Die Definition des vermögensrechtlichen Missbrauchs von General- und Vorsorgevollmachten [1 ed.] 9783428547852, 9783428147854

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Schriften zum Betreuungsrecht Band 3

Die Definition des vermögensrechtlichen Missbrauchs von Generalund Vorsorgevollmachten Von Roman Tschersich

Duncker & Humblot · Berlin

ROMAN TSCHERSICH

Die Definition des vermögensrechtlichen Missbrauchs von General- und Vorsorgevollmachten

Schriften zum Betreuungsrecht Herausgegeben von Adrian Schmidt-Recla und Bernd-Rüdiger Kern

Band 3

Die Definition des vermögensrechtlichen Missbrauchs von Generalund Vorsorgevollmachten

Von Roman Tschersich

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristenfakultät der Universität Leipzig hat diese Arbeit im Sommersemester 2015 als Dissertation angenommen.

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© 2015 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: buchbücher.de gmbH, Birkach Printed in Germany ISSN 2197-1447 ISBN 978-3-428-14785-4 (Print) ISBN 978-3-428-54785-2 (E-Book) ISBN 978-3-428-84785-3 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Meinen lieben Eltern Richterin am Oberlandesgericht Regine Tschersich und Rechtsanwalt Hans-Jürgen Tschersich in Dankbarkeit gewidmet. Besonders danken möchte ich Herrn Prof. Dr. Adrian Schmidt-Recla für seine freundliche Unterstützung sowie Herrn Prof. Dr. Bernd-Rüdiger Kern.

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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A. Der Inhalt der General- und der Vorsorgevollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Wesen der General- und der Vorsorgevollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Natur der General- und Vorsorgevollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gesetzliche Formerfordernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Wirksamkeit der Vollmachtserteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zeitpunkt, ab dem von der Vollmacht Gebrauch gemacht werden darf/ihr Inkrafttreten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Inkrafttreten der Vorsorgevollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Exkurs: Zur Frage der Vertretungsmacht bei Innenvollmachten mit Vollmachtsurkunde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Inkrafttreten und ausdrückliche Bedingung im Rahmen einer Vorsorgevollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Inkrafttreten der Generalvollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Vollmacht und Tod des Vollmachtgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Vollmacht und Innenverhältnis beim Tod des Vollmachtgebers . . . . II. Inhaltliche Ausgestaltung der General- und der Vorsorgevollmacht . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Formulierungsbeispiele und rechtliche Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vermögenssorge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vertretung vor Gericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Untervollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Betreuungsverfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Entbindung vom Verbot des Insichgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Der Missbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Allgemeine Ausführungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Wortverständnis und juristische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Folgen und Auswirkungen nach der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsgeschäfte mit Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Exkurs: Evidenz auch gegenüber staatlichen Behörden relevant . . . . . b) Rechtsgeschäfte im Innenverhältnis/Insichgeschäfte . . . . . . . . . . . . . 3. Ansätze in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Reduktion der Vollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis II.

Die Überschreitung der im Innenverhältnis bestehenden Grenzen . . . . . . . 1. Das Innenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Auftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Geschäftsbesorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Andere Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Gefälligkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Einzelfallabwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Grenzen der Befugnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Auftrag – Geschäftsbesorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Inhalt und Auslegung des Innenverhältnisses und der Vollmacht . . . aa) Verhältnis von Vollmacht und Innenverhältnis bei der Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Auslegung der Vollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Das Innenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Aufwendungen und Entgeltlichkeit der Vorsorgeleistung . . . . . . . . . aa) Entbindung vom Verbot des Insichgeschäfts und Tilgung . . . . . bb) Bestimmung des Entgelts bei Entbindung vom Verbot des Insichgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Leistungsbestimmung durch den Gläubiger oder vertragsmäßige Vergütung durch den Geschäftsherrn . . . . . . . . . . . . (2) Rechtsfolgen und Unterschiede der beiden Alternativen . . III. Zeit vor dem Verlust der Fähigkeit, einen freien Willen kund zu tun . . . . . 1. Die Vorsorgevollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Generalvollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Phase vom objektiven Verdacht bis zur Feststellung der Geschäftsunfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Übergangsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Vorsorgevollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Phase der Ungewissheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Haftungsrisiken für den Vollmachtnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Bedingungseintritt bei objektiv begründetem Verdacht der Geschäftsunfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Generalvollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schubartige Geschäftsunfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Befugnis im Lichte des Vermögensschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Zeit während der Unfähigkeit, einen freien Willen kund zu tun . . . . . . . . . 1. Fremdnützigkeit des Auftrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Fremdnützigkeit und immaterieller Nutzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Immaterieller Nutzen als Äquivalent zu materiellem Nutzen . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis 4. Ausnahmen vom Grundsatz der Ungleichwertigkeit des immateriellen Interesses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Postmortalität und transmortale Vollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeine Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Innenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verhältnis des Erblassers bzw. Erben zum Bankbevollmächtigten nach der Rechtsprechung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verhältnis des Erblassers bzw. Erben zum Bevollmächtigten in der Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des BGH . . . . . . . . . . . . . 4. Postmortale Befugnisse bei der General- und der Vorsorgevollmacht . . a) Verhältnis von Erblasser und Erbe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schutz des Erben über das Verbot von Verträgen zu Lasten Dritter c) Entbindung vom Verbot des Insichgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Evidenz des Fehlgebrauchs einer Vollmacht bei Rechtsgeschäften mit vermögensrechtlichem Charakter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bankgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Andere rechtsgeschäftliche Bereiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Vorbeugung des Betroffenen vor Missbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorbeugende Maßnahmen des Vollmachtgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gesonderter Auftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verwahrung und Registrierung der Vollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Formulierung der Vorsorgevollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Der Kontroll-Bevollmächtigte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Innenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Kontrollbetreuung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zweck der Kontrollbetreuung und Aufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Voraussetzungen der Bestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Rechte des Betroffenen bei Missbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ansprüche gegen Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) § 812 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) § 817 S. 1, 1. Alt. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) § 816 Abs. 1 S. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Eigentumsrechtliche Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Besitzrechtliche Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Deliktische Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ansprüche gegen den Bevollmächtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

X.

a) Vertragliche Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Andere Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Temporärer Beginn der Befugnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Qualitative Reichweite der Befugnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Vorbeugung vor Missbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Rechte des Betroffenen bei Missbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Leitsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156

Einleitung Altersdemenz, psychische und physische Erkrankungen rauben den Menschen das, was unter rechtlicher Handlungsfähigkeit in einem modernen und gewachsenen Rechtsstaat verstanden wird. Im zivilistischen Sprachgebrauch drückt sich dies u. a. in der „Geschäftsfähigkeit“ aus. Dieser Begriff umschreibt die Fähigkeit, Geschäfte im rechtlichen Sinne unter Privaten tätigen zu können. Hierfür sind die §§ 104 ff. BGB maßgeblich. Aufgrund von Demenz oder infolge anderer Erkrankungen verlieren Menschen oftmals das Verständnis für den Umfang, die Wichtigkeit und die Tragweite ihres rechtsgeschäftlichen Handelns. Es droht Gefahr für sie und ihr Vermögen. Um dieser Gefahr entgegenzuwirken oder um eine körperliche Verfassung auszugleichen, die es erschwert oder unmöglich macht, Rechtsgeschäfte selbst vorzunehmen, ist es daher geboten, derzeit rund 1,3 Millionen Bürgern1 der Bundesrepublik einen rechtlichen Betreuer an die Seite zu stellen, der die gesetzliche Aufgabe hat, das rechtsgeschäftliche Handeln der betroffenen Person zu organisieren, zu verwalten und Rechtsgeschäfte letztlich verantwortlich abzuschließen. Die Entscheidung darüber, welche Person zum rechtlichen Betreuer bestellt wird, ist aber von Gesetzes wegen dem Richter nach bestimmten (im FamFG) vorgegebenen Kriterien zugewiesen. Diese Diskussion wird erst im gerichtlichen Verfahren geführt, wenn bereits Zweifel an der Fähigkeit der betroffenen Person, ihre eigenen Angelegenheiten selbst besorgen zu können, bestehen. Zwar erfolgt eine Anhörung des Betroffenen, doch trifft die Wahl in letzter Konsequenz das Gericht, wenn der Betroffene diesen Fall nicht schon durch eine Vorsorgevollmacht selbst geregelt hat. Dieser Eingriff in die Grundrechte Art. 1 und 2 Abs. 1 GG ist sehr empfindlich. Der Staat als Machtapparat mischt sich in die privaten Angelegenheiten seiner Bürger ein und ordnet ihnen einen Stellvertreter bei, der für sie rechtsgeschäftlich tätig wird. Dies dient freilich dem Schutz des Betroffenen, doch liegt in diesem Eingriff auch die Überschreitung einer Grenze – hinein in die persönlichsten Rechte eines jeden. Diesem Gedanken folgend ist es vielen wichtig, auf ihre rechtliche Versorgung selbst Einfluss zu nehmen und schon bei Zeiten klaren Verstandes Vorkehrungen zu treffen. Hierfür stellt das Gesetz die Möglichkeit der Vorsorge- und der Generalvollmacht zur Verfügung, von der heute reger Gebrauch gemacht wird. In dieser lässt sich ein Bevollmächtigter bestimmen, der die rechtliche Betreuung überflüssig werden lässt. Doch tun sich dabei erhebliche Probleme auf. Nicht selten verlangt der Bevollmächtigte, finanziell entlohnt zu werden. Es kommt ein Ver1

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Einleitung

trag zwischen Bevollmächtigtem und Vollmachtgeber zu Stande, der meist keine klare Regelung der Vergütungsfrage enthält. Vielmehr werden in der Regel die Bevollmächtigten vom Verbot des Insichgeschäfts nach § 181 BGB befreit, was dazu führt, dass sie in ihrem Namen und dem des Betroffenen rechtsgeschäftlich handeln dürfen. Dies dient einerseits dazu, den Rechtsverkehr zu erleichtern, andererseits auch dazu, die Vergütung zu sichern. In manchen Fällen ist der Bevollmächtigte geneigt, die Grenzen zu überschreiten und sich zu bereichern. Dies zu verhindern, wirft Probleme auf, da das „Kind meist schon in den Brunnen gefallen“ ist und eine nachträgliche Korrektur der Vollmacht wegen zwischenzeitlich eingetretener Handlungsunfähigkeit des Ausstellers nicht mehr in Betracht kommt. Die unredlichen Rechtsgeschäfte des Bevollmächtigten müssen rückabgewickelt oder, wenn dies nicht möglich ist, ausgeglichen werden. In der Praxis (und zwar nicht nur in der anwaltlichen, sondern durchaus auch in der Praxis von nicht anwaltlichen Berufsbetreuern besteht jedoch häufig Streit darüber, ob und gegebenenfalls ab wann oder inwieweit eine Vollmacht missbraucht wird/worden ist. So traten Kollegen an den Verfasser heran und beklagten, dass es in einer Vielzahl von Fällen rechtlich völlig unklar sei, ob die von einem Bevollmächtigten vorgenommenen Rechtsgeschäfte rechtswirksam seien oder ob er sich eventuell sogar schadensersatzpflichtig gemacht habe. Die rechtliche Beratung könne nicht mit abschließender Sicherheit durchgeführt werden und der Ausgang von gerichtlichen Verfahren sei oft sehr ungewiss. Diese rechtlichen Unsicherheiten im Umgang mit Vorsorge- und Generalvollmachten, das Bedürfnis der Bevollmächtigten und der Vollmachtgeber sowie der Rechtsbeistände und der Justiz an Rechtssicherheit und Rechtsklarheit und nicht zuletzt die Bedeutung und die Tragweite derartiger Vollmachten gaben den Anlass zur Anfertigung dieser Schrift. Sie konzentriert sich auf dieses spezielle, aber bislang wenig (nämlich nur ansatzweise in der Kommentar- und Handbuchliteratur und nicht monografisch) behandelte2 Problem des Missbrauchs von Vorsorge- und Generalvollmachten in vermögensrechtlicher Hinsicht. Damit ist der große Bereich der Personensorge ausgeklammert, um nicht in handbuchartige Dimensionen hinzugeraten. Dazu setzt sie sich zunächst – bewusst von den Grundlagen des bürgerlichen Rechts und der Rechtsgeschäftslehre ausgehend – mit dem Wesen und dem Inhalt von Vorsorge- und Generalvollmachten auseinander, um auf einer festen Grundlage ein rechtliches Bild dieser Vollmachten zu entwerfen. Im Anschluss geht sie auf den Begriff des Missbrauchs im Allgemeinen ein, um ein Grundverständnis von 2 Damrau/Zimmermann-BetrR, § 1896, Rn. 102–144; Bienwald/Sonnenfeld/Hofmann-BetrR, § 1896, Rn. 108; MünchKomm-BGB/Schwab, § 1896, Rn. 48–61; MünchKomm-BGB/Schramm, § 164, Rn. 125–128a; Staudinger-BGB/Bienwald, § 1896, Rn. 263–343; Ermann-BGB, § 1896, Rn. 41–54; Soergel-BGB/Zimmermann, § 1896, Rn. 76–87.

Einleitung

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missbräuchlichem Verhalten zu gewinnen. Die Erläuterung der einzelnen Innenverhältnisse ist maßgeblich für die Bestimmung der Reichweite der Befugnisse. Dabei wird geklärt, wann Ersatzansprüche und Vergütungen entstehen und wie diese zu erfüllen bzw. zu leisten sind. Sodann müssen die einzelnen zeitlichen Phasen untersucht werden, in denen ein eventueller Missbrauch möglich ist. Typischerweise vergeht einige Zeit zwischen der Errichtung einer Vorsorge- oder Generalvollmacht und ihrem Wirksamwerden. Wegen der unterschiedlichen Reichweite und dem Inhalt der auf den Bevollmächtigten übertragenen/übergehenden Befugnisse ist dabei zu differenzieren zwischen den Zeitabschnitten „vor dem Eintritt der Unfähigkeit, einen freien Willen kund zu tun“, „der Phase vom objektiven Verdacht bis zur Feststellung der Geschäftsunfähigkeit“ und dem Zeitraum während der Geschäftsunfähigkeit und schließlich auch der Postmortalität, denn auch der Tod des Vollmachtgebers bewirkt eine Veränderung der Befugnisse. Auch insoweit ist das rechtliche Terrain bislang keineswegs monografisch abgeschritten. Schließlich wird eingegangen auf Präventionsmodelle, mit denen sich Missbrauchsfälle eventuell vermeiden lassen könnten. Darüber hinaus wird betrachtet, welche Rechtsfolgen der Missbrauch von Vorsorge- und Generalvollmachten hat und welche Möglichkeiten bestehen, sowohl den Bevollmächtigten wie auch den Vertragspartner in Anspruch zu nehmen. Damit hofft die vorliegende Schrift eine bei steigenden Vorsorge- und Fürsorgezahlen immer größer werdende Lücke zu schließen und der Praxis taugliche Handreichungen für die Rechtsberatung einerseits und für das Risikomanagement von Bevollmächtigten/Berufsbetreuern andererseits zu bieten.

A. Der Inhalt der General- und der Vorsorgevollmacht I. Wesen der General- und der Vorsorgevollmacht Die General- und die Vorsorgevollmacht sind im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Allerdings geht das Gesetz davon aus, dass es ohne weiteres möglich ist, solche Vollmachten zu erteilen. So formuliert § 1896 Abs. 2 S. 2 BGB: „Die Betreuung ist nicht erforderlich, soweit die Angelegenheiten des Volljährigen durch einen Bevollmächtigten [. . .] ebenso gut wie durch einen Betreuer besorgt werden können.“ Dadurch wird klargestellt, dass die rechtliche Betreuung subsidiär zur Bevollmächtigung ist, dass eine rechtliche Betreuung also gerade nicht angeordnet werden darf, soweit eine wirksame Bevollmächtigung vorliegt oder noch ausgestellt werden kann3. Es steht der betroffenen Person frei, einen Vertreter zu bestellen – das ergibt sich aus dem Selbstbestimmungsrecht4 eines jeden. Eine Bevollmächtigung erfolgt nicht von Gesetzes wegen, sondern gründet sich auf den freien Willen des Betroffenen und geht auf seine Entschließungsfreiheit zurück. Rechtlich gesehen sind Vorsorge- oder Generalvollmacht nichts anderes als jede andere Bevollmächtigung, die im rechtsgeschäftlichen Verkehr erteilt wird. Sie gehen demnach auf die §§ 164 ff. BGB zurück. Vorliegen wird also in der Regel eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, die meist im Innenverhältnis zwischen Vollmachtgeber und Bevollmächtigtem abgegeben wird, § 167 Abs. 1, 1. Alt. BGB. Möglich ist auch die Außenvollmacht nach dessen 2. Alt. Jedoch wird diese kaum angewendet werden, da solche Außenvollmachten im hier relevanten Kontext unpraktisch und lebensfremd wären. Der Vollmachtgeber müsste bei jedem Wechsel des Vertragspartners eine neue Bevollmächtigung erteilen, und das zu Zeiten, in denen er unter Umständen nicht mehr geschäftsfähig ist. In diesem Falle wäre die Bevollmächtigung wegen §§ 104 Nr. 2, 105 Abs. 1 BGB nichtig und der geschlossene Vertrag mit dem Dritten schwebend unwirksam, bis ein gesetzlicher Vertreter ihn genehmigt, § 177 Abs. 1 BGB, der in Person eines rechtlichen Betreuers diese Aufgabe wahr3 BGH, 12. Zivilsenat, Beschluss vom 21.11.2013, Az. XII ZB 481/12; BeckRS 2014, 00040; Galinsky, in: NZFam 2014, S. 95; BGH FGPrax 2014, S 61; BGH NJWRR 2014, S. 385; BGH FamRZ 2014, S. 294; BGH RPfleger 2014, S. 137; BGH MDR 2014, S. 161. 4 OLG Hamm FGPrax 2011, S. 234; Jurgeleit-BetrR, § 1896 BGB, Rn. 15; Baumann, in: MittRhNotK 1998, S. 4; Perau, in: MittRhNotK 1996, S. 285 (294); Uhlenbruck, in: NJW1996, S. 1584; Kurze, in: NJW 2007 S. 2222; Stolz, in: BWNotZ 1998, S. 77.

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nehmen würde, § 1896 Abs. 1 S. 1 BGB. Durch die Bevollmächtigung bringt die betroffene Person aber zum Ausdruck, dass sie ihre Vorsorge privat regeln möchte. Die Variante der Außenvollmachtserteilung scheidet aus. Der sinnvollste und der für die Rechtspraxis übliche und sicherste Weg ist der der Innenvollmachtserteilung. Diese sollte zu Zeiten erfolgen, in denen der Vollmachtgeber (noch) zweifelsfrei rechtlich handlungsfähig ist, was des besseren Nachweises wegen zu dokumentieren ist. 1. Natur der General- und Vorsorgevollmacht Ganz unabhängig davon, wem gegenüber die Bevollmächtigungen erklärt werden, ist die Natur von General- oder Vorsorgevollmachten. Sie können nicht als eine spezielle Form der Bevollmächtigung angesehen werden. Weder sind sie vergleichbar mit der Prokura, § 48 HGB, oder der Handlungsvollmacht, § 54 HGB, noch mit anderen besonders gesetzlich ausgestalteten zivilistischen Bevollmächtigungen. Die Vorsorgevollmacht ist, wie schon angedeutet, im Gesetz nicht besonders geregelt. Lediglich in Normen des Betreuungsrechts (z. B. in §§ 1896 Abs. 2 und 3, 1901c S. 2, 1904 Abs. 5, 1906 Abs. 5 BGB) wird sie erwähnt, da die Erforderlichkeit der – subsidiären – rechtlichen Betreuung von ihr abhängt. Sie wird also vorausgesetzt; spezielle an bestimmte Merkmale geknüpfte Vorgaben finden sich aber nicht. Insofern lässt es sich nur schwer vertreten, hierbei von einer besonderen Form der Bevollmächtigung zu sprechen.5 Vielmehr stellt sie eine „normale“ rechtsgeschäftliche Vollmacht dar. Ihre „spezielle Seite“ hat sie in Fragen des Inkrafttretens und der Reichweite im Außen- und Innenverhältnis. Wird die Vollmacht erst sehr spät erteilt, stellt sich das Problem, ob der Betroffene nicht bereits seine Geschäftsfähigkeit verloren hat und daher die Bevollmächtigung unwirksam ist. Viele Zweifelsfragen stellen sich bei der Reichweite der Vollmacht, gerade im Hinblick auf das Innenverhältnis. In der Praxis wird kaum jeder denkbare Fall geregelt werden können – das würde die Personen, die solche Vollmachten errichten, überfordern. Nicht selten erfolgt nur eine pauschalierende Regelung im Innenverhältnis. So wird oftmals das „Können im Außenverhältnis“ mit dem „Dürfen im Innenverhältnis“ in Konflikt treten. Insoweit unterscheiden sich die General- und die Vorsorgevollmacht von einer für ein einzelnes Geschäft erteilten Vollmacht oder beispielsweise den besonderen Stellvertretungen im Handelsgesetzbuch, deren Inhalte klar und konkret geregelt sind. Im Prinzip wäre hier ein gesetzlicher „Vorschlag“ zur rechtlichen Vereinfachung angebracht. So ist für den Vollmachtgeber jede denkbare Rege-

5 Unausgesprochen, aber davon ausgehend: Walter, Die Vorsorgevollmacht, S. 43 f.; Spalckhaver, in: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, S. 96 f.; Staudinger-BGB/ Bienwald, § 1896, Rn. 292 ff.; explizit: Jurgeleit-BetrR, § 1896 BGB, Rn. 16; Bienwald/ Sonnenfeld/Hofmann-BetrR, § 1896 BGB, Rn. 103.

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lung möglich mit ebenso weitreichenden Konsequenzen und Problemen im Innern des Verhältnisses des Bevollmächtigten zum Vollmachtgeber. 2. Gesetzliche Formerfordernisse Ebenso wie die Natur von General- und Vorsorgevollmachten nicht auf eine spezielle Gesetzessystematik zurückgeht, sind sie grundsätzlich auch keiner besonderen Form unterworfen. Für die Bestimmung der Befugnisse und die Definition des Missbrauchs eigentlich ohne Relevanz wird die gesetzliche Konzeption und die Verpflichtung zu einzelnen Formerfordernissen im Folgenden dennoch dargestellt, um ein Bild von General- und Vorsorgevollmachten zu skizzieren. Die besonderen Formvorschriften verdeutlichen auch die Bedeutung einzelner Rechtsgeschäfte oder die Bevollmächtigung zu ihrer Vornahme. Wie oben dargestellt, gehen die General- und die Vorsorgevollmacht auf die allgemeinen Regeln der Stellvertretung, §§ 164 ff. BGB, zurück. Dort wird keine Schriftform angeordnet. Das Gesetz sieht die Bevollmächtigung als einseitiges Rechtsgeschäft, also als eine empfangsbedürftige Willenserklärung seitens des Vollmachtgebers, das keinem Formerfordernis unterliegt.6 Eine mündlich erteilte Vollmacht ist grundsätzlich ebenso rechtswirksam wie eine schriftliche. Jedoch ist es empfehlenswert und praxisüblich7, diese wichtige Willenserklärung schriftlich zu fixieren. Dies schafft Klarheit bei Vollmachtgeber und Vertreter und stärkt zugleich dessen Pflichtbewusstsein. Die schriftliche Abfassung verdeutlicht die Wichtigkeit und Tragweite wie auch die Bedeutung der Sache selbst. Gleichermaßen ist es rechtspraktisch erforderlich, da der Verkehr kaum auf eine schriftliche Bevollmächtigung – jedenfalls in tragenden Bereichen wie Bankgeschäften und Ähnlichem – verzichten würde. Viel zu unsicher wäre das bloße Vertrauen für die Geschäftspartner. Der Vollmachtgeber wäre allein gestellt, wenn der Vertreter seine Aufgaben nicht erfüllen könnte, weil Dritte ihm den Geschäftsabschluss wegen des fehlenden Vertrauens in eine nicht nachweisbare mündliche Bevollmächtigung verweigern. Im Übrigen ist es auch sinnvoll, Dokumente abzufassen, da hierin konkrete Absprachen über die Grenzen der Vollmacht getroffen werden können, wodurch später Streitigkeiten vermieden werden. Deshalb ist es gängige Praxis, dass die Vollmacht schriftlich abgefasst und mit beiden Unterschriften versehen wird. Dies vermittelt das Bild von gegenseitiger Einvernehmlichkeit und Geschlossenheit. 6 MünchKomm-BGB/Schramm, § 167, Rn. 4 f., 11, 15; Erman-BGB, § 167, Rn. 2 f.; Prütting/Wegen/Weinreich-BGB, § 167, Rn. 7 ff. 7 Walter, Die Vorsorgevollmacht, S. 93; Spalckhaver, in: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, § 13, Rn. 18 f., 24, 32 ff.; Spanl, in: Rpfleger 2006, S. 455 (456); Kropp, in: FPR 2012, S. 9; Müller, in: DNotZ 1997, S. 102.

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Von der grundsätzlichen Formfreiheit gibt es jedoch Ausnahmen. Schriftform ist erforderlich für die Bevollmächtigung, wenn diese im Gesetz besonders angeordnet wird oder wenn die Umgehung strenger Formerfordernisse droht8 (dann in teleologischer Reduktion des § 167 Abs. 2 BGB): a) Die Gründung einer GmbH muss notariell erfolgen, § 2 Abs. 1 S. 1 GmbHG. Hier wird die Bevollmächtigung schon gesetzlich an die notarielle Beurkundung geknüpft, § 2 Abs. 2 GmbHG. So auch bei der Aktiengesellschaft in §§ 23 Abs. 1 S. 2, 134 Abs. 3, 135 AktG. b) Ähnliche Formerfordernisse existieren in §§ 12 HGB und 29 GBO, 1484 Abs. 2 und 1945 Abs. 3 BGB. c) Ein Schriftformerfordernis gibt es auch bei der Bevollmächtigung zum Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrages, § 492 Abs. 4 S. 1 BGB. Dieses Erfordernis wird aber in der Praxis schon dadurch erfüllt, dass sich die Banken in der Regel schriftliche Vollmachten des Betroffenen in Form bankinterner Beglaubigungen geben lassen.9 Dabei ist zu beachten, dass schon in der Vollmacht alle Pflichtangaben nach §§ 492 Abs. 2, Abs. 4 S. 1 BGB i.V. m. Art. 247 §§ 6 bis 13 EGBGB enthalten sein müssen. Anderenfalls bestehen Formmängel,10 die in der Regel zur Unwirksamkeit der Vollmacht führen, § 494 Abs. 1, 2. Alt. BGB. Eine Genehmigung des Darlehensvertrags kann jedoch nachgeholt werden, die dann formfrei ist, §§ 177, 182 BGB.11 Bei der Frage, wer diese Genehmigung erklären darf, muss differenziert werden. Ist der Betroffene noch geschäftsfähig, so obliegt es ihm. Hat er seine Geschäftsfähigkeit verloren, muss der gesetzliche Vertreter für ihn handeln. Hierzu bedarf es aber dann eines Betreuers nach § 1896 Abs. 1 BGB, da es keinen (wirksam bestellten) Bevollmächtigten für den Betroffenen gibt und ein solcher nicht bestellt werden kann (§ 1896 Abs. 2 BGB). Wird das Darlehen jedoch trotz Formunwirksamkeit (eventuell aus Unkenntnis hierüber) ausbezahlt, tritt Heilung ein, § 494 Abs. 2 S. 1 BGB. Der Formmangel wird irrelevant. Die notarielle Beurkundung ersetzt allerdings die strengen Formerfordernisse des §§ 492 Abs. 2 BGB nach § 492 Abs. 4 S. 2 BGB.

8 Spanl, in: Rpfleger 2006, S. 456; Soergel-BGB/Leptien, § 167, Rn. 11; StaudingerBGB/Schilken, BGB, § 167, Rn. 20; MünchKomm-BGB/Schramm, § 167, Rn. 16 ff.; Palandt-BGB/Ellenberger, § 167, Rn. 2. 9 Damrau/Zimmermann-BetrR, § 1896, Rn. 115; Zimmermann, in: BKR 2007, S. 230; Tersteegen, in: NJW 2007, S. 1717. 10 MünchKomm-BGB/Schramm, § 167, Rn. 30; MünchKomm-BGB/Schürnbrand, § 492, Rn. 48; Dauner-Lieb/Langen-BGB/Krämer/Müller, § 492, Rn. 15. 11 MünchKomm-BGB/Schramm, § 177, Rn. 38; Bevollmächtigung ist durch Genehmigung möglich: MünchKomm-BGB/Schramm, § 167, Rn. 4 f., 11, 15; Erman-BGB, § 167, Rn. 2 f.; Prütting/Wegen/Weinreich-BGB, § 167, Rn. 7 ff.; Staudinger-BGB/Hertel, Vorb zu §§ 127a–128, Rn. 142; Kuhn, in: RNotZ 2001, S. 306 (319).

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d) Speziell für die Vorsorge- und damit auch für die Generalvollmacht ordnet das Gesetz in §§ 1904 Abs. 5 S. 2 und 1906 Abs. 5 S. 1 BGB für bestimmte ärztliche Maßnahmen am Betroffenen und bei Unterbringung eine ausdrückliche Bevollmächtigung und deren schriftliche Erteilung an. Hier, im Bereich der Personensorge, geht es vornehmlich um ärztliche Eingriffe, bei der die Gefahr des Versterbens oder schwerer und länger dauernder gesundheitlicher Schäden besteht, § 1904 Abs. 1 S. 1 BGB, und um Freiheitsentziehungen im Falle der Unterbringung in geschlossenen Anstalten und gleichgesetzten Einrichtungen, § 1906 Abs. 1, Abs. 4 BGB. e) Bei der Vornahme von Immobiliengeschäften kann das Risiko einer Umgehung von Formvorschriften bestehen. Denn ein formfrei bevollmächtigter Vertreter, § 167 Abs. 2 BGB, erfüllt seinerseits durch notariell beurkundeten Abschluss des Kaufvertrages das Formerfordernis des §§ 311b Abs. 1 S. 1, 128 BGB. Das Formerfordernis wird in solchen Fällen nicht von den Vertragsschließenden sondern ihren Vertretern erfüllt. Der eigentliche Adressat, um dessentwillen die Form erforderlich ist, wird so verfehlt. Die Rechtsfolgen des Immobiliengeschäfts treffen den Vertretenen, § 164 Abs. 1 S. 1 BGB, ohne dass ihn zuvor die warnenden Wirkungen („Funktion des Schutzes vor Übereilung“ und „Schutzfunktion“ – im Sinne einer Beratung über Konsequenzen)12 der Formvorschrift erreicht haben. Daher wird schon für die Vollmacht eine notarielle Beurkundung gefordert. Dies steht zwar in klarem Widerspruch zu § 167 Abs. 2 BGB, wird aber in ständiger Rechtsprechung13 und zunehmend auch in der Literatur14 vertreten. Diese Ansicht führt dazu, dass die Schutzfunktionen des § 311b Abs. 1 BGB schon bei Erteilung der Vollmacht ihre Wirkung entfalten. Sie ist ein geeignetes Instrument, um den Zweck des § 311b Abs. 1 BGB, nämlich den Parteien die Tragweite und Bedeutung des Geschäfts vor Augen zu führen, wie auch die Ermahnung zu vernünftigem Handeln, zu erreichen. Denn ab diesem Zeitpunkt gibt der Vertretene die Fäden aus der Hand – jedenfalls bei der unwiderruflichen Vollmacht15. Bei der widerruflichen Vollmacht bleibt hingegen dem Vertretenen noch die Möglichkeit des Widerrufs bis zum Abschluss des Geschäfts, § 168 S. 2 BGB, was zur Folge hat, dass er das bindende Verpflichtungsgeschäft noch vor Abgabe der dazu erforderlichen Willenserklärungen verhindern kann. Der 12 MünchKomm-BGB/Kanzleiter, § 311b, Rn. 1; die dort erwähnten weiteren Funktionen, Beweisfunktion und Gültigkeitsfunktion, werden auch durch einen Vertreter sichergestellt. 13 BGH LM § 167 Nr 18; BGH DNotZ 1965, S. 549; BGH NJW 2008, S. 845; BGH NJW 2001, S. 3479; BGH WM 1967, S. 1039 (1040); OLG Karlsruhe NJW-RR 1986, S. 101. 14 MünchKomm-BGB/Schramm, § 167, Rn. 16; Soergel-BGB/Leptien, § 167, Rn. 11; Staudinger-BGB/Schilken, § 167, Rn. 20; Erman-BGB/Palm, § 167, Rn. 4; Herrestahl, in: JuS 2002, S. 848 (849); Mertens, in: JZ 2004, S. 431 (434 f.). 15 Rösler, in: NJW 1999, S. 1150 (1151); MünchKomm-BGB/Schramm, § 167, Rn. 17; Staudinger-BGB/Schilken, § 167, Rn. 22; Schulze-BGB/Dörner, § 167, Rn. 5.

I. Wesen der General- und der Vorsorgevollmacht

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Widerruf hat ex-nunc-Wirkung, die erst ab Zugang des Widerrufs beim Vertreter einsetzt, § 130 Abs. 1 S. 1 BGB.16 Problematisch sind dagegen die Fälle, in denen die Bevollmächtigung (Zugang der einseitigen empfangsbedürftigen Willenserklärung) und die Abgabe von Angebot und Annahme durch den Vertreter zeitlich zusammenfallen, da dann faktisch eine Unwiderruflichkeit der Vollmacht besteht. In diesen Fällen wird es deshalb auch erforderlich werden, die Vollmacht der Form des § 311b Abs. 1 BGB zu unterwerfen.17 f) Eine solche teleologische Reduktion des § 167 Abs. 2 BGB gilt ebenso für die Übernahme einer Bürgschaft.18 Hier ist die Interessenlage die gleiche wie bei Immobiliengeschäften. Droht eine Umgehung der strengen Formvorschriften durch die Einschaltung eines Vertreters, wird die Bevollmächtigung formbedürftig.19 Formerfordernisse haben meist Schutz- und Warnfunktion20. Diese darf nicht durch eine einfache formlose Vertreterbestellung unterlaufen werden, sondern muss ihre Wirkung bei dem entfalten, der vom Rechtsgeschäft betroffen wird. Sinn und Zweck des Gesetzes würden anders nicht erreicht werden. g) Nicht so streng verhält es sich dagegen im Rechtsstreit. Eine prozessunfähige Partei kann sich nur durch einen (schriftlich) nachweislichen Verfahrensbevollmächtigten vertreten lassen, § 51 Abs. 3 ZPO, die rein zivilistische Erteilung der Vollmacht bleibt hingegen formfrei. Es muss nur der Nachweis geführt werden. Die Prozessfähigkeit wird im deutschen Zivilprozessrecht mit der Geschäftsfähigkeit nach §§ 104, 105 BGB gleichgesetzt, § 52 ZPO. Die Regeln und Grundsätze dazu gelten demnach entsprechend. Eine „Prozessvertretung“, also die Vertretung vor einem deutschen Gericht, kann ebenfalls formlos erteilt werden, bedarf aber auch des schriftlichen Nachweises, §§ 80 ZPO, 11 FamFG – wie bei § 51 Abs. 3 ZPO. Diese Normen erhalten vor allem dann Bedeutung, wenn der Bevollmächtigte Rechtsanwalt ist und den Betroffenen nicht nur in Person, sondern auch in Ausübung seines Berufes vertreten will und soll, beispielsweise aufgrund des Anwaltszwangs vor einem Landgericht, § 78 Abs. 1 S. 1 ZPO.

16 BayObLG DNotZ 1983, S. 752; MünchKomm-BGB/Schramm, § 168, Rn. 11; Soergel-BGB/Leptien, § 168, Rn. 21; Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack-BGB/Ackermann, § 168, Rn. 5. 17 Entschieden wurde ein Fall, in dem die Vollmacht mit Entbindung vom Verbot des Insichgeschäfts dazu diente, innerhalb kurzer Zeit (so dass die Widerrufsmöglichkeit ohne Einfluss ist) den Abschluss im Wege des Selbstkontrahierens herbeizuführen: MünchKomm-BGB/Schramm, § 167, Rn. 19; BayObLG DNotZ 1997, S. 312. 18 BGH NJW 1996, S. 1467; OLG Düsseldorf DNotZ 2004, S. 313; StaudingerBGB/Schilken, § 167, Rn. 20; Staudinger-BGB/Horn, § 766, Rn. 38; Schulze-BGB/ Staudinger, § 766, Rn. 1. 19 MünchKomm-BGB/Schramm, § 167, Rn. 16; Spanl, in: Rpfleger 2006, S. 457; Zimmermann, in: BWNotZ 1993, S. 37; Dauner-Lieb/Langen-BGB/Ring, § 311b, Rn. 33; BeckOK-BGB/Wendtland, § 125, Rn. 12. 20 So auch bei der Bürgschaft: Vogt, in: Graf von Westphalen, Vertragsrecht, Bürgschaft, Rn. 3.

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A. Der Inhalt der General- und der Vorsorgevollmacht

h) Eine Bevollmächtigung ist also grundsätzlich formfrei möglich, jedoch bestehen bei bestimmten Geschäften, die mit erheblichen Folgen für den Betroffenen verbunden sind (Dauerlasten, Haftungsrisiken, Gesundheitsrisiken, Freiheitsentzug u. Ä.), Erfordernisse, die von der einfachen Schriftform bis hin zur notariellen Beurkundung gehen. Es ist daher empfehlenswert, die Vollmacht notariell beurkunden zu lassen, wenn der Betroffene eine umfangreiche Vertretung wünscht. So entsteht selbst für formlose Rechtsgeschäfte Sicherheit im Rechtsverkehr, die dem Bevollmächtigten hilft und jeden Zweifel über die Wirksamkeit zerstreut. Vor allem ist dies auch deshalb vorteilhaft, weil der Notar Aufklärungspflichten hat und sich vergewissern muss, dass die betroffene Person noch geschäftsfähig ist, § 11 BeurkG. Damit wird der Behauptung vorgebeugt, die Vollmacht sei wegen Geschäftsunfähigkeit des Vollmachtgebers unwirksam. i) Zur Vermeidung einer Betreuerbestellung ist noch abschließend zu beachten, dass der Bevollmächtigte nicht zum Personenkreis des § 1897 Abs. 3 BGB gehören sollte. Zwar ordnet diese Norm für die Vollmacht keine gesetzlichen Formerfordernissen an und nimmt auch keinen Einfluss auf ihre Wirksamkeit. Auf sie wird jedoch für die Frage der Erforderlichkeit einer Betreuerbestellung im Rahmen einer bestehenden Vollmacht verwiesen. § 1897 Abs. 3 BGB beschränkt die Auswahl der für eine rechtliche Betreuung in Frage kommenden Personen und schließt von der Bestellung aus, wer zu einer Anstalt, einem Heim oder einer sonstigen Einrichtung, in welcher die betroffene Person untergebracht ist oder wohnt, in einem Abhängigkeitsverhältnis oder in einer anderen engen Beziehung steht. Da die drohenden Interessenkonflikte genauso bei Bevollmächtigten auftreten können, entfällt durch die Verweisung des § 1896 Abs. 2 S. 2 BGB auf diese Vorschrift die Erforderlichkeit der Betreuerbestellung jedenfalls dann nicht, wenn der Bevollmächtigte aus dem in § 1897 Abs. 3 BGB genannten Personenkreis stammt. Nach dem Wortlaut des § 1896 Abs. 2 S. 2 BGB ist eine Betreuung nicht erforderlich, soweit die Angelegenheiten der betroffenen Person durch einen Bevollmächtigten, der nicht zu den in § 1897 Abs. 3 BGB bezeichneten Personen gehört, ebenso gut wie durch einen Betreuer besorgt werden können. Die Prüfung, ob die Angelegenheiten durch den Bevollmächtigten ebenso gut wahrgenommen werden, soll schon bei Vorliegen dieses Umstandes nicht vorgenommen werden. Der Gesetzgeber unterstellt folglich, dass ein Bevollmächtigter aus diesem Kreis nicht ausreichend geeignet ist, die Angelegenheiten ebenso gut wie ein Betreuer wahrzunehmen. Es ist daher davon abzuraten, Beschäftigten von Anstalten und Heimen, in welchen die betroffenen Personen wohnen, Vollmachten auszustellen. Die Anordnung einer Betreuung kann durch sie nicht vermieden werden.21

21 Vgl. dazu auch BGH FamRZ 2012, S 969; MünchKomm-BGB/Schwab, § 1896, Rn. 62; Zimmermann, in: NJW 2014, S. 1574.

I. Wesen der General- und der Vorsorgevollmacht

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3. Wirksamkeit der Vollmachtserteilung Von der Wirksamkeit der Vorsorgevollmacht hängt entscheidend ab, ob der Bevollmächtigte rechtsverbindlich für und gegen den Vollmachtgeber Geschäfte tätigen kann oder ob er ohne Vertretungsmacht mit der Folge der §§ 177 ff. BGB handelt. Relevant ist das nicht nur für die Parteien bei oder nach Abgabe der Willenserklärungen, die zum Abschluss des Rechtsgeschäfts führen, das der Bevollmächtigte für den Betroffenen in seinem Aufgabenkreis tätigt. Von Bedeutung ist diese Frage bereits im Vorfeld. Denn ist das Vertrauen in die Wirksamkeit erschüttert, so wird der Bevollmächtigte an seiner Aufgabenerfüllung gehindert sein.22 Der Rechtsverkehr wird ihm misstrauen; Vertragsabschlüsse, die eventuell dringlich oder wichtig sind, könnten scheitern oder werden aufgeschoben. Wie oben dargestellt, liegt bei einer Bevollmächtigung nach §§ 164 ff. BGB eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung vor. Diese unterliegt den allgemeinen Regeln der Rechtsgeschäftslehre. So muss die Erklärung seitens des Vollmachtgebers Handlungswillen, Erklärungsbewusstsein und einen bestimmten Geschäftswillen aufweisen (innere Elemente23),24 welche spiegelbildlich vom Empfänger auch so verstanden werden müssen (äußere Elemente25). Aus seiner Sicht wird das Erklärungsbewusstsein des Vollmachtgebers, also dessen Bewusstsein eine rechtserhebliche Erklärung abzugeben, als Rechtsbindungswille26 aufgefasst; übertragen auf den Empfänger bedeutet das, in der berechtigten Annahme sein zu dürfen, der Vollmachtgeber wolle rechtserhebliche Erklärungen abgeben.27 Man kann insoweit von einem Echoprinzip sprechen. Sind die Voraussetzungen gegeben, gleichen sich also innere und äußere Elemente, liegt eine fehlerfreie Willenserklärung zur Vollmachtserteilung vor. Indessen: Auch fehlerhafte Erklärungen können wirksam sein/werden. Dies zeigen die Anfechtungsregeln, die überflüssig wären, wenn ein Rechtsgeschäft ohne bestimmten Geschäftswillen (inneres Element) immer und per se nichtig wäre. Dies ist vor allem dann der Fall, wenn ein bestimmter Geschäftswille nicht

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Damrau/Zimmermann-BetrR, § 1896, Rn. 113. Staudinger/Schiemann, Eckpfeiler des BGB, C. Das Rechtsgeschäft, Rn. 26. 24 Staudinger-BGB/Singer, Vorbem zu §§ 116 ff., Rn. 1 ff.; Lange, in: JA 2007, S. 687; Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack-BGB/Feuerborn, Vorb zu §§ 116–144, Rn. 1 ff.; kritisch Leenen, in: JuS 2008, S. 579; Palandt-BGB/Ellenberger, Einf v § 116, Rn. 1. 25 Damrau/Zimmermann-BetrR, § 1896, Rn. 113. 26 Inhaltlich sind Rechtsbindungswille und Erklärungsbewusstsein identisch. Nur die Perspektive ist für die Namensgebung verantwortlich, vgl. auch MünchKomm-BGB/Busche, § 145, Rn. 7. 27 So allgemein für Willenserklärungen: BGH NJW 1984, S. 2279 (2280); dies geht auf eine Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizontes zurück: Stöhr, in: JuS 2010, S. 293. 23

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A. Der Inhalt der General- und der Vorsorgevollmacht

vorliegt oder ein anderes Geschäft gewollt ist, § 119 Abs. 1 BGB. Liegt beim Erklärenden kein Erklärungsbewusstsein vor (inneres Element), versteht aber der Empfänger in berechtigter Weise – maßgeblich ist dabei die Sicht eines objektiven Empfängers28, dass vom Erklärenden eine rechtsgeschäftliche Bindung gewollt ist (äußeres Element), so muss sich der Erklärende das Geschäft zurechnen lassen, wenn er dies hätte erkennen können oder müssen.29 Denn er ist für sein Wort verantwortlich und muss die Konsequenzen dafür tragen. Als zwingende Voraussetzung muss der Erklärende aber mindestens Handlungswillen, also den Willen überhaupt etwas zu tun, besitzen. Daran fehlt es beispielsweise dann, wenn der Erklärende gar keine Erklärung jedweder Art abgeben will, wie es der Fall ist bei Hypnose, vis absoluta und anderen willensausschließenden Zustände30. Hier kann eine Erklärung nicht als rechtsgeschäftliche Handlung angesehen werden. Der Vollmachtgeber muss zusammenfassend (irgend-)einen Geschäftswillen auf Abschluss eines bestimmten Rechtsgeschäfts haben und sich insoweit auch binden wollen, so dass ihn die Rechtsfolgen treffen sollen (Erklärungsbewusstsein). Ein Fehlen des Geschäftswillens ist unbeachtlich (vgl. §§ 119 ff. BGB); auch mangelndes Erklärungsbewusstsein ist irrelevant, wenn der Erklärende die Bedeutung seiner Worte hätte erkennen können oder müssen (Fahrlässigkeit).31 Den Willen überhaupt zu handeln, muss der Erklärende aber unbedingt aufweisen. Beim Empfänger der Erklärung (in der Regel ist er auch der Bevollmächtigte) hingegen müssen alle drei Voraussetzungen (äußere Elemente) zwingend vorliegen. Nur so erhält man das Bild einer rechtlichen Erklärung. Sie muss vom Standpunkt eines objektiven Beobachters darauf schließen lassen, dass der Vollmachtgeber etwas erklären wollte, hinter dem Inhalt seiner Aussage steht und sich an diesen halten will. Bestehen hier einer oder mehrere Defizite, ist die Willenserklärung derart fehlerhaft, dass sie nichtig ist. Praktisch bedeutsam ist dies jedoch nicht, da beim Empfänger immer eine gewisse Botschaft ankommen wird. Ist das nicht der Fall, dann versteht er die Erklärung nicht als Willenserklärung im rechtlichen Sinne und dann hat er erstens regelmäßig kein Bedürfnis einer

28 Staudinger/Schiemann, Eckpfeiler des BGB, C. Das Rechtsgeschäft, Rn. 52; BeckOK-BGB/Eckert, § 145, Rn. 35. Es gelten ganz allgemein §§ 133, 157 BGB. 29 BGH NJW 1984, S. 2279 (2280); Staudinger-BGB/Singer, Vorb zu §§ 116 ff., Rn. 35; Larenz, AT, § 19 III, S. 356; ebenso Bydlinski, Privatautonomie, S. 159 f.; ders, in: JZ 1975, S. 1, 5; MünchKomm-BGB/Kramer, § 119, Rn. 99. 30 MünchKomm-BGB/Armbrüster, Vor § 116, Rn. 22; Staudinger-BGB/Singer, Vorbem zu §§ 116 ff., Rn. 27; Palandt-BGB/Ellenberger, Einf v § 116, Rn. 16. 31 BGH NJW 1984, S. 2279 (2280); Staudinger-BGB/Singer, Vorb zu §§ 116 ff., Rn. 35; Larenz, AT, § 19 III, S. 356; ebenso Bydlinski, Privatautonomie, S. 159 f.; ders, in: JZ 1975, S. 1, 5; MünchKomm-BGB/Kramer, § 119, Rn. 99.

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rechtlichen Klärung seines Anspruchs und zweitens wird er nicht in die Situation kommen, eine Befugnis zu missbrauchen. Der Vollmachtgeber muss zur Wirksamkeit seiner Erklärung aber nicht nur eine wirksame Willenserklärung abgeben, sondern er muss auch nach den §§ 104 ff. BGB geschäftsfähig sein. Generell liegt beschränkte Geschäftsfähigkeit vor, wenn das 7. Lebensjahr vollendet ist – vollständig unbeschränkt mit Eintritt der Volljährigkeit, § 106 BGB. Steht diese fest (problematisch kann das beispielsweise bei Migranten sein, die keine Geburtsurkunden aufweisen können), so wird vermutet, dass der Betroffene geschäftsfähig ist. Das zeigt schon die Formulierung in § 104 BGB „Geschäftsunfähig ist: wer [. . .]“. Durch diese Negativformulierung wird klar, dass generell von Geschäftsfähigkeit auszugehen ist. Deren Nichtvorliegen muss im Einzelnen dargelegt werden.32 Problematisch wird diese Frage, wenn der Vollmachtgeber kurz vor Eintritt der sicheren Geschäftsunfähigkeit eine Vollmacht erteilt oder eine solche Erklärung während eines Betreuungsverfahrens aus Anlass einer psychischen Krankheit oder einer geistigen oder seelischen Behinderung abgibt. Hier liegt ein erster Anschein für das Vorliegen der Geschäftsunfähigkeit vor, der zur genauen Prüfung zwingt. Ist streitig, ob der Vollmachtgeber geschäftsfähig war, so geht das zulasten der Vollmacht; eine Betreuung kann erforderlich werden.33 Auch eine frühere wirksame, aber abweichende Vollmacht ist nicht geeignet, eine Betreuungsanordnung zu vermeiden, wenn zu befürchten ist, dass auch der später Bevollmächtigte unter Berufung auf die Vollmacht am Rechtsverkehr teilnehmen wird.34 Daher ist es geboten und der sicherste Weg, wenn der Betroffene sich die Vollmacht notariell beurkunden lässt. Hier unterliegt die Geschäftsfähigkeit schon einer Überprüfung durch den Notar, § 11 Abs. 1 BeurkG; diese ist zwar nicht unwiderlegbar35, liefert aber (auch wenn der Notar wie häufig allenfalls ein psychologischer/psychiatrischer Dilettant ist) einen ersten Anschein, der nur durch den vollen Gegenbeweis widerlegt werden kann. Auch wenn im Betreuungsverfahren der Amtsermittlungsgrundsatz nach § 26 FamFG gilt, muss sich das entscheidende Gericht an allgemeine Beweisregeln halten. Der Notar kann zudem als Zeuge vernommen werden.

32 BGH NJW 1972, S. 681; OLG München FamRZ 2010, S. 756 f.; BayObLG Rpfleger 1982, S. 286; Staudinger-BGB/Knothe, § 104, Rn. 18; MünchKomm-BGB/Schmitt, § 104, Rn. 21 f.; Palandt-BGB/Ellenberger, § 104, Rn. 8. 33 Damrau/Zimmermann-BetrR, § 1896, Rn. 113. Zwar trägt derjenige die Beweislast, der die Wirksamkeit einer Vollmacht anzweifelt. Der Rechtsverkehr wird eine zweifelbehaftete Vollmacht jedoch ablehnen, sodass es dem Vollmachtnehmer faktisch nicht möglich ist, seine Aufgaben gewissenhaft zu erfüllen. Das Bedürfnis der betroffenen Person nach Fürsorge macht die Bestellung eines Betreuers erforderlich. 34 OLG München FGPrax 2009, S. 221; DNotZ 2011, S. 43; MittBayNot 2009, S. 382; NJW-RR 2009, S. 1599. 35 Damrau/Zimmermann-BetrR, § 1896, Rn. 112.

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4. Zeitpunkt, ab dem von der Vollmacht Gebrauch gemacht werden darf/ihr Inkrafttreten Von der Wirksamkeit einer Vollmacht zu unterscheiden ist der Zeitpunkt des Inkrafttretens, der umgangssprachlich oftmals missverständlich auch als „Wirksamkeit“ bezeichnet wird. Während Erstere den rechtlichen Bestand der Willenserklärung und das Entstehen von rechtlichen Verbindungen beschreibt, bezieht sich Letzterer auf die zeitliche Möglichkeit, von der Vollmacht Gebrauch machen zu können. Von ihr kann abhängen, ob ein Bevollmächtigter ohne Vertretungsmacht oder missbräuchlich am Rechtsverkehr teilnimmt. Die Erwägungen zum Inkrafttreten einer Vollmacht sind daher unerlässlich für die Definition des Missbrauchs. Der Zeitpunkt des Inkrafttretens hängt entscheidend vom beiderseitig Gewollten ab, das in der Formulierung der Urkunde – bei einer mündlich erteilten Vollmacht in der Absprache – seinen Ausdruck findet. Das tatsächlich Gewollte ist maßgebend, der genaue Wortlaut ist auszulegen, § 133 BGB. Der Unterschied zwischen einer Vorsorge- und einer Generalvollmacht wird gerade bei der Frage ihres Inkrafttretens deutlich. a) Inkrafttreten der Vorsorgevollmacht Eine Vorsorgevollmacht ist eine Bevollmächtigung, die eine Betreuerbestellung vermeidet, § 1896 Abs. 2 S. 2 BGB. Häufig wird sie von Laien mit jeder Art der Bevollmächtigung wegen Alters, Demenz oder anderer die Handlungsfähigkeit beeinträchtigender Umstände gleichgesetzt. Früher war sie auch als „Altersvorsorgevollmacht“ bekannt36.37 Von diesem Verständnis ausgehend, muss die Vorsorgevollmacht gewissen Einschränkungen unterliegen. Auch das Gesetz spricht nun von „Vorsorgevollmacht“, § 1908f Abs. 1 Nr. 2 lit. a BGB. Dieser Wortlaut verdeutlicht ihren Sinn: Die Vollmacht dient der Vorsorge (bzw. der Fürsorge, was nicht immer deckungsgleich ist) in personen- oder vermögensrechtlichen Belangen. Ihre Existenzberechtigung erhält sie aus genau diesem Zweck. Sie muss (stillschweigenden) Einschränkungen seitens des Vollmachtgebers unterliegen, die sich aus diesem Hintergrund ergeben. 36 Spalckhaver, in: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, § 8, Rn. 1, 2; MüllerFreienfels, in: Horn (Hrsg.), Europäisches Rechtsdenken in Geschichte und Gegenwart, Festschrift für Helmut Coing, Band II, S. 395 ff.; Müller-Freienfels, in: Forstmoser (Hrsg.), Privatvorsorge und Staatsfürsorge im Altenrecht. Festschrift für Max Keller, S. 35 ff.; Baumann, in: NJW 1996, S. 2418; Uhlenbruck, in: NJW 1996, S. 1583 ff.; Veit, in: FamRZ 1996, S. 1309 f.; Staudinger-BGB/Bienwald, § 1896, Rn. 266 ff.; Müller, in: DNotZ 1997, S. 100; sowie der Wortlaut des Gesetzes von § 1908f Abs. 1 Nr. 2 lit. a BGB, der zwischenzeitlich eingefügt wurde. 37 Die Bezeichnung als „Vorsorgevollmacht“ ist heute eingebürgert: Spalckhaver, in: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, § 8, Rn. 1 mit zahlreichen Verweisen.

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aa) In der Literatur werden verschiedene Zeitpunkte für das Inkrafttreten der Vollmacht diskutiert. Spalckhaver38 bietet eine ausführliche Übersicht dazu an. Er thematisiert die sofortige Wirksamkeit39, sowie Einschränkungen im Innenverhältnis (Eintritt des Fürsorgefalles, Zustimmungs- und Rücksprachevorbehalte, Urkundenbesitz) und aufschiebende Bedingungen der Vollmacht (Eintritt der Geschäftsunfähigkeit, des Fürsorgefalles, von Betreuungsbedürftigkeit, Bestätigung der Betreuungsbedürftigkeit durch einen Arzt, Urkundenbesitz). Der Annahme einer aufschiebenden Bedingung steht dabei nicht entgegen, dass es sich bei einer Vollmacht um ein einseitiges Rechtsgeschäft handelt, da die Vollmacht für den Empfänger lediglich rechtserweiternd wirkt und ihn nicht unbillig in eine Rechtsunsicherheit bringt.40 Die Begriffe „Fürsorgefall“ und „Betreuungsbedürftigkeit“ unterliegen nach Spalckhavers Erachtens aber dem Problem, wie sie zu definieren sind und wie der Nachweis für sie zu führen ist.41 Dies gilt jedenfalls für den „Fürsorgefall“. Die „Betreuungsbedürftigkeit“ könne an § 1896 Abs. 1 S. 1 BGB angelehnt werden. bb) Für die Auslegung muss die Vorsorgevollmacht allerdings für sich betrachtet und darf nicht aus dem Blickwinkel der Betreuung nach § 1896 ff. BGB beurteilt werden: Der Wille, einen Bevollmächtigten zu berufen, muss nicht automatisch bedeuten, dass die Voraussetzungen für das Wirksamwerden der Vollmacht denen der Bestellung eines Betreuers angeglichen sein müssen, auch wenn mit ihr eine Betreuungsanordnung vermieden wird. Denn es handelt sich um zwei zu trennende Institute. Die Betreuerbestellung ist ein subsidiärer Staatsakt42, der an die Unfähigkeit zur Erledigung eigener Angelegenheiten anknüpft. Nach § 1896 Abs. 1 S. 1 BGB fallen darunter nicht nur geistige Schwächen, sondern auch rein körperliche Defizite43, die nicht auch die freie Willensbetätigung beeinträchtigen

38 Spalckhaver, in: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, § 13, Rn. 92–173. Er diskutiert sämtliche Varianten. Im Ergebnis legt er sich aber nicht fest, ab welchem Zeitpunkt die Vollmacht wirksam wird, wenn keine Vereinbarung darüber getroffen worden ist. Einen Überblick über Gestaltungsmöglichkeiten gibt auch Müller, in: DNotZ 1997, S. 100. 39 Offenbar zustimmend: Damrau/Zimmermann-BetrR, § 1896, Rn. 116. 40 MünchKomm-BGB/Schramm, § 167, Rn. 6; Erman-BGB/Palm, § 167, Rn. 2; Soergel-BGB/Leptien, § 167, Rn. 4; Staudinger-BGB/Schilken, § 167, Rn. 3; Larenz/ Wolf, BGB AT, § 47, Rn. 15. 41 Spalckhaver, in: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, § 13, Rn. 112, 116. 42 Ergibt sich eindeutig aus § 1896 Abs. 2 S. 2 BGB; Jurgeleit-BetrR, § 1896 BGB, Rn. 2; Baumann, in: MittRhNotK 1998, S. 4. 43 Der Gesetzgeber vermied in § 1896 Abs. 1 BGB die Erwähnung der „Geschäftsunfähigkeit“ als Kriterium, weil er auch den Fall nur körperlicher Hindernisse sah. Die Geschäftsunfähigkeit knüpft dagegen nur an die Fähigkeit geistiger Willensbestimmung an, § 104 BGB. Ein Querschnittsgelähmter kann seine rechtlichen Geschäfte aber auch nicht selbst führen, er benötigt Hilfe. Diesen Fall wollte der Gesetzgeber in § 1896

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müssen. Das zeigt der Wortlaut „oder“, der die Behinderungen alternativ zu einander stellt. Die Vollmacht hingegen soll der betroffenen Person eine rechtliche Fürsorge kraft ihres Selbstbestimmungsrechts geben.44 Ihre Existenz macht einen Betreuer zwar obsolet, § 1896 Abs. 2 S. 2 BGB. Dies stellt aber nur eine Wirkung der Vollmacht – einen gesetzlich angeordneten Reflex – dar. Sie selbst hat ihren eigentlichen Zweck darin, das Selbstbestimmungsrecht zu sichern.45 cc) Als Willenserklärung ist die Vollmacht nach dem Empfängerhorizont auszulegen. Es gelten wie bei allen empfangsbedürftigen Rechtsgeschäften die allgemeinen Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB. Maßgeblich ist der objektive Empfängerhorizont, also das Verständnis eines durchschnittlich befähigten Dritten.46 Bei der reinen Bevollmächtigung als einseitiges, empfangsbedürftiges Rechtsgeschäft ist § 133 BGB relevant, während bei dem Vertragsverhältnis im Innern zwischen Vollmachtgeber und -nehmer, das meist ein Auftragsverhältnis nach § 675 Abs. 1 BGB darstellt47, das Zusammenspiel aus §§ 133 und 157 BGB maßgeblich ist. Empfänger der Vorsorgevollmacht als einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung ist in der Regel der Vertreter, da es sich meist um eine Innenvollmacht handelt. Daher ist auf seinen Horizont abzustellen. Besitzt er Kenntnisse vom Umfang der Vollmacht, sind diese primär maßgebend, § 133 BGB. Auch bei einer recht generell gehaltenen Vorsorgevollmacht kann deshalb aufgrund des Verständnisses des Vertreters und seiner Kenntnis von der Person des Vollmachtgebers die Vertretungsmacht eng und begrenzt ausfallen. Der Rechtsverkehr, der von den persönlichen Umständen des Vollmachtgebers keine Kenntnis hat, wird durch §§ 170 ff. BGB geschützt. Diese stellen sicher, dass außenstehende Dritte die Vollmacht so verstehen dürfen, wie sie formuliert ist. Es handelt sich hier um Rechtsscheintatbestände, die eine Erweiterung der Vollmacht fingieren auf den Umfang, den der objektive Rechtsverkehr verstehen darf. Abs. 1 BGB mit aufgenommen sehen, vgl. Damrau/Zimmermann-BetrR, § 1896 BGB, Rn. 12. 44 Staudinger-BGB/Bienwald, § 1896, Rn. 263; Walter, Vorsorgevollmacht, S. 1; Baumann, in: MittRhNotK 1998, S. 4; Perau, in: MittRhNotK 1996, S. 292; Uhlenbruck, in: NJW 1996, S. 1584; OLG Hamm FGPrax 2011, S. 232. 45 Staudinger-BGB/Bienwald, § 1896, Rn. 263; Bienwald/Sonnenfeld/HofmannBetrR, § 1896 BGB, Rn. 80. Anders Damrau/Zimmermann-BetrR, § 1896 BGB, Rn. 104: Er sieht die Motive in der Einsparung von Verfahren. Dies kann aus verfassungsrechtlicher Perspektive allerdings nur ein zweitrangiges Motiv darstellen. 46 MünchKomm-BGB/Busche, § 133, Rn. 12 ff.; BeckOK-BGB/Wendtland, § 133, Rn. 27; BGH NJW 1992, S. 1446 f.; BGH NJW 1990, S. 3206; BGH NJW 2008, S. 2702, 2704; BGH NJW 1981, S. 2295, 2296; BGH NJW 2006, S. 286 f.; BGH NJW 2005, S. 3636 f.; BGHZ 36, S. 33 = NJW 1961, S. 2251; falsa demonstratio non nocet: BGH NJW-RR 1996, S. 1458; BGH NJW 1994, S. 1528; BGHZ 124, S. 64, 68 = NJW 1994, S. 850; BGH NJW 1984, S. 721; BGHZ 71, S. 75, 77 f. = NJW 1978, S. 1050; Maier-Reimer, in: NJW 2010, S. 2545, 2546; Palandt-BGB/Ellenberger, § 133, Rn. 9. 47 Schwab, in: FamRZ 1990, S. 681, 683; vgl. auch Sauer, in: RNotZ 2009, S. 81; Kropp, in: FPR 2012, S. 10; Palandt-BGB/Götz, Einf v § 1896, Rn. 6; vgl. Kapitel B. II. 1.

