Die Causa Condictionis: Ein Beitrag Zum Klassischen Romischen Kondiktionenrecht 3428109236, 9783428109234

Table of contents :
Vorwort
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
I. Einleitung
1. Gegenstand der Arbeit
2. Forschungsstand
II. Oie „causa"
1. Im Kondiktionenrecht
a) Die allgemeine Bedeutung von causa
b) Das causa-Prinzip
c) Die Kondiktionstatbestände
2. Die causa condictionis
a) Causae condiciendi
b) Der abstrakte Begriff der causa i. S. v. Prinzip
III. Die Grundauffassungen zur causa condictionis
1. Die condictio als Bereicherungsklage
a) Der unrechtmäßige Vermögenszuwachs
b) Die noch vorhandene Bereicherung
c) Das allgemeine Bereicherungsverbot
d) Kritische Stimmen
2. Die Billigkeit
3. Fides
4. Der Vertrag
a) Das negotium als Voraussetzung
b) Die Rückgabeabrede bzw. der stillschweigende Vertrag
c) Der Quasivertrag
d) Der Realvertrag
5. Das causa-Prinziρ als Grundlage der condictio
a) Die condictio sine causa
b) Die causa dandi
c) Die causa retinendi
6. Keine einheitliche Grundlage
IV. Die Entwicklung der condictio
1. DeliktischerUrsprung
2. Die leges Silia et Calpurnia
a) Entstehungszeit
b) Grund der Gesetze
3. Klagbare Ansprüche
4. „condictio/condicere"
5. „condictio" - „actio certae creditae pecuniae"
a) Die Minderheitsmeinung
b) Die Quellenlage zur a°c.c.p
c) Eigene Klage oder nur ein Name?
aa) Der Grundfall: Geld- bzw. Darlehensklage
bb) Erweiterungen oder ein Nebenstrang der Entwicklung?
cc) Die Vereinigung
6. Klassische Neuerungen - Ansätze der „Bereicherungsklage"
a) Zahlungen an den Pupillus
b) Die operae libertorum
c) Zusammenfassung
V. Die Quellen
1. PomponiusD. 12.6.14/D.50.17.206
2. Papinian (8 quaest.) D. 12.6.66
3. Ulpian (18 Sab.) D. 12.5.6
a) Die condictio ex iniusta causa
b) Exegese
c) Der Widerspruch zu Cicero Rose. 4.13 - 5.14
4. Gaius Inst.3.91
a) Allgemeines
b) „quidam putant"
c) negotium contrahere - distrahere
d) Zwischenergebnis
5. Weitere Quellen zur Realobligation
a) Africanus (2 quaest.) D. 12.1.23
b) Africanus (8 quaest.) D. 19.1.30 pr.
c) Celsus (5 dig.) D. 12.1.32
d) Zwischenüberlegung
6. Billigkeit
a) Ulpian (26 ed.) D. 12.4.3.7
b) Paulus (17 Plaut.) D. 12.6.65.4
c) Paulus (10 Sab.) D.12.6.15 pr.
d) Tryphoninus (7 disp.) D. 12.6.64
e) Alexander (a. 227) C.4.6.2
f) Grundlage der condictio?
7. Grundlosigkeit des Habens
a) Africanus (8 quaest.) D.23.3.50 pr.
b) Ulpian (32 ed.) D. 19.1.11.6
c) Julian (23 dig.) D.37.6.3.5
d) Dennoch kein Prinzip der condictio
VI. Die Prinzipien der klassischen condictio
1. Die Problemfälle
a) Condicere ex causa furtiva
aa) Dare oportere an den Eigentümer
bb) Vindikationsersatz?
cc) Die Konkurrenz condictio - rei vindicatio
b) Die condictio possessionis
aa) Fallgruppen
bb) Konsequenzen für die condictio ex causa furtiva
cc) Nochmals zur sog. condictio ex iniusta causa
2. Das Kondiktionenrecht im BGB
VII. Schluss
Literaturverzeichnis

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Susanne Hähnchen · Die causa condictionis

Schriften zur Rechtsgeschichte Heft 98

Die causa condictionis Ein Beitrag zum klassischen römischen Kondiktionenrecht

Von

Susanne Hähnchen

Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaft der Freien Universität Berlin hat diese Arbeit im Jahre 2001 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

D 188 Alle Rechte vorbehalten © 2003 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7379 ISBN 3-428-10923-6 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 θ

Vorwort Die vorliegende Untersuchung ist vom Fachbereich Rechtswissenschaft der Freien Universität Berlin im Sommersemester 2001 als Dissertation angenommen worden. Das Manuskript wurde im Juni 2002 abgeschlossen. Danach habe ich durch eine Verlagsanzeige vom Erscheinen der Arbeit Antonio Saccoccios, Si certuni petetur: dalla condictio dei veteres alle condictiones giustinanee, erfahren. Leider war dieses Buch erst im Herbst 2002 zu erhalten und konnte daher in die vorliegende Untersuchung nicht mehr eingearbeitet werden. Dank sei allen gesagt, die mich (auch moralisch) bei dieser Arbeit unterstützt haben, nicht zuletzt meinem Doktorvater Prof. Uwe Wesel und dem aufmerksamen Zweitkorrektor Prof. Friedrich Ebel sowie dem Fachbereich für die Gewährung eines Druckkostenzuschusses. Berlin im Oktober 2002

Susanne Hähnchen

Inhaltsverzeichnis I. Einleitung

13

1. Gegenstand der Arbeit

13

2. Forschungsstand

13

II. Oie „causa" 1. Im Kondiktionenrecht a) Die allgemeine Bedeutung von causa

16 16 16

b) Das causa-Prinzip

16

c) Die Kondiktionstatbestände

17

2. Die causa condictionis

18

a) Causae condiciendi

18

b) Der abstrakte Begriff der causa i. S. v. Prinzip

19

III. Die Grundauffassungen zur causa condictionis 1. Die condictio als Bereicherungsklage a) Der unrechtmäßige Vermögenszuwachs

20 20 20

b) Die noch vorhandene Bereicherung

22

c) Das allgemeine Bereicherungsverbot

23

d) Kritische Stimmen

24

2. Die Billigkeit

24

3. Fides

25

4. Der Vertrag

27

a) Das negotium als Voraussetzung b) Die Rückgabeabrede bzw. der stillschweigende Vertrag

27 29

c) Der Quasivertrag

31

d) Der Realvertrag

32

5. Das causa-Ρήηζίρ als Grundlage der condictio a) Die condictio sine causa

33 33

b) Die causa dandi

35

c) Die causa retinendi

35

6. Keine einheitliche Grundlage

36

nsverzeichnis IV. Die Entwicklung der condictio 1. DeliktischerUrsprung 2. Die leges Silia et Calpurnia

37 38 39

a) Entstehungszeit

39

b) Grund der Gesetze

40

3. Klagbare Ansprüche

41

4. „condictio/condicere"

42

5. „condictio" - „actio certae creditae pecuniae"

44

a) Die Minderheitsmeinung

44

b) Die Quellenlage zur a°c.c.p

46

c) Eigene Klage oder nur ein Name?

48

aa) Der Grundfall: Geld- bzw. Darlehensklage

49

bb) Erweiterungen oder ein Nebenstrang der Entwicklung?

49

cc) Die Vereinigung

51

6. Klassische Neuerungen - Ansätze der „Bereicherungsklage" a) Zahlungen an den Pupillus b) Die operae libertorum c) Zusammenfassung V. Die Quellen

52 53 54 56 58

1. PomponiusD. 12.6.14/D.50.17.206

58

2. Papinian (8 quaest.) D. 12.6.66

61

3. Ulpian (18 Sab.) D. 12.5.6

63

a) Die condictio ex iniusta causa

64

b) Exegese

67

c) Der Widerspruch zu Cicero Rose. 4.13 - 5.14

70

4. Gaius Inst.3.91

73

a) Allgemeines

74

b) „quidam putant"

74

c) negotium contrahere - distrahere d) Zwischenergebnis

76 78

5. Weitere Quellen zur Realobligation

78

a) Africanus (2 quaest.) D. 12.1.23

78

b) Africanus (8 quaest.) D. 19.1.30 pr

81

c) Celsus (5 dig.) D. 12.1.32

83

d) Zwischenüberlegung

87

nsverzeichnis 6. Billigkeit

9 88

a) Ulpian (26 ed.) D. 12.4.3.7

88

b) Paulus (17 Plaut.) D. 12.6.65.4

90

c) Paulus (10 Sab.) D.12.6.15 pr.

91

d) Tryphoninus (7 disp.) D. 12.6.64

93

e) Alexander (a. 227) C.4.6.2

94

f) Grundlage der condictio?

96

7. Grundlosigkeit des Habens

99

a) Africanus (8 quaest.) D.23.3.50 pr

100

b) Ulpian (32 ed.) D. 19.1.11.6

102

c) Julian (23 dig.) D.37.6.3.5

104

d) Dennoch kein Prinzip der condictio

106

VI. Die Prinzipien der klassischen condictio 1. Die Problemfälle a) Condicere ex causa furtiva aa) Dare oportere an den Eigentümer bb) Vindikationsersatz? cc) Die Konkurrenz condictio - rei vindicatio b) Die condictio possessionis aa) Fallgruppen

110 111 Ill 111 113 114 116 118

bb) Konsequenzen für die condictio ex causa furtiva

119

cc) Nochmals zur sog. condictio ex iniusta causa

121

2. Das Kondiktionenrecht im BGB

122

VII. Schluss

126

Literaturverzeichnis

130

Abkürzungsverzeichnis Abs.

Absatz

a°c.c.p.

actio certae creditae pecuniae

AcP

Archiv für die civilistische Praxis

Ann. Pal.

Annali del seminario giuridico della Università di Palermo

ANRW

Aufstieg und Niedergang der Römischen Welt

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

BIDR

Bulletino del'Instituto di diritto romano; N.S. = Nuova Serie; BIDR 3 = Terza Serie

C.

Codex

CIC

Corpus Iuris Civilis

D.

Digesten

d. h.

das heisst

ders.

derselbe

DNP

Der neue Pauly

FG

Festgabe

FIRA

Fontes Iuris Romani Anteiustiniani

Fn.

Fußnote

FS

Festschrift

Gai.inst.

Gai institutiones

Gl.

Glosse

Gnomon

Kritische Zeitschrift für die gesamte klassische Altertumswissenschaft

HERMES

Zeitschrift für klassische Philologie

h.M.

herrschende Meinung

I.

Institutiones Iustiniani

Jherings Jb.

Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des römischen und deutschen Privatrechts

Ind. Itp.

Index Interpolationum, im Literaturverzeichnis siehe unter Broggini bzw. Levy

IURA

Rivista internazionale di diritto romano e antico

Kl. Pauly

Der kleine Pauly

Labeo

Rassegna di Diritto Romano

MüKo

Münchner Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch

mwN

mit weiteren Nachweisen

n. Chr.

nach Christus

RE

Paulys Realencyclopädie der classischen Altertumswissenschaft

RHD

Revue d'histoire du droit = TR

Abkürzungsverzeichnis RIDA

Revue Internationale des Droits de l'Antiquité

RIDA 3

Revue Internationale des Droits de l'Antiquité, 3 e Serie

Romanitas

Revista de Cultura Romana

11

SDHI

Studia et Documenta Historiae et Iuris

SZ

Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung

ThLL

Thesaurus lingue latinae

TR

Tijdschrift voor rechtsgeschiedenis = RHD

u. a.

unter anderem, und andere

v. Chr.

vor Christus

VIR

Vocabularium Iurisprudentiae Romanae

vgl.

vergleiche

z. B.

zum Beispiel

I. Einleitung 1. Gegenstand der Arbeit In den Quellen zum römischen Recht, seien sie klassisch oder justinianisch, gibt es keine § 812 Abs. 1 S. 1 BGB vergleichbar dem Kondiktionenrecht vorangestellte, generalklauselartige Formulierung. Das ist offensichtlich. Weniger eindeutig ist der Quellenbefund, wenn man fragt, ob die klassischen römischen Juristen eine einheitliche Vorstellung bei der Gewährung ihrer condictio ausgebildet haben. Dementsprechend vielschichtig sind die heutigen Theorien zum Rechtsgrund dieser Klage. Der Streit beginnt schon bei der Frage, ob die Römer überhaupt über dieses Problem nachgedacht haben1. Jedoch selbst wenn sie nicht bewusst vorgegangen sind, bedeutet dies nicht notwendig das Fehlen einer einheitlichen Grundlage2. Und auch wenn die Frage danach wahrscheinlich jüngerer Natur ist, verliert sie doch nicht ihre Berechtigung. Es ist daher der Gegenstand der vorliegenden Arbeit, dieser Frage genauer nachzugehen.

2. Forschungsstand Seit der Mitte des 19. Jahrhunderts, also seit man den prozessual einheitlichen Charakter der Klage aufgrund der 1816 gefundenen Gaius-Institutionen allmählich erkannte, wurde in der Literatur immer wieder versucht, das Verbindende aller Anwendungen der Kondiktion zu finden. Denn sie ist die einzige Klage, die ihre causa in der Formel nicht nennt. Und im Unterschied zu anderen Klagen geht die Frage nach der causa condictionis über die Benennung der Entstehungstatbestände der condictio hinaus, während ζ. B. der Kauf selbst Obligierungsgrund und causa der actio empti ist. Für die vorliegende Arbeit wurde ganz überwiegend Literatur verwendet, die nach dem Fund des Gaius 1816 in Verona und unter Verwendung seiner Institutio1 Dagegen ζ. B. Flume , S. 137; Söllner, SZ 77, S. 182 ff., 189; ähnlich schon Pernice , Labeo 3.1, S. 260: „man kann nicht einmal sagen, es habe wissenschaftlicher Streit bestanden." 2 Wie Pernice, SZ 19, S. 98 in anderem Zusammenhang schreibt: „Aber freilich darf man bei den Ausführungen der Juristen nicht stehenbleiben. Man soll die sie selbst bewegenden Triebkräfte aufzufinden versuchen, die Ideen, unter deren Einflüsse sie arbeiten." Für die condictio wird hiermit der diesbezügliche Versuch unternommen.

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I. Einleitung

nen entstand. Denn erst die prozessualen Erörterungen des Gaius ermöglichten die heute ganz allgemeine Auffassung der klassischen condictio als einheitliche, abstrakte Klage für Ansprüche aus Darlehen, Stipulation eines certuni, Expensilation und sog. ungerechtfertigter Bereicherung 3, während man sich zuvor an den justinianischen Digesten und den scheinbar vielfältigen Klagen orientierte. Der komplexe Quellenbestand und die Fülle der Literatur, die sich mit der römischen condictio in der Hauptsache oder beiläufig beschäftigen, sind schier erdrückend. Deshalb war in der Darstellung einzelner Punkte eine Begrenzung auf wesentliche Quellen und Werke zum Problem notwendig. Im 19. Jahrhundert wurde die Diskussion über Wesen und Grundlage der condictio durch Savigny begründet, dessen Verständnis von der Bereicherung des Schuldners als Grund aller Kondiktionen4 den Angelpunkt bildete. Mit dem Erstarken der Interpolationenkritik begann man generell, die ältere Literatur als zu unkritisch zu betrachten und deshalb zu vernachlässigen. Besonders in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts wurde allgemein die Methode gepflegt, sich einen Grundsatz zu suchen und daran die Quellen zu prüfen, um deren klassischen Gehalt herauszufinden. Institute wie die condictio incerti und die actio ex stipulatu, die damals für justinianisch erklärt wurden, sind inzwischen allgemein, nicht aber in allen Details5, als klassisch rehabilitiert 6. Auch wurde erkannt, dass man die alte Literatur oft zu Unrecht abgewertet hatte7, was jedoch wenig an deren Nichtbeachtung änderte. Dabei zeichnete gerade diese Autoren oftmals eine beeindruckende, heute kaum noch zu erlangende Kenntnis der Quellen des römischen Rechts aus. Die Interpolationenkritik hat gerade auf dem Gebiet des Kondiktionenrechts teilweise verheerende Folgen gehabt und nicht immer hat die Rückkehr zum Glauben an die Echtheit der Quellen die Beschädigungen durch die Interpolationenkritik ausgleichen können8. 3 Vgl. nur Käser/Hackl, S. 334; Nelson/Manthe, S. 86. Zur nachklassischen Ausbildung eigener Klagen vgl. Käser, RP II, S. 422 f. 4 V. Savigny, System V, § 218 mit Beilage XIV, dort insbesondere S. 564; vgl. auch hier unter III.l, S. 20 ff. 5 Auf die condictio possessionis als Unterfall der condictio incerti wird unter Vl.l.b), S. 116 ff. näher einzugehen sein. 6 Beispielhaft die Behandlung der actio ex stipulatu (aus stipulatio incerta) durch Käser: „Quanti ea res est" (1934) S. 86 Fn. 1: Käser ist mit der damals h.M. der Ansicht, dass das klassische Recht keine actio ex stipulatu kannte; ders., RP I (1971) S. 542: die Klage habe es im alten Recht gegeben, es sei aber ungewiß, ob sie bis in klassische Zeit erhalten sei; ders., „Zur Interessenbestimmung..." (1975) in Rechtsquellen (1986) S. 197 ff., 198 f.: die „radikale Interpolationenkritik konnte die auf das Interesse gerichtete actio incerti ex stipulatu nicht bestreiten." Ähnlich aussagekräftig die Zitate zur condictio incerti bei Nelson/Manthe, S. 88. ι So auch Flume, S. 140 f.; Käser, Itp.-forschung, S. 112 ff., S. 124 Fn. 8; Reuter/Martinek, S. 10. 8 Beispielhaft seien hier die Verwirrungen um die sog. condictio ex iniusta causa genannt. Dazu s.u., V.3.a); S. 63 ff. und vor allem Vl.l.b) cc), S. 121 ff.

2. Forschungsstand

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Die großen Untersuchungen zur causa condictionis Anfang der 50er Jahre des 20. Jahrhunderts 9 stehen noch stark unter dem Einfluß übertriebener Quellenkritik. Für die Tendenz der 2. Hälfte des 20. Jahrhunderts, die sich durch ein behutsameres Umgehen mit Vermutungen hinsichtlich inhaltlicher Interpolationen auszeichnet, ist ein eher beiläufiges Behandeln der Problematik festzustellen. Vermutlich ist es auf die „Verwüstungen" der Interpolationenkritik zurückzuführen, dass überhaupt neuere, grundsätzlichere Untersuchungen der klassischen römischen condictio fehlen. Heute überwiegen in der romanistischen Literatur zwei ursprünglich gegensätzliche aber allmählich zusammengehende Ansichten, die zusammengefaßt lauten: Die condictio wird aufgrund des allgemeinen Prinzips der aequitas gewährt, wenn ein Behaltensgrund des Beklagten (causa retinendi) fehlt 10 . Problematisch dabei ist jedoch, dass die allgemeine Billigkeit ebenso wie das Fehlen eines Behaltensgrundes sich auf alle Klagen beziehen lassen können, aufgrund derer der Beklagte dem Kläger etwas geben soll. Mit anderen Worten: es handelt sich um sehr allgemeine, wenig aussagekräftige Prinzipien. Es ist daher zu fragen, ob sich nicht engere Gemeinsamkeiten aller Kondiktionsfälle finden lassen. Oder ob die condictio vielleicht doch nur eine prozessuale Form darstellte, die die klassischen Juristen im Einzelfall benutzten, ohne dass wir alle Anwendungen auf eine gemeinsame materielle Grundlage bringen können.

9 1950/51: Dawson und Donatuti, 1952: Schwarz und v. Lübtow, 1953: (zumeist schon in anderem Zusammenhang) Niederländer, Flume, Simonius. 10 Fehlen der Behaltenskausa: Schwarz, Grundlage, S. 210 ff., 219 ff.; Simonius, S. 161 ff., 168, 173 f.; Astuti, S. 1786 ff.; Wacke, Actio rer. amot., S. 110; d'Ors, Creditum, Sp. 1158; Wolf, Causa stip., S. 33 Fn. 1; Watson, RPL, S. 125; Mayer-Maly, RR, S. 155; Einbeziehung Billigkeit: Frezza, RIDA 2, S. 292; Coing, SZ 69, S. 24 ff., 40 und SZ 80, S. 396; Kaden, SZ 71, S. 586 ff.; Käser, BIDR 64, S. 61 ff., 75 bzw. KurzLB § 48 I 2 und ders., lus gentium, S. 163 f.; Zimmermann, S. 852 ff., 854 f.; Schwerpunkt auf aequitas: Dawson, S. 48 ff.; Iorio, S. 1093; Santoro, Ann. Pal. 32, S. 392 ff., 396; Wollschläger, insbesondere S. 82; Kupisch, Bereicherung, S. 25 f., der im Zurückhalten ohne Grund nur den Tatbestand der condictio, nicht deren Grundlage sieht; Nelson/Manthe, S. 85.

I I . Die „causa" 1. I m Kondiktionenrecht a) Die allgemeine Bedeutung von causa Der Begriff der causa hat bekanntlich vielfältige Bedeutungen: Als Grund, Ursache, Motiv, Geschäft, Zustand, Wesen und Rechtsstreit - um einige zu nennen begegnet er uns in den juristischen Quellen11. Er ist mit den Worten Bergers „one of the vaguest terms of the Roman juristic language"12. Da die causa gerade im Kondiktionenrecht, sowohl in den Quellen, als auch insbesondere in der Literatur dazu, zur Bezeichnung verschiedenster Inhalte dient, soll hier zunächst eine kurze zusammenfassende Darstellung erfolgen.

b) Das cawsa-Prinzip Im Zusammenhang mit dem causa-Prinzip begegnen uns vorwiegend Wortverbindungen wie sine causa und ex (in-)iusta causa. Bezugspunkt des Fehlens oder der (Un-)Rechtmäßigkeit einer causa kann der Übergang des Eigentums an einer Sache13, die Stipulation einer Leistung 14 oder ein Zustand15 sein. Daran anknüpfend unterscheidet die Literatur zwischen der sog. causa dandi/dationis und der causa retinendi 16, also zwischen dem Rechtszweck bzw. Rechtsgrund der Leistung und dem des Behaltens. Besonders wichtig ist es aber auch, sich an dieser Stelle 11 Vgl. VIR I, s. v. causa; Heumann/Seckel, s. v. causa; Georgescu, S. 127 if.; MayerMaly, FS Wilburg, S. 243 ff.; Willvonseder, Sp. 1041 f. Abzulehnen ist die nicht belegte Deutung von Behrends, Condictio, S. 31: „In der vorklassischen Dogmatik bezeichnet causa ein Rechtsprinzip, das das Lebensverhältnis nach naturrechtlichen Grundsätzen mitmenschlicher Rücksicht ordnet." 12 Berger, Encyclopedic Dictionary, S. 382. 13 Africanus D. 19.1.30 pr.: res mea ad te sine causa pervenit; Africanus D. 12.7.4: sine causa ... datum sit. 14 Ulpian D. 12.7.1 pr.: sine causa promiserit; zur causa stipulationis allgemein Wolf, Causa stipulationis, 1970. 15 Ulpian D. 12.5.6: quod ex iniusta causa apud aliquem sit; Julian D.37.6.3.5: pecunia sine causa esse apud heredem. 16 Anders Kupisch, Bereicherung, S. 9 ff., der einen Unterschied verneint, wobei mir die vom Verfasser als ebenfalls kritisch angegebene Literatur (dort Fn. 9: Kunkel/Mayer-Maly, S. 157; Kunkel/Honseil, S. 353) wesentlich differenzierter erscheint.

1. Im Kondiktionenrecht

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schon den wesentlichen Unterschied von causa im bereicherungsrechtlich relevanten Sinne und der iusta causa traditionis zu vergegenwärtigen 17. Letztere ist erforderlich, um bei traditio von res nec mancipi das Eigentum übergehen zu lassen18. Bei ihrem Fehlen greift weiterhin die rei vindicatio zur Rückforderung. Ist aber das Eigentum wirksam übertragen worden, soll das Fehlen der causa dandi nach einer älteren, früher herrschenden Auffassung 19 Voraussetzung für den Erfolg der condictio sein. Nach der heute überwiegenden Meinung 20 ist es hingegen das Fehlen der causa retinendi, welches die Kondiktion begründet. Der Schwerpunkt hat sich in der Lehre von der causa des Kondiktionenrechts also vom Leistenden hin zum Empfänger verlagert.

c) Die Kondiktionstatbestände Die causa wird im Codex und in den Digesten Justinians zur näheren Bezeichnung bestimmter Kondiktionen herangezogen. D.12.4/C.4.6: condictio causa data causa non secuta bzw. ob causam datorum - wenn etwas (meist Geld) zu einem bestimmten Zweck gegeben wurde und der Zweck nicht eingetreten ist. Der Zweck bezieht sich oft auf eine erwartete Gegenleistung, auf die man keinen rechtlichen Anspruch hat. Hierunter fällt insbesondere auch die datio ob rem 21 (z. B. Zahlung einer Geldsumme, damit ein fremder Sklave freigelassen werden soll). D.12.5/ C.4.7 und C.4.9: condictio ob turpem vel iniustam causam - ein Unterfall des zuvor beschriebenen Kondiktionstatbestandes, nur dass der Zweck sittenwidrig oder rechtswidrig ist (Beispiel: jemand hat Geld genommen, damit er ein Verbrechen nicht begehe). Deshalb wird die Rückforderung sogar dann gestattet, wenn der Zweck erfüllt ist. Voraussetzung ist aber, dass der Empfänger und nur dieser mit der Annahme gegen Gesetz oder die guten Sitten verstößt. D. 12.7/C.4.9: condictio sine causa - diese wird gemeinhin als Auffangtatbestand für weitere sog. Bereicherungsfälle angesehen, die insbesondere den (Haupt-)Tatbestand der irrtümlichen indebiti solutio nicht erfüllen 22 .

17 Vgl. Pflügen Eigentum, S. 110; Jahr, SZ 80, S. 141 ff., 146, 151; Käser, RP I, S. 596 mwN. Verkannt wird der Unterschied bei Voigt, z. B. S. 126 Fn. 30, S. 618 f. und Ehrhardt, S. 37 ff., 124. Zur Frage der „Rechtmässigkeit" des zurückzugebenden Eigentums und zu den damit zusammenhängenden Problemen in der Literatur ist interessant: Schulz, AcP 105, S. 437 ff. Kunkel/Mayer-Maly, S. 156. Zur iusta causa traditionis vgl. auch s.u., Fn. 178. 19 Erxleben, Condictio I, S. V; Witte, S. 139; Voigt, S. 489. 20

s.o., Fn. 10 und genauer s.u. III.5.c), S. 35 f. Jüngst zu sog. condictio causa data causa non secuta, ihrem in der Mitgiftbestellung vermuteten Ursprung und ihrer Entwicklung ausführlich Behrend, Condictio, S. 15 ff., wobei ihm in vielen Einzelheiten nicht gefolgt werden kann (dazu vor allem s.u., Fn. 88). 22 Genauer dazu unter III.5.a), S. 33 f. 21

2 Hähnchen

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II. Die „causa"

Dass die klassischen römischen Juristen nur eine prozessual einheitliche Kondiktion kannten, wurde schon erwähnt 23. Nach heute ganz überwiegender Meinung 24 haben die Klassiker zwar Tatbestände, d. h. Entstehungsgründe der condictio unterschieden, die Auflösung in einzelne Klagen konnten jedoch erst die Beseitigung des Formularverfahrens und nachklassische Entwicklungen bewirken 25 . Eine grundsätzliche Aufsplittung nach den verschiedenen Tatbeständen der condictio bzw. deren Untersuchung im Einzelnen soll in dieser Arbeit nicht erfolgen. Zum einen würde dies den hier vorgesehenen Rahmen sprengen und zum anderen ist gerade die prozessual einheitliche Handhabung der Klage eng mit der Möglichkeit einer allen Tatbeständen eigenen Grundlage verbunden.

2. Die causa condictionis Die Grundlage der condictio im Sinne eines allgemeinen Prinzips ist der Gegenstand dieser Untersuchung. Der Begriff der causa condictionis wird jedoch in der Literatur in zwei grundsätzlich verschiedenen Bedeutungen - die beide in den Quellen so nicht vorkommen - verwendet.

a) Causae condiciendi Meist im Plural werden die causae condictionis 26 oder besser eigentlich causae condiciendi 27 gebraucht. Damit bezeichnet man gelegentlich in der Literatur die Tatbestände, welche zur Entstehung einer condictio führen können. Also ζ. B. irrtümliche Zahlung einer Nichtschuld (indebitum solutum), Diebstahl (furtum) oder das formlose Gelddarlehen (mutuum) bzw. auch Versprechen einer bestimmten Summe Geldes (stipulatio certae pecuniae ) - um die wohl häufigsten zu nennen. Dieser Sinn von causa condictionis entspricht der von Levy herausgearbeiteten causa actionis, also dem Grund des Entstehens einer Klage 28 . So wie das Eigentum 23

s.o., S. 14 mit Fn. 3. Zur Entwicklung s.u., unter IV. Zuerst Voigt (1862) § 44, insb. S. 298 f., sowie S. 454 zum Begriff der causa als „reflexiven Kern und Mittelpunkt der gesamten Theorie von den condictiones ob causam " - also den sogenannten Bereicherungsfällen; Flume , S. 131; Wolf Causa stip., S. 36 f. - dieser auch genauer zur causa im Sinne von Voraussetzung als Leitbegriff der Typenbildung; Käser, RP I, S. 596 mwN. 2 5 Vgl. Käser, RP II, S. 422 f. 24

26 Donami, Le causae delle condictiones; de Visscher, S. 82 ff., insbesondere S. 83; causa in diesem Sinne auch bei Voigt, S. 290. 2 7 Pernice, Labeo 3.1, S. 234 ff.; de Visscher, S. 85; Frezza, RIDA 2, S. 291; Fuchs, S. 148; Schwarz, Grundlage, S. 224. 28 Levy, Konkurrenz I, S. 80 ff., 83 - unter Betonung des Unterschieds zum Grund des Zustehens, also der Frage der Begründetheit einer Klage.

2. Die causa condictionis

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des Klägers Hauptgrund dinglicher Klagen ist, so ist in diesem Sinne jeder Tatbestand der Kondiktion eine eigene causa 29. Neben den oben aufgeführten Tatbeständen gehören natürlich auch alle anderen Anwendungsfälle der condictio im klassischen römischen Recht dazu. Es ist offensichtlich, dass es bei einer derartigen Begriffsverwendung keine einheitliche causa condictionis geben kann.

b) Der abstrakte Begriff der causa i. S. v. Prinzip Causa condictionis begegnet uns in der Literatur jedoch auch in einem sehr abstrakten Sinne als allgemeines Prinzip, Charakter der Klage oder generelle Grundlage für die Gewährung der formularen condictio der klassischen Zeit 30 . Ob die römischen Juristen diese Wortbedeutung kannten, läßt sich anhand der Quellen nicht verifizieren. Das seltene Vorkommen von causa condictionis darin 31 stützt weder die eine noch die andere Verwendung in der Literatur. Denn in allen Stellen hat (ex) causa den Sinn von „aufgrund" bzw. von Rechts- und Klagegrund einer konkreten Klage, ohne sich auf einen bestimmten Entstehungstatbestand derselben zu beziehen32 - jedoch auch nicht im oben beschriebenen weitesten Sinne. Allerdings sind nur bei letzterer Begriffsverwendung - die wir wohl Justinian und der Entwicklung durch die mittelalterlichen Gelehrten verdanken 33 - einige Auffassungen, wie beispielsweise die Billigkeit (aequitas) als causa condictionis, überhaupt erst ernsthaft diskutabel. Da es sich bei der Frage nach einer allgemeinen Grundlage der condictio letztlich sowieso um ein stark dogmengeschichtlich geprägtes Thema handelt, scheint die nachfolgende Verwendung von causa condictionis im allgemeinsten, weitesten Wortsinne unbedenklich.

