art. 3 voll umfassend auch schon vor Eintragung Geltung besitzt. Auf seine Regelungen ist daher im folgenden einzugehen.

B. Der Zweck der EWIV gemäß Art. 3

I. Der genossenschaftliche Zweck des Art. 3 Abs. 1

Das Ziel des Verordnungsgebers, mit der Schaffung der EWIV den Wirtschaftssubjekten ein Instrument zur Kooperationsforderung an die Hand zu geben, hat seinen Niederschlag in der Zweckfestlegung des Art. 3 Abs. 1 S. 1, 1. Hs. gefunden, der eine wörtliche Übernahme der entsprechenden Regelung des französischen GIE darstellt6 und damit, wie Art. 1 ord. 67-821, deutliche Parallelen zu § 1 Abs. 1 GenG aufweist7. Die Zweckwnschreibung des Art. 3 Abs. 1 umfaßt daher vier Aspekte: Das Vorliegen einer wirtschaftlichen Tätigkeit der EWIV-Mitglieder, die "Verlängerung" dieser Tätigkeit durch die Vereinigung, das Verbot, die Tätigkeit der Mitglieder zu ersetzen und den Hilfscharakter der EWIV.

6 Vgl.

Scriba S. 41, 56; Müller-Guggenberger NJW 1989, 1449, 1453. Zum Vorentwurf: Pipkorn ZHR 137 (1973), 35, 68; zu EWIV: W. Blomeyer ZfgG 37 (1987), 144, 148ff.; Weimar!Delp WPg 1989,89, 91; Hartard S. 12. 7

B. Der Zweck der EWN gemäß Art. 3

143

1. Die wirtschaftliche Tätigkeit der Mitglieder

Der Begriff der wirtschaftlichen Tätigkeit der Mitglieder ist in der Verordmmg an keiner Stelle gesetzlich nonniert8; lediglich Erwägungsgrund Nr. 5 a.E. fordert, diesen Begriff im weitestmöglichen Sinn auszulegen. In der Zusammenschau mit Art. 4 lit. b wird jedoch deutlich, daß es sich hierbei um einen eigenständigen Terminus des europäischen Rechts handelt9, denn auch die freiberufliche Tätigkeit muß als wirtschaftlich im Sinne der Verordnung angesehen werden. Sonst wäre die Öffnung der EWIV fUr Freiberufler sinnlos, könnte doch die Vereinigung die berufliche Tätigkeit ihrer Mitglieder nie fördern, wenn diese freiberufliche Tätigkeit nicht ihrerseits als wirtschaftlich eingestuft werden würde 10. Generell wird man sagen können, daß wirtschaftlich jede Tätigkeit auf dem Gebiet der Land- und Forstwirtschaft, des Handels, der Industrie, des Handwerks und der freien Berufe istll, wobei auf das Erfordel;'nis der Entgeltlichkeit grundsätzlich nicht verzichtet werden kannl2, da die Erlangung einer Gegenleistung fUr die eigene Leistung Ausfluß der wirtschaftlichen Vernunft und des ökonomischen Prinzips ist 13 und mithin Voraussetzung fUr wirtschaftliches Tätigsein.

2. Die "verlängernde" Tätigkeit der EWIV

Soll die Tätigkeit der Mitglieder gefördert werden, ist begriffliche Voraussetzung, daß die Mitglieder bereits eigenwirtschaftlich tätig sindl 4 . Nur dann kann

Scriha S. 59. Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 639. 10 Vgl. Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 639; W. Blomeyer ZfgG 37 (1987), 144, 149. 11 So Volkmann S. 37 zum vergleichbaren Begriff der "activite economique" beim 8 Vgl.

9 Vgl.

GIE.

12 So auch Ganslee S. 33; anders dagegen Scriba S. 60; kritisch gegen Scriba mit dem zutreffenden Hinweis, daß bei Verzicht auf das Merkmal der Entgeltlichkeit und einer derart weiten Auslegung des Begriffs, die "wirtschaftliche Tätigkeit" als Zweckbegrenzungsmerkmal überflüssig wäre: Gloria/Karbowski WM 1990, 1313, 1318, Fn. 50 . 13 Dazu

Wöhe S. 2.

14 Vgl. Erwägungsgrund Nr.

Weidmüller/Metz § 1, Rn. 28.

5; W. B/omeyer ZfgG 37 (1987), 144, 149; auch Lang/

144

§ 9 Der Zweck der Vor-EWIV

die Vereinigung "katalysatorgleich"IS den Mitgliedern bei deren Tätigkeit Nutzen bringen. Gleichzeitig wird damit ein Zusammenhang zwischen den Unternehmensgegenständen von Vereinigung und ihrer Mitglieder gefordert 16, so daß es ausgeschlossen ist, daß die EWIV völlig neue Tätigkeiten aufuimmt, die bisher noch kein Mitglied ausgeübt hat 17. Zwar müssen die Aktivitäten der Vereinigung nicht auf dem jeweiligen Haupttätigkeitsfeld jedes ihrer Mitglieder liegen, doch darf sich die EWIV nicht völlig von den Mitgliederwirtschaften lösen. Jedes Mitglied muß sich seinerseits - spätestens bei Gründung der Vereinigung- zumindest zu einem gewissen Teil mit dem künftigen Tätigkeitsgebiet der EWIV befassen, so daß die EWIV die Tätigkeit ihrer Mitglieder lediglich "verlängernd" fortführt 18. Darin liegt keine Einschränkung der Möglichkeit, die EWIV zur Erschließung neuer Märkte zu nutzenl9, denn in diesem Fall bleiben die Mitglieder gerade in ihrem eigenen Tätigkeitsbereich, lediglich der örtliche Schwerpunkt wird erweitert. Aus der "Verlängerung der Mitgliederaktivitäten" folgt schließlich, daß die EWIV selbst eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben muß, da die Fortsetzung einer wirtschaftlichen Tätigkeit wieder eine wirtschaftliche Tätigkeit sein muß20.

3. Ersetzungsverbot

Nicht expressis verbis ausgedrückt, jedoch aus dem Sinnzusammenhang des Förderauftrags des Art. 3 Abs. 1 zu erschließen ist das Verbot der Ersetzung der Mitgliedertätigkeiten21. Die Vereinigung soll nur "erleichtern" und "fördern"; 15 Vgl.

Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 665; Grüninger DB 1990, 1449, 1450. Vgl. Erwägungsgrund Nr. 5 und die vergleichbaren Stellungnahmen von Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 636; Scriba S. 56; Autenrieth BB 1989, 305, 307; Gloria/ Karbowslci WM 1990, 1313, 1316 und die Zusammenstellung bei Hartard S. 8 f. I? Vgl. Müller-Guggenberger NJW 1989, 1449, 1454; Hartard S. 10 f. 16

18 "prolongation de l'activih~"; vgl. zum GIE: Scheib S. 20; kritisch: Schlüter S. 22 ff.; zur EWIV: Hartard S. 10; teilweise wird dieser Zusammenhang auch als "Akzessorie-

tät" bezeichnet; so schon Lichtenberg ZHR 138 (1974), 117, 123; auch Müller-GuggenbergerNJW 1989, 1449, 1453; Hartard S. 9. 19 Vgl. Scriba S. 59.

20 So zum GIE: Scheib S. 21 f.; zur EWIV: W Blomeyer ZfgG 37 (1987), 144, 149; a.A.: Hartard S. 10, allerdings ohne auf den Begriff der "wirtschaftlichen Tätigkeit" einzugehen. 21 Vgl. Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 636; Ganslee DB Beilage 20/85, S. 3; ders. S. 28; Autenrieth BB 1989, 305, 307.

B. Der Zweck der EWIV gemäß Art. 3

145

dies ist nicht möglich, wenn die Mitglieder selbst keine eigenständigen wirtschaftlichen Tätigkeiten mehr ausüben, weil sie ihre gesamten Aktivitäten auf die Vereinigung übertragen haben. Daher müssen sie weiterhin selbständig wirtschaftlich tätig bleiben, wozu das Fortbestehen als nur rechtlich selbständige Subjekte ohne eigene wirtschaftliche Aktivität nicht ausreicht22. Möglich ist jedoch eine vorübergehende Übertragung einzelner von mehreren oder gar aller Untemehmensfi.mktionen, denn gerade bei Durchfiihrung zeitlich begrenzter Großprojekte im Rahmen einer EWIV wird es sich oft kaum verhindem lassen, daß - gerade bei Kooperation kleinerer Unternehmen - alle Leistungen der Unternehmen an die Vereinigung erbracht werden, die Mitglieder also vorübergehend "unselbständig" werden23.

4. Hilfscharakter der EWIV

Die in Art. 3 Abs. 1 S. 2 ausdrückliche Beschränkung der EWIV auf "Hilfstätigkeiten" ist einerseits mißverständlich, andererseits im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 S. 1, 1. Hs. sogar entbehrlich. Sie ist mißverständlich, weil die Vereinigung nicht - was das Wort "Hilfstätigkeiten" eigentlich nahelegen würde - auf untergeordnete und nebensächliche Betätigungen beschränkt ist, sondern - im Einklang mit Erwägungsgrund Nr. 5 Art. 3 Abs. 1 S. 2 lediglich den Hilfscharakter der Tätigkeiten der EWIV verdeutlichen soll24 . Die Vereinigung kann auch derart bedeutsame Aufgaben übernehmen, daß die Mitglieder ohne die EWIV nicht mehr existenzfähig wären25. Daher wird allgemein Art. 3 Abs. 1 S. 2 weit ausgelegt26. Überflüssig ist die Regelung des Art. 3 Abs. 1 S. 2, da sich der Hilfscharakter bereits aus Art. 3 Abs. 1 S. 1, 1. Hs. ergibt. Lediglich als deklaratorische Klarstellung gewinnt diese Vorschrift Bedeutung, wenn sie die Beschränkung des Zwecks nochmals besonders hervorhebt und unterstreicht27.

22 23

Vgl. Kiltner ZGR 1975,48,53 zum 1. Entwurfder Kommission von 1973. Vgl. Gansire DB Beilage 20/85, S. 3; ders. S. 28; Scriba S. 57; Lentner S. 65.

24 So ausdriicklich Grüninger DB 1990, 1449, 1450, der dies insbesondere auch mit den anderssprachlichen Fassungen der EWIV-VO belegt. 25 Vgl. Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 635 f; Grüninger DB 1990, 1449, 1450.

26 Vgl. Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 636; Scriba S. 58 f.; Hatzig S. 16; Ko/1hosser/Raddatz JA 1989, 8, 12; Meyer-Landrut RIW 1986, 107, 108; Lentner S. 65. 27

Sinngemäß Hatzig S. 16; Scriba S. 57 .

10 Lenz

146

§ 9 Der Zweck der Vor-EWIV

II. Verbot der Gewinnerziehmg Entsprechend den historischen Vorgaben des GIE28 verbietet Art. 3 Abs. 1 S. 1, 2. Hs. das Streben nach Gewinn als Hauptzweck der Vereinigung. Damit ist nichtjede Gewinnerzielung ausgeschlossen. Dies verdeutlichen Art. 21 Abs. 1, der evtl. entstehende Gewinne den Mitgliedern zuweist, und Art. 40, der die steuerliche Transparenz festlegt29. Jedoch wird durch Art. 3 Abs. 1 S. 1, 2. Hs. der allein dienende Charakter der EWIV nochmals betont30. Die Förderung der Mitgliederwirtschaften hat vorrangig durch Leistungen der Vereinigung an die Mitglieder zu erfolgen, so daß diese in die Lage versetzt werden, im Rahmen ihrer Eigenwirtschaftlichkeit den Gewinn zu steigern; die Erwirtschaftung von Gewinn durch die EWIV selbst darf nur Nebenzweck der Vereinigung sein31. Dies haben die Mitglieder im Gesellschaftsvertrag klarzulegen3 2.

III. Die Zweckverbote des Art. 3 Abs. 2

I. Das Konzern/eitungsverbot, Art. 3 Abs. 2/it. a Der Vereinigung ist es untersagt unmittelbar oder mittelbar die Leitungs- oder Kontrollmacht33 über ihre Mitglieder oder andere Unternehmen auszuüben. Dieses Verbot ist absolut3 4 . Es ist unmittelbare Konsequenz des genossenschaftsähnlichen Förderauftrags35 und sichert damit die dienende Funktion der Vereinigung36 37.

28 Dort Art.

2 S. 1, 2. Hs. ord. 67-821; dazu Kittner ZGR 1975,48, 54. Vgl. Meyer-Landrut RIW 1986, 107, 108; Weimar/Delp WPg 1989, 89, 91; Hartard S. 11. 30 Vgl. Ko/lhosser/Raddatz JA 1989, 8, 12; Müller-Guggenberger NJW 1989, 1449, 1454. 3\ Vgl. W Blomeyer ZfgG 37 (1987), 144, 150f; Lentner S. 72. 32 Vgl. Scriba S. 118; Hatzig S. 17. 33 Vgl. zu diesen Begriffen Scriba S. 62; Autenrieth BB 1989, 305, 307; Hatzig S. 18; Gloria/Karbowski WM 1990, 1313, 1316. 34 So ausdrücklich Scriba S. 62; Lentner S. 68. 29

Vgl. Ganslee DB Beilage 20/85, S. 3, Fn. 25; Hatzig S. 18. Vgl. Gloria/Karbowski WM 1990, 1313, 1316. 37 V gl. zum Hintergrund des Konzernleitungsverbots, insbes. zu entsprechenden Forderungen von Gewerkschaftsseite Kittner ZGR 1975, 48, 57 ff.; Scn"ba S. 61; Gloria/KarbowskiWM 1990,1313,1316. 35

36

B. Der Zweck der EWIV gemäß Art. 3

147

Nicht betroffen von diesem V erbot ist die Möglichkeit, gegenüber den EWIV-Mitgliedern die zur Zweckerreichung erforderlichen Koordinierungsmaßnahmen zu treffen38. Unzulässig ist nur die Abhängigkeit der Mitglieder oder dritter Unternehmen von der Vereinigung.

2. Das Ho/dingverbot, Art. 3 Abs. 2 /it. b Grundsätzlich darf die EWIV weder unmittelbar noch mittelbar Anteile39 oder Aktien an einem anderen Unternehmen halten. Dieses Holdingverbot ist jedoch, anders als das Konzernleitungsverbot des Art. 3 Abs. 2 lit. a, nicht absolut ausgestaltet4°, sondern läßt Ausnahmen zu. So kann die Vereinigung Anteile oder Aktien an anderen als Mitgliedsunternehmen (sog. Drittunternehmen41) unter der zweifach eingeschränkten Voraussetzung innehaben, daß dies für Rechnung der Mitglieder geschieht und für die Erreichung des Förderzwecks der EWIV erforderlich ist42. Diese begrenzte Zulassung der EWIV zur Holdinggesellschaft ist immer dann erforderlich, wenn die Vereinigung den Zutritt zu anderen, neuen Märkten ermöglichen soll und dazu der Erwerb von Anteilen oder Aktien anderer Gesellschaften erforderlich ist43

3. Die Beschränkung der Anzahl der Arbeitnehmer einer EWIV, Art. 3 Abs. 2 /it. c Die Verordnung beschränkt die Höchstzahl der Mitarbeiter, die eine EWIV beschäftigen darf, auf fiinfhundert. Da ein wirtschaftlicher Hintergrund fi!r diese Begrenzung nicht ersichtlich ist44 und sich die Umgehung dieser Bestimmung durch Beschäftigung von Leiharbeitnehmer oder durch Gründung mehrerer

Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 637; Hatzig 8.18; Lentner S. 68. zu diesem Begriff Scriba S. 71; Ganslee DB Beilage 20/85, S. 3, Fn. 29; Gloria/Karbowski WM 1990, 1313, 1317, Fn. 45. 40 Vgl. Ganslee DB Beilage 20/85, S. 3; ders. S. 29; Scriba S. 64; Autenrieth BB 1989,305, 306; Gloria/Karbowski WM 1990, 1313,1317. 41 Vgl. zu diesem Begriff einerseits Autenrieth BB 1989, 305, 306, andererseits einschränkend Scriba S. 64 f. 42 Vgl. Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 637. 43 Vgl. Scriba S. 64; Gloria!Karbowski WM 1990, 1313, 1317, Fn. 33; Lentner S. 69. 44 Kritisch schon zum 1. Entwurf: Kittner ZGR 1975,48, 59; zur EWIV: Gloria/KarbowskiWM 1990,1313,1317. 38 Vgl.

39 Vgl.

10*

148

§ 9 Der Zweck der Vor-EWIV

Vereinigungen geradezu aufdrängt45, erscheint diese Bestimmung als willkürlich46 und kann ihre Rechtfertigung allenfalls in der Verhinderung der untemehmerischen Mitbestimmung finden4 7 48. Zu beachten bleibt, daß die Eingrenzung der Mitarbeiterzahl nur für die Vereinigung selbst gilt, nicht dagegen für ihre Mitgliedsgesellschaften. Diese können beliebig viele Arbeitnehmer beschäftigen49.

4. Das Verbot der Kreditgewährung, Art. 3 Abs. 2 lit. d

Der EWIV ist es untersagt, dem Leiter einer Gesellschaft oder einer mit diesem verbundenen Person ein Darlehen zu gewähren oder Geschäfte mit ähnlicher Wirkung abzuschließen, wenn nationales Recht dies nicht erlaubt. Ebensowenig darf die EWIV unter der gleichen Voraussetzung bewegliche oder unbewegliche Güter zwischen einer Gesellschaft und einem Leiter oder einer mit ihm verbundenen Person verschieben. Diese auf britischen Wunsch in die Verordnung aufgenommene Regelung50 ist keine echte Zweckbegrenzung und letztlich überflüssig, da sie Selbstverständliches normiert. Denn bereits Erwägungsgrund Nr. 16 S. 2 verdeutlicht, daß die Tätigkeit der Vereinigung der Überwachung der Mitgliedsstaaten und deren Rechtsvorschriften über die Ausübung der Tätigkeit unterliegt.

45 Vgl. Kitlner ZGR 1975, 48, 50; Scriba S. 66 f.; G/oria/Karbowski WM 1990, 1313,1317. 46 Vgl. Scriba S. 66. 47 Vgl. Scriba S. 67; Ganske DB Beilage 20/85, S. 3; G/oria/Karbowski WM 1990, 1313, 1317 mit dem Hinweis, daß die Vorschrift vorrangig deutschen Wünschen entsprach. 48 Diese Begründung ist jedoch ebenfalls nicht überzeugend. Denn nach heutiger Ausgestaltung der EWIV ist in Deutschland gern. § 1 EWIV-AG die Vereinigung Personengesellschaft und fiir diese gelten nach überwiegender Ansicht (z.B. Wiedemann BB 1978, 5, 6; Lieb ArbeitsrechtS. 265 f.) die Regelungen über die unternehmensehe Mitbestimmung sowieso nicht; daraufweisen auch Ganske S. 30 und G/oria/Karbowski WM 1990, 1313, J317hin. 49 Vgl. Ahmeier NJW 1986, 2987, 2988; Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 637; Lentner S. 69; zu den Bestrebungen, die Vereinigung nur fiir Mitglieder zu öffuen, die selbst nur 500 Arbeitnehmer haben: Scriba S. 73 ff. 50 Vgl. Scriba S. 68 f.; G/oria/Karbowski WM 1990, 1313, 1317 Fn. 40.

C. Der besondere Gründungszweck der Vorvereinigung

149

5. Das Beteiligungsverbot, Art. 3 Abs. 2 lit. e Die Vereinigung darf nicht ihrerseits Mitglied einer anderen EWIV sein. Damit soll eine tu1übersichtliche Verschachteltu1g von Vereinigungen verhindert werden51, die im Widerspruch zur Zielsetzung der Verordntu1g stünde52. Möglich ist jedoch eine parallele Gründtu1g mehrerer Vereinigungen, auch bei Mitgliederidentität53 54.

C. Der besondere Gründungszweck der Vorvereinigung

I. Die Entstehtu1g der Vereinigung als entscheidendes Ziel des Vorstadiums

Die Vorvereinigung hat, wie jede Vergesellschaftung in ihrem Vorstadium, vorrangig die Aufgabe die Eintragung in dem zuständigen Register herbeizufUhren55. Diese Zielrichtlll1g ist ganz maßgeblich fiir die Vor-EWIV. Würde sie aufgegeben, könnte das "Endstadium" nicht mehr erreicht, das Durchgangsstadium also nicht überwtll1den werden. Die Vorvereinigung würde ihr grundsätzliches Wesen, ihr Charakteristikum als aufÜberwi.ndtu1g angelegtes, lediglich gesetzlich notwendiges Entwickltu1gsstadium verlieren. Verfolgen also die Gründtll1gsmitglieder ihre Absicht, eine EWIV zur Entstehtu1g zu bringen nicht mehr weiter tu1d ist die Vereinigung nicht mehr angestrebte Rechtsform, können die Aktivitäten der Gründtu1gsmitglieder nicht mehr als Vorstadium zur Vereinigung angesehen werden56. Die Vorvereinigung ist mithin beendet. In diesem Fall ist entweder eine neue Willensentschließtu1g der Gründtu1gsmitglieder erforderlich, mit welcher sie ihre bisherigen Vorstelltu1gen über die zu gründende Vergesellschaftung modifizieren tu1d ein neues Gesellschaftsverhältnis mit dif-

51 Vgl. Ganslee DB Beilage 20/85, S. 3; ders. S. 31; Scriba S. 71; Hatzig S. 20; Lentner S. 71. 52 Vgl. Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 637. 53 Vgl. Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 637; Ganslee DB Beilage 20/85, S. 3, Fn. 33; Hatzig S. 20. 54 Diese ebenfalls auf britischem Wunsch beruhende Regelung ist gleichfalls überflüssig, da das Beteiligungsverbot bereits aus Art. 3 Abs. 2 lit. b folgt; vgl. Scriba S. 72; Gloria/Karbowski WM 1990, 1313, 1317; a.A.: von Rechenberg S. 24; Lentner S.

71.

ss Vgl. zur Vor-GmbH: Rowedder/Rittner § 11, Rn. 5, 34; Hachenburg/ Uimer § 11, Rn.25. 56 Vgl. zur Vor-GmbH: Rowedder/Rittner § 11, Rn. 5, 8, 22; Theobald S. 20.

§ 9 Der Zweck der Vor-EWN

150

ferierender Organisation und anderen Haftungsregelungen begründenS7 oder sie wickeln die Vor-EWIV endgültig ab. Bei Fortführung der Vergesellschaftung in anderer Form ist zunächst völlig offen, wie dieses neue Gesellschaftsverhältnis rechtlich zu würdigen ist. Rechtsnatur und zur Erfassung einschlägige Rechtsordnung bestimmen sich nach der durch Auslegung zu ermittelnden Willensrichtung der Gesellschafter. In keinem Fall jedoch finden auf diese andere Vergesellschaftung mehr die Regeln der Verordnung Anwendung.

II. Das Verhältnis des Gründungszwecks zum Zweck der entstandenen Vereinigung Bei dieser Bedeutung des Griindungszwecks ist für die Vorvereinigung das Verhältnis von Griindungszweck und Zielrichtung der späteren Vereinigung von ausschlaggebendem Interesse. Es ist somit zu fragen, ob die Vor-EWIV nur den Griindungszweck verfolgen darf, also die Aufuahme der Tätigkeit der späteren Vereinigung ein datiiber hinausgehendes und damit unzulässiges Tun darstellt, oder ob sie auch die Zwecke der entstandenen Vereinigung zum Gegenstand ihrer Aktivität machen kann.

1. Die Dominanz des Gründungszwecks Aufgrund des vorstehend dargelegten besonderen Gewichts des Griindungsziels für das Vorstadium erscheint es naheliegend, das Griindungsstadium von diesem Ziel dominiert anzusehen58 . Dies hätte zur Konsequenz, daß Tätigkeiten, die über die Herbeiführung der Entstehungsvoraussetzungen der Vereinigung hinausgehen, von diesem Zweck nicht mehr gedeckt und daher grundsätzlich nicht gestattet wären. Allein die zur Gründung erforderlichen Rechtsgeschäfte wären durch den Willen der Griindungsmitglieder legitimiert, so daß sich die Entfaltungsmöglichkeiten der Vorvereinigung hierauf zu beschränken hätten. Gepaart mit einer auf diese Beschränktheit der Zwecksetzung gestützten Eingrenzung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse der Geschäfts-

57

Vgl. zur Vor-GmbH: Scholz!K. Schmidt § 11, Rn. 55, 140.

SB In diesem

Sinn auch Meyer-Landrut S. 159.

C. Der besondere Gründungszweck der Vorvereinigung

151

fiihrer würde auf diese Weise die Verpflichtungsflihigkeit der Vorvereinigung begrenzt Wld das Haftungsrisiko der GründWlgsmitglieder verkleinert59. Da eine Einschränkung der HandlWtgsfähigkeit der Vorvereinigung - wegen des Schweigens der VerordnWlg Wld des Ausfiihrungsgesetzes über den Zweck der Vorvereinigung - nur aus der Willensrichtung der GründWlgsmitglieder gefolgert werden kann, muß es ihnen möglich sein, durch entsprechende WillensentschließWlg den Tätigkeitsumfang der Vor-EWIV zu erweitern. Eine Beendigung der Vorvereinigung kann darin noch nicht gesehen werden, solange nur die Entstehung der Vereinigung ernsthaft gewollt Wld auch tatsächlich betrieben wird60. Zwar ist das Vorstadium nicht auf Dauer angelegt und muß insofern zwecklieh von der entstandenen Vereinigung differieren6 1, doch wäre es wegen der fehlenden gesetzlichen Zweckfestlegung für das Vorstadium62 verfehlt, jede Zweckerweiterungsmöglichkeit a priori auszuschließen. Dies verdeutlicht ein Blick auf die auch bei der EWIV mögliche Sachgründung. Wird beispielsweise ein Unternehmensteil eines EWIV-MitgliedsWlternehmens aus diesem ausgegliedert, um als Förderleistung auf die Vereinigung übertragen zu werden, und geschieht dies bereits vor Eintragung der Vereinigung, muß es möglich sein, daß die Geschäftsführer diese eingebrachten Vermögensgegenstände bis zur Entstehung der EWIV verwalten und für diese erhalten63. Die sonst unvermeidbare Zerschlagung wirtschaftlicher Werte oder völlige Verhinderung der Sacheinlageerbringung vor Eintragung ist mit der Gesamtsituation der Verordnung nicht zu vereinbaren. Zwar ist nicht zu verkennen, daß es an einem gesetzlichen Erfordernis fehlt, die bei Sachgründung einzubringenden Gegenstände bereits vor Eintragung auf die Vereinigung zu übertragen64. Doch schießt es die Verordnung auch nicht aus, daß die Mitglieder eine entsprechende Übertragungsvereinbarung treffen. In der Wahl der Sachgründung mit vor Eintragung zu erbringender Einlageverpflichtung muß eine solche konkludente, gründungsvertragliche Zweckerweiterung erblickt werden,

S9 Diese Sichtweise entspricht der h.M. bei der Vor-GmbH, vgl. BGHZ 80, 129, 139; Hachenburg/Ulmer § 11, Rn. 26; Rowedder/Rittner § 11, Rn. 34; Meyer-Landrut/Miller/Niehus § 11, Rn. 8; Lutter/Hommelhoff§ 11, Rn. 6. 60 So zur Vor-GmbH: Hachenburg/ Ulmer § 11, Rn. 19; Rowedder/Rittner § 11, Rn. 23; a.A.: Fabricius FS-Kastner S. 112. 61 So zur Vor-AG ausdrücklich: KölnerKomm!Kraft § 41, Rn. 24. 62 Vgl. zur Vor-GmbH: Scholz!K. Schmidt § 11, Rn. 63, der sich hierbei im Gegensatz zu Hachenburg/Ulmer § 11, Rn. 54 sieht. 63 Vgl. zur Sachgründung bei der GmbH: Hachenburg/Ulmer § 11, Rn. 28; Rowedder/Rittner § 11, Rn. 36; Lutter/Hommelhoff§ 11, Rn. 6; Flume FS-Geßler S. 39. 64 Anders

z.B. § 5 Abs. 4 GmbHG.

152

§ 9 Der Zweck der Vor-EWIV

die Tätigkeiten der Vor-EWIV über das Maß der gründungsnotwendigen Geschäfte hinaus gestattet. Kann aber über die Wahl der Gründungsmodalitäten stillschweigend die Zweckfestlegung der Vorvereinigung erweitert werden, muß dies erst recht durch ausdrückliche, gründungsvertragliche Vereinbarung möglich sein65. Dies folgt schon aus der weitgehenden Vertragsfreiheit der Mitglieder66. Ob daneben eine Zweckerweiterung auch außerhalb des Gründungsvertrags durch Beschluß der Gründungsmitglieder oder durch bloße Billigung einer weitergehenden Geschäftstätigkeit bei allseitiger Kenntnis möglich ist, bliebe bei diesem Ansatz fraglich67 . In jedem Fall müßte man einstimmige Beschlußfassung bzw. allseitige Billigung fordern. Die Gründer haben- dem Grundgedanken dieser Auffassung entsprechend - bis zur Eintragung der Vereinigung nur die Rechtshandlungen in ihren Willen aufgenommen, die zur Herbeifiihrung der voll wirksamen Entstehung erforderlich sind. Jedes darüber hinausgehende Tun stellt eine Abweichung dar, die - in Konsequenz dieser Ansicht- als faktische Änderung des Gründungsvertrags hinsichtlich des Unternehmensgegenstandes anzusehen ist. Eine solche bedarf bei der entstandenen Vereinigung gemäß Art. 17 Abs. 2 lit. a stets der einstimmigen Beschlußfassung. Etwas anderes kann auch im Vorstadium nicht gelten, wo die persönliche Beziehung und der daraus resultierende Zwang zur Einstimmigkeit noch ausgeprägter ist, als bei der eingetragenen EWIV68 69. Auf eine schriftliche Fixierung dieses Beschlusses, die bei bloßer Billigung der Geschäftsführertätigkeit schon aus der Natur der Sache ausscheidet, kann indessen verzichtet werden, so daß eine diesbezügliche Änderung des Gründungsvertrags nicht erforderlich ist. Wegen der Kürze des Vorstadiums und der nicht erforderlichen Prüfung der Vereinigung in ihrem Vorstadium, ist die Schriftform verzichtbar. Der Formzweck der Artt. 1 Abs. 1, 7 S. 1 wird nicht tangiert.

65 So die ganz h.M. zur Vorgesellschaft: Hachenburg/Ulmer § 11, Rn. 25 f.; Rowedder!Rittner § 11, Rn. 35; Soergei!Hadding vor§ 21, Rn. 65. 66 Vgl. Erwägungsgrund Nr. 4. 67 Zustimmend bei der Vor-GmbH: Hachenburg!Ulmer § 11, Rn. 27; Fleck GmbHR 1983, 9. 68

Vgl. unten § 11 B V 2 a.

Vgl. zu dem vergleichbaren Rechtsproblem bei der Vorgesellschaft: einerseits: Hachenburg!Ulmer § 11, Rn. 27; Meyer-Landrut/Miller/Niehus § 11, Rn. 10; Rowedderl Rittner § 11, Rn. 60; Rittner S. 344; andererseits: Scholz/K. Schmidt § 11, Rn. 47; Priester ZIP 1987, 281 ff. 69

C. Der besondere Gründungszweck der Vorvereinigung

153

2. Die Rechtfertigung der Theorie vom beschränkten Gründungszweck Die Wlter 1. beschriebene, als "naheliegend" bezeichnete AuffassWtg ist nicht allein deshalb zu befiirworten, weil sie der besonderen BedeutWlg des Entstehungszwecks der Vorvereinigoog und deren AusrichtWlg auf die spätere EWIV durch ÜberwindWlg des Gründungsstadiwns Rechnung trägt. Sie bedarf vielmehr der Rechtfertigung unter Berlicksichtigoog der besonderen Interessen im Vorstadiwn. a) Die Zweckbeschränkung mit den oben genannten FolgerWtgen wäre problemlos nachvollziehbar, wäre die Vorvereinigoog eine von der späteren EWIV verschiedene Organisation. Bei Annahme einer eigenständigen, strikt von der entstandenen Vereinigoog trennbaren Vergesellschaftung, könnte der Zweck der Vor-EWIV beliebig ausgestaltet- also auch beschränkt- werden Wld auf diese Weise von der "fertigen" Vereinigoog differieren. Dies gerade liefe jedoch der grWtdlegenden Identitätsthese zu wider70. Vorvereinigoog Wld entstandene EWIV sind nach der hier vertretenen AuffassWtg lediglich verschiedene EntwicklWigsabschnitte der nämlichen VergesellschaftWlg. Eine Zweckverschiedenheit zwischen beiden Stadien läßt sich aus dem Wesen der Vor-EWIV nicht rechtfertigen. Vielmehr läge Wtter ZugrWtdelegung dieser Identität eine BefiirwortWlg der Zweckgleichheit näher. Zumindest jedoch läßt die Identität der beiden Entwicklungsabschnitte eine Einengoog des Zwecks eher als fragwürdig denn als zwingend erscheinen. b) Keinesfalls kann die Zweckbeschränkung aus dem Aspekt der ErhaltWlg des während des Gründungsstadiwns angesammelten Haftungskapitals im Zeitpunkt der Eintragoog hergeleitet werden7 1. Ein solches muß die Vereinigoog gerade nicht bilden72. Fehlt es aber generell an einem im GründWigsstadiwn zu bildenden Haftungskapital der Vereinigoog, so kann auch nicht die ErhaltWlg desselben tragender Gedanke des Vorstadiwns sein. c) Weitergehend könnte man aber folgendes in Betracht ziehen: Ist die Vereinigoog überschuldet, ist sie gern. Art. 36 zu liquidieren73. Tritt ÜberschuldWlg schon vor der Eintragoog ein, dann scheitert die EntstehWlg bereits an dieser Tatsache. Zwar ist das Registergericht nicht verpflichtet, die KapitalausstattWlg der Vereinigoog zu überprlifen, da auch eine V ereinigoog ohne eigenes Vermögen gegründet werden kann. Doch muß das zuständige Registergericht die EinVgl. oben§ 8 D V 3. So zur Vor-GmbH: Lutter/Hommelhoff§ 11, Rn. 6; Rittner S. 354. 72 Vgl. unten§ 12 D III 1 a. 73 Vgl. unten§ 15 B V.

70 71

154

§ 9 Der Zweck der Vor-EWIV

tragung in jedem Fall dann ablehnen, wenn ihm Tatsachen bekannt sind, die auf eine Überschuldtmg hindeuten. Denn sonst müßte tmmittelbar nach ihrer Eintragung die Vereinigung wieder zur Löschtmg gebracht werden. Es kann dem Registergericht aber nicht zugemutet werden, derartige wirtschaftlich tmd rechtlich tmsinnige Eintragungen vorzunehmen. Vielmehr stellte ein solcher Eintragungsantrag einen Rechtsmißbrauch dar, der den Gtiindtmgsmitgliedem das Rechtsschutzbedürfnis tmd den ihnen sonst zustehenden Eintragungsanspruch nähme. Somit muß es Ziel des Vorstadiums sein, die Vereinigung nicht überschuldet ins Leben treten zu lassen74. Eine Zweckbeschränkung tmd daraus resultierende Eingrenzung der Handltmgsbefugnisse der Geschäftsführer könnte daher aus diesem Grund vertretbar sein. Dennoch ist diese Argumentation nicht zutreffend. Die Möglichkeit der gründtmgsvertraglichen Zweckerweitertmg erhöht die Gefahr der Überschuldtmg wieder in solchem Maß, daß sie auf der Grundlage dieser Argumentation nicht vertretbar erscheint. Wird sie aus den Erfordernissen der Praxis heraus dennoch befiirwortet, kommt sie mit den Grundlagen dieser Auffasstmg in Widerspruch. Dies gilt um so mehr, als nach den obigen Ausfiihrtmgen zur Zweckerweitertmg schon die formlose Duldtmg des Geschäftsführerhandeins bei Kenntnis aller Mitglieder für ausreichend angesehen wird. Letztlich bliebe es also mehr dem Zufall überlassen, ob tatsächlich ein Schutz vor Überschuldtmg erzielt wird nämlich dann, wenn die Gtiindtmgsmitglieder keine Zweckerweitertmg vornehmen - oder ob die Überschuldtmgsgefahr besteht - nämlich dann, wenn die Gründtmgsmitglieder ihrer Vorvereinigung mehr Handltmgsspielraum eröffnen als die bloße Erfülltmg der gründtmgsnotwendigen Geschäfte. Dies kann nur als tmbefriedigend angesehen werden. Darüber hinaus ist zu bedenken, daß das Überschuldtmgsproblem kein Spezifikum des Gründtmgsstadiums ist. Vielmehr ist gerade nach Eintragung, bei Aufuahme der vollen Geschäftstätigkeit, das Risiko des Vermögensverfalls in sogar viel größerem Umfang gegeben. Hier erfolgt aber - im Einklang mit der generellen Ablehntmg der "ultra-vires-Doktrin" durch den europäischen Verordntmgsgeber7S- keine Einschränkung der Vertrettmgs- tmd Handltmgsmacht der Geschäftsführer, um dieser Gefahr zu begegnen. Es erscheint daher kaum vertretbar, aus dem Aspekt der Überschuldtmgsgefahr im Vorstadium über das Mittel der Zweckeinschränkung eine Begrenzung der Vertrettmgs- tmd Handltmgsmacht der Geschäftsführer herbeizuführen, obwohl das Überschuldtmgs-

74 Vgl. die zum eingetragenen Verein vertretene AuffassWtg von MünchKomm/Reuter §§ 21, 22, Rn. 70; auch Kühler GftsR § 24 ll 3 b. 75 Vgl. Wtten § 12 C IV 1.

C. Der besondere Gründungszweck der Vorvereinigung

155

risiko in diesem Stadiwn bei weitem geringer ist als bei der entstandenen Vereinigung. d) Schließlich könnte zur Untermauerung der These von der eingeschränkten Zweckfestlegung der Vorvereinigung auf die Gläubigerschutzinteressen abgestellt werden. · In der Beschränkung des Handlungsrahmens der Geschäftsfiihrer, welche als unmittelbare Auswirkung der engen Zweckfestlegung anzusehen wäre, könnte ein Korrelat für die Haftungsbegrenzung des Art. 9 Abs. 2 liegen. Indem die Verordnung einen Übergang von Verbindlichkeiten aus der Gründungsphase auf die entstandene Vereinigung grundsätzlich von einer entsprechenden Übernahmeerklärungabhängig macht, bleibt bei Handlungen im Vorstadiwn in erster Linie der Handelnde selbst verpflichtet16. Diese Handelndenhaftung wird in vielen Fällen aber die Gläubiger schlechter stellen als die Zugriffsmöglichkeit auf die Vereinigung, da diese meist der solventere Schuldner ist. Das hieraus fiir die Geschäftspartner der Vor-EWIV entspringende Risiko ließe sich verringern, indem deren Handlungsmöglichkeiten klein und die Außenkontakte zu Dritten gering gehalten werden. Dagegen spricht aber der verfehlte Zweck des Art. 9 Abs. 2, der zu einer einschränkenden Auslegung dieser Norm und daher zu einem grundsätzlichen Übergang der Verbindlichkeiten aus dem Vorstadiwn auf die eingetragene Vereinigung zwingt11. Die Gefahren für den Rechtsverkehr halten sich mithin schon aus diesem Gnmd in Grenzen. Zudem wären durch eine entsprechende, nach obigen Ausfiihrungen zulässige Zweckerweiterung die vorbezeichneten Risiken erneut gegeben. Damit entspricht zwar- ebenso wie oben c)- die Zulassung einer gewillkürten Zweckerweiterung den Erfordernissen der Praxis, wird mit ihr aber die Ansicht der grundsätzlich begrenzten Zweckfestlegung grundlegend in Frage gestellt. Denn sollen die Haftungsgefahren für Drittgläubiger gering gehalten werden, muß die Zweckbegrenzung stets gelten. Dies läßt sich aber - anknüpfend an die obigen Erwägungen78 - nicht begründen. e) Begründbar wäre zu guter Letzt die Zweckeinschränkung aus dem Aspekt des Mitgliederschutzes: Die Gründungsmitglieder sollen vor Eintragung in möglichst geringem Umfang der Haftung aus Handlungen für die Vorvereinigung unterworfen sein, da die EWIV als solche noch nicht existent ist. Dieser bei juristischen Personen wesentliche Gnmdgedanke79 geht jedoch bei der per-

76 Zur Auslegung des Art.

9 Abs. 2 siehe ausfUhrlieh unten § 12 D I. Vgl. unten§ 12 D I. 78 Vgl. oben § 9 C TI 1. 79 Vgl. z.B. Rittner S. 355. 77

156

§ 9 Der Zweck der Vor-EWIV

sonal strukturierten Vereinigung fehl. Denn anders als bei jener fUhrt die voll wirksame EntstehWlg der Vereinigung nicht zu einer Hafumgsbegrenzung auf das Verbandsvermögen. Vielmehr sieht die VerordnWlg in Art. 26 gerade die weitere persönliche Hafumg der Mitglieder mit ihrem gesamten Vermögen vorso. Der Schutz der Mitglieder wird im Vorstadiwn vorrangig über Art. 9 Abs. 2 bewirkt, soweit dieser seinem Sinn entsprechend eingreifen kann. Ein weitergehender Schutz der Mitglieder ist nicht erforderlich, so daß auch dieser Gedankenansatz die Zweckbegrenzung nicht zu rechtfertigen vermag. f) Aus allen in Betracht kommenden, vorstehend näher Wltersuchten Einzelinteressen der im Vorstadiwn Beteiligten ist eine Rechtfertigung der generellen Zweckbegrenzung nicht möglich. Die eingangs als "naheliegend" bezeichnete absolute Dominanz des GründWlgszwecks kann daher nicht befürwortet werden.

3. Das Nebeneinander von Gründungszweck und Zweck der Vereinigung Läßt sich also eine generelle Zweckbeschränkung im GründWlgsstadiwn nicht rechtfertigen, muß sachlogisch zwingend von einer gt'Wldsätzlichen Zweckidentität von Vorvereinigung Wld entstandener EWIV ausgegangen werden81. Der Zweck der Vereinigung ist oberstes HandlWlgsziel der Vergesellschaft\Ulg. Er wird mit Abschluß des GründWlgsvertrags aktualisiert Wld Mittelpunkt des Strebens der Mitglieder, auch wenn die registergerichtliche Prüfung der Vereinigung noch aussteht. Daher kann er nicht erst mit Eintragung Bedeut\Ulg erlangen, sondern prägt das Vorstadiwn bereits ganz entscheidend mit. Gleichrangig daneben steht aber der Wille der Gründer, das Vorstadiwn zu überwinden, die Eintragung zu bewirken Wld die Vereinigung voll wirksam zur EntstehWlg zu bringen. Dieses Ziel ist indessen mehr als bloßer Ausfluß des Vereinigungszwecks. So richtig es ist, die Vereinigung bereits ab Abschluß des GründWlgsvertrags als durch den gründWlgsvertraglich festgelegten Zweck geprägt anzusehen82, so zweifelhaft ist es doch, den GründWlgszweck als dazu bloß akzessorisches Merkmal aufzufassen83. Denn für das Vorstadiwn sind

80 Vgl.

unten§ 12 D III 1. So insbesondere zur Vor-GmbH: Scholz/K. Schmidt § 11, Rn. 26; ders. GftsR § 11 IV 2 b; ders. GmbHR 1987, 79. 82 So zur Vor-GmbH: BüttnerS. 71. 83 In diesem Sinn aber Büttner S. 72; Scholz/K. Schmidt § 11, Rn. 21. 81

C. Der besondere Gründungszweck der Vorvereinigung

157

beide Aspekte maßgeblich und nur gemeinsam können sie das Gründungsstadiwn in seiner gesamten Bedeutung erfassen84 . Allein die doppelte Zweckausrichtung entspricht dem Interesse der Griindungsmitglieder, die ohne den sonst erforderlichen Kunstgriff einer konkludenten formlosen Zweckeiweiterung8S, bereits im Vorstadiwn in weitem Umfang die erforderliche Geschäftstätigkeit aufnehmen können. Sie erfaßt zutreffend das Wesen der Vor-EWIV als mit der entstandenen Vereinigung weitestgehend identischer Vergesellschaftung, und trägt dabei doch der besonderen Situation im Zeitpunkt vor der Eintragung Rechnung. Auch kann diese Sichtweise - insoweit vergleichbar mit der Auffassung von der alleinigen Dominanz des Gründungszwecks - die Aufgabe des Gründungsziels als Ende der Vorvereinigung erklären, so daß die Entstehung der EWIV nicht nur dann unmöglich wird, wenn ein Zweck verfolgt wird, der Art. 3 widerspricht, sondern insbesondere auch dann, wenn die Eintragung von den Gründungsmitgliedern nicht mehr ernsthaft weiter betrieben wird, oder - aufgrund endgültiger registergerichtlicher Ablehnung- nicht mehr weiterbetrieben werden kann86.

4. Zusammenfassung Der Zweck der Vorvereinigung ist derjenige der entstandenen EWIV plus Griindungszweck. Damit kann die Vor-EWIV die volle Geschäftstätigkeit der Vereinigung aufnehmen, solange ihre Mitglieder nur die Eintragungsahsicht mit Ernsthaftigkeit weiterverfolgen. Die EWIV kann bereits vor Eintragung die volle Förder- und Kooperationstätigkeit der entstandenen Vereinigung beginnen, ohne insoweit auf eine ausdrückliche oder konkludente gründungsvertragliche Bestimmung angewiesen zu sein. Bei der Vertragsgestaltung sollte daher eine - wenngleich nur klarstellende Vereinbarung in den Gründungsvertrag mit aufgenommen werden. Im Gegenzug wäre es erst recht erforderlich, eine einschränkende Vertragsbestimmung im Gründungsvertrag niederzulegen, sollte der Zweck der Vorvereinigung begrenzt werden. Eine derartige Zweckbeschränkung steht den Gründungsmitgliedern aufgrund ihrer Vertragsfreiheit jederzeit offen, muß aber als Abweichung von

So schon zur Vor-GmbH: FeineS. 201; ähnlich Theobald S. 20. Vgl. zur Fragwürdigkeit diese Kunstgriffs bei der Vor-GmbH: Theobald S. 16. 86 Die Feststellung der Ernsthaftigkeit der Verfolgung des Gründungsziels ist im Zweifel an dem nach außen erkennbaren Verhalten der Gründer zu messen, insbesondere an ihren Anstrengungen zur Erfüllung der gesetzlich bzw. registergerichtlich geforderten Auflagen. 84 85

158

§ 9 Der Zweck der Vor-EWIV

der generellen Zweckhaftigkeit einer Vereinigung im GründWlgsstadiwn ausdriicklich vereinbart Wld vertraglich niedergelegt werden. Die ErfilllWlg des gründWlgsvertraglichen Schriftfonnerfordernisses ist jedoch nicht zu fordern, da dessen Zweck- die EnnöglichWlg der registergerichtlichen Prüfung Wld Hinterlegung der UrkWlden zur jederzeitigen Einsichtnahme - vor Eintragung noch nicht zutriffi Wld nach der Eintragung nicht mehr bedeutsam ist.

§ 10 Die möglichen Mitglieder der Vor-EWIV A. Überblick

Die EWIV soll, entsprechend der Zielsetzung der VerordnWlg, einem möglichst weiten Kreis potentieller Mitglieder offenstehenl. Daher können sowohl Gesellschaften Wld sonstige juristische Einheiten als auch natürliche Personen einer EWIV angehören. Doch gilt es stets zu beachten, daß die wirtschaftliche Tätigkeit der Mitglieder ihren Schwerpunkt im Gemeinschaftsgebiet haben muß, denn nur dann kann die Vereinigm1g ihren Förderzweck auch im Gebiet der EU erfiillen Wld die Wahl der EWIV als Kooperationsinstrument rechtfertigen. Die BestimmWlg des Art. 4 stellt, ebenso wie Art. 3, eine der KernbestimmWlgen der gesamten VerordnWlg dar2. Sie beeinflußt den Gründm1gsvertrag schon vor Eintragm1g, da fiir die voll wirksam entstandene Vereinigm1g keine anderen Mitglieder vorgesehen sein dürfen, als die in Art. 4 Benannten. Andernfalls müßte das Registergericht die Eintragm1g der Vereinigm1g schon aus diesem GrWld ablehnen. Auch hier gilt der Satz, daß eine Registereintragm1g nicht erfolgen darf, wenn Wlmittelbar anschließend die AuflösWlg der EWIV gemäß Art. 32 zu erfolgen hätte3. · Damit ist zunächst der Mitgliederkreis gemäß Art. 4 darzustellen. Anschließend wird auf die Frage einzugehen sein, ob vor Eintragm1g der Kreis der möglichen Mitglieder über diesen Rahmen hinaus erweitert werden kann.

1 Vgl. Erwägungsgrund Nr. 6 S. 1; Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 638; Ganske DB Beilage 20/85, S. 3; ders. S. 33; W Blomeyer ZfgG 37 (1987), 144,156. 2 Vgl. Scriba S. 81; Lentner S. 61. 3 Vgl. schon oben zum Zweck der EWIV: § 9 A II.

160

§ 10 Die Mitglieder B. Die möglichen Mitglieder gemäß Art. 4

I. Gesellschaften Wld andere juristische Einheiten, Art. 4 lit. a

1. Die EWIV steht insbesondere Gesellschaften im Sinne des Art. 58 Abs. 2 EWGV zur Verfiigung. Solche Gesellschaften sind alle Wirtschaftssubjekte, die keine natürlichen Personen sinlf und einen Erwerbszweck verfolgen 5. Sie müssen nicht juristische Personen sein. Insofern ist der Wortlaut des Art. 58 Abs. 2 EWGV (" ... Wld sonstige juristische Personen... ") rnißverständlich6 . Auch oHG Wld KG sind unstreitig Gesellschaften in diesem Sinn, Wld damit mögliche Mitglieder einer EWIV7. Zweifelhaft kann alleine die Möglichkeit der Mitgliedschaft der BOB-Gesellschaft sein. Die ganz überwiegende AuffassWlg8 bejaht sie schon im Hinblick auf den Wortlaut des Art. 58 Abs. 2 EWGV9. Doch auch der Zweck des Art. 58 Abs. 2 EWGV 10 erfordert eine möglichst weite Auslegung 11 Wld ist mithin weiteres Argument fiir die EinbeziehWlg der BOB-Gesellschaft in den Kreis möglicher EWIV-Mitglieder. Der von Müller-Guggenberger 12 vertretenen und vorrangig auf das zwischenstaatliche "Übereinkommen über die gegenseitige Anerkennung der Gesellschaften" vom 29.02.1968 13 gestützten Gegenansicht kann nicht beigetreten werden14•

4 Vgl. von der Groeben/Troberg Art. 58, Rn. 2. 5 Vgl. von der Groeben/Troberg Art. 58, Rn. 2; Geiger Art. 58, Rn. 2.

Vgl. von der Groeben/Troberg Art. 58, Rn. 2; Bach BB 1990. 1432, 1434; MüllerGuggenberger Groupement Rz. 362 f.; Grüninger DB 1990, 1449, 1452; Hintergrund dieser Formulierung ist die Prägung des Gesetzestextes durch das französische Rechtssystem. 6

7

Vgl. statt aller: Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 638.

Vgl. nur Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 638; Grüninger DB 1990, 1449, 1453 f; Gloria/Karbowski WM 1990, 1313, 1318; Baumbach/Hopt Anh. § 160, Rn. 13; Lentner S. 60. 8

9 Vgl. auch von der Groeben/Troberg Art. 58. Rn. 2; Bach BB 1990, 1432, 1434; Geiger Art. 58, Rn. 2. 10 Art. 58 Abs. 2 EWGV sichert die Niederlassungsfreiheit und verbürgt damit eine der Grundfreiheiten der EU. 11

Vgl. Everling S. 34; Bach BB 1990, 1432, 1434.

l2 Müller-Guggenberger Groupement Rz. 363; ders. NJW 1989, 1449, 1456.

B. Die möglichen Mitglieder gemäß Art. 4

161

Auch mit der im deutschen Recht wohl noch immer überwiegend vertretenen Auffassung, daß eine BOB-Gesellschaft nicht Mitglied einer Personengesellschaft sein kannlS, läßt sich der Ausschluß der BOB-Gesellschaft von der Mitgliedschaft in der EWIV nicht begründen. Zwar ist die Vereinigung gemäß § I EWIV-AG im deutschen Recht wie eine oHG zu behandeln, doch haben die Rechtsgrundsätze des europäischen Verordnungsrechts Vorrang vor den Regeln des deutschen Personengesellschaftsrechts 16. Es kann im Gegenteil sogar erwogen werden, hieraus ein zusätzliches Argument fiir die im deutschen Recht vertretene Meinung zu gewinnen, die der BOB-Gesellschaft die Gesellschaftersteilung in einer oHG oder KG zubilligen möchte 17 • Denn die Eintragung einer EWIV stellt hinsichtlich der Publizität ihrer Mitglieder keine geringeren Anforderungen als sie bei Eintragung einer oHG zu beachten sind18, so daß es - gestützt auf das europäische Recht - vertretbar erscheint, die Personenhandelsgesellschaften für die Mitgliedschaft einer untemehmerisch organisierten BOBGesellschaft generell zu öffnen19. 2. Neben den Gesellschaften i.S.d. Art. 58 EWGV können auch "sonstige juristische Einheiten" Mitglied einer EWIV sein. Der Begriff der "sonstigen juristischen Einheiten" ist dem bisherigen Recht der EU nicht bekannt20. Er wird allgemein dahingehend ausgelegt, daß mit ihm auch solche Einrichtungen erfaßt werden, die keinen Erwerbszweck verfolgen (z.B. Forschungseinrichtungen, ge-

13 Vgl. Beilage 2/1962 zum Bulletin der EG, BGBI. 1972 Il, 369 ff.; dazu Pipkorn ZHR 137 (1973), 35, 36ff.; Drobnig AG 1973,90 ff.. 14 Letztlich schon deshalb nicht, weil das Anerkennungsübereinkommen nicht rechtswirksam geworden ist und damit gar nicht auslegungsrelevant werden kann; so auch Bach BB 1990, 1432, 1434; Grüninger DB 1990, 1449, 1453. 15 Vgl. z.B.: BGHZ 46, 291, 296; BGH WM 1966, 188, 190; Baumbach!Hopt § 105, Rn. 28; Flume PersGes § 4 IV.

16 Vgl.

Grüninger DB 1990, 1449, 1454.

So z.B. Klamroth BB 1983, 796, 799 ff.; K. Schmidt GftsR § 45 I 2 a; Habersack JuS 1990, 179, 183. 18 Vgl. Bach BB 1990, 1432, 1435; Autenrieth BB 1989, 305, 308. 17

19 So auch ausdrücklich Autenrieth BB 1989, 305, 308; ders. Steuertelex Rn. 6; zurückhaltender Bach BB 1990, 1432, 1435; Grüninger DB 1990, 1449, 1454; erforderlich ist jedoch stets, daß die 8GB-Gesellschaft nicht als solche unter ihrer einheitlichen Geschäftsbezeiclmung im Handelsregister eingetragen wird, sondern die einzelnen Mitglieder "in Gesellschaft bürgerlichen Rechts", dazu K. Schmidt GftsR § 45 I 2 a. 20 Vgl. Bach BB 1990, 1432,1435. II Lenz

162

§ 10 Die Mitglieder

meinnützige Unternehmen oder Idealvereine)21. Darüber hinaus unterfallen ihm juristische Personen, die keine Gesellschaften sind22 und sonstige "Gebilde", die weder Gesellschaften noch juristische Personen darstellen, aber dennoch im Rechtsverkehr als selbständige Einheiten auftreten (insbesondere Regiebetriebe, wie in Frankreich Renault, oder besondere staatliche Einrichtungen)23. Eine besondere rechtliche Verfestigung dieser sonstigen juristischen Einheiten, z.B. in Form einer Registereintragung oder aufgrund Verleihung ihrer Rechtsstellung per Gesetz oder Verwaltungsakt, wird von der Verordnung nicht gefordert und ist daher entbehrlich24. 3. Die Gesellschaften und sonstigen juristischen Einheiten müssen nach dem Recht eines Mitgliedsstaates gegründet sein und ihren satzungsmäßigen oder gesetzlichen Sitz und ihre Hauptverwaltung in einem Mitgliedsstaat der EU haben25. Mit diesen, beide kumulativ zu erfiillenden Erfordernissen hat der Verordnungsgeber einen Kompromiß gefunden zwischen Gründungs- und Sitztheorie26, wenngleich um den Preis einer Einschränkung des Kreises möglicher Mitglieder27. Ausgeschlossen werden Unternehmen, deren wirtschaftliche Hauptaktivität außerhalb des Gemeinschaftsgebiets liegt und denen damit eine ausreichende wirtschaftliche Bindung zur EU fehlt, welche allein die Mitgliedschaft in der EWIV zu rechtfertigen vermag28.

II. Natürliche Personen, Art. 4 lit. b Die Vereinigung steht auch natürlichen Personen offen, die gewerblich, kaufmännisch, handwerklich, landwirtschaftlich oder freiberuflich in der EU tätig sind, oder dort andere Dienstleistungen erbringen. Art. 4 lit. b ist Art. 60 Abs. 2

21 Vgl. Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 638; Ganslee DB Beilage 20/85, S. 4; ders. S. 34; Scriba S. 75; Bach BB 1990, 1432,1435; Weimar/Delp WPg 1989, 89, 92.

22 "Einheit" ist im Vergleich zu "Gesellschaft" ein weitergehender Begriff; vgl.

Gansire DB Beilage 20/85, S. 4; Scriba S. 75. 23 Vgl. Ganslee DB Beilage 20/85, S. 4; ders. S. 34; Scriba S. 75; Gloria/Karbowski WM 1990, 1313,1318. 24 So auch Bach BB 1990, 1432, 1435; a.A.: Müller-Guggenberger NJW 1989, 1449, 1456. 25 Gründung und Sitz können aber in verschiedenen EU-Staaten sein. 26 Vgl. dazu allgemein z.B. Ebenroth JZ 1988, 18, 20 ff.; und speziell zur EWIV Ganslee DB Beilage 20/85, S. 4, Fn. 37 a; Scriba S. 77; Hatzig S. 22 f. 2? Vgl. Scriba S. 77. 28 Vgl. Ganske S. 33.

B. Die möglichen Mitglieder gemäß Art. 4

163

EWGV nachempfunden2 9 und in doppelter Hinsicht bemerkenswert. Zunächst ist fiir die Betätigungen im Sinne des Art. 4 lit. b kein "Sitz" in der EU erforderlich, sondern die Vomahme der Tätigkeit im Gemeinschaftsgebiet ausreichend30, so daß auch solche Personen Mitglied einer EWIV sein können, die in einem Nichtmitgliedsland ihre Niederlassung besitzen. Zum anderen verdient besondere Beachtung, daß die EWIV auch fiir Freiberufler eine zulässige Kooperationsform darstellt3 1, obgleich im deutschen Recht Freiberuflern grundsätzlich die Mitgliedschaft in einer oHG oder KG verwehrt ist3 2. Allerdings, dies stellt Erwägungsgrund Nr. 6 S. 2 ausdrücklich klar, wird in der Verordnung keine Entscheidung über die Statthaftigkeit der Ausübung der freien Berufe getroffen; vielmehr gelten hierfiir die entsprechenden Normen der einzelnen Mitgliedsstaaten, insbesondere auch die Regelungen des Standesrecht33 . Außerdem ist es der EWIV untersagt, selbst einen freien Beruf auszuüben34 • Sie ist also auf bloße Hilfstätigkeiten im Hinblick auf die bereits ausgeübte freiberufliche Tätigkeit ihrer Mitglieder beschränkt35. Dennoch bietet die EWIV den Freiberuflern neue, und - wie die Resonanz gerade bei Rechtsanwälten und Steuerberatern zeigt- nicht uninteressante Kooperationsmöglichkeiten36 37.

29 Vgl. Ganslee S. 34; kritisch zur Formulienmg: Ganslee DB Beilage 20/85, S. 4, Fn. 42; Scriba S. 80, Fn. 9; Hatzig S.23. 30

Vgl. Autenrieth Steuertelex Rn. 7.

3! Diese- lange umstrittene - Möglichkeit fand erst in der abschließenden Beratung Eingang in die Verordnung; vgl. Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 638; Ganslee DB Beilage 20/85, S. 4; ders. S. 34; Scriba S. 78 f.; Lentner S. 58. 32 Beachte aber die durch das PartGG mögliche Zusammenschließung von Freiberuflern in sog. Partnerschaftsgesellschaften, welche eine vergleichbare rechtliche Verselbständigung besitzen wie die Personenhandelsgesellschaften. 33 Vgl. Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 639; Scriba S. 79; Gloria/Karbowski WM 1990, 1313,1319. 34 Vgl. Erwägungsgnmd Nr. 5, 1. Hs. a.E. 35 Vgl. Autenrieth Steuertelex Rn. 10; Gloria/Karbowski WM 1990, 1313, 1319. 36 Nicht verkannt werden darf, daß hier die in der Zugehörigkeit zu einer europäischen Gesellschaft liegende Werbewirksamkeit eine entscheidende Rolle spielt, vgl. auch ZuckNJW 1990,954,958. Dabei ist allerdings fraglich, ob eine "Information" der Kunden oder Mandanten durch Mitteilung der EWIV-Zugehörigkeit z.B. im Briefkopf oder auf Türschildern rechtlich überhaupt zulässig ist; bejahend: Zuck NJW 1990, 954, 958. 37 Zur Frage, ob die Sozietät als BGB-Gesellschaft selbst Mitglied einer EWIV sein kann, siehe oben§ 10 BI 1 und Zuck NJW 1990, 954, 956. 11.

164

§ 10 Die Mitglieder

III. Mehrgliedrigkeit und Internationalität, Art. 4 Abs. 2 Sowohl aus der Zielsetzung der Verordnung, zur Förderung grenzüberschreitender Zusanunenarbeit beizutragen und eine bisher für diese Zwecke fehlende Gesellschaftsform zur Verfügung zu stellen, als auch aus Art. 235 EWGV, der Rechtsgrundlage der Verordnung, ist eine internationale Zusammensetzung der EWIV zu folgern. Mindestens ein Mitglied der EWIV muß daher gemäß Art. 4 Abs. 2 seine Hauptverwaltung (Art. 4 Abs. 1 lit. a) oder sein Haupttätigkeitsfeld (Art. 4 Abs. 1 lit. b) in einem anderen EU-Mitgliedsstaat haben wie die anderen Mitglieder38 39. Daneben ergeben Wortlaut und historische Auslegung des Art. 4 Abs. 2, daß alle Mitglieder ihre Hauptverwaltung bzw. ihre Haupttätigkeit im Gebiet der EU haben müssen40. Mitglieder anderer als EU-Mitgliedsstaaten sind stets ausgeschlossen, selbst wenn zwei andere Mitglieder die obigen Bedingungen erfiillen41. Diese Entscheidung des Verordnungsgebers beruht vorrangig aufpolitischen und fiskalischen Erwägungen42 und ist als solche zu respektieren. Sie stützt sich insbesondere auf die Überlegung, daß Unternehmen aus Drittstaaten nicht der Zugang zum europäischen Markt über ein Instrument eröffnet werden soll, welches speziell zur Förderung des Binnenmarktes vorgesehen wurde43. Wollen Unternehmen aus Drittstaaten Mitglied in einer EWIV werden, bleibt ihnen nur die Möglichkeit der Gründung einer Niederlassung in einem Mitgliedsstaat, über welche sie dann zulässiges Mitglied der Vereinigung werden können.

38 Zur Erleichtenmg der Kontrolle dieser Voraussetzung ist hierbei an tatsächliche Merkmale anzuknüpfen, vgl. Ganske S. 35; Scriba S. 82. 39 Gleichzeitig folgt aus diesem Erfordernis, daß eine "Einmann-EWIV" nicht möglich ist. 40 Vgl. Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 640; Scriba S. 81 f.; Gloria/Karbowski WM 1990, 1313, 1319; Ko//hosser/Raddatz JA 1989, 10, 12.

41 Kritisch: Autenrieth BB 1989, 305, 308; ders. Steuertelex Rn. 8 im Hinblick auf die Freihandelsabkommen, z.B. mit der Schweiz. 42 Vgl. Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 640; Scriba S. 76 spricht von "Protektionismus". 43 So auch Scriba S. 76.

C. Erweiterung des Mitgliederkreises der Vor-EWIV

165

IV. Einschränkung der Mitgliedschaft, Art. 4 Abs. 3, 4 Art. 4 Abs. 3, 4 eröffuen den einzelnen EU-Mitgliedsstaaten die Möglichkeit, die Zahl der Mitglieder einer in ihrem Rechtskreis ansässigen Vereinigung zu begrenzen und bestimmte natürliche oder juristische Personen aus Gründen des nationalen öffentlichen Interesses von der Mitgliedschaft völlig auszunehmen. Beide Ausnahmebestimmungen wurden auf britischen Wunsch in die Verordnung aufgenommen44 . Der deutsche Gesetzgeber hat in seinem EWIV-AG von diesen Ermächtigungen keinen Gebrauch gemacht45.

C. Erweiterung des Mitgliederkreises der Vor-EWIV über Art. 4 hinaus

Steht mithin fest, daß im Gründungsvertrag fiir die Zeit nach Entstehung der EWIV keine Mitglieder vorgesehen werden dürfen, die nicht in Art. 4 zugelassen werden, so wäre doch theoretisch denkbar, den Kreis der möglichen Mitglieder fiir den Zeitraum vor Eintragung zu erweitem46. Rechtlich wäre dies über eine bedingte oder befristete Mitgliedschaft konstruierbar, welche mit Entstehung der Vereinigung zu einem automatischen Ausscheiden des gemäß Art. 4 nicht zugelassenen Mitglieds führte. I. Zunächst stellt sich die Frage, welche weiteren, von Art. 4 ausgenommenen Mitglieder in Betracht kommen können. Zumindest aus der Sicht des deutschen Gesellschaftsrechts sind weitgehend deutsche natürliche und juristische Personen ebenso zulässige Mitglieder einer EWIV wie Gesamthandsgesellschaften. Ein Ausschluß von der Mitgliedschaft ist daher im wesentlichen nur denkbar fiir natürliche Personen, die weder gewerblich, kaufmännisch, handwerklich, landwirtschaftlich oder freiberuflich tätig sind, fiir natürliche oder juristische Personen, die ihre Haupttätigkeit bzw. ihre Hauptverwaltung nicht innerhalb der EU haben oder fiir andere Vereinigungen47. 44 Vgl. Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 640; Ganslee DB Beilage 20/85, S. 4; Scriba S. 82. 45 Vgl. Ganslee S. 35; Gloria/Karbowski WM 1990, 1313, 1319; Kollhosser/Raddatz JA 1989, 8, 12; ursprünglich sollten Notare von der Mitgliedschaft in der EWIV ausgenommen werden, siehe Gloria/Karbowski WM 1990, 1313, 1318 f; Hatzig S. 25, Fn. 129. 46 Eine Einschränkung kommt nicht in Betracht, da sich alle die Mitglieder, die nach EintragWlg berechtigterweise an einer EWIV teilhaben dürfen, auch an der GründWlg der Vereinigung Wld damit an der Vor-EWIV beteiligen können müssen. 47 Es zeigt sich, daß der systematisch richtige RegelWlgsort für die Bestimmung des Art. 3 Abs. 2lit e nicht bei Art. 3, sondern bei Art. 4 gewesen wäre.

166

§ 10 Die Mitglieder

Dabei kann keines dieser zusätzlichen Mitglieder der Vorvereinigung a priori ausgeschlossen werden. Dies gilt auch hinsichtlich de:: eventuell möglichen Mitgliedschaft einer anderen Vereinigung an der Gründungsorganisation. Zwar schließt die Bestimmung des Art. 3 Abs. 2 lit. e die Beteiligung einer EWIV an einer anderen Vereinigung generell aus, doch bezieht sich dieses Verbot ausdrucklieh nur auf entstandene Vereinigungen. Ob sich also eine bereits eingetragene EWIV an einer erst im Entstehen begriffenen Vereinigung beteiligen kann, läßt sich hieraus nicht unmittelbar ableiten. In allen Fällen ist somit nach weitergehenden Gründen für die Zulässigkeil oder Unzulässigkeil weiterer Mitglieder im Vorstadium zu fragen. II. Für die Zulässigkeit könnte sprechen, daß Art. 4 ausdrucklieh nur die eingetragene EWIV regelt, das Vorstadium also expressis verbis nicht erfaßt. Ebenso könnte die grundsätzlich eröffnete weite Gestaltungsfreiheit, die die Verordnung den Mitgliedern zubilligt48, Argument sein für die Zulässigkeit weiterer Mitglieder im Gründungsstadium. Denn wenn nicht ausdrucklieh in der Verordnung Einschränkungen normiert sind, könnte man von der Regelungsfreiheit durch die Mitglieder ausgehen. III. Beide Argumente können indessen nicht überzeugen. Daß Art. 4 das Vorstadium nicht ausdrucklieh betrifft, liegt im Wesen der Problematik der Vorvereinigung begründet und stellt keine Besonderheit bei der Mitgliederauswahl der Vor-EWIV dar. Vielmehr sind die Bestimmwtgen der Verordnung fast ausschließlich nur auf die entstandene Vereinigung ausgerichtet. Es ist also gerade zu prüfen, ob die Normen der entstandenen Vereinigung im Vorstadium schon Geltung haben. Eine Begründung für die Nichtgeltung der Norm kann aus dieser Tatsache jedoch nicht abgeleitet werden. Auch der Hinweis auf die grundlegende weite Vertragsfreiheit kann nicht weiterhelfen, da der Zulässigkeil weiterer Mitglieder im Vorstadium schwerwiegende Bedenken entgegenstehen. Dies verdeutlicht schon der Rechtswert des Vorstadiums als bloßes, mit dem Stadium der entstandenen Vereinigung identisches Durchgangsstadium. Sind beide Stadien sowohl in ihrer grundlegenden Organisationsstruktur als auch hinsichtlich ihres Rechtsträgers identisch, so ist es erforderlich, daß auch die die Organisation und den Rechtsträger formenden Mitglieder gleich sind. Es widerspräche dieser Identität, wenn vor der Eintragung ein Mitglied Teil der Gesamthand sein könnte, welches dies bei Eintragung zulässigerweise nicht mehr sein kann.

48

Vgl. Erwägungsgrund Nr. 4.

C. Erweiterung des Mitgliederkreises der Vor-EWIV

167

Auch würde die Unterschiedlichkeit der zulässigen Mitgliederzusammensetztmg zu nicht auflösbaren Zweckkollisionen führen. Man könnte sich zwar vorstellen, daß die im Grilndungsstadiwn zusätzlich zugelassenen Mitglieder den Werdeprozeß der Vereinigung fordern. Eine weitergehende Teilhabe an dem eigentlichen Vereinigungszweck wäre aber mit der obigen Prämisse eines automatischen Ausscheidens des Mitglieds bei Eintragung der EWIV nicht vereinbar. Denn Ziel der Vereinigung ist es, ihren Mitgliedern Hilfestellung bei deren eigener wirtschaftlichen Tätigkeit zu geben. Diese Förderleistungen der Vereinigung können nach dem Sinn der gesamten Verordnung nur den gemäß Art. 4 zulässigen Mitgliedern erbracht werden. Dies muß auch schon fiir das Stadiwn der Vor-EWIV gelten. Denn die zu diesem Zeitpunkt erbrachten Leistungen können auf die Zeit nach Eintragung ausstrahlen, also über die Vor-EWIV hinaus fortwirken, obwohl sie dann nicht mehr zulässigerweise erbracht werden dürften. Sind die über Art. 4 hinaus zugelassenen Mitglieder allein auf die Förderung des Werdeprozesses beschränkt, der Zweck der Vorvereinigung aber sowohl der Gründungszweck als auch der Zweck der entstandenen Vereinigung, scheidet fiir die "zusätzlichen" Mitglieder eine umfassende Teilhabe an der Vorvereinigung aus. Sie wären im Vorstadiwn nur in Teilbereichen an der Vereinigung beteiligt. Eine derartige Teilhabe würde den Rechtsverkehr verunsichern, haftungsrechtlich unüberwindbare Probleme schaffen49 und es der Vorvereinigung letztlich unmöglich machen bereits vor Eintragung nach außen in Erscheinung zu treten. Eine Zulassung von nicht in Art. 4 benannten Mitgliedern ist daher abzulehnen. IV. Zusammenfassend gilt, daß Mitglieder der Vorvereinigung nur diejenigen natürlichen und juristischen Personen sowie nur die Gesamtbandsgemeinschaften sein können, die auch der eingetragenen EWIV angehören dürfen.

