Die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs gem. § 359 BGB auf den Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft [1 ed.] 9783428512683, 9783428112685

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Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft Band 153

Die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs gem. § 359 BGB auf den Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft Von

Rainer Bertram

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

RAINER BERTRAM

Die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs gem. § 359 BGB auf den Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft

Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft Herausgegeben im Auftrag der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität in Münster durch die Professoren Dr. Heinrich Dörner Dr. Dirk Ehlers Dr. Ursula Nelles

Band 153

Die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs gem. § 359 BGB auf den Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft

Von

Rainer Bertram

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster hat diese Arbeit im Jahre 2002 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

D6 Alle Rechte vorbehalten # 2004 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: WB-Druck GmbH & Co., Rieden im Allgäu Printed in Germany ISSN 0935-5383 ISBN 3-428-11268-7 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster im Wintersemester 2002/ 2003 als Dissertation angenommen und im November 2003 mit dem HarryWestermann-Preis ausgezeichnet. Literatur und Rechtsprechung wurden bis Juni 2002 berücksichtigt. Nach Abschluss des Manuskripts trat das „Gesetz zur Änderung des Rechts zur Vertretung durch Rechtsanwälte vor den Oberlandesgerichten“ (OLGVertrÄndG) in Kraft. Die Auswirkungen dieses Gesetzes auf die in dieser Arbeit gefundenen Ergebnisse haben für die Drucklegung in einem der Schlussbetrachtung folgenden Ausblick Berücksichtigung gefunden. Die in diesem Ausblick zitierte Literatur befindet sich auf dem Stand Dezember 2002. Mein herzlicher Dank gilt meinem verehrten Doktorvater, Herrn Professor Dr. Ingo Saenger, für seine uneingeschränkte fachliche und persönliche Betreuung. Diese Arbeit wurden in einer für mich wertvollen und lehrreichen Zeit geschaffen, die ich als wissenschaftlicher Mitarbeiter an seinem Lehrstuhl verbringen durfte. Das gute Arbeitsklima dort trug maßgeblich zum Erfolg dieser Arbeit bei. Dank gebührt in diesem Zusammenhang auch meinen Kollegen am Lehrstuhl für die zahlreichen anregenden Gespräche. Herrn Professor Dr. Joachim Hennrichs danke ich für die Anfertigung des Zweitgutachtens. Für die sorgfältige und kritische Durchsicht des Manuskripts danke ich Frau Dr. Beate Kamphoff und Frau Ute Vaupel. Für die Aufnahme der Dissertation in die Fakultätsschriftenreihe „Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft“ gilt mein Dank den Herausgebern, Frau Professorin Dr. Ursula Nelles sowie den Herren Professoren Dres. Heinrich Dörner und Dirk Ehlers. Dem Freundeskreis Rechtswissenschaften e. V. an der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster danke ich für die Gewährung eines großzügigen Druckkostenzuschusses. Ganz besonders herzlich möchte ich meinen Eltern, Ruth und Sieghard Bertram, danken, ohne deren liebevolle und in jeder Hinsicht großzügige Unterstützung mein Studium und die Anfertigung dieser Arbeit nicht möglich gewesen wären. Ihnen widme ich die vorliegende Arbeit. Münster, im Mai 2003

Rainer Bertram

Inhaltsverzeichnis § 1 Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Gegenstand der Untersuchung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Behandlung des Neuen Schuldrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Teil Grundlagen § 2 Publikumsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Unternehmensgegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Rechtsformen der Publikumsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kommanditgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gesellschaft bürgerlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Stille Gesellschaft/AG/KGaA/GmbH. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Behandlung von Publikumsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Beteiligung über Treuhänder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Treuhandformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vollmachtstreuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vollrechtstreuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Eigennützige Vollrechtstreuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Fremdnützige Vollrechtstreuhand/offene Treuhand . . . . . . . . 2. Rechtsprechung des BGH. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Steuerliche Aspekte bei der Beteiligung an Publikumsgesellschaften . . 1. Art der Einkünfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gewerbliche bzw. gewerblich geprägte Einkünfte . . . . . . . . . . . . . aa) Gewerbliche Einkünfte kraft Tätigkeit, § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Abgrenzung zur Vermögensverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Gewerblich geprägte Einkünfte, § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG. . . dd) Mitunternehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften, § 17 EStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung, § 21 EStG . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis c) Sonstige Einkünfte, §§ 22 Abs. 1 Nr. 2, 23 EStG . . . . . . . . . . . . d) Einkünfte aus Kapitalvermögen, § 20 EStG . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verlustausgleichsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) § 15 a EStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) § 2 Abs. 3 EStG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) § 10 d EStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) § 2 b EStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Hintergrund der Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Hebelwirkung des Fremdkapitaleinsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 3 Schadensersatzansprüche gegen das finanzierende Kreditinstitut . . . . . . I. Wegen Verletzung eines Beratungsvertrags, § 280 Abs. 1 BGB . . . . . . II. Wegen Verletzung von Aufklärungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Eigene Aufklärungspflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Keine Aufklärungspflicht über Risiko der Darlehensverwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Wissensvorsprung des Kreditinstituts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Überschreiten der Rolle des Darlehensgebers. . . . . . . . . . . . . cc) Interessenkonflikt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestands . . . . . . ee) Erkennbare Geschäftsunerfahrenheit des Darlehensnehmers 2. Zurechnung fremder Aufklärungspflichtverletzungen . . . . . . . . . . . . . a) Aufklärungspflichtverletzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Belastungen und Steuervorteile des Anlegers. . . . . . . . . . . . . bb) Gesellschafterstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Berechnungsbeispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Mieteinnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Abgrenzung zur unvorhersehbaren Fehlspekulation. . . . . . . . b) Zurechnung des Verhaltens Dritter, § 278 BGB. . . . . . . . . . . . . . . III. Deliktsrechtliche Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Teil Anwendbarkeit des Einwendungsdurchgriffs gem. § 359 BGB § 4 Entwicklung des Einwendungsdurchgriffs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einwendungsdurchgriff während der Geltung des AbzG . . . . . . . . . . . . . 1. Entwicklung des finanzierten Abzahlungskaufs . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Entwicklung des Einwendungsdurchgriffs durch die Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis 3. Haltung der Literatur zum Einwendungsdurchgriff . . . . . . . . . . . . . . a) Trennungstheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einheitstheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Richterliche Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Entscheidung des Gesetzgebers für die Trennungstheorie . . . . . 4. Voraussetzungen des Einwendungsdurchgriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Einwendungsdurchgriff und bankfinanzierte Beteiligungen. . . . . . . a) Rechtsprechung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Regelungsversuche bis zum In-Kraft-Treten des VerbrKrG . . . . . . . . . III. Verbraucherkreditrichtlinie und § 9 Abs. 3 VerbrKrG . . . . . . . . . . . . . . IV. Einwendungsdurchgriff in § 359 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 5 Anwendungsbereich des Verbraucherdarlehensrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Persönlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Darlehensnehmer (Anleger) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gewerbe, Beruf und Existenzgründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gewerbe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Abgrenzung zur privaten Vermögensverwaltung . . . . . . . . . . cc) Beruf. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Existenzgründer, § 507 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einordnung des Beitritts zu einer Publikumsgesellschaft . . . . . . . aa) Beteiligung an einer gewerblich tätigen Personengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Historische und teleologische Auslegung. . . . . . . . . . . . . (4) Richtlinienkonformität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Beteiligung an einer vermögensverwaltenden Personengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Abschluss von Beitrittsverträgen als Teil einer gewerblichen Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Darlehensgeber (Kreditinstitut) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Abschluss des Darlehensvertrags durch einen Vertreter . . . . . . . . . . . a) Unternehmerisch handelnder Vertreter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rechtsgedanke des § 166 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Teleologische Reduktion der §§ 492, 494 BGB . . . . . . . . . . . b) Form und Mindestangaben bei Vollmachten gem. § 492 Abs. 4 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rechtslage unter VerbrKrG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) § 492 Abs. 4 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Genehmigung gem. §§ 177, 182 BGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Sachlicher Anwendungsbereich, insbesondere Realdarlehen . . . . . . . . . III. Einwendungsdurchgriff gem. § 242 BGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Instanzenrechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtsprechung des BGH. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 6 Spezieller Anwendungsbereich des Einwendungsdurchgriffs . . . . . . . . . . . I. Persönlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Unternehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vertragspartner beim Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft . . . aa) Rechtsprechung des BGH zum Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einordnung des Vertragsschlusses. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Historische Auslegung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Sachlicher Anwendungsbereich. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Historische Auslegung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Verbundene Verträge gem. § 358 Abs. 3 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Darlehen dient der Finanzierung des verbundenen Vertrags . . . . . . . 2. Wirtschaftliche Einheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Regelbeispiele des § 358 Abs. 3 S. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Unternehmer finanziert verbundenen Vertrag selbst . . . . . . . bb) Darlehensgeber bedient sich der Mitwirkung des Unternehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Indizien zur Bestimmung der wirtschaftlichen Einheit . . . . . . . . . c) Objektiver oder subjektiver Maßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Subjektive Sichtweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Vermittelnde Position. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Objektive Sichtweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Position des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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bb) Übertragung auf den bankfinanzierten Beitrittsvertrag . . . . . 168 IV. Ausnahmetatbestände des § 359 S. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 V. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169

3. Teil Einwendungen, die zur Verweigerung der Leistung berechtigen würden § 7 Einwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Abstellen auf eine fiktive Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Anfechtung wegen arglistiger Täuschung gem. § 142 Abs. 1 BGB . . 1. Arglistige Täuschung, § 123 Abs. 1 BGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Täuschung über darlehensrelevante Tatsachen . . . . . . . . . . . . . . . b) Täuschung über beteiligungsrelevante Tatsachen . . . . . . . . . . . . . c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft. . . . . . . . a) Problematik der fehlerhaften Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Dogmatische Begründung der fehlerhaften Gesellschaft . . . . . . aa) Rechtsprechung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Fehlerhafter Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gesellschaft in Vollzug gesetzt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Keine sonstigen schutzwürdigen Interessen . . . . . . . . . . . . . dd) Verbraucherschutz als sonstiges schutzwürdiges Interesse . ee) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Besonderheiten bei der Publikums-KG . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zurechnungsfragen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Keine Zurechnung im Rahmen der c. i. c. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gefahr eines „Windhundrennens“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Kündigung des Beitrittsvertrags aus wichtigem Grund . . . . . . . . . . . . . 1. Kündigungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kündigungsfrist, § 314 Abs. 3 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsprechung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ermittlung einer angemessenen Frist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) §§ 20 Abs. 5 KAGG, 12 Abs. 5 AuslInvestmG, 47 BörsG bb) § 124 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

171 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

171 172 173 174 174 175 178 178 178 180 180 181 182 183 184 185 186 187 188 188 189 190 190 191 193 194 196 196 196 197 199 200 201 . 201

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Inhaltsverzeichnis c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kündigungsgegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . §§ 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB (c. i. c.) . . . . . . . . . . 1. Allgemeines. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verhältnis der c. i. c. zur Anfechtung wegen arglistiger Täuschung . a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vorsatzdogma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Konkreter Vermögensschaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Wertungswiderspruch zwischen Verjährung und Ausschlussfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) § 124 BGB analog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zurechnung der Aufklärungspflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Analoge Anwendbarkeit des § 31 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anwendbarkeit des § 278 BGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prospekthaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . §§ 823 Abs. 2, 826, 831 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 812 Abs. 1, 1. Alt. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einrede der Verjährung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtslage unter Geltung des § 222 Abs. 1 BGB a. F. . . . . . . . . . . . . 2. Rechtslage unter Geltung des § 214 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

202 203 206 206 207 208 210 210 211

§ 8 Berechtigung zur Leistungsverweigerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Schicksal der Einlageforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Übertragung auf den bankfinanzierten Beitritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einlage durch Verluste gänzlich aufgezehrt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einlage durch Verluste teilweise aufgezehrt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Fiktiver negativer Kapitalanteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Fiktiver positiver Kapitalanteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Einlage noch vorhanden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Verweigerung der Einlageleistung im Wege der Arglisteinrede . . . . a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Anspruch des Kreditinstituts auf Abtretung des Abfindungsanspruchs . 1. Einlage noch vorhanden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einlage durch Verluste teilweise aufgezehrt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Fiktiver negativer Kapitalanteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Fiktiver positiver Kapitalanteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Rückforderung bereits gezahlter Raten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rückabwicklung analog § 358 Abs. 4 S. 3 BGB. . . . . . . . . . . . . . . . .

229 229 232 234 234 235 236 236 237 238 239 241 242 242 243 243 244 244 244 246

IV.

V. VI. VII. VIII.

IX.

212 213 215 215 217 218 219 221 223 223 224 225 226

Inhaltsverzeichnis 2. Rückerstattung wegen Störung der Geschäftsgrundlage, § 313 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der Rückforderungsdurchgriff gem. § 813 Abs. 1 S. 1 BGB . . . . . . 4. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zinsen und Darlehenskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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247 248 250 251 252

4. Teil Exkurs Haustürgeschäfte, Schlussbetrachtung und Ausblick § 9 Bankfinanzierter Gesellschaftsbeitritt und § 312 BGB. . . . . . . . . . . . . . . . . I. Widerruf des Beitrittsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Widerrufsdurchgriff bei Widerruf des Darlehensvertrags. . . . . . . . . . a) Verhältnis zwischen Verbraucher und Darlehensgeber . . . . . . . . . aa) Beim finanzierten Kaufvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Beim finanzierten Gesellschaftsbeitritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verhältnis zwischen Darlehensgeber und Unternehmer . . . . . . . . 4. Eigener Lösungsansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsfolgen je nach Vermögenssituation der Publikumsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Widerruf des Darlehensvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Widerruf gem. § 495 Abs. 1 BGB i.V. m. § 355 BGB . . . . . . . . . . . . 2. Widerruf gem. § 312 Abs. 1 BGB i.V. m. § 355 BGB . . . . . . . . . . . . III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 10 Schlussbetrachtung und Ausblick. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Schlussbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zusammenfassung der Einzelergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundlagen (1. Teil) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anwendbarkeit des Einwendungsdurchgriffs gem. § 359 BGB (2. Teil) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Einwendungen, die zur Verweigerung der Leistung berechtigen würden (3. Teil) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Bankfinanzierter Gesellschaftsbeitritt und § 312 BGB (4. Teil) . 2. Fallbeispiele. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einlage durch Verluste aufgezehrt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einlage noch teilweise vorhanden, hypothetischer negativer Kapitalanteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

253 253 253 253 256 257 257 257 258 259 261 261 263 264 266 266 267 267 270 270 270 270 272 275 279 281 281 281

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Inhaltsverzeichnis c) Einlage noch teilweise vorhanden, hypothetischer positiver Kapitalanteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Einlage noch vorhanden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Änderungen durch das OLGVertrÄndG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das OLGVertrÄndG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Überblick über die für diese Untersuchung relevanten Änderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) In-Kraft-Treten der geänderten Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anwendung des § 358 Abs. 3 S. 3 BGB auf den Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sinn und Zweck der Neuregelung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Direkte Anwendung des § 358 Abs. 3 S. 3 BGB . . . . . . . . . . . . . c) Analoge Anwendung des § 358 Abs. 3 S. 3 BGB. . . . . . . . . . . . . 3. Wegfall des § 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB a. F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Bankfinanzierter Gesellschaftsbeitritt und § 312 BGB. . . . . . . . . . . . a) Widerruf des Beitrittsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Widerruf des Darlehensvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Widerruf gem. § 495 Abs. 1 i.V. m. § 355 BGB . . . . . . . . . . bb) Widerruf gem. § 312 Abs. 1 BGB i.V. m. § 355 BGB . . . . . 5. Schlussfolgerungen aus dem Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

282 283 284 285 285 285 286 288 289 289 291 291 292 293 293 295 295 296 297

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319

§ 1 Einführung I. Gegenstand der Untersuchung Bankfinanzierte Vermögensanlagen, insbesondere bankfinanzierte Immobilienanlagen, beschäftigen in jüngerer Zeit sowohl Gerichte1 als auch Literatur2. Durch Darlehen finanziert werden neben dem klassischen Erwerb von Häusern und Eigentumswohnungen als Renditeobjekten auch der Erwerb von börsennotierten Aktien und Finanzderivaten, wie z. B. Optionsscheinen, sowie von Anteilen an Wertpapier- oder offenen Immobilienfonds, insbesondere aber auch von Anteilen an geschlossenen Immobilienfonds.3 In den letzten Jahren sind in diesem Zusammenhang speziell die fremdfinanzierten Beteiligungen an geschlossenen Immobilienfonds, die sich im Laufe der Zeit als nachteilig für den Anleger herausstellten, in den Blickpunkt der Rechtsprechung4 und infolgedessen auch der Literatur5 gerückt. Diese Beteiligungen an geschlossenen Immobilienfonds, die als Publikumsgesellschaften in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (im Folgenden: GbR) oder der GmbH & Co. KG organisiert sind, wurden aus steuerlichen Gründen6 vor allem seit Beginn der 90er Jahre in großem Umfang 1 BGH WM 1996, 664; ZIP 1992, 1220 ff.; WM 1991, 85 ff.; OLG Nürnberg MDR 1999, 1452 ff.; OLG Stuttgart WM 1999, 844 ff.; LG München WM 1999, 321. 2 Ahr, VuR 2000, 263 ff.; Bruchner, WM 1999, 825 ff.; Erman-Battes, § 276 BGB Rn. 38; Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 427 ff.; Horn, in: FS Claussen, S. 469 ff.; Graf Lambsdorff/Stüsser, VuR 2001, 3 ff.; Köndgen, NJW 2000, 468, 472; Palandt-Heinrichs, § 276 BGB Rn. 30 a ff.; Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, Bd. 1, § 44, Rn. 8 ff.; Singer, ZBB 1998, 141 ff.; Spickhoff/Petershagen, BB 1999, 165, 168; Streit, ZIP 1999, 477 ff. 3 Siehe Übersicht „geschlossene Fonds“, F.A.Z. v. 16.2.2002, S. 25. 4 BGH NJW 2000, 3558 ff.; WM 1996, 2100 ff.; OLG Celle ZIP 1999, 1128 ff.; OLG Karlsruhe ZIP 1998, 1711 ff.; OLG München NJW-RR 2000, 624 ff.; DB 2000, 2588 ff.; LG Heidelberg EWiR 1999, § 4 VerbrKrG 3/99; LG Meiningen VuR 2001, 55 ff.; LG Potsdam WM 1998, 1235 ff.; LG Stuttgart WM 2001, 140 ff. 5 Edelmann, DB 2000, 2590 f.; Früh, ZIP 1999, 701 ff.; v. Heymann, NJW 1999, 1577 ff.; Horn/Balzer, WM 2000, 333 ff.; Loßack, VuR 2001, 131 ff.; ders., VuR 2001, 282 ff.; Peters, in: FS Schimansky, S. 477 ff.; Wagner, NZG 2000, 169 ff.; H. P. Westermann, ZIP 2002, 189 ff.; 240 ff. 6 Insbesondere aus steuerlichen Gründen aufgrund hoher Verlustzuweisungen bei Anlagen in den neuen Bundesländern, siehe Gesetz über Sonderabschreibungen und Abzugsbeträge im Fördergebiet (Fördergebietsgesetz) v. 23.9.1993, BGBl. I 1993,