29 A. a. O., S. 97, 392, 423. 30 Ehrhardt, S. 42, 48; Schwarz, Grundlage, S. 229, 303; Simonius, S. 161. 31

Paulus D. 12.2.28.9: non statim etiam condictionis causam nancisci; Africanus D. 19.1.30 pr.: quod debitor meus ex causa condictionis sit factus; Ulpian D.45.1.29.1: quod ex causa condictionis dare facere oportet; Papinian D.46.3.94.2.furti vel ex causa condictionis praestiterit; Papinian D.46.3.96.4: causa condictionis evanescit - die zum Teil zahlreichen (Un-)Echtheitsvermutungen interessieren hier nicht. 32 Auch wenn man in allen Fällen problemlos einen solchen ausmachen kann. 33 Vgl. Söllner, SZ 77, S. 182 ff., 184, 189, 268 f. 2*

I I I . Die Grundauffassungen zur causa condictionis Zur Frage des Rechtsgrundes der condictio wurden und werden zahlreiche Auffassungen vertreten, die hier zunächst in ihrem historischen Kontext dargestellt werden sollen. Eine gewisse Verallgemeinerung zulasten der Details ist das Wesen eines jeden Überblicks. Aufgrund der Vielfalt der Meinungen zum vorliegenden Thema und der nicht immer klaren Strukturierung der Ausführungen kann man vorzüglich über die Einordnung des einen oder anderen Verfassers streiten. Vor allem, wenn Argumente verschiedener Grundauffassungen kombiniert werden - was natürlich legitim ist und immerhin einen Konsens wahrscheinlicher macht - fällt die „korrekte" Einordnung einer Auffassung schwer. Im folgenden wird auch versucht, dogmengeschichtliche Entwicklungslinien aufzuzeigen 34. Eine nähere Untersuchung der nachfolgend aufgeführten Quellen erfolgt dann im späteren Teil (V.) der Arbeit.

1. Die condictio als Bereicherungsklage a) Der unrechtmäßige Vermögenszuwachs Bereits im 19. Jahrhundert glaubte man vielfach, Prinzip und Wesen der condictiones 35 insbesondere in den Sätzen von Pomponius und Papinian gefunden zu haben: Pomponius D.50.17.206 (9 var. lect.): Iure naturae aequum est neminem cum alterius detrimento et iniuria fieri locupletiorem. Papinian D.12.6.66 (8 quest.): Haec condictio ex bono et aequo introducta, apud alterum sine causa deprehenditur, revocare consuevit.

quod alterius

34 Zum Ertrag von Dogmengeschichte - gerade auch im vorliegenden Zusammenhang z. B. Rückert, S. 673 ff. 35 Aufgrund der justinianischen Kompilation und insbesondere deren Titel wurden diese meist als verschiedene Klagen betrachtet und behandelt und nicht nur als Tatbestände einer einheitlichen Klage. Zum Teil wurde außerdem noch die Darlehensklage davon getrennt, d. h. nur die in D.12.4 bis D.13.3 vorkommenden Tatbestände wurden als condictiones aufgefasst, vgl. etwa Glück, Pandekten 13, S. 1 ff. Ganz anders die heute einheitliche Auffassung, s.o., S. 14 mit Fn. 3.

1. Die condictio als Bereicherungsklage

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Savigny formulierte seine lange dominierende Auffassung 1841: „Grund und Bedingung der Condictionen ist die mit der Entstehung einer Obligation verknüpfte Bereicherung des gegenwärtigen Schuldners aus dem Vermögen des Gläubigers, welche jetzt wieder rückgängig gemacht werden soll" 36 . Und noch 1953 sah Voci den wahren Grund der condictio darin, dass die ungerechtfertigte Bereicherung widerrechtlich sei, „l'ingiustificato arricchimento é illegitimo" 37 . In den Quellen wie in den meisten Darstellungen des Kondiktionenrechts fehlt eine genauere Definition der Bereicherung, die u. a. von v. Savigny 3S als unrechtmässiger - und daher zurückzugebender - Vermögensvorteil aufgefasst wird, was einen gewisse Zirkel zwischen Voraussetzung und Rechtsfolge des Anspruchs darstellt. Ahnlich stark an der Rückabwicklung orientiert ist heute noch die Definition in einem modernen Lehrbuch zum Bereicherungsrecht, dass Bereicherung eine in Geld messbare Vermögensvermehrung sei 39 . Daher hier noch ein Versuch durch v. Mayr: „Bereicherung muß ... insoweit und insolange angenommen werden, als sich eine Vermehrung, sei es nun eine quantitative oder auch nur eine qualitative Steigerung des Gesamtgüterstandes infolge einer Ausschlag gebenden Ereignung in einer bestimmten Vermögensmasse bemerkbar macht." 40 . Insgesamt entsprechen alle diese Definitionen eher heutigen Vorstellungen, wie sich gleich zeigen wird. Durch den Inhalt der oben zitierten Quellen bedingt kombinieren verschiedene Autoren die Bereicherung als Grundlage der Kondiktion insbesondere mit der Billigkeit, aber auch mit dem causa-Prinzip - dazu jedoch später. An sich erscheinen so vage Quellen-Aussprüche zunächst nicht weiter bedenklich, allerdings wurde daraus vielfach in der gemeinrechtlichen Literatur - auch aufgrund der vermeintlichen Beschränkung der römischen condictio auf die beim Beklagten zur Zeit der Klageerhebung noch vorhandene Bereicherung - gefolgert, dass die ungerechtfertigte Bereicherung das Prinzip des sogenannten Bereicherungsrechts sei. Dabei wurde nicht klar unterschieden, dass der Gegenstand bzw. Umfang einer Verpflichtung nichts über ihren Grund aussagt41. Dennoch führte die im gemeinen Recht überwiegende Meinung letztlich zur Fassung des § 818 III BGB und den damit verbundenen dogmatischen Problemen.

36 V. Savigny, System V, S. 564. Ähnlich Voigt, S. 316: „die condictio ob causam ist ... reine Bereicherungsklage."; vgl. auch Sintenis, Civilrecht, S. 518 Fn. 1. Noch 1903 schrieb Kosch.-Lys., Condictio I, S. 21 ff., 67 ff. in diesem Sinne. 3 7 Voci, SDHI 19, S. 412 ff., 414, 419, anders allerdings noch ders., Contratto S. 99, wo er die ungerechtfertigte Bereicherung erst als Grundlage des justinianischen Rechts ansieht. 38

A. a. O. mit Anm. a). 9 Larenz/ Canaris, SchR II/2, S. 255. 40 V. Mayr, Condictio, S. 3. 3

41 So auch Jacobi, S. 171, 185 f. und Jung, S. 10.

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III. Die Grundauffassungen zur causa condictionis

b) Die noch vorhandene Bereicherung Die Darstellung der diesbezüglichen Auffassung kann hier gestrafft erfolgen, da sie von rein dogmengeschichtlichen Interesse ist. Denn heute darf als geklärt gelten, dass diese Beschränkung auf die beim Beklagten bei Klageerhebung noch vorhandene Bereicherung jedenfalls in ihrer Allgemeinheit eine spätere, nicht für das klassische römische Recht geltende Erscheinung ist 42 . Grundsätzlich war nämlich nach klassischem Recht das herauszugeben, was man erhalten hatte. Insofern ist schon die Bezeichung als Bereicherungsrecht für das klassische römische Recht mindestens unglücklich 43 . Vorzuziehen ist der Begriff des Kondiktionenrechts. Im 19. Jahrhundert gab es in der überwiegenden Auffassung von der condictio als Bereicherungsklage zwei verschiedene Richtungen. Zum einen wurde vertreten, dass die Klage generell nur auf die beim Beklagten noch vorhandene Bereicherung gerichtet sei, sofern dieser guten Glaubens war 44 . Diese Meinung stützte sich außer auf die oben genannten Quellen insbesondere auf Ulpian (26 ed.) D. 12.6.26.1245, Paulus (17 Plaut.) D.12.6.65.7 und § 8 4 6 , aber auch ζ. B. Ulpian (5 omn. trib.) D.2.15.8.22 a.E. 47 . Andere differenzierten nach dem Gegenstand der condictio. Bei Unmöglichkeit der Herausgabe einer individuellen geschuldeten Sache bestand Übereinstimmung mit der ersten Ansicht. Wurden hingegen fungible Sachen geschuldet, sollte weiterhin aus der Gattung in gleicher Art und Güte (tantundem ) zu leisten sein 48 . Die damals herrschende Meinung wurde 1850 von Erxleben heftig kritisiert 49 und ihm schloss sich Witte 50 an. Im Ergebnis führte die Kritik zunächst dazu, dass die Beschränkung auf die vorhandene Bereicherung nun byzantinischen Entwick-

42 Statt aller Käser, RP I, S. 598 mit Fn. 51. 43 So auch Giglio , S. 33 Fn. 5. 44 So etwa v. Vangerow, Pandekten III, § 625, S. 404 Anm. 3; Pfersche, S. 11 ff. und noch Kosch.-Lys., Condictio I, S. 22 und Condictio II, S. XIII und S. 1 mit dem Verweis auf einen nicht existierenden § 20. 45 Den Text und dazu s.u., unter IV. 6. b), Fn. 204. 46 § 7: Sic habitatione data pecuniam condicam, non quidem quanti locari potuit, sed quanti tu conducturus fuisses. § 8: Si servum indebitum tibi dedi eumque manumisisti, si sciens hoc f ecisti, teneberis ad pretium eius, si nesciens, non teneberis, sed propter operas eius liberti et ut heriditatem eius restituas. 47 D.2.15. 8. 22: ... in quod factus sit locupletior aequissimum erit in eum dari repetitionem: nec enim debet ex alieno damno esse locuples. 48 Glück, Pandekten 13, S. 155; Puchta, System, § 92 Anm. 3 S. 175 und T. 11; Sintenis, Civilrecht, S. 535 ff.; Brinz, Pandekten II, § 300 S. 518 f. gestützt auf Pomponius (9 Sab.) D. 12.6.7: Quod indebitum per errorem solvitur, aut ipsum aut tantundem repetitur und Martian. (3 reg.) D.19. 5. 25 i.f.: ... quod autem indebitum datur, aut ipsum repeti debet aut tantundem ex eodem genere. 49 Erxleben, Condictio I, S. 182 ff. 50 Witte, S. 139 ff.

1. Die condictio als Bereicherungsklage

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lungen bzw. Justinian zugeschrieben wurde 51 . In den letzten Jahrzehnten hat sich allerdings zu recht die Auffassung gebildet, dass die Entwicklung der condictio zur allgemeinen Bereicherungsklage erst ab der Glosse einsetzte52. Jedenfalls ist es heute ganz herrschende Meinung, dass die klassische römische condictio grundsätzlich auf das Erlangte ging und nur bestimmte, gut zu begründende Ausnahmen, ζ. B. für Schenkungen unter Ehegatten53 und nichtautorisierte Darlehensaufnahme des Mündels 54 , kannte55.

c) Das allgemeine Bereicherungsverbot Entsprechend der zuvor geschilderten h.M. wird insbesondere Pomponius D.50.17.206 heute nur noch im generellen Sinne behandelt. Dabei wurde die Auffassung immer stärker, dass es sich bei dem Pomponiussatz - sofern überhaupt Klassizität angenommen wird - um eine Quelle des allgemeinen Bereicherungsverbots als Ausdruck des philosophischen Prinzips ausgleichender Gerechtigkeit handele, ohne dass er die Qualität eines konkreten Rechtssatzes im Sinne eines Entstehungsgrundes von Obligationen hätte56. Ob und gegebenfalls wann dieser allgemeine Grundsatz - über Aristoteles, die Stoiker, Cicero und christliche Einflüsse - Eingang in das Kondiktionenrecht gefunden hat, ist Gegenstand selbständiger Untersuchungen, auf die hier nur verwiesen werden kann 57 .

51

So etwa Rabel, Grundzüge, S. 471. Weitere Literatur s.u., Fn. 211. 52 Fuchs, S. 237; Flume , S. 103 ff.; Niederländer, S. 7 f.; Wollschläger, S. 77 ff., 84 ff.; Liebs, RR, S. 243. Ausführlich im Sinne einer späteren Entwicklung insbesondere auch Söllner, SZ 77, S. 190 ff. und Zimmermann, S. 873 f., 885 f.; vgl. auch s.u., IV.6.c), S. 56 und unter VI.2. mit Fn. 597. 53 Dazu s.u., Fn. 216. 54 Vgl. dazu unten IV. 6.a), S. 53 f. 55 v. Tuhr, S. 297 ff.; Sanfilippo, S. 70 f.; Käser, RP II, S. 425; Pauw, S. 396; Kupisch, Bereicherung, S. 2; Kunkel/Honseil, S. 355 f.; Schiemann, Sp. 122. 56 In diesem Sinne bereits Heimbach, Creditum, S. 127; Pernice, Labeo 1, S. 418; Pf ersehe, S. 2; v. Mayr, Condictio, S. 2, 298; Pringsheim, SZ 42, S. 643 ff.; Wilburg, Bereicherung, S. 5; Coing, SZ 69, S. 24 ff., 41; Feenstra, S. 292; Söllner, SZ 77, S. 190; Zimmermann, S. 852 Fn. 120. 57 Soweit ich sehe, hat zuerst Schulz, diss. (1905) S. 19 ff. den Einfluß der Nikomachischen Ethik auf das Kondiktionenrecht erwogen. Vgl. dazu insbesondere und allgemein Wollschläger, S. 41 ff., 75, 79 ff., aber auch Coing, SZ 69, S. 41 ff., ders., SZ 80, S. 398 f. und ders., Europ. PR, S. 492 sowie Feenstra, S. 289 ff. und Käser, lus gentium, S. 163 f. Eine Verkehrung der Ergebnisse dieser Untersuchungen scheint mir vorzuliegen, wenn Behrends, Condictio, S. 21 (jedenfalls für die sog. condictio causa data causa non secuta) annimmt, es habe ein „naturrechtlich interpretierende(s) vorklassische(s) Ubereignungs- und Bereicherungssystem" gegeben, welches dann in klassischer Zeit durch „die institutionelle Unterscheidung zwischen der psychologischen Verständigung über Rechtsgründe ... und der Möglichkeit, das Vorliegen dieser Rechtsgründe gerichtlich überprüfen zu lassen" ersetzt worden

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III. Die Grundauffassungen zur causa condictionis

d) Kritische Stimmen Die Bereicherung als Grundlage der klassischen condictio wurde und wird so stark kritisiert 58 und war auch mit der Beschränkung des Klagegegenstandes auf die noch vorhandene Bereicherung so eng verbunden, dass heute niemand mehr ernsthaft diese Auffassung vertritt. Nur im gerade erwähnten allgemeineren Sinne wird das Bereicherungsverbot gelegentlich ins Spiel gebracht. Insofern kann man aber nicht von der Bereicherung als Grundlage der condictio sprechen. Daher darf hier eine Wiederholung der Gegenargumente wohl unterbleiben und soll auch später nicht erfolgen 59.

2. Die Billigkeit Auf die oben zitierten Sätze von Pomponius und Papinian beruft sich auch die Auffassung, die natürliche Billigkeit sei der Grund, warum die condictio gegeben werde 60. Es entspreche also der aequitas (bzw. einem ius naturale), dass sich niemand rechtswidrig auf Kosten eines anderen bereichern soll. Die Uberschneidung mit dem philosophischen Gedanken des allgemeinen BereicherungsVerbots 61 auch was den vagen Bezug zur condictio betrifft - ist offensichtlich. In den Quellen 62 finden sich aber weitere (scheinbar) allgemeine Aussprüche, auf welche sich diese Auffassung stützt: Paulus (10 Sab.) D.12.6.15 pr.: Indebiti soluti condictio naturalis est... Paulus (17 Plaut.) D.12.6.65.4: Quod ob rem datur, ex bono et aequo habet repetitionem

sei. Die Entwicklung war m.E. eine andere, die unten, S. 37 ff. darzustellen sein wird. Behrends argumentiert a. a. O., S. 31 Fn. 38 kurz gegen Wollschläger und gibt dazu einen eigenen Beitrag, angeblich SZ 117 (2000) S. 411 an, der jedoch leider so nicht existiert und daher nicht herangezogen werden konnte. 58 Heimbach, Creditum; Erxleben, Condictio I, S. 2 ff.; Jacobi, S. 185 f., 299; Bolze, S. 422 ff., 433 ff.; v. Mayr, Condictio, S. 1 ff., 296 ff. - diesem ausdrücklich folgend u. a. Krüger, SZ 21, S. 419, Doebel (generell) und Schwarz, Grundlage, S. 307; Sanfilippo, S. 53 ff., 70 f.; Astuti, S. 1785 ff.; Simonius, S. 164; Söllner, SZ 77, S. 190; Feenstra, S. 292 ff. 59 Im Übrigen wird auf die Darstellung unter IV.6., S. 52 ff., verwiesen, denn aus der dort vertretenen historischen Entwicklung der condictio ergibt sich m.E. die Ablehnung dieser Ansicht von selbst. Vgl. aber auch s.u., V.6.f), S. 96 ff. 60

Neben der oben Fn. 10 zitierten Literatur wurde diese Auffassung insbesondere im 19. Jahrhundert - meist kombiniert mit der Bereicherung, insofern s. dort (s.o. III. 1. und 2., S. 20 ff.) - vertreten. Weiterhin auch Girard, S. 667; Frezza, RIDA 2, S. 300 f. s.o. III.l.c), S. 23. Zu allen folgenden Quellen, wie auch zu Pomponius D.12.6.14/D.50.17.206 und Papinian D. 12.6.66 genauer s.u. unter V., S. 58 ff. Die oftmals in diesen Zusammenhang gestellten Quellen mit Bezug zum ius gentium im sogleich folgenden Abschnitt zur fides. 62

3. Fides

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und auch so motivierte Einzelentscheidungen: Celsus (5 dig.) D. 12.1.32: ... sed quia pecunia mea quae ad te pervenit , earn mihi a te reddi bonum et aequum est. Ulpian (26 ed.) D. 12.4.3.7: ... sed ipse Celsus naturali aequitate motus putat repeti posse. ... Tryph. (7 disp.) D.12.6.64:... debiti vel non debiti ratio in condictione naturaliter legenda est.

intel-

Alex, (a.227) C.4.6.2: ... eaque contra fìdem negotii gesti versata est, non est iniquum actionem condictionis ad repetitionem rerum donatarum tibi.. .decerni. Wie bereits beschrieben, findet man die Auffassung von der Billigkeit als Grundlage der Kondiktion, oft verbunden mit derjenigen der Grundlosigkeit des Behaltens als causa condictionis, heute vielfach vertreten. Daher sind ausführliche Beschäftigung und Stellungnahme zu beiden Ansichten erforderlich, welche i m 5. Teil dieser Arbeit erfolgen werden.

3. Fides Von einigen wenigen Autoren wurde auch die fides als Grundlage der condictio erwogen 6 3 . Man hat sich diese Grundvorstellung der römischen Sozialordnung 6 4 insofern als einen Unterfall der aequitas vorzustellen, als es billig sein soll, dass aufgrund der fides gesellschaftlich relevante Bindungen auch juristisch durchsetz-

63 Pernice, Labeo 1, S. 413; Kosch.-Lys., Condictio I, S. 23, 44 ff., 67 - allerdings ders., Condictio II, S. VII: die bonafides begründe nicht die condictio, sondern bestimme nur deren Umfang. Der Autor war gelegentlich in sich widersprüchlich. 64 Fides ist an sich eine ausserrechtliche Bindung (dennoch beeinflusste sie die Rechtsentwicklung grundlegend), die insbesondere in der Treue und Ehrenhaftigkeit mit Notwendigkeit des Worthaltens bestand. Es scheint eine besondere Verbindung gerade zum creditum bestanden zu haben, vgl. Cicero de off. 1.23: . ..fides, id est dictorum conventorumque constantia et Veritas, ... credamusque, quia fiat quod dictum est, appelatem fidem und Gell.20.1.41: Hanc autem fidem maiores nostri non modo in officium vicibus, sed in negotiorum quoque contractibus sanxerunt maximeque in pecuniae mutuaticiae usu atque commercio. ... Die Folgen eines Verstoßes gegen dieses Prinzip lagen grundsätzlich im sozialen Bereich, waren jedoch meist wohl schwerwiegender als die einer Klage, da Treulosigkeit als besonders schlimmer Makel empfunden wurde. Allgemein und jeweils mwN dazu Pernice, Labeo 1, S. 408 ff. (insbesondere mit Zusammenhang zum credere ); Kunkel, FS Koschaker II, S. 5; Schulz, Prinzipien, S. 151 ff.; Waldstein, ANRW II, 15, S. 68 ff.; Nörr, Fides, S. 4 ff. (besonders auch zur Etymologie); Wieacker, Vom röm. Recht, S. 14 f.; ders., RG 1, S. 261 nennt die fides als einen Bestandteil des Netzes „nahezu institutionalisierter Loyalitäten" - dessen Wirkung sich auch in der Förderung (durch die magistratische Jurisdiktion, statt Unterbindung) von autoritärer oder freundschaftlicher Schlichtung ausgedrückt habe.

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III. Die Grundauffassungen zur causa condictionis

bar sind 65 . Da sich vergleichbare Ehrvorstellungen bei allen Völkern finden lassen, ergeben bei dieser Auffassung die Quellen, die die condictio mit dem ius gentium in Verbindung bringen, einen besonderen Sinn 66 . Die wichtigsten seien im folgenden genannt. Marcian (3 reg.) D.25.2.25: ... nam iure gentium condici puto posse res ab his, qui non ex iusta causa possident.

Zwar oft zitiert, aber doch entfernter ist Celsus (6 dig.) D.12. 6. 47, wo es nur um die Frage einer Nichtschuld nach ius gentium (und daraus resultierender condictio) geht 67 . Hierher zählt man auch Africanus (8 quaest.) D.23.3.50 pr.:.. Aliud ex bonafide est et negotio contracto convenit ut .. .condicatur.

Treu und Glauben in einer ähnlichen Verwendung im Zusammenhang mit einem Rechtsgeschäft findet sich auch in C.4.6.2, welche Stelle bereits wiedergegeben wurde 68 . Ebenso werden auch die anderen dort zitierten Fragmente von der hier beschriebenen Auffassung in Anspruch genommen - bei der es sich wie gesagt um einen Unterfall der ersteren handelt. Grundsätzlich wird immer betont, dass die condictio eine Klage strengen Rechts69 ist. Dies muss allerdings nicht bedeuten, dass bei der Weiterentwicklung des Anwendungsbereiches dieser Klage Billigkeits- oder auch Treue-Vorstellungen keine Rolle gespielt haben. Konkret kommen nach der unten dargestellten Entwicklung aber allenfalls ursprünglich prätorische Stipulationen, die später mit condictio klagbar waren 70 , die condictio ex causa furtiva und die Tatbestände der sog. Bereicherungskondiktionen (oder condictiones sine causa/ob causam, also D.12.4 -12.7) in Betracht. Denn für Ansprüche aus Geld- und anderen Darlehen wurde die condictio als legis actio durch die leges Silia und Calpurnia eingeführt 71 - d. h. diefides und damit Gewohnheitsrecht kommt hier als Grund für die Entwicklung der Klage und ihre Gewährung im Einzelfall nicht in Betracht 72. Folglich kann die 65 Zur Vorstellung des Treubruchs als Delikt und der Auffassung vom deliktischen Ursprung der condictio s.u., IV.l., S. 38 f. 66

Zur Verbindung von ius gentium undfides allgemein Käser, lus gentium, S. 5 f. Ausführlich zum Fragment (unter argumentativer Beseitigung alter, auch eigener, Unechtheitsvermutungen) Käser, a. a. O., S. 43 ff. 68 s.o., S. 25. 69 Zum justinianischen Ursprung der Bezeichnung als actiones stricti iuris Käser, RP I, S. 485 Fn. 8 und ders., RP II, S. 333 mit Fn. 11. 67

70 Also solche, die keine sponsio waren, aber auf certum gerichtet, vgl. Ulpian (sing, pand.) D.12.1.24. 7 1 Gai.4.19, dazu s.u., IV.2. und 5.c) aa) S. 34 ff., 49. Sinngemäß auch Kunkel, a. a. O., S. 4 mit Fn. 4 a) und diesem folgend Käser, Oportere, S. 43 (mit weiteren Literaturangaben in Fn. 202). 72 Grundlegend zur bonafides als gewohnheitsrechtlicher Anspruchsgrundlage - im Gegensatz zum Gesetz - Kunkel, a. a. O., S. 1 ff., insb. S. 7 ff.; diesem mwN folgend, inklusive

4. Der Vertrag

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fides nicht der Grundgedanke der condictio schlechthin gewesen sein und schon gar nicht für die klassischen römischen Juristen, für die die bona fides primär der Anspruchsbemessung diente 7 3 . Insofern ist es richtig festzustellen, dass das sogenannte Bereicherungsrecht kein von der bona fides beherrschtes Institut i s t 7 4 .

4. D e r V e r t r a g a) Das negotium als Voraussetzung Nach gängiger Ansicht ist grundsätzliche (Tatbestands-) Voraussetzung der klassischen condictio (sofern nicht ein Diebstahl vorliegt) ein negotium (contractum/ gestum) zwischen den Parteien 75 . Dabei ist unter negotium zwar ein Rechtsgeschäft zu verstehen, allerdings in weniger scharfem, abstrakten Sinne als heute 7 6 . Diese Voraussetzung findet man gelegentlich auch unter der Bezeichnung „Juliansche Negotientheorie" 7 7 , insbesondere wegen der Hauptquelle: Julian (39 dig.) D.12.6.33: Si in area tua aedificassem et tu aedes possideres, condictio locum non habebit, quia nullum negotium inter nos contraheretur: nam is, qui non debitam pecuniam solvent hoc ipso aliquid negotii gerit: cum autem aedificium in area sua ab alio positum dominus occupât, nullum negotium contrahit . sed et si... Aber auch weitere Quellen sprechen i m Zusammenhang mit einer condictio von einem negotium 78. Ob es sich wirklich um eine generelle Voraussetzung handelte

Auseinandersetzung mit der an Kunkel geübten Kritik - Käser, Oportere, S. 11 ff., RP I, S. 475 und SZ 101, S. 26 ff. Zustimmend, wenn auch einschränkend, Wieacker, SZ 80, S. 29 ff., 33. Der Gedanke findet sich bereits auch bei Bekker, Akt. I, S. 106. In einem ähnlichen Sinne, wie hier ausgeführt, schreibt Käser, lus gentium, S. 45, die condictio könne in klassischer Zeit eine Einrichtung des ius gentium geworden sein. 73 Kunkel, a. a. O., S. 11; Käser, Oportere, S. 14 u. insbesondere S. 44. Entwicklung der fides zur bonafides vgl. auch Pringsheim, Aequitas S. 164 ff., 172; Wieacker, Vom röm. Recht, S. 15 ff.; Nörr, Fides S. 42 ff. 74 So Behrends, SZ95,S.211. 75

Trampedach, SZ 17, S. 113 ff. beschränkt auf Julian und Pomponius; allgemeiner Donami, S. 49 ff., 96; Schwarz, Grundlage, S. 193, 222; ders., IURA 3, S. 304; Simonius, S. 165; Käser, RP, I S. 594 - mindestens für Julian, allgemein aber Käser, KurzLB, § 48 II.l., S. 221; Kunkel/Honseil, S. 352, Wunner, Rom. 9, S. 462; Harke, Argumenta Iuvent., S. 139. 76

Vgl. Schulz, Prinzipien, S. 30; Wunner, Contractus, S. 91. v. Mayr, Condictio, S. 196, 337; Kosch.-Lys., Condictio I, S. 66; Kretschmar, SZ 59, S. 132. 78 Ulpian (16 Sab.) D. 12.6.2 pr.: ... repetitio locum habebit: negotium enim contractum est inter eos; Africanus (8 quaest.) D.23.3.50 pr.:... illud ex bonafide est et negotio contracto convenit ut ... condicatur; Gai.3.91 i.f.: sed haec species obligationis non videtur ex contractu consistere, quia is, qui solvendi animo dat, magis distrahere vult negotium quam contrahere. Celsus (5 dig.) D. 12.1.32: ... subsisto (an mihi obligaris), si quidem nullum negotium mecum contraxisti ... Als weiterer Beleg gilt Julian (17 dig.) D.39.6.13 pr.: 77

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III. Die Grundauffassungen zur causa condictionis

oder ob Julian damit nur seine Entscheidung in einem Einzelfall 79 begründete, ohne Anspruch auf grundsätzliche Geltung, darüber lässt sich ebenso streiten wie darüber, ob die datio - in welcher meist dieses negotium gesehen wird - allgemein notwendig war 80 , um die condictio zu begründen. Wahrscheinlich hat hier - wie so oft - die gemeinrechtliche Literatur in ihrem verständlichen Streben nach Systematik eine nicht berechtigte Verallgemeinerung eingeleitet. Gerade der vorliegende Fall ist in seinem Sachverhalt besonders weit von den typischen Anwendungen der condictio entfernt. Der Grundstückseigentümer erwirbt Eigentum an dem Gebäude nach dem Grundsatz superficies solo cedit s\ Einen allgemeinen (über ein Retentionsrecht hinausgehenden) Verwendungsersatz kannte das römische Recht aber nicht. Insofern ist die Nichtgewährung der condictio durch Julian hier geradezu selbstverständlich. Konsequenterweise betonen Vertreter der Auffassung, dass eine datio erforderlich war, die Anomalie der condictio ex causa furtiva 82. Eine detaillierte Auseinandersetzung mit dieser Behauptung wird an späterer Stelle erfolgen 83. Zum Teil wird in der Literatur aber auch versucht, die Einheitlichkeit der Klage dadurch zu wahren, dass man - zumindest für ein früheres Stadium der Entwicklung - einen weniger strengen Inhalt von dare , also nicht nur im Sinne von Eigentumsübertragung, vertritt 84 . Si aliénant rem mortis causa donavero eaque usucapta fuerit, verus dominus eam condicere non potest, sed ego, si convaluero. 79 Wofür - bedenkt man das generell kasuistische Vorgehen der römischen Juristen - einiges spricht. Gegen die Verallgemeinerung von D. 12.6.33 auch Liebs, History, S. 223 und allgemeiner, ohne Bezug zu dieser Quelle, Liebs, HLL 4, § 414, S. 105: „Sachlich sind Julians Argumente ganz auf den konkreten Fall bezogen, dadurch uneinheitlich und nicht immer übertragbar." Sinngemäß bereits Bund, Julian, S. 445. 80 Dagegen Bekker, Akt. I, S. 117; Haymann, Zuwendung, S. 196 Fn. 2; de Visscher, S. 89; Santoro, Storia, S. 548 ff. und ders., Ann. Pal. 32, S. 220 ff.; Liebs, Konkurrenz, S. 97; Wakke, BIDR 3 18, S. 134 betont die klassische Weiterentwicklung des Leistungsbegriffs. Ahnlich auch Wunner, GS Kunkel, S. 598 ff., der den Zuwendungsbegriff nicht i.e.S., sondern faktisch versteht. Die generelle Notwendigkeit einer datio einschränkend (bzw. den Begriff erweiternd) auch Kaden, S. 570 ff., 574 und Käser, RPr I, S. 594 Fn. 6. V: Lübtow, der in „Beiträge" aus dem Fehlen einer datio noch immer auf die Interpolation der condictio gefolgert hatte (dazu s.u. - Fn. 184), lässt später in „Darlehen", S. 21 das „Erfordernis einer realen datio" fallen und gibt gewisse Entwicklungen zu - insb. im Zusammenhang Africanus D. 17.1.34 pr./Ulpian D.12.1.15.

si Vgl. Gai.2.73. 82 Bei der die Formel auf dare oportere gestellt, obwohl der Kläger Eigentümer geblieben sei; als Argument dient insbesondere Gai.4.4; Savigny, System V, S. 551, 553 f.; Baron, S. 28; Pflüger, Eigentum, S. 130 f.; Donatuti, S. 41; Schulz, CRL, S. 613, 618; Talamanca, S. 171; Sturm, S. 634; Kupisch, Bereicherung, S. 16 Fn. 22; weitere Literatur bei Stone, S. 358 Fn. 1 - der allerdings eine andere Ansicht, nämlich einen weiteren Sinn von dare vertritt. 83 Ausführlich zur datio und zum Problemfall der condictio ex causa furtiva unter VI.l., S. 111 ff. 84 Bekker, Akt. I, S. 105; Baron, S. 32 f.; Levy, Konkurrenz I, S. 280 ff.; Donatuti, S. 42 ff.; v. Lübtow, Beiträge, S. 114 f.; Santoro, Storia, S. 578 f.; Pugsley, S. 100; Pika, S. 14 f.;