49 Denn wenn die zusätzlichen Mitglieder allein auf den Gründungszweck beschränkt sind, die Vorvereinigung aber schon zur Erbringung von Förderleistungen an ihre Mitglieder nach außen handelt, könnte eine Haftung der hieran nicht teilhabenden zusätzliche Mitglieder fraglich sein. Ein außenstehender Dritter hätte also haftungsrechtlich stets das Problem, nicht zu wissen, welches Mitglied er tatsächlich in Anspruch nehmen kann.

§ 11 Die innere Verfassung der Vor-EWIV A. Überblick

I. Begriffliche und dogmatische Gnmdlegung

1. Der Begriff der inneren Verfassung a) Der Versuch einer Umschreibung Der Begriff der inneren Verfassung ist in der Verordnung nicht definiert1. Mit ihm wird an Art. 1 Abs. 2 lit. e des "Übereinkommens der EG-Staaten vom 19.6.1980 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht"2 angeknüpft3, ohne daß diese Feststellung zu einer inhaltlichen Klänmg des Begriffes beiträgt4. Rein deduktiv umfaßt er nach den Regelungsgegenständen der Verordnung zumindest die Beziehungen der einzelnen Mitglieder der EWIV zueinander, das Verhältnis zu den Geschäftsführern und die Zuordnung des Verbandsvennögens5.

b) Die prägenden Wesensmerkmale der inneren Verfassung aa) Die Organstruktur Von besonderer Bedeutung ist zunächst die Ausformung der Organe der EWIV und ihr Verhältnis zueinander. Die Verordnung schreibt - in Anlehnung

I

Vgl. Scriba S. 111.

2 BT Drucks.

10/503.

3 Vgl.

Ganske DB Beilage 20/85, S. 12. 4 V gl. zum Begriff der inneren Verfassung im Internationalen Privatrecht Kaligin DB 1985, 1449, 1453. 5 Vgl.

Scriba S. 111 und 115; Lentner S. 37.

A. Überblick

169

an das Vorbild des GIE- in Art. 16 Abs. I S. 1 zwei Organe zwingend vor6: Die gemeinschaftlich handelnden Mitglieder tmd den oder die Geschäftsführer. Neben diesen beiden Organen gibt es Art. 16 Abs. I S. 2 den Mitgliedern an die Hand, weitere, fakultative Organe (z.B. Aufsichtsrat, Verwalttmgsrat, Beirat) zu errichten tmd deren Kompetenzen zu defmieren7. Die Übertragtmg von Mitgliedschaftsrechten auf ein solches Fakultativorgan findet allerdings dort ihre Grenze, wo Entscheidtutgen im Kernbereich der Mitgliedschaft betroffen sinds, da dieser stets den Mitgliedern zur alleinigen Beschlußfasstmg zugewiesen bleibenmuß9.

bb) Die personale Struktur

Wesentlicher Aspekt der inneren Verfasstmg der Vereinigtmg ist deren Ausgestalttmg als Personengesellschaft 10. Die EWIV gewinnt ihr Ansehen tmd ihre Kreditwürdigkeit im Rechtsverkehr aus dem persönlichen Vertrauen, das Dritte in die Mitglieder der Vereinigtmg setzen 11 . Diese eigentlich den Außenbeziehtmgen zuzuordnenden, mit dem Haftungsrecht der Vereinigtmg in Zusammenhang stehenden Fragen bestimmen indessen auch die inneren Verhältnisse der Vereinigoog tmd stellen die Mitglieder in den Mittelpunkt von Rechtstmd Handltmgsmacht. Diese entscheiden über die Geschicke der Vereinigtmg, könnenjeden Entscheidtmgsgegenstand an sich ziehen 12 tmd bestimmen- trotz der grtmdsätzlichen Geschäftsfiihrtmg durch Nichtmitglieder - die Geschäftspolitik tmd den Rahmen der Aktivitäten der EWIV. Sie sind aufgrtmd ihres An-

6 Vgl. Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 642; Ganske S. 24; Scriba S. 112; Ko//hosser!Raddatz JA 1989, 10, 13; Lentner S. 95. 7 Vgl. Scriba S. 113; Autenrieth Steuertelex Rn. 55; Ko//hosser!Raddatz JA 1989, 10,

13.

8 Vgl. Meyer-Landrut S. 37 f.; kritisch zur Geltung der sog. Kembereichstheorie: Autenrieth Steuertelex Rn. 30, wobei er diese Theorie allein auf ihren ursprünglichen Anwendungsbereich (Zulässigkeit von Mehrheitsentscheidungen) beschränkt. 9 Vgl. Ganske S. 24; Meyer-Landrut S. 37 f.; allgemein zum Begriff des Kembereichs: Westermann Vertragsfreiheit S. 351 ff.; MünchKomm!U/mer § 709, Rn. 77; K. Schmidt GftsR § 16 III 3 b. 10 Vgl. Ganske DB Beilage 20/85, S. 5, Fn. 84; W Blomeyer ZfgG 37 (1987), 144, 154; Scriba S. 11 0; Meyer-Landrut S. 35; Hatzig S. 32. 11 V gl. die persönliche Haftung der Mitglieder gern. Art. 24 Abs. 1; siehe auch zur oHG: BGHZ 73, 217, 221; K. Schmidt GftsR § 49 I 1 a; Reinhardt!Schultz Rn. 125; G. Hueck GftsR § 15 III 2.

12 Vgl. Art. 16 Abs. 2.

170

§ 11 Die innere Verfassung

spruchs auf Teilhabe am Kooperationsinteresse 13 vorrangiger Adressat der Förderleistw1gen der Vereinigung und ihrerseits zur Achtw1g und Respektierung der Tätigkeitsfelder der Vereinigung verpflichtetl4. Auch der deutsche Gesetzgeber hat der Dominanz der persönlichen Stellung der Mitglieder Rechnung getragen, indem er in § 1 EWIV-AG das Recht der oHG, also letztlich das Recht der deutschen Personengesellschaften, fiir subsidiär anwendbar erklärt15.

cc) Die Gesamthandseigenschaft der EWIV Da die Vereinigung kein Haftungskapital besitzen muß 16, kann sie auch völlig ohne eigenes Vermögen bestehen 17. Wird ihr dennoch Vermögen übertragen (z. B. durch Einlagen oder Beiträge), ist die Zuordnung dieses Vermögens fraglich, da die Verordnung selbst keine Regelungen triffi18.

In den praktischen Auswirkungen ist diese Lücke in der Verordnung unproblematischl9. Art. 1 Abs. 2 weist der eingetragenen Vereinigung die Fähigkeit zu, im eigenen Namen Träger von Rechten und Pflichtenjeder Art zu sein, Verträge zu schließen, andere Rechtshandlungen vorzunelunen und vor Gericht zu stehen20. Aufgrund dieser Formulierung, mit der die Verordnung an das Anerkennungsübereinkommen von 1968 anknüpft21 und die in § 124 HGB eine Parallele findet, kann der Vereinigung Geschäfts- und Handlungsfähigkeit zu~ gebilligt werden22, ohne sie zur juristischen Person zu machen23.

13 Vgl. unten§ 11 B II 5. 14 Zu dem insoweit beachtlichen Wettbewerbsverbot der Mitglieder vgl. unten § 11 B ill2b. 15 Ähnlich auch Lentner S. 51. 16Vgl. oben§ 11 AI 1 baa. 17 Vgl. Scriba S. 114; Ganske S. 25; Hartard S. 98; Müller-Guggenberger NJW 1989, 1449, 1452. 18 Vgl. Scriba S. 115; Hartard S. 99; v. Rechenberg S. 68. 19 Vgl. Ahmeier NJW 1986, 2987, 2989; Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 641; Kollhosser/Raddatz JA 1989, 10, 14. 20 Die insoweit angesprochene Problematik der (Teil-)Rechtsfähigkeit ist systematisch allerdings eine Frage der Außenverhältnisse der Vereinigung. 21 Vgl. Ganske S. 24. 22 Vgl. auch Erwägungsgrund Nr. 9, 1. Alt. 23 Vgl. Ganske S. 24; Hartard S. 14; Müller-GuggenbergerNJW 1989 1449,1453.

A. Überblick

171

Die weitergehende Frage der Zuerkennung eigener Rechtspersönlichkeit hat der europäische Verordnungsgeber selbst nicht entschieden. Art. 1 Abs. 3 überläßt ihre Beantwortung ausdrücklich den einzelnen Mitgliedsstaaten24. Der deutsche Gesetzgeber hat fiir die in der Bundesrepublik ansässigen V ereinigungen indirekt25 - durch· die Verweisung des § 1 EWIV-AG auf das Recht der oHG- eine Gestaltung gewählt, die der EWIV eine eigene Rechtspersönlichkeit versagt26. Weil nach ganz überwiegender Ansicht im deutschen Recht die oHG aufgrundder über§ 105 Abs. 2 HGB angeordneten Geltung der§§ 705 ff. BGB nicht juristische Person27 ist, kann die EWIV letztlich ebensowenig juristische Person sein wie die oHG selbst. Die Gründe fiir diese Ausgestaltung der EWIV sind vorrangig steuerrechtlieber Natur28. Nur indem die EWIV Personengesellschaft ist, ist- entsprechend Art. 40 - eine Versteuerung der eventuell anfallenden Gewinne bei den Mitgliedern möglich. Wäre die Vereinigung juristische Person, müßte sie nach den Grundsätzen des§ 1 KStG selbst als Steuersubjekt angesehen werden. Bestritten ist jedoch, ob die fehlende eigene Rechtspersönlichkeit, welche aus dieser Regelungstechnik folgt, der EWIV automatisch die Eigenschaft als Gesamthandsgesellschaft verschafft. Meyer-Landrut29 verneint dies, indem er darauf verweist, daß die Verordnung viele Bereiche eigenständig normiert, ein Rückgriff auf das Gesamtbandsprinzip insoweit also nicht erforderlich, ja zum Teil hinderlich sei3o. Doch überwinden diese Erwägungen weder die klare gesetzliche Verweisung des § 1 EWIV-AG auf das Recht der oHG, und damitüber§ 105 Abs. 2 HGB und§§ 705 ff. BGB- auch auf die§§ 718, 719 BGB als sedes materiae der Gesamthand, noch den entsprechenden Regelungswillen des deutschen Gesetzgebers. Denn die analoge Anwendung des oHG-Rechts er-

24 V gl.

Ahmeier NJW 1986, 2987, 2989.

Was möglich ist, vgl. Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 641. 26 Vgl. Gansire S. 24; Gloria/Karhowski WM 1990, 1313, 1322. 27 Vgl. Schlege/herger!K. Schmidt § 105, Rn. 39 ff.; A. Hueck oHG § 3 IV; K. Schmidt GftsR § 46 li I; a.A.: Kohler ZHR 74 (1913), 456 ff., der insbes. unter Bezug25

nahme auf§§ 124 und 129 Abs. 4 HGB die oHG als juristische Person ansieht; a.A. auch Fahricius RelativitätS. 163, der die oHG sowohl als Gesamtbandsgemeinschaft als auch als juristische Person ansieht. 28 Vgl. Ahmeier NJW 1986, 2987, 2989; Gansire S. 24; Meyer-Landrut S. 88; Hartard S. 21, Fn. 143; kritisch: Kollhosser!Raddatz JA 1989, 10, 14. 29 Meyer-Landrut S. 88; noch zur Geltung des Gesamtbandsprinzips tendierend: ders. in RIW 1986, 107, 110. 30 Dazu Meyer-Landrut S. 88.

172

§ 11 Die innere Verfassung

gibt sich nicht nur aus steuerrechtliehen Gesichtspunkten31 . Diese sind nur ein wenn auch wesentlicher - Aspekt. Der deutsche Gesetzgeber wollte die EWIV vielmehr bewußt, gerade auch im Hinblick auf die Vennögenszuordnung, als Personengesellschaft konstruieren32. Wie bereits oben33 dargestellt, ennöglicht es die Gesamthand ein vom Mitgliedervennögen getrenntes Sondervennögen zu schaffen, ohne dabei die weitergehende Verselbständigung zur juristischen Person vollziehen zu müssen. Auf diese Weise kann im deutschen Gesellschaftsrecht die juristische Person den körperschaftlich strukturierten Kapitalgesellschaften vorbehalten werden. Eine solche ist die EWIV in ihrer personenrechtlichen Ausgestaltung nicht. Es entspricht mithin der deutschen Rechtstradition, wenn der Gesetzgeber die EWIV mit Sitz in Deutschland als Personengesellschaft mit Gesamthandseigenschaften sieht34 . Keinesfalls sollte mit der EWIV ein völlig eigenständiges Rechtszuordnungsobjekt außerhalb der bekannten Kategorien Gesamthand oder juristische Person geschaffen werden3S. Vielmehr soll das Verbandsvennögen den Mitgliedern in ihrer gesamthändensehen Verbundenheit zustehen. Denn wäre die EWIV selbst Rechtsträger, nicht die Mitglieder in ihrer gesamthändensehen Verbundenheit, wäre die Vereinigung letztlich juristische Person, ohne als solche bezeichnet zu sein36: Einaufgrund der personalen Struktur der EWIV nicht systemkonfonnes Ergebnis. Der persönlichen und unbeschränkten Haftung der Mitglieder gemäß Art. 24 Abs. 1 muß die Zuordnung des Vereinigungsvennögens entsprechen, so daß kein Grund ersichtlich ist, von der gesetzlichen Regelung abweichend die EWIV nicht als Gesamthandsgemeinschaft anzusehen37. Ist damit klargelegt, daß die EWIV stets dann Gesamthandsgemeinschaft ist, wenn die Mitglieder ihrer Vereinigung Rechte zuzuordnen beabsichtigen, so ist doch weiter zu fragen, ob -wegen der zumindest theoretischen Möglichkeit ei-

31 Das Steuerrecht hat nur eine "besondere" Bedeutung, vgl. Reg. Begr. BT-Drucks. 10/5954, s. 7. 32 Der deutsche Gesetzgeber spricht davon, daß die EWIV "nach ihrer Struktur im deutschen Recht am meisten der offenen Handelsgesellschaft ähnelt", vgl. Reg. Begr. BT-Drucks. 10/5954, S. 7; BT-Drucks. 11/352 = ZIP 1986, 878, 880. 33 Vgl. oben § 3 BI 2. 34 So auch Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 641; Kollhosser/Raddatz JA 1989, 10, 14; ähnlich: Lentner S. 114 ff. 35 In diesem Sinn aber wohl Meyer-Landrut S. 88; kritisch ebenfalls: Lentner S. 115. 36 Dies akzeptiert aber wohl Meyer-Landrut S. 88. 37 So auch Scriba S. 115; Autenrieth Steuertelex Rn. 44; Hartard S. 99; v. RechenbergS. 68.

A. Überblick

173

ner Vereinigtmg ohne eigene Vermögenswerte - auch eine EWIV denkbar ist, die reine "lnnenvereinigtmg" ist und als solche nicht Gesamthand38. Ein Blick auf die Verfassung der EWIV zeigt indessen, daß selbst bei Ablehnung der Vermögensbildung durch die Mitglieder die EWIV stets nach außen gerichtet, also nie bloße Innenvereinigtmg und somit - zumindest potentiell immer Gesamtbandsgemeinschaft sein muß. Die Vereinigtmg ist - ebenso wie die oHG39 - notwendig Außengesellschaft. Dies läßt sich schon allgemein mit der Verweisung des § 1 EWIV -AG auf das Recht der oHG begründen, folgt jedoch im übrigen sowohl aus dem Eintragtmgserfordernis des Art. 6, als auch aus der Präsenz der Vereinigtmg am Markt, wodurch die Vereinigtmg einheitlich nach außen in Erscheinung tritt, auch wenn sie Leistungen nur ihren Mitgliedern gegenüber erbringt40. Mithin ist die EWIV in jedem Falle und unabhängig von der aktuellen Willensentschließung der Mitglieder stets Gesamthandsgemeinschaft.

dd) Die Gestaltungsfreiheit Wie Erwägungsgnmd Nr. 4 unter ausdrücklicher Bezugnalune auf die innere Verfassung hervorhebt, ist den Mitgliedern ein weitgehender Gestaltungsfrei-

38 Dem hier vorgetragenen Denkansatz liegt die Auffassung zugrunde, daß der Innengesellschaft als solcher nach ihrer Verfassung schon die potentielle Fähigkeit fehlt, Trägerio eines Verbandsvermögens zu sein, so K. Schmidt GftsR § 43 II 3; ders. JuS 1988, 444 ff.; Flume PersGes § I 111. Damit bedingen sich also nach dieser Ansicht die Fragen des Vorliegens der Gesamtbandsgemeinschaft und der Existenz eines Verbandsvermögens. Gegen diese Auffassung steht die verbreitete Ansicht, die eine Innengesellschaft allein über ihr Hervortreten nach außen definiert, vgl. BGHZ 12, 308, 314; G. Hueck GftsR § 2 111; Wiedemann GftsR § 1 V 1 a; daher wird von dieser Ansicht auch die Existenz einer Gesellschaft mit Gesamthandsvermögen, aber ohne Auftreten nach außen als Innengesellschaft für möglich gehalten, vgl. Westermann Vertragsfreiheit S. 202, MünchKomm!Ulmer § 705, Rn. 234, Soergei/Hadding vor § 705, Rn. 28. Dem widerspricht jedoch, daß nach der hier vertretenen Gesamtbandsauffassung Träger des Verbandsvermögens die "Gesamthand als Gruppe" ist, die Existenz der Gruppe aber bereits dann anzunehmen ist - und demgemäß eine Außengesellschaft - wenn Vermögen gebildet wird, die Rechtsbeziehungen also über die bloße Beziehung zwischen den Mitgliedern hinausgeht, vgl. Flume a.a.O.; K. Schmidt a.a.O. 39

Zu dieser vgl. oben § 8 D 111 2 d cc.

40

Vgl. oben § 5 D II 1 a.

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§ 11 Die innere Verfassung

rawn eröffnet4 1. Zwar sind die Normen der Verordnung grundsätzlich zwingendes Recht42, doch wird den Mitgliedern vielfach in den Verordnungsbestimmungen selbst die Möglichkeit gewährt, von diesen Normen abzuweichen43. Darüber hinaus läßt die Verordnung weite Bereiche generell ungeregelt und setzt damit dem Regelungswillen der Mitglieder schon damit keine Schranken. Auf diese Weise besteht fiir die Mitglieder ein weiter Gestaltungsfreirawn zur individuellen und flexiblen Ausgestaltung der Vereinigung44.

2. Die rechtliche Behandlung der inneren Verfassung der Vor-EWIV a) Die anwendbaren Rechtsregeln Welche Rechtsnormen die innere Verfassung im Vorstadiwn bestimmen, ist pauschaliert - entsprechend dem oben Gesagten45 - nicht festlegbar. Zwar erscheint es naheliegend, das gesamte Recht der Verordnung über die Binnenstruktur der Vereinigung auf die Vor-EWIV zu übertragen. Doch muß auch in diesem Zusammenhang die besondere Ziel- und Zwecksetzung des Vorstadiwns Beachtung finden46. Daher muß fiir jede Regelung der Verordnung gesondert geprüft werden, ob sie zur Übernahme in das Gründungsstadiwn im Wege eines Analogieschlusses tauglich ist47. Enthält also der Gründungsvertrag nicht ausdrückliche Regelungen fiir das Entstehungsstadiwn, ist auch hier das Recht der Verordnung heranzuziehen, soweit dieses der besonderen Situation vor Eintragung Rechnung trägt. Dies ist nachfolgend zu untersuchen.

41 Vgl. Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 642; Ganske DB Beilage 20/85, S. 5; Scriba S. 110; Müller-Guggenberger NJW 1989, 1449, 1452; Meyer-Landrut RIW 1986, 107, 110. 42 Vgl. Ganske DB Beilage 20/85, S. 5; ders. S. 43; Hatzig S. 32: zwingend ist jede Regelung der Verordnung, die nicht ausdrücklich eine Dispositionsbefugnis einräumt. 43 Vgl. oben§ 2 E IV. 44 Auch hierin zeigt sich der Wille des europäischen Verordnungsgebers, mit der EWIV ein flexibles und multifunktional einsetzbares Kooperationsinstrument zu schaffen; vgl. Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 642; K. Schmidt GftsR § 65 II 2 a; auch insoweit gleicht die EWIV dem GIE, vgl. Müller-Guggenberger NJW 1989, 1449, 1456. .

45 Vgl. oben§ 8 D V 3. 46Vgl. oben§ 9 C II 4. 47 Vgl. zur Vorgesellschaft bei juristischen Personen: Hachenburg!Ulmer § 11, Rn. 22; Scholz!K. Schmidt § 11, Rn. 39; MünchKomm!Reuter §§ 21, 22, Rn. 73; Rittner S. 320 ff.; zur EWIV im Ergebnis auch: Meyer-Landrut S. 159.

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b) Die Auslegung des Gründungsvertrags Wenn dem Gründungsvertrag Regelungen für die Zeit vor Eintragung entnommen werden sollen, ist zu prüfen, wie dieser auszulegen ist. Wegen der personalen Struktur der EWIV muß sich die Vertragsauslegung stets an dem subjektiven Willen der Mitglieder orientieren. Dies gilt für die voll wirksam entstandene Vereinigung48, aber erst recht für das Gründungsstadium, da hier die gegenseitige Pflichtenbindung der Gründungsntitglieder49 noch stärker ist als nach Eintragungso. Daher muß zu diesem Zeitpunkt der subjektive Wille der Gründungsmitglieder die Auslegung in noch größerem Maß bestimmen.

B. Die gemeinschaftlich handelnden Mitglieder

I. Überblick I. Die gemeinschaftlichen handelnden Mitglieder als höchstes Organ der Vor-EWIV Nach der Eintragung sind höchstes Organ der Vereinigung die gemeinschaftlich handelnden Mitglieder5 1• Dies entspricht der personalen Struktur der EWIV52 und ist der vorrangige Regelungsgehalt des Art. 16 Abs. 253.

48 Vgl. Meyer-Landrut S. 136 f. 49

Vgl. unten§ 11 B III 1.

So bei der Vor-GmbH: Hachenburg/Ulmer § 11, Rn. 44; ablehnend: Scholzl K. Schmidt § 11, Rn. 39. 50

51 Vgl. Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 642; Ganslee DB Beilage 20/85, S. 5; ders. S. 24; W. Blomeyer ZfgG 37 (1987), 144, 154; Hatzig S. 33. 52 Vgl.

Ganske S. 24; Scriba S. 114.

Allerdings ist diese Norm mißverständlich formuliert ist. Die Bezugnahme auf den Unternehmensgegenstand in Art. 16 Abs. 2 stellt keine Einschränkung der Entscheidungsbefugnisse der Mitglieder dar. Vielmehr entspricht es einzig der organisatorischen Stellung der gemeinschaftlich handelnden Mitglieder, daß sie jederzeit eine Änderung des Unternehmensgegenstandes oder die Auflösung der Vereinigung beschließen können, und somit in der Lage sind, über den bisherigen Gegenstand der EWIV hinauszugehen; siehe Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 642; Scriba S. 113 f.; K. Schmidt GftsR § 65 li 2 c; Meyer-Landrut S. 36. Ebenso ist es ihnen möglich, jede die Vereinigung betreffende Entscheidung an sich zu ziehen (so auch: W. Blomeyer ZfgG 37 (1987), 144, 155; Meyer-Landrut S. 36 spricht von "Devolutivrecht"; Kollhosser/Raddatz JA 1989, 10, 13 reden von "Allzuständigkeit"), so daß sie- obwohl ihnen 53

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§ 11 Die innere Verfassung

Für das Vorstadium gilt dies in gleichem, ja sogar noch höherem Maße. Die Gründungsvereinigung wird wegen der gegenseitigen Verpflichtung der Mitglieder, an der voll wirksamen Entstehung der Vereinigung mitzuwirken54, in ganz besonderem Umfang von diesen geprägt. Sie steht und fällt mit ihren Mitgliedern. Daher ist es vor Eintragung erst recht erforderlich, den Mitgliedern alle die Vorvereinigung betreffenden Entscheidungsgegenstände in vollem Umfang zur Beschlußfassung zuzuweisen und somit die Geschicke der Vorvereinigung umfassend in ihre Hände zu legen55. Auch im Vorstadium ist damit das Organ der gemeinschaftlich handelnden Mitglieder oberstes Organ der Vereinigung.

2. Der Erwerb der Mitgliedschaft in der Vor-EWIV

Grundsätzlich und dem Regelfall entsprechend wird die Mitgliedschaft in der Vorvereinigung, und damit die Stellung als Teil der gemeinschaftlich handelnden Mitglieder, "originär" erworben durch Teilnahme am Gründungsgeschäft56. Scheidet das Mitglied nicht bereits vor der Eintragung der Vereinigung im zuständigen Register wieder aus, setzt sich die Mitgliedschaft automatisch fort in der Mitgliederstellung der entstandenen EWIV. Neben diesem originären Mitgliedschaftserwerb kommt auch ein nachträglicher in Betracht. Er vollzieht sich durch Eintritt eines neuen Mitglieds in die Vorvereinigung nach Abschluß des Gründungsvertrags.

gern. Art. 20 Abs. 1 S. 1 die Vertretung der Vereinigung nach außen verwehrt bleibt aufgrund ihrer Weisungsbefugnis gegenüber dem oder den GeschäftsfUhrern dennoch in der Lage sind, ihren Willen auch im Verhältnis zu den GeschäftsfUhrern zur Geltung zu bringen; dazu auch: Ganslee S. 24; Meyer-Landrut S. 36; Autenrieth Steuertelex Rn. 56; Lentner S. 95. Dies schafft ein Korrelat zu den aus der Möglichkeit der Fremdgeschäftsfiihrung erwachsenden Risiken fiir die persönlich haftenden Mitglieder; vgl. W Blomeyer ZfgG 37 (1987), 144, 155 f; Meyer-Landrut S. 36. 54 Vgl. unten

§ 11 B ill 1.

55 Zur Vorgesellschaft bei juristischen Personen: MünchKomm/Reuter

78; Scholz/K Schmidt § 11, Rn. 45; Rowedder/Rittner § 11, Rn. 41. 56 Vgl. Scholz/K. Schmidt § 11, Rn. 40.

§ 21, 22, Rn.

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3. Die rechtliche Qualität des Begriffs der "gemeinschaftlich handelnden Mitglieder" Der Begriff der gemeinschaftlich handelnden Mitglieder ist eine Schöpfung des europäischen Verordnungsgebers, mit dem den Gründungsmitgliedern weitestgehend die Art und Weise der Entscheidungsfindung und Beschlußfassoog freigestellt wird. Indem bewußt der Begriff "Mitgliederversammlung" vermieden wird, konnte der Verordnungsgeber auf deren nähere Ausgestaltung, z.B. im Hinblick auf Einberufung und Ablauf, verzichten57. Gleichzeitig gestattet diese Regelungstechnik den Mitgliedern jede Art der Entscheidungsfindung (z.B. schriftlich, telefonisch, Umlaufverfahren), ohne sie zu einer Zusammenkunft an einem Ort zu zwingen58, Dies ist im Hinblick auf die- wegen der Internationalität der EWIV - oft große räumliche Distanz zwischen den einzelnen Mitgliedern von großer praktischer Bedeutung, erleichtert es doch das Zustandekommen von Mitgliederbeschlüssen ganz erheblich. Besonders auch im Gründungsstadium besitzt diese vereinfachte Willensbildung große Relevanz. Wenn Entscheidungen über die Gründung ood künftige Geschäftsentwicklung schnell und "zwanglos" getroffen werden müssen, könnte das Erfordernis einer Mitgliederversammlung den Gründungsvorgang verzögern und die ErfiUlung registergerichtlicher Auflagen und damit die voll wirksame Entstehung der Vereinigung insgesamt allein aus Zeitgründen in Frage stellen. Die Formlosigkeit der Beschlußfassung, die in der Verwendung des Begriffs "gemeinschaftlich handelnde Mitglieder" liegt, hat daher auch für das Vorstadium Geltung59.

II. Die Rechte der gemeinschaftlich handelnden Mitglieder

1. Das Stimmrecht Das entscheidende Einflußmittel auf die Geschicke der Vereinigung ist das Stimmrecht der Mitglieder60. Dieses muß den Mitgliedern auch schon vor Ein-

57

Vgl. Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 643; Ko/lhosser/Raddatz JA 1989, 10, 13.

58 Vgl. Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 643; Gansire DB Beilage 20/85, S. 5, Fn.

81; Scriba S. 112; Hatzig S. 37. 59 So auch zu Vor-GmbH: Rowedder/Rittner § 11, Rn. 41; dagegen spricht Hachenburg/Uimer § 11, Rn. 33 von "Gesellschafterversammlung". 60 V gl. Scriba S. 119; Meyer-Landrut S. 66; Lentner S. 96. 12 Lenz

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tragung zustehen6 1, besteht doch das Erfordernis nach Beeinflussung der Geschäftspolitik und der künftigen Entwicklung der Vereinigung in jedem Stadiwn der EWIV. So kann es insbesondere vor vollständiger Entstehung der EWIV notwendig sein, Entscheidungen über das Gründungsstadiwn selbst und die Frage seiner Überwindung zu treffen. Es liegt auf der Hand, daß ein Zuwarten bis zur Eintragung der Vereinigung hierbei untunlich ist. Mithin muß das mitgliedschaftliehe Stimmrecht als das vorrangige Mittel zur Willensentschließung und Abgleichung der einzelnen Mitgliederinteressen bereits vor Eintragung gewährleistet sein.

a) Der Grundsatz des Einstimmrechts und seine Durchbrechung Die Verordnung sieht gern. Art. 17 Abs. 1 S. 1 grundsätzlich für jedes Mitglied eine Stimme vor. Diese Vorschrift ist insofern zwingend, als eine stimmrechtslose Mitgliedschaft unzulässig ist62. Allerdings bleibt ein Stimmrechtsentzug bei Interessenkollisionen im EinzelfaU63 von diesem Verbot des Stirnrnrechtsausschlusses unberührt64. Von dem Grundsatz "one man, one vote" kann gern. Art. 17 Abs. 1 S. 2 in Richtung auf Mehrstimmrechte abgewichen werden, solange kein Mitglied die Mehrheit der insgesamt vorhandenen Stimmen inne hat65. Mit der Gewährung von Mehrstimmrechten wird die Vertragsgestaltung flexibilisiert und den Anforderungen der Praxis entsprochen66. Dem Schutz der Minderheitengesellschafter wird durch zwingende Einstimmigkeitserfordernisse bei den wesentlichen Entscheidungsgegenständen67 Rechnung getragen68. Dies gilt vollumfassend auch schon für das Vorstadiwn. Insbesondere erfordert die Situation vor Eintragung nicht die generelle Zählwertgleichheit des Stimmrechts, so daß auch im Gründungsstadiwn ein vereinbartes MehrstimmVgl. zur Vor-GmbH: Scholz!K. Schmidt § 11, Rn. 44. S. 120; Hatzig S. 34; Autenrieth Steuertelex Rn. 31; Meyer-Landrut S. 45. 63 Daftlr gelten die §§ 34 BGB, 136 Abs. 1 AktG, 47 Abs. 4 GmbHG, 43 Abs. 6 GenG analog; vgl. MünchKomm!Ulmer § 709, Rn. 60 ff.; Ermann!H P. Westermann § 709, Rn. 26; Baumbach!Hopt § 119, Rn. 8, insbes. auch zu der Streitfrage, ob und wie weit ein Stimmrechtsausschluß auch bei Rechtsgeschäften mit einem Mitglied eingreift. 64 Vgl. Meyer-Landrut S. 46; Autenrieth Steuertelex Rn. 31. 65 Vgl. Ganske DB Beilage 20/85, S. 5, Fn. 87. 66 Vgl. Scriba S. 119 f. 67 Vgl. z.B. Art. 17 Abs. 2; siehe auch unten§ 11 B V 2 a. 68 Vgl. Scriba S. 120. 61

62 Scriba

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recht Beachtung findet. Wäre dies anders, könnte eine von geschäftspolitischen EntscheidWlgen geprägte EWIV zur EintragWlg gelangen, die nur aufgrm1d der verschiedenen Stimmrechtsgewichtung eine derartiges Aussehen erhalten hat. Dies widerspräche den Interessen der GründWlgsmitglieder, welchen Mehrstimmrechten eingeräumt wurden, Wld letztlich dem im GründWlgsvertrag zum Ausdruck gekommenen Willen aller Mitglieder. Auch aus dem Schutzbedürfnis der Minderheitenmitglieder ergibt sich nichts Gegenteiliges. Der erforderliche Schutz wird auch im GründWlgsstadium durch die Wlten69 noch näher zu behandelnden Einstimmigkeitserfordernisse gewährleisten. Eventuelle weitergehende Nachteile beruhen allein auf der gründWlgsvertraglichen EinräumWlg der Mehrstimmrechte, sind jedoch vom jeweiligen Stadium der Vereinigm1g Wlabhängig, können also eine abweichende BehandlWlg im GründWlgsstadium nicht begründen.

b) Anspruch auf BeschlußfassWlg Der AbsicherWlg Wld effektiven Wahrnehmung des Stimmrechts dient der in Art. 17 Abs. 4 eingeräumte Anspruch auf Beschlußfassung70. Danach kann jedes Mitglied, auch schon im V orstadium, von den GeschäftsfUhrern die AnhörWlg der anderen Mitglieder zur Herbeifiihrung einer Beschlußfassung verlangen71. Der Sinn des Art. 17 Abs. 4 ist nicht eintragungsabhängig. Die Mitglieder müssen auch im Vorstadium in der Lage sein, über ihnen wichtig erscheinende EntscheidWlgsgegenstände einen Mitgliederbeschluß herbeifUhren zu können, zumal bereits zu diesem Zeitpunkt der Anspruchsgegner, die Geschäftsfilhrung, als Organ der Vorvereinigung existent ist72, die erforderlichen RechtshandlWlgen zur Herbeifiihrung der gewünschten AbstimmWlg also vornehmen kann.

69 Vgl.

unten§ 11 B V 2 a.

70 Vgl.

v. Rechenberg S. 52.

7 ' Diese "Anhörung" muß- entsprechend den Ausflihrungen zur Möglichkeit der Beschlußfassung außerhalb einer Mitgliederversammlung • nicht mündlich erfolgen; vielmehr ist jedes Verfahren zur Einholung einer Stellungnahme der Mitglieder zugelassen, vgl. Ganske DB Beilage 20/85, S. 6, Fn. 95; Scriba S. 124; Lentner S. 97. 72 Vgl. unten§ 11 CI. 12•

180

§ 11 Die innere Verfassung

2. Das Auskunfts- und Einsichtnahmerecht

Gemäß Art. 18 kann bei der eingetragenen Vereinigung jedes Mitglied von dem oder den Geschäftsführern Auskunft über die Geschäfte der EWIV verlangen und Einsichtnahme in die Bücher und Geschäftsunterlagen fordern. Hierbei handelt es sich um zwei selbständige Rechte: Zum einen um ein Recht auf Auskunft, zum anderen um ein solches aufEinsichtnahme73. BeideRechte ermöglichen es den Mitgliedern - die ja kein eigenständiges Recht zur Geschäftsfiihrung haben74 - überhaupt erst, ihre Kontrollbefugnisse über die Geschäftsführer wahrzunehmen. Deshalb ist diese Regelung - vergleichbar mit § 51 a GmbHG und im Gegensatz zu§ 118 HGB - zwingend75 und den Geschäftsführern, solange kein Rechtsmißbrauch und keine Verletzung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes vorliegt76, ein Recht auf Verweigerung der Auskunft bzw. Einsichtnahme verwehrt77 . Art. 18 ist also letztlich Ausfluß der personalen Struktur der Vereinigung78. Die unbeschränkte persönliche Haftung der Mitglieder gemäß Art. 24 Abs. 1 ist nur dann zu rechtfertigen, wenn die zur Haftung Verpflichteten über die geschäftliche Lage der EWIV informiert und damit in der Lage sind, fundiert über die Geschäftspolitik ihrer Vereinigung entscheiden zu können. Das Auskunfts- und Einsichtnahmerecht des Art. 18 steht damit auch den Mitgliedern im Gründungsstadium der EWIV zu79. Die personale Struktur der Vereinigung und die unbeschränkte Haftung ihrer Mitglieder mit ihren gesamten Vermögen sind Wesensmerkmale der EWIV während ihres gesamten Daseins. Sie rechtfertigen und erfordern einen umfassenden Kenntnisstand der Mitglieder über die wirtschaftliche und rechtliche Situation ihrer Vereinigung von Beginn der Vergesellschaftung an. Der Informationsanspruch der Mitglieder besteht daher im Gründungsstadium im selben Umfang wie bei eingetragenerEWIV.

Vgl. v. Rechenberg S. 64. unten§ 11 CI. 75 Vgl. Scriba S. 120 f.; Kollhosser/Raddatz JA 1989, 10, 13. 16 Vgl. Meyer-Landrut S. 69; v. Rechenberg S. 64. 77 Vgl. Scriba S. 120 f.; Meyer-Landrut S. 69; Hatzig S. 35; Autenrieth Steuertelex Rn.35. 78 Vgl. Scriba S. 121. 79 So zur Vor-GmbH und den insoweit vergleichbaren Regelungen der§§ 51 a, 51 b GmbHG: Hachenburg/Ulmer § 11, Rn. 33; Scholz!K. Schmidt § 11, Rn. 44; Rowedder/ Rittner § 11, Rn. 39. 73

74 Vgl.

B. Die gemeinschaftlich handelnden Mitglieder

181

3. Anspruch auf Gewinnanteil und Entnahmerecht Wie bereits dargestellt80, darf es nicht Hauptzweck der Vereinigtmg sein, Gewinne fiir sich zu erzielen. Dies gilt auch fiir die Vor-EWN. a) Fallen dennoch Gewinne an, sind diese bei der entstandenen EWN gern. Art. 21 Abs. 1 auf die Mitglieder in dem in Gründungsvertrag vorbestimmten Verhältnis oder, mangels einer solchen Festlegung, zu gleichen Teilen zu übertragen81. Korrespondierend steht den Mitgliedern insofern ein Auszahlungsanspruch gegen die Vereinigung zu. Da die Gewinne zunächst bei der EWN selbst anfallen, die Zurechnung an die Mitglieder also einer Ausschüttung in Form eines Übertragungsaktes bedarf, muß den Mitgliedern grundsätzlich auch ein Entnahmerecht gemäߧ 1 EWIV-AG i.V.m. § 122 HGB zustehen82. Wann Gewinne überhaupt vorliegen, ist in der Verordnung nicht geregelt. Dies bestimmt sich nach innerstaatlichem Recht83. Für die EWIV mit Sitz in der Bundesrepublik kann somit Gewinn in Anlehnung an§ 120 HGB als dasjenige definiert werden, was sich aus der Gewinn- und Verlustrechnung i.S.d. § 242 HGB als solcher errechnet84. Ob eine Rücklagenbildung durch Gewinnthesaurierung möglich ist, erscheint fraglich. Teilweise wird unter Bezugnahme auf die weite Regelungsbefugnis der Mitglieder im Bereich der inneren Verfassung die Zulässigkeit der Rücklagenbildung bejaht, zumindest dann, wenn sie sich im Rahmen des kaufinänn:isch Erforderlichen hältSS, oder wenn jedenfalls das Gewinnbezugsrecht nicht völlig ausgeschlossen ist86. Beidem steht aber die zwingende Formulierung des Art. 21 Abs. 1 ("sind") und die Begrenztheit des Zwecks der Vereinigung entgegen. Könnte die Vereinigung die Gewinne zur Rücklagenbildung heranziehen, bestünde die Gefahr der zunehmenden wirtschaftlichen Macht der EWIV gegenüber ihren Mitgliedern bedingt durch die wachsende Kapitalansammlung. Während die einzelnen Mitglieder vermögensmäßig Einbußen hinnehmen müssen, 80 Vgl. oben§ 9 B

n.

81 Vgl. Ganske DB Beilage 20/85, S. 6; Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 635;

Meyer-Landrut S. 70; Autenrieth Steuertelex Rn. 36. 82 Vgl. Ganske S. 45; v. Rechenberg S. 67, Baumbach/Hopt Anh. § 160, Rn. 29; Lentner S. 125, die auf den entsprechenden Willen des deutschen Gesetzgebers verweisen; siehe dazu Reg. Begr. BT-Drucks. 10/5954, S. 22. 83 Vgl. Ganske DB Beilage 20/85, S. 6; Scriba S. 118 f. 84 Vgl. Baumbach/Hopt § 120, Rn. 7; Meyer-Landrut S. 71; Autenrieth Steuertelex Rn. 39. 85 So Meyer-Landrut S. 71. 86 So Autenrieth Steuertelex Rn. 37.

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weil ihre finanziellen Mittel in der Vereinigung gebWlden sind, vermehrt sich die Kapitalbasis der Vereinigung Wld kann diese dauerhaft ihre Mitglieder über eine bloße torderwirtschaftliche Tätigkeit hinaus binden, so daß die Gefahr der Ersetzung der Eigenwirtschaftlichkeit der Mitglieder droht. Dies widerspricht der BestimmWlg des Art. 3. Daher muß eine GewinnthesaurierWlg als ausgeschlossen angesehen werden87. b) Soweit schon vor Eintragung im Rahmen der Vor-EWIV Gewinne erzielt werden, stehen diese in vorbezeichnetem Umfang den Mitgliedern zu. Sowohl Gewinnbezugsrecht als auch Entnahmerecht sind Teil der Mitgliedschaft in der durch Abschluß des GründWlgsvertrags zur EntstehWlg gekommenen Vergesellschafl:Wlg Wld als solche nicht eintragungsabhängig88. Sie sind also bereits mit VollendWlg des ersten GründWlgsakts existent. Auch wenn nicht zu verkennen ist, daß gerade die im GründWlgsstadium erzielten Gewinne Grundlage sein können, die später einzutragende Vereinigung vermögensmäßig zu stärken, so muß doch auch vor Eintragung aus den dargelegten Gründen eine GewinnthesaurierWlg ausgeschlossen sein.

4. Anspruch aufAuseinandersetzungsguthaben Scheidet ein Mitglied aus der eingetragenen Vereinigung aus, liegt kein Fall ·des Art. 22 Abs. 1 vor Wld ergibt sich fUr das ausscheidende Mitglied eine ForderWlg gegen die Vereinigung, so entsteht ein Anspruch auf AuszahlWlg des sogenannten AuseinandersetZWlgsguthabens. Die VerordnWlg setzt seine Existenz voraus Wld triffi in Art. 33 lediglich RegelWlgen über seine Ermitt1Wlg89. Der Anspruch auf AuszahlWlg des bestehenden AuseinandersetZWlgsguthabens steht auch dem bereits vor Eintragung aus der Vereinigung ausscheidenden Mitglied zu. Er ist, ebenso wie der eben dargestellte Anspruch auf den Gewinnanteil, Ausfluß der Mitgliedschaft in der Gründergemeinschaft Wld als solcher eintrapgsunabhängig. Das Mitglied, das die Vor-EWIV verläßt ohne seine MitgliedschaftsstellWlg an ein anderes, neu eintretendes Mitglied zu übertragen, hat ein Anrecht darauf, die von ihm erbrachten LeistWlgen - soweit sie sich noch im Vermögen der Vereinigung befinden - zurückerstattet zu erhalten. Die Vereinigung ist in keiner ihrer EntwicklWlgsstadien berechtigt, die ihr von den

87 In diesem Sinne auch W Blomeyer ZfgG 37 (1987), 144, 151; Kollhosser!Raddatz JA 1989, 10, 14. 88 Zur Vor-GmbH: Scholz/K Schmidt § 11, Rn. 44. 89 Vgl. Ganskß DB Beilage 20/85, S. 6; Meyer-Landrut S. 71.

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Mitgliedern zur Verfügung gestellten Leistungen zu behalten. Wenn ein Mitglied seine Teilhabe an der Vereinigung beendet, hat die Vereinigung, bzw. haben die verbleibenden Mitglieder eine vennögensmäßige Auseinandersetzung durchzufllhren, bei der dem Ausscheidenden seine vom ihm erbrachten Wld zumindest wertmäßig noch vorhandenen Leistungen zurückzugewähren sind. Wird die Vor-EWIV insgesamt aufgelöst90, so tritt an die Stelle des Anspruchs auf AuszahlWlg des Auseinandersetzungsguthabens der Anspruch auf Teilhabe am Liquidationserlös91. Die BestimmWlg des Art. 33 zur ErmittlWlg des Auseinandersetzungsguthabens ist ebenfalls bereits vor Eintragung beachtlich, denn sie bezweckt vorrangig den wertmäßigen Schutz des AuszahlWlgsanspruchs Wld ist daher in jedem Stadium der Vereinigung erforderlich. Damit ist Grundlage der BerechnWlg stets das Vereinigungsvermögen im Zeitpunkt des Ausscheidens, Art. 33 S. 1. Zur WertennittlWlg zuständiges Organ Wld weitere VerfahrensbestimmWlgen sind den Mitgliedern zur RegelWlg überlassen, die darüber im GründWlgsvertrag oder zu einem späteren Zeitpunkt entscheiden können92. Ausgeschlossen ist jedoch wegen Art. 33 S. 2 eine vorherige pauschale Festlegung des Auseinandersetzungsguthabens93. So sind die Mitglieder vor einer EntwertWlg ihrer Mitgliedschaft Wld der von ihnen eingebrachten Mitteln geschützt, um ihnen die Botschlußfreiheit über die Kündigung ihrer Mitgliedschaft zu erhalten94.

5. Teilhabe am Kooperationsinteresse Gelegentlich wird als zusätzliches, ja sogar als wesentlichstes9S Recht der Mitglieder ihr Anspruch auf Teilhabe an der Fördertätigkeit der Vereinigung

90 Vgl.

unten§ 15 B.

9l Vgl. unten§ 15 B V 2 und zur Vor-GmbH: Scholz!K Schmidt § 11, Rn. 44.

92 Vgl. Scriba S. 121; Hatzig S. 36; Autenrieth Steuertelex Rn. 40. 93 Dagegen wäre z.B. die gründungsvertragliche Festschreibung einer Buchwertklausellediglich eine zulässige Regelung des Ermittlungsverfahrens; allgemein zur Zulässigkeit von Buchwertklauseln bei der EWIV: Meyer-Landrut S. 73; Autenrieth Steuertelex Rn. 41 f.; Lentner S. 127. 94 Vgl. Ganslee DB Beilage 20/85, S. 6; Meyer-Landrut RIW 1986, 107, 110; Hatzig S. 36, Fn. 189. 95 Vgl. Meyer-Landrut S. 67 mit dem Hinweis, daß das Kooperationsinteresse bei fehlendem Gewinnbezugsanspruch die Rolle der Vermögensrechte der Mitglieder über-

nimmt.

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genarmt96. Dahinter verbirgt sich das Recht jedes Mitglieds, sein Interesse an der Kooperation berücksichtigt zu wissen, Wld unmittelbar von der VereinigWlg Wld den anderen Mitgliedern - noch über die allgemeinen Treue- Wld Förderpflichten hinaus- die Teilhabe an den Leistungen der VereinigWlg einfordern zu können. Tatsächlich ist dies das entscheidende Recht der Mitglieder. Denn es ist gerade der Zweck Wld der Beweggrund des Zusammenschlusses, die einzelnen Mitgliederwirtschaften zu fördern. Damit soll das Ergebnis der Tätigkeit der EWIV nicht erst durch die VennittlWlg der VereinigWlg (z.B. durch GewinnzuweisWlgen), sondern in erster Linie wtrnittelbar bei den Mitgliedern seinen Niederschlag finden97 . Dies erfordert die ZuerkennWlg eines entsprechenden Anspruchs aufTeilhabe an der "Förderleistung" der VereinigMg98 . Da nach der oben vorgenommenen ZweckfestlegWlg bei der Vor-EWIV99 neben das Ziel, die VereinigWlg voll wirksam ins Leben zu rufen, bereits in vollem Umfang der Förder- Wld Kooperationszweck der eingetragenen VereinigWlg tritt, haben auch die Mitglieder der VorvereinigWlg ein Recht aufTeilhabe am Kooperationsinteresse. Soweit also die EWIV in ihrem GriindWlgsstadium bereits die Geschäftstätigkeit über die bloßen GriindWlgsgeschäfte hinaus erstreckt, sind die Mitglieder berechtigt, die Fördertätigkeit der VorvereinigWlg einzufordern Wld an dieser teilzuhaben. Wäre dies anders, könnte die VorvereinigWlg über die Art ihrer LeistungserbringWlg frei entscheiden Wld ihre FörderleistWlgen an fremde Dritte erbringen. Dies verstieße indessen gegen die ZweckfestlegWlg der VorvereinigWlg. Daher müssen auch vor EintragWlg die Mitglieder vorrangig Berechtigte der Förderleistungen der EWIV sein.

III. Die Pflichten der gemeinschaftlich handelnden Mitglieder Im Gegensatz zur Ausgestaltung der Mitgliederrechte fehlt in der VerordnWlg jede ausdrückliche Normierung der die Mitglieder treffenden PflichteniOO. Lediglich aus den allgemeinen Grundsätzen des Personengesellschaftsrechts Wld aus Art. 27 Abs. 2, der bei groben Pflichtverletzungen ein außerordentliches

Meyer-Landrut S. 66; v. Rechenberg S. 62 f. Vgl. Meyer-Landrut S. 66.

96 Vgl. 97

98 Auch insofern wird das genossenschaftsähnliche Wesen der EWIV erkennbar. Zur ähnlichen Rechtslage bei der deutschen Genossenschaft: Lang/Weidmüller § 1, Rn. 35; K. Müller§ 18, Rn. 29. 99 Vgl. oben§ 9 C. 100 Vgl. Scriba S. 122; Meyer-Landrut S. 36; Autenrieth Steuertelex Rn. 47.

B. Die gemeinschaftlich handelnden Mitglieder

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Kündigungsrecht einräwnt, läßt sich indirekt auf die Existenz einer Pflichtenstellung der Mitglieder schließenlOI. Die Herleitung von Mitgliederpflichten fiir das Vorstadiwn im Wege der Analogie zu Verordnungsrecht ist damit nicht möglich. Die Pflichten der Gründungsmitglieder sind so allein aus den vorgenannten allgemeinen Grundsätzen und der besonderen Situation vor Eintragung, welche sich in der doppelten Zweckhaftigkeit der Vor-EWIV ausdrücktl02, herleitbar.

1. Die besonderen Gründerpflichten

Der besondere, auf Überwindung des Vorstadiwns ausgerichtete Zweck der Vorvereinigung begrundet Mitgliederpflichten, die über die Pflichtenstellung der Mitglieder einer eingetragenen Vereinigung hinausgehen. Sie bedingen eine stärkere Bindung der Mitglieder und haben im wesentlichen die Verpflichtung, an der Vollendung der Gründung mitzuwirken, zum lnhalti03. Dieser Verpflichtung korrespondiert ein gegeneinander gerichteter, notfalls auch gerichtlich durchsetzbarer Anspruch der Gründungsmitglieder auf Mitwirkung an der Vollendung der Gründung. Er entspringt dem griindungsvertraglich niedergelegten Willen, eine EWIV ins Leben zu rufen104, und fordert eine aktive Beteiligung an den Gründungshandlungen, da bloße Passivität in vielen Fällen zu Erreichung des Gründungsziels nicht ausreichend ist.

a) Bestellung von Organen der Vereinigung Die Mitglieder der Gründungsvereinigung sind verpflichtet, den oder die Geschäftsführer zu bestellen, soweit dies nicht schon griindungsvertraglich erfolgt

101 Vgl. Ganslee DB Beilage 20/85, S. 6; Scriba S. 123; Hatzig S. 36; Kollhosser/ Raddatz JA 1989,10,13. 102 Vgl. oben§ 9 C. 103 So zur Vorgesellschaft bei der juristischen Person: RGZ 82, 288, 290; 151, 86, 91; Hachenburg!Ulmer § 11, Rn. 29; Scholz/K. Schmidt § ll, Rn. 43; Rowedder/Rittner § 11, Rn. 37; Baumbach!Hueck § 11, Rn. 8; Lutter/Hommelhoff§ 11, Rn. 4. 104 Zur Vorgesellschaft: Hachenburg/ Ulmer § 11, Rn. 31; Rowedder/Rittner § 11, Rn. 38; Baumbach/Hueck § 11, Rn. 8; Flume JurPers § 5 ill 2.

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§ 11 Die innere Verfassung

ist 105. Die Geschäftsführer sind notwendiges Organ der GründWlgsvereinigoog106 Wld gemäß § 3 Abs. 1 EWIV-AG allein berufen, die entstehWlgsnotwendige HandelsregisteranmeldWlg vorzunehmen. Ohne Geschäftsführer kann mithin eine EWIV nicht zur EntstehWlg gelangen, das Gründm1gsstadium nicht überwunden werden. In der WeigerW1g, mindestens einen Geschäftsführer zu bestellen, läge also die Aufgabe des Gründm1gszwecks Wld damit das Ende der Vorvereinigoog. Dagegen besteht ein vergleichbares Bedürfnis im Hinblick auf ein fakultatives Organ107 grundsätzlich nicht, so daß dessen Schaffi.mg auch erst nach Eintragoog als ausreichend anzusehen ist. Anders liegt es nur, wenn der GründWlgsvertrag dem Fakultativorgan die BestellWlg der Geschäftsführung überträgt Wld dies nach dem Willen der Gründer auch schon fiir die ersten Geschäftsführer der Vereinigoog gelten soll. Denn hier wird-aufgrunddieser Kompetenzzuordnung- das Fakultativorgan ebenfalls zum notwendigen Organ der Gründungsvereinigoog Wld ist vor Eintragung von den Gründern voll funktionsfähig zu schaffen I 08.

b) Beseitigoog von Eintragoogshindernissen Die Mitglieder der V orvereinigoog triffi auch die Pflicht, alle Hindernisse zu beseitigen, die einer Eintragoog im Handelsregister im Wege stehen109. Dazu gehört zum einen die ErteilWlg der erforderlichen Auskünfte gegenüber dem Registergericht, zum anderen die BehebWlg der Mängel des GründWlgsvertrags, die eine EntstehWlg der EWIV hindern. Hierbei müssen die Mitglieder aufgrund der gründWlgsvertraglich begründeten Wld auch schon im Vorstadium geltenden TreuepflichtliO auch VertragsänderWlgen zustimmen, soweit ihnen dies zumutbar ist. An einer Zumutbarkeit wird es stets dann fehlen, wenn durch die VertragsänderWlg die Vereinigoog in ihren GrWldlagen betroffen wäre, die Vergesellschaftung also vor Wld nach der ÄnderWlg in ihrem Wesen differieren würde. Solange sich die VertragsänderWlg indessen in diesen Grenzen hält,

105 Zur Vor-GmbH: Hachenburg!Ulmer § 11, Rn. 29; Rowedder!Rittner § 11, Rn. 37; Baumbach/Rueck § 11, Rn. 8; zur Vor-EWIV: Meyer-Landrut S. 159 f. 106 Vgl. unten § 11 CI. I07 Vgl. unten§ 11 D. 108 Vgl.

auch Meyer-Landrut S. 160.

§ 11 Rn. 29; Scholz!K Schmidt § 11, Rn. 43; Rowedder/Rittner § 11, Rn. 37; Baumbach/Rueck § 11, Rn. 8; Flume § 5 ID 2. tto Vgl. unten§ 11 B II 2 b. 109 Zur Vorgesellschaft: Hochenburg!Ulmer

B. Die gemeinschaftlich handelnden Mitglieder

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steht den Mitgliedern ein, gegebenenfalls auch gerichtlich durchsetzbarer, Anspruch auf Zustimmung zur Vertragsanpassung zu. Denn würde diese nicht vorgenommen, müßte das Registergericht die Eintragung ablehnen, bedeutet also die Ablehnung der Änderung des Gründungsvertrags die Aufgabe des Gründungszwecks der Vor-EWIV und damit deren Beendigung.

2. Die allgemeinen Mitgliederpflichten im Gründungsstadium Neben den vorstehend behandelten gründungsspezifischen Mitgliederpflichten treten jene Verpflichtungen, die auch den Mitgliedern der entstandenen Vereinigung obliegen. Diese sind jedoch den besonderen Interessen im Gründungsstadium anzupassen.

a) Beitragspflicht Anders als der erste Vorschlag der Kommission111 auferlegt die Verordnung den Mitgliedern der entstandenen Vereinigung keine ausdriickliche Beitragspflicht112. Dem entspricht es, daß die Gründung einer EWIV ohne Eigenmittel, ohne Haftungskapital und damit ohne Verpflichtung zu einer Einlageerbringung möglich ist113. Damit wird die Flexibilität bei der Ausgestaltung der EWIV in vermögensrechtlicher Hinsicht erhöht, weil die Mitglieder keine Geldmittel in der Vereinigung binden müssen 114. Dennoch ergibt sich indirekt aus Art. 17 Abs. 2 lit. e11S, aus der Verlustdeckungspflicht des Art. 21 Abs. 2116 und aus dem Erfordernis, bei einem Zusammenschluß in einer Vergesellschaftung auch zur Förderung des gemeinsa-

111

Vgl. Scriba S. 122.

l12 Vgl. W. Blomeyer ZfgG 37 (1987), 144, 153; Meyer-Landrut RIW 1986, 107,

110; ders. S. 77. 113 Anders z.B. bei der GmbH, wo ausdrücklich die Einlageerbringung Pflicht der Gründungsgesellschafter im Vorstadium ist; siehe auch Hachenburg!Uimer § 11, Rn. 43; Scholz!K. Schmidt § 11, Rn. 43; Rowedder/Rittner § 11, Rn. 37; Baumbach!Hueck § 11,Rn. 8. 114 Vgl. Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 645; Ganslee DB Beilage 20/85, S. 6; Scriba S. 122. 115 Vgl. dazu Meyer-Landrut S. 77; Autenrieth Steuertelex Rn. 48; Lentner S. 114. 116 Vgl. dazu Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 645; Ganske DB Beilage 20/85, S. 6; W. Blomeyer ZfgG 37 (1987), 144, 153; Meyer-Landrut S. 74, 78.

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§ 11 Die innere Verfassung

men Zwecks beizutragen117, die Pflicht zur Beitragsleistung. Daneben besteht die Möglichkeit, im Gründungsvertrag oder im Ralunen einer nachträglichen Vereinbarung besondere Beitragspflichten zu begründen, insbesondere die Verpflichtung, Geld- oder Sachwerte einzulegen oder sonstige Leistungen zu erbringen IIS. Der Umfang der Beitragspflicht, vor allem auch die Verpflichtung zur Verlustdeckung, bestimmt sich nach den Vereinbarungen im Gründungsvertrag. Werden solche nicht getroffen, sind die Mitglieder gemäß Art. 21 Abs. 2 nach gleichen Teilen verpflichtet. Der Zeitpunkt der Beitragserbringung ist ebenfalls grundsätzlich gründungsvertraglich regelbar. Damit ist es möglich, die Mitglieder zur Erbringung ihrer gründungsvertraglich übernommenen Einlagen im Stadium vor Eintragung zu verpflichten, so daß die Vorvereinigung Empfangerio der Beitragsleistung ist, also dieser bereits die Mitgliederleistungen zustehen. Fehlt es an einer vertraglichen Normierung, ist die Beitragspflicht stets dann zu erfiillen, wenn es im Interesse der Vereinigung erforderlich ist. Dies kann auch schon vor Eintragung der Fall sein, wenn zur Entstehung und Eintragung der EWIV bestimmte Leistungen der Mitglieder unabdingbar sind. Vergleichbares gilt fiir die Verlustdeckungspflicht Zwar ist deren Zeitpunkt in der Verordnung nicht geregelt, doch kann der Lösungsansatz von Scriba11 9, der auf das innerstaatliche Recht verweist, nicht befriedigen. Bei Geltung der §§ 105 Abs. 2 HGB, 707 BGB wäre eine Nachschußpflicht solange ausgeschlossen, wie die EWIV besteht, eine Verlustdeckung also erst bei Auseinandersetzung der Vereinigung möglich120. Auftretende Verluste würden also, kumuliert zur Überschuldung, stets zur Beendigung der Vereinigung und damit zur Zerschlagung wirtschaftlicher Werte (stille Reserven, good-will) fUhren, ohne daß die Mitglieder zur möglichen Hilfestellung verpflichtet wären. Dies erscheint wirtschaftlich unsinnig, zumal in Art. 21 Abs. 2 eine gesetzliche Bestimmung existiert, die einen anderen Ausweg weist. Denn Art. 21 Abs. 2 kann auch im Sinne einer echten Beitragspflicht verstanden werden, die sich immer dann aktualisiert, wenn tatsächlich Verluste anfallen. Aus dieser Bestimmung ergibt sich damit eine unmittelbare Verlustdeckungspflicht, die sich schon vor

117 Allgemein: Schu/ze-Osterloh Gemeinsamer Zweck passim, inshes. S. 13 ff.; Ballerstedt JuS 1963, 253,254 ff.; zur EWN: Meyer-Landrut S. 77; Lentner S. 114. 118 Vgl. Scriba S. 122; Lentner S. 114. 11 9 Scriba S. 123; ihm folgend Hatzig S. 36. 120 Vgl. § 735 BGB; auch: K. Schmidt GftsR § 16 III 3 b cc; Kra.ft/Kreutz E IV 3 b.

B. Die gemeinschaftlich handelnden Mitglieder

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endgültiger Auflösung der Vereinigung auswirkt 121 und vor Eintragung Bedeutung erlangt, wenn in diesem Stadium Verluste auftreten. Denn eine überschuldete Vereinigung kann nicht zur Eintragung kommenl22, so daß es vordringliche Aufgabe der Gründungsmitglieder ist, eine Überschuldung der Vor-EWIV zu vermeiden und entstandene Verluste auszugleichen.

b) Sonstige Pflichten der Mitglieder Wohl wesentlichste sonstige Pflicht der Mitglieder ist die allgemeine Treuepflicht123. Sie ist vorrangig auf die Beachtung der Interessen der Vereinigung gerichtetl24, beruht auf dem personalen Charakter der EWIV und ist auch schon vor Eintragung virulent, da die Struktur als Personengesellschaft nicht von der handelsregisterliehen Eintragung abhängig ist. Ausprägung der allgemeinen Treuepflichtl25 ist das die Mitglieder treffende, über§ 1 EWIV-AG i.V.m. §§ 112, 113 HGB gesetzlich geregelte- und nach dem eben Gesehenen auch im Gründungsstadium schon beachtliche - Wettbewerbsverbot126. Danach ist es den Mitgliedern untersagt, in den sachlichen Grenzen des Zwecks der Vereinigung und ihrem Tätigkeitsfeld, der EWIV Wettbewerb zu machen 127. Wegen der begrenzten Zwecksetzung der EWIV und dem Erfordernis, daß die Mitglieder selbst wirtschaftlich tätig sein und diese Tätigkeiten - da sonst eine "Verlängerung" im obenl 28 genannten Sinne nicht möglich wäre - im Betätigungsfeld der EWIV liegen müssen, kann ein Wettbewerbsverbot jedoch nur dann greifen, wenn ein Mitglied eine völlig identische Tätigkeit wie die Vereinigung ausübtl29.

121 So auch K. Schmidt GftsR § 65 II 2 d; Meyer-Landrut S. 78; Autenrieth BB 1989, 305, 309; ders. Steuertelex Rn. 49. 122 Vgl. oben§ 9 C 12 c. 123 Vgl. Meyer-Landrut S. 75; v. Rechenberg S. 72; Lentner S. 128 f. 124 Vgl. zur Treuepflicht allgemein: Larenz Schuldrecht II § 60 II a; MünchKomml Ulmer § 705, Rn. 181 ff.; Staudinger/Keßler Vorbem. zu§ 705, Rn. 38 ff. 125 Vgl. Baumbach/Hopt § 112, Rn. 1. 126 Vgl. zur Geltung dieser Normen: Reg. Begr. BT-Drucks. 10/5954, S. 22. 127 Vgl. Baumbach!Hopt

s. 130 f.

Anh. § 160, Rn. 27; Autenrieth Steuertelex Rn. 54; Lentner

128 Vgl. oben§ 9 BI 2. 129 Vgl. Meyer-Landrut S. 80 f.; v. Rechenberg S. 71

f.; Lentner S. 130 f.

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§ 11 Die innere Verfassung

Weiter treffen die Mitglieder Mitwirkungs- Wld Förderpflichtenl30, die aus dem besonderen Zweck des Zusammenschlusses folgen Wld wegen der GeltWlg dieses Zwecks filr die Vorvereinigm1g131 auch schon filr diese beachtlich sind. Schließlich haben sie auch die organschaftliehen Aufgaben der gemeinschaftlich handelnden Mitglieder ordnWlgsgemäß Wld Wlter gegenseitiger Rücksichtnahme wahrzunehmen.

IV. Die Gesamtbandseigenschaft der Vor-EWIV Steht nach den obigen ErwägWlgen 132 die Gesamtbandseigenschaft der entstandenen Vereinigm1g außer Frage, so muß diese- Wld die damit zusammenhängende VermögenszuordnWlg - auch filr das Vorstadium bejaht werden. Nach den zu den Personengesellschaften entwickelten GrWldsätzenl33 ist die EntstehWlg einer Gesamtbandsgemeinschaft alleine vom Willen der GründWlgsmitglieder abhängig. Soll eine nach außen gerichtete VergesellschaftWlg begründet werden, so existiert die Gesamthand als potentieller Rechtsträger Wlmittelbar ab dem Zeitpunkt, ab welchem die volle Wirksamkeit des GründWlgsvertrags eingetreten ist. Auf ein irgendwie geartetes Auftreten nach außen schon zu diesem Zeitpunkt, die ZuordnWlg von Rechtspositionen- etwa in Form der BeitragsleistWlgen der Mitglieder - oder gar eine registergerichtliche EintragWlgl34 kommt es indessen nicht an. Da alleine in der Absicht, eine EWIV zur EntstehWlg zu bringen - quasi typisiert - der Wille zum Ausdruck kommt, eine nach außen gerichtete Gesamthandsgemeinschaft zu begründeni3S, besteht diese generell ab dem Zeitpunkt der Wirksamkeit des GründWlgsvertrags als potentieller Rechtsträger. Auf die tatsächliche ZuweisWlg von Rechtspositionen, insbesondere auf die BildWlg von Vereinigm1gsvermögen kommt es hierfür nicht an. Damit ist also die VorvereinigWlg bereits Gesamthandsgemeinschaft.

130 Vgl. Meyer-Landrut S. 75; Autenrieth BB 1989, 305, 309; v. Rechenberg S. 69; Lentner S. 128 f.

131 Vgl. oben§ 9 A. 132 Vgl. oben § 11 AI 1 b cc. 133 Vgl. oben§ 8 D II, III, IV. 134 Vgl. die obigen Ausführungen zur Entstehung der oHG bei§ 8 D III. 135 Vgl. oben§ 11 AI 1 b cc.

B. Die gemeinschaftlich handelnden Mitglieder

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V. Beschlußfasstu1g Mit Beschlüssen äußern die Mitglieder ihren Willen Wld entscheiden über die Geschicke ihrer V ereinigWlg. Daher steht das Stimmrecht als das mitgliedschaftliche Recht zur Teilhabe an der Willensentschließtu1g der VereinigWlg den Mitgliedern in jedem Stadium der EWIV, also auch im Vorstadium, zul36.

1. Rechtswirksamkeit von Beschlüssen Die Frage nach der Rechtswirksamkeit von Beschlüssen beantwortet die VerordnWlg nicht, so daß für die eingetragene, in Deutschland ansässige VereinigWlg gemäß Art. 2 Abs. 1 grundsätzlich deutsches innerstaatliches Recht, insbesondere die §§ 116 ff. BGB, giltl37. Lediglich die Rechts- Wld Geschäftsfllhigkeit der beschließenden Mitglieder bestimmt sich nach deren jeweiligem "Heimatrecht" 138. Wegen der Beachtlichkeit des Art. 2 Abs. 1 schon ab Abschluß des GründWlgsvertrags139 finden über diese Norm auch schon vor der EintragWlg das innerstaatliche deutsche Recht, Wld damit die §§ 116 ff. BGB, auf die BeschlußfassWlg der Vor-EWIV AnwendWlg.

2. Ausgestaltung der Beschlußfassung Für die AusgestaltWlg der BeschlußfassWlg bleibt den Mitgliedern ein weiter Spielraum, so daß insbesondere die Voraussetzungen der Beschlußfllhigkeit Wld die Mehrheitserfordernisse durch die Mitglieder bestimmbar sind. Seine Grenzen findet der GestaltWlgsfreiraum der Mitglieder vorrangig in den IndividualWld Minderheitenschutzvorschriften der VerordnWlgl 40, wobei die BestimmWlgen hinsichtlich der Beschlußmehrheiten - neben dem oben bereits angesprochenen Recht aufBeschlußfassWlgl41 -in diesem Zusammenhang eine herausragende Rolle spielen. So können zwar im Gründtu1gsvertrag gern. Art. 17 Abs. 136 Vgl. oben§ 11 B II 1.

Ganslee S. 43; Meyer-Landrut S. 40 ff.; v. Rechenberg S. 51; Lentner S. 103. v. Rechenberg S. 51; Lentner S. 103. 139 Vgl. oben§ 5 BI. 140 Vgl. Scriba S. 123; Meyer-Landrut S. 42. 137 Vgl.

138 Art. 2 Abs. 1; vgl. auch

141 Vgl. oben§ 11 B II 1 b.

192

§ 11 Die innere Verfassung

3 S. 1 grundsätzlich neben den Bedingungen der Beschlußfähigkeit auch die Mehrheitserfordernisse festgelegt werden. Doch werden hiervon einige Beschlußgegenstände ausgenommen, filr welche ausdrücklich Einstimmigkeit der Beschlußfassung vorgeschrieben ist. Solche Beschlußgegenstände betreffen vorrangig die Mitgliedschaft selbst 142, während die freie Bestimmbarkeil der Mehrheitsverhältnisse insbesondere in allen Bereichen der Geschäftsfiihrungsmaßnahmen, z. B. bei Beschlüssen über Weisungen an die Geschäftsfiihrung, anzutreffen ist 143. Wirdtrotz der grundsätzlichen Dispositionsbefugnis über die Mehrheitsverhältnisse im Gründungsvertrag nicht entschieden, ist nur einstimmig zu beschließen, Art. 17 Abs. 3 S. 2.

a) Das Einstimmigkeitserfordernis Zwingend vorgeschrieben ist Einstimmigkeit der Beschlußfassung144 vor allem gemäß Art. 17 Abs. 2 lit. a - e bei Änderungen des Gründungsvertrages, wenn der Unternehmensgegenstand der Vereinigung, die Stimmenzahl der Mitglieder, die Bedingungen der Beschlußfassung, die Verlängerung der Dauer der Vereinigung oder der Beitrag eines Mitglieds betroffen sind. Gleiches gilt gemäß Art. 14 Abs. 1 S. 3, wenn eine Sitzverlegung den Wechsel des nach Art. 2 Abs. 1 anwendbaren Rechts bedingt, und gemäß Art. 22 Abs. 1, wenn ein Mitglied seinen Mitgliedschaftsanteil abtritt. Ebenso kann nur einstimmig entschieden werden über die Aufnahme neuer Mitglieder, Art. 26 Abs. 1, die Kündi~ gung eines Mitglieds aus anderen als wichtigen Gründen, Art. 27 Abs. 1 S. 1 und die Aufnahme des Rechtsnachfolgers einer natürlichen Person als Mitglied, Art. 28 Abs. 2 145 . All dies sind Beschlußgegenstände, die auch schon filr die noch nicht eingetragene Vereinigung relevant sein und eine Entscheidung erfordern können. Über sie ist daher, auch wenn dadurch die "essentialia" des Gründungsvertrags verändert werden, auch schon vor Eintragung eine Beschlußfassung möglich. Indessen bewirkt diese keine "Neugründung" der Vereinigung. Zwar bedarf es wegen der Hinterlegungsverpflichtung des Art. 7 S. 2 fiir alle vorbezeichneten 142 143

Vgl. Meyer-Landrut S. 37. Vgl. Ganslee DB Beilage 20/85, S. 6; Meyer-Landrut S. 37.