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Im Ergebnis ist damit für die Feststellung des Zeitpunkts des Inkrafttretens der Vollmacht auf den Horizont des Geschäftspartners abzustellen. Zu diesem Schluss kommt auch Schramm mit einer streitbaren Behauptung, die grundsätzlich nicht zu abweichenden Rechtsfolgen führt. Erwägt man, dass § 172 BGB auch ein Wahlrecht beinhalten könnte, würde man mit der Ansicht Schramms jedoch zu abweichenden Ergebnissen kommen. Im nachfolgenden Exkurs wird darauf näher eingegangen. Exkurs: Zur Frage der Vertretungsmacht bei Innenvollmachten mit Vollmachtsurkunde (1) Nach Schramm48 wird eine nach außen kundgetane Innenvollmacht (z. B. durch eine Vollmachtsurkunde) vom Empfängerhorizont eines objektiven Geschäftspartners aus ausgelegt.49 Diese Rechtsansicht ist problematisch. Als Willenserklärung geht die Innenvollmacht dem Vertreter als deren Empfänger zu. Mit dem Zugang entfaltet sie ihre rechtliche Wirkung: die Entstehung der Vertretungsmacht, die nunmehr rechtlich existent geworden ist. Durch eine Kundgabe der Vollmacht nach außen kann ihr rechtlicher Rahmen nicht (mehr) verändert werden. Hierin liegt die Existenzberechtigung der §§ 171 ff. BGB. Es ist allgemein anerkannt, dass § 172 Abs. 2 BGB ein Rechtsscheintatbestand ist.50 Danach wird für den Vertragspartner fingiert, dass eine Vollmacht bestehe, wenn und soweit sie das geschlossene Rechtsgeschäft tatsächlich nicht deckt. Auf den ersten Blick würde dies zu der Meinung von Schramm keinen rechtlichen Unterschied beinhalten: Beide Rechtsgeschäfte sind wirksam. Jedoch ist die Ansicht von Schramm dogmatisch nicht überzeugend. (2) Zu überlegen wäre auch, ob § 172 BGB als Rechtsscheintatbestand und damit als Schutzgesetz zu Gunsten des Vertragspartners ein Wahlrecht innewohnt51.52 48

MünchKomm-BGB/Schramm, § 167, Rn. 81. Es ist nicht hinreichend deutlich, ob Schramm die Rechtsscheinshaftung der § 171 ff. BGB meint oder ob er der Auffassung ist, dass eine nach außen kundgetane Vollmacht stets vom Horizont des Geschäftspartners auszulegen sei. 50 MünchKomm-BGB/Schramm, § 172, Rn. 1 ff.; Kneisel, in: JA 2010, S. 338; BeckOK-BGB/Valenthin, § 172, Rn. 1; Jauernig-BGB, § 173, Rn. 1; BGH NJW 1985, S. 730 f.; Palandt-BGB/Ellenberger, § 172, Rn. 1. 51 Staudinger-BGB/Schilken, § 172, Rn. 6; § 170, Rn. 4; Altmeppen, Disponibilität des Rechtsscheins, S. 151 f.; Bork, Allgemeiner Teil, Rn. 1547; Faust, Bürgerliches Gesetzbuch, § 26 Rn. 38; vgl. auch Kneisel, in: JA 2010, S. 337. 52 Ein Wahlrecht wird auch bei den „Rechtsscheinsvollmachten“ (Anscheins- und Duldungsvollmacht) überwiegend abgelehnt: BGH NJW 1983, S. 1308; BGH NJW 1998, S. 1854; vgl. auch BGH NJW 1973, S. 169; OLG Karlsruhe WM 1985, S. 1320; Bamberger/Roth-BGB/Habermeier, § 179 Rn. 6; Erman-BGB/Palm, § 179 Rn. 3; Soer49

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§ 172 BGB stellt den Schutz des Rechtsverkehrs sicher. Ohne diese Regelung wären Vertretergeschäfte ohne Vertretungsmacht unwirksam – trotz Kundgabe der noch im Besitz des Vertreters befindlichen Vollmachtsurkunde. Dieses Risiko ist unbillig auf den Rechtsverkehr verlagert. Da er grundsätzlich zu schützen ist, wurde § 172 BGB eingefügt, der diesen Schutz sicherstellt. Auf rechtlichen Schutz kann der Schützling aber grundsätzlich verzichten. Insoweit könnte vertreten werden, ob nicht § 172 BGB ein Wahlrecht dergestalt beinhaltet, dass der Vertragspartner entscheiden kann, ob er das Geschäft gegen sich gelten lassen möchte oder nicht. In diesem Fall würde sich ein Unterschied zu der Ansicht von Schramm ergeben. Unter Anwendung von § 172 BGB würde dem Geschäftspartner gegenüber wahlweise neben dem Vertretenen auch der Vertreter haften, § 179 BGB. (3) Jedoch muss beachtet werden, dass § 172 BGB gesetzlich den Rechtsschein anordnet. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz wird nur bei Bösgläubigkeit gemacht, § 173 BGB. Auch ist in dieser lex specialis (§ 172 BGB) ein Wahlrecht nicht ausdrücklich enthalten. Im Übrigen widerspricht der Vergleich mit anderen Rechtsgebieten einer solchen Möglichkeit bei § 172 BGB: Beim gutgläubigen Eigentumserwerb nach § 932 Abs. 1 BGB beispielsweise besteht kein Wahlrecht, ob man das Eigentum erwerben möchte, sondern im Zeitpunkt des Austauschs der Willenserklärungen, der Übergabe der Sache und bei gleichzeitigem, guten Glauben geht das Eigentum über. Erscheint den Parteien oder dem neuen Eigentümer die Rechtslage als unbillig, so muss mit einem neuen Rechtsgeschäft das Eigentum rückübertragen werden. Gleiches gilt auch bei der Vollmacht. Mit Austausch der Willenserklärungen zwischen Vertreter und Geschäftspartner treten die Rechtswirkungen ein. § 172 BGB erfüllt im Zeitpunkt des Zugangs der Willenserklärungen seine Wirkung. Eine nachträgliche Kenntniserlangung kann daran nichts ändern. Die Rechtswirkungen sind bereits eingetreten. (4) Insofern ist ein Wahlrecht bei § 172 BGB abzulehnen. Der Streit hat keine Auswirkungen, da das Rechtsgeschäft gegenüber dem Geschäftspartner bei Gutgläubigkeit gilt und bei Bösgläubigkeit, zu der auch die grob fahrlässige Unkenntnis zählt (§ 173 BGB), keine Rechtsverbindlichkeit nach sich zieht – gel-BGB/Leptien, § 167, Rn. 24; § 179, Rn. 3; Hübner, AT, Rn. 1287; Köhler, AT, § 11 Rn. 72; Soergel-BGB/Leptien, § 179, Rn. 24; Grigoleit/Herresthal, AT, Rn. 480 ff.; Palandt-BGB/Ellenberger, § 172, Rn. 17; a. A. (für Wahlrecht) Staudinger-BGB/Schilken, § 167, Rn. 44 und § 177, Rn. 26; AnwK-BGB/Ackermann, § 167, Rn. 93; PWW-BGB/ Frensch, § 167, Rn. 49; MünchKomm-HGB/Krebs, vor § 48, Rn. 56; Canaris, in: NJW 1991, S. 2628; Larenz/Wolf, AT, § 48, Rn. 33; Herrmann, in: NJW 1984, S. 471; Crezelius, in: ZIP 1984, S. 791; Pawlowski, in: JZ 1996, S. 125, 131; Prölss, in: JuS 1985, S. 577, 580 mwN in Fn 26; Chiusi, in: AcP 202 (2002), S. 494, 509 f.; Drexl/Mentzel, in: Jura 2002, S. 375, 378.

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ganz gleich, ob dies nach den §§ 172 und 173 BGB beurteilt wird oder ob der objektive Empfängerhorizont des Geschäftspartners unter Zugrundelegung der persönlichen Kenntnisse des tatsächlichen Empfängers maßgeblich ist. dd) Fragt man nach Sinn und Zweck einer Vorsorgevollmacht (als einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung des Vollmachtgebers an den Bevollmächtigten), so ist festzustellen, dass sie grundsätzlich nur der rechtlichen „Versorgung“ ihres Ausstellers dient. Sie soll nicht die rechtliche Handlungsfähigkeit des Vollmachtgebers vervielfältigen, sondern sie soll sie nur sicherstellen. Der Aussteller möchte in aller Regel keine Vertretung ermöglichen, wenn er selbst noch am rechtsgeschäftlichen Leben aktiv teilnimmt. Es wäre für eine solche Annahme kein Grund ersichtlich. Vielmehr erscheint es lebensfern, dass sich eine natürliche Person durch einen Vertreter aus Anlass von Vorsorge verpflichten lassen muss, obwohl sie ihre Angelegenheiten selbst noch besorgen kann – obwohl das („Ich will nicht mehr; soll doch ein anderer das alles regeln“) rechtlich möglich erscheint. Die Vorsorgevollmacht ist deshalb vorsichtig und restriktiv auszulegen und der Zeitpunkt des Bedingungseintritts unter Beachtung der Anschauung des Betroffenen zu bestimmen. Danach kann sie nur als ultima ratio gelten, weil andernfalls das Sicherungsbedürfnis nicht gegeben ist. Der Bedingungseintritt muss so spät wie möglich gesetzt werden, es sei denn, etwas anderes ist gewollt. So liegt es nahe – aus Empfängersicht –, als relevanten Zeitpunkt, zu dem die entscheidende Bedingung eintritt, den Moment anzunehmen, in dem die betroffene Person ihren freien Willen nicht mehr kundtun kann, sei es, weil die freie Willensbildung oder die Entäußerung des freien Willens nicht mehr gelingen. Grundsätzlich sind rein körperliche Behinderungen davon nicht betroffen, wie auch § 1896 Abs. 1a BGB zeigt. Eine Ausnahme für physische Missstände muss jedoch gemacht werden, wenn die körperlichen Leiden derart gravierend sind, dass die betroffene Person ihren freien Willen in einer Vollmacht nicht mehr vernünftig äußern kann. Hierfür werden beispielsweise Lähmungen ab dem dritten Halswirbel genannt,53 die zur Totalparese führen können. In einer Vorsorgevollmacht sollte daher eine stillschweigende, aufschiebende Bedingung für den Fall gesehen werden, dass die betroffene Person einen freien Willen rechtlich oder tatsächlich nicht mehr kundtun kann. Dafür gibt es zwei Alternativen: die Geschäftsunfähigkeit54 nach § 104 Nr. 2 BGB55, bei der die 53 So ein Anwendungsfall für § 1896 Abs. 1 S. 3, 2. HS. BGB; Staudinger-BGB/ Bienwald, § 1896, Rn. 67. 54 So auch: Bühler, in: BWNotZ 1999, S. 6; Staudinger-BGB/Bienwald, § 1896, Rn. 302; Spalckhaver hält diese Ansicht für naheliegend: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, § 13, Rn. 106; Palandt-BGB/Diederichsen, Einf v § 1896, Rn. 5. 55 Ablehnend: Bienwald/Sonnenfeld/Hoffmann-BetrR, § 1896 BGB, Rn. 119. Er sieht die Fähigkeit, selbstverantwortlich zu handeln, als leitend an. Kritisch dazu auch Müller, in: DNotZ 1997, S. 104 ff.

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Bildung eines solchen schon unmöglich ist, und den Fall des § 1896 Abs. 1 S. 3, 2. HS. BGB, bei dem die Äußerung des frei gebildeten Willens nicht gelingt. Dieser Zeitpunkt erscheint als geeignet, weil er dem lebensnahen Leitgedanken „Vorsorgevollmacht ist ultima ratio“ folgt. Diese Auslegung ergibt sich nicht nur aus dem Empfängerhorizont eines verständigen Bevollmächtigten sondern auch eines jeden Dritten, der Kenntnis vom Zweck der Bevollmächtigung hat. ee) Eine weitergehende Anpassung an einen früheren Zeitpunkt wie den Eintritt des Fürsorgefalles oder der Betreuungsbedürftigkeit nach § 1896 Abs. 1 S. 1 BGB muss abgelehnt werden: Sie würde zu einem voreiligen Inkrafttreten der Vollmacht führen. Bei ihrem Vorliegen steht zwar objektiv fest, dass der Betroffene aufgrund einer psychischen Krankheit oder einer körperlichen, geistigen oder seelischen Behinderung seine Angelegenheiten jedenfalls teilweise nicht besorgen kann. Bis zum Eintritt der Geschäftsunfähigkeit verbleibt ihm aber die Möglichkeit, durch eine Vorsorgevollmacht eine rechtsgeschäftliche Abhilfe zu schaffen. Dieser Umstand zeigt, dass ein Bedürfnis für einen Bevollmächtigten trotz Vorliegen der Betreuungsbedürftigkeit (noch) nicht per se gegeben ist. Dies ist erst dann der Fall, wenn sich die betroffene Person selbst zur Bevollmächtigung entschließt. Sie entscheidet für sich allein, wann sie ein Bedürfnis sieht, sich durch einen anderen rechtsgeschäftlich vertreten zu lassen. Die Anknüpfung an die objektiven Kriterien der Betreuungsbedürftigkeit oder des Fürsorgefalles wird dem subjektiven Empfinden des Vollmachtgebers nicht gerecht. Er selbst soll das Inkrafttreten festlegen können und die Beurteilung, wann Betreuungsbedürftigkeit eingetreten ist, nicht Dritten überlassen müssen. Ohne weitere Anhaltspunkte ist deshalb der maßgebliche Zeitpunkt auf den Beginn der Unfähigkeit zu legen, einen freien Willen kund zu tun, sei es, weil er nicht (mehr) gebildet oder weil er nicht mehr geäußert werden kann. Bis zu diesem Zeitpunkt ist dem Vollmachtgeber grundsätzlich zu unterstellen, dass er die Fäden in der Hand halten und sich nicht durch einen Dritten vertreten lassen möchte. Denn in der Regel soll eine Doppelung der Handlungsvermögen verhindert werden. Anderes kann sich dagegen aus den Umständen oder der Vollmacht ergeben, die auch auf einen früheren Zeitpunkt schließen lassen können. Hierbei lässt sich feststellen, dass die Betreuungserforderlichkeit, § 1896 Abs. 2 S. 1 und 2 BGB, und das Inkrafttreten der Vorsorgevollmacht nach hier vertretener Auffassung den gleichen zeitlichen Einsatz haben. Nach einer Auffassung soll zwar eine Betreuung auch dann erforderlich sein, wenn sich die betroffene Person weigert, eine Vollmacht auszustellen, dies aber noch jeder Zeit könnte.56 Der BGH stellt jedoch klar, dass sich „eine Betreuungsanordnung er56 Damrau/Zimmermann-BetrR, § 1896, Rn. 139; MünchKomm-BGB/Schwab, § 1896, Rn. 60.

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übrigt, wenn der Betroffene noch in der Lage ist, eine Person seines Vertrauens mit der Wahrnehmung der Angelegenheiten zu beauftragen und ein besonderes Bedürfnis für die mit der Betreuung verbundene gerichtliche Kontrolle nicht ersichtlich ist.“57 Ist die Bestellung eines Betreuers schon nicht erforderlich, weil die betroffene Person noch im Stande ist, von der Möglichkeit der Bevollmächtigung Gebrauch zu machen, kann auch eine bereits ausgestellte Vorsorgevollmacht noch nicht in Kraft sein. Denn ist der Vollmachtgeber noch in der Lage seine Geschäfte diesbezüglich selbst zu besorgen, besteht auch kein Bedürfnis für ein zwischenzeitliches Inkrafttreten der Vollmacht für andere Belange. Der „Startschuss“ fällt erst mit der ausdrücklichen Freigabe des Vollmachtgebers oder mit dem Wegfall der Möglichkeit, einen freien Willen kund zu tun. Diesem Gleichlauf liegt die natürliche Erwägung zu Grunde, dass grundsätzlich jedermann den Wunsch hat, solange Herr über seine Angelegenheiten zu bleiben, bis er sich selbst entschließt, Aufgaben weiterzugeben, oder bis er unfähig wird, einen freien Willen zu bilden oder zu äußern. Dies kommt erst in Frage bei der Geschäftsunfähigkeit und bei § 1896 Abs. 1 S. 3, 2. HS. BGB. Dieser „Gleichlauf “ von Inkrafttreten der Vorsorgevollmacht und Eintritt der Betreuungserforderlichkeit ist wohl von den beiden eigenständigen Rechtsinstituten zwar nicht bezweckt. Die zu trennenden Institute verfolgen aber das gleiche Ziel: Sicherstellung der rechtlichen Handlungsfähigkeit durch einen Dritten nur als ultima ratio. Dadurch ergibt sich eine nicht unbedingt beabsichtigte Kohärenz. ff) Dieser Auffassung steht auch § 1896 Abs. 1a BGB nicht entgegen. Zwar ordnet dieser Absatz an, dass ein Betreuer nicht gegen den freien Willen eines Volljährigen bestellt werden darf, wobei die Norm nicht auf die Geschäftsfähigkeit in § 104 BGB verweist. Eine Anknüpfung des Bedingungseintritts der Voll-

57 BGH, 12. Zivilsenat, Beschluss vom 21.11.2013, Az. XII ZB 481/12; BeckRS 2014, 00040; BGH NJW-RR 2014, S. 385; BGH FGPrax 2014, S. 61; BGH FamRZ 2014, S. 294; BGH MDR 2014, S. 161; BGH RPfleger 2014, S. 137; BGH FuR 2014, S. 169; Galinsky, in: NZFam 2014, S. 95. Problematisch ist die Einordnung dieser Rechtsprechung in die Systematik der §§ 1896 Abs. 1a und 1903 BGB, denn darin wird von einer Betreuungsanordnung trotz Geschäftsfähigkeit ausgegangen. Diese Modalität wird zukünftig wohl auf die faktische Unmöglichkeit begrenzt werden müssen, eine Vollmacht erteilen zu können, so im Ergebnis wohl auch: Damrau/Zimmermann-BetrR, § 1896, Rn. 101. Ist es dem geschäftsfähigen Betroffenen nicht möglich, einen Bevollmächtigten zu finden, weil sich keiner bereit erklärt, Damrau/Zimmermann-BetrR, § 1896, Rn. 12, oder keine Vertrauensbasis besteht, die für die Ausübung der freien Selbstbestimmung ebenso erforderlich ist, kann das Selbstbestimmungsrecht faktisch nicht ausgeübt werden. Insoweit wird eine Betreuung noch während bestehender Geschäftsfähigkeit erforderlich. Entgegen den Auffassungen von Zimmermann und Schwab kann das dann nicht gelten, wenn die betroffene Person eine Bevollmächtigung schlicht verweigert, da sie insoweit ihr Selbstbestimmungsrecht ebenso ausübt und eine rechtliche Sorge jedweder Art ablehnt. Diese Entscheidung ist vom Rechtsstaat zu akzeptieren. Er ist nicht befugt, seine Bürger zu bevormunden oder ihre selbstbestimmten Entscheidungen zu unterwandern oder in Frage zu stellen.

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A. Der Inhalt der General- und der Vorsorgevollmacht

macht an die Unfähigkeit zur Selbstverantwortlichkeit58 wird durch diese Regel aber ebenso wenig verhindert wie die Anknüpfung an den Wegfall der Geschäftsfähigkeit, die sich an der Fähigkeit zur Bildung eines freien Willens orientiert.59 gg) Der Besitz der Vollmachtsurkunde als Wirksamkeitsbedingung kann dagegen nicht als tauglich gesehen werden. Hier ist zu beachten, dass der Besitz die Schriftlichkeit der Vollmacht voraussetzen würde, die zwar üblich, aber nicht gesetzlich gefordert ist. Auch würden sich Probleme im Rahmen der Verwahrung und eines eventuellen Abhandenkommens stellen. Es bedarf insgesamt einer allgemein dogmatischen und lebensnahen Festlegung, wann der Bedingungseintritt grundsätzlich zu setzen ist. Eine Aufspaltung in schriftliche Vollmachten und mündliche Bevollmächtigungen wäre nicht zielführend. hh) Die angeregten Alternativen, die an das Innenverhältnis anknüpfen, unterstellen, dass die Vollmacht ab Erteilung wirksam sein soll und gebraucht werden kann. Nur im Innenverhältnis soll ein Verbot bestehen. Gegen diese Alternative lässt sich anführen, dass sie dem Gedanken „Vorsorgevollmacht ist ultima ratio“ nicht gerecht wird. Es ist vom Vollmachtgeber in aller Regel nicht gewollt, dass der Bevollmächtigte die Vollmacht vor dem fraglichen Zeitpunkt nutzt. So liegt es nahe, dass schon die Möglichkeit zum Gebrauch versagt werden soll, bis der fragliche Zeitpunkt eintritt. Zwar dient die Alternative des sofortigen Inkrafttretens der Sicherheit im Rechtsverkehr. Sie erscheint nach lebensnaher Anschauung aber kaum gewollt zu sein. b) Inkrafttreten und ausdrückliche Bedingung im Rahmen einer Vorsorgevollmacht Von der stillschweigenden Abrede über das aufgeschobene Inkrafttreten einer Vorsorgevollmacht zu unterscheiden ist die für den Missbrauch ebenso relevante Möglichkeit des Vollmachtgebers, auch ausdrückliche Anordnungen treffen zu können.

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Bienwald/Sonnenfeld/Hoffmann-BetrR, § 1896 BGB, Rn. 119. Die Definition des „freien Willens“ in § 1896 Abs. 1a BGB ist unklar, Damrau/ Zimmermann-BetrR, § 1896 BGB, Rn. 43; nach Staudinger-BGB/Bienwald, § 1896, Rn. 9, soll es in erster Linie auch nur um die Erforderlichkeit der Betreuung (Vorrang des freien Willens) gehen. Die Rechtsprechung des BGH scheint mittlerweile gefestigt zu sein: Im Kern soll der freie Wille dem Verständnis in § 104 Nr. 2 BGB entsprechen, MünchKomm-BGB/Schwab, § 1896, Rn. 29, 30; BGH FamRZ 2011, S. 630; BGH FamRZ 2012, S. 869, 1210. Vor Erlass des § 1896 Abs. 1a BGB wurde schon diskutiert, ob nicht die Voraussetzungen für die Bestellung eines Betreuers zum Schutze der Betroffenen vor Eingriffen in ihre Freiheit erweitert werden sollten. Lipp stellte dabei auf den Mangel der Fähigkeiten eines durchschnittlichen 14-Jährigen beim Betroffenen ab, Lipp, Freiheit und Fürsorge: Der Mensch als Rechtsperson, S. 68 ff., 238. Vgl. auch Prinz von Sachsen Gessaphe, Der Betreuer als gesetzlicher Vertreter für eingeschränkt Selbstbestimmungsfähige, S. 415 ff., 497. 59

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Der Vollmachtgeber kann im Rahmen seiner Autorität den Bedingungseintritt selbst und frei bestimmen. Dem steht auch nicht entgegen, dass es sich bei einer Vollmacht um ein einseitiges Rechtsgeschäft handelt, da die Vollmacht für den Empfänger lediglich rechtserweiternd wirkt und ihn nicht unbillig in eine Rechtsunsicherheit bringt.60 Vielfach finden sich in Vorsorgevollmachten Formulierungen wie „Hiermit erteile ich, E. K. . . . ohne Zwang und aus freiem Willen für den Fall, dass ich infolge einer körperlichen und/oder geistigen Erkrankung in meiner Entscheidungsfähigkeit zeitweise oder dauernd eingeschränkt bin, so dass ich meine Angelegenheiten nicht mehr selbst regeln kann oder will, folgende Vollmacht. Herr O. . . . wird bevollmächtigt, mich in allen persönlichen und vermögensrechtlichen Angelegenheiten, soweit dies gesetzlich zulässig ist, gerichtlich und außergerichtlich zu vertreten. . . .“61 Das OLG Köln entschied dazu, dass eine solche Formulierung eine aufschiebende Bedingung darstellt, deren Eintritt zu beweisen sei.62 Genau an dieser Stelle ergeben sich die juristischen Probleme einer solchen Bedingung. Es stellen sich Fragen zum Eintritt dieser Bedingung. Wann wird dem Betroffenen infolge Krankheit seine Entscheidungsfähigkeit geraubt? Ist er zwischenzeitlich wieder genesen, sodass die Bedingung weggefallen ist und der Bevollmächtigte nicht mehr Vertretungsmacht besitzt? Ist ein Auf- und Abflammen der Vollmacht in ihrer Wirksamkeit gewollt? Diese Fragen, die sich vor allem auch in der täglichen Praxis stellen, lassen sich nicht aus dem Stegreif beantworten und bedürfen im Streitfalle des Vollbeweises. Generell gilt im Betreuungsverfahren der Amtsermittlungsgrundsatz, § 26 FamFG. Ist aber eine Tatsache nicht durch das Gericht ohne Mitwirkung der Beteiligten zu ermitteln oder wirft die Ermittlung Schwierigkeiten auf, so trifft die Feststellungslast denjenigen, zu dessen Gunsten die Tatsache in das Verfahren eingebracht werden soll.63 Gerade dies kann erhebliche Probleme für den Bevollmächtigten wie auch den Vollmachtgeber nach sich ziehen. So entschied das OLG Köln64, dass im Falle einer Grundbucheintragung eine öffentliche Urkunde den Beweis des Bedingungseintritts erbringen muss. Die Vorlage eines rein ärztlichen Attestes, das den Betroffenen als geschäftsunfähig ausweise, reiche insoweit nicht aus. Vielmehr müsse ein Sachverständiger den Bedingungseintritt prüfen.

60 MünchKomm-BGB/Schramm, § 167, Rn. 6; Erman-BGB/Palm, § 167, Rn. 2; Soergel-BGB/Leptien, § 167, Rn. 4; Staudinger-BGB/Schilken, § 167, Rn. 3; Larenz/ Wolf, BGB AT, § 47, Rn. 15. 61 FGPrax 2007, S. 102. 62 FGPrax 2007, S. 102, 103. 63 Borth-FamFG/Musielak, § 30, Rn. 12; Bahrenfuss-FamFG, § 29, Rn. 14; KeidelFamFG/Sternal, § 29, Rn. 39 ff. 64 OLG Köln FGPrax 2007, S. 102, 103.

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Zwar betraf die Entscheidung des OLG Köln eine Grundbuchsache. Es dürfte aber der Regelfall sein, dass die Rechtsprechung auch für die Frage der Erforderlichkeit einer Betreuung im Amtsermittlungsverfahren hohe Hürden an die Vollmacht und ihr Inkrafttreten stellt und ein Sachverständigengutachten verlangt. Solche Bedingungen können erhebliche Probleme aufwerfen und eventuelle zwischenzeitliche Bestellungen von (mindestens vorläufigen) Betreuern nach sich ziehen, wenn die Frage zwischen den Parteien streitig ist und die sachverständige Begutachtung einigen Aufwand und einige Zeit fordert. Dies dürfte aber vom Vollmachtgeber wieder nicht gewollt sein. Derartige praktische Probleme ergeben sich jedenfalls für unbestimmte Rechtsbegriffe wie „Entscheidungsfähigkeit“ und Geschäftsunfähigkeit.65 Diese richtig zu beurteilen, ist für einen Laien oft nicht möglich. Gerade das Vorliegen der Geschäftsunfähigkeit unterliegt judikativer Bewertung medizinischer Gutachten. Knüpft der Vollmachtgeber die Bedingung dagegen an klare, zweifelsfreie Kriterien, wie den Eintritt eines bestimmten Alters, so kann er diese Schwierigkeiten vermeiden und den Unwägbarkeiten, die auch bei der stillschweigenden Bedingung bestehen, entgegen treten. Nachteilige Wirkung ist dabei jedoch, dass in aller Regel der Fall vorliegen wird, dass sich Handlungsfähigkeit des Betroffenen und Bevollmächtigung zunächst überschneiden und beide nebeneinander stehen, bis der Betroffene schließlich unfähig wird, einen freien Willen kund zu tun. Damit würde eine Verdoppelung der rechtlichen Handlungsfähigkeit vorliegen, die selten gewünscht ist. Die Probleme der Vorsorgevollmacht sind aber unausweichlich gestellt: Entweder gibt es Schwierigkeiten in der Tatsachenfeststellung, die den Eintritt der Bedingungen unsicher erscheinen lassen, oder es droht eine Doppelung der rechtlichen Handlungsfähigkeit, die dem Sinn und Zweck der Vorsorgevollmacht entgegenläuft. Es ist aber wohl in jedem Fall besser, der Betroffene stellt eine an sicher und einfach feststellbare Kriterien (etwa: Aufenthalt in einer Klinik/Pflegeheim oder geschlossenen Einrichtung) geknüpfte oder aber eine ausdrücklich unbedingte Vollmacht aus. Denn Beweisprobleme gehen immer zulasten der Vollmacht. Gerade Letztere sollte dann durch entsprechende Vereinbarungen im Innenverhältnis zwischen Vollmachtgeber und -nehmer zeitlich „begrenzt“ werden.66 In dieser Konstellation wird das rechtliche Dürfen festgelegt, nicht das Können. Der Vertreter kann folglich von seiner unbedingten Vollmacht im Außenverhältnis ab sofort (nach Zugang, § 130 BGB) Gebrauch machen. Er würde aber im Fall der vertragswidrigen Überschreitung seiner Befugnisse – also des voreiligen Gebrauchs – im Innenverhältnis einen Missbrauch begehen. So lassen sich aufwändige und langwierige Streitigkeiten im Außenverhältnis vermeiden und dennoch die Möglichkeiten des Bevollmächtigten begren65

Kritisch dazu auch Zimmermann, in: NJW 2014, S. 1575. Die Pflichten im Innenverhältnis binden den Bevollmächtigten: BayObLG MittRhNotK 1988, S. 96 f.; Sauer, in: RNotZ 2009, S. 80; Lorenz, in: JuS 2010, S. 772; Palandt-BGB/Diederichsen, Einf v § 1896, Rn. 5. 66

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zen. Die Probleme werden ins Innenverhältnis verlagert und stören nicht die Funktion der Vorsorgevollmachtsurkunde: nämlich Rechtssicherheit herbeizuführen und das Vertrauen des Rechtsverkehrs zu erfüllen. Die Probleme der Beweisbarkeit der Geschäftsunfähigkeit und der damit verbundenen Rechtsunsicherheit für den Bevollmächtigten stellen sich natürlich auch bei der oben erläuterten stillschweigend aufschiebenden Bedingung, die der Vorsorgevollmacht naturgemäß innewohnt. Dies ändert aber nichts an der rechtlichen Bewertung einer Vorsorgevollmacht. Ohne eine ausdrückliche Regelung unterfällt sie einer zweckgerichteten Beschränkung. Klare, ausdrückliche Regeln sind daher zu empfehlen. c) Inkrafttreten der Generalvollmacht Anders verhält es sich bei der Generalvollmacht. Diese gilt als völlig unbeschränkt67 und enthält daher in der Regel keine Bedingung oder Befristung. Sie tritt mit Zugang beim Empfänger in Kraft und ermöglicht dem Bevollmächtigten unbedingt, von ihr Gebrauch zu machen. Dies vermittelt dem Rechtsverkehr enorme Sicherheit und beugt Zweifeln sowie Streitigkeiten vor, eröffnet dem Bevollmächtigten aber auch ein weites Feld an Handlungsspielräumen, das wiederum spiegelbildlich die Risiken für den Aussteller der Vollmacht in sich trägt. Die Grenzen des „Dürfens“ können dann nur innerhalb der Auftragsvereinbarung nach § 675 Abs. 1 BGB gesteckt werden. Sinn macht eine Generalvollmacht in Fällen, in denen ihr Aussteller eine schnelle Gebrauchsmöglichkeit wünscht. Da die Vorsorgevollmacht unter einer Bedingung steht, werden Zweifel über deren Eintritt immer nur durch Nachforschungen und Beweise beseitigt werden können. Das kann unter Umständen zu Verzögerungen führen, die vom Vollmachtgeber unerwünscht sind. Eine unbedingte Vollmacht hingegen (ihr Wortlaut und ihr Sinn dürfen nicht auf eine Bedingung hindeuten) hat den Vorteil, dass sich der Rechtsverkehr auf sie verlassen kann. Sie genießt höheres Vertrauen als eine Vorsorgevollmacht (im engeren Sinn; eine Generalvollmacht ist als „Mehr“ natürlich zugleich eine Vorsorgevollmacht als ihr „Weniger“68). Da sie jederzeit eingesetzt werden kann, dient sie auch im Krankheitsfall. Insgesamt ist sie universell und daher keine Vollmacht zur reinen Vorsorge, sondern eine Duplikation rechtlichen Könnens für jeglichen

67 Staudinger-BGB/Schilken, § 167, Rn. 83; MünchKomm-BGB/Schramm, § 164, Rn. 70; Palandt-BGB/Ellenberger, BGB, § 167, Rn. 7. 68 Dem steht auch nicht BayObLG NJOZ 2002, S. 1269 entgegen. Danach hat das BayObLG eine Generalvollmacht als Vorsorgevollmacht ausgelegt. Dies ist richtig: eine Generalvollmacht, die unbeschränkt zu allen Arten von Geschäften bevollmächtigt, kann auch als Vollmacht zur Vorsorge eingesetzt werden, solange alle Formerfordernisse eingehalten werden.

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A. Der Inhalt der General- und der Vorsorgevollmacht

Fall. Sie eignet sich aber besonders zur Vorsorge, da mit ihr jede Maßnahme unter Beachtung etwaiger Formvorschriften möglich ist. d) Vollmacht und Tod des Vollmachtgebers Nicht nur das Inkrafttreten einer Vollmacht ist für das Vorliegen eines Missbrauchsfalles von Bedeutung. Als Gegenstück muss auch das Außerkrafttreten untersucht werden. Eine Vollmacht als einseitige Willenserklärung69 wird durch den Tod des Vollmachtgebers – ungeachtet des § 168 BGB – grundsätzlich nicht berührt. Das Gesetz selbst sieht dieses Ergebnis allgemein vor in § 130 Abs. 2 BGB unter Gleichstellung von Tod und Geschäftsunfähigkeit. Willenserklärungen, Verträge und sonstige Rechtsgeschäfte bleiben und werden noch wirksam70, auch wenn einer der Beteiligten verstirbt oder geschäftsunfähig wird. Dabei werden zwei Bereiche umfasst: bereits zugegangene Erklärungen und solche, die abgegeben, aber noch auf dem Weg sind. Beim Wegfall nur der Geschäftsfähigkeit verliert der Betroffene zwar seine Handlungsfähigkeit im rechtlichen Sinne,71 er bleibt aber Rechtssubjekt. Denn die Rechtsfähigkeit beginnt mit der Vollendung der Geburt, § 1 BGB, und endet erst mit dem Tod72. Jede geschäftsunfähige Person bleibt daher Inhaber ihrer erworbenen Rechtspositionen. Das Gesetz stellt konsequenterweise auf den Zeitpunkt der Vornahme der rechtserheblichen Handlung ab, bei Willenserklärungen auf deren Abgabe. Der spätere Wegfall der Geschäftsfähigkeit ist für die Willenserklärung unerheblich. Sie ist durch ihre Abgabe (In-Verkehr-Bringen) bereits rechtlich existent geworden. Für den Tod regelt § 130 Abs. 2 BGB weiter, dass eine Willenserklärung den Erklärenden überdauert; nur ihre Folgen treffen nach dessen Versterben die Erben73. Rechtsgeschäfte mit dem Verstorbenen bleiben demnach bestehen. Auch die Vollmacht als einseitiges Rechtsgeschäft überdauert daher den Tod – sie wird nicht durch ihn beendet oder anderweitig beeinflusst.

69 MünchKomm-BGB/Schramm, § 167, Rn. 4; BGH WM 2007, S. 442; Prütting/ Wegen/Weinreich-BGB/Frensch, § 167, Rn. 6. 70 Erman-BGB/Arnold, § 130, Rn. 24; Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack-BGB/Faust, § 130, Rn. 29; MünchKomm-BGB/Einsele, § 130, Rn. 42; Staudinger-BGB/Singer, § 130, Rn. 104. 71 Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack-BGB/Baldus, § 104, Rn. 1; Jauernig-BGB, § 104, Rn. 1; Palandt-BGB/Ellenberger, Einf v § 104, Rn. 1 f. 72 MünchKomm-BGB/Birk, EGBGB, Art. 7, Rn. 9 und 10; Staudinger-BGB/Hausmann, EGBGB, Art. 7, Rn. 30, 35; Palandt-BGB/Ellenberger, § 1, Rn. 3. 73 Sie erben „nur“ das Vermögen des Erblassers, § 1922 Abs. 1 BGB, treten aber grundsätzlich nicht in seine Rechtsgeschäfte derart ein, dass ihnen nunmehr die Willenserklärung des Verstorbenen als eigene zugerechnet würde, vgl. MünchKomm-BGB/ Leipold, § 1922, Rn. 18; denn die erbrechtliche Universalsukzession ist eine vermögensrechtliche Nachfolge, keine personenrechtliche.

I. Wesen der General- und der Vorsorgevollmacht

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Von der Rechtswirksamkeit der Vollmacht als Willenserklärung zu unterscheiden ist die Möglichkeit, von ihr Gebrauch zu machen: Die Willenserklärung bleibt nach dem Tod erhalten und wirksam. Mit der Vollmacht könnte aber – ohne weitere Regeln – kein wirksamer Vertrag mehr für den Vertretenen geschlossen werden, da der Vertretene durch seinen Tod rechtlich nicht mehr existent ist.74 Er kann nicht mehr Vertragspartner werden, wenn die Willenserklärung aufgrund der Vollmacht vom Vertreter nach dem Todeszeitpunkt abgegeben wird. Der Vertreter würde in einem solchen Fall für ein nicht mehr bestehendes Rechtssubjekt handeln. Weil ein Toter keine Erklärungen mehr abgeben kann (§ 130 Abs. 2 BGB), ist hierzu grundsätzlich auch kein Vertreter im Stande. Trotz wirksamer Vollmacht fehlt ihm die Handlungskompetenz. Diese Diskrepanz vermeiden § 168 S. 1 BGB i.V. m. § 672 S. 1 BGB: e) Vollmacht und Innenverhältnis beim Tod des Vollmachtgebers Nach § 168 S. 1 BGB als lex specialis für Vollmachten hängt ihr Fortbestand von dem ihr zugrundeliegenden Rechtsverhältnis ab. aa) Insoweit statuieren §§ 672 S. 1, 675 Abs. 1 BGB für den Auftrag und die Geschäftsbesorgung eine Ausnahme: Bei Tod des Auftraggebers (hier des Vollmachtgebers) erlischt das zugrundeliegende Rechtsverhältnis im Zweifel nicht. Unsicherheiten gehen damit nicht zulasten des Bestandes der Vollmacht. Eine ausdrückliche Vereinbarung oder eine Auslegung des (konkludenten) Innenverhältnisses, die aus den konkreten Umständen des Einzelfalles folgt, kann jedoch der gesetzgeberischen Intention entgegenstehen. Letzteres wird zumeist über die Vollmachtsurkunde geschehen, denn sie stellt das einzige Dokument dar, das angefertigt wurde und aus dem sich die Natur und der Inhalt des Innenverhältnisses ergeben können. Aus der Urkunde selbst oder einer erforderlichen Auslegung müsste sich ergeben, dass vom Vollmachtgeber gerade das Erlöschen im Todesfall gewollt ist.75 Das unentgeltliche Auftrags- oder entgeltliche Geschäftsbesorgungsrecht machen deshalb von dem Grundsatz, dass der Tod keinen Einfluss auf den Bestand eines Rechtsgeschäfts hat, eine Ausnahme, weil weder Auftrag noch Geschäftsbesorgung klassische Leistungsaustauschverträge darstellen. Bei diesen kann auch ein Dritter wie der Erbe den einfachen Leistungsaustausch durchführen. Das Schuldrecht geht von objektiven Pflichten aus, die prinzipiell jedermann er74 MünchKomm-BGB/Birk, EGBGB, Art. 7, Rn. 9 und 10; Staudinger-BGB/Hausmann, EGBGB, Art. 7, Rn. 30, 35; Palandt-BGB/Ellenberger, § 1, Rn. 3. 75 MünchKomm-BGB/Schramm, § 168, Rn. 17; BGH NJW 1969, S. 1245; OLG Hamm NJW-RR 1995, S. 564; Soergel-BGB/Leptien, § 168, Rn. 29; Staudinger-BGB/ Schilken, § 168, Rn. 26; Hübner, AT, Rn. 1266; Larenz/Wolf, AT, § 47, Rn. 76; Keim, in: DNotZ 2008, S. 176.

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füllen kann. Das folgt beispielsweise aus § 275 Abs. 1 BGB. Bei Aufträgen und Geschäftsbesorgungen hingegen handelt es sich oftmals nicht nur um dauerhafte Beziehungen, sondern auch um Rechtsgeschäfte, die vom Vertrauen des Geschäftsherrn seinem Partner gegenüber geprägt sind und die ihren Sinn darin haben, persönliche Aufgaben des Geschäftsherrn auf andere Schultern zu verteilen. Das zugrundeliegende Vertrauen geht bei diesen Rechtsgeschäften über das Maß hinaus, was bei anderen Leistungsaustauschverträgen zwischen den Parteien erforderlich ist, damit ein Vertrag erst zu Stande kommt. Diese Vertrauensbasis fällt aber regelmäßig weg, wenn der Geschäftsherr stirbt. Darin liegt ein Grund, die allgemeinen Erwägungen zu § 130 Abs. 2 BGB und zur Universalsukzession der Erben nicht einfach auf das Auftrags- und Geschäftsbesorgungsrecht spiegelbildlich zu übertragen.76 Der Natur dieser Verhältnisse und den unterschiedlichen Bedürfnissen der Parteien musste Rechnung getragen werden und so waren Ausnahmen zuzulassen.77 Unter diesem Gesichtspunkt bestimmt § 672 S. 1 BGB, auf den § 675 Abs. 1 BGB verweist, dass ein Auftragsverhältnis eben nur „im Zweifel“ nicht auflösend auf den Tod des Auftraggebers bedingt ist und mit ihm enden soll78, sondern ein postmortales Fortbestehen des Auftragsverhältnisses vermutet wird – es sei denn, etwas anderes ist gewollt. bb) Durch die Formulierung „erlischt nicht“ wollte der Gesetzgeber auch erreichen, dass der Erbe als Partei und neuer Auftraggeber in den Auftrag eintritt.79 Im Rahmen der normalen Universalsukzession nach § 1922 Abs. 1 BGB ist eine solche Rechtsfolge nicht vorgesehen. Die Erben treten nicht in die Verträge ein, sie werden nicht Vertragspartner, so dass sich niemand einem neuen Vertragspartner gegenüber gestellt sehen muss. Sie erhalten grundsätzlich nur das gesamte Vermögen mit allen Aktiva und Passiva (§§ 1922 Abs. 1 und 1967 Abs. 1 BGB), werden Inhaber aller Forderungen und Gegner aller Verbindlichkeiten und können bestehende Verträge abwickeln.80 Durch diesen wesentlichen Unterschied des Auftrags zu anderen schuldrechtlichen Beziehungen kann den einzelnen Interessen ausreichend Rechnung getragen werden.

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MünchKomm-BGB/Seiler, § 672, Rn. 1. Seiler spricht von „untypischen Sachlagen“, MünchKomm-BGB/Seiler, § 672, Rn. 1. 78 Diese ausdrückliche Regelung ist im heutigen Recht eigentlich entbehrlich, da sich das Fortbestehen des Verhältnisses aus der Rechtssystematik ergibt. Jedoch empfand es der Gesetzgeber als notwendig, diese Bestimmung aufzunehmen, da im römischen Recht der Tod das Erlöschen des Auftrages bewirkte, vgl. MünchKomm-BGB/ Seiler, § 672, Rn. 1. 79 MünchKomm-BGB/Seiler, § 672, Rn. 5; Staudinger-BGB/Martinek, § 672, Rn. 10; entsprechendes gilt auch bei einer Generalvollmacht, Rn. 12; Dauner-Lieb/LangenBGB/Schwab, § 672, Rn. 1, 5. 80 Vgl. MünchKomm-BGB/Leipold, § 1922, Rn. 18. 77

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Mit dem Auftrag bleibt auch die Vollmacht im Zweifel bestehen, da sie gemäß § 168 S. 1 BGB nicht erlischt. In Konsequenz dazu muss die Vertretungsmacht nun in Abweichung von § 130 Abs. 2 BGB gegenüber dem Erben bestehen und dieser die Rechte und Pflichten aus der Rechtsbeziehung übernehmen. Die einst vom Vollmachtgeber für sich ausgestellte Vollmacht wirkt jetzt für und gegen den Erben. Aus der konsequenten Anwendung von § 168 S. 1 BGB i.V. m. § 672 S. 1 BGB folgt: Der Erbe wird Vollmachtgeber. cc) Diese auftragsrechtliche Besonderheit ist auch nicht unbillig für den Erben. Zwar kann dem Gesetzgeber entgegengehalten werden, dass er den Erben in einen Vertrag hinein zwingt, den er selbst nicht abgeschlossen hat – er also einen Vertrag zulasten Dritter und einen Kontrahierungszwang sehenden Auges ermöglicht. Jedoch ist im Zusammenhang mit den erbrechtlichen Grundsätzen nicht zu vergessen, dass der Erbe sich den Beauftragten nicht zwingend aufdrängen lassen muss. Einerseits kann er das Recht der Ausschlagung ausüben und somit den Eintritt in den Auftrag vermeiden. Andererseits ist ihm die Möglichkeit eröffnet, jederzeit und grundlos den Auftrag oder die Geschäftsbesorgung zu widerrufen und dadurch der Vollmacht den Boden zu entziehen (§ 168 S. 1 BGB). Insoweit weist der Eintritt des Erben in den Auftrag oder in das Geschäftsbesorgungsverhältnis nicht die gleiche Qualität auf, die ansonsten besteht. Gewöhnlicher Weise braucht der Teil, der sich einseitig vom Vertrag lösen möchte, rechtlich anerkennenswerte Gründe, weil Verträge grundsätzlich gehalten werden müssen und die beiderseitige Bindung auch gewollt ist. Die hiervon abweichende Besonderheit beim Auftrag und der Geschäftsbesorgung muss herausgestellt werden, denn sie rechtfertigt die automatische Übernahme des Erben. dd) Abgesehen von ausdrücklichen Absprachen steht im Allgemeinen eine Auslegung des Auftragsverhältnisses oder der Geschäftsbesorgung im Rahmen von General- und Vorsorgevollmachten ihrem Fortbestehen nach dem Tod nicht entgegen: (1) Zu bedenken ist insoweit, dass die Erben in die Rechte und Pflichten des Erblassers eintreten, § 1922 Abs. 1 BGB, dass an seine (vermögensrechtliche) Stelle also nun (meistens) geschäftsfähige Personen treten.81 Eine Bevollmächtigung ist anscheinend nicht mehr erforderlich. Ebenso wäre nach Rechtsprechung des OLG Hamm82 der Fortbestand des Auftrages auch abzulehnen. Im entschiedenen Fall wurde dem Sohn von der Verstorbenen eine unbeschränkte Generalvollmacht mit der Befreiung von der Beschränkung des § 181 BGB erteilt. Das Innenverhältnis wurde in einer 81 Davon einmal abgesehen, dass auch der nasciturus (§ 1923 Abs. 2 BGB) und natürlich minderjährige oder psychisch kranke oder geistig behinderte Personen Erben werden können. 82 OLG Hamm MittBayNot 2003, S. 125.

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Urkunde dokumentiert. In deren § 4 hieß es, dass durch die Vollmachtserteilung die Bestellung eines Betreuers im Fall von Krankheit oder Gebrechlichkeit vermieden werden solle. Nach dem Innenverhältnis solle von der Vollmacht erst dann Gebrauch gemacht werden, wenn der Vorsorgefall (Geschäftsunfähigkeit bzw. Betreuungsbedürftigkeit) eintritt. Das Oberlandesgericht führte dazu aus, dass das Innenverhältnis inhaltlich auf Rechtsgeschäfte während der Dauer der Betreuungsbedürftigkeit der Vollmachtgeberin beschränkt und deshalb nicht über deren Tod hinaus gelte. Das Gericht hob hervor, dass dem Bevollmächtigten eine rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht eingeräumt werden sollte, die uneingeschränkt der gesetzlichen Vertretungsmacht eines Betreuers entspreche, der für alle Angelegenheiten des Betreuten bestellt ist (§ 69 Buchst. I Abs. 1 S. 1 FGG; diese Regelung findet sich jetzt in § 293 Abs. 1 FamFG). Weil diese Vollmacht speziell auf die Bedürfnisse der Vollmachtgeberin für den Fall ihrer Betreuungsbedürftigkeit zugeschnitten sei, sei anzunehmen, dass die Vollmacht und das Innenverhältnis auf die Dauer der Betreuungsbedürftigkeit beschränkt sein sollten. Eine Fortgeltung der Vollmacht über den Tod der Vollmachtgeberin hinaus läge außerhalb des in der Urkunde zum Ausdruck gekommenen Zwecks der Vollmacht.83 Dieser liege in der Erledigung der persönlichen Verhältnisse der Auftraggeberin und gerade deshalb sei auch das Erlöschen des Auftrages mit ihrem Tod anzunehmen.84 Nach neuester Rechtsprechung ist auch das OLG München scheinbar zu einer ähnlichen Entscheidung gelangt.85 Danach erlösche eine Vorsorgevollmacht entgegen der Vermutung des § 672 S. 1 BGB aufgrund der engen persönlichen Bindung im Zweifel mit dem Tod des Auftraggebers.86 Das OLG hebt in seiner Beschlussfassung aber hervor, dass der vorliegende Fall eine Vorsorgevollmacht betraf, die ausdrücklich auf den Bereich der Personensorge zugeschnitten wurde und keine besondere Ermächtigung zur Vermögenssorge enthielt. Falle der Schwerpunkt der Vollmacht, wie in diesem Fall, auf die Personensorge, würde durch den Tod wegen des Wegfalls des Bedürfnisses die Vollmacht selbst erlöschen. (2) Nach Auffassung des Reichsgerichts und des BGH sind für die Auslegungsregel nach § 672 S. 1 BGB aber vor allem die Besorgung von Vermögens-

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OLG Hamm MittBayNot 2003, S. 126. Die Entscheidung verweist auf: Staudinger-BGB/Schilken, 12. Bearbeitung, § 168, Rn. 26; Soergel-BGB/Leptien, 12. Aufl., § 672, Rn. 5; MünchKomm-BGB/Seiler, 3. Aufl., § 672, Rn. 4. 85 OLG München, Beschluss vom 07.07.2014, Az. 34 Wx 265/14, veröffentlicht in DNotZ 2014, S. 677. 86 Anmerkend Podewils, in: jurisPR-FamR 23/2014, der die Entscheidung für alle Vorsorgevollmachten verallgemeinert. 84

I. Wesen der General- und der Vorsorgevollmacht

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angelegenheiten oder die Verwaltung von Vermögen des Erblassers von Bedeutung.87 Nach Ansicht des Verfassers ist auch deshalb der Fortbestand des Auftrages und der Vollmacht zum Zwecke rechtlicher Vorsorge anzunehmen: Vorsorge- und Generalvollmachten werden vor dem Hintergrund erteilt, dass der Bevollmächtigte die Angelegenheiten des Vollmachtgebers, und seien sie auch persönlich, erledigt und dass eben dieser rechtlich „versorgt“ wird, wenn er sich zur Selbstsorge nicht mehr im Stande sieht. Der Sinn der Vollmacht liegt damit in der Versorgung des Auftraggebers. Auch nach seinem Tod können wichtige und dringende postmortale Angelegenheiten vorliegen, die erledigt werden müssen und aus der Zeit vor Ableben des Vollmachtgebers herrühren. Diese den Vollmachtgeber überlebenden Angelegenheiten müssen abgewickelt werden und fallen in den Zusammenhang des Auftrags und der Vollmacht. Zwar fallen diese Aufgaben auch bei jedem anderen Verstorbenen an; der Vollmachtgeber hat jedoch durch die Auftragserteilung bereits zum Ausdruck gebracht, dass seine Angelegenheiten durch seine Vertrauensperson erledigt werden sollen. Das Bedürfnis nach einem Bevollmächtigten erlischt daher nicht – wie bei der reinen Personensorge – mit dem Tod, sondern besteht im Falle der Beauftragung zur Wahrnehmung (auch) der vermögensrechtlichen Angelegenheiten weiter.88 Dabei muss auch bedacht werden, dass die Erben eventuell noch erst ermittelt werden müssen, das Erbe dann womöglich ausschlagen und dass die Suche von Neuem beginnt oder schlicht Streitigkeiten zwischen den Erben eine vernünftige Verwaltung behindern. Es kann viel Zeit vergehen und gleichzeitig können wichtige Erledigungen anstehen, die unaufschiebbar sind und eine routinierte Herangehensweise erfordern. So kann es Aufgabe sein, Vertragspartnern wie zum Beispiel Versicherungen und Telefongesellschaften den Tod mitzuteilen oder das Wohnraummietverhältnis zu kündigen (§ 580 BGB), um weitere Verbindlichkeiten zu vermeiden, offene Forderungen Dritter schnell zu erfüllen und andererseits Ansprüche geltend zu machen. Daher ist grundsätzlich anzunehmen, dass Auftrag beziehungsweise Geschäftsbesorgung postmortal bestehen bleiben sollen.89 Das gilt grundsätzlich auch, wenn Konfusion besteht.90 Ist der Bevollmächtigte zugleich auch Alleinerbe des verstorbenen Auftraggebers, erlischt die 87 BeckOK-BGB/Fischer, § 672, Rn. 5; vgl. RG JW 1929, S. 1647, 1648; BGH NJW 1969, S. 1245, 1246. 88 Der Entscheidung des OLG München ist zuzustimmen, soweit die Vollmacht nur für die Personensorge erteilt wurde und nicht auch den vermögensrechtlichen Bereich erfasst. Denn das Bedürfnis nach Sorge entfällt mit dem Tod. 89 So im Ergebnis auch Zimmer, in: ZEV 2013, S. 310. 90 Zimmer, in: ZEV 2013, S. 312.

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A. Der Inhalt der General- und der Vorsorgevollmacht

Vollmacht nicht, obwohl für sie scheinbar kein Bedürfnis mehr besteht.91 Denn einerseits geht die Transmortalität der Vollmacht auf den freien Willen und die Dispositionsfreiheit des Auftraggebers zurück. Andererseits kann sie trotz Erbenstellung des Bevollmächtigten ihren Sinn behalten. Ist beispielsweise Testamentsvollstreckung angeordnet, kann die Verwaltung des Vermögens unter Gebrauch der Vollmacht fortgeführt werden.92 Inwieweit die Befugnisse der Vollmacht durch die Testamentsvollstreckung oder diese selbst eingeschränkt werden, ist Frage der Auslegung der Vollmacht und dem ihr zugrundeliegenden Innenverhältnis und § 2208 Abs. 1 BGB. Da nach hier vertretener Auffassung das Innenverhältnis nach dem Tod mit dem Erben fortgesetzt wird, besteht auch die Vollmacht weiter, § 168 S. 1 BGB. Rechtsgeschäfte, die unter Verwendung der Vollmacht getätigt werden, verpflichten dann den/die Erben.

II. Inhaltliche Ausgestaltung der General- und der Vorsorgevollmacht 1. Allgemeines Um ein vollständiges Bild von Vorsorge- und Generalvollmachten erhalten zu können, ist es erforderlich, neben den Formvorschriften, dem Inkrafttreten und Erlöschen auch auf den Inhalt und die Möglichkeiten einzugehen, wie dieser Inhalt ausgestaltet werden kann. Grundsätzlich hat der Vollmachtgeber bei einer General- und einer Vorsorgevollmacht Gestaltungsfreiheit. Sie sind kein Spezialfall der rechtsgeschäftlichen Vollmacht. Das Gesetz setzt dem Vollmachtgeber nur wenige Grenzen. Der Inhalt kann – mangels entgegenstehender spezialgesetzlicher Vorschriften – frei bestimmt werden. Sinn und Zweck der allgemeinen Vertretungsregeln (§§ 164 ff. BGB) folgen der einfachen Überlegung, dass dem Vollmachtgeber als handelndem Individuum selbst auch keine Grenzen bei eigenen Geschäftsabschlüssen gesteckt werden, sondern dass er als Rechtssubjekt volle (fast uneingeschränkte) Vertragsfreiheit genießt. Diese Freiheit, folgend aus Art. 2 Abs. 1 GG, wird nur durch wenige Ausnahmen begrenzt, die durch § 134 BGB, eventuell auch § 138 BGB und durch spezialgesetzliche Anordnung, gesetzt werden. Bei einer „normalen“ Bevollmächtigung wird die Ausübung dieses Rechts kraft des freien Wil-

91 Für das Erlöschen der Vollmacht: OLG Hamm ZEV 2013, S. 341, mit Anm. Lange. 92 Nach Zimmer können Testamentsvollstreckung und transmortale Vollmacht selbstständig neben einander bestehen, in: ZEV 2013, S. 311; OLG München BeckRS 2011, 27053.

II. Inhaltliche Ausgestaltung der General- und der Vorsorgevollmacht

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lens des Vollmachtgebers auf den Stellvertreter als zusätzlicher Person erweitert. Die Rechtsfolgen der vom Vertreter abgeschlossenen Geschäfte treffen nach wie vor den Vollmachtgeber, § 164 Abs. 1 S. 1 BGB. Bei der Vorsorgevollmacht (oder Generalvollmacht) gilt nichts anderes, weil sie auf die allgemeinen Regeln zurückgeht. Sie stellt keinen rechtlichen Spezialfall wie etwa die Prokura dar – obwohl sie für den Betroffenen letztlich eine ebenso tragende Bedeutung hat. Sie soll umfassend den Verlust der Fähigkeit des Vollmachtgebers, einen freien Willen kund zu tun, ausgleichen, damit einerseits dieser insoweit handlungsfähig bleibt und um andererseits dem staatlichen Grundrechtseingriff durch eine Betreuungsanordnung93 vorzubeugen. Man könnte es so formulieren: Betreuung ist ultima ratio – eine Maßnahme also, die anstelle des Selbstbestimmungsrechts tritt, soweit dieses nicht ausgeübt worden ist94. Welcher Inhalt erforderlich ist, um eine Betreuerbestellung zu vermeiden, orientiert sich am Betreuungsrecht, §§ 1896 ff. BGB. Eine Betreuung wird bei Vorliegen der Betreuungsbedürftigkeit (§ 1896 Abs. 1 BGB) nach dem Erforderlichkeitsprinzip95 des § 1896 Abs. 2 S. 1 BGB angeordnet. Danach darf ein Betreuer nur für Angelegenheiten bestellt werden, in denen die Betreuung erforderlich ist96. Erforderlichkeit bedeutet im gesamten deutschen Recht in ihrem Kerngehalt die Wahl des mildesten und zugleich effektivsten Mittels.97 Die Anordnung darf danach nur soweit gehen, wie es zwingend ist, um dem Betroffenen rechtliche Handlungsfähigkeit zu verschaffen. Dies ergibt sich bereits aus der Formulierung des § 1896 Abs. 2 S. 1 BGB, wonach der zu Betreuende auf diese Art der „Hilfe angewiesen sein muss und eine weniger einschneidende Maßnahme nicht in Betracht kommen darf “.98 Die Bestellung eines Betreuers ist deshalb nur in den Fällen zulässig, in denen tatsächlich eine Unfähigkeit zur Besorgung der eigenen Angelegenheiten vorliegt. Dabei darf dem Betreuer ein 93 Jurgeleit-BetrR, § 1986 BGB, Rn. 131 f.; BVerfGE 22, S. 180, 219; BayObLG FamRZ 1993, S. 998, 999; BayObLG FamRZ 1994, S. 1551, 1552; für die Betreuungsanordnung gegen den Willen des Betroffenen: BayObLG FamRZ 2005, S. 63; FamRZ 2004, S. 1814; BtPrax 2004, S. 68; FamRZ 2001, S. 1244; FamRZ 2001, S. 1558; BtPrax 2001, S. 218; OLG Hamm FamRZ 2000, S. 494, 496; OLG Köln FamRZ 2000, S. 908; OLG Frankfurt/M. BtPrax 1997, S. 123. 94 Subsidiarität der Betreuung: Lipp, in: FamRZ 2013, S. 913; Lipp, in: JZ 2006, S. 661; Lipp, in: BTPrax 2008, S. 51; Jurgeleit-BetrR, Einleitung, Rn. 18, § 1896 BGB, Rn. 15, 131; BeckOK-BGB/Müller, § 1896, Rn. 24; Meier, in: FPR 2004, S. 659; Klie/ Bauer, in: FPR 2004, S. 671. 95 Damrau/Zimmermann-BetrR, § 1896, Rn. 48; Bienwald/Sonnenfeld/HoffmannBetrR, § 1896, Rn. 44. 96 Basierend auf dem Gesetzeswortlaut von Februar 2013. 97 Vgl. zum Beispiel MünchKomm-StGB, § 34, Rn. 93; Maunz/Dürig-GG, Art. 10, Rn. 147. 98 BGH NJW-RR 2011, S. 1506; OLG München BtPrax 2006, S. 30, 31; BayOblG FamRZ 1995, S. 1085; BayOblG FamRZ 1999, S. 1612; im Ergebnis: MünchKommBGB, § 1896, Rn. 39 ff.; Staudinger-BGB, § 1896, Rn. 107.