4. Der Vertrag

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Nicht zutreffend ist es aber, wenn Liebs behauptet (und diese angebliche Meinung dann widerlegt), dass seit Savigny immer wieder vertreten worden sei, die römischen Juristen „construed theft as entailing a datio as in mutuum and thus made the extension by way of analogy" 8 5 . Eine solche Auffassung hätte auch tatsächlich keinen Anhalt in den Quellen. Ein weiterer Lösungsansatz besteht darin, eine Vollendung der datio durch Konsumtion anzunehmen 86 . Zunächst ist hier aber nur die Ansicht näher darzustellen, die i m negotium tatsächlich die Grundlage der condictio sieht.

b) Die Rückgabeabrede bzw. der stillschweigende Vertrag Wenn man i m subjektiven Willen einer oder beider Parteien die causa condictionis sieht, muss man zugleich die Suche nach einer einheitlichen Grundlage aller Anwendungen der condictio für mehr oder weniger gescheitert ansehen. Denn sicher hat etwa eine Rückgabeabrede bei der datio ob rem - sofern der vom Geber gewollte Zweck nicht eintritt - gute Argumente für sich. Und so, nämlich mit Blick auf einzelne Tatbestände der Klage, wurden diese Gedanken auch entwickelt 8 7 . Keinen wirklichen Anklang haben hingegen darüber hinausgehende Erweiterungsversuche gefunden 8 8 , die für die condictio ex causa furtiva keine befriedigendere

Zimmermann, S. 941 Fn. 152. Eine andere Erklärungsmöglichkeit bietet die (seltene und kaum begründbare) Auffassung, dass die condictio ursprünglich einen weiteren Anwendungsbereich gehabt habe - diese vertritt etwa Watson, RPL, S. 126. 85 History, S. 169. Die in Fn. 38 von Liebs angegebene Literatur konnte nur insoweit verifiziert werden, als dass d'Ors tatsächlich eine in diese Richtung gehende, aber kaum belegte oder begründete und sehr isoliert dastehende Mindermeinung vertritt. Jedoch behaupten weder Savigny noch Käser oder Sturm derartiges. 86 Pflüger, Condictio, S. 20 ff.; zur consumptio nummorum Käser, TR 29, S. 193 ff., insbesondere auch S. 204; Wacke, BIDR 3 18, S. 49 ff.; überzeugende Kritik an Käser bei Wunner, GS Kunkel, S. 583 ff., der im übrigen S. 598 die Anknüpfung schuldrechtlicher Wirkungen an den Begriff der datio im Sinne einer unmittelbar dinglich wirksamen Eigentumsübertragung fallen lässt und S. 607 f. eine Konvaleszenz der datio bei Konsumtion ablehnt. 87 Grundsätzlicher Ausgangspunktpunkt der späteren Literatur ist Donellus, Comm., lib. 14, cap. 16, der sich dort auf die condictio indebiti bezieht und zugleich betont: obligatio re contrahitur (cap. 16, §§ 3 - 5 ) - was von einigen Vertretern der Vertragstheorie vernachlässigt wird. Grundlage der condictio indebiti ist laut Wunner, Rom. 9, S. All ff., 482 der fehlerhafte Wille. Berücksichtigung des Parteiwillens bzw. Rückgabevereinbarung bei datio ob rem: Bekker, Akt. I, S. 114 f.; Pfersche, S. 43 ff.; Pernice, Labeo 3.1, S. 283. 88 Insbesondere Donatuti, S. 44 ff., 54, 96 ff. - Kritik zu diesem bei Schwarz, IURA 3, S. 300 f.; Flume, S. 139 und Voci, SDHI 19, S. 414. Grundsätzliche Kritik dieser Auffassung auch bei Sanfllippo, S. 44 f. und Voci, Contratto, S. 117. In der älteren Literatur insbesondere bei Erxleben, Condictio I, S. 14 ff., 25 ff. - auf den sich auch die Späteren meist beziehen. Pernice, Labeo 1, S. 422 hatte eine Tendenz des Sabinus und seiner Schule gesehen, die condictio allgemein auf das Rechtsgeschäft (negotium) zu gründen. Dieser Gedanke wurde dann von v. Mayr, Condictio, S. 329 ff. verallgemeinert, indem er (unter häufigem Bezug auf Pernice) zwar gegen das Abstellen auf den subjektiven Willen argumentierte, dennoch im nego-

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III. Die Grundauffassungen zur causa condictionis

Erklärung als die Betonung einer A n o m a l i e 8 9 haben. Dennoch sollen hier die wesentlichen Bezüge 9 0 dieser Auffassung in den Quellen kurz dargestellt werden. Die generelle Möglichkeit einer Hingabe mit Rückgabevereinbarung wurde gefolgert aus: Paulus (17 Plaut.) D.12.4.9 pr.: ... sed si ego contraxi cum sponso et pecuniam in hoc dedi, ut, si nuptiae secutae essent, mulieri dos adquireretur, si non essent secutae, mihi redderetur, quasi ob rem datur et re non secuta ego a sponso condicam. Die Möglichkeit konkludenter Verpflichtung findet sich in: Pomponius (11 Sab.) D.13.6.13.2: ... plerumque enim id accidit, ut extra id quod ageretur tacita obligatio nascatur, veluti cum per errorem indebitum solvendi causa datur. In den beiden folgenden Fällen soll die Betonung des Willens bzw. der Willensfähigkeit Beweis für die obligationsbegründende Wirkung sein: Paulus (2 inst.) D.44.7.3.1: Non satis autem est, dantis esse nummos et fieri accipientis, ut obligatio nascatur, sed etiam hoc animo dari et accipi, ut obligatio constituatur. Celsus (13 dig.) D.50.17.189.: Pupillus nec velie nec nolle in ea aetate nisi adposita tutoris auctoritate creditur: nam quod animi iudicio fit, in eo tutoris auctoritate necessaria est. Aber auch einige Entscheidungen aus dem Dotalrecht 9 1 und dem Gebiet der Schenkung von Todes wegen 9 2 wurden herangezogen, um die Bedeutung des Parteiwillens zu belegen. Spielarten der Auffassung vom Parteiwillen als Grundlage der condictio sind die Lehre von der Zweckverfehlung bzw. die von der Voraussetzung 93 . Danach soll tium die Grundlage der condictio sah. Eine Ausnahme gelte nur für die anomale condictio furtiva, die eine spätere Entwicklung darstelle (a. a. O., S. 73 ff., 95, 146, 315 f., 331). Das Wesen der condictio sei in der Rückforderung zu sehen (a. a. O., S. 318 ff.). Blind folgte ihm Doebel, S. 15 f. und bedingt auch Pflüger, Rose., S. 33 ff. und ders., Eigentum S. 77 f.; condictio ex causa furtiva und andere nicht rechtsgeschäftliche Fälle sind aber zu bedeutsam, um sie einfach als Anomalie beiseite zu lassen, vgl. in diesem Sinne schon Windscheid, Pandekten I I 9 § 421 Fn. 1 (S. 866). Im übrigen s.u., S. 111 ff. Trotz der heute fast einhelligen Ablehnung dieser Auffassung schreibt erstaunlicherweise jüngst Behrends, Condictio, S. 28 f.: „Das klassische, in der sabinianischen Rechtsschule gelehrte Bereicherungsrecht war in dem Bereich, den später die klassischen Tatbestände übernommen haben, von dem Prinzip beherrscht, daß Zuwendungen unter Voraussetzungen stehen können, die dem Empfänger die Rückgewähr zur rechtsgeschäftlichen Pflicht machen." Gegen seine a. a. Ο. folgenden Ausführungen gelten dieselben Argumente wie oben ausgeführt. Allerdings ist nicht ganz klar, ob Behrends, Condictio, S. 46 ff. dann (auch?) die aequitas als causa condictionis annimmt. 89 Was aber nicht nur für diese Auffassung typisch ist, vgl. die Literatur in Fn. 82. 90 Neben den oben unter a) bereits genannten. 91 Insbesondere Africanus D.23.3.50 pr. - dazu genauer s.u., S. 100 ff.. 92 Vor allem Paulus (6 leg. Jul. et Pap.) D.39.6.35.3: Ergo qui mortis causa donat, qua parte se cogitai, negotium gerit, scilicet ut, cum convaluerit, reddatur sibi... 9 3 Zweckverfehlung insbesondere Lenel, AcP 74, S. 213 ff. und ders., AcP 79, S. 49 ff., weitere Literatur ausführlich bei Kosch.-Lys., Condictio II, S. X f.; so auch Jung, S. 67 ff., 139. Schwarz, Grundlage, der eigentlich das Fehlen der causa retinendi als Grundlage sieht,

4. Der Vertrag

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der Daseinsgrund der condictio die Rücksicht auf den bei der Leistung verfolgten Z w e c k 9 4 bzw. die sog. Selbstbeschränkung des Willens sein 9 5 . Das Hauptproblem dieser Ansichten ist, dass in bestimmten Fällen - vor allem Rückforderung des indebitum solutum und der datio ob rem - getroffene Entscheidungen in unzulässiger Weise verallgemeinert werden 9 6 und dabei keine auf alle Anwendungen der condictio wirklich zutreffende Grundlage gefunden wird. Daher ist der durchgedrungenen Kritik an dieser Auffassung nur beizupflichten.

c) Der Quasivertrag Lange ging man davon aus, dass die in den Institutionen des Corpus Iuris Civilis überlieferte 97 Vierteilung der Obligationen klassischen Vorstellungen entsprochen habe. Entsprechend versuchte man (insbesondere i m Mittelalter), die Kondiktionsansprüche in dieses Schema einzuordnen 98 . Insbesondere die Aussage Inst.3.27.6: Item is, cui quis per errorem non debitum solvit, quasi ex contractu debere videtur... spielte für die Auffassung von der condictio als Klage aus sogenanntem Quasikontrakt eine wesentliche Rolle.

kombiniert mit dieser Lehre, vgl. a. a. O., S. 21 ff. zur Verfehlung des Liberationszweckes und S. 224 ff., insb. S. 229 f. generell für alle Dationsfälle. Die Lehre von der Voraussetzung zuerst bei Windscheid, Voraussetzung und ders., AcP 78, S. 161 ff. und ders., Pandekten I §§ 97-100, vgl. auch Pandekten I I 9 § 423, der sich insbesondere wegen der Kritik Lenels, a. a. O., aber auch etwa durch Bolze, AcP 78, S. 422 ff., 425,455 ff. nicht durchsetzen konnte. Zur stark in Richtung der überwundenen Lehre von der Voraussetzung tendierenden Auffassung von Behrends, Condictio, S. 28 f. - s.o., Fn. 88. 94 Lenel, AcP 74, S. 230. 95 Windscheid, Voraussetzung, S. 208 ff. unter ausdrücklichem Bezug auf Donellus, vgl. aber auch Windscheid, AcP 78, S. 178 ff.; ders., Pandekten I 9 , S. 507 und Pandekten II 9 , S. 882 ff. 96 Davor warnte bereits Pernice, Labeo 3.1, S. 274. Nochmals sei auf die oben in Fn. 88 aufgeführte Kritik hingewiesen, der inhaltlich voll zuzustimmen ist. 97 Inst.3.13.2: Sequens divisio in quattuor species diducitur: aut enim ex contractu aut quasi ex contractu aut ex maleficio aut quasi ex maleficio...', dagegen Gaius (2 aur.) D.44.7.1 pr.: Obligationes aut ex contractu nascuntur aut ex malificio aut proprio quodam iure ex variis causarum figuris. Wieder anders die Zweiteilung der Obligationen in den erst 1816 gefundenen Institutionen des Gaius (3.88). Zur Differenz zwischen den beiden Gaius-Überlieferungen siehe Nelson/Manthe, S. 63 ff. mwN. 98 Im Sinne von ex contractu siehe zuvor unter b). Als quasi ex contractu behandelt noch Leonhard, Institutionen, S. 430 die Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung. Einen interessanten Überblick über die Auffassungen der Glossatoren und Postglossatoren zur Grundlage der condictio ex causa furtiva (Delikt oder Quasivertrag) gibt Pauw, S. 397 ff.; auch Savigny, System V, S. 556 sah die condictio ex causa furtiva als quasi ex contractu an.

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III. Die Grundauffassungen zur causa condictionis

Allerdings wurde diese Auffassung bereits im 19. Jahrhundert grundlegend und erfolgreich kritisiert". Die spätere Forschung ergab zudem, dass es sich bei der Vierteilung der Obligationen um eine spät-, wenn nicht nachklassische Einteilung zu Schulzwecken handelt 100 , weshalb man gänzlich davon abgekommen ist, die Grundlage der condictio mit diesem Schema in Einklang zu bringen. Die eher byzantinistische Vierteilung der Obligationen und die Kategorie des Quasikontraktes werden daher im Folgenden nicht weiter berücksichtigt; diese Vorstellungen können jedenfalls nicht als Grundlage der klassischen Klage gedient haben.

d) Der Realvertrag Nach der Überlieferung 101 wurden Verpflichtungen aus Vertrag - zumindest schulmässig - weiter unterteilt in obligationes re, verbis , litteris, consensu. Dabei ist inzwischen klar, dass auch andere als die sogenannten Konsensualverträge jedenfalls in klassischer Zeit eine Willenseinigung der Parteien erfordern 102. Ob bereits die Klassiker commodatum, depositum und pignus als Realkontrakte bezeichneten, ist umstritten 103 , kann hier aber dahinstehen. Gaius führt im 3. Buch seiner Institutionen nur das Darlehen als Realkontrakt auf und beobachtet dann gewisse Ähnlichkeiten mit der irrtümlich gezahlten Nichtschuld: § 90: Re contrahitur obligatio velut mutui datione ... § 91: Is quoque, qui non debitum accepit ab eo, qui per errorem solvit, re obligatur; nam proinde ei condici potest SI PARET EUM DARE OPORTERE ac si mutuum accepisset.

An die entsprechende Stelle in den Institutionen Justinians (1.3.14.1) knüpfte bereits Donellus seine Erörterungen über den Vertrag als Grundlage der condictio indebiti an 1 0 4 . 99 Erxleben, Condictio I, S. 14 ff., 17 ff. und ders., Condictio II S. 67, 77 ff.; Jacobi, S.281 \ Baron, S. 33 ff. 100 Arangio-Ruiz, Istituzioni, S. 293 f.; Käser, RP II, S. 424; ders., Divisio Obi., S. 167 ff.; Zimmermann, S. 14, jeweils mwN. 101 Gai.3.89; Inst.3.13.2; ohne die von Tribonian als veraltet gestrichene Litteralobligation: Gaius (2 aur.) D.44.7.1.1, eod. 4; Ulpian (47 Sab.) D.46.1.8.1. Eine andere Unterteilung liefert Mod. (2 reg.) D.44.7.52 pr., der aber dabei ebenfalls (obligationes) re aut verbis ...aut consensu aufführt. 102 So bereits Kunkel\ S. 188; Käser, RP I, S. 525 f. und ders., RP II, S. 365 mit Fn. 25 (Quellen dazu); Honseil, Rückabwicklung, S. 70; anders noch Brasiello, S. 539 ff., 552 ff.

ι 0 3 Insbesondere wegen des Widerspruchs Gai. 3.90 mit Gaius (2 aur.) D.44.7.1.2-6. Literaturüberblick bei Kunkel/Honseil, S. 253 Fn. 26. Gegen Klassizität außerdem Voci, Contratto, S. 121; Maschi, S. 240 und wohl auch Hausmaninger/Selb, S. 285. Dafür hingegen MacCormack, S. 153 mwN in Fn. 61. Vgl. im übrigen dazu s.u., unter V.4.c) mit Fn. 327. 104 Donellus, Comm., lib. 14, cap. 16, § 5.

5. Das causa-Prinzip als Grundlage der condictio

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Fraglich ist die generelle Verbindung der condictio zu sogenannten Realobligationen. Jedenfalls war die Voraussetzung vieler Kondiktionstatbestände eine datio 105, also eine zur Eigentums Verschaffung führende Übergabe, deren Ergebnis durch die Klage rückabgewickelt wird. Insofern kann man darüber nachdenken, ob die condictio in den Dations- und in ähnlichen Fällen aus einer Art Realverpflichtung entsteht 106 , wofür es einige Anhaltspunkte gibt: Celsus (5 dig.) D.12.1.32:... quia pecunia mea quae ad te pervenit, earn mihi a te reddi bonum et aequum est Africanus (2 quaest.) D.12.1.23: Si eum servum , qui tibi legatus sit, quasi mihi legatum possederim et vendiderim, mortuo eo posse te mihi pretium condicere Iulianus ait, quasi ex re tua locupletior f actus sim.

Das letztgenannte Fragment ist besonders interessant und genauso umstritten. Es wird als Beweis einer Realobligation herangezogen - wegen ex re tua locupletior - obwohl eine datio fehlt. Zu diesen Gedanken später 107 . Ausserdem wird argumentiert mit Africanus (8 quaest.) D. 19.1.30 pr.: ... si nummos, quos servus iste mihi subripuerat, tu ignorans furtivos esse quasi peculiares ademeris et consumpseris, condictio eo nomine mihi adversus te competei, quasi res mea ad te sine causa pervenit .

Soweit auf Parteivereinbarung als Grundlage des Anspruchs abgestellt wird, gelten hier aber die gleichen Bedenken, wie bereits bei der allgemeineren Auffassung vom Vertrag bzw. Parteiwillen als Grundlage der condictio vorgetragen: etwa der Fall der Anwendung für den Diebstahl ist damit nicht erklärbar.

5. Das caiiftz-Prinzip als Grundlage der condictio a) Die condictio sine causa Im 19. Jahrhundert wurde oft nicht zuletzt deshalb im causa-Prinzip die Grundlage des Kondiktionsrechts gesehen, weil man die condictio sine causa als eine generelle Klage bzw. als den Oberbegriff aller condictiones ansah 108 . Mit 105 S.o. - unter III.4.a). Also insbesondere bei Darlehen, indebitum solutum und datio ob rem. 106 So Bachofen, De rom. iud., S. 189 ff., 212, 229, 327, 337; Bekker, Akt. I, S. 100, 103, 112 ff. - die z.T. etwas vage auf die res an sich abstellen, ebenso Kosch.-Lys., Condictio II, S. VII, S. 74; Brasiello, S. 575 Fn. 126, S. 579; Donami, S. 64, 98; Kunke?, S. 249 ff., Kunkel/Honseil, S. 351 f. 107

Alle hier aufgeführten Fragmente genauer s.u. V.5., S. 78 ff. 8 Savigny, System V, S. 552; Erxleben: „Die condictiones sine causa" ist Titel seiner Abhandlung, aber dann Condictio I, S. VII einschränkend, dass diese Begriffsverwendung ohne wissenschaftlichen Wert sei; Witte, S. 62 f.; Girard, S. 675 f.; Windscheid, Pandekten II 9 , S. 886 f. Fn. 1. Eine umfassende Kritik der generalisierenden Verwendung (inclusive Darstel10

3 Hähnchen

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III. Die Grundauffassungen zur causa condictionis

Erstarken der Interpolationenkritik wurde die condictio sine causa - unter anderem aufgrund des Kodextitels C.4.9 De condictione ex lege et sine causa vel iniusta causa - Justinian zugeschrieben 109. Heute überwiegende Meinung ist, dass es im klassischen Recht keine allgemeine condictio sine causa, wohl aber einige spezielle Anwendungsfälle gegeben habe, die von Justinian verallgemeinert worden seien 110 . Das bedeutet aber nicht, dass man nicht weiter die Grundlage der klassischen condictio in der Fehlerhaftigkeit oder Nichtexistenz einer causa sieht. Verallgemeinernd kann man dieses causa-Prinzip so wiedergeben, dass der Kondiktionsanspruch generell dann entstehe, wenn etwas sine causa oder ex iniusta causa geleistet, erworben oder innegehabt wird. Dabei finden sich zwei grundsätzlich verschiedene Ansätze in der Literatur. Die Verlagerung von der causa dandi (ältere herrschende Meinung) zur causa retinendi (heute h.M.) scheint mit der Entwicklung weg von den Zuwendungszwecken hin zur Rechtsgrundlehre zusammenzuhängen111. Gemeinsame Hauptbezüge beider Auffassungen in den Quellen sind: Ulpian (18 Sab.) D.12.5.6: Perpetuo Sabinus probavit veterum opinionem existimantium id, quod ex iniusta causa apud aliquem sit, posse condici: in qua sententia etiam Celsus est.

und Ulpian (43 Sab.) D.12.7.1.3: Constat id demum posse condici alicui, quod vel non ex iusta causa ad eum pervenit vel redit ad non iustam causam.

Auf die weiteren, zahlreichen Quellen bezieht sich meist eine der folgenden Auffassungen stärker.

lung der Literatur seiner Zeit) bereits 1846 bei Reinhard, AcP 29, S. 233 ff., 240 f., dem allerdings in den Details seiner eigenen Darstellung ebenfalls nicht zu folgen ist. 109 Bossowski, S. 377 ff.; Siber, RR II, S. 217 f.; Pflüger, Eigentum, S. 114; Schulz, CRL, S. 617; v. Lübtow, Beiträge, S. 145. ho So bereits Pernice, Labeo 3.1, S. 216. In diesem Sinne auch Kunkel 3, S. 250, 252; Schwarz, Grundlage, S. 209 ff.; Wunner, Rom. 9, S. 480; Schiemann, Sp. 121. Die Tendenz zur systematischen Verallgemeinerung der condictio sine causa bereits bei Ulpian sehen dagegen de Visscher, S. 82 f. und Liebs, History, S. 179 f., ähnlich auch Kupisch, Bereicherung, S. 24. Für wesentlich spätere Verallgemeinerung, nämlich erst durch die Glosse Söllner, SZ 77, S. 190 ff.; am überzeugendsten ist die detaillierte und mit starker Quellenarbeit verbundene Argumentation von Wolf, Causa stip., S. 35 ff., 40 ff., 54 ff., Ansätze aber auch schon bei Käser, SZ 58, S. 320 f. und Schwarz, a. a. O. Danach bildet die Befreiung von einem sine causa erfolgten Stipulationsversprechen (sog. condictio liberationis) den klassischen Ausgangspunkt für die byzantinische condictio sine causa. Dieser Meinung folgt ausdrücklich Ziegler, Gnomon 44, S. 632 und ähnlich auch Zimmermann, S. 856. m Zu dieser Tendenz vgl. Honseil, Rückabwicklung, S. 67. Zu den Zuwendungszwecken sogleich.

5. Das causa-Ρήηζιρ als Grundlage der condictio

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b) Die causa dandi Im 19. Jahrhundert bezog sich die causa-Lehit auf die Zuwendungszwecke, die damals auch generell viel intensiver erörtert wurden als in der neueren Literatur. Die wichtigsten: causa solvendi (Leistung zum Zwecke der Tilgung einer Schuld), causa donandi (die Leistung bezweckt Liberalität) und causa credendi (Darlehensgewährung ist gewollt). Vor allem die causa solvendi, die bei der Erfüllung einer Schuld relevant ist, betrifft letztlich einen Hauptanwendungsfall der condictio wegen Erfüllung einer Nichtschuld (solutio indebiti). Das Fehlen dieser causa soll zwar den Eigentumsübergang nicht hindern, aber die Obligation zur Rückübertragung begründen. Die in Bezug genommenen Quellen 112 sprechen von sine causa datum (Julian D. 12.7.2; Africanus D. 12.7.4) und pervenire sine causa (Javolen D. 12.4.10; Africanus D. 19.1.30 pr.) oder auch von der falsa causa (Ulpian D. 12.6.23 pr. und § 4) bzw. nulla causa (Papinian D. 12.7.5 pr. und § 1) und dass eine Zahlung causam dandae non habet (Julian D. 12.6.34). Hierin glaubte man die gemeinsame Grundlage jedenfalls der Dationsfälle gefunden zu haben 113 . Für die condictio indebiti und teilweise die sogenannte condictio causa data causa non secuta ist diese Lehre von Nutzen. Keinen Maßstab kann und will sie jedoch für den einfachen Darlehensfall bieten, wo immer mit Grund geleistet wird (causa credendi) und ebensowenig hilfreich ist sie auch für die condictio ex causa furtiva. Daher scheidet sie zur Begründung einer einheitlichen causa condictionis von vornherein aus.

c) Die causa retinendi Weitergehende Geltung beansprucht die heute überwiegende Auffassung, wonach die allgemeine Grundlage der klassischen römischen condictio im fehlenden Rechtfertigungsgrund für einen Erwerbstatbestand, in der Grundlosigkeit des Behaltens114 zu sehen sei. Dafür werden zusätzlich zu den oben genannten insbe112

Die wesentlichen Quellen genauer unter V., S. 58 ff. Geltung wird in der Regel nur für die sog. Bereicherungskondiktionen aufgrund datio beansprucht: Erxleben, Condictio I, S. V; Witte,, S. 42,139; Leonhard, Institutionen, S. 432 f.; Ehrhardt, S. 37, 124. Besonders spitzfindige Ausführungen liefert Voigt, der für die sog. condictiones ob causam in Verkennung des Unterschiedes zwischen iusta causa traditionis und causa des Bereicherungsrechts (vgl. etwa a. a. O., S. 126, Fn. 30 a.E.; S. 618 f.) die „vitiöse Qualität der causa" in nahezu absurder Breite betrachtet (vgl. insbesondere a. a. O., §§ 63 ff.), wodurch er jedoch andererseits gedankliche Ansätze für die Lehre vom Geschäftszweck bringt (vgl. z. B. a. a. O., S. 471 ff., Zusammenfassung S. 491). Der Gegensatz zwischen iusta causa traditionis und causa condiciendi wird auch bei Behrends, Condictio, S. 37 nicht deutlich, eher schon a. a. O., S. 45. 114 Nachweise s.o. in der Einleitung, Fn. 10. Ansätze dieser Auffassung lassen sich - vor allem mit Bezug auf Papinian D. 12.6.66 - bereits bei Pernice, Labeo 3.1, S. 218 ff., Rabel, Grundzüge S. 470 und für die condictio indebiti bei Levy, Konkurrenz, S. 392 f. und San113

3*

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III. Die Grundauffassungen zur causa condictionis

sondere die Quellen herangezogen, die von sine causal ex iniusta causa apud alterum

(bzw. venditorem / eam / heredem) deprehenditur

(bzw. est ! essent I esse)

sprechen 1 1 5 . Zu dieser heute überwiegenden Meinung wird später 1 1 6 detailliert Stellung genommen.

6. K e i n e einheitliche G r u n d l a g e Immer wieder wurde und wird in der Literatur die Auffassung vertreten, dass sich für alle Anwendungen der klassischen römischen condictio keine gemeinsame Grundlage finden lasse 1 1 7 . Zum Teil wird schon die Frage danach als unfruchtbar oder abwegig bezeichnet 1 1 8 . Bereits 1862 hatte sich Voigt gegen das einheitliche Prinzip v. Savignys ausgesprochen und betont, dass die Schaffung der Kondiktionen das Werk einer langen Periode des Rechtslebens war, wobei nicht ein einziger Grundgedanke, sondern verschiedene Gesichtspunkte leitend gewesen seien 1 1 9 . Dem ist bereits an dieser Stelle der Untersuchung jedenfalls insoweit zuzustimmen, als es wesentlich ist, die Entwicklung des Kondiktionenrechts zu berücksichtigen, welche daher i m nächsten Kapitel dargestellt werden soll.

filippo, S. 87 ff. finden. Generalisierend wurde sie dann von Schwarz, Grundlage, S. 219 f., 230 ff. vertreten, dem weite Teile der Literatur folgten. Sie blieb aber nicht ohne Kritik - vgl. Talamanca, S. 172 f.; Voci, SDHI 19, S. 418 f.; Wunner, Rom. 9, S. 469 ff., 477 ff. Neuestens differenziert Behrends, Condictio, S. 20 f. (zumindest für die sog. condictio causa data causa non secuta und den Fall der Mitgiftbestellung ohne nachfolgende Eheschließung) zwischen „subjektivem Übereignungsgrund und objektivem Behaltensgrund". Das Fehlen des letzteren führe zur Gewährung der Kondiktion. us Papinian D.12.6.66; Ulpian-Julian D.19.1.11.6; Paulus D.25.2.6.5; Julian D.37.6.3.5; ähnlich auch Africanus D.23.3.50 pr.: sine causa penes maritum esse und sine causa aut ex iniusta causa retineri - Gaius D.24.1.6; ähnlich auch Marcian. D.25.2.25: ex iniusta causa possident. 116 s.u. - V.7., S. 99 ff. 117 Baron, S. 21, 50 - dieser betrachtete zwar (was zu seiner Zeit, 7 Jahre vor Gradenwitz, Itp., üblich war) auch die condictio generalis und das (umstrittene) Selbstschätzungsrecht des Klägers als klassisches Recht, seine prozessualen Erörterungen waren jedoch verdienstvoll und förderten die Behandlung der condictio als eine einheitliche Klage; Pernice, Labeo 1, S. 419 und ders., Labeo 3.1, S. 260; Bekker, SZ 4, S. 99; Pfersche, S. 1 ff. Levy, Konkurrenz I, S. 86 meinte, dass es keine andere causa actionis gebe als Kontrakt, Delikt u.ä., also nur im Sinne der oben unter II.2.a), S. 18, beschriebenen causae condiciendi. Dementsprechend verneinte er eine allgemeine nahe Verwandtschaft aller Kondiktionen (a. a. O., S. 392). Ähnlich argumentierte auch Wolf, Causa stip. S. 81. Weiterhin lehnen Sanfilippo, S. 13 f., v. Caemmerer, FS Rabel, S. 213 ff., Söllner, SZ 77, S. 189 f. und Wunner, Rom. 9 S. 477, eine einheitliche Grundlage ab. In diesem Sinne jüngst auch Giglio, S. 33. us So insbesondere Flume, S. 136 ff., 137, aber auch Liebs, Konkurrenz, S. 100. 119 Voigt, S. 263 f.

IV. Die Entwicklung der condictio Eine ahistorische Betrachtung erscheint grundsätzlich wenig sinnvoll, könnten doch aus der Entstehung und Evolution der Kondiktion wichtige Anhaltspunkte für ihre Grundlage gewonnen werden. Dementsprechend wird auch in der Literatur häufig mit der Geschichte der Klage argumentiert. Teilweise wird sogar,Grundlage der Klage' in diesem Sinne verwendet, also als Frage danach, wie und warum diese Klage entstanden ist. Diese Herangehensweise entspricht aber nicht der ursprünglichen Frage nach der causa condictionis. Bei näherem Hinsehen erstaunt die Diskrepanz zwischen der Anzahl der historischen Quellen und detailliertesten Schilderungen mancher Autoren. Das soll nicht heißen, dass Hypothesen nicht erlaubt und notwendig wären - solange ihr Charakter klar bleibt. Mit beeindruckender Sicherheit behauptet etwa Liebs „The origin of the condictio is clear." 120 und hat doch auch nur Gai.4.17-20 als Beleg zu bieten - worin wenig über den wirklichen Ursprung und noch weniger über die Entwicklung der späteren condictio des Formularverfahrens zu erfahren ist. Schon ehrlicher gibt Zimmermann Literaturhinweise „for speculations as to the historical development" 121 . Die Quelle, um die sich letzlich alle Vermutungen (notgedrungen) ranken ist: Gai. 4 . 1 7 b Per condictionem TERE:

ita agebatur: AIO TE MIHI SESTERTIUM

ID POSTULO AIAS AN NEGES. adversarius

QUANDO TU NEGAS, IN DIEM TRICENSIMUM

X MILIA DARE OPOR-

dicebat non oportere.

actor

dicebat:

TIBI IUDICIS CAPIENDI CAUSA CONDICO.

deinde die tricensimo ad iudicem capiendum praesto esse debebant. condicere autem denuntiare est prisca

lingua.