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§ 1 Einführung

vertrieben und erfreuten sich dabei großer Beliebtheit.7 Geschlossene Immobilienfonds konnten in den 90er Jahren Nettozuflüsse von bis zu 12,42 Mrd. DM pro Jahr verzeichnen.8 Der Gegenstand dieser Untersuchung resultiert aus einer heute sehr verbreiteten, in hoher Zahl bei den Gerichten anhängigen Problematik. Anleger, die häufig ein nur geringes oder mittleres Einkommen beziehen, werden am Arbeitsplatz oder in ihrer Wohnung durch einen Anlagevermittler angesprochen, der für eine bestimmte Kapitalanlage im Interesse des Kapitalsuchenden und mit Rücksicht auf die von diesem versprochene Provision den Vertrieb übernommen hat9, und treten daraufhin einem geschlossenen Immobilienfonds bei. Zur Finanzierung ihrer Einlage erhalten die Anleger Darlehen von Kreditinstituten, wobei auch die Darlehensverträge durch Anlagevermittler vermittelt werden. Das Motiv der fremdfinanzierten Anlage ist die Vorstellung, diese könne ohne nennenswertes, manchmal sogar ganz ohne Eigenkapital aus den Einnahmen der Gesellschaft und Steuervorteilen finanziert werden. Die Rückzahlung des Darlehens und die Erbringung der Zinsen soll allein durch Einnahmen und Steuervorteile der Anlage möglich sein.10 Die Darlehensverträge werden mit verschiedenen, durchaus renommierten Kreditinstituten abgeschlossen. Der Vermittler führt vielfach keine auf ein bestimmtes Kreditinstitut weisende Vertragsformulare mit sich und weiß auch manchmal gar nicht, welches Kreditinstitut hierfür in Betracht kommt. Die Darlehensverträge kommen später durch die Annahmeerklärung des Kreditinstituts auf dem Darlehensantrag des Anlegers ohne direkten Kontakt der Vertragspartner zustande. Die Anleger erhalten ausführliche Prospekte mit eingehenden Beschreibungen des Anlageobjekts und seiner Kosten, zumeist mit Berechnungsbeispielen für die erwarteten Steuervorteile, Angaben über Mietgarantien, häufig auch eine mehr oder weniger ausführliche Darstellung der Chancen und S. 1654 ff.; zuletzt geändert durch Art. 129 der Siebten ZuständigkeitsanpassungsVerordnung v. 29.10.2001, BGBl. I 2001, S. 2785 ff. 7 Assmann/Schütze-Strohen, § 20 Rn. 214 ff.; Horn/Balzer, WM 2000, 333; Loipfinger, 6 ff.; Loritz, BB 2000, Beilage 11, 2 f.; Loritz/Wagner, Bd. 2 Rn. 27 ff.; Wagner, BB 2000, Beilage 11, S. 9, 12 f.; Zitelmann, Die Bank 2000, 254, 255. 8 Loipfinger, S. 6 ff.; Zitelmann, Die Bank 2000, 836, 837. 9 Eingehend insbesondere zum Begriff des Anlagevermittlers Assmann, ZIP 2002, 637, 638 und Frisch, ZfIR 2001, 873, 875. Demgegenüber spricht man von einem Anlageberater, wenn der Kapitalanleger über keine ausreichenden wirtschaftlichen Kenntnisse verfügt und deswegen einen unabhängigen, individuellen Berater zu Rate zieht. 10 Die Werbung für diese Anlagen liegt dabei zumeist in den Händen von sog. Strukturvertrieben, einer straff organisierten und hierarchisch aufgebauten Vertriebsform, die mit dem Initiator des Fonds in Verbindung stehen. Eine plastische Darstellung des Strukturvertriebs findet sich bei Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 427, 430.

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Risiken der Anlage. Auch auf gewisse Unsicherheiten hinsichtlich des Betriebs des Anlageobjekts und dessen Veräußerung wird hingewiesen. In variierender Deutlichkeit ist den Prospekten auch zu entnehmen, dass ein nicht geringer Prozentsatz der von den Anlegern aufgebrachten Mittel für den Vertrieb und den Initiator vorgesehen ist. Die Widerrufsbelehrungen nach den Vorschriften über Verbraucherdarlehen (§ 495 i.V. m. § 355 BGB) sind durchweg in Ordnung. Die Darlehen werden durch Abtretungen oder Verpfändungen von Sparguthaben oder Ansprüchen aus Lebensversicherungen bzw. durch Verpfändung der erworbenen Gesellschaftsanteile besichert.11 Oftmals wird in die Beteiligung an einem Immobilienfonds ein Treuhänder eingeschaltet.12 Die Darlehen werden ebenfalls über den Treuhänder valutiert. Mehrere Jahre nach dem Abschluss der Verträge müssen die Anleger erkennen, dass sich ihre Renditeträume nicht realisieren. Ihre Erwartungen werden in zahlreichen Fällen enttäuscht, denn eine Vielzahl der aufgelegten Fonds können ihre Ziele nicht erreichen. Dies hat verschiedenste Gründe, wie z. B. die Situation des Marktes für Büroräume, die allgemeine konjunkturelle Situation sowie steuerliche Probleme oder aber konzeptionsbedingte Schwierigkeiten, die zur Folge haben, dass die prospektierten Erträge nicht erwirtschaftet werden können.13 Dies wirkt sich umso verheerender aus, weil seit Ende der 80er Jahre ein immer größerer Kreis von Anlegern angesprochen wurde, der nur über mittlere, teils auch nur über geringe Einkommen verfügt und Verbindlichkeiten deswegen selten aus anderen Einnahmequellen als den erwarteten Erträgen aus den Fonds bedienen kann.14 Teilweise aufgeschreckt von Nachrichten über Strafverfahren gegen den Fondsinitiator und Vertreiber der Anlage15, aber immer in der Erkenntnis, dass das Finanzierungskonzept nicht wie erwartet aufgeht (was sich spätestens nach Ablauf der Mietgarantien zeigt16), sehen sich die Anleger nicht nur mit dem Fehlschlag ihrer Investition, sondern auch mit dem Rückzahlungsbegehren des darlehensgebenden Kreditinstituts konfrontiert. Folglich versuchen sie, gegen die Darlehensverträge unter dem Aspekt der arglistigen Täuschung oder c. i. c. vorzugehen.17 11

Siehe beispielsweise OLG Stuttgart ZIP 2000, 2295 ff. Siehe nur der dem Urteil des BGH NJW 2000, 3558 ff. zugrunde liegende Sachverhalt. 13 Zu den Gründen für das Scheitern von Immobilienfonds ausführlich Wagner, NZG 1998, 289 ff.; ders. NZG 1999, 229 ff.; ders. NZG 2000, 169 ff. 14 v. Heymann, Bankenhaftung, S. 2; Horn/Balzer, WM 2000, 333; Köndgen, NJW 2000, 468, 472. 15 So in dem dem Urteil des OLG Celle ZIP 1999, 1128 ff. zugrunde liegenden Sachverhalt. 16 So in dem dem OLG Stuttgart ZIP 2001, 692 ff. zugrunde liegenden Sachverhalt. 12

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Die Argumentation der Anleger ist immer dieselbe. Der Vermittler habe wider besseres Wissen versichert, dass das Darlehen durch Mieteinnahmen und Steuervorteile voll finanziert werde und dass die erworbene Immobilie sich später mit Gewinn werde veräußern lassen, während in Wahrheit die vorausgesagten Mieten und Renditen unrealistisch hoch gewesen seien. Dabei wird vor allem mangelnde Aufklärung über die Tatsache vorgetragen, dass ein hoher Prozentsatz der von den Anlegern aufgebrachten Mittel in den Vertrieb und damit in die Taschen des Initiators geflossen sei. Die Angaben des Werbers einschließlich der behaupteten Täuschungen seien dem darlehensgebenden Kreditinstitut zuzurechnen. Im Übrigen habe es auch eigene Aufklärungspflichten hinsichtlich der Unsicherheit des Mietertrags, der Höhe der Vertriebskosten, der Mängel der Gebäude und der Berechnung der finanziellen Vor- und Nachteile der Investition für den Anleger verletzt.18 Geraten dabei zunächst natürlich auch die Initiatoren der Gesellschaft, die Treuhänder und die Anlagevermittler als Adressaten von Schadensersatzansprüchen in den Fokus, so sind Ansprüche gegen diese jedoch häufig praktisch wertlos, weil die betreffenden Personen – insbesondere, wenn sie sich auf dem „grauen Kapitalmarkt“ tummeln – oftmals mittellos oder aus anderen Gründen nicht zu fassen sind, so dass gerichtlich festgestellte Schadensersatzansprüche in der Zwangsvollstreckung nicht realisierbar sind.19 Während beispielsweise bei offenen Immobilienfonds das Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) eingreift20, fehlt es bei geschlossenen Fonds in Form von Publikumsgesellschaften an einer spezialgesetzlichen Regelung zum Schutz der Anleger. Versuche, den Vertrieb von Anteilen an geschlossenen Fonds durch ein Vermögensanlagegesetz zu regeln21, verliefen bislang ergebnislos.22 Diese Untersuchung soll sich deswegen auf die Frage konzentrieren, inwieweit der durch den Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft geschädigte Anleger gegen das Kreditinstitut vorgehen kann, das zumeist der einzig sol17

So die Vorgehensweise der Anleger im Sachverhalt, dem das Urteil des BGH NJW 2000, 3558 ff. zugrunde liegt. 18 Siehe BGH NJW 2000, 3558; OLG Stuttgart ZIP 2001, 692, 693. 19 Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 427, 428; Horn/Balzer, WM 2000, 333, 334; zu den Ansprüchen gegen Anlagevermittlern ausführlich Frisch, ZfIR 2001, 873, 874 ff. 20 BGBl. I 1957, S. 378, neugefasst durch Bek. v. 9.9.1998, BGBl. I 1998, S. 2726 zuletzt geändert durch Art. 6 des Gesetzes v. 20.12.2001, BGBl. I 2001 S. 3858. 21 Regierungsentwurf eines Gesetzes über den Vertrieb von Anteilen an Vermögensanlagen, BT-Drucks. 8/1405. 22 Siehe dazu auch § 4 II., S. 90 ff.

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vente Beteiligte in dieser Konstellation ist.23 Der Anleger wird verständlicherweise versuchen, sich von der Rückzahlungsverpflichtung gegenüber dem darlehensgebenden Kreditinstitut zu lösen. Er kann in diesem Zusammenhang versuchen, dem Kreditinstitut dessen eigenes Verhalten bei der Darlehensvergabe vorzuhalten. Scheitert der Anleger jedoch damit, so stellt sich die Frage, ob er dem Kreditinstitut statt eigenen Fehlverhaltens ein Fehlverhalten der Publikumsgesellschaft bzw. deren Vertreter entgegenhalten kann. Als rechtliches Instrument bietet sich dazu der Einwendungsdurchgriff an, der vom Gesetzgeber in § 359 BGB, vor dem In-Kraft-Treten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts in § 9 Abs. 3 VerbrKrG, geregelt wurde.24 Die Anwendbarkeit des Einwendungsdurchgriffs auf bankfinanzierte Beteiligungen wird in der Literatur25 und der Instanzenrechtsprechung26 zumeist ohne größeren Argumentationsaufwand bejaht. In letzter Zeit mehren sich jedoch Gegenstimmen, die mit teilweise eingehenden Begründungen eine Anwendung des § 359 BGB in einem solchen Fall verneinen.27 Der BGH hat diese Frage ausdrücklich offen gelassen.28

II. Gang der Untersuchung Der 1. Teil dieser Untersuchung hat zum Ziel, den Untersuchungsgegenstand darzustellen und darüber hinaus die Relevanz dieser Untersuchung hervorzuheben. Eine Finanzierung von Beitrittsverträgen durch Kreditinstitute findet nicht nur bei geschlossenen Immobilienfonds29 statt, sie ist viel23

Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 427, 434; Horn/Balzer, WM 2000, 333, 334. Zur Entwicklung des Einwendungsdurchgriffs siehe § 4, S. 71 ff. 25 Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, § 9 VerbrKrG Rn. 185 ff.; HK-Bülow, § 9 VerbrKrG Rn. 36; Erman-Rebmann, § 9 VerbrKrG Rn. 37; Palandt-Putzo, § 9 VerbrKrG Rn. 2; Soergel-Häuser, § 9 VerbrKrG Rn. 28; Staudinger-Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG Rn. 45; v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, § 9 VerbrKrG Rn. 65. 26 OLG Karlsruhe WM 1999, 127, 129; OLG München ZIP 2000, 2295, 2301; LG Meiningen VuR 2001, 55, 57 f.; LG Stuttgart WM 2001, 140, 143; wohl auch OLG Stuttgart ZIP 2001, 692, 696 f. 27 Zu § 9 Abs. 3 VerbrKrG: Früh, ZIP 1999, 701, 703 Horn/Balzer, WM 2000, 333, 337; Wagner, NZG 2000, 169, 172 ff.; zu § 359 BGB: H. P. Westermann ZIP 2002, 189, 200 wohl auch zu § 9 Abs. 3 VerbrKrG: MünchKomm-Habersack, § 9 VerbrKrG Rn. 16. 28 BGH NJW 2000, 3558, 3559. 29 Wohlgemerkt, die hier zu untersuchenden Fälle sind streng von den Fällen der grundpfandrechtlich gesicherten Finanzierung von Eigentumswohnungen, also dem Direkterwerb von Immobilien zu trennen. Zum Direkterwerb von Immobilien, siehe in jüngster Zeit die Urteile des EuGH NJW 2002, 281 ff. und des BGH WM 2002, 1181 ff. 24

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mehr bei jeder Publikumsgesellschaft denkbar. Deswegen soll der Fokus nicht nur auf den Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds beschränkt werden, sondern der Blick darüber hinaus auf bankfinanzierte Beitrittsverträge zu Publikumsgesellschaften im Allgemeinen gelenkt werden. Es ist somit notwendig, einleitend einen Überblick über Unternehmensgegenstände, Merkmale und Rechtsformen von Publikumsgesellschaften zu geben und über die wirtschaftlichen Beweggründe, insbesondere die steuerlichen Vorteile eines Beitritts zu einer Publikumsgesellschaft zu informieren. Dies soll in § 2 geschehen. In § 3 werden neben einem Einwendungsdurchgriff in Betracht kommende Ansprüche des Anlegers, der beim Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft Opfer einer Aufklärungspflichtverletzung geworden ist, gegen das den Beitritt finanzierende Kreditinstitut dargestellt und die Frage beantwortet, ob er diese Ansprüche gegen den Darlehensrückzahlungsanspruch des Kreditinstituts geltend machen kann. Der 2. Teil dieser Untersuchung beschäftigt sich mit der Frage der Anwendbarkeit des in § 359 BGB geregelten Einwendungsdurchgriffs auf den bankfinanzierten Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft. § 4 zeichnet die Entwicklung des Einwendungsdurchgriffs über den § 6 AbzG und § 9 Abs. 3 VerbrKrG bis hin zum heutigen § 359 BGB nach. § 5 beschäftigt sich mit der Frage, ob die Aufnahme eines Darlehens, mit dem der Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft finanziert wird, ein Verbrauchergeschäft im Sinne des Verbraucherdarlehensrechts (§§ 491 ff. BGB) ist. § 6 widmet sich der Frage, ob der Beitritt zur Publikumsgesellschaft ein Geschäft zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer ist, wie es §§ 358 Abs. 3, 359 BGB fordern und unter welchen Voraussetzungen es sich bei Darlehensvertrag und Beitrittsvertrag um verbundene Verträge i. S. v. §§ 358 Abs. 3, 359 BGB handelt. Der 3. Teil der Untersuchung geht sodann der Frage nach, ob der Anleger das Recht hat, gegenüber dem Kreditinstitut die Rückzahlung des Darlehens zu verweigern. Dieses Recht hat ein Verbraucher gem. § 359 BGB, soweit Einwendungen aus dem verbundenen Vertrag ihn zur Verweigerung seiner Leistung berechtigen würden. § 7 untersucht also die möglichen Einwendungen, die dem Anleger im Falle einer Aufklärungspflichtverletzung beim Beitritt zur Publikumsgesellschaft zur Verfügung stehen. § 8 gibt eine Antwort auf die Frage, ob diese Einwendungen den Anleger zur Verweigerung seiner Leistung berechtigen würden und widmet sich der Frage, ob ein Anspruch des Anlegers auf Rückerstattung bereits gezahlter Raten besteht und wie eine Rückabwicklung zwischen den verschiedenen Vertragspartnern der verbundenen Verträge ausgestaltet ist. Der 4. Teil wirft abschließend in § 9 einen Blick auf die Situation eines in einer Haustürsituation geschlossenen Beitrittsvertrags. Dabei sollen die im Rahmen der Untersuchung des Einwendungsdurchgriffs gefundenen Er-

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gebnisse auf den Widerruf sowohl eines in einer Haustürsituation geschlossenen Beitrittsvertrags als auch eines in einer Haustürsituation geschlossenen Darlehensvertrags übertragen und die Rechtsfolgen des Widerrufs dargestellt werden. § 10 schließlich fasst in einem ersten Schritt die Ergebnisse der Untersuchung zusammen, verdeutlicht die Ergebnisse an Fallbeispielen und zieht Bilanz. Kurz nach Abschluss des Manuskripts (aber noch vor Drucklegung) traten mit dem „Gesetz zur Änderung des Rechts zur Vertretung durch Rechtsanwälte vor den Oberlandesgerichten (OLGVertrÄndG), das am 31.07.2002 im Bundesgesetzblatt veröffentlicht wurde30, zahlreiche Änderungen in Verbraucherschutzregelungen in Kraft, die auch Inhalte dieser Untersuchung berühren. § 10 soll deswegen in einem zweiten Schritt in einem Ausblick über diese Änderungen informieren und der Frage nachgehen, ob sich etwas an den in der Untersuchung gefundenen Ergebnissen durch das OLGVertrÄndG ändert.