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A. Der Inhalt der General- und der Vorsorgevollmacht

umfassender Aufgabenkreis nur eingeräumt werden, wenn der Betroffene derart behindert ist, dass die Besorgung eigener Angelegenheiten für ihn ausgeschlossen ist oder eine vollständige Geschäftsunfähigkeit bei ihm besteht99. Von diesem Grundsatz ausgehend wird teilweise auch vertreten, dass bestimmte Geschäfte wegen ihrer Trag- und Reichweite durch den Betreuer abgeschlossen werden müssten, während andere der Betroffene noch selbst erledigen könnte,100 weil er deren Bedeutung erfassen kann oder weil er im konkreten Fall beziehungsweise auf diesem speziellen Gebiet besonders sachkundig und verständig ist. Die Erforderlichkeit der Betreuung müsste dann entsprechend dem reinen Wortlaut der §§ 1896 Abs. 2 S. 2, 104 BGB nicht nur nach Geschäftsbereichen wie Bankgeschäften, Gesundheitsfürsorge und anderem, sondern auch nach Bedeutung und Tragweite der Rechtsfolgen des einzelnen Rechtsgeschäftes bemessen werden. Denn das Erforderlichkeitsprinzip verlangt auch, dass die Betreuungsanordnung so konkret wie möglich erfolgt.101 Jedoch entspricht es schon herrschender Ansicht, dass eine sogenannte „relative Geschäftsunfähigkeit“ abzulehnen sei.102 Die Gründe sprechen auch gegen eine „relative“ Betreuungsbedürftigkeit: Viel zu groß sind die Schwierigkeiten bei der Abgrenzung, wenn man innerhalb eines Sachgebiets nach Tragweite und Bedeutung differenzieren müsste. Es wäre jedes Mal die Frage zu beantworten „wann ist ein Geschäft derart bedeutsam, dass das Handeln des Betreuers erforderlich wird?“, wodurch sich erhebliche Unsicherheiten ergeben würden – nicht nur für den Betreuer, sondern auch für den Betroffenen und den Geschäftspartner. Eine rechtlich sichere Abgrenzung wäre letztlich unmöglich und stünde damit im Widerspruch zum Streben nach Rechtssicherheit. Eine Differenzierung nach der Tragweite des Rechtsgeschäfts würde die Gefahr mit sich bringen, eine Vielzahl von Betroffenen zu erfassen. Es soll aber einerseits die Geschäftsunfähigkeit die absolute Ausnahme sein103, während es andererseits für den Einzelnen nicht hinnehmbar ist, ihn in schwierigen oder gewichtigen Geschäften zu bevormunden. Eine verlässliche Unterscheidung zwischen ungünstigen Geschäftsabschlüssen einerseits und Uneinsichtigkeit andererseits kann kaum gezogen

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MünchKomm-BGB/Schwab, § 1896, Rn. 117. BeckOK-BGB/Müller, § 1896, Rn. 19. 101 OLG München NJW-RR 2009, S. 8, 9; Jürgens-BetrR/Kretz, § 286 FamFG, Rn. 5; Bienwald/Sonnenfeld/Hoffmann-BetrR, § 286 FamFG, Rn. 18; BayObLG FamRZ 1995, S. 116. 102 Staudinger-BGB/Knothe, § 104, Rn. 15; Jürgens-BetrR, § 104 BGB, Rn. 5; BGH NJW 1970, S. 1680; BayObLG NJW 1989, S. 1678; Heidel/Hüßtege/Mansel/NoackBGB/Baldus, § 104, Rn. 24; BeckOK-BGB/Müller, § 1896, Rn. 19; Spickhoff, Medizinrecht, § 105a BGB, Rn. 7. Geschäftsfähigkeit und Betreuungsbedürftigkeit sind grundsätzlich von einander zu unterscheiden. Letztere nimmt auf Erstere keinen Einfluss. 103 MünchKomm-BGB/Schmitt, § 104, Rn. 2; Jauernig-BGB, § 104, Rn. 9; BeckOKBGB/Wendtland, § 104, Rn. 1; OLG München BeckRS 2010, S. 10728. 100

II. Inhaltliche Ausgestaltung der General- und der Vorsorgevollmacht

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werden. Daher reduziert die herrschende Meinung die §§ 1896 Abs. 2 S. 2, 104 BGB dahin, dass im Grundsatz jeder Erwachsene geschäftsfähig ist und nur in Ausnahmefällen Geschäftsunfähigkeit104 vorliegt. Eine relative (qualitätsbezogene) Geschäftsunfähigkeit wird zu Recht nicht anerkannt. Ebenso kann eine „relative Betreuungsbedürftigkeit“ nicht angenommen werden. Für eine lückenlose Absicherung zur Vermeidung einer Betreuung ist eine Vollmacht erforderlich, die sich auf alle Bereiche der eventuellen Fürsorgebedürftigkeit bezieht. Der Betroffene kann entgegen dem Erforderlichkeitsprinzip bei der Betreuung eine Vollmacht nach seinem freien Willen jederzeit auf alle Aufgabenbereiche erstrecken, ohne Einschränkungen treffen zu müssen. Daraus ergibt sich die Möglichkeit, dass trotz Handlungsfähigkeit des Betroffenen ihm ein Bevollmächtigter (von ihm selbst gewillkürt) zur Seite steht. Diese Überschneidung ist bei einer Betreuung – gleich, ob angeregt oder zwangsweise – grundsätzlich nicht möglich, da sie nicht erforderlich ist, wenn die betroffene Person noch in der Lage ist, eine Vollmacht auszustellen.105 Sie kann nur dann vorliegen, wenn ein geeigneter Bevollmächtigter für den Betreuungsbedürftigen nicht gefunden werden kann und deshalb eine Betreuung erforderlich wird.106 Allerdings ist dieser Fall schon nicht mehr für eine Zwangsbetreuung denkbar, denn diese darf nicht gegen den freien Willen des Betroffenen angeordnet werden, § 1896 Abs. 1a BGB. Sie ist wegen des immensen Eingriffscharakters107 in die Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG nicht gestattet. Der freie Wille ist zwar nicht gleichzusetzen mit der Geschäftsfähigkeit aus § 104 Nr. 2 BGB.108 Er liegt aber nur dann nicht vor, wenn der Betroffene „nicht imstande ist, seinen Willen unbeeinflusst von der Krankheit oder Behinderung zu bilden und nach zutreffend

104 Die sogenannte partielle (bereichsbezogene) Geschäftsunfähigkeit ist zwar möglich, aber auf wenige Ausnahmen beschränkt: bei Querulantenwahn für die Prozessführung, bei krankhafter Eifersucht für Fragen der Ehe oder beim Schock eines Anwalts wegen Fristversäumnis für die Führung eines bestimmten Prozesses, MünchKommBGB/Schmitt, § 104, Rn. 15 ff.; vgl. auch BGH NHJ 1959, S. 1587; Jürgens-BetrR, § 104 BGB, Rn. 5. Die in dieser (veralteten) Rechtsprechung angewendeten Konstruktionen (Querulantenwahn, Eifersuchtswahn) dürften kaum überzeugen. Auch der „Schockfall“ dürfte sich kaum verallgemeinern lassen. 105 BGH, 12. Zivilsenat, Beschluss vom 21.11.2013, Az. XII ZB 481/12; BeckRS 2014, S. 00040; Galinsky, in: NZFam 2014, S. 95; FGPrax 2014, S. 61; FamRZ 2014, S. 294; MDR 2014, S. 161; RPfleger 2014, S. 137. Anders Schwab, der Erforderlichkeit annimmt, wenn sich die betroffene Person wehrt, eine Vollmacht auszustellen: MünchKomm-BGB/Schwab, § 1896, Rn. 60; Verweis auch in: Damrau/Zimmermann-BetrR, § 1896, Rn. 139. 106 Damrau/Zimmermann-BetrR, § 1896, Rn. 12. 107 Staudinger-BGB/Bienwald, § 1896, Rn. 3; MünchKomm-BGB/Schwab, § 1896, Rn. 2; BVerfG FamRZ 2002, S. 312 f.; FamRZ 2008, S. 2260; FamRZ 2010, S. 1624. 108 Der BGH sieht die Begriffe aber „im Kern deckungsgleich“, BGH FamRZ 2011, S. 630; MünchKomm-BGB/Schwab, § 1896, Rn. 29; Palandt-BGB/Diedrichsen, § 1896, Rn. 4.

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A. Der Inhalt der General- und der Vorsorgevollmacht

gewonnener Einsicht zu handeln“ 109.110 § 1896 Abs. 1a BGB bezieht sich damit ähnlich auf den „freien Willen“, wie § 104 Nr. 2 BGB auf die „freie Willensbestimmung“. Diese Unterscheidung zwischen Vollmacht und gesetzlicher Betreuung muss deutlich hervorgehoben werden.111 Denn der Betroffene als rechtsunkundiger Laie ist zur Erkenntnis dieses Unterschiedes oft nicht im Stande. Es wird deshalb meist eine letztlich nicht gewollte, die Handlungsfähigkeit verdoppelnde Generalvollmacht ausgestellt. Liegt aber das Bedürfnis des Betroffenen darin, eine absichernde Vertretung nur für die Zeit ab Handlungsunfähigkeit und für bestimmte Aufgabenkreise zu haben, ist eine einschränkende Ermächtigung erforderlich. Daher muss für ihn ein Weg aufgezeigt werden, wie eine eingeschränkte Vorsorgevollmacht und im Unterschied dazu eine umfassende Generalvollmacht ausgestellt werden. Die Begrenzung durch eine Vorsorgevollmacht birgt auch Risiken. Wenn bei Eintritt der Handlungsunfähigkeit des Betroffenen die von ihm in der Vollmacht zugeordneten Aufgabenbereiche durch diese nicht abgedeckt sind, muss für die „übrig“ gebliebenen eine partielle zusätzliche Betreuung nach § 1896 Abs. 2 S. 2 BGB in Verbindung mit § 1896 Abs. 2 S. 1 BGB angeordnet werden, soweit es erforderlich wird. Folge wäre ein sicherlich unerwünschtes Nebeneinander von Bevollmächtigtem und Betreuer – rechtlich zwar möglich, aber vom Vollmachtgeber sicher eher selten gewünscht. Schließlich soll zumeist mit der Bevollmächtigung abschließend für den Fall der Handlungsunfähigkeit Vorsorge getroffen werden unter Vermeidung der zusätzlichen Anordnung einer Betreuung. Das unerwünschte Nebeneinander birgt die Gefahr von Kompetenzstreitigkeiten in überlappenden Aufgabenkreisen. Dieser Umstand würde sich letztlich zum Nachteil des Betroffenen auswirken, da sich Rechtsgeschäfte bis zu einer endgültigen gerichtlichen Entscheidung „in der Schwebe befänden“. Zwar hängt die Wirksamkeit von Rechtsgeschäften von der Vertretungsmacht ab, jedoch verlangt der Rechtsverkehr nach Sicherheit. Unsicherheiten in Bereichen der Kompetenz gehen zu Lasten der Versorgung. In den meisten Fällen wird es daher bei der praxisüblichen Regel der Generalvollmacht bleiben, die eine Betreuung im Ganzen vermeidet und deshalb nicht zu Kompetenzstreitigkeiten führen kann. Aber auch hier eröffnet sich ein weites Feld an Problemen. Es droht der Missbrauch der schrankenlosen Vollmacht, da meist vom „Insichgeschäft“ befreit wird und ein Kontrollmechanismus, dem der Betreuer unterliegt (§ 1908i Abs. 1 i.V. m. § 1837, 1839 ff. BGB), für den Bevollmächtigten grundsätzlich nicht besteht. 109 Bienwald/Sonnenfeld/Hoffmann-BetrR, § 1896, Rn. 55; BayObLG FamRZ 2003, S. 962 unter Bezugnahme auf BGH NJW 1996, S. 918, 919. 110 So auch MünchKomm-BGB/Schwab, § 1896, Rn. 29. 111 Die angeregte Betreuung basiert auf freiwilligem Antrag. Ihr Eingriffswert ist daher nicht so hoch wie bei der Zwangsbetreuung.

II. Inhaltliche Ausgestaltung der General- und der Vorsorgevollmacht

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2. Formulierungsbeispiele und rechtliche Bewertung Um dem Betroffenen einen Weg zu zeigen, wie eine derartige Vollmacht aussehen kann, haben sich viele (Länder-)Ministerien der Justiz entschlossen, Vordrucke hierfür heraus zu geben. Ein beispielhaftes Muster bietet das Dokument des Bundesministeriums der Justiz.112 Hierin wird dem Betroffenen die Möglichkeit eröffnet, durch Ankreuzen die Aufgaben, die der Bevollmächtigte zu erfüllen hat, auszuwählen. Damit wird ihm nicht nur verdeutlicht, welche Aufgaben überhaupt in Frage stehen, sondern auch welche Bereiche dem Bevollmächtigten individuell zugeordnet werden (können) oder ob eine Gesamtvertretung durch mehrere Personen sinnvoll erscheint, bei der ein Bevollmächtigter zu einer wirksamen Stellvertretung die Zustimmung der anderen benötigt. Auch eine Vertretung, die nur zu einzelnen Arten von Geschäften ermächtigt und sich an mehrere Personen richtet, wird erwähnt. Diese Möglichkeiten können durch entsprechendes Setzen der Kreuze und Mehrfachausstellung der Vollmacht an die als Stellvertreter gewünschten Personen erreicht werden. In der Regel wird sich der Betroffene aber an nur eine Person wenden, der er ganz vertraut. Im Folgenden soll auf den Bereich der Vermögenssorge, der Vertretung vor Gericht, der Untervollmacht, sowie auf die Errichtung einer Betreuungsverfügung und die Entbindung vom Verbot des Insichgeschäfts eingegangen werden. Die in der Praxis gängige Klausel über die Errichtung einer Betreuungsverfügung soll an dieser Stelle das Bild von Vollmachten abrunden und den Unterschied zu der Bestellung eines Betreuers vergegenwärtigen. Anhand der Klausel des Bundesministeriums der Justiz über den Bereich der Vermögenssorge wird im Folgenden aufgezeigt, welche Besonderheiten zu beachten sind. Die Vertretung vor Gericht, die Untervollmacht und die Entbindung vom Verbot des Insichgeschäfts sind Bereiche, die besonders relevant für den Missbrauch einer Vorsorge- oder Generalvollmacht sind: Mit der gerichtlichen Vertretung lassen sich rechtskräftige Titel erwirken, mit der Befugnis zur Unterbevollmächtigung gibt der Vertretene die Zügel ganz aus der Hand und mit der Befreiung vom Verbot des Insichgeschäfts erlaubt er den Abschluss verpflichtender Rechtsgeschäfte im Innenverhältnis, ohne dabei selbst mitwirken zu müssen. Die Formulierungen sind dem Vordruck des Bundesministeriums der Justiz entnommen und dienen der Veranschaulichung:

112 Abrufbar unter http://www.bmj.de/SharedDocs/Downloads/DE/broschueren_fuer _warenkorb/Anlagen/Vorsorgevollmacht_Formular.pdf?__blob=publicationFile (www. bmj.de); daneben gibt es viele weitere Vorschläge wie beispielsweise von Zimmermann, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung, S. 229.

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A. Der Inhalt der General- und der Vorsorgevollmacht

a) Vermögenssorge „Sie [die bevollmächtigte Person] darf mein Vermögen verwalten und hierbei alle Rechtshandlungen und Rechtsgeschäfte im In- und Ausland vornehmen, Erklärungen aller Art abgeben und entgegennehmen sowie Anträge stellen, zurücknehmen, namentlich . . .“

Die Vollmacht bedarf an dieser Stelle noch keiner weiteren Erläuterung. Gesetzliche Besonderheiten gibt es keine. Die nachfolgend aufgelisteten einzelnen Aufgaben bedürfen dagegen einer näheren Untersuchung: „. . . über Vermögensgegenstände jeder Art verfügen. (Hinweis: Für Immobiliengeschäfte sowie für Handelsgewerbe ist eine notarielle Beurkundung der Vollmacht erforderlich; dies gilt aus praktischen Gründen auch für die Aufnahme von Verbraucherdarlehen.)“

Die Vollmacht zu Verfügungen von beweglichem wie auch unbeweglichem113 Vermögen kann formlos erteilt werden. Der Klammerzusatz ist irreführend. Für das Immobilien-Verfügungsgeschäft wird nach §§ 925, 873 BGB keine notariell beurkundete Vollmacht vorausgesetzt.114 Die beiderseitige Anwesenheit der Parteien bei der Auflassung kann auch durch Vertreter bewirkt werden. Die Vollmacht hierfür muss keiner speziellen Form folgen, § 167 Abs. 2 BGB.115 Jedoch besteht hinsichtlich des Abschlusses eines Immobilien-Verpflichtungsgeschäftes, § 311b Abs. 1 S. 1 BGB, das Erfordernis der notariellen Beurkundung. Die Anmeldung zur Eintragung ins Handelsregister bedarf der notariellen Beglaubigung, § 12 Abs. 1 S. 1 HGB, und der Gesellschaftsvertrag einer GmbH der notariellen Form, § 2 Abs. 1 S. 1 GmbHG. Diese strengen Formerfordernisse haben die Funktion des Schutzes vor Übereilung, der Warnung, des Beweises und der Gültigkeitsgewähr,116 sowie der Zuverlässigkeit des Handelsregisters117 und wiederum der Rechtssicherheit und Warnung118. Diese Schutzfunktionen dürfen nicht unterlaufen werden. §§ 2 Abs. 2 GmbHG und 12 Abs. 1 S. 2 HGB ordnen deshalb an, dass die Vollmacht in derselben Form erklärt werden muss wie das Rechtsgeschäft selbst. Eine ähnliche Regelung sieht § 311b BGB nicht vor. Da die Rechtsfolgen den Vertretenen 113 MünchKomm-BGB/Kanzleiter, § 925, Rn. 18; Staudinger-BGB/Pfeifer, § 925, Rn. 83, 69; Jauernig-BGB/Berger, § 925, Rn. 13; Palandt-BGB/Bassenge, § 925, Rn. 5. 114 Wie vorstehend. 115 Wie vorstehend. 116 MünchKomm-BGB/Kanzleiter, § 311b, Rn. 1; Staudinger-BGB/Schumacher, § 311b, Rn. 3; Staudinger-BGB/Hertel, § 125, Rn. 34 ff.; Oetker-HGB/Preuß, § 23; Roth/Altmeppen-GmbHG, § 2, Rn. 24; MünchKomm-GmbHG/Mayer, § 2, Rn. 20 ff. 117 Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 12 HGB, Rn. 1; wie vorstehend. 118 Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 2 GmbHG, Rn. 12; wie vorstehend.

II. Inhaltliche Ausgestaltung der General- und der Vorsorgevollmacht

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treffen, der Bevollmächtigte schließlich nur für den Betroffenen auftritt, können die Schutzfunktionen nicht erfüllt werden, wenn nur der Vertreter bei Vornahme des Geschäfts den Formerfordernissen unterliegt.119 Dann wird zwar der Vertreter „gewarnt“, jedoch ist das so erreichte Ergebnis nicht das gewünschte. Denn tätigt jemand ein Geschäft für einen anderen und nicht für sich selbst, treffen also den anderen die Rechtsfolgen, so wird sich der Handelnde nicht durch die mit dem Formerfordernis bezweckte Warnung so angesprochen fühlen wie in eigener Sache, also bei der Eingehung eigener Verbindlichkeiten und Risiken. Eine Warnung gegenüber einem Vertreter kann nie ihre vom Gesetz gewollte Wirkung entfalten, sie muss dafür den Verpflichteten selbst erreichen. Der Bevollmächtigte kann zwar für den Vertretenen denken und eigenständig handeln (§ 166 Abs. 1 BGB), jedoch muss die Tragweite und die Bedeutung den Vertragsparteien selbst bewusst und damit eindringlich vor Augen geführt werden. Sie werden auch durch die Folgen des Geschäftsabschlusses getroffen. Diese Zwecke (Schutz vor Übereilung, Warnung) dürfen nicht ausgehöhlt und die gesetzliche Regelung darf nicht zu einer reinen Förmelei herabgestuft werden. Um den Schutzmechanismus nicht zu gefährden, hält die gefestigte Rechtsprechung es für erforderlich, bereits die Vollmacht der Form des Verpflichtungsgeschäftes zu unterwerfen.120 Dies spricht zwar gegen den klaren Wortlaut des § 167 Abs. 2 BGB. Die teleologische Reduktion ist aber zum Schutze der Parteien zwingend erforderlich.121 Das gilt insbesondere dann, wenn der Vertretene schon soweit gebunden ist, dass er das „Zepter“ mit der Erteilung der Vollmacht aus der Hand gegeben hat wie bei der unwiderruflichen Vollmacht122. Das eben Erläuterte gilt aber nur für das Verpflichtungsgeschäft, zu dem die Klausel ihrem Wortlaut nach nicht bevollmächtigt: „. . . über Vermögensgegenstände . . . verfügen.“ Der Klammerzusatz soll im Gegensatz dazu offensichtlich sicherstellen, dass die Formerfordernisse für das der Verfügung vorgelagerte Verpflichtungsgeschäft eingehalten werden und damit die Gesamtheit des Immobiliengeschäftes (bestehend aus Verpflichtung und Verfügung) „erschweren“. Für den Hinweis auf den Verbraucherdarlehensvertrag gilt das zuvor Ausgeführte. Auch hier bestehen für die Ausbezahlung als Verfügungsgeschäft keine Formerfordernisse. Relevanz hat der Klammerzusatz nur für den Verbraucherdarlehensvertrag123 als dem verpflichtenden Rechtsgeschäft.124 Nach § 492 Abs. 4

119 120

Siehe auch Kapitel A. I. 2. BGH NJW 2008, S. 845; BGH NJW 2001, S. 3479; BGH WM 1967, S. 1039,

1040. 121 Umfassend Staudinger-BGB/Schilken, § 167, Rn. 20; MünchKomm-BGB/ Schramm, § 167, Rn. 16. 122 Rösler, in: NJW 1999, S. 1150, 1151; MünchKomm-BGB/Schramm, § 167, Rn. 19; Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack-BGB/Ackermann, § 167, Rn. 38. 123 Siehe auch Kapitel A. I. 2.

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A. Der Inhalt der General- und der Vorsorgevollmacht

BGB muss die Vollmacht schriftlich erteilt werden. Dabei ist zu beachten, dass diese die Pflichtangaben nach § 492 Abs. 2 BGB, Artikel 247 §§ 6 bis 13 EGBGB enthält. Das hat zur Folge, dass Vertretergeschäfte erst wirksam vorgenommen werden können, wenn alle Angaben zur Zeit der Bevollmächtigung bekannt gewesen sind und darin aufgenommen wurden.125 Andernfalls besteht wegen Formmangels Unwirksamkeit der Vollmacht für den Verbraucherdarlehensvertrag. Eine Genehmigung ist aber jederzeit möglich, die entweder vom noch oder wieder geschäftsfähigen Betroffenen erteilt wird oder von einem eigens dafür bestellten gerichtlichen Betreuer, § 1896 Abs. 2, Abs. 1 BGB. Durch Gewährung des Darlehens (Verfügungsgeschäft) werden aber Formmängel geheilt, soweit die Schriftform nicht insgesamt ignoriert wurde, § 494 Abs. 2 S. 1 BGB. Die notarielle Beurkundung schafft dabei Rechtssicherheit für die Banken, die gewöhnlich auf sogenannte bankinterne Beglaubigungen zurückgreifen.126 Ein „Mehr“ durch notarielle Formen ist aber unschädlich. „. . . Zahlungen und Wertgegenstände annehmen.“

Diese Klausel ist die Ermächtigung zu einfachen, grundsätzlich formfreien dinglichen Rechtsgeschäften. Das Wort „Annahme“ wird im allgemeinen Sprachverständnis hier wohl als Erfüllung einer Verbindlichkeit, also als schuldbefreiende Leistung eines Schuldners (z. B. der Bank) zu verstehen sein. Dahinter verbirgt sich nicht mehr als die Ermächtigung, das dingliche Rechtsgeschäft für den wahren Berechtigten durch Eigentumsübertragung vornehmen zu dürfen. Wird diese Klausel mit „Nein“ beantwortet, entsteht jedoch ein Widerspruch zu der oben diskutierten „Verfügungsklausel“. Diese ermächtigt zu Verfügungen jeder Art. Eine Verfügung ist im rechtlichen Sprachverständnis aber nicht nur eine Hergabe, sondern eben auch eine Annahme im sachenrechtlichen Sinne. Durch ein „Nein“ würde die allgemeine Verfügungsermächtigung letztlich wieder eingeschränkt um bestimmte Leistungen des Schuldners. Dies wird aber nicht im Interesse des Betroffenen liegen. Zur Rechtssicherheit mag es deshalb dienlich sein, eine derartige – wegen der allgemeinen „Verfügungsklausel“ an sich überflüssige – „Annahme-Ermächtigung“ in die Vollmacht ebenfalls aufzunehmen. Insbesondere Banken möchten sicher sein, dass der tatsächliche Empfänger des Geldes auch dazu berechtigt ist. Anderenfalls würden sie Haftungen und Doppelzahlungen riskieren. Um dem wirtschaftlichen Fluss kein Hindernis zu bereiten, ist es empfehlenswert, unzweifelhafte Formulierungen zu verwenden.

124 Zum alten Recht und der früheren nun überholten Rechtsprechung siehe: BGHZ 147, S. 262, 266 f. = NJW 2001, S. 1931 und 3479; kritisch Rottenburg, in: WM 2001, S. 2194; Ulmer, in: BB 2001, S. 1365, 1369. 125 MünchKomm-BGB/Schramm, § 167, Rn. 30; MünchKomm-BGB/Schürnbrand, § 492, Rn. 49; Dauner-Lieb/Langen-BGB/Krämer/Müller, § 492, Rn. 15, 17. 126 Damrau/Zimmermann-BetrR, § 1896, Rn. 115; Tersteegen, in: NJW 2007, S. 1717.

II. Inhaltliche Ausgestaltung der General- und der Vorsorgevollmacht

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„. . . Verbindlichkeiten eingehen. (Für Immobiliengeschäfte sowie für Handelsgewerbe ist eine notarielle Beurkundung der Vollmacht erforderlich; dies gilt aus praktischen Gründen auch für die Aufnahme von Verbraucherdarlehen.)“

Der Kreis schließt sich nunmehr. Die vorigen Klauseln ermächtigen zu dinglichen Verfügungen, diese hier zu Verpflichtungsgeschäften. Für den Klammerzusatz wird auf den zweiten Unterpunkt dieses Abschnittes (die „Verfügungs“Klausel“) ebenso wie auf Kapitel A. I. 1. verwiesen, worin bereits diskutiert wurde, inwieweit die Vollmacht notarieller Form bedarf. „. . . Willenserklärungen bezüglich meiner Konten, Depots und Safes abgeben. Sie darf mich im Geschäftsverkehr mit Kreditinstituten vertreten. (Für die Vermögenssorge in Bankangelegenheiten sollten Sie auf die von Ihrer Bank/Sparkasse angebotene Konto-/Depotvollmacht zurückgreifen. Diese Vollmacht berechtigt den Bevollmächtigten zur Vornahme aller Geschäfte, die mit der Konto- und Depotführung in unmittelbarem Zusammenhang stehen. Es werden ihm keine Befugnisse eingeräumt, die für den normalen Geschäftsverkehr unnötig sind, wie z. B. der Abschluss von Finanztermingeschäften. Die Konto-/Depotvollmacht sollten Sie grundsätzlich in Ihrer Bank oder Sparkasse unterzeichnen; etwaige spätere Zweifel an der Wirksamkeit der Vollmachtserteilung können hierdurch ausgeräumt werden. Können Sie Ihre Bank/ Sparkasse nicht aufsuchen, wird sich im Gespräch mit Ihrer Bank/Sparkasse sicher eine Lösung finden.)“

Diese ebenfalls hervorgehobene Untergliederung der Generalermächtigung dient ausschließlich der Erleichterung des Rechtsverkehrs mit Banken und Sparkassen. Es soll Transparenz und Rechtssicherheit durch genaue Formulierungen der Vertretungsmacht erreicht werden. Der Klammerzusatz orientiert sich an der Praxis der Kreditinstitute, die spezielle Bankvollmachten verlangen,127 um sich abzusichern. Denn in Vorsorgefällen erlangen die Bevollmächtigten fast uneingeschränkten Zugang zu den Rücklagen, der Alterssicherung und dem vielleicht lebenslang angesparten Vermögen der Betroffenen, das diese der Bank oder Sparkasse anvertraut haben zur Sicherung ihrer wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Existenz. Daher ist es den Banken ein nachvollziehbares und berechtigtes Anliegen, Risiken zu vermeiden und keine Finanzgeschäfte mit vollmachtlosen Stellvertretern einzugehen. „Schenkungen in dem Rahmen vornehmen, der einem Betreuer rechtlich gestattet ist.“

Schenkungsbevollmächtigungen werden im Rahmen einer Generalvollmacht nicht von vornherein anzunehmen sein.128 Es handelt sich um Rechtsgeschäfte, 127 Damrau/Zimmermann-BetrR, § 1896 BGB, Rn. 115; selbst notariell beurkundete Vollmachten werden oftmals nicht akzeptiert, vgl. Staudinger-BGB/Bienwald, § 1896, Rn. 300; Tersteegen, in: NJW 2007, S. 1717. 128 Bienwald hält eine Schenkungsbefugnis für einen mit Vermögenssorge beauftragten Betreuer wohl für grundsätzlich eröffnet; daher wäre § 1908i Abs. 2 S. 1 i.V. m. § 1804 BGB nötig gewesen, vgl. Staudinger-BGB/Bienwald, § 1908i, Rn. 176.

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A. Der Inhalt der General- und der Vorsorgevollmacht

die keine Gegenleistung zum Inhalt haben, demnach wirtschaftlich einseitig sind. Eine Schenkung dient bei einer lediglich materiellen Betrachtung nur dem Empfänger, nicht aber dem Versprechenden. Der Bevollmächtigte „sorgt“ sich nicht um den Betroffenen, wenn er letztlich nur dessen Vermögen einseitig schmälert. Eine Auslegung der Generalvollmacht kann aber anderes ergeben. Denn es kann für den Betroffenen ein Bedürfnis sein, im zwischenmenschlichen Bereich Gebräuche und Gewohnheiten zu pflegen. So liegt es regelmäßig im Interesse des Betroffenen, dass nahe Verwandte und Freunde Geburtstagsgeschenke erhalten. Unter Umständen kann auch die Versorgung von nahen Angehörigen, potenziellen Erben oder Nichterben für ihn ein Anliegen sein – sei es aus steuerlichen Gründen oder weil der Vollmachtgeber mit der „warmen Hand“ geben will. Auslegungen sind zwar immer nach dem objektiven Empfängerhorizont vorzunehmen, werden aber dennoch durch subjektive Unwägbarkeiten beeinflusst sein je nach dem, wer auszulegen hat. Um dieser Unsicherheit vorzubeugen, sind Schenkungsklauseln – auch in Generalvollmachten – unerlässlich, wenn der Betroffene eine solche Ermächtigung wünscht. Die Möglichkeit, im Rahmen der Vorsorgevollmacht Schenkungen vorzunehmen, eröffnet dem Bevollmächtigten aber Tür und Tor für den Missbrauch seiner Befugnisse und beträchtliche Gefahren für das Vermögen des Betroffenen – vor allem, wenn er selbst bei einem erlaubten Insichgeschäft der Empfänger sein soll. Ohne Gegenleistung zu erhalten kann das Vermögen vollständig verschwendet werden. Die vorliegende Klausel eignet sich, das zu verhindern und als Schranke nur Geschenke des täglichen Lebens zu gestatten. Die Ermächtigung wird dazu an die Befugnisweite der rechtlichen Betreuung geknüpft, die ihre gesetzliche Verankerung in § 1908i Abs. 2 S. 1 BGB hat. Darin wird geregelt, dass § 1804 BGB sinngemäß auf die Betreuung Anwendung findet mit der Maßgabe, dass Gelegenheitsgeschenke auch dann möglich sind, wenn dies dem Wunsch des Betreuten entspricht und nach seinen Lebensverhältnissen üblich ist. Damit ist dem Betreuer ein generelles Schenkungsverbot auferlegt, das durchbrochen wird durch Pflicht- und Anstandsschenkungen sowie Gelegenheitsgeschenke, die dem (mutmaßlichen) Willen des Betroffenen entsprechen. Zu den Gelegenheitsgeschenken sollen übliche Festtags- und Geburtstagsgeschenke unter Verwandten und Zuwendungen an Nachbarn und Freunde sowie das Pflegepersonal129 zählen, soweit sie nicht den Rahmen sprengen und als Wertgeschenke anzusehen sind.130 Die Gelegenheitsschenkung muss dem Wunsch des Betroffenen entsprechen. Eigene Wertmaßstäbe dürfen dabei vom Bevollmächtigten nicht angelegt werden,131 sondern allein die Lebensverhältnisse und Gewohnheiten des Vollmacht129 Auch Arbeitskollegen und Mitarbeiten sollen darunter fallen können, StaudingerBGB/Bienwald, § 1908i, Rn. 181; im Ergebnis auch Zimmermann, in: NJW 2014, S. 1574. 130 Jurgeleit-BetrR, § 1908i BGB, Rn. 7; MünchKomm-BGB/Schwab, § 1908i, Rn. 39.

II. Inhaltliche Ausgestaltung der General- und der Vorsorgevollmacht

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gebers sind maßgeblich. Durch die Anpassung an das Betreuungsrecht wird der Bevollmächtigte „an die Leine genommen“ und ihm die im ersten Halbsatz eingeräumte generelle Schenkungserlaubnis eingeschränkt. Streitig ist dabei jedoch der Rahmen des mutmaßlichen Willens, der Diskussionsspielraum ermöglicht. b) Vertretung vor Gericht „Sie darf mich gegenüber Gerichten vertreten sowie Prozesshandlungen aller Art vornehmen.“

Dieser Unterpunkt ist von zentraler Bedeutung. Denn grundsätzlich vertritt der gesetzliche Vertreter eine prozessunfähige Partei im Zivilprozess, § 51 Abs. 1 ZPO. Gesetzliche Vertreter sind keine rechtsgeschäftlich Bevollmächtigten, also gewillkürte Vertreter, sondern sie werden durch das materielle Recht selbst bestimmt.132 So sind die Eltern (§§ 1629 Abs. 1 S. 2, 1629 Abs. 1 S. 3, 1628, 1680 BGB), der Vormund (§§ 1773, 1793 BGB) oder der Pfleger (§§ 1795 ff., 1909 BGB) für das minderjährige Kind vertretungsbefugt. Volljährige werden hingegen durch den Betreuer vertreten, § 1902 BGB. Um eine gesonderte Betreuerbestellung zu vermeiden133, um also der zwingenden Nachrangigkeit des Grundrechtseingriffs durch eine Betreuungsanordnung134 zu genügen, muss es möglich sein, auch für diese Fälle einen Bevollmächtigten zu bestellen. Dem wird der Gesetzgeber durch § 51 Abs. 3 ZPO gerecht. Die Vorsorgevollmacht mit Prozessführungsbefugnis unterliegt allerdings der Schriftform, von der die Wirksamkeit im Außenverhältnis abhängt.135 Ist eine Innenvollmacht formlos erteilt, so muss eine schriftliche „Bestätigung“ als Außenvollmacht an das Gericht geschickt werden. Anderenfalls ist die eingereichte Klage unzulässig und müsste ohne Heilung nach Hinweis des Gerichts, § 139 Abs. 2 BGB, abgewiesen werden. Bedeutung erlangt die Klausel auch für die Zustellung im zivilrechtlichen Verfahren. Nach § 171 ZPO kann an den schriftlich Bevollmächtigten zugestellt werden. 131 Jurgeleit-BetrR, § 1908i BGB, Rn. 8; ausführlich auch Staudinger-BGB/Bienwald, § 1908i, Rn. 181 ff.; Jürgens-BetrR/Freiherr von Crailsheim, § 1908i BGB, Rn. 12; BeckOK-BGB/Müller, § 1908i, Rn. 6. 132 Zöller-ZPO/Vollkommer, § 51, Rn. 2. 133 Zöller-ZPO, § 51, Rn. 3a. 134 Jurgeleit-BetrR, § 1896 BGB, Rn. 131; BVerfGE 22, S. 180, 219; BayObLG FamRZ 1993, S. 998, 999; BayObLG FamRZ 1994, S. 1551, 1552; für die Betreuungsanordnung gegen den Willen des Betroffenen: BayObLG FamRZ 2005, S. 63; FamRZ 2004, S. 1814; BtPrax 2004, S. 68; FamRZ 2001, S. 1244; FamRZ 2001, S. 1558; BtPrax 2001, S. 218; OLG Hamm FamRZ 2000, S. 494, 496; OLG Köln FamRZ 2000, S. 908; OLG Frankfurt/M. BtPrax 1997, S. 123. 135 Baumbach/Lauterbach-ZPO, § 51, Rn. 27; Zöller-ZPO, § 51, Rn. 3a.

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A. Der Inhalt der General- und der Vorsorgevollmacht

Für die Verwaltungsgerichtsbarkeit gilt, dass prinzipiell nur ein gesetzlicher Vertreter die geschäftsunfähige Partei vertreten kann.136 In besonderen Fällen soll aber eine ausnahmsweise Zulassung eines Verfahrensbevollmächtigten durch das Gericht möglich sein, wenn ein gesetzlicher Vertreter fehlt oder wegen Interessenkonfliktes an der Vertretung gehindert ist.137 Erforderlich ist weiter, dass der Bevollmächtigte „tatsächlich die Angelegenheiten des Nicht-Prozessfähigen wahrnimmt“.138 Konsequenterweise müsste es also möglich sein, dass auch ein Vorsorgebevollmächtigter im Verwaltungsprozess auftreten kann. Dies würde der Gleichstellung in § 51 Abs. 3 ZPO entsprechen. Eine andere Behandlung wäre sogar verfassungsrechtlich bedenklich. Eine Betreuungsanordnung nur für das Verwaltungsverfahren wäre beim Vorliegen einer zeitgleich wirksamen Vorsorgebevollmächtigung nicht erforderlich und würde dem Sinn des § 1896 Abs. 2 S. 2 BGB zuwiderlaufen. Ein Verfahrensgesetz kann aber nicht strengere Maßstäbe anlegen als das materielle Recht und dieses „über die Hintertür“ verschärfen. Außerdem gibt es keine Argumente für eine Abweichung von § 51 Abs. 3 ZPO. Die ZPO ist modernisiert, während die VwGO ihr in Aktualität nachsteht. Eine Erweiterung des § 62 Abs. 1 VwGO auf die Vorsorgevollmacht erscheint deshalb zwingend. c) Untervollmacht „Sie darf Untervollmacht erteilen.“

Die Kompetenz zur Unterbevollmächtigung gibt dem rechtsgeschäftlichen Vertreter einen weiten Spielraum. Es obliegt ihm, wen er für welche Aufgabe unterbevollmächtigt, ihm zur Seite zu stehen und damit den Hauptvollmachtgeber zu vertreten.139 Dies natürlich nur im Rahmen des ihm selbst Möglichen.140 So ist sogar eine „Übertragung“ der Vollmacht auf einen Dritten möglich.141 Es besteht Streit, ob diese Kompetenz bei einer unbeschränkten Vollmacht nicht ohnehin anzunehmen ist.142 Innerhalb einer Alters- oder Demenzvorsorgevollmacht kommt es dem Vollmachtgeber auf ein gewachsenes (unter Umständen über Jahre hinweg aufgebautes) Vertrauen an; ein Vertrauen, das er gerade (und 136

Kopp/Schenke-ZPO, § 62, Rn. 3. Kopp/Schenke-ZPO, § 62, Rn. 12. 138 Wie vorstehend; so auch im Verfassungsprozessrecht BVerfGE 72, S. 132. 139 BeckOK-BGB/Valenthin, § 167 BGB, Rn. 26. 140 BeckOK-BGB/Valenthin, § 167 BGB, Rn. 35; MünchKomm-BGB/Schramm, § 167, Rn. 93; Staudinger-BGB/Schilken, § 167, Rn. 67; Bamberger/Roth-BGB/Habermeier, § 167, Rn. 35; PWW-BGB/Frensch, § 167, Rn. 53; Soergel-BGB/Leptien, § 167, Rn. 61; Bork, AT, Rn. 1451; Larenz/Wolf, AT, § 47 Rn. 41 f. 141 MünchKomm-BGB/Schramm, § 167, Rn. 93. 142 Dagegen Staudinger-BGB/Schilken, BGB, § 167, Rn. 63; dafür MünchKommBGB/Schramm, § 167, Rn. 102 für eine Generalvollmacht, wobei nicht klar wird, ob der Verfasser auch die General(-vorsorge-)vollmacht bedacht hat. 137

II. Inhaltliche Ausgestaltung der General- und der Vorsorgevollmacht

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vielleicht nur) zu seinem Stellvertreter hat. Die Vollmacht soll sicherstellen, dass diese Vertrauensperson für den Betroffenen dessen Angelegenheiten regelt. Dass dieser sich seiner Aufgaben durch Unterbevollmächtigung entledigt und eine völlig andere Person „an seine Stelle rückt“, wird nicht in seinem Interesse liegen. Von daher ist diese Klausel wohl kein deklaratorisch konkretes Aufgreifen einer an anderer Stelle im Allgemeinen ausgesprochenen Bevollmächtigung, sondern muss auch im Rahmen einer Generalvollmacht explizit erteilt werden.143 Die Annahme, der Bevollmächtigte könne die ihm aufgetragenen Aufgaben weiter delegieren, wird daher keine Stütze finden. Wichtig wird die Kompetenz zur Unterbevollmächtigung, wenn der Hauptvertreter aus Zeitmangel oder anderen Gründen, wie Urlaub oder Krankheit, faktisch an der Aufgabenerfüllung gehindert ist mit der Folge, dass die Person, die vom Vollmachtgeber ausgewählt wurde und der er vertraut, die Sorge um ihn nicht mehr ausüben kann. Empfehlenswert erscheint es daher, in dieser Klausel Personen zu benennen, die der Hauptbevollmächtigte anstelle seiner bestellen darf. So wird erreicht, dass andere Vertrauenspersonen die Aufgaben des Hauptbevollmächtigten übernehmen. Es lassen sich aber nicht nur konkrete Personen benennen; auch Merkmale, nach denen der Unterbevollmächtigte zu bestimmen ist, lassen sich festlegen. Damit verbleibt dem Hauptvertreter zwar die Bestimmung der Person, die Auswahl ist aber an konkrete einschränkende Kriterien geknüpft. Der Untervertreter, der somit entweder zu den Vertrauenspersonen gehört oder aus dem etwa beruflich (Rechtsanwalt, Steuerberater) prädestinierten Personenkreis auszuwählen ist, könnte den Hauptvertreter – wenn er mit gleichen Rechten ausgestattet ist – gegebenenfalls sogar „überwachen“: Vorgänge des Hauptbevollmächtigten könnte er rückgängig machen. Auch die Gefahr der Kollusion würde gebannt werden, wenn der Betroffene selbst die möglichen Unterbevollmächtigten in der Vorsorgevollmacht benennt. In diesem Zusammenhang ist auch nochmals auf die Möglichkeit der Anordnung einer Gesamtvertretung hinzuweisen, durch die ein Mehr an Abwägung und ein Weniger an „freier Hand“ erreicht wird, was gerade für die Vermögenssorge interessant sein kann. Die besprochene Musterformulierung ist dagegen schrankenlos und beinhaltet keine der diskutierten Möglichkeiten. Ohne jegliche Einschränkungen kann der Hauptvertreter in allen seinen Bereichen Unterbevollmächtigte bestellen, sich also insgesamt „aus der Affäre ziehen“ und hat eventuell noch einen Vergütungsanspruch für die Erledigung seiner Aufgaben, da die Erfüllung in seinem Verantwortungsbereich liegt. So entstehen unter Umständen auch höhere Kosten für den 143 Die Rechtsprechung lehnt eine Vollmacht zur Unterbevollmächtigung in derartigen Konstellationen im Zweifel ab: OLG Frankfurt VersR 1976, S. 172; OLG Nürnberg MDR 1978, S. 490; OLG München WM 1984, S. 834; Staudinger-BGB/Schilken, § 167, Rn. 63.

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A. Der Inhalt der General- und der Vorsorgevollmacht

Betroffenen. Eine derartige Klausel sollte unbedingt überlegt werden und konkreter ausgestaltet sein. d) Betreuungsverfügung „Falls trotz dieser Vollmacht eine gesetzliche Vertretung (,rechtliche Betreuung‘) erforderlich sein sollte, bitte ich, die oben bezeichnete Vertrauensperson als Betreuer zu bestellen.“

Um allen Eventualitäten vorzubeugen, bietet sich diese Klausel hilfsweise an, um „größeren Schaden zu vermeiden“. Eine Betreuungsverfügung ist ein Vorschlag des Betroffenen an das Gericht, eine bestimmte Person als Betreuer zu bestellen.144 An den Vorschlag ist das Gericht grundsätzlich gebunden, § 1897 Abs. 4 S. 3 BGB. Ergibt sich im Verfahren, dass der Betroffene schon zur Zeit der Errichtung der Vorsorgevollmacht geschäftsunfähig war, muss das Gericht dann jedenfalls die Betreuungsverfügung beachten. Denn diese ist von der Geschäftsfähigkeit des Verfügenden unabhängig.145 Dem Betroffenen soll mit dieser Möglichkeit nicht nur rechtliches Gehör verschafft werden, sie dient auch der Verwirklichung seines Selbstbestimmungsrechts.146 Hierfür ist nicht erforderlich, dass die Willensäußerung den Maßstäben von Willenserklärungen standhält. Die Erfordernisse sind vielmehr sehr gering zu halten. So verlangt das BayObLG147 eine eigenständige und dauerhafte Willensbildung. Nach Auffassung des BGH ist selbst dies nicht erforderlich. Es soll schon der „natürliche“ Wille ausreichen,148 der auch bei Bestehen von Betreuungsbedürftigkeit und nach Wegfall der Geschäftsfähigkeit gebildet werden kann. Den gewünschten Vertreter hilfsweise als Betreuer gemäß § 1897 Abs. 4 S. 3 BGB vorzuschlagen, ist nicht nur sinnvoll im Falle der Unwirksamkeit der Vollmacht wegen schon eingetretener Geschäftsunfähigkeit sondern ebenso wichtig, wenn Geschäftsbereiche von der Vorsorgevollmacht nicht umfasst werden und insoweit die Vertrauensperson als Betreuer mit dem entsprechenden Aufgaben144 Vgl. Zimmermann, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung, S. 195 ff. 145 BGH FamRZ 2011, S. 285; OLG Schleswig FamRZ 2006, S. 289; BayObLG FamR 2004, S. 976; OLG Zweibrücken FamRZ 2005, S. 832; OLG Hamm FamRZ 2001, S. 254; OLG Köln OLG-Report 2003, S. 150; OLG Düsseldorf FGPrax 1996, S. 184. 146 MünchKomm-BGB/Schwab, § 1897, Rn. 21; Perau, in: MittRhNotK 1996, S. 285; Spickhoff, Medizinrecht, § 1897, Rn. 4; Dodegge, in: FPR 2004, S. 666. 147 BayObLG FamRZ 2003, S. 1871; FamRZ 2004, S. 978; FamRZ 2005, S. 548. 148 Staudinger-BGB/Bienwald, § 1897, Rn. 52; Bienwald/Sonnenfeld/HoffmannBetrR, § 1897 BGB, Rn. 84; MünchKomm-BGB/Schwab, § 1897, Rn. 21; JürgensBetrR, § 1897, Rn. 14; Jurgeleit-BetrR, § 1897 BGB, Rn. 30; BayObLG FamRZ 2004, S. 976; OLG Köln OLG-Report 2002, S. 174; OLG Zweibrücken BtPrax 2005, S. 74; OLG München OLG-Report 2007, S. 894; BayObLG BtPrax 2005, S. 35, 36; BayObLG BtPrax 2004, S. 111; BayObLG BtPrax 2003, S. 270.

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kreis bestellt werden soll.149 Anders muss das aber gesehen werden, wenn Klauseln mit „Nein“ gekennzeichnet worden sind. Der Betroffene bringt dann zum Ausdruck, dass der Bevollmächtigte für den jeweiligen Aufgabenkomplex nicht zuständig sein soll, was bei der Auslegung der Betreuungsverfügung zu berücksichtigen ist. Ein „Nein“-Kreuz bei einem bestimmten Aufgabenbereich steht im Widerspruch zu einer umfassenden Betreuungsverfügung. Der Dissens geht grundsätzlich zulasten der Betreuungsverfügung, da in ihr kein einheitlicher Wille mehr erkennbar ist. Eine andere Person muss für diesen Aufgabenbereich als Betreuer bestellt werden. Eine Betreuungsverfügung ist auch statt einer Vollmachtserteilung oder während des Betreuungsverfahrens möglich, § 1897 Abs. 4 S. 1 und 3 BGB. Wenn die betroffene Person allerdings noch in der Lage ist, eine Vollmacht auszustellen, hat diese Vorrang vor einer Betreuungsanordnung.150 Es besteht keine Wahlfreiheit des Betroffenen für eine Betreuung oder eine Vollmacht.151 Erst bei Wegfall der Handlungsfähigkeit wird die Betreuungsverfügung für das Gericht verbindlich. Durch diese Besonderheit wird deutlich, wie wichtig eine Vorsorgevollmacht geworden ist. Durch die Rechtsprechung des BGH hat die Betreuung nur noch einen schmalen Anwendungsbereich. Viele Bestellungen sind von nun an nicht mehr als erforderlich anzusehen, § 1896 Abs. 2 S. 2 BGB, und müssen aufgehoben werden, soweit die betroffene Person noch handlungsfähig ist und eine Vollmacht ausstellen kann. Von nun an steht das Thema „Vorsorgevollmacht“ nicht mehr neben der Betreuung, vielmehr verdrängt es die Betreuung, die nur noch als ultima ratio angeordnet werden kann, wenn keine Vollmacht existiert und auch nicht mehr erteilt werden kann. Hinzuweisen ist noch auf folgende Besonderheit: Die „Vorsorgevollmacht“, wie sie als Vordruck oftmals vorgeschlagen wird (wie hier die Klauseln aus dem Muster des Bundesministeriums der Justiz), ist ein aus zwei Teilen zusammengefügtes Dokument. Denn die Vorsorgevollmacht ist eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung, gerichtet auf die Bevollmächtigung zur rechtlichen Stellvertretung. Die Betreuungsverfügung ist hingegen eine eigenständige Äußerung des natürlichen Willens in Bezug auf die Auswahl eines Betreuers durch das Gericht. Es handelt sich hier genau genommen um zwei Erklärungen, die zusammengefasst wurden. Die eine ist eine rechtsgeschäftlich verbindliche Erklärung, die andere Ausdruck des freien natürlichen Willens, ohne die Merkmale einer Willens149 Das ist möglich, wenn die betroffene Person im Verfahren handlungsunfähig ist, ansonsten ist eine Betreuung nicht anzuordnen, vgl. BGH, 12. Zivilsenat, Beschluss vom 21.11.2013, Az. XII ZB 481/12; BeckRS 2014, 00040; Galinsky, in: NZFam 2014, S. 95. 150 BGH, 12. Zivilsenat, Beschluss vom 21.11.2013, Az. XII ZB 481/12; BeckRS 2014, 00040, Galinsky, in: NZFam 2014, S. 95. 151 Offenbar annehmend: MünchKomm-BGB/Schwab, § 1896, Rn. 49; LG Wiesbaden FamRZ 1994, S. 778.

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erklärung im rechtlichen Sinne (Handlungswille, Erklärungsbewusstsein/Rechtsbindungswille, Geschäftswille) erfüllen zu müssen. Die Zusammenfassung bietet sich jedoch an, damit der Sachzusammenhang gewahrt bleibt und es nicht zu einer Vielzahl an Dokumenten kommt. e) Entbindung vom Verbot des Insichgeschäfts Verantwortlich für die weitaus meisten Missbrauchsfälle ist eine Entbindung vom Verbot des Insichgeschäfts. Nach § 181 BGB kann ein „Vertreter, soweit nicht ein anderes gestattet ist, im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft nicht vornehmen, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht.“ Grund für diese Regel ist das erhebliche Risiko der Interessenkollision.152 Wenn eine Person auf der Seite einer Vertragspartei als deren Vertreter und zugleich für sich selbst als andere Vertragspartei oder als Vertreter beider Parteien handelt, besteht die grundsätzliche Befürchtung, dass eine der Parteien nicht interessengerecht vertreten, also übervorteilt und benachteiligt wird, insbesondere der Vollmachtgeber beim Rechtsgeschäft „mit sich selbst“. Der Grund der Entbindung liegt in der Vereinfachung des rechtsgeschäftlichen Lebens. In manchen Konstellationen ist es sinnvoll, den Bevollmächtigten zu befreien, wenn er ebenso gut wie ein Dritter Vertragspartner des Vertretenen sein kann. Ist der Bevollmächtigte Arzt oder Rechtsanwalt, kann er die Untersuchungen und Behandlungen oder rechtlichen Schritte selbst vornehmen und den zugrundeliegenden Vertrag als Vertreter des Betroffenen mit sich selbst abschließen. Der gängigste Grund für die Entbindung von § 181 BGB wird jedoch in der Vergütung liegen. Während der berufsmäßige rechtliche Betreuer nach dem VBVG (Vormünder- und Betreuervergütungsgesetz) vergütet wird, liegen derartige Regelungswerke oder Vergütungstabellen für Bevollmächtigte nicht vor. Das Betreuungsrecht ist in dieser Einzelfrage dem Vormundschaftsrecht sehr angeglichen worden. So wird in § 1908i Abs. 1 BGB darauf verwiesen, wonach § 1836 BGB zur Anwendung kommt. Der berufsmäßige Betreuer bekommt eine Vergütung, die sich nach den §§ 1, 4 ff. VBVG richtet. In Einzelfällen kann das Gericht auch eine Vergütung für nicht berufsmäßige Betreuer festsetzen – entsprechend diesen Regeln. Da die Vorsorgevollmacht auf einem privatrechtlichen Vertrag beruht – zumeist gemäß § 675 Abs. 1 BGB – ist eine Vergütung nicht durch Gesetz geregelt. 152 MünchKomm-BGB/Schramm, § 181, Rn. 1; BeckOK-BGB/Valenthin, § 181, Rn. 1 ff.; Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack-BGB/Stoffels, § 181, Rn. 2; Schulze-BGB/ Dörner, § 181, Rn. 1 ff.

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Zwar gibt es durchaus zivilistische Rechtsgeschäfte, deren Gegenleistung gesetzlich festgelegt wird (hier sind zum Beispiel die Anwaltsverträge zu nennen, bei denen sich die Vergütung nach dem RVG richtet153 oder der Arztvertrag mit der GOÄ und dem EBM in der gKV). Dies sind aber Ausnahmen, wenn der Gesetzgeber ein Regelungsbedürfnis – wie bei Anwälten und Ärzten – dahingehend erkennt, Rechtssicherheit für die Mandanten, Preisgerechtigkeit und Vermeidung von Konkurrenz über die Höhe der Vergütung (Preisdumping) zu gewährleisten. Im Rahmen der Vorsorgevollmacht hat der Gesetzgeber keine Eingriffe in die Vertragsfreiheit vorgenommen und überlässt den Parteien jegliche Entscheidung über „Ob“ und „Wie“ der Gegenleistung. In der Praxis werden meist keine konkreten Absprachen über die Vergütung getroffen. Im Grundsatz gilt der altruistische Gedanke, dass der Dienst am Nächsten unentgeltlich sein soll. Die Hinwendung naher Verwandter sieht der Gesetzgeber als Selbstverständlichkeit an. So ist es normal und wird unausgesprochen zu Grunde gelegt, dass Kinder ihre Eltern im Alter versorgen, ohne dafür entlohnt zu werden. Nach diesem Grundsatz erfolgt die rechtliche Sorge durch einen Bevollmächtigten häufig unentgeltlich.154 Außenstehende Personen, die aufgrund ihres Ansehens durch ihren ausgeübten Beruf bevollmächtigt werden, können dagegen einen Entgeltanspruch haben. Auch wird man bei hohem Zeitaufwand nahen Angehörigen keine Vergütung verwehren können.155 Ohne weitere, konkretisierende Abrede obliegt es ihnen, sich selbst „angemessen“ zu entlohnen. Ist der Betroffene unfähig, einen freien Willen kund zu tun, kann der Vergütungsanspruch nur vom Bevollmächtigten verwirklicht werden.156 Diesem Ziel dient die Befreiung vom Verbot des Insichgeschäfts. Hierin besteht gleichzeitig ein Missbrauchsrisiko. Die Entbindung ist Zündstoff und kann zu Streitigkeiten vor allem mit den Erben führen, denn meist fallen erst nach Versterben Schmälerungen des Vermögens auf oder der handlungsunfähige Betroffene hatte keine Möglichkeit, Missbräuche zu verhindern oder Ansprüche gegen den Bevollmächtigten geltend zu machen, weil er im fortschreitenden Alter (aufgrund Demenz) die Kontroll- und Kritikfähigkeit oder die Fähigkeit, einen freien Willen kund zu tun, verloren hat.

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Mayer/Kroiß, Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, § 1, Rn. 7, 10. Das ist nicht nur im gesellschaftlichen Verständnis tief verankert. Auch der Gesetzgeber geht scheinbar von einer Selbstverständlichkeit aus, da sich im Gesetz keine spezialgesetzliche Regelung findet. Die Anwendung der allgemeinen Regeln des Auftrags- und Geschäftsbesorgungsrechts verdeutlichen, dass Vergütungen die Ausnahme darstellen sollen, sie nicht zentral angelegt sind. Vielleicht erfolgte deshalb auch die Verankerung im vierten Buch des BGB: Familienrecht. Insgesamt wird diese Problematik nur vereinzelt streitig aufgegriffen: OLG Frankfurt BWNotZ 2012, S. 15; Sauer, in: RNotZ 2009, S. 88. 155 So auch Sauer, in: RNotZ 2009, S. 88. 156 Nach hier vertretener Auffassung ist die Vorsorgevollmacht auf den Eintritt der Geschäftsunfähigkeit oder erheblicher körperlicher Leiden nach § 1896 Abs. 1 S. 3, 2. HS. BGB bedingt, vgl. Kapitel A. I. 4. a). 154

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A. Der Inhalt der General- und der Vorsorgevollmacht

III. Zwischenergebnis Die Vorsorgevollmacht wie auch die Generalvollmacht wird durch einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung erteilt. Grundsätzlich besteht kein bestimmtes Formerfordernis. Da sie auf die Regeln des Allgemeinen Teils des Bürgerlichen Gesetzbuches zurückgehen, sind sie formfrei möglich. Es ist aber ratsam, eine Vorsorge- oder Generalvollmacht notariell beurkunden zu lassen. Denn einerseits sind Formerfordernisse für die Vornahme bestimmter Rechtsgeschäfte zu beachten, wie beispielsweise bei Immobiliengeschäften. Andererseits hat ein Notar die Geschäftsfähigkeit des Vollmachtgebers zu prüfen. Die Bestellung eines Betreuers hängt nicht nur vom Vorliegen der Betreuungsbedürftigkeit und -erforderlichkeit ab, sondern auch von der Erteilung einer Vollmacht. Die Betreuung ist stets subsidiär gegenüber einer rechtsgeschäftlichen Stellvertretung. Besteht eine solche oder ist die Erteilung noch möglich, ist die Anordnung einer Betreuung unzulässig. Voraussetzung für die Subsidiarität ist allerdings nicht nur die Wirksamkeit der Vollmacht. Auch von ihrem Inkrafttreten hängt die Nachrangigkeit des staatlichen Fürsorgeeingriffs ab. Während eine Generalvollmacht ab ihrer Erteilung gebraucht werden kann, tritt die Vorsorgevollmacht ohne weitere Regelung erst mit dem Verlust der Fähigkeit in Kraft, einen freien Willen kund zu tun. Hierfür gibt es zwei Alternativen: Geschäftsunfähigkeit nach § 104 Nr. 2 BGB und die körperliche Unfähigkeit, den gebildeten Willen zu äußern. Grundsätzlich sind Inkrafttreten in Abweichung zum genannten Grundsatz und Inhalt von Vollmachten durch den Aussteller frei bestimmbar. Durch seine Formulierung kann er Einfluss auf die Reichweite der Vollmacht nehmen. Hierbei hat er zu beachten, dass hierfür im Ergebnis nicht auf das Verständnis des Bevollmächtigten, sondern auf den Horizont des objektiven Rechtsverkehrs abzustellen ist. Das Versterben des Vollmachtgebers hat grundsätzlich keinen Einfluss auf die Wirksamkeit der Vollmacht. Die postmortale Organisation seiner rechtlichen Belange, wie die Beendigung von Dauerschuldverhältnissen, hat zur Folge, dass das Grundverhältnis auch nach dem Tod des Vollmachtgebers weiter fortbestehen soll und mit den Erben fortgesetzt wird. Die Vollmacht wirkt dann für und gegen den Erben und erlischt erst mit Widerruf oder Beendigung des Innenverhältnisses.

B. Der Missbrauch Nach dieser notwendigen Skizze von Vorsorge- und Generalvollmacht konzentriert sich die Schrift im folgenden Kapitel auf den Missbrauch der durch sie übertragenen Vertretungsmacht. Ein Schwerpunkt wird dabei auf die Definition des Missbrauchs gelegt, um von diesem Ausgangspunkt aus erläutern zu können, wann von Missbrauch in vermögensrechtlichen Angelegenheiten gesprochen werden kann, wo er anfängt und wo er aufhört. Dabei muss differenziert werden, zu welchem Zeitpunkt das fragliche Verhalten des Bevollmächtigten stattfindet. Deswegen ist in Kapitel A. auch auf die relevanten Zeitpunkte des Inkrafttretens eingegangen worden. Da sich der Missbrauch nach den inneren Verhältnissen richtet – nur nach ihnen richten kann, ist es zwingend, diese zu ermitteln und die durch sie gesteckten Grenzen zu erkennen. Je nach dem, wann eine Übertretung stattfindet, knüpfen sich bestimmte Rechtsfolgen daran; auch ändert sich der inhaltliche Gehalt des Innenverhältnisses. Differenziert wird einerseits zwischen der Zeit vor sowie während der Unfähigkeit, einen freien Willen kund zu tun, und der Zeit nach dem Tod des Vollmachtgebers.