§ 18: Itaque haec quidem actio proprie condictio vocabatur. nam actor adversario denuntiabat, ut ad iudicem capiendum die XXX adesset; nunc vero non proprie condictionem dicimus actionem in personam , intendimus dari nobis oportere. nulla enim hoc tempore eo nomine denuntiatio fit. § 19: Haec autem legis actio constituta est per legem Siliam et Calpurniam, lege quidem Silia certae pecuniae, lege vero Calpurnia de omni certa re. § 20: Quare autem haec actio desiderata sit, cum de eo quod nobis dari oportet, potuerimus aut sacramento aut per iudicis postulationem agere, valde quaeritur.

In § 17 b des 4. Buches seiner Institutionen schildert Gaius den Ablauf der legis actio per condictionem und geht über zur Wortbedeutung von „ condicere " bzw. 120 Liebs, History, S. 164. 121 Zimmermann, S. 836 Fn. 15.

38

IV. Die Entwicklung der condictio

„condictio " (dazu unter 4.). In § 19 berichtet er dann von den leges Silia et Calpurnia (näher unter 2.), welche diese legis actio für Forderungen auf eine bestimmte Geldsumme (certa pecunia) und auf andere bestimmte Sachen (certa res) begründet hätten. Uber den Sinn dieser neuen legis actio zeigt sich Gaius schließlich ratlos 122 , da die damit klagbaren Ansprüche auch mittels anderer legis actiones verfolgbar gewesen seien.

1. Deliktischer Ursprung Von einem deliktischen Ausgangspunkt der Ansprüche, die nun mit legis actio per condictionem klagbar waren, berichtet Gaius ausdrücklich nichts. Dennoch gab es in der Literatur immer wieder diesbezügliche Vermutungen 123, im Sinne eines Treuebruchs durch Nichtrückgabe des Geschuldeten. Ohne detaillierte Wiedergabe der Argumente beider Seiten sei hier bemerkt, dass die Zurückführung auf einen deliktischen Ursprung nur vermutet werden kann. Wesentliches Argument dafür ist der Begriff des aes alienum. Diese wahrscheinlich sehr alte Bezeichnung für dargeliehenes Geld 1 2 4 drückt sicher die Rückgabepflicht des Darlehensnehmers aus. Er darf das ihm gegebene Geld zwar verwenden, aber es ist eben „fremdes Geld" wie das gestohlene - , weil es zurückgegeben werden muss. Wenn dies nicht geschieht, kann der Darlehensgeber klagen, um den rechtmäßigen Zustand wieder herzustellen.

122 s. u. unter 2. b), S. 40. 123 Zunächst mit wechselndem Objekt (deliktischer Ursprung des Darlehens/des Kondiktionenrechts/des allgemeinen Obligationenrechts) bei Bekker, Akt. I, S. 155; Pernice, Labeo 1, S. 423 ff.; Stintzing, S. 10 f.; Kosch.-Lys., Condictio I, S. 35 ff., 59 ff. und Condictio II, S. VIII, 320. Besondere Verbreitung erfuhr diese Ansicht nach Käsers, Altröm. Ius (1949) S. 286 ff. (mwN) und wurde z. B. vertreten von v. Lübtow, Beiträge, S. 89 ff., 97, 100; Schwarz, Grundlage, S. 273 ff., 278 ff.; Pika, S. 22, 26 und Zimmermann, S. 836 Fn. 20 - von den letzteren wurde dabei übersehen, dass Käser selbst seine noch im RP I, S. 593 vertretene Auffassung bereits 1984 in SZ 101, S. 1 ff., 22 widerrufen hatte. Auch Käser, Altröm. Ius S. 288 gab schon bei Begründung seiner später aufgegebenen Auffassung zu, dass die Quellen keine greifbaren Spuren einer deliktischen Vorläufer-Klage bieten. Vgl. für die spätere Auffassung auch Käser, KurzLB, § 48 I 2, S. 220 - insbesondere aufgrund der Ausführungen von Behrends, 12 Tafeln, S. 103, 113 ff. und ders., RIDA 3 21, S. 137 ff., 166 Fn. 98 geschehen. Kritisch waren aber auch schon Talamanca, AG 144, 164 ff., 168 ff.; Voci, SDHI 19, S. 412 ff., 420, d'Ors, RIDA 3 12, S. 453 ff., 459 (allerdings anders noch - ebenfalls 1965! ders., Art. creditum, Sp. 1158); Liebs, Konkurrenz, S. 96, Wollschläger, S. 83 Fn. 239. Auf Beispiele anderer Rechtsordnungen - die durchaus für einen deliktischen Ursprung vertraglicher Ansprüche sprechen - und deren Beweiswert soll hier nicht eingegangen werden. 124 Cicero Att. 6. 1. 15; Liv. 6. 27.8, 35.7.3-4; Papinian D.14. 3. 19.3; in weitem Sinne als Schuld an sich etwa Ulpian D.50. 16. 213.1 und Paulus D.5. 3. 53. Interessant ist die Erklärung von Behrends, RIDA 3 21, S. 166, dass die Bezeichnung als „fremdes Geld" dazu diente, es nicht (als eigenes) versteuern zu müssen. Der Begriff ist kein Argument gegen den Eigentumsübergang beim mutuum - vgl. Maschi, S. 239.

2. Die leges Silia et Calpurnia

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Ein weiteres Argument liefert Gai.4.20, der die legis actio sacramento , also die älteste und ursprünglichste Klage zur Verfolgung von Delikten 125 , als bereits vor der legis actio per condictionem einschlägige Klage nennt. Letztlich kann dahinstehen, ob man Verstöße gegen zwischen den Parteien vereinbarte Pflichten als Vertragsbruch oder deliktisches Handeln bezeichnen will. Der letzteren Auffassung folgend müsste man nur konsequenterweise jede Vereinbarungswidrigkeit als Delikt ansehen126. Wie man dazu im altrömischen Recht stand, ist explizit aber nicht überliefert.

2. Die leges Silia et Calpurnia Die älteste Überlieferung zur Kondiktion bietet Gaius, indem er als früheste Kunde von den leges Silia et Calpurnia berichtet (Gai.4.19).

a) Entstehungszeit Die Datierung dieser sonst nicht erwähnten Gesetze127 ist sehr umstritten und reicht von der 2. Hälfte des 3. Jahrhunderts v. Chr. 128 bis 148/9 v. Chr. 129 . Letzlich wird man sie für nicht genau datierbar, jedenfalls die lex Silia für älter ansehen müssen130.

125

Vgl. Kunkel/Selb, S. 510 f., also nicht in der bei Gai.4.13 belegten, wohl späteren Anwendung als modus agendi generalis. 126 Diese Auffassung scheint in weniger ausdifferenzierten Rechtsordnungen (als beispielsweise unserer heutigen) jedenfalls nicht ungewöhnlich - vgl. die Beispiele bei v. Lübtow, Beiträge, S. 90 ff., 100 und für das alte deutsche Recht Eisenhardt, Rn. 82,83,159. 127 Wenn man nicht Identität mit der lex Calpurnia de repetundis von 148/9 v. Chr. bei Cicero Brut. 106 annehmen will, wie Mommsen, StR, S. 708, 721 f., Kosch.-Lys. t Condictio II, S. 317 ff. und andere ältere Autoren, aber immerhin eine Identitätsvermutung noch bei Frezza, Storia, S. 172. Vorzugswürdig ist die neuere Auffassung zweier verschiedener Gesetze, da inhaltliche Gemeinsamkeiten kaum ersichtlich sind; vgl. Berger, Encycl. Diet., S. 548, weitere kritische Literatur bei Käser, Altröm. lus, S. 289 Fn. 29 und Käser/Hackl, S. 111 Fn. 5 i 2 « v. Lübtow, Beiträge, S. 106 mwN; Behrends, 12 Tafeln, S. 98 mit Fn. 364; indiskutabel ist wohl die ganz vereinzelte Auffassung von Voigt, S. 258, der beide Gesetze in das 4. Jahrhundert v. Chr. datierte. 129 Insbesondere Autoren, die Identität mit der lex Calpurnia de repetundis annehmen s.o., Fn. 127. 130 Iorio, S. 1092; Prichard, S. 260 ff., 261; Mayer-Maly, RR, S. 156.

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IV. Die Entwicklung der condictio

b) Grund der Gesetze Uber den Sinn der Einführung der legis actio per condictionem durch die genannten Gesetze besteht ebenso Uneinigkeit in der Literatur, nicht zuletzt deshalb, weil Gaius (Inst.4.20) äussert, dass es fraglich sei, wozu man diese neue legis actio eingeführt habe. Nach einer verbreiteten Ansicht diente die legis actio per condictionem vor allem der Verfahrens Vereinfachung und -beschleunigung131, da nun kein Wetteinsatz (sacramentum) für die vorher mit legis actio sacramento in personam klagbaren Ansprüche mehr erforderlich gewesen sei. M. E. wird gelegentlich der Einführung von 30 Tagen zwischen Ankündigung und Prozeß (Gai.4.17 b) zu wenig Gewicht beigemessen, indem sie als reine Formalie wiedergegeben wird. Dabei hat doch die neue Klage gerade dieser Besonderheit ihren Namen zu verdanken 132. Im übrigen scheint auch die legis actio per condictionem - jedenfalls für certa pecunia mit Eid möglich gewesen zu sein 133 . Der Grund für die Einführung der legis actio per condictionem ist deshalb zumindest auch in dem veränderten Verfahren, also der Zeitspanne zwischen condictio und Verhandlung zu suchen. Daher ist wohl anzunehmen, dass den Parteien insbesondere auch Zeit zu einer Einigung gelassen werden sollte 134 . Dafür spricht vor allem auch die mögliche Wortbedeutung von condicere i.S.v. sich vergleichen 135. 131 Käser, Altröm. lus, S. 286; Sturm, S. 632; Wollschläger, S. 83; Liebs, History, S. 164 f. und ders., RR, S. 241. 132 Tomulescu, S. 181, 186 vertritt ohne nähere Begründung die Auffassung, dass die legis actio sacramento aufgrund der lex Pinaria schon vor der legis actio per condictionem die 30Tages-Frist vor Richterbestellung kannte - dabei übersieht er, dass schon Baron (1881!) S. 211 überzeugend für ein höheres Alter der lex Silia argumentierte, vgl. auch Prichard, S. 266 mit Fn. 26; Käser/Hackl, S. 114 Fn. 5: die lex Pinaria sei jedenfalls jünger als die II. Silia et Calpurnia, ähnlich auch Kunkel/Selb, S. 511 f. 133 Zur sponsio tertiae partis statt sacramentum vgl. Arangio-Ruiz, BIDR 42, S. 571 ff., 620 ff.; de Zulueta, Gaius 2, S. 238 f.; Tomulescu, S. 182 ff.; Gutierrez-Masson, S. 208. Weitere gute Argumente bei Prichard, S. 267, aber str. - siehe Käser/Hackl, S. 112 mit Fn. 18. Die sponsio tertiae partis ist ein Problem für sich - nach überwiegender Meinung war sie jedoch für die actio certae creditae pecuniae obligatorisch - da es unwahrscheinlich ist, dass dieses formalisierte Verfahren ohne Vorläufer für das Formularverfahren völlig neu erfunden wurde, spricht dies wohl für einen ähnlichen Ablauf der legis actio per condictionem - in diesem Sinne bereits Keller, Civilprocess, S. 94, später auch Watson, RPL, S. 127. ArangioRuiz, BIDR 42, S. 622 sieht sogar den Hauptzweck der Einführung der legis actio per condictionem darin, Forderungen aus Stipulation statt der legis actio per iudicis postulationem einem neuen Verfahren mit Eid zugänglich zu machen - insgesamt stehen seine Ausführungen a. a. O., S. 622 ff. aber zu sehr unter dem Eindruck der damals noch nicht geklärten Diskussion um actio und condictio ex stipulatu - vgl. oben S. 14 mit Fn. 6. Zur sponsio tertiae partis vertritt Santoro, Ann. Pal. 38, S. 346 ff. im Zusammenhang mit den pompejanischen Urkunden eine insgesamt sehr eigenwillige Auffassung, vgl. auch hier Fn. 557. 134 Baron, S. 191 ff., 210 f.; Girard, S. 666; Käser, Altröm. lus, S. 286; Kaser/Hackl, S. 112, 114; anderer Ansicht Behrends, 12 Tafeln., S. 98 f., 101 f. mit interessanten weiterreichenden Vermutungen. 135 s. u., S. 42 ff.

3. Klagbare Ansprüche

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Sehr spekulativ sind diejenigen Auffassungen, die mit verschiedenem Objekt für die Klagbarmachung neuer Ansprüche eintreten. Dabei werden als Objekte neuer Klagmöglichkeiten genannt: Peregrinenansprüche 136, das formlose mutuum 137, indebitum solutum 13*, Forderungen aus Realkontrakten 139 und res nec mancipi 140. Gegen diese nicht belegbaren Vermutungen spricht insbesondere Gaius - unsere einzige tatsächliche Uberlieferung - selbst, wenn er Inst.4.20 betont, die nun mit legis actio per condictionem klagbaren Ansprüche hätten doch mit sacramentum und per iudicis postulationem verfolgt werden können 141 .

3. Klagbare Ansprüche Auch das genaue Anwendungsgebiet der legis actio per condictionem ist nicht sicher. Gai.4.19 spricht von ihrer Einführung certae pecuniae wegen (lex Silia) und de omni certa re (lex Calpurnia). Das wird sich wohl auf bestimmte Ansprüche beziehen und andere ausschließen - aber welche? Letztlich kann man nur Vermutungen anstellen, indem man Rückschlüsse aus der besser überlieferten formularen condictio zieht 142 . Allerdings sind z. B. Ansprüche aus Stipulation eines certum - welche später mit der condictio zu verfolgen waren - im Legisaktionenverfahren, jedenfalls zunächst, der Klage per iudicis arbitrive postulationem zugewiesen

143

.

136 Pernice , Labeo 3.1, S. 233 f.; Kosch.-Lys., Condictio II, S. 54; Frezza, Storia, S. 172 f. 137 Käser, Altröm. lus, S. 286; MacCormack, S. 143; Daube, SZ 96, S. 11 - der damit den Zusammenbruch des Tauschhandels verbindet; Käser, lus gentium, S. 153; Käser/Hackl, S. 112 mit Fn. 10; noch anderer Ansicht Käser, SZ 101, S. 22 Fn. 89: die Klage aus formloser mutui datio sei iuris gentium und könne daher nicht mit der lex Silia eingeführt worden sein. 138 Käser, BIDR 64, S. 73. 139 Baron, S. 196. 1 40 Diese Ansicht wird von Pugsley, S. 98 ff. vertreten, der meint, dass mit der legis actio per condictionem erstmals ein eigenes Rechtsmittel für res nec mancipi (ausser der bereits anwendbaren a° furti nec manifesti) geschaffen worden sei, und zwar zunächst nur für den Diebstahlsfall. M.E. ist Klagendopplung für diesen einen Fall - bei angeblicher Verweigerung des Rechtsschutzes im übrigen - nicht nachvollziehbar. 141 So auch Sanfilippo, S. 13 und Tomulescu, S. 180 Fn. 2. Zweifel an Gaius zum Teil bei Behrends, 12 Tafeln, S. 99 Fn. 368. Eine weitere Spekulation zur Einführung dieser abstrakten legis actio findet sich bei Guterrez-Masson, S. 207: man habe dem Richter damit mehr Macht geben wollen.

1 42 Eigene Vermutungen s.u., unter 5.c), S. 48 ff. 143 Vgl. Gai.4.17 a. Arangio-Ruiz, Istituzioni, S. 119 vermutet, dass die legis actio per condictionem von Anfang an (neben der legis actio per iudicis postulationem) auch für die stipulatio anwendbar war. Liebs, Konkurrenz, S. 97 ff. und Behrends, 12 Tafeln., S. 100 ff., 103 meinen wenig überzeugend, dass die legis actio per condictionem zunächst Stipulationsforderungen gedient habe und das mutuum erst später hinzugetreten sei. Hinsichtlich der historischen Reihenfolge ist ihre Überlegung sicher richtig (vgl. auch Käser, lus gentium, S. 153),

42

IV. Die Entwicklung der condictio

Besonders umstritten ist die Frage, seit wann aus einem furtum mit condictio geklagt werden konnte 144 . Ebenso kann man fragen, ob in der legis actio per condictionem der jeweilige Klagegrund angegeben werden mußte oder nicht. Ist also aus der Wiedergabe der Formel Gai.4.17 b (AIO TE MIHI X MILIA SESTERTIUM DARE OPORTERE...) sicher zu schließen, dass schon die legis actio per condictionem eine abstrakte Klage war? Ein Anhaltspunkt dafür ist die Abstraktheit der formularen condictio. Ein weiteres Argument könnte in Probus de iuris notarum 4.1 zu sehen sein, wo dieser für die Legisaktionen das Siglum ATMDO mit aio te mihi dare oportere auflöst. Dabei ist jedoch nicht klar, auf welche legis actio Probus sich bezieht - möglicherweise auf die legis actio sacramento , für welche auch das nächste Siglum ausschließlich gilt. Diese Klage war aber kaum abstrakt 145 . Andererseits würde Probus dann keinerlei Siglum der legis actio per condictionem überliefern. Letztlich fehlen stichhaltige Beweise gegen die h.M. von der abstrakten legis actio per condictionem 146, weshalb dieser zu folgen ist.

4. „condictio / condicere" Näheren Anhalt für die Klage zur Zeit des Legisaktionenverfahrens und später könnte ihr Name liefern. Ist doch die legis actio per condictionem die einzige legis actio, die ihren Namen auf eine Formel des neuen Verfahrens übertragen haben soll 1 4 7 . Condicere kann grundsätzlich bedeuten: etwas verabreden, übereinkommen; jemanden zu Gast bitten (condicere ad cenam); juristisch: kündigen, aufkündigen, zurückfordern und - wiederum allgemein - etwas zugleich sagen, d. h. einstimmig behaupten148. In der neueren Literatur wird vorwiegend der juristische Sinn von „(den Termin) ansagen" wiedergegeben 149, wenn von der Klage die Rede ist. Dafür sprechen folgende Belege: Insbesondere Gai.4.17 b (condicere autem denuntiare est prisca lingua ). So auch Paul. Fest. p. 64 M (... condicere est, dicendo denuntiare) und p. 66 M (condictio aber wohl einer früheren Zeit zuzuordnen. Abzulehnen ist die andere Ansicht Pflügers, Nexum, S. 12 ff., 15, der im mutuum die älteste Obligation überhaupt sieht. Gai.4.19 spricht nur von certa pecunia. Im übrigen fehlen die Quellen. 144 Dazu s.u., Fn. 181. 145 Vgl. auch Prichard, S. 261 Fn. 3 - zu Recht gegen de Zulueta, Gaius 2, S. 237,241; wie hier auch Käser/Hackl, S. 88 mit Fn. 11 - dort auch weitere (ältere) Literatur pro und contra. 146 Freudenthal, S. 51; Käser, RP I, S. 170, 224, 225 Fn. 15; Watson, RPL, S. 127; Liebs, Konkurrenz, S. 97; Behrends, 12 Tafeln. S. 106 f.; Käser/Hackl, S. 111 f. 147 So treffend de Visscher, S. 13. 148 Vgl. Georges, HWB, s.v. condico. 149 Schwarz, Grundlage, S. 280; Iorio, S. 1092; Nelson/Manthe, S. 84 f.; „to give notice" bei Liebs, History, S. 164 und Zimmermann, S. 835; Käser, lus gentium, S. 152.

4. „ condictio/condicere

"

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in diem certum eius rei , gwae ag/iwr, denuntiatio), Gell. 10.24.9 (sacerdotes quoque populi Romani , cwm condicunt in diem tertium, „ d/e perendini" dicunt) und Serv. Aen. 3.117 (... condictio, id est, denuntiatio) 150. >Weniger berücksichtigt werden: Plaut. Cure. 5 (si status condictus cum hoste intercedit dies), Tac. Germ. 11.2 (sic constituunt, sie condicunt), Paul. Fest. p. 270 M (Redemptores ... ut praebundum condixerant, effecerantque, tum demum pecunias aeeipiebant), Gell. 16.4.4 (status condictusve dies cum hoste) und 20. 1. 54 (.. .qui, quoniam pactum atque condictum cum rege populi Romani perfide ruperat). In diesen Stellen hat condicere eher den Sinn von „etwas verabreden, sich vergleichen". Diese Bedeutung ist aber besonders gut mit der 30-Tages-Frist der legis actio vereinbar und sollte daher zumindest erinnert werden, wurde sie doch noch bei älteren Autoren nicht selten aufgeführt 151. Ausserdem ist auch die 30-Tages-Frist als Intervall nicht neu. Nach dem 12-Tafel-Gesetz 152 hatte der Schuldner 30 Tage nach der Verurteilung Zeit, um zu zahlen - dann nahm ihn der Gläubiger in Haft und führte ihn an drei aufeinanderfolgenden Markttagen auf den Markt; wenn der Schuldner nicht ausgelöst wurde, verkaufte ihn der Gläubiger am dritten Markttag (also nach zweimal 30 Tagen!) bzw. mehrere Gläubiger „zerteilten" ihn 1 5 3 . Auch wenn sich die Art der Vollstreckung bis zur Zeit der lex Silia aufgrund der lex Poetelia veränderte - die Fristen werden so oder ähnlich geblieben sein. Die Einfügung einer neuen, zusätzlichen 30-Tages-Frist vor Prozess und Verurteilung passt nun gut zur insgesamt schuldnerfreundlicheren Entwicklung 154 . Die mögliche Wortbedeutung im Sinne einer geförderten Streitbeilegung sollte also zumindest mitberücksichtigt werden. Auffallend ist allerdings, dass der substantivische Gebrauch condictio ausserhalb des Corpus Iuris Civilis sicher erst seit Gaius belegt ist 1 5 5 . Besonders erstaunt

150 Weitere, letzlich auf Gaius zurückgehende Belege bei Manthe, S. 69. 151 Baron, S. 206 ff.; v. Mayr, Condictio, S. 20 f., 87; Düll, SZ 95, S. 277 und noch Kunkel/Honseil, S. 219 Fn. 8; interessant zum mindestens terminologischen Zusammenhang des condicere des Privatrechts mit dem des Sakralrechts Gladigow, S. 369 ff., 375 ff.; in diese Richtung (in allgemeinerem Zusammenhang) auch Manthe, S. 69. Selbst Gaius hat mit seiner eigenen Worterklärung in Gai.4.18 gewisse Probleme. 152 Vgl. zum Folgenden tab. III. 1 - 6 in FIRA I, S. 32 f. 153 Der Streit über den Vollzug des „Zerschneidens" ist hier unerheblich; insgesamt vgl. Flach, Gesetze, S. 32 ff., 124 ff., weitere Literatur bei Käser/Hackl, S. 142 ff. 154 Und auch zur ausdrücklich anderen Ansicht von Behrends, 12 Tafeln, S. 5, dass der zahlungsfähige Schuldner respektiert und geschont werden soll. Die hier vertretene Ansicht findet sich auch bei Wieacker, Vom röm. Recht, S. 100 f. und als ein Aspekt bei Liebs, RR, S. 241. Besonders interessant ist auch Prie hard, S. 261 ff., 266 ff., der die Entstehung der legis actio per condictionem in Verbindung mit der Abschaffung des nexum und der lex Poetelia bringt (letztlich auch im Sinne einer geförderten Einigung zwischen Schuldner und Gläubiger). Ansätze in diese Richtung bereits bei v. Lübtow, SZ 56, S. 239 ff., 255. - Allerdings führte die Diskussion um Existenz und Inhalt des nexum an dieser Stelle zu weit.

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IV. Die Entwicklung der condictio

auch, dass weder bei Plautus noch bei Cicero condicere i m technischen Sinne nachzuweisen i s t 1 5 6 . Es kommen daher Zweifel auf, ob condictio überhaupt der richtige Name der Klage - jedenfalls nach Aufkommen des Formularverfahrens ist. Ein weiteres Ausholen erscheint notwendig.

5. „condictio" - „actio certae creditae pecuniae" Manchmal findet man in der Literatur für condictio in synonymer Verwendung actio certae creditae pecuniae (a°c.c.p.) 151. Häufiger wird allerdings die a°c.c.p. als eigentlicher, älterer oder auch technischer Name der condictio bezeichnet 1 5 8 .

a) Die Minderheitsmeinung Eine beharrlich immer wieder auftauchende Auffassung sieht hingegen in der a°c.c.p. eine von der condictio verschiedene K l a g e 1 5 9 . Diese soll primär für Ansprüche aus credere 160 einer bestimmten Geldsumme zuständig sein, während die 155 Theoretisch wäre noch Quintilian deci minores 341 zu nennen (§ 1: omni iure condictionis nostra est) - allein: schon der Text selbst ist nicht sicher, vgl. ed. Ritter (1834): iuris condicione und ed. Burmann (1729): jure conditionis, aber immerhin ed. Winterbottom (1984) und Shackleton Bailey (1989) lesen iure condictionis. Noch fragwürdiger ist die Zuschreibung an Quintilian, allerdings wäre auch bei vermuteter Vermittlung durch einen Schüler (Quintilians?) eine relativ frühe Entstehung der deci. min. (also vor Gaius) immerhin möglich, vgl. Kl. Pauly, Bd. 4, S. 1310. 156 Vgl. ThLL IV, s.v. condico /condictio - auch im Zettelarchiv in München gibt es dafür (nachrecherchiert) keine Belege; für Quellen in den Digesten s. Nelson/Manthe, S. 84 f., wobei die Beweiskraft einer derartigen, zum Teil doppelt mittelbaren Überlieferung - insbesondere Labeo (Jav.ep.) D.19. 2. 60.5 - wohl eher niedrig anzusetzen ist.

157 Baron, S. 154; Kipp, Sp. 849; Käser, RP I, S. 531; Liebs, RR, S. 242, 290; Mantovani, S. 48 mit Fn. 87. 158 Pernice, Labeo 3.1, S. 212; v. Mayr, Condictio, S. 48; ders., SZ 24, S. 260; Kosch.Lys., Condictio II, S. 39, 42; Freudenthal, S. 53 f.; Lenel, EP 3 , S. 234; Donatuti, S. 37; Schwarz, Grundlage, S. 281 ff., 283, 291 ·, Liebs, Konkurrenz S. 98; Tomolescu, S. 185; Bürge, S. 124. 159 Heimbach, Creditum, S. 41 - aufgrund Bachofen, De rom. iud.; ihm folgend Stintzing, S. 4 ff.; mit teilweise einander bekämpfenden Begründungen auch Kariowa, RG II, S. 594 ff.; Robbe, SDHI 7, S. 35 ff. und van Oven, TR 27, S. 398 ff. - wobei es letzterem primär um die Stipulation geht. Ein gewisser Zweifel an der herrschenden Lehre auch bei Mitteis, Iherings Jb. 39, S. 157 Fn. 2, der allerdings feststellt, dass gegen diese „wohl wenig Stichhaltiges einzuwenden" sei. 160

Credere - ausführlich mit etymologischer Ableitung und Quellen bei Pernice, Labeo 1, S. 409 f.; Schwarz, Grundlage, S. 282 ff., 286; d'Ors, Creditum, Sp. 1151 ff.; ursprünglich: in jemanden magische Kräfte setzen, woraus Vertrauen entspringt - vgl. Walde/Hofmann, s.v. credo. Später im Sinne von: mit Bestimmtheit geben (Rückgewähr erwartet) - vgl. d'Ors, SZ 74, S. 73 ff., 89. Unter den Begriff des creditum fallen jedenfalls mutuum, Stipulation und

5. „condictio" - „actio certae creditae pecuniae "

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condictio ursprünglich in Fällen gegeben worden sei, wo die a°c.c.p. nicht anwendbar war. Mit anderen Worten: alle anderen Anwendungen außer der Klage aus Kredit, insbesondere also bei Zahlung einer Nichtschuld, waren nur mit condictio - als nichtkontraktlicher Rückforderungsklage - geschützt. Die Verschiedenheit der Klagen habe sich in klassische Zeit fortgesetzt und sei daran erkennbar, dass die a°c.c.p. - anders als die condictio - mit einer Pönalstipulation, der sponsio tertiae partis 161, versehen ist. Der unbestreitbare Vorteil dieser Minderheitsmeinung ist, dass sich so der Sonderfall des condicere ex causa furtiva 162 am besten mit den Quellen, insbesondere mit Ciceros Rede pro Roscio, vereinbaren läßt. Es ist bekanntlich ein alter Streit 163 , ob Cicero (Rosc.4.13; 5.14:... Haec pecunia necesse est aut data aut expensa lata aut stipulata sit ...) die Klagegründe der condictio (oder der a°c.c.p.) zu seiner Zeit abschließend aufführt oder nur die in seinem speziellen Fall denkbaren. Es ist dabei umstritten, ob man zu seiner Zeit aus einem furtum mit der condictio klagen konnte und ob Cicero im Widerspruch zu Ulpian D. 12.5.6 steht oder nicht 164 . Mit der Minderheitsmeinung zweier verschiedener Klagen kann man sich relativ entspannt auf den Standpunkt stellen, dass Cicero nur die a°c.c.p. behandelt - von condicere/condictio ist ja auch in der Tat bei Cicero nicht die Rede - und damit keine Aussage bezüglich des Anwendungsbereiches der condictio verbunden sein muss.

Expensilation - das ist seit Savigny, System V, S. 512 f., 527 ff., 532 ff., der den gemeinsamen Gesichtspunkt des Darlehens herausgearbeitet hat, allgemeine Auffassung. Gegen die Konstruktion Savignys als „fingiertes" Darlehen wohl zu Recht Pernice, Labeo 3.1, S. 225. Ob der klassische Begriff des creditum auch commodatum, depositum und pignus umfasste (und ob diese jemals mit der condictio zu verfolgen waren - so etwa MacCormack, S. 149 und Santoro, Ann. Pal. 32, S. 381 ff. gegen die überwiegende Ansicht, Nachweise s.u., Fn. 382), ist nach wie vor Gegenstand einer Kontroverse - vgl. dazu in jüngerer Vergangenheit z. B. Santoro, Ann. Pal. 32, S. 378 ff.; Albanese, Storia S. 5 ff.; Maschi, S. 274 ff., 280 dafür - d'Ors, Repl. Pan. I, S. 205 ff. dagegen. Vgl. auch Käser, RP I S. 530 Fn. 2. 161 Vgl. Gai.4.171, Cicero Rose. 5.14 und s.o., Fn. 133. 162 Zur Terminologie vgl. Pika, S. 21 ff.; die Besonderheit bzw. Anomalie dieser condictio ist überwiegende Auffassung (die Pika nicht überzeugend und im Ergebnis seiner Arbeit erfolglos kritisiert) wegen der Aktivlegitimation des Eigentümers für die Klage auf dare oportere - also auf Ubereignung. Dazu s.u., VI.l., S. 111 ff. 163 Nach wie vor wohl am umsichtigsten zum Fall: Pflüger, Ciceros Rede pro Q. Roscio Comoedo (1904). Letztlich kommt aber keine Arbeit zum römischen Kondiktionenrecht um diese Quelle herum - weshalb auf eine Auflistung der Literatur hier verzichtet werden kann. 164 Dazu s.u., V.3.c), S. 70 ff.