III. Behandlung des Neuen Schuldrechts Im Rahmen dieser Untersuchung haben sich durch das In-Kraft-Treten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts31 (im Folgenden: Schuldrechtsmodernisierungsgesetz) große Teile des Zivilrechts teils nur systematisch, teils aber auch inhaltlich geändert. Die Modernisierung des Schuldrechts vollzog sich in mehreren Schritten. Bereits 1984 hatte sich – berufen durch den Bundesminister für Justiz – eine Kommission für die Überarbeitung des Schuldrechts gebildet, dessen Aufgabe es war, Vorschläge zu einer übersichtlicheren und zeitgemäßeren Gestaltung des allgemeinen Leistungsstörungsrechts, des Kauf- und Werkvertragsgewährleistungsrechts sowie des Verjährungsrechts zu erarbeiten. Nach Abschluss ihrer Arbeiten legte die Kommission 1992 ihren Abschlussbericht vor.32 Die Vorschläge der Schuldrechtsreformkommission wurden insbesondere auf dem 60. Deutschen Juristentag 1994 in Münster ausführlich diskutiert und erhielten überwiegend Zustimmung.33 Eine Umsetzung der Vorschläge der Schuldrechtsreformkommission erfolgte in den Folgejahren jedoch nicht. 30

BGBl. I 2002, S. 2850. Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts v. 26.11.2001, BGBl. I 2001, S. 3138 ff. 32 Siehe Abschlussbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts. 33 Die Beschlüsse des 60. Deutschen Juristentages sind abgedruckt in NJW 1994, S. 3075 ff. 31

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Erst im Jahr 2000 legte das Bundesjustizministerium aus Anlass der Umsetzung mehrerer europäischer Richtlinien34 einen Diskussionsentwurf vor.35 Die damit in Gang gesetzte Schuldrechtsreform erschöpfte sich jedoch nicht in der Umsetzung der drei Richtlinien, sondern zielte auf eine Modernisierung und Vereinheitlichung des gesamten Verjährungs-, Leistungsstörungs- und Kaufrechts sowie auf die Integration der Verbraucherschutzgesetze (mit Ausnahme des Produkthaftungsgesetzes) in das BGB ab. Dieser Diskussionsentwurf folgte in weiten Teilen den Vorschlägen der Schuldrechtskommission aus dem Jahr 1992. Am 6.3.2001 wurde eine konsolidierte Fassung des Diskussionsentwurfs veröffentlicht.36 Am 9.5.2001 beschloss die Bundesregierung den Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts und leitete mit der Übersendung dieses Gesetzesentwurfs an den Präsidenten des Bundesrats am 11.5.2001 das Gesetzgebungsverfahren ein.37 Parallel dazu brachten die Bundestagsfraktionen der SPD und Bündnis 90/Die Grünen am 14.5.2001 einen gleich lautenden Fraktionsentwurf in den Bundestag ein.38 Die erste Lesung des Fraktionsentwurfs im Bundestag fand am 18.5.2001 statt.39 Der Bundesrat nahm zum Regierungsentwurf am 13.7.2001 Stellung.40 Er äußerte keine grundsätzliche Kritik. Der Rechtsausschuss, an den der Gesetzesentwurf nach erster Lesung im Bundestag weitergeleitet wurde, äußerte ebenfalls keine grundlegende Kritik in seiner Beschlussempfehlung und Stellungnahme.41 Die Bundesregierung nahm am 31.8.2001 zur Stellungnahme des Bundesrates ihrerseits Stellung, wobei die Mehrheit der Änderungsvorschläge aufgegriffen wurde.42 Die erste Lesung des Regierungsentwurfs im Bundestag fand am 27.9.2001 statt43, die zweite und dritte Lesung des Regierungs34 Richtlinie 1999/44/EG vom 25.5.1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, Abl EG 1999 Nr. L 171, S. 12 war bis zum 31.12.2000 umzusetzen; Richtlinie 2000/35/EG v. 29.6.2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr, ABl. EG 2000, Nr. L 200, S. 35 war bis zum 7.8.2002 umzusetzen; Richtlinie 2000/31/EG v. 8.6.2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt, ABl. EG 2000, Nr. L 178, S. 1 war bis zum 17.1.2002 umzusetzen. 35 Der Diskussionsentwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes des Bundesministeriums der Justiz vom 4.8.2000 (Aktenzeichen I B 2 – 3420/22) ist abgedruckt in Ernst/Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, 2001, S. 613 ff. 36 Aktenzeichen I. B. 2. – 3430/22. 37 BR-Drucks. 338/01. 38 BT-Drucks. 14/6040. 39 Plenarprotokoll 14/171, S. 16719 ff. 40 BR-Drucks. 338/01 (Beschluss) = BT-Drucks. 14/6857, S. 6 bis 41. 41 BT-Drucks. 14/7052. 42 BT-Drucks. 14/6857, S. 42 ff.

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und Fraktionsentwurfs erfolgte am 11.10.2001.44 Das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz wurde an diesem Tag im Bundestag verabschiedet. Der Bundesrat befasste sich mit dem (nicht zustimmungsbedürftigen) Gesetzesentwurf erneut am 9.11.2001.45 Da er den Vermittlungsausschuss nicht einberief und innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des Art. 77 Abs. 3 GG auch keinen Einspruch einlegte, kam das Gesetz gem Art. 78 GG zustande. Nach Gegenzeichnung des Bundespräsidenten und Verkündung im Bundesgesetzblatt am 29.11.200146 konnte das Gesetz am 1.1.2002 gem. Art. 82 GG in Kraft treten. Damit wurden auch die EU-Richtlinien fristgemäß umgesetzt und somit Sanktionen seitens der EU sowie Schadensersatzklagen wegen nicht fristgemäßer Richtlinienumsetzung vermieden. Da diese Untersuchung mit einem Schwerpunkt im Verbraucherschutzrecht von den Änderungen erfasst wurde, stellte sich für den Verfasser die Frage der Darstellung der alten neben der neuen Rechtslage. Es wird im Folgenden die Rechtslage nach In-Kraft-Treten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes dargestellt. Zumeist stimmt die alte mit der neuen Rechtslage inhaltlich überein, so dass bei inhaltlichen Ausführungen auch auf Rechtsprechung und Literatur zur alten Rechtslage zurückgegriffen werden kann. Ergeben sich inhaltliche Unterschiede zwischen alter und neuer Rechtslage, was teilweise auch entgegen der vom Gesetzgeber postulierten inhaltlichen Gleichheit der Vorschriften der Fall ist, wird ausdrücklich auf diese Unterschiede hingewiesen. Es wird dann die Rechtslage vor und nach In-KraftTreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes dargestellt.

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Plenarprotokoll 14/190, S. 18551. Plenarprotokoll 14/192, S. 18744 ff. BR-Drucks. 819/01 (Beschluss). BGBl. I 2001, S. 3138.

1. Teil

Grundlagen Ziel des 1. Teils der Untersuchung ist die Darstellung von Publikumsgesellschaften (§ 2). Sodann soll untersucht werden, ob dem Anleger, der bei Abschluss des Beitrittsvertrags Opfer einer Aufklärungspflichtverletzung durch einen Gesellschafter bzw. Anlagevermittler geworden ist, Ansprüche gegen das diesen Beitritt finanzierende Kreditinstitut zustehen, die er mit Hilfe des § 273 BGB dem Darlehensrückzahlungsanspruch dieses Kreditinstituts entgegenhalten könnte (§ 3).

§ 2 Publikumsgesellschaften Einleitend soll ein Überblick über Unternehmensgegenstände, Merkmale und Rechtsformen von Publikumsgesellschaften gegeben und über die wirtschaftlichen Beweggründe, insbesondere die steuerlichen Vorteile eines Beitritts zu einer Publikumsgesellschaft für Anleger, informiert werden.

I. Begriff Der Begriff der Publikumsgesellschaft beschreibt keine eigenständige Gesellschaftsform, sondern ist vielmehr ein Sammelbegriff für eine Vielzahl von Gesellschaftsformen, die bestimmte Kriterien erfüllen.1 Die wesentlichen Merkmale einer Publikumsgesellschaft lassen sich wie folgt zusammenfassen:2 Die Publikumsgesellschaft ist ein Kapitalsammelbecken für eine unbestimmte Vielzahl von Anlegern, die sich nur kapitalistisch beteiligen und auf dem freien Kapitalmarkt (häufig durch Werbeprospekte) geworben werden. Die beitretenden Anleger müssen einen fertig formulierten Gesellschaftsvertrag akzeptieren. Die Anleger haben keinen Einfluss auf die personelle Zusammensetzung der Gesellschaft (häufig wird der persönlich 1

Hdb. Personengesellschaften-Watermeyer, § 16 Rn. 1. BGHZ 84, 11, 13 f.; 64, 238, 241; BGH NJW 1973, 1604, 1605; Assmann/ Schütze-Wagner, § 23 Rn. 3; Baumbach/Hopt, Anh § 177 a HGB Rn. 52; Hdb. Personengesellschaften-Watermeyer, § 16 Rn. 1; Kellermann, in: FS Stimpel, S. 295, 296; Reusch, S. 7 f. 2

§ 2 Publikumsgesellschaften

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haftende Gesellschafter zur Aufnahme weiterer Gesellschafter ermächtigt) und stehen untereinander in keiner persönlichen Beziehung.

II. Unternehmensgegenstände Publikumsgesellschaften haben die unterschiedlichsten Unternehmensgegenstände. Geschlossene Immobilienfonds beispielsweise sind Kapitalsammelstellen für ein Immobiliengroßprojekt, wobei die Konzeption auf die Nutzung von Sonderabschreibungen für Gebäude gerichtet ist.3 Mit Hilfe privater Anleger wird eine Immobilie erworben oder gebaut. Die Vermietung und Verwaltung der Immobilie übernehmen darauf spezialisierte Manager für die Anleger.4 Den Vorteilen einer im Vergleich zur Direktinvestition niedrigen Investitionshöhe, der relativ höheren Ertragssicherheit durch das „Poolen“ von Mieteinnahmen, der Fixkosten-Degression bei der Beteiligung an einer Großimmobilie und der Möglichkeit, die Höhe der Investition auf die steuerliche Situation des Anlegers abzustimmen5, stehen wie bei allen Gesellschaftsbeteiligungen Nachteile des Erfordernisses von gesellschafterlichen Mehrheitsentscheidungen und ein zumeist nicht existenter Zweitmarkt6 gegenüber. Außerdem besteht die Gefahr, dass die Mietobjekte aufgrund der konjunkturellen Situation nicht zu den prospektierten Mietzinsen vermietet werden können, oder es bei Auslaufen der Mietverträge wegen Investitionsstaus zum Ausbleiben von Nachmietern kommt.7 Letztlich hat sich die steuerliche Situation der geschlossenen Immobilienfonds in den letzten Jahren stark gewandelt.8 Bei Leasingsfonds tritt die Fondsgesellschaft als Leasinggeber an die Stelle einer Leasinggesellschaft. Statt einer herkömmlichen Finanzierung durch ein Kreditinstitut erfolgt die Finanzierung des Leasinggegenstands über die Anleger.9 Als Leasinggegenstände kommen insbesondere Flugzeuge, Bürogebäude und öffentliche Einrichtungen (z. B. Kläranlagen) in Betracht.10 Wie bei den geschlossenen Immobilienfonds werden die steuerlichen Vorteile des Leasings, oftmals zusammen mit anderen Steuervergünstigungen für Leasingnehmer und Anleger, nutzbar gemacht. Auch hier 3 Hdb. Personengesellschaften-Watermeyer, § 16 Rn. 5; Loritz/Wagner, Bd. 2, Rn. 27 ff.; Schelnberger, BB 1987, Beilage 19, 19, 21. 4 Duchardt/Gillitzer, DStR 2001, 1624. 5 Duchardt/Gillitzer, DStR 2001, 1624. 6 A.A. Duchardt/Gillitzer, DStR 2001, 1624. 7 Wagner, NZG 2000, 169 f. 8 Zur steuerlichen Situation näher unter VI., S. 42 ff. 9 Hdb. Personengesellschaften-Watermeyer, § 16 Rn. 6; Loritz/Wagner, Bd. 2, Rn. 659 ff.; Wagner, DStR 1995, S. 1153. 10 Duchardt/Gillitzer, DStR 2001, 1624, 1625; Loritz/Wagner, Bd. 2, Rn. 673 f.

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1. Teil: Grundlagen

besteht ein Risiko bzgl. der langfristigen Vermietbarkeit des Wirtschaftsguts und bzgl. der Anschlussvermietung sowie Unwägbarkeiten hinsichtlich der Verwertungsmöglichkeiten nach Ablauf der Leasingzeit am freien Markt.11 Bei Schiffsfonds wiederum beteiligt sich der Anleger an einem Schiff und investiert damit in Logistik und Transport des weltweiten Handels.12 Der Anleger erhält Erträge aus dem Überschuss der Chartereinnahmen über die Ausgaben für Zins, Tilgung und Betriebskosten. Bei Windkraftfonds werden Windräder meist auf gepachteten Grundstücken für eine Dauer von zehn bis 20 Jahren zur Stromerzeugung genutzt.13 Durch § 3 EEG14, der Elektrizitätsversorgungsunternehmen verpflichtet, in ihrem Versorgungsgebiet erzeugten Strom aus erneuerbaren Energien abzunehmen und gem. § 7 EEG zu vergüten, ist die Vergütungshöhe – jedenfalls, so lange das Gesetz in Kraft ist – gesichert.15 Ein neuerer Typus von nicht steuer- sondern renditeorientierten Publikumsgesellschaften sind die Private Equity- bzw. Venture Capital-Fonds. Private Equity ist außerhalb der Börsenmärkte aufgenommenes Eigenkapital bzw. eine eigenkapitalähnliche Beteiligung, die in ein (noch) nicht börsennotiertes Unternehmen eingegangen wird. Venture Capital als Spezialfall des Private Equity ist Beteiligungskapital speziell für wachstumsträchtige Firmen, die in innovative Technologien wie z. B. die Biotechnologie investieren, wobei zumeist Minderheitsbeteiligungen angestrebt werden.16 Ziel dieser Fonds (die im Folgenden nur noch Venture Capital-Fonds genannt werden sollen) ist die Beteiligung an solchen Unternehmen und der spätere gewinnbringende Verkauf dieser Anteile. Vermögensverwaltende Venture Capital-Fonds investieren zur Vermeidung steuerpflichtiger Veräußerungsgewinne in nicht wesentliche Beteiligungen an in- und ausländischen Kapitalgesellschaften, wobei es sich zumeist um junge Unternehmen handelt, die zwar über erfolgversprechende Ideen, jedoch kein ausreichendes Kapital verfügen.17 Diese Fonds, die noch vor wenigen Jahren zumeist an institutio11

Duchardt/Gillitzer, DStR 2001, 1624, 1625. Duchardt/Gillitzer, DStR 2001, 1624, 1628. 13 Duchardt/Gillitzer, DStR 2001, 1624, 1630. 14 Gesetz für den Vorrang erneuerbarer Energien v. 29.3.2000, BGBl. I 2000, S. 305, zuletzt geändert durch Art. 37 des Gesetzes v. 10.11.2001, BGBl. I 2001, S. 2992. 15 Zur europarechtlichen Unbedenklichkeit dieser Abnahme- und Vergütungspflicht, siehe EuGH ZIP 2001, 535 ff. 16 Stoschek/Protzen, FR 2001, 816 (Fn. 1). Die Begrifflichkeiten werden teilweise vermengt. Einen guten Überblick über das im Zusammenhang mit Beteiligungsfinanzierung gebräuchliche Vokablular liefert das Glossar in Stadler, Venture Capital und Private Equity, 2001, S. 329 ff. 12

§ 2 Publikumsgesellschaften

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nelle Anleger mit hohen Beteiligungssummen vertrieben wurden, werden in neuerer Zeit zunehmend in Form von Anteilen mit niedrigen Beteiligungssummen bei Privatleuten platziert.18 Im Jahr 2001 lag der Anteil der Venture Capital-Fonds am Gesamtmarkt der geschlossenen Fonds bei 2 %.19 Venture Capital-Fonds werden in der Bundesrepublik ganz überwiegend in der Rechtsform der GmbH bzw. GmbH & Co. KG geführt.20 Bei Medien- und Filmfonds, die gerade in den letzten Jahren einen wahren „Boom“ erlebten, investiert der Anleger in die (Co-)Produktion und/ oder Verwertung von Filmen, Lizenzen und ähnlichem.21 Da es sich bei Filmen um nicht aktivierungsfähige „immaterielle Wirtschaftsgüter“ handelt, werden die entstehenden Aufwendungen im Jahr des Anfalls als Betriebsausgaben behandelt, was zu erheblichen Steuervorteilen führen kann.22 Die Gefahr des Fehlschlags einer Filmproduktion und eines Totalverlustes der Anlagesumme liegen auf der Hand. Das Platzierungsvolumen in Publikumsgesellschaften (geschlossene Immobilienfonds, Immobilien- und Mobilien-Leasingfonds, Schiffsbeteiligungen, Windkraftanlagen, Medienfonds sowie Venture Capital-Fonds) betrug im Jahr 2000 21,6 Mrd. DM, wobei der Durchschnitt pro Zeichnung bei 101.785 DM lag. Der größte Anteil von Zeichnungen wird von 41-50jährigen getätigt (30%). Größtes „Sorgenkind“ waren die geschlossenen Immobilienfonds, die wegen der sich reduzierenden Verlustzuweisungen und der schlechten Erfahrungen mit zahlreichen Problemfonds und einem hohen Zufluss bei Aktienfonds einen Rückgang des Gesamtmarktes von 12 auf 9 Mrd. DM verzeichneten. Bei den Anlegern beliebt waren insbesondere Mobilien-Leasingfonds, deren Eigenkapitalvolumen sich um 105% im Vergleich zu 1999 auf 3,32 Mrd. DM steigerte. Sehr hohe Zuwachsraten konnten Medienfonds verzeichnen (Zuwachs beim Eigenkapitalvolumen um 103% von 1,2 Mrd. DM auf 2,44 Mrd. DM bei Leasing-Medienfonds und ein Zuwachs von 59% von 1,06 Mrd. DM auf 1,69 Mrd. DM bei unternehmerischen Medienfonds). Auch Windkraftanlagenfonds verzeichneten einen Zuwachs beim Eigenkapitalvolumen von 68% (400 Mio. DM auf 671 Mio. 17 Assmann/Schütze-Otto, § 27 Rn. 6; Hdb. Personengesellschaften-Watermeyer, § 16 Rn. 7. 18 Broschinsky, Die Bank 2000, 158, 162; Stoschek/Protzen, FR 2001, 816, sprechen von einer Mindesteinlage für den Investor von gewöhnlich 5.000 bis 10.000 Euro. 19 F.A.Z. v. 16.2.2002, S. 25. 20 Assmann/Schütze-Otto, § 27 Rn. 29; Marsch-Barner, ZGR 19 (1990), 294, 297. Zu den Rechtsformen von Publikumsgesellschaften siehe ausführlich unter III., S. 28 ff. 21 Duchardt/Gillitzer, DStR 2001, 1624, 1627; Zacher, DStR 1999, 1338 f. 22 Duchardt/Gillitzer, DStR 2001, 1624, 1627.