144 Vgl. dazu allgemein

Ganslee DB Beilage 20/85, S. 6; Scriba S. 127; Hatzig S. 37.

Soweit Art. 27 Abs. 1 S. 1 und Art. 28 Abs. 2 auf den Gründungsvertrag Bezug nehmen, liegt darin nicht die Normierung lediglich dispositiver Einstimmigkeit (dazu sofort näher}, sondern wird es den Mitgliedern nur ermöglicht, die notwendig einstimmig zu treffende Entscheidung bereits im Gründungsvertrag vorwegzunehmen, vgl. dazu Scriba S. 127. 145

B. Die gemeinschaftlich handelnden Mitglieder

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Beschlußgegenstände der schriftlichen Niederlegung der Gtilndungsvertragsänderung und aufgrund des § 3 Abs. 3 Nr. 1 EWIV-AG einer dementsprechenden Anmeldung zwn Handelsregister. Doch bedingt selbst eine Änderung des Unternehmensgegenstands146 oder der (teilweise) Wechsel von Mitgliedern noch keine Aufhebung der Identität der Vereinigung im übrigen. Lediglich die rechtlichen Grundlagen der Vereinigung werden hiervon betroffen147, was jedoch der Annahme einer völligen neuen Vereinigung - und damit einer "Neugründung" - entgegensteht. Die mitgliedschaftliehen Entscheidungen über derartige Änderungen können auch im Vorstadium nur einstimmig gefaßt werden. Sowohl die Änderungen des Gtilndungsvertrags im Sinne des Art. 17 Abs. 2 lit. a bis e, als auch die Entscheidungen über Sitzverlegung, Abtretung eines Mitgliedschaftsanteils an Drittpersonen, Aufuahme neuer Mitglieder - auch des Rechtsnachfolgers einer natürlichen Person - und die Kündigung im Sinne des Art. 27 Abs. 1 S. 1 wirken sich so weitreichend in dem Grundverhältnis zwischen den Mitgliedern aus, daß zwn Schutz jedes einzelnen Mitglieds hierüber nur mit Zustimmung aller beschlossen werden darf148. Dies ergibt sich schon aus der allgemeinen Überlegung, daß das Ziel der Vorvereinigung - die EWIV so zur Entstehung zu bringen, wie alle Gtilndungsmitglieder sie im Gtilndungsvertrag festgelegt und definiert haben - nur dann erreicht werden kann, wenn die letztlich eingetragene Vereinigung den Vorstellungen aller Mitglieder entsprichtl49. Bei Zulässigkeit von Mehrheitsentscheidungen wäre dies nicht mehr gewährleistet, da die überstimmten Minderheitenmitglieder die Vereinigung in der Form, wie sie zur Eintragung im Handelsregister gelangt, nicht vollumfassend gebilligt haben. Darüber hinaus wäre eine Mehrheitsentscheidung nach der gesetzlichen Wertung des Verordnungsgebers selbst bei eingetragener Vereinigung nicht möglich. Bei der noch nicht voll wirksam entstandenen EWIV muß dies um so mehr gelten, sind doch die Gtilndungsmitglieder personal in noch höherem Maß miteinander verbunden als nach Eintragung ISO. Problematisch ist der Begriff der Einstimmigkeit, insbesondere dann, wenn ein Mitglied sich der Stimme enthält. Richtigerweise kann man bei derartiger Stimmenthaltung nicht mehr von einstimmiger Beschlußfassung sprechen, da

146 Art. 17 Abs. 2lit. a. 147 Vgl. hierzu zur ähnlichen Lage bei der Vor-GmbH: Hachenburg!Uimer § 11, Rn. 34; Rittner S. 344 f.

§ 11, Rn. 8. § 11, Rn. 34; Rittner S. 343. 150 Vgl. zu der daraufberuhenden Verpflichtung, an der GründWlg mitzuwirken, oben §llBIIIl. 148 So ausdrücklich zur Vor-GmbH: Baumbach!Hueck 149 Vgl. zur Vor-GmbH: Hachenburg/Uimer

13 Lenz

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§ 11 Die innere Verfassung

vom Schutzzweck der Norm einstimmig "Zustimmtmg aller" bedeuten mußlSl. Eine Funktionsbeeinträchtigtmg der Abstimmtmgsmechanismen ist damit nur zu vermeiden, wenn das sich enthaltende Mitglied aufgrtmd seiner Treue- tmd Förderpflicht zu einem bestimmten Abstimmtmgsverhalten klageweise gezwtmgen werden kann I 52. Zu weit gehen daher Gleichmannt 53 tmd ScribalS4, die mit tmterschiedlicher Begründtmg einstimmig als "ohne Gegenstimme" begreifen tmd damit die Stimmenthalttmg als völlig tmbeachtlich ansehen. Dies wird der Bedeuttmg des Einstimmigkeitserfordernisses, das dem Schutz jedes Mitglieds vor V erändertmg seiner Mitgliedschaft ohne seine Zustimmtmg dient, nicht gerecht.

b) Die dispositive Einstimmigkeit Grtmdsätzlich sieht die Verordntmg auch in allen übrigen, nicht in vorstehender Ziffer a) benannten Gegenständen der Beschlußfasstmg das Prinzip der Einstimmigkeit vor 1S5 . Abweichtmgen davon sind - durch entsprechende Festlegtmg im Gründtmgsvertrag ("dispositive" oder "subsidiäre" EinstimmigkeitlS6) - zunächst dann möglich, wenn die einzelnen Verordntmgsbestimmtmgen diese ausdrücklich zulassen. Betroffene Regeltmgsbereiche sind die Veränderung jeder anderen als der in Art. 17 Abs. 2 lit. e genannten Verpflichttmg eines Mitglieds, Art. 17 Abs. 2 lit. f, tmd jede andere als die in Art. 17 Abs. 2 lit. a - e benannte, sonstige Änderung des Gründtmgsvertrages, Art. 17 Abs. 2 lit. g. Mit Mehrheit kann tmter den genannten Voraussetztmgen auch entschieden werden über die Bedingtmgen der Bestelltmg, Entlasstmg tmd den Umfang der Befugnisse des oder der Geschäftsführer, Art. 19 Abs. 3, über die Verpfändung tmd Belasttmg des Mitgliedschaftsanteils durch ein Mitglied, Art. 22 Abs. 2 S. 1, über die Festlegtmg der Bedingtmgen, tmter denen die Vereinigung bei Ausscheiden eines Mitglieds tmter den übrigen fortbesteht, Art. 30, tmd über die Auflöstmg der EWIV durch Mitgliederbeschluß, Art. 31 Abs. 1. In allen diesen

151 Meyer-Landrut S. 39; auch BHGZ 102, 172; Palandt!Thomas Vorbem. § 709, Rn.15. 152 Vgl. Meyer-Landrut S. 39 f.; Ganslee S. 48 f. 153 Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 643, Fn. 14. 154 Scriba S. 125; ihm teilweise folgend Hartard S. 64. 155 Vgl. Art. 17 Abs. 3 S. 2 und Scriba S. 127; Hatzig S. 38; Autenrieth Steuertelex Rn.29. 156 Vgl. Scriba S. 127; Hatzig S. 38; Autenrieth Steuertelex Rn. 29.

B. Die gemeinschaftlich handelnden Mitglieder

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Fällen bedarf es der ausdrücklichen Benennung der Beschlußgegenstände im Gründungsvertrag und der Festlegung der geltenden Mehrheitserfordernissei 57. Auch filr alle übrigen Beschlußgegenstände, die in der Verordnung nicht ausdrücklich erwähnt werden - und filr die damit auch keine zwingende Einstimmigkeit besteht - kann im Gründungsvertrag vom grundsätzlichen Einstimmigkeitsprinzip des Art. 17 Abs. 3 S. 2 abgewichen werdeniSS 159. Dies betrifft vorrangig alle Entscheidungen über Weisungen an die Geschäftsfiihrung. Abweichend von dem eben Gesagten genügt hier jedoch eine generalklauselartige F estlegung der Mehrheitserfordernisse. Da die betroffenen Regelungsgegenstände in der Verordnung nicht ausdrücklich erwähnt sind, besteht bei Abweichung vom Einstimmigkeitsprinzip kein Bedürfnis, die Gründer oder später eintretende Mitglieder durch den Zwang einer ausdrücklichen Benennung gesondert auf die abweichenden Mehrheitsverhältnisse hinzuweisen. Die Warnfunktion der Benennungspflicht trifft hier also nicht zu160. aa) Filllt der Gründungsvertrag die in den vorstehend bezeichneten Normen eröffnete Dispositonsbefugnis nicht aus, so ist auch filr das Vorstadium von der Geltung des Einstimmigkeitserfordernisses auszugehen. Dies gebietet die besondere Bindung der Gründungsmitglieder in der Vor-EWIV 161. Wenn schon bei entstandener Vereinigung nur mit Zustimmung aller entschieden werden kann, so muß dies erst recht fUr das Vorstadium gelten. bb) Ist indessen von dem Einstimmigkeitsprinzip filr die entstandene Vereinigung abgewichen, fragt es sich, ob auch schon fUr die Vorvereinigung Mehrheitsentscheidungen zulässig sind. Relativ einfach läßt sich diese Frage beantworten, wenn die Mitglieder in ihrem Gründungsvertrag ausdrücklich die Geltung filr den Zeitraum vor Eintragung mitgeregelt haben. In diesem Fall folgt aus der Vertragsfreiheit bei Ausge-

157 Vgl. Ganslee DB Beilage 20/85, S. 6; Lentner S. 99; weniger weitgehend: Scriba S. 128, der die ausdrückliche Benennung der Beschlußgegenstände wegen ihrer systematischen Stellung nur bei den Fällen des Art. 17 Abs. 2 lit. f, g fordert; der Gedanke der Wamfunktion, der dem Benennungserfordernis zugrunde liegt, trim aber bei allen Gegenständen der dispositiven Einstimmigkeit zu, so daß diese Differenzierung nicht gerechtfertigt erscheint. 158 Art. 17 Abs. 3 S. 1. 159 Gleichzeitig ist in diesen Fällen auch die Beschlußflihigkeit- bzw. die Festlegung eines bestimmten Quorums - zu regeln, vgl. den Wortlaut des Art. 17 Abs. 3 S. 1 und Scriba S. 128; Ganslee DB Beilage 20/85, S. 6; von Rechenberg S. 50; Lentner S. 99. 160 In diesem Sinne auch Ganslee DB Beilage 20/85, S. 6; von Rechenberg S. 50; Lentner S. 99. 161 Vgl. oben§ 11 B m 1.

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§ 11 Die innere Verfassung

staltung der Binnenverhältnissel62 Wld dem damit grundlegenden Willen der GründWlgsmitglieder die Beachtlichkeit der gründWlgsvertraglich niedergelegten Mehrheitsverhältnisse 163. Haben die Mitglieder dagegen - wie meist - diesen Problempunkt nicht ausdrücklich im GründWlgsvertrag erfaßt, ist nach den betroffenen Beschlußgegenständen differenziert die Geltung des Mehrheitsprinzips zu überprüfen. (I) Stehen Änder\Ulgen des GründWlgsvertrags gemäß Art. 17 Abs. 2 lit. f, g in Frage, ist darüber von den Mitgliedern nur einstimmig zu beschließenl64. Dies kann den obigen Ausfühnmgen zur zwingenden Einstimmigkeit165 entnommen werden. Zwar erachtet der VerordnWlgsgeber die in Art. 17 Abs. 2 lit. f, g benannten ÄnderWlgen nicht fiir so grundlegend, daß er zu jedem Zeitpunkt stets die ZustimmWlg aller fordert. Doch fiihren auch diese V ertragsänderWlgen, zu einer BeeinflussWlg des GrWldverhältnisses der Mitglieder. Eine solche braucht ein Mitglied ohne seine ZustimmWlg jedoch erst ab Eintragoog hinzunehmen. Vorher hat jedes Mitglied ein berechtigtes Interesse daran, daß die Vereinigoog nur so zur EntstehWlg gelangt, wie sie auch von allen Gründern gewollt war. Jede anders verfaßte Vereinigoog entspräche nicht mehr der bei GründWlg der Vereinigoog vorhandenen, allseitigen WillensübereinstimmWlg Wld wäre als solche - wäre ein derartiger Vertrag von Anbeginn an zur Diskussion gestanden - nicht über das Stadium der VorgründWlgsvereinigoog hinausgelangt. Damit muß es Ziel der Vorvereinigoog sein, die Eintragoog dergestalt herbeizufUhren, wie alle GründWlgsrnitglieder sie verabredet haben 166. Wenigstens bis zum Zeitpunkt der Vollwirksamkeit muß die grundlegende Rechtsnorm der Vereinigoog- der GründWlgsvertrag- vom Willen aller Mitglieder gedeckt sein. Auf diese Weise besitzt - trotz der bereits bestehenden gesellschaftsrechtlichen Struktur - bei der Vorvereinigoog die schuldrechtliche Komponente des GründWlgsvertrags stärkeres Gewicht als bei der eingetragenen Vereinigoog. Mithin ist fiir jegliche ÄnderWlg des GründWlgsvertrags vor Eintragoog grundsätzlich Einstimmigkeit der BeschlußfassWlg erforderlich.

162

Vgl. oben§ 11 AI 1 b dd.

So auch zur Vor-GmbH: Hachenburg!Ulmer § 11, Rn. 40; Rowedder!Rittner § 11, Rn. 34. 164 Im Ergebnis ähnlich zur Vorgesellschaft bei der juristischen Person: Hachenburg/ Ulmer § 11, Rn. 34; Rowedder!Rittner § 11, Rn. 30; Baumbach!Hueck § 11, Rn. 8; Lutter!Hommelhoff § 11, Rn. 4; Meyer-Landrut!Müller!Niehus § 11, Rn. 10; Flume JurPers § 5 III 2; Rittner S. 343; a.A.: Scholz!K. Schmidt § 11, Rn. 47. 165 Vgl. oben§ 11 B V 2 a. 163

166 So zur Vor-GmbH: Hachenburg!Ulmer

§ 11, Rn. 34; Rittner S. 343.

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Dessen ungeachtet können Ändenmgen des Gründungsvertrags als bloße Mehrheitsentscheidungen mit der Maßgabe erfolgen, daß sie erst mit Eintragung der Vereinigung wirksam werden. In diesem Fall wäre eine Beschlußunwirksamkeit nicht vertretbar. Es kann auf den Zeitpunkt der Beschlußfassung nicht ankommen, wenn die Vertragsändenmg erst für dasjenige Stadium Geltung erlangen sollen, für welches Mehrheitsentscheidungen gründungsvertraglich zulässig sind 167. (2) Im Gegensatz hierzu sind Mehrheitsentscheidungen über die Bestellung, Entlassung und den Umfang der Befugnisse des oder der Geschäftsführer gemäß Art. 19 Abs. 3 schon vor Eintragung möglich. Zwar ist auch insofern die große Bedeutung dieser Maßnahmen für die Mitglieder der EWlV - vor allem im Hinblick auf die grundsätzlich umfassenden Außenvertretungsbefugnisse168 der Fremdgeschäftsführer - nicht zu verkennen. Doch greifen sie nicht unmittelbar in die Beziehungen der Mitglieder zueinander ein. Sie betreffen lediglich das Verhältnis zweier Organe der EWIV, lassen also den Gründungsvertrag unberührt169 und sind damit nicht schon aus diesem Gnmd dem Einstimmigkeitserfordernis zu unterwerfen. Entscheidend für die Geltung des gründungsvertraglich vereinbarten Mehrheitsprinzips schon im Vorstadium ist indessen die Bedeutung dieser Regelungen für die Vereinigung insgesamt. Die Geschäftsführungsfragen sind im wesentlichen Problemstellungen, die auf die eingetragene, voll wirksam entstandene Vereinigung hin ausgerichtet sind. Vorrangig die Zuständigkeit der Geschäftsführer zur Bewirkung der Eintragungsanmeldung und Außenvertretung der Vorvereinigung170 zwingen zur Geschäftsführerbestellung bereits im Vorstadium. Ist aber nach dem Willen der Gründer nach Eintragung über die Fragen der Geschäftsfilhrung mehrheitlich zu entscheiden, wäre es widersinnig die Regelung dieser Problembereiche vor dem EintTagungszeitpunkt an eine allseitige Zustimmung zu binden, obwohl sich Geschäftsführungsbestellung und Befugnisregelung wegen der vorübergehenden Natur des Vorstadiums in erster Linie nach Eintragung auswirken. Der Wille der Mitglieder zu Mehrheitsentscheidungen bezieht sich mithin typischerweise auch schon auf das V orstadium, zumal dadurch wegen der stets umfassenden Haftung der Mitglieder keine zusätzlichen Haftungsrisiken fiir diese geschaffen werden. 167 So zur Vor-GmbH: Scholz!K. Schmidt § 11, Rn. 47; Scholz!Priester §53, Rn. 178; K. Schmidt GmbHR 1987,77, 82f

168 Vgl. unten § 12 C IV 2.

Anders nur, werut die Geschäftsführerbestellung bereits im Gründungsvertrag erfolgt. Darut ist in jedem Fall nur einstimmig zu entscheiden, siehe oben unter b) zu Änderungen des Gründungsvertrags vor Eintragung. 170 Vgl. unten§ 11 CI. 169

198

§ 11 Die innere Verfassung

(3) Vergleichbares gilt für die Entscheidung über die Zustimmung der Mitglieder zu einer Verpflindung oder Belastung eines Mitgliedschaftsanteils gemäß Art. 22 Abs. 2 S. 1111. Derartige Rechtshandlungen betreffen ebenfalls nicht das Grundverhältnis der Mitglieder zueinander, insbesondere besteht nicht die Gefahr des Eindringens fremder Dritter in die Vereinigung 172. Daher erfordert weder der Schutz der anderen Mitglieder noch die besondere Situation der Vor-EWIV die Zustimmung aller Mitglieder. Andererseits kann es für ein Mitglied, das bereits im Vorstadium Vermögensgüter in der Vereinigung bindet, bedeutsam sein, seine Mitgliedschaft bereits vor Eintragung als Sicherungsmittel einzusetzen. Ein Zuwarten bis zum Eintragungszeitpunkt ist - allein aus dem Grund, weil ein Mitglied, welches nach voll wirksamer Entstehung überstimmt werden wUrde, seine Zustimmung verweigert - nicht vertretbar. Läßt also der Gründungsvertrag nach Eintragung eine mehrheitliche Entscheidung über Verpflindungen oder Belastungen des Mitgliedschaftsanteils zu, kann im Vorstadium nichts anderes gelten.

(4) Zu den Mehrheitsverhältnissen bei Beschlüssen gemäß Art. 30 vgl. unten

§ 11 B VI 3d.

(5) Soll schon vor Eintragung der EWIV über deren Auflösung entschieden werden, finden hierfiir ebenfalls die im Gründungsvertrag gemäß Art. 31 Abs. 1 niedergelegten Mehrheitsverhältnisse Beachtung. Es wäre sowohl aus Zeit- wie aus Kostengründen unverständlich, wollte man zunächst die Eintragung der Vereinigung fordern, nur um danach mit Mehrheit die Auflösung beschließen zu können. Wenn der Gründungsvertrag eine Mehrheitsentscheidung zur Auflösung der Vereinigung ausreichen läßt, bedarf es mithin auch im Vorstadium zu einer entsprechenden Beschlußfassung nur dieser Mehrheit173. Zwar werden durch den Auflösungsbeschluß die Grundlagen der Vereinigung betroffen, wozu in Vorstadium grundsätzlich eine einstimmige Entscheidung erforderlich wäre174. Doch kann, wenn die nach Eintragung zur Vernichtung der Vereinigung ausreichende Mitgliedermehrheit die Auflösung wünscht, von dieser nicht verlangt werden, daß sie zunächst die Eintragung abwartet, eventuell noch weitergehende Kosten aus dem Gründungsvorgang oder der Gründerhaftung auf sich nimmt, um dann mit der entsprechenden Mehrheit die eingetragene Vereinigung wieder auflösen zu können. Vielmehr entspricht es allein dem Sinn der Norm 171 Zur Existenz dieses Mitgliedschaftsanteils schon vor Eintragung vgl. unten

Vll.

172 V gl. unten

§ 11 B

§ 11 B V1 2 b.

§ 11, Rn. 39; Scholz/K Schmidt § 11, Rn. 47; Rowedder/Rittner § 11, Rn. 40; Baumbach!Hueck § 11, Rn. 39; Lutter!Hommelhoff§ 11, Rn. 8. 173 Zur ähnlichen Rechtslage bei der Vor-GmbH: Hachenburg/Ulmer

174 Vgl. allgemein oben b ).

B. Die gemeinschaftlich handelnden Mitglieder

199

des Art. 31 Abs. 1 und dem Willen der Beteiligten, bereits vor Eintragung mit der gründungsvertraglich vorgesehenen Mehrheit über die Beendigung entscheiden zu können 175.

(6) Über alle sonstigen Entscheidungen, insbesondere soweit sie die Modalitäten der Gründungl76, die laufenden Angelegenheitenl77 und Weisungen an die Geschäftsfillirer zum Inhalt haben, kann schon vor Eintragung mit den im Gründungsvertrag festgelegten Mehrheitsverhältnissen beschlossen werden. Weder die allgemeinen Haftungsrisiken, noch der Schutz der Mitglieder erfordern im Vorstadium eine allseitige Zustimmung der Mitglieder. Die Haftung der Mitglieder ist zu jedem Zeitpunkt umfassendl78, so daß die Risiken, die aus Mehrheitsentscheidungen fiir die überstimmten Minderheiten erwachsen, filr das Stadium nach Eintragung nicht geringer sind als zuvor. Auch unter dem Aspekt der Kontinuität der Mitgliedschaftsverhältnisse erschiene es als willkürlich, wollte man das Schicksal der Beschlüsse über die allgemeinen Angelegenheiten der Vereinigung von dem Eintragungszeitpunkt abhängig machen. Dieser kann von den Mitgliedern weitgehend nicht mehr beeinflußt werden, so daß die Geltung des Mehrheitsprinzips eher von Zufälligkeilen abhängig wäre 179. Wenn also der Gründungsvertrag umfassend, oder fiir bestimmte Entscheidungsgegenstände, Mehrheitsbeschlüsse gestattet, dann genügt zur ordnungsgemäßen Beschlußfassung im Vorstadium ebenfalls die Einhaltung dieser Mehrheiten. cc) Bei der Berechnung der Beschlußfassungsmehrheiten gilt zunächst der Grundsatz des § 119 Abs. 2 HOB. Danach hat jedes Mitglied, unabhängig von seiner kapitalmäßigen oder sonstigen Beteiligung an der Vereinigung eine Stimme. Sind anderweitige Regelungen über die Gewichtung der Mitgliederstimmen im Gründungsvertrag getroffen, so sind diese auch filr das Vorstadium maßgebend. Jedoch fUhrt eine bloß unterschiedliche Beteiligung der Mitglieder an der einzutragenden EWIV noch nicht dazu, die Auslegungsregel des § 119 Abs. 2

175 Vgl. die ganz herrschende Meinung zur Vorgesellschaft: Hachenburg! Ulmer § 11,

Rn. 39; Scholz!K Schmidt § 11, Rn. 55; Rowedder!Rittner § 11, Rn. 64; Baumbachl Hueck § 11, Rn. 26; Flume JurPers § 5 ill 2; FeineS. 208. I 76 Vgl. dazu Flume JurPers § 5 ill 2.

Vgl. hierzu: Hachenburg!Ulmer § 11, Rn. 33; Scholz/K. Schmidt § 11, Rn. 46; Rowedder!Rittner § 11, Rn. 40; Rittner S. 343; a.A.: Lutter!Hommelhoff§ 11, Rn. 4. 177

m;

178 Vgl. unten§ 12 D insoweit unterscheidet sich die Vor-EWIV wesentlich von den Vorgesellschaften bei den juristischen Personen; bei diesen ist nach Eintragung regelmäßig die Mitgliederhaftung beschränkt, weshalb z.B. Flume JurPers § 5 ill 2 eine weitgehende Einschränkung der Mehrheitsentscheidungen im Vorstadium der juristischen Personen fordert. 179 Vgl. MünchKomm!Reuter §§ 21, 22, Rn. 75; Rittner S. 346 f.

200

§ 11 Die innere Verfassung

HGB zu widerlegen tmd die Gewichtung der Mitgliederstimmen entsprechend dieser Beteiligtmg zu modifizieren180.

3. Beschlußmängel Weder die Verordntmg selbst noch das vom deutschen Gesetzgeber als subsidiär bestimmte Recht der oHG geben unmittelbaren Aufschluß über die Folgen von Beschlußmängeln18 1. Insoweit ist auf die Rechtsgroodsätze zurückzugreifen, die die deutsche Rechtsprechtmg tmd Lehre zur Behandltmg von Mängeln der Beschlußfasstmg bei Personengesellschaften entwickelt haben 182. Wegen der personalen Struktur der EWIV, die in noch höherem Maß vor Eintragtmg hervortritt, sind diese Grtmdsätze auch auf die Vor-EWIV anzuwenden. Damit gibt es für die Vorvereinigtmg keine Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklagen, wie sie die §§ 241 ff. AktG vorsehen 183. Mangelhafte Beschlüsse sind grtmdsätzlich bereits per se nichtig 184 . Lediglich der Verlust des Rechts auf Geltendmachtmg der Beschlußnichtigkeit ist in bestimmten Fällen- bei Verletztmg der mitgliedschaftliehen Treuepflicht - möglich, so daß ein nicht unmittelbar gerügter, mangelhafter tmd damit nichtiger Beschluß dennoch beachtlich bleiben kann 185. Mangelhafte Beschlüsse sind denkbar, wenn bereits die Stimmabgabe eines Mitglieds mangelbehaftet ist186. Zusätzlich erforderlich ist dann allerdings, daß sich der Mangel auf den Beschluß auswirkt. Dies ist bei Beschlußgegenständen, die der Zustirnmtmg aller Mitglieder bedürfen, stets der Fall, bei den übrigen

180 Anders - wegen deren "kapitalistischer" Struktur - zur Vorgesellschaft bei der juristischen Person: Flume § 5 III 2. 181 Vgl. Meyer-Landrut S. 49 f. 182 Vgl. z.B. A. Hueck oHG § 11 V 2 a; G. Hueck GftsR § 14 lll 3; Ermann!H P. Westermann § 709, Rn. 37 f.; kritisch dazu: K. Schmidt GftsR § 15 ll 3. 183 Vgl. Lentner S. 103; zur Vor-GmbH: Hachenburg/Ulmer § 11, Rn. 33, jedoch dort im Gegensatz zur h.M.; zu dieser vgl.: Scholz/K. Schmidt § 11, Rn. 46; Rowedder/Rittner § 11, Rn. 40; Rittner S. 346 f. 184 Vgl. G. Hueck GftsR § 14lll3; Baumbach/Hopt § 119, Rn. 31; kritisch vor allem im Hinblick auf die damit verbundene Rechtsunsicherheit K. Schmidt GftsR § 15 ll 3 b. 185 So BGHZ 68,212, 216f; G. HueckGftsR § 14 III 3. 186 Vgl. G. Hueck GftsR § 14m3 a; Ermann!H P. Westermann § 709, Rn. 37; Beispiele sind: fehlende Rechts- oder Geschäftsfähigkeit; Stimmabgabe nur zum Schein gern. § 117 BGB; wirksame Anfechtung der Stimmabgabe gern. §§ 119, 123 BGB.

B. Die gemeinschaftlich handelnden Mitglieder

201

Beschlüssen nur, wenn die mangelhafte Stimme für die MehrheitsbildWlg ausschlaggebend war187. Ein Beschluß kann auch aus sich selbst heraus mangelhaft sein, weil er z. B. gegen die guten Sitten verstößt, oder Gesetz oder GründWlgsvertrag widerspricht188. Hier ist die Beschlußnichtigkeit Wlmittelbare Folge der Mangelhaftigkeit.

VI. VeränderWlgen in der Mitgliedschaft

1. Übertragung einzelner Mitgliedschaftsrechte Die Vor-EWIV ist bereits ab Wirksamwerden des GründWlgsvertrags Gesamthandsgemeinschaft189. Die aus der gesellschaftsrechtlichen Gesamthand entspringenden Rechtspositionen Wld BindWlgen existieren also bereits ab diesem Zeitpunkt. In wie weit jedoch eine Übertragung einzelner, einem Mitglied zustehender Mitgliedschaftsrechte auf einen Dritten oder einen anderen Gesellschafter bereits zu diesem Zeitpunkt in Betracht kommt, ist in doppelter Hinsicht problematisch.

a) Anwendbare Rechtsregeln ZWlächst fragt sich, Wlter welchen Voraussetzungen eine solche Übertragung überhaupt denkbar ist, da dies in der VerordnWlg nicht geregelt ist. Auch Art. 22 Abs. 1 erfaßt mit dem Begriff der Teilübertragung nicht diese Problematik190. Zwar könnte der Wortlaut der Norm zunächst in diesem Sinne verstanden werden. Doch ist vom Rege!Wlgszusammenhang Wld der systematischen Zweckrichtung der Norm richtigerweise Art. 22 Abs. 1 nur dann einschlägig,

187

s. 49.

Vgl. G. Hueck GftsR § 14m3 a; Baumbach!Hopt § 119, Rn. 31; Meyer-Landrut

188 Vgl. G. Hueck GftsR § 14 III 3 b; Ermann!H P. Westermann § 709, Rn. 38; Meyer-Landrut S. 49; Lentner S. 103. 189 V gl. oben § 11 A I 2 b cc.

190 So aber Scriba S. 116; Hatzig S. 41; v. Rechenberg S. 86; Lentner S. 139; und wohl auch Meyer-Landrut S. 47 ff., trotzseiner in RIW 1986, 107, 109 f geäußerten Ansicht.

202

§ 11 Die innere Verfassung

wenn die Mitgliedschaft- verstanden als Inbegriff aller Rechte und Pflichten191 - als Ganzes aufgeteilt und durch Hinzunahme eines neuen, weiteren Mitglieds verändert wird192 193. Jede andere Auffassung filhrte zu einer übennäßigen Erschwerung der Übertragung einzelner Mitgliedschaftsrechte, da bei Geltung des Art. 22 Abs. I stets ein einstimmiger Beschluß aller übrigen Mitglieder zur Wirksamkeit der Abtretung erforderlich wäre. Dies kann aber - wie ein Vergleich mit Art. 22 Abs. 2 belegt - vom Verordnungsgeber nicht gewollt sein. Denn bei Art. 22 Abs. 2 werden für den weiterreichenden Begriff der Bestellung einer Sicherheit an der gesamten Mitgliedschaft weder die Publizitätsanforderungen des Art. 7 S. 2 lit. e gestellt, noch bedarf es eines zwingend einstimmigen Beschlusses. Es wäre mithin ein systemwidriger Wertungswiderspruch wollte man dies - z. B. bei der bloßen Abtretung eines evtl. künftigen Gewinnanteils - verlangen, bei der Bestellung eines die gesamte Mitgliedschaft erfassenden Pfandrechts dagegen nicht. Beläßt damit das EU-Recht diese Frage ungeregelt194, ist die Antwort im deutschen Recht zu suchen.

b) Die Geltung des § 7I7 BGB für die Vor-EWIV Da auch für die Vorvereinigung Art. 2 Abs. I maßgebliche Verweisungsnonn auf das deutsche innerstaatliche Recht19S ist, wird der Weg auf die fiir alle Gesamthandsgemeinschaften geltende Nonn des § 7I7 BGB gewiesen. Dies entspricht auch den im Vorstadium berücksichtigungsbedürftigen Interessen. Die bereits existierenden Mitgliedschaftsrechte müssen aus der besonderen Situation des Vorstadiums heraus nicht stärker an die Mitglieder gebunden werden als nach Eintragung. Den Mitgliedern erwachsen keine weitergehenden Nach-

Vgl. dazu Autenrieth Steuertelex Rn. 43. Vgl. Meyer-Landrut S. 89 f.; v. Rechenberg S. 86; auch MünchKomm!Uimer § 705, Rn. 39 f. 193 In diesem Fall stellt sich die Frage der Ausübung der nach der Aufteilung der Mitgliedschaft nun zwei verschiedenen Mitgliedern zustehenden Mitgliedschaftsrechte. In Bezugnahme auf die vergleichbare Problematik bei deutschen Gesellschaften (dazu z.B. MünchKomm!Uimer § 719, Rn. 40; Staudinger/Keßler § 736, Rn. 25) ist davon auszugehen, daß die Vermögensrechte zwischen den beiden Mitgliedern aufgeteilt, die Verwaltungsrechte dagegen im Zweifel von jedem der beiden Mitglieder voll ausgeübt werden können; vgl. auch Meyer-Landrut S. 90; v. Rechenberg S. 86. 194 A.A.: Meyer-Landrut S. 47 ff.; v. Rechenberg S. 87, jeweils zur Abtretung des Rechts auf Ausübung des Stimmrechts. 195 Vgl. oben§ 5 BI. 191

192

B. Die gemeinschaftlich handelnden Mitglieder

203

teile oder Risiken, wenn bereits vor Eintragung im Rahmen des § 717 BGB Teile der Mitgliedschaftrechte zur AusübWlg auf andere Personen übertragen werden. Demgemäß ist auch im Vorstadiwn hinsichtlich der Zulässigkeil der AbtretWlg einzelner Mitgliedschaftsrechte auf § 71 7 BGB abzustellen. Es ist daher zwischen Vermögens- Wld MitverwaltWlgsrechten zu differenzieren. Erstere sind gemäߧ 717 S. 2 BGB stets übertragbar!%, während letztere wegen des Schutzes der Mitglieder vor EinmischWlg von außen Wld wegen der Höchstpersönlichkeit der MitverwaltWlgsrechte gemäß § 717 S. 1 BGB von einer Übertragung ausgenommen sind !97. Daher sind insbesondere Stimmrechtsübertragungen- wegen der BedeutWlg des Stimmrechts für jedes Mitglied Wld aus Gründen der W ahrWlg des personalen Charakters der Vereinigung - nicht möglich198. Die AusübWlg des Stimmrechts durch einen Vertreter ist ebenfalls groodsätzlich wegen UmgehWlg dieses Abspaltungsverbots nicht zulässigl99, kann jedoch im Gründm1gsvertrag oder bei ZustimmWlg aller übrigen Mitglieder zugelassen werden200. Die Vollmacht des Vertreters darf jedoch nicht Wlwiderruflich erteilt wird201. Dagegen sind StimmbindWlgsverträge zulässig. Diese gestattet das deutsche Recht groodsätzlich202, so daß hierin noch keine UmgehWlg des AbspaltWlgsverbots erblickt werden kann203. Bei der Frage, ob Informationsrechte der Mitglieder durch Dritte - also insbesondere durch Sachverständige oder durch ein besonderes Organ - wahrgenommen werden können, ist zu Wlterscheiden: Ist auf andere Weise keine sachgerechte Information möglich, ist die ZuziehWlg Dritter zulässig204; dagegen würde eine generelle Übertragoog auf Dritte dem AbspaltWlgsverbot widersprechen. Damit ist auch die Wahrnehmung der Informations- Wld Kontrollrecht durch ein besonderes Kon-

196 Vgl. im Einzelnen MünchKomm/Ulmer § 717, Rn 28 ff. 197 Vgl. MünchKomm/Ulmer § 717, Rn. 16

K. Schmidt GftsR § 19 lli 4; Scriba S. 116.

f.; Staudinger/Keß/er vor§ 709, Rn. 26;

198 Vgl. Scriba S. 116; v. Rechenberg S. 48; Lentner S. 101; weniger eng: MeyerLand-rut S. 47 f. Wld Autenrieth Steuertelex Rn. 32: nur im Bereich zwingender Einstimmigkeit. 199 Vgl. Baumbach/Hopt § 119, Rn. 21; Scriba S. 116; Lentner S. 102. 200 Vgl.

v. Rechenberg S. 49; Lentner S. 102.

201 Vgl. BGHZ 3, 354, 358 f; A. Hueck oHG § 11 II 3; v. Rechenberg S. 49; Lentner

s. 102.

202 Vgl. MünchKomm/Uimer § 717, Rn. 18 ff.; Baumbach/Hopt § 119, Rn. 17

K. Schmidt GftsR § 21 II 4; v. Rechenberg S. 49; Lentner S. 102.

f.;

203 So aber Scriba S. 116. 204 BGHZ 25, 115, 123; Baumbach/Hopt § 118, Rn. 9; Ermann!H P. Westermann

§ 716, Rn. 3; Staudinger/Keßler § 716, Rn. 6; Meyer-Landrut S. 69.

204

§ 11 Die innere Verfassung

trollorgan - soweit ein solches im Vorstadium überhaupt schon existent ist20S nicht möglich. Dieses ist schon begriffiich206 nicht nur den Individualinteressen des einzelnen Mitglieds, sondern vor allem den Gemeininteressen der Vereinigung verpflichtet. Der Individualschutzzweck des Abspaltungsverbots würde dann in unzulässiger Weise vemachlässigt207.

2. Abtretung und Verpfändung des Mitgliedschaftsanteils Fällt mithin die Übertragung einzelner Mitgliedschaftsrechte nicht in den Anwendungsbereich des Art. 22, so schränkt sich dessen Regelungsgehalt ein auf die Normierung der Möglichkeiten der Mitglieder, über ihren Mitgliedschaftsanteil als Ganzes zu verfiigen. Ein solcher besteht bereits vor Eintragung208, da die die Mitgliedschaftsanteile begründende Gesamthand schon mit Vertragsschluß entsteht. Damit ist bereits ab diesem Zeitpunkt die Frage nach der Zulässigkeit von Vertugungen über den Mitgliedschaftsanteil virulent. Streng hiervon zu unterscheiden ist die Problematik einer VerfUgung über einzelne Vermögensgegenstände der Vereinigung durch ein Mitglied. Eine solche ist weder vor noch nach Eintragung der EWIV zulässig. Die gesamthänderische Gebundenheit des Vereinigungsvermögens, deren Ausfluß § 719 Abs. 1 BGB ist, und das daraus resultierende Verbot, über Teile des Vereinigungvermögens zu verfiigen, stehen dem entgegen.

a) Die Abtretung des Mitgliedschaftsanteils Zulässig ist - wie Art. 22 Abs. 1 fiir die eingetragene Vereinigung umschreibt, aber wegen der Existenz der Gesamthand schon vor Eintragung auch fiir die Vor-EWIV gilt - die Abtretung des Mitgliedschaftsanteils insgesamt oder zu Teilen209. In jedem Fall bedingt eine solche die Veränderung des Mitgliederbestandes, stellt also einen Sonderfall des Wechsels der Mitgliedschaft 205

Vgl. unten§ 11 D II.

206 Vgl.

unten§ 11 D I. Vgl. v. Rechenberg S. 63; a.A. Meyer-Landrut S. 69, der eine Übertragung zulassen will. 2°8 Vgl. zu der abweichenden Rechtslage bei den juristischen Personen: § 41 Abs. 4 AktG; Hachenburg/Ulmer § 11, Rn. 35; Rowedder/Rittner § 11, Rn. 61; Baumbachl Hueck § 15, Rn. 2; kritisch: Scho/z/K. Schmidt § 11, Rn. 41. 209 Vgl. zum Begriff der Teilabtretung oben§ 11 B VI 1 a. 2°7

B. Die gemeinschaftlich handelnden Mitglieder

205

dar2IO und betriffi: die personelle Zusammensetzung der Vereinigung. Sie bedarf zu ihrer Wirksamkeit der einstimmigen Zustimmung aller übrigen Mitglieder, die sich allein auf diese Weise vor dem Eindringen fremder Dritter in die EWIV schützen können211. Neben Art. 22 Abs. ·1 fmdet- aufgrundder Vergleichbarkeit der Interessendie Regelungen des Art. 26 über das Ausscheiden und den Eintritt von Mitgliedern auch im Vorstadium Anwendung212 . Allerdings kann, ebenso wie nach Eintragung, Art. 26 Abs. 2 S. 2 nicht beachtlich sein, da eine Beschränkung der Haftung des neu Eintretenden auf Verbindlichkeiten nach seinem Eintritt nicht vertretbar ist. Das neue Mitglied muß die durch die Abtretung erlangte volle mitgliedschaftliehe Rechtsstellung des Zedenten einnehmen213 und damit auch in vollem Umfang haften.

b) Der Mitgliedschaftsanteil als Sicherungsmittel Die Verordnung gestattet es den Mitgliedern ihren Mitgliedschaftsanteil zur Sicherung persönlicher Verbindlichkeiten heranzuziehen, diesen also mit einem Sicherungsrecht zugunsten eines Dritten zu belasten und ihn damit der Zwangsvollstreckung zu unterwerfen2 14. Ein Bedürfnis, den Mitgliedschaftsanteil bereits vor Eintragung zu Sicherungszwecken zu verwenden, besteht insbesondere dann, wenn die Mitglieder größere Vermögenswerte in der Vereinigung binden. Da der Mitgliedschaftsanteil bereits vor Eintragung besteht, ergeben sich keine Bedenken gegen die Zulässigkeit seiner Heranziehung als Sicherungsmittel, zumal - aufgrund der Art der zulässigen Sicherungsmittel - fremde Dritte nicht in die Vorvereinigung eindringen können. Als Sicherungsmittel i.S.d. Art. 22 Abs. 2 kommt vor allem die Bestellung von Pfandrechten in Betracht. Ob daneben andere Sicherungsmittel zulässig sind, ist fraglich. Meyer-Landrut2 15 will die Mitglieder einer in Deutschland ansässigen Vereinigungen auf die Pfandrechtsbestellung beschränken. Ausländische Sicherungsmittel verstießen gegen den sachenrechtliehen Bestimmtheits210 Vgl. Ganslee DB Beilage 20/85, S. 7; Scriba S. 115. 211 Vgl. Ganslee DB Beilage 20/85, S. 7; ders. S. 55; Meyer-Landrut S. 90; Kollhosser/Raddatz JA 1989, 10,15. 212 Vgl.

fiir die entstandene Vereinigung: Scriba S. 115; Meyer-Landrut S. 90.

213 Vgl. v. Rechenberg S. 85, auch zu der Möglichkeit, Art. 26 Abs. 2 S. 2 doch zur

Geltung zu bringen. 214 Vgl. Scriba S. 117; Hatzig S. 41. 215 Meyer-Landrut S. 92.

206

§ 11 Die innere Verfassung

gnmdsatz, während Sichenmgsabtretungen nach den im Vergleich zu Art. 22 Abs. 1 erleichterten Voraussetzungen des Abs. 2 unzulässig seien, da sie dem Sichenmgsnehmer die Möglichkeit der Erlangung der Mitgliederstellung verschaffien und damit im Gegensatz zu Art. 22 Abs. 2 S. 2 stünden. Die Gegenmeinung tritt demgegenüber - entsprechend dem Willen des europäischen Verordnungsgebers - fiir eine weite Auslegung ein216. Thr ist zu folgen. Es ist gerade Zweck der Bestimmung, den Mitgliedschaftsanteil möglichst umfassend als Sichenmgsmittel verwendbar zu machen. Wegen der Internationalität der Rechtsform EWIV muß es daher zumindest einem Mitglied, das selbst nicht in Deutschland ansässig, aber an einer deutschen EWIV beteiligt ist, möglich sein, seine Mitgliedschaft mit den in seinem Sitzstaat zulässigen Sichenmgsmitteln zu belasten. Ebenso muß die Sichenmgsabtretung in den Anwendungsbereich des Art. 22 Abs. 2 fallen217 218. Die Bedeutung des Art. 22 Abs. 2 S. 2 liegt hierbei lediglich in der Klarstellung, daß die Ausgestaltung der Sichenmgsabtretung so erfolgen muß, daß der Treugeber Mitglied bleibt, ihm also die Kontroll- und Anweisungsbefugnisse vorbehalten bleiben, und nur die Vermögensrechte an den Sichenmgsnehmer fallen219. Wegen der Gestaltungsfreiheit der Mitglieder im Bereich der inneren Verfassung und dem nicht entgegenstehenden Wortlaut des Art. 22 Abs. 2 ist eine Regelung im Gründungsvertrag zulässig, welche die Verwendung des Mitgliedschaftsanteils als Sichenmgsmittel ausschließt220. In diesem Falle ist auch eine Heranziehung der Mitgliedschaft als Sichenmgsmittel vor Eintragung nicht möglich. Dem Mitgliedschaftsanteil fehlt die generelle Eignung als Sicherheit vom ersten Augenblick seiner Existenz an. Die Wirksamkeit der VerfUgung ist von der Zustimmung der anderen Mitglieder abhängig. Die Verordnung ermöglicht sowohl Abweichungen vom gnmdsätzlichen Einstimmigkeitsprinzip, als auch die generelle Vorwegnahme der Zustimmung im Gründungsvertrag. In beiden Fällen ist damit die Verfügung im Vorstadium bei Einhaltung der gründungsvertraglichen Voraussetzungen zulässig.

216 Vgl. Ganslee DB Beilage 20/85, S. 7; ders. S. 56; Scriba S. 117; Lentner S. 140; v. Rechenberg S. 95. 217 Meyer-Landrut S. 91 will die Sicherungsabtretung dem Art. 22 Abs. 1 unterstellen. · 21 8 Vgl. generell zur Zulässigkeil der Sicherungsabtretung von Mitgliedschaftsanteilen z.B. MünchKomm!Ulmer § 705, Rn. 72 ff. 219 Vgl. MünchKomm!Ulmer § 705, Rn. 78; ähnlich: Hatzig S. 41; v. Rechenberg S. 95; Lentner S. 140. 220 Vgl. Scriba S. 117.

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207

3. Ausscheiden eines Mitglieds a) Automatisches Ausscheiden

aa) Tod eines Mitglieds Wegen des personenbezogenen Charakters der EWIV führt gemäß Art. 28 Abs. 1, 1. Alt. bei eingetragener Vereinigung der Tod einer natürlichen Person zu deren Ausscheiden aus der Vereinigung, ohne daß die Rechtsnachfolger des verstorbenen Mitglieds per se in diese Mitgliedschaftsstellung einrücken würden221. Die mögliche Konsequenz- generelle Beendigung der Vereinigung bei Tod eines Mitglieds - empfand der europäische Verordnungsgeber als zu weit gehend222. Daher besteht in diesem Fall grundsätzlich die Vereinigung- in Abweichung von § 131 Abs. 1 Nr. 4 HGB - fort, allerdings mit verändertem, sprich: vermindertem Mitgliederbestand, da zum Schutz der verbleibenden Mitglieder vor dem Eindringen fremder Personen in die Vereinigung den Rechtsnachfolgern des verstorbenen Mitglieds eine Übernahme der Mitgliederstellung verwehrt ist. Auch vor Eintragung kann daher der Rechtsnachfolger eines verstorbenen Mitglieds nicht allein aufgrund seiner Rechtsstellung in die Vorvereinigung einrücken. Der Schutz der übrigen Mitglieder vor dem Eindringen fremder Dritter ohne jede weitere Entscheidungsmöglichkeit spielt in diesem Stadium aufgrund der größeren persönlichen Verbundenheit der Gründer eine noch wichtigere Rolle als nach Eintragung. Ob bei der noch nicht voll wirksamen Vereinigung der Tod eines Mitglieds nur zu dessen Ausscheiden oder zu einer gänzlichen Auflösung der Vereinigung führt, ist indessen problematisch223. Der bestehende gegenseitige Anspruch auf Mitwirkung an der Gründung und die daraus resultierende enge Bindung aller Gründungsmitglieder mag zunächst die Annahme einer sofortigen Beendigung der Vorvereinigung bei Tod eines Mitglieds nahelegen. Dennoch muß letztlich die Sanktion der generellen Beendigung der Vereinigung in diesem Fall als un-

221 Vgl. Scriba S. 134; Gansire DB Beilage 20/85, S. 6; Kollhosser/Raddatz JA 1989, 10, 14; v. Rechenberg S. 89. 222 Vgl. Scriba S. 136. 223 In jedem Fall wird die Vorvereinigung beendet, wenn nach dem Ausscheiden eines Mitglieds durch Tod nur noch ein Mitglied verbleibt. Dann würde die Eintragung der Vereinigung an Art. 4 Abs. 2 scheitern.

208

§ 11 Die innere Verfassung

zutreffend erscheinen, wenn die verbleibenden Mitglieder die zur Eintragung erforderlichen Rechtshandlungen weiterfiihren und ihr Verhalten auf die Entstehung der EWIV mit verkleinerter Mitgliederzahl gerichtet ist. Aus Gründen der Flexibilität und der Wirtschaftlichkeit muß es den Gründern bei entsprechender Willensrichtung möglich sein, auch die veränderte Vereinigung ohne das Erfordernis einer Neugründung- durch bloßes Fortfiihren der bisherigen Vorvereinigung - zur Entstehung zu bringen. Dies belegen auch die in Art. 28 Abs. 1, 1. Alt. zum Ausdruck gekommenen, für das Vorstadium im gleichen Umfang geltenden Überlegungen des europäischen Verordnungsgebers, wonach es dem Willen der Mitglieder und den Interessen der beteiligten Rechtskreise mehr entspricht, daß die Vereinigung bei Tod eines Mitglieds fortgefiihrt und nicht aufgelöst wird. Auch vor Eintragung entspricht es typischerweise dem Willen der Gründer, die gewollte Vereinigung auch ohne das ausgeschiedene Mitglied weiterzufiihren, insbesondere wenn bereits erhebliche Aufwendungen gemacht und größere Vermögenswerte in der Vereinigung gebunden wurden. Sollte in Ausnahmefallen - z. B. weil das verstorbene Mitglied die größte Bonität hätte vermitteln können und sollen - dennoch ein anderer Wille der Beteiligten vorliegen, so können diese durch Rücknahme des Eintragungsantrag und Auflösung der Vereinigung das generelle Fortbestehen der Vereinigung korrigieren, so daß keine unzumutbare Bindung der Gründungsmitglieder entsteht.

bb) Wegfallen der Voraussetzungen des Art. 4 Abs. 1

Aus der entstandenen Vereinigung scheidet ein Mitglied zwangsläufig aus, wenn es nicht mehr den Anforderungen des Art. 4 Abs. 1 entspricht, Art. 28 Abs. 1 S. 1, 2. Alt.. Damit bezweckt die Verordnung den Schutz einer ihrer Zentralvorschriften. Tritt vor Eintragung ein Umstand ein, der bei einem Mitglied die Voraussetzungen des Art. 4 Abs. 1 entfallen läßt, so kann dieses ebenfalls nicht Mitglied bleiben. Das Registergericht müßte sonst wegen Fehlens eines erforderlichen Merkmals der EWIV deren Eintragung ablehnen und die Vereinigung könnte überhaupt nicht zur Entstehung gelangen. Daher muß- entsprechend dem in erster Linie auf Herbeifiihrung der Eintragung gerichteten Willens der Mitglieder - auch hier von einem automatischen Ausscheiden des betroffenen Mitglieds ausgegangen werden. Sollte ohne dieses Mitglied die Entstehung der EWIV nicht mehr gewünscht sein, können die Verbleibenden- wie stets - ihre Eintragungsahsicht aufgeben und die Vorvereinigung beenden. Praktisch sind indessen nur wenige relevante Fälle denkbar. Bei natürlichen Personen i.S.d. Art. 4 Abs. 1 lit. b kommt nur in Betracht, daß das Mitglied seine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit aufgibt oder diese in ein Land au-

B. Die gemeinschaftlich handelnden Mitglieder

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ßerhalb des Gemeinschaftsgebiets verlagert224 . Bei juristischen Personen oder sonstigen Mitgliedern i.S.d. Art. 4 Abs. 1 lit. a ist Art. 28 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. dann einschlägig, wenn das Mitglied aufgelöst wird22S oder seinen Sitz oder seine Hauptverwalttmg in ein anderes als ein EU-Mitgliedsland verlegt. Dagegen reicht die Einleittmg eines Konkursverfahrens gegen eine Mitgliedsgesellschaft nicht aus, die Voraussetzungen des Art. 4 Abs. 1 lit. b entfallen zu lassen, da Art. 58 Abs. 2 EWGV grundsätzlich auch Gesellschaften erfaßt, die sich bereits in Konkurs befinden226.

cc) Insolvenz eines Mitglieds In Fällen der Insolvenz eines Mitglieds kommt dessen Ausscheiden aus der entstandenen Vereinigung aufgrund Art. 28 Abs. 2 in Betracht. Der europäische Verordnungsgeber hatte mit dieser Regelung den Schutz der Vereinigung vor Beeinträchtigung durch die Gläubiger eines zahlungsunfähigen Mitglieds im Auge227. Nicht die gesamte Vereinigung soll zu beenden sein, wenn ein Mitglied in Zahlungsschwierigkeiten kommt, sondern allein das betroffene Mitglied soll zur Befriedigung seiner Gläubiger den ihm zustehenden Anteil an der Vereinigung in Form des Auseinandersetzungsguthabens228 erhalten und die Vereinigung verlassen. Der exakte Zeitpunkt des Ausscheidens blieb wegen des insolvenzrechtlichen Zusammenhangs in der Verordnung bewußt ungeregelt229, so daß das Recht der einzelnen Mitgliedsstaaten zur Anwendung kommt. Gemäß § 8 EWIV-AG scheidet ein Mitglied einer in Deutschland ansässigen Vereinigung dann aus dieser aus, wenn über sein Vermögen das Konkursverfahren eröffnet wird230. 224

Vgl. Ganske DB Beilage 20/85, S. 6; Scriba S. 137; v. Rechenberg S. 89; Lentner

s. 132.

225 Vgl. zur Problematik des Zeitpunkts des Ausscheidens in diesem Fall bei entsprechendem Auflösungsbeschluß: v. Rechenberg S. 89 f. einerseits, Meyer-Landrut S. 98 andererseits. 226 Vgl. Ganslee DB Beilage 20/85, S. 6. 227

Vgl. Scriba S. 137 f.

228 Vgl. oben§ 11 B li 4. 229 Da das Insolvenzrecht in den einzelnen EU-Mitgliedsstaaten stark differiert, sollte dieses nach dem Willen des Verordnungsgebers zur Vermeidung von Konflikten mit den nationalen Rechtsnormen nicht Regelungsgegenstand der Verordnung sein, vgl. Art. 36 und Ahmeier NJW 1986, 2987, 2990. 230 Die Eröffitung des Vergleichsverfahrens oder die Ablehnung der Konkurseröffnung mangels Masse reicht dafür nicht, vgl. Meyer-Landrut S. 98 f. 14 Lenz

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§ 11 Die innere Verfassung

Liegt dieser Zeitpunkt bereits vor Eintragung der EWIV in das Handelsregister, so sprechen sowohl der grundsätzliche Wille der anderen Mitglieder als auch das Bedürfnis nach Schutz des entstandenen Gesellschaftsverhältnisses fi1r den Fortbestand der Vorvereinigung und das bloße Ausscheiden des betroffenen Mitglieds entsprechend der Rechtslage nach Eintragung. Die generelle Beendigung der Vorvereinigung, wie sie § 728 BGB fi1r die BOB-Gesellschaft vorsieht, widerstrebte den in der Rechtsformenwahl der Mitglieder zum Ausdruck gekommenen Regelungsvorstellungen, zu denen auch der Gedanke des Art. 30 zählt, soweit gründungsvertraglich nicht ausdrücklich Abweichendes festgelegt ist. Problematisch werden kann fi1r die verbleibenden Mitglieder, daß die Verordnung nicht nur über den Zeitpunkt, sondern auch über die Voraussetzungen des Ausscheidens wegen Insolvenz schweigt und damit nationales Recht zur Anwendung kommt. Dies kann eine Nichtanerkennung gerichtlicher oder behördlicher Auflösungsentscheidungen in anderen EU-Mitgliedsstaaten zur Folge haben231. Verschärft wird diese Problematik dadurch, daß das englische Recht ein partielles Auflösungsverfahren ("partial winding-up") kennt, wonach eine im Vereinigten Königreich tätige Gesellschaft mit Sitz in einem anderen EU-Mitgliedsstaat allein fi1r ihre dortige Tätigkeit aufgelöst werden kann, während sie z.B. in ihrem Sitzstaat noch existiert. Dies kann zu dem paradoxes Ergebnis fUhren, daß - treten die Auflösungsgründe nach Eintragung ein - die EWIV im Vereinigten Königreich ein Mitglied weniger hat, als in den anderen EU-Mitgliedsstaaten232. Wird das partielle Auflösungsverfahren vor Eintragung der Vereinigung durchgefiihrt, müßte eigentlich das Registergericht zur Vermeidung einer "hinkenden EWIV" jeweils prüfen, ob alle zur Eintragung angemeldeten Mitglieder auch in jedem EU-Mitgliedsstaat an einer Vereinigung beteiligt sein können, und bei negativem Ergebnis die Eintragung der Vereinigung ablehnen. Eine derartige Prüfung ist indessen schon aus praktischen Erwägungen nicht möglich. Somit kann bereits von Anbeginn an eine Vereinigung zur Entstehung gelangen, die einem EU-Mitgliedsstaat ein Mitglied weniger hat, als in ihrem Sitzstaat233.

231 Vgl. Ganslee DB Beilage 20/85, S. 7, Fn. 112; auch Scriba S. 137 und MeyerLandrut S. 99 jeweils mit Hinweis auf einen entsprechenden klarstellenden Passus in

den Ratsprotokollen. Zu beachten ist, daß das früher ganz herrschende Territorialitätsprinzip heute - zumindest für die BRD • zugunsten des Universalitätsprinzips überwunden ist, vgl. BGHZ 95, 256 ff.

232 Vgl. die bildliehe Bezeichnung als "hinkende EWIV" bei Ganslee DB Beilage 20/ 85, S. 7, Fn. 112; Meyer-Landrut S. 99. 233 Offen bleibt, wie eine Vereinigung rechtlich zu behandeln ist, welche in einer solchen Situation nur aus zwei Mitgliedern besteht. Da letztlich die Frage der Zulässigkeit der Rechtsfonn "EWIV" nach dem Registerverfahren des Sitzstaats der Vereinigung zu

B. Die gemeinschaftlich handelnden Mitglieder

211

In den Sachzusammenhang "Folgen der Insolvenz eines Mitglieds" gehört auch das gemäߧ§ l EWIV-AG i.V.m. 135 HGB bestehende Recht der Privatgläubiger eines Mitglieds zur Kündigung der Vereinigung. § 9 EWIV-AG stellt deklaratorisch klar234, daß die Verordnung diese Kündigungsbefugnis nicht einschränkt235. Sie stellt das einzige Mittel der Privatgläubiger eines Mitglieds dar, Zugriff auf die in der Vereinigung gebundenen Vermögenswerte zu nehmen. Wenn der Gläubiger schon erfolglos versucht hat in das bewegliche Vermögen des Mitglieds zu vollstrecken, muß die Kündigungsmöglichkeit zum Schutz der Gläubigerinteressen auch bereits vor Eintragung gegeben sein. Ein Zuwarten bis zur voll wirksamen Entstehung der EWIV wäre wegen der Frist des§ 135 HGB von sechs Monaten nicht zurnutbar und gäbe dem Mitglied die Möglichkeit Vermögen dem Vollstreckungszugriff, zumindest auf Zeit, zu entziehen. Die Vorvereinigung wird bei Zugriff eines Gläubigers - entsprechend der Rechtslage bei Kündigung durch das Mitglied selbst236 - grundsätzlich nicht aufgelöst. Allein das betroffene Mitglied scheidet aus der Vor-EWIV aus237.

b) Kündigung durch ein Mitglied

aa) Ordentliche Kündigung Die Verordnung läßt wegen der auf der personalen Struktur der EWIV beruhenden engen persönlichen Bindung der Mitglieder und zum Schutz des Vertrauens des Rechtsverkehrs in die Haftungsbestimmungen238 eine freie Kündbarkeit der Vereinigung nicht zu239. Dies gilt fiir das Vorstadium wegen der untersuchen ist, dort die Vereinigung aber zwei Mitglieder hat, kann wohl auch in diesemFall-vorausgesetzt das Registergericht erfährt überhaupt von der Problematik- die Eintragung der EWIV nicht verweigert werden. 234 Vgl. Meyer-Landrut S. 99 f.; Ganslee S. 53. 23S Auch insoweit trifft die Verordnung keine eigenständige Regelung; vgl. v. Rechenberg S. 92. 236 Vgl. dazu sofort b).

v. Rechenberg S. 92; die in§ 9 S. 2 EWIV-AG festgelegte Nichtgeltung des § 141 HGB bedeutet indessen nicht, daß die Vorvereinigung bei einer entsprechenden Kündigung nicht weiterbestehen kann. Vielmehr gilt hier bereits die allgemeine Regelung des Art. 30, wonach die Vereinigung bei Ausscheiden eines Mitglieds grundsätzlich fortbesteht, soweit nicht der Gründungsvertrag Abweichendes vorsieht. Daher bedarf es auch einer besonderen Beschlußfassung, wie sie § 141 HGB vorschreibt, hier nicht. 238 Vgl. Scriba S. 130. 239 Vgl. v. Rechenberg S. 90. 237 Vgl.

!4•

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§ 11 Die innere Verfassung

größeren persönlichen Bindung240 erst recht. Daher ist eine ordentliche Kündigung durch ein Mitglied auch vor Eintragung nur dann möglich, wenn sie im Gründungsvertrag vorgesehen oder von allen übrigen Mitgliedern einstimmig gestattet wird241 . Die Vorvereinigung ist im Interesse ihrer Funktionsfähigkeit und der Verwirklichung des EintTagungszwecks davor zu bewahren, daß ein Mitglied grundlos seine Mitgliederstellung kündigt242 und auf diese Weise die Vorvereinigung aus unbeachtlichen Gründen verläßt, noch ehe sie voll wirksam begonnen hat243 . Zum Schutz des gründungsvertraglich begründeten Gesellschaftsverhältnisses ist eine gewisse Bindung der Mitglieder erforderlich, die im Grundsatz einer freien Kündbarkeit entgegensteht. Da es mithin ein generelles Recht auf ordentliche Kündigung nicht gibt, ist dieses - auch fiir die Zeit vor Eintragung- völlig ausschließbar. Werden die Kündigungsmöglichkeiten durch Normierung von Kündigungsgründen und -regelungen lediglich eingeschränkt, so sind auch diese vor Eintragung zu berücksichtigen. Mangels eines Recht auf freie Kündbarkeit ist die bloße Einschränkung von Kündigungsmöglichkeiten nicht unzulässig. Durch die Festlegung bestimmter Kündigungsgründe wird die Stellung der Mitglieder -im Vergleich zu einem völligen Ausschluß des Kündigungsrechts- sogar verbessert. Den Mitgliedern steht es mithin offen, die ordentliche Kündbarkeit der Vereinigung beliebig auszugestalten. Nur das Recht auf Kündigung aus wichtigem Grund ist nicht ausschließbar244. Sieht der Gründungsvertrag ein Kündigungsrecht vor, so ist auch die Regelung von Kündigungsgründen und die Festlegung von Verfahrensregeln fiir den Fall der Kündigung möglich24S. Diese müssen- soweit nicht der EintTagungszweck als zeitlich begrenzte Zweckrichtung der Vorvereinigung entgegensteht bereits vor Eintragung beachtlich sein, da es den Mitgliedern, wenn sie schon im Gründungsvertrag Kündigungsmöglichkeiten vereinbart haben, nicht zuzumuten ist, erst die Eintragung der EWIV abzuwarten, um diese dann verlassen zu können.

oben § 11 B II 1. Vgl. Art. 27 Abs. 1 S. 1. In diesem nicht dispositiven Einstimmigkeitserfordernis liegt eine wesentliche Erschwerung des Rechts zur ordentlichen Kündigung. 242 Vgl. zur eingetragenen Vereinigung: Meyer-Landrut S. 101. 240 V gl. 241

243 Zum Recht auf Kündigung aus beachtlichen, weil wichtigen Gründen siehe sogleich unten bb). 244 Vgl. dazu im folgenden unter bb). 2 45

Vgl. Ganslee DB Beilage 20/85, S. 7; Scriba S. 131; Hatzig S. 39.

B. Die gemeinschaftlich handelnden Mitglieder

213

Die Kündigungsfrist bemißt sich, mangels anderweitiger Festlegung, nach

§ 132 HGB246. Problematisch ist dagegen, nach welchen Rechtsvorschriften

Form und Wirksamkeit der Kündigungserklärung zu bestimmen sind. Ganske247 hält dies fiir eine Frage, welche nicht Art. 2 Abs. 1 unterfällt und mithin nach den Regeln des allgemeinen IPR zu beantworten ist. Dagegen geht MeyerLandrut248 von der Geltung des Art. 2 Abs. 1 aus. Dieser Streit ist in praktischer Hinsicht nicht bedeutsam. Die Beendigung der Mitgliedschaft unterliegt sowohl nach den allgemeinen Regeln des IPR249 als auch nach Art. 2 Abs. 1 auch fiir das Vorstadium dem Gesellschaftsstatut, so daß bei einer in Deutschland ansässigen EWIV deutsches Recht zur Anwendung kommt.

bb) Außerordentliche Kündigung

Im Gegensatz zur tendenziellen Einschränkung der ordentlichen Kündigungsmöglichkeit bringt Art. 27 Abs. 1 S. 2 das bei Dauerschuldverhältnissen im deutschen Recht allgemein anerkannte Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund250 zum Ausdruck. Diese Norm, mit der einem Wunsch der deutschen Verhandlungsdelegation entsprochen wurde251, ist zwingendes Verordnungsrecht252. Sie gilt fiir das Vorstadium im gleichen Umfang wie fiir die eingetragene Vereinigung, da ihr der allgemeine Rechtsgedanke zugrunde liegt, daß bei Vorliegen eines wichtigen Grundes eine Bindung, die länger als bei Abwägung aller beteiligter Interessen unbedingt notwendig andauert, unzumutbar und daher wieder auflösbar ist. Ein Zuwarten bis zum EintTagungszeitpunkt ist auch hier weder wirtschaftlich vertretbar noch aus Sicht der Mitglieder sinnvoll. Zur Feststellung, wann ein solch wichtiger Grund vorliegt, kann- auch wenn nicht verkannt werden darf, daß hier originäres europäisches Recht auszulegen

246 Vgl. 247

Meyer-Landrut S. 101; v. Rechenberg S. 91, Lentner S. 134.

Ganslee DB Beilage 20/85, S. 7, Fn. 113; ders. S. 52.

248 Meyer-Landrut S. 103; ihm folgend v. Rechenberg S. 91; Lentner S. 134. 249 Vgl. MünchKomm!Ebenroth nach Art. 10 EGBGB, Rn. 256; Staudinger/Großfeld IntGesR Rn. 245; Scholz!H P. Westermann Ein!. Rn. 114; Meyer-Landrut S. 103, Fn. 58. 250 Vgl. z.B. BGHZ 29, 172; 41, 108; Larenz SchuldR I§ 2 VI; Medicus SchuldR I §50 I 2; Palandt!Heinrichs Ein!. § 241, Rn. 18. 251 Vgl. Ganslee DB Beilage 20/85, S. 7; ders. S. 52; v. Rechenberg S. 91. 252 Vgl. Ganslee DB Beilage 20/85, S. 7, Fn. 115; Meyer-Landrut S. 100, 102; v. Rechenberg S. 91.

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§ 11 Die innere Verfassung

ist253 - wegen der gesetzeshistorischen Herleittmg der Begrifllichkeit aus dem deutschen Recht auf dieses zwiick gegriffen werden. Ein wichtiger Grund kann daher angenommen - und mithin eine außerordentliche Kündigung zugelassen werden, wenn die Abwägung der betroffenen Mitgliederinteressen ergibt, daß dem kündigenden Mitglied ein Zuwarten bis zur nächsten ordentlichen Kündigungsmöglichkeit nicht zugemutet werden kann, oder - wenn es eine solche gar nicht gibt - die Fortsetzung der Vereinigung generell unzumutbar geworden ist254. In diesen Fällen kann das betroffene Mitglied, in dessen Person sich der wichtige Grund verwirklicht, durch außerordentliche Kündigung aus der Vorvereinigung ausscheiden.

c) Ausschluß eines Mitglieds Neben das automatische Ausscheiden und die Kündigung durch ein Mitglied selbst als Gründe für Veränderungen in der Mitgliederzusammensetzung stellt Art. 27 Abs. 2 den zwangsweisen Ausschluß eines Mitglieds gegen seinen Willen aufgrund Beschluß der übrigen. Auch dieses Mittel zur Bereinigung von Konflikten zwischen den Mitgliedern muß es vor Eintragung geben255. Jedoch ist wegen des damit verbundenen tiefen Eingriffs in die persönliche Handlungsfreiheit des ausgeschlossenen Mitglieds eine solche Ausschlußentscheidung grundsätzlich nur unter engen Voraussetzungen und nur dann zulässig, wenn es kein milderes Mittel gibt256.

In jedem Fall bedarf es eines besonderen Grundes für den Ausschluß. Dieser kann in groben Pflichtverstößen des Auszuschließenden bestehen - dann ist Verschulden erforderlich257 -, oder in der tatsächlichen oder in nächster Zukunft drohenden Verursachung schwerer Störungen der Arbeit der Vereinigung - dann genügt die objektive Verursachung, ohne daß subjektiv eine Verschuldenskomponente hinzutreten müßte258. Hinzukommen muß, daß aufgrund dieSo ausdrücklich Lentner S. 134. Vgl. allgemein: Staub/Ulmer § 133, Rn. 8; Larenz SchuldR I§ 2 VI; K. Schmidt GftsR § 52 m 7 b; zur EWIV: Meyer-Landrut s. 102; V. Rechenberg s. 92; Lentner s. 134 f. 255 So zur Vorgesellschaft: Hachenburg!Ulmer § 11, Rn. 37; Scholz!K. Schmidt § 11, Rn. 40; Rowedder!Rittner § 11, Rn. 61; Flume JurPers § 5 ill 2. 256 Der Ausschluß ist "ultima ratio", vgl. K. Schmidt GftsR §50 m 1 b; V. Rechenberg s. 93. 257 Vgl. Scriba S. 133; Lentner S. 135. 258 Vgl. Ganslee DB Beilage 20/85, S. 7, Fn. 117; ders. S. 53; Scriba S. 133; v. Rechenberg S. 93; Lentner S. 135. 253 254

B. Die gemeinschaftlich handelnden Mitglieder

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serUmstände die Fortführung der Gründung und- nach Eintragung- der entstandenen Vereinigung mit dem betroffenen Mitglied filr die übrigen unzumutbar geworden ist. Hauptsächlich dürfte dies im Vorstadium dann erfilllt sein, wenn ein Mitglied die Vereinigung und seine Mitgründer dadurch schädigt, daß er die im Gründungsvertrag übernommenen Leistungen nicht erbringt oder die erforderlichen Mitwirkungshandlungen zur voll wirksamen Entstehung der Vereinigung pflichtwidrig blockiert259. Neben diesen, als wichtig einzustufenden und in der Verordnung ausdrücklich benannten Ausschlußgründen, kann der Gründungsvertrag weitere zur Ausschließung berechtigende Umstände festlegen260, die, wenn sie vor Eintragung eintreten, auch schon dann die Ausschließung ermöglichen. Diese Gründe wurden von allen Mitgliedern im Gründungsvertrag als so gewichtig angesehen, daß bei ihrem Vorliegen eine Fortsetzung der Vergesellschaftung mit dem betroffenen Mitglied den übrigen nicht mehr zugemutet werden kann. Die allseitige gründungsvertragliche Zustimmung berechtigt inzident die Mitglieder zur Ausschließung, und zwar unabhängig vom Entwicklungsstadium der Vereinigung. Das in Art. 27 Abs. 2 S. 2 geregelte Ausschlußverfahren will, indem es das Ausscheiden des Mitglieds im Grundsatz von einer gerichtlichen Entscheidung auf gemeinsamen Antrag der übrigen Mitglieder abhängig macht, "Selbstjustiz" durch die Mitgliedermehrheit verhindern261 und damit dem Schutz des einzelnen Mitglieds vor willkürlicher Ausschließung dienen. Dieser Schutz ist auch vor Eintragung grundsätzlich nicht verzichtbar. Allerdings kann die Ausgestaltung des Ausschließungsverfahrens gründungsvertraglich modifiziert werden. Die Mitglieder können Abweichendes sowohl hinsichtlich des Verfahrens allgemein als auch im Hinblick auf die antragsberechtigten Mehrheiten vereinbaren262. Insbesondere kann der Ausschluß auch alleine durch Mitgliederbeschluß erfolgen oder ein Schiedsverfahren statt eines gerichtlichen Verfahrens vorgesehen werden263. Werden solche Modifikationen vorgenommen, richten sich Ausschließung und Verfahren auch im Vorstadium nach diesen Regelungen. Allerdings ist dann - wegen der auf diese Weise eröffueten vielfliltigen Erleichterungsmöglichkeiten des Ausschlusses und der damit verbundenen erheblichen Abweichung vom gesetzlichen Leitbild des Verordnungsgebers - zum Schutz

259 Vgl.

Flume JurPers § 5 III 2.