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IV. Die Entwicklung der condictio

b) Die Quellenlage zur a°c.c.p. Tatsächlich gibt es selbst in der Uberlieferung Justinians - der doch auf den ersten Blick nur die condictio zu kennen scheint - einige wenige Quellen, die zumindest einen anderen Klagenamen nennen: Papinian (3 resp.) D.14.3.19.3: ... quod autem ... a domino recte petetur, cui pecuniae creditae contra eum qui delegavit actio quaesita est. 165

Die actio (certae) creditae pecuniae wird von Papinian als Klage des Eigentümers eines Sklaven genannt. Der Sklave als Geschäftsleiter (institor) seines dominus hatte auf Anweisung eines anderen (qui delegavit) an dessen Gläubiger die Zahlung versprochen. Der Gläubiger des Dritten - also der Delegatar - kann nach der Entscheidung Papinians den Eigentümer des Sklaven auf Erfüllung der Stipulationsschuld in Anspruch nehmen, wenn der Sklave aufgrund eines verzinslichen Darlehens (an den Deleganten) die Stipulation leistete. Dafür kann ja der dominus gegen den Deleganten die Darlehensklage erheben. Aus Darlehen steht nach der überwiegender Ansicht grundsätzlich die condictio zu, hier als actio (certae) creditae pecuniae bezeichnet. Im folgenden Fragment war eine Forderung durch Pfand gesichert, die Sache gehörte dem Schuldner aber nicht und es ist daher fraglich, ob der Pfandverkauf die dem Pfand zugrundeliegende Forderung, d. h. die actio (certae) creditae pecuniae , entfallen lässt: Tryph. (8 disp.) D.20.5.12.1: Si aliena res pignori data fuerit et creditor earn vendiderit, videamus, an pretium quod percepii creditor liberei debitorem personali actione pecuniae creditae.... 166

Eine weitere Erwähnung der actio (certae) creditae pecuniae findet sich im Codex Justinians: Gordian (a. 238) C.8.41.(42.)2: Ex contractu pecuniae creditae actio inejficax dirigitur, si delegatione personae rite facta iure novationis vetustior contractus evanuit.

Hier wurde eine Klage nicht gegeben, jedenfalls nicht aus dem ursprünglich geschlossenen (Darlehens-)Vertrag (ex contractu), weil die ursprüngliche Schuld dadurch noviert worden war, dass ein Dritter sie auf Anweisung übernommen hatte. Damit erlosch die alte Schuld und mit ihr die Klage gegen den Darlehensgeber. Hinzu kommt ausserhalb des Corpus Iuris Civilis noch Gai.4.13: ... atque hoc tempore periculosa est actio certae creditae pecuniae propter sponsionem,...

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Ein laut Ind. Itp. un verdächtigter Abschnitt des Fragments. 166 Die im Ind. Itp. verzeichnete Literatur beanstandet primär personali und andere hier nicht interessierende Abschnitte des Fragments.

5. „condictio" - „actio certae creditae pecuniae "

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Bei Gaius wird nicht die Frage des Zustehens oder der Gegenstand der Klage thematisiert, sondern die damit verbundene sponsio tertiae partis 167. Umgekehrt fällt bei der Durchsicht des doch primär vom Darlehen handelnden Titels D.12.1 zudem auf, dass es gar nicht so einfach ist, für einen simplen Darlehensfall condictio I condicere zu finden (nicht repete re). In den ersten Fragmenten des Titels, welche vom credere im allgemeinen (Ulpian D.12.1.1) und dem mutuum im speziellen (Paulus D.12.1.2 und Pomponius D.12.1.3) handeln, fallen weder das Verb {condicere) noch der Name der Klage. Erstmals ist bei Ulpian (34 Sab.) D.12.1.4.1 und § 2 - dafür vierfach - vom Kondizieren die Rede. Allerdings sind dies alles keine Darlehensklagen, sondern sogenannte Bereicherungsfälle. Weitere Stellen sprechen von condicere, wo das primäre, gewollte Geschäft unwirksam ist, jedoch eine an sich sekundäre nume ratio verbleibt oder das Geld bzw. die Sache verbraucht wurde (Ulpian D. 12.1.9.4-5; D. 12.1.11.1 - 2 ; Pomponius D.12.1.12; Ulpian D.12.1.13 pr.-2; 14 eod.; 18 eod.; Julian D.12.1.19.1). In genau diesen Zusammenhang wird von den Kompilatoren der Satz Julians, non omnis numeratio eum qui accepit obligat, sed quotiens id ipsum agitur, ut confestim obligaretur (D.12.1.19 pr.) gestellt. Durch numeratio kann eine Realobligation begründet werden, welche mit condictio klagbar ist, vgl. Ulpian D. 12.1.9.4 Es wird aber nicht gesagt, dass dies eine Obligation aus Darlehen sei. Gleiches gilt für die Konsumtion: es wird zwar immer wieder behauptet, durch sie werde die datio vollendet 168 - jedoch wird die condictio für diesen Fall in den Quellen nirgends ex mutuo oder ähnlich genannt. Dementsprechend gibt es in der Literatur einige nicht unbedeutende Stimmen dafür, dass die Klage nach Delegation oder Konsumtion nicht die Darlehensklage ist 1 6 9 . Letztlich verbleiben einige mögliche Fälle: Im Prinzipium und in den §§8 und 9 des nicht ganz zu Unrecht stark der Interpolation verdächtigten 170 Fragments Ul167 Dazu s.o. - Fn. 133 und unter IV.5.a), S. 45 mit Fn. 161. Vgl. auch Gai.4.50. 1 68 Literatur dazu s.o., Fn. 86. Dass die datio konvalesziere, nehmen auch an: Heimbach, Creditum, S. 192 ff.; Huschke, Darlehen, S. 45; Fuchs, S. 219, 246; Niederländer, S. 14 und jüngst ausführlich dazu Müller-Ehlen, S. 68 ff. 169 Pernice, Labeo 3.1, S. 223; Kariowa, RG II, S. 593; Voci, Contratto, S. 93 f.; mit Annahme eines Klassikerstreits und für Differenzierung nach der Geschäftsfähigkeit Käser, TR 29, S. 206 ff., in letzterem ihm folgend Wacke, BIDR 18, S. 62 ff. und Wunner, GS Kunkel, S. 608. Allerdings ist gegen v. Lübtow, Beiträge, S. 36 ff. - der a° in factum annimmt - die überlieferte condictio als echt anzusehen. Zur Konsumtion vgl. auch unten, S. 76 mit Fn. 323. Entgegen Haymann, Zuwendung, S. 198 f. ist Paulus (15 quaest.) D. 46.1.56.2 sogar ein Argument gegen eine Darlehensklage nach Konsumtion des fremden Geldes, wegen der Haftung des Bürgen in omnem enim causam - nicht nur für die Darlehensobligation. Haymann, a. a. O. dagegen nimmt nicht nachvollziehbar an, eine andere condictio als aus Darlehen müsse dem Eigentümer (statt dem Darleiher) zustehen (dem der Bürge wahrlich nicht haftete). 170 Vgl. Ind. Itp. mit Supp. I. Am besten zum Fragment insgesamt m.E. nach wie vor Mitteis, Iherings Jb. 39 (1898) S. 153 ff., der nicht nur grammatikalische und inhaltliche Gründe gegen die Klassizität aufführt, sondern auch eine Erklärung für die Änderung der Kompilatoren bietet - die er zeitgemäß und vernünftig findet. Neuerdings aber wieder für Echtheit

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IV. Die Entwicklung der condictio

pian D.12.1.9 könnte man - sofern man den Wortlaut als klassisch annimmt 171 condictio certi bzw. condicere auf Darlehen beziehen. Nicht so jedoch bei Africanus D.12.1.23, Ulpian D.12.1.24, Paulus D.12.1.29 und D.12.1.31 In den eindeutigen Darlehensfällen hingegen, d. h. in den Fragmenten 25 - 28 und 40 - 42, kommen condicere I condictio wiederum nicht vor. 1 7 2 Fast noch beeindruckender ist das völlige Fehlen dieser Begriffe in den Titeln des justinianischen Codex C.4.1 {De rebus creditis et de iureiurando - wobei tatsächlich nur Eidesrecht behandelt wird) und C.4.2 (Si certum petatur). Selbst in Gai.3.91, wo dieser neben der Realobligation mutuum auch das indebitum solutum betrachtet, kann man is quoque, qui non debitum accepit ab eo, qui per errorem solvit , re obligatur; nam proinde ei condici potest SI PARET EUM DARE OPORTERE , ac si mutuum accipisset auch statt zweier Anwendungen der condictio so lesen, dass für die Fälle der Zahlung einer Nichtschuld die gleiche Formel (...) gilt wie für das Darlehen - als ein Argument dafür, dass beide Klagen aus Realobligationen entstehen (was Gaius im Ergebnis ablehnt), nicht aber dass sich condici auch auf das mutuum beziehen muss. Das bedeutet also, man könnte auch hier zwei Klagen (allerdings mit identischer Formel - wie es die Mindermeinung überwiegend sowieso behauptet) annehmen173.

c) Eigene Klage oder nur ein Name? Fraglich ist nun, ob die a°c.c.p. in klassischer Zeit wirklich eine eigene Klage oder nur eine bzw. die einzige Bezeichnung der condictio ist. Denn wenn tatsächlich zwei verschiedene Klagen vorliegen würden, könnte man die Fälle des creditum bei der Suche nach einer einheitlichen Grundlage der Kondiktion auscheiden wie es in der Literatur ohne nähere Begründung häufiger vorkommt und was das Problem erheblich vereinfachen würde.

Behrends, 12 Tafeln., S. 104 (dessen Verweis in Fn. 397 auf eine Darstellung des Eidesrechts mangels nachvollziehbarer Angaben nicht nachgegangen werden konnte) und Liebs, Konkurrenz, S. 100; ders., History, S. 180 f. - jedoch kaum begründet und nicht recht überzeugend. 171 Gerade hierzu wird aber nicht nur von den Vertretern zweier verschiedener Klagen, sondern auch von Autoren der überwiegenden Ansicht vermutet, dass bei Ulpian die a°c.c.p. gestanden habe, welche die Kompilatoren generell durch die condictio certi ersetzt hätten, so seit Lenel, EP 3 , S. 234 mit Fn. 2 z. B. Mitteis, Iherings Jb. 39, S. 157 Fn. 2; Iorio, S. 1094; Liebs, History, S. 181 mit Fn. 115 und Bürge, S. 124 Fn. 39. 172 Weitere Belege ausserhalb des CIC, wo man vergebens den Ausdruck condicere/condictio sucht und nur eine Klage auf certa (eredita) pecunia findet, sind Sen. ben. 3.7.1; Quint. inst. orat. 4.2.6; Gell. 14.2; Tab. Heracleensis (= lex Julia municipalis von 44 v. Chr., in FIRA I S. 144) 44-45; lex de Gallia Cisalpina (= lex Rubria von ca. 4 8 - 4 1 v. Chr., in FIRA I, S. 173) XXI, 1-14. 17 3 Allerdings notiert die Parallelstelle in den Digesten, Gaius (3 aur.) D.44.7.5.3 ausdrücklich et eadem actione tenetur.

5. „ condictio " - „ actio certae creditae pecuniae "

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aa) Der Grundfall: Geld- bzw. Darlehensklage Es erscheint allerdings sinnvoll, dass bei Neueinführung der formularen Darlehensklage diese sich auch i m Namen von der Klage des Legisaktionenverfahrens unterschied 1 7 4 . M i t a°c.c.p. wäre dann auch zugleich der Ausgangsfall der legis actio per condictionem - nämlich die Geldklage des Darleihers 1 7 5 - benannt. Dass die lex Calpurnia auch das Sachdarlehen, wohl mit dem Hauptfall Getreidedarlehen, der legis actio per condictionem zugänglich machen sollte, ist naheliegend. Spätestens für das Formularverfahren ist für diese Ansprüche eine von der a°c.c.p. abweichende F o r m e l 1 7 6 wahrscheinlich. Ob aber Ansprüche aus indebitum solutum, furtum u. a. bereits mit der legis actio per condictionem verfolgbar waren, ist nicht zu belegen 1 7 7 .

bb) Erweiterungen oder ein Nebenstrang der Entwicklung? Die Zahlung einer Nichtschuld war auf früher Entwicklungsstufe vermutlich ebenso rechtlich endgültig 1 7 8 wie eine datio ob rem nicht zurückgefordert werden

174

Andere Vermutung bei v. Mayr, SZ 24, S. 260, der die a°c.c.p. für die wahrscheinlich ältere Bezeichnung (gegenüber condictio) hält und (S. 262) condictio nur für die Bezeichnung der Prozessform, a°c.c.p. aber für die des Anspruchs hält. 175 Gai.4.19 - Soweit besteht wohl Einigkeit in der Literatur; strittig hingegen ist, ob die formlose Hingabe mit Rückgabevereinbarung {mutuum) genügte oder zusätzlich (zunächst) eine Stipulation erforderlich war - vgl. oben Fn. 143. i™ Zur Formel für certa res vgl. Lenel, EP3, S. 232, 239 f.; Käser, RP I, S. 594 mit Fn. 4; Kaser/Hackl, S. 334 mit Fn. 55. Anscheinend im Sinne nur einer Formel Nelson/Manthe, S. 85 f., 88. Die Benennung dieser Fälle als actio certae creditae pecuniae, also Klage auf eine bestimmte kreditierte Summe Geldes, scheint mindestens unlogisch - dies gegen die s.o. Fn. 157 aufgeführte Literatur, soweit a°c.c.p. generell als klassische Bezeichnung aller Kondiktionsfälle angenommen wird. 177

Dennoch wird dies z. B. von Käser, lus gentium, S. 164 angenommen. Der Gedanke ist bereits bei Bekker, Akt. I, S. 103 mit Fn. 12 zu finden - allerdings steht der Verfasser dieser „rohen Rechtsanschauung" eher ablehnend gegenüber. Dafür Kritik bei Pf ersehe, S. 19, der diesen Zustand nicht „roh" sondern nur konsequent finden kann. Für solutio als ursprünglichen definitiven Schlußpunkt auch Fuchs, S. 241 und Kupisch, Bereicherung, S. 19. Die Frage der ursprünglichen Gültigkeit und Nichtklagbarkeit des indebitum solutum aufgrund des besonderen Rechtsgeschäfts der solutio gehört in den Zusammenhang der iusta causa traditionis. Kabel, Grundzüge, S. 440 f. wies zunächst darauf hin, dass auch dasjenige, was mit condictio indebiti zurückgefordert wird, zunächst mit iusta causa tradiert worden sein müsse, dass aber etwa der Titel pro emptore und (der abstrakte) pro soluto verschiedene Konsequenzen hätten. Von Schwarz, Grundlage, S. 279 (Leistung eines indebitum lasse in primitiven Verhältnissen kein Eigentum des Empfängers entstehen) wurde dies noch übersehen. Genauer ausgearbeitet hat den Gedanken von Rabel dann Käser, BIDR 64, S. 61 ff., 69 ff., 73 ff., (S. 74 f.: solutio = sich vergleichen, der Zahlende soll die zugrunde liegende Obligation nicht mehr in Frage stellen) diesem folgend u. a. Jahr, S. 170 ff. und Wolf, Causa stip., S. 177 ff. In jüngster Zeit zur iusta causa traditionis: Evans-Jones/ 178

4 Hähnchen

IV. Die Entwicklung der condictio

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konnte 179 . Bei der späteren Gewährung der Rückforderungsklage für solche Leistungen werden Billigkeitserwägungen eine Rolle gespielt haben 180 . Ebenso für die Gewährung einer sachverfolgenden actio in personam aus Diebstahl. Wann die einzelnen Ansprüche jeweils klagbar wurden, ist schwer zu sagen 181 . Wahrscheinlich ist die späte Republik bzw. frühe Kaiserzeit 182 . Dafür spricht neben Ulpian (18 Sab.) D. 12.5.6 die Behandlung dieser Fälle in den Büchern der klassischen Juristen ad Sabinum 183, d. h. wahrscheinlich wird bereits Sabinus diese Anwendungen gekannt haben. MacCormack, S. 99 ff.; Behrends, Saggio, S. 27 ff., Labruna, Tradere, S. 1 ff., 23. Dass die tatsächliche Bedeutung der iusta causa traditionis überschätzt werde, behauptet Gordon, S. 123 ff., 135 - alle fünf zuletzt genannten Autoren allerdings unter teilweise anderer Ausrichtung als die ältere Literatur und ohne sichtbare Einbeziehung derselben. 179

Die Annahme eines älteren Rechtszustandes mit unanfechtbaren realen Leistungen findet sich schon bei Witte, S. 46 und v. Mayr, Condictio, S. 99 f.; vgl. auch Kupisch, Bereicherung, S. 13 mit der Hypothese, dass die datio ob rem ursprünglich Behaltenskausa war; bei Plautus finden sich bereits Fälle von solchen dationes, ohne dass ersichtlich ist, ob die Rückforderung schon rechtlich geschützt war oder noch nicht - vgl. Bekker, Akt. I, S. 104 Fn. 14 und Pf ersehe, S. 47. 180

Dieser Gedanke wird im Zusammenhang mit Papinian D. 12.6.66. (V.2.) näher ausgeführt. Kupisch, Bereicherung, S. 13 sieht in der condictio ob rem den „Ausdruck einer fortgeschrittenen Austauschgerechtigkeit". Ahnlich in Bezug auf die condictio ob turpem causam Wieacker, SZ 94, S. 20. 181 Zum Alter der condictio bei furtum siehe Pika, S. 22 ff., der die verschiedenen Auffassungen untersucht und die überwiegende Meinung bestätigt findet, dass schon die republikanischen Juristen diese Anwendung kannten. Ihm ist auch darin zuzustimmen, dass eine genauere Datierung nicht möglich sei. Vgl. auch Liebs, History, S. 166 mit Fn. 17, der seine noch in Konkurrenz, S. 96 ff. vorhandenen Zweifel am Alter der condictio im Diebstahlsfalle aufgibt. Käser, lus gentium, S. 154, vermutet sogar, dass die condictio ex causa furtiva auf die Zeit des Legisaktionenverfahrens zurückgehe. Die Vorteile der condictio gegenüber der rei vindicatio in diesem Fall: Bei schuldlosem Untergang der Sache/Verbrauch des gestohlenen Geldes haftet der Beklagte weiter, ohne dass der Kläger untersuchen und angeben müsste, was mit dem Geld/der Sache passiert ist (weil semper enim in moram fur facere videtur, Ulpian D.13.1.8.1)- hier wird wohl der Ursprung dieses Anwendungsfalles der condictio zu suchen sein. Schon Savigny, System V, S. 553 f. hatte festgestellt, dass die condictio im Diebstahlsfalle nur dann eine Ausnahme gegenüber anderen Anwendungen mache, wenn die Sache noch existent sei - nur dann kondiziert der (Noch-)Eigentümer - das wird in der Literatur oft nicht genügend differenziert. Gerade dieser Ausnahmefall könnte aber eine spätere Erweiterung sein, d. h. nachdem grundsätzlich eine Kondiktion der untergegangenen res furtiva und des verbrauchten Geldes möglich war - ähnlich Talamanca, S. 171. Genauer dazu s.u. unter VI.l., S. 111 ff.; im übrigen hafteten die Erben des Diebes selbst nach dessen Tode weiter (vgl. Pomponius D.13.1.2; Ulpian eod. 7.2 und 1. 9) - ein deutlicher Vorzug gegenüber der actio furti. 182 In diesem Sinne auch Iorio, S. 1094; Liebs, History, 167. Dagegen für eine umfassende Anwendung schon der legis actio per condictionem Bekker, Aktionen I, S. 123, 154 f.; Pernice, Labeo 3.1, S. 226 ff., 232 f.; Baron, S. 186 ff., 195 ff. - aber ohne überzeugende Argumente. Ausführlicher zur ungefähren Datierung wie hier: Voigt, S. 226 ff. und Pf ersehe, S. 46 ff. 183 Pomponius 21, 22 Sab. - Lenel, Palingenesia II, Pomponius 684-705; Paulus 10 Sab. - Pal. I, Paulus 1817-1827; Ulpian 43 Sab. - Pal. II, 2897-2909. Die Ausführungen erfol-

5. „ condictio " - „actio certae creditae pecuniae "

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cc) Die Vereinigung Möglicherweise waren alle diese neuen klagbaren Ansprüche zunächst mit ac~ tiones in factum verfolgbar 184 . Mit anderen Worten: im frühen Formularverfahren könnten tatsächlich verschiedene Klagen vorgelegen haben: die a°c.c.p. als Nachfolgerin der legis actio per condictionem einerseits und die Erweiterungen andererseits. Es ist aber auch nicht auszuschließen, dass sofort die abstrakte Formel der condictio direkt genutzt wurde 185 . Sofern es überhaupt verschiedene Klagen gab, ist dann jedenfalls bis in klassische Zeit - also innerhalb von ca. 200 Jahren 186 eine Zusammenführung erfolgt. Denn dass die Klassiker von verschiedenen Klagen ausgingen, lässt sich nicht belegen. Vielmehr behandeln sie alle Ansprüche jeweils gemeinsam, was sich - unabhängig von Vermutungen zur (Un-)Echtheit der justinianischen Uberlieferung - anhand der Palingenesie ihrer Schriften ersehen läßt 187 . Man könnte zugunsten der Minderheitsmeinung einwenden, dass die zusammenhängende Behandlung bei den klassischen Juristen nur durch die historische Entwicklung bedingt sei und kein Argument für eine einheitliche Klage. Jedoch fehlen, wie gesagt, Belege für die Minderheitsmeinung von zwei verschiedenen Klagen noch in klassischer Zeit. Hingegen macht es die vielbeschworene Kraft und Inspiriertheit der spätrepublikanischen und der klassischen Juristen wahrscheinlicher, dass sie - und nicht erst der klassizistische Justinian 188 - eine einheitliche Klage durch Vereinigung der a°c.c.p. mit den anderen Anwendungen schufen. Die Formeln, die für eine be-

gen jeweils nach den Delikten, was Ulpians Ausspruch in D. 12.5.6 noch zu bestätigen scheint. Genauer dazu unten, V.3., S. 63 ff. 184 viel zu weit geht jedoch die auf starke Interpolationsvermutungen gestützte Auffassung v. Lübtows, Beiträge, der generell bei Fehlen einer datio, deren Voraussetzungen er zudem sehr eng zieht, z. B. S. 47, 76, 148, noch für die klassische Zeit häufig actio in factum statt condictio als „echt" in den Quellen annimmt. Allerdings vermutet auch Flume, S. 132, dass die Kompilatoren mehrfach condictio /condicere für eine klassische actio in factum gesetzt hätten. iss Rabel, Grundzüge, S. 470; Fuchs, S. 241; Liebs, Konkurrenz, S. 98; ders., History, S. 167. 186 Für Formularverfahren, jedenfalls a°c.c.p., auch für römische Bürger sogar schon vor der lex Aebutia Käser, SZ 101, S. 1 ff., 48 ff., 111 ff.; grundsätzlich zur lex Aebutia und der Herkunft des Formularverfahrens, sowie den diesbezüglichen Streitständen vgl. KäserI Hackl, S. 153, 159 mwN. Vergleichbar ist wohl die Entwicklung der bonae fidei iudicia, die in klassischer Zeit als iuris civilis angesehen wurden, obwohl sie ursprünglich eine prätorische Schöpfung, also ius honorarium waren (vgl. dazu Kunkel, FS Kosch. II., S. 8; Käser, RP I, S. 487 mit Fn. 24, aber auch Kunkel/Selb, S. 529 mit Fn. 2). 187

Celsus 6 dig. - Lenel, Palingenesia I, Celsus 41.-58.; Julian 10 dig. - Palingenesia I, Julian 147.-163.; Papinian 8 quaest. - Palingenesia I, 144.-148.; Ulpian 26 u. 27 ed. - Palingenesia II, Ulpian 755.-781. 188 Allgemein dazu (mwN) - Käser, Itp.-forschung, S. 112 ff., 141 f. 4*

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IV. Die Entwicklung der condictio

stimmte Geldsumme - auch nach den meisten Vertretern der Minderheitsmeinung - identisch waren, fordern diesen Schritt geradezu heraus 189. Dazu passt dann auch die Auffassung, dass condictio zunächst nur eine wissenschaftliche Bezeichnung 1 9 0 war, bzw. dass die Verbreitung des Namens von den späteren klassischen Juristen ausging 191 . Die Literatur des 19./Anfang des 20. Jahrhunderts diskutierte condictio certae pecuniae und condictio certae rei (schon früh der Interpolation verdächtigt wurde triticaria) oft als zwei selbständige Klagen - wohl unter dem Einfluß der scheinbar vielen Kondiktionen in der Uberlieferung Justinians. Eher verschlimmert wurden die Probleme im Kondiktionenrecht durch die Interpolationenkritik. Demgegenüber ist der differenziertere Teil der heute h.L. 1 9 2 vorzugswürdig: Für die klassische Zeit ist von einer Kondiktion, also einer einheitlichen Klage mit mehreren Anwendungen und zwei Formeln 193 , auszugehen. Die Fälle des creditum können somit bei der Suche nach der causa condictionis nicht ausgeschieden werden. Für die klassischen Juristen gehörten Darlehen, Stipulation und Expensilation - wie die sogenannten Bereicherungsfälle - zum Anwendungsbereich der einheitlichen condictio.

6. Klassische Neuerungen Ansätze der „Bereicherungsklage" In klassischer Zeit ging die Entwicklung im römischen Kondiktionenrecht weiter. Doch auch hier gibt es keine eindeutige historische Überlieferung und daher Diskussionen, wie zum Beispiel die um die condictio incerti . Hier soll eine andere Entwicklung kurz angedeutet werden, die für die nachklassische oder gar erst nachjustinianische Wandlung der condictio zur sogenannten Bereicherungsklage 194 neben weiteren Einflüssen bedeutsam wurde. Am Beispiel der allmählichen juristischen Anerkennung von Naturalobligationen kann zugleich 189 Ähnlich Freudenthal, S. 53 f. Zutreffend bemerkt schon v. Mayr, SZ 24, S. 261, dass ein Unterschied in den Formeln der a°c.c.p. und der condictio (sofern diese z. B. auf die Rückzahlung einer nichtgeschuldeter Geldsumme gerichtet ist) schwer festzumachen sei. 190 Voigt, S. 242; Kosch.-Lys., Condictio I, S. 52 und Condictio II, S. 39. 191 Bekker, Akt. I, S. 106; ähnlich auch Pernice, Labeo 1, S. 420; v. Mayr, Condictio, S. 48; Schwarz, Grundlage, S. 293 f. 192 A°c.c.p. als Anwendungsfall der condictio für das Gelddarlehen bei v. Lübtow, Beiträge, S. 136; Watson, Obligation, S. 14; Behrends, 12 Tafeln., S. 111; Käser, lus honorarium, S. 84 ff., 98; Käser/Hackl, S. 334 Fn. 56; Nelson/Manthe, S. 86, 88; die a°c.c.p. gegenüber condictio certae rei aber im Sinne einer einheitlichen Klage unterscheiden z. B. Pflüger, Rose., S. 15 f.; de Visscher, S. 52; Arangio-Ruiz, Istituzioni, S. 304; Liebs, History, S. 166. 193 S.o. Fn. 176. 194 Zur zeitlichen Einordnung s.o., S. 22 f.

6. Klassische Neuerungen - Ansätze der „Bereicherungsklage"

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gut gezeigt werden, wie andere Fortschritte, allgemein im römischen Zivilrecht, sich auf den Anwendungsbereich der condictio auswirkten. Die sogenannten natürlichen' Verbindlichkeiten (naturales obligationes) sind solche, aus denen nicht geklagt oder wenigstens nicht vollstreckt werden konnte und deren Wirkungen sich eher indirekt bemerkbar machten 195 . Für das Kondiktionenrecht von besonderer Bedeutung sind zwei Fälle: nicht autorisierte Verbindlichkeiten (insbesondere Darlehensaufnahmen) des Mündels (pupillus) und von einem Freigelassenen gegenüber seinem Patron erbrachte, nicht geschuldete Dienste 0operae).

a) Zahlungen an den Pupillus Ein pupillus war nach römischem Recht ein Unmündiger, der zur Wirksamkeit eines ihn verpflichtenden Rechtsgeschäfts die Einwilligung seines Vormundes (tutor ) benötigte 196 . Allein konnte das Mündel nur vorteilhafte Geschäfte zivilrechtlich wirksam vornehmen. Wenn dennoch ein Schuldner an das Mündel sine tutoris auctoritate gezahlt hatte (und daher nicht befreit wurde - das Mündel aber an sich auch nicht aus ungerechtfertigter Bereicherung obligiert wurde), so konnte der Schuldner doch gegen die erneute Forderung eine exceptio geltend machen - soweit das Mündel noch bereichert war 1 9 7 . Umgekehrt wurde dem Mündel die condictio indebiti zur Rückforderung einer nach Eintritt der Mündigkeit bezahlten Naturalschuld nicht zugestanden: Paulus (10 Sab.) D.12.6.13.1: Item quod pupillus sine tutoris auctoritate mutuum accepit et locupletior factus est, si pubes factus solvat, non repetit. 198.