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1. Teil: Grundlagen

DM). Der Gesamtmarkt bei Venture Capital-Fonds verzeichnete eine Steigerung von 291 % (von 334 Mio. DM auf 1,31 Mrd. DM). Als Initiatoren von Beteiligungsmodellen stellten die Banken und Sparkassen im Jahr 2000 mit 47,2% den größten Anteil, die verbleibenden 42,8 % teilen sich freie Finanzdienstleister und Initiatoren, die ihre Beteiligungsmodelle selbst vertreiben. Den größten Anteil am Markt der Beteiligungsmodelle machten im Jahr 2000 mit 28% die geschlossenen Immobilienfonds in Deutschland aus (Auslandsimmobilienfonds 15%). Venture Capital-Fonds brachten es auf 6%, (unternehmerische und Leasing-)Medienfonds auf 19%, Schiffsbeteiligungen auf 13%, Mobilien-Leasingfonds auf 15% und Windkraftanlagen auf 3%.23 Im Jahr 2001 fielen auf geschlossene Immobilienfonds Deutschland 19% (Auslandsimmobilienfonds 29%). Venture Capital- und Private Equity-Fonds brachten es auf 2%, Medienfonds auf 25%, Schiffsbeteiligungen auf 18%, Industrie- und Leasingfonds auf 1%24 und Fonds, die in regenerative Energien investierten, auf 6%.25

III. Rechtsformen der Publikumsgesellschaft 1. Kommanditgesellschaft Die gängigste Rechtsform der Publikumsgesellschaft ist die Publikumskommanditgesellschaft (im Folgenden: Publikums-KG), bei der der persönlich haftende Gesellschafter eine GmbH ist. Die Zulässigkeit einer GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin einer Personengesellschaft wurde durch das Reichsgericht im Jahre 1922 anerkannt.26 Heute ist die Zulässigkeit einer solchen Gestaltung durch eine Reihe gesetzlicher Vorschriften konkludent anerkannt, wie z. B. §§ 19 Abs. 2, 125 a, 129 a, 130 a, b, 172 Abs. 6, 172 a, 177 a HGB. Die Kombination aus Kapitalgesellschaft und Personengesellschaft bietet zahlreiche Vorzüge. Zum einen ist die Haftung des persönlich haftenden Gesellschafters – einer GmbH – auf deren Stammkapital beschränkt (§ 13 Abs. 2 GmbHG). Die Haftung der Kommanditisten beschränkt sich ebenfalls auf deren Kommanditeinlage (§ 171 Abs. 1 HGB). Die organisationsrechtlichen Probleme, die mit einer Handelsregistereintragung einer Vielzahl von Kommanditisten einhergehen, können durch die Zwischenschaltung eines Treuhänders vermieden werden.27 Vor dem In-Kraft-Treten des Handelsrechtsreformgesetzes (im Folgenden HRefG) im Jahre 199828 war es rein vermögensverwaltend tätigen Publi23 24 25 26 27

Alle Daten aus Loipfinger, S. 5 ff. Hier fielen die steuerlichen Vorteile weg. F.A.Z. v. 16.2.2002, S. 25. RGZ 105, 101 ff. Siehe zur rechtlichen Einordnung des Treuhänders ausführlich § 2 V, S. 34 ff.

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kumsgesellschaften (damals zumeist geschlossene Immobilienfonds) aufgrund fehlender gewerblicher Tätigkeit und der daraus folgenden fehlenden Kaufmannseigenschaft nicht möglich, eine Personenhandelsgesellschaft zu gründen. Durch die Einführung des § 105 Abs. 2 HGB, nach dem auch Gesellschaften, die nur eigenes Vermögen verwalten, berechtigt sind, die Eintragung ihrer Gesellschaft ins Handelsregister herbeizuführen und damit Handelsgesellschaft zu werden, ist der Weg zur Publikumskommanditgesellschaft auch für rein vermögensverwaltende Gesellschaften wie geschlossenen Immobilienfonds oder Venture Capital-Fonds geebnet.29 Bei einer Publikums-KG (wie auch bei der Publikums-GbR30) kommen auch natürliche Personen als Komplementäre in Betracht. Diese natürlichen Personen sind in der Regel nur mit einem sehr geringen Kapitalanteil an der Publikums-KG beteiligt, was allerdings nichts daran ändert, dass sich ihre Haftung gem. § 161 Abs. 1 HGB auch auf ihr Privatvermögen erstreckt.31 Diese natürlichen Personen sind in der Regel Initiatoren und Gründer der Publikums-KG, sie sind ihre Geschäftsführer (§ 164 HGB).32 2. Gesellschaft bürgerlichen Rechts Die Publikumsgesellschaft in Form der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (im Folgenden: GbR) hatte neben der Publikums-KG vor allem vor dem InKraft-Treten des HRefG33 ihre Blütezeit. Dies liegt zum einen daran, dass eine GbR gem. §§ 705 ff. BGB zu jedem beliebigen Gesellschaftszweck gegründet werden kann. Erst wenn der Gesellschaftszweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet ist, entsteht eine Handelsgesellschaft. Deswegen eignete sich gerade die GbR als Rechtsform für lediglich privat vermögensverwaltende Gesellschaften, wie z. B. geschlossene Immobilienfonds. Durch die Einführung des § 105 Abs. 2 HGB ist es nunmehr jedoch möglich, privat vermögensverwaltende Gesellschaften auch in der Rechtsform der KG zu führen. In den letzten Jahren musste angenommen werden, dass die GbR durch die restriktive Rechtsprechung des BGH zur Haftungsbegrenzung der Gesellschafter im Außenverhältnis in Zukunft nicht mehr als mögliche Gestal28 Gesetz zur Neuregelung des Kaufmanns- und Firmenrechts und zur Änderung anderer handels- und gesellschaftsrechtlicher Vorschriften (Handelsrechtsreformgesetz – HReG), BGBl. I 1998, S. 1474. 29 Zur Abgrenzung zwischen Vermögensverwaltung und Gewerbebetrieb siehe eingehend unter § 5 I. 1. a) bb), S. 103 f. 30 Dazu sogleich mehr unter 2. 31 O. Sauer, S. 44. 32 O. Sauer, S. 44. 33 Siehe Fn. 28.

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1. Teil: Grundlagen

tungsform für Publikumsgesellschaften gewählt werden würde. Grundsätzlich trifft sämtliche Gesellschafter die unbeschränkte persönliche Haftung für rechtsgeschäftlich begründete Verbindlichkeiten.34 Der BGH hatte im Jahr 1999 mit einer Grundsatzentscheidung Tendenzen in der Praxis, die Haftung der Gesellschafter im Außenverhältnis durch einseitige Akte der Gesellschafter der GbR auszuschließen und damit faktisch zu einer GbR mit beschränkter Haftung (GbRmbH) zu kommen, einen Riegel vorgeschoben. Nach dieser Entscheidung haften die Gesellschafter einer GbR im Regelfall für die rechtsgeschäftlich begründeten Verbindlichkeiten ihrer Gesellschaft in ihrem jeweiligen Bestand persönlich und der Höhe nach unbeschränkt. Ein einseitiger Ausschluss oder eine Bestimmung des Gesellschaftsvertrags, die gesetzliche Haftung zu beschränken, ist grundsätzlich ausgeschlossen. Der BGH stellte das Erfordernis auf, dass Haftungsbeschränkungen jeweils individualvertraglich mit dem Geschäftspartner der Gesellschaft vereinbart werden müssten.35 Dies gelte auch, wenn der Haftungsausschluss mit einer entsprechenden Beschränkung der Vertretungsmacht des Geschäftsführers der Gesellschaft verbunden sei. Das OLG Stuttgart hat inzwischen in diesem Sinne entschieden, dass auch eine Haftungsbeschränkung in den allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam ist, weil dies keine individualvertragliche Vereinbarung sei.36 Diese restriktive Haltung hat der BGH in einer neuen Entscheidung für geschlossene Immobilienfonds ausdrücklich aufgegeben.37 Der BGH führt aus, dass die Gesellschaftsverträge bei einem geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform der GbR üblicherweise Haftungsbeschränkungen enthalten, nach denen die Haftung für rechtsgeschäftlich begründete Verbindlichkeiten der Gesellschaft entweder auf das Fondsvermögen beschränkt ist und die Gesellschafter nur mit ihrem Anteil am Gesellschaftsvermögen haften oder die Gesellschafter nur mit einem ihrer Gesellschaftsbeteiligung entsprechenden Anteil (quotal) haften. Damit sollen für den Anleger kaum einzuschätzende, ihn möglicherweise völlig überfordernde Haftungsrisiken begrenzt werden. Der insoweit gebotene Vertrauensschutz rechtfertige es, Anlegern bereits existierender Immobilienfonds eine Berufung auf derartige gesellschaftsvertragliche Haftungsbeschränkungen auch weiterhin zu gestatten. Bei vor der Grundsatzentscheidung des BGH (zur 34 Der BGH folgt dabei in seiner neuesten Rechtsprechung der zuvor schon herrschenden Akzessorietätstheorie und geht davon aus, daß die Gesellschafter für Schulden der Gesellschaft analog § 128 HGB haften, siehe dazu mit ausführlicher Begründung und zahlreichen Nachweisen BGH NJW 2001, 1056 ff. 35 Siehe dazu das Urteil des BGH NJW 1999, 3483 ff. Zur Unzulässigkeit der allgemeinen Haftungsbegrenzung der GbR durch den Zusatz „mbH“; ebenso Armbrüster, S. 88. 36 OLG Stuttgart BB 2001, 2607 f. 37 BGH ZIP 2002, 851, 852 f.

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Unzulässigkeit von gesellschaftsvertraglichen Haftungsbeschränkungen) abgeschlossenen Verträgen könnten sich die Gesellschafter deswegen auf eine im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Haftungsbeschränkung berufen, soweit die Haftungsbeschränkung dem Vertragspartner zumindest erkennbar war. Auch für die nach der Grundsatzentscheidung des BGH abgeschlossenen Verträge zur Gründung geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform der GbR sei eine Haftungsbeschränkung durch den Gesellschaftsvertrag zulässig. Einer Individualvereinbarung mit dem Vertragspartner der Gesellschaft bedürfe es nicht, vielmehr reiche in der Regel auch die formularmäßige Abbedingung der unbeschränkten gesamtschuldnerischen Haftung, soweit die Haftungsbeschränkung wirksam in den Vertrag mit einbezogen werde. Ein Verstoß gegen § 307 BGB werde darin im Allgemeinen nicht liegen. Der BGH gestattet somit die gesellschaftsvertragliche Haftungsbeschränkung für Gesellschafter eines geschlossenen Immobilienfonds in Form einer GbR, soweit bei einem Vertragsschluss vor seiner Grundsatzentscheidung zur Unzulässigkeit solcher Haftungsbeschränkungen eine solche für den Vertragspartner erkennbar war. Für den Vertragsschluss nach seiner Grundsatzentscheidung gestattet der BGH gesellschaftsvertragliche Haftungsbeschränkungen, soweit die unbeschränkte gesamtschuldnerische Haftung durch formularmäßige Abbedingung wirksam in den Vertrag einbezogen war. Diese Entscheidung dürfte für alle Publikumsgesellschaften in der Form der GbR Geltung haben, so dass die GbR auch in Zukunft als Rechtsform für Publikumsgesellschaften gewählt werden wird. 3. Stille Gesellschaft/AG/KGaA/GmbH Publikumsgesellschaften sind auch in der Rechtsform einer Stillen Gesellschaft denkbar.38 Eine Stille Publikumsgesellschaft liegt vor, wenn eine Vielzahl stiller Beteiligungen eingegangen wird. Die Stille Gesellschaft ist gem. § 230 HGB als reine Innengesellschaft konzipiert.39 Daher kommt für den bei Publikumsgesellschaften interessierenden Fall, in dem der Anleger am Substanzgewinn der Gesellschaft teilhaben soll, nur eine atypische Gestaltung der Stillen Gesellschaft in Betracht.40 Da jeder Anleger mit dem Geschäftsinhaber eine Stille Gesellschaft bilden müsste, wird oftmals der Zusammenschluss der Anleger in einer GbR gewählt, die dann ihrerseits 38 BGHZ 127, 176 ff.; 125, 74 ff. Eingehend zur Stillen Publikumsgesellschaft Reusch, Die Stille Gesellschaft als Publikumsgesellschaft, 1989. 39 Hdb. Personengesellschaften-Watermeyer, § 16 Rn. 16; Blaurock, BB 1992, 1969. 40 BGHZ 125, 74, 78 f.; Hdb. Personengesellschaften-Watermeyer, § 16 Rn. 16; K. Schmidt GesellschR § 62 II. 2. d).

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1. Teil: Grundlagen

stille Gesellschafterin der Gesellschaft ist, oder es wird ein Treuhänder eingeschaltet.41 Der Stillen Gesellschaft als Publikumsgesellschaft begegnet man zwar. Sie tritt jedoch an Bedeutung hinter der Publikums-KG zurück.42 Deswegen soll die Stille Publikumsgesellschaft im Fortgang der Untersuchung nicht mehr interessieren. Auch eine Aktiengesellschaft (AG) könnte als Publikumsgesellschaft bezeichnet werden, wenn an ihr viele (Klein-)Aktionäre beteiligt sind. Sie ist die klassische Rechtsform für eine Gesellschaft mit breitem Anlegerkreis. Als Alternative zur AG ist die KGaA im Vordringen begriffen.43 Bei der KGaA handelt es sich um eine juristische Person, bei der mindestens ein Gesellschafter persönlich haftet und die übrigen an dem in Aktien zerlegten Grundkapital beteiligt sind, ohne persönlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu haften (§ 278 Abs. 1 AktG). Die KGaA muss als persönlich haftenden Gesellschafter keine natürliche Person enthalten (vgl. § 279 Abs. 2 AktG), so dass als Komplementär eine auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt haftende GmbH gewählt werden kann (GmbH & Co. KGaA). Auch eine Publikums-GmbH mit einer Vielzahl von kapitalistisch beteiligten (Klein-)GmbH-Gesellschaftern ist zwar theoretisch denkbar. Da sie aber steuerlich im Wesentlichen wie eine AG zu behandeln ist, die GmbH-Anteile aber im Unterschied zu Aktien aufgrund der Notwendigkeit der notariellen Beurkundung der Abtretung des GmbH-Anteils gem. § 15 Abs. 3 GmbHG schlechter als Aktien veräußerbar sind, ist die AG besser für einen breiten Anlegerkreis geeignet.44 Spricht man allgemein von Publikumsgesellschaften, sind damit aber immer Personengesellschaften (KG oder GbR) gemeint, die die oben genannten Merkmale aufweisen.45 Im Fortgang der Untersuchung sollen deswegen unter Publikumsgesellschaften lediglich solche in den Rechtsformen der Publikums-KG und -GbR verstanden werden. 4. Behandlung von Publikumsgesellschaften Die Publikumsgesellschaft als Zusammenschluss weniger Initiatoren mit einer Vielzahl von anlagesuchenden Gesellschaftern unterscheidet sich vom gesetzlichen Leitbild des Personengesellschaftsrechts (§§ 705 ff. BGB; 105 ff. HGB) insofern, als dass die beschränkt haftenden Gesellschafter sich eher als Anleger denn als Gesellschafter begreifen.46 Im Gegensatz zum 41 42 43 44 45 46

BGHZ 125, 74 ff.; Schiefer DStR 1997, 119, 120; Loritz/Wagner Rn. 895. Hüffer, JuS 1979, 457, 460. Dazu eingehend Arnold, Die GmbH & Co. KGaA, 2001. Schiefer, DStR 1997, 119. Siehe § 2 I., S. 24 f. Crezelius, BB 1985, 209, 211; Hüffer JuS 1979, 457, 460.

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Aktienrecht, das die Aktionäre bereits über die in § 23 Abs. 5 AktG verankerte Unabdingbarkeit der Vorschriften des AktG schützt, bleiben den Kommanditisten jedoch nur die weit weniger anlegerfreundlichen Normen des BGB bzw. HGB und die von diesen oftmals noch zum Nachteil des Anlegers abweichenden gesellschaftsvertraglichen Regelungen. Diesen Missstand hat der BGH zum Anlass genommen, besondere Regeln für diese Gesellschaftsform herauszuarbeiten, die dem fehlenden Einfluss der Anlagegesellschafter auf den Abschluss des Gesellschaftsvertrags und ihrer Unfähigkeit zur Kontrolle begegnen und eine dem Aktienrecht ähnliche Gestaltung verlangen.47 Das Abweichen der Publikumsgesellschaften vom gesetzlichen Leitbild der Personengesellschaften in den §§ 705 ff. BGB und §§ 105 ff. HGB, welches Ausdruck vor allem in der faktischen Beherrschung der Publikumsgesellschaften durch deren Initiatoren und der Einflusslosigkeit der Anleger findet, hat dazu geführt, dass die Rechtsprechung unter Billigung der Literatur in den 70er und 80er Jahren ein detailliertes Sonderrecht für Publikumsgesellschaften mit dem Ziel geschaffen hat, die auf die kapitalistisch organisierte Publikumsgesellschaft nicht passenden Vorschriften des Personengesellschaftsrechts abzuändern oder anderweitige Regelungen heranzuziehen, um die Anleger zu schützen. Für Publikumsgesellschaften bestehen erhöhte Formerfordernisse; gesellschaftsvertragliche Verpflichtungen, die die Gründer begünstigen, müssen in den Gesellschaftsvertrag oder in einem ordnungsgemäß zustande gekommenen und protokollierten Gesellschafterbeschluss aufgenommen werden.48 Gesellschaftsverträge sind objektiv auszulegen49 und unterliegen einer richterlichen Inhaltskontrolle gem. § 242 BGB50. Auf weitere Aspekte des Sonderrechts für Publikumsgesellschaften wird im Fortgang der Untersuchung noch näher einzugehen sein.51

IV. Zwischenergebnis Die Publikumsgesellschaft ist ein Kapitalsammelbecken für eine unbestimmte Vielzahl von Anlegern, die sich nur kapitalistisch beteiligen und auf dem freien Kapitalmarkt (häufig durch Werbeprospekte) geworben wer47 Baumbach/Hopt Anh. § 177 a HGB Rn. 53; Crezelius BB 1985, 209, 211; Kübler GesellschR, § 20 III.; Stimpel, 25 Jahre BGH, S. 13, 15 f. 48 BGHZ 66, 82, 86 ff.; BGH NJW 1978, 755; Ebenroth/Boujong/Joost-Henze, § 177 a HGB Anh. B Rn. 18. 49 BGH NJW 1979, 2102, 2103; NJW 1979, 419, 420. 50 BGHZ 104, 50, 53; 102, 172, 177 f.; 84, 11, 13 f. Eine Anwendung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen verbietet sich wegen des Anwendungsausschlusses für Gesellschaftsverträge aufgrund § 310 Abs. 4 S. 1 BGB. 51 Siehe zu diesem Sonderrecht z. B. § 7 II. 2. d) bb), S. 189 f.