I. Allgemeine Ausführungen 1. Wortverständnis und juristische Auslegung Das Wort Missbrauch ist ein Schlagwort, das ohne besondere Erläuterung und Definition im juristischen Sinne nahezu als unbestimmter Rechtsbegriff behandelt werden muss. Es besteht aus zwei Wortteilen: „Miss“ und „brauch“. In diesen findet sich ein Leitfaden für die grammatische Auslegung. „Miss“ steht in der deutschen Sprache für fehl oder falsch, „brauch“ kommt von Gebrauch. Somit kann eine erste Eingrenzung schon terminologisch gezogen werden: Es handelt sich um einen falschen Gebrauch der Vollmacht. Doch wo und wann ein solcher genau vorliegt, bedarf weiterer Grenzziehungen: Im Konkreten wird deshalb von der Überschreitung der Befugnisse im Innenverhältnis bei gleichzeitiger Wirksamkeit im Außenverhältnis gesprochen.157 Zu beachten ist, dass bei bestehendem Vertretungsverhältnis grundsätzlich ein Innenverhältnis vorliegen 157 Prütting/Wegen/Weinreich-BGB, § 164, Rn. 67; MünchKomm-BGB/Schramm, § 164, Rn. 106; Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack-BGB/Stoffels, § 164, Rn. 84; Staudinger-BGB/Schilken, BGB, § 164, Rn. 91 ff.; BeckOK-BGB/Valenthin, § 164, Rn. 45.

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B. Der Missbrauch

wird. Dies ist zwingend, da eine Vertretung nach außen ohne eine interne Beziehung unmöglich erscheint. Bei unentgeltlicher Vertretung wird ein Auftragsverhältnis (§ 662 BGB) gegeben sein, bei entgeltlicher ein Geschäftsbesorgungsverhältnis (§ 675 BGB). Es kann natürlich auch ein anderes Innenverhältnis bestehen, dies kommt ganz auf den Einzelfall an. So kann Grundlage ein Dienstvertrag im Sinne eines Arbeitsverhältnisses oder gar nur eine Gefälligkeit zwischen Familienangehörigen oder engen Freunden sein. Jedenfalls ist ein irgendwie geartetes Innenverhältnis Grundvoraussetzung und für die Außenvertretung unentbehrlich.158 Der Gesetzgeber spricht dieses Erfordernis zwar nicht aus, er sieht es vielmehr als selbstverständlich an: § 168 S. 1 BGB macht das Erlöschen der Vollmacht von „dem ihr zugrundeliegenden Rechtsverhältnis“ abhängig. Diese Beziehung kann entstehen durch ausdrücklichen Vertrag – also einvernehmlich durch gesprochenes oder geschriebenes Wort – oder, wenn keine sonstige Vereinbarung getroffen wurde, konkludent durch Stillschweigen. Hier liegt der Widerspruch zum sonst geltenden Recht, wonach Schweigen grundsätzlich keine Erklärungen beinhaltet.159 Da rechtsgeschäftliche Stellvertretung aber denklogischer Weise nicht ohne eine innere Beziehung stattfinden kann, ist davon eine Ausnahme zu machen – ein Vertragsabschluss durch zumindest konkludentes Handeln muss mithin vorliegen160. Für den Missbrauch der Vertretungsmacht ist es somit erforderlich, dass der Vertreter im Rahmen seiner Vertretungsmacht nach außen hin wirksam handelt, seine rechtsgeschäftliche Tätigkeit demnach von der Vertretungsmacht gedeckt ist, er aber die im Innenverhältnis gesteckten Grenzen pflichtwidrig überschreitet.161 Ein willentlich die Befugnisse überschreitendes Handeln des Vertreters ist dabei nicht Voraussetzung.162 Hingegen kann das bei Hinzutreten von weiteren subjektiven Voraussetzungen beim Vertragspartner relevant werden:

158 § 167 Abs. 2 BGB setzt ein solches voraus; vgl. aber auch MünchKomm-BGB/ Schramm, § 164, Rn. 96; Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack-BGB/Stoffels, § 164, Rn. 10. 159 Schiemann, in: Staudinger, BGB, C. Das Rechtsgeschäft, Rn. 19; MünchKommBGB/Busche, § 147, Rn. 6; Staudinger-BGB/Singer, Vorb zu §§ 116 ff., Rn. 53 f., 60; Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack-BGB/Looschelders, § 133, Rn. 32; Brox/Walker, BGB AT, Rn. 195 ff. 160 Staudinger-BGB/Martinek, Vorb zu §§ 662 BGB, Rn. 34. 161 Prütting/Wegen/Weinreich-BGB, § 164, Rn. 67; MünchKomm-BGB/Schramm, § 164, Rn. 106; Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack-BGB/Stoffels, § 164, Rn. 84; Staudinger-BGB/Schilken, § 164, Rn. 91 ff.; BeckOK-BGB/Valenthin, § 164, Rn. 45. 162 MünchKomm-BGB/Schramm, § 164, Rn. 109; auf subjektive Voraussetzungen wie Vorsatz, Kenntnis, fahrlässige Unkenntnis oder Evidenz kommt es nicht an: Weidlich, in: MittBayNot 2013, S. 196; BGH NJW 2006, S. 2776; OLG Stuttgart NZG 1999, S. 1009; NJOZ 2010, S. 2177.

I. Allgemeine Ausführungen

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2. Folgen und Auswirkungen nach der Rechtsprechung a) Rechtsgeschäfte mit Dritten Die Folgen von pflichtwidrigem Handeln sind unterschiedlich: Grundsätzlich hat der Geschäftsherr, bei der Vorsorgevollmacht der Vollmachtgeber, das Risiko pflichtwidrigen Vertreterhandelns selbst zu tragen.163 Schafft er das Risiko der pflichtwidrigen Überschreitung, muss er hierfür auch einstehen. Gleichzeitig ist der Rechtsverkehr schutzwürdig und kann nicht darauf verwiesen werden, die Befugnisse des Stellvertreters in Frage zu stellen oder abzuklären.164 Bei wirksamen, aber pflichtwidrig abgeschlossenen Rechtsgeschäften haftet der Vollmachtgeber mit seinem gesamten Vermögen für das Rechtsgeschäft – es ist für ihn verbindlich und muss eingehalten werden: „pacta sunt servanda“. Nur Ansprüche, die aus dem Innenverhältnis resultieren, können die Pflichtverletzung und die ungewollten, vermögensmindernden Verbindlichkeiten ausgleichen. Ausnahmen von diesem Grundsatz sind jedoch nach ganz herrschender Meinung zu machen bei sogenannten „evidenten Missbräuchen“. Hierfür werden zwei Fallkonstellationen diskutiert: Bei der Kollusion – also dem arglistigen, schädigenden Zusammenwirken von Vertreter und Geschäftspartner zulasten des Vertretenen – ist der Vertrag mit dem Dritten sittenwidrig und daher nach § 138 BGB nichtig.165 Die Vollmacht bleibt dagegen bestehen. Die Fälle mögen selten sein, nichtsdestoweniger können sie auch im thematischen Kontext dieser Arbeit vorkommen. Dem Vollmachtgeber stehen in solchen Fällen im Weiteren sogar Ansprüche aus §§ 826 und 840 BGB gegen den vorsätzlich sittenwidrig handelnden Dritten zu.166 In diesem Fall muss sich der Geschäftsherr nicht an die Erklärungen des Vertreters halten, gezahlte Beträge kann er nach bereicherungsrechtlichen Gesichtspunkten oder den eben genannten Schadensersatznormen zurückverlangen. Gerade im Falle der Kollusion ist der Geschäftsgegner auch nicht schutzwürdig, sodass nach §§ 818 Abs. 3, 819 BGB keine Entreicherung eintreten kann.167 163 MünchKomm-BGB/Schramm, § 164, Rn. 115; Jauernig-BGB, § 164, Rn. 8; ausführlich Staudinger-BGB/Schilken, § 167, Rn. 91, 100 ff. 164 BGH NJW 1966, S. 1911; NJW-RR 1989, S. 642; NJW 1999, S. 2883; NJW 2008, S. 1225, 1226; BeckOK-BGB/Habermeier, § 167, Rn. 46; Erman-BGB/Palm, § 167, Rn. 46; Staudinger-BGB/Fischinger, § 138, Rn. 444. 165 MünchKomm-BGB/Schramm, § 164, Rn. 107; mit vielen Verweisen StaudingerBGB/Schilken, § 167, Rn. 100 f. 166 Wie vorstehend. 167 Bei Kollusion wird das Wissen des Vertreters dem Vollmachtgeber nicht zugerechnet, MünchKomm-BGB/Schramm, § 166, Rn. 43. Durch das kollusive Zusammenwirken hat der Vertragspartner Kenntnis von seiner Herausgabepflicht. Zur Frage der Kenntnis, vgl. MünchKomm-BGB/Schwab, § 819, Rn. 2 ff.

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B. Der Missbrauch

Beim Missbrauch ohne kollusive Energien aber in Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis des Geschäftsgegners von der Überschreitung der Befugnisse des Vertreters werden dieselben Rechtsfolgen befürwortet. So entschied der BGH, dass ein Geschäft unwirksam sei, das ein Vertreter in ersichtlich verdächtiger Weise schädigend zu Lasten des Vollmachtgebers abschloss und bei dessen Abschluss sich „der Geschäftspartner der missbräuchlichen Verwendung der Vollmacht schuldhaft verschloss“.168 Der Vertragspartner kolludiert hier zwar nicht mit dem Bevollmächtigten, er bleibt aber nur knapp unterhalb dieser Schwelle (oder es kann ihm im Prozess nicht nachgewiesen werden, dass er zielgerichtet gehandelt habe). Der BGH stützt die Unwirksamkeit in diesem Fall nicht auf § 138 BGB, sondern auf die unzulässige Rechtsausübung, § 242 BGB.169 Im vorliegenden Fall verlangte eine Bank von einer anderen einen Betrag in Höhe von 1.800.000 DM, die in Teilen von je 500.000 DM und einmal 300.000 DM vom Prokuristen und einem Handlungsbevollmächtigten der Beklagten in Gesamtvertretung zugesichert wurden. Zwar konnte eine Kenntnis der Klägerin nicht festgestellt werden. Sie konnte dennoch nicht Erfüllung verlangen, weil sich die Missbräuchlichkeit des Verhaltens des Handlungsbevollmächtigten aufdrängte.170 Weitere Rechtsprechung kann diesen „Evidenzfällen“ noch etwas schärfere Konturen verleihen: Exkurs: Evidenz auch gegenüber staatlichen Behörden relevant Nach einer Entscheidung des 32. Zivilsenats des OLG München171 ist ein Bevollmächtigter nicht zur Abgabe von Erklärungen trotz ihm im Außenverhältnis erteilter Generalvollmacht gegenüber dem Grundbuchamt berechtigt, die ihm durch eine interne Abrede, also im Innenverhältnis mit dem Vollmachtgeber, in derselben Urkunde untersagt sind, wenn evident ist, dass dem Vollmachtgeber durch die Erklärung ein Vermögensschaden entsteht. Dabei muss auch die Überschreitung evident sein.172 In einem ähnlich gelagerten, früheren Fall wurde diese Problematik diskutiert und angegriffen,173 das OLG bestä168

BGH NJW 1966, S. 1911; BGHZ 50, S. 112, 114; NJW-RR 1989, S. 642. BGHZ 50, S. 112, 114; NJW 1966, S. 1911; Staudinger-BGB/Sack/Fischinger, § 138, Rn. 445. 170 Für eine ähnliche Entscheidung, vgl. BGHZ 50, 112, S. 114 = NJW 1968, S. 1379. Der BGH ließ in diesem Fall sogar einfache Fahrlässigkeit ausreichen. Er verteilte die nachteiligen Folgen des Geschäfts auf den Vertretenen und den Vertragspartner nach ihrer Verschuldensquote. 171 OLG München, Beschluss vom 20.2.2013 – 34 Wx 439/12, ZWE 2013, S. 209 = BeckRS 2013, 13185; Das Urteil verweist auf BGHZ 35, 135/139 f.; BayObLGZ 1967, S. 13; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 209; Wilsch, in: NZM 2007, S. 909 f. 172 ZWE 2013, S. 209; Munzig, in: DNotZ 2007, S. 41. 173 Holzer, in: NotBZ 2007, S. 29; Munzig, in: DNotZ 2007, S. 43. 169

I. Allgemeine Ausführungen

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tigte aber in seiner späteren Entscheidung die Grundaussage, dass das Grundbuchamt aufgrund des Legalitätsprinzips nicht daran mitwirken dürfe, dass das Grundbuch unrichtig werde. Vielmehr habe es bei evidenten Missbräuchen die Eintragung abzulehnen.174 Das OLG München175 kam zum Ergebnis, dass im vorliegenden Fall ein evidenter Missbrauch vorliege: Im Innenverhältnis sei bestimmt, dass das Recht des Betroffenen auf Gebrauch des gemeinschaftlichen Eigentums nach § 13 Abs. 2 WEG nicht beeinträchtigt werden dürfe. Der Bevollmächtigte wollte ein Sondernutzungsrecht nach § 10 Abs. 3 WEG eintragen lassen, das den Ausschluss der übrigen Wohnungseigentümer vom gesetzlich gewährleisteten Mitgebrauch erlaubt.176 Das OLG sah hierin einen evidenten Missbrauch der Vollmacht. Das Grundbuchamt ist daher an das Legalitätsprinzip gebunden und darf bei Evidenz missbräuchlichen Willenserklärungen des Vertreters nicht zur Geltung verhelfen. Konsequenterweise müsste diese Rechtsprechung übertragen werden auf sämtliche staatlichen Stellen und Organe, die an das Grundgesetz (Art. 19 Abs. 4 GG) und damit an das Legalitätsprinzip gebunden sind. In Fortführung des Gedankens des OLG München müsste ein evidenter Missbrauch gegenüber jeder staatlichen Behörde die Unwirksamkeit der dort abgegebenen relevanten Willenserklärungen nach sich ziehen. b) Rechtsgeschäfte im Innenverhältnis/Insichgeschäfte Insichgeschäfte stellen eine Besonderheit rechtsgeschäftlichen Handelns dar. Es treten nicht zwei verschiedene Personen auf, die jede für sich eine Partei darstellen oder vertreten. Bei einem Insichgeschäft werden Angebot und Annahme von ein und derselben Person erklärt. Diese Person handelt auf beiden Seiten – für sich selber und für einen anderen stellvertretend.177 Diese Alternative ist nach der gesetzlichen Konzeption der §§ 164 ff. BGB unproblematisch möglich. Jedoch verbietet § 181 BGB solche Konstellationen, da ein Interessenkonflikt die Ausgewogenheit des Vertrags gefährden kann.178 Eine „unbeeinflusste Willensbildung ist nicht gewährleistet“179. Ein derart scharfes Schwert stellt eine Beson174 Meikel-GBO/Hertel, § 29, Rn. 59; vgl. auch OLG Stuttgart, Beschluss vom 07.07.2014, Az. 8 W 227/14, nicht veröffentlicht, sowie OLG Stuttgart, Beschluss vom 07.07.2011, Az. 8 W 235/11, nicht veröffentlicht. 175 OLG München, Beschluss vom 20.2.2013 – 34 Wx 439/12; ZWE 2013, S. 209. 176 Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten-WEG, § 13, Rn. 29; ZWE 2013, S. 209. 177 MünchKomm-BGB/Schramm, § 181, Rn. 1 ff.; Tebben, in: DNotZ 2005, S. 173; Fröhler, in: BWNotZ 2005, S. 129; Staudinger-BGB/Schilken, § 181, Rn. 1. 178 MünchKomm-BGB/Schramm, § 181, Rn. 1; BeckOK-BGB/Valenthin, § 181, Rn. 1 ff.; Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack-BGB/Stoffels, § 181, Rn. 2; Schulze-BGB/ Dörner, § 181, Rn. 1 ff. 179 MünchKomm-BGB/Schramm, § 181, Rn. 2.

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B. Der Missbrauch

derheit im Bürgerlichen Gesetzbuch da, orientiert sich die Nichtigkeit von Verträgen doch meist an sehr allgemeinen Grenzen wie Sittenwidrigkeit oder Unzumutbarkeit. Wird der Vertreter vom Verbot des Insichgeschäfts befreit, so wird ein Vertrag, der auf diese Weise geschlossen wird, rechtlich akzeptiert. Denn die Gefahren, die durch den Interessenkonflikt entstehen, werden vom Vertretenen hingenommen.180 Bei einem Insichgeschäft wird der außenstehende Rechtsverkehr nicht beteiligt. Der Vertreter, der auf beiden Seiten des Vertrages handelt, kann nicht als Rechtsverkehr in diesem Sinne angesehen werden und ist deshalb nicht schutzbedürftig. Folglich muss jeder Pflichtenverstoß im Innern zur Unwirksamkeit des Geschäfts führen, oder anders gesagt: Pflichtverletzungen sind (für „die“ Beteiligten, den Bevollmächtigten nämlich) immer evident181. Bei Insichgeschäften führt ein Verstoß im Innenverhältnis automatisch, zwingend und unabänderlich zur Unwirksamkeit des Geschäfts, die Pflichtverletzung ist nach der Konzeption des § 181 BGB bereits der Missbrauch. Ein Bevollmächtigter muss sich also stets über seine Befugnisse im Klaren sein. Es werden keine Rechtsfolgen aus einem missbräuchlichen Geschäft hergeleitet. Alle Verfügungen sind gleichermaßen unwirksam, sodass weder Verbindlichkeiten eingegangen noch Sachenrechte übertragen werden.182 Sind dennoch Vermögensverschiebungen durch den Bevollmächtigten erreicht worden, so bestehen jedenfalls bereicherungsrechtliche Ansprüche seitens des Vollmachtgebers: Da eine Leistung wegen der Unwirksamkeit der Vertretung ausscheidet183, kommt nur eine Eingriffskondiktion in Betracht; der Bevollmächtigte ist dabei sogar bösgläubig184 – er kann eine Entreicherung nicht geltend machen, §§ 818 Abs. 3, 819 Abs. 1 BGB. 180 Zimmermann lehnt die Befreiung vom Verbot des § 181 BGB zum Schutz des Vermögens deshalb ab; ein Bevollmächtigter brauche sie in der Regel nicht, obwohl sie in zahlreichen Formularen entgegen der wohlüberlegten Regelung des BGB enthalten sei, in: NJW 2014, S. 1574. 181 BGH NJW 2002, S. 1488. 182 Im Vollzug der Verpflichtung liegt gerade auch die Sittenwidrigkeit, sodass das Verfügungsgeschäft von der Nichtigkeit miterfasst wird, MünchKomm-BGB/Armbrüster, § 138, Rn. 165. 183 Es kann kein Fall der Erfüllung einer vermeintlichen Leistungspflicht vorliegen, da der Vertreter evident missbräuchlich gehandelt hat. Aufgrund der Evidenz kann sich der Geschäftspartner nicht mehr auf das „Dürfen“ verlassen. Er erkennt, dass keine Pflicht des Vertretenen bestehen kann und deshalb eine bewusste und zweckgerichtete Mehrung fremden Vermögens nicht in Frage kommt. Somit ist § 812 Abs. 1, Alt. 1 BGB nicht einschlägig; BGHZ 162, S. 157, 160 = NJW 2005, S. 1356; BGH NJW 1986, S. 251; ZIP 1998, S. 601, 602; BGHR 2003, S. 885, 886; NJW 2004, S. 1169; OLG Brandenburg BeckRS 2010, 01989; OLG Düsseldorf NJW-RR 2009, S. 1491; Bamberger/Roth-BGB/Wendehorst, § 812, Rn. 49; HKK-BGB/Schäfer, §§ 812–822, Rn. 158, 166; Lorenz, in: JuS 2003, S. 729, 731; PWW-BGB/Leupertz, Rn. 107; Stoltenberg, in: JZ 1990, S. 220, 222 f.; MünchKomm-BGB/Schwab, § 812, Rn. 41 ff. 184 MünchKomm-BGB/Schramm, § 164, Rn. 107: Der Vertreter haftet aus §§ 826, 840 BGB.

I. Allgemeine Ausführungen

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3. Ansätze in der Literatur In der Literatur wird in den Fällen des evidenten Missbrauchs jedoch nicht selten befürwortet, dass eine analoge Anwendung der §§ 177 ff. BGB die Rechtsfolge der Unwirksamkeit vermeiden würde. Es obliege dem Geschäftsherrn zu erklären, ob er sich an den Vertrag halten wolle oder nicht.185 Diese Lösung ist flexibler als die der Rechtsprechung186 und gewährt dem Geschädigten gegenüber den Schädigern eine Wahlmöglichkeit, die sachgerecht erscheint. a) Fragwürdig bleibt aber, ob eine für eine Analogie erforderliche Regelungslücke vorliegt. Der Gesetzgeber hat das Problem der vollmachtlosen Vertretung gesehen und diesen Fall in §§ 177 ff. BGB geregelt. Es ist anzunehmen, dass er dabei das Problem der lediglich intern befugnislosen, missbräuchlichen Vertretung bei bestehender Vollmacht nicht übersehen hat, sondern es durch die Anwendung der allgemeinen Regeln schon damals für ausreichend gelöst befand. Nach der Konzeption des neuen Schuldrechts entstehen interne, vertragliche Ansprüche aus den §§ 280 ff. BGB gegenüber dem Vertreter, wobei das Rechtsgeschäft mit dem Dritten grundsätzlich unberührt bleibt. Bei kollusiven und evidenten Missbräuchen entstehen daneben auch (eventuelle) Ansprüche gegen den Vertragspartner, die aus der Sitten- oder Treuwidrigkeit des zugrundeliegenden Rechtsgeschäfts folgen. Diese Lösungen ergeben sich aus der Anwendung des geltenden Gesetzes, sind klar und führen zu nachvollziehbaren Ergebnissen. Es besteht kein Bedürfnis für eine anderweitige Regelung. Die internen, verschuldensabhängigen Ansprüche sind wegen der nach §§ 164 ff. BGB vorgenommenen Risikoverteilung gerecht. Einerseits hat der Vertretene grundsätzlich für die Erklärungen seines Vertreters einzustehen. Andererseits wird das Verschulden des Vertreters bereits vermutet (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB), sodass es ihm obliegt, sich zu exkulpieren. Es erscheint aber fraglich, ob der Lösungsansatz der Literatur in den hier zu betrachtenden Vorsorgefällen überhaupt den bezweckten Erfolg erzielen kann. Die Erklärung nach § 177 Abs. 1 BGB setzt nämlich Erklärungsfähigkeit des Vertretenen voraus, die in den Vorsorgefällen schon oft entfallen sein wird, wenn der Vertreter die Vollmacht gebraucht (und pflichtwidrig ausnutzt). Für eine Analogie dürfte es daher in den hier relevanten Fällen bereits an einer Regelungslücke fehlen.

185 Staudinger-BGB/Sack/Fischinger, § 138, Rn. 446; Staudinger-BGB/Schilken [2009] § 167 Rn. 95; AnwK-BGB/Stoffels, § 164 Rn. 88; BeckOK-BGB/Habermeier, § 167 Rn. 51; Flume, AT, § 45 II 3; Bork, AT, Rn. 1578; wohl auch Medicus, AT, Rn. 967; Schmidt, in: AcP 174 (1974), S. 55, 58 ff.; Erman-BGB/Palm, § 167 Rn. 50. 186 Vgl. Kapitel B. I. 2.

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B. Der Missbrauch

b) Auch die für eine Analogie erforderliche Vergleichbarkeit der Sachverhalte kann nicht angenommen werden. Die vollmachtlose und die missbräuchliche Vertretung sind zu verschieden. Bei der Ersteren muss aufgrund der (schwebenden) Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts – mangels Zurechenbarkeit des Vertreterhandelns gegenüber dem „Vertretenen“ – der Rechtsverkehr geschützt werden: §§ 177 ff. BGB sind die sachgerechte Lösung, denn der Vertreter ist die Ursache für das unwirksame Geschäft und das enttäuschte Interesse des Rechtsverkehrs. Bei diesem äußeren Fehler bricht der Bevollmächtigte aus dem Rechtskreis mit dem Vollmachtgeber aus und handelt außerhalb von diesem. Der Missbrauch ist dagegen anders gelagert: Der Fehler liegt im Innern des Rechtskreises, der beide verbindet, denn das Handeln ist von der Vollmacht gedeckt. Grundsätzlich ist das Geschäft (nach außen) daher wirksam. Infolge seiner Illoyalität haftet der Vertreter ausschließlich seinem „hintergangenen“ Vollmachtgeber. Nur in Ausnahmefällen wird die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts angenommen. Dann wird der innere Fehler zu einem äußeren durch das Hinzutreten des Geschäftspartners. Der Unterschied zeigt, dass nicht per se auf die gleichen Rechtsfolgen geschlossen werden kann wie beim vollmachtlosen Handeln, nur weil sie billig erscheinen könnten. 4. Reduktion der Vollmacht Die Rechtsfolgen der Rechtsprechung sind konsequent – aber unflexibel, wie Teile der Literatur erkennen. Die von ihr angedachte analoge Anwendung der §§ 177 ff. BGB eröffnet zwar dem Vollmachtgeber eine Wahlmöglichkeit, sie lässt sich jedoch – wie zuvor dargelegt – für die hier relevanten Fallgestaltungen nicht vollständig regelkonform begründen. a) Ein anderer Ansatz könnte darin gesucht werden, die Vollmacht als Willenserklärung inhaltlich zu reduzieren. Ein Leitgedanke des deutschen Rechts ist, dass jedermann über seine Rechtspositionen frei verfügen, sich mithin auch selbst schädigen darf. Dies resultiert aus den Grundrechten Art. 2 Abs. 1 und 1 Abs. 1 GG. Auch die Selbstschädigung mithilfe Dritter wird vom Gesetzgeber und dem Grundgesetz toleriert.187 Dieses Freiheitsrecht stößt aber beim absoluten Lebensschutz und beim Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden an Grenzen. Diese Erwägungen könnten sich auf die Vollmacht übertragen lassen. Für sie könnte das bedeuten, dass eine Überschreitung dieser Grenzen vorliegt, wenn mit ihr eine (Selbst-)Schädigung möglich wird, die gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Ein solcher Fall könnte dann gegeben sein, wenn mit der Vollmacht die Möglichkeit für einen Dritten geschaffen wird, ohne weitere Kontrolle des Vollmachtgebers uneingeschränkt in

187 So auch die rechtfertigende Einwilligung im Strafrecht oder im zivilistischen Deliktsrecht.

I. Allgemeine Ausführungen

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dessen Rechtspositionen einzugreifen und diesem Nachteile in beliebigem Ausmaß zuzufügen. Beim Vorliegen einer Generalvollmacht ist der Vollmachtnehmer im Stande, in wirksamer Weise jegliche Art von Rechtsgeschäften zu tätigen. Damit erhält er auch Vertretungsmacht für den Abschluss von absichtlich nachteiligen Geschäften für den Vollmachtgeber. Der Verstoß im Innenverhältnis hat auf die Wirksamkeit im Außenverhältnis keinen Einfluss. Allein die Möglichkeit, nach außen hin wirksam Geschäfte tätigen zu können, die den Vollmachtgeber absichtlich nachteilig treffen, könnte aber gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstoßen. Denn man könnte das sich dem Bevollmächtigten ausliefernde „Aus-der-Hand-Geben“ des Selbstbestimmungsrechts für anstößig halten. In dieser Möglichkeit, die jeder Generalvollmacht innewohnt, könnte ein die Sittenwidrigkeit begründender Umstand gesehen werden. Wäre dies so, wäre die Vollmacht insoweit – also im Umfang dieser Möglichkeit – sittenwidrig und damit nichtig.188 Da die Vollmacht aber ansonsten gebraucht und eingesetzt werden soll, müsste der restliche Teil wirksam sein. Es ist damit nur von Teilnichtigkeit auszugehen, § 139 BGB. Sittenwidrig und nichtig würde demnach nur der „anstößige“ Teil der Vollmacht werden. Dies hätte zur Folge, dass der Vollmachtnehmer – würde er ein Rechtsgeschäft vornehmen, das in diesem Sinne gegen die guten Sitten verstößt – ohne die erforderliche Vertretungsmacht handeln würde. Insoweit wäre die allgemeine Rechtsfolge die Anwendung der §§ 177 ff. BGB. b) Diesem noch nicht scharf genug konturierten Ansatz lässt sich jedoch entgegen halten, dass nicht nur das Gesetz in § 228 StGB auf die Tat abstellt anstatt auf die Einwilligung („wenn die Tat trotz der Einwilligung gegen die guten Sitten verstößt“), sondern auch, dass der BGH schon früh eine ähnliche Entscheidung im Strafrecht getroffen hat. Er entschied, dass die allgemein anerkannte Möglichkeit der rechtfertigenden Einwilligung selbst nicht sittenwidrig sein könne, eine Tat aber durch eine Einwilligung nicht mehr gerechtfertigt werden könne, wenn sie ihrerseits gegen die guten Sitten verstoße.189 Nach der gesetzlichen Konzeption kann demnach eine Handlung, die fremde Rechtsgüter verletzt oder dies ermöglicht durch die Einwilligung des Rechtsgutsträgers generell gerechtfertigt werden. Diese Legalisierung wird nur auf die Sittenwidrigkeitsprüfung beschränkt, die durch eine Abwägung der Vor- und Nachteile und eine Verhältnismäßigkeitsprüfung durchgeführt wird,190 weshalb die Einwilligung selbst keiner Reduktion unterworfen wird. Nur die rechtfertigende Wirkung der Einwilligung wird um die Sittenwidrigkeit beschränkt.

188 Es ist allgemein anerkannt, dass auch einseitige Willenserklärungen sittenwidrig sein können, MünchKomm-BGB/Armbrüster, § 138, Rn. 9; Palandt-BGB/Ellenberger, § 138, Rn. 11. 189 BGHZ 4, S. 91; Thomas Fischer-StGB, vor § 32, Rn. 3c, § 228, Rn. 8. 190 BeckOK-StGB/Eschelbach, § 228, Rn. 21.

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B. Der Missbrauch

Dieser Ansatz findet sich auch im zivilistischen Bereich wieder. Der BGH bleibt sich „treu“ und entscheidet konsequent für die Vollmacht, dass der Vertrag zwischen Vertreter und Drittem, der auf Evidenz oder Kollusion basiert, sittenwidrig und nichtig sei.191 Er stellt dabei auf das Handeln des Vertreters und des Dritten – und damit auch auf deren subjektive Zielrichtung, nicht jedoch auf die Vollmacht ab. Zwar stellt eine Einwilligung grundsätzlich keine Willenserklärung wie eine Vollmacht dar. Der Grundsatz der Entscheidung und ihre Gründe sind jedoch auf diese übertragbar. Eine Vollmacht kann nicht in zwei Teile getrennt und sodann auf ein zulässiges Maß reduziert werden mit der Folge, dass für den sittenwidrigen Teil aufgrund seiner Nichtigkeit keine Stellvertretungsmacht besteht. Anknüpfungspunkt ist einzig das Rechtsgeschäft, das durch den Vertreter und den Geschäftspartner geschlossen wird. Übertragen auf das Strafrecht ist die Vollmacht die nach außen verlautbarte „Einwilligung“ zur Kollusion. Die Kollusion ist ihrerseits wegen ihres anstößigen Hintergrundes (Schädigung des Vertretenen) nicht von der „Einwilligung“ gedeckt mit der Folge, dass das Rechtsgeschäft keine rechtliche Billigung erfährt und unwirksam ist. Zu Recht knüpft der BGH also an dieses Rechtsgeschäft an. Für seine Auffassung lässt sich anführen, dass er das Gesetz konsequent anwendet: Vertretergeschäfte sind grundsätzlich wirksam mit Ausnahme solcher Geschäfte, die aufgrund des Zusammenwirkens mit dem Dritten in anstößiger Weise den Vollmachtgeber schädigen und deshalb sittenwidrig sind.192 So wird auch erreicht, dass die Rechtsfolgen fehlerhaften Verhaltens diejenigen treffen, die die Gefahr dafür setzen. Zunächst trägt der Vollmachtgeber das Risiko missbräuchlichen Einsatzes der Vollmacht. Denn durch ihre Erteilung setzt er die erste Gefahr. Er ist für „sein Lager“ verantwortlich. Gleichzeitig ist der gutgläubige Rechtsverkehr zu schützen. Der Verkehrsrechtsschutz muss jedoch dann entfallen, wenn der Geschäftspartner nicht mehr gutgläubig ist – wenn er kollusiv mit dem Vertreter zusammenarbeitet, den Missbrauch erkannte oder erkennen musste. Dann aber entfällt nicht nur die Schutzbedürftigkeit des Rechtsverkehrs. Es tritt vielmehr eine Situation ein, die nicht dem typischen Gefahrenbereich des Vollmachtgebers zugeordnet werden kann. Denn dieser erstreckt sich zwar auf den Missbrauch der Vollmacht durch seinen Vertreter, nicht hingegen auf ein Verhalten eines Dritten, der in einem anderen Lager steht, nämlich in seinem eigenen oder dem eines weiteren Außenstehenden. Der Dritte setzt durch sein Handeln selbst Gefahren sowie Risiken und muss für sie einstehen. Bei evidentem oder kollusivem Handeln ergibt sich damit ein Spannungsfeld aus dem Gefahrenbereich des Vollmachtgebers und dem des Dritten (Geschäftspartners). Dadurch, dass Letzterer aktiv in den Gefahrenbereich des Vollmachtgebers einwirkt, wird die bereits 191

Vgl. Kapitel B. I. 2. Die Rechtsfolge resultiert aus § 164 Abs. 1 S. 1 BGB und § 138 Abs. 1 BGB; MünchKomm-BGB/Schramm, § 164, Rn. 129 und § 138, Rn. 96. 192

II. Die Überschreitung der im Innenverhältnis bestehenden Grenzen

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bestehende Gefahr des Missbrauchs und der einhergehenden Vermögensrisiken qualitativ verstärkt. Dieser Umstand zwingt zu einer anderen Beurteilung des Sachverhaltes. Es lässt sich nicht mehr rechtfertigen, dass der Vollmachtgeber neben seinem selbst geschaffenen Risiko auch dessen Verstärkung durch den Dritten tragen soll. Denn diese kommt aus einem anderen Lager. Deshalb führt die konsequente Anwendung von §§ 242 und 138 BGB auf Vertretergeschäfte, bei denen Evidenz oder Kollusion vorliegt, zu gerechten Ergebnissen. Die Annahme einer Sittenwidrigkeit schon auf die risikoschaffende Willenserklärung der Vollmachtserteilung vorzuverlagern, die Vollmacht also um den in die Sittenwidrigkeit hinein reichenden Bereich zu reduzieren, führt zwar zu dem Ergebnis, dass die §§ 177 ff. BGB anwendbar wären. Die Begründung ist aber dogmatisch zweifelhaft, es würde zu Abgrenzungsschwierigkeiten kommen und der grundsätzlich schutzwürdige Rechtsverkehr könnte sich nicht mehr auf den Bestand der Vollmacht verlassen, sondern müsste stets Nachforschungen anstellen, die gerade vermieden werden sollen.193

II. Die Überschreitung der im Innenverhältnis bestehenden Grenzen Um den „MissGEbrauch“ feststellen zu können, muss ermittelt werden, inwieweit die inneren Befugnisse eine Vertretung zulassen. Dafür ist das Innenverhältnis, das der Vertretungsmacht zugrunde liegt, zu untersuchen. 1. Das Innenverhältnis Das Innenverhältnis ist für die Ermittlung des Umfangs der Befugnisse des Bevollmächtigten von zentraler Bedeutung. Es kann einerseits auf einem Auftrag, einer entgeltlichen Geschäftsbesorgung oder einem Arbeitsvertrag basieren, andererseits kann aber auch ein Gefälligkeitsverhältnis zu Grunde liegen. a) Der Auftrag Der Auftrag richtet sich nach den §§ 662 ff. BGB. Seinen Charakter erhält er durch eine einseitige Leistungserbringung in Gestalt der Besorgung eines fremden Geschäfts. Es besteht keine Pflicht zur Gegenleistung. Der Auftrag bleibt unentgeltlich. Deshalb wird er auch als Gefälligkeitsvertrag angesehen.194 Ein Vertrag195 liegt deshalb vor, weil zwei korrespondierende Willenserklärungen 193

MünchKomm-BGB/Schramm, § 164, Rn. 115; vgl. Kapitel B. I. 2. Prütting/Wegen/Weinreich-BGB/Mörsdorf-Schulte/Fehrenbacher, § 662, Rn. 1; Staudinger-BGB/Martinek, § 662, 6; Jauernig-BGB/Mansel, § 662, Rn. 2. 195 Prütting/Wegen/Weinreich-BGB/Mörsdorf-Schulte/Fehrenbacher, § 662, Rn. 3; Staudinger-BGB/Martinek, § 662, Rn. 3; BeckOK-BGB/Fischer, § 662, Rn. 2. 194

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B. Der Missbrauch

den Inhalt haben, dass die fremde Geschäftsbesorgung zur verbindlichen Pflicht wird. b) Die Geschäftsbesorgung Die entgeltliche Geschäftsbesorgung ist in § 675 BGB geregelt, der auf das Auftragsrecht verweist. Hauptkriterium der Unterscheidung des Auftrags von der Geschäftsbesorgung ist deren Entgeltlichkeit. § 675 BGB bestimmt aber auch, dass ein Dienst- oder Werkvertrag die Grundlage für die Geschäftsbesorgung sein muss. Dabei geht das Gesetz davon aus, dass bestimmte Tätigkeiten ihre Grundlage in einem solchen finden, aber nur ein speziell geregeltes, dem Auftragsrecht sehr nahes Recht den Bedürfnissen gerecht werden kann196 – das Dienst- oder Werkvertragsrecht mithin nicht ausreichend ist. § 675 BGB geht daher den §§ 611, 631 BGB vor. Die Geschäftsbesorgung muss vom Beauftragten selbstständig ausgeübt werden, wirtschaftlicher Art sein und der Wahrnehmung fremder Interessen dienen.197 Die Tätigkeit muss sich im Unterschied zum Auftrag dem Wirtschaftsleben zuordnen lassen.198 Diese Überlegungen folgen wohl aus der Tatsache, dass der Geschäftsbesorgung ein Dienst- oder Werkvertrag zugrunde liegt. c) Andere Verträge Im Rahmen von Dienst-, Werk- oder Arbeitsverträgen gilt das eben Gesagte. In der Regel wird hier ein Geschäftsbesorgungsverhältnis vorliegen. d) Gefälligkeiten Bei der Gefälligkeit handelt es sich dagegen um eine nicht-vertragliche Beziehung zweier Parteien. Pflichten werden nicht vereinbart. Infolgedessen existieren keine durchsetzbaren Ansprüche auf die Primärleistung. Die Parteien kommen überein, dass lediglich ein Gefallen erfüllt werden soll, eine Pflicht dazu soll aber nicht begründet werden. Es fehlt bei derartigen Vereinbarungen der hierfür erforderliche (sogenannte) Rechtsbindungswille.199 Ob die Erklärungen der Parteien einen solchen (Rechtsbindungs-)Willen enthalten oder ob sie frei davon sind, hängt vom Einzelfall ab. Es kommt entscheidend auf die konkreten Umstände an. Ein Rechtsbindungswille liegt danach vor, wenn typischerweise ein Vertrag wegen der Art und des Zwecks geschlossen 196

Prütting/Wegen/Weinreich-BGB/Fehrenbacher, § 675, Rn. 2. BGHZ 45, S. 223; BGH NJW-RR 1992, S. 560; BGH NJW-RR 2004, S. 989. 198 Prütting/Wegen/Weinreich-BGB/Fehrenbacher, § 675, Rn. 5; Lorenz, in: JuS 2012, S. 9; MünchKomm-BGB/Heermann, § 675, Rn. 7. 199 BGHZ 21, S. 102, 106; Dauner-Lieb/Langen-BGB/Schwab, § 662, Rn. 19; Staudinger-BGB/Bergmann, Vorb zu 677 ff., Rn. 111; Staudinger-BGB/Martinek, § 662, Rn. 6, 8; Lorenz, in: JuS 2012, S. 7. 197

II. Die Überschreitung der im Innenverhältnis bestehenden Grenzen

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wird,200 wenn der Gefällige selbst ein wirtschaftliches Interesse an der Gefälligkeit hat201 oder wenn der Begünstigte sich erkennbar auf die Zusage verlässt und die Gefälligkeit erhebliche Werte zum Gegenstand hat.202 Ebenso ist die Beziehung der Parteien zueinander von Bedeutung. Sie wird oft der Anlass zu außervertraglichen Beziehungen sein wie Freundschaft, Verwandtschaft, Kollegialität und Nachbarschaft.203 Entscheidend ist bei all diesen Indizien aber nicht der innere Wille der Beteiligten, sondern das äußere Erscheinungsbild für einen Dritten204 – also der objektive Empfängerhorizont. Bei Vorliegen einer Gefälligkeit besteht somit kein Vertrag und daher weder eine Sekundärhaftung noch eine Haftung aus Nebenpflichten. Vereinzelt kann es jedoch zu Ansprüchen aus der Verletzung von außervertraglichen Schutzpflichten im Rahmen der culpa in contrahendo kommen.205 Jedoch gilt dies nur für geschäftliche Kontakte – soziale Kontakte fallen nicht unter die Regel des § 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB.206 Daher bleibt es bei der grundsätzlichen deliktischen Haftung.207 e) Einzelfallabwägung Welches dieser Rechtsverhältnisse Grundlage der Bevollmächtigung ist, hängt also vom Einzelfall und dem Umfang der anfallenden Erledigungen für den Betroffenen ab. Für Vorsorgevollmachten bestehen insoweit keine Besonderheiten gegenüber anderen Vollmachten: Auch der Gedanke, dass Fürsorge (etwa im Alter) häufig auf altruistischer Hinwendung beruht, kann ein Interesse an Entgeltlichkeit nicht a priori ausschließen. Innerhalb der Familie wird man aber, wenn entsprechend den Umständen und den familiären Verhältnissen ein Entgelt nicht zu erwarten ist, von einem Auftrag ausgehen müssen. Werden Personen bevollmächtigt, die wie Rechtsanwälte, Steuerberater oder Ärzte in einem geschäftlichen Kontakt zum Vollmachtgeber stehen, liegt eine entgeltliche Geschäftsbesorgung nahe. Bei Freunden und Verwandten ist diese Annahme dagegen wieder fraglich. Letztlich bleibt es eine Beurteilung des Einzelfalles, der Vorstellungen 200

BGHZ 21, S. 102, 107; BGHZ 1992, S. 164, 168. BGH NJW-RR 2011, S. 1578; BGHZ 88, S. 382. 202 BGHZ 56, S. 204, 210; Prütting/Wegen/Weinreich-BGB/Schmidt-Kessel, § 241, Rn. 33. 203 BeckOK-BGB/Fischer, § 662, Rn. 5; Schulze-BGB, Vorb zu §§ 241–853, Rn. 26; Palandt-BGB/Grüneberg, Einl v § 241, Rn. 7. 204 BGH NJW 2012, S. 3367; Staudinger-BGB/Bergmann, Vorb zu §§ 677 ff., Rn. 111; Maier, in: JuS 2001, S. 747; Lange, in: JA 2007, S. 688; Palandt-BGB/Grüneberg, Einl v § 241, Rn. 7. 205 Prütting/Wegen/Weinreich-BGB/Schmidt-Kessel, § 241, Rn. 34; Staudinger-BGB/ Reuter, Vorb zu §§ 598 ff., Rn. 11 f.; Palandt-BGB/Grüneberg, Einl v § 241, Rn. 8. 206 Dauner-Lieb/Langen-BGB/Krebs, § 311, S. 102; Palandt-BGB/Grüneberg, Einl v § 241, Rn. 8. 207 Wie vorstehend; BGH NJW 1968, S. 1874; BGH NJW 1992, S. 498. 201

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B. Der Missbrauch

und Erwartungen der Parteien, wobei auf den Empfängerhorizont eines objektiven Dritten abzustellen ist. Aus dieser Sicht wird eine Entgeltlichkeit auch bei Bevollmächtigung naher Angehöriger oder enger Freunde nur dann in Betracht kommen, wenn eine außergewöhnlich zeitintensive rechtliche Vorsorge den Vertreter in Anspruch nimmt und bezüglich einer eigenen Erwerbstätigkeit einschränkt.208 2. Die Grenzen der Befugnisse a) Auftrag – Geschäftsbesorgung Auftrag und Geschäftsbesorgung sind typenverwandt. Zwar will der Gesetzgeber klargestellt haben, dass es sich beim Auftrag um einen unentgeltlichen Gefälligkeitsvertrag handelt und die Geschäftsbesorgung ein typisierter Dienst- oder Werkvertrag ist. Jedoch haben beide eines gemeinsam: die Besorgung fremder Angelegenheiten. Der Beauftragte bzw. Geschäftsbesorger wird in einem fremden Rechtskreis selbstständig und eigenverantwortlich tätig, unterliegt Pflichten und genießt Rechte, die für beide Vertragsverhältnisse gleichermaßen gelten (vgl. § 675 Abs. 1 BGB in Verbindung mit §§ 663, 665 bis 670 BGB). Der wertende Unterschied liegt demnach in folgendem Aspekt: Der Auftrag ist eine verbindliche Gefälligkeit, die Geschäftsbesorgung ein geschäftliches Verhältnis. Hieraus kann aber keine differente Beantwortung der Frage gefolgert werden, wo die Grenze der Befugnisse im Innenverhältnis zu ziehen ist. Denn ob der Besorger ein Entgelt erhält oder nicht, unterliegt einerseits den Erwartungen und menschlichen Nähebeziehungen wie Freundschaft, Nachbarschaft, Verwandtschaft und andererseits seiner Professionalität. Relevanz erlangt dieser Umstand aber keineswegs für die Ermittlung der inneren Willensrichtung. Das „Dürfen“ kann durch die Entgeltlichkeit nicht anders beurteilt werden. Das zeigt auch die Verweisung des § 675 Abs. 1 BGB auf das Auftragsrecht: Es erfolgt eine Gleichschaltung vieler Rechte und Pflichten und verdeutlicht dadurch den Verwandtschaftsgrad der beiden Vertragstypen zueinander. Der ganz wesentliche Unterschied zwischen ihnen besteht ausschließlich in der Entgeltlichkeit. b) Inhalt und Auslegung des Innenverhältnisses und der Vollmacht aa) Verhältnis von Vollmacht und Innenverhältnis bei der Auslegung Für die Befugnisse des Beauftragten ist in erster Linie entscheidend, was vertraglich vereinbart wurde. In den meisten Fällen wird aber der Abschluss des der Vollmacht zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses konkludent durch die Ausstellung der Vollmachtsurkunde erfolgen und sie das einzige Dokument sein, das für 208

Im Ergebnis so auch Sauer, in: RNotZ 2009, S. 88.

II. Die Überschreitung der im Innenverhältnis bestehenden Grenzen

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die Auslegung herangezogen werden kann. Damit kommt es wesentlich auf den Inhalt der Vorsorgevollmacht an. Ihre Formulierungen sind leitend und nach dem objektiven Empfängerhorizont auszulegen, sofern nicht feststeht, dass ein anderes gewollt war (falsa demonstratio non nocet209). Die Außenvollmacht ist so auszulegen, wie ein objektiver Dritter sie verstehen darf.210 Muss die Vollmacht aber auch für das Innenverhältnis mangels ausdrücklicher vertraglicher Absprachen herangezogen werden, so ist zunächst das wirklich Gewollte zu ermitteln, erst nachrangig ist auf den objektiven Empfängerhorizont abzustellen.211 Nach diesen Kriterien kann es bei der Beurteilung einer Bestimmung in der Vollmacht zu einem unterschiedlichen Ergebnis bezüglich ihres Inhalts für das Innen- und Außenverhältnis kommen. Bei der Innenvollmacht ist eine solche Diskrepanz nicht möglich, weil hier Empfänger der Vollmachtserklärung und Auftragnehmer identisch sind.212 bb) Auslegung der Vollmacht Da die Klauseln in der Praxis aber meistens abstrakt und allgemein gehalten werden (denn die Vorsorgevollmacht soll den Betroffenen bis zu dessen Tod möglichst umfangreich und einschränkungslos absichern), kann die Vollmacht wohl häufig nur nach objektiven Kriterien ausgelegt werden. Bei vorformulierten Entwürfen fehlt der persönliche Einschlag. Das kann je nach Intention des Ausstellers und allen dazugehörenden Umständen zu einem Auseinanderfallen von objektiver Auslegung, die auch für § 172 BGB relevant ist, und vertreterbezogenem Verständnis führen. Je individueller eine Vollmacht ausgestellt und nicht auf vorformulierte Vorschläge zurückgegriffen wird, desto präziser lässt sich ein Vertretungsrahmen bestimmen, der dann mit dem Innenverhältnis in Einklang steht. Dabei ist aber zu beachten, dass eine einfache Sprache verwendet wird. Bei Fachbegriffen besteht das Risiko, dass sie von den beteiligten Kreisen unterschiedlich verstanden werden und deshalb ungewollt Spielräume entstehen, die auseinander fallende Inhalte des Außen- und des Innenverhältnisses (auch in Verbindung mit § 172 BGB) bewirken.

209 MünchKomm-BGB/Busche, § 133, Rn. 14, § 155, Rn. 7; MünchKomm-BGB/Armbrüster, § 119, Rn. 49, 59 f.; Staudinger-BGB/Singer, § 133, Rn. 13; Palandt-BGB/Ellenberger, § 133, Rn. 8. 210 MünchKomm-BGB/Schramm, § 167, Rn. 5; Larenz/Wolf, AT, § 47, Rn. 17; Palandt-BGB/Ellenberger, § 167, Rn. 5. 211 BGH NJW 1967, S. 673; BGH NJW 1961, S. 2251; BGH NJW 2011, S. 1666 f.; BGH NJW 1970, S. 321; BAG NJW 2011, S. 1531 f.; MünchKomm-BGB/Busche, § 133, Rn. 12 ff.; Palandt-BGB/Ellenberger, § 133, Rn. 8 und 9. 212 § 172 BGB erweitert die Vollmacht nur fiktiv für den gutgläubigen Rechtsverkehr.

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B. Der Missbrauch

Im gerichtlichen Verfahren gilt daneben, dass für die Ermittlung alle sonstigen – auch außerhalb der Urkunde liegenden – Umstände zur Auslegung heranzuziehen sind.213 Ausgehend von dem Fall, dass keine weiteren Umstände vorliegen oder sich diese widersprechen, da verschiedene Indizien kein geschlossenes Bild ergeben, ist weiterhin der objektive Empfängerhorizont maßgeblich. Es haben sich allgemeine Leitlinien in Rechtsprechung und Literatur heraus kristallisiert, die sich aus dem Wesen der §§ 662 BGB ergeben. So wird ein positives Tun des Besorgers oder Beauftragten gefordert. Im Dulden oder Unterlassen kann keine Besorgung gesehen werden.214 Weiterhin muss sie selbstständig erbracht werden, wobei der Grad der Selbstständigkeit vom Einzelfall abhängt, vom Sinn und Zweck des Auftrages.215 Bei einer Vorsorgevollmacht, die zum Zwecke der Absicherung des Betroffenen erteilt wurde, ist aber von ihrem Sinn her regulariter davon auszugehen, dass der Beauftragte selbstständig und frei handeln soll. Obwohl es sich um Angelegenheiten des Auftraggebers handelt (mandatum mea gratia)216, darf der Beauftragte auch eigene Interessen verfolgen.217 Seiler hält selbst die Rechtsprechung des Reichsgerichts für zutreffend, wonach auch Tätigkeiten möglich sind, die nur dem Beauftragten zugutekommen. In dem entschiedenen Fall wurde eine Sparforderung genannt, die der Auftraggeber dem Beauftragten schenkweise übertragen wollte und Letzterer zu diesem Zweck ein eigenes Konto eröffnete.218 cc) Das Innenverhältnis Gleichfalls muss der Beauftragte Folgendes berücksichtigen: Er macht durch die Auftragsannahme fremde Angelegenheiten zu eigenen.219 Damit wird er gehalten, diese so zu erfüllen, als wären es höchstpersönliche. Er hat die Besorgung in der gebotenen Sorgfalt und mit Sachkunde zu erbringen220, und ist zur Loyalität gegenüber seinem Auftraggeber verpflichtet.221 Neben Prüfungs-, Aufklärungs- und Hinweispflichten222 trifft den Beauftragten deshalb eine weitere Be213

BGH NJW 2000, S. 1002, 1003. MünchKomm-BGB/Seiler, § 662, Rn. 20; Staudinger-BGB/Martinek, § 675, Rn. A10. 215 MünchKomm-BGB/Seiler, § 662, Rn. 21. 216 MünchKomm-BGB/Seiler, § 662; Rn. 22; Staudinger-BGB/Martinek, Vorb zu §§ 662 ff., Rn. 28 ff.; § 675, Rn. C3. 217 BGH NJW 1955, S. 587; BGH NJW 1956, S. 586; BGH NJW 1963, S. 1825; BGH NJW 1971, S. 1404; Staudinger-BGB/Martinek, 662, Rn. 27; Soergel-BGB/Beuthien, § 662, Rn. 10; Erman-BGB/Berger, § 662, Rn. 13; MünchKomm-BGB/Seiler, § 662, Rn. 23. 218 MünchKomm-BGB/Seiler, § 662, Rn. 23. 219 MünchKomm-BGB/Seiler, § 662, Rn. 33. 220 BGH NJW 1960, S. 958; MünchKomm-BGB/Seiler, § 662, Rn. 33 f. 221 MünchKomm-BGB/Seiler, § 662, Rn. 33 f., 36 f. 222 BGHZ 52, S. 359. 214

II. Die Überschreitung der im Innenverhältnis bestehenden Grenzen

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sonderheit: die Qualität der Ausführung – das „Wie“ 223. Die Interessen des Auftraggebers sind stets in erheblicher Weise zu wahren und zu beachten.224 Ein Handeln, das diesen Grundsätzen nicht entspricht, ist pflichtwidrig und nicht vom Auftragsverhältnis gedeckt. Dies soll umso mehr gelten, je mehr Vertrauen der Auftraggeber in den Beauftragten steckt.225 Gerade im Bereich der rechtlichen Vorsorge bringt der Betroffene dem Bevollmächtigten ein Vertrauen entgegen, das stärker nicht sein könnte: Er ermächtigt ihn, seine persönlichen Angelegenheiten zu besorgen, gewährt ihm tiefe Einblicke in all seine privaten Bereiche und ist dabei selbst außerstande, ihn zu kontrollieren, zu überwachen oder zu beaufsichtigen. Hier ist die Treuepflicht stärker denn je ausgeprägt und ebenso sensibel zu behandeln. Aus diesem ergibt sich schon, dass die Bemessungsgrundlage für die Reichweite der Befugnisse, also des Umfanges des Auftragsverhältnisses, letztlich im Treue- und Loyalitätsverhältnis226 verankert ist. c) Aufwendungen und Entgeltlichkeit der Vorsorgeleistung aa) Entbindung vom Verbot des Insichgeschäfts und Tilgung Wie oben festgestellt liegen Auftrag und Geschäftsbesorgung nah beieinander. So auch beim Umfang der Rechte und Pflichten227 – spiegelbildlich bei den Befugnissen des Bevollmächtigten. Der Unterschied ist aber gesteckt in der Entgeltlichkeit. Im Rahmen der Befreiung vom Verbot des Insichgeschäfts darf der Bevollmächtigte seinen Gegenleistungsanspruch aus der Geschäftsbesorgung (§ 675 Abs. 1 BGB) nach den Verhältnissen der Rechtsbeziehung selbst bestimmen und unter Zugrundelegung aller Umstände des Einzelfalls tilgen. Dies wird in den meisten Fällen auch gar nicht anders möglich sein. Denn der Bevollmächtigte handelt gerade für jemanden, der nicht mehr in der Lage ist, einen freien Willen kund zu tun. Er ist nicht mehr imstande, seine Schuld selbst zu bestimmen und zu begleichen. Durch die Befreiung vom Verbot des Insichgeschäfts wird dieses Problem umgangen und es dem Bevollmächtigten ermöglicht, seine Ansprüche auf Entgelt zu befriedigen.

223

MünchKomm-BGB/Seiler, § 662, Rn. 36. Wie vorstehend. 225 BGH NJW 1958, S. 1232; MünchKomm-BGB/Seiler, § 662, Rn. 37. 226 Dieses Verhältnis beschreibt im Grunde die Pflicht zur Vertragsbindung und Rücksichtnahme, sowie den Umfang der Nebenpflichten. Diese müssen höher ausfallen als bei gewöhnlichen Leistungsaustauschverträgen, bei denen in der Regel nur eine Leistung mittlerer Art und Güte geschuldet wird. Im Folgenden wird die Treue- und Loyalitätspflicht deshalb auch als „Pflicht zur qualifizierten Vertragsbindung“ bezeichnet. Der BGH hat in einer neuen Entscheidung von der Pflicht, die „personelle Autonomie des Vollmachtgebers zu respektieren“ gesprochen, BGH NJW 2014, S. 3021. 227 MünchKomm-BGB/Heermann, § 675, Rn. 13. 224

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B. Der Missbrauch

Im Auftragsrecht existiert kein Gegenleistungsanspruch, der Vertrag ist nicht synallagmatisch228. Hier dient die Entbindung vom Verbot des Insichgeschäfts der Befriedigung des Anspruchs auf Ersatz von Aufwendungen nach § 670 BGB, der auch bei der Geschäftsbesorgung besteht, oder Schenkungen, gegebenenfalls auch anderen Verträgen zwischen Vollmachtgeber und Bevollmächtigtem. Der Rahmen ist beim finanziellen Ausgleich der Dienste des Vertreters ein anderer. Während dem Beauftragten nur ein Ersatzanspruch zusteht, den er notfalls anhand von Belegen und Rechnungen nachweisen muss, besitzt der Geschäftsbesorger noch zusätzlich einen Entgeltanspruch. Diesen kann er entweder stellvertretend für den Betroffenen bei Entbindung vom Verbot des Insichgeschäfts der Höhe nach festlegen und erfüllen oder aber selbst im Rahmen der stillschweigenden Vereinbarung durch Leistungsbestimmung des Gläubigers in seiner Person, also in persona des Geschäftsbesorgers, und zwar nach freiem Ermessen. Das Gesetz sieht selbst diese Möglichkeit vor: §§ 315 Abs. 1, 316 BGB. bb) Bestimmung des Entgelts bei Entbindung vom Verbot des Insichgeschäfts (1) Leistungsbestimmung durch den Gläubiger oder vertragsmäßige Vergütung durch den Geschäftsherrn Zwar gelten bei der entgeltlichen Geschäftsbesorgung die §§ 612 und 632 BGB primär für beide Fälle eines zugrundeliegenden Dienst- oder Werkvertrages, § 675 Abs. 1 BGB. Das billige Ermessen in § 315 Abs. 1 BGB wird dann von §§ 612, 632 BGB als lex specialis ersetzt. Allerdings wird es nur schwer möglich sein, diese Normen zur Anwendung zu bringen. Einerseits gibt es für Bevollmächtigte keine Taxen – keine festen Gebührensätze.229 Andererseits wird auch eine übliche Vergütung oftmals nicht leicht feststellbar sein, §§ 612 Abs. 2, 632 Abs. 2 BGB. Zu different sind die einzelnen Fälle in der Praxis. Möglich erscheint dies eventuell bei Bevollmächtigten aus bestimmten Berufsgruppen wie Rechtsanwälten. Des Weiteren ist Folgendes zu beachten: Sind keinerlei interne Vergütungsabsprachen nachweisbar, kann nicht von vornherein angenommen werden, dass der Bevollmächtigte pauschal „nur“ die übliche Vergütung erhalten soll. Es ist durchaus vorstellbar und auch nicht lebensfern, dass der Betroffene über die gewöhnlichen Maße hinaus den Bevollmächtigten zu vergüten sucht – aus Nähe, Freundschaft, innerer Verbundenheit, Dankbarkeit, zur Stärkung der Treue und Loyali228 Es handelt sich um einen unvollkommen zweiseitigen Vertrag: Staudinger-BGB/ Martinek, § 662, Rn. 3, 44; BeckOK-BGB/Fischer, § 662, Rn. 9; Jauernig-BGB/Mansel, § 662, Rn. 2; Schulze-BGB, § 662, Rn. 1; Palandt-BGB/Grüneberg, Einf v § 320, Rn. 5. 229 Palandt-BGB/Weidenkaff, § 612, Rn. 7. Das VBVG gilt nur für den gesetzlichen Betreuer und dient nicht als Gebührensatz für Bevollmächtigte.