Die Verweigerung der condictio indebiti nach Erfüllung von Naturalobligationen wird in hochklassischer Zeit 1 9 9 eingeführt worden sein und tatsächlich ist dadurch 195 Allgemein dazu Arangio-Ruiz, Istituzioni, S. 409 ff.; Kunkel/Honseil, S. 216 f. mwN; Käser, KurzLB § 33 III. Für den hiesigen Zusammenhang besonders auch Käser, lus gentium, S. 157 ff. 196 Gai.3.109. Zur Einteilung in infans (Kleinkind bis 7 Jahre), pupillus oder impubes (Mündel, Unmündiger, d. h. unter 14 Jahren), pubes oder minor viginti quinque annis (Mündiger, aber noch nicht Volljähriger, d. h. unter 25 Jahren) vgl. Käser, RP I, S. 84, 275 ff. bzw. ders., KurzLB, S. 74 ff. 197

Gai.2.84; Ulpian D.44.4.4.4; zum anderen Fall, also Zahlung des vermeintlichen Schuldners auf Anweisung des Mündels sine tutoris auctoritate (Pomponius D.46. 3. 66) s.u., S. 60 f. 198 Das item stellt sogar ausdrücklich den Bezug zur im principium erörterten Naturalobligation her. Zum möglichen Meinungsstreit der klassischen Juristen bzgl. der Naturalobligation des Mündels Cornioley, Nat. obi., S. 179 ff., 197 ff. 199 Ahnlich und mit genauerer Darstellung hinsichtlich dieser wahrscheinlichen Entwicklung und der gemeinrechtlichen Interpretation Wollschläger, S. 79 f. - allerdings ist der dort behauptete Zusammenhang zwischen Verweigerung der condictio indebiti und dem Pius-Reskript fraglich, jedenfalls nicht belegt. Daher behauptet Käser, SZ 83, S. 470 wohl zu Recht,

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IV. Die Entwicklung der condictio

ein wesentlicher Schritt in Richtung einer Anerkennung derartiger Verbindlichkeiten getan worden. A m Paulus-Fragment wurden die allerdings möglicherweise interpolierten W o r t e 2 0 0 et locupletior factus est für die spätere Entwicklung der condictio zur Bereicherungsklage relevant. Ein weiterer Anstoß für die Entwicklung der sogenannten Bereicherungsklagen war vor allem das berühmte, nicht unmittelbar überlieferte und umstrittene PiusReskript 2 0 1 . Danach (oder aufgrund der späteren Erweiterungen) konnte gegen das Mündel eine Klage aus nichtautorisiertem Darlehen und anderen Geschäften in quanto locupletior factus est - also soweit derselbe bereichert war - erhoben werd e n 2 0 2 . Bei dieser Klage wird es sich nicht um eine condictio gehandelt haben, sondern um eine prätorische Bereicherungsklage. Entscheidend ist jedoch, dass diese ebenfalls Anhaltspunkt für spätere Juristen zur Ausarbeitung eines allgemeinen Bereicherungsprinzips w u r d e 2 0 3 .

b) Die operae libertorum Ein wichtiges Zusammentreffen von Naturalobligation und Bereicherungsgedanke i m Kondiktionsrecht liefert Ulpian (26 ed.) D. 12.6.26.12 2 0 4 : A m Anfang dass die Naturalobligation nichts mit der im Reskript anerkannten Bereicherungshaftung zu tun habe. Allgemein zum Einfluss Julians bei der Anerkennung der Naturalobligation Levy, Konkurrenz I, S. 367 mwN; Käser, SZ 83, S. 461 ff., 471 f. und Thomas, S. 476 mit - für sich genommen schon überzeugender - Quellenzusammenstellung. 200

Diesbezüglich überwiegt auch in Zeiten viel vorsichtigerer Interpolationenannahmen wohl zu Recht - der Verdacht (ausser Ind. Itp. mit Supp. I vgl. z. B. Niederländer, S. 99 Fn. 40; Thomas, S. 467 mwN. 201 Vgl. dazu z. B. Niederländer, S. 111 ff. mit den Quellen und älterer Literatur; Labruna, Rescriptum. Weitere Literatur bei Käser, RP I, S. 276 Fn. 15; siehe auch Nelson/Manthe, S. 91. 202 Die einzelnen Quellen sowie vernünftige Textkritik und genauere Erörterung bei Thomas, S. 470 ff. Wenn auch älter so doch nicht minder anregend Schulz, diss. (1905) S. 8 ff. 203 So auch Feenstra, S. 297. Eine vergleichbare Entwicklung hat Niederländer, insb. S. 11 ff., 27 ff., 65 ff. auch bzgl. der Schenkung unter Ehegatten - die hier jedoch nicht detailliert erörtert werden kann, vgl. aber Fn. 216 - deutlich gemacht. Zum allgemeinen Bereicherungsverbot s.o. - unter III.l.c), S. 23. 204 Libertus cum se putaret operas patrono debere, solvit : condicere eum non posse, quamvis putans se obligatum solvit, Iulianus libro decimo digestorum scripsit: natura enim operas patrono libertus debet, sed et si non operae patrono sunt solutae, sed, cum officium ab eo desideraretur, cum patrono decidit pecunia et solvit, repetere non potest, sed si operas patrono exhibuit non officiales, sed fabriles, veluti pictorias vel alias, dum putat se debere, videndum an possit condicere. et Celsus libro sexto digestorum putat earn esse causam operarum, ut non sint eaedem neque eiusdem hominis neque eidem exhibentur: nam plerumque robur hominis, aetas temporis opportunitasque naturalis mutât causam operarum, et ideo nec volens quis reddere potest, sed hae, inquit, operae recipiunt aestimationem : et interdum licet aliud praestemus, inquit, aliud condicimus: ut puta fundum indebitum dedi et fructus condico: vel hominem indebitum, et hune sine fraude modico distraxisti, nempe hoc solum refun-

6. Klassische Neuerungen - Ansätze der „Bereicherungsklage"

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dieses Paragraphen bringt Ulpian folgenden Sachverhalt: ein libertus glaubt irrtümlich, seinem patronus zu Diensten verpflichtet zu sein, und leistet. Beispielsweise konnte die Verpflichtung des Freigelassenen nach den Ehegesetzen des Augustus durch Eheschließung und Kinder weggefallen sein 205 oder die zivilrechtlich wirksame Stipulation nach der Freilassung wurde versäumt. In beiden Fällen hatte der Patron keinen klagbaren Anspruch gegen seinen Freigelassenen. Trotzdem verweigert Julian (10 dig.) nach dem Bericht Ulpians für den Fall der Leistung die Kondiktion, weil der Freigelassene seinem Patron die Dienstleistungen natürlich schulde {natura enim operas patrono debet). Es handelt sich also insofern um einen dem Paulus-Fragment D. 12.6.13.1206 vergleichbaren Fall, dass die condictio indebiti wegen einer Naturalobligation ausgeschlossen sein soll. Sodann schildert Ulpian verschiedene Abwandlungen, wobei er zwei weitere hochklassische Juristen referiert: Celsus (6 dig.) und Marcellus (20 dig.). Ersterer lässt die condictio - jedenfalls für handwerkliche Dienste {operae fabriles) 207 - zu, während letzterer den Fall der Delegation genauer betrachtet und die Kondiktion bereits geleisteter nicht geschuldeter operae officiates - mit einer ähnlichen Begründung wie Julian - ablehnt. Ulpian interessierte wohl primär ein anderes Problem: wie im gesamten 26. Fragment 208 des Titels D.12.6 erörtert er die Bedeutung von Irrtum {error) bzw. Wissen {scientia) des Leistenden bei der Erfüllung einer Nichtschuld 209 . Im vorliegenden Abschnitt tritt - insbesondere durch die Ausführungen des Celsus - ein weiteres Problem hinzu: was, wenn mit der condictio etwas anderes gefordert wird, als geleistet wurde?

de re debes, quod ex pretio habes: vel meis sumptibus pretiosiorem hominem feci, nonne aestimari haec debent? sie et in proposito, ait, posse condici, quanti operas essem conducturus. sed si delegatus sit a patrono officiates operas, apud Marceilum libro vicensimo digestorum quaeritur. et dicit Marcellus non teneri eum, nisi forte in artificio sint (hae enim iubente patrono et alii edendae sunt): sed si solverit officiates delegatus, non potest condicere neque ei cui solvit creditori, cui alterius contemplatione solutum est quique suum recipit, neque patrono, quia natura ei debentur. 205 Ausführlich dazu Waldstein, Operae lib., S. 166 ff. Dort S. 209 ff. auch zum Begriff der operae als „Tagewerke". 206 S.o., unter 6.a). Der hier behandelte Aspekt kommt m.E. bei Waldstein, Operae lib., S. 364 ff., 395 - der eher in der Zulassung der Kondiktion durch Celsus eine Ausnahme vermutet - zu kurz. 207 Zu der Unterscheidung nach operae fabriles /officiates und den sich daraus ergebenden allgemeinen Konsequenzen vgl. Waldstein, Operae lib., S. 223 ff. 208 Dabei sollte man im Auge behalten, dass dieses Fragment aus dem 26. Buch Ulpians zum prätorischen Edikt - also dem Kern seiner Ausführungen zum Kondiktionenrecht - vgl. Lenel, Palingenesia II, 755 bis 778 - stammt. 209 Vgl. dazu Schwarz, Grundlage, S. 65 ff., insb. S. 67 f. und Darstellung der Textkritik S. 72 f.; speziell zu D.12.6. 26. 12 - S. 77 f.; weniger skeptisch, wenn auch nicht insgesamt für Ursprünglichkeit des ganzen Abschnitts Käser, Oportere, S. 21 Fn. 93.

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IV. Die Entwicklung der condictio

Der Hauptansatzpunkt der Kontroversen zu diesem Fragment ist die Feststellung des Celsus, dass bei gutgläubigem Weiterverkauf eines (nichtgeschuldet geleisteten) Sklaven unter Wert hoc solum refundere debes, quod ex pretio habes. Diese Stelle wurde - ebenso wie die folgende bzgl. des Wertes der operae - lange in der Literatur als Beweis für die Beschränkung der condictio auf die vorhandene Bereicherung benutzt 210 und später dann als Beweis für das Wirken der Kompilatoren angesehen211. Dabei hatte schon 1905 Schulz überzeugend dargelegt, dass hier von Beschränkung auf die noch vorhandene Bereicherung keine Rede sein kann 212 . Ahnlich umstritten waren hier wie allgemein die Worte Julians bzw. des Marcellus hinsichtlich der bestehenden Naturalobligation 213. Letztlich ist Waldstein zuzustimmen, dass diese und der Ausschluss der condictio indebiti sich nur auf operae officiales beziehen 214 - und somit nicht notwendig vom Streit der klassischen Juristen über die generelle Kondizierbarkeit nichtgeschuldet geleisteter operae auszugehen ist, 2 1 5 sondern eher von einer verschiedenen Behandlung von operae fabriles und officiales. c) Zusammenfassung Die Uberlieferung bezüglich der zuvor geschilderten Ausnahmen hat den Blick der Späteren auf das Kondiktionenrecht der klassischen Zeit getrübt. Wohl eher unbeabsichtigt erweckte Justinian durch seine Kompilation den Eindruck, dass es sich bei Bereicherungsansprüchen von und gegen Mündel und bei der condictio (indebitarum) operarum um typische Anwendungen der Kondiktion handele. Wie dargelegt waren es jedoch eher spätere Erweiterungen oder umstrittene Ausnahmen - wenn denn die Klassiker überhaupt eine condictio gaben. Ausgerechnet diese Fälle waren - neben weiteren ebenso untypischen wie der Schenkung unter Ehegatten216 und der lange als interpoliert verdächtigten condic210 Vgl. oben, Ill.l.b), S. 22. 211 Flume, S. 104 nennt sie die „Kardinalstelle" dieser Auffassung. Vertreter waren u. a. Siber, RR II, S. 219 ff.; Schwarz, Grundlage, S. 307; v. Lübtow, Beiträge, S. 20 ff.; ders., S. 51 ff. wird von Flume wohl zu Unrecht hierher gerechnet - was diese Stelle betrifft. Im übrigen vgl. s.o., unter Ill.l.b), S. 22 f. 212 Schulz, diss., S. 32. So auch Flume, S. 105 und diesem im Ergebnis folgend Waldstein, Operae lib., S. 368 f. 213 Vgl. Ind. Itp. mit Supp. I und Schwarz, Grundlage, S. 78. Für nachklassisch hält auch Cornioley, Nat. obi., S. 256 ff. die Passagen zur Natural Verpflichtung. MwN für die Echtheit dagegen Waldstein, Operae lib., S. 364. 214 Waldstein, Operae lib., S. 364 ff. - Dort S. 365 auch die überzeugende Begründung, dass Julian vor dem Hintergrund des grande beneficium der Freilassung eine Rückforderung der irrtümlich geleisteten operae officiales unangemessen erscheinen musste. 215 So aber Käser, RP I, S. 594 Fn. 13; Kunkel/Honseil, S. 352 Fn. 14; Schiemann, Sp. 121. 216 Dabei herrschte der Gedanke vor, dass Vermögensverschiebungen zwischen den Familien des Mannes und der Frau nach Möglichkeit vermieden werden bzw. nur kontrolliert

6. Klassische Neuerungen - Ansätze der „Bereicherungsklage"

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tio pretii, die aber wohl genauso klassisch ist wie die sog. condictio Iuventiana 217 - später aber Ausgangspunkte der Entwicklung der condictio zur Bereicherungsklage. Durch diese Entwicklungen wurde i m 19. Jahrhundert der Blick auf das Wesen der klassischen Klage getrübt. Die heutige Regelung i m Bügerlichen Gesetzbuch ist die natürliche Konsequenz der damaligen Auffassung von einer allgemeinen Bereicherungsklage des gemeinen Rechts und ist nur entfernt verwandt mit der klassischen römischen condictio.

(man bedenke das umfangreiche Dotalrecht!) erfolgen sollten, vgl. dazu Misera, Zeugnisse, S. 419 ff. mwN. Zu Ursprung und Motiven des Schenkungsverbotes unter Ehegatten jüngst ausführlich Gade, S. 45 ff., der (S. 88) zum gleichen Ergebnis gelangt. Die Entwicklung und der Ausnahmecharakter der condictio aus Ehegattenschenkung wird bei Niederländer deutlich. Ulpian (32 Sab.) D.24.1.5.18 beschränkt die condictio ausdrücklich auf die Bereicherung (locupletior) des beschenkten Ehegatten (aber Vindikation, solange die Sache noch vorhanden ist, da ja die Schenkung unwirksam war und somit keine iusta causa traditionis vorlag). 217

Noch für unecht gehalten wurde die condictio pretii beispielsweise von Käser, Quanti, S. 115 ff. mwN; v. Lübtow, Beiträge, S. 54 f., 76, 83, 148 schreibt die Erweiterung zwar Julian zu (wie im übrigen viele Autoren - ebenso wie für die Naturalobligation - Julian auch für den „Erfinder" der condictio pretii halten, allgemein zur Bedeutung Julians vgl. Bund, Julian, S. 444 ff. oder Liebs, HLL 4, S. 105 mwN) aber angeblich habe Julian eine a° in factum gegeben. Für Echtheit der condictio: Voci, Contratto, S. 103; Flume, S. 109; Käser, FS Felgentraeger, S. 278 f. mwN; Behrends, SZ 95, S. 214. Die Bedeutung der condictio pretii für die Entwicklung des modernen Bereicherungsbegriffs sehr instruktiv bei Schulz, diss., S. 23 ff. Ein Beispiel der condictio pretii s.u. - unter V.5.a), S. 78 ff. Zur condictio Iuventiana s.u., unter V.5.c), S. 83 ff.

V. Die Quellen Nunmehr sollen die Quellen zur condictio näher untersucht werden. Dabei werden zunächst die vier für alle Auffassungen zur causa condictionis wichtigsten vorangestellt. Danach folgen die weiteren Fragmente jeweils thematisch so zusammengestellt, wie sie schwerpunktmäßig von einzelnen Auffassungen herangezogen werden.

1. Pomponius D.12.6.14/D.50.17.206 Der berühmte Satz des Pomponius, dass niemand sich aus dem Schaden eines anderen (unrechtmäßig) bereichern solle, kommt in den Digesten zweimal fast identisch vor: Pomponius (21 Sab.) D.12.6.14: Nam hoc natura aequum est neminem cum alterius detrimento fieri locupletiorem. Pomponius (9 var. lect.) D.50.17.206: Iure naturae aequum est neminem cum alterius detrimento et iuniuria fieri locupletiorem.

Es gibt allerdings Differenzen 218. Am Anfang des einen Fragments ist nur von der Natur an sich (natura) die Rede, während das andere vom Recht derselben (ius naturae) spricht. Auch gegen Ende ist das zweite detaillierter 219 : et iniuria, zu Unrecht dürfe eine Bereicherung demnach nicht erfolgt sein. Und drittens nennen die Inskriptionen verschiedene Werke: D.12.6.14 entstammt dem 21. Buch des Sabinuskommentars, D.50.17.206 dem 9. Buch der Lesefrüchte des Pomponius. In der letzteren Schrift (variae lectiones 220) könnte man ein nachklassisches Sammelwerk vermuten, wenn diese nicht bereits bei anderen Klassikern zitiert werden würde 221 .

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Santoro, Ann. Pal. 32, S. 393 ist zuzustimmen, dass gerade diese Unterschiede gegen eine (doppelte) Erfindung der Kompilatoren sprechen und daher die Urheberschaft des Pomponius wahrscheinlich machen. Jedoch setzt ders., a. a. O., S. 392 f. Fn. 13 sich etwas zu einfach über alle Bedenken gegen eine abstrakte Aussage des Satzes hinweg. 21 9 Allerdings rügt Schwarz, Grundlage, S. 306 Fn. 16 die inkonzinne Verbindung des auch nach ihm - erst sinngebenden Gedankens. 220

So laut Schulz, Geschichte, S. 280 Fn. 1 der wahrscheinlich originale Titel des Werkes. 1 Vgl. Ulpian (31 Sab.) D.24.1.7.5 und Marcian. (3 reg.) D.41.2.43.1. In diesem Sinne auch Pringsheim, FS Lenel, S. 282 mit Fn. 10, hingegen später ders., SZ 52, S. 140 Fn. 2 mit unbestimmten Zweifeln an der Urheberschaft des Pomponius. 22

1. Pomponius D.12.6.14/D.50.17.206

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In der Literatur wird eher deren präzisere Fassung für original und vorzugswürdig gehalten 2 2 2 , seitdem sich die T e x t k r i t i k 2 2 3 beruhigt hat. Allerdings kann man nur aus der Stellung von D.12.6.14 überhaupt den denkbaren Zusammenhang des recht allgemeinen Ausspruchs zur condictio herstellen. Möglicherweise stand D.50.17.206 bereits ursprünglich in den variarum lectionum libri ganz für sich allein, jedenfalls ist uns ein Kontext nicht überliefert 2 2 4 . Gegen einen völlig von D.12.6.14 und dem Kondiktionenrecht verschiedenen Zusammenhang und somit auch gegen eine eventuelle abstraktere Verwendung spricht jedoch die weitgehende textliche Ubereinstimmung. Dabei ist es unklar, ob Pomponius zunächst einen fremden oder eigenen Gedanken 2 2 5 in den Lesefrüchten notierte, den er dann in seinen Sabinus-Kommentar übernahm oder umgekehrt in den variae lectiones einen Auszug seines Sabinuskommentars brachte 2 2 6 . Allerdings ist die in D.50.17.206 überlieferte Fassung die sinnvollere; ohne et iniuria ist der Pomponiussatz für den Juristen unbrauchbar 2 2 7 . Tatsächlich ist es aber nicht auszuschließen, dass Pomponius einmal so und einmal so geschrieben hat. 222 Seit Riccobono, Ann. Pal. III-IV, S. 583, ihm folgend Wilburg, Bereicherung, S. 6 Fn. 4. In diesem Sinne ausdrücklich auch Wollschläger, S. 57 Fn. 3. In jüngerer Zeit wurden beide Texte meist ohne Differenzierung und (grössere) Zweifel hinsichtlich der Echtheit behandelt und in der Fassung von D.50.17.206 wiedergegeben, etwa bei Dawson, S. 3 mit Fn. 1 (S. 153) und S. 48 f., Simonius, S. 162 f. (der allerdings noch die Berufung auf die natürliche Billigkeit für byzantinisch hält), Feenstra, S. 292 f., Kupisch, Bereicherung, S. 1 f., Mayer-Maly, RR, S. 154. 223 Neben Ind. Itp. zu D.50. 17. 206, Schulz, diss., S. 23., Schwarz, Grundlage, S. 306, Coing, SZ 69, S. 40 if., ν. Lübtow, Beiträge, S. 22 f., Flume, S. 129 (aber S. 139: die klassische condictio sei mit dem Gedanken von D.50.17.206 wohl vereinbar). 224 Vgl. Lenel, Palingenesia II, Pomponius 829 - generell ist für das 9. Buch der variae lectiones kein weiteres Fragment überliefert. Mayer-Maly, IURA 6, S. 134 sieht in D.50.17.206 eine abstrakte régula iuris. 225 Santoro, Ann. Pal. 32, S. 395 vermutet wie bereits Pernice, Labeo 3.1, S. 218 mit Fn. 4, Sabinus als Urheber, was denkbar aber nicht gerade zwingend ist, da Pomponius mindestens fremden Zitaten auch eigene Bemerkungen hinzufügte (so Schulz, Geschichte, S. 280) wenn nicht überhaupt die variae lectiones prinzipiell eigene Auffassungen des Pomponius enthielten (so Liebs, Var. lec., S. 68 ff. und diesem folgend Nörr, Pomponius, S. 544). Nur weil Pomponius den Gedanken in seine libri ad Sabinum übernahm, muss er ihn nicht bei Sabinus gefunden haben. Gegen eine Urheberschaft des Sabinus auch Wollschläger, S. 79 mit dem Argument, dass die Kompilatoren wohl kaum Fall und Begründung auseinander gerissen hätten, wenn sie beides schon im Grundwerk vorgefunden hätten. 226 Die zeitliche Reihenfolge der Werke ist nicht geklärt, vgl. Liebs, Var. lec., S. 57 ff.; Wollschläger, S. 57 vermutet in D.50.17.206 die spätere, durch Pomponius selbst verbesserte Version. 227 Riccobono, Ann. Pal. III-IV, S. 583 meint, dass die Kompilatoren in D.12.6.14 iniuria bewusst gestrichen hätten, um die Entwicklung ihrer allgemeinen, auf Billigkeitserwägungen beruhenden Bereicherungsklage zu festigen. Dem ist nicht zuzustimmen, da wie oben geschildert (unter III.L, S. 20 ff.) ein derartig konsequentes Vorgehen der Kompilatoren nicht zutrifft (wobei Riccobono, S. 584 schreibt, dass letztlich das justinianische Bereicherungsrecht nur eine Synthese aus klassischem ius civile und prätorischem Recht sei - soweit ist ihm sicher zu folgen, allerdings verlässt man damit das Gebiet der condictio). Es wird sich daher wohl eher

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V. Quellen

Im 21. Buch ad Sabinum behandelt Pomponius unter anderem die condictio 228, insofern ist ein kondiktionenrechtlicher Zusammenhang des hier fraglichen Fragments sehr wahrscheinlich. Überliefert ist es in den Digesten im Anschluss an Paulus (10 Sab.) D. 12.6.13.1229 und diesem als Begründung von den Kompilatoren 230 angefügt. Das 10. Buch des Paulus ad Sabinum entspricht vom Inhalt her etwa dem 21. Buch des Pomponius, d. h. es geht um Kondiktionenrecht, welches dem Sabinusschema entsprechend nach De damno infecto/De iniuriis und vor Ad edictum aedilium curulium behandelt wird. Ob Pomponius tatsächlich den gleichen oder einen vergleichbaren Fall wie Paulus behandelte, und die Kompilatoren nur seine Begründung bevorzugten, ist letztlich nicht sicher zu sagen. Dies wurde aber in der Literatur bis in die 50er Jahre 231 immer wieder mit guten Argumenten vermutet, in der neueren Literatur jedoch weitgehend ignoriert. Eine Ausnahme stellt Wollschläger insofern dar, als sich bei i h m 2 3 2 eine gute Darlegung des Gedankenganges findet, dass zur Zeit des Pomponius die Naturalobligation des Mündels 233 noch umstritten war und somit eine andere Entscheidung als bei Paulus möglich. Im 6. Buch zu Plautius (D.46.3.66 2. Fall) bringt Pomponius das älteste Zeugnis einer Mündelhaftung 234 , nämlich eine actio utilis in quantum locupletior factus est, auf dasjenige, was ein (vermeintlicher) Schuldner auf Anweisung des Mündels aber ohne Zustimmung des Tutors geleistet hat und dadurch das Mündel von einer

um ein Abschreibeversehen oder sogar eine Ungenauigkeit des Pomponius handeln. Wie Schwarz, Grundlage, S. 306 Fn. 16 richtig bemerkt ist der Satz ohne iniuria eine seltsame Umkehrung des Gedankens, dass es unbillig sei, dass jemand ... reicher werde. Ähnliche Überlegungen - etwas allgemeiner und mit Bezug auf Karl Marx - finden sich etwa zeitgleich bei Dawson, S. 5 f.; Mayer-Maly, IURA 6, S. 135 f. hält beide Fragmente für „zur Gänze klassisch". 228 Vgl. Lenel, Palingenesia II, Pomponius 680-686. Der entscheidende Satz ist als Nr. 684 eingordnet. 229 s.o., unter IV. 6. a), S. 53 f. 230 Ob auch das nam den Kompilatoren zuzuschreiben ist, wie Santoro, Ann. Pal. 32, S. 392 behauptet, ist nicht zu sagen. Möglich wäre auch, dass es bereits im Original stand. Wollschläger, S. 78 vermutet, dass Pomponius damit die Begründung einer von den Kompilatoren weggelassenen Fallentscheidung einleitete. 231 Erxleben, Condictio I, S. 5; Witte, S. 150; Pflüger, Rose., S. 91; Sanfilippo, S. 61; v. Lübtow, Beiträge, S. 51 ; Mayer-Maly, IURA 6, S. 134. 232 Wollschläger, S. 77 ff., insbesondere S. 79 f. 233 Dazu s.o., unter IV. 6. a), dort S. 53 mit Fn. 199, allerdings auch gegen den von Wollschläger behaupteten Zusammenhang zwischen der Verweigerung der condictio indebiti und dem Pius-Reskript. 234 Pomponius (6 Plaut.) D.46.3.66: Si pupillo iubente eo sine tutoris auetoritate pecuniam creditori eius numeravit, pupillum quidem a creditore libérât, sed ipse manet obligatus: sed exceptione se tueri potest, si autem debitor pupilli non fuerat, nec pupillo condicere potest, qui sine tutoris auetoritate non obligatur, nec creditori, cum quo alterius iussu contraxit: sed pupillus in quantum locupletior factus est, utpote debito liberatus, utili actione tenebitur. Für Echtheit Donatuti, S. 56, ebenso Niederländer, S. 62, 96 und diesem folgend Käser, BIDR 64, S. 72. Zum Zusammenhang mit Gai.3.91 s.u. - 4.b), S. 75.

2. Papinian (8 quaest.) D. 12.6.66

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anderen Schuld befreit wurde. Pomponius' Verweigerung der condictio lässt sich damit erklären, dass zivilrechtlich bei Anweisung sine tutoris auctoritate kein Anspruch gegen das Mündel entsteht. Letztlich liegt also in seiner Entscheidung eine amtsrechtliche Neuerung vor, nämlich eine Klage einfach aufgrund der tatsächlichen Bereicherung - ohne zivilrechtlich anerkannte Verbindlichkeit. Davon ist es aber noch ein weiter Schritt bis zu der Entscheidung des Paulus in D.12.6.13.1, der dem Mündel die Rückforderung einer nach Eintritt der Volljährigkeit bezahlten Naturalobligation verweigert. Denn Voraussetzung dieser Entscheidung ist, dass man bereit ist, Naturalobligationen gewisse zivilrechtliche Folgen zuzuerkennen, was erst eine allmähliche Entwicklung war 2 3 5 . Insofern ist es vorstellbar, dass (der Hochklassiker) Pomponius den gleichen Fall, in dem (der Spätklassiker) Paulus die condictio indebiti verweigert, noch genau umgekehrt entschieden hat. Das wäre eine mögliche Erklärung dafür, dass die Kompilatoren die Entscheidung des Paulus (der ihrer eigenen Denkweise entsprach) mit der auch für die gegenteilige Auffassung passenden moralphilosophischen Begründung des Pomponius kombinierten. Aber auch wenn Pomponius im 21. Buch seines Sabinuskommentars (D.12.6.14) nicht gegen, sondern für die Gewährung der condictio argumentierte in jedem Fall ist davon auszugehen, dass er nicht völlig losgelöst vor sich hin dachte, als er seinen so folgenschweren Satz schrieb. Das widerspräche der grundsätzlich kasuistischen Herangehensweise236 seiner Zeit. Erst viel später, in verständlicher Suche nach Systematik riss man diesen Satz aus seinem Zusammenhang und verallgemeinerte ihn 2 3 7 - wofür man als Beweis ja die Wiederholung in den allgemeinen Regeln (D.50.17) hatte. Dabei darf man aber nicht vergessen, wer diese allgemeinen Regeln zusammengestellt hat und warum.

2. Papinian (8 quaest.) D.12.6.66 Neben dem zuvor behandelten Pomponius-Zitat wird in der Diskussion um Grund und Wesen der römischen condictio dieser Papinian-Satz wohl am häufigsten wiedergegeben: Haec condictio ex bono et aequo introducta, quod alterius apud alterum sine causa deprehenditur, revocare consuevit.

Eine (bestimmte) condictio sei also mit Rücksicht auf das, was gut und billig ist, eingeführt worden, um das zurückzuforden, was sich vom einen ohne Rechtsgrund 235 s. o., unter IV. 6., S. 52 ff. 236 Vgl. dazu Wieacker, Vom röm. Recht, S. 149 ff.; Käser, Methode, S. 54. 237 Gegen die (schulmässige) Verallgemeinerung bereits Heimbach, Creditum, S. 127; v. Mayr, Condictio, S. 298; Schulz, diss., S. 23; Käser, RP II, S. 422 mit Fn. 4. Allerdings zieht Käser, lus gentium, S. 140 mit Fn. 568, die Stelle zum Beweis der „normschaffenden Funktion" der aequitas heran, neben der es keiner lex bedürfe.

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V. Quellen

bei einem anderen befinde. Der Satz wurde erst spät textlicher und inhaltlicher Unechtheit verdächtigt und gilt heute überwiegend wieder als Original . Die inhaltlichen Beanstandungen richteten sich vor allem gegen den Bezug der klassischen condictio zum bonum et aequum, formal wurden haec und introducta angegriffen. Gegen haec condictio wendet etwa Schwarz ein, dass nur Justinian condictiones gekannt habe, nicht jedoch die klassischen Juristen, weshalb Papinian nie so getan haben könne, als ob es mehrere gebe 240 . Wollschläger hingegen meint, Papinian begründe die Einführung eines bestimmten, unbekannten Typs der Klage 2 4 1 im Sinne eines klagbaren Tatbestandes der einheitlichen condictio. Wie sogleich ausgeführt werden soll, muss man wohl nicht so vage von einem unbekannten Typ sprechen, aber im Grundsatz ist Wollschläger zuzustimmen. Gegen die im Text behauptete Einführung aus Billigkeitsgründen wird angeführt, die leges Silia et Calpurnia hätten die condictio eingeführt, nicht prätorische Billigkeitsrechtsprechung 242. Nun ist aber nach der oben dargestellten Entwicklungsgeschichte der condictio tatsächlich von einer erst allmählichen Ausweitung des Anwendungsbereiches dieser Klage auszugehen. Gerade die Rückforderung des indebitum solutum - und in diesen Zusammenhang stellen die Kompilatoren das Fragment - war erst eine spätere Bildung 243 , für welche eine konkrete gesetzliche Grundlage nicht anzugeben ist. Der ursprüngliche Bezug des Papinian-Satzes ist nicht genau herzustellen, allerdings behandelte Papinian im 8. Buch seiner quaestiones nicht nur den Ediktstitel De rebus creditis: si certum petetur allgemein, sondern in mehreren Fragmenten zwischen welche Lenel auch den entscheidenden Satz stellte 244 - die condictio indebiti. Es ist somit wahrscheinlich, dass die Kompilatoren das Fragment nicht will-

238 Daher ist im Ind. Itp. mit Supp. I einzig Pflüger, Rose., S. 60 mit der Annahme einer Verkürzung aufgeführt. Zahlreicher die Nachweise dann bei Guarneri Citati, Index mit Supp. I u. Supp. II, s.v. aequitas/aequus. Einen guten diesbezüglichen Literaturüberblick bietet vor allem Pringsheim, SZ 52, S. 152 ff.; hinzu kamen danach noch Beseler, Beiträge VI, S. 361; Schwarz, Grundlage, S. 216 ff. - ihm folgend Simonius, S. 165 mit Fn. 20 und Wolf, Causa stip., S. 53, Fn. 14 Nr. 6 - und Donatuti, S. 136. 23 9 Wollschläger, S. 82; Kupisch, Bereicherung, S. 19 u. 26; Kunkel/Honseil, S. 353 Fn. 18. Eine begründete Argumentation bringt allerdings nur der erste. Allgemein zur Eigenheit der quaestiones Papinians, dass darin durchaus „moralische Raisonnements in einzigartig überhöhter Diktion vorgetragen" werden, vgl. Wieacker, SZ 94, S. 37. 2 40 Schwarz, Grundlage, S. 216. 241

Wollschläger, S. 82. Zu den condictiones Justinians s.o., S. 20 mit Fn. 35. Pflüger, Eigentum, S. 133; Schwarz, Grundlage, S. 305 mwN. Pringsheim, SZ 52, S. 153 meint zwar, die condictio sei aus der legis actio per condictionem gewachsen, erörtert aber dafür in Fn. 1 ausführlich, dass introducere generell meist von den Kompilatoren stamme - weshalb auch der Papiniansatz unecht sei. 242

243 s. o., unter IV.5.c) bb) S. 49 f. Darin liegt kein Widerspruch zur condictio als sog. iudicium stricti iuris - s. u., V.6.f), S. 97. 244 Lenel, Palingenesia I, S. 826 f., dort Papinian 148.

3. Ulpian (18 Sab.) D.12.5.6

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kürlich in den Titel D.12.6 De condictione indebiti einordneten, sondern einen diesbezüglichen Zusammenhang bereits bei Papinian vorfanden 245. Wie bereits gesagt können bei der Gewährung der Rückforderungsklage für die ursprünglich nicht klagbare irrtümlich gezahlte Nichtschuld Billigkeitserwägungen durchaus eine Rolle gespielt haben. Allerdings im Sinne der generellen inneren Richtigkeit von Recht 246 , ohne besonderen Bezug zu einer prozessual einheitlichen condictio und ohne dass man deshalb die Grundlage dieser Klage an sich - von der ja auch nicht die Rede ist - in der aequitas erblicken müsste. Ob Papinian an der fraglichen Stelle tatsächlich gerade einen konkreten Fall behandelte oder nicht, ist nicht mehr festzustellen. Wenn man jedoch das generell kasuistische Vorgehen, das primäre Bestreben, eine einzelne Entscheidung247 zu rechtfertigen, bedenkt, dann wollte Papinian im Zweifel keine allgemeine Aussage - jedenfalls kaum über die condictio indebiti hinaus - treffen. Und daher ist Wollschläger zu widersprechen, wenn er behauptet, D. 12.6.66 bestätige die gemeinrechtliche Lehre, dass das Bereicherungsverbot die Grundlage der condictio gewesen sei 2 4 8 . Zum einen spricht Papinian gar nicht von Bereicherung und zum anderen ist die Behauptung Wollschlägers ein Zirkelschluss, denn die gemeinrechtliche Lehre war ja nicht zuletzt aus der generalisierenden Auffassung des Papinian-Satzes entstanden.