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1. Teil: Grundlagen

den. Die beitretenden Anleger müssen einen fertig formulierten Gesellschaftsvertrag akzeptieren. Die Anleger haben in der Regel keinen Einfluss auf die personelle Zusammensetzung der Gesellschaft, denn zumeist wird der persönlich haftende Gesellschafter zur Aufnahme weiterer Gesellschafter ermächtigt und die Anleger stehen untereinander in keiner persönlichen Beziehung. Publikumsgesellschaften können die verschiedensten Unternehmensgegenstände haben. Neben geschlossenen Immobilienfonds, also Publikumsgesellschaften, die sich dem Erwerb, dem Bau und der Vermietung von Immobilien widmen, gibt es Leasingfonds, Schiffsfonds, Windkraftfonds, Medien- und Filmfonds und in neuerer Zeit Gesellschaften, die in Beteiligungen an anderen Gesellschaften investieren, sog. Venture Capital-Fonds. Die häufigste Rechtsform bei Publikumsgesellschaften ist die PublikumsGmbH & Co. KG. Es werden auch Publikumsgesellschaften in der Rechtsform der Publikums-GbR gegründet. Trotz der restriktiven Rechtsprechung des BGH bzgl. der Unzulässigkeit von gesellschaftsvertraglichen Haftungsbeschränkungen, lässt er diese bei geschlossenen Immobilienfonds zu, so dass auch die Rechtsform der GbR bei Publikumsgesellschaften möglich ist. Eine Publikumsgesellschaft ist auch in der Rechtsform der Stillen Gesellschaft denkbar, jedoch nicht Gegenstand dieser Untersuchung. Auch bei der AG, der KGaA und der GmbH könnte man bei einer Vielzahl von beteiligten Gesellschaftern von Publikumsgesellschaften sprechen. Eine Publikumsgesellschaft ist nach dem allgemeinen Verständnis des Wortes jedoch eine Publikums-Personengesellschaft. Publikums-GbR und Publikums-KG werden im Fortgang der Untersuchung – sofern gesellschaftsrechtliche Besonderheiten nicht eine differenzierte Betrachtung nötig machen – als Publikumsgesellschaften bezeichnet und gemeinsam untersucht.

V. Beteiligung über Treuhänder Die Anleger können auch nur mittelbar an einer Publikumsgesellschaft beteiligt sein, indem ein Treuhänder als Gesellschafter der Publikumsgesellschaft fungiert und die Anleger nicht der Gesellschaft beitreten, sondern als Treugeber einen Treuhandvertrag mit dem Treugeber abschließen. Da die mittelbare Beteiligung an einer Publikumsgesellschaft in der Praxis häufig vorkommt52, soll eine ausführliche Darstellung der Beteiligung über Treuhänder und die Behandlung dieser Beteiligung durch den BGH erfolgen.

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Siehe nur BGH NJW 2000, 3558 ff.

§ 2 Publikumsgesellschaften

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1. Treuhandformen Es gibt verschiedene Möglichkeiten der Gestaltung eines Treuhandverhältnisses, so dass eine Abgrenzung der im Rahmen dieser Untersuchung interessierenden Gestaltung von den anderen nötig ist. a) Vollmachtstreuhand Im Rahmen einer Vollmachtstreuhand53 (auch unechte oder unmittelbare Treuhand genannt54) bleiben die Anleger selbst Gesellschafter der Gesellschaft. Ihre Rechte werden nicht persönlich, sondern stellvertretend durch den Treuhänder wahrgenommen. Im Regelfall ist der Treuhänder durch eine entsprechende Abrede im Treuhandvertrag an die Weisungen der Treugeber gebunden. Bei fehlenden Weisungen kann der Treuhänder das Stimmrecht nach eigenem Ermessen ausüben.55 b) Vollrechtstreuhand Demgegenüber führt die Vollrechtstreuhand56 (auch echte57 oder fiduziarische58 Treuhand genannt) zu einer Gesellschafterstellung des Treuhänders. Der Treuhänder vermittelt den Anlegern Rechte aus seiner gesellschaftlichen Beteiligung. Statt des Beitritts zu einer Gesellschaft schließen die Anleger mit dem Treuhänder einen Treuhandvertrag. Bei der Vollrechtstreuhand wiederum kann man nach dem Zweck des Treuhandverhältnisses die eigennützige und die fremdnützige Treuhand unterscheiden. aa) Eigennützige Vollrechtstreuhand Die eigennützige Treuhand hat den Zweck, den Interessen des Treuhänders zu dienen. Ihr begegnet man zumeist in Form der Sicherungstreuhand, bei der der Treugeber dem Treuhänder einen Gesellschaftsanteil als Darlehenssicherheit überträgt.59 Der Sicherungsnehmer hält den Gesellschaftsanteil dann treuhänderisch für den Sicherungsgeber, aber im eigenen Inte53

So Armbrüster, S. 14; Coing, S. 90; K. Schmidt, GesellschR, § 61 III., 1. a). So Hdb. Personengesellschaften-Watermeyer, § 16 Rn. 22. 55 Hdb. der Personengesellschaften-Watermeyer, § 16 Rn. 22. 56 Terminologisch richtig K. Schmidt, GesellschR, § 61 III. 1. b). 57 So Hdb. Personengesellschaften-Watermeyer, Rn. 23. 58 Darauf weist Armbrüster, S. 13, hin. 59 K. Schmidt, GesellschR, § 61 III. 1. c); eingehend zur Sicherungstreuhand John, in: Gesellschaftsanteile als Kreditsicherheit, S. 83 ff. 54

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1. Teil: Grundlagen

resse, nämlich zur Sicherung seiner Forderung.60 Als andere Formen der eigennützigen Treuhand sind die Erfüllungstreuhand, bei der ein Schuldner seinem Gläubiger ein Gut überträgt, das Letzterer zur Erfüllung seiner Forderungen verwerten soll61, und die Nutzungstreuhand zu nennen, bei dem das Treuhandverhältnis dazu dient, dem Treuhänder die Nutzungen des Treuguts zu verschaffen62. bb) Fremdnützige Vollrechtstreuhand/offene Treuhand Die im Rahmen dieser Untersuchung interessierende Form der Treuhand ist die fremdnützige Treuhand, auch Verwaltungstreuhand genannt.63 Der BGH spricht bei Treuhandbeteiligungen, denen die Gesellschafter zugestimmt haben und die dem Treugeber auch im Innenverhältnis eine bestimmte „gesellschafterähnliche“ Stellung verschaffen, von „offener Treuhand“.64 Die fremdnützige Vollrechtstreuhand oder offene Treuhand an einem Gesellschaftsanteil wird vorrangig im Interesse des Treugebers eingeräumt, er soll wirtschaftlich am Gesellschaftsanteil teilhaben.65 Bei der offenen Treuhand an einer Gesellschaftsbeteiligung schließt ein Anleger als Treugeber mit einem Treuhänder einen Treuhandvertrag. Diesen Treuhandvertrag kann man als Geschäftsbesorgungsvertrag i. S. v. § 675 BGB qualifizieren.66 Zahlungen der Gesellschaft an den Treuhänder muss dieser gem. §§ 675, 662 BGB an den Treugeber weiterleiten. Wird der Treuhänder in Anspruch genommen, kann er vom Treugeber gem. §§ 675, 670 BGB Haftungsfreistellung verlangen. Der Treugeber wiederum ist Gesellschafter der Gesellschaft. Sein Rechtsverhältnis gegenüber der Gesellschaft bestimmt sich nach Gesellschaftsrecht. Durch eine solche Treuhandkonstruktion ist der Anleger als Treuge60

BGHZ 77, 392 ff.; Tebben, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 29. Siehe dazu Gernhuber, JuS 1988, 355, 356. 62 Armbrüster, S. 44; K. Schmidt, GesellschR, § 61 III. 1. c). 63 K. Schmidt, GesellschR, § 61 III.; Tebben, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 29. Der Begriff „Verwaltungstreuhand“ ist dabei mit Vorsicht zu genießen: Watermeyer benutzt diesen Begriff z. B. im Rahmen der Vollmachtstreuhand: Hdb. Personenhandelsgesellschaften-Watermeyer, § 16 Rn. 22. 64 BGHZ 10, 44, 49; Tebben, ZGR 30 (2001), 586. 65 Tebben, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 29. Ein in dieser Untersuchung nicht interessierender Fall der fremdnützigen Vollrechtstreuhand ist die Liquidationstreuhand, bei der der treuhänderisch übertragene Gegenstand zur Befriedigung von Gesellschaftsgläubigern im Rahmen eines (außergerichtlichen) Liquidationsvergleiches dient, siehe BGH WM 1966, 445; Armbrüster, S. 41; Coing, S. 82 f. 66 BGH BB 1969, 1154; RGZ 153, 366, 369; Blaurock, Stille Gesellschaft, Rn. 1876 (Auftrags- bzw. Dienstvertragsrecht); Krenzel, S. 50 f.; K. Schmidt, GesellschR, § 61 III. 2.; Tebben ZGR 30 (2001), 586, 588. 61

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ber nicht unmittelbar Gesellschafter, sondern nur mittelbar, d.h. wirtschaftlich, an der Gesellschaft beteiligt. Ein Interesse an einer solchen Gestaltung besteht bei der Publikums-KG, weil die Zusammenfassung zahlreicher Beteiligungen bei einem Treuhänder die Registereintragung wesentlich vereinfacht. Außerdem wird die Geschäftsführung einer Publikumsgesellschaft wesentlich erleichtert.67 Als Gründe für die Zwischenschaltung eines Treuhänders sind darüber hinaus die verwaltungs- und kostenmäßige Entlastung sowohl des Treugebers als auch der Gesellschaft, die wirksame Interessenvertretung durch die Koordination mehrerer Gesellschafter durch einen Treuhänder sowie die Überwindung von erbrechtlichen oder kartellrechtlichen Beteiligungshindernissen zu nennen.68 Der Treuhänder selbst kann wiederum eine Treuhand-GbR oder eine Treuhand-GmbH & Co KG sein, an der die Treugeber als beschränkt haftende Gesellschafter beteiligt sind.69 Aufgrund seiner zumeist lediglich schuldrechtlichen Ansprüche gegenüber dem Treuhänder ist der Treugeber besonders gefährdet, z. B. durch treuwidrige Verfügungen des Treuhänders.70 Der BGH hat die „offene“ oder „qualifizierte“ Treuhand als rechtlich zulässige Gestaltungsform anerkannt.71 Das Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten könne im Innenverhältnis so gestaltet werden, als ob die Geldgeber die Kommanditisten seien. Dem stehe zwingendes Recht nicht entgegen, weil die Gestaltung der internen Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten einer freien vertraglichen Vereinbarung zugänglich sei. Obwohl der BGH, wie im Folgenden chende Konsequenzen aus der Tatsache schaftlich an der Gesellschaft „beteiligt“ Rechtsprechung zu Recht, dass rechtlich Treuhänder Gesellschafter ist.73

zu zeigen sein wird72, weit reizieht, dass der Treugeber wirtist, betont er jedoch in ständiger gesehen nach wie vor einzig der

67 MünchKomm-Ulmer, § 705 BGB Rn. 73; Weitere Gründe für die Einschaltung eines Treugebers findet man bei Beuthin, ZGR 3 (1974), 26, 35 f.; Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 66 ff., insbesondere S. 72 ff.; Krenzel, S. 19 ff. 68 Eine ausführliche Darstellung findet sich bei Armbrüster, S. 49 ff. 69 Beuthien, ZGR (3) 1974, 26, 35 f.; Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 73. 70 Beuthien, ZGR (3) 1974, 26, 59 ff.; Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 127 ff.; Hegmanns, ZIP 1989, 900 ff.; Maulbetsch, S. 180 ff. 71 BGHZ 10, 44, 49 f. 72 Siehe dazu sogleich unter 2. 73 BGHZ 76, 127, 131 f.; 3, 354, 360; BGH NJW 2001, 2718, 2719.

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1. Teil: Grundlagen

2. Rechtsprechung des BGH Der BGH hat zu der Frage, wie die offene Treuhand an einem Gesellschaftsanteil zu behandeln ist, eine Sonderrechtsprechung entwickelt. Er gewährt einem über einen Treuhandgesellschafter beteiligten Anleger einen Schadensersatzanspruch gegen einen Gesellschafter einer PublikumsKG aus §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB (c. i. c.)74 mit der Argumentation, der Treugeber habe neben dem Treuhandvertrag noch einen weiteren Vertrag mit den übrigen Gesellschaftern der Publikumsgesellschaft geschlossen. Dieser weitere Vertrag folge aus der Absprache, die Treugeber im Innenverhältnis unter den Gesellschaftern so zu stellen, als ob sie Kommanditisten seien.75 Ein solches Vertragsverhältnis zwischen Treugebern und den übrigen Gesellschaftern der Publikumsgesellschaft sei regelmäßig dann anzunehmen, wenn die mittelbare Beteiligung erst noch zu werbender Anleger und damit eine Verzahnung von Gesellschaft und Treuhand von vorneherein vorgesehen sei und im Hinblick darauf bestimmte Rechte und Pflichten der Anleger schon im Gesellschaftsvertrag geregelt seien, wie es bei Publikumsgesellschaften häufig der Fall sei. Der Anleger müsse diese Regelung des Gesellschaftsvertrags regelmäßig so verstehen, dass die Gesellschafter den Treuhandkommanditisten schlüssig bevollmächtigt hätten, die Treugeber wie einen Kommanditisten in das Gesellschaftsverhältnis einzubeziehen, soweit seine Rechtsstellung im Gesellschaftsvertrag angesprochen sei. Daraus folgert der BGH, dass Gründungsgesellschafter und Treugeber Vertragspartner geworden seien, für die bezüglich des Anspruchs aus c. i. c. die zur Publikumsgesellschaft entwickelte BGH-Rechtsprechung gelte.76 Der BGH kommt hier somit zu einer Art „Durchgriffshaftung“ unter Umgehung des Treuhandvertrags. Der BGH billigt dem Treugeber außerdem bei Vorliegen von besonderen Umständen ein außerordentliches Kündigungsrecht aus wichtigem Grund von sämtlichen Rechtsbeziehungen zu, also nicht nur des Treuhandverhältnisses, sondern auch der Gesellschaftsbeteiligung an einer Publikumsgesellschaft. Somit kommt er zu einem Durchgriff der Kündigung von der Treuhandabrede auf die mittelbare Beteiligung an der Publikumsgesellschaft.77 74 Siehe zur gesetzlichen Regelung der c. i. c. im Rahmen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes ausführlich § 3 II., S. 58. Ausführlich zum Schadensersatzanspruch des Anlegers gegen Gesellschafter der Publikumsgesellschaft unter § 7 II. 3. a), S. 191 ff. 75 BGH NJW 1987, 2677. 76 Hier verweist der BGH auf seine Rechtsprechung zum Ausschluss der Zurechnung von Verschulden (§ 278 BGB) zu bereits in der Gesellschaft befindlichen Anlagekommanditisten gem. § 278 BGB. Näheres zu dieser Rechtsprechung unter § 7 II. 3., S. 190 ff.