II. Die Überschreitung der im Innenverhältnis bestehenden Grenzen

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tät. Dem stehen die §§ 612 und 632 BGB nicht entgegen, sie sind dispositives Recht und können zugunsten der direkten Anwendung der §§ 315 ff. BGB abbedungen werden. Das zeigt schon die Existenz der §§ 315 ff. BGB. Aber auch nach den §§ 611 Abs. 1, 631 Abs. 1 BGB, die von der vereinbarten Vergütung sprechen, ist billiges Ermessen als Maßstab möglich. Eine Vergütung kann auch in dem Sinne vereinbart werden, dass §§ 315 ff. BGB angewendet werden sollen. „Im Zweifel“ gilt das billige Ermessen, für dessen Konkretisierung sämtliche Umstände des Einzelfalls heran zu ziehen sind. Dabei ist insbesondere abzustellen auf die persönlichen Verhältnisse der Parteien zueinander und deren Gewohnheiten mit der Schwierigkeit, dass beispielsweise demente Betroffene nicht mehr zu dem damals tatsächlich Gewollten befragt werden können. Inwieweit die §§ 315 ff. BGB angewendet werden können, ist Frage der Auslegung. Bei engen persönlichen Beziehungen ist das eher anzunehmen als bei geschäftlichen Kontakten. Hier wird eine übliche Vergütung nach §§ 611, 631 BGB naheliegender sein – soweit dies möglich ist. Ansonsten ist auch hier billiges Ermessen anzuwenden.230 Eine Regel lässt sich allerdings nicht aufstellen, es kommt immer auf den Einzelfall und dessen Gesamtumstände an. Eine pauschale Kategorisierung verbietet sich. Soweit keine ausdrückliche Vereinbarung getroffen wurde, gilt also entweder eine übliche Vergütung als vereinbart oder der Entgeltanspruch wird nach billigem Ermessen bestimmt. Dabei werden beide Alternativen durch den Vertreter vollzogen: Wird ein Entgelt in Höhe der üblichen Vergütung geschuldet, erfolgt die Bestimmung stellvertretend für den Geschäftsherrn durch den Besorger im Rahmen seiner Befreiung vom Verbot des Insichgeschäfts. Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen wird durch den Geschäftsbesorger als Gläubiger selbst wahrgenommen. Bei der Tilgung der Leistung entfällt diese Unterscheidung. Als Pflicht des Geschäftsherrn wird der Bevollmächtigte immer im Rahmen seiner Befreiung von § 181 BGB stellvertretend für ihn tätig. (2) Rechtsfolgen und Unterschiede der beiden Alternativen Die Rechtsfolgen der §§ 612 Abs. 1, 632 Abs. 1 BGB einer- und der § 315 Abs. 1 BGB andererseits können zu erheblichen Unterschieden führen: Die Bestimmung der üblichen Vergütung nach §§ 612 Abs. 1, 632 Abs. 1 BGB bemisst sich an gerichtlich nachprüfbaren, objektiven Kriterien:231 Es ist ein Ver230

Palandt-BGB/Weidenkaff, § 612, Rn. 10. Prütting/Wegen/Weinreich-BGB/Lingemann, § 612, Rn. 5; Dauner-Lieb/LangenBGB/Franzen, § 612, Rn. 25; Staudinger-BGB/Richardi/Fischinger, § 612, Rn. 47. 231

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B. Der Missbrauch

gleich durchzuführen zu gleichen oder ähnlichen Tätigkeiten gleicher oder ähnlicher Berufsgruppen am selben Ort unter Berücksichtigung der persönlichen Umstände der Parteien. Eine Ermittlung ist daher stets überprüfbar. Zwar können sich hierbei gewisse Spielräume ergeben, die aber eng zu bemessen sind. Eine vertragliche „Bereicherung“ erscheint hier nur schwer möglich. Die Bestimmung der Gegenleistung durch den Gläubiger gemäß §§ 315, 316 BGB stellt sich hingegen schwieriger dar. Sie muss sich an rechtlichen Grundsätzen orientieren, die das Gesetz selbst vorsieht. So ist die Leistung „im Zweifel“ nach billigem Ermessen zu treffen. Wo die Grenzen dieses arbitrium boni viri (Generalklausel) verlaufen, ist allerdings nicht abstrakt bestimmbar, sie sind vom Einzelfall abhängig. Die Billigkeit bestimmt sich aus der Sphäre der Parteien (berücksichtigt wird dabei aber auch der übliche Rahmen).232 Es kommt in erster Linie auf ihre Vereinbarung an; im Rahmen der meist stillschweigenden Abmachung auf sämtliche Gesamtumstände. Bemessungskriterien sind danach: der Vertragszweck, Vorteile aus der Beziehung, die Risikoverteilung, beiderseitige Bedürfnisse, die Dauer des Rechtsverhältnisses, Art und Umfang der Tätigkeiten, die aufgewendete Zeit und Mühe, außervertragliche Vor- und Nachteile (beispielsweise keine Mandatsaufnahme eines Anwaltes wegen Erfüllung der Vorsorgepflichten), Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Parteien, wirtschaftliche Interessen oder Belastungen, soziale Gesichtspunkte (wie Lebensverhältnisse, Familie, Kinder, etc.), persönliche Umstände (Alter, Gesundheitszustand, Arbeitsfähigkeit, berufliche Stellung, gesellschaftliches Engagement, etc.), Verschulden, Arglist, Verteuerung der Lebenshaltungskosten,233 u. Ä. Weil billiges Ermessen nur „im Zweifel“ anzunehmen ist, kann aber auch ein freies Ermessen vereinbart werden.234 Dann wird eine Leistungsbestimmung erst bei offener Unbilligkeit unverbindlich.235 Hier wird im Ergebnis der Spielraum, in dem das Ermessen ausgeübt werden darf, erweitert. Während bei billigem Ermessen die Billigkeit bzw. individuelle Angemessenheit die Grenzen aufzeigt, orientiert sich das freie Ermessen in seiner Verbindlichkeit nur an den Maßstäben der Sittenwidrigkeit oder der Grundsätze von Treu und Glauben.236 Die Annahme, dass die Bestimmung der Leistung auch nach freiem Belieben erfolgen kann (§ 319 Abs. 2 BGB), ist hingegen kaum vertretbar. Denn einerseits werden leicht die Grenzen der §§ 138, 242 BGB überschritten,237 andererseits kann es seitens des Betroffe232 Jauernig-BGB, § 315, Rn. 7; Erman-BGB, § 315, Rn. 19; BeckOK-BGB/Gehrlein, § 315, Rn. 5; Schulze-BGB, § 315, Rn. 6; BGH NJW 1964, S. 1617; MünchKomm-BGB/Würdinger, § 315, Rn. 28 ff. 233 Übernommen aus MünchKomm-BGB/Würdinger, BGB, § 315, Rn. 31. 234 MünchKomm-BGB/Würdinger, § 315, Rn. 32; BeckOK-BGB/Gehrlein, § 315, Rn. 5. 235 Wie vorstehend. 236 Wie vorstehend. 237 MünchKomm-BGB/Würdinger, § 315, Rn. 33.

III. Zeit vor dem Verlust der Fähigkeit, einen freien Willen kund zu tun

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nen nicht gewollt sein, dass der Bevollmächtigte sich völlig schrankenlos bedienen kann. Dazu müssten unmissverständliche tatsächliche Umstände hinzu treten, wie ausdrückliche Absprachen oder der eindeutige Wille, den Bevollmächtigten schon zu Lebzeiten materiell zu bedenken, ihm etwa das Erbe vorweg zu vermachen. Schließlich ist zu bedenken, dass die Gegenleistung für die Erbringung von Tätigkeiten aus einem Dienst- oder Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung darstellt, entrichtet wird. Da der Geschäftsbesorger „Treue und Loyalität“238 dem Vollmachtgeber entgegen zu bringen hat, muss sich diese Verpflichtung in der ihm zustehenden Gegenleistung widerspiegeln. Diese Vertragspflicht erstreckt sich auf alle (Lebens-)Bereiche, die auf den Vertrag oder die Beziehung zwischen Geschäftsherrn und Besorger Einfluss nehmen. Darf er sein Entgelt selbst festlegen, ohne sich dabei einer irgendwie gearteten Überwachung, Prüfung oder Billigung gegenüber gestellt zu sehen, gewinnt die Treuepflicht umso mehr an Bedeutung. Das gilt sowohl für ein stellvertretendes Handeln als auch für die Fälle der §§ 315 ff. BGB. Danach wird die Loyalität gegenüber dem Vollmachtgeber zum Maßstab des Ermessens, das dementsprechend zurückhaltend durchzuführen ist. Üppige Vergütungen dürften deshalb abzulehnen sein, es sei denn deutliche Anzeichen aus dem Umfeld und der Lebenssituation oder den Gewohnheiten rechtfertigen ein „Mehr“ als nur die übliche Vergütung.239

III. Zeit vor dem Verlust der Fähigkeit, einen freien Willen kund zu tun In zeitlicher Hinsicht sind Vorsorge- und Generalvollmacht zu unterscheiden. Je nach inhaltlicher Ausgestaltung der Vollmacht werden die oben genannten Rechtsfolgen ausgelöst. Es muss differenziert werden, ob die Vollmacht schon in Kraft getreten ist oder ihre Befugnisse schon eröffnet worden sind. 1. Die Vorsorgevollmacht Eine Vorsorgevollmacht ist eine bedingte Vollmacht, deren Inkrafttreten vom Eintritt der Geschäftsunfähigkeit oder erheblicher körperlicher Leiden (§ 1896 Abs. 1 S. 3, 2. HS. BGB) abhängt, die dazu führen, dass ein freier Wille nicht

238 Der BGH spricht konkretisierend von der „Pflicht zur autonomiefreundlichen Ausübung“ und nimmt damit Bezug auf das Selbstbestimmungsrecht der betroffenen Person, das auch für das Betreuungsrecht eine leitende Position einnimmt, vgl. BGH NJW 2014, S. 3021. 239 Einfach dagegen beurteilt sich die Tilgung der Schuld. Sie wird in jedem Fall vom Bevollmächtigten stellvertretend für den Betroffenen aufgrund der Entbindung vom Verbot des Insichgeschäfts vorgenommen.

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B. Der Missbrauch

mehr kundgetan werden kann.240 Das bedeutet, dass bis zu dem Eintritt dieser Bedingung keine Vollmacht besteht und der Vertreter vollmachtlos am Rechtsverkehr teilnehmen würde. Die Folgen sind gesetzlich geregelt: §§ 177 ff. BGB. Eventuelle vom (künftigen) Vertreter abgeschlossene Geschäfte sind schwebend unwirksam. Dieser Zustand kann durch nachträgliche Genehmigung des Vertretenen beendet werden. Ansonsten haftet der Vertreter für sein Tun auf positive Vertragserfüllung oder Schadensersatz, § 179 Abs. 1 BGB. Bei der Vorsorgevollmacht ist daher ein Missbrauch vor dem Bedingungseintritt denknotwendigerweise ausgeschlossen. Sie birgt diese Gefahr erst ab ihrem Inkrafttreten. 2. Die Generalvollmacht Anders bei der Generalvollmacht: Hier besteht von Anbeginn eine wirksame Bevollmächtigung (Kapitel A. I. 4. c)). Eine Beschränkung in zeitlicher Hinsicht, eine Befristung oder Bedingung sind mit ihr nicht verbunden. Der Bevollmächtigte kann mit Erteilung wirksam von ihr Gebrauch machen, die Rechtsfolgen treffen den Vollmachtgeber. Ein Missbrauch im rechtlichen Sinne wird bei einer Generalvollmacht ab dem Zeitpunkt ihrer Erteilung ermöglicht. Für die Beurteilung, wann in der Phase vor Eintritt des Vorsorgefalles bei der Generalvollmacht ein Missbrauch vorliegt, sind die Befugnisse des Bevollmächtigten zu ermitteln. Es ist also auf den Inhalt des Innenverhältnisses abzustellen und dieses zu untersuchen: Die Generalvollmacht soll den Betroffenen in rechtlichen Belangen absichern. Auch wenn sie nicht bedingt ist, liegt ihre Existenzberechtigung in den meisten Fällen241 in der rechtlichen Sorge um ihren zur freien Willensäußerung unfähig gewordenen Aussteller. Kann dieser Aussteller seine Geschäfte noch selbst erle240 Die Bedingung orientiert sich am Verlust der Fähigkeit, einen freien Willen kund zu tun. Dies ist möglich in zwei Fällen: Eintritt der Geschäftsunfähigkeit oder/und erhebliche körperliche Leiden, vgl. Kapitel A. I. 4. a). Der letztgenannte Umstand birgt keine rechtlichen Probleme und Abgrenzungsschwierigkeiten in sich. Er kann daher dem Grunde nach außer Acht bleiben. 241 Eine Generalvollmacht ist in vielerlei Hinsicht denkbar: im Gesellschaftsrecht, im Handelsrecht, aber auch im Vorsorgerecht. Ausgegangen wird hier von natürlichen Personen. Die Generalvollmacht ist in ihrem Wortlaut unbedingt und unbeschränkt – anders als eine Vorsorgevollmacht. Der Rechtsverkehr kann und muss sie nicht als zweckbestimmt erkennen. Nur im Innenverhältnis werden Schranken gesetzt, die den Missbrauch erst möglich machen. Ob eine Vollmacht eine Vorsorge- oder eine Generalvollmacht ist, bestimmt sich durch eine Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont, §§ 133, 157 BGB; MünchKomm-BGB/Schramm, § 167, Rn. 5; Larenz/Wolf, AT, § 47, Rn. 17. Hierbei muss beachtet werden, dass der Empfänger der Willenserklärung (Vollmacht) in der Regel der Bevollmächtigte selbst ist. Die Vollmacht erhält den Umfang, den der Bevollmächtigte nach den Umständen, der Auslegung und Treu und Glauben erwarten darf. Nach § 172 BGB wird der objektive Rechtskreis geschützt durch eine Fiktion eines Umfanges nach seinem Verständnis.

IV. Vom Verdacht bis zur Feststellung der Geschäftsunfähigkeit

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digen, weil der Vorsorgefall noch nicht eingetreten ist – erteilt beispielsweise ein Mann rein vorsorglich seiner Ehefrau eine Generalvollmacht – so ist kaum gewollt, dass die Ehefrau fortan alle Geschäfte für ihren Mann erledigt. Vielmehr liegt eine stillschweigende Übereinkunft vor, dass auch bei einer unbeschränkten, bedingungslosen Generalvollmacht der Aussteller nur im Bedarfsfall einen Stellvertreter wünscht. Alles andere würde zu einer ungewollten Vervielfältigung der Handlungs- und Abschlussmacht führen. Auch die Situation einer rechtlichen Kontrolle über den Aussteller könnte entstehen, die der Vollmachtgeber als selbst geschaffene Bevormundung empfinden würde. Sofern es also keine konkreten, anders gelagerten Absprachen gibt, wird von einer Generalvollmacht erst Gebrauch gemacht werden können, wenn tatsächlich Anlass dazu besteht und sie ihrem Sinn gerecht werden kann. Innerhalb des Auftrags- oder Geschäftsbesorgungsverhältnisses wird deshalb konkludent vereinbart sein, dass die Vollmacht grundsätzlich erst mit Eintritt der Geschäftsunfähigkeit oder erheblicher körperlicher Leiden im Sinne von § 1896 Abs. 1 S. 3, 2. HS. BGB einzusetzen ist – also mit Eintritt der Unfähigkeit, eine freien Willen kund zu tun. Letztlich liegt der Sinn und Zweck der Generalvollmacht in der rechtlichen Versorgung einer Person, die außerstande ist, selbst ihre Angelegenheiten zu besorgen. Man wird daher feststellen können, dass ein Gebrauch zu Zeiten der Geschäftsfähigkeit stets einen Missbrauch darstellt. Anders zu beurteilen ist dies natürlich bei ausdrücklichen Absprachen oder wenn die Parteien aus den Umständen heraus (stillschweigend) etwas anderes vereinbaren wollten. Dies wird einzelfallabhängig sein.

IV. Die Phase vom objektiven Verdacht bis zur Feststellung der Geschäftsunfähigkeit242 1. Die Übergangsphase Im Verfahren um eine Betreuerbestellung muss das Gericht ermitteln, ob „ein Volljähriger auf Grund einer psychischen Krankheit oder einer körperlichen, geistigen oder seelischen Behinderung seine Angelegenheiten ganz oder teilweise nicht besorgen kann“, § 1896 Abs. 1 S. 1 BGB, und ob er noch in der Lage ist, eine Vollmacht zu erteilen, § 1896 Abs. 2 BGB243. Bei Letzterem muss das Gericht die Geschäftsfähigkeit überprüfen. Erst wenn diese Feststellung getroffen ist, darf für den Betroffenen ein Betreuer bestellt werden. 242 Körperliche Leiden, die es dem Vollmachtgeber unmöglich machen, seinen freien Willen kund zu tun, sind leicht feststellbar. Problematisch ist der Fall der Geschäftsunfähigkeit, da die Feststellung in der Regel nur durch einen Sachverständigen erfolgt. Im Weiteren wird deshalb diese abgehandelt. 243 BGH, 12. Zivilsenat, Beschluss vom 21.11.2013, Az. XII ZB 481/12; BeckRS 2014, S. 00040; Galinsky, in: NZFam 2014, S. 95.

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B. Der Missbrauch

Diese gerichtliche Prüfung findet bei einer Bevollmächtigung nicht statt. Existiert eine wirksame Vollmacht, so ist eine Betreuung nicht erforderlich, § 1896 Abs. 2 S. 2 BGB. Die Frage, ob der Betroffene geschäftsunfähig ist, bleibt unbeantwortet. Erst ein Rechtsstreit über die Verwendung der General- oder Vorsorgevollmacht kann Klärung schaffen, jedoch nur im Nachhinein und auf den in Streit stehenden Gebrauch bezogen. Ein Regelverfahren244, ab wann eine Vollmacht einzusetzen ist, gibt es nicht. So kann eine gerichtliche Feststellung der Geschäftsunfähigkeit nur im Rahmen der Geltendmachung von anderen Ansprüchen geschehen. Eine isolierte Feststellungklage wäre als Vorfrage unzulässig.245 a) Die Vorsorgevollmacht Problematisch erscheint daher die Zeit, in der die Geschäftsunfähigkeit seitens des Bevollmächtigten nur vermutet wird, sie aber noch nicht festgestellt wurde. aa) Phase der Ungewissheit Das Problem liegt für den Bevollmächtigten darin, dass eine gerichtliche Überprüfung seines Verdachtes im Vorfeld nicht möglich ist. Nur forensisch kann geklärt werden, ob der Vollmachtgeber zur Zeit der Vornahme des infrage stehenden Rechtsgeschäfts schon geschäftsunfähig war. In der Phase, in der der Bevollmächtigte die Geschäftsunfähigkeit seines Vollmachtgebers nur vermutet bis zu einer etwaigen gerichtlichen Feststellung, entsteht für den Bevollmächtigten eine Ungewissheit, die für ihn und den Vollmachtgeber nicht hinnehmbar sein kann. Die Vollmacht soll der Absicherung und der Vorsorge des Vollmachtgebers dienen. Ungewissheiten über die Gebrauchsmöglichkeit, über die Frage, wann die Vollmacht eingesetzt werden darf, wirken sich letztlich zum Nachteil des Vollmachtgebers aus und gefährden die Vorsorge. Denn nicht nur der Bevollmächtigte muss Klarheit darüber gewinnen können, ob er seine ihm anvertraute Aufgabe nun wahrzunehmen hat, sondern auch der außenstehende Rechtsverkehr muss sich auf eine Vollmacht verlassen können. Bestehen Zweifel über das In-

244 Davon zu unterscheiden sind die Negativatteste. Sie können erteilt werden in Verfahren, in denen eine gerichtliche Genehmigung für ein Geschäft beantragt wird, beispielsweise § 1904 Abs. 1 S. 1 BGB. Wird keine Genehmigung benötigt, kann das Gericht ein Negativattest ausstellen, Staudinger-BGB/Bienwald, § 1904, Rn. 30; LG Kleve FamRZ 2010, S. 1841; KG NJW 1976, S. 1946; BayObLG FamRZ 1974, S. 320; Blandini, in: BWNotZ 2007, S. 133; Doering-Striening, in: FamFR 2010, S. 341; JurgeleitBGB/Kieß, § 104, Rn. 101; Palandt-BGB/Diederichsen, § 1828, Rn. 18. 245 Die herrschende Auffassung lehnt Elemente von und Vorfragen zu Rechtsverhältnissen als nicht feststellungsfähig ab: MünchKomm-ZPO/Becker-Eberhard, § 256, Rn. 24; BeckOK-ZPO/Bacher, § 256, Rn. 3 u. 3.1; es ist nur ein selbstständiges Beweisverfahren möglich, OLG Koblenz FamRZ 2003, S. 542; a. A. Stein/Jonas-ZPO/ Schumann, 20. Aufl., § 256, Rn. 27; Schilken, in: JZ 2001, S. 199.

IV. Vom Verdacht bis zur Feststellung der Geschäftsunfähigkeit

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krafttreten einer Vollmacht, würde die Unsicherheit über das Erfordernis einer Genehmigung des Vertreterhandelns durch den Vollmachtgeber unter Umständen wichtige und dringende Besorgungen erheblich behindern. Dieses Ergebnis ist nicht interessengerecht und dürfte von den Parteien nicht gewollt sein. Diese Problematik wird sich bei jeder Vorsorgevollmacht ergeben. Einfacher und klarer als bei schleichend fortschreitender Demenz lässt sich der Zustand des Vollmachtgebers bei Unfällen und anderen plötzlichen Ereignissen feststellen. Leidet der Betroffene jedoch an schleichenden Krankheiten, wie Demenz oder chronischer Schizophrenie, wird das Bedürfnis an Sicherheit und Klärung der rechtlichen Situation stärker. bb) Haftungsrisiken für den Vollmachtnehmer Die Ungewissheit, ob von der Vollmacht Gebrauch zu machen ist (bei Inkrafttreten entsteht eine Pflicht im Innenverhältnis), oder ob sie noch nicht wirksam ist, birgt Haftungsrisiken: Das Fehlen eines Regelverfahrens, in dem die Geschäftsunfähigkeit im Vorfeld festgestellt wird, führt dazu, dass der Vollmachtnehmer keine für den Rechtsverkehr verbindliche Bescheinigung erhält. Die Rechtmäßigkeit des Einsatzes der ihm erteilten Vollmacht ist aus seiner Sicht ungeklärt. Diese Ungewissheit zwingt ihm Haftungsrisiken auf, die für ihn nicht bestehen würden, wenn er den Zeitpunkt des Inkrafttretens der Vollmacht sicher wüsste. Denn solange die Vollmacht noch nicht wirksam ist, handelt er als vollmachtloser Vertreter und haftet gemäß §§ 177 ff. BGB dem Geschäftspartner auf Erfüllung oder Schadensersatz. Ist der Vollmachtgeber dagegen bereits geschäftsunfähig und die Vollmacht dadurch in Kraft, weigert sich aber der Vollmachtnehmer, diese einzusetzen und die Vorsorge zu betreiben, weil er nicht sicher ist, ob er das schon darf, so kann er sich im Rahmen des Innenverhältnisses schadenersatzpflichtig nach §§ 280 ff. BGB machen. Auch dieses Ergebnis kann von den Parteien schwerlich gewollt sein. Der Vollmachtnehmer soll als rechtlicher Helfer die Angelegenheiten des Vollmachtgebers besorgen, er möchte ihm zur Seite stehen. Haftungsrisiken, die im Vorfeld bestehen, sollten deshalb gering gehalten werden. Dies gilt vor allem in Fällen der unentgeltlichen Vorsorge. cc) Bedingungseintritt bei objektiv begründetem Verdacht der Geschäftsunfähigkeit Diese Erwägungen führen dazu, dass das in Kapitel A. I. 4. a) gewonnene Ergebnis präzisiert werden muss. An der Geschäftsunfähigkeit als Bedingung ist zwar festzuhalten. Nur darf diese nicht streng an ihren Eintritt geknüpft werden, vielmehr kann die Geschäftsunfähigkeit nur als Anknüpfungspunkt für den Bedingungseintritt verstanden werden. Die Präzisierung des Bedingungseintritts ge-

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B. Der Missbrauch

schieht durch Auslegung der Vollmacht und des ihr zu Grunde liegenden Innenverhältnisses. Für die Vollmacht maßgeblich ist hierbei nicht der Rechtsverkehr. Eine Vorsorgevollmacht wird in aller Regel als Innenvollmacht erteilt. Der Bevollmächtigte ist Empfänger der Erklärung. Daher ist auf seinen Horizont abzustellen. Für die Auslegung ist demzufolge das Innenverhältnis heranzuziehen, denn es liegt der Vollmacht zugrunde.246 Im Innenverhältnis wird zunächst geprüft, was die Parteien vereinbart haben, was von ihnen wirklich gewollt war. Lässt sich dies nicht mehr ermitteln, so ist auf den Horizont einer Person abzustellen, die mit durchschnittlichen Fähigkeiten an der Stelle des Empfängers stehen würde.247 Der Bevollmächtigte als Erklärungsempfänger weiß in aller Regel um den Sinn und Zweck der Vorsorgevollmacht Bescheid. Dieser liegt darin, dass der Vollmachtgeber rechtlich handlungsfähig bleibt und seine Angelegenheiten besorgt werden können, wenn er dazu nicht mehr der Lage ist. Grundsätzlich lässt sich zwar weiterhin248 sagen, dass er dazu selbst im Stande ist, bis er seine Geschäftsfähigkeit verliert oder an körperlichen Erkrankungen derart leidet, dass er selbst zu einer Besorgung seiner Angelegenheiten in vernünftiger Weise nicht mehr in der Lage ist.249 Leidet der Vollmachtgeber aber an schleichenden Krankheiten, wie Demenz oder Schizophrenie, verliert er nicht schlagartig die Fähigkeit, für sich im Rechtsverkehr zu handeln. Durch den Verlauf der Krankheit verliert er zunehmend die für eine Selbstverantwortung erforderlichen geistigen Fähigkeiten. Solche Erkrankungen sind der Weg in die Geschäftsunfähigkeit. Es kann und wird dem Vollmachtgeber nicht selten ein Bedürfnis sein, dass der Vertreter die Vollmacht schon vor Eintritt der Geschäftsunfähigkeit nutzen darf. Denn er möchte die Probleme, die in der Frage des Inkrafttretens liegen, vermeiden. Das gefundene Ergebnis in Kapitel A. I. 4. a) – aufschiebende Bedingung auf den Eintritt der Geschäftsunfähigkeit – darf also nicht in zu engen Grenzen gesehen werden. Nicht die juristische Festlegung des Eintritts der Geschäftsunfähigkeit ist in diesen Fällen maßgeblich. Vielmehr muss auf die ernsthafte Sorge um die Geschäftsfähigkeit und die Sicherungsbedürftigkeit der betroffenen Person abgestellt werden. Relevant ist also ein begründeter, objektiver Verdacht. Die Auslegung der Vollmacht vom Standpunkt eines objektiven Empfängers (objek-

246 Bezüglich der Abstraktion zwischen Vollmacht und Innenverhältnis, vgl. MünchKomm-BGB/Schramm, § 164, Rn. 101 f.; Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack-BGB/Ackermann, § 167, Rn. 3 ff.; Sauer, in: RNotZ 2009, S. 80; Heidel/Hüßtege/Mansel/NoackBGB/Stoffels, § 164, Rn. 10 ff.; Staudinger-BGB/Schilken, § 167, Rn. 2; Lorzenz, in: JuS 2010, S. 772. 247 Vgl. Kapitel A. I. 4. a) und B. II. 2. b). 248 Den Erwägungen und Ergebnissen in Kapitel A. I. 4. a) soll nicht widersprochen werden. 249 Er fällt dann unter den Fall von § 1896 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. BGB.

IV. Vom Verdacht bis zur Feststellung der Geschäftsunfähigkeit

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tiven Vertreters) kann danach ergeben, dass der Vollmachtgeber das Inkrafttreten seiner Vollmacht zur Vermeidung dieser Probleme schon mit Beginn dieser Phase vom objektiven Verdacht bis zur Feststellung der Geschäftsunfähigkeit – etwa durch ein Sachverständigengutachten – wünscht. Damit wird die aufschiebende Bedingung auf den Beginn dieser Phase vorverlegt. Hierbei kann es aber nicht ausreichen, dass der Bevollmächtigte schlicht besorgt ist. Vielmehr muss sich die Besorgnis aus objektiven Umständen begründet ergeben. Eine rein subjektive Vermutung kann nicht ausreichend sein. Es müssen gewisse Anstrengungen unternommen werden, die den Anfangsverdacht als wahrscheinlich erscheinen lassen – ein objektiver Vertreter muss laienhaft von der Geschäftsunfähigkeit ausgehen dürfen. Restzweifel stehen dem Inkrafttreten nicht entgegen, weil dem Bevollmächtigten die medizinischen Fachkenntnisse zur abschließenden Beurteilung fehlen. Bei psychischen Erkrankungen wird diese Wahrscheinlichkeit in aller Regel dann gegeben sein, wenn ein behandelnder Arzt gesprächsweise oder im Arztbrief äußert, dass der Vollmachtgeber desorientiert oder verwirrt sei, nicht wisse, welcher Tag heute sei etc. b) Die Generalvollmacht Anders als bei der Vorsorgevollmacht, die auf den zumindest objektiv wahrscheinlichen Eintritt der Geschäftsunfähigkeit bedingt wird (vgl. vorherige Ausführungen), ergeben sich bei der Generalvollmacht andere Probleme. Denn hier weicht das Können vom Dürfen ab. Die Generalvollmacht ist ab Erteilung in Kraft und so ergeben sich Begrenzungen nur aus den Pflichten des Innenverhältnisses. Der innere Wille der Parteien – aus Sicht eines objektiven Empfängers – ist hierfür maßgeblich. Entscheidend ist, ab wann der Betroffene den Einsatz seiner Vollmacht wünscht. Auch bei einer Generalvollmacht wird regelmäßig ihr Sinn und Zweck darin bestehen, den Vollmachtgeber für den Fall seiner Geschäftsunfähigkeit zu vertreten. Für den Zeitraum zwischen begründetem Verdacht auf Geschäftsunfähigkeit und ihrer gerichtlichen oder durch einen Sachverständigen vorgenommenen Feststellung ergeben sich aber ähnliche Probleme wie bei der Vorsorgevollmacht. Zwar steht hier der wirksame Einsatz der Vollmacht nicht zur Debatte, wohl aber die Einschränkung der Befugnisse, die aus dem Innenverhältnis resultiert. Für sie sollte derselbe Maßstab gelten wie für die Frage des Bedingungseintritts und damit des Inkrafttretens der Vorsorgevollmacht. Das bietet sich nicht nur zur Vereinheitlichung an, es ist auch kein Grund ersichtlich, warum insoweit diese Vollmachten unterschiedlich zu behandeln wären. Bei der Generalvollmacht können dieselben Argumente angeführt werden wie bei der Vorsorgevollmacht. Demnach darf der Bevollmächtigte die Vollmacht – ohne die ihm durch das Innenverhältnis gesetzten Grenzen zu überschreiten – einsetzen, sobald er den objektiv begründeten Verdacht hat, dass der Vollmachtgeber geschäftsunfähig ist.

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B. Der Missbrauch

2. Schubartige Geschäftsunfähigkeit Bei Krankheiten, die die Geschäftsfähigkeit auf- und ableben lassen, wie es etwa bei schubartig oder phasenweise verlaufenden Psychosen der Fall sein kann, ist ein ähnlicher Maßstab anzulegen. Würde man hier die Bedingung streng an die Geschäftsunfähigkeit knüpfen, würde die Vorsorgevollmacht ebenfalls „aufund ableben“, nicht dagegen die Generalvollmacht. Bei einer insoweit erforderlichen Auslegung scheint eine Differenzierung angebracht einerseits zwischen der Vorsorge- und der Generalvollmacht, andererseits zwischen kurzzeitigen und länger andauernden Schüben bzw. psychotischen Phasen. a) Das „Auf- und Ableben“ einer Vorsorgevollmacht kann im Hinblick auf die obigen Erwägungen nur dann gerechtfertigt erscheinen, wenn eine Krankheitsperiode sich über mehrere Jahre hinweg erstreckt. Liegt beispielsweise eine phasenweise verlaufende Psychose oder eine absehbar rezidivierende Erkrankung vor, so kann es von den Parteien durchaus gewollt sein, dass die Vorsorgevollmacht nur in Zeiten einer psychotischen Phase oder bei einem Rezidiv in Kraft sein soll. Hingegen erscheint ein solcher Automatismus fernliegend bei Krankheitsverläufen, in denen die psychotischen Phasen kurz nacheinander erfolgen. Leidet der Betroffene unter einer Krankheit oder befindet er sich in einem Stadium, in dem er tageweise oder wöchentlich an einem neuen Schub leidet, wird es im Interesse der Parteien sein, wenn die Vorsorgevollmacht ständig in Kraft bleibt. b) Bei der unbedingten Generalvollmacht ist es aufgrund der ununterbrochenen Wirksamkeit ohne Folge, wenn der Vollmachtgeber wieder geschäftsfähig wird. Sie ist ohne Beschränkungen oder Bedingungen nach außen hin wirksam und soll dies auch sein. Der Umfang der Befugnis hängt von der Auslegung des Innenverhältnisses ab. Maßgeblich ist, was gewollt ist und was erwartet werden kann.250 Hierbei ist derselbe Maßstab wie bei der Frage des „Auf- und Ablebens“ der Vorsorgevollmacht anzulegen. Eine Differenzierung zwischen dem „Dürfen“ bei der Generalvollmacht und dem „Können“ bei der Vorsorgevollmacht erscheint nicht interessengerecht sondern eine „Gleichschaltung“. Die sich aus der Auslegung des Innenverhältnisses ergebende Beschränkung der Befugnisse bei der Generalvollmacht sollte demnach dem „Können“ bei der Vorsorgevollmacht entsprechen. 3. Befugnis im Lichte des Vermögensschutzes Der Bevollmächtigte darf keinen Vermögensschutz betreiben, wenn der noch geschäftsfähige Betroffene dies nicht wünscht, er vielmehr sein Vermögen ver250

MünchKomm-BGB/Schramm, § 167, Rn. 5; Larenz/Wolf, AT, § 47, Rn. 17.

IV. Vom Verdacht bis zur Feststellung der Geschäftsunfähigkeit

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brauchen (oder „verschleudern“) will. Eine Vollmacht enthält grundsätzlich nicht die Befugnis zum Gebrauch während der Geschäftsfähigkeit des Vertretenen. Das gilt erst recht, wenn ein Auftragszusatz251 enthalten ist. Der Bevollmächtigte ist nicht der Vormund des geschäftsfähigen Betroffenen. Jedoch ist er aufgrund des Innenverhältnisses und der daraus resultierenden „Pflicht zur qualifizierten Vertragsbindung“ gehalten, das Vermögen des Vollmachtgebers nach dessen Vorstellungen zu verwalten und gegebenenfalls auch gegen den ausdrücklichen Willen des Auftraggebers zu verfahren, wenn diese Pflicht fällig wird: Wenn der begründete Verdacht – die Wahrscheinlichkeit – der Geschäftsunfähigkeit besteht, kann eine Vollmacht in rechtmäßiger Weise eingesetzt werden.252 Sie tritt in Kraft beziehungsweise ihre Befugnisse werden eröffnet. Legt man das Innenverhältnis interessengerecht aus, wird davon auszugehen sein, dass der Auftraggeber sicherstellen wollte, dass nicht nur seine Besorgungen bereits dann durch den Vollmachtnehmer erledigt werden, wenn seine Geschäftsunfähigkeit wahrscheinlich ist (Eröffnung der Befugnisse und Fälligkeit der Gebrauchspflicht), sondern, dass es zu dieser Zeit auch nicht mehr auf seinen aktuellen Willen ankommen soll, soweit der vermögensrechtliche Bereich betroffen ist.253 Denn sein Wille steht zu dieser Zeit schon unter dem Verdacht, dass er nicht mehr frei im Sinne von § 104 Nr. 2 BGB ist. Das Weisungsrecht des Auftraggebers ist deshalb ab diesem Zeitpunkt abbedungen. Denn eine Weisung darf der Auftragnehmer für unwirksam halten; sie ist nicht verbindlich. Ein anderes würde zu dem oben diskutierten Konflikt führen. Vielmehr ist unter Zugrundelegung des Willens des Auftraggebers zurzeit der Vollmachtserteilung und weiterer tatsächlicher Umstände sein hypothetischer Wille zur Zeit der Transaktionen zu ermitteln. Diese Vorgehensweise folgt der „Pflicht zur qualifizierten Vertragsbindung“ 254 und schützt Auftraggeber sowie Beauftragten gleichermaßen. Aus der Sicht des Auftraggebers werden durch den Bevollmächtigten nur Rechtsgeschäfte geschlossen, die er selber in dieser Form getätigt hätte. Aus der Sicht des Vollmachtnehmers liegt eine die Interessen des Vertretenen wahrende Auftragserfüllung vor. 251 Oftmals wollen sich die Vollmachtgeber durch das Erfordernis eines bestimmten Auftrags als Bedingung in der Vollmacht vor Missbrauch schützen. Relevant ist dies rechtlich vor allem bei der unbeschränkten Generalvollmacht, die dadurch unter eine Bedingung gestellt wird. Ist das Auftragserfordernis im Vollmachtsdokument nicht enthalten, so liegt darin lediglich eine im Innenverhältnis beachtliche Bedingung. 252 Die Vorsorgevollmacht tritt in Kraft, für die Generalvollmacht wird die Befugnis eröffnet, vgl. Kapitel B. IV. 1. a) und b). 253 Anders BGH NJW 2014, S. 3023. Im entschiedenen Fall ging es allerdings nicht um vermögensrechtliche Probleme sondern um die Unterbringung in einem Pflegeheim, die dem Bereich der Personensorge zugeordnet wird. 254 Siehe Kapitel B. II. 2.

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B. Der Missbrauch

Hierdurch wird dem Sinn und Zweck der Vorsorgevollmacht entsprochen. Im Rahmen der Auslegung ergibt sich keine andere Alternative, die vernünftig erscheint und vom Empfänger (dem Beauftragten) anders verstanden werden könnte. Sie ist eine konsequente Übertragung der Vorverlagerung der Bedingung der Vorsorgevollmacht auf den Zeitpunkt der objektiven Wahrscheinlichkeit der Geschäftsunfähigkeit im Außenverhältnis auf das ihr zugrundeliegende Innenverhältnis. Letztlich muss derselbe Maßstab gelten wie bei bestehender Geschäftsunfähigkeit des Vollmachtgebers. Dann wäre eine Weisung unwirksam und es käme auch auf den aktuellen Willen des Auftraggebers nicht an, da er nicht mehr frei im Sinne von § 104 Nr. 2 BGB gebildet werden kann. Es wäre wiederum – gemäß §§ 133 und 157 BGB – auf den Willen abzustellen, der zur Zeit des Vertragsschlusses vorgelegen hat. Eine andere Beurteilung kann sich nicht dadurch ergeben, dass der Bedingungseintritt bei der Vorsorgevollmacht vorverlegt wird auf den Beginn der Phase, in der der Verlust der Geschäftsfähigkeit des Auftraggebers wahrscheinlich geworden ist. Der Bevollmächtigte muss so gestellt werden, als ob die Geschäftsfähigkeit des Auftraggebers feststeht. Sein objektiver und begründeter Verdacht wird als „wahr“ unterstellt. Nur so erhält er Sicherheit, dass er zur Ausführung seines Auftrages in der von ihm vorgenommenen Art und Weise befugt ist. Dieser Erwägung steht auch nicht das Urteil des BGH vom 25.3.2014, Aktenzeichen X ZR 94/12, entgegen.255 In diesem Verfahren wurde entschieden, dass „die personelle Autonomie [der Vollmachtgeberin] respektiert und ihr Wille so weit wie möglich beachtet“ werden müsse. Insoweit hätte im Vorfeld ein persönliches Gespräch gesucht und sie nach ihrem Willen befragt werden müssen. Dieser hätte, soweit es die Umstände zuließen, berücksichtigt und es hätten mit ihr, falls sich dies als nicht möglich erwies, zumindest die Gründe [für die Unterbringung] besprochen werden müssen. Der Fall betraf den Bereich der Personensorge der Vollmachtgeberin. Es ging allein um die Frage der Unterbringung in einem Pflegeheim, die der Bevollmächtigte ohne weitere Rücksprache mit der Auftraggeberin in die Wege geleitet hatte. Der BGH sah hierin die Möglichkeit eines grob undankbaren Verhaltens im Rahmen einer zuvor erfolgten Schenkung und verwies die Sache zurück an das Berufungsgericht. Der Entscheidung des BGH ist zuzustimmen, soweit keine vermögensrechtlichen Belange betroffen sind. Zur Wahrung der „personellen Autonomie“ des Auftraggebers innerhalb der Personensorge ist es erforderlich und ausreichend, den natürlichen Willen zu ermitteln und zu berücksichtigen. Entscheidungen, die in diesem Bereich zu treffen sind – zu diesem gehören vor allem die Pflege und die Unterbringung – greifen tief in den persönlichen Kernbereich der betroffenen 255

Die Entscheidung ist veröffentlicht in NJW 2014, S. 3021.

IV. Vom Verdacht bis zur Feststellung der Geschäftsunfähigkeit

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Person ein und betreffen die identitätswahrende Verwurzelung. Sie sind, wie sich das schon für die Betreuung aus der Erforderlichkeit der Genehmigung durch das Betreuungsgericht nach § 1906 Abs. 2 S. 2 BGB ergibt,256 für die Betroffenen sehr empfindlich und führen dazu, dass ein Bevollmächtigter jedenfalls den natürlichen Willen ermitteln, berücksichtigen und soweit in seine Entscheidung einfließen lassen muss, wie es für eine pflichtgemäße Auftragserfüllung erforderlich ist. Auf den Bereich der Vermögenssorge können diese Erwägungen jedoch nicht übertragen werden. Vermögensrechtliche Fragen können von geschäftsunfähigen Personen nicht mehr gewissenhaft beantwortet werden, insbesondere kann der natürliche Wille hier nicht ausreichen, wie die §§ 105 Abs. 1, 104 Nr. 2 BGB zeigen, die eine freie Willensbildung verlangen. Die Probleme sind zu komplex und erfordern die Fähigkeit, das Für und Wider des Geschäfts gegeneinander abzuwägen.257 Ein persönliches Gespräch wäre nicht zielführend und die Beachtung des ermittelten natürlichen Willens würde sogar im Widerspruch zu der gesetzlichen Wertung der §§ 105 Abs. 1, 104 Nr. 2 BGB stehen, die eine rechtsgeschäftliche Tätigkeit mangels Fähigkeit zur freien Willensbestimmung gerade versagen. 4. Zusammenfassung Es ist also im Ergebnis festzuhalten, dass eine Auslegung der (konkludenten) Willenserklärungen im Innenverhältnis ergeben kann, dass die Parteien zugunsten des Zwecks der Vollmacht vereinbart haben, dass diese pflichtgemäß auch in der Phase gebraucht werden darf, in der ein begründeter, zur Wahrscheinlichkeit erstarkter Zweifel an der Geschäftsfähigkeit des Betroffenen besteht. Dies ist anhand von allen tatsächlichen Umständen zu ermitteln. Dabei muss der Verdacht soweit erhärtet sein, dass ein medizinischer Laie von der Geschäftsunfähigkeit mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgehen darf. Bei der Vorsorgevollmacht wird daneben auch die Bedingung des Inkrafttretens daran geknüpft und insoweit vorverlagert. Bei einer Generalvollmacht hat oben erläuterte Vereinbarung keine Auswirkungen auf das Außenverhältnis. Sie begrenzt nur das „Dürfen“. Wird sodann von der Vollmacht Gebrauch gemacht, soll konsequenterweise ein entgegenstehender Wille des Vollmachtgebers unbeachtlich für das Innenverhältnis sein. Der Wille steht unter dem Verdacht, nicht mehr frei im Sinne von § 104 Nr. 2 BGB zu sein. Auf ihn kann nicht mehr abgestellt werden. Diese Auslegung erscheint zwingend, da es ansonsten nicht möglich ist, die Vollmacht sachgerecht einzusetzen. Ein entgegenstehender Wille kann damit die Befugnis zu treuem und loya256 Auf die Genehmigung durch das Betreuungsgericht kann nicht im Vorfeld verzichtet werden, vgl. BVerfG, Beschluss vom 10.06.2015, Az. 2 BvR 1967/12. 257 BeckOK-BGB/Wendtland, § 104, Rn. 9; MünchKomm-BGB/Schmitt, § 104, Rn. 14.

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B. Der Missbrauch

lem Handeln nicht beseitigen und führt bei Missachtung nicht zur Pflichtwidrigkeit. Für die Ermittlung der Befugnisse ist vielmehr der hypothetische Wille des Auftraggebers anhand aller Umstände des Einzelfalles, der Person des Betroffenen und seiner Gewohnheiten und Gepflogenheiten zu erforschen und danach zu verfahren. Unberührt bleiben das Recht auf Widerruf oder Begrenzung der Vollmacht. Diese Rechte, die die Vollmacht – das Außenverhältnis – betreffen, werden von der Auslegung des Innenverhältnisses nicht berührt.

V. Zeit während der Unfähigkeit, einen freien Willen kund zu tun In diese Phase, die in der Regel bis zum Tod des Betroffenen andauert, fällt der Schwerpunkt aller Missbrauchsfälle und liegt deren größte Gefahr. Der Vollmachtgeber kann aufgrund seiner Geschäftsunfähigkeit oder dem Eintritt erheblicher körperlicher Leiden im Sinne von § 1896 Abs. 1 S. 3, 2. HS. BGB keinen Gebrauch mehr von der Möglichkeit machen, den Bevollmächtigten zu kontrollieren und erforderlichenfalls die Vollmacht zu widerrufen. In dieser Phase sind lediglich temporäre Missbräuche nicht mehr möglich. Überschreitungen finden nur qualitativ statt. Die eigentlichen Probleme und Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben sich in diesem Grenzbereich. Die bisher gewonnenen Ergebnisse in Rechtsprechung und Literatur beziehen sich jeweils auf Einzelfälle. Generelle Leitfäden sind bisher nicht aufgestellt worden. 1. Fremdnützigkeit des Auftrags Der BGH betont,258 dass im Falle „eigennützigen Einsatzes der Vollmacht immer Anlass zur Aufmerksamkeit gegeben sei“. Eigennützig bedeutet: Der Gebrauch dient dem Nutzen des Bevollmächtigten: dieser zieht – irgendwie geartete – Vorteile aus dem Geschäft. Eigennützigkeit ist, so unterstellt dieses Argument richtig, grundsätzlich unvereinbar mit dem Auftrag oder der Geschäftsbesorgung. Hier gilt das Prinzip der Fremdnützigkeit.259 Seiler spricht davon, dass der Bevollmächtigte „sich das fremde Interesse zu eigen zu machen hat“260. Ein eigennütziger Gebrauch geht zulasten dieses Prinzips und gibt daher nicht nur, wie der BGH formuliert, „Anlass zur Aufmerksamkeit“ (das ist übrigens konturenlos) – schon in der Eigennützigkeit liegt per se ein Pflichtenverstoß. Die Erledigung fremder Angelegenheiten und die Fremdnützigkeit zwingen dazu, den Auftrag so

258 BGH, Urteil vom 29.6.1999 – Az. XI ZR 277/98; NJW 1999, S. 2883; MDR 1999, S. 1279. 259 MünchKomm-BGB/Seiler, § 662, Rn. 36; Dauner-Lieb/Langen-BGB/Schwab, § 662, Rn. 3; Staudinger-BGB/Martinek, § 662, Rn. 25 ff. 260 MünchKomm-BGB/Seiler, § 662, Rn. 33.

V. Zeit während der Unfähigkeit, einen freien Willen kund zu tun

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zu erfüllen, dass der Nutzen dem Auftraggeber (und nur diesem) verbleibt. Eine andere Verwendung wäre treuwidrig und würde dem Qualitätsanspruch nicht gerecht werden. Insoweit müsste generell die Aussage zu treffen sein, dass ein eigennütziger Gebrauch der Vollmacht unzulässig ist. Das muss auch gleichermaßen gelten, wenn die Vollmacht drittnützig verwendet wird (beispielsweise bei Schenkungen an Dritte). 2. Fremdnützigkeit und immaterieller Nutzen Der Wortlaut des BGH deutet aber ein anderes Ergebnis an: Nach alter Rechtsprechung wird das Merkmal der Fremdnützigkeit eher stiefmütterlich behandelt.261 So wurde in den in der vorstehenden Fußnote gelisteten (durchgängig älteren) Urteilen und Beschlüssen etwa entschieden, dass eigene Interessen des Bevollmächtigten bei der Verwendung der Vollmacht nicht entgegenstehen. Selbst Tätigkeiten, die ausschließlich dem Bevollmächtigten dienen, werden nicht versagt. Diese Rechtsprechung gibt Anlass zu einer genaueren Untersuchung der Fremdnützigkeit. Verständlich wird sie erst, wenn man anerkennt, dass der fremde Nutzen nicht nur materiell, sondern auch immateriell gezogen werden kann. „Nützlich“ ist insofern auch ein Auftrag, wenn er dem Interesse des Auftraggebers entspricht, dieses also befriedigt wird. Es lassen sich damit zwei Fallgruppen der Fremdnützigkeit aufstellen: einerseits der wirtschaftliche Nutzen und andererseits die Befriedigung rein subjektiver Interessen des Auftraggebers, gleich, welchen wirtschaftlichen Erfolg oder Misserfolg das Geschäft zeitigt. Die zweite Fallgruppe wird durch ein subjektives Bedürfnis des Geschäftsherrn charakterisiert. Dabei kann der wirtschaftliche Vorteil einem anderen zu Gute kommen. Man könnte dann noch von einem immateriellen Nutzen für den Auftraggeber sprechen. 3. Immaterieller Nutzen als Äquivalent zu materiellem Nutzen Das Merkmal der Fremdnützigkeit darf dabei aber nicht leerlaufen. Das Manko an tatsächlichem, wirtschaftlichem Nutzen für den Auftraggeber muss ausgeglichen werden durch ein Übergewicht an subjektivem, innerem Interesse des Betroffenen an der Besorgung. Als Bild dient eine Waagschale: Dem materiellen Nutzen auf der einen – auf einen Dritten – verlagerten Seite muss ein äquivalentes Gegengewicht in Form des gesteigerten inneren Willens der betrof261 MünchKomm-BGB/Seiler, § 662, Rn. 23; mitverfolgte eigene Interessen stehen nicht entgegen: BGH NJW 1955, S. 587; BGH NJW 1956, S. 586; BGH NJW 1963, S. 1825; BGH NJW 1971, S. 1404; RG LZ 1933, Sp 915; RG WarnR 1935, Nr. 129; Staudinger-BGB/Martinek, § 662, Rn. 27; Soergel-BGB/Beuthien, § 662, Rn. 10; Erman-BGB/Berger, § 662, Rn. 13; selbst Tätigkeiten, die ausschließlich dem Auftraggeber zugutekommen, müssen nicht ausgeschlossen sein: RGZ 56, S. 130, 134.

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B. Der Missbrauch

fenen Person in Bezug auf das Geschäft und die Verlagerung gegenüber gestellt sein, um die Balance zu halten. Je mehr wirtschaftlicher Nutzen auf einen Dritten (auch den Bevollmächtigten oder eine ihm nahestehende Person) verlagert wird, desto mehr subjektives Interesse muss beim Vertretenen vorliegen. Die Fremdnützigkeit als Merkmal muss so insgesamt erhalten bleiben. Der Wortlaut des § 662 BGB verlangt dies, wenn er davon spricht, dass sich „durch die Annahme eines Auftrags der Beauftragte verpflichtet, ein ihm von dem Auftraggeber übertragenes Geschäft für diesen unentgeltlich zu besorgen.“ Für die Ermittlung des immateriellen Nutzens in Form des gesteigerten inneren Interesses gibt es zwei Möglichkeiten: Einerseits die Ermittlung des ausdrücklichen sowie andererseits des hypothetischen Willens. Durch den ausdrücklichen Willen, ein solches Geschäft abschließen zu wollen, wird ein Ausgleich regelmäßig geschaffen; er liegt in der Natur der freien Willensentschließung. Durch die (wirksame) Erteilung des Auftrags kommt der innere Wille deutlich zum Ausdruck, denn sie geht vom Auftraggeber aus. Die Fremdnützigkeit ist bei Geschäftsfähigen daher meistens unproblematisch gegeben. Bei General- und Vorsorgevollmachten ist die Ermittlung des gesteigerten inneren Interesses als immaterieller Nutzen wegen der eingetretenen Unfähigkeit, einen freien Willen kund zu tun, dagegen auf den hypothetischen Willen begrenzt. Dies veranlasst zu einer wesentlich kritischeren Beurteilung der älteren Rechtsprechung: Hier ist der Auftraggeber nämlich außerstande, einen gesonderten Auftrag zeitnah zu erteilen oder durch Weisungen zu lenken und sein subjektives, inneres Interesse kund zu tun oder er ist innerhalb der Übergangsphase zur Geschäftsunfähigkeit daran gehindert, weil der Verdacht besteht, dass sein Wille nicht mehr frei ist im Sinne von § 104 Nr. 2 BGB.262 Die Erforschung des Willens kann nur hypothetisch, mutmaßlich gelingen. Durch die daraus entstehenden Unsicherheiten, die Ungewissheit und das Risiko, den Willen fehlerhaft ermittelt zu haben, ist der hypothetische Wille dem ausdrücklichen nicht äquivalent genug, um als Kompensator für den auf einen Dritten verlagerten materiellen Nutzen zu dienen. Die Schwäche der Ermittlung des inneren Interesses stellt ein Manko dar, das die Qualität des immateriellen Nutzens als Äquivalent dauerhaft mindert. Diese Ungleichwertigkeit verhindert einen paritätischen Ausgleich für den verlagerten tatsächlichen Nutzen. Der „schweren“ Verlagerung der Wirtschaftlichkeit steht ein „Leichtgewicht“ gegenüber mit der Folge, dass die Waagschale die Balance verliert und auf die Seite der Schale kippt, in der der materielle Nutzen liegt. Das Geschäft kann dann für den Auftragnehmer nicht mehr als fremdnützig bewertet werden. Insoweit muss das Merkmal der wirtschaftlichen Fremdnützigkeit weiter an Bedeutung gewinnen. Sie bildet mit der Treue- und Loyalitätspflicht den einzigen Schutz des Betroffenen gegenüber dem Beauftragten.

262

Vgl. Kapitel B. IV.

V. Zeit während der Unfähigkeit, einen freien Willen kund zu tun

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Wird die ältere Rechtsprechung kritiklos auf die Situation der Vorsorge- und der Generalvollmacht übertragen, sind die Grenzen so sehr aufgeweicht, dass ein Missbrauch kaum noch feststellbar sein wird. Das ist weder geboten noch interessengerecht. Es müssen Grenzen aufgezeigt werden, die Sicherheit und Klarheit verschaffen. Ein eigennütziger Einsatz der Vorsorge- und Generalvollmacht ist daher schon im Grundsatz kritisch zu beurteilen – oder anders gesagt: Ein vor diesem Hintergrund eventuell tolerierbarer eigennütziger Einsatz der Vollmacht durch den Vollmachtnehmer muss besonders gerechtfertigt sein. 4. Ausnahmen vom Grundsatz der Ungleichwertigkeit des immateriellen Interesses a) Ausnahmslos kann dieses strenge Ergebnis jedoch nicht bleiben. Ein eigennütziger Einsatz muss möglich sein, wenn er dem Auftrag nicht entgegensteht. Das ist dann der Fall, wenn eine „Rechtfertigung der Eigen- oder Drittnützigkeit“ vorliegt. Es kommen dafür vier Alternativen in Betracht: aa) Ist das Geschäft nur deshalb (auch) eigennützig, weil der Bevollmächtigte wie jeder andere Vertragspartner auftritt, das Geschäft aber nach wie vor im Interesse des Betroffenen getätigt wird, kann darin kein Missbrauch liegen. Es kommt auf die Parität der Vertragspartner an. Die Vertragsbedingungen müssen dabei gleich gestaltet sein wie gegenüber jedem anderen potenziellen Vertragspartner und dürfen den Bevollmächtigten im Verhältnis zu ihm nicht bevorteilen. Beispiel ist die rechtliche Vertretung vor Gericht durch einen bevollmächtigten Anwalt. Der Bevollmächtigte, der sich selbst als Anwalt mandatiert, könnte auch jeden anderen Anwalt beauftragen. Einer eigenen Mandatierung steht daher die Pflicht zur Fremdnützigkeit nicht von vornherein im Wege. Da die Gebühren gesetzlich geregelt sind, sind sie von jedem Anwalt in gleichem Umfang zu erheben, sodass die Parität gewahrt ist. Gleiches ergibt sich bei einem Arztvertrag. Parität kann jedoch nur bestehen, soweit keine gesonderten Honorarvereinbarungen getroffen werden oder diese von üblichen Abreden des Auftraggebers abweichen und den Bevollmächtigten besser stellen als einen anderen Vertragspartner. Voraussetzung dafür ist die Entbindung vom Verbot des Insichgeschäfts (vgl. Kapitel A. II. 2. e)). bb) Ein zivilrechtlicher, fälliger und durchsetzbarer Anspruch kann in aller Regel durch den Bevollmächtigten selbst erfüllt werden. Der häufigste Fall ist der Entgeltanspruch des Geschäftsbesorgers oder der Aufwendungsersatzanspruch.263 cc) Nach dem zuvor aufgestellten Grundsatz sind Schenkungen als materiell rein eigen- oder drittnützige Rechtsgeschäfte unvereinbar mit dem Zweck des 263 Das Entgelt muss entweder marktüblich oder nach billigem Ermessen verhältnismäßig sein, vgl. Kapitel B. II. 2.

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B. Der Missbrauch

Auftrags der „Vermögensverwaltung“. Hiervon ist aber eine Ausnahme zu machen, wenn es um Gelegenheitsgeschenke geht. Nach allgemeiner Lebensauffassung264 dürfte es dem Willen des Auftraggebers entsprechen, dass zu gewissen Anlässen Geschenke in angemessenem Umfang gemacht werden. So ist es üblich, bei Geschenken für Arbeitskollegen etwas beizusteuern, Geburtstage von Freunden und Angehörigen zu bedenken oder Geschenke an Festtagen wie Jubiläen oder Hochzeiten zu machen.265 Maßgeblich sind für die Ermittlung, wer in welchem Umfang Zuwendungen erwarten kann, die Lebensverhältnisse des Auftraggebers.266 Es muss aus seinem Blickwinkel ermittelt werden, zu welchen Anlässen er welchen Personen welche Geschenke machen würde. Dazu dient ein Vergleich mit den Gewohnheiten des Auftraggebers zu der Zeit, als er noch keinen Bevollmächtigten benötigte. Eigene Wertvorstellungen des Beurteilers und des Bevollmächtigten sind dabei außer Acht zu lassen.267 Die Geschenke dürfen nicht den Umfang von Wertgeschenken erreichen.268 Insgesamt erscheint im Ergebnis der gesetzliche Rahmen der §§ 1908i Abs. 2 S. 1, 1804 BGB als interessengerecht.269 Der Wortlaut und die Rechtsfolgen dieser Normen werden sowohl dem Auftrag „Vermögensverwaltung“ als auch dem Bedürfnis des Auftraggebers, Gelegenheitsgeschenke zu machen, gerecht. Ebenso ergibt sich kein Grund dafür, zwischen einem Bevollmächtigten und einem Betreuer diesbezüglich zu differenzieren. Die Ausnahmen vom generellen Schenkungsverbot müssen restriktiv behandelt werden. Ansonsten könnte über diesen Weg die Fremdnützigkeit des Auftrages ausgehöhlt werden. 264

Vgl. Kapitel A. II. 2. a) unter „Schenkungen“. Wie vorstehend; Staudinger-BGB/Bienwald, § 1908i, Rn. 181. 266 Vgl. Jurgeleit-BetrR, § 1908i BGB, Rn. 8; ausführlich auch Staudinger-BGB/ Bienwald, § 1908i, Rn. 181 ff.; Jürgens-BetrR/Freiherr von Crailsheim, § 1908i BGB, Rn. 12; BeckOK-BGB/Müller, § 1908i, Rn. 6. 267 Wie vorstehend. 268 Jurgeleit-BetrR, § 1908i BGB, Rn. 7; MünchKomm-BGB/Schwab, § 1908i, Rn. 39. 269 Bienwald hält die Regelung in § 1908i Abs. 2 S. 1 BGB, die ein geschränktes Schenkungsverbot auferlegt, im Betreuungsrecht für nicht entbehrlich, weil zur Besorgung der Angelegenheiten des Betreuten im Vermögenssorgefall auch die Aufgabe, Geschenke zu machen, gehöre, Staudinger-BGB/Bienwald, § 1908i, Rn. 176. Das kann auf Vorsorgevollmachten nicht übertragen werden. Betreuung und Vorsorge sind zu unterschiedlich: Zum einen handelt es sich bei der Betreuung um einen Staatsakt, der durch Verfassungsrecht und gesetzgeberische Leitgedanken eingegrenzt und konkretisiert wird. Die Vorsorgevollmacht basiert dagegen auf einem Willensakt. Sie ist, wie jede andere Willenserklärung auch, auszulegen. Zum anderen muss bei einer Vorsorgevollmacht beachtet werden, dass sie auf einem Auftrag oder einem Geschäftsbesorgungsverhältnis aufbaut und der Vollmachtnehmer zur Vertragsbindung verpflichtet ist. Eigennützigkeit ist in diesem Rahmen grundsätzlich zu versagen, s. o.; Ausnahmen davon können nur zugelassen werden, wenn der Auftraggeber sie ausdrücklich oder stillschweigend fordert. Eine generelle Schenkungsbefugnis besteht daher nicht. 265

V. Zeit während der Unfähigkeit, einen freien Willen kund zu tun

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In der Praxis werden solcherart erlaubte Geschenke meist von Hand zu Hand vollzogen. Der hier einschlägige § 516 Abs. 1 BGB unterstellt die Handschenkung keiner Form. Die Schenkung als schuldrechtlicher Vertrag wird zeitgleich mit der Erfüllung vorgenommen und liefert den Rechtsgrund für die Bereicherung des Beschenkten. Sofern der Vornahme jedoch ein Schenkungsversprechen vorausgeht, bestehen Unterschiede. Weil es der notariellen Beurkundung nach § 518 Abs. 1 S. 1 BGB unterliegt, müssen die Ausnahmen vom generellen Schenkungsverbot auch Schenkungen erfassen, die hiernach formunwirksam sind, da es ansonsten zu ungewollten Unbilligkeiten für den Bevollmächtigten kommt. Würde man die eingeschränkte Befugnis zum Schenkungsversprechen diesem Formerfordernis unterwerfen und wäre die Form nicht eingehalten, hätte das zur Folge, dass Schenkungen gegenüber Angehörigen, Freunden und Arbeitskollegen wegen § 518 Abs. 2 BGB durch Vollzug wirksam wären. Schenkungen des Auftraggebers an den Auftragnehmer wären jedoch unwirksam, weil jeder Pflichtenverstoß im Innern beim Insichgeschäft einen evidenten Missbrauch der Vollmacht darstellt und zur Unwirksamkeit führt270: Ein formunwirksamer Vertrag ist nichtig. Der Vollzug der Schenkung heilt den Formfehler und lässt die Schenkung nachträglich wirksam werden, § 518 Abs. 2 BGB. Diese Folge gilt Dritten gegenüber, da sie grundsätzlich in den Bestand der Vollmacht und die Befugnis des Vertreters vertrauen dürfen. Anders stellt sich der Fall dar bei einem Schenkungsversprechen zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer (Vertreter). Hätte der Vertreter nicht die Befugnis zur Vornahme formunwirksamer Gelegenheitsgeschenke, so wäre auch der Vollzug des Schenkungsversprechens wegen der Evidenz des Pflichtenverstoßes unwirksam. Denn bei Insichgeschäften ist jede Überschreitung der Befugnisse als evidenter Missbrauch zu werten. Die Befugnis zu derartigen Schenkungen an sich selber muss aber schon deshalb anerkannt werden, da es aus Sicht des Auftraggebers keinen Grund gibt, zwischen einem Dritten und seinem Bevollmächtigten zu unterscheiden. Auch dieser soll zu gewissen Anlässen Gelegenheitsgeschenke empfangen können. Dies allein schon deshalb, weil zwischen Auftraggeber und Bevollmächtigten in den allermeisten Fällen ein Verhältnis bestehen wird, dass über eine gewöhnliche vertragliche Beziehung hinausgeht. Der Bevollmächtigte soll die Angelegenheiten des Vollmachtgebers erledigen und besorgen. Hierin liegt kein gewöhnliches Rechtsgeschäft, das mit jedem anderen Dritten hätte geschlossen werden können. Es basiert vielmehr auf einem besonderen Vertrauensverhältnis, das der Auftraggeber nur zu seinem Auftragnehmer hat. Diesem Umstand muss Rechnung getragen werden. Es kann nicht als außergewöhnlich angesehen werden, dass auch der Vollmachtnehmer Gelegenheitsgeschenke empfängt, die neben der Vergütung und den üblichen Anlässen stehen. Diese Geschenke müssen sich aber an den oben erwähnten Leitlinien orientieren. Insoweit müssen ihre 270

Vgl. BGH NJW 2002, S. 1488 sowie Kapitel B. I. 2. b).