260 Vgl.

Art. 27 Abs. 2 S. 1, 1. Alt.

261 Vgl. Scriba S. 132. 262 Vgl. Scriba S. 132 ff.; Hatzig S. 40. 263 Vgl. Ganske DB Beilage 20/85, S. 7; Scriba S. 132 f. Kollhosser/Raddatz JA 1989, 10, 14.

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§ 11 Die innere Verfassung

des Minderheitenmitglieds vor einem ungerechtfertigten Ausschluß eine gerichtliche Kontrolle dieser griindungsvertraglichen Bestimmungen erforderlich. Eine vergleichbare Problematik wird im deutschen Gesellschaftsrecht unter dem Stichwort "Ausschluß ohne wichtigen Grund" diskutiert. Die überwiegende Ansicht unterwirft hier sowohl die vertraglichen Ausschlußvereinbarungen als auch die Ausschlußbeschlüsse der Kontrolle am Maßstab des § 138 BGB264. Hieran ist wegen der Vergleichbarkeit der Interessenlage auch für die Vereinigung anzuknüpfen und§ 138 BGB als Maßstab für Zulässigkeit und Rechtmäßigkeit von Abweichungen vom gesetzlichen Leitbild heranzuziehen265. Für jede Ausschließung ist daher ein Grund, wenngleich nicht immer notwendig ein wichtiger, erforderlich. Eine bloß im Ermessen der Mitgliedermehrheit stehende Entscheidung über den Ausschluß würde die Handlungsfreiheit des Minderheitenmitglieds in sittenwidriger Weise der Willkür der Mehrheit anheim stellen und gegen§ 138 BGB verstoßen266. Darüber hinaus haben die Mitglieder keine weiterreichenden Freiheiten zur Schaffung griindungsvertraglich festgelegter Ausschlußgriinde als im deutschen oHG-Recht. Zwar steht dem ausgeschlossenen Mitglied stets ein im voraus nicht abdingbarer Anspruch auf sein Auseinandersetzungsguthaben zu267. Auch ist das betroffene Mitglied wegen seiner neben dem Engagement in der Vereinigung noch bestehenden wirtschaftlichen Haupttätigkeit nicht im gleichen Maße auf seine Mitgliedschaft in der Vereinigung angewiesen wie ein oHG-Gesellschafter268. Doch sind Wert und wirtschaftliche Bedeutsamkeit der Mitgliedschaft für das Mitglied häufig um ein vielfaches größer als das bei einem Ausschluß zu erzielende Auseinandersetzungsguthaben, so daß dieses kein echtes Äquivalent für die verlorene Mitgliederstellung darzustellen vermag. Dies erkennt auch Meyer-Landrut, wenn er als Korrektiv§ 1 UWG für beachtlich erklärt, weil das ausgeschlossene Mitglied nun gezwungenermaßen - will es weiter auf dem Tätigkeitsfeld der Vereinigung am Markt präsent sein - mit der Vereinigung in ein Wettbewerbsverhältnis treten muß269. Doch genügt dies alleine nicht. Vielmehr ist generell zum Schutz der Mitglieder eine gerichtliche Kontrolle der Vertragsbestimmungen anhand des Sittenwidrigkeilsmaßstabs des § 138 BGB erforderlich.

264 Vgl. BGHZ 31,295,299 f; 68,212, 215; 81,263, 266/f.; K. Schmidt GftsR §50 III 4; Flume PersGes § 10 III. 265 So auch Meyer-Landrut S. 104. 266 Vgl. Meyer-Landrut S. 104 f.; v. Rechenberg S. 93. 267 268

Vgl. Meyer-Landrut S. 104. Vgl. v. Rechenberg S. 94.

269 Vgl.

Meyer-Landrut S. 105.

B. Die gemeinschaftlich handelnden Mitglieder

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Daneben besteht - ebenfalls zur Wahrung der Interessen der Minderheitenmitglieder und selbst wenn das Ausschlußverfahren in Abweichung von den Bestimmungen des Art. 27 Abs. 2 S. 2 durchzufuhren ist- die Möglichkeit, den Ausschlußbeschluß im Wege der Feststellungsklage gerichtlich überprüfen zu lassen270.

d) Folgen des Ausscheidens für die Vereinigung Das Ausscheiden eines Mitglieds hat grundsätzlich auf den Bestand der Vorvereinigung keine Auswirkungen. Die Vor-EWIV besteht, wie Art. 30 es für die eingetragene Vereinigung ausdrückt, mit verminderter Mitgliederzahl fort271. Die Mitglieder bringen durch den Abschluß des Gründungsvertrag und in diesem ihren Willen zur Schaffung einer EWIV zum Ausdruck. Dieser Entschluß bleibt für das gesamte Vorstadium die maßgebliche Motivation, denn würde sie aufgegeben, wäre die Vor-EWIV allein deshalb beendet. Scheidet nun ein Mitglied aus einem der vorbenannten Gründe aus der Vorvereinigung aus, so ändert sich der Gründungswille der Verbleibenden typischerweise nicht. Zwar ist die persönliche Beziehung in der Vereinigung auch und ganz besonders vor Eintragung bedeutsam, doch ist es in der Regel nicht so, daß die Vereinigung mit einem bestimmten Mitglied stehen und fallen soll. Diese Wertung liegt auch Art. 30 zugrunde. Sie ist damit nicht eintragungsabhängig. Sollte im Ausnahmefall das ausscheidende Mitglied für die Vereinigung und die verbleibenden Mitglieder von solcher Wichtigkeit sein, daß ohne dieses eine Fortfilhrung der Gründung nicht mehr gewollt ist, bleibt nur die Aufgabe der Entstehungsabsicht und die daraus resultierende Beendigung der Vor-EWIV. Hierfilr allerdings ist ein gesonderter Beschluß erforderlich. Die Bedingungen, unter denen die verkleinerte Vereinigung fortzuführen ist, können bereits im voraus im Gründungsvertrag, oder müssen - mangels einer solchen Vereinbarung - durch zwingend einstimmigen Beschluß der verbleibenden Mitglieder im Falle des Ausscheidens festgelegt werden. Die für die entstandene Vereinigung zulässige Mehrheitsentscheidung ist im Vorstadium noch nicht möglich, da ein Eingriff in die Grundlagen der Vor-EWIV - denn einen solchen stellt die Veränderung der Mitgliederzusammensetzung dar - stets der

270 Vgl. Meyer-Landrut S. 105; v. Rechenberg S. 91; Lentner S. 135 f. 271 Vgl. Ganske DB Beilage 20/85, S. 7; Scriba S. 139 f.; Hatzig S. 40; v. Rechenberg

s. 89.

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§ 11 Die innere Verfassung

einstimmigen Beschlußfassung aller (verbleibender) Mitglieder bedarf272. Fehlt es sowohl an einer gründungsvertraglichen Vereinbarung als auch am Zustandekonunen eines entsprechenden Beschlusses, ist die Vereinigung durch Beschluß der verbliebenen Mitglieder aufzulösen273. Scheidet ein Mitglied unter Fortbestehen der Vereinigung aus, wächst sein Anteil an der Gesamthand den Verbleibenden zu274 und entsteht gegebenenfalls ein von den verbleibenden Mitgliedern zu erfüllender Anspruch auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens275. Gleichzeitig haben der oder die Geschäftsfiihrer die übrigen Mitglieder über die Tatsache des Ausscheidens zu unterrichten. Hierfür gilt bereits Art. 29 S. 1, 1. Hs.. Die verbleibenden Mitglieder müssen den Gründungsvertrag an die geänderten Mitgliederzusanunensetzung anpassen. Gleichzeitig ist von den GeschäftsfUhrern eine geänderte Anmeldung der EWIV zum Handelsregister einzureichen276 und die Neufassung des Gründungsvertrags vorzulegen2 77. Diese Anmeldung des Ausscheidens zum Handelsregister kann auch jedes Mitglied selbst bewirken, Art. 29 S. 2 i.V.m. § 3 Abs. 2 EWIV-AQ278, also gerade auch das ausscheidende Mitglied selbst. Dies ist bedeutsam, um die Haftung des Ausscheidenden zu begrenzen und der Eintragung des bereits ausgeschiedenen Mitglieds vorzubeugen.

e) Gesamtrechtsnachfolge in der Mitgliedschaft Wie bereits dargelegt279 besteht die Mitgliedschaft - unabhängig von der Eintragung - bereits mit Vollwirksamkeit des Gründungsvertrags. Daher kann auch vor Eintragung bereits das Problem der Gesamtrechtsnachfolge in der Mitgliedschaft auftreten. Denkbar ist eine solche bei Tod eines Mitglieds oder aufgrund rechtsgeschäftlicher Grundlage.

272 Vgl. zur Vorgesellschaft: Hachenburg!Ulmer § 11, Rn. 34 f.; MünchKomm!Reuter §§ 21, 22, Rn. 73; Rittner S. 344; auch oben§ 11 B V 2 b bb (1). 273 Ganslee DB Beilage 20/85, S. 7, Fn. 120; Scriba S. 140; Hatzig S. 40. 274 Vgl. nur Lentner S. 136. 275 Vgl. oben § 11 B II 4. 276 Vgl. § 2 Abs. 3 Nr. 1 EWIV-AG. 277

V gl. Art. 7 S. 2 lit. a. v. Rechenberg S. 90.

278 Vgl. 279

Vgl. oben§ 11 B VI 2.

B. Die gemeinschaftlich handelnden Mitglieder

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Gnmdsätzlich fiihrt der Tod nur zum Ausscheiden des verstorbenen Mitglieds aus der Vereinigung, nicht zu einem Eintritt des Rechtsnachfolgers280 281. Allerdings kann der Grlindungsvertrag etwas anderes vorsehen oder können die verbleibenden Mitglieder eine anderweitige Regelung per einstimmigem Beschluß treffen. In jedem Fall jedoch ist der Eintritt einer bislang außenstehenden Person nur mit - evtl. im Grlindungsvertrag antezipierter - Zustimmung aller übrigen Mitglieder möglich. Auch ist stets erforderlich, daß die in die Mitgliederstellung einrückende Person die Erfordernisse der Artt. 4 und 3 Abs. 1 erfilllt282, da anderweitig bereits hieran die Eintragung der Vereinigung scheitern würde. Sind diese Bedingungen erfilllt und kommt es zu einer Rechtsnachfolge in die Mitgliedschaft, entsteht der Anspruch auf Auszahlung des evtl. bestehenden Auseinandersetzungsguthabens nicht283. Zwar ist Art. 33 S. 1 von seinem Wortlaut her einschlägig, doch widerspräche die Zubilligung eines solchen Auszahlungsanspruchs dem Sinn der Gesamtrechtsnachfolge. Diese will eine vollständige Übernahme der bisherigen Mitgliedschaftsstellung ermöglichen und die Vereinigung nicht mit der Erfilllung von u.U. die Fortführung der EWIV in Frage stellenden Geldzahlungsansprüchen belasten. Art. 33 S. 1 bedarf daher im Wege der teleologischen Reduktion einer einschränkenden Auslegung. Rechtsgeschäftlich läßt sich die Gesamtrechtsnachfolge insbesondere bei Mitgliedern i.S.d. Art. 4 Abs. 1 lit. a begründen. Denkbar sind hierbei vor allem Fälle der Verschmelzung eines Mitglieds mit einer anderen Gesellschaft284 oder die Aufspaltung einer Mitgliedsgesellschaft in mehrere Gesellschaften, wobei der Rechtsträger des bisherigen Mitglieds zur Auflösung kommt285. In diesen Fällen kann wegen der Vergleichbarkeit der Rechtslage Art. 28 Abs. 2 analog herangezogen werden286. Wird dagegen lediglich die Rechtsform des Mitglieds

280 Vgl.

Art. 28 Abs. 2 und Scriba S. 136; Hatzig S. 41; v. Rechenberg S. 87. Wer Rechtsnachfolger wird, bestimmt sich allein nach nationalem Recht. Gilt für den Erblasser deutsches Recht, so kommen als Rechtsnachfolger neben Erben auch Vermächtnisnehmer in Betracht; Ganske DB Beilage 20/85, S. 7, Fn. 122; Scriba S. 136; v. Rechenberg S. 87. Bei einem ausländischen Mitglied unterliegt gern. Art. 25 EGBGB das Erbrecht dem Heimatrecht des Mitglieds. 282 Vgl. v. Rechenberg S. 87. 283 So auch Meyer-Landrut S. 95; v. Rechenberg S. 87 je zur entstandenen Vereinigung. 284 Vgl. §§ 2 ff. UmwG. 285 Vgl. § 123 Abs. 1 UmwG sowie Ganske DB Beilage 20/85, S. 7; Meyer-Landrut S. 6; Hatzig S. 41; Autenrieth Steuertelex Rn. 46. 286 Vgl. Ganske DB Beilage 20/85, S. 7; Scriba S. 139; Meyer-Landrut S. 96; v. Rechenberg S. 88. 281

220

§ 11 Die innere Verfassung

geändert, ohne daß der Rechtsträger betroffen wird287, tritt auch keine Änderung in der Mitgliedschaft ein288 . Bei Aufspaltung des bisherigen Mitglieds in mehrere Gesellschaften ohne dessen vollständigen Untergang289, ist ein Fall des Art. 22 Abs. 1 in Form der Abtretung der Mitgliedschaft anzunehmen, wenn nicht die alte, noch weiter existente Gesellschaft, sondern die neugebildete, abgespaltene Gesellschaft Mitglied sein soll290.

4. Die Aufnahme eines neuen Mitglieds

Bereits im Vorstadium kann es in Betracht kommen, ein neues Mitglied in die Vereinigung aufztmehmen. Dies geschieht - wie auch bei eingetragener EWJV291- durch Abschluß eines Vertrags zwischen dem Aufztmehmenden und allen "Altmitgliedern"292, wobei das neue Mitglied den Voraussetztmgen der Artt. 3 Abs. 1 und 4 entsprechen muß. Die veränderte Mitgliederzusammensetztmg und die hierin begründete Gründungsvertragsänderung sind zum Handelsregister anzumelden und dort zu hinterlegen293 294.

C. Die Geschäftsführer

I. Überblick

Zweites, in der Verordnung zwingend vorgeschriebenes Organ sind gemäß

Art. 16 Abs. 1 S. 1 der oder die Geschäftsfilhrer295. Diese sind bereits im Vor-

287 Beispiele sind die §§ 190 ff. UmwG oder die Umwandlung einer BGBGesellschaft in eine oHG bzw. umgekehrt. 288 Vgl. Meyer-Landrut S. 96; v. Rechenberg S. 88. 289 Also insbesondere bei Ausgliederung, § 123 Abs. 3 UmwG. 290 Vgl. Ganslee DB Beilage 20/85, S. 7; Meyer-Landrut S. 96. 291 Vgl. hierzu Meyer-Landrut S. 94; v. Rechenberg S. 84; Lentner S. 137; allg.: Baumbach/Hopt § 105, Rn. 67. 292 V gl. zu dem zwingenden Einstinunigkeitserfordemis bei der Entscheidung über die Aufnahme eines neuen Mitglieds oben § 11 B V 2 a. 293 Vgl. § 2 Abs. 3 Nr. 1 EWIV-AG, Art. 7 S. 21it. a. 294 Zur Möglichkeit der Haftungsbegrenzung des Eintretenden vgl. unten § 12 D III 4.

C. Die Geschäftsführer

221

stadium zu bestellen, da gemäß § 3 Abs. 1 EWIV-AG ausschließlich den Geschäftsfiihrem die Aufgabe übertragen ist, die AnmeldWlg der EWIV zum Handelsregister vorzunehmen. Ohne Geschäftsführer kann also die Vereinigoog nicht entstehen296, Die gemeinschaftlich handelnden Mitglieder trifft, soweit sie die BestellWlg der Geschäftsfiihrer nicht auf ein Fakultativorgan übertragen haben, die vorrangige HandlWlgspflicht zur BestellWlg des Geschäftsführungsorgans297. Die GeschäftsfiihrerbestellWlg kann bereits im GründWlgsvertrag erfolgen, wirft dann aber mitWlter die Frage auf, ob dem Geschäftsführer damit ein Sonderrecht auf Geschäftsfi1hrung eingeräumt werden soll, welches nur per Satzungsänderung wieder entzogen werden kann298. Sinnvoller erscheint es die BestellWlg außerhalb der GründWlgsvertragsurkWlde in einem separaten Mitgliederbeschluß vorzunehmen299. Den GeschäftsfUhrern ist in Art. 19 Abs. 1 S. 1 die Führung der Geschäfte der Vereinigoog übertragen. Die gemeinschaftlich handelnden Mitglieder sind davon ausgeschlossen, haben aber ein Recht auf Einflußnahmeper WeisWlgsbeschlüsse. Obwohl die EWIV in ihrer Grundstruktur Personengesellschaft ist, ähnelt die StellWlg der Geschäftsfiihrer der Position der Geschäftsfiihrer bei der deutschen GmbHJoo. Besonders bemerkenswert ist, daß gemäß Art. 19 Abs. 1 S. 1 die Führung der Geschäfte einer oder mehrerer Personen zugewiesen ist, die durch Gründungsvertrag oder Mitgliederbeschluß bestellt sind. Der oder die Geschäftsfiihrer sind also stets gekorenes OrganJOt, so daß - anders als im deutschen Personengesellschaftsrecht302 - die persönlich Wld Wlbeschränkt haften295 Vgl. Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 642; Meyer-Landrut RIW 1986, 107, 11 0; v. Rechenberg S. 52. 296 Vgl. auch v. Rechenberg S. 34 und schon oben§ 5 B II 3. 297 Vgl. Meyer-Landrut S. 50 und oben§ 11 Bill 1 a. 298 Dies ist jedoch grundsätzlich bei bloßer Aufnahme der Geschäftsführerbestellung in die Satzung nicht der Fall: vgl. unten § 11 C Ill 3 a und Meyer-Landrut S. 56; v. Rechenberg S. 57. 299 V gl. zu den Mehrheitsverhältnissen für diesen Beschluß oben § 11 D 2 b bb (2).

300 Vgl. Reg. Begr. BT-Drucks. 10/5954, S. 9 und allg. Ansicht: Gleichmann ZHR. 149 (1985}, 633, 648; Müller-Guggenberger NJW 1989, 1449, 1457; Kollhosser/Raddatz JA 1989, 10,13; Lentner S. 104 f. 301 Vgl. Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 643; Meyer-Landrut S. 50; Müller-Guggenberger NJW 1989, 1449, 1457; Weimar/Delp WPg 1989, 89, 93. 302 Vgl. dazu MünchKomm!Ulmer § 709, Rn. 3, 38; Ermann/H. P. Westermann § 709, Rn. 11; Baumbach/Hopt § 114, Rn. 4; K Schmidt GftsR § 47 V 1; Reinhardtl Schultz Rn. 152.

222

§ 11 Die innere Verfassung

den Gesellschafter kein originäres Recht zur Geschäftsfiihnmg haben. Dieses steht allein den besonders bestellten Geschäftsführern zu. Damit bricht die Verordmmg mit dem nach wie vor im deutschen Personengesellschaftsrecht herrschenden Prinzip der Selbstorganschaft, welches die Geschäftsfiihnmg derart an die Mitgliedschaft bindet, daß die Geschäftsfiihnmgsbefugnis als vorrangiges Recht der Gesellschafterstellung entspringt und die Gesellschafter deshalb "geborene" Geschäftsführer sind303. Dennoch können auch Mitglieder zu Geschäftsführern bestellt werden304 . Ihre Geschäftsführungsbefugnis ist dann jedoch getrennt von ihrer Mitgliederstellung zu sehen. Aufgrund der zulässigen Fremdorganschaft ist es der Vereinigung möglich, bei der Bestellung der Geschäftsführer vor allem auf die fachliche Eignung des Managements zu achten, ohne bei der Auswahlentscheidung an die Mitgliedschaft in der Vereinigung gebunden zu sein. Ziel ist hierbei die Flexibilitätserhöhung305 der EWIV, ein Kriterium, das auch vor Eintragung Geltung hat. Daher sind die Mitglieder bei der Wahl der Geschäftsführer zu keiner Zeit gehalten, Mitglieder zu berücksichtigen. Obwohl die Vor-EWIV durch eine stärkere persönliche Gebundenheit der Mitglieder gekennzeichnet ist, wirkt die Durchbrechung des Prinzips der Selbstorganschaft in jedem Stadium der EWIV306. Die Geschäftsführerbestellung vor Eintragung folgt lediglich dem Erfordernis des § 3 Abs. l EWIV-AG und ist vorrangig auf die entstandene Vereinigung bezogen. Es muß also vor Eintragung die gleiche Auswahlfreiheit eröffnen sein wie danach.

II. Die Person des Geschäftsführers Die freie Wahl der Geschäftsführer wird vor allem durch besondere Qualifikationsmerkmale begrenzt, die in der Verordnung an die Person der Geschäftsführer gestellt werden. Diese Einschränkungen sind bereits vor Eintragung beachtlich. Da in der Regel die Geschäftsführerbestellung das Vorstadium über-

303 Vgl. MünchKomm!Wmer § 709, Rn. 5; K Schmidt GftsR § 14 II 2 a; HP. Westermann Vertragsfreiheit S. 330 ff.; a11g. zur Geltung des Prinzips der Selbstorganschaft auch RGRK!v. Gamm § 709; Baumbach!Hopt § 114, Rn. 24; § 125, Rn. 5; Flume PersGes § 14 VIII; zur Gegenansicht Reinhardt/Schu/tz Rn. 167 ff.; H P. Westermann Vertragsfreiheit S. 328 ff, 443 ff; Ermann/H P. Westermann § 709, Rn. 3 f. 304 Allg. Ansicht: Baumbach/Hopt Anh. § 160, Rn. 31; Meyer-Landrut S. 50; v. Rechenberg S. 55. 305 Vgl. Erwägungsgrund Nr. 9; Scriba S. 141 ; Meyer-Landrut S. 50; Müller-GuggenbergerNJW 1989,1449,1457. 306 Vgl. zur Vor-GmbH: Hachenburg!Wmer § 11, Rn. 31.

C. Die Geschäftsfiihrer

223

dauern soll und die Ausschlußgründe absoluten Charakter307 haben, ein Verstoß gegen das Bestellungsverbot bei ~ntstandener Vereinigung also die gesamte Bestellung des Geschäftsfilhrers nichtig macht308, kann eine AbweichWlg von den gesetzlichen Qualifikationsmerkmalen vor Eintragung nicht gerechtfertigt werden. Grundsätzlich läßt die Verordnung - ähnlich wie § 6 Abs. 2 S. 1 GmbHG nur natürliche Personen als Geschäftsfilhrer zu309. Damit können auch Personenhandelsgesellschaften als solche nicht Geschäftsfilhrer sein310. Jedoch gibt der auf britischen Wunsch3 11 eingefUgte Art. 19 Abs. 2 den einzelnen EU-Mitgliedsstaaten die Möglichkeit, durch nationale Ausfilhrungsbestimmungen auch juristische Personen als Geschäftsfilhrer zuzulassen3 12. Der deutsche Gesetzgeber hat von dieser Regelungsbefugnis keinen Gebrauch gemacht313 314. Eingeschränkt wird die Auswahl der Geschäftsfilhrer auch durch Art. 19 Abs.

1 S. 2, der Personen von der Geschäftsfilhrung ausschließt, die entweder nicht

Mitglied eines Verwaltungs- oder Leitungsorgans von Gesellschaften sein, oder die Unternehmen nicht leiten oder nicht als Geschäftsfilhrer einer EWIV handeln dürfen. Niemand soll Geschäftsfilhrer einer EWIV werden können, der auch nur in einem EU-Land von der Geschäftsfilhrung von Gesellschaften ausgeschlossen ist31S. Deshalb bestimmt sich das Vorliegen solcher Ausschlußgründe nicht nur nach dem auf diese Person anwendbaren nationalen Recht316, sondern auch nach dem innerstaatlichen Recht des Sitzstaates der EWIV317 Wld nach jeder in einem beliebigen EU-Mitgliedsstaat ergangenen oder anerkannten Meyer-Landrut S. 55; zu§ 6 Abs. 2 GmbHG: Baumbach!Hueck § 6, Rn: 12. Ganslee DB Beilage 20/85, S. 8, Fn. 129; v. Rechenberg S. 57; Lentner S. 107. 309 Vgl. Art. 19 Abs. 1. Auch dies ist ein Argument fiir die Zulässigkeil der Fremdge-

307 Vgl. 308 So

schäftsfiihrung. Denn wenn alle Mitglieder der Vereinigung juristische Personen sind was möglich ist -, der Geschäftsfiihrer aber eine natürliche Person sein muß, ist es erforderlich eine von den Mitgliedern verschiedene, dritte Person zum Geschäftsführer zu berufen; vgl. Mü/ler-Guggenberger NJW 1989, 1449, 1457. 310 Vgl. Autenrieth BB 1989, 305, 309; v. Rechenberg S. 55. 311 Vgl. Ganslee DB Beilage 20/85, S. 8; Scriba S. 142; Hintergrund sind die britischen "service companies". 312 Kritisch: Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 644. 313 Baumbach/Hopt Anh. § 160, Rn. 31; Meyer-Landrut S. 56; Ganslee S. 57; bedauernd: Autenrieth Steuertelex Rn. 58 und BB 1989, 305,309. 314 Zulässig sind juristische Personen als Geschäftsfiihrer in Frankreich, Irland Großbritannien, Italien und den Niederlanden, vgl. v. Rechenberg S. 55. 315 Vgl. Scriba S. 143; v. Rechenberg S. 55; Lentner S. 106. 316 Art. 19 Abs. 1 S. 2, 1. Spiegelstrich. 317 Art. 19 Abs. 1 S. 2, 2. Spiegelstrich.

224

§ 11 Die innere Verfassung

Gerichts- oder V erwaltungsentscheidm1g318 . Für eine dem deutschen Recht Wlterfallende Person können insbesondere die in den §§ 6 Abs. 2 S. 2-4 GmbHG, 76 Abs. 3 S. 2-4 AktG benannten Ausschlußgründe in Betracht kommen319. Daneben ist auch an § 35 GewO oder spezielle berufsrechtliche Ausschlußgründe zu denken320. Nicht zu folgen ist indessen Meyer-Landrut3 21 , der die Anwendbarkeit der vorbenannten Normen Wld damit gänzlich die Existenz von Ausschlußgründen nach deutschem Recht verneint. Nach seiner Ansicht verhindert § 1 EWIV-AG einen Rückgriff auf AktG Wld GmbHG, während die einzig anwendbaren§§ 14 ff. HGB keine Ausschlußgründe festlegen. Dies verkennt, daß von der Geschäftsfiihnmg einer Vereinigwg jeder ausgeschlossen sein soll, der bei beliebigen Gesellschaften nach dem auf ihn anwendbaren Personalstatut nicht Geschäftsfiihrer sein darf. Außerdem ist die Norm wegen ihrer umfassenden FormuliefWlg einer Ausgestaltung durch das deutsche EWIV-AG nicht zugänglich, kann also § 1 EWIV -AG der AnwendWlg der entsprechenden Ausschlußnormen nicht entgegenstehen322. Schließlich fiihren auch AusschlußentscheidWlgen i.S.d. Art. 19 Abs. 1 S. 2, 3. Spiegelstrich von Drittstaaten, die nicht der EU angehören, zur VerhindefWlg einer GeschäftsfiihrerbestellWlg, wenn sie in Gemäßheit mit den GrWldsätzen des internationalen Verfahrensrechts nur in einem EU-Mitgliedsstaat AnerkennWlg gefunden haben323.

III. RechtsstellWlg der Geschäftsfiihrer

1. Befugnisse und Aufgaben a) GrWldlagengeschäfte

Art. 19 Abs. 1 S.l spricht nur davon, daß die Geschäfte der Vereinigwg von einem besonderen Organ gefiihrt werden. Mit welchen Befugnissen dieses Or-

318 Art. 19 Abs. 1 S. 2, 3. Spiegelstrich. 31 9 Vgl. Autenrieth Steuertelex Rn. 61; Müller-Guggenberger NJW 1989, 1449, 1459; v. Rechenberg S. 55. 320 Vgl. v. Rechenberg S. 55.

321 Meyer-Landrut S. 56. 322 Ähnlich: Lentner S. 107. 323 Vgl. Ganslee DB Beilage 20/85, S. 8, Fn. 129; ders. S. 58; Scriba S. 144; MeyerLandrut S. 56, Fn. 105; v. Rechenberg S. 56; Lentner S. 106.

C. Die Geschäftsführer

225

gan ausgestattet ist, bleibt weitgehend der Ausgestaltungsfreiheit der Mitglieder vorbehalten324. Treffen diese keine besonderen Regehmgen, ist zunächst aus dem Begriff der Geschäftsfilhrung zu folgern, daß die Geschäftsftlhrer grundsätzlich zu jeder Handlung zur Förderung des Vereinigungszwecks berechtigt und verpflichtet sind, soweit nur nicht die Grundlagen der Vergesellschaftung betroffen sind325. Diese sogenannten Grundlagengeschäfte sind in jedem Fall den gemeinschaftlich handelnden Mitgliedern vorbehalten. Das in der Verordnung angelegte, dem Schutz der persönlich haftenden Mitglieder dienende Kräftegleichgewicht zwischen beiden Organen würde sonst unzulässig zu Lasten der Mitglieder verschoben werden326.

b) Gewöhnliche und außergewöhnliche Geschäfte Ob neben der Ausnahme der Grundlagengeschäfte die Geschäftsftlhrer auch sonst bei Geschäftsftlhrungshandlungen in ihrer Entscheidungsbefugnis beschränkt sind, ist wegen der möglichen Geltung des § 116 HGB fraglich. Die globale Verweisung des§ 1 EWIV-AG legt dies zunächst nahe. Soweit sich die Literatur bisher für die eingetragene Vereinigung mit dieser Problematik befaßt hat, wird überwiegend die Geltung des § 116 HGB abgelehnt, so daß auch außergewöhnliche Geschäfte von der Geschäftsftlhrungsbefugnis mitumfaßt sind327. Dies wird aus dem umfassenden Wortlaut des Art. 19 Abs. 1 S. 1 hergeleitet328 und daraus, daß es der von der Verordnung beabsichtigten Flexibilisierung der Vereinigung nicht förderlich wäre, wenn die Geschäftsftlhrung - obwohl eigenständiges Organ - stets bei ungewöhnlichen Geschäften an eine vorherige Beschlußfassung der Mitglieder gebunden wäre329.

324 Vgl. Art. 19 Abs. 3; auch Lentner S. 108. 325 Vgl. allg.: MünchKomm!Ulmer § 709, Rn. 7; Baumbach!Hopt § 116, Rn. 3; Ermann!H P. Westermann § 705, Rn. 5; A. Hueck oHG § 10 I 1; zur EWIV: Meyer-Landrut S. 51; v. Rechenberg S. 52 f. ; Lentner S. 108. 326 Vgl. Hatzig S. 45; Meyer-Landrut S. 51; v. Rechenberg S. 53.

So Autenrieth Steuertelex Rn. 58; Meyer-Landrut S. 51; v. Rechenberg S. 53. "Führung der Geschäfte der Vereinigung"; vgl. v. Rechenberg S. 53. 329 Vgl. Meyer-Landrut S. 51; Lentner S. 108, auch mit Hinweis auf die im GmbHRecht zum Teil vertretene Auffassung der Nichtgeltung des § 116 HGB für die GmbHGeschäftsführer; so z.B. Rowedder/Koppensteiner § 37, Rn. 11; Baumbach/Rueck § 37, Rn.6. 327 328

IS Lenz

226

§ 11 Die innere Verfassung

Dem ist schon für die entstandene EWIV nicht zu folgen330 und kann damit erst recht für die Vorvereinigung nicht richtig sein. Zunächst läßt schon der Wortlaut keinen Rückschluß auf den Umfang der Geschäftsfiihrungsbefugnis zu. Wie der Vergleich mit§ 114 Abs. I HOB, der hinsichtlich der "Führung der Geschäfte" wörtlich mit Art. 19 Abs. 1 S. 1 übereinstimmt, zeigt, weist Art. 19 Abs. 1 S. 1 (ebenso wie§ 114 Abs. 1 HOB) lediglich einer bestimmten Personengruppe die Aufgabe der Geschäftsfiihrung zu. Der Umfang ist davon getrennt zu regeln. Trifft der Gründungsvertrag bzw. ein entsprechender Beschluß der Mitglieder aber keine besonderen Bestimmungen, gilt gemäß § 1 EWIV-AG auch § 116 HGB331 . Dies deckt sich mit dem Sinn dieser Norm. Entscheidungen über außergewöhnliche Geschäfte bringen, unter Bezugnahme auf den Untemehmensgegenstand, besondere Risiken mit sich oder haben für die Vereinigung besondere Bedeutung332. Sie sollen bei der oHG - wegen der persönlichen Haftung der Gesellschafter und zum Schutz der von der Geschäftsfiihrung ausgeschlossenen Gesellschafter vor übermäßigen Haftungsrisiken333 - allen vorbehalten bleiben. Bei der EWIV, bei der aufgrund der Fremdorganschaft unter Umständen kein einziges Mitglied an der Geschäftsfiihrung beteiligt ist, wegen Art. 24 Abs. 1 aber jedes Mitglied unbeschränkt persönlich mit seinem gesamten Vermögen haftet, erscheint es noch dringlicher, Entscheidungen über ungewöhnliche Geschäfte an einen Mitgliederbeschluß zu binden. Aus diesem Schutzzweck rechtfertigt sich die Flexibilitätseinbuße, die in dem Erfordernis eines Mitgliederbeschlusses bei solchen Beschlußgegenständen begründet liegt. Keinesfalls kann die Frage nach der Geltung des § 116 HOB - unabhängig von der generellen Richtigkeit dieses Denkansatzes - unter Bezugnahme auf das GmbH-Recht und die dort vertretene, eine Anwendbarkeit des § 116 HOB ablehnende Auffassung beantwortet werden. Denn selbst werm sich bei der GmbH die Nichtgeltung des § 116 HOB vertreten ließe, so wird doch ein wesentlicher Strukturunterschied verkannt, würde man die dort angestellten Erwägungen auf die EWIV übemehmen334. Denn im GmbH-Recht fehlt es im Grundsatz gerade an der für die EWIV charakteristischen persönlichen und unbeschränkten Haftung der Gesellschafter, welche bei der Vereinigung eine weitergehende Mitsprache der Mitglieder im gesetzlichen Regelfall unabdingbar erscheinen läßt. Und auch der Wille des deutschen Gesetzgebers, die Geschäftsfilhrer der EWIV

So auch Hartard S. 87 f. Dies sieht letztlich auch Meyer-Landrut S. 52 so. 332 Dies ist gerade die begriffliche Festlegung des "außergewöhnlichen Geschäfts", vgl. RGZ 158, 302, 308; Baumbach!Hopt § 116, Rn. 2; K. Schmidt GftsR § 47 V 1 c. 333 Vgl. K. Schmidt GftsR § 47 V 1 c. 334 So auch Hartard S. 88. 330 331

C. Die Geschäftsführer

227

denen der deutschen GmbH vergleichbar zu regeln, umfaßt - wie Hartard335 überzeugend nachweist - nur die Pflichtenstellung und Haftung, nicht dagegen die Befugnisse der Geschäftsführer. Somit ist die Handlungsbefugnis der EWIV-Geschäftsführer grundsätzlich auf gewöhnliche Geschäfte beschränkt. Möglich ist es jedoch wegen der in Art. 19 Abs. 3 eröffueten Ausgestaltungsfreilieit, den Geschäftsführern auch eine weitergehende Entscheidungszuständigkeit einzuräumen, so daß diese auch über außergewöhnliche Geschäfte alleine beschließen dürfen.

c) Beschränkung auf die Gründungsgeschäfte Wie bei der Untersuchung des Zwecks der Vorvereinigung erörtert, liegt es nahe der zentralen Bedeutung des Gründungsziels eine Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis auf die zur Vollendung der Gründung notwendigen Rechtsakte zu entnehmen336. Damit würde die Geschäftsführungsbefugnis im Vorstadium grundsätzlich nur die Anmeldung zum Handelsregister, die Entgegennahme der Einlagen und die Erhaltung deren Wertes umfassen337. Allein bei gesonderter einstimmiger Beschlußfassung der Mitglieder oder bei zumindest konkludenter Festlegw1g im Gründungsvertrag338 wäre die Geschäftsführungsbefugnis erweiterbar. Unter Zugrundelegw1g der oben339 gefundenen Ergebnisse kann dieser Auffassung indessen nicht gefolgt werden. Wenn der Vorvereinigw1g grundsätzlich bereits die volle Aktivität der eingetragenen Vereinigung zugebilligt werden muß, muß das Regel-Ausnahme-Verhältnis gerade umgekehrt sein. Die Geschäftsführungsbefugnis umfaßt daher im Vorstadium grundsätzlich alle Rechtsakte, die im Bereich der Geschäftsführertätigkeit zur Erreichung des Unternehmensziels der EWIV erforderlich sind. Die grundlegende Aufgabenverteilung zwischen den Organen der Vereinigw1g hat bereits eine Ausstrahlungswirkung auf das Vorstadium. Den Geschäftsführern steht daher jede Geschäftsfiihrungs-

335 Hartard

S. 87.

Vgl. oben § 9 C TI 1 und zur Vorgesellschaft die ganz überwiegende Auffassung: Hachenburg!Ulmer § 11, Rn. 25, 31; Rowedder/Rittner § 11, Rn. 43; Baumbach/Hueck § 11, Rn. 10. 337 Vgl. Rowedder!Rittner § 11, Rn. 43; Baumbach!Hueck § 11, Rn. 10. 338 Hauptfall der konkludenten Geschäftsführungserweiterung ist die Sachgründung, bei der ein (Teil-)Betrieb eingebracht und dessen Erhaltung bis zur vollständigen Entstehung der Vergesellschaftung sichergestellt werden muß. 339 Vgl. oben § 9 C II. 336

ts•

228

§ 11 Die innere Verfassung

maßnahme zur eigenständigen Erledigtmg zu, die im Stadiwn vor Eintragtmg erforderlich ist. Haben diese Maßnahmen aufgnmd der Zweckbestimmoog der Vor-EWIV den gleichen Umfang wie nach Eintragtmg, sind die Geschäftsfiihrllllgsbefugnisse insoweit vor ood nach Eintragtmg identisch. Zusätzlich treten im Vorstadiwn die zur Eintragtmg der EWIV notwendigen Handloogen hinzu. Hiervon abweichend können die Mitglieder die Geschäftsfiihrllllgsbefugnisse eingrenzen ood den GeschäftsfUhrern lediglich die zur Entstehoog der Vereinigtmg erforderlichen Rechtsakte zur Erledigtmg zuweisen. Dies bedarf- als Ausnahmebestimmoog - einer ausdrücklichen Regeloog, welche jedoch - wegen des ausschließlichen Betroffenseins des Vorstadiwns - nicht in den Gründoogsvertrag aufgenommen werden muß. Da es sich quasi wn eine Weisoog an die Geschäftsfiihrer handelt, kann über diese mit der erforderlichen Mehrheit, notfalls einstimmig340, entschieden oder der Anstelloogsvertrag des jeweiligen Geschäftsfiihrers entsprechend ausgestaltet werden.

In einer solchen Beschränk\lllg der Geschäftsfiihrllllgsbefugnis liegt auch kein Verstoß gegen die in der Verordnoog zum Ausdruck gekommene, von allen EU-Mitgliedstaaten befürwortete Ablehnoog der "ultra-vires-Doktrin"341 . Dieses Prinzip betrifft allein die Begrenz\lllg der Handloogsmöglichkeiten der Geschäftsfiihrer im Außenverhältnis. Mit der Einschränk\lllg der Geschäftsfiihrerbefugnisse wird dagegen lediglich im Innenverhältnis das rechtliche Dürfen der Geschäftsfilhrer begrenzt. Über die V ertretllllgsmacht nach außen ist noch nichts ausgesagt. EinschränkliDgen der Rechtsmacht im Innenverhältnis sind aber jeder-zeit zulässig342 ood auch bei anderen Rechtsformen, die ein Verbot der "ultra-vires-Doktrin" kennen, nicht selten343. Zusammenfassen bedeutet dies, daß die Geschäftsfiihrer eine gnmdsätzlich umfassende Befugnis zur Führung der Geschäfte der Vor-EWIV haben, die aber bei entsprechender Festlegtmg durch die Mitglieder im Innenverhältnis beschränkt werden kann. In keinem Fall kann den GeschäftsfUhrern die Kompetenz zur Anmeldoog der EWIV zum Handelsregister entzogen werden, da sonst die Vereinig\lllg wegen § 3 Abs. 1 EWIV-AG nicht entstehen könnte ood mithin in dieser Zuständigkeitsverweigerllllg die Aufgabe der Gründoogsabsicht gesehen werden müßte.

340 Vgl.

oben§ 11 B V 2 b bb (6).

Vgl. unten§ 12 C IV. 342 Vgl. zur EWIV: Meyer-Landrut S. 52. 343 Speziell zur Vorgesellschaft: Scholz/K. Schmidt § 11, Rn. 49; generell zur GmbH: Lutter/Hommelhoff§ 31, Rn. 2; zur oHG: Baumbach/Hopt § 126, Rn. 5. 341

C. Die Geschäftsführer

229

d) Umfang der Geschäftsführungsbefugnis

aa) Allgemeiner Rahmen der Geschäftsfohrungsbefugnis In den Aufgabenbereich der Geschäftsführung fallen alle zur AruneldWlg der Vereinigoog zum Handelsregister erforderlichen Maßnahmen, sowie jeder Akt, der zur voll wirksamen EntstehWlg der EWIV Wlabdingbar ist. Hierzu zählen wenn sie aufgrund registergerichtlicher Auflage zur EntstehW1g der Vereinigung erforderlich sind - organisationsrechtliche Maßnahmen, wie die Herbeiführung W1d - bei deren Wirksamkeit344 - die Ausführung von Mitgliederbeschlüssen gemäß Art. 17 Abs. 4345 , aber grundsätzlich auch alle sonstigen Maßnahmen, die zur FörderWig des Zwecks der Vorvereinigoog dienlich sind oder die die Mitglieder von ihnen fordern.

bb) Insbesondere: Buchfohrungspjlichten Soweit die Vor-EWIV bereits im Rechtsverkehr Aktivität entfaltet Wld Vermögenswerte auf sie übertragen werden, sind die Geschäftsführer in Analogie zu § 6 EWIV-AG - der § 41 GmbHG entspricht3 46 - zu einer ordnWlgsgemäßen BuchführWlg Wld gegebenenfalls zur AufstellWlg eines Jahresabschlusses verpflichtet. Zwar greifen die über§ 238 HGB begründeten BuchführWlgspflichten grundsätzlich nur für Kaufleute. Ob die Vorvereinigoog bereits diese Prämisse erfiillt, kann an dieser Stelle dahingestellt bleiben347. Jedenfalls muß die Vorvereinigoog aufgrund ihrer AusrichtWlg auf die eingetragenen EWIV, welche gemäß § 1 EWIV-AG stets Kaufmann ist, Wld wegen der schon vor Eintragung möglichen umfassenden Teilnahme am Rechtsverkehr, in gleichem Maße verpflichtet sein, Rechenschaft über ihre Vermögensverhältnisse W1d ihre wirtschaftliche Lage abzulegen348. Oiese VerpflichtWlg hat aufgrund ihrer weitreichenden StellW1g auch vor Eintragoog bereits die Geschäftsführung zu erfiillen.

Meyer-Landrut S. 52; v. Rechenberg S. 53. 345 Vgl. Ganslee S. 48; Meyer-Landrut S. 52; v. Rechenberg S. 53. 346 Vgl. Baumbach/Hopt Anh. § 160, Rn. 32. 347 Vgl. Wtten § 12 B II. 348 So auch zu den Vorgesellschaften: Heymann!Jung § 238, Rn. 20 ff.

344 Vgl.

230

§ 11 Die innere Verfassung

cc) Insbesondere: Konkursantragspflicht Ebenso triffi die Geschäftsführer über § 10 EWIV-AG - bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen - die Aufgabe, die Vorvereinigung außerhalb eines Konkursverfahrens abzuwickeln349. Dagegen besteht fiir sie - ebensowenig wie nach Eintragung - keine grundsätzliche Konkursantragspflicht Etwas anders gilt nur, wenn kein Mitglied eine natürliche Person ist. Dann greift bei der entstandenen EWIV über § 11 S. 2 EWIV-AG die Regelung des § 130 a HGB ein3so. Die hieraus resultierende Verpflichtung der Geschäftsführer, die dem Schutz der Gläubiger der Vergesellschaftung dient und einen Ausgleich dafiir zu schaffen sucht, daß - abweichend vom Grundtypus der Personengesellschaft - kein umfassend persönlich Haftender zur Verfügung steht, hat auch schon vor Eintragung Relevanz. Auch hier bedürfen die Gläubiger solcher Vereinigungen des besonderen Schutzes, so daß die Übernahme dieses Rechtsgedankens auf das Vorstadium erforderlich ist3S t. Die Verletzung der Konkursantragspflicht ist über § 15 EWIV-AG strafbewehrt. Sie fiihrt i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB zu einer Schadensersatzpflicht gegenüber den Gläubigem der Vereinigung, zumindest auf den sog. Quotenschaden352 353.

2. Sorgfaltspflichten Bei Erfüllung seiner Aufgaben hat jeder Geschäftsführer gemäß § 5 Abs. 1 EWIV-AG die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters zu beachten. Ein grundsätzliches Haftungsprivileg und ein damit abweichender Sorgfaltsmaßstab im Vorstadium ist angesichts der bestehenden umfassenden Haftung der Mitglieder3S4 nicht gerechtfertigt. So entfaltet bereits vor Eintra-

349

s. 54.

Für die eingetragene EWIV: Baumbach!Hopt Anh. § 160, Rn. 32; v. Rechenberg

350 Vgl. dazu Baumbach/Hopt Anh. § 160, Rn. 32; Lentner S. 109; Meyer-Landrut S. 59, Fn. 124; v. Rechenberg S. 54. 351

Vgl. zur Vor-GmbH: Lu//er!Hommelhoff§ 11, Rn. 4.

Vgl. dazu BGHZ 75, 96, 106; KölnerKomm/Mertens § 96, Rn. 52; allgemein auch v. Rechenberg S. 61. 352

353 Hierin liegt kein Verstoß gegen das strafrechtliche Verbot strafbegründender Analogien. Nicht ein Straftatbestand wird analog angewendet, sondern allein die Gläubigerschutzvorschriftdes § 11 S. 2 EWIV-AG wird seinem Sinn entsprechend ausgelegt. 354 Vgl. unten§ 12 D lll.

C. Die Geschäftsführer

231

gung § 5 Abs. 1 EWIV-AG volle Wirksamkeit und sind die Geschäftsführer zur Einhaltung der nämlichen Sorgfalt verpflichtet3 55 . Der Grad der anzuwendenen Sorgfalt bemißt sich hierbei nach einem objektiven Maßstab356 357. Die Geschäftsführer tragen entsprechend § 5 Abs. 2 S. 2 EWIV-AG die Beweislast für die Anwendung der von ihnen geforderten Sorgfalt358. Sie haften fiinf Jahre für eine Sorgfaltspflichtverletzung; erst dann verjährt dem Rechtsgedanken des§ 5 Abs. 3 EWIV-AG gemäß ein Schadensersatzanspruch. Neben der Einhaltung der Sorgfaltspflichten eines gewissenhaften Geschäftsleiters haben die Geschäftsführer schon vor Eintragung Verschwiegenheit zu bewahren im Hinblick auf vertrauliche Angaben und sonstige Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, die ihnen aufgrund ihrer Stellung als Geschäftsführer bekannt werden. Die Verletzung dieser, in§ 5 Abs. 1 S. 2 EWIV-AG niedergelegten und im Vorstadium ebenso zwingenden Verpflichtung macht die Geschäftsführer schadensersatzpflichtig. Darüber hinaus ist ein solcher Verstoß gern. § 14 EWIV-AG strafbewehrt359 360.

355 Vgl. zur Vor-GmbH: Hachenburg/Ulmer § 11, Rn. 31; Scholz!K. Schmidt § 11, Rn. 50; Rowedder/Rittner § 11, Rn. 44; Baumbach!Hueck § 11, Rn. 9; zur Vor-AG: Rittner S. 350 f. 356 Der deutsche Gesetzgeber knüpft mit § 5 Abs. 1 EWIV-AG an § 93 AktG und

§ 43 GmbHG an. Die amtliche Begründung nennt zwar allein § 93 AktG, vgl. BTDrucks. 10/5954, S. 9, doch besteht Einigkeit, daß letztlich aufbeide Nonnen Bezug genommen ist, vgl.: Meyer-Landrut S. 59; Kol/hosser/Raddatz JA 1989, 10, 13; Weimar/Delp WPg 1989,89,93. 357 Vgl. zum Sorgfaltsmaßstab bei eingetragener EWIV: v. Rechenberg S. 54, 60; bei der GmbH: Rowedder/Koppensteiner § 43, Rn. 6. 358 Vgl. v. Rechenberg S. 60. 359 Vgl. die nämliche Regelung in§ 85 GmbHG bei der GmbH, und Baumbach/Hopt

Anh. § 160, Rn. 32; Müller-Guggenberger NJW 1989, 1449, 1457; v. Rechenberg S. 54.

360 Auch hier liegt in der Anwendung dieser Strafnorm kein Eingriff in das Verbot einer strafbegründenden Analogie, da dem Wortlaut und dem Sinn des § 14 EWIV-AG entsprechend eine Geltung nicht erst ab Eintragung vorgesehen ist. Vielmehr kommt es allein auf die Geschäftsführerstellung und die Kenntniserlangung aufgrund dieser Stellung an. Die Eintragung ist demgegenüber irrelevant, da das der Strafnorm zugrundeliegende Schutzbedürfnis für vor Eintragung offenbarte Geschäftsgeheimnisse - z.B. zur Erfüllung einer mitgliedschaftliehen Beitragspflicht - im gleichen Maße besteht.

232

§ 11 Die innere Verfassung

a) Veränderungen des Sorgfaltsmaßstabs Ob eine Veränderung des Sorgfaltsmaßstabs, insbesondere eine Verringerung der anzuwendenden Mühewaltung, durch vertragliche Vereinbarungen möglich ist, erscheint angesichts des zwingenden Wortlauts des § 5 Abs. 1 EWIV-AG fraglich. Für eine Abänderung im Sinne einer Erleichterung des Sorgfaltsmaßstabs spräche die generelle Vertragsfreiheit im Bereich der inneren VerfasSWlg361 Wld die Überlegm1g, daß die Sorgfaltspflichten alleine dem Schutz der Mitglieder, nicht dem Gläubigerschutz dienen, ein Verzicht auf diesen Schutz den Mitgliedern also möglich sein muß362 363. Wegen des grundsätzlich zu erhaltenden Kräftegleichgewichts zwischen den Organen muß aber die Abdingbarkeit des § 5 Abs. 1 EWIV-AG zumindest dann eine Grenze fmden, wenn die Geschäftsfiihrer von jeglicher Sorgfalt Wld damit von jedweder HaftWlg freigestellt werden sollen. Denn Folge einer SorgfaltspflichtverletZWlg ist gemäß § 5 Abs. 2 EWIV-AG die grundsätzliche Schadensersatzpflicht der Geschäftsfiihrer. § 5 Abs. 2 EWIV-AG, der ein besonderer, eigenständiger HaftWlgstatbestand Wld als solcher auch im Vorstadium zwingend zur Sicherung der den GeschäftsfUhrern obliegenden Sorgfaltspflichten zu beachten ist, stellt ein notwendiges Gegengewicht zur Zulässigkeit der Fremdorganschaft dar364. Nur indem die Geschäftsfiihrer bei sorgfaltswidrigem Handeln der Vereinigung gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet sind, können die Mitglieder die Geschäftsfiihrer disziplinieren Wld letztlich sich selbst vor eigenmächtigem GeschäftsfUhrerhandeln schützen. Würde den GeschäftsfUhrern jegliche Sorgfalt erlassen, liefe die HaftWlgsnonn des § 5 Abs. 2 EWIV-AG leer Wld der Schutz der persönlich haftenden Mitglieder wäre nicht mehr gewährleistet. Gegenüber einer weitergehenden Verschärfimg des Sorgfaltsmaßstabs bestehen indessen keine Bedenken.

361 362

Vgl. Erwägungsgrund Nr. 4. So Meyer-Landrut S. 60; v. Rechenberg S. 60.

363 Eine ausdrückliche Erstreckung der gründungsvertraglichen Verringerung des Sorgfaltsmaßstabs auf das Vorstadium wäre hingegen verzichtbar, da ein Verzicht der Mitglieder auf die gesetzlich vorgesehene Sorgfalt umfassend, also auch fiir das Vorstadium geltend, und die entstehenden Haftungsrisiken nicht größer wären. 364 Vgl. Meyer-Landrut S. 59.

C. Die Geschäftsführer

233

b) Handeln auf Weisung Handeln die Geschäftsfiihrer auf Weisung der Mitglieder, muß in Anwendung des Rechtsgedankens des § 93 Abs. 4 AktG eine Sorgfaltspflichtverletzung und damit eine Haftung entfallen365. Zwar hat es der deutsche Gesetzgeber unterlassen, eine entsprechende Regelung in § 5 EWIV-AG aufzunehmen, so daß es nicht möglich ist, diese Frage in Analogie zu Normen der entstandenen Vereinigung zu beantworten. Doch wäre es grob unbillig, die weisungsgebundenen3 66 Geschäftsfiihrer fiir eine ordnungsgemäß ausgefiihrte Weisung der Haftung des § 5 Abs. 2 EWIV-AG zu unterwerfen367.

c) Wettbewerbsverbot Besonderer Ausfluß der Sorgfalts- und Treuepflichten der Geschäftsführer ist das aus ihrer Organstellung entspringende Verbot, der Vereinigung in deren Tätigkeitsbereich Wettbewerb zu machen368. Dabei greifen die §§ 112 f. HGB i.V.m. § 1 EWIV-AG in der Regel nicht ein, da dieses Wettbewerbsverbot an die Mitgliederstellung anknüpft, die Geschäftsführer aber wegen der Zulässigkeit der Fremdorganschaft häufig nicht selbst Mitglieder sind. Ist ein Geschäftsführer dennoch gleichzeitig Mitglied, treffen es Wettbewerbsverbote sowohl aus §§ 112 f. HGB als auch aus seiner Organstellung als Geschäftsführer369. Diese Wettbewerbsverbote gelten fiir das Vorstadium um so mehr, als zu diesem Zeitpunkt die geschäftliche Etablierung der Vergesellschaftung noch aussteht und daher Schutz vor schädlichem Wettbewerb aus den eigenen Reihen in ganz besonderem Maße erforderlich ist. "Eigene Leute" dürfen daher der Vereinigung in Gründung keinen Wettbewerb machen.

365 Vgl. Meyer-Landrut S. 60; v. Rechenberg S. 60. 366 Vgl. oben§ 11 B V 2 b bb (6). 367 Vgl. zur Situation bei der eingetragenen GmbH: Baumbach!Hueck § 42, Rn. 22; Hachenburg/Mertens § 42, Rn. 67 ff.; Rowedder/Koppensteiner § 42, Rn. 25. 368 Vgl. Meyer-Landrut S. 81; Autenrieth Steuertelex Rn. 59; v. Rechenberg S. 55; Lentner S. 110. 369 Vgl. Meyer-Landrut S. 88; v. Rechenberg S. 55.

234

§ 11 Die innere Verfassung

3. Bestellung und Entlassung der Geschäftsfohrer

a) BestellWlg der Geschäftsfiihrer Die BestellWlg der Geschäftsfiihrer erfolgt entweder durch den GründWlgsvertrag oder durch Beschluß der Mitglieder, Art. 19 Abs. 1 S. 1. Wird sie im GründWlgsvertrag vorgenommen, so ist sie dennoch im Zweifel nicht als Satzungsbestandteil anzusehen. Sonst wäre bei jeder VerändeTW1g in der Geschäftsfilhrung ein, gemäß Art. 17 Abs. 2 lit. g gTWldsätzlich einstimmig zu fassender SatzungsändeTW1gsbeschluß erforderlich370; dies entspricht in der Regel nicht dem Willen der GründWlgsmitglieder. Anders ist es lediglich dann, wenn einem Geschäftsfiihrer diese Position als Sonderrecht eingeräumt werden soll. Erfolgt die GeschäftsfiihrerbestellWlg per Beschluß, so kann wegen Art. 17 Abs. 3 ein Mehrheitsbeschluß ausreichend sein, wenn dies der GründWlgsvertrag vorsieht3 71 . Wegen des Erfordernisses der Geschäftsfiihrerbestellung vor Eintragung gelten diese Mehrheitserfordernisse auch schon im Vorstadium372.

b) Widerruf der Geschäftsfiihrerbestellung Auch fiir die Entlassung der Geschäftsfiihrer finden - selbst wenn sie erfolgt, bevor die Vereinigung im Handelsregister eingetragen wurde - die gründungsvertraglichen Mehrheitsverhältnisse Beachtung373. Ein Mitglied alleine soll wenn der Gtilndungsvertrag eine Mehrheitsentscheidung über die EntlassWlg der Geschäftsfiihrer zuläßt - eine Demission nicht verhindem können374. Vor dem HintergTWld der Zulässigkeit der Fremdorganschaft und der unbegrenzten, persönlichen MitgliederhaftWlg ist es regelmäßig gewollt, daß fiir die Mitglieder nur ein Geschäftsfiihrer handelt, der auch das Vertrauen zumindest der Mehrheit genießt. Könnte generell ein Mitglied den Widerruf der Geschäftsfiihrerbestellung verhindern, obwohl der gründWlgsvertraglich niedergelegte Wille aller Mitglieder eine Mehrheitsentscheidung ausreichen läßt, würde eine Ge-

370 Vgl. Meyer-Landrut S. 56; v. Rechenberg S. 57; Lentner S. 106; vgl. auch die Rechtslage bei der GmbH: Hachenburg!Wmer § 6, Rn. 8, Lutter/Hommelhoff § 6, Rn. 22. 371 Vgl. Scriba S. 147 f.; Meyer-Landrut S. 56; v. Rechenberg S. 57.

372 Vgl. oben§ 11 B V 2 b bb (2). 373 "Entlassung" meint hier den Widerruf der Bestellung zum Organ "Geschäftsfilhrer"; vgl. v. Rechenberg S. 58. 374 Vgl. Scriba S. 145; Gansire S. 58; v. Rechenberg S. 57.

C. Die Geschäftsfiihrer

235

schäftsführerbestellung perpetuiert, der die Vertrauensbasis der Mitgliedermehrheit entzogen ist. Dies wäre in Hinblick auf die - auch bereits vor Eintragung gegebene - Verpflichtungsfähigkeit der Geschäftsführer nicht vertretbar375. Art. 19 Abs. 3, der grundsätzlich Einstimmigkeit fordert, steht einer entsprechenden gründungsvertraglichen Vereinbarung des Mehrheitsprinzips weder für das Stadium der entstandenen EWIV noch für das Vorstadium entgegen. Der Widerruf der Geschäftsführerbestellung karm - vorbehaltlich anderweitiger Regelung im Gtilndungsvertrag - gemäß § 7 EWIV-AG jederzeit, also auch schon vor Eintragung der EWIV, erfolgen376. § 7 EWIV-AG ist eine eintragungsunabhängige Norm. Den Mitgliedern muß es stets möglich sein, eine Geschäftsführerbestellung zu revidieren, wenn das Vertrauensverhältnis gestört ist. Ein völliger Ausschluß dieses Rechts wäre im Gtilndungsvertrag - auch für das Vorstadium - trotz genereller Regelbarkeit der Entlassungsmodalitäten nicht möglich. Dies verbietet das bereits oben dargestellte Schutzbedürfuis der persönlich haftenden Mitglieder und die in Art. 16 Abs. 2 vorgeschriebene Weisungsgebundenheit der Geschäftsführer. Mit einem solchen Ausschluß wäre eine völlige Preisgabe der Einflußmöglichkeiten der Mitglieder auf die Geschäftsführung verbunden, welche aus Gtilnden der Wahrung des Kräftegleichgewichts zwischen den Organen der EWIV nicht möglich ist377.

4. Das Anstellungsverhältnis der Geschäftsführer Von den vorstehend erörterten, allein die Organstellung betreffenden Fragen der Bestellung und Entlassung der Geschäftsführer zu trennen sind die Außenrechtsverhältnisse zwischen Geschäftsführung und Mitgliedern378. Andeutung findet diese Unterscheidung in § 7 EWIV-AG a.E.. Im übrigen sind diese Außenrechtsbeziehungen in der Verordnung nicht geregelt. Im deutschen Recht sind sie in der Regel als Dienst- oder Geschäftsbesorgungsvertrag i.S.d. §§ 675, 611 BGB zu qualifizieren und richten sich in ihrer rechtlichen Behandlung nach den allgemeinen Grundsätzen des IPR379, da allein die organschaftliehe Seite

Vgl. auch Scriba S. 145 f. mit Hinweis auf die Gesetzgebungsgeschichte. Vgl. auch Reg.Begr. BI-Drucks. 10/5954, S. 9; Baumbach!Hopt Anh. § 160, Rn. 31; Müller-Guggenberger NJW 1989, 1449, 1457; Lentner S. 111 f. 377 Vgl. Meyer-Landrut S. 57 f.; v. Rechenberg S. 58. 378 Vgl. dazu allgemein z.B.: Schaub § 14 II 1 a. 375

376

379

Vgl. Meyer-Landrut S. 58; v. Rechenberg S. 60.

236

§ 11 Die innere Verfassung

der Geschäftsfiihrerstellung eine Frage der inneren Verfassung und mithin Art. 2 Abs. 1 nicht einschlägig ist380.

D. Weitere, fakultative Organe

Neben den beiden, gemäß Art. 16 Abs. 1 S. 1 zwingend vorgeschriebenen Organen der Vereinigung steht es den Mitgliedern offen, weitere Organe fakultativ zu errichten, Art. 16 Abs. 1 S. 2381 . Damit ist zum einen klargelegt, daß ein dem deutschen Aufsichtsrat vergleichbares Organ, entsprechend der flexibilitätsbezogenen und personalen Ausrichtung der Vereinigung, nicht verpflichtend vorgeschrieben ist382 . Zum anderen ist es in das Belieben der Mitglieder gestellt - entsprechend dem Grundsatz der weiten Gestaltungsfreiheit - ein oder gar mehrere weitere Organe zu bilden.

I. Allgemeine Merkmale des Fakultativorgans

Das fakultative Organ muß bestimmte Voraussetzungen erfilllen, um zulässig zu sein und überhaupt als solches gelten zu können. Es muß zunächst, in Anknüpfung an den Organbegriff des Verbandsrechts, eine Person oder Gruppe darstellen, deren Willensbildung nach der Verbandsverfassung fiir den Verband maßgebend ist und deren Entscheidungen an den Verbandsinteressen orientiert sind383. Das Organ muß also im Gründungsvertrag der EWIV vorgesehen und den Gesamtinteressen der Vereinigung verpflichtet sein384 • Darüber hinaus muß es ein Mindestmaß an eigenständigen, nicht lediglich abgeleiteten Befugnissen besitzen385, welche seine Organstellung rechtfertigen. Dies ist bei einem Aufsichtsorganzumindest dann erfiillt, wenn es in seiner Rechtsstellung dem deutschen Aufsichtsrat angenähert ist386.

380 A.A.: Scriba S. 146; wohl auch Lentner S. 108. 381 Vgl. Autenrieth Steuertelex Rn. 62; Baumbach!Hopt Anh.

s. 113.

§ 160, Rn. 33; Lentner

382 So auch W Blomeyer ZfgG 37 (1987), 144, 156, allerdings mißverständlich hinsichtlich der generellen Möglichkeit, fakultativ ein Aufsichtsorgan zu schaffen. 383 Vgl. Wiedemann GftsR S. 212 f.; MünchKomm!Ulmer § 705, Rn. 211; GroßKomm HGB!Schilling § 161, Rn. 38. 384 Vgl. Meyer-Landrut S. 62; v. Rechenberg S. 61. 385 Vgl. MünchKomm!Ulmer § 705, Rn. 214. 386 Vgl. Baumbach/Hopt § 163, Rn. 12; Meyer-Landrut S. 63.

D. Weitere, fakultative Organe

237

Aus diesen Erfordernissen ist zu folgern, daß Abschlußprüfer, werden sie im Gtiindwtgsvertrag vorgesehen387, nicht Organ der Vereinigwtg sind. Gemäß § 323 HGB sind die Abschlußprüfer dem Allgemeininteresse verpflichtet, nicht dem Interesse der Mitglieder. Sie sind damit nicht Organ, sondern lediglich außenstehende Kontrollinstanz388. Möglich ist dagegen die Errichtwtg eines Aufsichtsrats als Kontrollorgan, eines Beirats als beratendes Organ oder eines VerwaltWlgsrats, welchem auch die Vornahme bestimmter Geschäftsfilhrungsmaßnahmen übertragen werden kann389. Jeweils müssen aber Aufgaben, Befugnisse wtd innere Organisation390 von den Mitgliedern ausgestaltet werden39l. Dabei ist zu beachten, daß eine Übertragwtg von Entscheidwtgsbefugnissen, die nach den Verordnwtgsbestimmwtgen der einstimmigen Beschlußfasswtg bedürfen, ausgeschlossen ist. Diese kennzeichnen den Kernbereich der Mitgliedschaft wtd sind deshalb allein den gemeinschaftlich handelnden Mitglieder vorzubehalten392 • Ebensowenig kann dem fakultativen Organ die Ausübwtg der Informationsrechte der Mitglieder oder die V ertretWlg der Vereinigwtg nach außen überlassen werden. Ersteres muß zwingend den Mitgliedern, letzteres wegen der Bestimmwtg des Art. 20 Abs. 1 wtabdingbar den Geschäftsführern zustehen. Zulässig ist es dagegen, die Bestellwtg wtd Abberufung der Geschäftsführer auf das Fakultativorgan zu übertragen, ebenso wie es zur Bilanzaufstellung, zur Festlegwtg der Gewinnverwendwtg oder zur Wahl der Abschlußprüfer ermächtigt werden kann393.

387 Abschlußprüfer sind grundsätzlich bei der EWIV nicht gesetzlich vorgeschrieben, da § 316 HGB nicht eingreift und i.d.R. auch § 6 PublG nicht einschlägig ist; vgl. Meyer-Landrut S. 61; v. Rechenberg S. 61. 388 Vgl. Baumbach/Hopt § 318, Rn. 2; a.A.: Meyer-Landrut S. 61; v. Rechenberg S. 61; auch BHGZ 16, 17,25 zur alten Rechtslage vor Erlaß des Bilanzrichtliniengesetzes, durch dieses aber insoweit überholt. 389 Vgl. Meyer-Landrut S. 62 f.; Autenrieth Steuertelex Rn. 62; v. Rechenberg S. 61 f.; Lentner S. 113. 390 Vgl. dazu Meyer-Landrut S. 64; v. Rechenberg S. 61 f. 391 Vgl. Meyer-Landrut S. 62; Autenrieth Steuertelex Rn. 62; Baumbach/Hopt Anh. § 160, Rn. 33. 392 Vgl. Meyer-Landrut S. 63; v. Rechenberg S. 62; Autenrieth Steuertelex Rn. 63. 393 Vgl. Meyer-Landrut S. 55, 64; v. Rechenberg S. 61; Autenrieth Steuertelex Rn. 63.

238

§ 11 Die innere Verfassung

II. Das Fakultativorgan im Vorstadium Die Errichtung des Fakultativorgans vor Eintragung steht grundsätzlich im freien Ennessen der Mitglieder. Möglich ist es daher auch die funktionsfähige Schaffimg des Organs bis nach Eintragung aufzuschieben. Allein fiir den Fall, daß diesem Organ die Bestellung der ersten Geschäftsfiihrung übertragen ist, muß es zwingend vor Eintragung errichtet werden. Anderweitig würde die Geschäftsfiihrerbestellung und somit letztlich die gesamte Entstehung der EWIV scheitern394. Weitergehende zwingende Bestellungsgründe fiir das Fakultativorgan gibt es nicht. Insbesondere kommt eine zwingende Bestellung eines Aufsichtsrates aufgrund §§ 77, 77a BetrVG, § 31 MitbestG nicht in Betracht, da die EWIV keinesfalls mehr als 500 Arbeitnehmer haben darf und somit ein auf mitbestimmungsrechtliehen Gründen beruhender Zwang zur Errichtung eines Aufsichtsrats nicht besteht395. Wird das fakultative Organ vor Eintragung bestellt396, so sind fiir dieses bereits die vorstehend unter I. beschriebenen Grundsätze maßgebend, da die Kompetenzverteilung der Vor-EWIV wegen ihres bloßen Durchgangscharakters in Entsprechung zu der der entstandenen Vereinigung zu sehen ist und schon vor Eintragung das Fakultativorgan den Anforderungen an ein Vereinigungsorgan genügen muß, um als solches anerkennungsfähig zu sein397.

394 Vgl. Meyer-Landrut S. 160; zur Vor-GmbH: Hachenburg/Ulmer § 11, Rn. 32; Rowedder/Rittner § 11, Rn. 46. 395 Vgl. zu der Streitfrage der Bestellung eines Aufsichtsrats im deutschen GmbHRechtaufgrund dieser Bestimmungen im Vorstadium: Hachenburg/Ulmer § 6, Rn. 22; § 11, Rn. 32; Baumbach/Hueck § 11, Rn. 22; Scholz!K. Schmidt § 11, Rn. 52 einerseits; Rowedder/Rittner § 11, Rn. 51 andererseits. 396 Was aufgrund der vorgenannten Wahlfreiheit der Mitglieder stets möglich ist; so auch zur Vor-GmbH: Scholz/K. Schmidt § 11, Rn. 52; Rowedder/Rittner § 11, Rn. 45. 397 Zur Vor-GmbH: Hachenburg/ Ulmer § 11, Rn. 32; Scholz!K. Schmidt § 11, Rn. 52; Rowedder!Rittner § 11, Rn. 32.