3. Ulpian (18 Sab.) D.12.5.6 Perpetuo Sabinus probavit veterum opinionem existimantium id, quod ex iniusta causa apud aliquem sit, posse condici: in qua sententia etiam Celsus est.

Ulpian gibt hier die den veteres folgende Meinung des Sabinus und des Celsus wieder, dass man kondizieren könne, was sich aus einem unrechtmäßigen Grunde bei einem anderen befinde. 245 Pringsheim, SZ 52, S. 152 bezieht den Satz auf D. 12.6.65 und meint, die Kompilatoren hätten ihn auf ihre angeblich (vgl. dazu oben, III.5.a, S. 33 f.) allgemeine condictio sine causa bezogen. Dagegen zu Recht Schwarz, Grundlage, S. 217. 246 Vgl. etwa Käser, SZ 101, S. 69 - bei honorarrechtlichen Neuerungen habe man zwar immer auf den Einzelfall gesehen, aber doch auch gewisse Prinzipien wie die Fallgerechtigkeit (aequitas) berücksichtigt. In diesem Sinne bereits Polâcek, insb. S. 175 zum Wirken des kollektiven Gerechtigkeitsgedanken oder Wieacker, Vom röm. Recht, S. 6, der vom Gesinnungskern spricht. Vgl. zu gerechten Problemlösungen auch Nörr, Rechtskritik, S. 113 ff.,

121.

247 Pflüger, Rose., S. 92 vermutet die Zulassung der condictio bei Papinian als Ergebnis ganz spezieller Fallbewertung. Ebenso Schwarz, Grundlage, S. 219; Wunner, Rom. 9, S. 478. In den quaestiones wurden generell eher theoretische Problemstellungen erörtert - vgl. Wieacker, Vom röm. Recht, S. 149, allerdings anknüpfend an wirkliche oder erdachte Fälle - so Wieacker, Textstufen, S. 332. Auch Liebs, HLL 4, § 416 S. 120 (mwN) nimmt für Papinians quaestionum libri neben Kasuistik vorwiegend theoretische Erörterungen an. 2 48 Wollschläger, S. 83.

V. Quellen

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In diesem Fragment sehen die Anhänger des causa-Prinzips 249 die Grundlage des klassischen Kondiktionenrechts ausgesprochen. Es wird aber auch als Beleg der sog. condictio ex iniusta causa (oder ob iniustam causam) angesehen. Daher soll zunächst diese Kondiktionsfigur allgemein betrachtet werden, bevor das Fragment selbst genauer erörtert wird.

a) Die condictio ex iniusta causa Für diese Klagefigur - ob nun als Unterfall der allgemeinen condictio verstanden 2 5 0 oder als Oberbegriff aller Tatbestände251 - gibt es neben Ulpian (18 Sab.) D.12.5.6 im wesentlichen folgende Anhaltspunkte in den Quellen: Ulpian (43 Sab.) D.12.7.1.3: Constat id demum posse condici alicui, quod vel non ex iusta causa ad eum pervenit vel redit ad non iustam causam. Gaius (11 ed. prov.) D.24.1.6: quia quod ex concessa donatione retinetur, id aut sine causa aut ex iniusta causa retineri intellegitur: ex quibus causis condictio nasci solet. Paulus (7 Sab.) D.25.2.6.5: Aristo et condici posse recte putat, quia ex iniusta causa apud 252

earn essent.

Marcian. (3 reg.) D.25.2.25: ... sed si in matrimonio uxor marito res subtraxerit, licet cessât rerum amotarum actio, tarnen ipsas res maritus condicere potest: nam iure gentium condici puto posse res ab his, qui non ex iusta causa possident.

Auch hierher gerechnet wird Ulpian (34 Sab.) D.12.1.4.1, die Kondiktion von zu Unrecht gezogenen Früchten (fructus ex iniusta causa percepii condicendi sunt). Berücksichtigen muss man ferner unbedingt die Rubriken D.12.5 (De condictione ob turpem vel iniustam causam) und Codex Iust.4.9 (De condictione ex lege et sine causa vel iniusta causa) - welche meist außer Betracht gelassen werden und justinianische Bildungen sind. Dabei erscheint die substanivische Form nur 249 Dazu s.o. S. 33 ff. 250

Einschränkend: überwiegend bezüglich furtum-Fall bzw. Erweiterungen der condictio ex causa furtiva bei Voigt, S. 244; Pflüger, SZ 32, S. 168 ff.; Röbel, Grundzüge, S. 470; Ehrhardt, S. 44; Iorio, S. 1093 f.; Käser, RP I, S. 598; ders., Verbotsgesetze, S. 72 Fn. 12, S. 115; Ankum, S. 300; Liebs, History, S. 170, 180; Pika, S. 25; Zimmermann, S. 840; Harke, S. 141 ff. 251 Verallgemeinernd: Witte, S. 62 f.; Pernice, Labeo 1, S. 421 und ders., Labeo 3.1, S. 220; Schwarz, Grundlage, S. 277, 296 und ders., IURA 3, S. 304; Santoro, Storia, S. 571; Schiemann, Sp. 121. In gewissem Sinne auch Behrends, SZ 95, S. 214; schärfer dann Behrends, Condictio, S. 32: die condictio ex iniusta causa sei eine Generalklausel (!) der frühklassischen Jurisprudenz gewesen. Die condictio furtiva sei als „Teilrückkehr der vorklassischen condictio ex iniusta causa in das klassische System einzuordnen" (a. a. O., S. 37 Fn. 54). 252 Zum Verständnis ist § 4 notwendig: Erbschaftsklage und a° ad exhibendum des Erben des Ehemannes wegen von der Ehefrau entwendeter Sachen.

3. Ulpian (18 Sab.) D.12.5.6

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hier 2 5 3 . Gerade der Titel C.4.9 mit nur vier zugeordneten Konstitutionen Diokletians ist aber ganz offensichtlich ein letztes Sammelsurium, bevor im Codex das Kondiktionenrecht verlassen wird. Das wird in der Literatur auch gern betont, wenn mit der überwiegenden Ansicht die Klassizität einer allgemeinen condictio sine causa oder der condictio ex lege bezweifelt wird. Für die sog. condictio ex iniusta causa aber wird insbesondere von den Vertretern, die darin das Prinzip des Kondiktionenrechts sehen wollen, die Erwähnung in diesem Titel des Codex dezent übergangen. Auch unter dem Digestentitel D.12.5 kommt die Wendung ex iniusta causa nur im Ulpian-Fragment D.12.5.6 vor. Von den Kompilatoren wurde es hinter Julian (3 Urs. Fer.) D. 12.5.5 gesetzt und war von ihnen als dessen Begründung gedacht 254 . Julian behandelt folgenden Fall: Ein Sklave hat jemandem Geld gegeben, damit der ihn nicht wegen eines Diebstahls verrate. Nach Proculus und Julian kann das Geld zurückgefordert werden, unabhängig davon, ob der Diebstahl angezeigt wurde oder nicht. Auf den ersten Blick eine typische datio ob rem 255 mit einer unsittlichen causa, deshalb passt die condictio ob turpem causam. Aber schon die Glosse bemerkt dazu ganz richtig, dass der Sklave kein Eigentum übertragen und daher an sich der Eigentümer (nur) mit der rei vindicatio vorgehen könne und die sog. condictio ex iniusta causa erst nach Verbrauch gegeben sei 2 5 6 . Auch Gaius (11 ed. prov.) D.24.1.6 haben die Kompilatoren als Erklärung des vorhergehenden Ulpian-Fragments zur Ehegattenschenkung eingefügt. Ulpian (32 Sab.) D.24.1.5.18 sagt ausdrücklich, dass eine (verbotene) Schenkung unter Ehegatten grundsätzlich mit der rei vindicatio zurückgefordert und erst nach Verbrauch eine condictio gewährt wird. Und nur auf diesen Fall kann auch die von Gaius erörterte condictio sinnvollerweise bezogen werden. Paulus (D.25.2.6.5) bezieht sich ebenfalls auf einen konkreten Sachverhalt, nämlich die Entwendung von Sachen des Ehemannes durch die Ehefrau. Auch hier erwartet man grundsätzlich die Eigentumsklage. Aufgrund der Umstände wird die von Paulus angesprochene condictio häufig und wohl auch zu Recht als eine solche ex causa furtiva - jedenfalls dem Wesen nach - angesehen257. Der parallele Fall bei Marcianus (3 reg.) D.25.2.25 betrifft ebenfalls durch die Ehefrau gestohlene Sachen. In beiden Fällen ist die condictio ex causa furtiva ausgeschlossen, weil es 253 Insofern muss Wacke, Actio rer. amot., S. 110 zugestimmt werden, der (nur) den Ausdruck für justinianisch hält. 2 54 Pflüger, Rose., S. 66; ders., SZ 32, S. 171, 173; Pringsheim, SZ 52, S. 150; Daube, SZ 76, S. 240. 255

Und so zu Unrecht behandelt von v. Mayr, Condictio, S. 166; Pflüger, Rose., S. 60; Schwarz, Grundlage, S. 119. 256 Glossa ad L. 5, D.12.5: a servo repetitione fore non per condictionem hanc cum dominus non transtulerit. sed per rei vindicatione. que datur domino servi, cui pecunia a servo alienari non potuit. az. vel si est consumta per condictionem ex iniusta causa. 2 57 Voigt, S. 244 Fn. 180; Pfersche, S. 48; v. Mayr, Condictio, S. 125; Ehrhardt, S. 44; Pflüger, Eigentum, S. 132; Donatuti, S. 158; Schwarz, Grundlage, S. 275. 5 Hähnchen

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V. Quellen

unter Ehegatten kein furtum gibt, und die actio rerum amotarum steht nicht zu, weil sie die Scheidung voraussetzt 258. Dennoch liegt ein mindestens diebstahlsähnlicher Sachverhalt vor, der an sich die rei vindicatio zur Folge haben müsste - sofern die Sache noch vorhanden ist. Ulpian (D. 12.7.1.3) knüpft an Ausführungen zur grundlosen Stipulation und die sogenannte condictio liberationis 259 in pr.-§ 2 an. Dennoch wird in § 3 vielfach die Grundlage des Kondiktionenrechts gesehen. Genauso gut kann man aber ex non iusta causa pervenire ähnlich wie in den zuvor erwähnten Texten auffassen, nämlich dass etwas aufgrund einer rechtsgrundlosen Stipulation 260 erlangt wird, und redit ad non iustam causam auf die Stipulation selbst beziehen. Allerdings ist gerade D. 12.7.1 derartig der nicht auszuschließenden Veränderung verdächtigt worden 2 6 1 , dass man praktisch alles hinein- bzw. herauslesen kann. Alle anderen Fragmente mit einer sog. condictio ex iniusta causa beziehen sich also - zumindest in der Wiedergabe durch die Kompilatoren - auf einzelne Fälle, wo man an sich eine Vindikation geben würde, weil die Erlangung der tatsächlichen Sachherrschaft schon gegen das Recht verstößt, ohne notwendig furtum zu sein. So sagt Ulpian D.12.1.4.1, dass die Früchte ex iniusta causa percepii sunt, Marcian D.25.2.25 spricht von denjenigen, qui non ex iusta causa possident. Bei Ulpian D.12.5.6 und Paulus D.25.2.6.5 ist etwas ex iniusta causa apud aliquem. Und Ulpian D.50.16.63 sagt ausdrücklich, dass apud te noch weniger als penes te sei, also nicht einmal Besitz im Sinne der Klassiker. Wenn überhaupt Eigentum erworben bzw. verloren wird - und damit die Vindikation des (alten) Eigentümers unmöglich, dann wohl nur aufgrund von Vermengung oder Verbrauch. Nach all dem zuvor Aufgeführten dürfte klar sein, dass wenn selbst noch den Kompilatoren die condictio ex iniusta causa eine derartige Ausnahmefigur war, dies umso mehr für die klassischen Juristen gelten muss, wenn sie denn diese Form kannten - was aber aufgrund der einheitlichen Behandlung wahrscheinlich ist. Insofern kann eine Auseinandersetzung mit den zahlreichen Interpolationsvermutungen 2 6 2 zu den genannten Fragmenten hier unterbleiben.

258 Hierzu ausführlich Wache, Actio rer. amot., insb. S. 109 ff., und diesem folgend Käser, lus gentium, S. 155 f. mit Fn. 633. Nicht zugestimmt werden kann aber Wackes Begründung zur in D.25. 2. 25 gegebenen condictio (angeblich Fehlen der causa retinendi). 259 Deren inhaltliche Klassizität heute überwiegend bejaht wird. So bereits Rabel, Grundzüge, S. 471 und Kunkel 3, S. 250, 252. Ausführlich dann Wolf, Causa stip., S. 156 ff. und diesem folgend Honseil, SZ 92, S. 337, Ziegler, Gnomon 44, S. 632 f. und Käser, RP I, S. 598 mit Fn. 61. 260 War die Stipulation hingegen tituliert, ergibt sich schon aus dem Fehlen des Rechtsgrundes die fehlende Bindung an das Versprechen, vgl. Käser, RP I, S. 541. 261

Neben Ind. Itp. mit Supp. vgl. Pflüger, Eigentum, S. 128; Schwarz, Grundlage, S. 204 ff.; Wolf, Causa stip., S. 32,40 ff., 47 ff., 71 f. 262 Zu Ulpian D.12.5.6 gleich unter b) genauer. Im übrigen vgl. nach dem Ind. Itp. insbesondere Ehrhardt, S. 44 f. und Schwarz, Grundlage, S. 274 f.

3. Ulpian (18 Sab.) D.12.5.6

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Jedenfalls ist es unzulässig, in gemeinrechtlichem Stile condictio sine causa 263 oder condictio ex iniusta causa als Oberbegriffe des klassischen Kondiktionenrechts zu verwenden. Und: es kann aus der Formulierung in D.12.5.6 kein Rückschluss auf eine allgemeine Aussage gezogen werden. Auf die sog. condictio ex iniusta causa wird in einem späteren Zusammenhang dieser Arbeit nochmals genauer einzugehen sein 264 .

b) Exegese Ulpian (18 Sab.) D.12.5.6 ist ein Fragment, das erst verhältnismäßig spät und selten der Interpolation verdächtigt wurde. Daher enthalten weder der Index Interpolationum noch Guarneri Citati 265 Eintragungen. Heute gilt der Text überwiegend als echt 266 . Umstritten ist primär die Palingenesie des 18. Buchs des Ulpian ad Sabinum und damit zusammenhängend die Frage, inwieweit man den Ausspruch Ulpians allgemein verstehen darf oder ihn auf den furtum-Fall beschränken 2 6 7 muss. Ulpian behandelt im 18. Buch seines Sabinus-Kommentars ausschließlich den Nießbrauch (ususfructus) und das Vermächtnis eines solchen (legatum ususfructus) 26S. In Lenels Palingenesie steht D.12.5.6 als ein Teilstück des 2591. UlpianFragments nach D.7.5.5.1 und D.7.9.12 und vor D.13.1.1 und D.13.3.2. Allerdings ist diese Einordnung insofern umstritten, als andere Autoren 269 die Reihenfolge von D.7.5.5.1 und D.7.9.12 umkehren wollen. Demnach soll D.12.5.6 die allgemeine Aussage zu D.7.5.5.1 sein. Zunächst werden die Fragmente hier überhaupt 263 Dazu s.o., III.5.a), S. 33 f. 264 s. u., S. 121 f. 265 s. v. causa, iniusta. Einen guten inhaltlichen Überblick über die ältere Literatur pro und contra Interpolation bietet Pringsheim, SZ 52, S. 150. 266 Dawson, S. 43, Fn. 4 (S. 157 f.); Schwarz, Grundlage, S. 275; Watson, Obligation, S. 12; Honseil, SZ 92, S. 330; Wollschläger, S. 83 mit Fn. 240; Kunkel/Honseil, S. 353 Fn. 18. Hingegen hält d'Ors, Repl. Pan. IV, S. 45 das Fragment inhaltlich insofern für falsch, als sowohl der Gedanke als auch die Formulierung allein Ulpian zuzuschreiben wären, der Bezug auf Sabinus und die veteres also frei erfunden sei. Dies erscheint fragwürdig. Daube, SZ 76, S. 240 ändert nur „aliquem" in „legatarium oder dergleichen", was einiges für sich hat, wie sich auch aus den folgenden Ausführungen ergeben wird. 267 in diesem Sinne: v. Mayr, Condictio, S. 125; Pflügen SZ 32, S. 171 f.; ders., Eigentum, S. 133; v. Lübtow, Beiträge, S. 145; van Oven, TR 22, S. 300 f. und Pika, S. 25 Fn. 36 - alle letztlich basierend auf Lenel, Palingenesia II, Ulpian 2591. Ahnlich Liebs, History, S. 174 mit Fn. 79 mit Verweis auf S. 170 Fn. 42, aber D.12.5.6. als Begründung für D.13.3.2.; Liebs ausdrücklich folgend Harke, S. 143. 268 Vgl. Lenel, Palingenesia II, Ulpian 2582.-2595. 269 Kosch.-Lys., Condictio I, S. 55 Fn. 2; Pflüger, SZ 32, S. 174; Schwarz, Grundlage, S. 276; Daube, SZ 76, S. 239; Santoro, Storia, S. 569 ff., 571 bzw. ders., Ann. Pal. 32, S. 218 ff., 225. 5*

V. Quellen

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erst einmal zusammenhängend wiedergegeben, wobei Lenels Fortgang (vorerst) beibehalten wird: D.7.5.5.1: Si pecunia sit ususfructus legatus vel aliarum rerum, quae in abusu consistunt, nec cautio interveniat, videndum, finito usu fructu an pecunia quae data sit, vel ceterae res, quae in absumptione sunt, condici possint. sed si quidem adhuc constante usu fructu cautionem quis velit condicere, dici potest omissam cautionem posse condici incerti condictione: sed si finito usu fructu ipsam quantitatem, Sabinus putat posse condici : quam sententiam et Celsus libro octavo decimo digestorum probat: quae mihi non inarguta videtur. D.7.9.12: Si vasorum ipsorum ususfructus relictus sit, non erit cautio senatus consulti necessaria, sed ilia sola ,boni viri arbitratu usurum fruiturum 1. si igitur tradita suntfruendi causa, nemo dubitai nonfieri eius qui accepit : non enim ideo traduntur, ut dominium recedat ab eo qui tradii, sed ut utatur fruatur legatarius. ergo cum nonfiant fructuarii vasa, vindicari a proprietario possunt cautione non data, videndum est de condictione, an possit locum habere: et proditum est neminem rem suam nisi furi condicere posse. D.12.5.6: Perpetuo Sabinus probavit veterum opinionem existimantium id, quod ex iniusta causa apud aliquem sit, posse condici : in qua sententia etiam Celsus est. D.13.1.1: In furtiva

re soli domino condictio competit.

D.13.3.2: Sed et ei, qui vi aliquem de fundo deiecit, posse fundum condici Sabinus scribit, et ita et Celsus, sed ita, si dominus sit qui deiectus condicat: ceterum si non sit, possessionem eum condicere Celsus ait. Eine Auseinandersetzung mit den zahlreichen Interpolationsvermutungen zu D.7.5.5.1 und D.7.9.12 soll hier nicht erfolgen 2 7 0 . Ganz sicher lässt sich der ursprüngliche Inhalt der Fragmente wohl nicht mehr rekonstruieren. Aber sie haben eine Gemeinsamkeit, die m.E. bisher unerörtert geblieben ist: Ulpian behandelt inmitten seiner Ausführungen zum Nießbrauch erstaunlich ausführlich die condictio. Dabei ist doch an sich die Klage auf Herausgabe eines Nießbrauchs die vindicatio 211. Angeregt wurde diese Abschweifung Ulpians anscheinend durch den Fall in D.7.5.5.1, wo ein Nießbrauch an einer Summe G e l d 2 7 2 vermacht ist. Der von Ulpian in D.7.9.12 erwähnte Senatsbeschluss 273 wird genauer zu Beginn des Titels D.7.5, unter anderen mit dem folgenden und zwei weiteren Fragmenten Ulpians - alle aus dem 18. Buch seines hier besonders interessierenden Sabinus-Kommentars - erörtert:

270

Nachweise und Erörterung vgl. Santoro, Storia, S. 550 ff. bzw. ders., Ann. Pal. 32, S. 192 ff. Insbesondere die condictio cautionis ist stark der Interpolation verdächtigt worden - vgl. die Literatur bei Santoro, Storia, S. 550 f. Fn. 10 und vor allem Fn. 11. Für die Echtheit der condictio cautionis in D.7.5.5.1 jüngst überzeugend Müller-Ehlen, S. 407 ff. 271 Vgl. Käser, RP I, S. 451: bei unterlassener Kautionsbestellung Vindikation der Sache durch den Eigentümer sowie vindicatio ususfructus zum Schutz des Nießbrauchs, welche aber der Nießbraucher anstrengt (a. a. O., S. 453). 272 Vel aliarum rerum ... wird (mit den entsprechenden nachfolgenden Anpassungen) stark als spätere Erweiterung verdächtigt. Vgl. Santoro, Storia, S. 550 f. mit Fn. 11. 273 Dazu mwN Käser, PR I, S. 449. Allgemein zu dem SC auch Crifó, Studi.

3. Ulpian (18 Sab.) D.12.5.6

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Ulpian D.7.5.1: Senatus censuit, ut omnium rerum , quas in cuiusque patrimonio esse constaret, usus fructus legari possit: quo senatus consulto inductum videtur, ut earum rerum, quae usu tollentur vel minuntur, possit usus fructus legari .

Nach anderen Gedanken zu dem Senatsbeschluss wendete Ulpian sich in seinem 18. Buch ad Sabinum dem Nießbrauch an Geld zu. Diese Art des Nießbrauchs stellt aber einen Sonderfall dar, weil der Usufructuar volles Eigentum erwirbt 274 und das Geld verbrauchen darf, daher zum ehemaligen Eigentümer kein sachenrechtliches, sondern ein Kreditverhältnis entsteht275. Scharfsinnig (non inarguta) findet Ulpian D.7.5.5.1 den Gedanken von Sabinus und Celsus, bei unterlassener cautio die condictio (certi) nach Ablauf des Nießbrauchs (si finito usu fructu) zu geben. Scharfsinnig kann man das aber nur finden, wenn es auch andere Möglichkeiten gibt, etwa die rei vindicatio (utilis). Und tatsächlich ist ja, wie gerade erwähnt, die Nähe dieses quasi usus fructus zum Darlehen und damit zur condictio größer als zum normalen Nießbrauch, was eine Anwendung dieser Klage zumindest als denkbar, wenn nicht scharfsinnig erscheinen lässt. Diesen Gedanken - condictio oder vindicatio - verfolgt Ulpian dann weiter und verneint wegen mangelnder Eigentumsübertragung in D.7.9.12 die Kondiktion 2 7 6 . Allerdings passt diese Ausführung auch gut an das Ende, also hinter D.12.5.6, D. 13.1.1 und D.13.3.2, wo noch mehrfach von Sabinus und Celsus und dem Verhältnis zwischen Eigentum und condictio die Rede ist. Also könnte D.12.5.6 entgegen Lenels Palingenesie wirklich die Begründung für D.7.5.5.1 gewesen sein 277 , aber nicht in einem abstrakten, allgemeinen Sinne. Wenn man sich nämlich erinnert, dass die condictio ex iniusta causa sonst immer auf Fälle bezogen wird, in denen grundsätzlich eine rei vindicatio passend wäre 278 , dann könnte hier doch die zu Unrecht 279 der Interpolation verdächtigte, unterbliebene Sicherheitsbestellung in D.7.5.5.1 eine Rolle gespielt haben. Denn auf die cautio hatte der Erbe einen Anspruch 280 . Für den Fall der unterlassenen cautio bei Nießbrauch 274 Ulpian (79 ed.) bringt die Stipulation für den Nießbrauch an Geld - D.7.9.7.1: hi duo casus in stipulatione: ,cum morie ris aut capite minueris, dari'. Wenn der Usufructuar ein dare verspricht, wird ihm das Geld wohl auch übereignet worden sein. 27 5 Käser, PR I, S. 453 f. mwN; Guarino, DPR, S. 742. Der Sonderfall für Geld wird von Gaius D.7.5.2.1 als „nur" quasi usus fructus bezeichnet. 276

Die sogenannte condictio possessionis steht dem Eigentümer nämlich - wie auch Ulpian betont - nur ausnahmsweise, im Diebstahlsfalle, zu. Vgl. unter Vl.l.b), S. 116 ff. 277 Gute formale Argumente für die Reihenfolge D.7.5.5.1 - D.12.5.6 bei Pflüger, SZ 32, S. 175 f., der dennoch Beschränkung der Aussage auf den furtum-FdXX annimmt. Argumente für eine Reihenfolge D.13.3.2 - D.12.5.6 ausführlich bei Harke, S. 140 ff., 143 - diese Variante hat ebenfalls viel für sich, denn bei der gewaltsamen Vertreibung von einem Grundstück ist ja die Erlangung der tatsächlichen Sachherrschaft genauso rechtswidrig. 27 » Vgl. oben unter a), S. 64 ff. 27 9 s. o. Fn. 270. 2 80 Vgl. auch Gaius (7 ed.prov.) D.7.5.2 pr.

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V. Quellen

an einer Sache sagt aber Ulpian (79 ed.) D.7.9.7 pr., dass der Erbe die Sache vindizieren könne. Allerdings wird nicht gesagt, ob es sich um eine verbrauchbare Sache handelt. Santoro 281 meint, dass ohne Sicherheitsleistung die datio des Geldes (und auch verbrauchbarer Sachen) unwirksam gewesen sei. Der Schluss von der Nichtdurchsetzbarkeit des Nießbrauchs vor cautio auf die Unwirksamkeit der datio (einer verbrauchbaren Sache) ohne cautio ist allerdings sehr fragwürdig 282 . Als Klage auf Bestellung der cautio kommt aber nur eine condictio incerti in Betracht 283 . Also wäre das Geld ohne Sicherheitsleistung in gewissem Sinne unrechtmässig erlangt worden, ohne notwendig gleich furtum zu sein. Denkbar ist es auch, das Unrecht darin zu sehen, dass nach Beendigung der Nießbrauchsfrist der Usufructuar das Geld noch hat, ohne dass man diesen Gedanken über das Nießbrauchsrecht hinaus erweitern dürfte 284 . Letztlich gibt es wenig sicheren Halt, aber wohl am wenigsten für die Meinung, D.12.5.6 bringe das Prinzip des Kondiktionenrechts zum Ausdruck. Ebenso unsicher stehen die Gegenstimmen, dass damit der/i/rtam-Fall oder noch weniger gemeint sei. Es gibt zu viele Möglichkeiten, die Fragmente Ulpians im 18. Buch ad Sabinum anzuordnen und zu verstehen bzw. der Veränderung durch die Kompilatoren zu verdächtigen.

c) Der Widerspruch zu Cicero Rose. 4.13-5.14 Der bereits erwähnte 285 in der Literatur erörterte Widerspruch zwischen Ulpian D.12.5.6. und Cicero Rose. 4.13-5.14 verringert sich schon dadurch, dass man das aus seinem Zusammenhang gerissene Ulpian-Zitat wieder dorthin zurückstellt. Aber auch wenn man es also nicht als Prinzip des klassischen Kondiktionenrechts ansieht, kann man sich fragen, warum Cicero bei den von ihm aufgeführten Klagemöglichkeiten nicht auch ex iniusta causa apud aliquem (oder so ähnlich) nennt. Ulpian beruft sich für diesen Klagegrund auf Sabinus und die veteres 286, Cicero müsste diesen also gekannt haben. Was sagt nun Cicero in der Rede pro Q. Roscio Comoedo 287 genau: 281 Santoro, Storia, S. 557 ff. 282 Kritik an Santoro auch bei d'Ors, Repl. Pan. IV, S. 4 ff. und Harke, S. 141. Diesem folgend hingegen Liebs, History, S. 170 f. mit Fn. 42, S. 180. 283 Zu deren Klassizität s.u., S. 117. 284 So Daube, SZ 76, S. 239. 285 s. o., unter IV.5.a), S. 45. 286 Damit sind die republikanischen Juristen, also auch Zeitgenossen Ciceros gemeint, so zutreffend Pika, S. 25. 287 Die älteste Literatur bei Bethmann-Hollweg, S. 805. Die Rede wird im Ganzen auch besprochen etwa bei Baron, S. 138 ff.; v. Mayr, Condictio, S. 49 ff.; Pflüger, Rose.; Wieacker, Cicero; Stroh, S. 104 ff.

3. Ulpian (18 Sab.) D.12.5.6

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4.13: ... Iam duae partes causae sunt confectae; adnumerasse sese negat, expensum tulisse non dicit, cum tabulas non récitât. Reliquum est ut stipulatum se esse dicat; praeterea enim quem ad modum certam pecuniam petere possit non reperto, (cap. 5) Stipulatus es ubi, quo die, quo tempore, quo praesente? quis spopondisse me dicit? Nemo. (§ 14) Hic ego si finem faciam dicendi, satis fldei et diligentiae meae, satis causae et controversiae, satis formulae et sponsioni, satis etiam iudici fecisse videar cur secundum Roscium iudicari debeat. Pecunia petita est certa; cum tertia parte sponsio facta est. Haec pecunia necesse est aut data aut expensa lata aut stipulata sit. Datam non esse Fannius confltetur, expensam latam non esse codices Fanni confirmant, stipulatam non esse taciturnitas testium concedit. Zweifach nennt Cicero causae für die vorliegende Klage des Fannius: adnumerasse - expensum tulisse - stipulatum esse (4.13) bzw. Haec pecunia necesse est aut data aut expensa lata aut stipulata sit (5.14). Aus dieser Aufzählung wurde zu Recht auf die Abstraktheit der angestellten Klage gefolgert 2 8 8 . Denn nur dann können Angriff und Verteidigung sich auf verschiedene causae actionis beziehen. Umstritten ist dabei, ob Cicero alle Klagegründe der condictio seiner Zeit abschließend aufführt, wie er anscheinend behauptet {praeterea enim quem ad modum certam pecuniam petere possit non reperto ). Die überwiegende Meinung nimmt an, dass Cicero sich nur auf die actio /condictio certae (creditae) pecuniae beziehe 2 8 9 . Dem verwandt sind die Auffassungen, er führe nur die i m vorliegenden Fall relev a n t e n 2 9 0 bzw. die regelmäßigsten 291 Klagegründe auf. Andere hingegen meinen, gerade einen sog. Bereicherungsanspruch habe Roscius fürchten müssen, weshalb Cicero diesen bewusst auslasse 292 . Allerdings ist die Konstruktion eines solchen Bereicherungsanspruchs schwer vorstellbar. Denn: Fannius klagt gegen seinen (ehemaligen) Mitgesellschafter Roscius. Flavius hatte den Sklaven Panurgus, einen begabten und wertvollen Schau-

288 Huschke, Darlehen, S. 200 und vor allem Baron, S. 154 ff. - seit diesem ist dies dann allgemeine Auffassung geworden. 289 Hier treffen sich die Vertreter der Meinung, die a°c.c.p. sei eine von der condictio certae pecuniae verschiedene Klage (allgemein dazu s.o., IV.5., S. 44 ff.): Heimbach, Creditum S. 78 f., 130 mit Fn. 3; Kariowa, RG II, S. 765; Robbe, SDHI 7, S. 54 mit einem Teil der h.M.: Baron, S. 155 f.; Freudenthal, S. 28; Schwarz, Grundlage, S. 281 f.; v. Lübtow, Beiträge, S. 85. Darunter einige teilweise mit der Begründung, die (fehlende) condictio ex causa furtiva sei eine condictio certae rei, auch bezüglich gestohlener Geldstücke, so vor allem Pflüger, Rose., S. 15. 290 Savigny, System V, S. 573 f. u. Schwarz, a. a. O., S. 285 und letztlich auch Thilo, S. 284 f. 2

91 So Bekker, Akt. I, S. 99 und Pernice, Labeo 1, S. 418.

292

Bethmann-Hollweg, S. 818, 820 spricht von einem materiellem Billigkeitsgrunde und daher condictio sine causa (gegen deren allgemeine Anwendung bei den Klassikern s.o., unter III.5.a), S. 33 f.) - allerdings vertraut er etwas zu sehr auf die Wahrheit aller Argumente Ciceros (Misstrauen gegen diesen hielt schon Bekker, SZ 4, S. 98 und ders., SZ 25, S. 391 für notwendig) und lehnt im Ergebnis einen Anspruch des Fannius ab. Ebenfalls condictio sine causa bei Krüger, SZ 21, S. 421; Liebs, Konkurrenz, S. 98 führt rechtsgrundlose Leistung an.