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B. Der Missbrauch

Häufigkeit und ihr Umfang den Lebensverhältnissen des Vollmachtgebers entsprechen. Schenkungen, die darüber hinausgehen, sind von der eingeschränkten Schenkungsbefugnis nicht gedeckt, was zu Folge hat, dass auch deren Vollzug als dingliches Rechtsgeschäft unwirksam271 und nichtig ist.272 dd) Die letzte Ausnahme ergibt sich aus dem Schutzbedürfnis der betroffenen Person, das einerseits aus der Pflicht zur qualifizierten Vertragsbindung und andererseits aus der Vermögensverwaltungspflicht folgt – die „Schutzübertragung“ von Vermögenswerten: Als substanzerhaltende Maßnahme zum Schutz des Vermögens vor Gefahren wie Zugriffen unredlicher Dritter müssen Übereignungen und Besitzübertragungen beweglicher Sachen möglich sein. (1) Problematisch ist nach den Erwägungen dieser Schrift ihr Anwendungsbereich. Denn tritt die Vorsorgevollmacht erst mit dem Verlust der Fähigkeit in Kraft, einen freien Willen kund zu tun, folgt daraus, dass Vermögensübertragungen des Bevollmächtigten erst nach diesem Zeitpunkt von der Vollmacht gedeckt sein können. Ein Handeln ohne Vertretungsmacht führt im Innenverhältnis unweigerlich zur Unwirksamkeit des vorgenommenen Geschäfts; gleiches gilt für die Überschreitung der Befugnisse einer Generalvollmacht, die ebenfalls erst in diesem Zeitpunkt eröffnet werden.273 Eine Schutzübertragung wäre unzulässig und auch nicht angezeigt, weil es dem Bevollmächtigten nicht zusteht, unvernünftige Rechtsgeschäfte einer (noch) geschäftsfähigen Person zu bewerten und gegebenenfalls zu verhindern. Ist die betroffene Person hingegen bereits geschäftsunfähig, kann sie gemäß §§ 105 Abs. 1, 104 Nr. 2 BGB Rechtsgeschäfte nicht mehr wirksam vornehmen mit der Folge, dass Verfügungen an Dritte nichtig wären. Eine schutzweise Über271

Vgl. Kapitel B. I. 2. b). Zuwendungen an den Bevollmächtigten, die eine Erbeinsetzung/ein Vermächtnis zu seinen Gunsten ersetzen sollen, können nicht unter die eingeschränkte Schenkungsbefugnis fallen: Da der Auftraggeber handlungsunfähig ist, kann er seinen künftigen Nachlass nicht durch eine vorweg genommene Erbfolge oder Vermächtniserfüllung (Schenkung unter Lebenden) auf den Bevollmächtigten übertragen. Er müsste den Erbfall „abwarten“. Der Bevollmächtigte ist hierzu auch nicht durch ein Insichgeschäft befugt. Ein Testament stellt dem Erben das Erbe nur in Aussicht, es bindet den Erblasser zu Lebzeiten nicht (Ausnahme: Erbvertrag und wechselbezügliche Verfügungen in einem gemeinschaftlichen Testament). Die Rechtsposition wird für den Erben erst ein einklagbares Recht durch den Erbfall. Das zeigen die §§ 2253 ff. BGB. Die Erbaussicht ist also in keiner Weise eine gefestigte Rechtsposition, die dem Bevollmächtigten irgendwelche Rechte einräumen würde. Auch ist derartiges ohne nähere, tatsächliche Umstände dem mutmaßlichen Willen des Vollmachtgebers nicht zu Grunde zu legen, weil sich die Universalsukzession auch erst mit dem Tod vollzieht und ein vorzeitiger Übergang des Vermögens – auch bei Vorliegen eines Testamentes – nicht gewollt ist. Derartige Schenkungen müssen bei voller Geschäftsfähigkeit vorgenommen werden. 273 Für die Unwirksamkeit vgl. BGH NJW 2002, S. 1488; für die Eröffnung der Befugnisse vgl. Kapitel B. IV. 1. b). 272

V. Zeit während der Unfähigkeit, einen freien Willen kund zu tun

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eignung des Bevollmächtigten würde ihr Ziel verfehlen, weil schon durch diese Regeln ein Eigentumsübergang verhindert werden würde. Die Schutzübertragung gewinnt aber für den Zeitraum an Relevanz, in dem die Geschäftsunfähigkeit des Vertretenen vom Bevollmächtigten lediglich angenommen werden darf, aber noch nicht zwingend vorliegen muss.274 In dieser Phase tritt die Vollmacht bereits in Kraft und die Befugnisse werden eröffnet, wodurch der Bevollmächtigte in die Lage versetzt wird, ohne Rechtsverletzung rechtsgeschäftlich tätig zu werden. Dieser Umstand folgt aus der Ungewissheit des Bevollmächtigten über die Geschäftsfähigkeit der betroffenen Person, der sich trotz seiner Überzeugung letzten Restzweifeln ausgesetzt sehen darf.275 Sie lässt ihn nicht nur im Unklaren darüber, ob er auftragsgemäß mit der Vermögensverwaltung beginnen darf; sie birgt auch die Gefahr in sich, dass der Vollmachtgeber Rechtsgeschäfte – möglicherweise sogar von unredlichen Dritten angeleitet – vornimmt, obwohl er nicht mehr geschäftsfähig ist. Die nachträgliche Rückabwicklung durch Herausgabeansprüche wegen Unwirksamkeit ist für das Vermögen jedoch kein ausreichender Schutz. Einerseits wird die veräußerte Sache zunächst aus dem Vermögen ausgegliedert, wovor der Vollmachtnehmer es schon schützen muss, wenn die betroffene Person tatsächlich geschäftsunfähig ist. Andererseits besteht die Gefahr, dass Herausgabeansprüche nicht mehr durchgesetzt werden können, weil bewegliche Sachen untergehen oder an unbekannte Dritte weitergegeben werden können und unbewegliches Vermögen durch gutgläubigen Erwerb wirksam übertragen werden kann. „Schutzübertragungen“ sind in dieser Phase daher besonders relevant. (2) Bei beweglichen Sachen kann eine Eigentumsübertragung allerdings nicht zum bezweckten Erfolg führen. Gelangen unredliche Personen in den Besitz eines vermögenswerten Gegenstandes des Betroffenen kann ein Dritter durch gutgläubigen Erwerb nach § 932 Abs. 2 BGB Eigentum erlangen. Ob in der Besitzübertragung einer geschäftsunfähigen Person ein Abhandenkommen liegt, das den gutgläubigen Erwerb verhindert (§ 935 Abs. 1 S. 1 BGB), ist noch nicht abschließend geklärt.276 Zwar gelten im Sachenrecht die Regeln der Rechtsgeschäftslehre nicht, jedoch wird auch bei geschäftsunfähigen Personen ein natürlicher oder tatsächlicher Wille nur selten vorliegen.277 Ein Abhandenkommen ist jedenfalls bei Geld und Inhaberpapieren abzulehnen, vgl. § 935 Abs. 2 BGB. Die Gefahr der Undurchsetzbarkeit des Herausgabeanspruchs nach § 985 BGB liegt aber meist im Faktischen und nicht im Rechtlichen. Die Ermittlung des tatsäch274

Vgl. Kapitel B. IV. Eine volle Überzeugung von der Geschäftsunfähigkeit kann vom Bevollmächtigten nicht verlangt werden. Erforderlich ist ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit, wobei Restzweifel verbleiben dürfen, vgl. Kapitel B. IV. 1. a) cc). 276 MünchKomm-BGB/Oechsler, § 935, Rn. 7; BeckOK-BGB/Kindl, § 935, Rn. 8. 277 Wie vorstehend. 275

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B. Der Missbrauch

lichen Besitzers kann wegen einer verschleierten und undurchsichtigen Kette an Verfügungen unmöglich werden. Das Vermögen der betroffenen Person kann daher nur durch die Inbesitznahme des zur Veräußerung beabsichtigten Gegenstandes hinreichend geschützt werden. Die sogar weiterreichende Übereignung unter Beibehaltung des tatsächlichen Besitzes der betroffenen Person ist nicht geeignet, diesen Schutz zu bieten. Eine „Schutzeigentumsübertragung“ ist deswegen abzulehnen; die Inbesitznahme hingegen kann als effektive Maßnahme zum Schutz des Vermögens erforderlich werden. (3) Anders verhält es sich bei Immobilien. Durch den öffentlichen Glauben des Grundbuchs kann das Eigentum weitergegeben werden, soweit dem Erwerber die Unrichtigkeit der Eintragung nicht bekannt ist, vgl. § 892 Abs. 1 S. 1 BGB. Der Wirkung des öffentlichen Glaubens kann ein Abhandenkommen nicht entgegenstehen, weil dies bei Grundstücken unmöglich ist. Auch eine Inbesitznahme der Immobilie durch den Bevollmächtigten verhindert den Eigentumsübergang an einen redlichen Dritterwerber nicht, weil nicht der Besitzer als Eigentümer vermutet wird (vgl. § 1006 Abs. 1 S. 1 BGB), wie auch die §§ 929 S. 1 i.V. m. 932 Abs. 1 S. 1 BGB und §§ 930 i.V. m. 933 BGB beim Modell des gutgläubigen Erwerbs zeigen, sondern die Person als Eigentümer gilt, die im Grundbuch eingetragen ist, § 892 Abs. 1 S. 1 BGB. Die effektivste Sicherungsmaßnahme ist deshalb die Eigentumsübertragung an den redlichen Bevollmächtigten, die seine Eintragung ins Grundbuch nach sich zieht. Eine solche „Schutzübertragung“ ist wegen § 925 Abs. 2 BGB allerdings nicht bedingt möglich. Sie kann nur bedingungslos erfolgen, was schuldrechtliche Rückübertragungsansprüche auslöst.278 Diese sind jedoch als Annex zur Übereignung als Vormerkung in das Grundbuch einzutragen, § 883 Abs. 1 BGB, um sie abzusichern.279 Zwar kann die Auflassung auch nicht auf die Eintragung dieser Ansprüche bedingt werden, sie ist aber als Pflicht aus dem Auftrag (oder der Geschäftsbesorgung) zu erfüllen. Einer solchen Übertragung steht auch nicht entgegen, dass für die Sicherung bei Immobilien die Rechtsinstitute der Grundschuld und der Hypothek geschaffen wurden. Diese dienen allein der Sicherung und Durchsetzung von Ansprüchen und können nicht vor einer Weiterveräußerung an Dritte schützen. Der vorliegende Zweck der Übereignung folgt aber nicht aus dem Sicherungsbedürfnis eines Gläubigers, sondern soll den Erhalt des Vermögens (gegenüber Dritten) sicherstellen.280 Das Schutzbedürfnis hat daher keine Gemeinsamkeiten mit der 278

Diese werden unter „dd)“ in diesem Abschnitt näher behandelt. Zur grundsätzlichen Zulässigkeit einer Vormerkung von Rückübertragungsansprüchen: z. B. MünchKomm-BGB/Kohler, § 883, Rn. 20, 27. 280 Daher kann das Problem, ob eine Sicherungsübereignung ein Treuhandverhältnis auslöst oder mit ihr nur eigene Zwecke verfolgt werden, vgl. Löhnig, Treuhand, Teil 2, § 7, Kapitel IV., S. 121, bei „Schutzübertragungen“ nicht auftreten. Da die Übereignung im Rahmen der fremdnützigen, treuen und loyalen Auftragserfüllung stattfindet, sind 279

V. Zeit während der Unfähigkeit, einen freien Willen kund zu tun

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Sicherungsübereignung, die für Grundstücke unter Verweisung auf die beiden obigen Rechtsinstitute teilweise abgelehnt wird.281 Auch eine Verfügungsbeschränkung, wie sie im Insolvenzrecht (vgl. § 23 Abs. 3 InsO) vorgeschrieben ist, lässt sich bei Geschäftsunfähigen ebenso wenig in das Grundbuch eintragen, wie die Pflicht des Notars, eine Beurkundung zu verweigern, wenn er von der Geschäftsunfähigkeit der betroffenen Person überzeugt ist, § 11 Abs. 1 BeurkG, einen ausreichenden Schutz bietet. Der Notar ist auch wie meist der Bevollmächtigte ein medizinischer Laie, der nicht gewährleisten kann, eine fachlich stets richtige Entscheidung zu treffen. Außerdem ist sie nicht unanfechtbar und seine Einschätzung kann durch einen Sachverständigen in einem gerichtlich anhängigen Verfahren entkräftet werden.282 Steht die Veräußerung einer Immobilie an unredliche Dritte konkret bevor, ist eine Eigentumsübertragung ein zulässiges Mittel zum nachhaltigen Schutz des Vermögens. (4) Ein Rechtsgeschäft, das den Bestand des Vermögens des Auftraggebers aber zu diesem Zweck schmälert, kann unter den genannten Leitbildern der Fremdnützigkeit, Treue und Loyalität nur ausnahmsweise und im unbedingt erforderlichen Rahmen wirksam sein. Zum einen kann dem Betroffenen nicht unterstellt werden, dass eine Übertragung seines Eigentums – wenn auch zum Schutz – ohne weitere Voraussetzungen erlaubt sein soll. Denn eine solche Auslegung würde das allgemeine Verständnis von der konkludent stets vereinbarten „Vermögensverwaltung“ 283 sprengen und die gesetzliche Anordnung der Fremdnützigkeit ad absurdum führen. Zum anderen schützt die Pflicht zur qualifizierten Vertragsbindung das Vermögen insoweit und setzt Grenzen. Daher darf eine Übertragung des Eigentums (auch des Besitzes an beweglichen Sachen) nur gestattet werden, wenn sie notwendig – ultima ratio – ist. Dies ist nach allgemeinem Verständnis anzunehmen, wenn sie die ausschließlich erfolgversprechende die Pflichten aus diesem Vertragsverhältnis auch für die Verwaltung der Immobilie nach der Schutzübertragung maßgebend. Der Bevollmächtigte hat sie ausschließlich im Interesse des Vollmachtgebers zu verwalten und darf keine eigenen Ziele verfolgen. Dies würde dem Auftragsverhältnis widersprechen und zu einem Missbrauch führen. Die Pflichten sind deshalb treuhänderischen Charakters; sie entstehen aber nicht mit der Übertragung, sondern folgen aus dem Auftrag. 281 MünchKomm-BGB/Oechsler, Anhang zu §§ 929–936, Rn. 11; BeckOK-BGB/ Kindl, § 930, Rn. 16; Ring/Grziwotz/Keukenschrijver-BGB/Meller-Hannich, § 930, Rn. 50. Bzgl. der Sicherungsübereignung im Allgemeinen stand lange in der Diskussion, sie sei wegen spezieller Sicherungsrechte unnötig und mit den Grundpfeilern des BGB unvereinbar, vgl. Löhnig, Treuhand, Teil 1, § 3, Kapitel IV., S. 43. 282 Damrau/Zimmermann-BetrR, § 1896, Rn. 112. 283 Durch eine Bevollmächtigung soll in erster Linie eine absichernde Versorgung und Erledigung eigener Angelegenheiten durch einen Dritten erreicht werden. Die Angelegenheit der betroffenen Person ist die (günstige) Verwaltung ihres Vermögens. Im Grundsatz gilt, dass der Auftrag „Verwaltung des Vermögens des/der Auftraggeber/in“ eine Übertragung nicht zum Gegenstand haben kann.

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B. Der Missbrauch

Maßnahme zum Schutze des Vermögens nach außen ist, wenn es also keine anderen (milderen) Möglichkeiten gibt, um die Vermögensgefährdung zu vermeiden. Dafür kann eine bloße Vermutung nicht ausreichen. Vielmehr muss eine konkrete Gefährdung des Vermögens wahrscheinlich sein. Sie muss durch andere Maßnahmen unabwendbar und die Übereignung oder Inbesitznahme damit erforderlich sein. Ein solcher Fall wäre beispielsweise dann gegeben, wenn der Bevollmächtigte von der konkreten Absicht der betroffenen Person erfährt, Vermögenswerte an unredliche Dritte weiter zu geben und eine weitere Verwertung zu erwarten ist. Gleiches gilt bei mehreren Bevollmächtigten, wenn einer von ihnen Vermögensgegenstände der betroffenen Person zu eigenen Gunsten veräußern möchte. Der redliche Bevollmächtigte wäre verpflichtet und ermächtigt zur Übereignung bzw. zur Inbesitznahme, bis die Vollmacht des unredlichen Bevollmächtigten (durch einen Betreuer oder den redlichen Vertreter) widerrufen ist. Die Erforderlichkeit dieser Schutzmaßnahmen entfällt, wenn ein Schutzbedürfnis nicht mehr vorhanden ist. Es besteht dann keine Rechtfertigung mehr, dem Betroffenen sein Vermögen (weiterhin) dauerhaft zu entziehen. Aufgrund des Wegfalls des Schutzbedürfnisses ist der Grund für die Übertragung des Eigentums entzogen und es muss im Rahmen der Pflicht zur qualifizierten Vertragsbindung und der Vermögensverwaltungspflicht zurückgewährt werden. So entschied das OLG Stuttgart, dass der Auftraggeber schuldrechtliche Rückübertragungsansprüche gegen den Auftragnehmer habe.284 Denn mit der Schutzübertragung „durften [die Bevollmächtigten] das Grundstück nicht endgültig wirtschaftlich in ihr Vermögen überführen, sondern waren zur Übertragung allenfalls unter Wahrung einer treuhänderischen Bindung gegenüber [der Vollmachtgeberin] befugt [. . .].“ Nach Wegfall des Schutzbedürfnisses ist der Bevollmächtigte folglich auftrags- oder geschäftsbesorgungsrechtlich verpflichtet, die Schutzübertragung rückgängig zu machen. Ist der Vollmachtgeber außerstande den Anspruch zu verlangen, weil der Vorsorgefall eingetreten ist, kann ein zu bestellender Betreuer die Übereignung durchsetzen, wie das OLG Stuttgart in seiner Entscheidung betont. Die Rückübertragung kann aber auch von dem Erben verlangt werden, da mit dem Tod des Vollmachtgebers das Schutzbedürfnis entfällt. Da dieser meist (noch) geschäftsfähig ist, besteht kein Grund, ihm das unbewegliche Vermögen vorzuenthalten und es nicht der Erbmasse zuzuführen. (5) Der Anspruch ist gemäß § 311b Abs. 1 S. 1 BGB notariell zu beurkunden.285 Der Notar hat darauf hinzuwirken, da die schuldrechtliche Rücküber284 OLG Stuttgart NJOZ 2010, S. 2177 (2178) = BWNotZ 2010, S. 180; Sagmeister, in: MittBayNot 2013, S. 107 (110); Kropp, in: FPR 2012, S. 9, (11). 285 Vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 20.08.2013, Az. 8 W 239/13, nicht veröffentlicht.

V. Zeit während der Unfähigkeit, einen freien Willen kund zu tun

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tragungspflicht unabhängig von den vertretungsweise abgegebenen und eigenen Erklärungen des Bevollmächtigten vor dem Notar aus der Pflicht zur qualifizierten Vertragsbindung und der Vermögensverwaltungspflicht folgt und mit der Auflassung automatisch entsteht. Eine fehlende Beurkundung würde nach § 311b Abs. 1 S. 2 BGB jedoch nicht zur Formnichtigkeit führen, denn die Auflassung und Eintragung des Bevollmächtigten in das Grundbuch bewirken auch die Heilung dieses Formmangels, weil sie sich auf das gesamte Geschäft erstreckt.286 Aus den Auftragspflichten und dem Zweck der Schutzübertragung resultiert als Annex zu dem Anspruch auf Rückübertragung die Pflicht zur Eintragung einer Vormerkung, § 883 Abs. 1 BGB. Auf die Eintragung hat der Notar bei der Auflassung an den Bevollmächtigten hinzuwirken. Er kann die Beurkundung der Auflassung jedoch nicht von der Eintragung der Vormerkung abhängig machen, weil sie nach § 925 Abs. 2 BGB bedingungsfeindlich ist. Verweigert der Bevollmächtigte sie aber, setzt er sich dem Verdacht aus, mit der Eigentumsübertragung andere Ziele zu verfolgen, die von dem Auftrag zur Vermögensverwaltung nicht (mehr) gedeckt sind. Dieser Verdacht lässt sich nur schwer entkräften, denn die Eintragung der Vormerkung dient allein dem Zweck, das Vermögen nachhaltig zu schützen. Wer den Rückübertragungsanspruch nicht dinglich absichern will, bringt konkludent zum Ausdruck, dass er sich an ihn nicht gebunden fühlt. Die Übereignung wäre insoweit missbräuchlich. Ist dem Notar der Missbrauch der Vollmacht evident, darf er die Beurkundung gemäß §§ 4 und 17 Abs. 2a BeurkG nicht vornehmen und ein Eigentumsübergang könnte nicht stattfinden.287 b) Wie bereits dargelegt, muss dem Weniger an tatsächlichem Nutzen ein Mehr an innerem Interesse (immaterieller Nutzen) gegenüberstehen, um das Manko an tatsächlicher Fremdnützigkeit auszugleichen. Soweit nur noch auf den hypothetischen Willen des Betroffenen abgestellt und die Eigennützigkeit nicht gebilligt werden kann, kommen also zur Rechtfertigung der Eigennützigkeit allein die oben genannten vier Ausnahmen in Betracht. Wenn sie vorliegen, kann auf das innere Interesse des Auftraggebers als Äquivalent zur fehlenden Fremdnützigkeit geschlossen werden: Er möchte sein Vermögen geschützt sehen – auch vor ihm selbst.288 Es muss ihm unterstellt werden, dass er sich rechtstreu verhalten und seine Verträge erfüllen, sowie Schenkungen im erläuterten Umfang vollziehen möchte. 286 BGH, Urteil vom 03.07.2009, Az. V ZR 58/08, abgedruckt in BeckRS 2009, 22035. 287 Litzenburger, in: RNotZ 2006, S. 187. Diese Schlussfolgerung ergibt sich auch aus einem Vergleich mit dem Exkurs unter Kapitel B. I. 2. a): Ist dem Grundbuchamt die Eintragung verboten, wenn der Missbrauch der Vollmacht evident ist, muss auch der Notar die Beurkundung der Auflassung verweigern können. 288 Vgl. Kapitel B. IV. 4.

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B. Der Missbrauch

Einer besonderen Prüfung sind allerdings Verträge mit dem Bevollmächtigten zu unterziehen, bei denen sich dieser auf Parität zu anderen Vertragspartnern beruft (Alternative 1). Ein inneres Interesse ist zwar möglich, aber nicht intendiert, weil der Bevollmächtigte zwar objektiv ein paritätischer Vertragspartner ist, ein Wechsel dem subjektiven Interesse der betroffenen Person aber nicht automatisch entsprechen muss. Hier wäre dann zu fragen, wer gewöhnlich Vertragspartner war und ob ein Austausch gebilligt werden würde. 5. Zusammenfassung Die Fremdnützigkeit als Merkmal des Auftrags verbietet grundsätzlich einen eigennützigen Gebrauch der Vollmacht. Eine Verlagerung des materiellen Nutzens auf einen Dritten, wie den Bevollmächtigten oder eine andere (ihm nahe stehende) Person, kann kompensiert werden durch ein gesteigertes inneres Interesse des Auftraggebers am Rechtsgeschäft. Dabei gilt, dass je mehr der wirtschaftliche Nutzen auf einen anderen verlagert wird, der Wille der betroffenen Person desto deutlicher ausgedrückt sein muss. Bei geschäftsfähigen Auftraggebern ist dies bereits in der (gesonderten) Auftragserteilung ausdrücklich angelegt. Der hypothetische Wille, der bei General- und Vorsorgevollmachten die einzige Möglichkeit darstellt, die Absichten und Intentionen des Auftraggebers zu ermitteln, ist dagegen in der Regel nicht geeignet, einen Ausgleich zu schaffen. Nur vier Ausnahmen können zugelassen werden: Zivilrechtliche, fällige und durchsetzbare Ansprüche des Beauftragten oder (ihm nahe stehender) Dritter; angemessene, gewöhnliche Gelegenheits(hand)schenkungen289, Übertragungen des Vermögens zum Schutz der betroffenen Person als ultima ratio sowie Parität der Vertragspartner zueinander. Grundsätzlich darf ein gesteigertes inneres Interesse des Auftraggebers an der Vornahme dieser Geschäfte angenommen werden. Im letztgenannten Fall muss es jedoch konkret festgestellt werden, weil mit dem Vorliegen der objektiven Parität noch nicht auf den Willen der betroffenen Person per se geschlossen werden kann. Schutzübertragungen unterliegen schuldrechtlichen Rückübertragungsansprüchen, die erfüllt werden müssen, wenn das Schutzbedürfnis wegfällt. Diese Ansprüche können auch von den Erben oder einem gegebenenfalls zu bestellenden Betreuer erhoben werden.

289 Notarielle Schenkungen werden schon von der ersten Fallgruppe erfasst. Diese müssen zu ihrer Wirksamkeit jedoch zweifelsfrei von den Befugnissen im Innenverhältnis gedeckt sein.

VI. Postmortalität und transmortale Vollmacht

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VI. Postmortalität und transmortale Vollmacht290 1. Allgemeine Erwägungen a) Vollmacht Mit seinem Tod vererbt der Betroffene dem Erben sein Vermögen. Seine Ansprüche und Verbindlichkeiten gehen im Wege der Universalsukzession291 in vollem Umfang auf den Erben über, §§ 1922, 1967 BGB. Für die Vollmacht bedeutet dies, dass ihr Nehmer einen anderen „Geber“ erhält. Abgesehen von besonderen Absprachen zwischen Aussteller und Bevollmächtigtem oder der Auslegung individueller Umstände bleibt sie grundsätzlich erhalten, erlischt nicht und wird mit dem Erben fortgesetzt.292 Er übernimmt die Rechtsstellung des Erblassers und erhält auf diese Weise sämtliche Rechte, die sich aus der Vollmachtserteilung ergeben, wie beispielsweise das Recht zum Widerruf. b) Innenverhältnis aa) Aufgrund der Gesamtvermögensnachfolge erlangt der Erbe alle Forderungen und wird Gegner aller Verbindlichkeiten, §§ 1922 Abs. 1 und 1967 Abs. 1 BGB. Er tritt aber nicht als Partei in die Verträge ein, denn dem Dritten kann nicht ein neuer Vertragspartner aufgedrängt werden. Ein Eintritt in die Verträge wäre auch gar nicht nötig bei Austauschverträgen, da der Erbe durch den Übergang sämtlicher Rechte und Pflichten auf ihn selbst den Vertrag abwickeln kann. Bei Dauerschuldverhältnissen kann grundsätzlich nichts anderes angenommen werden. Der Erbe wird nicht Vertragspartei, er erhält lediglich alle Rechte und wird Gegner aller Verbindlichkeiten aus diesem Vertrag,293 der als Beziehungsverhältnis zwischen den Parteien nicht vererbbar ist; er geht durch den Erbfall nicht auf den Erben über. Der Verstorbene bleibt Vertragspartner. Lediglich die Rechte und Pflichten aus diesem Verhältnis gehen extrahiert auf eine andere Person über – vergleichbar mit der Abtretung von Forderungen. Auch hier bleibt das Vertragsverhältnis mit den ursprünglichen Parteien bestehen, es können aber einzelne Ansprüche aus diesem an Dritte abgetreten werden. Diese Rechtsfolge ist

290 Weidlich, in: MittBayNot 2013, S. 196; Bengel/Reimannn, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kapitel I Rn. 35; Trapp, in: ZEV 1995, S. 314 ff.; MünchKommBGB/Schramm, § 168, Rn. 31; Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack-BGB/Ackermann, § 168, Rn. 19; Diehn, in: DNotZ 2009, S. 621; Staudinger-BGB/Schilken, § 168, Rn. 28. 291 MünchKomm-BGB/Leipold, § 1922, Rn. 117; BeckOK-BGB/Müller-Christmann, § 1922, Rn. 15; Palandt-BGB/Weidlich, § 1922, Rn. 10. 292 Vgl. Kapitel A. I. 4. d) und e). 293 Dies kommt nicht klar zum Ausdruck, wird aber wohl durch die Formulierungen vorausgesetzt: MünchKomm-BGB/Leipold, § 1922, Rn. 20; Jauernig-BGB/Stürner, § 1922, Rn. 1, 2; BeckOK-BGB/Müller-Christmann, § 1922, Rn. 17; Staudinger-BGB/ Marotzke, § 1922, Rn. 44 f.

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B. Der Missbrauch

auch konsequent, bedenkt man, dass es sich nach § 1922 Abs. 1 BGB um eine reine Vermögensnachfolge handelt.294 Verträge sind Rechtsbeziehungen und als solche kein Vermögen. Vermögenswerte Positionen sind dagegen Rechte wie u. a. Besitz, Eigentum und Forderungen. Als Vermögen wird dabei die Gesamtheit aller Aktiva und Passiva verstanden. bb) Im Auftrags- und Geschäftsbesorgungsrecht hat der Gesetzgeber eine andere Rechtsfolge vorgesehen. Nach § 672 S. 1 BGB erlischt der Auftrag im Zweifel nicht durch den Tod oder den Eintritt der Geschäftsunfähigkeit des Auftraggebers. Der Gesetzgeber wollte erreichen, dass der Vertrag fortgesetzt wird. Hierfür kommen nach Versterben nur die Erben in Betracht. Durch Annahme der Erbschaft treten sie automatisch in den Vertrag als Partei ein und werden neuer Auftraggeber.295 Durch das „im Zweifel“ bleibt das Auftragsrecht aber auf die individuellen Bedürfnisse der Vertragsparteien abstimmbar und flexibel. So kann auch geregelt werden, dass nach Ableben des Auftraggebers der Auftrag erlischt. In der Regel wird aber der Vertrag mit den Erben als eintretende Auftraggeber weitergeführt.296 cc) Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass sich in der Natur des Verhältnisses nichts ändert. Doch zwingt die Konstellation „alter Auftrag – neuer Auftraggeber“ zu einem anderen Blickwinkel. Ein weiterer Rechtskreis tritt in das Spannungsfeld und sensibilisiert die Berührungspunkte. Der Auftragnehmer hat nach wie vor im Interesse des Verstorbenen zu handeln, seine Angelegenheiten bis zu ihrer Erledigung wahrzunehmen297 und diesem treu und loyal zu dienen. Doch steht diesem „Auftrag“ nun ein neuer Herr gegenüber, der eventuell anders gelagerte Interessen hat. Schon allein aus diesem Umstand ergibt sich, dass eine Veränderung des Treue- und Loyalitätsverhältnisses zu vermerken ist. Denn die Person des Erben ist nicht identisch mit der des ursprünglichen Auftraggebers. Der Beauftragte hat fortan auch dessen Interessen zu respektieren. Das Prinzip der Pflicht zur qualifizierten Vertragsbindung bekommt eine zweite, andersartige Gewichtung: Die Erbschaftsinteressen sind von nun an zu wahren. Der Bevollmächtigte sieht sich zwei Herren zur Loyalität verpflichtet. Die Waagschale wird zu einem Kräfte-Dreieck. Einerseits ist der Inhalt seines Auftrags gesteckt: Betreuung der Angelegenheiten des Verstorbenen. Andererseits hat er die Pflicht, im Interesse seines neuen Auftraggebers – des Erben – zu handeln. Hierbei tritt auch eine Neuerung ein, die den Vertragsablauf erheblich beeinflussen kann: Der neue Geschäftsherr ist in aller Regel geschäftsfähig. Er kann verbindlich Weisungen erteilen, § 665 BGB, und hat Anspruch auf Auskunft und Rechenschaft, 294 Vgl. den Wortlaut der Norm; MünchKomm-BGB/Leipold, § 1922, Rn. 16 ff.; BeckOK-BGB/Müller-Christmann, § 1922, Rn. 12. 295 Vgl. Kapitel A. I. 4. e). 296 Zu der gesamten Problematik vgl. auch Kapitel A. I. 4. e). 297 So auch Müller-Freienfels, Die Vertretung beim Rechtsgeschäft, S. 319.

VI. Postmortalität und transmortale Vollmacht

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§ 666 BGB. Gleichzeitig stellt sich die Frage, ob die Entbindung vom Verbot des Insichgeschäfts noch Geltung haben kann, wenn der neue Geschäftsherr die Verbindlichkeiten gegenüber dem Bevollmächtigten selbst tilgen kann, der Grund für eine derartige Klausel gerade entfallen ist. Verbindlichkeiten dieser Art sind der Entgeltanspruch nach § 675 Abs. 1 BGB, ebenso die Vorschusspflicht nach § 669 BGB und der Ersatz von Aufwendungen nach § 670 BGB. Aber nicht nur die Durchsetzung durch den Bevollmächtigten selbst ist zweifelhaft geworden. Auch die Erhebung, die Bestimmung der Leistung oder deren Höhe298 sind von nun an problematisch. 2. Verhältnis des Erblassers bzw. Erben zum Bankbevollmächtigten nach der Rechtsprechung des BGH a) Während ein Teil der Lehre aus § 672 S. 1 BGB den Schluss zieht, dass der Beauftragte nach dem Tod des Auftraggebers nur noch die Interessen der Erben zu beachten habe, weil unentgeltliche Zuwendungen den Nachlass schmälern und daher den Interessen der Erben im Zweifel zuwiderlaufen würden,299 entschied der BGH300 erst jüngst, dass ein Konto-Bevollmächtigter „bestimmte Rechtshandlungen unabhängig von dem Willen des Erben vornehmen können darf “ und „bis zum Widerruf der Vollmacht durch den Erben im Zweifel allein der ausdrückliche oder mutmaßliche Wille des Erblassers und nicht des Erben für den Bevollmächtigten maßgeblich sein soll“. Daraus sei aber im Wege der Auslegung nicht zu schließen, „dass die Bevollmächtigte nach dem Willen des Erblassers das Recht erwerben sollte, nach dessen Tod im Wege der Umwandlung des Girokontos einen Gläubigerwechsel zum Nachteil des Klägers als Alleinerben herbeizuführen“. Ein Bevollmächtigter sei grundsätzlich nicht befugt301, die vertragliche Stellung des vertretenen Kontoinhabers aufzuheben oder zu verändern, also in dessen Vertragsstellung einzugreifen und ihn daraus zu verdrängen. Denn es dürften keine Handlungen vorgenommen werden, die den schutzwürdigen Interessen des Erben zuwiderlaufen würden oder die ihn zum Widerruf veranlasst hätten. „Der Bevollmächtigte hat von sich aus zu beachten, dass er nun zur Vertrauensperson des Erben geworden ist.“ 298

Vgl. Kapitel B. II. 2. Dauner-Lieb/Langen-BGB/Schwab, § 672, Rn. 5; Pertersen, in: Medicus, BGB, Rn. 399; Flume, AT, § 51, Rn. 5b. Schwab ist sogar der Ansicht, dass der Beauftragte dem Erben durch eine Information die Chance des Widerrufs eröffnen muss, DaunerLieb/Langen-BGB/Schwab, § 672, Rn. 5. Daraus kann geschlossen werden, dass er einen Gebrauch der Vollmacht ohne vorherige Information des Erben als missbräuchlich bewertet. 300 BGH NJW-RR 2009, S. 979 = DNotZ 2009, S. 621 (m. Anm. Diehn) = ZEV 2009, S. 306 (m. Anm. Werkmüller); Derleder, in: NJW 2012, S. 2689; Heiß, in: FamFR 2013, S. 146. 301 Die Verwendung des Wortes „befugt“ dürfte wohl nicht grundlos sein. Der BGH ist sich der Bedeutung klar. 299

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B. Der Missbrauch

Der Entscheidung lag jedoch keine Vorsorgevollmacht sondern eine interne Bankvollmacht zugrunde. Mit dieser schrieb die Vollmachtnehmerin nach dem Tod des Auftraggebers dessen Konto auf sich um. Der BGH stützte seine Entscheidung dabei nicht auf den Missbrauch und dessen Evidenz, was nach seinen Ausführungen zunächst anzunehmen sein könnte. Er stellt vielmehr auf den Mangel an Vertretungsmacht ab. Die Bankvollmacht ermächtige zu Überweisungen, nicht aber zu Umschreibungen auf andere Personen302: Der Wortlaut „Verfügungen“303 lasse dies nicht zu. Dabei darf jedoch nicht überlesen werden, dass der entscheidende elfte Senat (hilfsweise) auch die Überschreitung der Befugnisse festgestellt wissen wollte. Die überwiegenden Ausführungen betreffen die Befugnis der Bevollmächtigten und wirken daher wie ein Exkurs. Der BGH stellte mit der Entscheidung erste Leitlinien für das Verhältnis zwischen Erblasser und Erben gegenüber dem Inhaber einer Vollmacht auf. b) Durch diese neuere Rechtsprechung weichte der BGH seine bisherige, strengere Rechtsprechung304 auf, nach der eine transmortale Vollmacht ohne eine Genehmigung des Erben gebraucht werden durfte, bis dieser die Vollmacht widerrief. Der Bevollmächtigte brauchte sich danach nicht zu vergewissern, ob der Erbe mit dem beabsichtigten Rechtsgeschäft einverstanden gewesen war. Grenzen dieser Freiheit waren nur die unzulässige Rechtsausübung und die Treuwidrigkeit, die anhand einer Abwägung der Interessen des Erben und des Erblassers festgestellt werden sollten. Durch die neue Rechtsprechung stellt der BGH Ausnahmen auf, wobei er an seiner grundsätzlichen Aussage, der Bevollmächtigte habe sich nach den Interessen des Erblassers zu richten, festhält. 3. Verhältnis des Erblassers bzw. Erben zum Bevollmächtigten in der Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des BGH Die obige Entscheidung betrifft den Fehlgebrauch einer internen Bankvollmacht.305 In ihrem Kern besagt sie, dass eine Vollmacht keine Vertretungsmacht einräumen kann, in das ihr zugrundeliegende Rechtsverhältnis einzugreifen. Es ist dem Vollmachtnehmer nicht möglich, der Vollmacht selbst dadurch die Grundlage zu entziehen, dass er sie gebraucht und ihre Widmung aufhebt. Ihr Zweck gibt ihr

302 Auch eine Überziehung ist nicht von der Vertretungsmacht gedeckt, BGH MDR 1953, S. 345; Palandt-BGB/Ellenberger, § 167, Rn. 9. 303 Dazu ermächtigte die Bankvollmacht des Ehemannes wortlautgemäß. 304 BGH NJW 1969, S. 1245 ff.; Kuchinke, in: FamRZ 1984, S. 112. 305 Sie sind im Bankensektor üblich. Die Banken lassen sich interne Bankvollmachten unterzeichnen. Andere Vollmachten werden oftmals nicht akzeptiert, Damrau/Zimmermann-BetrR, § 1896 BGB, Rn. 115; Staudinger-BGB/Bienwald, § 1896, Rn. 300; Tersteegen, in: NJW 2007, S. 1717.

VI. Postmortalität und transmortale Vollmacht

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ein Gepräge. Diesem Sinn hat sie zu dienen und kann als Hilfsmittel zur Besorgung der Bankgeschäfte nicht in das Fundament ihrer Existenz einwirken. Unter Verwendung eines von der Bank vorformulierten Vordrucks ist die interne Bankvollmacht eine zweifelsfreie Außenvollmacht. Die Grenzen der Vertretungsmacht werden von den Parteien „vereinbart“. Der Vollmacht steht als Gegenstück die Befugnis zum Gebrauch spiegelbildlich gegenüber. Diese Konsequenz ergibt sich aus der „Vereinbarung“. Befugnis und Vertretungsmacht decken sich, weil die erforderlichen Willenserklärungen zusammenfallen, wenn zwischen Vollmachtgeber und Vertreter nicht zu einem früheren Zeitpunkt etwas anderes vereinbart wurde. Zwar sind der Auftragnehmer als Partei des Innenverhältnisses und die Bank als Empfänger der Außenvollmacht nicht identisch. Weil die Urkunde aber von allen gemeinsam unterzeichnet wird, ist belegt, dass die Formulierungen von allen in gleichem Umfang verstanden werden. Ein Missbrauch ist wegen der Kongruenz der Willenserklärungen nicht möglich. a) Anders ist dies bei einer General- oder Vorsorgevollmacht zu beurteilen. Sie ist meist eine reine Innenvollmacht und als solche nicht in Zusammenarbeit mit der Bank erteilt worden. Zwar kommt diese Alternative selten vor, da die Banken oftmals auf ihren internen Bankvollmachten bestehen.306 Grundsätzlich haben sich Banken aber auch an Generalvollmachten zu halten,307 es sei denn im Kontovertrag ist zwischen Kontoinhaber und Bankinstitut ein anderes vereinbart.308 Durch die Eröffnung eines Girokontos durch den Betroffenen verpflichtet sich die Bank zur Auszahlung des Guthabens an den Kontoinhaber, § 675f Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 BGB.309 Erteilt dieser eine Vollmacht, hat die Bank ihr zu folgen, soweit sie ihr gegenüber nicht widerrufen wurde, § 172 Abs. 1 BGB, oder eine das Rechtsgeschäft umfassende Vertretungsmacht nicht enthält.310 Das ist ein Recht jeder Partei und ergibt sich aus der Existenz der §§ 164 ff. BGB. Deshalb kommt es bei § 174 S. 2 BGB auch nur auf die Kenntnis von der Bevollmächtigung an, der Wille des Vertragspartners ist völlig unerheblich.311 b) Weil sie nur im Innern erteilt wurde, die Bank folglich erst dadurch von ihr erfährt, dass sie gebraucht wird, ist grundsätzlich auf den objektiven Empfänger-

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Wie vorstehend. Dazu auch ausführlich Tersteegen, in: NJW 2007, S. 1717 ff.; im Gesetz findet sich allerdings keine ausdrückliche Pflicht zur Anerkennung der Vollmacht durch den Geschäftspartner, Dodegge, in: BTPrax 2000, S. 102. 308 Der Ausschluss durch allgemeine Geschäftsbedingungen ist jedoch unzulässig, § 309 Nr. 13 BGB, vgl. Tersteegen, in: NJW 2007, S. 1718, 1719; BayObLG NJW 1987, S. 664; OLG Schleswig NJW-RR 2001, S. 818. 309 MünchKomm-BGB/Caspar, § 675f, Rn. 60; Palandt-BGB/Sprau, § 675f, Rn. 22. 310 Bei unberechtigter Zurückweisung können Schadensersatzansprüche bestehen, Tersteegen, in: NJW 2007, S. 1721. 311 Tersteegen, in: NJW 2007, S. 1718. 307

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B. Der Missbrauch

horizont der Bank für die Reichweite der Vertretungsmacht einerseits312 und auf die Befugnisse313 andererseits abzustellen. Daraus ergibt sich nicht nur, dass eine unbeschränkte Generalvollmacht zu allen Arten von Rechtsgeschäften ermächtigt (Vertretungsmacht), mithin auch zu Umwandlungen – rein äußerlich betrachtet, deckt sie sämtliche Vorgänge. Die Vollmacht verfolgt auch nicht den Zweck, einem bestimmten Konto zu dienen, sondern den Vollmachtgeber umfänglich in allen Rechtsbelangen abzusichern. Ihr könnte nicht entgegengehalten werden, bei der Umwandlung eines Kontos handele es sich um das Grundlagengeschäft, das nur dem Inhaber zustehe, dass die Vollmacht auf der Existenz des Kontos fuße, aus ihr heraus erst entstehe und dass sie deshalb nicht dazu berechtige, das Konto zu löschen oder umzuschreiben. c) Die Befugnis zum Gebrauch der Vollmacht kann dagegen enger ausfallen. Grund dafür ist die Trennung zwischen Innen- und Außenverhältnis.314 Der Auftrag entsteht im Inneren zwischen Vollmachtgeber und Bevollmächtigten als Auftraggeber und Auftragnehmer. Die Befugnisse ergeben sich aus diesem Vertrag. Wie in dieser Schrift bereits erläutert, unterliegt der Gebrauch temporären und qualitativen Einschränkungen. Das Verständnis der Parteien vom Umfang des Auftrags setzt die Inhalte und konkretisiert die Befugnisse. Grundsätzlich muss der Rechtsverkehr von den Inhalten und Abreden keine Kenntnis haben.315 Er legt für sich den Umfang der Vollmacht aus. Stimmt diese Auslegung mit der tatsächlichen Vertretungsmacht, die sich bei einer Innenvollmacht an den Befugnissen orientiert316, nicht überein, erweitert § 172 Abs. 1 BGB die Vertretungsmacht fiktiv zum Schutze des Rechtsverkehrs. Vollmacht und Befugnisse können daher auseinander fallen. Eine uneingeschränkte Übertragung der obigen Rechtsprechung317 auf den Fall der General- und Vorsorgevollmacht erscheint deshalb nicht möglich. Die Erwä312 Es wird hier § 172 BGB relevant. Die Vertretungsmacht kann durch den Rechtsscheintatbestand erweitert werden. Daher ist im Ergebnis der Horizont des Geschäftspartners maßgebend, vgl. den Exkurs in Kapitel A. I. 4. a). 313 Diese werden ausschließlich aus Sicht des Auftragnehmers beurteilt, vgl. z. B. Kapitel B. II. 2. b). Das Innenverhältnis ist ein selbstständiges Rechtsgeschäft zwischen Vertreter und Vertretenem. Der Rechtsverkehr ist hier nicht schutzbedürftig, weshalb eine Rechtsscheinshaftung wie bei § 172 BGB nicht nötig ist. Daher können Vollmacht und Befugnisse grundsätzlich auch auseinander fallen. 314 MünchKomm-BGB/Schramm, vor § 164, Rn. 4, § 164, Rn. 96, 97; BeckOKBGB/Valenthin, § 168, Rn. 1; Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack-BGB/Stoffels, § 164, Rn. 10; Staudinger-BGB/Schilken, § 167, Rn. 2; Lorenz, in: JuS 2010, S. 772. 315 Erst evidente Überschreitungen haben Einfluss, vgl. Kapitel B. I. 2. a) und folgende. 316 Hier besteht Personengleichheit, zusätzlich werden Vollmachtserteilung und Abschluss des Innenverhältnisses meist zusammenfallen. 317 BGH NJW-RR 2009, S. 979 = DNotZ 2009, S. 621 (m. Anm. Diehn) = ZEV 2009, S. 306 (m. Anm. Werkmüller); Derleder, in: NJW 2012, S. 2689; Heiß, in: FamFR 2013, S. 146.

VI. Postmortalität und transmortale Vollmacht

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gungen des BGH zu den Befugnissen haben aber auch bei der General- und Vorsorgevollmacht Geltung und führen bei deren Missachtung zum Missbrauch. 4. Postmortale Befugnisse bei der General- und der Vorsorgevollmacht a) Verhältnis von Erblasser und Erbe Der Auftrag oder die Geschäftsbesorgung werden mit den Erben fortgeführt. Sie treten in das Vertragsverhältnis ein, was zur Folge hat, dass sich am Inhalt nichts ändert. Die Fremdnützigkeit bezieht sich nunmehr allerdings nicht mehr auf den (aktuellen) Auftraggeber sondern auf einen Dritten, den Verstorbenen. Zudem entsteht eine neue Pflicht zur Treue und Loyalität gegenüber dem Eintretenden. aa) Der Vertrag wurde ursprünglich zwischen dem Bevollmächtigten und dem Verstorbenen geschlossen. Sein Inhalt geht auf die (stillschweigenden) Willenserklärungen, die zum Abschluss geführt haben, zurück. Er prägte die Auftragsbeziehung zu Lebzeiten des Vollmachtgebers und ist auch nach dessen Versterben noch von Relevanz: Durch den Erbfall und die Annahme der Erbschaft tritt der Erbe gemäß § 672 S. 1 BGB automatisch in den Vertrag ein. Er übernimmt grundsätzlich die gesamte Rechtsstellung, also alle Rechte und Pflichten sowie die Vereinbarungen. Sie werden durch den Erbfall nicht modifiziert, sondern bleiben unverändert gleich – nach wie vor sind sie auf die Besorgung der Geschäfte des Erblassers ausgerichtet. Die Erwägungen dieser Schrift haben auch in der Zeit nach Versterben des Auftraggebers ungebrochen Geltung. Treue und Loyalität sind weiterhin zu dem Betroffenen zu halten, auch wenn dieser nicht mehr lebt. Denn der Vertrag wird fortgesetzt. Man könnte pathetisch sprechen von „Treue bis in den Tod und noch darüber hinaus!“ Die Befugnisse sind damit identisch. Es gilt das grundsätzliche Verbot eigennützigen Gebrauchs der Vollmacht sowie seine Ausnahmen.318 Durch den Tod werden diese Grenzen nicht verschoben. Es kann nichts anderes gelten als zu Lebzeiten des Auftraggebers. Für die Annahme, der Bevollmächtigte soll durch die Vollmacht in die Lage versetzt werden, „über Konten und Depot wirksam in Vollziehung einer Schenkung unter Lebenden [an sich] verfügen“ zu können,319 müssen hinreichende Anhaltspunkte bestehen. Eine solche Befugnis kann selbst bei einer unbeschränkten Generalvollmacht nicht hergelei-

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Vgl. Kapitel B. V. BGH DNotZ 1995, S. 388; MittBayNot 1995, S. 29; NJW 1995, S. 250; MDR 1995, S. 389. 319

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B. Der Missbrauch

tet werden. Wie der BGH320 bestätigt, gibt es weitaus bessere und eigens dafür geschaffene Möglichkeiten, den Bevollmächtigten zu bedenken: Erbeinsetzung, Vermächtnis, Schenkung von Todes wegen. Das Innenverhältnis ist deshalb der Auslegung nicht zugänglich, der Auftraggeber habe die Befugnisse mit seinem Tod lockern und die Möglichkeiten eigennützigen Gebrauchs erweitern wollen. bb) Der Bevollmächtigte besorgt die Geschäfte des Erblassers nach dessen Versterben nicht mehr für diesen. Nach dessen Tod hat er dem Erben in gleicher Funktion zu dienen. Denn dieser ist neuer Auftraggeber und Vertragspartner. Kurz gesagt: Gleicher Inhalt gegenüber anderem Herren. Durch die Personenverschiedenheit ist zu beachten, dass der Erbe anders gelagerte, schutzwürdige Interessen haben kann. Diese beziehen sich – nach dem Horizont eines verständigen Dritten – in erster Linie auf die Erhaltung und Pflege seines neu erworbenen Vermögens durch Erbschaft. Zwar scheinen sich die Interessen des Verstorbenen und des Erben zunächst zu gleichen: Erhaltung und Pflege der Vermögenssubstanz. Durch die Personenverschiedenheit und die Unterschiede in ihren rechtlichen und sozialen Rollen können diese aber im Konkreten anders ausfallen. Es entsteht ein Spannungsfeld zwischen dem Auftragsinhalt, den Interessen und dem mutmaßlichen Willen des Erblassers gerecht zu werden, und der Pflicht, dem neuen Vertragspartner treu und loyal zu dienen und den Auftrag mit Rücksicht auf seine Interessen auszuführen. Dabei muss beachtet werden, dass der Erbe in aller Regel geschäftsfähig ist. Insoweit kann er nun vom Auftragnehmer Auskunft und Rechenschaft, § 666 BGB, verlangen, sowie verbindliche Weisungen erteilen, § 665 BGB,321 oder auch den Auftrag widerrufen, § 671 BGB. Der Bevollmächtigte befindet sich in dem Konflikt, nicht nur dem hypothetischen Willen des Erblassers, sondern auch den Weisungen und dem tatsächlichen Willen des Erben nach zu kommen. Auf den mutmaßlichen Willen des Erben darf sich der Auftragnehmer nicht verlassen. Er ist nach ganz allgemeiner Auffassung stets sekundär.322 Der mutmaßliche Wille gewinnt dann an Bedeutung, wenn der tatsächliche nicht ermittelbar ist (zum Beispiel aufgrund von Dringlichkeit und anderen tatsächlichen Hindernissen) oder wenn die Person des Erben noch nicht feststeht. cc) In diesem Spannungsfeld ist ein interessengerechter Ausgleich zu schaffen. Einer genauen Würdigung dient eine Differenzierung einerseits zwischen dem 320 BGH NJW-RR 2009, S. 979 = DNotZ 2009, S. 621 (m. Anm. Diehn) = ZEV 2009, S. 306 (m. Anm. Werkmüller); Derleder, in: NJW 2012, S. 2689; Heiß, in: FamFR 2013, S. 146. 321 Die Weisung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung mit rechtsgestaltender Wirkung. Sie modifiziert die Ausführung des Auftrags. Vgl. MünchKomm-BGB/Seiler, § 665, Rn. 5; Schulze-BGB, § 665, Rn. 2 ff.; Staudinger-BGB/ Martinek, § 665, Rn. 6, 8. 322 Das ergibt sich z. B. auch aus dem Strafrecht: Thomas Fischer-StGB, vor § 32, Rn. 4 ff.; Prinzip der GoA, § 677 BGB, u. A.

VI. Postmortalität und transmortale Vollmacht

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Fall, dass der Erbe festgestellt ist, einen freien Willen kund tun und Weisungen erteilen kann, und andererseits der Situation, dass nur eine mutmaßliche Ermittlung des Willens des Erben möglich ist: (1) Weisungsfähiger Erbe – Ist der Erbe festgestellt, hat er seine Erbschaft angenommen und ist er im Stande, Weisungen zu erteilen, ist grundsätzlich dessen Wille maßgebend – zunächst demnach anders als vom BGH in der Entscheidung zur Bankvollmacht angenommen.323 Einer Weisung des Erben ist zwingend zu folgen,324 denn er ist neuer (und unterstellt geschäftsfähiger) Vertragspartner des Auftragnehmers, § 1922 Abs. 1 BGB. Dabei findet sie ihre Grenzen im Vertragszweck325 – im Zweck des Auftrags oder der Geschäftsbesorgung. Sein Gegenstand ist die Besorgung der Geschäfte des Verstorbenen. Zwar sind die Rechte und Verbindlichkeiten nun solche des Erben geworden, § 1922 Abs. 1 BGB, und dieser kann kraft seiner Stellung als Auftraggeber den Auftrag jederzeit widerrufen. Seine Stellung als Vertragspartei ist gleichwertig und deshalb kann er alle Rechte aus diesem Vertrag ausüben. Jedoch hat der Auftrag seine Prägung durch den Vertragsschluss mit der betroffenen Person erhalten. Mit Zugang der Willenserklärungen gilt der Grundsatz „pacta sunt servanda“. Solange der Vertrag Bestand hat, muss sich die Ausführung durch den Auftragnehmer streng an diesem Inhalt messen. Der Vertragsgegenstand ist ausschließlich und unverändert die Interessenwahrung des Verstorbenen. Eine Weisung ist nur in diesem Rahmen möglich326. Sie hat dem Zweck des Auftrags oder der Geschäftsbesorgung zu 323 Vgl. BGH NJW-RR 2009, S. 979 = DNotZ 2009, S. 621 (m. Anm. Diehn) = ZEV 2009, S. 306 (m. Anm. Werkmüller); Derleder, in: NJW 2012, S. 2689; Heiß, in: FamFR 2013, S. 146. 324 MünchKomm-BGB/Seiler, § 665, Rn. 3, 9; Dauner-Lieb/Langen-BGB/Schwab, § 665, Rn. 7; BGH WM 1976, S. 631; 1980, S. 588. 325 MünchKomm-BGB/Seiler, § 665, Rn. 12; BeckOK-BGB/Fischer, § 665, Rn. 5; Staudinger-BGB/Martinek, § 665, Rn. 6. Unverbindlich ist auch eine Weisung, die gegen Treu und Glauben, die guten Sitten oder gesetzliches Verbot verstößt: BeckOKBGB/Fischer, § 665, Rn. 5 mit Verweisungen auf: OLG Karlsruhe NJW-RR 1994, S. 1085; Erman-BGB/Ehrmann, § 665, Rn. 7; BGH NJW 1991, S. 2280, 2282; Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts, Rn. 612; Ullrich, in: MDR 2009, S. 1019. 326 Nur im Rahmen des Vertragsgegenstandes: MünchKomm-BGB/Seiler, § 665, Rn. 12; Staudinger-BGB/Martinek, § 665, Rn. 6; Soergel-BGB/Beuthien, § 665, Rn. 6; BeckOK-BGB/Fischer, § 665, Rn. 5; Die Weisung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung mit rechtsgestaltender Wirkung. Sie modifiziert die Ausführung des Auftrags. Vgl. MünchKomm-BGB/Seiler, § 665, Rn. 5; Schulze-BGB, § 665, Rn. 2 ff.; Staudinger-BGB/Martinek, § 665, Rn. 6, 8; MünchKomm-BGB/Seiler, § 665, Rn. 12; BeckOK-BGB/Fischer, § 665, Rn. 5; Staudinger-BGB/Martinek, § 665, Rn. 6. Unverbindlich ist auch eine Weisung, die gegen Treu und Glauben, die guten Sitten oder gesetzliches Verbot verstößt: BeckOK-BGB/Fischer, § 665, Rn. 5 mit Verweisungen auf: OLG Karlsruhe NJW-RR 1994, S. 1085; Erman-BGB/Ehrmann, § 665, Rn. 7; BGH NJW 1991, S. 2280, 2282; Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts, Rn. 612; Ullrich, in: MDR 2009, S. 1019.

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B. Der Missbrauch

dienen und kann den Gegenstand oder Inhalt nicht (einseitig) ändern. Als einseitige Willenserklärung kann die Weisung nur Vorgaben machen, wie der Auftrag auszuführen ist. Eingriffe, die das Ziel, den Zweck oder sein Gepräge modifizieren, sind mit ihr nicht möglich. Die Weisung des Erben unterliegt deshalb der Prüfung, ob sie dem Interesse und Willen des Auftraggebers entspricht oder ob sie im Widerstreit zu ihnen steht. Bei letzterem kann sie keine Bindungswirkung entfalten.327 Ist die Weisung inhaltskonform und entspricht sie dem hypothetischen Willen des Verstorbenen, ist ihr verbindlich zu folgen. Der Erbe kann in diesem Rahmen seinem Willen als Auftraggeber Geltung verschaffen. Insoweit kann an der Aussage des BGH, einzig der Wille des Erblassers sei maßgeblich,328 im Ergebnis festgehalten werden. (2) Unmöglichkeit der Erteilung einer Weisung – Ist der Erbe nicht festgestellt oder ist sein tatsächlicher Wille nicht ermittelbar, kommt es grundsätzlich auf dessen mutmaßlichen Willen als neuen Auftraggeber an. Dabei ist sein zu beachtender und zu folgender Umfang kongruent zum Weisungsrecht, denn die Weisung ist „nur“ die Entäußerung des Willens. Daher müssen die gleichen Grenzen eingehalten werden wie bei einer ausdrücklichen Weisung. Der Auftragsinhalt ist nicht abänderbar und so darf der Bevollmächtigte dem mutmaßlichen Willen nicht folgen, wenn die Erbeninteressen dem Auftragsinhalt zuwiderlaufen. Der mutmaßliche Wille kann demnach nicht weiter reichen als das Weisungsrecht. So wie eine Weisung unwirksam wäre, ist auch ein mutmaßlicher Wille des Erben unbeachtlich. In dem „erlaubten“ Bereich hat der Auftragnehmer den mutmaßlichen Willen des Erben jedoch zu beachten. Eine Nichtbefolgung – auch in der Weise, dass eine Ermittlung nicht unternommen wird – ist vertragswidrig: Der Vertreter würde gegen seine Pflicht zur Treue und Loyalität gegenüber dem Erben und neuen Auftraggeber verstoßen. Im Zweifel ist dem hypothetischen Willen und dem Interesse des Erblassers den anders gelagerten, mutmaßlichen Interessen des Erben gegenüber der Vorzug zu geben. Dies ist auch interessengerecht, kann sich doch der Erbe durch Widerruf vom Bevollmächtigten lösen. b) Schutz des Erben über das Verbot von Verträgen zu Lasten Dritter Der Vorrang des hypothetischen Willens und des Interesses des Erblassers gegenüber dem ausdrücklichen oder mutmaßlichen Willen des Erben gilt dann 327 Zur Folge bei Überschreitung der Grenzen: MünchKomm-BGB/Seiler, § 665, Rn. 13. Seiler arbeitet heraus, dass ein Einverständnis des Beauftragten in eine unverbindliche Weisung die Anpassung des Vertragsinhalts zur Folge haben kann; entweder durch konkludenten Widerruf und Neuabschluss oder durch Vertragsänderung. 328 Vgl. BGH NJW-RR 2009, S. 979 = DNotZ 2009, S. 621 (m. Anm. Diehn) = ZEV 2009, S. 306 (m. Anm. Werkmüller); Derleder, in: NJW 2012, S. 2689; Heiß, in: FamFR 2013, S. 146.