§ 12 Die Außenverhältnisse der Vor-EWIV A. Allgemeines

I. Regelungsumfang der Verordnung

Keineswegs umfassend sind die Außenbeziehungen der Vereinigung in der Verordnung geregelt 1. Lediglich die Vertretung der Vereinigung, die Haftung der Mitglieder, ihre Fähigkeit gemäß Art. 1 Abs. 2 im eigenen Namen Rechte und Pflichten erwerben zu können2 und einzelne Bestimmungen zum Schutz des Rechtsverkehrs fmden Regelung in der Verordnung. Der damit im Vordergrund stehende Drittschutz soll die Akzeptanz der EWIV bei den beteiligten Verkehrskreisen fördern und die Sicherheit des Rechtsverkehrs gewährleisten3. Alle übrigen Fragen, die das Aufueten der EWIV nach außen betreffen, insbesondere auch die Überwachung der Vereinigung durch die jeweils in den Mitgliedsstaaten der EU zuständigen Behörden, richten sich nach den nationalen Rechtsvorschriften4. Für die in Deutschland ansässige Vereinigung ist hierbei vor allem § 1 EWIV-AG einschlägig, der im Hinblick auf die Außenbeziehungen der EWIV eine weitgehende Gleichbehandlung mit der deutschen oHG anordnet und sich - anders als die Verordnung - nicht schwerpunktmäßig auf die Errichtung und innere Verfassung der Vereinigung beschränkt, sondern deren gesamte Existenz, also insbesondere auch die Außenbeziehungen erfaßt5.

1 Vgl.

Scriba S. 146; Ganslee S. 74; v. Rechenberg S. 73.

2 Vgl. v. Rechenberg S. 73 f.; K. Schmidt GftsR § 65 II 3 a.

Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 642; Scriba S. 150, 151, 158. Scriba S. 146; Ganslee S. 74; v. Rechenberg S. 73. 5 Vgl. Ganslee S. 74. 3 Vgl.

4 Vgl. Art. 38 und Erwägungsgründe Nr. 15 und 16; auch

240

§ 12 Die Außenverhältnisse

II. Auswirkungen der Regelungsdichte auf die Vor-EWIV Bereits aus der vorstehend beschriebenen Beschränkung der Verordnung auf nur wenige - wenngleich wesentliche - Bereiche der Außenwirksamkeit der Vereinigung wird ersichtlich, daß Verordnungsrecht nur in begrenztem Umfang tauglich ist, die Außenbeziehungen der Vor-EWIV zu bestimmen. Hinzu tritt die generelle Problematik der Übertragbarkeit von Rechtsnormen im Bereich des Außenrechts auf das Vorstadium von Vergesellschaftungen6. Denn anders als die im Innenrecht grundsätzlich mögliche weitgehende Dispositionsfreiheit, verlangen die Außenbeziehungen in besonderem Maße klare und offenkundige Bestimmungen zum Schutz des Rechtsverkehrs. Daher steht bei der rechtlichen Erfassung der Außenverhältnisse die Abwägung der verschiedenen Regelungsmöglichkeiten unter dem Blickwinkel des Rechtssicherheit in noch stärkerem Umfang im Mittelpunkt als bei Behandlung der Binnenverhältnisse7.

B. Die Rechtsträgerschaft im Vorstadium

I. Überblick Die Fähigkeit, in eigenem Namen Träger von Rechten und Pflichten jedweder Art zu sein, Verträge zu schließen oder andere Rechtshandlungen vorzunehmen und vor Gericht zu stehen, besitzt die Vereinigung gemäß Art. 1 Abs. 2 ab Eintragung im zuständigen Register. Ob bereits zuvor eine Rechtsträgerschaft durch die Vereinigung möglich ist, oder ob Träger der Rechte und Pflichten bis zur Eintragung allein die Mitglieder sind, läßt die Verordnung völlig ungeregelt. In keinem Falle kommt eine analoge Anwendung des Art. 1 Abs. 2 auf das Vorstadium in Betracht. Diese Norm kann ihrem eindeutigen Wortlaut nach nur fiir die eingetragene Vereinigung Geltung haben&. Eine Antwort auf die Frage nach der Rechtsträgerschaft läßt sich mithin nur aus dem Wesen der Vorvereinigung fmden. Denn indem die Vor-EWIV Gesamthandsgemeinschaft ist9, welche als solche ab Wirksamkeit des Gründungsvertrags existiert, und unter Anknüpfung an die hier befiirwortete Gesamthands-

6 V gl. dazu allgemein Rowedder/Rittner § 11, Rn. 71; Rittner S. 351 f.

7 V gl. dazu Rowedder!Rittner § 11, Rn. 72; Rittner S. 352.

§ 8 C I 2 a, dort auch zu der insoweit unzutreffenden Ansicht von MeyerLandrut S. 160 f. 9 Vgl. oben§ 11 AI 1 b bb, § 11 B IV. 8 V gl. oben

B. Die Rechtsträgerschaft im Vorstadium

241

auffassung 10, folgt die Fähigkeit zur Rechtssubjektivität aus ihrer Gesamthandseigenschaft. Insoweit kann auf die Diskussion wn das Wesen der Gesamthand im deutschen Gesellschaftsrecht Bezug genonunen werden 11 , wobei jedoch stets die Prägung der Vor-EWIV durch die spätere Vereinigung zu beachten ist.

II. Die Kaufmannseigenschaft der Vor-EWIV Die eingetragene Vereinigung ist gemäß § l, 2. Hs. EWIV-AG als Handelsgesellschaft anzusehen und als solche gemäߧ 6 Abs. 1 HGB Kaufmann12. Ob sie - unabhängig von der Art ihres Unternehmensgegenstandes - stets Vollkaufmann ist, läßt sich dem Gesetz nicht unmittelbar entnehmen. Auch der Wortlaut des § 6 Abs. 2 HGB hilft nicht weiter. Soweit § 6 Abs. 2 HGB Bezug nimmt auf den Begriff des "Vereins", werden damit grundsätzlich nur die Gesellschaften erfaßt, die im bürgerlichrechtlichen Verein wurzeln13. Dies ist bei der EWIV nicht der Fall. Dennoch muß auch fiir die EWIV , ebenso wie fiir die deutschen Gesellschaften in Form der GmbH, Aktiengesellschaft und KGaA, die Vollkaufmannseigenschaft allein aus ihrem Wesen als Handelsgesellschaft folgen. Da die in§ 6 Abs. 2 HGB angesprochenen Gesellschaften stets Handelsgesellschaften sind, auch wenn sie nicht nur kein Handelsgewerbe, sondern überhaupt kein Gewerbe betreiben, kann die Unterscheidung zwischen vollkaufmännischer oder minderkaufmännischer Betätigung fiir sie nicht durchgefiihrt werden14. Mithin müssen diese Gesellschaften dem Sinn dieser Norm entsprechend stets als Vollkaufleute angesehen werden. Dies gilt damit auch fiir die eingetragene Vereinigung, die auf diese Weise allein aufgrund ihrer Rechtsform Vollkaufmann istl5. Auf sie sind die Bestinunungen über die Handelsgeschäfte, §§ 343 ff. HGB, über die Prokura und Handlungsvollmacht, §§ 48 ff. HGB, und über die Buchfiihrungspflichten, §§ 238 ff. HGB, anzuwenden.

10 Vgl. oben§ 8 D III. 11 So auch im Ergebnis K. Schmidt GftsR § 65 II 1 g, in Korrektur seiner an selber Stelle in der 1. Auflage seines Gesellschaftsrechtslehrbuchs noch vertretenen Auffassung, wo die Rechtsträgerschaft aus der Diskussion um die Vorgesellschaft bei der deutschen juristischen Person hergeleitet wurde; ebenfalls: Grüninger in Mül/er-Guggenberger/Schotthöfer D Rn. 14. 12 Vgl. Baumbach/Hopt § 1, Rn. 1; Ein!. vor§ 105, Rn. 8; Lentner S. 149. 13 Vgl. Baumbach!Hopt § 6, Rn. 2; Hoffmann B V 2. 14 Vgl. Capel/e/Canaris § 3 I 4. 15 So auch Müller-Guggenberger NJW 1989, 1449, 1453. 16 Lenz

242

§ 12 Die Außenverhältnisse

Vor Eintragtmg ist indessen die zur Anwendbarkeit des § 6 Abs. 2 HGB einzuhaltende "Form" der voll wirksam entstandenen Vereinigung noch nicht gewahrt. Die Rechtsformenwahl allein kann die Kaufinannseigenschaft noch nicht begründen16. Doch ist die Vor-EWIV stets dann dem Kaufinannsrecht des HGB zu unterstellen, wenn sie - was grundsätzlich nicht ausgeschlossen ist17 - ein vollkaufmännisches Grundhandelsgewerbe i.S.d. § 1 Abs. 2 HGB betreibt und nach außen in Erscheinung tritt. Dann ergibt sich die Kaufinannseigenschaft aus den allgemeinen handelsrechtliehen Grundsätzen, ohne daß Besonderheiten aus dem Recht der Vereinigtmg zu beachten wären 18. Liegen diese Voraussetzungen dagegen nicht vor, kann die Vorvereinigtmg nicht Kaufinann sein. Zu erwägen ist jedoch, ob bereits zu diesem Zeitpunkt die handelsrechtliehen Konsequenzen der späteren Rechtsform gezogen werden und die Geschäfte der Vor-EWIV als Handelsgeschäfte i.S.d. §§ 343 ff. HGB qualifiziert werden können19. Da bei derartigen Vereinigtmgen einerseits jedwede, die Kaufinannseigenschaft begründende Außenhandlungen unmöglich sind, andererseits der bloße Eintragtmgsantrag nicht gleichgesetzt werden kann mit der tatsächlichen Entstehung des Formkaufinanns "EWIV", ist dieser Lösungsansatz abzulehnen. Vor Eintragtmg nimmt die Vereinigtmg damit nur dann Handelsgeschäfte vor, wenn sie die Bedingtmgen der §§ 1 Abs. 2, 4 HGB erfiillt. Dagegen sind die Bestimmungen über die Buchfiihrungspflichten bereits vor Eintragtmg anzuwenden20.

III. Die Firma der Vor-EWIV Die eingetragene Vereinigtmg fiihrt gemäß Art. 5 lit. a einen Namen, der gemäߧ§ 1 EWIV-AG, 17 ff. HGB nach frrmenrechtlichen Grundsätzen gebildet wird21 und wegen des Wesens der EWIV als Handelsgesellschaft i.S.d. § 6

16 So auch die h.M. zur Vorgesellschaft: Hachenburg!Ulmer § 11, Rn. 47; Rowedderl Rittner § 11, Rn. 74; Scho/zl K. Schmidt § 11, Rn. 29; Baumbach/Hueck § 11, Rn. 12; a.A.: Flume JurPers § 5 III 3. 17 Vgl. oben§ 5 BI 2 a.

18 Ebenso zur Vorgesellschaft: Hachenburg!Ulmer § 11, Rn. 47; Scholz/K. Schmidt § 11, Rn. 29; Baumbach!Hueck § 11, Rn. 12; Lutter/Hommelhoff § 11, Rn. 3; KölnerKomm!Kraft § 41, Rn. 39; Rittner S. 359; BüttnerS. 121. 19 So zur Vor-GmbH: FeineS. 204. 20 Vgl. unten§ 12 E III. 21 Vgl. oben§ 5 B IV 3 a.

B. Die Rechtsträgerschaft im Vorstadium

243

HGB als Firma anzusehen Wld dem finnenrechtlichen Schutz des § 37 HGB zu Wlterstellen ist. Vor Eintragung fiihrt die EWIV nur dann eine Firma, wenn sie ein kaufmännisches Handelsgewerbe betreibt. Zum Schutz des Rechtsverkehrs Wld zur Schaffung von Rechtsklarheit darf die Firma der eingetragenen Vereinigung aber nur Wlter HinzufUgung eines Zusatzes gebildet werden, der das Vorstadium verdeutlicht22. Eine Eintragung dieser Firma kommt allerdings wegen der vorübergehenden Natur der Vorvereinigung nicht in Betracht23 . § 29 HGB widerspricht dem nicht. Denn dem eigentlich hieraus sich ergebenden Zwang zur AruneldWlg der Firma zum Handelsregister kommen die GründWlgsmitglieder dadurch nach, daß sie die Vereinigung selbst - Wld damit letztlich auch die GründWlgsvereinigung - zur Eintragung anmelden24 • Mehr erfordert das Gesetz nicht. Die Firma der Vor-EWIV genießt bereits den Schutz des§ 37 HGß2S. Fehlen die Voraussetzung einer FinnenbildWlg vor Eintragung, steht es der Vorvereinigung dennoch offen Wlter einem einheitlichen Namen am Rechtsverkehr teilzunehmen. Bei der NamensbildWlg kann bereits die spätere Firma der EWIV berücksichtigt werden, solange nur ein das GründWlgsstadium verdeutlichender Zusatz hinzugefügt Wld damit dem Interesse des Rechtsverkehrs nach Rechtsklarheit RechnWlg getragen wird26. Namensschutz ist jedoch allein über § 12 BGB möglich27. § 37 HGB ist, auch nicht analog, anzuwenden28, da diese Nonn eine firmenrechtliche Spezialvorschrift darstellt, die das Vorliegen einer echten Firma erfordert. Sie ist nicht analogiefähig, da wegen der Norm des§ 12 BGB keine ausfüllWlgsbedürftige Schutzlücke besteht.

22 Z.B. "EWIV in Gründwtg"; vgl. zur Vor-GmbH: Rowedder!Rittner § 11, Rn. 73; Baumbach!Hueck § 11, Rn. 12. 23 Zur Vor-GmbH: Rowedder!Rittner § 11, Rn. 73; Baumbach!Hueck § 11, Rn. 12; Lutter/Hommelhoff§ 11, Rn. 3. 24 Zur juristischen Person: Flume JurPers § 5 ill 3.

Zur Vor-GmbH: Scholz/K. Schmidt § 11, Rn. 30. § 11, Rn. 30; Rowedder!Rittner § 11, Rn. 74; Baumbach!Hueck § 11, Rn. 12; Rittner S. 353. 27 Vgl. zur Vor-GmbH: Scholz!K. Schmidt § 11, Rn. 30. 28 Anders aber zur Vor-GmbH: Scholz/Winter (6. Aufl.) § 11, Anm. 4. 25

26 Vgl. zur Vorgesellschaft: Scholz!K. Schmidt

16•

244

§ 12 Die Außenverhältnisse

IV. Die Vertrags- und Eigentumsfähigkeit Bereits vor Eintragung kann die Vereinigung Rechte erwerben, sich als solche in Verträgen verpflichten und am Rechtsverkehr teilnehmen. Die Gesamthand als Trägerin dieser Rechte existiert, kann also ihre Funktion als Rechtszuordnungsobjekt übernehmen. Wird somit vor Eintragung in Ausfiihrung des Zwecks der Vor-EWIV fiir diese gehandelt, so bestehen keine Bedenken, zumindest die hieraus erworbenen Rechtspositionen der Vorvereinigung selbst und nicht den Mitglieder- zuzuweisen29. Die Vor-EWIV kann damit jedenfalls Eigentum erwerben und aus Verträgen berechtigt sein.

Im Hinblick auf die Verpflichtungsfähigkeit der Vorvereinigung bestehen indessen Zweifel. Vielfach werden nämlich - trotz Bejahung der generellen Rechtsträgerschaft der Gesamthand - Verbindlichkeiten nicht der Gesamthand selbst, sondern nur den Gesamtbändern zugerechnet30. Diese auf§ 718 BGB und den allgemein bürgerlichrechtlichen Vermögensbegriff gestützte Ansicht ist aber schon im Recht der BOB-Gesellschaft nicht zutreffend3 1, da zu einer mnfassenden Zuordnungsfähigkeit von Rechten auch die Haftwigsfähigkeit fiir Gesamtbandsverbindlichkeiten gehören muß3 2. Für die Vor-EWIV ergibt sich diese grundsätzliche Verpflichtungsfähigkeit zusätzlich aus Art. 9 Abs. 2. Denn soweit Verbindlichkeiten begründende Handlungen vor Eintragung im Namen der später voll wirksam entstandenen Vereinigung vorgenommen werden, steht dieser gemäß Art. 9 Abs. 2 ein Wahlrecht hinsichtlich der Übernahme der ·Schulden zu. Ein solches wäre nicht erforderlich, träfen die aus den Rechtshandlungen erwachsenden Schulden die Mitglieder und nicht die Vorvereinigung. Gibt der Verordnungsgeber dennoch der Vereinigung ein solches Wahlrecht, müssen die Verbindlichkeiten bei Handlungen vor Eintragung zunächst der Vor-EWIV selbst zugestanden haben, muß die Vorvereinigung also auch selbst verpflichtungsfähig sein33.

29 Zur Vor-GmbH: Scholz/K. Schmidt § 11, Rn. 31, 57; Rowedder/Rittner § 11, Rn. 78; generell zur Fähigkeit der Gesamthand Vermögensrechte zu erwerben: MünchKomml Ulmer § 705, Rn. 132, § 718, Rn. 15; Soergel/Hadding vor§ 705, Rn. 21; Flume PersGes § 5; K. Schmidt GftsR § 8 Ill 4 d. 30 Vgl. Kraft/K.reutz D II 5 b; dazu auch Wiedemann FS-Kellennann S. 542. 3! Vgl. MünchKomm!Ulmer § 718, Rn. 30 ff.; Ermann!H P. Westermann § 714, Rn. 9. 32 Vgl. Flume PersGes § 16 IV 2; auch Wiedemann FS-Kellennann S. 542. 33 In diesem Sinne auch: Lentner S. 86 f.

B. Die Rechtsträgerschaft im Vorstadium

245

V. Kontofiihigkeit Kann die EWIV vor Eintragung generell Trägerin von Vermögensrechten sein, so steht ihr auch die Fähigkeit zu, Kontoinhaber zu sein. Sie selbst kann mithin aus solchen Rechtsbeziehungen berechtigt und verpflichtet werden34.

VI. Grundbuchfähigkeit Besondere Schwierigkeiten bereitet die Anerkennung der Rechtsfähigkeit von Vergesellschaftungen in ihrem Vorstadium im formellen Recht. Hier kommt es in erster Linie auf die Klarheit der Rechtsverhältnisse und auf hinreichende Publizität an, so daß an die Zuweisung von formell-rechtlichen Rechtspositionen erhöhte Anforderungen zu stellen sind. Die Grundbuchfähigkeit der Vor-EWIV ist daher fraglich.

1. Zum Vergleich: Die Grundbuchfähigkeit der Vor-GmbH

Die heute ganz herrschende Ansicht geht davon aus, daß die Vor-GmbH als solche bereits wirksam die Auflassung erklären und auch - wenngleich unter Hinzufügung des Zusatzes "in Gründung" -mit ihrer Firma im Grundbuch eingetragen werden kann35. Nach Entstehung der GmbH ist lediglich eine Richtigstellung des Grundbuchs erforderlich36. Allein Flume37 sieht sich demgegenüber stärker an die Eigenschaft der VorGmbH als Personengesellschaft und damit an§ 47 GBO gebunden. Daher ver-

34 Ebenso zur Vorgesellschaft, dort allerdings mit dem zusätzlichen Argument, daß die Kontofähigkeit zwingend erforderlich sei, um der werdenden juristischen Person Bareinlagen zuweisen zu können: BGHZ 45, 338, 347; Hachenburg/Ulmer § 11, Rn. 48; Scholz/K. Schmidt § 11, Rn. 31; Baumbach/Hueck § 11, Rn. 13; G. Hueck FS-100 JahreS. 157. 35 Vgl. BGHZ 45, 338, 348; Haegele/Schöner/Stöber Rn. 987; Böhringer RPfl 1988, 446, 447 j; Hachenburg/ U/mer § 11, Rn. 51 ; Rowedder/Rittner § 11, Rn. 78; Lutter/ Homme/ho.ff§ 11, Rn. 3; Baumbach/Hueck § 11, Rn. 13. 36 Vgl. dazu, daß bei Annahme der Identitätstheorie keine materielle Unrichtigkeit des Gnmdbuchs vorliegt, sondern lediglich eine Fehlerhaftigkeit hinsichtlich tatsächlicher Angaben Wld daß deshalb die §§ 13 ff. GBO nicht anzuwenden sind: Böhringer RPfl 1988,446, 449. 37 Flume JurPers § 5 III 3, ders. FS-Geßler S. 32.

246

§ 12 Die Außenverhältnisse

langt er die Eintragung sämtlicher Gründungsgesellschafter. Dies wird aber der bereits vorhandenen körperschaftlichen Struktur der Vorgesellschaft nicht gerecht und übersieht das Erfordernis, daß gern. § 7 Abs. 3 GmbHG bereits eine Au:flassung an die Vorgesellschaft und deren Eintragung im Grundbuch möglich sein muß, wenn ein Grundstück als Sacheinlage zu Eigentum der Gesellschaft eingebracht werden soll38. Damit ist mit der herrschenden Ansicht von einer Grundbuchfähigkeit der Vorgesellschaft unter eigenem Namen auszugehen.

2. Die Grundbuchfähigkeit der Vor-EWIV Ob diese Grundsätze auch für die Vorvereinigung Beachtung finden können, ist fraglich. Denn anders als die juristische Personen ist die EWIV auch nach Eintragung nicht vergleichbar körperschaftlich strukturiert. a) Aus diesem Grund vertreten Haegele/Schöner/Stöber39, daß die EWIV vor vollständiger Entstehung zwar die Auflassung erklären, nicht aber im Grundbuch als Eigentümer eingetragen werden kann. Vielmehr bedarf es erst der Eintragung der Vereinigung im Handelsregister, bevor diese ein Grundstück wirksam erwerben kann. Zuvor könnten nicht einmal die Mitglieder der Vereinigung gemäߧ 47 GBO im Grundbuch zur Eintragung kommen. Denn bei Auflassung an die Vereinigung bestehe eine die Eintragung hindernde Diskrepanz zwischen Auflassung - an die EWIV - und einzutragenden Personen - die Mitglieder in Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Umgehbar ist nach dieser Auffassung die hieraus resultierende "Pattsituation" nur durch Aufnahme einer entsprechenden Eintragungsbewilligung bei Erklärung der Auflassung, die auch die Eintragung der Mitglieder in BGB-Gesellschaft zuläßt. Dagegen wird von Haegele/Schöner/Stöber40 die Eintragung einer Auflassungsvormerkung zugunsten der EWIV auch vor deren voll wirksamer Entstehung für möglich gehalten. Die Auflassungsvormerkung ist kein dingliches Recht, sondern lediglich ein dinglich gesicherter schuldrechtlicher Anspruch, der auch für eine noch nicht existente Person eintragbar ist, wenn diese nur hinreichend bestimmt ist.

38 Haegele/Schöner/Stöber Rn. 987; Böhringer RPf11988, 446, 448.

Haege/e/Schöner/Stöber Rn. 981 d. Haege/e/Schöner/Stöber Rn. 981 e; ebenso Rißmann!Waldner RPfl 1984, 59 zur oHG in Gründung. 39

40

B. Die Rechtsträgerschaft im Vorstadium

247

b) Dieser Ansicht kann jedoch nicht gefolgt werden. Für eine unterschiedliche Behandlung von Vor-GmbH und Vor-EWIV fehlt es an einem rechtfertigenden Difierenzierungsgrund. Ein solcher liegt nicht in der nach Entstehung verschiedenen Art der Rechtsfiihigkeit. Zwar ist nach Eintragung im Handelsregister die GmbH körperschaftlich strukturierte juristische Person, die EWIV demgegenüber personalistisch ausgerichtete Gesamthandsgemeinschaft. Doch erlangen beide V ergesellschaftungen mit der Handelsregistereintragung die volle Grundbuchfiihigkeit, können also unter ihrem Namen im Grundbuch eingetragen werden und als solche Eigentümer eines Grundstücks sein. Auf die Frage der rechtlichen Abstraktion von Gesellschaft und ihren Mitgliedern kommt es mithin filr die Grundbuchflihigkeit nicht an. Ebensowenig erlaubt die Rechtslage vor Eintragung eine unterschiedliche Behandlung. Beide Vergesellschaftungen sind in ihrem Vorstadium Gesamthandsgemeinschaften. Ob solche generell grundbuchfiihig sind, ist streitig41 . Jedenfalls können sie im Grundsatz nicht unter ihrem Namen, sondern nur unter Angabe der Namen aller Gesellschafter im Grundbuch eingetragen werden42. Ausnahmen gelten gemäß § l Abs. 3 GBO i.V.m. § 15 Abs. 1 b GBVfg fiir oHG und KG, weil sie gemäߧ 124 HGB unter ihrer Firma Rechte erwerben können und - obwohl keine juristische Person - wegen der Verpflichtung zur registergerichtlichen Anmeldung und Prüfung hinreichend Gewähr dafür bieten, daß die der Eintragung zugrundeliegenden Rechtsverhältnisse klar zum Ausdruck kommen43 . § 15 Abs. 1 b GBVfg erstreckt die heute h.M. im Wege der Analogie auf die Vor-GmbH, so daß auch diese unter ihrem Namen im Grundbuch eingetragen werden kann. Die Gründe fiir diese Analogie liegen in der Vorprägung der Vorgesellschaft durch die spätere juristische Person, in der Möglichkeit bereits vor Eintragung durch die Geschäftsfiihrer einheitlich nach außen aufzutreten und in dem gesetzlichen Zwang, das Gründungsstadium als Gesamtbandsgemeinschaft zu durchlaufen, um juristische Person werden zu können. Letztlich entspricht die Annahme der Grundbuchfähigkeit der Vorgesellschaft allein den Erfordernissen der Praxis44.

41 Vgl. bejahend: Flume PersGes § 5; verneinend: K. Schmidt GftsR §58 IV 2 c; Horber/Demharter § 19, Rn. 108. 42 Vgl. § 47 GBO; auch: Staudinger!Ertl § 873, Rn. 53; Horber!Demharter § 19, Rn. 108; K Schmidt GftsR §58 IV 2 c; auch Flume PersGes § 5. 43 Vgl. Staudinger/Ertl § 873, Rn. 53.

44 Ausfilhrlich:

Staudinger/Ertl § 873, Rn. 54.

248

§ 12 Die Außenverhältnisse

All diese, für die Gnmdbuchfähigkeit der Vor-GmbH ins Feld gefiihrten Gründe treffen auch für die Vor-EWIV zu. Auch diese ist lediglich gesetzlich notwendiges Durchgangsstadiwn, auch diese kann bereits einheitlich durch ihre Geschäftsführer nach außen auftreten und auch diese ist Gesamthandsgemeinschaft. Nicht entgegengehalten werden kann, daß es an einer registergerichtlichen Prüfung fehlt, welche für die grundbuchrechtliche Klarheit vorauszusetzen sei. Denn an dieser mangelt es auch bei der Vor-GmbH. Hält man aber die Eintragung der Vor-GmbH als Eigentümer im Gnmdbuch für zulässig, dann muß dies in gleichem Maß für die Vor-EWIV gelten45. Dafür spricht auch, daß das Gnmdbuch nicht die Rechts- oder Erwerbsfähigkeit des Eingetragenen kundtun, sondern den Rechtsinhaber derart kennzeichnen soll, daß der Rechtsverkehr an seiner Identität keinen vernünftigen Zweifel haben kann46. Dies ist bei Eintragung der Vor-EWIV, denen Gründungsvertrag geschlossen und deren Eintragung im Handelsregister betrieben wird, gewährleistet. Allerdings muß dann die Vereinigung bei Eintragung in das Gnmdbuch eine Abschrift ihres Gründungsvertrags in grundbuchmäßiger Form47 mit vorlegen, damit aus diesem die Mitglieder ebenso wie deren Rechtsverhältnisse ersichtlich sind. Die Gefahr indessen, daß das Registergericht die Eintragung der Vereinigung ablehnt und damit deren endgültige Entstehung scheitert, besteht bei den Vorgesellschaften der juristischen Personen in gleichem Maße. Sie rechtfertigt eine verschiedene Behandlung nicht. Zusammenfassend kann festgehalten werden, daß auch die Vor-EWIV unter dem Namen der späteren Vereinigung mit einem das Gründungsstadiwn kenntlich machenden Zusatz als Eigentümer im Grundbuch erscheinen kann. Sie ist vollumfassend grundbuchflihig und nicht darauf verwiesen, sich lediglich durch eine Vormerkung den - unzweifelhaft begründbaren48 - Auflassungsanspruch sichern zulassen. Will sich die Vorvereinigung jedoch damit bescheiden, so kann sie dies tun49.

45 So ausdrücklich zu der vergleichbaren Problematik bei "Vor-oHG" und "Vor-KG": Meikel/Lichtenberger § 20, Rn. 248; KIE/H/E § 20, Rn. 67; Böhringer RPfl 1991, 3; Baumbach/Hopt § 123, Rn. 21. 46 Vgl. Böhringer RPfl1991, 3. 47 48

Vgl. § 29 GBO. Vgl. BayObLG RPfl1984, 13.

49 Zu der Fähigkeit der Vor-EWIV zu ihren Gunsten eine Vormerkung im Grundbuch eintragen zu lassen, vgl. die Stellungnahmen zur Vor-oHG und Vor-KG: LG Essen MittRhNotK 1971, 148; BayObLG RPfl 1985, 353; Horber/Demharter § 19, Rn. 105; Staudinger/Ertl § 873, Rn. 54; Rißmann!Waldner RPfl1984, 59 f.

B. Die Rechtsträgerschaft im Vorstadium

249

VII. Wechselrechtsfähigkeit Die Frage der Wechsel- (bzw. Scheck-)rechtsfähigkeit der Vor-EWIV ist ähnlich problematisch wie die vorstehend angesprochene Grundbuchfahigkeit. Unter Wechselrechtsfähigkeit ist die Fähigkeit zu verstehen, Träger von Rechten Wld Pflichten aus einem Wechsel zu seinso. Allein sie wird hier behandelt; zur Scheckrechtsfähigkeit gelten die gefundenen Ergebnisse entsprechend. Ob einer Person oder Personenmehrheit Wechselrechtsfahigkeit zu kommt, wird nach herrschender Ansicht - mangels anderweitiger gesetzlicher Anhaltspunkte - an der bürgerlichrechtlichen Rechtsfähigkeit gemessen Wld mit dieser verknüpft. Sie wird insbesondere allen natürlichen Wld juristischen Personen zuerkannt51 , aber auch den voll wirksam entstandenen Personenhandelsgesellschaften oHG, KG Wld EWIV, da diese zwar nicht juristische Person aber wegen der ihnen zugestandenen Fähigkeit, Rechte Wld Pflichten Wlter einheitlicher Firma zu erwerben, als eigenständige Rechtssubjekte anzusehen sind52 . Dagegen wurde die Wechselrechtsfähigkeit der Vorgesellschaften bei GmbH, Aktiengesellschaft Wld Genossenschaft lange Zeit verneint53. Heute anerkennt jedoch die ganz überwiegende AuffassWlg wegen der weitgehenden rechtlichen Verselbständigoog der Vorgesellschaften deren Wechselrechtstahigkeit54. Insbesondere bei Fortführen eines im Wege der Sachgründung eingebrachten Unternehmens muß auch die Vorgesellschaft fähig sein, aus Wechseln berechtigt Wld verpflichtet zu sein, will man ihren HandlWlgsrahmen nicht unter das Niveau eines normalen Handelsbetriebs einschränken55. Auch kann vereinbart sein, daß die von einem Gesellschafter zu erbringende Einlage gerade im Wege einer Wechselbegebung erfolgen soll. Die Vorgesellschaft muß dann wechselrechtstahig sein, um überhaupt die vereinbarte Einlage entgegennehmen zu können56.

50 Vgl. Zöllner§ 12 I

1.

Vgl. Baumbach/Hefermehl WG Einl. Rn. 18; Zöllner§ 12 I 1. 52 Vgl. BGH NJW 1973, 2198, 2199; Baumbach/Hefermehl WG Einl. Rn. 18; Zöllner § 12 I 1. 53 Vgl. BGH NJW 1962, 1008 in einem obiter dictum. 51

54 Vgl. Baumbach/Hefermehl WG Einl. Rn. 21; Hachenburg/Uimer § 11, Rn. 49; Scho/z/K. Schmidt § 11, Rn. 31; Baumbach!Hueck § 11 , Rn. 14; Rowedder!Rittner § 11, Rn. 78; Lutter/Hommelhoff§ 11, Rn. 3.

55 Vgl. Baumbach/Hefermehl WG Einl. Rn. 21; Hachenburg/Uimer § 11, Rn. 49; Baumbach/Hueck § 11, Rn. 14. 56 Vgl.

Scholz/Winter (6. Aufl.) § 11, Anm. 5.

250

§ 12 Die Außenverhältnisse

Gänzlich ausgeschlossen wird demgegenüber von der überwiegenden Meinung die Wechselrechtsfähigkeit der BOB-Gesellschaft, und damit inzident auch die der Gesamtbandsgemeinschaften generens7. Dies kann nach der hier vertretenen Gesamtbandsauffassung indessen nicht auf die mangelnde Rechtsfähigkeit der Gesamthand gestützt werden58. Daher vertritt FlumeS9 auf der Grundlage der Rechtssubjektivität der Gesamthand die Ansicht einer umfassenden Wechselrechtsfähigkeit der Gesamthand. Probleme bereitet dies wegen der fiir die Gesamthand grundsätzlich fehlende Registerpublizität, welche kollidiert mit den auf der Verkehrsfähigkeit des Wechsels beruhenden, fiir den Wechselrechtsverkehr entscheidenden wechselrechtlichen Prinzipien der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit60. Aus diesem Grund lehnen Autoren, die im übrigen die Gesamthand als Rechtsträger ansehen, eine Wechselrechtsfähigkeit ab61, versuchen aber zwnindest eine wechselmäßige Haftung der Gesellschafter zu begründen, wenn diese wirksam vertreten wurden62. Eine solche ist aber nach dem hier zugrunde gelegten Gesamtbandsverständnis nicht nur bei Handeln im Namen der Gesamthänder, sondern auch bei Auftreten im Namen der Gesamthand anzunehmen63. Für die Vor-EWIV kann diese Streitfrage zur Wechselrechtsfähigkeit der Gesamthand dahinstehen. Denn bereits aus dem Wesen der Vorvereinigung als Durchgangsstadium auf dem Weg zu fertigen EWIV ist deren Wechselrechtsfiihigkeit zu folgern. Zwar besitzt die Vorvereinigung noch nicht die gesetzlich festgelegte Rechtssubjektivität des Art. 1 Abs. 2. Doch ist die Rechtslage im Vergleich zur Vorgesellschaft bei den juristischen Personen so ähnlich, daß die dort entwickelten Rechtsgrundsätze hierher zu übertragen sind. Sowohl Vorgesellschaft als auch Vor-EWIV sind bloße Gesamthandsgemeinschaften. Beide sind noch nicht im zuständigen Register eingetragen, so daß die eigentlich erforderliche Registerpublizität noch nicht erfiillt ist. Beide sind auf die Erlangung von - wenngleich rechtstechnisch unterschiedlich ausgestalteter - Rechtsfähigkeit ausgerichtet. Sie haben beide, insbesondere bei Einbringung und Fortführung eines Unternehmens, bereits vor Eintragung eine eigenständige, von

57 Vgl. BGHZ 59, 179, 184; Baumbach/Hefermeh/ WG Einl. Rn. 20; Zöllner§ 12 I 1; MünchKomm!Ulmer § 705, Rn. 134. 58 So aber BGHZ 59, 179, 184. 59

Flume PersGes § 7 ill 6.

60 Vgl.

MünchKomm!Ulmer § 705, Rn. 134.

§ 705, Rn. 134. So eine heute im Vordringen befindliche Auffassung, die zumindest die Formunwirksamkeit des Wechsels vermeiden möchte, dazu Baumbach!Hefermeh/ WG Einl. Rn. 20; Zöllner§ 12 I 1 b cc; Hueck/Canaris § 6 I 1. 63 Hierfür auch Wiedemann FS-Kellermann S. 544. 61 Vgl. besonders MünchKomm!Ulmer

62

B. Die Rechtsträgerschaft im Vorstadium

251

ihren Mitgliedern getrennte Rechtsstellung, welche - gerade bei Erbringung der vereinbarten Einlageleistung durch Wechselbegebung - W echselrechtsflihigkeit bereits vor Eintragung erfordert. Dagegen muß der Aspekt der verschiedenartigen Struktur von werdender juristischer Person und Vor-EWIV in den Hintergrund treten. Zwar fehlt es der Vorvereinigung an der körperschaftlichen Ausgestaltung, doch kann dies - bei sonst vergleichbarer Interessenlage - eine Differenzierung nicht rechtfertigen. Denn wenn nach Eintragung die unterschiedliche Struktur die Wechselrechtsfähigkeit nicht beeinträchtigt, so kann dies vor Eintragung nicht anders sein. Damit ist auch die Vor-EWIV als wechselrechtsflihig anzusehen. Dem steht auch nicht der, letztlich bei den werdenden juristischen Personen ebenfalls nicht als hinderlich angesehene, Grundsatz der formalen Wechselstrenge entgegen. Denn zur Verkehrstauglichkeit des Wechsels und zur Sicherung seiner Umlauffähigkeit ist nicht eine exakte Erkennbarkeit der (subsidiär) haftenden Personen erforderlich. Vielmehr ist es ausreichend, wenn durch die Bezeichnung der Vorvereinigung als Wechselbeteiligte die dahinterstehenden Personen ermittelt werden können. Die Bezeichnung der Vor-EWIV als Wechselbeteiligte läßt damit den Wechsel nicht schon aus diesem Grund formunwirksam werden.

VIII. Die Unternehmensträgerschaft Ob die Vorvereinigung Unternehmensträgerio sein kann, ist problematisch, da selbst filr das Stadium nach Eintragung die Fähigkeit zur Unternehmensträgerschaft der EWIV bezweifelt wird. So meint vor allem K. Schmidt64 die Zweckbestimmung des Art. 3 beschränke die Vereinigung auf kooperative Tätigkeiten und nähme ihr die Fähigkeit zur Unternehmensträgerschaft. Dem ist nicht zuzustimmen. Zwar triffi: es zu, daß die Vereinigung die wirtschaftliche Tätigkeit ihrer Mitglieder nicht ersetzen darf, daß die Mitglieder zumindest teilweise selbst im Bereich der Vereinigung aktiv sein müssen, daß im Vordergrund die Förderung der Eigenwirtschaften der Mitglieder zu stehen hat und nicht ein bloßes Streben nach Gewinnerzielung und Gewinnmaximierung65. Doch nimmt all dies der EWIV nicht die Möglichkeit, selbst Trägerio eines Unternehmens zu sein. Vielmehr ist die Erfiillung des Förderzwecks auch und gerade dadurch vorstellbar, daß einzelne unternehmerische Bereiche aus den Mitgliedsunternehmen ausgegliedert und in der EWIV konzentriert werden. Die Schmidt GftsR § 65 I 2. Zum Zweck der Vereinigung vgl. oben§ 9 B.

64 K 65

252

§ 12 Die Außenverhältnisse

EWIV muß dann auch Trägerin dieser Unternehmensbereiche sein können. Mithin kann ihr - ebensowenig wie den deutschen Genossenschaften - die grundsätzliche Fähigkeit zur Unternehmensträgerschaft versagt werden66. Damit ist auch die Unternehmensträgerschaft fiir die Vorvereinigung zu bejahen. Insbesondere wenn eine Übertragung tmternehmerischer Teilbereiche auf die Vereinigung vor Eintragung - etwa im Wege der Einlageerbringung - gewollt tmd vereinbart ist, muß dies möglich sein, ohne den Unternehmensteil bis zu Eintragung stillegen zu müssen67• Dies ist nur bei Fortführung der eingebrachten Unternehmensteile bereits durch die Vor-EWIV möglich.

IX. Parteifähigkeit im Zivilprozeß, Beteiligtenfähigkeit in anderen Verfahren

I. Zivilprozeß Während die eingetragene Vereinigung gemäß Art. 1 Abs. 2 die Fähigkeit besitzt, vor Gericht zu stehen, also sowohl aktiv als auch passiv parteifähig ist, ist die Begründtmg einer vergleichbaren Stelltmg fiir die Vorvereinigung allein aus deren Gesamtbandseigenschaft problematisch. Denn die überwiegende Ansicht billigt der Gesamthand selbst keine zivilprozeßuale Parteiflihigkeit zu68. Zweifel an der Parteiflihigkeit sind jedoch nicht angebracht. Die Parteifähigkeit- tmd zwar sowohl die aktive wie die passive- ist schon aus der Fähigkeit der Vor-EWIV zur Trägerschaft von Rechten tmd Pflichten herzuleiten69. Legt man der Vor-EWIV eigene Rechtssubjektivität bei, muß sie auch in diesem Rahmen ihre Rechte selbst durchsetzen tmd sich gegen Inanspruchnahme von

66 Wie hier: Ganslee S. 29; Müller-Guggenberger NJW 1989, 1449, 1454 f; v. Rechenberg S. 74; Lentner S. 150; daß die EWIV mit unter dennoch nicht Untemehmensträgerin ist, steht der generellen Möglichkeit hierzu nicht entgegen. 67 Zur Vorgesellschaft: Scholz!K. Schmidt § 11, Rn. 29; John S. 338. 68 Vgl. Thomas/Putzo § 50, Rn. 9; Zöller/ Vol/kommer § 50, Rn. 26; Rosenberg/ Schwab § 43 li 4; Schellhammer Rn. 1184; a.A.: Schünemann S. 212 ff.; Soerge/1 Hadding § 714, Rn. 51 ff.; zur Mituntemehmer-BGB-Gesellschaft de lege ferenda: K. Schmidt GutachtenS. 482; ders. JZ 1985,909, 913.

69 So die ganz h.M. heute zur Vorgesellschaft: Hachenburg!Wmer § 11, Rn. 50; Scholz/K. Schmidt § 11, Rn. 34; Baumbach/Hueck § 11, Rn. 16; Rowedder/Rittner § 11, Rn. 79; Meyer-Landrut/Miller/Niehus § 11, Rn. 6; Lutter/Hommelhoff § 11, Rn. 34. Da die überwiegende Ansicht auch die Vorgesellschaft als Gesamtbandsgemeinschaft begreift, ist diese Argumentation hierher übertragbar.

B. Die Rechtsträgerschaft im Vorstadium

253

Seiten Dritter zur Wehr setzen können70. Zur Vomahme der erforderlichen Prozeßhandlungen sind die Geschäftsführer berufen.

2. Andere gerichtliche und außergerichtliche Verfahren a) Wegen der weiten Gesetzesfassung läßt sich die Beteiligtenfähigkeit im Verwaltungsverfahren, §§ 11, 13 VwVfG, im verwaltungsgerichtlichen, sozialgerichtlichen und finanzgerichtlichen Verfahren, §§ 61 Nr. 2 VwGO, 70 Nr. 2 S. 2 SGG, 58 Abs. 2 FGO allein aus dem Gesetzeswortlaut begründen. Denn aufgrund ihrer Rechtsträgerschaft ist die Vor-EWIV stets als "Vereinigung, der ein Recht zusteht" aufzufassen und als solche in der Lage, in den vorgenannten Verfahren zur Rechtsverfolgung aufzutreten71 . b) Im Bereich der FOG-Verfahren muß zumindest die Beteiligtenflihigkeit im Grundbuchverfahren bejaht werden, wenn- wie vor- die Grundbuchfähigkeit der Vor-EWIV befiirwortet wird. Denn eine Rechtsposition ohne Möglichkeit ihrer verfahrensmäßigen Durchsetzung wäre nur eine leere Hülse und letztlich wertlos. Die Vor-EWIV kann damit am Grundbuchverfahren selbst teilnehmen72. Aber auch im Registerverfahren, welches die eigene Eintragung der Vereinigung betrifft, nimmt die Vor-EWIV eine eigenständige verfahrensmäßige Stellung ein, so daß sie beteiligtenfähig ist. Zwar scheint § 3 Abs. 1 EWIV-AG mit der Normierung der alleinigen Anmeldebefugnis der Geschäftsführer dem zu widersprechen. Doch impliziert die Anmeldepflicht nicht die ausschließliche Beschwerdeberechtigung und damit Beteiligtenfähigkeit der Geschäftsfiihrer73. Denn- entsprechend einer Entscheidung des BGH zur Voraktiengesellschaft74 müssen die Vergesellschaftungen im Vorstadium wegen der Bedeutung der Anmeldung für ihre Existenz selbst beschwerdefähig sein. Ohne Eintragung kommt die Vereinigung nicht voll wirksam zur Entstehung. Wird die Eintragung abgelehnt, ist die Vorvereinigung also in einem ureigenen Interesse betroffen und mithin selbst beschwert. Sie muß zur Geltendmachung dieser Beschwer i.S.d.

70 Vgl.

BüttnerS. 124 ff. zur Vorgesellschaft.

Vgl. zur Vor-GmbH: Scho/z/Winter (6. Aufl.) § 11, Anm. 6; Scho/z!K. Schmidt § 11, Rn. 34. 71

3.

12 V gl. zur Vor-GmbH: Baumbach/Hueck

§ 11, Rn. 16; Lutter!Homme/hoff § 11, Rn.

73 So aber zur Vorgesellschaft: BayObLG DB 1987, 216; Hachenburg!Ulmer § 9 c, Rn. 44; Baumbach!Hueck § 11, Rn. 16; KölnerKomm!Kraft § 38, Rn. 17. 74 BGH NJW 1992, 1824 ff.

254

§ 12 Die Außenverhältnisse

§ 20 Abs. 2 FGG beschwerdeberechtigt sein. Daß das Gesetz die Aufgabe der Eintragungsanmeldung den Geschäftsfilhrem zuweist steht dem nicht entgegen. § 3 Abs. 1 EWIV-AG will seinem Sinn nach nur die Richtigkeitsgewähr der Anmeldung durch Benennung der zur Vomahme der Eintragungshandlungen Verpflichteten sicherstellen. Die Anmeldung und die schließliehe Eintragung erfolgt jedoch nicht im Namen der Geschäftsfilhrer, sondern bereits im Namen der Vereinigung. Im übrigen widerspräche es dem Wesen der Vor-EWIV als bloßes Vorstadium zur fertigen Vereinigung, würde man sie im Verfahren um die eigene Eintragungsanmeldung als bloß unbeteiligtes Objekt ansehen75. Die Vor-EWIV ist somit im Registerverfahren beschwerde- und beteiligungsfahig.

X. Konkurs- und V ergleichsfiihigkeit 1. Konkursfähigkeit

Während im Falle der Zahlungsunfahigkeit der eingetragenen EWIV gemäß Art. 36 i.V.m. §§ 1 EWIV-AG, 209 KO ein Konkursverfahren über die Vereinigung eröffnet wird, die EWIV also konkursfahig ist76, erscheint dies filr die Vorvereinigung fraglich. Denn, anders als bei den Vorgesellschaften juristischer Personen77, gesteht die herrschende Ansicht im geltenden Konkursrecht den Personenhandelsgesellschaften erst mit Außenwirksamkeit Konkursfahigkeit zu78, so daß- weil bei der EWIV eine Entstehung gemäß § 123 Abs. 2 HGB nicht in Betracht kommt7 9 - die Konkursfahigkeit der EWIV erst mit ihrer Eintragung entstünde. Die vorher bereits vorhandene Gesamthand wird von der überwiegenden Ansicht filr nicht konkursfahig gehalten80. Dem ist filr die Vor-EWIV nicht zu folgen. Ist schon filr die reine Mitunternehmer-BGB-Gesellschaft die fehlende Konkursfiihigkeit fraglichSt, so er-

So ausdriicldich BGH NJW 1992, 1824, 1825 zur Vor-Aktiengesellschaft. Wenngleich auch nur in Form eines Konkurses über ein Sondervennögen. 77 Zu diesen vgl. BayObLG NJW 1965,2254, 2257; Hachenburg/Ulmer § 11, Rn. 50; Baumbach/Rueck § 11, Rn. 16; Scholz!K. Schmidt § 11, Rn. 35; Lutter/Hommelhoff § 11, Rn. 3; Feine S. 202. 78 Vgl. Kilger/K. Schmidt § 209, Anm. 2 a. 79 Vgl. oben § 5 B I 2 b. 80 Vgl. BGHZ 23, 307, 313; Kuhn!Uhlenbruck Vorbem. B vor§ 207, Rn. 1; Jauernig § 401. 81 Vgl. K. Schmidt GutachtenS. 482; ders. JZ 1985, 909, 914; ders. GftsR § 60 IV 3; ders. in Kilger/K. Schmidt § 209, Anm. 4 a. ?S

76

B. Die Rechtsträgerschaft im Vorstadium

255

scheint sie für die Vorvereinigung zwingend erforderlich. Die Vor-EWIV ist als von der angestrebten Rechtsfonn vorgeprägtes Durchgangsstadiwn mehr als bloße BOB-Gesellschaft. Sie ist, wie die entstandene EWIV, zu eigenständiger Rechtssubjektivität flihig und muß daher auch zu einer eigenständigen Vennögensabwicklung in der Lage sein, wenn bereits vor Eintragung Zahlungsunfähigkeit eintritt. Gestützt wird diese Ansicht durch die Bestimmung des § 11 Abs. 2 Nr. 1 InsQ82, die eine Insolvenzfähigkeit der BGB-Gesellschaft generell befiirwortet. Wenn schon die nicht-unternehmensehe BGB-Gesellschaft die Fähigkeit besitzen soll, an einem Insolvenzverfahren teilzunehmen, dann muß dies erst recht gelten fiir eine Vergesellschaftung, die auf dem Weg zu einer (teil-) rechtsflihigen Organisation zahlungsunfähig wird. Die Konkursfähigkeit der Vor-EWIV ist mithin zu bejahen.

2. Vergleichsfähigkeit Die vorstehende Wertungen müssen im gleichen Umfang auch fiir die Vergleichsflihigkeit der Vorvereinigung Anwendung finden, so daß diese auch insoweit als in der Lage anzusehen ist, an einem V ergleichsverfahren teilzunehmen.

XI. Besitz der Vor-EWIV Die Vorvereinigung ist nicht nur eigentwnsflihig, sie kann auch als solche Trägerin der tatsächlichen Herrschaftsverhältnisse über die ihr zugeordneten Rechtspositionen sein. Dies folgt schon aus ihrem Wesen als Gesamthandsgemeinschaft83, vor allem aber daraus daß das zur Ausübung der Herrschaftsgewalt berufene Organ, die Geschäftsfiihrer, als solche der Vorvereinigung schon zur V erfiigung stehen84 . Ein Wechsel der Besitzausübungszuständigkeit von den Mitgliedern vor Eintragung zu den Geschäftsfuhrern nach Eintragung widerspräche dem Wesen der Vorvereinigung als durch die entstandene EWIV weitestgehend vorgeprägtes Durchgangsstadium. Da bei der eingetragen Vereinigung die einheitliche Besitzausübung durch die Geschäftsfiihrer aufgrund ihrer alleinigen Außenvertretungsbefugnis und der Selbständigkeit ihrer Organ-

82 BOB!. 1994 Teil I, S. 2867. 83 Vgl. Flume PersGes § 6 II; Soergei/Hadding § 718, Rn. 17 ff.; MünchKomm/Ulmer § 718, Rn. 25, 29; K. Schmidt GftsR § 60 II 3. 84

Vgl. oben§ 11 CI.

256

§ 12 Die Außenverhältnisse

stelhmg gegenüber den Mitgliedern erfolgt, muß vor Eintragung Nämliches gelten und den Geschäftsführern Organbesitz zukommen&s.

XII. Deliktsfähigkeit der Vor-EWIV Wegen der generellen Verpflichtungsfähigkeit der EWIV vor Eintragung86 und aufgrund der organschaftliehen Stellung der Geschäftsführer&? findet bei schadensverursachendem Geschäftsführerhandeln bereits vor Eintragung die Zurechnungsnorm des § 31 BGB entsprechend Anwendung&&. Die Vorvereinigung hat also für das Handeln der Organvertreter einzustehen, ohne daß ihr eine Exkulpationsmöglichkeit zustehen würde89. Dem steht der Gesamthandscharakter der Vor-EWIV nicht entgegen. Zunächst sind dieaußenstehendenDrittenunabhängig von der Eintragung der Vereinigung - in ihrer Schutzwürdigkeit vergleichbar90, ist also eine unterschiedliche Haftung der Vereinigung hieraus nicht zu rechtfertigen. Außerdem wird heute von einer verbreiteten Auffassung die generelle Anwendbarkeit des § 31 BGB auf Personenhandelsgesellschaften und Vorgesellschaften bejaht9 1, unabhängig von einer umfassenden eigenen Rechtspersönlichkeit und unabhängig von einer Handelsregistereintragung92. Solange also ein Verband im Rechtsverkehr als geschlossene Einheit auftritt und diesem Verband auch die Früchte eines Organhandeins zustehen, ist es nur angemessen, wenn ihn auch die durch seine Organe verursachten Schäden treffen93. Damit muß die Vorvereinigung bereits für alle schadensverursachenden Handlungen ihrer Organe haften94

85

Vgl. zur Vorgesellschaft: Scholz/K. Schmidt § 11, Rn. 67. unten§ 12 D ll.

86 Vgl. 87

Vgl. oben § 11 C I.

88 Vgl. zur Geltung des § 31 BGB nach Eintragung: v. Rechenberg S. 76. 89 Vgl. zur Vorgesellschaft: Hachenburg!Ulmer § 11 , Rn. 69; Scholz/K. Schmidt § 11, Rn. 68; Rowedder/Rittner § 11, Rn. 98; Baumbach/Hueck § 11 , Rn. 24; Rittner S. 362. 90 Vgl. zur Vorgesellschaft: Dregger S. 83. 91

Vgl. hierzu Baumbach/Hopt § 124, Rn, 25; A. Hueck oHG § 19 IV; G. Hueck

GftsR §15m.

92 Vgl. zur Vorgesellschaft: Dregger S. 82 f.; BüttnerS. 122. 93

Vgl. zur Vorgesellschaft: BüttnerS. 122 f.

Für Nicht-Organmitglieder folgt eine Haftung nur aus § 278 BGB bei rechtsgeschäftlichem, und aus § 831 BGB bei delilaisehern Handeln. 94

C. Die Vertretung der Vorvereinigung

257

C. Die Vertretung der Vorvereinigung

I. Überblick

Im Gegensatz zur Geschäftsfiihrung als allein nach innen gerichteter Tätigkeit betrifft die Vertretung das Handeln der Vereinigung nach außen, im Verhältnis zum Rechtsverkehr. Dabei ist zu differenzieren zwischen rechtsgeschäftlicher und organschaftlieber Vertretung95. Allein letztere ist in der Verordnung geregelt, da nur diese der "Verfassung" der Vereinigung angehört96. Eine rechtsgeschäftliche Vertretung der Vereinigung durch andere Personen als die Geschäftsfiihrer ist mithin nach Maßgabe des nationalen Sitzstaatrechts zulässig97. Dem widerspricht auch der Wortlaut des Art. 20 Abs. 1 S. 1 ("ausschließlich") nicht, da in dieser Bestimmung lediglich die organschaftliehe Kompetenzverteilung im Bereich der Außenvertretung, nicht jedoch eine umfassende Vertretungsregelung normiert wird98. Für die in Deutschland ansässige, voll wirksam entstandene EWIV sind daher die §§ 48 ff. HGB über die Prokuraerteilung99 ebenso anwendbar wie § 54 HGB über die Erteilung von Handlungsvollmacht und die allgemeinen Bestimmungen der§§ 164 ff. BGB, die auch die Möglichkeit zur Gewährung von Generalvollmacht eröffneniOO.

II. Vertretungsorgan der Vor-EWIV Zur Vertretung nach außen sind sowohl bei der eingetragenen wie bei der im Vorstadium befindlichen Vereinigung gemäß Art. 20 Abs. 1 S. 1 ausschließlich die Geschäftsfiihrer berufen. Diese sind - wie die gemeinschaftlich handelnden Mitglieder- notwendiges Organ der Vor-EWIV. Notwendig ist die Geschäftsfiihrung, da nur, wenn mindestens ein Geschäftsfiihrer bestellt ist, die Vereini-

95 Vgl. Larenz AT§ 30 I; K Schmidt GftsR § 10 II, § 48 II 1; Baumbach/Duden!Hopt § 125, Anm. 1 B; Ganske S. 60 f. 96 Vgl. Ganske S. 60. 97 Vgl. Ganske S. 60; v. Rechenberg S. 75. 98 V gl. Ganske S. 61. 99 Die EWIV ist gern. § 1 EWIV-AG a.E. Handelsgesellschaft und über§ 6 HGB stets Vollkaufmann. Sie kann daher Prokuristen ernennen; vgl. Mül/er-Guggenberger NJW 1989, 1449, 1453; Baumbach/Hopt § 48, Rn. 1; Meyer-Landrut S. 54; Ganske S. 61, der jedoch falschlieh die Kaufmannseigenschaft der EWIV erst aus der Verweisung des § 1 EWIV-AG auf das oHG-Recht herleitet.

100 Vgl. Ganske S. 61. 17 Lenz

258

§ 12 Die Außenverhältnisse

gung zur vollen Wirksamkeit gelangen kannlOI. Die Organstellung folgt aus dem Wesen der Vor-EWIV als gesetzlich notwendiges, weitestgehend von der entstandenen Vereinigung vorgeprägtes Durchgangsstadiwn. Im Verhältnis der Organe der Gründungsvereinigung finden die grundsätzlichen Kompetenzzuweisungsbestimmungen Anwendung102. Damit können keinesfalls die Mitglieder selbst oder die Angehörigen eines sonstigen Fakultativorgans die Vereinigung vertreten, es sei denn sie sind gleichzeitig zu GeschäftsfUhrern bestelltiOJ. Lediglich bei Bestellung und Anstellung, bzw. bei Kündigung und Bestellungswiderruf der Geschäftsfilhrer sowie für die gründungsvertraglich vorgesehene Berufung der Mitglieder eines eventuellen Aufsichtsorgans oder die Ernennung der Abschlußprüfer104 sind in der Regel die gemeinschaftlich handelnden Mitglieder als höchstes Organ der EWIV zuständig! OS.

Die Stellung der Geschäftsfiihrer als Organ der Vorvereinigung hat insbesondere Bedeutung für ihre Vertretungsmacht Diese beruht nicht auf der Erteilung besonderer Vollmachten, sondern entspringt dieser Organstellung106. Ein Widerruf der Vollmacht ist daher isoliert nicht möglich. Allein durch Widerruf der Geschäftsführerbestellung kann den einzelnen GeschäftsfUhrern die Handlungsbefugnis nach außen genommen werden I07.

tot Vgl. § 3 Abs. 1 EWIV-AG und oben§ 11 CI. Ebenso zur Vorgesellschaft: BGHZ 80, 122, 135; Baumbach/Hueck § 11, Rn. 17; Rowedder/Rittner § 11, Rn. 81 f.; Lutter!Hommelhoff § 11, Rn. 6; MünchKomm/Reuter §§ 21, 22, Rn. 74. 103 Vgl. Scriba S. 147; Ganslee S. 60; Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 643 f 104 Vgl. v. Rechenberg S. 75. tos Vgl. v. Rechenberg S. 75; Lentner S. 152; zur Übertragbarkeit dieser Befugnis auf ein Fakultativorgan siehe oben § 11 D li. 106 Zur Vor-GmbH: Rowedder!Rittner § 11, Rn. 82; Ulmer ZGR 1981, 593, 596ff. 107 A.A. insoweit zu den Vorgesellschaften bei der juristischen Person MünchKomml Reuter §§ 21, 22, Rn. 77 f., der davon ausgeht, daß die Organisation, fiir die die Geschäftsführer handeln noch im Dienst der Mitgliederinteressen steht und wegen des Wesens der Vorgesellschaften als Personengesellschaften das Prinzip der Selbstorganschaft gelten muß. Diese Argumentation ist zumindest fi1r die Vor-EWIV unzutreffend, da die Verordnung bei der EWIV - trotz ihres Wesens als Personengesellschaft - stets Fremdgeschäftsführung zuläßt. 102

C. Die Vertretung der Vorvereinigung

259

III. Einzel- und Gesamtvertretung

1. Grundsatz der Einzelvertretung Schon vor Eintragung richtet sich die Art der Vertretung nach den Vorschriften der voll wirksamen EWIV. Eine größere Bindung des Vertretungsorgans ist allein aus der Situation des V orstadiwns nicht gerechtfertigt. Daher vertritt, ist nur ein Geschäftsfiihrer bestellt, dieser die Vereinigung allein, soweit nicht "gemischte Gesamtvertretung" vorgeschrieben istl08. Sind mehrere Geschäftsfiihrer vorgesehen und bestellt, so ist ebenfalls - wegen Art. 20 Abs. 1 S. 1 a.E. grundsätzlich jeder für sich alleine vertretungsbefugt.

2. Die echte Gesamtvertretung Gemäß Art. 20 Abs. 2 S. 1 können die Mitglieder durch gri!ndungsvertragliche Vereinbarung anordnen, daß jeweils zwei oder mehreren Geschäftsfilhrer die Vereinigung gemeinsam vertreten. Dies ist auch schon für die Vorvereinigung zulässig, da die Gesamtvertretung dem Schutz der Mitglieder vor eigenmächtigem Handeln eines einzelnen Geschäftsfilhrers dient und im V orstadiwn eine weitergehende Vertretungsmöglichkeit als bei eingetragener Vereinigung in der Regel nicht gewollt ist. Würde bei vorgeschriebener Gesamtvertretung also ein Geschäftsfilhrer alleine auftreten, fehlte ihm die notwendige Vertretungsmacht Eine rechtswirksame Verpflichtung der Vereinigung käme nicht zustande I09. Problematisch ist, ob die in der Anordnung der Gesamtvertretung liegende Einschränkung der Vertretungsmacht im Verhältnis zu Dritten schon vor der Eintragung der Vereinigung Beachtung finden kann. Denn nach voll wirksamer Entstehung der EWIV müssen, da gesetzlicher Normalfall die Einzelvertretung ist, Dritte sich aus Gründen des Verkehrsschutzes die Gesamtvertretung nur dann entgegen halten lassen, wenn diese gemäߧ 2 Abs. 2 Nr. 5 EWIV-AG im Handelsregister eingetragen und gemäß Art. 8 bekanntgemacht wurde 110. Wendet man diese Bestimmungen auf die Vor-EWIV an, so findet zumindest im Regelfall die gri!ndungsvertraglich bestimmte Gesamtvertretung im Außenverhält-

108 Vgl. unten§ 12 C III 3.

§ 48 II 3 a, b. Vgl. Art. 9 Abs. 1 iVm § 15 HGB; Scriba S. 149; Gans/ceS. 60; Meyer-Landrut S. 54; Lentner S. 152. 109 Vgl. Scriba S. 148; K. Schmidt GftsR 110

17°

260

§ 12 Die Außenverhältnisse

nis erst mit Eintragung der Vereinigung selbst Beachtung, da eine vorherige Eintragung der Art der Vertretung kaum jemals beantragt Wld von den Registergerichten wohl auch nicht vor Eintragoog der EWIV selbst vorgenommen wird. Damit hätte, ist dem Rechtsverkehr nicht die besondere Art der Vertretung bekanntgemacht oder haben die Geschäftspartner nicht auf andere Weise positive Kenntnis hiervon, die Vor-EWIV das volle Risiko eines griindWlgsvertragswidrigen Außenhandeins eines Geschäftsfiihrers zu tragen 111. Dies überdehnt jedoch den Schutz des Rechtsverkehrs zu Lasten der Mitglieder. Wenn einaußenstehenderDritter mit einer "EWIV in GründWlg" in geschäftliche BeziehWlgen tritt, so weiß er zum einen, daß V ertragspartDer eine noch nicht eingetragene Vereinigung ist, zum anderen, daß damit auch die Art der Vertretung nicht dem Register entnommen werden kann. Die Kenntnis dieser Umstände reicht aber aus, um das sonst berechtigterweise vorhandene Vertrauen auf das Schweigen des Handelsregisters zu zerstören. Der Vertragspartner muß mit einer abweichend geregelten Vertretung der Vorvereinigung rechnen Wld kann sich nicht auf Art. 9 Abs. 1 berufen. Diese Norm kann erst ab Eintragoog der Vereinigoog gelten, da vorherige Eintragoogen in Sachen der V ereinigoog in der Regel nicht möglich sind. Will der außenstehende Vertragspartner die tatsächlich vorliegende Art der Vertretung feststellen, bleibt ihm nur die Möglichkeit, sich durch Nachfragen bei der GeschäftsfiihrWlg oder den Mitgliedern die Vertretungsbefugnis nachweisen zu lassen. Die hierin liegende Einbuße an Verkehrssicherheit Wld Belastung der Vertragspartner muß fiir die regelmäßig kurze Übergangszeit bis Eintragoog der Vereinigoog aus Gründen des Mitgliederschutzes hingenommen werden. Um indessen die Gefahren filr den Rechtsverkehr so gering wie möglich zu halten, ist es auch schon im Vorstadium erforderlich, daß entsprechend Art. 25 S. 1 lit. d auf Geschäftsbriefen die Gesamtvertretung angegeben wird.

3. Besondere Arten der Gesamtvertretung Als besondere Ausgestaltungsmöglichkeit der Vertretung der V ereinigoog können die Mitglieder - auch mit Wirkoog fiir das Werdestadium - bestimmen,

111 Diese Problematik ist dem deutschen Recht- z.B. der Vor-GmbH- unbekannt, da hier grundsätzlich die Geschäftsfiihrer nur Gesamtvertretungsbefugnis haben, vgl. § 35 GmbHG. Wird ihnen in der Satzung oder bei ihrer Bestellung Einzelvertretungsbefugnis erteilt, so ist die darin für die Gesellschafter liegende Risikoerhöhung auch im Vorstadium hinnehmbar, da sie auf ihrer eigenen Entscheidung beruht.

C. Die Vertretung der Vorvereinigung

261

daß zwar ein Geschäftsführer alleine handeln kann, ein anderer hingegen nur bei Mitwirkwlg eines weiteren Geschäftsführers 112. Schließlich kann auch, obwohl es an einer besonderen Normierung in der Verordnung fehlt, unter Rückgriff auf die grundsätzliche Vertragsfreiheit bei der Ausgestaltung der Rechtsverhältnisse in der Vereinigung und im Hinblick auf die Bedürfnisse der Praxis, eine gemischten {"unechten") Gesamtvertretung i.S.d. § 125 Abs. 3 HGB vereinbart werden 11 3. In Anlehnung an die obigen Erwägungen ist diese Art der Vertretung schon vor Eintragung gültig. Art. 20 Abs. 1 S. 1 steht auch der gemischten Gesamtvertretung nicht entgegen. Entgegen der Rechtslage bei der oHG besteht auch kein Bedürfnis, neben der gemischten Gesamtvertretung noch die Vertretungsmöglichkeit durch einen Geschäftsführer allein oder zumindest durch mehrere oder alle Geschäftsführer gemeinsam zu fordem11 4 . Dieses Erfordernis ist bei der oHG Ausfluß des Prinzips der Selbstorganschaft, welches bei der EWIV nicht gilt. Vielmehr erweitert sich bei der gemischten Gesamtvertretung die Vertretungsmacht des Prokuristen auf alle zulässigen Vertretergeschäfte 115, da der Prokurist auf diese Weise selbst zu einem organschaftliehen Vertreter wird116 und Art. 20 Abs. 1 S. 3 eine Beschränkung der Vertretungsbefugnis des Vertretungsorgans untersagt 117 118.

4. Wirkungen der Gesamtvertretung Grundsätzlich hat die Anordnung von Gesamtvertretung zur Folge, daß die Vereinigung in ihrem jeweiligen Stadium nur dann berechtigt und verpflichtet werden kann, wenn die Geschäftsfilhrer in vertretungsberechtigter Zahl auftreten. Jedoch bleibt es den gesamtvertretungsbefugten Geschäftsfilhrem jeweils unbenommen, einen von ihnen im voraus zur Vomahme bestimmter Geschäfte

11 2 "Halbseitige Gesarntvertretung"; dazu auch Meyer-Landrut S. 54.

Ganslee S. 61; Meyer-Landrut S. 55; v. Rechenberg S. 59; Lentner S. 152. Baumbach/Hopt § 125, Rn. 20; Kraft/Kreutz E III 2 c bb. 115 Vgl. dazu allg.: A. Hueck oHG § 20 ll 2 c; Reinhardt/Schultz Rn. 116; K. Schmidt GftsR § 48 n 3 c. 116 Vgl. Ganske S. 61; Baumbach/Hopt § 49, Rn. 3. 117 So ausdrücklich Meyer-Landrut S. 55. 118 V gl. zur Entgegenhaltbarkeit der gemischten Gesarntvertretung: Ganslee S. 61 einerseits, v. Rechenberg S. 59 andererseits. 113 Vgl.

114 So aber Lentner S. 153; bei der oHG: BGHZ 26, 330, 332;

262

§ 12 Die Außenverhältnisse

allgemein zu ermächtigen, so daß dieser alleine für die Vereinigung auftreten und diese wirksam vertreten kann 119. Auf die Passivvertretung beim Empfang von Willenserklärungen hat die Gesamtvertretwlg keinen Einfluß. Hier findet der Rechtsgedanke des § 125 Abs. 2 S. 3 HGB Anwendung. Eine Erklärung geht der Vor-EWIV zu, wenn sie nur gegenüber einem Geschäftsführer abgegeben wurdel20.

IV. Umfang der Vertretungsmacht Schwierigkeiten bereitet, ebenso wie die Behandlung des Zwecks der VorEWIV und der Umfang der Geschäftsführungsbefugnis, die Bestimmung des Umfangs der Vertretwlgsmacht der Geschäftsführer im Vorstadiwn.

1. Die Vertretungsmacht bei eingetragener Vereinigung Grundsätzlich umfaßt die Vertretung bei der eingetragenen Vereinigung alle rechtsgeschäftliehen Handlungen und die Prozeßvertretungl21. Der europäische Verordnungsgeber hat sich zu einer ausdrücklichen Abkehr von der sogenannten "ultra-vires-Lehre" bekannt, welche die Vertretungsbefugnis allein auf den Unternehmensgegenstand eingrenzen will. In Anlehnung an Art. 9 der 1. Gesellschaftsrechtsrichtlinie122 gestattet daher Art. 20 Abs. 1 S. 2 keinerlei Beschränkung der Vertretungsmacht im Verhältnis zu Drittenl23. Lediglich im Innenverhältnis, zwischen den Geschäftsführern und den Mitgliedern, kann die Vertretungsbefugnis eingeschränkt werdenl24. Ein Rechtsgeschäft, das unter Überschreitung dieser Grenze geschlossen wird, ist aber grundsätzlich wirksam. Der Geschäftsführer macht sich jedoch gemäß § 5 Abs. 2

119 Vgl. § 125 Abs. 2 S. 2 HGB; Meyer-Landrut S. 54; K. Schmidt GftsR § 48 II 3 b; Baumbach/Hopt § 125, Rn. 17; Reinhardt/Schultz Rn. 116. 120 Meyer-Landrut S. 54; K. Schmidt GftsR § 48 II 3 e; Baumbach!Hopt § 125, Rn.

18.

121 Vgl.

nur Scriba S. 147; v. Rechenberg S. 76; Lentner S. 153.

122 Abgedr.: ABI EG Nr. L 65 vom 14.03.1968, S. 8 ff. 123 Vgl. Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 644; Scriba S. 149; Ganslee S. 60; MeyerLandrut S. 53; Hartard S. 94. 124 Vgl. Meyer-Landrut S. 52; Scriba S. 149; Lentner S. 154.