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In dem dieser Rechtsprechung zugrunde liegenden Sachverhalt hatte eine als Treuhänder fungierende Treuhandgesellschaft einen beachtlichen Anteil des Kommanditanteils einer Publikums-KG gezeichnet. Mittelbar über diese Treuhandgesellschaft beteiligten sich eine Vielzahl von Treugebern. Als die Publikums-KG den Treugebern in einem Schreiben mitteilte, dass sie mit Zustimmung von 75% der übrigen Treugeber die Gesellschaftsanteile auf einen „Dritten“ übertragen habe, der gleichzeitig Initiator der Gesellschaft war, verweigerte ein der Übertragung nicht zustimmender Anleger die Einlageleistung, indem er sich auf eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund des Beteiligungsverhältnisses berief. Der BGH betont zwar, dass die Beendigung eines Treuhandverhältnisses grundsätzlich keinen unmittelbaren Einfluss auf die rechtliche Stellung des Treuhänders als Gesellschafter habe. Der Treuhänder sei verpflichtet, dass Treugut bei Beendigung der schuldrechtlichen Beziehungen auf den Treugeber zu übertragen (bei einer gesellschaftlichen Beteiligung ist dazu die Zustimmung der übrigen Gesellschafter der Publikums-KG nötig). Sei eine Gesellschaft allerdings so organisiert, dass sich Anleger nur indirekt über einen Treuhänder an der Gesellschaft beteiligen könnten, so könne auch eine Pflichtverletzung des Treuhänders ein wichtiger Grund sein, „der den Anleger berechtigt, sich von seiner ,Beteiligung‘ zu lösen“. In dem dem BGH vorliegenden Sachverhalt war die Treuhandgesellschaft weder nach dem Treuhandvertrag noch nach dem Gesellschaftsvertrag berechtigt oder verpflichtet, im Fall der Beendigung des Treuhandvertrags die Beteiligung auf die Treugeber zu übertragen. Die Treuhänderin war lediglich nach dem Gesellschaftsvertrag berechtigt, eine Herabsetzung ihrer Kommanditeinlage zu verlangen. Zwar habe die Treuhänderin bzgl. der Einlageforderung der Gesellschaft einen Aufwendungsersatzanspruch gegenüber dem Treugeber, dieser bestehe nach der fristlosen Kündigung durch den Treugeber jedoch nicht mehr, denn nun könne sie gegenüber der Gesellschaft aus dem Gesellschaftsvertrag Herabsetzung ihrer Kommanditeinlage verlangen. Somit stünde dem Treuhänder ein Aufwendungsersatzanspruch gegen dem Treugeber nicht länger zu. Aufgrund dieser vertraglichen Regelungen hatte der BGH gefolgert, dass der Treugeber im Verhältnis zum Treuhänder wie ein ausscheidender Gesellschafter zu behandeln ist. Es sei eine Abschichtungsbilanz zu erstellen. In die Abschichtungsbilanz sei die Verpflichtung zur Zahlung der bis zur Kündigung fälligen Einlagen als Rechnungsposten einzustellen. Diese Entscheidung stieß in der Literatur auf breite Zustimmung.78

77

BGHZ 73, 294, 300. Ebenroth/Autenrieth, JA 1980, 8, 15; Kraft, ZGR 9 (1980), 399 ff.; Kübler, GesellschR § 20 III. 3.; Rüttger-Preis, JA 1980, 179 f. 78

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1. Teil: Grundlagen

In einer neueren Entscheidung des BGH79 hatte ein Anleger in einer Haustürsituation einen Treuhandvertrag, der zu einer mittelbaren Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds führte, unterzeichnet. Bei dessen Unterzeichnung war der Anleger nicht ordnungsgemäß nach dem damaligen § 2 Abs. 1 S. 2 HausTWG (nunmehr: § 312 i.V. m. § 355 BGB) belehrt worden, was ihm zum Widerruf gem. dem damaligen § 1 Abs. 1 HausTWG (nunmehr § 312 i.V. m. § 355 BGB) berechtigte. Der BGH beantwortete die Frage, ob die Publikumsgesellschaft oder der Treuhänder Schuldner des Rückgewähranspruchs im Sinne des damaligen § 3 HausTWG (nunmehr § 357 i.V. m. §§ 346 ff. BGB) sei, dahingehend, dass § 3 Abs. 1 HausTWG im Falle des wirksamen Widerrufs den „anderen Teil“ zur Herausgabe der vom Verbraucher erbrachten Leistungen verpflichte. „Anderer Teil“ sei im Fall, in dem rechtlicher und wirtschaftlicher Vertragspartner personengleich sind, der Vertragspartner des Verbrauchers. Das gelte jedoch nicht, wenn eine solche Personenidentität nicht bestehe. Zwar gab der BGH zu, dass im untersuchten Fall vertragliche Beziehungen des Klägers ausschließlich mit der Treuhandgesellschaft bestanden und der Kläger selbst nicht Gesellschafter der Fondsgesellschaft war, sein Anteil an dem Immobilienfonds vielmehr treuhänderisch von der Treuhandgesellschaft für ihn gehalten wurde. Allerdings konnte lt. BGH nicht außer Betracht bleiben, dass nach dem Treuhandvertrag und der Ausgestaltung des geschlossenen Immobilienfonds durch die Fondsgesellschaft die Treuhandgesellschaft nur eine Mittlerfunktion einnahm. Sie war zwischen den Anleger und die Fondsgesellschaft geschaltet, um die Durchführung der Fondsbeteiligung und insbesondere den Erwerb lediglich wirtschaftlichen Miteigentums der Anleger an dem Fonds zu ermöglichen. Trotz der rechtlichen Konstruktion der Fondsbeteiligung mittels Treuhandvertrags sei wirtschaftlicher Vertragspartner der Anleger ausschließlich die Fondsgesellschaft. Diese war Empfängerin und Inhaberin der von den Anlegern zu erbringenden Leistungen. Nach dem Treuhandvertrag waren alle vom Kläger zu leistenden Monatsraten und sonstige Beträge auf ein Treuhandsonderkonto des Fonds einzuzahlen. Die Gegenleistung war ebenfalls von der Fondsgesellschaft zu erbringen. Der Kläger hatte durch Unterschrift unter den Beteiligungsantrag erklärt, dass er sich „an der . . . Objektgesellschaft“ beteiligen wolle. Die Treuhandgesellschaft wurde demgegenüber nur beiläufig als rechtstechnisches Mittel zum Zweck erwähnt („Beteiligung per Treuhandvertrag“). Auch die Fondsgesellschaft maß dem Treuhänder eine lediglich dienende Funktion bei und sah sich selbst als maßgeblichen Partner der Anleger. In einem Schreiben ihrer vertretungsberechtigten Gesellschafterin an die Anle79

BGH NJW 2001, 2718 ff.

§ 2 Publikumsgesellschaften

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ger brachte sie dies zum Ausdruck, indem den Anlegern die Geschäftsführerin des Fonds als Adressatin für sämtliche Erklärungen und Anfragen der Anleger im Zusammenhang mit dem Fonds vorgestellt wurde. Auch der Widerruf nach § 1 HausTWG sollte gegenüber der Beklagten und nicht gegenüber der Treuhänderin ausgeübt werden. Deswegen sei die Fondsgesellschaft wirtschaftlicher Vertragspartner der Anleger und selbst Empfänger und Inhaber der von diesen zu erbringenden Leistungen, so dass es sachgerecht sei, die Fondsgesellschaft auch ohne Bestehen unmittelbarer rechtlicher Beziehungen zwischen ihr und den Anlegern als „anderen Teil“ i. S. v. § 3 Abs. 1 HWiG und damit als Schuldnerin des Rückgewähranspruchs anzusehen. Schließlich spricht der BGH in einem Urteil zu einem Fall, bei dem ein Anleger sowohl seinen Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds (in Form einer Publikums-GbR) erklärte als auch ein Angebot auf Abschluss eines Treuhandvertrags abgab, lediglich davon, dass der Anleger im Fall einer arglistigen Täuschung bei der Abgabe dieser Erklärungen den Beitrittsvertrag kündigen könne.80 Obwohl die Konstruktion des Treuhand- und Beitrittsvertrags in diesem Fall durch die Sachverhaltsangaben nicht genau zu klären ist, scheint der BGH eine Kündigung des Beitrittsvertrags für ausreichend zu erachten. Die Zwischenschaltung eines Treuhänders (offene Treuhand) bei der Beteiligung eines Anlegers an einer Publikumspersonengesellschaft führt nach der Rechtsprechung des BGH also zu keiner von einer direkten Beteiligung des Anlegers an der Gesellschaft zu unterscheidenden Behandlung. Der Treuhandvertrag wird gleichsam auf schuldrechtlicher Ebene „neutralisiert“.81 Die Frage nach der dogmatischen Herleitung dieser „Neutralisierung“ des Treuhandvertrags lässt der BGH ebenso wie die gesellschaftsrechtliche Stellung des Treugebers bei der treuhänderischen Beteiligung an einer Gesellschaft offen. In der Literatur wurden in jüngster Zeit ausführliche Untersuchungen zu diesem Thema vorgenommen.82 Eine dogmatische Herleitung der gesellschaftsrechtlichen Stellung des Treugebers und -händers ist jedoch nicht Thema dieser Untersuchung. Deswegen soll im Folgenden in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BGH die Beteiligung des Anlegers an einer Publikumsgesellschaft über einen Treuhänder in Form der offenen Treuhand der direkten Beteiligung an der Publikumsgesellschaft gleichgestellt werden. 80

BGH NJW 2000, 3558, 3560. So treffend Louven, BB 2001, 1807, 1808. 82 Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 2001; Tebben, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 2000. 81

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1. Teil: Grundlagen

3. Zwischenergebnis Bei der sog. fremdnützigen oder offenen Treuhand an einer Gesellschaftsbeteiligung schließt ein Anleger als Treugeber mit einem Treuhänder einen Treuhandvertrag i. S. v. § 675 BGB. Der Treugeber wiederum ist Gesellschafter der Gesellschaft. Sein Rechtsverhältnis gegenüber der Gesellschaft bestimmt sich nach Gesellschaftsrecht. Durch eine solche Treuhandkonstruktion ist der Treugeber nicht unmittelbar Gesellschafter, sondern nur mittelbar, d.h. wirtschaftlich, an der Gesellschaft beteiligt. Nur der Treuhänder und nicht der Treugeber ist Gesellschafter der Gesellschaft. Die Zwischenschaltung eines Treuhänders (in Form der offenen Treuhand) bei der Beteiligung eines Anlegers an einer Publikumsgesellschaft führt nach der Rechtsprechung des BGH also zu keiner von einer direkten Beteiligung des Anlegers an der Gesellschaft zu unterscheidenden Behandlung. Der Treuhandvertrag wird gleichsam auf schuldrechtlicher Ebene „neutralisiert“. Im Fortgang der Untersuchung sollen deswegen die direkte Beteiligung des Anlegers an einer Publikumsgesellschaft und die indirekte Beteiligung über einen Treuhänder gleich behandelt werden.

VI. Steuerliche Aspekte bei der Beteiligung an Publikumsgesellschaften Im Vordergrund stehen bei der Wirtschaftlichkeitsbetrachtung einer Beteiligung an einer Publikumsgesellschaft steuerliche Gesichtspunkte. Insbesondere die Beteiligung an geschlossenen Immobilienfonds zielt zumeist auf die Erzielung von Verlusten, mit denen das zu versteuernde Einkommen gemindert werden kann. Auch bei den in jüngerer Zeit verstärkt aufgelegten Venture Capital-Fonds, die renditeorientiert sind, spielen steuerliche Aspekte gleichwohl eine große Rolle, wobei sie in diesem Fall ihren Schwerpunkt nicht auf der Erzielung von Verlusten, sondern auf der Vermeidung steuerbarer Gewinne haben. Deswegen soll im Folgenden auf die steuerliche Seite der Beteiligung an Publikumsgesellschaften eingegangen werden. Das deutsche Steuerrecht unterscheidet zwischen einkommensteuerpflichtigen und körperschaftsteuerpflichtigen Steuersubjekten. Natürliche Personen unterliegen der Einkommensteuer (§ 1 Abs. 1 S. 1 EStG), juristische Personen sind körperschaftsteuerpflichtig (§ 1 Abs. 1 KStG). Nichtrechtsfähige Personenvereinigungen sind gem. § 3 Abs. 1 KStG nur dann körperschaftsteuerpflichtig, wenn ihr Einkommen weder nach dem KStG noch nach dem EStG unmittelbar bei einem anderen Steuerpflichtigen zu versteuern ist. Das Einkommen von Publikumsgesellschaften ist nach dem EStG bei den einzelnen Anlegern zu versteuern, die natürliche Personen und damit nach dem EStG einkommensteuerpflichtig sind.

§ 2 Publikumsgesellschaften

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1. Art der Einkünfte Das von einer natürlichen Person zu versteuernde Einkommen errechnet sich aus den Einkünften, die die natürliche Person erzielt. Einkünfte sind bei Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbständiger Arbeit gem. § 2 Abs. 2 Nr. 1 EStG der Gewinn, der sich nach §§ 4 bis 7 k EStG ermittelt, bei nicht selbständiger Arbeit und sonstigen Einkünften gem. § 2 Abs. 2 Nr. 2 EStG der Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten gem. §§ 8 bis 9 a EStG. Im Folgenden sollen die Einkunftsarten dargestellt werden, die bei einer Beteiligung an einer Publikumsgesellschaft relevant werden können. a) Gewerbliche bzw. gewerblich geprägte Einkünfte Grundsätzlich ist die Personengesellschaft selbst das Subjekt der Gewinnerzielung und Gewinnermittlung, d.h. die Gesellschaft ist sowohl bei der Qualifikation der Einkünfte, also bei der Zuordnung der Einkünfte zu den einzelnen Einkunftsarten, als auch bei der Ermittlung der Einkünfte als Einheit zu betrachten. Die Zurechnung der Gewinne erfolgt jedoch unmittelbar zu dem Gesellschafter, der in der Begriffswelt des EStG „Mitunternehmer“ (siehe § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG) genannt wird.83 Eine unmittelbare Zurechnung des Ergebnisses einer Gesellschaft an die Mitunternehmer findet auch dann statt, wenn die Gesellschaft keine Gewinne, sondern Verluste erzielt. aa) Gewerbliche Einkünfte kraft Tätigkeit, § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG Grundsätzlich vermittelt die Publikumsgesellschaft ihren Gesellschaftern als Mitunternehmern (§ 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG) gewerbliche Einkünfte aus Gewerbebetrieb, wenn sie i. S. v. § 15 Abs. 2 EStG gewerblich tätig ist. Gewinnanteile der Gesellschafter einer OHG, einer KG und einer anderen Gesellschaft, bei der der Gesellschafter als Unternehmer (Mitunternehmer) des Betriebs zu sehen ist, sind gem. § 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 i.V. m. § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG Einkünfte aus Gewerbebetrieb und unterliegen damit der Einkommensteuer, also der Steuerpflicht des einzelnen Mitunternehmers. Insbesondere die GbR kommt als solche „andere Gesellschaft“ i. S. v. § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG in Betracht.84 Gem. § 15 Abs. 2 EStG ist jede 83 BFH BStBl. II 1984, S. 751, 768 ff.; Birk, SteuerR, Rn. 1002; Stoschek/Protzen, FR 2001, 816, 817. 84 BFH BStBl. II 1996, S. 269, 270; Birk, SteuerR, Rn. 1010; Knobbe-Keuk, S. 393.

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1. Teil: Grundlagen

selbständige nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, Gewerbebetrieb, wenn die Betätigung weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft (dann Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft gem. § 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG) noch als Ausübung eines Freien Berufs (dann Einkünfte aus selbständiger Arbeit gem. § 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 EStG) anzusehen ist. bb) Abgrenzung zur Vermögensverwaltung Ein wichtiger Gesichtspunkt bei der Besteuerung von Publikumsgesellschaften ist die Abgrenzung der gewerblichen Tätigkeit von der rein vermögensverwaltenden Tätigkeit, da bei letzterer Veräußerungsgewinne in den Schranken der §§ 22, 23 EStG steuerfrei vereinnahmt werden können. Diese Unterscheidung ist vor allem für Venture Capital-Fonds von Bedeutung, die ein Interesse daran haben, dass ihre Tätigkeit als Vermögensverwaltung qualifiziert wird und so zu nicht steuerbaren Veräußerungsgewinnen führt. Der BFH grenzt die gewerbliche Tätigkeit von der privaten Vermögensverwaltung wie folgt ab: Während bei gewerblicher Tätigkeit die Ausnutzung von Vermögenswerten durch Umschichtung im Vordergrund stehe, sei für die Vermögensverwaltung die Nutzung von Vermögen, d.h. eine Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten kennzeichnend.85 Daneben nutzt der BFH auch ein negatives Abgrenzungskriterium, d.h. er untersucht, ob die Tätigkeit dem Bild entspricht, das nach der Verkehrsauffassung einen Gewerbebetrieb ausmacht.86 Zur Abgrenzung zwischen Vermögensverwaltung und gewerblichem Wertpapierhandel sprechen nach dem BFH mehrere Indizien für die Annahme eines gewerblichen Wertpapierhandels: der Einsatz von Bankdarlehen statt der Anlage von Eigenkapital, die Ausnutzung eines Markts unter Einsatz beruflicher Erwartungen, das Anbieten von Wertpapiergeschäften einer breiten Öffentlichkeit gegenüber oder Wertpapiergeschäfte auch auf Rechnung Dritter sowie eigenes unternehmerisches Tätigwerden in den Portfolio-Gesellschaften.87 Da der BFH sich der Frage der Gewerblichkeit von Venture Capital-Fonds bisher noch nicht gewidmet hat, versucht man, die Gewerblichkeit z. B. durch Beteiligung an nur einer Zielgesellschaft und durch Übertragung aller gewerb85 BFH BStBl. II 1999, S. 448, 449; BStBl. II 1991, S. 631, 632; Watrin/ Gocksch, DB 2002, 341. 86 BFH BStBl. II 1998, S. 448, 449; BStBl. 1991 II, S. 631, 632; BStBl. II 1991, S. 66, 69; Rodin/Veith, DB 2001, 883, 886; Watrin/Gocksch, DB 2002, 341, 342. 87 Siehe Fn. zuvor.

§ 2 Publikumsgesellschaften

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lichen Tätigkeiten an eine als Kommanditistin fungierende „Venture CapitalGesellschaft“ zu vermeiden.88 cc) Gewerblich geprägte Einkünfte, § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG Auch die Einkünfte einer nicht gewerblich tätigen Personengesellschaft gelten als Einkünfte aus Gewerbebetrieb, wenn es sich um eine gewerblich geprägte Personengesellschaft i. S. v. § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG handelt. Gem. § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG gilt als Gewerbebetrieb auch die in vollem Umfang mit Einkünfteerzielungsabsicht unternommene Tätigkeit einer Personengesellschaft, die keine Tätigkeit im Sinne des § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG ausübt und bei der ausschließlich eine oder mehrere Kapitalgesellschaften persönlich haftende Gesellschafter sind und nur diese oder Personen, die nicht Gesellschafter sind, zur Geschäftsführung befugt sind. Auf diesem Wege vermittelt auch eine an sich nur vermögensverwaltende GmbH & Co. KG (§§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 2 HGB) dem Mitunternehmer Einkünfte aus Gewerbebetrieb. Eine gewerbliche Prägung kann ausgeschlossen werden, wenn die GmbH & Co. KG über eine natürliche Person als persönlich haftenden Gesellschafter verfügt, wenn andere juristische Personen als Kapitalgesellschaften (also z. B. ein Verein) die Stellung des Komplementärs übernehmen oder wenn ein Kommanditist als Geschäftsführer der GmbH und Co. KG benannt wird.89 Der Steuerpflichtige hat also die Wahlmöglichkeit, ob er durch entsprechende Gestaltung der Publikumsgesellschaft den Tatbestand des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG erfüllt und damit gewerbliche Einkünfte erzielt. Man kann insofern von einem „Gewerbebetrieb auf Antrag“ sprechen.90 Sollen gewerbliche Einkünfte vermieden werden, weil – wie bei Venture Capital-Fonds – nicht steuerbare Einnahmen erzielt werden sollen, kann man der „Gefahr“ der gewerblichen Prägung deswegen durch Einsatz eines Gesellschafters als Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft begegnen.91 dd) Mitunternehmer Die Einkünfte aus Gewerbebetrieb einer gewerblich tätigen oder gewerblich geprägten Gesellschaft werden dem einzelnen Gesellschafter jedoch nur dann vermittelt, wenn er Mitunternehmer i. S. v. § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG ist. 88 89 90 91

So ausführlich Stoschek/Protzen, FR 2001, 816, 823 f. Binz, § 18, Rn. 55; L. Schmidt, § 15 EStG Rn. 221. Birk, SteuerR, Rn. 1017; Binz, § 18, Rn. 55. C. Lorenz, DStR 2001, 821, 822.