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nicht, wenn das Verbot von Verträgen zulasten Dritter329 der Auftragserfüllung durch den Bevollmächtigten entgegensteht. aa) Ausgangssituation: Durch den Tod des ursprünglichen Auftraggebers tritt der Erbe automatisch als Partei in den Vertrag durch Annahme der Erbschaft ein. Ihm gegenüber gelten nun alle Absprachen und Vertragsinhalte, die durch Erteilung des Auftrags oder der Geschäftsbesorgung entstanden sind. Er wird nicht nur Gläubiger der Besorgungspflicht des Vertreters sondern auch Schuldner etwaiger Entgeltansprüche und anderer Leistungen des Auftraggebers. bb) Zu den Rechten und Pflichten kann dabei nur gehören, was bereits im Vertrag angelegt ist – wie etwa der Vergütungsanspruch. Dass er meist erst durch die Tätigkeit des Auftragnehmers fällig wird, ist dabei irrelevant. Er ist zwar auf die Tätigkeit bedingt (§ 158 Abs. 1 BGB) oder an bestimmte Zeitpunkte geknüpft, seinen Rechtsgrund hat er aber im Vertrag. Er ist bereits entstanden. Eine Ermächtigung zu künftigen Rechtsgeschäften hingegen muss ihre Wirkung mit dem Tod des Erblassers verlieren: Ein Beispiel ist die eingeschränkte Befugnis zum Abschluss von Schenkungen: Es erscheint nach objektivem Verständnis fernliegend, dass zur Zeit der Vertragsschließung stillschweigend schon sämtliche Schenkungen vereinbart wurden330 und diese erst nach und nach bewirkt werden sollen. Naheliegender ist vielmehr, dass der Auftraggeber eine generelle Ermächtigung ausgesprochen hat, nach der der Beauftragte grundsätzlich zu angemessenen Schenkungen aus seinem Vermögen befugt ist. Das eigentliche Rechtsgeschäft zwischen den Parteien wird erst später geschlossen – vom Beauftragten für sich und stellvertretend für den Auftraggeber bei Entbindung vom Verbot des Insichgeschäfts und unter der Bedingung, dass die Schenkung dem hypothetischen Willen des Auftraggebers entspricht. Diese Befugnis ist Inhalt des Innenverhältnisses und stellt sicher, dass angemessene Schenkungen nach dem hypothetischen Willen vom Auftraggeber gebilligt werden. Die Schenkungsversprechen sind also nicht lediglich bedingt auf ein Ereignis oder einen Zeitpunkt. Die Willenserklärungen werden erst bei Vornahme abgegeben. Die Schenkung gründet also auf dem Innenverhältnis, weil sie nur durch die Befugnis ermöglicht wird. Sie entsteht aber erst später. Es handelt sich um ein aus Sicht des ursprünglichen Auftraggebers zukünftiges Rechtsgeschäft.

329 BVerfGE 1973, S. 261, 270; BGHZ 1978, S. 369, 374 = NJW 1981, S. 275; BAG ZIP 2004, S. 729 f.; BeckRS 2011, S. 74464; Martens, in: AcP 177 (1977), S. 113 139; BGH NJW 1995, S. 3183 f.; BGHZ 61, S. 359, 361 = NJW 1974, S. 96; BGHZ 58, S. 216, 219 = NJW 1972, S. 942; BGHZ 54, S. 145, 147 = NJW 1970, S. 2157; BeckOK-BGB/Janoschek, § 328, Rn. 5; MünchKomm-BGB/Gottwald, § 328, Rn. 250. 330 Dies ist nur möglich, soweit sie dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers und der stillschweigenden Vereinbarung der Parteien entsprechen.

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B. Der Missbrauch

Gleiches gilt für andere verpflichtende Rechtsgeschäfte wie beispielsweise Kaufverträge. cc) Durch den Erbfall geht das Vermögen auf den Erben über mit der Folge, dass dieser Eigentümer, Forderungsinhaber und Besitzer wird. Die Befugnis zur Vornahme verpflichtender Rechtsgeschäfte wie Schenkungen erlischt mit dem Tod des Auftraggebers, weil sie nur Verpflichtungen zu Leistungen aus dem Vermögen des ursprünglichen Auftraggebers, nicht aber des Erben, ermöglichen kann. Andernfalls müsste man dem ursprünglichen Auftraggeber unterstellen, einen unzulässigen Vertrag zulasten Dritter331 durch Erteilung einer Befugnis geschlossen zu haben: Die Auslegung der eingeschränkten Schenkungsbefugnis „Ich verpflichte mich schon jetzt, spätere angemessene Schenkungen oder andere verpflichtende Rechtsgeschäfte wie Kaufverträge aus diesem Vermögen, gleich, wem es gehört, zu erlauben“ würde zu einem unwirksamen Vertrag332 führen. Durch derartige Vertragsabsprachen würde der nachfolgende Eigentümer des Vermögens schon bei Entstehung des Innenverhältnisses zur Zeit der Auftragserteilung mitverpflichtet werden, spätere Verpflichtungsgeschäfte mit dem Bevollmächtigten akzeptieren zu müssen. Dieser Kontrahierungszwang birgt die Belastung eines Dritten, des Erben, in sich, die mit der Privatautonomie nicht vereinbar ist333. Bei einer solchen Befugnis könnte es sich auch nicht um eine zulässige, sogenannte „Verpflichtungsermächtigung“ handeln. Vereinzelt wird vertreten334, dass diese – ähnlich der Vornahme eines unberechtigten Verfügungsgeschäfts und seiner Genehmigung nach § 185 Abs. 1 BGB durch den Berechtigten – keinen unwirksamen Vertrag zulasten Dritter darstelle, weil der Dritte durch seine Einwilligung seitens des Auftraggebers dem Verbot der Drittbelastung den Grund entziehen würde. Die Privatautonomie sei durch die Mitwirkung nicht verletzt. Für die Annahme dieser Vertragsgestaltung fehlt aber schon einerseits die Ein331 BVerfGE 1973, S. 261, 270; BGHZ 1978, S. 369, 374 = NJW 1981, S. 275; BAG ZIP 2004, S. 729 f.; BeckRS 2011, S. 74464; Martens, in: AcP 177 (1977), S. 113, 139; BGH NJW 1995, S. 3183 f.; BGHZ 61, S. 359, 361 = NJW 1974, S. 96; BGHZ 58, S. 216, 219 = NJW 1972, S. 942; BGHZ 54, S. 145, 147 = NJW 1970, S. 2157; BeckOK-BGB/Janoschek, § 328, Rn. 5; MünchKomm-BGB/Gottwald, § 328, Rn. 250. 332 Auch wenn der Auftrag nur eine einseitige Leistungsverpflichtung des Beauftragten enthält, so liegt dennoch ein beidseitiges Rechtsgeschäft vor, weil der Beauftragte die Besorgung der Geschäfte des Auftraggebers als Verpflichtung annimmt. Die Verpflichtung zur Billigung von befugnismäßigen Rechtsgeschäften ist keine Leistungspflicht. 333 BVerfGE 1973, S. 261, 270; BGHZ 1978, S. 369, 374 = NJW 1981, S. 275; BAG ZIP 2004, S. 729 f.; BeckRS 2011, S. 74464; Martens, in: AcP 177 (1977), S. 113, 139; BGH NJW 1995, S. 3183 f.; BGHZ 61, S. 359, 361 = NJW 1974, S. 96; BGHZ 58, S. 216, 219 = NJW 1972, S. 942; BGHZ 54, S. 145, 147 = NJW 1970, S. 2157; BeckOK-BGB/Janoschek, § 328, Rn. 5; MünchKomm-BGB/Gottwald, § 328, Rn. 250. 334 Doris, Die rechtsgeschäftliche Ermächtigung, S. 81; MünchKomm-BGB/Gottwald, § 328, Rn. 175.

VI. Postmortalität und transmortale Vollmacht

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willigung des Erben. Andererseits ist eine solche Konstruktion dem deutschen Recht fremd,335 da sie mit dem Offenkundigkeitsprinzip der Stellvertretung nicht zu vereinbaren ist.336 Eine Ausnahme von diesem Ergebnis kann deshalb nur bei neutralen Rechtsgeschäften gemacht werden, die den Erben nicht verpflichten. Für alle anderen liegt keine zulässige Befugnis vor. dd) Auch ändert der Umstand, dass der Eintritt des Auftrags oder der Geschäftsbesorgung in den „Nachlass fallen“, nichts an diesem Ergebnis. Zwar tritt der Erbe durch die Annahme der Erbschaft automatisch in den Vertrag ein, §§ 672 S. 1, 1945 Abs. 1 BGB. In Ausnahme zu der sonst geltenden reinen Vermögensnachfolge wird der Erbe hierbei Vertragspartei. Die Übernahme des Vertrages ist deshalb „Teil des Nachlasses“. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass Verbindlichkeiten, die nach dem Versterben des ursprünglichen Geschäftsherrn entstehen und mit dem Auftrag oder der Geschäftsbesorgung in Zusammenhang stehen, als Nachlassverbindlichkeiten, § 1967 BGB, zu qualifizieren wären. Wegen der Entstehung der Verbindlichkeiten durch den Bevollmächtigten erst nach dem Tod des Auftraggebers könnte es sich allenfalls um so genannte Nachlasserbenschulden337 handeln. Diese entstehen als solche bei sorgfältiger Verwaltung des Nachlasses.338 Der Bevollmächtigte hat jedoch nicht den Auftrag, den Nachlass zu verwalten, sondern muss sich um die Belange des Verstorbenen kümmern. Hierin liegen unterschiedliche Ziele mit differenten Bezugspersonen: Der Auftrag konzentriert sich auf den verstorbenen Auftraggeber und hat die Erledigung dessen Angelegenheiten zum Inhalt. Die Nachlassverwaltung geschieht hingegen für den Erben und dessen Interessen. Eine Haftung aus § 1967 BGB kann für die Handlungen des Bevollmächtigten demnach nicht hergeleitet werden. Im Übrigen kann eine Schenkung nicht als „sorgfältige Verwaltung“ des Nachlasses angesehen werden. ee) Für die Befugnis, postmortal rechtsgeschäftlich tätig zu werden, muss ein Geschäft des Bevollmächtigten somit eine der folgenden Kategorien zu geordnet werden können:

335 BGH NJW 1991, S. 1815; BGH NJW 1961, S. 499; Staudinger-BGB/Gursky, § 185, Rn. 108; Bamberger/Roth-BGB/Bub, § 185, Rn. 5; Erman-BGB/Palm, § 185, Rn. 18; Soergel-BGB/Leptien, § 185, Rn. 35; Staudinger-BGB/Schilken, vor § 164, Rn. 71; Hübner, AT, Rn. 1359; Larenz/Wolf, AT, § 46, Rn. 53, § 51, Rn. 23; Medicus, AT, Rn. 1006; Katzenstein, in: Jura 2004, S. 1. 336 MünchKomm-BGB/Bayreuther, § 185, Rn. 31. 337 Kroiß/Ann/Mayer-BGB/Krug, Erbrecht, § 1967, Rn. 56 ff.; Münchner Anwaltshandbuch Erbrecht/Siegmann, § 23, Rn. 22; MünchKomm-BGB/Küpper, § 1967, Rn. 15; Staudinger-BGB/Marotzke, § 1967, Rn. 4 ff. 338 Wie eben.

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B. Der Missbrauch

(1) Fällige und durchsetzbare, zivilrechtliche Ansprüche, die zu Lebzeiten des Auftraggebers wirksam entstanden sind, werden als Erblasserverbindlichkeiten, § 1967 BGB, weitervererbt. Ihre Erfüllung durch den Bevollmächtigten kann nicht dem Verbot von Verträgen zulasten Dritter unterfallen. (2) Auch Ansprüche, die nur dem Grunde nach entstanden sind und deren Inhalt oder Höhe noch nicht bezifferbar ist, können nach dem Tod des Auftraggebers zulasten des Erben geltend gemacht werden. Aufwandsentschädigungen und Vergütungen fallen daher auch nach diesem Zeitpunkt an: Wegen des Eintritts des Erben in den Vertrag ändert sich an dessen Inhalt nichts. Der Bevollmächtigte hat nicht nur seine Erledigungen fortzuführen, sondern erhält auch die vertragsmäßigen Leistungen. Dazu gehören auch die Vergütung und die Aufwandsentschädigung. Sie sind zwar erst nach Todesfall beziffert feststellbar und fällig, ihre Entstehung dem Grunde nach folgt aber aus dem Vertrag. Weil dieser fortgesetzt wird, kann ein Entgeltanspruch nicht versagt werden.339 Grund und Höhe des Entgeltes bestimmen sich nach den Vereinbarungen, die in der Art der Vollziehung des Vertrages zu Lebzeiten zum Ausdruck gekommen sind.340 (3) Alle anderen Maßnahmen mit vermögensmindernder Wirkung wie Schenkungen oder Kaufverträge müssen dagegen nach hier vertretener Ansicht unterbleiben oder unwirksam sein: Das Prinzip der Pflicht zur qualifizierten Vertragsbindung beinhaltet das Gebot der Rücksichtnahme und des Schutzes des Auftraggebers. Vermögensmindernde Eingriffe in seine Rechtssphäre sind, wie in dieser Schrift bereits ausführlich erläutert, grundsätzlich untersagt. Ermächtigt der Auftraggeber ausdrücklich oder stillschweigend zu Schenkungen oder anderen zukünftig zu schließenden Verpflichtungsgeschäften, verzichtet er insoweit einseitig auf den ihm zustehenden Schutz und reduziert damit die Treue- und Loyalitätspflicht des Auftragnehmers ihm gegenüber. Durch seinen Tod nimmt er diese Reduktion aber „mit ins Grab“. Der Eintritt des Erben in den Vertrag bewirkt zwar, dass er alle Vereinbarungen des Erblassers gegen sich gelten lassen muss. Das kann aber nicht dazu führen, dass er auch einem Kontrahierungszwang zu zukünftigen Verpflichtungen unterliegt. Das Verbot von Verträgen zulasten Dritter341 folgt aus der Privat339 Stillschweigende Vereinbarung des Geschäftsbesorgungsvertrages ist oftmals die Bedingung des Vergütungsanspruchs des Bevollmächtigten auf dessen Tätigkeit. Der Grund für die Entstehung des Anspruches ist dabei in der Geschäftsbesorgung angelegt. Nur Höhe und Fälligkeit bestimmen sich nach Art und Zeitpunkt der einzelnen Tätigkeit. Bei zyklischen Zahlungen liegt die Fälligkeit im Beginn des neuen Zyklus. 340 Vgl. Kapitel B. II. 2. c). 341 Staudinger-BGB/Jagmann, Vorb zu §§ 328, Rn. 44 ff.; BeckOK-BGB/Janoschek, § 328, Rn. 5; MünchKomm-BGB/Gottwald, § 328, Rn. 250 ff.

VI. Postmortalität und transmortale Vollmacht

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autonomie und wird auch nicht durch das Erbrecht oder einen Eintritt in einen Vertrag ipso iure verdrängt. Die Dispositionsfreiheit und die Privatautonomie finden ihre Grenzen im Rechtskreis der jeweils rechtsgeschäftlich Handelnden. Daneben besteht auch kein Anlass mehr für die Befugnis zu Gelegenheits(hand)schenkungen im Namen des Auftraggebers. Da der (handlungsfähige) Erbe diesbezügliche Weisungen im konkreten Fall erteilen kann, wird die Befugnis des Bevollmächtigten zu Schenkungen im Namen des Vollmachtgebers obsolet. Durch ihren Gebrauch würde der Erbe letztlich sogar bevormundet werden. Vor diesem Hintergrund liegt eine Bedingung dieser Befugnis auf den Tod des Auftraggebers nahe. c) Entbindung vom Verbot des Insichgeschäfts Die Entbindung vom Verbot des Insichgeschäfts hat bei Erben, die die Fähigkeit zur freien Willensäußerung haben, ihren Hintergrund ebenfalls verloren. Mit dem Zeitpunkt des Anfalls der Erbschaft können Vergütungen durch den Erben selbst gewährt werden. Der Grund der Entbindung vom Verbot des Insichgeschäfts, der in der Sicherung der Anspruchserfüllung des Bevollmächtigten liegt, fällt weg. Deshalb ist durch Auslegung anzunehmen, dass die ursprünglichen Parteien des Innenverhältnisses die Befreiung an den Umstand der Geschäftsunfähigkeit oder erheblicher Körperbehinderungen knüpfen wollten. Diese Zweckbedingung endet mit dem Tod des Auftraggebers und des Anfalls der Erbschaft an einen geschäftsfähigen Erben. Zwar besteht nach wie vor Stellvertretungsmacht für Insichgeschäfte, der Gebrauch der Vollmacht würde insoweit aber zu einem evidenten Missbrauch führen.342 Die Bestimmung und die Bewirkung der Gegenleistung wären unwirksam. 5. Zusammenfassung Die Befugnisse richten sich nach dem Vertragsgegenstand, der in der Besorgung der Angelegenheiten des Betroffenen liegt. Vom Erbfall bleibt er unberührt; es gilt der Grundsatz „pacta sunt servanda“. Den Weisungen des Erben muss der Bevollmächtigte verbindlich folgen, soweit sie den Inhalt des Vertrages beachten und den Interessen des Verstorbenen nicht zuwiderlaufen. Bestehen Divergenzen, sind sowohl Weisungen wie auch der mutmaßliche Wille des Erben für den Auftragnehmer beziehungsweise Geschäftsbesorger unbeachtlich. Für die Art und Weise der Geschäftsbesorgung sowie für den Grund einer Tätigkeit sind die Befugnisse der Vereinbarungen zwischen Auftragnehmer und ursprünglichem Auftraggeber maßgeblich. Durch das Weisungsrecht können sie modifiziert werden 342

Vgl. Kapitel B. I. 2. b).

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B. Der Missbrauch

und den individuellen Einschlag des Erben erhalten. Weisungen, die im Widerstreit zu Zielen und grundlegenden Inhalten des Innenverhältnisses stehen, sind unverbindlich und dürfen nicht befolgt werden. Der Vorrang des Auftraggeberwillens entfällt dann, wenn die Tätigkeit des Vertreters auf eine drittbelastende Abrede zurückgeht. Das Verbot von Verträgen zu Lasten Dritter schützt die Privatautonomie und führt zur Unwirksamkeit von Ermächtigungen des Auftraggebers, zukünftige Verpflichtungsgeschäfte aus dem Vermögen auch dann zu erlauben, wenn es einem anderen angefallen und dieser als neuer Auftragsherr in den Vertrag eingetreten ist. Zulässig ist daher nur die Befriedigung von zivilrechtlichen Ansprüchen, die jedenfalls schon dem Grunde nach durch die Auftragserteilung entstanden sind, auch wenn ihr Inhalt nach Art und Höhe erst später bestimmt und beziffert werden kann. Andere, den Erben verpflichtende, postmortale Rechtsgeschäfte wie Schenkungen oder andere Leistungsaustauschverträge sind wegen Verstoßes gegen das Verbot von Verträgen zu Lasten Dritter von der Befugnis des Bevollmächtigten nicht gedeckt. Ansprüche, die insoweit erfüllt werden dürfen, sind vom geschäftsfähigen Erben zu tilgen. Die Entbindung vom Verbot des Insichgeschäfts entfällt. Verstöße führen zu einem evidenten Missbrauch.

VII. Evidenz des Fehlgebrauchs einer Vollmacht bei Rechtsgeschäften mit vermögensrechtlichem Charakter Ob ein Fehlgebrauch einer Vollmacht für den Vertragspartner evident war, ist für den jeweiligen Einzelfall gesondert zu beurteilen und lässt sich nicht pauschal beantworten. Dazu muss der Vertreter in ersichtlich verdächtiger Weise die Vollmacht gebrauchen, wobei sich begründete Zweifel dem Geschäftspartner geradezu aufdrängen müssen. Es werden massive Verdachtsmomente als Voraussetzung der objektiven Evidenz gefordert. Sie steht grober Fahrlässigkeit gleich.343 Der BGH hat allerdings für Bankgeschäfte, die durch Gebrauch einer postmortalen Bankvollmacht geschlossen wurden, konkretere Leitlinien aufgestellt: 1. Bankgeschäfte Die Entscheidung zum evidenten Missbrauch einer internen Bankvollmacht344 beruht auf einem 1995 ergangenen Urteil345. 343 Vgl. Kapitel B. I. 2. b); mit zahlreichen Verweisen, MünchKomm-BGB/Schramm, § 164, Rn. 115. 344 BGH NJW-RR 2009, S. 979 = DNotZ 2009, S. 621 (m. Anm. Diehn) = ZEV 2009, S. 306 (m. Anm. Werkmüller); Derleder, in: NJW 2012, S. 2689; Heiß, in: FamFR 2013, S. 146.

VII. Evidenz des Fehlgebrauchs einer Vollmacht bei Rechtsgeschäften

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Dessen Leitsätze sind: „Wird von einer postmortalen Vollmacht Gebrauch gemacht, hat die Bank die ihr erteilten Weisungen grundsätzlich unverzüglich und vorbehaltlos auszuführen, es sei denn, dass der Bevollmächtigte in ersichtlich verdächtiger Weise von der Vollmacht Gebrauch macht. Die Bank ist nicht berechtigt oder verpflichtet, die Zustimmung des Erben abzuwarten oder durch Zuwarten den Widerruf der postmortalen Vollmacht zu ermöglichen.“

Nach dieser Entscheidung liegt ein evidenter Missbrauch (auch dann) nicht vor, wenn ein Bankbevollmächtigter postmortal das gesamte Guthaben des vertretenen Kontoinhabers auf sein Konto überweist. Unschädlich sind dabei bloße Vermutungen der Bank, dass ein anderer Erbe sei. Denn nach einem früheren Urteil könne die postmortale Vollmacht „gerade den Sinn haben, es der Bevollmächtigten im Todesfall des Vollmachtgebers zu ermöglichen, über Konten und Depot wirksam in Vollziehung einer Schenkung unter Lebenden zu verfügen. Für die Heilung eines formnichtigen Schenkungsversprechens unter Lebenden kann es nach ständiger Rechtsprechung des BGH ausreichen, dass der Versprechensempfänger die versprochene Leistung mit Hilfe einer postmortalen Vollmacht des Schenkers nach dessen Tod bewirkt.“ 346 a) Der Zweck einer ausdrücklich postmortalen Bankvollmacht liegt darin, dass sie nach dem Versterben des Vollmachtgebers verwendet werde. Das Verhältnis zwischen Vollmachtnehmer und Erbe ist für die Bank nicht relevant, weil die Vollmacht gerade für diesen Fall ausgestellt wurde. Der Bevollmächtigte tritt stellvertretend für den Kontoinhaber auf, was zur Folge hat, dass er die gleichen vertraglichen Rechte ausüben kann wie dieser, soweit der Umfang seiner Vollmacht reicht. Auf den Bestand der Vollmacht darf die Bank vertrauen, weil sie nicht nur als Teilnehmer am Rechtsverkehr zu schützen ist,347 sondern die Vollmacht auch vorformuliert und beidseitig unterschrieben wurde. Ihre Form schützt sie grundsätzlich vor dem Vorwurf des evidenten Missbrauchs. Denn sie hat den Inhalt und den Umfang der Ermächtigung und der korrespondierenden Befugnisse vorgegeben. Mit einer abweichenden Abrede zwischen Kontoinhaber und Vertreter muss die Bank daher nicht rechnen. Deshalb muss die Bank der von ihr mitverfassten Vollmacht im Zeitpunkt ihres Einsatzes grundsätzlich nicht misstrauen und sich auch nicht zu Rückfragen veranlasst fühlen. Dabei ist auch zu unterstellen, dass ein Einsatz der Vollmacht wegen der ausdrücklichen Ermächti-

345

BGHZ 127, S. 239, 244 = DNotZ 1995, S. 388. BGH, Urteile v. 11.01.1984 – Az. IV a ZR 30/82, FamRZ 1985, S. 693, 695; v. 05.03.1986 – Az. IV a ZR 141/84, WM 1986, S. 584, 585 f.; v. 18.05.1988 – Az. IV a ZR 36/87, WM 1988, S. 984, 985, BGHZ 99, S. 97, 100. 347 Grundsätzlich hat der Rechtsverkehr keine Nachforschungspflicht, BGH NJW 1966, S. 1911; NJW 1984, S. 1461 f.; BGH NJW-RR 1992, S. 1135; NJW 1994, S. 2082. 346

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B. Der Missbrauch

gung unabhängig vom Erben möglich sein soll. Die Unterschrift der Bank dient der Bestätigung und gibt der Vollmacht den Charakter einer „beidseitigen Vereinbarung“. b) Die Rechtsprechung ist auf die spezielle Form einer internen Bankvollmacht zugeschnitten und lässt sich deshalb nicht auf General- oder Vorsorgevollmachten übertragen.348 Zwar wird Letztere von den Banken oftmals abgelehnt – die Banken bestehen auf einer internen Bankvollmacht.349 Grundsätzlich haben sie aber selbst unbeschränkte Generalvollmachten zu beachten.350 Diehn351 hebt hervor, dass General- oder Vorsorgevollmachten nicht punktuell wie Bankvollmachten, sondern dass sie allgemein und global gelten, soweit ihr Umfang reicht. Der Unterschied dabei liege im Vertragsverhältnis: Während die Bankvollmacht den Vertrag zwischen Bank und Kunde (meist einen Girovertrag) voraussetze und deshalb ein Eingriff in die Rechtsstellungen nicht möglich sei, ermächtige eine General- und Vorsorgevollmacht zu einer Gesamtheit von Geschäften – und damit auch zum Eingriff in diese Rechtsstellungen. Das Handlungsvermögen des Betroffenen wird je nach Inhalt der Vollmacht auf den Bevollmächtigten dupliziert. Gleichzeitig ist die Bank auf den Einsatz einer General- oder einer Vorsorgevollmacht anders als bei einer internen Bankvollmacht nicht vorbereitet und hat nicht notwendigerweise Kenntnis von der Reichweite oder den Hintergründen der Erteilung, sodass sie den Umfang durch Auslegung zu ermitteln hat. Im Unterschied zu Letzterer wird nicht durch Gegenzeichnung der Ermächtigung sichergestellt, dass beiderseitige Klarheit und Einigkeit über die Auslegung von Formulierungen der Vollmacht besteht. Eine ausdrücklich postmortale Bankvollmacht schafft deshalb eine höhere Sicherheit für die Banken als eine Vollmacht, deren Umfang durch Auslegung bestimmt werden muss und bei der die Befugnisse des Innenverhältnisses ungewiss sind.352 Die Unterschiede zwischen den Vollmachten verdeutlichen, dass die Entscheidungen des BGH auf General- und auf Vorsorgevollmachten nicht übertragbar sind. c) Während ein evidenter Missbrauch der internen Bankvollmacht wegen der Anpassung der Befugnisse an den Umfang der Stellvertretungsmacht und der Abstimmung mit der Bank in der Regel ausscheidet – im Zweifel liegt ein Han348

So auch Diehn, in: DNotZ 2009, S. 624. Damrau/Zimmermann-BetrR, § 1896 BGB, Rn. 115; Staudinger-BGB/Bienwald, § 1896, Rn. 300. 350 Vgl. Kapitel B. VI. 3. 351 Diehn, in: DNotZ 2009, S. 624. 352 Vgl. Kapitel A. I. 4. d) und e). 349

VII. Evidenz des Fehlgebrauchs einer Vollmacht bei Rechtsgeschäften

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deln ohne Vertretungsmacht vor –, ist bei einer General- oder einer Vorsorgevollmacht dem Auseinanderfallen von Ermächtigung und Befugnis Rechnung zu tragen. Die in dieser Schrift gewonnenen Erwägungen sind auch für die Feststellung des evidenten Missbrauchs heranzuziehen: aa) Dem Auftrag oder der Geschäftsbesorgung ist die Fremdnützigkeit immanent.353 Die Erledigung muss für den Auftraggeber wirtschaftlich nützlich sein. Ist sie das nicht, muss sie nachweisbar durch dessen gesteigertes, subjektives Interesse an der Vornahme des Geschäfts veranlasst sein. Es dient als Kompensator und ist unentbehrlich für das Innenverhältnis. Diese Erwägungen gelten gleichermaßen im Verhältnis des Vollmachtgebers als Bankkunde zum Kreditinstitut, denn die Ausgangsnorm über den Zahlungsdienstevertrag, § 675c Abs. 1 BGB, verweist auf den Auftrag und die Geschäftsbesorgung, soweit im nachfolgenden Untertitel nichts Abweichendes bestimmt ist. Die Bank ist in Konsequenz dazu an die Fremdnützigkeit gegenüber dem Kontoinhaber bei Erfüllung ihrer Vertragspflichten gebunden. Dieses Verhältnis lässt die Pflicht des Bevollmächtigten zur Treue und Loyalität und zur Fremdnützigkeit gegenüber dem Vollmachtgeber in einem besonderen Licht erscheinen. Die eigenen Vertragspflichten des Kreditinstituts führen zu einer Prüfungspflicht, wenn die Vollmacht in einer Weise gebraucht wird, die nicht ausschließlich der betroffenen Person einen wirtschaftlichen Nutzen verschafft. Adressaten wie Banken haben daher von sich aus Nachforschungen anzustellen, ob die verlangte Transaktion dem Interesse des Vollmachtgebers entspricht, wenn das Geschäft nicht lediglich vorteilhaft für den Kontoinhaber ist. Diese Erwägung gilt allgemein und nicht erst nach Versterben des Auftraggebers. Die Evidenz des Missbrauchs einer Vollmacht ergibt sich bei Zahlungsdienstverträgen daher schon aus einer nicht fremdnützigen, dem Kontoinhaber dienenden Verwendungsweise. bb) Ist der Bank bekannt, dass der Kontoinhaber verstorben ist, muss sie bei Geschäften mit erheblichem Umfang oder mangelnder Fremdnützigkeit zusätzlich fragen, ob das mutmaßliche Interesse am Erhalt der Erbschaft verletzt wird. Auffällig sind dabei insbesondere die Überweisung des Guthabens oder die Umschreibung von Konten und Depots. 2. Andere rechtsgeschäftliche Bereiche Für alle anderen rechtsgeschäftlichen Bereiche gelten diese Erwägungen grundsätzlich nicht, da der Geschäftspartner in der Regel nicht durch ein Auftrags- oder Geschäftsbesorgungsverhältnis in besonderer Weise zur Treue und 353

Vgl. Kapitel B. V.

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B. Der Missbrauch

Loyalität verpflichtet ist. Das Merkmal der Fremdnützigkeit ist dem Auftragsrecht jedoch derart immanent, dass ein Dritter sich auch zu Nachforschungen veranlasst fühlen muss, wenn der Gebrauch der Vollmacht nicht autonomiefreundlich ausgeübt wird. Dies ist regelmäßig bei Rechtsgeschäften mit erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung der Fall. Hier muss sich der Geschäftspartner zu Rückfragen veranlasst fühlen, wenn die Vornahme bei Kenntnis der Verhältnisse den Vertretenen zu dauerhaften, hohen Leistungen verpflichtet, das Rechtsgeschäft im täglichen Leben unüblich oder für die Lebensverhältnisse des Betroffenen unangemessen ist, seine wirtschaftlichen Fähigkeiten übersteigt und die Vollmacht zu ihr nicht ausdrücklich ermächtigt. Bei Kenntnis vom Tod und erheblichem vermögensrechtlichen Charakter des Rechtsgeschäfts muss neben dem hypothetischen Willen des Auftraggebers dann auch auf den mutmaßlichen Willen des Erben abgestellt werden, da seine Positionen durch die Vornahme beeinträchtigt werden können. Bei anderen nicht vermögensrechtlichen Rechtsgeschäften gibt der Tod nicht automatisch Anlass zur Aufmerksamkeit. Hier müssen noch andere, die Evidenz begründende Umstände hinzutreten, die ernsthafte Zweifel an der Befugnis regen. Die Evidenz ergibt sich bei vermögensrechtlichen Geschäften demnach aus der Tragweite und dem Umfang sowie aus der jedermann bewussten Fremdnützigkeit des Auftragsverhältnisses.

VIII. Vorbeugung des Betroffenen vor Missbrauch 1. Vorbeugende Maßnahmen des Vollmachtgebers a) Gesonderter Auftrag Um Missbräuche zu vermeiden, sind gezielte, über die Empfehlungen in den Musterformularen hinausgehende Präventivmaßnahmen erforderlich, über die in der anwaltlichen Praxis beraten werden sollte. Eine Möglichkeit, den Gebrauch der Vollmacht zu kontrollieren, liegt darin, deren Einsatz von gesonderten, ausdrücklichen Aufträgen abhängig zu machen. Eine solche Vollmacht war Gegenstand einer Entscheidung des OLG Stuttgart.354 Durch die Bindung der Vollmacht an einen Auftrag kann sichergestellt werden, dass der Bevollmächtigte nicht ohne den Wunsch des Vollmachtgebers tätig werden kann. Wenn kein nachweisbarer Auftrag für das Rechtsgeschäft vorliegt, ist keine Vertretungsmacht gegeben und der Rechtsverkehr kann sich auch nicht auf 354 OLG Stuttgart NJOZ 2010, S. 2177, 2178; OLG Stuttgart BWNotZ 2010, S. 180; Sagmeister, in: MittBayNot 2013, S. 107; Kropp, in: FPR 2012, S. 9; Dodegge, in: NJW 2011, S. 2704; Weidlich, in: MittBayNot 2013, S. 196.

VIII. Vorbeugung des Betroffenen vor Missbrauch

125

den guten Glauben berufen, § 172 BGB, soweit die Vollmachtsurkunde diese Bedingung enthält. Das Oberlandesgericht entschied, dass diese Bedingung nur solange gelten kann, wie kein Vorsorgefall eingetreten ist. Ist der Vollmachtgeber nicht mehr im Stande, einen freien Willen kund zu tun, erhält eine Vorsorgevollmacht ihre Existenzberechtigung. Das Auftragserfordernis würde dem Zweck zuwiderlaufen, weil ein Auftrag vom Vollmachtgeber nicht mehr wirksam erteilt werden könnte und der Gebrauch unwirksam wäre. Wird der Vollmachtgeber geschäftsunfähig oder leidet er unter erheblichen körperlichen Leiden im Sinne von § 1896 Abs. 1 S. 3, 2. HS. BGB, muss eine Vorsorgevollmacht auch ohne eine derartige Bedingung gelten können. Sicherheitshalber ist allerdings zu empfehlen, eine derartige Bedingung in die Vollmachtsurkunde unter dem Hinweis einzufügen, dass ein ausdrücklicher, gesonderter Auftrag nicht mehr erforderlich ist, wenn der Vorsorgefall eingetreten ist. Letzteres kann in der Vollmacht definiert werden oder an ein Gutachten geknüpft werden, wenn die allgemeinen – in dieser Schrift erarbeiteten – Auslegungsregeln gelten sollen. Da es sich bei der Vollmacht um eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung handelt, bedingt die Klausel die Vertretungsmacht.355 Es liegt nicht lediglich eine Vereinbarung im Innenverhältnis vor, die insoweit wegen ihrer Form Fehlgebräuche evident für den Vertragspartner werden ließe. Eine solche Bestimmung ist geeignet, Streitigkeiten über die Auslegung oder den Eintritt des Vorsorgefalles vorzubeugen und temporäre Missbräuche zu vermeiden. b) Verwahrung und Registrierung der Vollmacht Eine Möglichkeit, Missbräuche zu unterbinden, ist auch die Anordnung des Vollmachtgebers an einen Dritten, die Vollmacht erst mit ihrem Inkrafttreten auszuhändigen oder das Inkrafttreten von der Aushändigung abhängig zu machen. Die Vollmacht kann solange unter Verschluss gehalten werden, bis der Vollmachtgeber ihren Einsatz wünscht. Dadurch ist sichergestellt, dass die Vollmacht nicht gebraucht und damit letztlich auch nicht missbraucht werden kann. Schwierigkeiten ergeben sich aus solchen Anordnungen für den Dritten, wie beispielsweise einen Notar, bei der Feststellung der Kriterien, an die die Herausgabe der Vollmacht geknüpft wird. Zimmermann wirft die Frage auf, ob sich der Vollmachtgeber von einem Arzt auf seine Geschäftsunfähigkeit untersuchen lassen muss oder welche Folgen eintreten, wenn er sich dazu weigert oder den Arzt 355 Bedingungen sind in Vollmachten zulässig: MünchKomm-BGB/Schramm, § 167, Rn. 6; Erman-BGB/Palm, § 167, Rn. 2; Soergel-BGB/Leptien, § 167, Rn. 4; Staudinger-BGB/Schilken, § 167, Rn. 3; Larenz/Wolf, BGB AT, § 47, Rn. 15.

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B. Der Missbrauch

wechselt. Es würden auch Datenschutzfragen bestehen.356 Was geschieht bei zwei sich widersprechenden ärztlichen Attesten? „Gilt jeder Hausarzt als „Sachverständiger?” Sind auch ausländische Atteste zulässig, wenn der Arzt den Vollmachtgeber nie gesehen hat?357 Aufgrund dieser und weiterer Fragen rät Zimmermann von derartigen Konstruktionen ab. Auch stellen sich Probleme bei plötzlichem Verlust der Fähigkeit, einen freien Willen kund zu tun. Wenn der Vertretene einen Schlaganfall erleidet oder Unfälle passieren, besteht die Gefahr, dass Vorsorgeleistungen nicht erbracht werden können, weil die Vollmachtsurkunde nicht rechtzeitig aufgefunden wird, wenn nicht bekannt ist, dass die Vollmacht andernorts verwahrt wird. Entgegen der Auffassung von Zimmermann ist die Verwahrung der Vollmacht durch einen Juristen eine sinnvolle Alternative. Sie stellt sicher, dass die Vollmacht nicht durch einen unbefugten Dritten vernichtet wird oder der Bevollmächtigte sie voreilig gebraucht. Die Probleme des Inkrafttretens, wegen denen Zimmermann die Verwahrung durch einen Dritten ablehnt, stellen sich nicht erst hierbei, sondern gelten allgemein. Sie sind kein besonderer Nachteil der Verwahrung sondern stellen sich auch dem Bevollmächtigten, weswegen das Inkrafttreten der Vollmacht nach Auffassung des Verfassers schon mit objektiv gerechtfertigter Befürchtung um den Verlust der Geschäftsfähigkeit des Vollmachtgebers eintritt.358 Auch kann und sollte sich der Vollmachtgeber dazu entschließen, seine Vorsorgevollmacht bei der Bundesnotarkammer registrieren zu lassen. Diese hat 2004 ein zentrales Vorsorgeregister geschaffen, bei dem errichtete Vollmachten angemeldet werden können. Es dient gerade den Betreuungsgerichten, die im Streitfalle oder wenn die Bestellung eines Betreuers beantragt worden ist oder von Amts wegen vorgenommen werden soll, abrufen können, ob die betroffene Person eine Vorsorgevollmacht registriert hat. Dies sichert nicht nur das Gericht bei der Frage der Erforderlichkeit einer Betreuung ab, sondern das Register gewährleistet auch, dass das ausgeübte Selbstbestimmungsrecht des Vollmachtgebers nicht durch etwaige Unzulänglichkeiten beeinträchtigt wird.359 c) Formulierung der Vorsorgevollmacht Durch bestimmte Formulierungen lassen sich Klauseln in ihrem Umfang und Inhalt begrenzen und machen die Vertretungsmacht einer Vorsorgevollmacht transparent. 356

Zimmermann, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung, S. 59. Zimmermann, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung, S. 60. 358 Vgl. Kapitel B. IV. 359 Eingehend zum Zentralen Vorsorgeregister: Görk, in: DNotZ 2005, S. 87 ff.; vgl. auch § 78a ff. BNotO und 1 ff. VRegV. 357

VIII. Vorbeugung des Betroffenen vor Missbrauch

127

Sie entsteht nach den §§ 164 ff. BGB,360 ist grundsätzlich formfrei361 und kann auch mündlich erteilt werden. Entscheidende Vorteile hat die Schriftform, weil sie dem Rechtsverkehr Sicherheit bietet.362 Diese wird noch gesteigert durch eine möglichst konkrete und bestimmte Ausgestaltung. Knappe und generell gehaltene Vollmachten eröffnen einen teilweise unerwünschten Spielraum für die Auslegung. Hierin liegt ein nicht unerhebliches Missbrauchsrisiko. Was nicht eindeutig ist, unterfällt der Auslegung und kann einen Anreiz schaffen, die Vollmacht zu missbrauchen. Denn dies geschieht meist durch die Anwendung des § 172 BGB: Der gutgläubige Rechtsverkehr darf sich auf den Umfang verlassen, den er – auch unter (tatkräftiger argumentativer) Mithilfe des Vertreters (!) – verstehen darf. Es kann zu einem Auseinanderfallen der tatsächlichen Vertretungsmacht durch Erteilung einer Innenvollmacht und der Fiktion nach § 172 BGB kommen, wenn der Vertreter den beschränkten Umfang seiner Vollmacht kannte oder kennen musste. § 172 BGB schützt den Rechtsverkehr, um seine Leichtigkeit und Sicherheit und die Verlässlichkeit in die Rechtsfigur der Stellvertretung zu stärken. Diesem Schutzzweck wird genügt, je ausdrücklicher und konkreter eine Vollmacht formuliert wird. Ist sie derart exakt, dass sie kaum noch einer Auslegung zugänglich ist, wird ein Fehlgebrauch, weil er evident wäre, vermieden. Andernfalls sind bei Evidenz oder Kollusion die Abreden für den Vertretenen unverbindlich. Der Nachteil detaillierter Vollmachten besteht in ihrer Praxisuntauglichkeit. Weil sich der Rechtsverkehr erst mit dem Inhalt vertraut machen und sich durch genaue Lektüre vergewissern muss, ob Vertretungsmacht besteht, kann es zu Ablehnung des Bevollmächtigten kommen. Eine Unzahl an Regelungen wirkt für den Vertragspartner erschöpfend. Insofern sollte darauf geachtet werden, dass jede einzelne Klausel einerseits so knapp, aber andererseits so präzise wie möglich formuliert wird. Auch hier besteht ein erheblicher Rechtsberatungsbedarf. Es bietet sich auch die Möglichkeit an, mehrere Bevollmächtigte zu bestellen, die die betroffene Person in verschiedenen Bereichen „versorgen“ oder es können mehrere Vollmachten mit unterschiedlichen Regelungsbereichen einem Vertreter ausgestellt werden, die jeweils ihren Bereich umfassend und abschließend abdecken. In jedem Fall sollte ein Jurist bei der Formulierung helfend zu Rate gezogen werden. d) Der Kontroll-Bevollmächtigte Der Vollmachtgeber hat neben den eben genannten Möglichkeiten auch die Wahl, Gesamtvertretung anzuordnen oder die Vertretungsbereiche auf verschie360

Vgl. Kapitel A. I. Vgl. Kapitel A. I. 2. 362 Walter, Die Vorsorgevollmacht, S. 93; Spalckhaver, in: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, § 13, Rn. 18 f., 24, 32 ff.; Spanl, in: Rpfleger 2006, S. 455, 456; Kropp, in: FPR 2012, S. 9; Müller, in: DNotZ 1997, S. 102. 361

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B. Der Missbrauch

dene Vertreter zu verteilen.363 Dabei kann einer der Vertreter mit einer Überwachungsfunktion ausgestattet werden mitsamt dem Recht zum Widerruf der Vollmacht des Hauptbevollmächtigten.364 Die Ausübung sollte an die Bedingung geknüpft werden, dass ein Missbrauchsfall aus Sicht eines objektiven Dritten vorliegt oder dass die Redlichkeit in Frage steht. Um die Vorsorge des Betroffenen auch nach einem Widerruf der Vollmacht zu gewährleisten, ist dem Kontrollbevollmächtigten das Recht zur Ernennung eines neuen Bevollmächtigten einzuräumen.365 Insoweit sollte ein Insichgeschäft ausgeschlossen werden, weil die Gefahr besteht, dass bei Unstimmigkeiten der Vertreter untereinander der Kontrollbevollmächtigte „das Ruder übernimmt“. Um die Tätigkeiten des Hauptbevollmächtigten einer effektiven Kontrolle zu zuführen, wird es empfohlen, ihm das Recht zum Widerruf einer Vollmacht (der des Kontrollbevollmächtigten) ausdrücklich zu nehmen.366 Nachteil einer solchen Konstruktion ist, dass sich der Hauptvertreter einer steten Kontrolle und Überwachung ausgesetzt sieht und sich dies letztlich nachteilhaft auf die „Vorsorge“ auswirken kann, wenn Spannungen zwischen beiden entstehen. Die rechtliche Versorgung des Betroffenen sollte nicht unter Kontrollmechanismen leiden. Die Auswahl beider muss daher sehr gewissenhaft erfolgen und auf das Verhältnis beider zueinander geachtet werden. e) Innenverhältnis Das Innenverhältnis sollte wie die Vollmacht selbst schriftlich niedergelegt werden. Es können Absprachen getroffen werden über Informations-, Auskunftsund Rechenschaftspflichten des Bevollmächtigten sowie Haftungs- und Vergütungsfragen oder den Grund und die Höhe von Schenkungen.367 Durch sorgfältige, eindeutige und transparente Formeln können die Pflichten des Innenverhältnisses und die Befugnisse unzweideutig in Grund und Umfang geregelt werden. Späteren Streitigkeiten über die Haftung, Vergütung und vermeintliche Schenkungen kann so vorgebeugt werden. Dafür kann ein gesondertes Dokument angelegt werden. Es empfiehlt sich auch eine Aufnahme der Klauseln in die Vollmachtsurkunde. Dadurch kann dem Missbrauchsrisiko entgegengewirkt werden,

363 So auch Lorz, in: Münchner Anwaltshandbuch Erbrecht, § 20, Rn. 32; Sauer, in: RNotZ 2009, S. 86 ff.; Winkler, Vorsorgeverfügung, S. 19. 364 Die Kontrollbevollmächtigung würde die Bestellung eines Kontrollbetreuers verhindern: Nedden-Boeger, in: FamRZ 2014, S. 1590 mit Verweisen auf LG Augsburg BtPrax 1994, S. 177; Bühler, in: BWNotZ 1990, S. 2; Kurze, in: NJW 2007, S. 2221. 365 Kropp schlägt dabei auch vor, den Kontrollbevollmächtigten mit den gleichen Rechten wie ein Kontrollbetreuer nach § 1896 Abs. 3 BGB zu übertragen, FPR 2012, S. 9. 366 Kropp, in: FPR 2012, S. 9. 367 Lorz, in: Münchner Anwaltshandbuch Erbrecht, § 20, Rn. 31.

VIII. Vorbeugung des Betroffenen vor Missbrauch

129

weil der Rechtsverkehr Kenntnis von den Befugnissen des Vertreters erhält. Auch hier sollte beachtet werden, dass eine Überfrachtung des Dokuments zur Praxisuntauglichkeit führen kann.368 Welche Maßnahmen zur Vorbeugung des Missbrauchs sinnvoll erscheinen, obliegt der persönlichen Entscheidung des Vollmachtgebers. Jede ist effektiv wie auch risikobehaftet. Denn entweder wird der Gebrauch der Vollmacht beeinträchtigt, Misstrauen im Rechtsverkehr geschürt oder das Verhältnis zwischen Bevollmächtigtem und Vollmachtgeber gestört. Die sicherste und Unstimmigkeiten vermeidende Maßnahme zur Vorbeugung von Missbrauch ist deshalb die gewissenhafte Auswahl des Bevollmächtigten.369 Die Erteilung einer Vorsorgevollmacht ist eine sensible Angelegenheit, sowohl in sozialer wie auch in rechtlicher Hinsicht. Grundlage sollte immer das Vertrauen in die jeweilige bevollmächtigte Person, deren unbestreitbare Kompetenz und Bewährung sein. Der Vollmachtgeber sollte sich lange und früh genug mit der Thematik und der Auswahl auseinandersetzen und eine Vollmachtsurkunde sowie das dazugehörige Innenverhältnis gewissenhaft überdenken und formulieren. Nur auf diese Art und Weise ist er am besten vor einem missbräuchlichen Fehlgebrauch geschützt. 2. Die Kontrollbetreuung a) Allgemeines Das Betreuungsrecht sieht in § 1896 Abs. 3 BGB die Möglichkeit der Bestellung eines Kontrollbetreuers auf Antrag oder von Amts wegen (Abs. 1 S. 1) vor. Ihm kann als Aufgabenkreis auch die Geltendmachung von Rechten des Betreuten gegenüber seinem Bevollmächtigten zugewiesen werden. Die Betreuung soll die Besorgung rechtlicher Angelegenheiten einer Person sicherstellen, die dazu selbst nicht mehr in der Lage ist, § 1896 Abs. 1 S. 1 BGB. Weil ihre Anordnung ein Eingriff in die Rechtssphäre370 des Betroffenen ist, kann sie nur erlassen werden, wenn Erforderlichkeit besteht, § 1896 Abs. 2 S. 1 BGB. Aufgrund des Selbstbestimmungsrechts und der grundsätzlichen Subsidiarität kann die betroffene Person durch Vollmacht eine Person ihrer Wahl berufen, diese Aufgabe wahrzunehmen.371 Nach § 1896 Abs. 2 S. 2 BGB ist eine Betreu368

Wie vorstehend; OLG Koblenz ZEV 2007, S. 595. Keim, in: Münchner Anwaltshandbuch Erbrecht, § 44, Rn. 8. 370 Staudinger-BGB/Bienwald, § 1896, Rn. 3; MünchKomm-BGB/Schwab, § 1896, Rn. 2; BVerfG FamRZ 2002, S. 312 f.; FamRZ 2008, S. 2260; FamRZ 2010, S. 1624. 371 Jurgeleit-BetrR, § 1896 BGB, Rn. 15; Baumann, in: MittRhNotK 1998, S. 4; Perau, in: MittRhNotK 1996, S. 285, 294; Uhlenbruck, in: NJW 1996, S. 1584; OLG Hamm FGPrax 2011, S. 234; Kurze, in: NJW 2007, S. 2222; Stolz, in: BWNotZ 1998, S. 77. 369

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B. Der Missbrauch

ung dann nicht erforderlich und darf nicht angeordnet werden. Muss jedoch besorgt werden, dass der Bevollmächtigte die Angelegenheiten des Betroffenen nicht ebenso gut wie ein Betreuer erledigt, wird die Anordnung einer Betreuung notwendig und ein Kontrollbetreuer ist zu bestellen. b) Zweck der Kontrollbetreuung und Aufgaben Sinn und Zweck der Kontrollbetreuung372 (auch Vollmachtsbetreuung oder Überwachungsbetreuung genannt)373 liegen in der Wahrung der Rechte des Vollmachtgebers. In der Regel überwacht der Vollmachtgeber den Bevollmächtigten, kann ihm Weisungen erteilen und die Vollmacht widerrufen. Ist ihm die Ausübung dieser Rechte nicht möglich, weil er geschäftsunfähig oder wegen anderer Umstände unfähig ist, einen freien Willen kund zu tun, besteht die Gefahr, dass der Vollmachtgeber mangels Möglichkeit der Überwachung und Kontrolle dem Bevollmächtigten ausgeliefert und fremdbestimmt ist (auch Angehörige dürfen diese Aufgabe (z. B. kraft ihrer Verwandtschaft) nicht ausüben).374 Steht das Wohl des Betroffenen in Zweifel, muss ein Betreuer bestellt werden, der die Vollmacht widerruft und an ihre Stelle tritt. Das ausgeübte, verfassungsrechtlich garantierte Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen würde dann allerdings unterlaufen werden, denn dem Wunsch nach Vermeidung staatlicher Intervention wäre nicht entsprochen worden. Milderes Mittel ist dabei die Kontrollbetreuung. Sie soll dem Überwachungsbedürfnis des Vollmachtgebers nachkommen.375 Der Kontrollbetreuer kann insbesondere Auskunft, § 666 BGB, eine geordnete Aufstellung der Einnahmen und Ausgaben und Einsicht in die Belege oder deren Herausgabe, § 667 BGB, verlangen.376 Ebenso erhält er die Befugnis zur Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gegen den Bevollmächtigten.377 Besteht der Verdacht auf Missbrauch, hat er den geschäftsfähigen Vollmachtgeber darüber zu informieren oder die Vollmacht gegebenenfalls zu widerrufen,378

372

BGH FamRZ 2012, S. 872. MünchKomm-BGB/Schwab, § 1896, Rn. 237. 374 Bienwald/Sonnenfeld/Hoffmann-BetrR, § 1896 BGB, Rn. 208. 375 MünchKomm-BGB/Schwab, § 1896, Rn. 237; Damrau/Zimmermann-BetrR, § 1896 BGB, Rn. 145; Bienwald, in: Rpfleger 1998, S. 231. 376 Damrau/Zimmermann-BetrR, § 1896, Rn. 151. 377 Sonnenfeld, Betreuung- und Pflegschaftsrecht, Rz. 197; wie vorstehend. 378 Zum Widerruf der Vollmacht durch einen Kontrollbetreuer und den verfassungsrechtlichen Anforderungen: Nedden-Boeger, in: FamRZ 2014, S. 1589 ff. Hiernach dürfe ein Widerruf nur ultima ratio erfolgen. Auch in Fällen der Dringlichkeit wäre eine einstweilige Anordnung auf Untersagung der Vornahme des Rechtsgeschäfts oder ein anzuordnender Zustimmungsvorbehalt des Kontrollbetreuers vorrangig. Es gelte der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zum Schutz des Selbstbestimmungsrechts, der auch schon bei der Beschlussfassung im Aufgabenkreis und der Ermächtigung des Kontrollbetreuers zum Ausdruck kommen müsse. 373

VIII. Vorbeugung des Betroffenen vor Missbrauch

131

wenn dieser nicht im Stande ist, einen freien Willen kund zu tun.379 Grundsätzlich nicht in den Aufgabenbereich des Kontrollbetreuers fällt die Befugnis, die Rechtsgeschäfte des Bevollmächtigten einem Drittvergleich zu unterziehen.380 Zur Ausübung der Rechte des Bevollmächtigten muss der Kontrollbetreuer jedoch das Recht zur Nachprüfung erhalten. c) Voraussetzungen der Bestellung An die Bestellung eines Kontrollbetreuers sind hohe Anforderungen zu stellen. Denn auch diese Betreuung stellt einen erheblichen Grundrechtseingriff für den Betroffenen dar.381 Neben einer wirksam erteilten Vollmacht und der Unfähigkeit zur Überwachung des Vertreters durch den Vollmachtgeber muss ein konkreter Überwachungsbedarf bestehen.382 Die Vollmacht muss wirksam sein, weil andernfalls eine normale Betreuung nach § 1896 Abs. 1 BGB anzuordnen ist. Die Gründe für die Unfähigkeit des Vertretenen, den Bevollmächtigten zu überwachen, müssen sich aus den Betreuungsgründen im Sinne von § 1896 Abs. 1 S. 1 BGB ergeben383 und sich auf Tätigkeiten beziehen, die auch dem Vollmachtgeber im Rahmen des Innenverhältnisses zustehen: Unfähigkeit, die Informationen des Vollmachtnehmers zu verstehen sowie Auskunft, Rechenschaft und Herausgabe des aus der Geschäftsführung Erlangten zu fordern.384 Eine Betreuung gegen den freien Willen ist jedoch auch hier nach § 1896 Abs. 1a BGB nicht möglich. Dabei ist erforderlich, dass ein konkreter Überwachungsbedarf vorliegt. Die Anordnung der Kontrollbetreuung darf nicht erfolgen, wenn es nur an der Möglichkeit zur Überwachung mangelt.385 Denn eine Vorsorgevollmacht ist gerade für den Fall erteilt worden, dass die betroffene Person unfähig ist, einen freien Willen kund zu tun386 (und damit die Kontrolle und Ausübung der dazu dienenden Rechte nicht mehr durchführen zu können).387 Es müssen weitere Voraussetzungen hinzutreten, die eine Betreuung erforderlich machen388: 379 Damrau/Zimmermann-BetrR, § 1896, Rn. 151; BayObLG FamRZ 1994, S. 1550 und 1993, S. 1249. 380 BGH FamRZ 2012, S. 873. 381 BVerfG FamRZ 2008, S. 2262. 382 MünchKomm-BGB/Schwab, § 1896, Rn. 236. 383 BayObLG FamRZ 1999, S. 1302; LG München FamRZ 1998, S. 700; OLG München FamRZ 2007, S. 582; FamRZ 2009, S. 1437. 384 MünchKomm-BGB/Schwab, § 1896, Rn. 240; LG München FamRZ 1998, S. 700; vgl. auch BayObLG FamRZ 1994, S. 1550 ff. 385 BayObLG FamRZ 1999, S. 1302 f. 386 Vgl. Kapitel A. I. 4. a). 387 MünchKomm-BGB/Schwab, § 1896, Rn. 242. 388 BGH FamRZ 2012, S. 872 = Rpfleger 2012, S. 437; NJW 2012, S. 2885; FamRZ 2011, S. 1047 = NJW 2011, S. 2137 = Rpfleger 2011, S. 433.

132

B. Der Missbrauch

Eine Überwachung und ständige Kontrolle des Bevollmächtigten muss konkret veranlasst sein. Die Redlichkeit des Bevollmächtigten muss insoweit infrage stehen, wofür bestimmte Anhaltspunkte erforderlich sind.389 Eine reine Befürchtung reicht nicht aus.390 Es wird verlangt, dass Unregelmäßigkeiten391 oder ein mehrfacher oder besonders gravierender Fehlgebrauch392 der Vollmacht für eigene Zwecke393 vorgekommen sind.394 Jedenfalls müssen aber konkrete Anhaltspunkte dafür gegeben sein, dass der Bevollmächtigte nicht mehr entsprechend der Vereinbarung und dem Interesse des Vollmachtgebers handelt.395 Eventuell können bestimmte Interessenkonflikte genügen.396

IX. Rechte des Betroffenen bei Missbrauch Erweist sich der Bevollmächtigte als unredlich und kommt es infolgedessen zum Missbrauch, stellt sich die Frage, wie der Vertretene, ein anderer Bevollmächtigter, ein Kontrollbetreuer oder die Erben die Rechtsfolgen aus der Tätigkeit des Bevollmächtigten ausgleichen und die rechtmäßigen Zustände wiederherstellen können. In diesem Kapitel wird auf die materiellrechtlichen Ansprüche eingegangen, die den Vollmachtgeber wirtschaftlich so stellen sollen, wie er ohne den Missbrauch stehen würde, wenn die Vollmacht eigennützig zulasten des Betroffenen verwendet wird. Diese Ansprüche können vom Betroffenen selbst oder bei Verlust der Fähigkeit, einen freien Willen kund zu tun, durch einen anderen Bevollmächtigten, einen Kontrollbetreuer397 oder die Erben geltend gemacht werden. Als Aktiva fallen Ansprüche in die Erbmasse und werden zum Vermögen des Erben. 1. Ansprüche gegen Dritte Bei Missbrauch der Vollmacht stehen dem Vollmachtgeber grundsätzlich keine Ansprüche gegen den Geschäftspartner zu. Die Überschreitung der Befugnisse 389

BGH FamRZ 2011, S. 1047 = NJW 2011, S. 2137; BGH FamRZ 2012, S. 872. Die abstrakte Gefahr ist nicht ausreichend: So birgt die Befreiung vom Verbot des Insichgeschäfts zwar das grundsätzliche Risiko des Missbrauchs in sich, dies rechtfertigt aber nicht per se die Anordnung einer Betreuung, vgl. BGH FamRZ 2012, S. 872; FamRZ 2011, S. 1047. 391 OLG Köln OLG-Report 2000, S. 91; BayObLG FGPrax 2005, S. 151. 392 Konkrete Indizien können hier ausreichen: BayObLG FamRZ 2005, S. 1777 und 1927; OLG Köln FamRZ 2000, S. 909; LG München I FamRZ 2007, S. 2008. 393 BayObLG FGPrax 2005, S. 151; Kurze, in: NJW 2007, S. 2220. 394 Damrau/Zimmermann-BetrR, § 1896 BGB, Rn. 149. 395 BGH FamRZ 2011, S. 1047; FamRZ 2012, S. 871. 396 LG Kreve FamRZ 2008, S. 303; MünchKomm-BGB/Schwab, § 1896, Rn. 241. 397 Damrau/Zimmermann-BetrR, § 1896, Rn. 151; Sonnenfeld, Betreuungs- und Pflegschaftsrecht, Rn. 197. 390

IX. Rechte des Betroffenen bei Missbrauch

133

im Innenverhältnis hat keinen Einfluss auf die Wirksamkeit im Außenverhältnis.398 Bei Kollusion und Evidenz399 führt ein Fehlgebrauch hingegen zur Unwirksamkeit. Diese ergibt sich entweder aus § 138 BGB oder aus § 242 BGB. Grund ist der Mangel an Schutzwürdigkeit des Dritten, weil er vorsätzlich mit dem Vertreter zulasten des Vollmachtgebers zusammen wirkt oder Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis vom Fehlgebrauch hat. In solchen Konstellationen kommt das Rechtsgeschäft durch ein schuldhaftes und vorwerfbares Verhalten des Geschäftspartners zu Stande. Es ist Anknüpfungspunkt für die Entstehung von Rückabwicklungsansprüchen: a) § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB Ist ein Vertrag unwirksam und sind vermeintliche Leistungen getätigt worden, können diese grundsätzlich zurückverlangt werden. Die Leistungskondiktion nach § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB ist allerdings in Fällen der Evidenz des Missbrauchs und der Kollusion nicht einschlägig, da eine Leistung im rechtlichen Sinne nicht vorliegt. Der Geschäftspartner erlangt über den Bevollmächtigten Vermögenswerte des Vollmachtgebers. Dies können entweder Besitz oder Eigentum an Sachen und Bargeld sein oder aber ein Anspruch gegen die eigene Bank auf Auszahlung des Guthabens, wenn der Bevollmächtigte eine Gutschrift dem Konto des Geschäftspartners zulasten des Kontos des Vollmachtgebers anweist. Nach einhelliger Meinung besteht eine bereicherungsrechtliche Leistung in der bewussten und zweckgerichteten Mehrung fremden Vermögens. Der Zweck muss hierbei in der Erfüllung einer vermeintlichen Verbindlichkeit liegen. Vermeintlich ist die Verbindlichkeit, weil aufgrund der Kollusion oder der Evidenz eine Leistungspflicht nicht besteht. Bei Kollusion ist das gesamte Rechtsgeschäft gemäß § 138 BGB nichtig. Evidenz führt jedenfalls zum Wegfall der Leistungspflicht gemäß § 242 BGB, wobei der BGH die weiteren Rechtsfolgen offen gelassen hat.400 Das Merkmal „etwas erlangt“ kann auf eine Leistung des Vollmachtgebers hierbei jedoch nicht zurückgeführt werden. Nach dem BGH wird „jede zurechenbare Verschaffung eines Vorteils, die der Empfänger auf ein Kausalverhältnis zum anderen beziehen darf, als Leistung“ des Vertragspartners qualifiziert.401 Durch die Bevollmächtigung wird zwar eine objektive Zurechnungs398 Vgl. Kapitel B. I. 1. und 2.; Prütting/Wegen/Weinreich-BGB, § 164, Rn. 67; MünchKomm-BGB/Schramm, § 164, Rn. 106; Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack-BGB/ Stoffels, § 164, Rn. 84; Staudinger-BGB/Schilken, § 164, Rn. 91 ff.; BeckOK-BGB/Valenthin, § 164, Rn. 45. 399 Vgl. Kapitel B. I. 2. a). 400 BGH NJW 2002, S. 1488. 401 BeckOK-BGB/Wendehorst, § 812, Rn. 37.