C. Die Vertretung der Vorvereinigung

263

EWIV-AG schadensersatzpflichtig. Einzig bei Bösgläubigkeit des Geschäftspartners hat die Vereinigung gemäß Art. 20 Abs. 1 S. 2 die Möglichkeit, die Überschreitung der Vertretungsbefugnis geltend zu machenl2S. In diesem Ausnahmefall tritt der Schutz des Rechtsverkehrs hinter die Schutzbedürfuisse der EWIV-Mitglieder zurück, da die Mitglieder alles in ihrer Macht stehende getan haben, um die Beschränkung der Vertretungsmacht nach außen kund zu tun. Dagegen hat der Vertragspartner seinerseits aufgrund seiner Kenntnisl26 oder grob fahrlässigen Unkenntnis von der fehlenden Vertretungsbefugnis des Geschäftsftlhrers seine eigene Schutzwürdigkeit verwirkt. Prozessual ist die Vereinigung hinsichtlich der Bösgläubigkeit des Vertragspartners beweispflichtig. Hieran wird in der Praxis häufig die Geltendmachung der fehlenden Vertretungsmacht scheitern. Denn die Verordnung läßt in Art. 20 Abs. 1 S. 2, 2. Hs. ausdrücklich den Nachweis der Bekanntmachung des Unternehmensgegenstand gern. Artt. 5 lit. c, 8 zur entsprechenden Beweisfiihrung nicht ausreichen. Ein weitergehender Nachweis wird aber in der Regel nur schwer zu fUhren sein.

2. Die Vertretungsmacht vor Eintragung Im Vorstadium muß sich der Umfang der Vertretungsmacht an Art. 20 Abs. 1 anlehnenl27. Dies folgt aus der engen Verknüpfung des Zwecks der Vorvereinigung und der Geschäftsfiihrungsbefugnis mit der Vertretung nach außenl28. Werden als Zweck der Vorvereinigung, neben den gründungsnotwendigen Rechtsakten, schon die gesamten Aktivitäten der eingetragenen Vereinigung angesehen129, und sind vor Eintragung alle Handlungsbefugnisse der Vereinigung bereits auf die Geschäftsftlhrer übertragen, so muß der Weite des Handlungsrahmens im Innenverhältnis auch die Rechtsmacht im Außenverhältnis entsprechen. Anderweitig wäre der umfassende Handlungsspielraum der Vorvereinigung unsinnig, fehlte es an der Möglichkeit der Außenumsetzung. Den Geschäftsftlhrern kommt also bereits die umfassende Vertretungsbefugnis zul30. Vgl. Meyer-Landrut S. 53; Gansire DB Beilage 20/85, S. 8; Lentner S. 155. Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 644. 127 So auch Lentner S. 154; a.A.: Grüninger in Müller-Guggenberger/Schotthöfer D Rn.13. 128 Vgl. zur Vor-GmbH: Rowedder/Rittner § 11, Rn. 83; Baumbach!Hueck § 11, Rn. 18. 129 Vgl. oben§ 5 C. 130 Anders die überwiegende Ansicht zur Vorgesellschaft aufgrunddes dort nach wie vor vertretenen grundsätzlich beschränkten Zwecks: BGHZ 80, 129, 139; Hachenburgl Ulmer § 11, Rn. 54 f.; Rowedder!Rittner § 11, Rn. 83; Baumbachl Hueck § 11, Rn. 18; 125

126 Spezialfall wäre die Kollusion; vgl.

264

§ 12 Die Außenverhältnisse

Hierbei ist es nicht entscheidend, ob eine Bar- oder Sachgründung vorliegtl31. Vielmehr ist in jedem Fall von der unbeschränkten Vertretungsmacht auszugehen. Dies muß sogar dann gelten, wenn die Mitglieder aufgrund ausdrücklicher Vereinbarung im Gründungsvertrag den Unternehmensgegenstand der Gründungsvereinigung und den Umfang der Geschäfts:fiihrungsbefugnis auf die gründungsnotwendigen Rechtsgeschäfte begrenzt haben. Ein Handeln der Geschäftsführer nach außen unter Hinwegsetzung über diese Grenzen macht zwar die Handelnden gemäß § 5 Abs. 2 EWIV-AG der Vor-EWIV gegenüber schadensersatzpflichtig132. Doch das Rechtsgeschäft bleibt als solches wirksam, wenn nicht aufgrundbesonderer Umstände- wie Kollusion133 oder Mißbrauchs der Vertretungsmacht bei Kenntnis des Geschäftspartners 134 - ausnahmsweise ein anderes gilt. Der Schutz des Rechtsverkehrs erfordert die grundsätzliche Verläßlichkeit auf eine umfassende Handlungsbefugnis der Geschäftsführerl35. Eine Beschränkung auf die gründungsvertraglich festgelegte Zweckbestimmung für das Werdestadium würde sich darüber hinaus in Widerspruch setzen zu der umfassenden Absage des Verordnungsgebers an die "ultra-vires-Lehre". Denn die uneingeschränkte Vertretungsmacht der Geschäftsführer ist nicht allein auf die eingetragene Vereinigung bezogen. Sie ist im Interesse der Rechtssicherheit für das gesamte Dasein der EWIV zutreffend. Dies wird gestützt durch folgende Überlegungen: Bereits die Vorvereinigung besitzt eine Organisation, die der Teilnahme am Rechtsverkehr fähig ist. ErgeMeyer-Landrut/Miller/Niehus § 11, Rn. 8; Lutter!Hommelhoff § 11, Rn. 6; G. Hueck FS-100 JahreS. 157; wie hier auch zur Vorgesellschaft: Scholz/Winter (6. Aufl.) § 11, Arun. 7; Scholz/K. Schmidt § 11, Rn. 63 f.; FeineS. 203; Theobald S. 32; Dilcher JuS 1966, 89, 91 f; BüttnerS. 146 ff.; WH. Roth ZGR 1984, 597, 608/ 131 Anders die vorbezeichnete h.A. im deutschen Recht der Vorgesellschaften. Nach dieser soll nur bei Sachgründung die Vertretungsmacht auf alle Rechtsgeschäfte erweitert sein, während bei Bargründung grundsätzlich nur die Gründungsgeschäfte zulässigerweise von den Geschäftsfiihrem vorgenommen werden dürfen. 132 Wegen seiner Schutzrichtung gilt § 5 Abs. 2 EWN-AG auch schon vor Eintragung; siehe oben § 11 C m 2. 133 Dann wäre das Rechtsgeschäft wegen Verstoßes gegen§ 138 Abs. 1 BGB nichtig. 134 Zu den Voraussetzungen des "Mißbrauchs der Vertretungsmacht" und ihren Rechtsfolgen vgl. z.B.: Scholz!Schneider § 35, Rn. 132 ff.; MünchKomm/Schramm § 164, Rn. 98 ff. 135 Insoweit stellt die oben befiirwortete Einschränkung der Vertretungsmacht durch Anordnung von Gesamtvertretung eine echte Ausnahme dar. Die Anerkennung dieser Ausnahme ohne Verlautbarung im Handelsregister steht aber nicht im Widerspruch zu der hier getroffenen Aussage. Denn anders als die generelle Einengung der Vertretungsmacht durch gründungsvertragliche Regelungen läßt die Verordnung die Gesamtvertretung ausdrücklich zu. Die hier vertretene Ansicht der Beachtlichkeit der Gesamtvertretung vor Eintragung entspricht also den Wertungen der Verordnung.

C. Die Vertretung der Vorvereinigung

265

ben sich hieraus Risiken, müssen diese grundsätzlich von denjenigen getragen werden, die die Organisation geschaffen haben. Außenstehende Dritte dürfen damit nicht belastet werden136. Dies ist auch insoweit interessengerecht, als durch die Annahme einer umfassenden Vertretungsbefugnis für die Mitglieder keine größeren Haftungsrisiken geschaffen werden als bei eingetragener Vereinigung. Hierin unterscheidet sich die Vor-EWIV grundlegend von den Vorgesellschaften bei den deutschen juristischen Personen. Dort tritt in der Regel mit der Eintragung eine Haftungsbegrenzung auf das Verbandsvermögen ein. Wird schon vor Eintragung gehandelt, trifft die Gründungsmitglieder für die dann begründeten Verbindlichkeiten eine persönliche und unbeschränkte Haftungl37, sind sie also haftungsmäßig schlechter gestellt als nach Eintragung. Dies gilt bei der EWIV nicht. Auch nach Eintragung wird von allen Mitgliedern unbeschränkt für die Verbindlichkeiten der EWIV gehaftet138. Ein Handeln vor Eintragung der EWIV bedeutet mithin keine Verschlechterung der Stellung der Mitglieder, ebensowenig wie ein Aufschieben der Außenhandlungen auf einen Zeitpunkt nach Eintragung eine Haftungserleichterung mit sich brächte. Entsprechend dem umfassenden Zweck der Vor-EWIV kann mithin fiir sie bereits umfassend gehandelt werden.

VI. Handeln im Namen der Vorvereinigung Treten die Geschäftsfiihrer aufgrundihrer organschaftliehen Vertreterstellung im Rechtsverkehr fiir die Vor-EWIV auf, müssen sie ihr Handeln für die. Vorvereinigung offenlegen. Dies geschieht grundsätzlich durch das Auftreten im Namen der Vorvereinigungl39. Allerdings nimmt die Praxis die Unterscheidung zwischen Handeln im Namen der Vor-EWIV und Auftreten unter dem Namen der eingetragenen Vereinigung in dieser Schärfe nicht vor. Daher werden häufig die Geschäftsfiihrer schon im Namen der späteren EWIV handeln, ohne einen das Gründungsstadium verdeutlichenden Zusatz beizufilgen, obwohl die Vereinigung noch nicht voll wirksam entstanden ist. Soweit hierin ein falscher Firmengebrauch liegt, kann der Handelnde deswegen einer persönlichen Haftung

136

So auch zur Vor-GmbH: Scholz!K. Schmidt § 11, Rn. 64.

Nach erfolgter Eintragung in der Regel in Fonn der Differenz- oder Unterbilanzhaftung, vgl. Hachenburg/ Ulmer § 11, Rn. 54; Baumbach/Rueck § 11, Rn. 18; Lutter/Hommelhoff§ 11, Rn. 6. 138 Art. 24 Abs. 1 S. 1; vgl. dazu unten§ 12 D III 1. 139 Zur Vor-GmbH: Hachenburg/Ulmer § 11, Rn. 59; Rowedder/Rittner § 11, Rn. 87. 137

266

§ 12 Die Außenverhältnisse

Wlterworfen sein 140. Ob daneben aber rechtsgeschäftlich die Vor-EWIV oder erst die eingetragene Vereinigtn1g verpflichtet tu1d berechtigt wird, ist durch Auslegoog zu ennitteln. Grundsätzlich ist davon auszugehen, daß die V orvereinigtn1g als Vertragspartner gewollt ist. Sie ist die existente Vergesellschafttulg, zur Rechtsträgerschaft fähig tu1d insofern mit der später eingetragenen Vereinigung identisch. Ihr wollen daher die V ertragsteile grtu1dsätzlich die vertragsmäßigen Rechte tu1d Pflichten zuweisen 141. Nur wenn ausnahmsweise das Rechtsgeschäft tu1ter der aufschiebenden Bedingtn1g der voll wirksamen Entstehtu1g der Vereinigoog geschlossen ist, wird erst die eingetragene Vereinigtn1g Vertragspartner142. Eine solche Bedingtn1g ist rechtlich zulässig, liegt aber nur dann vor, wenn ein entsprechender Wille der Beteiligten anhand deutlicher Anhaltsptulkte feststellbar ist. Keinesfalls ausreichend hierfür ist der Vertragsschluß "mit der künftigen Vereinigtn1g" oder das Hinausschieben der Leistung oder Gegenleistung auf einen Zeitptulkt nach Eintragtulg143. Daher sind im Regelfall die Rechtsgeschäfte vor Eintragtn1g mit der Vor-EWIV geschlossen, tu1abhängig von dem Auftreten der Geschäftsfiihrer nach außen. Irrt allerdings der Vertragspartner über die Person seines Geschäftsgegners, so kann er eine Anfechtungsmöglichkeit gemäߧ 119 Abs. 2 BGB besitzen144.

D. Die Haftung

I. Die HandelndenhaftWlg gemäß Art. 9 Abs. 2 1. Die Handelndenhaftung in der Verordnung und im deutschen Recht a) Sonderstelltu1g des Art. 9 Abs. 2 Art. 9 Abs. 2 nimmt in der V erordntn1g eine Sonderstelltu1g ein. Er ist die einzige Regeltu1g, die sich ausdrücklich mit den Rechtsverhältnissen vor Eintra140 Vgl. zur Vor-GmbH: Scholz/K. Schmidt § 11, Rn. 61. 141 Vgl. zur Vor-GmbH: Hachenburg!Ulmer § 11, Rn. 59; Scholz!K. Schmidt § 11, Rn. 61; Baumbach!Hueck § 11, Rn. 17. 142 Vgl. zur Vor-GmbH: Hachenburg!Uimer § ll , Rn. 59; Scholz/K. Schmidt § 11, Rn. 61; Rowedder/Rittner § 11, Rn. 87; Baumbach!Hueck § 11, Rn. 17. 143 Zur Vor-GmbH: Rowedder/Rittner § 11, Rn. 88; Baumbach!Hueck § 11, Rn. 17. 144 Vgl. Hachenburg!Ulmer § 11, Rn. 59 zur Vor-GmbH.

D. Die Haftung

267

gung befaßt. Er bürdet den fiir die Vereinigung vor Eintragung Handelnden eine Haftung fiir diejenigen Verbindlichkeiten auf, die vor der Handelsregistereintragung der EWIV begründet und danach von dieser nicht übernommen werden.

b) Handelndenhaftung im deutschen Recht Für das deutsche Gesellschaftsrecht stellt eine derartige Haftung des Handelnden vor Eintragung einer Vergesellschaftung kein Novum dar. Sowohl fiir den nicht-rechtsfa.hi.gen Verein in § 54 S. 2 BGB, als auch fiir die Aktiengesellschaft und die GmbH in den§§ 41 Abs. 1 S. 2 AktG, 11 Abs. 2 GmbHG sieht das deutsche Recht vergleichbare Bestimmungen vor. Von diesen Normen nimmt § 54 S. 2 BGB seinerseits eine Sonderstellung ein. Beim nicht-rechtsfähigen Verein soll jeder für den Verein Handelnde von der Haftung erfaßt werden, unabhängig davon ob jemals eine Eintragung erfolgt oder nichtl 45. Erklärbar ist diese weitreichende Haftung nur aufgrund der rechtspolitischen Überlegungen des historischen Gesetzgebers des BGB. Diesem kam es gerade darauf an mit einer umfassenden Haftungsbestimmung die ihm unliebsamen Gewerkschaften und politischen Organisationen entweder in die staatliche Kontrolle des rechtsfähigen Vereins zu zwingen, oder - wenn diese zur Vermeidung eben jener staatlichen Reglementierung eine Eintragung unterließen- sie in ihrer Tätigkeit so weitgehend als möglich zu behindeml46. Beide Beweggründe sind heute überholt. Daher ist - im Hinblick auf die generelle Entwicklung eines vom Gesetzeswortlaut abweichenden Sonderrechts filr den nicht-rechtsfähigen Verein-§ 54 S. 2 BGB einschränkend auszulegen, um seine Folgen filr die Handelnden zu mildeml 47. Die Handelndenhaftung nach § 54 S. 2 BGB findet mithin nur noch in begrenztem Umfang Anwendung. Ebenso wird heute zu§§ 41 Abs. 1 S. 2 AktG, 11 Abs. 2 GmbHG überwiegend eine einschränkende Auslegung befiirwortetl48. Auch diese Normen rei-

145 Erfolgt dennoch eine Eintragung und entsteht somit ein eingetragener Verein gelten filr die Haftung des § 54 S. 2 BGB die gleichen Grundsätze wie bei den anderen juristischen Personen, vgl. OLG DüsseldorfMDR 1984,489. 146 Vgl. Larenz AT§ 10 VI; K. Schmidt GftsR § 25 ll 2 a. 147 Vgl. Larenz AT§ 10 VI; Kertess S. 73 ff., 98 ff.; a.A. die h.M.: vgl. K. Schmidt GftsR § 25 m 3. 148 Vgl. Hachenburg/Uimer § 11, Rn. 99; Rowedder/Rittner § 11, Rn. 100; Meister FS-Wemer S. 554 f.; Priester ZIP 1982, 1141,1153.

268

§ 12 Die Außenverhältnisse

chen- aufgrundihrer gemeinsamen Wurzel in Art. 211 ADHGB149- in das 19. Jahrhundert zwiick und entspringen der Zeit des KonzessionssystemslSO. Durchaus vergleichbar mit § 54 S. 2 BOB war ihr ursprünglicher Sinn die Bestrafimg der fiir eine noch nicht staatlich überprüfte und konzessionierte Vergesellschaftung Handelnden durch eine persönliche Haftung151 mit dem Ziel das Handeln vor Eintragung gänzlich zu verhindern 152. War dies nicht möglich, so sollte doch zumindest die Haftung Druck ausüben, die Gesellschaft möglichst umgehend zur Eintragung zu bringen153. BeideZwecke erscheinen heute höchst zweifelhaft. Die Straffunktion ist als Relikt aus den Zeiten des Konzessionssystems und der staatlichen Bevormundung nach dem heutigen Gesetzesverständnis, insbesondere unter dem Eindruck des Grundgesetzes und des als vorherrschend anzusehenden Systems der Normativbestimmungen, nicht mehr gerechtfertigt154. Die Druckfi.mktion ist zumindest in hohem Maß bedenklich, da das Eintragungsverfahren dem Einfluß der Handelnden zu weiten Teilen entzogen und allein in seiner zeitlichen Dauer davon abhängig ist, wie schnell das Registergericht den Eintragungsantrag vollzieht! 55. So wird heute der innere Grund fiir die Handelndenhaftung vor Eintragung einer juristischen Person in einer eingeschränkten Sicherungsfunktion erblickt. Die Haftung der Handelnden soll den Rechtsverkehr vor den Gefahren schützen, die daraus erwachsen können, daß eine auf Erfilllung der Normativbestimmungen geprüfte Gesellschaft noch nicht besteht und insbesondere eine registergerichtliche Überprüfung des Haftungskapitals noch nicht stattgefunden hat156.

149 Vgl. nur Hachenburgllßmer § 11, Rn. 1; Scholz!K. Schmidt § 11, Rn. 2; Rowedder!Rittner § 11, Rn. 99; ausführlich zur Gesetzgebungsgeschichte Rittner S. 111 ff. ISO Vgl. Hachenburgllßmer § 11, Rn. 96; Scholz/K. Schmidt § 11, Rn. 92; Lutter! Homme/ho.ff§ 11, Rn. 17. ISI Zur Straffunktion vgl. z.B. RGZ 47, 1, 2; 57, 302, 304. IS2 Vgl. Hachenburgllßmer § 11, Rn. 96; Lutter!Homme/ho.ff § 11, Rn. 17; MünchKomm!Reuter §§ 21, 22, Rn. 87. IS3 Zur Druckfunktion vgl. BGHZ 47, 25, 29; 69, 95, 103; Scholz/K. Schmidt § 11, Rn. 93; Rowedder!Rittner § 11, Rn. 101. IS4 Vgl. BGHZ 4 7, 25, 29; Hachenburg/lßmer § 11, Rn. 98; Scholz!K. Schmidt § 11, Rn. 92; Rittner S. 365. ISS Vgl. Hachenburgllßmer § 11, Rn. 98; anders: Scholz!K. Schmidt § 11, Rn. 93; Dregger S. 107; K. Schmidt oHG S. 358, die die Druckfunktion zumindest als "Nebenfunktion" anerkennen. IS6 Vgl. BGHZ 80, 129, 133; Hachenburgllßmer § 11, Rn. 98; Scho/z!K. Schmidt § 11, Rn. 93; Baumbach/Rueck § 11, Rn. 41; Rowedder/Rittner § 11, Rn. 100; Lutter! Hommelho.ff§ 11, Rn. 17.

D. Die Haftung

269

Positivistisch finden die Bestimmungen der§§ 41 Abs. l S. 2 AktG, 11 Abs. 2 GmbHG einen Geltungsgrund auch im europäischen Rechtl57. In Art. 7 der "Ersten Richtlinie zur Koordinierung der Schutzbestimmungen" 158 wird eine derartige Haftung bei mit Rechtsfähigkeit ausgestatteten Gesellschaften gefordert. Der deutsche Gesetzgeber wäre also - selbst wenn er die vorbezeichneten Nonnen für entbehrlich hielte- gehindert, diese aufzuhebenI 59. Nicht gehindert sind aber Lehre und Rechtsprechung die Nonnen ihrem Zweck gemäß auszulegen. Aus diesem Grund wird der Anwendungsbereich heute überwiegend so weit als möglich eingeschränktl60.

2. Der Gesetzeszweck des Art. 9 Abs. 2 Die Bestimmung des Art. 9 Abs. 2 ist, wie sich der Gesetzgebungsgeschichte entnehmen läßt, Art. 7 der "Ersten Richtlinie zur Koordinierung der Schutzbestimmungen" nachempfunden16I. Erweisen sich aber im deutschen Recht die vergleichbaren Nonnen wegen ihres Gesetzeszwecks schon als problematisch, so gilt dies in noch höherem Maße für Art. 9 Abs. 2.

a) Straffunktion Zunächst kann es - ebensowenig wie im deutschen Recht - nicht Sinn der Bestimmung sein, die vor Eintragung für die Vereinigung Handelnden durch eine umfassende Haftung zu bestrafen. Aufgrund der oben erkannten, oft unumgänglichen Notwendigkeit zur Tätigkeitsaufnahme vor Eintragung162 wäre es widersinnig, ein Auftreten vor Eintragung als verwerflich und damit "strafwürdig" anzusehen.

157

Hachenburg!Ulmer § 11, Rn. 98; Lutter!Hommelhoff § 11, Rn. 17; W. H. Roth

ZGR 1984,597,618. 158 ABI.

EG L Nr. 65 vom 14.03.1968, S. 8. vgl. z.B.: Weimar GmbHR 1988, 289; Lieb FS-Stim-

159 Zur Kritik an diesen Normen

pel S. 405. 160 Vgl. nur Hachenburg!Ulmer § 11, Rn. 99; Rowedder!Rittner § 11, Rn. 100; Meister FS-Wemer S. 554 f.; Priester ZIP 1982, 1141, 1153. 161 Vgl. Scriba S. 107; Meyer-Landrut S. 161. 162 Vgl. oben§ 6 A.

270

§ 12 Die Außenverhältnisse

b) Druckfunktion Auch die Druckfunktion vermag Art. 9 Abs. 2 nicht zu rechtfertigen. Denn auch zu dieser Norm gilt, daß mit Abgabe der (vollständigen) Anmeldungsunterlagen die Zeitdauer bis zur Eintragung der Vereinigung allein eine Frage der Schnelligkeit des Registers, keineswegs aber mehr von den zur Haftung Verpflichteten zu beeinflussen ist. Die damit fiir die Haftenden lediglich auf Zufälligkeiten beruhende, von der Arbeitsbelastung des Registers abhängige Haftungsdauer kann die Eintragungsverpflichteten nicht mehr zur beschleunigten Abwicklung animieren. Sie haben bereits alles aus ihrer Sicht Mögliche getan. Eine Haftung aus diesem Grund ginge mithin weitgehend ins Leere.

c) Sicherungsfunktion Die fiir die§§ 41 Abs. 1 S. 2 AktG, 11 Abs. 2 GmbHG als maßgeblich angesehen eingeschränkte Sicherungsfunktion erscheint indessen für Art. 9 Abs. 2 ebenfalls wenig tragfähig. Ein registergerichtlich zu prüfendes und im Vorstadium zu erhaltendes Haftungskapital gibt es bei der EWIV wegen der grundsätzlich unbeschränkten Haftung der Mitglieder gemäß Art. 24 Abs. I S. 1163 nicht. Damit kann die fehlende Registerpublizität vor Eintragung die Randelndenhaftung auch nicht begründen 164. Mangels verpflichtend vorgeschriebenem Haftungskapital findet, anders als bei Aktiengesellschaft und GmbH, eine Überprüfung der Kapitalausstattung nicht statt. Die Eintragung gibt den Gläubigem also keine höhere Sicherheitsgewähr für das Vorhandensein eines bestimmten Haftungskapitals. An den sonstigen, bei Eintragung anzugebenden und somit vom Registergericht zu prüfenden Tatsachen 165 besteht aber fiir die Gläubiger kein so großes Interesse, als daß diese eine obligatorische und alleinige Haftung der Handelnden rechtfertigen könnten.

d) Vorbelastungsverbot Schon aus diesen vorstehenden Erwägungen läßt sich am Sinn dieser Norm zweifeln. Noch problematischer wird Art. 9 Abs. 2 im Hinblick auf folgende

163 Vgl. dazu unten§ 12 D

m 1 a.

164 So aber Meyer-Landrut S. 161.

165 Vgl. § 2 Abs. 2 EWN-AG.

D. Die Haftung

271

Überlegung: Bei den§§ 41 Abs. 1 S. 2 AktG, 11 Abs. 2 GrnbHG wird heute, nach Aufgabe des Vorbelastungsverbots 166, ganz überwiegend davon ausgegangen, daß sämtliche Rechte und Pflichten aus dem Vorstadium - solange sie mit Vertretungsmacht der Handelnden begründet wurden - mit Eintragung der Gesellschaft automatisch auf die entstandene juristische Person übergehen167, obwohl dies wegen der Verschiedenheit des Rechtsträgers konstruktive Schwierigkeiten bereitetl68. Nur für die ohne Vertretungsmacht vorgenommenen Rechtsgeschäfte ist eine zusätzliche Übernahmeerklärung durch die Gesellschaft zur Überleitung der Verbindlichkeiten auf diese erforderlich. Hierüber geht Art. 9 Abs. 2 weit hinaus. Der Vereinigung soll es nach dieser Bestimmung bei voll wirksamer Entstehung in jedem Fall zur freien Entscheidung überlassen bleiben, ob sie Verbindlichkeiten aus dem Vorstadium übernehmen will oder nichtl69. Mithin errichtet Art. 9 Abs. 2 - diesmal bei einer Personengesellschaft - ein neuerliches Vorbelastungsverbot, welches - zumindest auf den ersten Blick - nur durch eventuelle Haftungsfreistellungsansprüche der Handelnden gegenüber den Mitgliedern abgefedert ·werden kann. Grundsätzlich haften indessen dem Wortlaut nach die Handelnden umfassend für nicht übernommene Verbindlichkeiten. Ein solches Vorbelastungsverbot bei der EWIV ist - zumindest für die in Deutschland ansässige Vereinigung - nicht systemkonform und mit dem Wesen der Vereinigung unvereinbar. Wie bereits mehrfach betont, ist die EWIV Gesamthandsgemeinschaft und als solche bereits mit Wirksamkeit des Gründungsvertrags existent. Die Gesamthand als Rechtsträger wandelt sich durch die Registereintragung nicht, sie ist vielmehr vor und nach Eintragung identisch. Werden mit der hier vertretenen Auffassung170 der Gesamthand nicht nur Rechte sondern auch Verbindlichkeiten zugeordnet, muß dies auch schon vor Eintragung möglich sein. Das Handeln eines Geschäftsfiihrers oder sonstigen Bevollmächtigten mit Vertretungsmacht muß daher eine Verpflichtung der Vorvereinigung zur Folge haben, welche aufgrund der Identität des Rechtsträgers unmittelbar mit Eintragung auf die entstandene EWIV übergeht. Eine Wahlmöglichkeit der EWIV hinsichtlich der Übernahme der im Vorstadium begründeten 166 Vgl. BGHZ 80, 122 ff.; Hachenburg/Uimer § 11, Rn. 72; Scholz/K Schmidt § 11, Rn. 37; Lutter/Hommelhoff§ 11, Rn. 10; Flume NJW 1981, 1753 ff.; Ulmer ZOR 1981, 593 ff.; Priester ZIP 1982, 1141 ff.; FleckOmbHR 1983, 5 ff. 167 Vgl. BGHZ 80, 122, 149 f; Hachenburg/Uimer § 11, Rn. 74; Scholz/K Schmidt § 11, Rn. 38, 133 ff.; Rowedder/Rittner § 11, Rn. 124 ff.; Baumbach/Hueck § 11, Rn. 51; Lutter!Hommelhoff§ 11, Rn. 2, 10. 168 Vgl. oben§ 8 D IV 3. 169 So Hartard S. 130. 170 Vgl. oben§ 12 B IV.

272

§ 12 Die Außenverhältnisse

Verbindlichkeiten kann es damit rechtslogisch nicht geben. Indem Art. 9 Abs. 2 anderes festlegt, widerspricht er der Systematik der gesamten in Deutschland ansässigen Vereinigung.

e) Gläubigerschutz Aus der Sicht der Gläubiger ist eine ausschließliche Handelndenhaftung bei fehlender Übernahmeerklärung der EWIV weder notwendig noch vorteilhaft, erfordert also der Gläubigerschutz die Norm des Art. 9 Abs. 2 nicht 171, würde die Vereinigung selbst haften. Der Vertragspartner, der mit einer Vereinigung in ihrem Vorstadium kontrahiert will in der Regel auch diese als Schuldner der begründeten Forderungen, nicht dagegen denjenigen, der filr die künftige Vereinigung gehandelt hat. Wenn also die EWIV entstanden ist, sind die Gläubiger durch Art. 9 Abs. 2 häufig schlechter gestellt als bei einem automatischen Übergang der Verbindlichkeiten auf die EWIV. Denn zumeist wird der Handelnde zu einer Leistung in natura nicht in der Lage sein, sich seine Haftung also auf reine Geldleistung beschränken. Darüber hinaus dürfte regelmäßig die entstandene Vereinigung, und mit ihr die sie bildenden Mitglieder, ein zahlungskräftigerer und solventerer Schuldner sein als der einzelne Handelnde.

f) Rechtsscheinhaftung

Nicht zu rechtfertigen ist Art. 9 Abs. 2 auch aus den Erwägungen einer Rechtsscheinhaftungl72. Art. 9 Abs. 2 erfordert seinem Wortlaut und Sinn gemäß kein Vertrauen auf einen zurechenbar erzeugten Rechtsschein. Vielmehr soll der Handelnde völlig unabhängig davon haften, ob der Vertragspartner von der fehlenden Eintragung Kenntnis hatte oder nicht. Es kommt alleine darauf an, daß im Zeitpunkt der Vomahme des Rechtsgeschäfts die Vereinigung noch im Vorstadium befindlich war. Der Vertragspartner braucht nicht darauf vertraut zu haben, mit einer eingetragenen Vereinigung in rechtsgeschäftliche Beziehung getreten zu sein. Eine Offenbarung dieses Umstands kann daher auch nicht zu einer Enthaftung fiihren 173. Die Handelndenhaftung gibt mithin keinen

171 Anders wohl Selbherr/Manz Art. 9, Rn. 5. 172 So aber Ganslee S. 79; wie hier: Lentner S. 89. 173 Vgl. zur Vor-GmbH: Scholz!K. Schmidt § 11, Rn. 95, 109; Baumbach!Hueck § 11, Rn.44.

D. Die Haftung

273

Ausgleich für in Anspruch genommenes Vertrauen, sondern greift stets ein bei Auftreten vor Eintragung. Sie ist daher keine Rechtsscheinhaftung.

g) Zusammenfassung Aus dem vorstehend Dargelegten ergibt sich kein Grund, der eine derart weitreichende Haftung der Handelnden stützen und eine völlige haftungsmäßige Abschottung der eingetragenen Vereinigung von ihrem Vorstadium rechtfertigen könnte. Vielmehr muß die Norm mit ihrem Vorbelastungsverbot zu Lasten der Handelnden als Fremdkörper im Regelungsbereich einer Personengesellschaft erscheinen. Dennoch ist sie geltendes Recht und als solches allein durch Vereinbarung der Mitglieder nicht ausschließbar174 . Soweit es also nicht gelingt durch vertragliche Regelung mit den Geschäftspartnern diese Norm abzubedingen, muß eine Auslegung gesucht werden, die dem regelmäßig verfehlten Zweck der Norm Rechnung trägt und sie so weitgehend als möglich in ihrem Anwendungsbereich begrenzt. Als Ziel des europäischen Verordnungsgebers kann dabei alleine berücksichtigt werden, daß bei Geltung des Art. 9 Abs. 2 der Vertragspartner der Vorvereinigung haftungsmäßig besser gestellt werden soll als ohne Vorhandensein dieser Bestimmung. Die weitergehende Auslegung hat sich- wie stets im Recht der Verordnung- an Sinn und Zweck der Norm zu orientieren 175.

3. Der Begriffdes Handelnden Die wegen des verfehlten Zwecks erforderliche einschränkende Auslegung des Art. 9 Abs. 2 findet zunächst bei dem Begriff des Handelnden im Sinne dieser Norm ihren Niederschlag. Keinesfalls fallen die Gründungsmitglieder als solche hierunter, wenn sie nicht selbst nach außen in Erscheinung treten. Zwar haben sie, wenn sie nicht ausdrücklich oder doch zumindest konkludent die Geschäftsfiihrungsbefugnisse einengend geregelt haben, der umfassenden Geschäftsaufnahme vor Eintragung durch Schaffung der Vereinigung zugestimmt. Doch begründet dies alleine nicht die Handelndeneigenschaft der Mitglieder. Hätte der Verordnungsgeber die Gründungsmitglieder ohne eigene Außenaktivität in den Regelungsbereich des Art. 9 Abs. 2 einbeziehen wollen, hätte er

174 175

Vgl. Ganslee S. 79. Vgl. oben § 2 F II .

18 Lenz

274

§ 12 Die Außenverhältnisse

dies ausdrücklich regeln müssenl 76. Er hat sich aber - gemäß dem Text der Verordnung - ausdrücklich auf diejenigen Personen beschränkt, die selbst Außenhandlungen vorgenommen haben 177. Ebenfalls von dem Handelndenbegriff nicht erfaßt werden die lediglich aufgrundVollmachtfür die Vereinigung Auftretenden, selbst wenn ihnen Generalvollmacht oder Prokura erteilt ist. Zwar ließe sich vom Wortsinn her deren Handelndeneigenschaft begriinden. Doch steht eine am Normzweck und dessen Verfehltheitl78 orientierte Interessenahwägung einer solch weitgehenden Haftung eines bloßen Vertreters, der nicht gleichzeitig verfassungsmäßiges Organ der Vorvereinigung ist, entgegen. Denn ein bloß gewillkürter Vertreter weiß oft nicht, ob die Vereinigung bereits voll wirksam entstanden ist oder ihre Eintragung noch aussteht, ob sein Handeln also der Haftung des Art. 9 Abs. 2 unterliegt oder nichtl79. Zu dieser Beurteilung sind nur die Geschäftsfiihrer als Organ der Vereinigung fähig. Daher ist die Haftung nur den GeschäftsfUhrern zumutbar. Diese allein sind in der Lage das mit ihrem Außenhandeln verbundene Haftungsrisiko einzuschätzen. Fehlt es an der Organstellung, so kann auch eine noch so weitgehende Vertretungsmacht den Anwendungsbereich des Art. 9 Abs. 2 nicht eröffuen, da eine Differenzierung nach dem Umfang der Vollmachtserteilung den Rechtsverkehr mit Unsicherheiten und Zweifeln über die Haftungsfähigkeit des Auftretenden belasten würde, die mit dem einzig verbleibenden Sinn der Norm- der Verbesserung des Schutzes des Rechtsverkehrs -nicht zu vereinbaren wären. Art. 9 Abs. 2 beschreibt mithin eine Organhaftung ISO. Tritt der Handelnde wie ein Geschäftsführer auf, obwohl es an einer wirksamen Bestellung fehlt, findet Art. 9 Abs. 2 dennoch Anwendung. Wegen des Verkehrsschutzzwecks der Norm muß sich grundsätzlich detjenige, der den Anschein der Zugehörigkeit zum Vertretungsorgan der Vereinigung erweckt, hieran auch festhalten lassen 181• Anderes gilt nur, wenn dem Vertragspartner die

176 So zur Vorgesellschaft: BGHZ 47, 25, 28; 65, 378, 381; Hachenburg!Ulmer § 11, Rn. 105 ff.; Rowedder!Rittner § 11, Rn. 103; Baumbach/Rueck § 11, Rn. 20, 42; Fleck ZGR 1975,212,223. 177 Vgl. Se/bhe"/Manz Art. 9, Rn. 6. 178 A.A.: Se/bhe"/Manz Art. 9, Rn. 9. 179 So zur Vorgesellschaft: BGH NJW 1976, 1685; Hachenburg/ Ulmer § 11, Rn. 106; Scho/z!K. Schmidt § 11 , Rn. 105; Rowedder!Rittner § 11, Rn. 104; Baumbach/Rueck § 11, Rn. 43; Lutter!Homme/hoff§ 11, Rn. 19. 180 So zu den vergleichbaren Normen der§§ 41 Abs. 1 S. 2 AktG, 11 Abs. 2 GmbHG: BGH NJW 1976, 1685; Hachenburg!Ulmer § 11, Rn. 105 ff.; Scholz/K. Schmidt § 11, Rn. 94, 101 ff.; Rowedder/Rittner § 11, Rn. 103 f.; Baumbach!Hueck § 11, Rn. 43. 181 Vgl. zur Vorgesellschaft: Hachenburg/Uimer § 11, Rn. 106 f.; Scho/z/K. Schmidt § 11, Rn. 104; Rowedder!Rittner § 11, Rn. 107; Baumbach!Hueck § 11, Rn. 43.

D. Die Haftung

275

nicht erfolgte oder fehlerhafte Geschäftsführerbestellung positiv bekannt war. In diesem Fall fehlt die zur Anwendung der Norm erforderliche Schutzwürdigkeitl82. Läßt ein Geschäftsführer einen Dritten filr sich handeln, oder ist ihm das Handeln des Dritten bekannt und nimmt er dieses duldend hin, so ist zwar nicht der Dritte, wohl aber der Geschäftsführer selbst gemäß Art. 9 Abs. 2 haftbarl83. Wäre dies nicht so, würde den Geschäftsführern Tür und Tor zur Umgehung des Art. 9 Abs. 2 eröffnet, indem sie weisungsgebundene gewillkürte Vertreter filr sich handeln lassen. Außerdem ist vom Rechtswert her die den Geschäftsführern in diesen Fällen zustehende Steuerungsmöglichkeit gleich zu achten mit einem aktiven Eigenhandeln. Denn nimmt ein Geschäftsführer seine Einflußnahmemöglichkeit trotz Kenntnis aller Umstände nicht wahr, so muß er sich so behandeln lassen, als wenn er selbst gehandelt hätte.

4. Das Handeln "im Namen der Vereinigung" a) Handeln in fremdem Namen

In jedem Fall erfordert ein im Sinne des Art. 9 Abs. 2 haftungsbegründendes Handeln ein Außenauftreten im fremden Namen. Würde der "Vertreter" im eigen Namen handeln, würde er sich selbst verpflichtenl84.

b) Eigene Außenaktivität Voraussetzung filr die Handelndenhaftung ist grundsätzlich die Entfaltung eigener Aktivität des Haftenden. Diese wird regelmäßig im eigenen Außenauftreten, kann aber - gerade bei Gesamtvertretung - auch in der Ermächtigung eines Geschäftsführers zur "alleinigen" Vornahme einer Handlung liegen 185 . Da die

182 Vgl. zur Vor-GmbH: Rowedder/Rittner § 11, Rn. 105. 183 Vgl. zur Vorgesellschaft: Hachenburg/ Ulmer § 11, Rn. 110; Scho/z/K. Schmidt § 11, Rn. 103; Baumbach!Hueck § 11, Rn. 43; Lutter!Homme/hoff § 11, Rn. 19; a.A. Selbherr!Manz Art. 9, Rn. 8. 184 Vgl. den Rechtsgedanken des§ 164 Abs. 2 BGB und Rowedder/Rittner § 11, Rn. 106. 185 Vgl. zu Vor-GmbH: Hachenburg!Ulmer § 11, Rn. 110; Scho/z/K. Schmidt § 11, Rn. 103; Rowedder!Rittner § 11, Rn. 107. 18*

276

§ 12 Die Außenverhältnisse

eigene Aktivität spätestens im Zeitpunkt der Außenhandlung erfiillt sein muß, genügt eine nachträgliche Genehmigung der Tätigkeit eines anderen Geschäftsführers zur Haftungsbegründung ebensowenig, wie die bloße Stellung als Geschäftsführer bei Einzelvertretung, wenn ein anderer einzelvertretungsbefugter Geschäftsführer alleine gehandelt hat 186. Dagegen kann - wie bereits gesehen187 - das Delegieren der Eigenaktivität auf einen gewillkürten Vertreter nicht zu einer Enthaftung führen.

c) Handlungen im rechtsgeschäftliehen Bereich Die haftungsbegründenden Handlungen müssen sich auf den rechtsgeschäftliehen Bereich beziehen. Eine Haftung fiir deliktisches Verhalten eines Organträgers oder fiir kraft Gesetzes die Vorvereinigung treffende Verbindlichkeiten, insbesondere auch fiir Kosten, Steuern und Gebühren, kommt nicht in Betrachtl88. Dies widerspräche dem Wesen der Haftung als Einstandspflicht fiir eigenes Verhalten. Solches ist aber nicht nur bei rein rechtsgeschäftlichem Auftreten, sondern auch bei einem mit solchem im Zusammenhang stehenden rechtsgeschäftsähnlichem Verhalten anzunehmen. Denn anders als die vorbezeichnete - und von Art. 9 Abs. 2 nicht erfaßte - Haftung fiir kraft Gesetzes die Vor-EWIV treffende Verbindlichkeiten, beruhen Ansprüche aus culpa in contrahendo, Geschäftsfilhrung ohne Auftrag und ungerechtfertigter Bereicherung auf dem persönlichen Tätigwerden der Geschäftsführer, können diesen also zugeordnet werden, weil der Geschäftspartner die Geschäftsführer als Handelnde der Vorvereinigung zur Kenntnis nimmt 189.

186

Vgl. zur Vorgesellschaft: Hachenburg!Uimer § 11, Rn. 110; Scholz!K. Schmidt

187

Vgl. oben§ 12 D I 3.

§ 11, Rn. 103; Rowedder!Rittner § 11, Rn. 107.

Vgl. Se/bherr!Manz Art. 9, Rn. 10 und zur Vorgesellschaft: Scholz/K. Schmidt § 11, Rn. 106; Rowedder!Rittner § 11, Rn. 112; Lutter!Hommelhoff§ 11, Rn. 19. 189 Vgl. zur Vorgesellschaft auch Hachenburg!Uimer § 11, Rn. 110; Rowedder!Rittner § 11, Rn. 112; Baumbach!Hueck § 11, Rn. 43; Lutter!Hommelhoff§ 11, Rn. 19; anders dagegen: Scholz!K. Schmidt § 11, Rn. 106, der diese andere Ansicht als l88

"herrschend" bezeichnet.

D. Die Haftung

277

d) Entbehrlichkeit der Vertretungsmacht Ob die handelnden Geschäftsfiihrer tatsächlich Vertretungsmacht besitzen was nach den obigen Feststellungen zwn Umfang der Vertretungsmacht bei der Vor-EWIV die Regel ist 190 - oder lediglich als Vertreter ohne Vertretungsmacht auftreten, ist fiir ihre Haftung unbedeutsam. Gerade in der Entbehrlichkeit des Handeins mit Vertretungsmacht liegt der wesentliche Unterschied zu § 179 BGB191, der mithin im Anwendungsbereich des Art. 9 Abs. 2 hinter diese Spezialregelung zurücktritt. § 179 BGB kann daher nur da Beachtung finden, wo ein Nichtgeschäftsfiihrer ohne Vertretungsmacht fiir die Vorvereinigung handelt, oder stets dann, wenn die EWIV als solche überhaupt nicht zur Entstehung kommt192. Ist die Haftung vom tatsächlichen Vorliegen der Vertretungsmacht unabhängig, so ist sie auch vonjeglichem Verschulden des Handelnden unbeeinflußt193.

e) Handeln "im Namen" der Vereinigung Probleme bereitet die Formulierung des Art. 9 Abs. 2, welche ein Auftreten "im Namen der Vereinigung" erfordert. Unzweifelhaft erfaßt ist also der Fall, daß unter der Firma der noch nicht eingetragenen Vereinigung gehandelt und kein das Vorstadium kenntlich machender Zusatz beigefUgt wird. Ob sich darin die Handelndenhaftung erschöpft, ist fraglich 194. Zwar wäre eine solche Deutung des Art. 9 Abs. 2 wegen seines verfehlten Zwecks zu begrüßen, da sie die Haftung der im Namen der Vorvereinigung Handelnden ausnähme. Doch stünde diese Auslegung in Widerspruch zu den obigen Ausfiilirungen zur Außenvertretung der Vorvereinigung. Denn- wie schon dort gesehen195 - nimmt die Praxis die begriffliche Unterscheidung zwischen Handeln im Namen der Vor-EWIV und Auftreten unter der Firma der Vereinigung nicht in dieser Schärfe vor196. So ist in der Regel - egal wie nach außen gehandelt wird - die Verpflichtung der 190 Vgl.

oben§ 12 C IV.

Vgl. zur Vorgesellschaft: BGHZ 53, 210, 216; Hachenburg/Ulmer § 11, Rn. 101, 111; Rowedder/Rittner § 11, Rn. 108. 192 V gl. Lentner S. 89 und zur Vorgesellschaft: Scholz!K. Schmidt § 11, Rn. 117. 191

193

V gl. zur Vorgesellschaft: Rowedder!Rittner § 11, Rn. 109.

194

Bejahend für die Vor-GmbH: Lutter!Hommelhoff§ 11, Rn. 19.

Vgl. oben§ 12 C VI. Vgl. zur Vor-GmbH: Hachenburg/Ulmer § 11, Rn. 100; Rowedder!Rittner § 11, Rn. 110. 195

196

278

§ 12 Die Außenverhältnisse

existenten Vergesellschaftung, also der Vorvereinigung, gewollt. Nur wenn ausnahmsweise ein Rechtsgeschäft ausdrücklich unter der aufschiebenden Bedingung der voll wirksamen Entstehung der Vereinigung geschlossen wird, tritt seine Rechtswirksamkeit erst zu diesem Zeitpunkt einl97, Von dem letztgenannten Ausnahmefall abgesehen liegt also stets und unabhängig von der Bezeichnung in jedem Außenauftreten vor Eintragung ein Handeln fiir die Vorvereinigung, muß Art. 9 Abs. 2 mithin gerade diesen Fall meinen, will er nicht völlig ins Leere gehen. Art. 9 Abs. 2 fordert damit nicht ein Handeln im Namen der entstandenen Vereinigung, sondern nur ein Auftreten vor Eintragung fiir die Vereinigung.

f) Handeln gegenüber Dritten

Die Außenhandlungen müssen fremden Dritten gegenüber vorgenommen werden. Ein Auftreten gegenüber einem Mitglied der Vereinigung löst selbst dann die Haftungsfolge des Art. 9 Abs. 2 nicht aus, wenn dieses der Vorvereinigung wie ein Außenstehender gegenübertrittl98. Das Mitglied, das die Interna der Vereinigung kennt, kann nicht in den Schutzbereich dieser Haftungsnorm einbezogen werden; insoweit ist die Bestimmung einschränkend auszulegen. Der außenstehende Dritte muß von der Nichteintragung der Vereinigung keine Kenntnis haben. Da Art. 9 Abs. 2 keine Rechtsscheinhaftung bewirkt 199, braucht der Dritte auch nicht auf die Eintragung der Vereinigung vertraut zu haben. Vielmehr genügt die tatsächlich noch fehlende Eintragung, um die Handelndenhaftung auszulösen200.

5. Der Haftungsumfang

Haftet aufgrund des Vorliegens der vorbezeichneten Voraussetzungen der fiir die Vorvereinigung Handelnde, so ist er verpflichtet aus seinem Vermögen die Verbindlichkeit der Vereinigung zu erfilllen. Diese wird somit zu einer eigenen 197 Vgl.

oben§ 12 C VI. So al1g. Meimmg zur Vorgesellschaft: Hachenburg/Ulmer § 11, Rn. 112; Scho/zl K Schmidt § 11, Rn. 108; Rowedder!Rittner § 11, Rn. 113; Baumbach/Rueck § 11, Rn. 45; Lutter!Hommelho.ff§ 11, Rn. 20. 199 Vgl. oben§ 12 D I 2 f. 200 Vgl. zur Vor-GmbH: Scholz/K. Schmidt § 11, Rn. 109; Rowedder/Rittner § 11, Rn. 114; Lutter!Hommelho.ff§ 11, Rn. 20. 198

D. Die Haftung

279

Verpflichtung des Handelnden201. Inhalt Wld Umfang der Haftung hängen dabei- quasi "akzessorisch" -von dem für die Vereinigoog geschlossenen Rechtsgeschäft ab202. Dem Vertragspartner steht daher kein Wahlrecht zwischen ErfiillWlg Wld Schadensersatz zu. Der Handelnde ist stets zur ErfiillWlg verpflichtet. Besteht der Haftungsanspruch, so darf der Vertragspartner hieraus weder besser noch schlechter gestellt sein als bei Wirksamkeit des Vertragsschlusses mit der eingetragenen Vereinigoog203. Es gelten daher die nämlichen Verjährungsfristen ebenso wie sich der Vertragspartner, obwohl der Handelnde nicht zur ForderWlg der vereinbarten Gegenleistung berechtigt ist204, die Einreden der Vereinigoog entgegenhalten lassen muß. Insbesondere kommen hier die Einrede der Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts oder eventuell bestehende ZurückbehaltWlgsrechte in Betracht, wenn LeistWlg des Vertragspartners noch ausstehen2os. Dagegen ist die Haftung des Handelnden in keinem Fall betragsmäßig beschränkt, es sei denn dies wurde bei Vomahme des Rechtsgeschäfts ausdrücklich vereinbart. Haften mehrere Personen aufgrund gemeinsamen Handelns, so sind sie Gesamtschuldner.

6. Ausschluß der Haftung

Art. 9 Abs. 2 ist als Verkehrsschutznorm insoweit zwingend als die Mitglieder den GeschäftsfUhrern diese Haftung nicht zu Lasten des Rechtsverkehrs erlassen können. Möglich ist jedoch eine allein auf das Innenverhältnis bezogene HaftungsfreistellWlgsvereinbarung zwischen Mitgliedern Wld Geschäftsfiihrem, welche an der Wlmittelbaren Außenhaftung der Handelnden nichts ändert, ihnen 201 Vgl. zur Vor-GmbH: Hachenburg/Uimer § 11, Rn. 114; Rowedder!Rittner § 11, Rn. 115. 202 Vgl. zur Vorgesellschaft: Hachenburg/Uimer § 11, Rn. 113 f.; Scholz/K. Schmidt § 11, Rn. 111; Rowedder!Rittner § 11, Rn. 115. 203 Mit dieser sollte der anvisierte Vertrag zustande kommen, also muß sich sein Inhalt auch hieran orientieren. 204 Vertragspartner des Dritten ist grundsätzlich die Vorvereinigung. Diese ist existent und zur Rechtsträgerschaft fähig, so daß ihr zumindest die vertraglich begründeten Rechte zustehen. Vgl. hierzu auch oben § 12 B IV. Abweichendes gilt nur, wenn überhaupt kein Vertrag mit der Vor-EWIV zustande gekommen ist, weil diese nicht ordnungsgemäß vertreten wurde. 205 Vgl. zur Vorgesellschaft: Hachenburg!Uimer § 11, Rn. 117; Scholz!K. Schmidt § 11, Rn. 111; Rowedder!Rittner § 11, Rn. 116.

280

§ 12 Die Außenverhältnisse

jedoch intern- bei einer eventuellen Inanspruchnahme - einen Freistellungsanspruch gibt206. Im Wege einer Vereinbarung der Handelnden mit den Geschäftspartnern kann die Haftung abbedungen werden207. Art. 9 Abs. 2 ist daher dispositiv, auch wenn die Verordnung dies nicht ausdrücklich besagt. Denn es liegt im Wesen der allgemeinen Handlungsfreiheit der Rechtssubjekte auf Schutzbestimmungen zu ihren Gunsten einvernehmlich verzichten zu können. Allerdings darf eine solche - vor allem konkludente - Haftungsausschlußvereinbarung nicht generell - etwa im Hinblick auf den verfehlten Zweck der Norm - unterstellt werden. Für ihre Annahme sind konkrete Hinweise aus dem Verhalten der Vertragsteile erforderlich208.

7. Regreßmöglichkeiten Da die fiir die Vereinigung vor Eintragung Handelnden in der Regel nicht im eigenen Interesse, sondern fiir die Vereinigung tätig werden, wäre es unangemessen sie der Haftung der Drittgläubiger auszusetzen, ohne ihnen Möglichkeiten zu geben, von der Vereinigung - oder deren Mitgliedern - Ersatz zu erlangen.

a) Regreß gegen die Vereinigung Grundlage für ihre Rückgriffsansprüche gegen die Vereinigung finden die Geschäftsführer regelmäßig in dem Anstellungsvertrag. Dieser beauftragt und ermächtigt sie einerseits schuldrechtlich zum Handeln fiir die Vereinigung. Er gibt den Handelnden andererseits - zumindest aufgrund der Auslegung des Anstellungsvertrags vor dem Hintergrund der Zuweisung der durch die Geschäftsführertätigkeit erworbenen Rechtspositionen an die Vereinigung - bei Tätigwerden im Rahmen der Geschäftsführungsbefugnisse einen Anspruch auf Aufwendungsersatz oder Freistellung von Inanspruchnahme durch Drittgläubiger. Rieb-

206

Vgl. zur Vorgesellschafl: Rowedder/Rittner § 11, Rn. 118.

207

Vgl. Selbherr!Manz Art. 9, Rn. 13 und zur Vorgesellschaft: Hachenburg!Ulmer

§ 11, Rn. 120; Scholz/K. Schmidt § 11, Rn. 110; Rowedder/Rittner § 11, Rn. 117; Baumbach/Hueck § 11, Rn. 48; Lutter/Hommelhoff § 11, Rn. 20.

208 Vgl. Selbherr!Manz Art. 9, Rn. 13 und zur vergleichbaren Rechtslage bei der Vorgesellschaft: Hachenburg/ Ulmer § 11, Rn. 120; Scholz/K. Schmidt § 11, Rn. 110; Rowedder/Rittner § 11, Rn. 117; Baumbach/Hueck § 11, Rn. 48.

D. Die Haftung

281

tet sich das Anstellungsverhältnis nach deutschem Recht, folgt dieser Anspruch aus§§ 611, 670, 675 BGB209. Doch selbst wenn ein Geschäftsfi.ihrer seine Befugnisse überschreiten oder der Handelnde nicht Geschäftsfi.ihrer ist, sind ihm seine Aufwendungen zu ersetzen, wenn die Früchte seines Tuns nicht ihm selbst, sondern der Vereinigung zusteht. Für das deutsche Recht bringt § 683 BGB diesen Grundsatz zum Ausdruck210. Nur wenn der EWIV das Handeln in ihrem Namen nicht zugute kommt, scheidet ein Regreß des Handelnden generell aus.

b) Regreß gegen die Mitglieder Ob der Handelnde Freistellung von seiner Außenhaftung, oder doch zumindest Ersatz seiner Aufwendungen, unmittelbar von den Mitgliedern fordern kann, ist vorrangig eine Frage der Haftung der Mitglieder im Vorstadium und soll erst dort behandelt werden211.

II. Die Haftung der Vereinigung fiir Außenhandlungen vor Eintragung

1. Die Identität der Rechtszuordnungsverhältnisse Wird die Vereinigung vor Eintragung ordnungsgemäß vertreten, so erwirbt die Vor-EWIV als regelmäßig gewollter Vertragspartner die sich hieraus ergebenden Rechte. Diese gehen, da die Eintragung den Rechtsträger-die Gesamthand - unverändert beläßt auf die entstandene Vereinigung automatisch über, ohne daß es irgendwelcher Rechtsübertragungsakte bedürfte. Vielmehr folgt aus der Identität des Rechtsträgers die Gleichheit der Rechtszuordnungsverhältnisse. Es bedarf nicht einmal der Annahme einer Gesamtrechtsnachfolge zur Begründung des "Rechtsübergangs", da ein solcher nicht statt findet. Das Rechtszuordnungsobjekt bleibt vor und nach Eintragung gleich, so daß - mangels Veränderung - ein Rechtsübergang nicht erforderlich ist.

209 Vgl. zur Vorgesellschaft: Hachenburg/Uimer § 11, Rn. 121; Scholz/K. Schmidt § 11, Rn. 114; Rowedder/Rittner § 11, Rn. 120; Baumbach!Hueck § 11, Rn. 49 a; Lutter/Hommelhoff§ 11, Rn. 22; WH. Roth ZGR 1984, 597, 619 .ff. 210 Vgl. zur Vor-GmbH: Hachenburg/ Uimer § 11, Rn. 121; Rowedder!Rittner § 11, Rn. 120; Baumbach/Hueck § 11, Rn. 49 a. 211 Vgl. unten§ 12 D III 2.

282

§ 12 Die Außenverhältnisse

2. Die Verpflichtungsfähigkeit der Vor-EWIV

Im Gegensatz zu der Rechtszuordnungsfähigkeit der Vor-EWIV und dem unveränderten Fortbestehen des Rechtsträgers nach Eintragung ist die Verpflichtungsfähigkeit der Vorvereinigung als Gesamthandsgemeinschaft fraglich. Sie muß jedoch in Anlehnung an die den obigen Überlegungen212 bejaht werden, so daß die Geschäftsfiihrer, solange sie sich im Rahmen ihrer Vertretungsmacht bewegen, die Vor-EWIV verpflichten und deren Außenhaftung begründen können. Für Drittgläubiger bedeutet dies eine Duplizierung der Haftungsschuldner. Neben die - eigentlich gewollten - Haftung der Vereinigung in ihrem Vorstadium tritt die von Art. 9 Abs. 2 eröffnete Zugriffsmöglichkeit auf den Handelnden. Daß nicht beide Haftungsansprüche nebeneinander wahrnehmbar sind, der Gläubiger also keine zweifache Befriedigung verlangen kann, liegt auf der Hand. Richtigerweise kann nur entweder die Vor-EWIV oder der Handelnde in Anspruch genommen werden. Insoweit ähnelt diese Situation dem Institut der Gesamtschuld i.S.d. §§ 421 ff. BGB213. Da jedoch aufgrundder Regreßmöglichkeiten der Geschäftsfiihrer vorrangig die Vorvereinigung haften soll und sich der Inhalt der Haftung des Handelnden nach der Einstandspflicht der Vorvereinigung richtet, kann von einer echten Gesamtschuld nicht gesprochen werden214. Zwar können die Drittgläubiger ihre Haftungsschuldner frei wählen, muß also sowohl der Handelnde als auch die Vor-EWIV unmittelbar einstehen, doch sollen im Innenverhältnis nicht beide quotal haften, sondern nur die Vor~ vereinigung. Dies widerspricht dem Wesen einer echten Gesamtschuld. Überschreitet ein Geschäftsfiihrer seine organschaftliehe V ertretungsmacht, wird die Vorvereinigung nicht verpflichtet. Es haftet allein der Handelnde. Ausnahmen können sich aus den Grundsätzen der Duldungs- oder Anscheinsvollmacht oder aus für den Einzelfall erteilter rechtsgeschäftlicher Vertretungsmacht ergeben. Wegen der grundsätzlich umfassenden Vertretungsmacht der Geschäftsfiihrer sind diese Fälle aber eher selten.

212 Vgl. oben§ 12 B IV. 213 Vgl. zur Vor-GmbH: Hachenburg/Uimer § 11, Rn. 121; Rowedder!Rittner § 11, Rn. 119; Baumbach!Hueck § 11, Rn. 47. 21 4 So auch Scholz!K. Schmidt § 11, Rn. 113 zur Vorgesellschaft.

D. Die Haftung

283

3. Die Weiterhaftung der eingetragenen Vereinigung Obwohl nach den vorstehenden Erwägungen die Vor-EWIV verpflichtet werden wtd sie eine Einstandspflicht fiir die vor Eintragung begründeten Verbindlichkeiten treffen kann, ist doch die Weiterhaftung nach Eintragung fraglich. Denn Art. 9 Abs. 2 scheint der entstandenen Vereinigung ein umfassendes Wahlrecht einzuräwnen, ob sie diese Verbindlichkeiten übernehmen will oder nicht21S. Dieses Wahlrecht ist- zumindest aus Sicht einer Vereinigung mit dem Sitz in Deutschland - unzutreffend. Aufgrwtd der Identität des Rechtsträgers vor wtd nach Eintragung muß es willkürlich erscheinen, wenn zwar die Rechte der Gesamthand verhaftet bleiben wtd auch der entstandenen Vereinigung zustehen sollen, die Verbindlichkeiten sich aber im Eintragungszeitpunkt vom Rechtsträger lösen und ihre Übernahme im freien Ermessen der Mitglieder stehen soll. Denn personelle wtd organisatorische Identität erfordert auch Identität der Rechtszuordnwtg. Daher erscheint allein der übereinstimmende "Übergang" von Rechten und Pflichten auf die voll wirksam entstandene Vereinigung als sachgerecht216. Aus Sicht des Rechtsverkehrs ist damit keine Benachteiligung verbwtden. Zwn einen ist das geschlossene Rechtsgeschäft mit der Vereinigung als Geschäftspartner gewollt, diese also nicht nur als Gläubigetin der begründeten Rechte sondern auch als Schuldnerinder eingegangenen Verpflichtwtgen anvisiert. Zwn anderen bietet die Haftung der Vereinigung - und damit mittelbar die Einstandspflicht der dahinterstehenden Mitglieder - meist größere Gewähr fiir die Erfiillung der Verbindlichkeiten. Diese sind in der Regel solventer wtd kapitalkräftiger als die sonst als Haftungsschuldner in Betracht kommenden Handelnden. Es liegt daher im Interesse der Drittgläubiger, daß die Vorvereinigung nicht nur bis zur Eintragung zur Haftung verpflichtet ist. Anderweitig wäre ihnen - völlig willkürlich - in Abhängigkeit vom Eintragungszeitpunkt der Zugriff auf das eventuell vorhandene Vereinigungsvermögen verwehrt, das ihnen vor Eintragung noch als Haftungsobjekt zur VerfUgung gestanden hatte. Ein Vergleich mit der Haftung der eingetragenen Vereinigung zeigt darüber hinaus, daß diese keine größere Sicherheitsgewähr für Drittgläubiger bietet, die Handelndenhaftung also nicht als Kompensation fiir ein Sicherheitsdefizit im Vorstadiwn begriffen werden kann. Hier wie dort hängt - mangels verpflichtenden Haftungskapitals - der Erfolg der Forderungsdurchsetzung allein von der

215 So auch Selbherr/Manz Art.

9, Rn. 14; vgl. auch oben§ 12 D I 2 d.

216 In diesem Sinne Grüninger in Müller-Guggenberger/Schotthöfer D Rn.

12.

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§ 12 Die Außenverhältnisse

Bonität der hinter der Vereinigung stehenden Mitglieder ab. Damit leitet die Vereinigung zu jedem Zeitpunkt ihr Ansehen im Rechtsverkehr nur aus dem Haftungspotential ihrer Mitglieder ab. Die Mitgliederhaftung ist also ein entscheidendes Kriterium fiir Vertragspartner, mit einer Vereinigung in geschäftliche Beziehungen zu treten. Gibt man den Mitgliedern bei Eintragung aber - wie dies Art. 9 Abs. 2 nahe legt- die Wahl, ob sie die Verbindlichkeiten aus dem Vorstadium übernehmen wollen oder nicht, eröffuet man ihnen auf diese Weise - zu Lasten der Geschäftspartner - einen einfachen Weg zur Haftungsfreistellung fiir Verbindlichkeiten aus dem Vorstadium. Denn wird eine Übernahme der Schulden abgelehnt, haften - zumindest nach außen - nur noch die Handelnden, da die Vorvereinigung, die ursprünglich verpflichtet wurde, nicht mehr existiert. Dies kehrt schlechterdings den Schutzzweck des Art. 9 Abs. 2 in sein Gegenteil. Auch fiir die Vereinigung und ihre Mitglieder fUhrt ein unmittelbarer Übergang der Verbindlichkeiten aus dem Vorstadium auf die entstandene Vereinigung nicht zu unangemessenen Ergebnissen. Die Mitglieder haben - zumindest soweit sie den fiir sie Auftretenden Handlungsbefugnisse eingeräumt haben den Außenverpflichtungen vor Eintragung zugestimmt. Solange sich die Organschaftlichen Vertreter an den Rahmen ihrer Geschäftsfiihrungsbefugnis halten oder die gewillkürten Vertreter ihre Vertretungsmacht nicht überschreiten entspricht die Haftung der eingetragenen Vereinigung auch dem Willen der Gründungsmitglieder, zumal diesen - über die Vereinigung - auch die Früchte des Vertretertätigkeit zustehen. Doch selbst wenn die Geschäftsführer ihre Geschäftsfiihrungsbefugnis überschreiten und aufgrund der in der Regel umfassenden Vertretungsmacht die Vorvereinigung wirksam verpflichten, erscheint eine generelle Einstandspflicht der Vereinigung als zumutbar. Indem die Mitglieder in der Vor-EWIV eine Organisation geschaffen haben, der die Mißbrauchsgefahr durch treuwidrig handelnde Organe immanent ist, muß auch die Organisation selbst fiir die Überschreitung des rechtlichen Dürfens eintreten. Ein Überbürden dieses Risikos auf den Rechtsverkehr durch Ausschluß der Haftung der Vereinigung ist - aufgrund der Verursachung dieses Risikos durch die Vereinigung selbst- nicht vertretbar. Somit müssen auf die eingetragene Vereinigung sämtliche von den Vertretern der Vor-EWIV begründeten Verbindlichkeiten übergehen, ohne daß es auf eine Übernahmeerklärung der Vereinigung ankäme. Dieses einzig zutreffende und dem Wesen der Vorvereinigung entsprechende Ergebnis läßt sich indessen aus dem Gesetzeswortlaut unmittelbar nicht herleiten. Jedoch erscheint eine Auslegung des Art. 9 Abs. 2 möglich, welche dem mit dieser Norm angestrebten Ziel Rechnung trägt und die Interessen der Beteiligten in ein angemessenes Verhältnis zueinander bringt. Hierbei ist an der erforderlichen Übernahmeerklärung anzusetzen. Sie muß in derErteilungvon organschaftlicher Vertretungsmacht an

D. Die Haftung

285

einen Geschäftsführer bzw. von rechtsgeschäftlicher Vertretungsbefugnis an einen gewillkürten Vertreter als konkludente Willenskundgabe der Mitglieder erblickt werden, aufgrund derer im Einttagungszeitpunkt alle wirksam fiir die Vor-EWIV begründeten Verbindlichkeiten automatisch auf die voll wirksam entstandene Vereinigung übergehen. Ein ausdrücklich erklärter, hiervon abweichender Wille der gemeinschaftlich handelnden Mitglieder wäre indessen als widersprüchliches Verhalten aufgrund § 242 BGB unbeachtlich. Diese Auslegung entspricht wegen der vorstehend dargelegten Interessenlage und der in der Schaffung der Vor-EWIV liegenden Erhöhung von Schädigungsrisiken für den Rechtsverkehr dem typisierten Gründerwillen. Denn wer Gefahren erkennt und diese akzeptiert, besitzt den zu einer Rechtsfolgenanknüpfung erforderlichen Handlungswillen. Im Ergebnis führt diese Auslegung zu einem grundsätzlichen Übergang der im Vorstadium begründeten Verbindlichkeiten auf die eingetragene Vereinigung. Voraussetzung ist nur, daß mit Vertretungsmacht fiir die Vorvereinigung gehandelt wurde. Mit Eintragung der Vereinigung erlischt die Handelndenhaftung217, da der von ihr verfolgte Zweck verwirklicht und die Haftung des anvisierten Vertragspartners begründet wurde. Jede Art der Weiterhaftung würde den - sowieso weitestgehend als fraglich anzusehenden - Sinn der Norm verkennen. Einzig wenn die Vereinigung nicht verpflichtet wurde kommt es auf eine ausdrückliche Übernahmeerklärung an. Bleibt diese aus oder kommt die Vereinigung überhaupt nicht zur Entstehung bleibt die Haftung des für sie Handelnden bestehen2t8.

III. Die Haftung der Mitglieder vor Eintragung

1. Allgemeine Haftungsregelungen a) Die unbeschränkte persönliche Haftung der Mitglieder Die Verordnung erfordert für die eingetragene Vereinigung kein verpflichtendes HaftungskapitaL Ein solches muß für das Vorstadium erst recht nicht beste-

217 Vgl. zur Vorgesellschaft Hachenburg/Ulmer § 11, Rn. 78, 98, 118; Scholzl K. Schmidt § 11, Rn. 118; Rowedder!Rillner § 11, Rn. 121; Baumbach/Hueck § 11, Rn. 49, 61; Lu//er/Hommelho.ff§ 11, Rn. 21; a.A.: Lentner S. 89. 218 A.A. zur Vorgesellschaft: Scho/z!K. Schmidt § 11, Rn. 119: die Handelndenhaftung erlischt stets bei Eintragung der Gesellschaft, nur die Haftung aus § 179 BGB überdauert die Eintragung.

286

§ 12 Die Außenverhältnisse

hen. Wird dennoch Vereinigungsvermögen gebildet, steht dieses den Gläubigem aufgrund der Hafumg der Vorvereinigung - entsprechend dem Rechtsgedanken des Art. 24 Abs. 2 - ZWlächst und vorrangig zur Befriedigung ihrer F orderungen zur Verfiigung21 9. Ob daneben auch im Vorstadium die in Art. 24 Abs. I S. I fiir die fertige Vereinigung angeordnete Hafumg der Mitglieder tritt, ist fraglich. Denn die wiederholt als Vergleich herangezogenen deutschen Vorgesellschaften geben zu dieser Frage der Mitgliederhafumg vor Eintragung keine einheitliche Antwort220. Die Interessenlage und die besondere Situation der Vor-EWIV lassen jedoch eine umfassende Hafumg auch fiir die V orvereinigung als zwingend erscheinen. Die unbeschränkte persönliche und gesamtschuldnerische Hafumg der Mitglieder stellt zum Schutz der Gläubiger das Korrelat fiir die fehlende zwingende vermögensrechtliche Grundlage der Vereinigung dar221 . Da auch die Vorvereinigung kein Haftungskapital bilden muß, ist es notwendig, daß fiir alljene Verbindlichkeiten, fiir die gemäß den obigen Grundsätzen222 die Vorvereinigung haftet, der Zugriff auf die Mitglieder möglich ist. Denn eine Haftung der VorEWIV ist dann wertlos, wenn sie selbst kein eigenes, oder nur ein unzureichendes Vermögen besitzt. Die Gläubiger können in diesem Fall ihren Haftungsanspruch gegenüber der Vereinigung nicht verwirklichen. Sie sind auf den "Durchgriff" auf die Mitglieder angewiesen. Darüber hinaus entspricht die Einstandspflicht ·der Mitglieder ihrem durch die Begründung der Vorvereinigung und deren Organisation zum Ausdruck gekommenen Willen223, so daß grundsätzlich auch fiir das Vorstadium von einer Anwendbarkeit des Art. 24 auszugehen ist. Die Hafumg ist ebensowenig abdingbar wie nach Eintragung. Die Verordnung sieht - anders als bei Art. 26 Abs. 2 S. 3 - keine ausdrückliche Möglichkeit Vgl. zur eingetragenen Vereinigung: v. Rechenberg S. 76. Vgl. zur Frage der persönlichen Haftung der Mitglieder einer Vorgesellschaft umfassend bejahend: Scholz/K. Schmidt § 11, Rn. 82 ff. ; ders. oHG S. 320, 345; Theobald S. 132 f.; Flume JurPers § 5 III 4; ders. NJW 1981, 1753, 1754; W. H Roth ZGR 1984, 597, 626; dagegen absolut verneinend: Hachenburg/Ulmer § 11, Rn. 65; Meyer-Landrut/Miller/Niehus § 11, Rn. 9; Stimpel FS-Fleck S. 361; noch offenlassend BGHZ 65 , 378, 382,jetzt entschieden durch BGH NJW 1996, 1210 und BAG NJW 1996, 3165. 221 Vgl. Ganslee S. 64; Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 645 f ; Meyer-Landrut RIW 1986, 107, 109; Scriba S. 158; Autenrieth BB 1989, 305, 309; Lentner S. 158. 21 9

220

222 Vgl.

oben§ 12 D II 2.