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V. Quellen

Spieler, getötet 2 9 3 . Deshalb hatten Fannius und Roscius die actio legis Aquiliae gegen Flavius erhoben, wobei Fannius als cognitor des Roscius auftrat. Dann hatte Flavius sich mit Roscius verglichen und ihm ein Grundstück übereignet (dessen Wert später stark stieg). Fannius hatte von Flavius (jedenfalls zunächst 2 9 4 ) nichts erhalten und wollte daher von Roscius einen Anteil haben, den ihm Roscius wohl auch aufgrund eines Vergleichsvorschlages i m vorhergehenden Schiedsverfahr e n 2 9 5 , vor dem gleichen Richter Calpurnius Piso wie jetzt, zugesagt hatte. Einen Teil hatte Roscius auch bezahlt, den anderen begehrte Fannius mit der vorliegenden Klage. Sein Problem war, dass er die wahrscheinlich erfolgte Stipulation des Roscius nicht beweisen konnte und für den Litteralvertrag die tatsächlich vorhandene Eintragung in seiner Kladde (adversaria) 296 - nicht jedoch in das eigentliche Hausbuch - nicht genügte. Für einen von Stipulation und Expensilation unabhängigen Bereicherungsanspruch (aufgrund allgemeinen Billigkeitsgefühls?) ist jedoch kein vergleichbarer Fall, in dem eine condictio gegeben würde, belegt und auch wenig wahrscheinlich 2 9 7 .

293 Auf diesen bezog sich die Gesellschaft. Panurgus gehörte ursprünglich Fannius und war von Roscius ausgebildet und dadurch im Wert erheblich gesteigert worden. Die Gagen für seine Schauspielkunst wollten die Gesellschafter teilen. 294 Cicero aber behauptet, Roscius habe erfahren, dass Fannius später 100 000 Sesterzen von Flavius erhalten hätte (und führt dafür zwei Zeugen vom Hörensagen an). Daran stünde Roscius aufgrund ihres Vergleichs die Hälfte zu. Die Wahrheit dieser Behauptung unterstellt, war Roscius dennoch im Unrecht, die Zahlung aus der Stipulation zu verweigern, vgl. Wieakker, Cicero, S. 12, der im folgenden (a. a. O., insb. S. 22) auch die Behauptung Ciceros von der Zahlung des Flavius an Fannius bezweifelt. Auch Stroh, S. 131 ff. geht als Hypothese davon aus, dass Fannius leer ausgegangen sei. 295

Die Natur des Vorverfahrens war lange umstritten, vgl. die Literatur bei Baron, S. 139 ff. oder v. Mayr, Condictio, S. 57 ff.; man wird aber mit der heute überwiegenden Auffassung von einem arbitrium ausgehen müssen, vgl. Wieacker, Cicero, S. 10; Stroh, S. 105, 115 ff., der aber S. 106 ff., 112 ff., 118 ein weiteres (davor liegendes) iudicium, nämlich eine actio furti behauptet, zu deren Abwendung Roscius die vorliegend eingeklagte (bzw. die restlichen HS 50 000) Verpflichtung eingegangen sei. Das ist nicht recht überzeugend, wieso hätte Roscius sich über HS 100 000 verpflichten sollen, um dafür statt im iudicium in einem arbitrium weiterzuverhandeln, warum keine endgültige Lösung? - So aber Stroh, S. 117 f. mit der Begründung für die mangelnde Dokumentation: Peinlichkeit des Vergleichs - auf ein näheres Eingehen muss hier aber verzichtet werden. Stroh folgend die Besprechung von Schmidlin, SZ 95, S. 424 f.; zu dem Vergleich m.E. besser Pflüger, Rose., S. 143 ff. und die ihm folgende überwiegende Auffassung. 296

Vgl. dazu Thilo, S. 281, 283 f.; allerdings wird in den Ausführungen Ciceros zu der angeblichen Litteralobligation vielfach ein Trick gesehen, von der tatsächlichen Stipulation welche durch die adversaria nur bewiesen werden sollte - abzulenken, so etwa Wieacker, Cicero, S. 13 und Thilo, S. 277 ff., 282. Anderer Auffassung, es habe keine Stipulation gegeben, etwa Bethmann-Hollweg, S. 812. Weitere Literaturnachweise zu den beiden Ansichten bei Stroh, S. 106 Fn. 12. 297

Entfernt verwandt ist der Fall bei Ulpian (31 ed.) D.17. 2. 63.5, wo es um einen Ausgleichsanspruch unter drei Gesellschaftern geht, aber dort wird die actio pro socio erörtert, die hier eben gerade nicht erhoben war.

4. Gaius Inst.3.91

73

Die beiden seltsamsten Ansätze zur Beziehung Ulpian D.12.5.6 - Cicero Rose. 4.13-5.14 stammen von d'Ors : Einmal meint er, die datio schließe das furtum mit ein, Ciceros Aufzählung würde diesen Fall also umfassen 298 und später korrigiert er Ulpian dahingehend, dass er die Meinung des Sabinus und der veteres nur erfunden habe 299 . Die letztere Erklärung passt zu derjenigen Auffassung, die in der condictio ex causa furtiva eine deutlich spätere Entwicklung sieht 300 . Insgesamt eine beträchtliche Vielfalt an Möglichkeiten. Dennoch kann nur der überwiegenden Auffassung zugestimmt werden. Cicero behandelt tatsächlich die actio certae creditae pecuniae. Zwar spricht er nicht ausdrücklich von credere oder creditum, aber die von ihm aufgeführten Klagegründe lassen sich alle auf den gemeinsamen Oberbegriff des creditum 301 reduzieren, wobei datio nicht ausschließlich für die Darlehenshingabe benutzt wird. Ausserdem erwähnt Cicero die Strafstipulation, welche für die vorliegende Klage erfolgte. (Pecunia petita est certa ; cum tertia parte sponsio facta est.). Und es ist überwiegende Auffassung, dass diese nur für die a°c.c.p. üblich war 3 0 2 . Dahinstehen kann hier, dass die Rede pro Roscio als Argument der Minderheitsmeinung einer von der condictio verschiedenen a°c.c.p. dient. Zum einen wurde diese Auffassung bereits ausführlich erörtert 3 0 3 und zum anderen spricht nichts dagegen, creditum als einen (oberbegriffsartigen) Klagegrund der allgemeinen condictio anzusehen. Zusammenfassend kann also festgestellt werden, dass es keinen Widerspruch zwischen Ciceros Rede und Ulpian D.12.5.6 gibt, da Cicero sich nicht mit der condictio im allgemeinen beschäftigt. Abgesehen davon wurde bereits dargelegt, dass Ulpian - von dem man als Spätklassiker eher Systematisierung erwartet - ebensowenig die Grundlage der condictio schlechthin nennt. Dieses Ergebnis passt auch am ehesten zum generell kasuistischen Vorgehen der römischen Juristen. Und ähnlich würde ein heutiger Rechtsanwalt sich in einem Plädoyer wohl sinnvoller Weise auf die in seinem Fall denkbaren Probleme beschränken.

4. Gaius Inst.3.91 Eine weitere Quelle von generellem Interesse auf der Suche nach den Prinzipien des klassischen römischen Kondiktionenrechts ist: 298 D'Ors, RIDA 3 12 (1965) S. 460. Dazu s. u. Fn. 526. 299 D'Ors, Repl. Pan. IV (1974) S. 5 f., 45. 300 So Voigt, S. 246 und diesem folgend ν. Mayr, Condictio, S. 49 ff., 73. Dagegen bereits Krüger, SZ 21, S. 420 f., aber auch s.o., Entwicklung der condictio, insbesondere Fn. 181. 301 Dazu s.o., Fn. 160. Vgl. auch Krüger, SZ 21, S. 421, der betont, dass praeterea enim quem ad modum certam pecuniam petere possit non reperio nur richtig ist, wenn man eredita hinzudenkt. 302 Auch wenn umstritten ist, wann diese sponsio eingeführt wurde - vgl. dazu Käser/ Hackl, S. 112 Fn. 18. Insgesamt s.o., Fn. 133. 3 3 s. o., unter IV.5, S. 44 ff.

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V. Quellen Gai.3.91 304 : Is quoque, qui non debitum accepit ab eo, qui per errorem solvit, re obligatur; nam proinde ei condici potest SI PARET EUM DARE OPORTERE, ac si mutuum accepisset. unde quidam putant pupillum aut mulierem, cui sine tutoris auetoritate 305 non debitum per errorem datum est, non teneri condictione, non magis quam mutui datione. sed haec species obligationis non videtur ex contractu consistere, quia is qui solvendi animo dat, magis distrahere vult negotium quam contrahere.

a) Allgemeines Nachdem Gaius in § 88 die Obligationen in solche aus Vertrag (ex contractu) und solche aus Delikt (ex delicto) eingeteilt hat, wendet er sich zunächst der ersten Gruppe zu. Diese unterteilt er in § 89 weiter in Real-, Verbal-, Litterai- und Konsensualobligationen (aut enim re contrahitur obligatio aut verbis aut litteris aut consensu). Danach bringt Gaius in § 90 ein Beispiel 306 des Realkontrakts, welchen er zuerst behandelt: das Darlehen (velut mutui datione). Er beschreibt nun das Wesen des Darlehens und bringt auch die fragwürdige 307 Etymologie: unde etiam mutuum appellatum est, quia quod ita tibi a me datum est, ex meo tuumfit , die derjenigen bei Paulus (28 ed.) D.12.1.2.2 gleicht und daher zumindest als unter den Klassikern gängig angenommen werden kann. Der Eigentumsübergang des Hingegebenen soll demnach den Namen des Darlehens (mutuum) geprägt haben. Heute geht man hingegen vom Ursprung movere, mutare aus. In § 91 endlich vergleicht Gaius das Darlehen mit der Zahlung einer Nichtschuld. Auch hier werde eine Realobligation begründet. Danach wird es komplizierter: zuerst berichtet Gaius von einem Streitstand (dazu unter b.) und dann scheint er sich selbst zu widersprechen (dazu unter c.).

b) „quidam putant" Der von Gaius eingeführte Meinungsstreit ist selbst Gegenstand vieler gegensätzlicher Auffassungen geworden. Dabei ist zum einen umstritten, wer zu diesen quidam zu zählen ist und ob Gaius ihrer Meinung war oder diese ablehnte. Andererseits ist fraglich, worauf sich eine mögliche Differenz genau bezieht.

304 Zur Textkritik sieht Käser, RP I, S. 525 Fn. 28 (mwN) wohl zu Recht keinen Anlaß. Zu dem alten Streit um „per errorem" vgl. die Literatur bei Schwarz, Grundlage, S. 7 mit Fn. 2, S. 17 ff. 305 Nelson/Manthe, S. 33 schreiben in Zeile 15 tutore auetore, zur Begründung a. a. O., S. 88 f. - allerdings dort auch (nur) als Empfehlung bezeichnet. 306 Zum Streit, ob commodatum, depositum und pignus bereits von den Klassikern zu den Realobligationen gerechnet wurden s.o., Fn. 160. 307 Vgl. Käser, RP I, S. 170 Fn. 1; Kunkel/Honseil, S. 297 Fn. 8.

4. Gaius Inst.3.91

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Vielfach wurde vertreten, dass insbesondere Julian und Pomponius zu den quidam zu rechnen seien und dass Gaius deren Ansicht abgelehnt habe 308 . Zum Beleg werden vor allem Julian (21 dig.) D.26.8.13 309 und Pomponius (6 Plaut.) D.46.3.66 310 angefühlt. In diesen Quellen wird als Voraussetzung der condictio indebiti gegenüber einem Mündel die Ermächtigung seines Vormundes zu der Zahlung angeführt. Allerdings ist ein diesbezüglicher Gegensatz zu Gaius jedenfalls ausserhalb Gai.3.91 nicht zu belegen. Dagegen spricht vielmehr, dass Gai.2.84 für die Erfüllungswirkung und für Eigentumsübertragung vom Mündel auf einen anderen - also für die Wirksamkeit von dem Mündel nachteiligen Geschäften - die Einwilligung des Vormundes verlangt. Es ist nun eher wahrscheinlich, dass Gaius die Obligierung aus der Zahlung einer Nichtschuld genauso behandelte. Daher gibt es auch Stimmen, die meinen, es gebe diesbezüglich keinen Gegensatz zwischen Gaius und den angeführten Rechtsgelehrten 311, bzw. Gaius nehme zu einem eventuellen Streit nicht Stellung 312 . Von denjenigen, die einen Widerspruch zwischen Gaius und den quidam annehmen, wird dieser zum Teil auf die grundsätzliche Gewährung der condictio bezogen 3 1 3 , d. h. Gaius habe eine nichtrechtsgeschäftliche condictio gegen den Mündel gegeben. Denn eine nichtkontraktliche Realobligation aus Zahlung einer Nichtschuld habe keiner Genehmigung bedurft. Dies sei auch aus dem letzten Satz sed haec species obligationis non videtur ex contractu consistere ... zu entnehmen. Nur bei einem Vertrag wäre die auctoritas tutoris notwendig. Es ist aber sehr fraglich, ob Gaius bei fehlender vormundschaftlicher Genehmigung der Zahlung eine condictio indebiti gegen den Mündel zugelassen hätte. Dies widerspräche dem grundsätzlichen Minderjährigenschutz 314 des römischen Rechts. Vielmehr ist Käser 315 zuzustimmen, dass die im Anschluss an das rescriptum divi Pii geschaffene Bereicherungsklage nur deshalb notwendig war, weil weder Kondiktion noch Vindikation für den vorliegenden Fall wirklich zustanden. 308 Vgl. Z. B. Pernice , Labeo 1, S. 422 f.; Sanfllippo, S. 28 f.; Behrends, SZ 95, S. 212. 309

Julian (21 dig.) D.26.8.13: Impuberes tutore auctore obligantur, etiamsi taceant: ... quare et si non debita pecunia his personis soluta fiierit, quamvis tacuerint, interposita tutoris auctoritas sufficit, ut condictione teneantur. 310 Text s.o., Fn. 234. 3" Donami, S. 54 ff., 120; v. Lübtow, Beiträge, S. 143; Wunner, Contractus, S. 89 ff., 93. 312 Niederländer, S. 20 f.; Kaden, S. 580; Nelson/Manthe, S. 70, 89 f. 313 Witte, S. 145; Pernice, Labeo 1, S. 423 und ders., Labeo 3.1, S. 246; Baron, S. 39; KarIowa, RG II, S. 767; Sanfilippo, S. 34 f.; Fuchs, S. 245; Schwarz, Grundlage, S. 9 ff., 14. Meist unter Berufung auf Paulus (7 Plaut.) D.44.7.46: Furiosus et pupillus, ubi ex re actio venit, obligantur etiam sine curatore vel tutore auctoritate... - der dann allerdings (nur) den Fall eines gemeinsamen Grundstücks und der resultierenden Teilungsklage, mit der der Mündel hafte, bringt. Die Verallgemeinerung ist fragwürdig. 314 Dazu s.o., S. 53 f. 315 Käser, BIDR 64, S. 72.

76

V. Quellen Es w i r d aber auch - ebenfalls mit Bezug auf den letzten Satz von Gai.3.91 -

angenommen, Gaius Ablehnung gegenüber den quidam beziehe sich (nur) auf die Begründung derselben 3 1 6 . Die klassischen Juristen, also Julian und die anderen, hätten nach heute deutlich überwiegender A n s i c h t 3 1 7 die Gewährung der condictio an die Voraussetzung eines negotium (contractum)

geknüpft.

c) negotium contrahere - distrahere Gaius hingegen soll bei einer distractio

obligationis

das Vorliegen eines nego-

tium - i m Sinne der Voraussetzung für die Gewährung der condictio

- zumindest

angezweifelt h a b e n 3 1 8 . N u n kann man schon grundsätzlich in Frage stellen, ob die klassischen Juristen das negotium contractum Quellen

320

als eine solche Voraussetzung ansahen 3 1 9 . Die wenigen

dafür sind nicht unbedingt verallgemeinerungsfähig und die „abnorme"

condictio ex causa furtiva

321

bleibt ganz aussen vor.

Große Probleme machen der überwiegenden Meinung auch Quellen wie etwa Julian (10 dig.) D.12.1.19.1: 322 Si pupillus sine tutoris auetoritate crediderit aut solvendi causa dederit, consumpta pecunia condictionem habet vel liberatur non alia ratione, quam quod facto eius intellegitur ad eum qui aeeeperit pervenisse: ... nam omnino qui alienam pecuniam credendi causa dat, consumpta ea habet obligatum eum qui aeeeperit: item qui in solutum dederit, liberabitur ab eo qui aeeeperit. Nicht zuletzt an dieser Julianstelle wurde die Theorie der sich aufgrund Konsumtion nachträglich vollendenden datio e n t w i c k e l t 3 2 3 . Sonst ist es nämlich nicht 316 Voci , Contratto, S. 98 f.; Wunner, Contractus, S. 93; Nelson/Manthe, S. 90; ähnlich auch Behrends, Condictio, S. 30 f. mit Fußnoten 36 und 38. 317 Dazu s.o., unter III.4.a), S. 27 ff. 318 Pernice, Labeo 3.1, S. 246; Schwarz, Grundlage, S. 10 ff.; Betti, Istituzioni, S. 84. 319 Gegen das negotium als generelle Voraussetzung (ausser für die condictio ex causa furtiva) bereits Jacobi, S. 304. Gewisse Einschränkungen auch bei: Pflüger, Condictio, S. 44 ff., Voci, Contratto, S. 104 f.; Pika, S. 13 mit Fn. 26. Ablehnend: Sanfilippo, S. 39 f.; Schwarz, Grundlage, S. 11 (mwN) versteht unter negotium contrahere /gerere „nichts anderes als ,durch erlaubtes Handeln' - im Gegensatz zu »durch unerlaubtes Handeln4 - ,eine Verpflichtung begründen'". Dafür sei zwar grundsätzlich Geschäftsfähigkeit erforderlich gewesen, nicht aber ein auf Herbeiführung einer rechtlichen Bindung gerichteter tatsächlicher Wille. Letzeres sei aber im 2. Jahrhundert n. Chr. bereits in Entwicklung begriffen (a. a. O., S. 12 f.). Beispiele, wo in einer datio kein negotium liege, bringt Schwarz, Grundlage, S. 193. 320 s.o., unter III.4.a), S. 27. 321 Dazu genauer s.u., VI.l., S. 111 ff. 322 Generell gegen die Textkritik Wacke, BIDR 3 18, S. 58 f.; zum hier ausgelassenen quapropter-SdXz vgl. Wacke, a. a. O., S. 64 ff. u. Wunner, GS Kunkel, S. 589 ff. inklusive einer Auseinandersetzung mit der Textkritik. 323 Literatur s.o., S. 29 Fn. 86 und S. 47 Fn. 168, 169. In diesem Sinne und zu dieser Quelle auch Labruna, Rescriptum, S. 102 ff., 104 f. Interessant aber meist nicht erörtert ist Quin-

4. Gaius Inst.3.91

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einfach zu erklären, worin bei Darlehensvergabe durch einen Mündel das negotium dieses Verpflichtungsunfähigen zu sehen sein soll. Aber selbst wenn man an dieser angeblich allgemeinen Voraussetzung des negotium (contractum) festhalten würde, muss sie doch nicht der Kern der Erörterung in Gai.3.91 sein. Denn man kann Gaius auch so verstehen, dass es ihm gar nicht um die Frage des Vorliegens eines negotium geht, sondern vielmehr abstrakt darum, ob dieses i m Falle der Leistung einer Nichtschuld als contractus anzusehen i s t 3 2 4 . Und tatsächlich spricht er von negotium contrahere bzw. distrahere und erörtert nicht, ob überhaupt ein negotium vorliegt. M i t anderen Worten: Gaius bezieht sich i m letzten Satz von § 91 - der alles andere als eine „scherzhafte Randbemerkung" i s t 3 2 5 - nicht mehr auf die Frage der condictio gegenüber dem Mündel, sondern auf seine eigene Einordnung des Darlehens als Realkontrakt (§ 90) bzw. auf seinen Ansatz obligationes ex contractu (§§ 88 f.). Ein Kontrakt i m technischen Sinne ist die dem Darlehen hinsichtlich der Klage verwandte Erfüllung einer Nichtschuld nämlich n i c h t 3 2 6 . Man kann also bei der Erfüllung einer Nichtschuld von einer Real obligation sprechen - und es wird zu Recht gelegentlich betont, dass Gaius nichts anderes t u e 3 2 7 - aber nicht von einer solchen aus Vertrag. Insofern widerspricht sich Gaius

tilian deci. min. 273: ... petitur a nobis pecunia , quam non accepimus, non consumpsimus, non ullum rerum nostrarum usum convertimus. - Danach wäre eher zu vermuten, dass die klassischen Juristen die Konsumtion als neben der datio stehende Tatbestandsvariante der condictio verstanden haben. Bei Pernice , Labeo 2.2.1, S. 95 findet sich eine dahingehende Vermutung, dass die Klassiker ab Julian geneigt waren, die consumptio nummorum als Tatbestandserfordernis an Stelle (!) des Eigentumerwerbs zu setzen. 324 So auch Nelson/Manthe, S. 90. Allgemein zum Begriff des contrahere I contractus vor allem Wunner, Contractus, aber auch Nelson /Manthe, S. 75 ff. und Exkurs I, S. 444 ff., die S. 459-468 einen instruktiven Überblick über die Literatur geben. 325 Gegen v. Mayr, Condictio, S. 148 zu Recht schon Voci, Contratto, S. 119 f. 326 Daher sagt Kunkel 3, S. 188 zu Recht, die Verneinung des contractus durch Gai.3.91 für die indebiti solutio zeige die Bedeutung der Freiwilligkeit als Wesensmerkmal bereits zu seiner Zeit. Auf ungenauer Beobachtung beruht die gegenteilige Behauptung Bekkers, Gaius gebe hier anscheinend nichts auf das Willensmoment {Bekker, Akt. I, S. 115). 327 So Sanfilippo, S. 25, ähnlich auch Voci, Contratto, S. 98, 119 f. und schon Brasiello, S. 580. Dagegen behauptet v. Lübtow, Beiträge, S. 141 fälschlich, die klassische Jurisprudenz habe zu re contrahitur auch die Zahlung einer Nichtschuld gerechnet - das tut sie eben gerade nicht. Die terminologische Unterscheidung contractus re - obligatio re wird auch in Gai. (2 aur.) D.44.7.1 bzw. (3 aur.) D. 44.7.5.3 und in den Institutionen Justinians noch (1.3.14 pr.-§ 1) konsequent beibehalten. Übrigens werden dort auch die sogenannten Realverträge commodatum, depositum, pignus nur als Realobligationen bezeichnet, was hier aber nicht vertieft werden soll. Schwarz, Grundlage, S. 8 betont zwar, dass Gaius die Leistung einer Nichtschuld nicht als Realkontrakt bezeichne, folgert aber zu Unrecht, dass dennoch gegenüber dem Mündel daraus die condictio erwachse, da für Gaius somit die auctoritas tutoris entbehrlich gewesen sei (a. a. 0., S. 14) - vgl. s.o., Fn. 313.

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V. Quellen

am Ende seines § 91 nicht, sondern er stellt nur klar 3 2 8 : Darlehen und Zahlung einer Nichtschuld sind zwar beides Verbindlichkeiten aus Eigentumsübertragung beim Darlehen stamme sogar der Name daher (Gai.3.90) - und noch dazu mit der gleichen Klageformel verfolgbar, aber nur das Darlehen ist eine obligatio ex contractu. d) Zwischenergebnis Diese Gaius-Stelle, die üblicherweise als Beleg für oder gegen die sog. Juliansche Negotientheorie und zu Fragen der aus Realobligation resultierenden condictio gegen das Mündel herangezogen wird, referiert den Streit zur condictio nur, ohne Stellung zu beziehen. Es geht Gaius nicht primär um das Mündel, sondern eher allgemein um die condictio als Beispiel einer Klage aus Realobligation. Im letzten Satz von Gai.3.91 geht es gar nicht mehr um die unmittelbar vorhergehenden Erörterungen, sondern um die eigentliche, in den §§ 88-90 dargestellte Unterteilung der Obligationen. Die condictio indebiti ist nämlich kein Realkontrakt (3.89-90), wohl aber eine Realobligation. Die Stelle wird daher im Zusammenhang des Kondiktionenrechts vielfach in ihrer Aussagekraft überbewertet.

5. Weitere Quellen zur Realobligation Neben Gai.3.91 sind auch die nachfolgend eingehender zu behandelnden Quellen bereits oben 329 kurz angesprochen worden.

a) Africanus (2 quaest.) D.12.1.23 Si eum servum, qui tibi legatus sit quasi mihi legatum possederim et vendiderim, mortuo eo posse te mihi pretium condicere Julianus ait, quasi ex re tua locupletior factus sim.

Ein vermeintlicher Legatar und damit nichtberechtigter Besitzer hat einen Sklaven als ihm gehörend verkauft. Danach stirbt der Sklave. Vorher hätte der wirkliche Vermächtnisnehmer - da von einem Vindikationslegat auszugehen ist 3 3 0 - die rei vindicatio gegen den Käufer geltend machen können, welcher seinerseits Rück-

328 Dieser Klarstellung ist auch die Kategorie des Quasikontrakts (dazu s.o. unter III.4.c), S. 31) entsprungen bzw. die Annahme, dass Gaius in seinem späteren Werk seine Ausführungen konkretisierte und verbesserte, so Käser, Divisio Obi., S. 156 f. 329 Unter III.4.d), S. 32 f. 330 Vgl. Müller-Ehlen, S. 173 mwN.

5. Weitere Quellen zur Realobligation

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griff beim Verkäufer aufgrund dessen Eviktionshaftung genommen hätte. Jetzt gibt Julian nach der Uberlieferung eine condictio gegen den Verkäufer auf Herausgabe des Kaufpreises an den echten Vermächtnisnehmer. Diese Klage wurde besonders häufig der Interpolation verdächtigt 331 , aber ebenso die am Ende stehende Begründung der Klagegewährung 332. Die Lösung wird durchaus als sachgerecht angesehen333 und keine andere Klage würde für diese Fallkonstellation direkt passen. Letztendlich hat sich dafür auch die Kondiktion durchgesetzt, so wie sie heute in § 816 Abs. I S. 1 BGB zu finden ist, es ist nur umstritten, wann. Natürlich wäre es theoretisch denkbar, dass Julian eine a° in factum gegeben hatte und erst die Kompilatoren dafür eine condictio gesetzt haben - aber wie sind sie, die doch so klassizistisch orientiert waren, darauf gekommen? Und warum sollte Julian nicht direkt auf die Klage zurückgegriffen haben, deren Formel sich doch aufgrund ihrer Abstraktheit hervorragend anbot? Der Grund der textkritischen Zweifel liegt vor allem darin, dass im vorliegenden Fall keine datio - die doch die Voraussetzung der klassischen Kondiktion außer im Falle eines furtum gewesen sein soll 3 3 4 - zwischen den Beteiligten erfolgt ist. Der wirkliche Vermächtnisnehmer hat dem vermeintlichen nun einmal nichts übereignet oder sonst geleistet. Eine andere mögliche Herangehensweise ist es, anstelle der postulierten Voraussetzung den Text anzunehmen335, was heute insgesamt üblicher ist, ebenso wie die Klassizität der condictio pretii nicht mehr grundsätzlich in Frage gestellt wird 3 3 6 . Dann bleibt aber immer noch der Gegensatz zu Africanus (8 quaest.) D.3.5.48(49) bestehen, wo in einem fast identischen Fall derselbe Africanus eine actio negotiorum gestorum gegen den Nichtberechtigten gibt. Allerdings ist auch diese

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Ausschlaggebend war vor allem Pflüger, Rose., S. 32, der immerhin sprachliche Unanfechtbarkeit zugab, aber a. a. O., S. 30, 50 f., 87 f., wegen Africanus (8 quaest.) D.3.5.48(49) die actio negotiorum gestorum utilis für richtig hielt, dann jedoch in Pflüger, Eigentum, S. 125 ohne Nachweise oder nähere Begründung auch diese als unecht verwarf ohne eine Alternative aufzuzeigen. Jüngst wieder für actio negotiorum gestorum d'Ors, Africano, S. 35. Unklar Beseler, SZ 47, S. 364. Ebenfalls für actio in factum oder actio utilis: Sanfilippo, S. 64; Donatuti, S. 133; v. Lübtow, Beiträge, S. 75; Schwarz, Grundlage, S. 199 Fn. 26. Echtheitszweifel auch bei Wilburg, Bereicherung, S. 16; Niederländer, S. 3, 16. 332 Insbesondere wegen Beseler, SZ 27, S. 364, aber auch schon Pernice, Labeo 1, S. 419 Fn. 10. 333 v. Lübtow, Beiträge, S. 76 etwa lobt sie sogar als „Ruhmesblatt Julians". 334 Dazu s.o., unter III.4.a), S. 27 ff. und V.4.c), S. 76 ff. 33 5 Das tun v. Mayr, Condictio, S. 414; Schulz, diss., S. 28 mit Fn. 2; Riccobono, Ann. Pal. III-IV, S. 252 f.; Haymann, Zuwendung, S. 196, 210, 228; Flume, S. 107 ff.; Kaden, S. 570; Käser, FS Felgentraeger, S. 278; Liebs, History, S. 171. 336 s.o., IV.6.c), S. 56 f. Altere Literatur zum Streit um die condictio pretii bei v. Mayr, Condictio, S. 412 ff.

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V. Quellen

Klage nicht unumstritten 337 , da von einem Fremdgeschäftsführungswillen desjenigen, der eine Sache als ihm gehörend besitzt und verkauft, wohl keine Rede sein kann 338 . Zum Teil wurde versucht, eine Differenz der beiden Fälle zu statuieren 339. Wahrscheinlich stimmen aber beide Fragmente mit ihren verschiedenen Lösungen eines Autors, d. h. es gab (noch) keine gefestigte Klage für diesen seinerzeit dogmatisch schwierig zu lösenden Sachverhalt. Ein Argument für die Echtheit beider Lösungen ist auch, dass sie in verschiedenen Zusammenhängen gefunden wurden: D.3.5.48(49) stammt aus dem 8. Buch der quaestiones Africanuss, in denen er insbesondere Schuldrecht und im vorliegenden Kontext wohl Kaufrecht bearbeitete 340 . D.12.1.23 hingegen stand ursprünglich im 2. Buch der quaestiones, wo Africanus mit Erbrecht befasst war 3 4 1 . Generell behandelte Africanus ja in seinen quaestiones besonders schwierige Rechtsfälle 342. Welcher Gedanke steht aber nun hinter der mit der condictio pretii erzielten Haftungserweiterung? Der Erwerber ist durch den zufälligen Untergang der Sache/ des Sklaven nicht mehr zu belangen und an sich gab es im römischen Recht - abgesehen von der condictio ex causa furtiva 343 - keine Eingriffskondiktion aus Inanspruchnahme fremden Eigentums 344 . Die überlieferte Begründung quasi ex re tua locupletior factus sim wurde verschieden verstanden. Zum einen folgerte man u. a. hieraus, dass die condictio eine Bereicherungsklage sei, was aber bereits erörtert wurde und abzulehnen ist 3 4 5 . Andererseits wurde die Nähe dieser Klage zur rei vindicatio erkannt , als deren Ersatz sie dem Eigentümer gewährt wird. Bereits Jacobi sah damit ein 337 Zweifelnd bereits Witte, S. 328; Pflüger, Rose., S. 51, 88 gibt eine actio utilis, was er später aber auch verwarf - s.o., Fn. 331. Für Überarbeitung auch Riccobono, Ann. Pal. ΙΠ-IV, S. 249 f. (