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B. Der Missbrauch

brücke zum Vertretenen scheinbar geschaffen. Weil der Vertreter aber bewusst und erkennbar aus der Rechtsverbindung zum Vertretenen heraus tritt und sich gegen ihn stellt, ist eine Zurechnung der rechtsgeschäftlichen Handlungen des Bevollmächtigten zum Vollmachtgeber gemäß § 166 Abs. 1 BGB nicht möglich.402 Aufgrund der Evidenz oder Kollusion kann der Empfänger die Vermögensmehrung auch nicht auf ein Kausalverhältnis beziehen. Ist der Dritte über die Umstände, die zum Wegfall der Leistungspflicht führen, im Bilde (oder muss er dies sein), liegt aus seiner Sicht (Empfängerhorizont) keine tilgungsbestimmte Leistung im Sinne des § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB vor. Eine Tilgungsbestimmung des Vertreters kann die Vermögensverschiebung nicht zu einem rechtlich anerkennenswerten Tilgungsversuch – einer Leistung – des Betroffenen werden lassen, wenn der Empfänger den Mangel kennt, kennen muss oder die Vermögensmehrung in bewusst schädigender Weise annimmt. Die Kenntnis (oder grob fahrlässige Unkenntnis) von der Nichtschuld verhindert die Zurechenbarkeit und die Annahme, eine Tilgungsleistung würde vorliegen.403 b) § 812 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. BGB Mangels Zurechenbarkeit und Schutzwürdigkeit des Empfängers handelt es sich stattdessen um eine „Nichtleistung“ im Sinne des § 812 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. BGB.404 Durch die Inbesitznahme erlangt der Empfänger einen vermögensrechtlichen Vorteil (eine Eigentumsübertragung scheitert an der Unwirksamkeit der Vornahme) auf Kosten des Betroffenen. Dabei ist es unschädlich, dass diese durch den Vertreter ermöglicht wird.405 Durch das evident missbräuchliche oder kollusive Verhalten ist eine Zurechnung zum Vertretenen nicht mehr möglich, sodass eine Ausgliederung von Vermögenswerten und die Verschaffung an Dritte als Eingriff in die Rechtsposition des Vollmachtgebers verstanden werden muss. Gemäß § 818 Abs. 2 BGB ist Wertersatz zu leisten, sofern das Erlangte nicht herausgegeben werden kann. Dies betrifft in erster Linie die Überweisung von 402 So auch MünchKomm-BGB/Schwab, § 814, Rn. 8; MünchKomm-BGB/Schramm, § 166, Rn. 43. 403 Im Ergebnis auch MünchKomm-BGB/Schwab, § 812, Rn. 51; an anderer Stelle geht Schwab offensichtlich von einer Leistung im Fall des Missbrauchs der Vertretungsmacht aus: Er verneint die Anwendung des § 814 Alt. 1 BGB, weil eine Zurechenbarkeit nach § 166 Abs. 1 BGB ausscheide. Bei § 814 Alt. 1 BGB wird das Vorliegen einer Leistung im bereicherungsrechtlichen Sinne vorausgesetzt, MünchKomm-BGB/ Schwab, § 814, Rn. 8. Dagegen weist er darauf hin, dass der Vertragspartner bei kollusivem Zusammenwirken Kenntnis von seiner Herausgabepflicht hat, vgl. MünchKommBGB/Schwab, § 819, Rn. 2 ff., was wiederum gegen die Annahme einer Leistung aus Empfängersicht spricht. 404 BeckOK-BGB/Wendehorst, § 812, Rn. 120. 405 MünchKomm-BGB/Schwab, § 812, Rn. 235.

IX. Rechte des Betroffenen bei Missbrauch

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Geldbeträgen auf das Konto des Empfängers aber auch den Untergang, die Verschlechterung oder die Weitergabe des Empfangenen an einen gutgläubigen Dritten. Zwar muss der Empfänger gemäß § 818 Abs. 3 BGB keinen Ersatz leisten, soweit er nicht mehr bereichert ist. Diese Norm findet jedoch dann keine Anwendung, wenn der Bereicherungsschuldner bei Empfang der Leistung bösgläubig im Sinne von § 819 Abs. 1 BGB war, § 818 Abs. 4 BGB. Bei Kollusion kann sich der Leistungsempfänger nicht auf Entreicherung berufen. Obwohl an die Kenntnis im Sinne von § 819 Abs. 1 BGB hohe Anforderungen gestellt werden406, wird auch einem nur evident handelnden Bereicherungsschuldner die Berufung auf die Einrede des § 818 Abs. 3 BGB verwehrt sein. Denn er verschließt sich bewusst der Einsicht, das Erlangte nicht behalten zu dürfen,407 die nach der Rechtsprechung der Kenntnis von der Nichtschuld gleichgestellt wird. c) § 817 S. 1, 1. Alt. BGB Ein Anspruch nach § 817 S. 1, 1. Alt. BGB scheidet mangels Leistung aus. Zwar ist die Norm auf die Fälle der Sittenwidrigkeit zugeschnitten. Sie setzt jedoch eine bewusste, zweckgerichtete Mehrung fremden Vermögens voraus, die bei Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis des Empfängers gerade nicht gegeben ist. Dieser weiß um den Mangel der Leistungspflicht Bescheid – oder muss dies wissen – und darf daher nicht von der Tilgung einer bestehenden Verbindlichkeit ausgehen. d) § 816 Abs. 1 S. 2 BGB Ist der Dritte bei Vornahme des Rechtsgeschäfts gutgläubig, also handelt er nicht kollusiv mit dem Bevollmächtigten oder ist ihm der Fehlgebrauch der Vollmacht nicht evident, ist das Rechtsgeschäft wirksam, weswegen bereicherungsrechtliche Ansprüche grundsätzlich zu versagen sind. Diesen Fall vorbeugend, wurde § 816 Abs. 1 S. 2 BGB geschaffen, nach dem der Empfänger jedenfalls dann zur Herausgabe des Erlangten verpflichtet ist, wenn die Verfügung unentgeltlich erfolgte, § 816 Abs. 1 S. 2 BGB.408 e) Eigentumsrechtliche Ansprüche Bei Kollusion und Evidenz sind auch Eigentumsübertragungen nicht möglich. Das vorgenommene Rechtsgeschäft ist entweder nichtig aufgrund der Sittenwid406

BeckOK-BGB/Wendehorst, § 819, Rn. 6. MünchKomm-BGB/Schwab, § 819, Rn. 2; BGHZ 133, 246, f.; ebenso OLG Zweibrücken MMR 2010, S. 346. 408 Zur Haftung Dritter bei Treuhandverhältnissen, vgl. Liebich/Mathews, Treuhand und Treuhänder in Recht und Wirtschaft, S. 176 ff. 407

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B. Der Missbrauch

rigkeit oder unwirksam aufgrund der Treuwidrigkeit. Dies gilt nicht nur für das Kausalgeschäft sondern auch für das Verfügungsgeschäft: Die grundsätzliche Abstraktion vom Verpflichtungsgeschäft sowie ihre Neutralität stehen zwar grundsätzlich der Sittenwidrigkeit von Verfügungsgeschäften entgegen. In Fällen von Kollusion oder Evidenz ist aber gerade das Verfügungsgeschäft die Manifestation des sittenwidrigen Handelns gegenüber dem Vertretenen. Der Sittenverstoß liegt im Zweck des Erfüllungsgeschäfts409 und bewirkt daher auch dessen Unwirksamkeit. Folge sind der Herausgabeanspruch gemäß § 985 BGB sowie bei Verschlechterung, Untergang oder Weitergabe der Restitutionsanspruch gemäß §§ 989, 990 BGB. Daneben hat der unrechtmäßige Besitzer die gezogenen Nutzungen herauszugeben oder Ersatz zu leisten, soweit er Nutzungen nicht gezogen hat, die er nach den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft hätte ziehen können, § 987 BGB. Eine Haftung besteht auch gemäß § 992 BGB, der verbotene Eigenmacht oder die Begehung einer Straftat voraussetzt. Zwar kann die Untreue nach § 266 StGB nur vom Bevollmächtigten begangen werden, der Dritte ist aber Gehilfe im Sinne des §§ 27 Abs. 1 StGB. Dabei wird auch das Erfordernis der unbefugten Besitzverschaffung erfüllt.410 Ursprünglich erwarb der Betroffene den Besitz durch Ergreifung der tatsächlichen Sachherrschaft über die Sache nach § 854 Abs. 1 BGB. Der Besitz wird nicht durch Wegfall der Geschäftsfähigkeit beendet, § 856 BGB, sondern vielmehr auf den Erben übertragen, § 857 BGB. Durch den vorsätzlichen Fehlgebrauch der Vollmacht übernimmt der Vertreter die tatsächliche und willentliche Sachherrschaft und überträgt sie dann dem Geschäftspartner. f) Besitzrechtliche Ansprüche Aufgrund der Entziehung des Besitzes durch verbotene Eigenmacht sind auch Besitzrechtsansprüche nach §§ 861, 862, 858, 855 BGB gegeben. Durch Übertragung der tatsächlichen Sachherrschaft auf den besitzwilligen Empfänger im Rahmen kollusiver oder evident missbräuchlicher Rechtsgeschäfte wird der Besitz dem Vertretenen ohne dessen Willen411 entzogen. Analog § 166 Abs. 1 BGB412 ist zwar grundsätzlich die Kenntnis und das Verhalten des Vertreters dem Vollmachtgeber zuzurechnen. Dies jedoch dann nicht, wenn der Dritte nicht schutzwürdig ist. Obwohl der Vertreter die Sache an den Empfänger herausgibt, liegt ein Entzug des Besitzes vor, weil der Vertreter in nicht mehr zurechenbarer

409

Vgl. auch MünchKomm-BGB/Armbrüster, § 138, Rn. 165. Schulze-BGB/Schulte-Nölke, § 992, Rn. 4; BeckOK-BGB/Fritzsche, § 992, Rn. 9. 411 Nicht erforderlich ist hierfür die Geschäftsfähigkeit des Vertretenen. Der natürliche Wille ist ausreichend, vgl. BeckOK-BGB/Fritzsche, § 858, Rn. 16. 412 Für die analoge Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB im Sachenrecht: BGHZ 32, S. 53, 59; BGHZ 102, S. 316, 320; BeckOK-BGB/Valenthin, § 166, Rn. 21. 410

IX. Rechte des Betroffenen bei Missbrauch

137

Weise den Besitz weitergibt und er auf diese Weise dem rechtmäßigen Besitzer ohne dessen Willen abhandenkommt. g) Deliktische Ansprüche Zwar schließt die Anwendung des §§ 989 BGB eine deliktische Haftung grundsätzlich aus. Im Falle von Kollusion bleibt § 826 BGB jedoch anwendbar da es sich um eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung des Vollmachtgebers handelt.413 Daneben ist auch ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 266 Abs. 1 StGB gegeben. Wegen der Vorsätzlichkeit und Strafbewährtheit des Verhaltens ist ein konkurrenzbedingter Ausschluss dieser Normen nicht angezeigt. Neben dem Ersatz aller Schäden ist der Geschäftspartner auch gemäß § 249 Abs. 1 BGB zur Herausgabe der erhaltenen Sachen verpflichtet. 2. Ansprüche gegen den Bevollmächtigten a) Vertragliche Ansprüche Zwischen dem Vollmachtgeber und dem Bevollmächtigten besteht meist ein durch Vertrag begründetes Innenverhältnis.414 Eine Gefälligkeit, die ohne eine vertragliche Bindung erbracht wird, liegt in der Regel nicht vor. Zwar ist sie im Rahmen von Vollmachten durchaus denkbar. Vorsorge- und Generalvollmachten beruhen aber regelmäßig auf längerfristigen Beziehungen, bei denen nur in äußerst seltenen Fällen eine vertragliche Bindung über einen Auftrag oder eine Geschäftsbesorgung nicht angenommen werden kann. Es wird daher von einem Schuldverhältnis im Sinne des § 311 Abs. 1 BGB auszugehen sein. Die §§ 280 ff. BGB sind als Regeln des Schuldrechts Allgemeiner Teil grundsätzlich auf alle Vertragsarten anwendbar, so auch auf den Auftrag und die Geschäftsbesorgung. Insbesondere enthalten diese Vertragsarten keine abschließenden Regeln und keine eigenen Schadensvorschriften. § 280 Abs. 1 BGB setzt die Verletzung einer Pflicht aus dem Schuldverhältnis voraus. Durch den Fehlgebrauch der Vollmacht wird der Vertreter im Innenverhältnis vertragsbrüchig: Der Auftrag oder die Geschäftsbesorgung zeichnen sich durch eine Pflichtbindung gegenüber dem Geschäftsherrn aus. Durch die (stillschweigenden) internen Abreden werden die Befugnisse des Bevollmächtigten erweitert oder begrenzt. Missbraucht der Vollmachtnehmer seine Vertretungsmacht, überschreitet er die im Innenverhältnis gesteckten Grenzen und seine Pflicht, diese zu beachten. 413 BeckOK-BGB/Fritzsche, § 987, Rn. 52 ff.; Liebich/Mathews, Treuhand und Treuhänder in Recht und Wirtschaft, S. 180 ff. 414 Vgl. Kapitel B. II. 1.

138

B. Der Missbrauch

Gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB gilt die Schadensersatzpflicht nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Hierin liegt nach allgemeiner Auffassung eine Verschuldensvermutung mit der Möglichkeit der Exkulpation. Eine Exkulpation wird dem Vertreter aber nicht gelingen. Weil nach der Rechtsprechung des BGH ein Missbrauch beim Insichgeschäft immer evident ist,415 muss dem Vertreter konsequenterweise vorgeworfen werden, er hätte seine Befugnisse kennen müssen. Der Fehlgebrauch wird automatisch zur Sorgfaltspflichtverletzung mit der Folge, dass dem Bevollmächtigten wenigstens Fahrlässigkeit angelastet werden kann. Die Vornahme vertragsverletzender Rechtsgeschäfte führt daher unweigerlich zur Schadensersatzpflicht des Vollmachtnehmers – gleichgültig, ob es sich hierbei um ein Insichgeschäft oder um einen Vertrag mit einem Dritten handelt. Die Feststellung der Rechtsprechung, der Vollmachtnehmer müsse sich seiner Pflichten aus dem Innenverhältnis bewusst sein, gilt gleichermaßen. Neben der Feststellung der haftungsbegründenden Kausalität muss für die haftungsausfüllende Kausalität nun geklärt werden, inwiefern ein Schaden des Auftraggebers oder des Geschäftsherrn eingetreten ist. Ist bei dem Rechtsgeschäft der Rechtsverkehr beteiligt worden und ein Dritter Vertragspartner, so ist das geschlossene Geschäft grundsätzlich wirksam. Der Schaden des Vollmachtgebers kann damit nur in der Pflichtbindung zum Geschäftspartner liegen. Die Pflicht zur Erfüllung des Vertrages sowie alle aus dem Vertrag resultierenden sonstigen Pflichten, wie beispielsweise Nacherfüllung und Schadensersatz, stellen für den Vollmachtgeber den Schaden dar. Im Rahmen der Naturalrestitution nach § 249 Abs. 1 BGB gibt es zwei Möglichkeiten für die Herstellung des Zustandes, der bestehen würde, wenn der Anspruchsgegner keine Pflichtverletzung begangen hätte: Entweder der Vollmachtgeber, bzw. dessen gesetzlicher Vertreter, wie ein zwischenzeitlich bestellter Betreuer, erfüllt den Vertrag und lässt sich seine materiellen Schäden im Anschluss ausgleichen oder er hat gegen den Vertreter einen Anspruch auf Freistellung von allen Pflichten, soweit es sich bei der Hauptverbindlichkeit nicht um eine höchstpersönliche handelt. Zu fragen ist dabei allerdings, ob ein Schaden überhaupt vorliegen kann, erhält der Vollmachtgeber für seine Leistungspflicht doch eine Gegenleistung. Unzweifelhaft besteht ein Schaden, wenn die Gegenleistungspflicht nicht adäquat ist. Problematisch ist hingegen der Fall, dass die Gegenleistungspflicht in einem wertmäßig adäquaten Verhältnis zur eigenen Leistungspflicht des Vollmachtgebers steht. Hierbei könnte vertreten werden, der Auftraggeber hätte nach der Differenzhypothese keinen bezifferbaren Schaden, denn die wirtschaftliche Lage

415

BGH NJW 2002, S. 1488; vgl. Kapitel B. I. 2. b).

IX. Rechte des Betroffenen bei Missbrauch

139

hätte sich nicht durch den Abschluss des Rechtsgeschäfts verändert. Die Rechtsprechung anerkennt jedoch schon lange, dass es einen subjektiven Schaden geben kann. Ist die Gegenleistung für den Geschädigten nicht brauchbar, so gilt sie im Strafrecht als nicht adäquat und nicht gleichwertig.416 Diese Überlegung muss auch im zivilistischen Schadensrecht Eingang finden. Es wäre unbegründet, würde man den Täter aufgrund eines normativen Schadensbegriffs nach § 263 StGB verurteilen, dem Geschädigten aber gleichzeitig einen Schadensersatzanspruch versagen, weil nach der Differenzhypothese ein materieller Schaden nicht feststellbar ist.417 Die Naturalrestitution nach § 249 Abs. 1 BGB will erreichen, dass der Schädiger den Zustand herstellt, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. In diesem Fall wäre das auftragswidrige Rechtsgeschäft durch den Bevollmächtigten nicht abgeschlossen worden und der Vollmachtgeber weder zur Leistung verpflichtet worden, noch hätte dieser das Recht, bzw. die Pflicht erlangt, die Gegenleistung abzunehmen. Der Auftraggeber ist vielmehr so zu stellen, als wäre das Rechtsgeschäft nicht geschlossen worden. Insoweit muss der Schaden in Höhe der eigenen Leistungspflicht liegen. Der Ersatz ist vom Vollmachtnehmer Zug um Zug gegen Herausgabe der bisher erlangten Leistungen zu ersetzen.418 Ein vertraglicher Anspruch kann auch auf Herausgabe des Geschenks nach § 531 Abs. 2 BGB bestehen. Erst jüngst entschied der BGH, dass, wenn die Vollmacht in „autonomiefeindlicher Weise“ gebraucht wird, ein Widerruf einer auch vor der Erteilung der Vollmacht zurückliegenden Schenkung möglich ist.419 Lässt die Verwendung das richtige Maß an Treue und Loyalität und an qualifizierter Vertragsbindung vermissen, kann unter Einbeziehung und Abwägung aller konkreten Umstände, vor allem unter Berücksichtigung des Beziehungsverhältnisses zwischen Beschenktem und Schenker, grober Undank gemäß § 530 Abs. 1 BGB vorliegen, der den Widerruf rechtfertigt. Der BGH stellt dabei klar, dass es für die Frage des groben Undanks auf die Sichtweise des Schenkers ankomme. Nicht relevant sei, ob das Verhalten des Vollmachtnehmers objektiv geboten war, sondern ob es sich aus der subjektiven Perspektive des Schenkers als grob undankbar darstellt.

416 BeckOK-StGB/Beukelmann, § 263, Rn. 60; MünchKomm-StGB/Hefendehl, § 263, Rn. 688 ff. 417 Das OLG München folgte diesem Gedanken, NZG 2000, S. 741. 418 Die Leistungen können dem Vertretenen nicht verbleiben, da er so zu stellen ist, wie wenn das Rechtsgeschäft nicht vorgenommen worden wäre. Diese Folge ergibt sich auch aus der gesetzlichen Systematik, die beispielsweise in § 281 Abs. 5 BGB ihre Verankerung hat. 419 Vgl. Anmerkung Müller, in: BGH NJW 2014, S. 3024.

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B. Der Missbrauch

b) Andere Ansprüche Bei Insichgeschäften treffen den Vertreter neben dem Ersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB auch diejenigen Restitutionsansprüche, die gegenüber einem kollusiv oder evident handelnden Vertragspartner bestehen.420 Eigentum und rechtmäßiger Besitz können nicht auf den Vertreter übergehen, weil die dazu notwendigen Rechtsgeschäfte unwirksam sind. Der Bevollmächtigte ist nur Empfänger von Vermögensmehrungen, die im Wege der Eingriffskondiktion ungekürzt (§ 818 Abs. 3 und 4 BGB) heraus zu geben sind. Neben den Eigentums-, Besitz- und Bereicherungsansprüchen sind auch die deliktsrechtlichen § 826 BGB sowie § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 266 Abs. 1 StGB einschlägig. Hierbei sind, wie bereits weiter oben erläutert, beide Alternativen erfüllt. Das Zivilrecht schützt den Vollmachtgeber umfänglich und stellt ihm rechtliche Mittel an die Seite, die es ihm, seinen Vertretern oder dem Erben ermöglichen, Missbräuche auszugleichen oder unbefugte Verfügungen rückgängig zu machen. Diese Ansprüche helfen jedoch nur in Missbrauchsfällen. Sie können diese aber nicht verhindern. So bleibt es letztlich Aufgabe des Vollmachtgebers schon bei Ausstellung der Vollmacht dafür Sorge zu tragen, dass seine Vorsorge nicht zur Sorge um die Fürsorge durch den Vertreter und die Vollmachtsurkunde nicht zum Blanko-Scheck wird.

X. Zusammenfassung 1. Allgemeines a) Der Missbrauch einer Vollmacht ist die Überschreitung der inneren Befugnisse bei gleichzeitiger Wirksamkeit des getätigten Rechtsgeschäfts im Außenverhältnis. Grundsätzlich haftet der Vollmachtgeber für den Vertreter: Er stellt die Vollmacht aus, setzt damit das Risiko des Fehlgebrauchs und folglich wird ihm ein pflichtwidriges Handeln des Bevollmächtigten zugerechnet. Der Missbrauch ist eine Pflichtverletzung im Innenverhältnis, die keine Auswirkungen auf den schutzwürdigen Rechtsverkehr hat. Er darf auf die Vollmacht und die Befugnisse des Vertreters vertrauen. Ausnahmen von diesem Grundsatz bestehen bei kollusivem und evidentem Missbrauch, denn hier führt ein eigenes Verschulden des Vertragspartners zum Abschluss des Rechtsgeschäfts mit der Folge, dass die Willenserklärungen für den Vertretenen unverbindlich sind: Kollusion ist sittenwidrig, § 138 BGB, und Evidenz führt zur Treuwidrigkeit, § 242 BGB. b) Der Missbrauch findet im Innenverhältnis statt. Dort werden die Befugnisse durch (stillschweigende) Vereinbarungen erteilt. Es ist Grundlage der Vollmacht 420

Vgl. Kapitel B. I. 2. b).

X. Zusammenfassung

141

und gibt ihr den Zweck, die rechtliche Sorge um den betroffenen Aussteller im Bedarfsfall sicherzustellen. In der Regel liegt ein Auftrag vor oder, wenn eine Vergütung als vereinbart gilt, eine Geschäftsbesorgung. Dabei sind für die Auslegung der meist konkludenten Willenserklärungen alle Umstände der Parteien, ihre Beziehung zueinander und alle sonstigen sozialen Gesichtspunkte heranzuziehen. Je geschäftlicher der Kontakt und je weniger die „Beauftragung“ auf persönlichen Bindungen beruht beziehungsweise Zeit in Anspruch nimmt, desto mehr ist von einer Geschäftsbesorgung auszugehen. Auch bei engen Bindungen kann Entgeltlichkeit vorliegen, wenn die Vorsorge derart zeitintensiv ist, dass eine berufliche Tätigkeit nicht mehr oder nur sehr eingeschränkt ausgeübt werden kann. c) Auftrag und Geschäftsbesorgung haben grundsätzlich die gleiche Zielrichtung. Wesentlicher Unterschied ist, dass die Geschäftsbesorgung entgeltlich erfolgt, wodurch die Befugnisse des Besorgers um die Vergütung erweitert werden. Die Tätigkeit kann nur durch positives Tun, nicht durch Dulden oder Unterlassen, ausgeführt werden. Der Besorger ist an Treue und Loyalität gegenüber dem Auftraggeber gebunden, er hat die fremden Angelegenheiten zu seinen Eigenen zu machen und stets die erforderliche Sorgfalt zu beachten, die dem Anspruch an Dienste in einem fremden Rechtskreis gerecht wird. Die Entbindung vom Verbot des Insichgeschäfts dient ihm, Aufwendungen und Vorschüsse zu Lebzeiten des Auftraggebers selbst auszugleichen und sich zu verschaffen. Der Geschäftsbesorger hat daneben noch einen Anspruch auf ein Entgelt, das sich an den §§ 612, 632 BGB orientiert. Falls eine übliche Vergütung nicht ermittelbar oder diese abbedungen ist, kommt § 315 BGB zur Anwendung. In diesem Fall kann er seine Gegenleistung nach billigem Ermessen bestimmen. Für die Behauptung, ein höheres Entgelt als das übliche sei geschuldet, müssen tatsächliche Umstände vorliegen, die eindeutig darauf hinweisen, dass der Geschäftsbesorger besonders entlohnt werden soll. Je höher die Vergütung, desto mehr müssen die Umstände dies rechtfertigen. Der Geschäftsbesorger ist auch insoweit zur qualifizierten Vertragsbindung verpflichtet, denn er handelt „im Auftrag“ der betroffenen Person: Entweder durch stillschweigenden Auftrag im Rahmen von § 315 BGB, oder in Funktion als Stellvertreter nach §§ 612, 632 BGB. 2. Temporärer Beginn der Befugnisse Vorsorge- und Generalvollmacht unterscheiden sich temporär: a) Die Vorsorgevollmacht enthält die aufschiebende Bedingung ihres Inkrafttretens mit Eintritt erheblicher physischer Leiden im Sinne von § 1896 Abs. 1 S. 3, 2. HS. BGB oder der Geschäftsunfähigkeit. Beide Umstände haben alternativ zur Folge, dass der Vollmachtgeber handlungsunfähig und somit unfähig ist, einen freien Willen kund zu tun. Vor diesem Zeitpunkt ist ein Gebrauch ausgeschlossen und führt zum vollmachtlosen Handeln. Anders verhält es sich bei der

142

B. Der Missbrauch

Generalvollmacht. Sie ist unbeschränkt sowie unbedingt und bereits ab Erteilung in Kraft mit der Folge, dass Rechtsgeschäfte den Aussteller sogleich binden, sofern kein evidenter oder kollusiver Missbrauch vorliegt, denn ihre Verwendung ist im Innenverhältnis grundsätzlich erst ab Eintritt der Geschäftsunfähigkeit oder erheblicher physischer Leiden (§ 1896 Abs. 1 S. 3, 2. HS. BGB) erlaubt. b) Diese Bedingungen müssen dann vorverlagert werden, wenn der Vollmachtgeber an schleichenden Geisteskrankheiten wie beispielsweise Demenz oder Schizophrenie leidet. Vom ersten objektiven Anzeichen für den Eintritt der Geschäftsunfähigkeit bis zur tatsächlich, gutachterlich feststellbaren Geschäftsunfähigkeit besteht für den Vollmachtnehmer ein Zeitraum der Ungewissheit über die Gebrauchspflicht der Vollmacht. Mit einer „Vorsorgevollmacht“ will der Vollmachtgeber sicherstellen, dass er in Zeiten, in denen er selbst nicht mehr im Stande ist, seine Angelegenheiten selbst zu besorgen, rechtlich versorgt wird. Nach Auslegung des Innenverhältnisses macht der Zweck eine Vorverlagerung des Bedingungseintritts bei drohender Geschäftsunfähigkeit erforderlich: Zu Gunsten des Einsatzes der Vollmacht im Bereich der Vermögenssorge ist davon auszugehen, dass sie schon gebraucht werden soll, wenn der Vollmachtnehmer annehmen darf, dass der Vollmachtgeber geschäftsunfähig geworden ist. Die Feststellung muss sich aus Sicht eines objektiven Dritten in der Rolle eines juristischen und medizinischen Laien treffen lassen. Dafür müssen Umstände vorliegen, die nicht nur bloße Vermutungen rechtfertigen, sondern auf eine hohe Wahrscheinlichkeit schließen lassen. In diesem Zeitraum kann der Vertreter befugt von seiner Vollmacht Gebrauch machen, ohne sich pflichtwidrig zu verhalten und sich Regressansprüchen des Vollmachtgebers bzw. eines Betreuers oder der Erben ausgesetzt zu sehen421 – vorausgesetzt er verstößt nicht gegen die qualitativen Grenzen (Treue und Loyalität).422 Dabei ist es unerheblich, ob der Betroffene tatsächlich geschäftsunfähig geworden ist. Noch bestehende Geschäftsfähigkeit berührt die Befugnisse des Vertreters im Innenverhältnis nicht, solange äußere Umstände die Geschäftsunfähigkeit für einen laienhaften Dritten als wahrscheinlich erscheinen lassen. Ein entgegenstehender Wille des Betroffenen ist in diesem Zeitfenster für das Innenverhältnis unbeachtlich. Stattdessen muss sein hypothetischer Wille unter Zugrundelegung aller Umstände seiner Person, Verhältnisse und Gewohnheiten ermittelt werden. Er beschreibt die einzelnen Aufgaben und ist maßgebend für die qualitativen Grenzen. Festgestellt wird er durch Ermittlung der Vorstellungen des Auftraggebers zur Zeit der Auftragserteilung und den derzeitigen persönlichen Umständen. Auf diese Weise wird dem Parteiwillen zur maßgeblichen Zeit der Vollmachts- und Auftragserteilung Gel-

421

Näheres zu diesen Ansprüchen unter Kapitel B. IX. Zu unterscheiden sind folglich die temporäre und die qualitative Grenze der Befugnisse. 422

X. Zusammenfassung

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tung verholfen und sichergestellt, dass der Vertreter von der Vollmacht regressfrei Gebrauch machen kann. 3. Qualitative Reichweite der Befugnisse a) Bestehen ausdrückliche Vereinbarungen (das ist nur selten der Fall) nicht, kann der Inhalt des Innenverhältnisses nur durch Auslegung ermittelt werden. Dabei ist für die Ermittlung des hypothetischen Willens des Auftraggebers die Sicht eines verständigen Dritten maßgebend. Sie erfolgt über eine Auswertung aller Umstände in der Person und dem Umfeld des Betroffenen, seinen Gewohnheiten, Bedürfnissen und Vorstellungen zur Zeit der Auftragserteilung und nicht zuletzt aus den Formulierungen der Vorsorgevollmacht. Es gilt der Grundsatz „pacta sunt servanda“. Das Innenverhältnis wird durch die Auftragserteilung verbindlich konkretisiert. Ab Inkrafttreten der Vorsorgevollmacht oder Eröffnung der Befugnisse bei einer Generalvollmacht ist ein gegenstehender Wille des Geschäftsherrn nicht mehr bindend für den Auftragnehmer. Durch stillschweigende Vereinbarung ist sein Wille ab Wahrscheinlich-Werden der Geschäftsunfähigkeit unbeachtlich für das Innenverhältnis geworden. b) Die Fremdnützigkeit als Merkmal des Auftrags sowie der Wunsch nach Vermögensverwaltung verbieten bei General- und bei Vorsorgevollmachten grundsätzlich deren eigen- oder drittnützige Verwendung zugunsten eines Anderen wie den Vollmachtnehmer oder eine ihm nahestehende Person. Das gilt insbesondere für Vermögensübertragungen. Sie kann nur dann gestattet werden, wenn die Verlagerung des materiellen Nutzens durch ein gesteigertes immaterielles Interesse der betroffenen Person am Geschäft ausgeglichen wird. Während bei handlungsfähigen Auftraggebern dieser Ausgleich in der Auftragserteilung selbst gefunden wird, kann bei Personen, die unfähig sind, einen freien Willen kund zu tun, nur ihr hypothetischer Wille für die Kompensation herangezogen werden. Aufgrund seiner Ungleichwertigkeit kann ein eigen- oder drittnütziger Gebrauch der Vollmacht nur gestattet sein, wenn er dem Auftrag oder der Geschäftsbesorgung nicht entgegensteht. Eine Rechtfertigung der Eigen- beziehungsweise Drittnützigkeit ist dabei in vier Alternativen möglich: Parität der Vertragspartner; zivilrechtliche, fällige und durchsetzbare Ansprüche des Beauftragten; angemessene (Hand-)Schenkungen sowie die Übertragung des Vermögens zum Schutz als ultima ratio. Im letztgenannten Fall ist auch eine Übertragung des ganzen Vermögens denkbar, wenn sie erforderlich ist. Schuldrechtliche Rückübertragungsansprüche des Geschäftsherrn, die auch von einem zu bestellenden Betreuer oder dem Erben durchgesetzt werden können, verhindern eine dauerhafte Übereignung und stellen den zu erfüllenden Schutzzweck, über den hinaus keine weitere Übertragung gerechtfertigt werden kann, sicher. Das gesteigerte immaterielle Interesse ist bei den letzten drei Ausnahmen intendiert. Es muss jedoch konkret festgestellt werden für den Fall der Parität zu anderen Vertragspartnern.

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B. Der Missbrauch

c) Postmortalität und transmortale Vollmacht. aa) Ist der Geschäftsherr verstorben, tritt der Erbe in den Vertrag als neuer Auftraggeber oder Geschäftsbesorger ein. Während sich die Loyalitätspflicht nun auch auf ihn erstreckt, richten sich die Befugnisse unverändert nach dem Vertragsgegenstand zur Zeit der Erteilung. Dieser liegt in der Besorgung der Geschäfte der betroffenen Person nach deren hypothetischen Willen. Vom Erbfall unberührt gilt deshalb der Grundsatz „pacta sunt servanda“, der zur Folge hat, dass Weisungen des Erben nur verbindlich sind, soweit sie im Rahmen des Vertragsgegenstands erteilt werden und den Interessen des Verstorbenen nicht zuwiderlaufen. Andernfalls ist der Wille des Erben – gleich, ob ausdrücklich oder mutmaßlich – für den Besorger unbeachtlich, denn er kann den Vertrag nicht einseitig ändern. So darf die Vollmacht auch gegen den Willen des Erben gebraucht werden. bb) Der Gebrauch der Vollmacht entgegen dem Willen des Erben führt zum Missbrauch, wenn die vom verstorbenen Vollmachtgeber eingeräumte Befugnis die Verwendung nicht (mehr) abdeckt. Das ist der Fall, wenn er auf eine (stillschweigende) Vereinbarung mit dem ursprünglichen Auftraggeber zurückgeht, die den Erben schon zu Lebzeiten des Auftraggebers zur Billigung von postmortalen Vertragsabschlüssen verpflichtet. Insoweit liegt ein Vertrag zu Lasten Dritter vor. Eine den Erben verpflichtende Vereinbarung zwischen Besorger und „altem“ Auftraggeber ist anzunehmen, wenn der Erbe nicht lediglich Erblasserschulden übernehmen soll, sondern auch verpflichtet wird, erst nach dem Tod des Erblassers getätigte Schenkungen oder andere Leistungsaustauschverträge zu akzeptieren. Aufwendungsersatz- oder Entgeltansprüche resultieren dagegen dem Grunde nach schon aus dem Auftrag beziehungsweise der Geschäftsbesorgung. Lediglich ihre Fälligkeit wird von zusätzlichen Umständen beeinflusst. Diese Verbindlichkeiten übernimmt der Erbe durch Anfall der Erbschaft als Erblasserschulden und hat sie zu erfüllen. Hingegen ist eine durch den Erblasser eingeräumte Befugnis abzulehnen, nach der der Besorger auch nach dessen Tod Schenkungen vornehmen oder Leistungsaustauschverträge abschließen kann. Eine solche Befugnis, die als vorweggenommene Einwilligung zu verstehen ist, würde zu einem Kontrahierungszwang des Erben führen, der unvereinbar mit den Grundsätzen vom Verbot von Verträgen zu Lasten Dritter ist. Insoweit kann die Befugnis zur Vornahme verpflichtender Rechtsgeschäfte nur für die Zeit erteilt werden, in der das Vermögen im Eigentum des jeweilig Einwilligenden steht, hier des ursprünglichen Auftraggebers. Dieser kann keine Anordnungen treffen, die dem Auftragnehmer die Möglichkeit geben, nach dessen Ableben den Rechtskreis des Erben durch neue Verbindlichkeiten im Rahmen eines Insichgeschäfts zu belasten. Für dennoch vorgenommene (missbräuchliche) Rechtsgeschäfte bleibt es dem Erben unbenommen, diese zu genehmigen und die Befugnisse ausdrücklich oder stillschweigend zu erweitern.

X. Zusammenfassung

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d) Evidenz des Missbrauchs einer Vollmacht führt zur Unwirksamkeit. Sie liegt bei Bankgeschäften vor, wenn die Vollmacht eigennützig verwendet wird oder der Kontoinhaber verstorben, dies der Bank bekannt geworden ist und das Geschäft die mutmaßlichen Interessen des Erben oder des Verstorbenen verletzt (Beispiele sind die Umschreibung/Umwandlung der Konten und Depots und Überweisungen in nicht unerheblichem Umfang). Bei anderen vermögensrechtlichen Rechtsgeschäften ist zu beachten, dass erst ein erheblicher Umfang zu Nachforschungen verpflichtet. Die Kenntnis vom Tod führt dazu, auch auf den mutmaßlichen Willen des Erben abzustellen. 4. Vorbeugung vor Missbrauch Der Betroffene kann selbst Vorkehrungen treffen, um eine missbräuchliche Verwendung der von ihm ausgestellten Vollmacht zu vermeiden. Die unterschiedlichen Möglichkeiten reichen von gesonderten Aufträgen, die bis zum Eintritt des Vorsorgefalles explizit erteilt werden müssten, über die Verwahrung der Vollmacht durch Dritte wie Notare, die die Vollmacht neben der betroffenen Person bei der Bundesnotarkammer registrieren können. Eine möglichst konkrete und exakte Formulierung der Vollmacht beugt ebenso Missbräuchen vor wie ein detailliert gestaltetes Innenverhältnis, dessen Kenntnis beim Rechtsverkehr den Fehlgebrauch für diesen evident werden lässt oder eine ermahnende Wirkung auf den Bevollmächtigten hat. Dabei gilt, je konkreter und unzweideutiger die Formulierungen gefasst werden, desto weniger sind Fehlgebräuche – jedenfalls bei Rechtsgeschäften mit redlichen Dritten – möglich. Dem Problem der Überfrachtung kann durch Ausstellung unterschiedlicher Urkunden begegnet werden, in denen zu verschiedenen Aufgaben bevollmächtigt wird. Ein weiteres Mittel, um den Vollmachtgeber vor Missbrauch zu schützen ist die Bestellung eines gesetzlichen Kontrollbetreuers. Dieser hat die Aufgabe, die Rechte des Vollmachtgebers wahrzunehmen, insbesondere den Bevollmächtigten zu überwachen, Auskunft zu verlangen und den Widerruf der Vollmacht zu erklären. Die Voraussetzungen sind aufgrund der Erheblichkeit des Grundrechtseingriffs hoch. Neben der Unfähigkeit der betroffenen Person, Informationen des Vollmachtnehmers zu verstehen und Ansprüche auf Auskunft, Rechenschaft und Herausgabe zu verlangen, muss die Bestellung des Kontrollbetreuers außerdem erforderlich sein, was erst dann angenommen werden kann, wenn die Redlichkeit des Bevollmächtigten in begründetem Zweifel steht. 5. Rechte des Betroffenen bei Missbrauch Kommt es trotz dieser Maßnahmen zu Missbräuchen, so gilt der Grundsatz „pacta sunt servanda“ und der Vollmachtgeber bzw. seine Erben müssen sich an den geschlossenen Vertrag halten.

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B. Der Missbrauch

Verträge, bei denen der Fehlgebrauch der Vollmacht evident für den Geschäftspartner war oder er sogar mit dem Bevollmächtigten kollusiv zusammen gewirkt hat, lösen nach Treu und Glauben keine Vertragspflichten aus oder sind sittenwidrig. Dennoch getätigte Verfügungen sind gemäß §§ 812 Abs. 1 S. 1, 2. Alt., 818 Abs. 1 und 2 BGB rückabzuwickeln und gezogene Nutzungen herauszugeben. Eine Leistung im bereicherungsrechtlichen Sinne liegt nicht vor, denn der Empfänger musste wissen, dass eine Leistungspflicht nicht bestand. Daneben fehlt eine objektive Zurechenbarkeit des Vertreterhandelns zum Vollmachtgeber gemäß § 166 Abs. 1 BGB, weil sich dieser erkennbar gegen seinen Auftraggeber gestellt hat. Aus diesem Grund ist ihm auch die Einrede der Entreicherung gemäß §§ 818 Abs. 3 und 4, 819 Abs. 1 BGB versagt. Erfolgte die Verfügung unentgeltlich, hat der Dritte das Erlangte auch herauszugeben, wenn er gutgläubig war, § 816 Abs. 1 S. 2 BGB. Neben den bereicherungsrechtlichen Ansprüchen bestehen des Weiteren Herausgabe- sowie Ersatzansprüche aus Eigentum, §§ 985, 989, 990, 987, 992 BGB, aus Besitz, §§ 861, 862, 858, 855 BGB, und deliktische Ansprüche aus § 826 BGB und § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 266 Abs. 1 StGB. Die Ansprüche aus Deliktsrecht setzen jedoch Kollusion der Handelnden voraus. In diesen Fällen bestehen für den Vollmachtgeber oder seinen Erben auch gegen den Bevollmächtigten selbst Ansprüche gemäß § 280 Abs. 1 BGB. Im Rahmen der Naturalrestitution und des Wiederherstellungsinteresses der betroffenen Person kann vom Vollmachtnehmer insbesondere Freistellung von den Verbindlichkeiten aus dem geschlossenen Vertrag verlangt werden. Bei Insichgeschäften steht der Vollmachtnehmer als Vertragspartner wie ein nicht schutzwürdiger Dritter, so dass sich die gleichen Ansprüche auch gegen ihn richten. Aber auch (wirksame) Schenkungen können wegen groben Undanks zurück gefordert werden, wenn die Vollmacht in autonomiefeindlicher Weise gebraucht wurde. Das gilt selbst dann, wenn sie vor ihrer Erteilung vorgenommen wurden. 6. Leitsatz Aus all dem lässt sich folgender Extrakt gewinnen: Der Gebrauch der General- und der Vorsorgevollmacht ist missbräuchlich, wenn die Befugnisse eines stillschweigenden Innenverhältnisses noch nicht eröffnet sind oder wenn sie nach Eröffnung eigen- oder drittnützig verwendet wird. In Ausnahmefällen kann Letzteres gerechtfertigt sein bei fälligen und durchsetzbaren zivilrechtlichen Ansprüchen, bei angemessenen Schenkungen, bei Schutzmaßnahmen und bei Parität der Geschäftspartner. Bei der Fallgruppe der Parität ist ein gesteigertes immaterielles Interesse nicht intendiert und muss gesondert nachgewiesen werden. Nach Versterben des Geschäftsherrn ist der Besorger zur qualifizierten Vertragsbindung auch gegenüber dem eintretenden Erben ver-

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pflichtet. Nach dem Grundsatz „pacta sunt servanda“ sind seine Weisungen jedoch nur verbindlich, wenn sie dem Auftragsinhalt nicht entgegenstehen. Das Verbot von Verträgen zu Lasten Dritter schützt den Erben insofern, als dass Eingriffe in die Vermögenspositionen nur noch zulässig sind, soweit es sich um Ansprüche handelt, die noch vor Versterben des Auftraggebers entstanden sind. Auf ihre Fälligkeit kommt es dabei nicht an. Hierunter fallen insbesondere Vergütungen und Aufwendungsersatzansprüche, nicht jedoch Schenkungen und andere postmortal verpflichtende Verträge.

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Sachverzeichnis Amtsermittlungsgrundsatz 23, 33 Amtsermittlungsverfahren 34 – Feststellungslast 33 Anstalt 20 Arzt 59, 95 Aufgabenkreis 21, 44, 45, 46, 56, 57, 129, 130 aufschiebende Bedingung 25, 29, 33, 35, 85, 86, 141 – Bedingungseintritt 29, 32, 33, 82, 85, 90 – stillschweigende 34 Auftrag siehe Innenverhältnis 26 Auslegung 24, 26, 27, 29, 52, 75, 96 Ausschlagung der Erbschaft 39, 41 Außenvollmacht 14, 15, 53, 75, 109 Bankgeschäft 16, 17, 44, 50, 51, 108, 109, 122, 123, 145 – Girokonto 107, 109 Befugnis 13, 16, 23, 34, 42, 47, 51, 52, 61, 62, 63, 64, 66, 71, 74, 81, 82, 87, 88, 89, 91, 92, 97, 98, 99, 108, 109, 110, 111, 112, 115, 116, 117, 119, 120, 121, 122, 123, 124, 128, 130, 132, 137, 138, 140, 141, 142, 143, 144, 146 – Reichweite der Befugnisse 13, 77, 143 Behinderung 23, 26, 29, 30, 31, 45, 81, 83, 119 – Lähmung 29 – Totalparese 29 Betreuer 11, 14, 20, 26, 31, 32, 43, 44, 46, 50, 51, 52, 53, 56, 58, 78, 83, 96, 102, 104, 130, 138, 143 – Berufsbetreuer 12, 13, 58 – Bestellung siehe Betreuung 20 – Kontrollbetreuer 128, 129, 130, 131, 132, 145

Betreuung 11, 14, 15, 20, 23, 25, 30, 31, 32, 34, 43, 44, 45, 46, 52, 56, 57, 60, 84, 91, 96, 106, 126, 129, 131, 132 – Anordnung 20, 23, 24, 25, 30, 31, 32, 34, 40, 43, 44, 47, 53, 54, 57, 60, 83, 126 – Bedürftigkeit 25, 30, 40, 43, 44, 45, 56, 60 – Erforderlichkeit 14, 15, 20, 30, 31, 32, 34, 43, 44, 45, 54, 84, 91, 126, 129, 130 – Subsidiarität 14, 15, 25, 43, 60, 129 – Verfahren 23, 33 – Zwangsbetreuung 29, 31, 45, 46 Betreuungsverfügung 47, 56, 57 Bösgläubigkeit 28 – grob fahrlässige Unkenntnis 28, 133, 134 Bürgschaft 19 Dauerschuldverhältnis 60, 105 Demenz 11, 24, 54, 59, 85, 86, 142 Dispositionsfreiheit 42, 119 Doppelung der Handlungsvermögen 30, 34, 35, 46, 83, 122 Eigennützigkeit und Drittnützigkeit 92, 93, 95, 96, 103, 104, 111, 112, 132, 143, 145, 146 – Parität der Vertragspartner 95, 104, 143, 146 – Schutzübertragung 66, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104, 143, 146 Empfängerhorizont 26, 27, 29, 30, 52, 60, 73, 74, 75, 76, 82, 86, 110, 112, 134 Entscheidungsfähigkeit 33, 34 Entschließungsfreiheit 14

Sachverzeichnis Erbe 36, 38, 39, 41, 42, 52, 59, 60, 81, 98, 102, 104, 105, 106, 107, 108, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 124, 132, 136, 140, 142, 143, 144, 145, 146, 147 – Konfusion 41 Erblasser 36, 39, 41, 105, 107, 108, 111, 112, 114, 115, 118, 144 – Erblasserschulden 144 – Erblasserverbindlichkeiten 118 – Nachlasserbenschulden 117 – Nachlassverbindlichkeiten 117 Erkrankung 11, 23, 29, 30, 33, 35, 40, 45, 55, 83, 86, 87, 88 – rezidivierende 88 Errichtung 13, 47, 56 Ersatz- und Herausgabeanspruch 13, 99, 135 – Aufwendungsersatz 74, 77, 78, 107, 118, 141, 144, 147 – Besitz 136, 146 – culpa in contrahendo 73 – Delikt 63, 66, 73, 137, 140, 146 – Differenzhypothese 138 – Eigentum 99, 136, 137, 146 – Freistellung/Befreiung 138 – grober Undank nach Schenkung 90, 139, 146 – Leistungskondiktion 66, 133, 134, 135 – Naturalrestitution 137, 138, 139, 146 – Nichtleistungskondiktion 63, 66, 134, 140, 146 – vertraglicher Schadensersatz 67, 73, 85, 137, 138, 140, 146 – vollmachtloser Vertreter 14, 17, 21, 27, 28, 67, 68, 69, 71, 82, 85 Erteilung der Vollmacht 18, 19, 49, 139 Form 15, 16, 17, 18, 19, 48, 51, 53, 89, 93, 94, 97, 121, 122, 125 – bankinterne Beglaubigung 17, 50, 51, 108, 109, 113, 120, 121, 122 – Beglaubigung 48

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– Formerfordernis 16, 17, 18, 19, 20, 35, 36, 42, 48, 49, 60, 97 – Formfreiheit 17 – Formmangel 17, 50, 103 – mündliche 16, 24, 127 – notarielle Beurkundung 17, 18, 20, 23, 48, 50, 51, 60, 97, 101, 102, 103 – Registrierung 126, 145 – Schriftform 16, 17, 18, 20, 32, 50, 53, 127 – Schutzfunktion 18, 48, 49 – Umgehung 18, 19 Freiheitsentziehung 18 Fremdnützigkeit 92, 93, 94, 95, 96, 101, 103, 104, 111, 123, 124, 143 – immaterielle 93, 94, 103, 104, 123 – materielle 81, 93, 94, 95 Fürsorge 23, 24, 26, 32, 73, 140 Fürsorgefall 25, 30 Genehmigung des Rechtsgeschäfts 14, 17, 50, 82, 84, 85, 91, 108, 116 Generalvollmacht 11, 13, 14, 18, 24, 35, 38, 39, 43, 46, 47, 51, 54, 55, 60, 61, 64, 69, 81, 82, 87, 88, 89, 91, 95, 98, 110, 111, 141, 142, 143 Gesamtvertretung 47, 55, 64, 127 Geschäftsfähigkeit 11, 15, 17, 19, 20, 23, 25, 31, 36, 44, 45, 56, 60, 83, 86, 88, 89, 90, 91, 98, 99, 102, 106, 112, 126, 136, 142 – beschränkte 23 Geschäftsunfähigkeit 13, 14, 20, 23, 25, 29, 30, 31, 33, 34, 35, 36, 40, 44, 45, 56, 59, 60, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 94, 98, 99, 101, 106, 119, 125, 130, 141, 142, 143 – Feststellungsklage 84 – relative 44 – schubartige 88 gesetzlicher Vertreter 14, 32, 53, 54, 138 Grundbuchamt 64, 65, 103 Grundschuld 100 Gutgläubigkeit 28, 75, 99, 100, 135

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Sachverzeichnis

Handlungsfähigkeit 11, 15, 24, 29, 31, 34, 36, 43, 45, 46, 57, 86 Handlungsunfähigkeit 12, 46 Heim 20, 34, 89, 90 Hypothek 100 Immobiliengeschäft 18, 19, 49, 60 Innenverhältnis 14, 15, 25, 32, 34, 37, 39, 42, 47, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 69, 71, 74, 75, 76, 82, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 98, 104, 105, 108, 109, 110, 112, 115, 116, 119, 120, 122, 123, 125, 128, 129, 131, 133, 137, 138, 140, 142, 143, 145, 146 – Arbeitsvertrag 71, 72 – Auftrag 26, 37, 38, 39, 41, 62, 71, 72, 73, 74, 77, 92, 93, 94, 95, 96, 100, 101, 103, 106, 110, 111, 112, 113, 114, 116, 117, 123, 124, 125, 137, 141, 143, 144 – Auskunft und Rechenschaft 106, 112, 130, 131, 145 – Dienstvertrag 59, 62, 72, 74, 78, 81 – Gefälligkeit 62, 72, 73, 74, 137 – Gefälligkeitsverhältnis 71 – Gefälligkeitsvertrag 71, 74 – Geschäftsbesorgung 37, 39, 41, 62, 71, 72, 73, 74, 77, 78, 81, 92, 96, 100, 111, 113, 115, 117, 118, 119, 123, 137, 141, 143, 144 – pacta sunt servanda 63, 113, 119, 143, 144, 145, 147 – Weisung 89, 90, 94, 106, 112, 113, 114, 119, 120, 121, 130, 144, 147 – Werkvertrag 72, 74, 78, 81 – Widerruf 39, 92, 112, 113, 130 Innenvollmacht 15, 26, 27, 53, 75, 86, 109, 110, 127 Interessenkonflikt 20, 54, 58, 65, 66 Kontrahierungszwang 39, 116, 118, 144 Lebensschutz 68 Legalitätsprinzip 65 Leistungsaustauschvertrag 37, 38, 77, 120, 144

medizinische Maßnahme 18 Missbrauch der Vollmacht 13, 32, 34, 46, 47, 52, 61, 62, 64, 65, 66, 68, 70, 82, 83, 89, 95, 97, 101, 103, 108, 109, 111, 119, 120, 121, 122, 124, 129, 130, 132, 138, 140, 142, 144, 145 – Evidenz 62, 63, 64, 65, 66, 67, 70, 71, 97, 103, 108, 119, 120, 121, 123, 124, 125, 127, 133, 134, 135, 136, 138, 140, 145, 146 – Kollusion 55, 63, 64, 70, 71, 127, 133, 134, 135, 136, 137, 140, 146 – Überschreitung der Befugnisse 11, 34, 61, 63, 64, 66, 68, 71, 92, 97, 98, 108, 132, 138, 140 – Zurechenbarkeit 68, 134, 146 Notar 20, 23, 60, 101, 102, 103, 145 Offenkundigkeitsprinzip 117 Personensorge 12, 18, 40, 41, 89, 90 Pflicht zur qualifizierten Vertragsbindung 77, 89, 98, 101, 102, 103, 106, 118, 141, 146 Pflichtbewusstsein 16 Postmortalität 13, 38, 41, 60, 105, 117, 120, 121, 122, 144, 147 Privatautonomie 22, 116, 119, 120 Prozessfähigkeit 19, 53 – Prozessführungsbefugnis 53 Prozessvertretung 19 Psychose 88 rechtfertigende Einwilligung 68, 69, 70, 117, 144 Rechtsanwalt 19, 55, 58, 95 – Anwaltszwang 19 Rechtsfähigkeit 36 Rechtsgeschäftslehre 12, 21, 99 Rechtsscheintatbestand 26, 27, 28, 110 Rechtssubjekt 36, 37, 42 Sachverständigengutachten 34, 83, 87, 101, 125

Sachverzeichnis Schenkung 51, 52, 78, 90, 93, 95, 96, 97, 98, 103, 104, 107, 111, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 128, 139, 143, 144, 146, 147 – Handschenkung 97 – Schenkungsverbot 52, 96, 97 Schizophrenie 85, 86, 142 Schutzbedürftigkeit des Rechtsverkehrs 63, 66, 70, 71, 110, 133, 134, 136, 140, 146 Schutzgesetz 27 Selbstbestimmungsrecht 14, 26, 31, 43, 53, 56, 69, 81, 126, 129, 130, 131, 145 Selbstschädigung 68 Selbstverantwortlichkeit 32 Sittenwidrigkeit 42 teleologische Reduktion 17, 19, 45, 49, 68, 69, 70, 71, 118 Testamentsvollstreckung 42 Tod des Vollmachtgebers 13, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 60, 61, 75, 92, 98, 102, 105, 106, 107, 108, 111, 112, 115, 116, 117, 118, 119, 121, 124, 144, 145 – auflösende Bedingung 38 Tragweite und Bedeutung 11, 12, 16, 18, 44, 49, 124 Transmortalität 42, 105, 108 Treue und Loyalität 68, 76, 77, 78, 79, 81, 91, 92, 94, 101, 106, 111, 112, 114, 118, 123, 124, 139, 141, 142, 144 ultima ratio 29, 30, 31, 32, 43, 57, 101, 104, 130, 143 Unfähigkeit, freien Willen kund zu tun 13, 29, 30, 31, 34, 43, 59, 60, 61, 77, 81, 82, 83, 92, 94, 98, 125, 126, 130, 131, 132, 141, 143 – Entäußerung 29, 30, 60 – Willensbildung 29, 30, 91 Universalsukzession 36, 38, 98, 105 – Aktiva 38, 106, 132 – Passiva 38, 106 Unterbringung 18, 20, 89, 90

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– geschlossene Anstalt und gleichgesetzte Einrichtung 18 Unwirksamkeit der Vollmacht 15, 17, 20, 28, 50, 56, 64, 66, 70, 89, 98, 114, 118, 119, 125, 133 – schwebende 14, 68, 82 Urkundenbesitz 25 Verbot des Insichgeschäfts 12, 19, 39, 46, 47, 52, 58, 59, 65, 66, 77, 78, 79, 81, 95, 97, 98, 107, 115, 119, 120, 128, 132, 138, 140, 141, 146 Verbraucherdarlehensvertrag 49 Verfahrensbevollmächtigter 19, 54 Vergütung 12, 13, 55, 58, 59, 72, 73, 74, 77, 78, 79, 81, 95, 97, 107, 115, 118, 119, 128, 141, 144, 147 – billiges Ermessen 78, 79, 80, 95, 141 – EBM 59 – freies Belieben 80 – freies Ermessen 80 – GOÄ 59 – RVG 59 – Taxe 78 – übliche 78, 79, 81, 141 Vermögenssorge 40, 47, 48, 51, 55, 91, 142 Vermögensverwaltung 11, 33, 36, 38, 41, 42, 48, 51, 52, 61, 63, 88, 89, 96, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 105, 106, 115, 116, 117, 120, 132, 143, 144 Verpflichtungsermächtigung 116 Vertragsfreiheit 42, 59 Vollmacht – aufschiebende Bedingung 29, 32, 33, 34, 35, 82, 87, 88, 89, 90, 91, 115, 119, 125, 128 – Grundlagengeschäft 110 – Inhalt 12, 13, 14, 22, 37, 42, 43, 52, 60, 72, 74, 75, 82, 106, 112, 113, 114, 117, 118, 119, 121, 122, 126, 127, 143 – Inkrafttreten 15, 24, 25, 27, 30, 31, 32, 34, 35, 36, 42, 60, 61, 81, 82, 85, 86, 87, 88, 89, 91, 98, 99, 125, 126, 141, 142, 143

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Sachverzeichnis

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Kundgabe 27, 28 Natur 15, 16 Reichweite 15, 60, 75 Teilnichtigkeit 69 Untervollmacht 47, 54, 55 unwiderruflich 18, 19, 49 Verwahrung 32, 125, 126, 145 Vollmachtsurkunde 24, 27, 28, 32, 33, 35, 37, 40, 47, 57, 64, 74, 76, 109, 125, 126, 128, 129, 140 – widerruflich 18 Vormerkung 100, 103 Wahlrecht 27, 28, 67, 68 Widerruf der Vollmacht 18, 19, 60, 92, 102, 105, 107, 109, 121, 128, 130, 145 – ex-nunc 19 – Zugang 19 Wille des Vollmachtgebers 13, 14, 22, 25, 29, 30, 31, 32, 33, 42, 43, 45, 46, 52, 53, 56, 57, 59, 60, 61, 72, 73, 77, 81, 82, 83, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 96, 98, 99, 103, 104, 107, 109, 112, 113, 114, 115, 119, 124, 125, 126, 130, 131, 132, 136, 137, 141, 142, 143, 144, 145 – ausdrücklicher 31, 39, 62, 83, 89, 94, 99, 114, 121, 124 – hypothetischer 89, 92, 94, 103, 104, 112, 114, 115, 124, 142, 143, 144 – natürlicher 29, 31, 56, 57, 90, 91, 99, 136

– tatsächlicher 89, 114 Willenserklärung 14, 16, 18, 19, 21, 22, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 36, 37, 51, 56, 57, 60, 65, 68, 69, 70, 71, 82, 91, 96, 109, 111, 112, 113, 114, 115, 125, 140, 141 – Abgabe 18, 19, 21, 36, 64 – äußere Elemente 21, 22 – Echoprinzip 21 – einseitige 14, 16, 21, 25, 26, 29, 33, 36, 60, 69, 71, 112, 113, 114, 125 – einseitige empfangsbedürftige 14, 16, 25, 26, 33, 36 – empfangsbedürftige 14, 16, 21, 26, 29, 60, 112, 113, 125 – Erklärungsbewusstsein 21, 22, 58 – Geschäftswille 21, 22, 58 – Handlungswille 21, 22 – Hypnose 22 – innere Elemente 21, 22 – objektiver Empfänger 22, 86, 87 – Rechtsbindungswille 21, 58, 72 – vis absoluta 22 – Zugang 19, 27, 34, 35, 51, 113 Wirksamkeit der Vollmacht 13, 14, 20, 21, 23, 24, 25, 33, 46, 51, 53, 60, 61, 69, 82, 88, 133 Zustimmungs- und Rücksprachevorbehalte 25