Vgl. oben zur vergleichbaren Problematik des Übergangs der Verbindlichkeiten der Vor-EWIV auf die entstandene Vereinigung. Wenn ein solcher Übergang bejaht wird, folgt aus dem unbestreitbar dann geltenden Art. 24 Abs. 1 S. 1 die volle persönliche Haftung der Mitglieder. Wird also ein solcher Übergang befiirwortet, entspricht dem auch die wnfassende Mitgliederhaftung vor Eintragung. 223

D. Die Haftung

287

zwn Ausschluß der Einstandspflicht durch Mitgliedervereinbarung vor224 . Dagegen sind interne Haftungsfreistellungsvereinbarungen, nach denen nur bestinunte Mitglieder haften sollen, zulässig und als solche schon vor Eintragung wirksam. Sie können aber außenstehenden Dritten nicht entgegengehalten werden225. Außenwirkung haben nur individuelle Haftungsausschlußvereinbarungen mit den einzelnen Gläubigem, mit denen einzelne Mitglieder als Haftungsschuldner ausgeschieden werden können226. Die Zulässigkeit solcher Einzelvereinbarungen richtet sich nach einzelstaatlichem Recht227 . Dies ergibt Art. 24 Abs. 1 S. 2, der wegen der hier umfassend befilrwortenden Anwendbarkeit der Haftungsregelungen der Verordnung auch vor Eintragung bereits beachtlich ist und die einschlägige Rechtsordnung bestinunt.

Faktisch läßt sich die Haftung in der Vereinigung auch vor Eintragung begrenzen, wenn alle Mitglieder der Vereinigung juristische Personen sind, die ihrerseits nur mit ihrem Verbandsvermögen einstehen müssen, so daß nur diese Verbandsvermögen Haftungskapital darstellt228.

b) Umfang der Haftung Die Haftung der Mitgliederumfaßt stets alle Verbindlichkeiten der Vorvereinigung, wobei die in Erwägungsgrund Nr. 10 besonders hervorgehobene Ernstandspflicht für Steuern und Sozialversicherungsabgaben nur hinweisende Bedeutung hat229.

c) Folgen der Haftung Nur hinsichtlich des "Ob" und des Umfangs der Haftung hat der europäische Verordnungsgeber eine Regelung getroffen. Vor Eintragung kann daher die Haftung auch nur insoweit von der Verordnung determiniert werden. Dagegen

224 Vgl. Scriba S. 159; Meyer-Landrut S. 79; Ganslee DB Beilage 20/85, S. 8, Fn. 151; ders. S. 64. 225 Vgl. Scriba S. 158; Ganslee S. 64; Lentner S. 158. 226 Vgl. Erwägungsgrund Nr. 10 a.E.; Ganslee S. 65; Scriba S. 158; Hartard S. 133; Meyer-Landrut S. 79; Lentner S. 158. 227 Vgl. dazu sogleich unten c). 228 Vgl. Autenrieth BB 1989, 305, 309; Hartard S. 133; Lentner S. 158. 229 Vgl. Scriba S. 159; Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 644; Ganslee S. 64.

288

§ 12 Die Außenverhältnisse

wurde der Inhalt der Einstandspflicht nicht einheitlich bestimmt230. Die Verordnung läßt im Wege einer Globalverweisung - auch fiir das Vorstadiwn bereits verbindlich - einzelstaatliches Recht Anwendung finden231. Mithin unterliegt die Geltendmachung eines Haftungsanspruchs gegen ein Mitglied in prozessualer Hinsicht der Iex fori, während fiir die materiellrechtlichen Fragen das Vertragsstatut zur Geltung kommt232. Deutsches Recht regelt damit den Inhalt des Haftungsanspruches, wenn eine entsprechende Rechtswahl stattgefunden hat oder aufgrund gesetzlich vorgegebener Anknüpfung der ursprüngliche Anspruch dem deutschen Recht unterfällt In diesem Fall stellt sich die über die Geltung des § 128 HGB aufgeworfenen Frage, ob die Mitglieder bei ihrer Haftung - zwnindest grundsätzlich - eine Schuld gleichen Inhalts trifft ("Erfiillungstheorie") oder ob sie nur fiir die Erfiillung durch die Vorvereinigung einzustehen haben und daher stets nur auf Geldleistung in Anspruch zu nehmen sind ("Haftungstheorie"). Im Recht der oHG ist die Erfiillungstheorie herrschend233. Allerdings wird die grundsätzliche Verpflichtung zur eigenständigen Leistungserbringung gemeinhin eingeschränkt, wenn der Haftungsverpflichtete in einem eigenen, schutzwürdigen Interesse betroffen ist234, also bestimmte Sonderfälle gegeben sind, die nach Auslegung des Vertrages und unter Abwägung der Interessen eine persönliche Leistungspflicht als unbillig erscheinen lassen23S. Gestützt wird diese Ansicht auf den Sicherungszweck der Haftung des § 128 HGß236 und auf die Überlegung, daß dem Gläubiger, solange die geschuldete Leistung möglich ist, diese auch erbracht werden soll237. Außerdem entspricht die so verstandene Haftung den praktischen Bedürfnissen238. Um so mehr überrascht, daß die ganz überwiegende Auffassung zur voll wirksam entstandenen EWIV die Haftungstheorie fiir zutreffend erachtet239.

230 231

Vgl. Scriba S. 160; Lentner S. 161 f. Zu diesem Begriffvgl. oben § 2 D und Meyer-Landrut S. 79; Ganske S. 65.

Vgl. Scriba S. 160. Vgl. BGHZ 23, 302 ff.; Wiedemann GftsR S. 287 ff.; Reinhardt!Schultz Rn. 128, ·131 ff.; K. Schmidt GftsR § 49 Ill 1; Flume PersGes § 16 Ill 3. 234 Vgl. BGHZ 23, 302, 305 f 235 Vgl. Schlegelberger/K. Schmidt § 128, Rn. 28 ff.; K. Schmidt GftsR § 49 Ill 2; Flume PersGes § 16 ill 4, 5; Kraft/Kreutz E II 4 c bb. 236 Vgl. BGHZ 23, 302, 305; Kraft/Kreutz E II 4 c bb. 232 233

237 Vgl. BGHZ 73,217,221 j 238 Vgl. K. Schmidt GftsR § 49 Ill 1; generell kritisch gegen die Begründungsversuche: Lindacher JuS 1982, 349, 350.ff. 239 Vgl. Scriba S. 160; Ganske S. 64 f.; Gleichmann AG 1988, 159, 165; v. RechenbergS. 77; Hartard S. 135 ff.; Lentner S. 161 f.

D. Die Haftung

289

Die hierfiir angefiihrten Gründe überzeugen indessen nicht. Wenn Hartard240 zur Stützung seiner Ansicht eine europaeinheitliche Auslegung des Begriffs "Haftung" fordert, übersieht er, daß Art. 24 Abs. 1 S. 2 gerade die Inhaltsbestimmung der Haftung dem einzelstaatlichen Recht überantwortet241. Außerdem vernachlässigt er242, daß auch andere EU-Mitgliedsstaaten die Haftung als Einstandspflicht fiir die Erfiillung begreifen, eine europarechtliche Auslegung i.S.d. Erfiillungstheorie also zumindest vertretbar erscheint. Auch die Gesetzgebungsgeschichte taugt nicht zur Rechtfertigung der Haftungstheorie243. Selbst wenn ein entsprechender Regelungswille des europäischen Verordnungsgebers vorhanden gewesen sein mag, so hat dieser doch keinen Niederschlag in der Verordnung gefunden244, kann also fiir die Auslegung des Haftungsbegriffs nicht maßgeblich sein. Soweit vielfach aus Art. 24 Abs. 2 die Beschränkung der Haftung auf bloße Geldleistungen gefolgert wird245 weil dort die Inanspruchnahme der Mitglieder von einer vorherigen Zahlungsaufforderung abhängig gemacht wird, geht dieser Rückschluß von Abs. 2 auf die Haftungsfolgen fehl246. Denn der Wortlaut des Art. 24 Abs. 2 selbst ist zu eng. Es kann nicht Sinn dieser Norm sein, nur bei Geldschulden die persönliche Inanspruchnahme der Mitglieder von einer vorherigen Aufforderung abhängig zu machen, dagegen bei anderen Verbindlichkeiten einen sofortigen - oder gar keinen - Zugriff auf die Mitglieder zuzulassen. Mithin muß Art. 24 Abs. 2 erweiternd ausgelegt werden, so daß bei Verbindlichkeiten jeder Art eine Aufforderung zur Leistung dem Haftungszugriff auf die Mitglieder vorausgehen muß247 . Diese Auslegung zugrundegelegt ist Art. 24 Abs. 2 sogar mehr ein Indiz fiir die Erfiillungs- denn fiir die Haftungstheorie. Schließlich ist auch die- verglichen mit den Personengesellschaften des deutschen Rechts - größere Verselbständigung der Vereinigung gegenüber ihren Mitgliedern nicht geeignet die Beschränkung der Mitgliederhaftung auf bloße Geldleistungen zu begründen248. Zwar ist den Mitgliedern wegen der grund240

Hartard S. 135.

Insoweit zutreffend v. Rechenberg S. 77. Obgleich er selbst hierauf verweist, vgl. Hartard S. 136 f. 243 So aber Scriba S. 160. 244 Eine entsprechende Einigung der Delegationen war nicht möglich, vgl. Ganske DB Beilage 20/85, S. 8, Fn. 155 a; ders. S. 64; Hartard S. 135; Lentner S. 161 f. 245 Vgl. Scriba S. 160; Gleichmann AG 1988, 159, 165; Lentner S. 161 f. 246 So auch v. Rechenberg S. 77. 241

242

247 So ausdrücklich auch Lentner S. 160, trotz seiner im übrigen gegenteiligen Ansicht. 248 So aber Lentner S. 162. 19 Lenz

290

§ 12 Die Außenverhältnisse

sätzlichen Fremdgeschäftsfiihrung die unmittelbare Einwirkungsmöglichkeit auf die Pflichterfüllung durch die Vereinigung genommen. Doch rechtfertigt dies allein nicht die haftungsmäßige Schlechterstellung der Gläubiger, zumal die Mitglieder als höchstes Organ der Vereinigung - auch schon vor Eintragung die Geschäftsführer zu einem entsprechenden Verhalten mittels Weisung anhalten können. Die Trennung der Geschäftsführung von den haftungsverpflichteten Personen ändert nichts an dem Gläubigerinteresse an der Erfüllung, wenn diese nach den obigen Erwägungen zurnutbar ist. Zusammenfassend ist mithin festzuhalten, daß kein überzeugender Grund ersichtlich ist, von den Wertungen in Recht der oHG abzuweichen und den Gläubigem gegenüber den Mitgliedern nur einen Geldanspruch zuzubilligen. Vielmehr entspricht es den ausgewogenen Interessen der Beteiligten, wenn die Mitglieder grundsätzlich auch selbst auf Erfüllung haften. Dies gilt wegen des haftungsmäßigen Gleichklangs vor und nach Eintragung249 auch schon vor Eintragung. Findet auf die Haftungsansprüche deutsches Recht Anwendung, so gilt auch im Vorstadium über§ 1 EWIV-Aa250 die Bestimmung des§ 129 HGB. Damit kann insbesondere nur dann gegen ein Mitglied die Vollstreckung betrieben werden, wenn gegen diese selbst ein Titel erwirkt wurde251.

2. Subsidiarität der Mitgliederhaftung Bevor ein Mitglied der Vereinigung als Haftungsschuldner in Anspruch genommen werden kann, muß der Gläubiger grundsätzlich gemäß Art. 24 Abs. 2 die Vereinigung zur Leistung252 auffordern und darf die Vereinigung innerhalb angemessener Frist nicht selbst geleistet haben. Anderes gilt nur, wenn die Abwicklung der Vereinigung bereits abgeschlossen ist25 3. Damit soll zum Schutz der Mitglieder deren sofortige Inanspruchnahme verhindert werden. Die Verordnung weicht mit dieser Subsidiarität der Mitgliederhaftung von der primären

249 Vgl. oben§ 12 D I1I 1 a. 250 Vgl. oben§ 8 BI. 251 Vgl. Ganske S. 65; Hartard S. 148 ff.; Kollhosser/Raddatz JA 1989, 10, 14; Baumbach/Hopt Anh. § 160, Rn. 44; Lentner S. 162. 252 Vgl. zur Auslegung des Begriffs "Zahlungsaufforderung" oben § 12 D III 1 c. 253 Vgl. Scriba S. 161 f.; v. Rechenberg S. 77.

D. Die Haftung

291

Haftung des oHG-Gesellschafters ab254 und stellt damit die Mitglieder einer EWIV besser als die Gesellschafter einer oHG. Als grundlegendes haftungsrechtliches Prinzip wirkt sich die Nachrangigkeit der Mitgliederhaftung auch auf das Vorstadium aus. Haften die Mitglieder gemäß den vorstehenden Grundsätzen bereits vor Eintragung fiir Verbindlichkeiten der Vor-EWIV, kann sie keine weitergehende Einstandspflicht treffen als nach Eintragung. Darin liegt auch keine Benachteiligung der Drittgläubiger, da diese um die subsidiäre Haftung der Vereinigungsmitglieder wissen, also bei deren nur nachrangiger Haftung nicht schlechter gestellt sind, als bei bereits eingetragener EWIV. Zur Inanspruchnahme der Mitglieder ist mithin auch vor Eintragung grundsätzlich eine Leistungsaufforderung erforderlich. Wie eine solche Leistungsaufforderung auszusehen hat, läßt die Verordnung offen, sind also aus ihr auch keine Rückschlüsse auf das Vorstadium möglich. Erforderlich ist jedenfalls weder ein förmliches Inverzugsetzen noch die Klageerhebung255. Die Aufforderung muß aber unmißverständlich zum Ausdruck bringen, daß Leistung durch die Vereinigung erfolgen soll256. Die Setzung einer bestimmten Frist ist nicht erforderlich, doch kann der Gläubiger von den Mitgliedern Leistung erst nach Ablauf eines angemessenen Zeitabschnitts fordern. Die Länge diese Zeitabschnitts ist ähnlich zu bemessen wie im deutschen Recht die Angemessenheit der Frist in den §§ 326 Abs. 1 S. 1, 634 Abs. 1 S. 1 BGB257. Zwar ist der Begriff des angemessenen Zeitabschnitts ein solcher des europäischen Gemeinschaftsrechts258, doch bezweckt er die Leistungserbringung durch einen hierzu verpflichteten Schuldner zu ermöglichen und ähnelt daher den vorgenannten Paragraphen des deutschen Rechts, woraus sich eine vergleichbare Auslegung rechtfertigt. Im übrigen eröffnet die Nachrangigkeit der Mitgliederhaftung auch den Zugang zu dem oben noch offengelassenen Problem des unmittelbaren Haftungszugriffs der Handelnden im Regreßwege auf die Mitglieder bei eigener Inanspruchnahme. Wegen der grundsätzlich nur subsidiären Haftung der Mitglieder kann auch ein Geschäftsführer oder sonstiger fiir die Vorvereinigung Auftretender nicht - unter Umgehung der Vor-EWIV - unmittelbare Befriedigung bei den Mitgliedern suchen. Vielmehr muß auch fiir Regreßansprüche der Handelnden

254

Vgl. dazu Sch/egelberger/K. Schmidt § 128, Rn. 20; Baumbach/Hopt § 128, Rn.

1. 255 Vgl. zur eingetragenen EWIV: Scriba S. 162; Ganslee S. 62; v. Rechenberg S. 76; Lentner S. 160. 256 Vgl. zur eingetragenen EWIV: Hartard S. 142. 257

Vgl. hierzu Larenz Schu1dR I § 23 II b; Medicus SchuldR I§ 43 II 1 a bb.

258

Vgl. Ganslee DB Beilage 20/85, S. 8; Hartard S. 139.

19*

292

§ 12 Die Außenverhältnisse

ZWlächst die Vorvereinigung selbst zur Haftungsfreistellung oder Ersatzleistung aufgefordert werden. Erst wenn diese in angemessener Frist der Leistungsaufforderung nicht nachkommt, ist der Weg zur Mitgliederhaftung eröffnet. Dem entspricht es, daß die Handelnden in der Regel keinen unmittelbaren rechtsgeschäftliehen Kontakt zu den Mitgliedern haben2 59. Zwar sind insbesondere die Geschäftsfiihrer aufgrund der Kompetenzverteilung in der Vorvereinigung grundsätzlich von den Mitgliedern bestellt worden und haben mit diesen den Anstellungsvertrag geschlossen. Vertragspartner ist aber regelmäßig nicht das Organ der gemeinschaftlich handelnden Mitglieder, sondern die EWIV in ihrem Vorstadiwn. Für diese treten die Handelnden auch auf. Damit entspricht es nur der Vertragsgestaltung und den tatsächlichen Gegebenheiten, wenn vorrangiger Ansprechpartner der Handelnden die Vereinigung selbst und nicht die dahinter stehenden Mitglieder sind. Erst bei Ausbleiben der Leistung durch die Vorvereinigung können auch die Handelnden die Mitglieder in die Haftung nehmen. Anders wird der Fall indessen liegen, wenn die Mitglieder aufgrund ihrer Weisungsbefugnis die Handelnden zu einem bestimmten Tätigwerden unmittelbar angewiesen haben. Hier liegt eine besondere, über die normale Haftungsverteilung in der (Vor-)EWIV hinausgehende Einflußnahme der Mitglieder vor, die einen Haftungsaufschub durch vorherige Leistungsaufforderung an die Vereinigung als nicht mehr angemessen erscheinen läßt. Daher kann in diesem Sonderfall ausnahmsweise unmittelbar ein Regreßanspruch der Handelnden gegenüber den Mitgliedern geltend gemacht werden.

3. Regreßansprüche

Wird ein Mitglied von einem Gläubiger der Vorvereinigung - Gläubiger kann nach den vorstehenden Erwägungen auch ein fiir die Vor-EWIV Handelnder sein - in Anspruch genommen, muß es zwar aufgrund der gesamtschuldnerischen Haftung in voller Höhe leisten, im Verhältnis zu den anderen Mitgliedern die Verbindlichkeiten aber nicht alleine tragen260. Es kann entsprechend der Beteiligungs- bzw. Verlustdeckungsverhältnisse Regreß nehmen. Streitig ist fiir die eingetragene Vereinigung, ob die Regreßansprüche Art. 2 Abs. 1 oder Art. 24 Abs. 1 S. 2 unterfallen. Dies ist auch fiir die Vorvereinigung relevant, da beide Bestimmungen schon im Vorstadiwn Anwendung finden. Die

259 Vgl. zur Vorgesellschaft: Hachenburg!Uimer § 11, Rn. 123; Scholz!K Schmidt § 11, Rn. 116; Lutter/Homme/hoff§ 11, Rn. 22. 260 Vgl. v. Rechenberg S. 78; Lentner S. 162; auch Sch/ege/berger/K Schmidt § 128, Rn. 18; Baumbach!Hopt § 128, Rn. 25 ff.

D. Die Haftung

293

Ansicht, die von einer Geltung des Art. 2 Abs. I ausgeht, stützt sich darauf, daß bei Regreßanspriichen das Verhältnis der Mitglieder zueinander, und damit die innere Verfassung, betroffen sei261. Richtigerweise findet aber Art. 24 Abs. 1 S. 2 als die speziellere Norm Anwendung. Denn der Regreß unter den Mitgliedern ist Folge der Haftung und gehört mithin dem Haftungsrecht an, welches Art. 24 Abs. 1 S. 2 regeit262. Mithin ist deutsches Recht nur dann anzuwenden, wenn eine Vorpriifung am deutschen IPR dies ergibt. Dann allerdings richtet sich der Regreß nach den§§ 421 ff. BGB, wobei insbesondere§ 426 BGB Bedeutung hat263 . Dem Rückgriff gegen die anderen Mitglieder vorrangig ist jedoch der Regreß gegen die Vorvereinigung, denn wie bei der oHG liegt im Verhältnis zwischen Mitgliedern und Vereinigung keine Gesamtschuld vor2 64, so daß - verstärkt durch die Subsidiarität der Mitgliederhaftung entsprechend Art. 24 Abs. 2 - die Vorvereinigung in erster Linie zur Haftung verpflichtet ist. Anders als der Rückgriff auf die Mitglieder ist die Regreßmöglichkeit auf die Vorvereinigung - wegen des engen Zusammenhangs mit dem Mitgliedschaftsverhältnis - als Frage der inneren Verfassung anzusehen und daher von Art. 2 Abs. 1 erfaßt265. Greift danach aufgrunddes Sitzes der einzutragenden Vereinigung deutsches Recht ein, ergibt sich der Regreßanspruch aus § 1 EWIV-AG i.V.m. § 110 HGB 266.

4. Die Haftung neu eintretender Mitglieder Grundsätzlich haften gemäß Art. 26 Abs. 2 S. 1 neu eintretende Mitglieder auch fiir alljene Verbindlichkeiten der Vereinigung, die vor ihrem Eintritt begründet wurden. Da auch vor Eintragung schon neue Mitglieder aufgenommen werden können267, diese aber nur in die Vereinigung zum Stand im Zeitpunkt ihrer Aufuahme - also unter Billigung allen bisher Gehandelten und verbunden So Scriba S. 160, Fn. 57; Lentner S. 163. Vgl. Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 646; Meyer-Landrut S. 79 f.; Autenrieth Steuertelex Rn. 52; Ganske S. 65. 263 Vgl. Scriba S. 160, Fn. 57; Hartard S. 146 f. 26 1 262

264 Vgl. v. Rechenberg S. 78; Lentner S. 163; auch: Schlegelberger/K. Schmidt § 128, Rn. 19; Baumbach/Hopt § 128, Rn. 19 ff.; A. Hueck oHG § 21 II 7. 265 Vgl. Meyer-Landrut S. 79 f.; Hartard S. 143 ff. 266 Vgl. Meyer-Landrut S. 79 f. ; Hartard S. 144 f.; Baumbach/Hopt § 128, Rn. 25; Lentner S. 163. 267 Vgl. oben§ 11 B VI 4.

294

§ 12 Die Außenverhältnisse

mit der bereits begründeten Haftung - eintreten können, ist eine dem Art. 26 Abs. 2 S. 1 entsprechende Haftung des neuen Mitglieds unausweichlich. Jedoch kann für die eingetragene EWIV gemäß Art. 26 Abs. 2 S. 2, entweder mit grundsätzlich einstimmigem Beschluß der ursprünglichen Mitglieder268 oder schon im Gründungsvertrag, vorgesehen werden, daß ein neu Eintretender nur für Verbindlichkeiten einstehen muß, die während seiner Mitgliedschaft begründet werden. Damit wird das neue Mitglied von der Haftung für die vor seinem Eintritt entstandenen Verbindlichkeiten befreit. Diese Abweichung von der im deutschen oHG-Recht geltenden unbeschränkten Haftung neu Eintretender269 erleichtert es der Vereinigung, neue Mitglieder zu gewinnen, welche von einer umfassenden Haftung für alle bisherigen Schulden abgeschreckt werden könnten270. Unbeeinflußt hiervon gilt aber die Einstandspflicht auch des Eintretenden mit dem gesamten Vermögen der Vereinigung. Diese beruht allein auf dem Gesamtbandsprinzip und ist von Veränderungen in der Mitgliedschaft unabhängig2 71. Ob eine derartige Haftungsbeschränkung auch bei einem bereits im Vorstadium Eintretenden wirksam vereinbart werden kann, ist fraglich. Denn gemäß Art. 26 Abs. 2 S. 3 kann sie Dritten gegenüber grundsätzlich nur dann entgegengehalten werden, wenn sie im zuständigen Register eingetragen und entsprechend Art. 8 bekanntgemacht wurde. Eine solche Eintragung vor Eintragung der Vereinigung selbst kommt - mangels erforderlichen Bezugspunkts - nicht in Betracht. Eine dennoch vereinbarte Haftungsbeschränkung entfaltet damit nur im Innenverhältnis zwischen den Mitgliedern Wirksamkeit und gibt dem neuen Mitglied einen Anspruch gegen die übrigen auf Haftungsfreistellung272 . Es müßte jedoch möglich sein, bei Eintragung der Vereinigung den späteren Eintrittszeitpunkt des im Vorstadium neu hinzugekommenen Mitglieds zu vermerken und seine, auf alle Aktivitäten nach seinem Eintritt beschränkte Haftung einzutragen und umfassend bekanntzumachen273 . Damit ist es möglich, auch mit Wirkung gegenüber Dritten, zumindest ab Eintragung der EWIV die vereinbarte Haftungsbeschränkung zur Geltung zu bringen. Ob dies indessen praktisch eine große Rolle spielen mag, erscheint wegen der allein vorübergehenden

268 Vgl. v. Rechenberg S. 78. 269 Vgl. §§ 130 Abs. 2, 173 Abs. 2 HGB. 270 Vgl. Scriba S. 162 f. 271 Vgl. Flume PersGes § 16 IV 7; Kraft!Kreutz D V 2 b bb; nur fi1r die Mituntemehmer-Gesamthand: K. Schmidt GftsR § 60 2 d. 272 Vgl. auch v. Rechenberg S. 78; Lentner S. 164.

m

273 Vgl. Ganske S. 65; v. Rechenberg S. 78 zum generellen Erfordernis der umfassenden Bekanntmachung der Haftungsbeschränkung entgegen Art. 8 S. 3.

D. Die Haftung

295

Zeitdauer des Vorstadiums fraglich. Bei entsprechendem Eintragungsantrag wird das Registergericht aber zur Eintragung und Bekanntmachung verpflichtet sein.

5. Die Haftung eines ausgeschiedenen Mitglieds Scheidet ein Mitglied aus der Vereinigung noch vor deren Eintragung aus, haftet es in Anlehnung an Art. 34 fiir alle Verbindlichkeiten, die sich aus der Tätigkeit der Vor-EWIV vor seinem Ausscheiden ergeben. Dabei kommt es lediglich darauf an, daß die Verbindlichkeit begründet wurde, solange der Ausscheidende Mitglied war274. Auf die Fälligkeit der Schuld selbst kommt es nicht an. Der damit entscheidende Entstehungszeitpunkt der Verbindlichkeit bestinunt sich nach dem auf den Anspruch anwendbaren Recht275. Er muß fiir die eingetragene EWIV zeitlich vor der Bekanntmachung des Ausscheidens gemäß Art. 8 liegen, da dies der fiir die Enthaftung im Verhältnis zu Dritten maßgebliche Zeitpunkt ist. Dies verdeutlicht Art. 37 Abs. 1, der- insoweit Iex spezialis zu § 160 HGB - den Nachhaftungsanspruch gegen den Ausgeschiedenen auf maximal fünf Jahre nach dem Zeitpunkt der Bekanntmachung des Ausscheidens begrenzt. Beim Ausscheiden eines Mitglieds noch vor Eintragung der EWIV ist - in Abweichung von Art. 17 Abs. 1 - allein der Zeitpunkt der tatsächlichen Beendigung der Mitgliedschaftsstellung maßgebend fiir den Beginn der Enthaftung. Das ausgeschiedene Mitglied ist bei seinem Austritt noch gar nicht als solches im Register vermerkt. Die Eintragung seines Ausscheidens dennoch zu fordern, um die Rechtswirkungen der Enthaftung beginnen zu lassen, ginge über den Gesetzeszweck des Art. 37 Abs. 1 hinaus. Dieser will die durch die ursprüngliche Eintragung im zuständigen Register bewirkte Publizität - und das hieraus fiir den Rechtsverkehr erwachsende Vertrauen - durch einen negativen Publizitätsakt beseitigen. Fehlt es aber bereits an der ursprünglichen Begründung der Publizität, kann eine Beseitigung derselben nicht gefordert werden. Mithin endet, insoweit in Anlehnung an den Rechtsgedanken des Art. 37 Abs. 1, die Haftung des ausgeschiedenen Mitglieds spätestens fünf Jahre nach seinem tatsächlichen Ausscheiden276, wobei jedoch kürzere nationale Verjährungsfristen nicht beein274 275

Vgl. Scriba S. 164. Vgl. Ganslee S. 66; Hartard S. 152 ff.

276 Hierfür spricht auch, daß wenn man die Eintragung des Ausscheidens zum Eintritt der Enthaftungswirkung fordern würde, das ausgeschiedene Mitglied für alle im gesamten Vorstadium begründeten Verbindlichkeiten einstehen müßte, unabhängig vom Termin des Austritts. Denn eine Eintragung des Ausscheidens käme frühestens mit

296

§ 12 Die Außenverhältnisse

trächtigt werden277 . Es gelten also sowohl fiir die grundsätzliche Länge der Verjähnmgsfrist als auch fiir ihre Berechnung, eventuelle Hemmung, Unterbrechung oder Folgen die nationalen Rechtsvorschriften des betroffenen Anspruchs278. Wegen des engen Zusammenhangs mit dem Entstehungszeitpunkt des Anspruchs und aufgrund der fehlenden Regelung in der Verordnung ist auch die Frage nach der Begrenzung der Haftung aus Dauerschuldverhältnissen nach den nationalen Rechtsgrundsätzen zu lösen279. Ist nach den Regeln des deutschen IPR ein vertragliches Dauerschuldverhältnis nach deutschem Recht zu behandeln, so greift mithin § 160 HGB ein. Danach endet die Haftung fiir die jeweils fallig werdenden Beträge spätestens nach Ablauf von fiinf Jahren nach dem (tatsächlichen) Ausscheiden aus der Vor-EWIV. Sind sie bis dahin nicht gerichtlich geltend gemacht, ist das ausgeschiedene Mitglied von jedweder Haftung befreit280.

E. Regelungen zum Schutze des Rechtsverkehrs

I. Registerpublizität

In Anlehnung an die nur fiir Kapitalgesellschaften geltende Erste gesellschaftsrechtliche Richtlinie von 196828! enthält die Verordnung Bestimmungen über die Publizität der Vereinigung282, welche fiir das Vorstadium naturgemäß nur sehr eingeschränkt Bedeutung haben können. In wie weit sie auf die VorEWIV anzuwenden sind, wurde zu den einzelnen Normen untersucht und dargestellt. An dieser Stelle kann sich die Arbeit darauf beschränken, die grundlegenden Prinzipien der Publizitätsnormen zu referieren.

Eintragung der Vereinigung selbst in Betracht, könnte also auch erst dann der Beginn der Enthaftung angenommen werden. 277 Vgl. Scriba S. 165; Ganske S. 66. 278 Vgl. Scriba S. 165; Lentner S. 164. 279

Vgl. Scriba S. 162; Ganske S. 66; Hartard S. 156.

280 Vgl. Baumbach!Hopt § 160, Rn. 3; Reichold NJW 1994, 1617, 1619, so auch

schon Autenrieth Steuertelex Rn. 53. 281 Vgl. dazu schon oben§ 12 D I 1 b. 282

Vgl. Scriba S. 151 f.; Meyer-Landruf RIW 1986, 107, 1 09.

E. Regelungen zum Schutze des Rechtsverkehrs

297

1. Zuständiges Register Die erforderlichen Eintragungen der EWIV sind gemäß Art. 6 i.V.m. Art. 39 Abs. 1 S. 1 in das zuständige Register im Sitzstaat der Vereinigung zu bewirken. Ein europaeinheitliches Register hat die Verordmmg nicht geschaffen283. Allein die jeweiligen Register sind gemäß Art. 11 verpflichtet, die wichtigsten Daten im Amtsblatt der EU zu veröffentlichen284, um eine gewisse "europäische" Publizität zu gewährleisten285.

2. Anmelde- und Hinterlegungspflichten Die Verordnung selbst bestimmt nur die Pflicht zur Hinterlegung bestimmter, in Art. 7 näher umschriebener Unterlagen286_ Die sachlogisch vorgelagerte Anmeldepflicht begründet§ 2 EWIV-AG. Im gleichen Umfang wie die Gründung sind nachfolgende Veränderungen des Gründungsvertrags anmelde- und hinterlegungspflichtig.

3. Bekanntmachung und Entgegenhaltbarkeit In der Verordnung werden zwei unterschiedliche Bekanntmachungen gefordert. Zum einen ist im Sitzstaat der Vereinigung gemäß Art. 8 in einem dort bezeichneten Mitteilungsblatt zu veröffentlichen287, zum anderen gemäß Art. 11 im Amtsblatt der EU. Beide Bekanntmachungen haben ausschließlich deklaratorischen Charakter288_ Jedoch knüpft Art. 9 Abs. 1 durch seine Verweisung auf § 15 HGB an die Bekanntmachung gemäß Art. 8 die Entgegenhaltbarkeit der

Vgl. Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 641. Für das deutsche Handelsregister ergibt sich die Verpflichtung ausdrücklich aus § 4 Abs. 2 EWIV-AG, vgl. Ganslee S. 41; v. Rechenberg S. 81. 285 Vgl. Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 641; Scriba S. 154. 286 Hieraus folgt das Schriftformerfordernis des Gründungsvertrags, vgl. oben § 5 B 283

284

III.

287 In Deutschland ist dies der Bundesanzeiger und ein weiteres Veröffentlichungsblatt, vgl. Ganslee S. 79; v. Rechenberg S. 81. 288 Vgl. Ahmeier NJW 1986, 2987, 2990; Ganske DB Beilage 20/85, S. 5, ders. S. 42; Scriba S. 154.

298

§ 12 Die Außenverhältnisse

eintragungspflichtigen Tatsachen im Verhältnis zu Dritten. Erst mit dieser Bekanntmachung wirken solche Tatsachen mithin im Außenverhältnis289 290.

II. Angaben auf Geschäftspapieren Ebenfalls dem Schutz des Rechtsverkehrs dienen die gemäß Art. 25 erforderlichen Angaben auf den Geschäftspapieren der Vereinigung. Damit sind - vergleichbar mit §§ 80 AktG, 35 a GmbHG, 125 a HGB291 -auf den Papieren, mit denen die Vereinigung nach außen auftritt292, Angaben über den Namen der Vereinigung, über den Ort des Registers und der Eintragungsnummer, über die Anschrift, über eine eventuelle Gesamtvertretung und über die Einleitung der Abwicklung der Vereinigung zu machen. Auch vor Eintragung bedarf der Rechtsverkehr bereits des durch die Kundgabe der vorgenannten Angaben bewirkten Schutzes, so daß diese auch schon im Vorstadium auf den Geschäftspapieren kenntlich zu machen sind. Naturgemäß kann aber die Angabe des Registerorts und der -nummer noch nicht erfolgen. Stattdessen ist ein besonderer Hinweis auf das Vorstadium - auch zur Vermeidung des Anscheins einer eingetragenen Vereinigung - erforderlich. Das bloße Weglassen der Registrierungsnummer genügt hierfiir nicht, da das Fehlen die tatsächlich noch ausstehende Eintragung nicht deutlich zum Ausdruck bringt, viehnehr auch auf einem reinen Versehen beruhen kann. Die Angaben sind so lesbar anzubringen, daß sie problemlos erkannt werden können293. Die Einhaltung dieser Verpflichtungen fällt bereits vor Eintragung in den umfassenden Verantwortungsbereich der Geschäftsfiihrer294 .

2S9 Vgl.

Scriba S. 156; Ganslee S. 79; v. Rechenberg S. 81.

Soweit Tatsachen gemäß Art. 8 S. 1 bekanntzumachen sind, hat in Deutschland das Registergericht diese vollständig wiederzugeben. Von der Möglichkeit der verkürzten Bekanntmachung hat der deutsche Gesetzgeber in§ 4 Abs. 1 EWIV-AG nur für den Fall der Sitzverlegung gemäß Art. 14 Abs. 1 und der Abtretung der Mitgliedschaft gemäß Art. 22 Abs. 1 Gebrauch gemacht, vgl. Ganslee S. 79; v. Rechenberg S. 81. 290

291 Diese Vorschriften sind ihrerseits europäischen Ursprungs und gehen auf die erste gesellschaftsrechtliche Richtlinie von 1968 zurück, vgl. Ganslee S. 74; Meyer-Landrut RIW 1986, 101,109; v. Rechenberg S. 82. 292 Insbesondere Briefe, Bestellscheine, Kataloge und Prospekte. 293 Vgl.

Scriba S. 157.

294 Vgl. § 12 EWIV-AG und zur eingetragenen Vereinigung:

Rechenberg S. 82; Lentner S. 157.

Ganslee S. 75; v.

E. Regelungen zum Schutze des Rechtsverkehrs

299

III. Rechnungslegung Die Verordnung überläßt die Regelung der Buchfilhrungs- und Bilanzierungsvorschriften den nationalen Rechten der einzelnen EU-Mitgliedsstaaten. Für die EWIV mit gründungsvertraglichem Sitz in Deutschland gelten daher gemäß § 1 EWIV-AG die§§ 238 ff. HGB 295. Diese Bestimmungen finden auch schon im Vorstadium Beachtung, so daß bereits vor Eintragung Buchfilhrungs- und Bilanzierungspflichten bestehen296. Denn auch vor Eintragung können Vermögenswerte vorhanden sein, über deren VerwendWlg Wld Verbleib Aufschluß zu geben ist. Dies gilt um so mehr, als der Vorvereinigung bereits umfassende Handlungsbefugnisse eröffnet sind, die das gesamte Tätigkeitsfeld der voll wirksam entstandenen EWIV abdecken können.

295 Nicht anwendbar sind jedoch die §§ 264 ff. HGB, die ihre Grundlage in der Vierten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie haben. Denn diese Bestimmungen haben nur für Kapitalgesellschaften Geltung, vgl. Scriba S. 157; Ganslee S. 75; Baumbach/Hopt Anh. § 160, Rn. 55. 296 Diese Pflichten sind bereits vor Eintragung von den Geschäftsführern zu erfilllen, vgl. oben § 11 C I 1 d bb.

§ 13 Die Verlegung des Sitzes vor Eintragung A. Überblick

Der Sitz einer Vereinigung ist zwingender Bestandteil des Gründungsvertrags I und determiniert neben dem fiir die Eintragung zuständigen Register auch das gesamte fiir die EWIV subsidiär anwendbare Recht. Wegen dieser fiir die Vereinigung ganz wesentlichen Folge der Sitzwahl unterscheidet die Verordnung zwischen einer Sitzverlegung, welche das subsidiär anwendbare Recht unverändert läßt und einer solchen, die zu einer Änderung der subsidiären Rechtsordnung fiihrt2 . Hierauf ist sogleich zurückzukommen.

B. Voraussetzungen der Sitzverlegung

Jede Sitzverlegung erfordert die tatsächliche Verlagerung der Hauptverwaltung der Vereinigung an einen anderen Ort. Denn die Hauptverwaltung muß sich wegen Art. 12 S. 2 lit. a am Sitz der EWIV selbst befmden und ein Doppelsitz einer EWIV ist aufgrund Art. 2 Abs. 1 undenkbar3. Dagegen bedarf es nicht generell der Verlagerung der Aktivitäten der Vereinigung. War die EWIV sowohl am alten wie am neuen Sitzort bereits vor Sitzverlagerung tätig kann sie dies auch nach Sitzverlegung unverändert bleiben. Eine völlig willkürliche

I

Vgl. oben§ 5 B IV 3 b.

2 Vgl.

Artt. 13, 14; diese Formulierung beruht- in Anknüpfung an Art. 2 Abs. 2- auf der Problematik, daß im Vereinigten Königreich als einem Mitgliedsstaat verschiedene Rechtsordnungen gelten, so daß eine Verlegung des Sitzes innerhalb des Vereinigten Königreichs den Wechsel des subsidiär anwendbaren Rechts nach sich ziehen kann. Außerhalb des Vereinigten Königreichs bedeutet die Sitzverlegung unter Wechsel des subsidiär anwendbaren Rechts auch automatischen die Sitzverlagerung in ein anderes EU-Mitgliedsland, vgl. Scriba S. 92; Ganske DB Beilage 20/85, S. 5, Fn. 67; Hatzig S. 26; v. Rechenberg S. 95. 3 Vgl. Meyer-Landrut S. 165; v. Rechenberg S. 95; zur Rechtslage bei der juristischen Person: Scholz/Emmerich § 3, Rn. 7.

C. Sitzverlegung ohne Rechtswechsel

301

Wahl des neuen Sitzes verhindert indessen Art. 12, da dessen Voraussetzungen auch am neuen Sitzort erfiillt sein müssen4 . Organisatorisch stellt die Sitzverlegung eine Änderung des Gründungsvertrags dar. Sie ist Grundlagengeschäft und obliegt allein den Mitgliedern, ist mithin keine bloße Geschäftsfiihrungsmaßnahmes. Die Entscheidung hierüber ist regelmäßig im Beschlußwege zu treffen.

C. Die Sitzverlegung ohne Wechsel des subsidiär anwendbaren Rechts Bleibt der Rechtskreis, in welchem die Vereinigung ansässig ist, von einer Sitzverlegung unberührt, so gilt für die eingetragene EWIV gemäß Art. 13 S. 1 der Grundsatz der freien Sitzwahl und damit die Möglichkeit der uneingeschränkten Sitzverlagerung, solange nur die Bestimmungen des Art. 12 eingehalten werden6. Die Sitzverlagerung erfordert nur die Beschlußfassung der Mitglieder. Während jedoch nach Eintragung vom Einstimmigkeitsprinzip abweichende, im Gründungsvertrag festgelegte Mehrheiten für diesen Beschluß ausreichen können7, bedarf es im Vorstadium stets der Einstimmigkeit der Mitgliederentscheidung. Die Änderung des Sitzes bewirkt eine Veränderung einer der grundlegenden gründungsvertraglichen Bestimmungen. Wie oben gesehenS kann eine solche nur mit Zustimmung aller Mitglieder wirksam beschlossen werden.

Im übrigen aber stehen - zumindest bei einer in Deutschland ansässigen Vereinigung - auch vor Eintragung der Sitzverlegung keine Bedenken entgegen. Erforderlich ist, daß die Sitzverlegung dem ursprünglich betroffenen Handelsregister mitgeteilt wird, soweit die Anmeldung zu diesem bereits eingereicht war. § 2 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 2 EWIV-AG gilt sinngemäß. Zuständig sind die Geschäftsfiihrer aufgrundder sie in jedem Fall treffenden Verpflichtung, die Entstehung der EWIV zu f6rdern9.

dazu oben§ 5 B IV 3 b. Vgl. Meyer-Landrut S. 164; v. Rechenberg S. 95; anders die Rechtslage im deutschen Recht der Personengesellschaften: Baumbach/Hopt § 106, Rn. 10. 4 Vgl.

5

6 Vgl.

Scriba S. 90; Ganslee DB Beilage 20/85, S. 5.

Art. 13 S. 2 i.V.m. Art. 17 Abs. 1 lit. g; dazu Meyer-Landrut S. 165; Hatzig S. 26; v. Rechenberg S. 95. s Vgl. oben § 11 B V 2 b bb (1). 7 Vgl.

9 Vgl.

oben§ 11 C III 1 d; zur eingetragen EWN: Meyer-Landrut S. 165.

302

§ 13 Die Verlegung des Sitzes vor Eintragung

Das ursprünglich angegangene Registergericht hat die formelle Richtigkeit der Aruneldung des Sitzverlagerungsbeschlusses zu prüfen und - in entsprechender Anwendung der§§ 1 EWIV-AG, 13 h Abs. 2 HGB- dem neuen zuständigen Register die gesamte Arune1dung vorzulegenlO. Dieses ist jedoch, entgegen § 13 h Abs. 2 S. 4 HGB, nicht auf die Prüfung der Ordnungsgemäßheit des Verlegungsbeschlusses und der Beachtung der finnenrechtlichen Bestimmungen beschränkt, sondern hat - da bisher eine abschließende registergerichtliche Prüfung noch aussteht - sämtliche EintTagungsvoraussetzungen erneut und wnfassend zu überprüfen 11 . Es kann daher auch aus diesen, über die Zulässigkeit der Sitzverlegung hinaus gehenden Gründen die Eintragung ablehnen. Eine Eintragung des Beschlusses über die Sitzverlegung unterbleibt sowohl bei dem ursprünglichen, wie bei dem neuen zuständigen Register. Es wird nur der neue Sitz bei der Eintragung der Vereinigung in dem nach Sitzverlegung zuständigen Register eingetragen.

D. Die Sitzverlegung mit Wechsel der subsidiär anwendbaren Rechtsordnung

I. Generelle Zulässigkeit Die eigentliche Besonderheit des Verordnungsrechts schaffen Artt. 13 S. 1, 14 mit der Ermöglichung einer Sitzverlegung von einem EU-Mitgliedsstaat in einen anderen unter Wahrung der vollen rechtlichen Identität der Vereinigung. Denn grundsätzlich hat nach den Regeln des deutschen IPR - und den meisten anderen IPRen der anderen Mitgliedsstaaten - eine internationale Sitzverlegung die unmittelbare Auflösung und Abwicklung der Vergesellschaftung zur Folgel2. Diese Rechtsfolge ist für die EWIV als supranationaler Gesellschaftsform abbedungen. Die Vereinigung genießt im gesamten Gemeinschaftsgebiet Niederlassungsfreiheitl3, nicht zuletzt deshalb, weil sie ihren Geltungsgrund aus Gemeinschaftsrecht herleitet und daher innerhalb desselben - vergleichbar einer

10 Erfolgt die Sitzverlegung innerhalb des Gerichtsbezirks, so verbleibt selbstverständlich die Zuständigkeit zu EintTagungsprüfung bei diesem Gericht. II Allerdings ist es dem neuen Registergericht unbenommen auf bereits erzielte Erkenntnisse des ursprünglichen Gerichts zurückzugreifen. Die Einttagungsentscheidung liegt aber allein bei dem neuen Registergericht. 12 Vgl. Staudinger/Großfeld IntGesR Rn. 557; MünchKomm/Ebenroth nach Art. 10 EGBGB, Rn. 220; Beymann/Sonnenschein § 13 c, Rn. 9; Heymann!Emmerich § 106, Rn. 5; auch Scriba S. 91; Hatzig S. 26. 13 Vgl. Art. 52 EWGV und Scriba S. 90; Hatzig S. 26.

D. Sitzverlegung mit Rechtswechsel

303

nationalen Gesellschaftsfonn im Geltungsbereich dieses Rechts - gleichennaßen anerkannt sein muß1 4 . Eine Sitzverlegung der eingetragenen Vereinigung ist daher innerhalb der EU jederzeit möglichls. Allein die als Folge der Sitzverlegung eintretende Ändenmg des subsidiär anwendbaren Rechts zwingt - zum Schutz der Gläubiger und der Mitglieder16- zur Erfiillung bestimmter Publizitätserfordernisse und zur Einstimmigkeit der Beschlußfassung. Diese Verfahrensbestimmungen regelt Art. 1417.

II. Sitzverlegung vor Eintragung der EWIV Auch vor Eintragung kann der Vereinigung eine Verlegung ihres Sitzes nicht verwehrt werden, selbst wenn diese den Wechsel des subsidiär anwendbaren Rechts nach sich zieht. Jedoch müssen hier von Art. 14 teilweise abweichende Regelungen gelten. Übereinstimmend mit Art. 14 Abs. 2 S. 3 gilt der Zwang zu einer einstimmigen Beschlußfassung. Die in der Sitzverlegung liegende Ändenmg des Gründungsvertrags bedarf vor Eintragung schon generell der Zustimmung aller Mitglieder!&. In besonderem Maße hat dies bei einer Sitzverlagenmg in einen anderen Rechtskreis zu gelten, da sich hierbei das gesamte rechtliche Umfeld der Vereinigung und damit auch die die Mitglieder treffenden Verpflichtungen verändern und diesen nachteilig sein können. Dagegen sind die gesamten Publizitätserfordernisse des Art. 14 fiir die VorEWIV entbehrlich. Diese sind allein Folge der Publizität der Vereinigung selbst. Eine solche fehlt der Vorvereinigung noch. Die Erfiillung negativer Publizitätsakte kann mithin von dieser noch nicht gefordert werden. Daher entfallen zur Wirksamkeit der Sitzverlegung sowohl die Erforderlichkeil der Aufstellung und Veröffentlichung eines Verlegungsplans als auch die Einhaltung einer zweimonatigen Frist zur Beschlußfassung. Vielmehr kann vor Eintragung der EWIV jederzeit Verlegungsbeschluß gefaßt und die Satzung geändert werden. Diese Satzungsändenmg ist sofort wirksam. Erforderlich ist aber deren Anmel14 Vgl.

Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 647; Scriba S. 90 f.; Hatzig S. 26.

Vgl. zu der Einschränkungsmöglichkeit des Art. 14 Abs. 4, von der der deutsche Gesetzgeber keinen Gebrauch gemacht hat, Scriba S. 94; v. Rechenberg S. 97. 15

16 Vgl. Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 647; Meyer-Landrut S. 166; v. RechenbergS. 96. 17 Vgl. dazu Ganslee DB Beilage 20/85, S. 5; Gleichmann ZHR 149 (1985), 633, 647; Scriba S. 93 ff.; Meyer-Landrut S. 166 ff.; v. Rechenberg S. 96 ff. 18 Vgl. oben § 11 B V 2 a und 2 b bb ( 1).

304

§ 13 Die Verlegung des Sitzes vor Eintragung

dung zum bisher zuständigen Register, welches die formelle Richtigkeit ptiift und - diese vorausgesetzt - den gesamten Eintragungsvorgang an das nun zuständige Register abgibt. Dieser, im Vergleich zu Art. 14 erleichterten Sitzverlegung vor Eintragung stehen auch nicht die Interessen der Gläubiger entgegen. Diese sind durch die bei Vertragsschluß mit der Vorvereinigung ihnen bekannte fehlende Registereintragung hinreichend davor gewarnt, daß ihr Vertragspartner noch weiterreichenden Änderungen unterliegen kann - und damit weniger Beständigkeit besitzt - als eine eingetragene Vereinigung. Zuständig zur Vomahme der Anmeldung der Sitzverlegung sind auch hier die Geschäftsfiihrerl9. Im neuen Sitzstaat muß die Ordnungsgemäßheil der gesamten Vereinigungsgtiindung, und zusätzlich zu dieser die Rechtmäßigkeit der Sitzverlegung, geptiift werden. Die EWIV muß also alle Voraussetzungen des neuen Sitzstaats erfiillen. Eine Bindungswirkung an bisherige Entscheidungen des ursprünglich zuständigen Sitzstaatsregisters gibt es nicht, es sein denn dieses hat die Eintragung endgültig und rechtskräftig abgelehnt. Dann ist die "Sitzverlegung" echte Neugtiindung, da die ursptiingliche Vorvereinigung mit Rechtskraft der Eintragungablehnung unmöglich geworden und damit beendet ist. Wird eine Vereinigung vor Eintragung nach Deutschland verlegt, so fmdet § 13 h Abs. 2 S. 4 HGB mithin keine Anwendung. Sieht das nationale Recht eine Widerspruchsmöglichkeit i.S.d. Art. 14 Abs. 4 zur Sitzverlegung vor20, muß diese bereits vor Eintragung bestehen. Sie dient der Wahrung nationaler, vor allem fiskalischer Interessen und kann daher auch bereits vor Eintragung bedeutsam sein. Regelmäßig wird das Widerspruchsrecht aber die Sitzverlegung nur bis zur Erfiillung der auferlegten Verpflichtungen verzögen, nicht jedoch verhindem können, da anderweitig der Grundsatz der Freizügigkeit der EWIV im Gemeinschaftsgebiet durch nationale Interessen in nicht hinnelunbarer Weise eingeschränkt würde.

19 Vgl.

zu den auch hier zutreffenden Erwägungen oben§ 13 C. In Deutschland hat der Gesetzgeber von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht, vgl. v. Rechenberg S. 97. 20

§ 14 Zweigniederlassungen vor Eintragung A. Zulässigkeit von Niederlassungen vor Eintragung

I. Der europarechtliche Niederlassungsbegriff Den Begriff der Niederlassung setzt die Verordnung voraus und enthält sich insofern einer Definition. Es handelt sich hierbei um einen eurooarechtlichen Begriff1, an den bestimmte rechtliche Anforderungen gestellt werden2 und der in allen EU-Mitgliedsstaaten eine einheitlich Bedeutung besitzen muß, da sonst die Gefahr der unterschiedlichen Behandlung identischer Sachverhalte in den einzelnen Mitgliedsstaaten bestünde. Mangels anderweitiger Anhaltspunkt3 wird sich die Auslegung an einer Entscheidung des EuGH aus dem Jahre 19784 zu orientieren haben. Danach deckt sich der Begriff der Niederlassung in seiner rechtlichen Bedeutung mit dem nämlichen Begriff des deutschen Rechts5. Die Niederlassung einer EWIV erfordert mithin eine gewisse Selbständigkeit gegenüber der Hauptniederlassung, eine Ausrichtung auf eine nicht nur vorübergehende Zeitspanne und die Verschiedenheit des Niederlassungsorts von dem Sitz den Vereinigung, zumindest dergestalt, daß nicht Sitz und Niederlassung in den gleichen Räumlichkeiten belegen sein dürfen6. Bei Vorliegen dieser Voraussetzungen ist von einer Niederlassung der Vereinigung auszugehen.

1 Vgl. nur Ganslee DB Beilage 20/85, S. 10, Fn. 200; Scriba S. 109.

Art. 25 S. 2. Auch die "Elfte gesellschaftsrechtliche Richtlinie des Rates über die Offenlegung von Zweigniederlassungen, die in einem Mitgliedsstaat von Gesellschaften bestimmter Rechtsform errichtet wurden, die dem Recht eines anderen Staates unterliegen" vom 22.12.1989, ABI. EG Nr. L 395, S. 36, läßt den Begriff der Niederlassung undefiniert, vgl. KindlerNJW 1993,3301,3302. 4 EuGH Slg. 1978,2183- Somafer S.A. 5 Vgl. KindlerNJW 1993,3301,3302/ 6 Vgl. Scriba S. 109 f.; v. Rechenberg S. 82 f.; auch: Schlegelberger/Hildebrandtl Steckhan § 13, Rn. 5; Baumbach!Hopt § 13, Rn. 3; Heymann/Sonnenschein § 13, Rn. 4 ff.; Hachenburg!Wmer § 12, Rn. 2; Scholz/Winter § 12, Rn. 3. 2 Vgl.

3

20 Lenz

306

§ 14 Zweigniederlassungen

II. Generelle Zulässigkeit von Zweigniederlassungen einer EWIV Die Verordnung geht in ihren Artt. 7 S. 2 lit. b und 10 von der grundsätzlichen Zulässigkeit von Zweigniederlassungen einer EWIV aus, beschränkt sich aber selbst auf die Festlegung von Publizitätserfordernissen bei Begründung und Aufhebung7. Aus Systematik und Stellung der Verordnung im europäischen Recht ist damit von einer wnfassenden Niederlassungsfreiheit der EWIV auszugehen. Sie kann - entsprechend den nationalen Unternehmen der einzelnen Mitgliedsstaaten und damit in Anlehnung an die Artt. 52 ff. EWGV - Zweigniederlassungen in ihrem Sitzstaat, in anderen, vom Sitzstaat verschiedenen Mitgliedsstaaten und sogar in Drittstaaten errichten, soweit - bei Niederlassungen in Drittstaaten - deren nationales Recht Unternehmen nach Art der EWIV zuläßtS, bzw.- bei Niederlassungen in einem anderen EU*Staat * die Niederlassung nicht gegen das natio* nale Recht des betroffenen Staates verstößt9.

III. Errichtung und Aufhebung einer Niederlassung als Maßnahme der Geschäftsführung Die Errichtung oder Aufhebung einer Niederlassung ist keine grundsätzliche Frage der Vereinigung, betrifft also insbesondere nicht das Verhältnis der Mitglieder zueinander. Entscheidungen hierüber gehören damit zum Kreis der Geschäftsfi!hrungsmaßnahmen. Allerdings ist die Begründung einer neuen bzw. die Aufhebung einer bestehenden Zweigniederlassung ein fiir eine Personengesellschaft derart seltenes, mit besonderer Tragweite belegtes Geschäft, daß es über den Rahmen der normalen Geschäftsführungstätigkeit hinausgeht und zu den außergewöhnlichen Geschäften zu zählen ist10• Damit haben zwar die Geschäftsführer die erforderlichen Ausfühnmgshandlungen vorzunehmen, die diesen vorausgehenden Entscheidungen über das "ob" und "wie" sind jedoch den Mitgliedern vorbehalten, die hierüber grundsätzlich einstimmig beschließen11 •

Scriba S. 108. Scriba S. 109; Ganske DB Beilage 20/85, S. 10; v. Rechenberg S. 82 ff. 9 V gl. Erwägungsgrund Nr. 16 und Meyer-Landrut S. 155 f. 10 Vgl. Baumbach!Hopt § 116, Rn. 2 zur oHG. 11 Vgl. oben§ 11 C lli 1 b; a.A.: von Rechenberg S. 83. 7 Vgl.

8 Vgl.

A. Zulässigkeit von Niederlassungen vor Eintragung

307

Fehlt der notwendige Mitgliederbeschluß bei Errichtung oder AufhebWlg der NiederlassWlg - z.B. weil die Geschäftsfilhnm.g eigenmächtig handelt -, liegt dennoch fUr den Rechtsverkehr immer schon dann eine NiederlassWlg vor, wenn die vorgenannten Definitionsmerkmale erfüllt sind12. Die Anknüpfung an den Mitgliederbeschluß würde den Rechtsverkehr zu stark mit den Interna der EWIV belasten. Auch hierin zeigt sich die im Verkehrsschutzinteresse bestehende Wlbeschränkte Wld Wlbeschränkbare Vertretungsmacht der Geschäftsführer im Außenverhältnis.

IV. NiederlassWlgen vor Eintragoog Wegen des Charakters der Errichtung einer NiederlassWlg als Geschäftsführungsmaßnahme ist diese auch schon vor Eintragung möglich. Zwar verlangt die VerordnWlg grundsätzlich die registergerichtliche AnmeldWlg Wld Eintragoog einer NiederlassWlg sowohl im Register des Sitzstaats als auch am Ort der NiederlassWlg. Eine solche erfolgt regelmäßig erst nach Eintragoog der Vereinigoog selbst, so daß eine vorherige Registrierung der NiederlassWlg ausscheidet. Doch hat die Registereintragoog der NiederlassWlg für diese nur deklaratorische Bedeutung13. Die NiederlassWlg ist als Geschäftsführungsmaßnahme mit ihrer tatsächlichen Einrichtung und mit der Eröffnung des verselbständigten Geschäftsbetriebs errichtet14. Aufgrund der ihnen grundsätzlich bereits vor Eintragoog zustehenden Vertretungsmacht können die Geschäftsführer ZweigniederlassWlgen auch im Vorstadium errichten und wieder schließen. Sie sind dann gemäߧ 2 Abs. 3 Nr. 3, § 3 Abs. 1 EWIV-AG zur AnmeldWlg dieser Niederlassungen zuständig und verpflichtetl5. Allerdings kann die Eintragoog frühestens mit Eintragoog der Vereinigoog erfolgen, da erst ab diesem Zeitpunkt die EWIV sachlogisch eine ZweigniederlassWlg haben kann. Die vorher tatsächlich begründete Niederlassung ist allein NiederlassWlg der Vorvereinigoog. Sie wird mit deren registergerichtlichen Eintragung automatisch solche der Vereinigoog 16. Da die Eintra-

Vgl. v. Rechenberg S. 83 f. Vgl. v. Rechenberg S. 83; Scholz!Winter § 12, Rn. 10. 14 1n diesem Sinn Scholz!Winter § 12, Rn. 10; Baumbach/Hopt § 13, Rn. 10; KölnerKomm!Kraft § 42, Rn. 25; nach a.A. reicht die bloße Einrichtung, vgl. Hachenburg/Ulmer § 12, Rn. 10; Rowedder!Rittner § 12, Rn. 11. 15 Vgl. Ganslee S. 76; v. Rechenberg S. 83. 16 Vgl. zu dem umfassenden Übergang der Rechte und Pflichten mit Eintragung oben § 12 C II 1. 12 13

308

§ 14 Zweigniederlass\Ulgen

gungspflicht im Gesetz nur für die NiederlassWlg einer EWIV begründet wird, entsteht die AruneldWlgsverpflichtWlg auch erst mit Eintragung der EWIV selbstl7. Allerdings ist es den GeschäftsfUhrern nicht verwehrt, Eintragungsantrag auch schon vor voll wirksamer Existenz der EWIV zu stellen. Dann jedoch darf die Eintragung der NiederlassWlg zeitlich höchstens mit der Eintragung der EWIV zusanunenfallen, nicht ihr vorausgehen. Das für die NiederlassWlg zuständige Register hat daher, wenn es nicht gleichzeitig Register des Sitzes der Vereinigung ist, eine NachweisWlg über die Eintragung der EWIV zu fordern, da jede vorherige Eintragung der NiederlassWlg ins Leere ginge, kann doch eine ZweigniederlassWlg nicht vor der vollen Wirksamkeit der HauptniederlassWlg existent sein.

B. Niederlassungen im Sitzstaat der Vereinigung

Wird eine ZweigniederlassWlg in dem gleichen EU-Mitgliedsstaat begründet, in dem auch die Vereinigung ihren gründWlgsvertraglichen Sitz hat, so gilt für das V erfahren zur Eintragung der NiederlassWlg ausschließlich das Recht des Sitzstaates 18. Für die in Deutschland ansässige EWIV finden daher die§§ 13 ff. HGB AnwendWlgl9, so daß die Eintragoog der NiederlassWlg nur über das am Sitz der Vereinigung zuständige Registergericht erfolgen kann. Auf diese Weise wird das vorbezeichnete Problem umgangen Wld gewährleistet, daß eine NiederlassWlg registergerichtlich erst erfaßt wird, wenn die Vereinigung selbst voll wirksam entstanden ist.

C. Niederlassungen in einem anderen als dem Sitzstaat

Wird eine NiederlassWlg in einem anderen als dem Sitzstaat der EWIV errichtet, schreibt Art. 10 für die eingetragene Vereinigoog besondere Publizitätserfordernisse vor. Soll, entsprechend den vorbeschriebenen Möglichkeiten, die NiederlassWlg bereits vor Eintragoog der Vereinigung zum Register angemeldet werden, so sind bereits zu diesem Zeitpunkt die AnforderWlgen des Art. 10 zu erfiillen. Die Geschäftsfiihrer als zur AruneldWlg verpflichtetes Organ haben mithin alle auch beim Register des Sitzstaats der EWIV zu hinterlegenden Unterlagen, gegebenenfalls in Landessprache des NiederlassWlgsorts übersetzt, Vgl. zur GmbH: Scholz/Winter § 12, Rn. 17. Vgl. Scriba S. 110. 19 Vg]. Meyer-Landrut S. 156.

17 18

C. Niederlassungen in einem anderen als dem Sitzstaat

309

einzureichen. Dagegen kommt die Eintragw1g einer Niederlassung der VorEWIV ebensowenig in Betracht wie die Eintragung der Vorvereinigw1g als solche20. Tritt die Niederlassung vor ihrer und der Vereinigw1g Eintragw1g im Rechtsverkehr mit Schriftstücken in Erscheinung, so ist sie, auch wenn Art. 25 S. 2 seinem Sinn gemäß erst ab Eintragw1g der Vereinigw1g gilt, verpflichtet, darauf hinzuweisen, daß sie Niederlassung einer noch nicht voll wirksam entstandenen EWIV ist. Dies entspricht dem oben zur Vorvereinigung selbst Befiirworteten21.

20 Vgl.

oben§ 14 A IV.

21 Vgl. oben § 12 E li.

§ 15 Die Beendigung der Vorvereinigung A. Beendigung ohne Auflösung und Liquidation

Der Regelfall der Beendigung der Vorvereinigung ist die Entstehung der EWIV durch Eintragung im zuständigen Register. Alle vorhandenen Rechte gehen im Eintragungszeitpunkt automatisch auf die voll wirksam entstandene V ereinigung über. Ebenso werden die vor Eintragung begründeten Verbindlichkeiten grundsätzlich ohne erneute Übernahmeerklärung der eingetragenen Vereinigung auf diese übergeleitet, setzen sich also in der EWIV selbst fort 1• Eine Auflösung und Abwicklung der Vorvereinigung findet in diesem Fall nicht statt2• Soweit vor Eintragung begründete und nicht übergegangene Verbindlichkeiten bestehen, sind diese isoliert zu erfüllen, gegebenenfalls die Handelnden gemäß Art. 9 Abs. 2 in Anspruch zu nehmen. Eine umfassende Verwertung der Vermögenswerte der Vorvereinigung zur Begleichung dieser Schulden im Wege einer Liquidation der Vor-EWIV ist indessen ausgeschlossen, da die Vermögenswerte mit Eintragung der Vereinigung wegen der Identität des Rechtsträgers auf diese übergegangen und für die Gläubiger der Vorvereinigung nicht mehr verwertbar sind.

B. Beendigung mit Auflösung und Abwicklung

I. Überblick Nach der Systematik der Verordnung endet eine Vereinigung entweder mit gerichtlicher Feststellung der Nichtigkeit, Art. 15, oder bei Vorliegen eines Auflösungsbeschlusses der Mitglieder bzw. einer Auflösungsentscheidung eines Gerichts, Artt. 31, 32. Dagegen sieht die Verordnung aus Gründen der Beweis-

I

Vgl. oben§ 12 C II 3.

2 Vgl. zur Vorgesellschaft: Hachenburg!Uimer § 11, Rn. 38; Rowedder!Rittner § 11,

Rn. 63; Baumbach/Hueck § 11, Rn. 26; Meyer-Landrut/Miller/Niehus § 11, Rn. 11.

B. Beendigung mit Auflösung und Abwicklung

311

erleichterung wtd Rechtssicherheit davon ab, den Eintritt bestimmter Umstände automatisch zur Beendigung der Vereinigung fi.lhren zu lassen3. Insbesondere sind weder Tod noch Ausscheiden eines Mitglieds, Kündigung der Vereinigung durch einen Privatgläubiger oder die Eröffnwtg des Konkursverfahrens über das Vermögen eines Mitglieds Gründe, die die EWIV in ihrem Bestand berühren4 • Dagegen zieht die Eröffnwtg des Konkursverfahrens über das Vermögen der Vereinigung das Abwicklwtgsverfahren nach sichs. Diese Bestimmwtgen bringen den Willen des Verordnwtgsgebers zum Ausdruck, den Bestand wtd die Kontinuität der Vereinigwtg so weitgehend als möglich zu gewährleisten6 wtd müssen daher in ihrem Grundsatz auch vor Eintragoog BeachtWlg finden. Zwar wird die Vereinigoog durch die gerichtliche Registrierung in ihrem Bestand weiter verfestigt, doch verdienen auch die Mitglieder der V orvereinigoog schon den Schutz, den der Verordnwtgsgeber ihnen durch Ausschluß der Nichtigkeitsfolge bei Vorliegen der vorbenannten Umstände gewähren will. Insoweit stellt auch die Vor-EWIV eine derart schutzwilrdige wtd verselbständigte Vergesellschafhmg dar, daß diese Gründe sie nicht ohne weiteres in ihrer Existenz beeinträchtigen können7 . Allerdings kann das Vorliegen eines dieser Umstände die übrigen Mitglieder berechtigen die Vor-EWIV aus wichtigem Grund zu kündigens.

II. Die Vernichtbarkeit der Vor-EWIV entsprechend Art. 15 Die Verordnwtg regelt die Gründe, aus denen sich die Nichtigkeit der Vereinigoog ergeben kann, nicht selbst. Diese sind gemäß Art. 15 Abs. 1 S. 1 dem innerstaatlichen Recht des Sitzstaates zu entnehmen. Damit ist stets eine zweistufige Prüfung vorZWlehmen: Zwtächst ist zu fragen, ob nach dem gemäß Art. 2 Abs. 1 einschlägigen Sitzstaatrecht ein Mangel vorliegt, der zur Nichtigkeit

3 Vgl.

Scriba S. 171; Ganslee S. 68; v. Rechenberg S. 99. Art. 30 und Scriba S. 168; Ganske S. 70; Mül/er-Guggenberger NJW 1989, 1449, 1458; Autenrieth Steuertelex Rn. 70. s Vgl. unten§ 15 B V. 4 Vgl.

6

Vgl. Scriba S. 168; Ganske S. 68 f.

Vgl. zur Vorgesellschaf't: Hachenburg/Ulmer § 11, Rn. 40; Scholz!K. Schmidt § 11, Rn. 42, 55; Rowedder!Rittner § 11, Rn. 64; Lutter!Hommelhoff§ 11, Rn. 8; Baumbachl Hueck § 11, Rn. 26; Flume JurPers § 5 m 2; K. Schmidt GmbHR 1987, 77, 82. 8 Vgl. zur Vorgesellschaft: Hachenburg/ Uimer § 11, Rn. 40; Scholz!K. Schmidt § 11, Rn. 42; Rittner S. 348. 7

312

§ 15 Die Beendigung der Vorvereinigung

führt; anschließend ist zu prüfen, welche rechtlichen Konsequenzen aus dieser Nichtigkeit zu ziehen sind.

1. Nichtigkeitsgründe Unter Zugrundelegung des deutschen Rechts als Sitzstaatrecht kommen - wegen der oben befürworteten Geltung des Art. 2 Abs. 1 auch schon für die Vorvereinigung9 - als Nichtigkeitsgründe des GründWlgsvertrags insbesondere in Betracht: Die Anfechtung des GründWlgsvertrags wegen Irrtwns oder DrohWlg bzw. TäuschWlg (§§ 119, 123 BGB), Formfehler(§ 125 BGB), Dissens(§ 154 BGB), anfangliehe objektive Urunöglichkeit (§ 306 BGB), Verstöße gegen ein gesetzliches Verbot oder die guten Sitten(§§ 134, 138 BGB), Vorliegen eines Scheingeschäfts (§ 117 BGB) oder die Beteiligung von Geschäftsunfähigen oder nur beschränkt Geschäftsfähigen am Vertragsschluß10. Möglich ist auch, daß sich die Mangelhaftigkeit des Vertrags aus Verstößen gegen die in Art. 32 Abs. 1 geschützten ZentralbestimmWlgen der VerordnWlg ergibt. Denn werden die Grenzen der Zweckfestsetzung des Art. 3, die Zusammensetzung des Mitgliederbestandsgemäß Art. 4 oder die Bestimmungen über die Wahl des Vereinigungssitzes gemäß Art. 12 nicht beachtet, liegt ein so schwerer Verstoß gegen die grundlegende Struktur der Vereinigung vor, daß die Verordnung ein solches "Rechtsgebilde" nicht als EWIV anerkennt und deren jederzeitige Auflösbarkeit ermöglicht. Aus dem Sinn dieser Bestimmungen kann damit zutreffend auf einen mangelhaften und, wegen ihrer weitreichenden Bedeutung für die Vereinigung, auch insgesamt nichtigen Vertrag geschlossen werden11. Die Nichtigkeit kann indessen vor Auflösung der Vereinigung wegen Mangelhaftigkeit geheilt werden. Diese Möglichkeit spricht Art. 32 Abs. 1 für die dort benannten Mängel ausdrücklich an, ist aber auch für die dem deutschen Rechts entspringenden Nichtigkeitsgründe nicht ausgeschlossen. Insbesondere kann eine Heilung eines Formmangels durch Vollziehung gemäß §§ 313 S. 2 BGB, 15 Abs. 4 S. 2 GmbHG, oder durch Bestätigung des nichtigen oder anfechtbaren Rechtsgeschäfts gemäߧ§ 141, 144 BGB herbeigeführt werden12.