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1. Teil: Grundlagen

Ein Mitunternehmer muss aus Sicht des BFH „Mitunternehmerrisiko“ übernehmen und „Mitunternehmerinitiative“ entwickeln. „Mitunternehmerrisiko“ bedeutet gesellschaftsrechtliche oder dieser wirtschaftlich vergleichbare Teilhabe am Erfolg oder Misserfolg eines gewerblichen Unternehmens, was regelmäßig durch die Beteiligung an Gewinn oder Verlust sowie an den stillen Reserven des Anlagevermögens einschließlich des Geschäftswerts vermittelt wird.92 Ein Kommanditist trägt ein solches Risiko, denn er ist einerseits am laufenden Gewinn, im Falle seines Ausscheidens und der Liquidation auch an den stillen Reserven gem. §§ 168, 161 Abs. 2, 138, 155 HGB, §§ 738 ff. BGB, andererseits nach Maßgabe des § 167 Abs. 3 HGB am Verlust beteiligt. 93 Die Gewinn- und (beschränkte) Verlustteilnahme spricht bei einem beschränkt haftenden Gesellschafter einer Publikumsgesellschaft regelmäßig für dessen Mitunternehmerschaft. „Mitunternehmerinitiative“ meint die Teilhabe an unternehmerischen Entscheidungen.94 Für das Vorliegen von Mitunternehmerinitiative ausreichend ist dabei die Möglichkeit der Ausübung von Gesellschafterrechten, die wenigstens den Stimm-, Kontroll- und Widerspruchsrechten angenähert sind, die einem Kommanditisten nach dem HGB zustehen oder die den gesellschaftsrechtlichen Kontrollrechten nach § 716 Abs. 1 BGB entsprechen.95 Ausreichend ist in diesem Zusammenhang bereits die Möglichkeit zur Ausübung von Gesellschafterrechten, die wenigstens den Stimm-, Kontroll- und Widerspruchsrechten angenähert sind, die einem Kommanditisten nach dem HGB zustehen oder die den gesellschaftsrechtlichen Kontrollrechten nach § 716 Abs. 1 BGB entsprechen.96 Der Kommanditist einer KG ist jedoch dann kein Mitunternehmer, wenn seine Rechte im Gesellschaftsvertrag deutlich unter das schon schwache gesetzliche Leitbild abgesenkt werden, er z. B. an Gewinn und Verlust nicht teilnimmt.97 Da die Anleger als Gesellschafter einer Publikumsgesellschaft am Gewinn und Verlust der Gesellschaft teilnehmen, ist regelmäßig vom Vorliegen der „Mitunternehmerinitiative“ auszugehen. Wird ein Gesellschaftsanteil nur treuhänderisch gehalten, so ist zivilrechtlich nur der Treuhänder Gesellschafter der Publikumsgesellschaft.98 Da 92

BFH BStBl. II 1984, S. 751, 769 f.; Birk, SteuerR, Rn. 1011; Knobbe-Keuk, S. 382. 93 BFH BStBl. II 1984, S. 751, 769 f. 94 BFH BStBl. II 1994, S. 282, 285; BStBl. II 1984, S. 751, 769; Birk, SteuerR, Rn. 1012; Knobbe-Keuk, S. 382. 95 Birk, SteuerR, Rn. 1012; Knobbe-Keuk, S. 382. 96 BFH BStBl. II 1984, S. 751, 769. 97 BFH BStBl. II 1984, S. 751, 770; 2000, S. 183, 184. Der Gesellschafter ist dann wie ein Darlehensnehmer oder Stiller Gesellschafter zu behandeln, der Einkünfte aus Kapitalvermögen (§ 20 EStG) bezieht, BFH BStBl. II 2000, S. 183, 184.

§ 2 Publikumsgesellschaften

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aber der Treuhänder für Rechnung des Treugebers handelt und aufgrund des Treuhandvertrags weisungsgebunden ist, wird der Treugeber vom BFH einem Gesellschafter gleichgestellt.99 ee) Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften, § 17 EStG Insbesondere für die Konzeption von Venture Capital-Fonds ist die Regelung des § 17 EStG von Bedeutung. § 17 EStG sieht vor, dass der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb gehört, wenn der Veräußerer innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der Gesellschaft mittelbar oder unmittelbar zu mindestens 1% beteiligt war (Wesentlichkeitsgrenze). Mittels § 17 EStG werden private Veräußerungserlöse, die an sich nicht steuerbar sind, in einen steuerbaren gewerblichen Gewinn umqualifiziert.100 Im Zusammenhang mit der Veräußerung der Beteiligung an im Portfolio eines Venture CapitalFonds befindlichen Gesellschaften gilt hier die Bruchteilsbetrachtung, d.h. die für § 17 EStG erhebliche Beteiligungshöhe ist im Wege der Bruchteilsbetrachtung (Errechnung des auf jeden Gesellschafter entfallenen Beteiligungsanteils) zu ermitteln.101 b) Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung, § 21 EStG Besteht der Unternehmensgegenstand allein in der Vermietung und Verpachtung von unbeweglichem Vermögen (Grundstücke, Gebäude, Schiffe) so erzielt der Anleger als Gesellschafter einer Publikumsgesellschaft Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung gem. § 21 EStG. Voraussetzung für die Anerkennung von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung ist jedoch, dass die Gesellschaft nicht gewerblich tätig bzw. gewerblich geprägt ist.102 Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung werden nicht wie bei den Gewinneinkunftsarten durch einen Vergleich des Betriebsvermögens am Schluss des Wirtschaftsjahres mit dem am Schluss des vorausgegangenen Wirtschaftsjahres errechnet (vgl. § 4 Abs. 1 S. 1 EStG), sondern gem. §§ 8 ff. EStG als Überschusseinkunftsart durch Ermittlung des Überschusses der Einnahmen über die Werbungskosten. Werbungskosten sind gem. § 9 Abs. 1 S. 1 EStG Aufwendungen zum Erwerb, Sichern und Erhalten der Einnahmen. 98

Siehe dazu bereits V. 1. b) bb), S. 36 f. BFH BStBl. II 1984, S. 751, 768 f.; Knobbe-Keuk, S. 382. 100 Birk, SteuerR, Rn. 647. 101 BFH BStBl. II 2000, S. 686, 688; Stoschek/Protzen, FR 2001, 816, 821. 102 Abgrenzung siehe a), S. 43 ff. 99

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1. Teil: Grundlagen

Der Werbungskostenabzug bei Einkünften aus Vermietung und Verpachtung kann besonders bei erhöhten Abschreibungen auf die Anschaffungskosten dazu führen, dass negative Einkünfte (Verluste) entstehen, die – unter Beachtung des Verlustausgleichs103 – mit positiven Einkünften anderer Einkunftsarten verrechnet werden können. Es kann dabei zu einem doppelt positiven Effekt kommen. Zunächst können die Anschaffungskosten im Wege der Absetzung für Abnutzung als Werbungskosten (§§ 9 Abs. 1 S. 2 Nr. 7, 7 ff. EStG) geltend gemacht werden. Darüber hinaus werden Vermögensgegenstände des Privatvermögens geschaffen, deren Erlöse im Falle einer Veräußerung nach mehr als zehn Jahren steuerfrei sind (§§ 22 Nr. 2, 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG).104 Obwohl Gewinnerzielungsabsicht als Tatbestandsmerkmal nur für gewerbliche Einkünfte ausdrücklich normiert ist, ist sie jedoch (ungeschriebene) Voraussetzung für sämtliche steuerbaren Einkünfte, mithin auch für Überschusseinkünfte.105 Deswegen kann es auch bei Einkünften aus Vermietung und Verpachtung bei fehlender Überschusserzielungsabsicht zu einer Qualifikation der Tätigkeit als steuerlich unbeachtlicher Liebhaberei kommen.106 Die Kosten sind grundsätzlich in dem Kalenderjahr abzusetzen, in dem sie entstanden sind (§ 11 Abs. 2 EStG). Für Erhaltungsaufwand bei Sanierungsgebieten und städtebaulichen Entwicklungsbereichen sieht § 11 a EStG eine Sonderregelung vor. § 11 b EStG trifft eine Sonderregelung für den Erhaltungsaufwand bei Baudenkmälern. c) Sonstige Einkünfte, §§ 22 Abs. 1 Nr. 2, 23 EStG Insbesondere für geschlossene Immobilienfonds und Venture CapitalFonds sind §§ 22 Abs. 1 Nr. 2, 23 EStG zu beachten. Private Veräußerungsgeschäfte sind an sich nicht steuerbar. Eine Steuerpflicht tritt jedoch ein, wenn bestimmte Fristen zwischen Anschaffung und Veräußerung unterschritten werden. Diese Frist beträgt bei der Veräußerung von Grundstücken gem. § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG zehn Jahre, bei der Veräußerung von Beteiligungen durch Venture Capital-Fonds gem. § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG ein Jahr.107 Besteht eine wesentliche Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft, die innerhalb eines Jahres wieder veräußert wird, so tritt § 17 EStG gem. § 23 Abs. 2 S. 2 EStG zurück. Es bleibt somit bei den sonstigen Einkünften gem. § 22 EStG. 103

Siehe zu Verlustausgleichsbeschränkungen 2., S. 49 ff. Birk, SteuerR, Rn. 708. 105 BFH BStBl. II 1984, S. 751, 766; L. Schmidt-Seeger, § 2 EStG Rn. 22. 106 Birk, SteuerR, Rn. 708. 107 Diese Frist wird jedoch von den Venture Capital-Fonds durchweg eingehalten: Stoschek/Protzen, FR 2001, 816, 819. 104

§ 2 Publikumsgesellschaften

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d) Einkünfte aus Kapitalvermögen, § 20 EStG Soweit Publikumsgesellschaften neben den dargestellten Einkünften aus der Veräußerung von Beteiligungen außerdem Einkünfte in Form von Dividenden und Zinsen erzielen, werden Letztere für den Anleger als Einkünfte aus Kapitalvermögen gem. § 20 EStG behandelt. Sowohl bei der Ermittlung der Einkünfte aus Kapitalvermögen als auch bei der Ermittlung der sonstigen Einkünfte sind wie bei allen Überschusseinkunftsarten gem. § 8 ff. EStG der Überschuss der Einnahmen über die Ausgaben zu ermitteln. Gem. § 9 EStG können Aufwendungen zum Erwerb, zur Sicherung und Erhaltung der Einnahmen als Werbungskosten geltend gemacht werden. Für die Einkünfte aus Kapitalvermögen und sonstige Einkünfte sieht § 9 a EStG Pauschbeträge für die Werbungskosten vor, die geltend gemacht werden können, soweit nicht höhere Werbungskosten nachgewiesen werden. 2. Verlustausgleichsbeschränkungen Soweit dem Anleger aus seiner Beteiligung negative Einkünfte aus Gewerbebetrieb gem. §§ 15–17 EStG bzw. aus Vermietung und Verpachtung gem. § 21 EStG zuzurechnen sind, kann er diese grundsätzlich mit anderen positiven Einkünften ausgleichen, vgl. § 2 Abs. 3 EStG. Eine Begrenzung des Verlustausgleichs mit negativen Einkünften ergibt sich aus den Regelungen der §§ 2 Abs. 3, 2 b, 15 a EStG. a) § 15 a EStG Werden Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt, erlaubt § 15 a Abs. 1 EStG einen Ausgleich eines einem Kommanditisten zuzurechnenden Anteils der Kommanditgesellschaft mit anderen Einkünften aus Gewerbebetrieb oder anderen Einkünften aus anderen Einkunftsarten nur bis zur Höhe der im Handelsregister eingetragenen Haftsumme. Gem. § 21 Abs. 1 S. 2 EStG gilt § 15 a EStG gleichermaßen für Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung. Der Kommanditist darf einen Verlust, der bei ihm zu einem negativen Kapitalkonto führt oder ein solches noch erhöht, im Jahr der Entstehung nicht mit anderen Einkünften ausgleichen und auch nicht nach § 10 d EStG (Verlustabzug) abziehen. Er muss diesen Verlust vielmehr vortragen und kann ihn zeitlich unbeschränkt mit späteren Gewinnanteilen an der KG verrechnen gem. § 15 a Abs. 2 EStG.108 Ein negatives Kapitalkonto entsteht, wenn der Betrag der Verluste den Betrag der geleisteten Kommandit108 Ausführlich und kritisch zum komplexen § 15 a EStG Knobbe-Keuk, S. 482 ff.

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1. Teil: Grundlagen

einlage übersteigt.109 Gem. § 15 a Abs. 5 Nr. 2 EStG gilt diese Regelung auch für die GbR, soweit die Inanspruchnahme des Gesellschafters für Schulden in Zusammenhang mit dem Betrieb durch Vertrag ausgeschlossen oder nach Art und Weise des Geschäftsbetriebs unwahrscheinlich ist. Sinn und Zweck dieser Regelung ist, die Betätigungsmöglichkeiten der Verlustzuweisungsgesellschaften einzuschränken. Sowohl unter dem Gesichtspunkt des Anlegerschutzes als auch unter dem Gesichtspunkt der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit wurde die bis dahin bestehende Gesetzeslage für nicht mehr vertretbar gehalten. Verluste, die über den Haftungsbetrag hinausgingen, würden den Steuerpflichtigen im Jahr ihrer Entstehung im Regelfall weder rechtlich noch wirtschaftlich belasten. Eine wirtschaftliche Belastung bestehe nur aufschiebend bedingt, soweit später Gewinne erzielt würden.110 b) § 2 Abs. 3 EStG Eine alle Einkunftsarten betreffende Verlustausgleichsregelung stellt § 2 Abs. 3 EStG auf. § 2 Abs. 3 S. 2 bis 8 EStG wurde im Zuge des Steuerentlastungsgesetzes 1999/2000/2002 v. 24.3.1999111 eingeführt. Bis dahin traf § 2 Abs. 3 EStG lediglich die Aussage, dass die Summe der Einkünfte, vermindert um den Altersentlastungsbetrag und den Freibetrag für Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft (§ 13 Abs. 3 EStG) den Gesamtbetrag der Einkünfte bilden. Aus § 2 Abs. 3 EStG geht nunmehr hervor, dass man nicht nur einen internen Ausgleich von positiven und negativen Einkünften innerhalb einer Einkunftsart (interner Verlustabzug) vornehmen kann, sondern auch ein externer Ausgleich von negativen Einkünften aus einer Einkunftsart mit positiven Einkünften aus einer anderen Einkunftsart möglich ist (externer Verlustabzug). § 2 Abs. 3 S. 2, 1. HS EStG ordnet zunächst den internen Verlustabzug (innerhalb einer Einkunftsart) an. § 2 Abs. 3 S. 2, 2. HS und S. 3 EStG regeln den externen Verlustausgleich. Ein vollständiger externer Verlustausgleich ist nur bis zu einem Betrag von 51.500 Euro möglich. Übersteigen die Verluste diesen Betrag, können sie mit positiven Einkünften nur zur Hälfte verrechnet werden. Diese Rechnung wird weiter dadurch verkompliziert, dass die verrechneten Beträge anteilig auf die Einkunftsarten verteilt werden müssen, was wiederum für den interperiodischen Verlustabzug gem. § 10 d EStG von Bedeutung ist. Ziel von § 2 Abs. 3 S. 3 EStG ist es vor allem, eine Mindestbesteuerung einzuführen und somit zu verhin109 BFH BStBl. II 1988, S. 5, 10; Birk, SteuerR, Rn. 1023–1025; L. Schmidt, § 15 a EStG Rn. 96. 110 Vgl. L. Schmidt, § 15 a EStG Rn. 30. 111 BGBl. I 1999, S. 402.

§ 2 Publikumsgesellschaften

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dern, dass sich Personen mit hohen positiven Einkünften durch Steuersparmodelle „arm“ rechnen.112 § 2 Abs. 3 S. 4 und 5 EStG betreffen vorbereitende Rechnungen, die insbesondere für den Perioden übergreifenden Verlustabzug gem. § 10 d EStG relevant werden. § 2 Abs. 3 Sätze 6 bis 8 EStG stellen Sonderregelungen für das Ehegattensplitting auf. Die Verfassungsmäßigkeit des § 2 Abs. 3 S. 3 EStG wird insbesondere wegen eines Verstoßes gegen den Gleichheitssatz, das Konsequenzgebot und das Rechtsstaatsprinzip angezweifelt.113 c) § 10 d EStG § 10 d EStG regelt (wiederum für alle Einkunftsarten) den Perioden übergreifenden Verlustabzug, wobei § 10 d Abs. 1 EStG die Möglichkeit eines Verlustrücktrags auf den unmittelbar vorangehenden Veranlagungszeitraum bis zu einem Betrag von 51.500 Euro regelt. Können Verluste im Wege des Rücktrags nicht berücksichtigt werden, so erlaubt § 10 d Abs. 2 EStG einen zeitlich unbegrenzten Verlustvortrag. Eine Verrechnung muss zunächst innerhalb derselben Einkunftsart stattfinden, erst danach kann eine externe Verlustverrechnung erfolgen. Ähnlich wie § 2 Abs. 3 EStG sieht auch § 10 d EStG vor, dass externe Verrechnungen nur noch bis zur Hälfte des 51.500 Euro übersteigenden Betrags möglich sind. Auch dadurch soll eine Mindestbesteuerung garantiert werden. d) § 2 b EStG Die für Publikumsgesellschaften folgenreichste Verlustausgleichsbeschränkung stellt § 2 b EStG auf. aa) Hintergrund der Regelung § 2 b EStG, der ebenfalls im Zuge des Steuerentlastungsgesetzes 1999/ 2000/2002 v. 24.3.1999114 in das EStG eingefügt wurde, stellt ein Verlustabzugsverbot für negative Einkünfte auf, die aufgrund von Beteiligungen an Gesellschaften oder Gemeinschaften oder ähnlichen Modellen erzielt wurden, wenn bei dem Erwerb oder der Begründung der Einkunftsquelle die 112 Birk, SteuerR, Rn. 544; kritisch zum § 2 Abs. 3 EStG L. Schmidt-Seeger, § 2 EStG Rn. 77. 113 Siehe nur für die Verfassungswidrigkeit L. Schmidt-Seeger, § 2 EStG Rn. 78 m. w. N. Zweifelnd aber offenlassend FG Münster EFG 2000, 1253. Gegen Verfassungswidrigkeit BFH DB 2001, 1460 ff. 114 Siehe Fn. 111. Siehe dazu auch den BMF-Anwendungserlass, BStBl. I 2000, S. 1148 ff.