Vgl. oben§ 5 BI. Vgl. auch Meyer-Landrut S. 147; v. Rechenberg S. 35; MünchKomm!Ulmer § 705, Rn. 247; Baumbach!Hopt § 105, Rn. 80. 11 Vgl. Mey er-Landrut S. 148; v. Rechenberg S. 45. 12 Vgl. v. Rechenberg S. 45. 9

10

B. Beendigung mit Auflösung und Abwicklung

313

2. Die Folgen der Nichtigkeit a) Teil- oder Vollnichtigkeit

Im Vorfeld ist die Frage zu klären, ob die festgestellte Nichtigkeit den gesamten Vertrag oder allein die betroffene Vertragsbestimmung erfaßt. Bei Vorliegen eines Scheingeschäfts, Anfechtung der eigenen Willenserklärung auf Abschluß des Gründungsvertrages, Dissens oder Beteiligung eines Geschäftsun· fähigen oder beschränkt Geschäftsfahlgen ist regelmäßig der Vertrag wnfassend betroffen, bei Durchgreifen des Nichtigkeitsgrundes dieser auch insgesamt unwirksam. Gleiches gilt - wegen der besonderen Bedeutung dieser Normen fiir die gesamte EWIV - bei einem Verstoß gegen die in Art. 32 Abs. 1 geschützten Zentralbestimmungen der Verordnung . Dagegen kann ein Verstoß gegen §§ 134, 138 BGB auch nur die betroffene Bestimmung des Gründungsvertrags nichtig sein lassen. Dann stellt sich die Frage, ob der Vertrag im übrigen wirksam bleiben und nur die unwirksame Norm durch ergänzende Vertragsauslegung oder dispositives Gesetzes- oder Verordnungsrecht ersetzt werden kann, oder ob zwingend aus der Teil- eine Vollnichtigkeit folgt. Die grundsätzlich auch fiir die EWIV anwendbarel3 Auslegungsregel des § 139 BGB legt zwar die Gesamtnichtigkeit nahe, wird jedoch häufig von der vorrangigen Auslegung des Mitgliederwillens verdrängt und führt damit nur zur Unwirksamkeit der einzelnen Vertragsbestimmung unter Fortbestand der Vereinigung im übrigen14. Stets zur Gesamtnichtigkeit des Gründungsvertrags zwingt indessen ein besonders schwerwiegender Verstoß gegen die tragenden Rechtssätze der Rechtsordnung des Sitzstaates 15.

b) Nichtigkeitsfolgen nach deutschem Recht Ob nun die festgestellte Unwirksamkeit einer Vertragsbestimmung oder gar des ganzen Vertrags die Nichtigkeit der EWIV selbst bedingt, ist - wie Art. 15 Abs. 1 S. 1 ausdrücklich bestimmt - ebenfalls nach deutschem Recht als Sitzstaatrecht zu prüfen. Dieses sieht, selbst wenn der Gründungsvertrag wnfassend unwirksam ist, nicht stets die Nichtigkeit der Vergesellschaftung ex tune vor.

13

Vgl. § 1 EWIV-AG.

Vgl. Meyer-Landrut S. 158; v. Rechenberg S. 46; MünchKomm!Ulmer § 705, Rn. 248, 251; Westermann Handbuch Rz. 175. 15 V gl. zum Verstoß des Vereinigungszwecks gegen ein gesetzliches Verbot: MünchKomm/Ulmer § 705, Rn. 252; G. Hueck GftsR § 11 ill 2 b cc. 14

314

§ 15 Die Beendigung der Vorvereinigung

Vielmehr ist auf der Grundlage der ganz überwiegend anerkannten Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft zu differenzieren zwischen der in Vollzug gesetzten Wld der noch in keiner Weise in ErscheinWlg getretenen VergesellschaftWlg. Allein bei letzterer vernichtet ein Mangel mit seiner Geltendmachung die Gesellschaft rückwirkend und ohne jegliche Klageerhebungl6. Bei ersterer dagegen bedingt ein Mängel im Grundsatz lediglich die Vernichtbarkeit der VergesellschaftWlg, mit der Folge, daß bis zum Zeitpunkt der Kündigung 17 oder ErhebWlg der Auflösungsklage !8 diese sowohl im Innen- wie im Außenverhältnis als voll wirksam anzusehen ist19. Lediglich bei besonderen Fallgestalt\Ulgen, insbesondere bei Scheingeschäften20, Verstößen des gesamten Gesellschaftsvertrags oder zumindest der zentralen Bestimmung über den Zweck gegen die guten Sitten oder ein gesetzliches Verbot21 sowie bei Beteiligung Minderjähriger oder Geschäftsunfähiger22 , hat die Nichtigkeit des Vertrags die Unwirksamkeit der gesamten Gesellschaft zur Folge23. Problematisch Wld umstritten ist die Festlegung des für die Anwendbarkeit der Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft entscheidenden Zeitpunkts des Invollzugsetzens der Vergesellschaftung. Keinesfalls ist er identisch mit dem Zeitpunkt der Eintragung im Handelsregister. Es ist sogar fraglich, ob bei Personenhandelsgesellschaften die bloße Registereintragung ausreicht, um von einem "lnvollzugsetzen" sprechen zu können. Vielfach wird dies verneint und eine weitere Außenaktivität der Gesellschaft verlangt24 . Dies verkennt indessen, daß

16 Vgl. MünchKomm/Ulmer § 705, Rn. 260; Baumbach!Hopt § 105, Rn. 81; Weipert § 105, Anm. 68; A. Hueck oHG § 7 I 1. 17 Vgl. § 723 BGB analog bei der BGB-Gesellschaft, MünchKomm/Ulmer § 705, Rn. 263; Westermann Handbuch Rn. 180; G. Hueck GftsR § 13m2 b bb. 18 Vgl. § 133 HGB analog bei den Personenhandelsgesellschaften, MünchKomm/Ulmer § 705, Rn. 263; Westermann Handbuch Rn. 180; G. Hueck GftsR § 13m2 b bb. 19 Heute wohl ganz herrschende Ansicht: MünchKomm/Ulmer § 705, Rn. 261; Staub/ Ulmer § 105, Rn. 359; Heymann/Emmerich § 105, Rn. 89 f.; Flume PersGes § 2 ill; Westermann Handbuch Rn. 188; Wiesner S. 122 ff. 2° Hierzu Reinhardt!Schultz Rn. 246; G. Hueck GftsR § 13 m 2 b aa; Kraft!Kreutz E V 1 c. 21 Hierzu MünchKomm/ Ulmer § 705, Rn. 252; G. Hueck GftsR § 13 m 2 b cc; Kraft! Kreutz E V 1 c. 22 Hierzu MünchKomm/Ulmer § 705, Rn. 247, 253; Staub!Ulmer § 105, Rn. 348; Westermann Handbuch Rn. 177; K Schmidt GftsR § 6 ill 3 c cc; G. Hueck GftsR § 13 ill 2

b cc, je mit dem Hinweis, daß u.U. zwischen den anderen Gesellschaftern dennoch die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft Anwendung finden können. 23 Kritisch zu diesen Ausnahmen K. Schmidt GftsR § 6

m 3 c.

Vgl. Staub/Ulmer § 105, Rn. 343; Reinhardt/Schultz Rn. 250; Kraft!Kreutz E V 1 b; Westermann Handbuch Rn. 186. 24

B. Beendigung mit Auflösung und Abwicklung

315

die Eintragung selbst nicht bloß formaler Akt ist, neben dem noch weitere Außenhandlungen zu fordern sind. Vielmehr werden durch die mit der Eintragungsanmeldung verbundenen Kosten fiir Notar und Registergericht Verpflichtungen aus rechtsgeschäftlichem Handeln begründet, die den Anforderungen an ein Außenhandeln entsprechen25. Mit Erfüllung dieser Verbindlichkeiten steht das aus den eventuellen Einlagen stammende Gesellschaftsvermögen nicht mehr ungeschmälert zur Verfilgung, so daß bereits Probleme bei der Rückabwicklung der Vergesellschaftung entstehen können26. Dies ist hinreichende Voraussetzung fUr die Anwendbarkeit der Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft. Dagegen genügt die reine Einlageerbringung, selbst wenn dies zur Begründung von Gesamtbandsvermögen fi.ihrt, nicht für ein Invollzugsetzen. Die Einlageerbringung ist lediglich Internum der Gesellschafter. Bei einer Rückabwicklung der Gesellschaft bleibt die Rückgewähr der noch in natura vorhandenen Einlagenjederzeit problemlos möglich27.

3. Modifikationen durch Art. 15 a) Situation nach Eintragung Sobald die Vereinigung im Handelsregister eingetragen und damit voll wirksam entstanden ist, greift Art. 15 ein. Aus der Nichtigkeit der Vereinigung folgt demgemäß in keinem Fall mehr eine ex-tunc-Unwirksamkeit. Vielmehr tritt Nichtigkeit immer nur mit Wirkung ab der Rechtskraft der gerichtlichen Auflösungsentscheidung ein28, die mit Gestaltungswirkung die Vereinigung vernichtet29. Damit bleibt bis zu diesem Zeitpunkt die Vereinigung als solche beste25 So zu recht: A. Hueck oHG § 7

m 6; Baumbach!Hopt § 105, Rn. 82.

Zur Bedeutung dieses Merkmals fiir die Annahme eines Invollzugsetzens: Reinhardt/Schultz Rn. 251; Kraft/Kreutz E V 1 b; G. Hueck GftsR § 13 ill 2 b aa. 26

27 Vgl. BGH NJW 1992, 1502; Staub!Ulmer § 105, Rn. 343; Baumbach!Hopt § 105, Rn. 82; A. Hueck oHG § 7 ill 6; Westermann Handbuch Rn. 185; a.A.: MünchKomml

U-mer § 705, Rn. 249. 28 Das gerichtliche Verfahren richtet sich ebenfalls nach dem deutschen Recht, wenn Deutschland Sitzstaat ist, vgl. Hartard S. 30 f.; Lentner S. 92, je mit Hinwies auf das "Übereinkommen über die Zuständigkeit und die Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen" von 1968. Da das deutsche Personengesellschaftsrecht indessen kein entsprechendes Auflösungsverfahren kennt, muß hier - trotz der grundsätzlichen systematischen Bedenken- in Analogie zu den §§ 75, 77 GmbHG, 275, 277 AktG auf die dort geltenden Rechtsgrundsätze zurückgegriffen werden, vgl. v. Rechenberg S. 98. 29 Vgl. Meyer-Landrut S. 115, Fn. 27; v. Rechenberg S. 98.

316

§ 15 Die Beendigung der Vorvereinigung

hen30 und ist anschließend lediglich gemäß Artt. 15 Abs. 2 i.V.m. 35 abzuwikkeln31. Insoweit decken sich Art. 15 und die Gnmdsätze über die fehlerhafte, in Vollzug gesetzte Gesellschaft32. Beide bezwecken den Schutz des Rechtsverkehrs und der Mitglieder vor einer bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung des Gesellschaftsverhältnisses und die Sicherung des Bestandes der Vereinigung. Wegen des Vorrangs des europäischen Rechts vor den subsidiär heranzuziehenden Rechtsnormen des Sitzstaatsrechts finden aber die Gnmdsätze über die fehlerhafte Gesellschaft ab Eintragung auf die EWIV keine Anwendung33. Dies bedeutet indessen nicht, daß nur die wenigen, vorbenannten Ausnahmefalle, die nach der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft die unmittelbare Nichtigkeit der gesamten Vergesellschaftung nach sich ziehen, den Anwendungsbereich des Art. 15 eröffnen34 . Sonst müßte neben Art. 15 die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft für die von ihr erfaßten Fälle eingreifen. Dies ist weder aus der Normenhierarchie35 vertretbar noch wegen der damit erzielten Ergebnisse erforderlich. Daher müssen die Rechtsfolgen des Art. 15 stets dann eingreifen, wenn einer der vorbenannten Nichtigkeitsgründe vorliegt, unabhängig davon, ob dieser nach deutschem Recht zur Nichtigkeit oder - wegen der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft - zur bloßen Vernichtbarkeit führt. Die andere gedankliche Alternative, mit Eintragung eine gänzliche Unbeachtlichkeit der von den Gnmdsätzen der fehlerhaften Gesellschaft erfaßten Mängel anzunehmen, läßt sich weder vom Wortsinn noch der Bedeutung des Art. 15 rechtfertigen. Denn grundsätzlich bewirken auch diese Mängel die Nichtigkeit der Vereinigung, wenn auch nur ex nunc. Hätte der Verordnungsgeber demgegenüber eine grundsätzliche Heilung der Mängel durch Eintragung gewollt, hätte er dies vergleichbar §§ 75 Abs. 1 GmbHG, 275 Abs. 1 S. 2 AktG - zum Ausdruck bringen müssen36. Da er dies nicht getan hat, sind alle Mängel des Gründungsvertrags nach Eintragung im Verfahren gemäß Art. 15 geltendzumachen. Kläger kann nach der Wortwahl des Art. 15 grundsätzlichjedermann sein37 . Nach allgemeinen zivilprozessualen Gnmdsätzen ist indessen für die Zulässig-

30

Vgl. Art. 15 Abs. 3 S. 2; Scriba S. 167; Meyer-Landrut S. 115, 152; v. Rechenberg

31

Vgl. nur Ganslee DB Beilage 20/85, S. 9.

32

Vgl. Meyer-Landrut S. 152; Hartard S. 32.

33

Vgl. Meyer-Landrut S. 152; Lentner S. 92.

s. 92.

34 So aber wohl Ganslee DB Beilage 20/85, S. 9; ders. S. 67. 35

Vgl. dazu oben§ 2 E IV.

36 Vgl.

37

Meyer-Landrut S. 115, 152.

Vgl. Meyer-Landrut S. 114.

B. Beendigung mit Auflösung und Abwicklung

317

keit der Klage das Vorliegen eines berechtigten Interesses in Form des Rechtsschutzbedürfnisses erforderlich38. Hiermit werden völlig Unbeteiligte von einer wirksamen Geltendmachung der Nichtigkeitsgründe ausgeschlossen39.

b) Rechtslage vor Eintragung Ob Art. 15 auch vor Eintragung die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft modifizieren kann, ist fraglich. Eine verbreitete Ansichr4° lehnt dies ab. Sie argumentiert, daß die noch nicht eingetragene Vereinigung nicht den gleichen, vorrangig im Drittschutzinteresse bestehenden Bestandsschutz verdient, welcher die Durchführung des Verfahrens nach Art. 15 rechtfertigen könnte41. Dem kann nicht gefolgt werden. Schon die Prämisse, Art. 15 diene vorrangig dem Drittschutz, ist unzutreffend. Sowohl die durch die gerichtliche Auflösungsentscheidung bewirkte Rechtssicherheit hinsichtlich des Beendigungszeitpunktes, als auch die Verhinderung einer generellen bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung der Vereinigung stehen ganz besonders auch im Interesse der Wutglieder. Daß auch vor Eintragung die Mitglieder schutzwürdig und schutzbedürftig sind anerkennt auch die vorbenannte Ansicht. Allerdings bewirken nach dieser Meinung den Schutz der Mitglieder in ihren Bestandsinteressen die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft4 2 . So sprechen auch die Vertreter dieser Auffassung bei Vorliegen entsprechender Mängel nicht stets von der rückwirkenden Nichtigkeit der Vorvereinigung. Vielmehr halten sie die Beendigung der Vorvereinigung ex tune nur dann fiir möglich, wenn das Merkmal des Invollzugsetzcr.t.S noch nicht erfüllt ist. Sonst gehen auch sie alleir. vvn ein~r ex-nu.lc-Vernichtbarkeit aus. 38 Vgl.

s. 98.

Thomas/Putzo vor § 253, Rn. 26; Schellhammer Rn. 141 ff.; v. Rechenberg

39 Das Verfahren nach Art. 15 ist kein objektives Kontrollverfahren hinsichtlich der gründungsvertraglichen Voraussetzungen einer EWIV. Es ist ein Klageverfahren des Zivilprozeßrecht. Der Hinweis auf § 142 FGG und der dort zugelassenen "Anregungsbefugnis" für jedermann geht daher fehl; so zutreffend v. Rechenberg S. 98 entgegen Meyer-Landrut S. 144. 40 Vgl. Meyer-Landrut S. 149 ff., 160; v. Rechenberg S. 44 ff.; Hartard S. 31, Fn. 20; Lentner S. 93. 41 Vergleichbar auch bei der Vorgesellschaft: Hachenburg/Ulmer § 11, Rn. 39; Baumbach/Hueck § 11, Rn. 26; Lutter/Hommelho.ff § 11 , Rn. 8; Flume JurPers § 5 ill 2 42 V gl. dazu, daß diese Grundsätze insbesondere auch Gesellschafterinteressen schützen: MünchKomm/Ulmer § 705, Rn. 244 f.; Reinhardt!Schultz Rn. 235.

318

§ 15 Die Beendigung der Vorvereinigung

Umstritten ist innerhalb der vorbenannten AuffassWlg, ob die Beendigoog der in Vollzug gesetzten Vor-EWIV durch bloße Kündigoog- in Analogie zu§ 723 BGB - oder - entsprechend § 133 HGB - mit Nichtigkeitsklage geltend zu machen ist. Eine DifferenzierWlg nach der Tätigkeit der Vorvereinigoog - mit der Folge, daß bei vollkaufmännischer Vor-EWIV § 133 HGB analog, sonst stets § 723 BGB analog giltB - erleichtert zwar die Beendigoog der nicht-kaufmännischen Vor-EWIV, vernachlässigt aber den, auch schon vor Eintragoog beachtlichen, grWldlegenden Aspekt der Rechtssicherheit, von dem die BeendigoogsregelWlgen der Vereinigoog geprägt sind44 . Diese läßt sich nur durch die Erforderlichkeit einer AuflösWlgsklage - in Analogie zu § 133 HGB - gewährleisten45. Anerkennt man damit aber die Schutzbedürftigkeit der Mitglieder in ihren Bestandsinteressen Wld fordert deshalb eine AuflösWlgsklage, so decken sich hinsichtlich der in Vollzug gesetzten Vor-EWIV sowohl Voraussetzungen wie Rechtsfolgen der GrWldsätze über die fehlerhaften Gesellschaft und Art. 15. Da aber Art. 15 die sachnähere und speziellere Regelung für die in Vollzug gesetzte Vor-EWIV ist, ist alleine sie anwendbar und verdrängt die GrWldsätze über die fehlerhafte Gesellschaft. Lediglich die BestimmWlgen des Art. 15 Abs. 3 S. 1 über die Entgegenhaltbarkeitder AuflösWlg durch Urteil sind vor Eintragoog nicht einschlägig. Diese Norm, die der Publizität der eingetragenen Vereinigoog einen negativen Akt entgegensetzt, geht dann ins Leere, wenn die Publizität noch nicht bewirkt wurde. Mithin filhrt bereits das rechtskräftige Auflösungsurteil auch im Verhältnis zu denaußenstehendenDritten zur Beendigoog der Vor-EWIV. Keine AnwendWlg kann Art. 15 für die noch nicht in Vollzug gesetzte VorEWIV finden. Ihr fehlt - insoweit ist der vorgenannten Ansicht zuzustimmen tatsächlich jedes Bestandsschutzinteresse. Eine Rückabwicklung ist bei ihr jederzeit nach den allgemeinen Regelungen möglich, ohne schwerwiegende Probleme zu bereiten. Das Verfahren nach Art. 15 würde die Beendigoog dieser Vorvereinigoogen zu sehr verzögen. Mangels anderweitiger RegelWlgen sind damit die GrWldsätze der fehlerhaften Gesellschaft anwendbar, so daß die Nichtigkeitsgründe mit wirksamer Geltendmachung die Vorvereinigoog rückwirkend auf den V ertragsschluß beenden.

Vgl. Lentner S. 94. 44 Vgl. oben§ 15 BI. 45 Vgl. zur Vorgesellschaft: Scholz!K. Schmidt § 11, Rn. 55; Rowedder!Rittner § 11, Rn. 64; MünchKomm/Reuter §§ 21, 22, Rn. 73; Rittner S. 347 f.; FeineS. 208. 43

B. Beendigung mit Auflösung und Abwicklung

319

Zusammenfassend gilt also, daß Art. 15 fiir die eingetragene Vereinigung stets, fiir die Vorvereinigung jeweils dann Anwendung findet, wenn diese in Vollzug gesetzt ist. Vor Invollzugsetzen kann die Vor-EWIV indessen bei Vorliegen von Nichtigkeitsgründen jederzeit ohne gerichtliches Auflösungsverfahren beendet werden.

III. Die Auflösung durch Mitgliederbeschluß 1. Der freiwillige Auflösungsbeschluß Die Mitglieder können jederzeit aufgrundihrer wnfassenden Dispositionsbefugnis eine Entscheidung über die Beendigung der Vereinigung im Beschlußwege treffen. Dies stellt Art. 31 Abs. 1 S. 1 ausdrücklich klar. Ein solcher Beschluß kann jederzeit gefaßt werden46 und bedarf, entsprechend der Regelung des Art. 31 Abs. 1 S. 2, grundsätzlich der einstimmigen Beschlußfassung. Der Gründungsvertrag kann hiervon abweichende Vereinbarungen vorsehen. Sowohl die Auflösbarkeit der Vereinigung als auch die eventuell gründungsvertraglich bestimmten Beschlußmehrheiten besitzen im Vorstadium Geltung47• Es wäre sowohl aus rechtlichen wie aus praktischen Erwägungen unvertretbar, wollte man die Auflösbarkeit der Vereinigung gemäß Art. 31 Abs. 1 erst ab Eintragung zulassen. Bei grundsätzlich allseitiger Zustimmung der Mitglieder muß es in deren Macht stehen, eine Vereinigung zu verhindern, die von ihnen nicht mehr gewollt ist. Allein das Stellen des EintTagungsantrags setzt keinen Automatismus in Gang, der unaufhaltsam in der Eintragung - oder deren gerichtlichen Ablehnung - milndet. Die Mitglieder sind stets auch im Vorstadium über ihre Vereinigung dispositionsbefugt, so daß eine Auflösung zu jeder Zeit beschließbar ist.

2. Der zwangsweise Auflösungsbeschluß a) Nach den vorstehenden Ausfiihrungen können die Mitglieder grundsätzlich über das Fortbestehen ihrer Vereinigung -auch im Vorstadium- jederzeit frei entscheiden. Eingeschränkt wird diese Dispositionsfreiheit - zumindest nach

46 Vgl.

Ganslee DB Beilage 20/85, S. 9; ders. S. 68; v. Rechenberg S. 99; Lentner

47 A.A.:

Lentner S. 87.

s. 141.

320

§ 15 Die Beendigung der Vorvereinigung

Eintragung - durch Art. 31 Abs. 2 und 3, der die Mitglieder dazu anhält, in den dort benannten Fällen einen Auflösungsbeschluß zu fassen. Sollte dieser ausbleiben, sehen Artt. 32 Abs. 2 S. 2, 32 Abs. 1 die gerichtliche Auflösung der Vereinigung vor. Auch vor Eintragung entfalten die in Art. 31 Abs. 2 und 3 normierten Auflösungsgründe - entgegen der Ansicht von Lentner48 und Meyer-Landrut49, di~ eine Geltung dieser Nonn vor Eintragung gänzlich leugnen bzw. zumindest das dmt vorgesehene gerichtliche Auflösungsverfahren ablehnen - Wirksamkeit. Die Gründe, die Art. 31 Abs. 2 als zwingende Beendigungsgründe benennt, dienen vorrangig dem Mitgliederschutz. Kein Mitglied soll länger als gewollt und gründungsvertraglich vereinbart in die Vereinigung gezwungen werdenso. Wird daher die Dauer, fiir welche die Vereinigung vereinl>art v.urde, schon im Gründungsstadiwn überschritten, treten im Vertrag nomüerte anderweitige Auflösungsgründe schon vor Eintragung ein oder stellt sich heraus, daß der Unternehmensgegenstand nicht oder nicht mehr erreichbar ist, so kann die VorEWIV ihre Mitglieder nicht stärker binden als die eingetragene und damit rechtlich weitergehend verfestigte Vereinigung. Das Vorliegen eines dieser Umstände muß in der Beendigung der Vereinigung münden. Gleiches gilt, wenn die Eintragung endgültig rechtskräftig abgelehnt wird oder wenn gemäß Art. 31 Abs. 3 schon vor Eintragung das vorletzte Mitglied die Vereinigung verläßt oder zwnindest die Supranationalität der Mitgliederzusammensetzung verloren geht. In allen diesen Fällen müssen die Mitglieder - bzw. im Fall des Art. 31 Abs. 3 das verbleibende Mitglied - entsprechend Art. 31 Abs. 2 und 3 zwingend einen die Beendigung der Vorvereinigung feststellenden Beschluß fassen. In den Fällen des Art. 31 Abs. 2 ist es außerdem notwendig, jedem einzelnen Mitglied, sollte der erforderliche Auflösungsbeschluß ausbleiben, den Weg zur Erhebung der gerichtlichen Auiiösungsklage zu eröffuen. Eine Pflichtenstellung ohne Möglichkeit der rechtlichen Durchsetzbarkeit wäre eine bloß unverbindlicne Obliegenheit, welche den Schutz der Minderheitenmitglieder leer laufen ließe. Es läge allein in der freien Entscheidung der Mitgliedennehrheit, ob die Vereinigungtrotz Vorliegen eines zwingenden Auflösungsgrundes eingetragen wird oder nicht.

Der Hinweis auf die registergerichtliche Prüfung der Vereinigung bei Eintragung nimmt dieser Klagemöglichkeit nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Es hieße das Registergericht überfordern, wollte man es mit der materiellen Prüfung des Eintritts bestimmter, außerhalb der Anmeldung und des Gründungsvertrags lie-

48

Lentner S. 87.

49 Meyer-Landrut

S. 160.

SO Vgl. Ganske DB Beilage 20/85, S. 9; Scriba S. 170.

321

B. Beendigung mit Auflösung und Abwicklung

gender Umstände belasten. Dies ist nicht Gegenstand der registergerichtlichen PrüfungS I, kann also auch nicht im Eintragungsverfahren Berücksichtigung finden. b) Klagebefugt zur Erhebung der Auflösungsklage ist jedes Mitglied52. Es muß die Umstände, die eine Auflösung rechtfertigen, darlegen und beweisen. c) Problematisch ist, ob die Dreimonatsfrist des Art. 31 Abs. 2 S. 2 fiir die Vorvereinigung Beachtung finden kann. Da die Vorvereinigung grundsätzlich möglichst rasch in der eingetragenen EWIV münden soll, erscheint diese Frist im Vergleich zu der normalen Dauer des Eintragungsverfahrens - als relativ lang. Fordert man von den Mitgliedern ihre Einhaltung, käme die Klage häufigzumindest hinsichtlich der Vor-EWIV- zu spät, da zwischenzeitlich die Eintragung erfolgt ist. Dies kann nicht richtig sein. Der vor Eintragung verminderte Bestandsschutz der Vor-EWIV wirkt sich mithin dahingehend aus, daß die Frist zwischen Eintritt des Auflösungsereignisses und der Klageerhebung nicht Art. 31 Abs. 2 S. 2 entnommen werden kann. Dies ist indessen die einzige Folge des verminderten Bestandsschutz. Ein völliger Verzicht auf eine "Sperrfrist" zur Klageerhebung erscheint jedoch ebenfalls unangemessen. Wegen des Zwecks dieser Frist, den Mitgliedern entweder die Möglichkeit zu einer Vertragsanpassung oder doch zumindest zur Vorbereitung auf die Abwicklung zu geben53, kann auch vor Eintragung nicht eine sofortige Klageerhebung zugelassen werden. Daher ist die Frist lediglich insoweit abzukürzen, als einerseits ein Eingehen auf die veränderten Umstände möglich, andererseits aber das Interesse auf baldige Beendigung der Vorvereinigung durchsetzbar ist. Die Länge der Frist ist dann vom Einzelfall abhängig, z.B. von der Erreichbarkeit der Mitglieder und deren Entscheidungsmöglichkeit über eventuelle V ertragsänderungen. d) Keinesfalls ist - wie auch in den vorbehandelten Fällen des Art. 1554 - eine Anmeldung und Eintragung der Auflösung im Handelsregister erforderlich. Die Geschäftsfilhrer kommen ihrer insoweit obliegenden Verpflichtung in abgewandelter Form durch Rücknahme des Eintragungsantrags nach.

51 Vgl. zum Umfang der registergerichtlichen Prüfungskompetenz oben§

Vgl. v. Rechenberg S. 99 filr die eingetragene EWIV. 53 Vgl. Scriba S. 170. 54 Vgl. auch dort§ 15 B II 3 b. 52

21 Lenz

5 B IV.

322

§ 15 Die Beendigung der Vorvereinigung

IV. Die Auflöstmg durch gerichtliche Entscheidtmg Schon in den Fällen des Art. 3I Abs. 2 kann die Auflöstmg der Vereinigtmg durch gerichtliche Entscheidtmg erfolgen. Gleiches sehen Artt. 3I Abs. 3, 32 Abs. I - jeweils verschärft durch einen weitergefaßten Kreis von KlagebefugtenSS - vor , wenn der gemäß Art. 31 Abs. 3 erforderliche Auflöstmgsbeschluß ausbleibt bzw. der Griindtmgsvertrag gegen Artt. 3 oder I2 verstößt. Die Gelttmg dieser Bestimmtmg wird vor Eintragoog, ebenso wie die Anwendbarkeit des Art. 32 Abs. 2 tmd 3, von den Autoren, die bisher zu dieser Problematik Stelltmg genommen haben, verneint56. Gestützt wird dies - entsprechend der Argumentation bei den insoweit vergleichbaren Artt. I5, 3I - auf den verminderten oder fehlenden Bestandsschutz der Vor-EWIV tmd die Verpflichttmg des Registergerichts, diese Mängel bei Eintragtmg zu beachten. Letzter Gesichtsptmkt trifft zwar zu, wird aber der Komplexität der Problematik nicht gerecht. Denn zweierlei ist auseinanderzuhalten: I. Einmal können die in Art. 32 benannten Mängel ein Eintragoogshindernis darstellen, welches der Entstehtmg der Vereinigtmg als solcher im Wege steht. a) In diesem Fallläßt sich die ausschließliche Zuständigkeit des Registergerichts tatsächlich rechtfertigen, soweit Verstöße gegen die Zentralbestimmtmgen der Artt. 3, 4, I2 in Frage stehen. Denn das Registergericht hat bei seiner Eintragtmgsentscheidtmg die Einhalttmg der Verordntmg zu prüfen tmd die Eintragtmg bei offenbaren tmd augenflilligen Verstößen abzulehnen. Ein Zwang zur Eintragtmg, obwohl derartige Gesetzesverletzungen erkannt wurden, ist dem Registergericht aufgrtmd seiner Bindtmg an Gesetz tmd Recht nicht zumutbar. Darüber hinaus wäre das sich nach Eintragtmg auf Antrag eine Beteiligten anschließende Verfahren mit der dann zwingenden Auflöstmgsentscheidtmg ein umständlicheres tmd teureres, das keine größere Rechtssicherheit bietet, da auch

ss Der Begriff des "Beteiligten", der gemäß Art. 32 Abs. 1 den Kreis der Klagebefugten festlegt, ist nach überwiegender AuffassWlg weit auszulegen, vgl. MeyerLandrut S. 112, Ganslee S. 71. Beteiligt sind damit vorrangig die Mitglieder Wld die Geschäftsfllhrer der jeweiligen EWIV. Aus den besonderen Zweckverboten des Art. 3 Abs. 2 sind auch als beteiligt anzusehen: von der EWIV beherrschte Unternehmen; Konkurrenten; die Kartellbehörden, wenn die EWIV Konzernspitze ist (Art. 3 Abs. 2 lit. a); Unternehmen, an denen die Vereinigung Beteiligungen hält (Art. 3 Abs. 21it. b); einzelne Arbeitnehmer und Arbeitnehmerorganisationen (Art. 3 Abs. 2 lit. c); Darlehensgeber (Art. 3 Abs. 2 lit. d); Mitglieder einer anderen EWIV (Art. 3 Abs. 2 lit e); vgl. dazu Meyer-Landrut S. 112; Ganslee S. 68, der allerdings die Kartellbehörden bei Art. 3 Abs. 2 lit a nicht als Beteiligte, sondern nur als zuständige Behörde i.S.d. 2. Alternative des Art. 32 Abs. 1 ansieht. 56

Vgl. Meyer-Landrut S. 160; Lentner S. 87.

B. Beendigwtg mit Auflösung und Abwicklung

323

im Registerverfahren die Mitglieder jederzeit den Rechtsweg gegen eine ablehnende Entscheid1mg beschreiten können. Mithin kann das Registergericht, erkennt es Verstöße gegen die Artt. 3, 4, 12, die Eintragung ablehnen. Allerdings hat es dann den Mitgliedern die gemäß Art. 32 Abs. 1 gewährte Möglichkeit zur Mängelbeseitigung zu eröffnen. Erst nach Ablauf dieser Mangelbeseitigungsfrist ist eine ablehnende EntscheidWlg zulässigerweise möglich. b) Problematisch ist diese bloße Zuständigkeit des Registergerichts bei AuflöSWlgsgründen im Sinne des Art. 32 Abs. 2, denn häufig hat das Registergericht vom Vorliegen seines wichtigen Grundes allein aus den ihm zur Eintragung eingereichten Unterlagen keine Kenntnis. Das betroffene Mitglied muß deshalb auch schon vor Eintragung die Möglichkeit haben, seinen Auflös1mgswunsch im Wege eines ordentlichen Klageverfahrens zu verfolgen. Sonst wäre die - zwar als ultima ratio ausgestaltete Auflös1mgsmöglichkeit bei Vorliegen eines wichtigen GrundesS 7 - im Vorstadium völlig ausgeschlossen, auch hier mit dem WlZUtreffenden Ergebnis, daß Wlrnittelbar nach Eintragung die Vereinigung wieder zu beenden wäre, da die Klage dann unstreitig zulässig Wld bei Vorliegen der Voraussetzungen auch erfolgreich wäre. Darüber hinaus wäre - wie bereits vorstehend gesehen - das Registergericht überfordert, sollte es über das Vorliegen eines wichtigen Grundes entscheiden Wld erkennen, ob die VoraussetZWlgen nach richterlichem ErmessenS8 fiir die Auflös1mg der Vorvereinigung erfiUlt sind. Eine solche Entscheid1mg kann nur ein Zivilgericht in einem streitigen Verfahren treffen. Daher muß ein solches auch bereits vor Eintragung zulässig sein. Da weder die Verordn1mg noch das Ausfühnmgsgesetz das Verfahren ausdrücklich regeln Wld damit auch das Vorstadium nicht determinieren können, gilt gemäߧ 1 EWIV-AG der§ 133 HGBS9. Damit ist in einem streitigen Verfahren vor den ordentlichen Gerichten GestaltWlgsklage zu erheben60. Kläger ist der jeweilige Beteiligte i.S.d. Art. 32 Abs. 1, das Mitglied bei Art. 32 Abs. 2 oder die zuständige Behörde bei Art. 32 Abs. 36 1• Beklagter ist die Vor-EWIV, vertreten durch ihre Geschäftsfiihrer. Örtliche zuständig ist gem. §§ 17, 22 ZPO das Gericht am Sitz der EWJV62. Die sachliche Zuständigkeit, die als i.d.R.

57 Vgl. dazu Scriba S. 174; Meyer-Landrut S. 114; Autenrieth Steuertelex Rn. 73. 58 Vgl. dazu, daß Art. 32 Abs. 2 eine Ermessensentscheidung des Gerichts zuläßt

Ganslee DB Beilage 20/85, S. 10; a.A.: v. Rechenberg S. 99. S9 Vgl. zur eingetragenen EWIV: Meyer-Landrut S. 112 f.; v. Rechenberg S. 100. 60 Vgl. Baumbach!Hopt HGB § 133, Rn. 14; Meyer-Landrut S. 113. 61 Vgl. v. Rechenberg S. 100. 62 Baumbach!Hopt § 133 Rn. 14; Meyer-Landrut S. 113. 21*

324

§ 15 Die Beendigung der Vorvereinigung

vermögensrechtliche Streitigkeit63 streitwertabhängig ist, wird gemäß § 3 ZPO von dem Interesse des Klägers an der Auflösung der Vereinigung bestimmt64. Das in diesem Verfahren ergehende Auflösungsurteil ist nicht vollstreckungsfähig und wirkt erst mit Rechtskraft, so daß die EWIV erst zu diesem Zeitpunkt aufgelöst ist6S. c) Grundsätzlich müßte auch Art. 32 Abs. 3 vor Eintragung entsprechend den eben dargelegten Grundsätzen anwendbar sein. Für die EWIV mit dem Sitz in Deutschland erübrigt sich eine Stellungnahme, da der deutsche Gesetzgeber von der Möglichkeit eine zuständige Behörde zu benennen, die einen Auflösungsantrag stellen könnte, keinen Gebrauch gemacht hat66. 2. Sollen Mängel der Vereinigung im Sinne des Art. 32 Abs. 1, die grundsätzlich erst im Registerverfahren Beachtung fmden, schon vor Eintragung und vor endgültiger, rechtskräftiger Ablehnung des Eintragungsantrags zu einer Beendigung der Vorvereinigung führen, so steht dem nichts entgegen. Denn es liegt eine fehlerhafte Vereinigung vor, die gemäß den oben zu Art. 15 entwickelten Lösungsansätzen zu beenden ist67.

V. Der Konkurs über das Vermögen der Vor-EWIV Nicht ausdrücklich als Beendigungsgrund der Vereinigung in den Artt. 15, 31, 32 benannt, aber auch von Art. 30 nicht ausgenommen und durch Art. 36 als solcher zugelassen ist die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Vereinigung. Da der europäische Verordnungsgeber fUr die EWIV keine eigenständige Konkursregelung getroffen hat68, richten sich die rechtlichen Regelungen des Konkursverfahrens gemäß Art. 36 nach einzelstaatlichem Recht. Deutsches Konkursrecht findet mithin Anwendung, wenn eine Vorprüfung arn deutschen

63 Vermögensrechtlich ist auch eine Gestaltungsklage, wenn sie auf ein vermögensrechtliches Rechtsverhältnis bezogen ist, vgl. Thomas/Putzo Einl. IV Rn. 1; das Gesellschaftsverhältnis einer EWIV ist, auch wenn Ziel der EWIV die Kooperation ihrer Mitglieder ist, nicht ideeller, sondern i.d.R. vermögensrechtlicher Natur. 64 Baumbach/Hopt § 133, Rn. 14.

6S

Baumbach!Hopt § 133, Rn. 15; Thomas!Putzo § 704, Rn I; Meyer-Landrut S.l13.

Vgl. v. Rechenberg S. 101; Lentner S. 143. 67 Vgl. oben§ 15 B ll 3.

66

68

Vgl. Erwägungsgrund Nr. 13; Ganslee S. 73; Lentner S. 146.

B. Beendigung mit Auflösung und Abwicklung

325

IPR dessen Geltung ergibt. Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn die gegründete Vereinigung ihren Sitz in Deutschland hat69. Führt die !PR-rechtliche Vorprüfung zur Anwendbarkeit des deutschen Konkursrechts, so gilt zunächst die bereits oben bejahte generelle Konkursfiihigkeit der Vorvereinigung70. Außerdem hat auch für die Vor-EWIV die Eröffnung des Konkursverfahrens deren Beendigung zur Folge71. Der Konkurs selbst ist Sonderkonkurs über das Vermögen der Vorvereinigung72, der- entsprechend Art. 36 S. 273 - die Mitglieder in ihrem rechtlichen Bestand unberührt läßt, also den Konkurs nicht auf diese erstreckt. Zur Stellung des Konkursantrags sind, entsprechend § 210 KO, Mitglieder, Gläubiger und Geschäftsfiihrer berechtigt74, die Geschäftsfiihrer verpflichtet, wenn kein Mitglied natürliche Person ist75 . Das Konkursverfahren wird grundsätzlich nur bei Zahlungsunfähigkeit der Vor-EWIV eröffnet; nur im Fall des § 130 a HGB genügt schon die Überschuldung der Vorvereinigung zur Einleitung des Konkursverfahrens76.

VI. Die Abwicklung der Vor-EWIV 1. Mit der Auflösung der Vereinigung ist noch nicht automatisch die Beendigung aller rechtlichen und tatsächlichen Beziehungen verbunden. Vielmehr bedarf es erst der Begleichung der noch offen stehenden Verbindlichkeiten, der Einziehung noch existenter Forderungen, der Auszahlung eventuell aus der Vereinigung resultierenden Überschüsse an die Mitglieder und der gesamten vermögensmäßigen Auseinandersetzung, bevor tatsächlich von einer umfassen69 Vgl. Meyer-Landrut S. 115 f. ; Ganslee S. 73; Scholz!H P. Westermann Ein!. Rn. 132; MünchKomm/Ebenroth nach Art. 10 EGBGB, Rn. 349. 70Vgl. oben§ 12 D X 1. 71 Vgl. §§ 1 EWIV-AG, 131 Nr. 3 HGB i.V.m. § 209 KO; vgl. v. Rechenberg S. 103; Ganslee S. 70 je zur eingetragenen EWIV; zur Vorgesellschaft h.A.: Hachenburg!Ulmer § 11, Rn. 39; Scholz/K Schmidt § 11 , Rn. 55; Rowedder/Rittner § 11, Rn. 64; Baumbach/Nueck § 11, Rn. 26. Vgl. Müller-Guggenberger NJW 1989, 1449, 1457 zur eingetragenen EWIV. 73 Diese Norm nimmt auf das französische Konkursrecht Bezug und modifiziert dieses, vgl. Scriba S. 177; Ganslee S. 73; v. Rechenberg S. 102. 72

74 Vgl. Ganslee S. 73; v. Rechenberg S. 102; Lentner S. 146 f.

75 Anders im Vergleichsverfahren; dort sind gemäߧ§ 1 EWIV-AG, 2 VerglO nur die Geschäftsfilhrer antragsberechtigt 76 Vgl. Meyer-Landrut S. 116; Ganslee S. 73; v. Rechenberg S. 102.

326

§ 15 Die Beendigung der Vorvereinigung

den Beendigung - auch "Vollbeendigung" genannt - gesprochen werden kann. Diese notwendigen Rechtshandlungen sind im Abwicklungs- oder Liquidationsstadium vorzunehmen, das damit notwendige Folge der Auflösung der Vereinigung ist. Dies stellt auch Art. 35 Abs. 1 klar77 . Mangels Regelung in der Verordnung unterliegt die Abwicklung der EWIV dem einzelstaatlichen Recht78, so daß deutsches Recht dann zur Anwendung kommt, wenn nach Vorprüfung am deutschen IPR dieses die Geltung anordnet79. Nach dem im deutschen IPR maßgeblichen Sitzprinzip ist mithin deutsches Recht als Gesellschaftsstatut80 stets dann anwendbar, wenn Sitz der VereinigungS! die Bundesrepublik ist82. Ist dies gegeben, finden auf die eingetragene EWIV gemäߧ 1 EWIV-AG gnmdsätzlich die§§ 145 ff. HGB Anwendung, soweit diese Normen nicht durch speziellere Bestimmungen der Verordnung oder des Ausfiihrungsgesetzes verdrängt werden.

2. Auch vor Eintragung müssen diese Grundsätze zutreffen, da in der Regel auch die Vorvereinigung der Abwicklung bedarf1!3. Anderes kann nur gelten, wenn noch keinerlei rechtliche Aktivitäten entfaltet wurden, also eine sofortige Beendigung ohne jegliche Vermögensauseinandersetzung möglich ist. Wurden aber bereits Geschäfte fiir die Vor-EWIV vorgenommen und Gesamtbandsvermögen gebildet, so muß auch die Vorvereinigung liquidiert werden. Zu diesem Zweck ist es nicht ausreichend, die Abwicklung - dem Gesamthandscharakter der Vorvereinigung entsprechend - allein nach den §§ 730 ff. BGB vorzunehmen84. Zwar ist nicht zu verkennen, daß mit Eintritt in die Liquidationsphase der Zweck der Vor-EWIV eine Wandlung erfährt und die bisher neben dem Ziel der Eintragungsförderung zulässige werbende Tätigkeit sich allein auf die zur Vollbeendigung erforderlichen Rechtsgeschäfte einengt8S. Je-

Vgl. zu der deklaratorischen Bedeutung dieser Norm: Ganslee S. 70 f. Vgl. Art. 35 Abs. 2 und Meyer-Landrut S. 116; Ganslee DB Beilage 20/85, S. 10; Scriba S. 176. 77 78

Meyer-Landrut S. 116; v. Rechenberg S. 102; Lentner S. 145. Vgl. BGHZ 51, 27, 28 f; Staudinger/Großfeld IntGesR Rn. 356; MünchKomml Ebenroth nach Art. 10 EGBGB, Rn. 349; Scholz/H P. Westermann Einl. Rn. 132. 81 Vgl. oben§ 5 B IV 3 b; zu den dann möglichen Problemen bei Wahl des Sitzes der EWIV gemäß Art. 12 lit. b vgl. Meyer-Landrut S. 117. 82 Vgl. Meyer-Landrut S. 117; v. Rechenberg S. 102; Lentner S. 145. 83 Vgl. zur Vorgesellschaft: Hachenburg!Uimer § 11, Rn. 41; Rowedder!Rittner § 11, Rn. 66; Baumbach!Hueck § 11, Rn. 27. 84 So aber zur Vorgesellschaft: BGHZ 51, 30, 33; Meyer-Landrut/Miller/Niehus § 11, Rn. 11; KölnerKomm!Kraft § 41, Rn. 33; FeineS 208; Viieher JuS 1966, 89, 90. 85 Vgl. Meyer-Landrut S. 119; v. Rechenberg S. 102. 79 Vgl. 80

B. Beendigung mit Auflösung und Abwicklung

327

doch hebt dies die grundsätzliche Kompetenzverteihmg in der Vorvereinigung ebensowenig auf wie sie ihre rechtliche Charakterisierung verändert. Die VorEWIV in Abwicklung bleibt damit Gesamthandsgemeinschaft, die nach außen allein durch ein besonderes Organ vertreten wird. Dies verdeutlicht Art. 35 Abs. 3, der für die eingetragene Vereinigung deren Rechtsflihigkeit i.S.d. Art. 1 Abs. 2 auch für das Abwicklungsstadiwn fortbestehen läßt. Zwar besitzt die EWIV vor Eintragung diese Rechtsfähigkeit nicht86, doch greift der dieser Norm zugrundeliegende Kontinuitätsgedanke auch auf das Vorstadiwn durch. Die Gesamthandsgemeinschaft, die mit Vertragsschluß besteht, wird durch den Eintritt in das Abwicklungsstadiwn nicht beendet. Die Zuordnung der Rechte und Kompetenzen bleibt also - wie vor der Auflösung - unverändert. Daher muß die Folge der §§ 730 ff. BGB, die Abwicklereigenschaft der Mitglieder der Vorvereinigung, abgelehnt werden. Vielmehr übernehmen, entsprechend§ 10 Abs. 1 EWIV-AG87 , grundsätzlich die GeschäftsfUhrer, bei entsprechender Beschlußfassung auch andere Personen, die Aufgabe der Abwickler als Organ der Vorvereinigung in Abwicklung88. Diese nehmen aufgrund der sachnäheren Verweisung des § 1 EWIV-AG die Liquidation grundsätzlich gemäß §§ 145 ff. HGB vor, denn auch wenn die noch nicht eingetragene EWIV mangels Geltung des § 1, 2. Hs. EWIV-AG in der Regel nicht Handelsgesellschaft sein wird, ist sie doch dieser ähnlicher als der bloßen BOB-Gesellschaft. Mithin steht es, entsprechend§ 145 Abs. 1 HGB, den Mitgliedern auch vor Eintragung offen, die Abwicklung abzuwenden, indem der Gründungsvertrag geändert oder die bereits vorhandenen Vermögenswerte und Rechte von einem oder mehreren von ihnen übernommen werden. Dies entspricht der Vertragsfreiheit der Mitglieder und der auch schon auf das Vorstadiwn ausstrahlenden Tendenz der gesamten Verordnung, grundsätzlich den Bestand von Vermögenswerten zu erhalten und möglichst ohne Zerschlagung weiterzuleiten89. Eine derartige FortfUhrung kann, wenn die entsprechende Zustimmung der Mitglieder - grundsätzlich aller - vorliegt oder der Gründungsvertrag dies vorsieht,

86 Vgl.

oben§ 12 BI. Insoweit auch in Abweichung von§ 146 HGB, vgl. Meyer-Landrut S. 120; Gansire S. 71; v. Rechenberg S. 102. 88 Werden andere Personen als Abwickler ernannt, muß wegen der Nähe der aufzulösenden Vergesellschaftung zu einer voll wirksam entstandenen EWIV auch für diese Abwickler die Einhaltung der Voraussetzungen des Art. 19 Abs. 1 S. 2 gefordert werden, vgl. § 10 Abs. 2 EWIV-AG, selbst wenn eine Prüfung der Eigenschaften der Abwickler durch das Registergericht nicht mehr erfolgt, da die Abwickler mangels Eintragung der EWIV selbst ebenfalls nicht im Handelsregister einzutragen sind. 89 Vgl. Ganske S. 72. 87

328

§ 15 Die Beendigung der Vorvereinigung

entweder in Fonn einer anderen Vereinigung oder als nationale Rechtsform geschehen.

Im übrigen sind von den Abwicklern die erforderlichen Liquidationsgeschäfte zu erfiillen und ein eventuell verbleibender Überschuß an die Mitglieder zu verteilen. Dieser Anspruch aufTeilhabe am Liquidationserlös tritt an die Stelle des sonst bestehenden Anspruchs auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens90. Bei Schulden der Vorvereinigung haften die Mitglieder auch weiterhin persönlich. Zur Kenntlichmachung der Zweckänderung der Vor-EWIV muß das Abwicklungsstadium als solches gekennzeichnet werden9 1• Dagegen bedarf es der Publizitätsmaßnahmen i.S.d. Art. 35 Abs. 4 bzw. der entsprechenden Bekanntmachungsveröffentlichungen nicht. Ausreichend, aber auch erforderlich ist es, den Eintragungsantrag vom Vollzug zurückzunehmen. Eine Eintragung der Vollbeendigung kommt mangels Voreintragung der EWIV nicht in Betracht.

90 Vgl.

dazu oben§ 11 B II 4. Z.B. durch Hinzufügung eines Hinweises auf das Liquidationsstadium im Namen der Vor-EWIV. 91

§ 16 Schlußbetrachtungen A. Abschließend Wld zusanunenfassend läßt sich festhalten, daß die Lückenhaftigkeit der gesetzlichen Regelm1gen zu der EntwicklWlg eines "Sonderrechts" fiir die Vor-EWIV zwingt. Dieses lehnt sich, aufgrundder GeltWlg des Art. 2 Abs. 1 bereits fiir die Vorvereinigm1g Wld der Unmöglichkeit einer europaeinheitlichen BehandlWlg der V orvereinigm1g, an das innerstaatliche Recht des Sitzstaates Wld damit fiir eine in der Bm1desrepublik Deutschland ansässige Vereinigm1g an die Rechtsgrundsätze Wld -nonnen des deutschen Rechts an. Es ist indessen nicht deutsches Recht, welches auf die EWIV angewandt wird. Vielmehr ergeben sich die EinzellösWlgen aus einer differenzierten Wld interessenorientierten Abwägm1g zwischen den möglichen anwendbaren Rechtsregeln. Allein das dogmatische Prinzip ist dem deutschen Recht entlehnt. Dieses besagt, daß vor voll wirksamer EntstehWlg von Personenhandelsgesellschaften, zu welchen auch die EWIV zählt, bereits im Grundsatz die Rechtsnonnen der fertigen Rechtsfonn anzuwenden sind. Modifikationen ergeben sich aufgrund der noch ausstehenden Eintragm1g als abschließendem EntstehWlgsakt. Vereinfachend Wld schlagwortartig kann man mithin auch davon sprechen, die Vor-EWIV sei eine "VergesellschaftWlg sui generis". Der Blick auf die DarstellWlg der Einzelfragen zeigt jedoch, daß diese Fonnel allein Lösm1gsansätze nicht zu bieten vennag. Sie vermittelt nur den Blick dafiir, daß die Vor-EWIV eigenständigen Regelm1gen folgt, welche Wlabhängig von den "bekannten" Kategorien des Gesellschaftsrechts zu suchen sind. So muß der Zweck der Vor-EWIV als umfassend angesehen werden. Er beschränkt sich nicht auf die gründWlgsnotwendigen HandlWlgen Wld eröflhet mithin der Vorvereinigm1g bereits eine Wlbehinderte Teilnahme am Rechtsverkehr. Dies wird durch die ebenfalls umfassenden Geschäftsfilhrungs- Wld VertretWlgsbefugnisse der Geschäftsführer verdeutlicht. Korrelat fiir diesen weiten HandlWlgsfreiraum muß eine grundsätzliche HaftWlg der Mitglieder auch fiir Verbindlichkeiten des Vorstadiums Wld eine enge PflichtenbindWlg der Geschäftsführer sein. Die OrganbeziehWlgen ähneln weitestgehend denen nach Eintragung. Rechtsfähigkeit vermittelt der Vor-EWIV ihr Wesen als Gesamthand, so daß die NichtgeltWlg des Art. 1 Abs. 2 vor Eintragm1g den HandlWlgsspielraum der Vorvereinigung nicht wesentlich einengt. Die EWIV ist fähig, Trägerio von

330

§ 16 Schlußbetrachtungen

Rechten Wld Pflichten zu sein, sie ist grundbuch-, wechsel- Wld parteifii.hig, kann ein Konto inne haben Wld durch ihre Organe Besitz. Sie Wlterscheidet sich also insoweit vorrangig dadurch von der eingetragenen EWIV, daß sie nur dann Handelsgesellschaft ist, wenn sie tatsächlich ein vollkaufmännisches Grundhandelsgewerbe betreibt. Beendigung Wld Abwicklm1g der Vorvereinigung verlaufen ebenfalls weitestgehend in den Bahnen der voll wirksam entstandenen EWIV. B. Stehen auch die Sachausfilhnmgen zur EWIV im Mittelpunkt dieser Arbeit, muß abschließend auch ein Blick über diese Rechtsform hinaus erlaubt sein. Ein solcher zeigt, daß die sich bei der EWIV offenbarenden Probleme hinsichtlich ihrer EntstehWlg im deutschen Recht kein Spezifikum dieser Rechtsform sind. Vielmehr ergeben sich vergleichbare Fragestellm1gen bei allen übrigen, nicht allein einaktig entstehenden Gesellschaften. Die Diskussion um die Vorgesellschaft bei juristischen Personen ist bekannt Wld auch in dieser Arbeit als Vergleichssystem verwertet. Die Problematik des Werdens von Personengesellschaften ist ebenfalls angesprochen Wld aufgrund gemeinsamer Grundsätze gelöst worden. Mithin bieten sich die hier entwickelten Grundsätze an zur Übertragung auf neue, ebenfalls mehraktig entstehende Personengesellschaften, wie z.B. die Partnerschaftsgesellschaft nach PartGG. Vielleicht ließe sich sogar ein allgemeines Rechtsprinzip filr alle mehraktig entstehenden Gesellschaften des deutschen Rechtskreises entwickeln. Dies indessen kann an dieser Stelle nur angeregt werden.

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Sachverzeichnis Abschlußprüfer 237,258 Abspaltungsverbot 203 f. Abtretung eines Mitgliedschaftsanteils 193, 202 ff., 204 ff., 220 Abwicklung 85, 255, 290, 298, 302, 310 ff., 321, 324 ff. Aruneldung zum Handelsregister 60, 67 ff., 115, 186, 193, 218,221, 227 ff., 243, 253 f., 301, 304, 307 f., 320 f. - Fonn67 - Inhalt 67 f. - Verpflichteter 68 f. Anscheinsvollmacht 282 Arbeitnehmer 147 f., 238 - Höchstzahl147 f. Arbeitsrechtliche Nonnen 30 Auflösung 61, 140 f., 159, 189, 194, 198 f., 207 f., 210, 302, 310 ff., 319ff. - Auflösungsgründe 207 f. - durch gerichtliche Entscheidung 310, 315, 322 ff. - durch Mitgliederbeschluß 194, 198 f. Aufnahme neuer Mitglieder 112, 192 f., 220,293 Aufsichtsrat 41, 132, 169, 236 ff. Auseinandersetzungsguthaben 182 f., 209, 216, 218 f., 328 Auskunftsrecht 180 Auslegung 33 ff., 47 ff., 53 ff., 175 - der EWIV-Verordnung 34 ff., 45 - des europäischen Rechts 27, 34 ff. - des deutschen Rechts 33

Ausscheiden eines Mitglieds 205, 207 ff., 295 f., 311 - automatisches 165, 207 ff. - durch Ausschluß: s. dort - durch Kündigung: s. dort - Folgen 182,217 ff. Ausschluß eines Mitglieds 214 ff. Außenbeziehungen der EWIV 30, 33, 57,239 f. Außengesellschaft 83, 120 f., 125, 173 Außenwirksamkeit als Entstehungsvoraussetzung der oHG bzw. KG 114 ff., 123 ff. Auszahlungsanspruch 181, 183,219 Bargründung 264 bedingter Gesellschaftsvertrag 96 f., 113, 115 Beendigung der EWIV 62, 188, 199, 315 ff. Beendigung der Vor-EWIV 310 ff. - Auflösungsbeschluß 319 ff. - bei Konkurs der Vor-EWIV 324 ff. - bei Nichtigkeit der Vor-EWIV 312 ff. - gerichtliche Auflösungsentscheidung 322 ff. - ohne Liquidation 310 Beirat 169, 237 Beitragspflicht 187 ff. Bekanntmachung der Eintragung 46, 70, 263, 295, 297 f., 328 Belastung des Mitgliedschaftsanteils 194 Beschlußfassung 152, 169, 176 f. , 179, 191 ff., 214 f., 217 ff., 221,225 ff., 234,237,294, 301, 303, 307, 319 ff.

344

Sachverzeichnis

(s. auch Stinunrecht) Auflöswtgsbeschluß 218, 319 ff. Berechnwtg der Mehrheiten 199 f. Beschlußfähigkeit 76 Einstinunigkeitserfordernis 192 ff., 202,217 ff., 234,294,303 - Mehrheitsbeschlüsse 193 f. - Rechtswirksamkeit von Beschlüssen 191 - Umlaufverfahren 177 Beschlußmängel 200 ff. Besitz der Vor-EWIV 255 f. Bestellwtg des Fakultativorgans 238 Bestellwtg der Geschäftsführer 68, 185 f., 197, 221 ff., 234 ff., 258 Beteiligwtgsfähigkeit 253 ff. Beteiligwtgsverbot 149 Beurkundwtg, notarielle 54 f., 67, 127 BGB-Gesellschaft 76, 84 ff., 95 ff., 113 ff., 135 ff., 160 ff., 244, 246, 250, 254 f., 327 - Entstehwtg 96 ff. - als Mitglied einer EWIV 160 ff. Bilanzierwtgspflicht 299 Buchfiihrwtgspflicht 229,241 f., 299 -

Dauer der Vereinigwtg 61 f., 192 Deliktsfähigkeit 256 Drittschutz 239, 317 Druckfunktion 268, 270 Duldwtgsvollmacht 282 Eigenturnsfähigkeit 244 Einlagen 128, 170, 188,277,315 Eintragwtgsfähigkeit der Vor-EWIV 86 f., 89 Eintragwtgshindernisse 186 f., 322 - Pflicht zur Beseitigwtg 186 f. Eintragwtgsmodalitäten 62 ff. Einsichtnahmerecht 180 Einstinunigkeit: s. Stinunrecht einzelstaatliches Recht 30

Entgeltlichkeit der Leistwtgserbringwtg 63 Entnahmerecht 181 f. Entstehwtg - der BGB-Gesellschaft: s. dort - der EWIV 46 ff. - der GmbH 127 ff. - der KG 124 ff. - der oHG 113 ff. Erbengemeinschaft 98 Erfiillwtgstheorie 288 f. Ersetzwtgsverbot 144 f. EuGH 24, 27, 34,57 europäische Kooperationsvereinigwtg 44f. Fakultativorgan 169, 186, 221,236 ff., 258 fehlerhafte Gesellschaft 115, 314 ff. - Invollzugsetzen als Tatbestandsvoraussetzwtg 314 f. Firmenbildwtg 59 f., 242 f. Förderauftrag 65, 144, 146 Förderleistwtg 64 f., 151, 167, 170, 184 (s. auch Kooperationsinteresse) Förderpflichten der Mitglieder 184, 190, 194 Fördenweck 63 f., 147, 159, 251 (s. auch Zweck) Freiberufler 143, 163 - als Mitglieder einer EWIV 163 Fremdorganschaft 87 ff., 89, 222, 226, 232,233,234 gemeinschaftlich handelnde Mitglieder 177 ff. (s. auch Mitglieder) - als höchstes Organ 175 f. - Begriff 177 Gemeinschaftsrecht - primäres 34 f. - sekundäres 29, 31, 34 f., 49 f., 57

Sachverzeichnis Genossenschaft 42, 64, 72, 249, 252 Gesani.thandsgemeinschaft 40, 82 ff., 93, 97 ff., 122, 130 f., 133, 137, 170 ff., 190,201 f., 240 f., 247 f., 250,271, 282,327 Gesamthandsvennögen, als Entstehungsvoraussetzung einer Gesamthandsgemeinschaft 97 ff. Gesamtrechtsnachfolge 134, 218 ff., 281 Gesamtschuld 282, 286, 292 Gesellschaftszweck: s. Zweck Geschäftsaufuahme 119, 124, 273 Geschäftsflihigkeit 30, 53, 133, 191 Geschäftsfiihrung 41, 76 ff., 70, 72, 87 ff., 128, 132, 151 f., 154 f., 168 f., 179, 180, 185 f., 194, 197, 199,218, 220 ff., 237 f., 247 f., 253 f., 255, 257 ff., 271,274 ff., 284 f., 290 ff., 298, 301, 304, 306 ff., 321, 323, 325, 327 - Anstellungsverhältnis 235 f., 281 - Bestellung: s. dort - Entlassung 234 f. - Fremdorganschaft: s. dort - Qualifikationsmerkmale 222 ff. - Selbstorganschaft: s. dort - Sorgfaltspflichten 230 ff. - Umfang der Geschäftsführungsbefugnisse 224 ff., 229 ff. Geschäftspapiere, Angaben auf 298 Gestaltungsfreiheit 29, 56 ff., 173 f., 236 Gewerbebegriff 63 ff., 85 Gewinnanteil181 f., 202 Gewinnerzielungsabsicht 63 ff. Gewinnerzielungsverbot 146, 251 Gewinnthesaurierung 181 f. Gläubigerschutz 122, 155, 232, 272 groupement d'interest economique 37 ff. - als juristische Person 38 ff. - Flexibilität 42 - Organisation 41 - Personengesellschaft 40

345

- Zweck 41 Gründungstheorie 60, 67 Gründungsvertrag 46, 47 ff., 67 ff., 73, 115, 120, 126 f., 137, 151 f., 157, 165, 174 f., 181 ff., 186 ff., 191 ff., 201 f., 206, 212, 215, 217 f., 219 f., 221,226 f., 234 f., 236,264,294, 297, 301, 303, 312 ff., 319,322, 327 - anwendbares Recht 4 7 ff. - Auslegung 53 f. - Fonn 54 f. - Inhalt 55 ff. - Wirksamkeit 52 ff. Grundbuchflihigkeit 38, 130, 245 ff., 253 Grundlagengeschäft 224, 301 Gütergemeinschaft 98 Haftung 39, 58 f., 122, 124 ff., 155, 169, 172, 180, 199, 205, 226 f., 230, 239, 250, 256, 265, 266 ff. - des Kommanditisten vor Eintragung 124 ff. - des fiir die EWIV vor Eintragung Handelnden: s. Handelndenhaftung - der EWIV-Mitglieder 285 ff. - bei Ausscheiden 218,295 f. - bei Neueintritt 205, 293 ff. - Folgen 287 ff. - Regreßmöglichkeiten 292 f. - Subsidiarität 290 ff. - Umfang287 Haftungsbegrenzung 155, 265 Haftungskapital 132, 153, 170, 187 Haftungstheorie 288 f. Handelndenhaftung 47, 155, 265 f., 266 ff. - als Organhaftung 273 ff. - Ausschluß 279 f. - Begriff des Handelnden 273 ff. - Haftungsumfang 278 f.

346

Sachverzeichnis

- Regreßmöglichkeiten des Handelnden 280 ff. - Zweck 269 ff. Handelsregister 66 f., 72, 83, 116 f., 119, 125, 127, 186, 193,218,220, 221, 227 ff., 234, 246 f., 259 f., 301, 321 Handlungsfähigkeit 30, 33, 151, 170 Hilfscharakter der EWIV 142, 145 Hinterlegungspflicht 69, 297 Holdingverbot 147 Identitätstheorie 132 identitätswahrende Umwandlung 110 f., 126 Informationsrecht 237 - Ausübung durch Dritte 203 f. Innengesellschaft 97, 120 f. Innenvereinigung 173 Innenverhältnis 56 f., 75, 87, 97, 113 ff., 119 ff., 124 ff., 228,262 f., 279, 282, 294 innere Verfassung 30 f., 56, 168 ff., 239, 293 innerstaatliches Recht 30 f., 52, 80, 191 Insolvenz eines Mitglieds: s. Konkurs Invollzugsetzen: s. fehlerhafte Gesellschaft juristische Einheiten 159, 160, 162 ff. Kaufmannseigenschaft 241 f. Konkurs - eines Mitglieds 209 ff. - der EWIV 311 f., 324 f. Konkursantragspflicht 230 Konkursfähigkeit 109, 131, 254 f. Kontinuitätstheorie 134 Kontofähigkeit 245 Kontrollrechte 180, 206 - Ausübung durch Dritte 203 f., 237 Konzernleitungsverbot 146 f. Konzessionssystem 71, 127 f., 268

Kooperationsinteresse 170, 183 f. Kreditgewährungsverbot 148 Kündigung der Vor-EWIV 183, 192 f., 211 ff., 311,314,318 - durch ein Mitglied 211 ff. - durch Privatgläubiger 211, 311 - Frist 213 Leistungserbringung an die Mitglieder: s. Kooperationsinteresse Liquidation: s. Abwicklung Liquidationserlös 183 Minderkaufmann 122, 241 Mitglieder 61 , 159 ff., 175 ff., 285 ff. (s. auch gemeinschaftlich handelnde Mitglieder) - Erwerb der Mitgliedschaft 176 f. - Internationalität 164, 177,206 - mögliche Mitglieder 160 ff. - Pflichten 184 ff. - Rechte 177 ff. Mitgliederbeschluß: s. Beschlußfassung Mitgliederversammlung 41, 177 Mitgliederwechsel 207 ff., 220 Mitgliedschaftsanteil 192 - als Sicherungsmittel194, 197 f., 204, 205 f. - Existenz vor Eintragung 201 - Übertragung: s. dort Mitverwaltungsrechte 203 f. Nachhaftungsbegrenzung 295 f Name der Vereinigung 59 f. nasciturus, Rechtsfähigkeit des 109 Nichtigkeit der Vereinigung 310 ff. - Folgen 313 ff. - Nichtigkeitsgründe 312 - Nichtigkeitsklage 200 Nichtmitgliedergeschäft 64 f. Niederlassung: s. Zweigniederlassung

Sachverzeichnis Normativbestirnmungen, System der 128,268 Organe der EWIV 168 f. Parteifähigkeit 109, 131,252 ff. partial winding-up 210 Personalfirma 59 f. Pflichten der Mitglieder - allgemeine 184, 187 ff. - besondere Gründerpflichten 185 ff. Prokura 68,241,257, 274 Prozeßfähigkeit 118, 252 ff. Prüfungskompetenz des Registergerichts: s. Registergericht Rechnungslegung 299 Rechtsfähigkeit, Relativität der 109 Rechtsformenzwang 96, 110, 122 Rechtsnachfolger eines Mitglieds 192, 193,207,219 Rechtsträgerschaft im Vorstadium 240 ff. Rechtswahl 48, 288 Regiebetrieb 162 Registergericht (s. auch Handelsregister) - Prüfungskompetenz 69 f. - Zuständigkeit 66 f., 322 ff. Regreß 280 f., 291 f., 292 f. Rücklagenbildung 181 Sachfirma 59 f. Sachgründung 132, 151,249, 264 Sachnormverweisung 30 Scheckrechtsfähigkeit 131, 249 ff. Schreiber-Feine-Formel 129 Schutz des Rechtsverkehrs 66, 239, 240, 264,296 ff. Sicherungsabtretung des Mitgliedschaftsanteils 206 Sicherungsfunktion 268, 270

347

Sitz der Vereinigung 51, 60 f., 300 ff., 308 Sitztheorie 60, 67 Sitzverlegung 300 ff. - mit Wechsel des subsidiär anwendbaren Rechts 302 ff. - ohne Wechsel des subsidiät anwendbaren Rechts 301 f. - Voraussetzungen 300 f. Sorgfaltspflichtverletzung der Geschäftsführer 23 0 ff. Sozialansprüche 103, 121 societas europea 43 Steuersubjekt 171 Stimmrecht 177 ff., 190 ff. (s. auch Beschlußfassung) - Einstimmigkeit 178 ff., 192 ff. - Mehrstimmrecht 178 f. - Stimmbindungsvertrag 203 f. - Stimmenthaltung 193 f - Stimmrechtsentzug 178 f. - stimmrechtslose Mitgliedschaft 178 f. - Stimmrechtsübertragung 203 f. Straffunktion 268, 298 Teilrechtsfähigkeit 91, 102, 109 Teilübertragung der Mitgliedschaft 201 f. Tod eines Mitglieds 207 f. Trennungstheorie 132 Treuepflicht 54, 186, 189, 200, 233 Überschuldung 153 f., 188 f., 325 Übertragung - der Mitgliedschaft 193, 204 f. - einzelner Mitgliedschaftsrechte 201 ff. ultra-vires-Lehre 154, 228, 262,264 Umlaufverfahren: s. Beschlußfassung Umwandlung 52, 110, 126 Unternehmensträgerschaft 251 f.

348

Sachverzeichnis

Vereinigtmg sui generis 78, 89 ff., 329 Vergleichsfähigkeit 131, 25 5 verlängernde Tätigkeit der EWIV 143 f. Verlustdeckungspflicht 187 ff. Verpfändung des Mitgliedschaftsanteils 192, 197f., 204 ff. Verpflichtungsfähigkeit der Vor-EWIV 244,256,282 Vertragsänderung 186, 192 ff., 196, 220 Vertragsfähigkeit 244 Vertragsfreiheit 32, 55 ff., 152, 157, 166,195,232,261,327 - Grenzen 56 ff. Vertragsschluß 52 ff. Vertretung 257 ff. - Begriff 257 - Einzelvertretung 259 - gemischte Gesamtvertretung 260 f. - Gesamtvertretung 68, 259 f., 275 f., 298 - Geschäftsführer als Vertretungsorgan 257 ff. - Umfang der Vertretungsmacht 262 ff. - Vertreter ohne Vertretungsmacht 277 Verwaltungsrat 169, 237 Vollkaufmann 62, 75, 86 f., 110, 118, 124 f., 241 ff. Vollmachten 203,241,257 f., 274, 282 Vorbelastungsverbot 132, 270 ff., 273

vormundschaftsgerichtliche Genehmigung 96 Wechselrechtsfähigkeit 120, 249 ff. Weisungsrecht der Mitglieder 211, 228, 233,235, 290,292 Wettbewerbsrecht 30, 33 Wettbewerbsverbot - filr Geschäftsführer 23 3 - filr Mitglieder 189 wirtschaftliche Tätigkeit der Mitglieder 65, 143, 144, 159,251 f. Zwangsauflösung 61, 140 f. Zweck 63, 65, 85 f., 89, 140 ff., 167, 181,185,263,265, 326 - Aufgabe des Gründungszwecks 157, 186 - besonderer Gründungszweck 149 ff. - Erweiterung des Gründungszwecks 141 f., 150 ff. - genossenschaftlicher Zweck 142 ff. - Zweckverbote 146 ff. Zweigniederlassungen 163, 305 ff. - Begriff 305 - Errichtung und Aufhebung als Maßnahme der Geschäftsführung 306 f. - im Sitzstaat 308 - in anderem als Sitzstaat 309 ff.