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1. Teil: Grundlagen

Erzielung eines steuerlichen Vorteils im Vordergrund steht. Gem. § 2 b S. 2, 2. HS EStG steht die Erzielung eines steuerlichen Vorteils insbesondere dann im Vordergrund, wenn Kapitalanlegern Steuerminderungen durch Verlustzuweisungen in Aussicht gestellt werden. Der Zweck der Einführung des § 2 b EStG bestand darin, die Neuregelungen zur Mindestbesteuerung gem. § 2 Abs. 3 EStG zu flankieren und langfristig zur Verminderung unerwünschter Steuersparmodelle beizutragen. 115 Die Einführung des § 2 b EStG wurde insbesondere kritisiert, weil der Gesetzgeber einerseits durch hohe Abschreibungssätze (z. B. §§ 7 c, d, h, i, k EStG) Anreize zu steuerlich begünstigten Investitionen schafft, auf der anderen Seite die sich aus diesen steuerlichen Begünstigungen ergebenen Rechtsfolgen, nämlich die negativen Einkünfte, nicht mehr berücksichtigt.116 Als systematisch saubere Lösung wäre die Verminderung steuerlicher Subventionstatbestände sinnvoller gewesen.117 Der Wortlaut des § 2 b EStG wird von der Literatur als missglückt betrachtet, insbesondere die Formulierung „ähnliches Modell“ wird als zu unbestimmt und damit als Verstoß gegen den aus Art. 20 Abs. 3 GG (Rechtsstaatsprinzip) abgeleiteten Bestimmtheitsgrundsatz gewertet.118 Gem. § 52 Abs. 4 S. 1 EStG gilt § 2 b EStG bei Erwerb der Beteiligung nach dem 4.3.1999. Ist mit der Herstellung oder Anschaffung des Wirtschaftsguts vor dem 5.3.1999 begonnen worden oder wurde es vor diesem Zeitpunkt angeschafft und hat sich der Steuerpflichtige vor dem 1.1.1999 an der Gesellschaft beteiligt, so ist § 2 b EStG gem. § 52 Abs. 4 S. 2, 3 und 5 EStG nicht anzuwenden. bb) Voraussetzungen Der Steuerpflichtige muss negative Einkünfte im Veranlagungszeitraum erzielen. § 2 b S. 1 und S. 4 EStG bezeichnen Gesellschaften im Sinne des S. 1 als Einkunftsquellen. Daraus folgt, dass der Kapitalanleger auch Einkünfteerzielungsabsicht haben muss, also neben der Absicht, Steuervorteile zu erzielen, auch die Absicht, Gewinne durch Wirtschaftstätigkeit zu erzielen.119 Bei Verlustzuweisungsgesellschaften vermutet der BFH, dass bei ihrer Gründung die Gewinnerzielungsabsicht fehlt.120 Demgegenüber setzt 115

BT-Drucks. 14/443, S. 20. L. Schmidt-Seeger, § 2 b EstG Rn. 1. 117 Birk/Kulosa, FR 1999, 433, 436. 118 Horlemann, BB 2001, 650, 652; Seer/Schneider, BB 1999, 872, 873; Söffing, DB 2000, 2340, 2346. Eingehend zu Verfassungswidrigkeit des § 2 b EStG auch L. Schmidt-Seeger, § 2 b EStG Rn. 22 ff. 119 L. Schmidt-Seeger, § 2 b EStG Rn. 5. 120 BFH BStBl. II 1996, S. 219, 222. 116

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eine Verlustzuweisungsgesellschaft i. S. d. § 2 b EStG voraus, dass auch Einkünfteerzielungsabsicht vorhanden ist, so dass der Begriff der Verlustzuweisungsgesellschaft in § 2 b EStG anders gebraucht wird als in der Rechtsprechung des BFH.121 Dies bedeutet, dass die Anwendung des § 2 b EStG auf die Fälle beschränkt bleibt, in denen vorübergehend Verluste erwirtschaftet werden, insgesamt aber ein Gewinn erstrebt wird.122 Nach dem Anwendungsschreiben des Bundesministeriums für Finanzen (BMF) zu § 2 b EStG123 müssen die Finanzämter die Voraussetzungen des § 2 b EStG nicht prüfen, wenn nach der Ergebnisvorschau das Verhältnis der kumulierten Verluste aus der Verlustphase zur Höhe des gezeichneten aufzubringenden Kapitals nicht übersteigt (Nichtaufgriffsgrenze). Zum einen dürfte diese Nichtaufgriffsgrenze wegen regelmäßig höher liegender Verluste nicht greifen124, zum anderen ist auch zweifelhaft, ob es sich bei dem Schreiben um eine Auslegung des § 2 b EStG oder um eine Verwaltungsanweisung ohne Rechtsgrundlage handelt125. Für Medien- und Filmfonds hat das BMF einen sog. „Medienerlass“ herausgegeben, welcher vorrangig auf fünf Kriterien abstellt (Herstellereigenschaft, wirtschaftliches Eigentum, Mitunternehmerschaft, Gewinnerzielungsabsicht und Berufsstättenproblematik), anhand derer von den Finanzbehörden beurteilt werden soll, wie der betreffende Medienfonds steuerlich behandelt werden soll.126 Die negativen Einkünfte müssen aufgrund einer Beteiligung an Gesellschaften oder Gemeinschaften oder ähnlichen Modellen erzielt worden sein. Bei dem Begriff „Gesellschaften“ kann es sich nur um Personengesellschaften handeln, weil Kapitalgesellschaften keine Verluste ausschütten.127 Beim Erwerb einer Beteiligung muss letztlich die Erzielung eines steuerlichen Vorteils im Vordergrund stehen, was durch zwei Regelbeispiele vom Gesetzgeber präzisiert wird. Die Erzielung eines steuerlichen Vorteils steht nach dem ersten Regelbeispiel dann im Vordergrund, wenn die Rendite auf das einzusetzende Kapital nach Steuern mehr als das Doppelte dieser Rendite vor Steuern beträgt und ihre Betriebsführung überwiegend auf diesem Umstand beruht. Dieses Regelbeispiel wirft vor allem hinsichtlich der Ungewissheit, was der Gesetzgeber genau mit „Rendite“ gemeint hat und wie diese zu berechnen ist, 121

Seer/Schneider, BB 1999, 872 f.; L. Schmidt-Seeger, § 2 b EStG Rn. 5. Söffing, DB 2000, 2340. 123 BMF v. 5.7. 2000, BStBl. I 2000, S. 1148, siehe dort Rn. 4 und 5. 124 Kohlhaas, FR 2000, 922, 923. 125 L. Schmidt-Seeger, § 2 b EStG Rn. 22. 126 BMF v. 23.2.2001, BStBl. I 2001, S. 175 ff.; siehe dazu Zacher, DStR 2001, 1185 ff. 127 Söffing, DB 2000, 2340, 2346. 122

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1. Teil: Grundlagen

Probleme auf.128 Die Verlustverrechnungsmöglichkeit entfällt jedoch nur dann, wenn die tatsächliche Entwicklung aufgrund der Verwirklichung des Betriebskonzepts zum selben Ergebnis führt.129 Das zweite Regelbeispiel geht davon aus, dass die Erzielung eines steuerlichen Vorteils immer dann im Vordergrund steht, wenn dem Kapitalanleger Steuerminderungen oder Verlustzuweisungen in Aussicht gestellt werden. Darin ist lediglich ein Werbeverbot zu sehen. Auf Verlustmöglichkeiten darf jedoch hingewiesen werden130, allein schon um eine zivilrechtliche Prospekthaftung zu vermeiden131. e) Hebelwirkung des Fremdkapitaleinsatzes Die Einführung von § 2 b EStG hat den steuerorientierten Publikumsgesellschaften enge Grenzen gesetzt. Insbesondere ist eine Werbung mit steuerlichen Verlustzuweisungen nicht mehr möglich. Vor dem In-Kraft-Treten des § 2 b EStG wurde den Anlegern häufig zur Aufnahme von Fremdkapital geraten und in diesem Zusammenhang auf die Hebelwirkung eines solchen Fremdkapitaleinsatzes (sog. „leverage effect“) auf die Verlustzuweisung hingewiesen. Auch wenn den Anlegern nun Steuerminderungen durch Verlustzuweisungen nicht mehr ausdrücklich in Aussicht gestellt werden dürfen, ist doch zu erwarten, dass die Hebelwirkung eines Fremdkapitaleinsatzes nichts von ihrem Charme verloren hat. Erfolgt die Finanzierung eines Vermögensgegenstands zu 100% mit Eigenkapital, so kann der auf das Eigenkapital bezogene Abschreibungsverlust auch nur 100% betragen. Finanziert man den Vermögensgegenstand jedoch zu 50% durch Fremdkapital, ergibt sich eine eigenkapitalbezogene Abschreibungsquote von 200%. Nur durch Fremdfinanzierung sind Verlustzuweisungen von über 100% zu erzielen, insofern kann man von einer Hebelwirkung des Fremdkapitals („leverage effect“) sprechen.132 Dieser „leverage effect“ verschleiert den Blick auf das damit einhergehende Risiko, denn nicht nur die Verlustzuweisungen, auch die Finanzierungskosten und das wirtschaftliche Risiko erhöhen sich durch eine Fremdfinanzierung.133 Zwar kann man bei renditeorientierten Publikumsgesellschaften wie den Venture Capital-Fonds nicht mit einer Hebelwirkung des Fremdkapital128 Seer/Schneider, BB 1999, 872, 874; Söffing, DB 2000, 2340, 2343; kritisch auch L. Schmidt-Seeger, § 2 b EStG Rn. 17. 129 L. Schmidt-Seeger, § 2 b EStG Rn. 18. 130 BT-Drucks. 14/443, S. 20. 131 L. Schmidt-Seeger, § 2 b EStG Rn. 15. 132 Wawrzinek, S. 52; Hüffer, JuS 1979, 457, 458. 133 Wawrzinek, S. 52; Hüffer, JuS 1979, 457, 458.

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einsatzes bezogen auf die Abschreibungsquote werben, wohl aber mit einem „leverage effect“ bzgl. der Fondsrendite. Prognostiziert ein Venture CapitalFonds 20% Wertzuwachs jährlich auf eine Beteiligung, die zu 100% selbst finanziert ist, so beträgt die Rendite bei 50%-iger Fremdfinanzierung bereits 40%134. Auch hier kann also mit einem „leverage effect“ geworben werden. 3. Zwischenergebnis Bei der Beteiligung an einer Publikumsgesellschaft kann der Anleger je nach Unternehmensgegenstand nach dem EStG zu versteuernde Einkünfte aus Gewerbebetrieb gem. § 15 EStG (aus gewerblicher oder aus gewerblich geprägter Tätigkeit), Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung gem. § 17 EStG, Einkünfte aus Kapitalvermögen gem. § 20 EStG oder sonstige Einkünfte gem. § 22 Abs. 1 Nr. 2 EStG erzielen, wobei man zwischen Publikumsgesellschaften unterscheiden kann, die vorrangig ihren Gesellschaftern zum Zwecke der Steuerersparnis hohe Verluste aus der jeweiligen Einkunftsart zuweisen wollen, so insbesondere geschlossene Immobilienfonds, und solchen, die ihren Anlegern eine hohe Rendite garantieren wollen und deswegen an der Erzielung hoher steuerfreier Gewinne interessiert sind, wie vor allem Venture Capital-Fonds. Die Attraktivität des bankfinanzierten Beitritts zu Publikumsgesellschaften mit dem Ziel hoher Verlustzuweisungen hat durch die Beschneidung der Verlustausgleichsmöglichkeiten (§§ 15 a, 2 Abs. 3, 10 d EStG) insbesondere durch die Neuregelungen im Rahmen des Steuerentlastungsgesetzes 1999/2000/2002135 stark abgenommen. Vor allem durch § 2 b EStG wurden auch die Möglichkeiten der Initiatoren von Publikumsgesellschaften beschnitten, Anleger mit dem Argument der Steuerersparnis zu werben. Letztlich zeigt auch die restriktive Rechtsprechung des BFH136, dass es immer schwieriger wird, steuerliche Verlustzuweisungen über den Beitritt zu Publikumsgesellschaften zu realisieren. Es zeichnet sich deswegen bereits ab, dass sich der „Boom“ der steuersparenden Modelle von Publikumsgesellschaften, insbesondere von geschlossenen Immobilienfonds, den diese in den 90er Jahren erlebt haben, im neuen Jahrzehnt nicht so fortsetzt. Stattdessen ist mit einer Verlagerung des Interesses hin zu renditeorientierten Ausgestaltungen von Publikumsgesellschaften, wie den Venture CapitalFonds zu rechnen. Bei steuersparenden wie bei renditeorientierten Publikumsgesellschaften besteht die Möglichkeit (und die Gefahr), Steuerspar134 135 136

Abzgl. der Fremdkapitalkosten. Siehe Fn. 111. Z. B. BFH DB 2001, 1757 ff.

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1. Teil: Grundlagen

effekte bzw. Renditen einer gesellschaftlichen Beteiligung durch Fremdfinanzierung zu steigern („leverage effect“). Da das Steuerrecht vom Gesetzgeber regelmäßig genutzt wird, um Investitionen in die gewünschte Richtung zu lenken, steht zu erwarten, dass bei einer Verknappung eines Wirtschaftsguts in Deutschland (z. B. Wohnraum), auch die Fesseln, die der Beteiligung an Publikumsgesellschaften zurzeit steuerrechtlich angelegt wurden, wieder gelockert werden, um Investitionen in diese Wirtschaftsgüter zu fördern.

§ 3 Schadensersatzansprüche gegen das finanzierende Kreditinstitut Tritt ein Anleger einer Publikumsgesellschaft bei und wird dabei Opfer einer Aufklärungspflichtverletzung, so stellt sich die Frage, ob er dies dem den Beitritt finanzierenden Kreditinstitut im Wege des Einwendungsdurchgriffs entgegenhalten kann. Diese Frage wäre jedoch nicht von so großer Bedeutung, wenn es dem Anleger möglich wäre, wegen dieser Aufklärungspflichtverletzung Schadensersatzansprüche auf direktem Weg gegenüber dem Kreditinstitut geltend zu machen und diese seinem Rückzahlungsbegehren bzgl. der Darlehensraten mit Hilfe des § 273 BGB entgegenzuhalten. Im Folgenden sollen deswegen mögliche aus der Aufklärungspflichtverletzung des Anlagevermittlers resultierende Schadensersatzansprüche des Anlegers gegen das finanzierende Kreditinstitut, die dieser dem Rückzahlungsbegehren des Kreditinstituts gem. § 273 Abs. 1 BGB entgegenhalten könnte, und die diesbezügliche Rechtsprechung des BGH untersucht werden.

I. Wegen Verletzung eines Beratungsvertrags, § 280 Abs. 1 BGB Ein Schadensersatzanspruch gem. § 280 Abs. 1 BGB wegen einer Pflichtverletzung im Rahmen eines mit dem Kreditinstitut geschlossenen Beratungsvertrags ist zwar grundsätzlich denkbar.1 Ein Beratungsvertrag setzt aber voraus, dass das Kreditinstitut mit dem Kunden ein Beratungsgespräch führt und dabei erkennen kann, dass die Beratung bezüglich des zu finanzierenden Objekts für den Kunden von erheblicher Bedeutung ist und er sie zur Grundlage von Vermögensdispositionen machen will.2 In der zu untersuchenden Konstellation tritt das Kreditinstitut jedoch nie in Kontakt mit dem Anleger, so dass ein Beratungsvertrag nicht zustande kommt.3

1 Durch die Einführung des § 280 Abs. 1 BGB ist der Schadensersatzanspruch wegen positiver Forderungsverletzung (pFV oder pVV), der vor In-Kraft-Treten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes bei Verletzung des Beratungsvertrags angewandt wurde, entbehrlich geworden. Siehe dazu auch Lorenz/Riehm, Rn. 172. 2 BGHZ 123, 126, 128; 100, 217, 218 f. 3 OLG München ZIP 2000, 2295, 2298; LG Stuttgart, WM 2001, 140, 142.

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1. Teil: Grundlagen

II. Wegen Verletzung von Aufklärungspflichten In Betracht kommt des Weiteren ein Schadensersatzanspruch gegen das Kreditinstitut nach den Grundsätzen der c. i. c. wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht, d.h. der Pflicht, den anderen Teil bei Abschluss des Darlehensvertrags unaufgefordert über entscheidungserhebliche Umstände zu informieren.4 Im Rahmen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes5 wurden neben der positiven Forderungsverletzung (§ 280 Abs. 1 BGB ggf. i.V. m. § 241 Abs. 2 BGB), der Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB), der Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund (§ 314 BGB) auch das Rechtsinstitut der c. i. c. kodifiziert. Durch § 311 Abs. 2 BGB wird nunmehr klargestellt, dass ein Schuldverhältnis mit (Schutz-)Pflichten nach § 241 Abs. 2 BGB schon in der Phase der Aufnahme von Vertragsverhandlungen (§ 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB) bzw. in der Anbahnungsphase eines Vertrags (§ 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB) oder bei einem ähnlichen geschäftlichen Kontakt (§ 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB) entstehen kann.6 Eine arglistige Täuschung findet im hier zu betrachtenden Fall bei den Beitrittsverhandlungen und somit in der in § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB geschilderten Situation der Aufnahme von Vertragsverhandlungen statt. Eine für die Beurteilung wesentliche Pflichtenkonkretisierung fehlt jedoch im Gesetz und ergibt sich auch nicht aus dem ebenfalls allgemein gehaltenen § 241 Abs. 2 BGB. Insofern kann (und muss) man auf die Rechtsprechung und Literatur zur Rechtslage vor dem In-Kraft-Treten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes zurückgreifen, insbesondere auf die dort vorgenommene Fallgruppenbildung.7 1. Eigene Aufklärungspflichtverletzung Zunächst stellt sich die Frage, ob das Kreditinstitut nicht verpflichtet ist, den Anleger selbst über das Risiko der Darlehensverwendung aufzuklären.

4

MünchKomm-Roth, § 242 BGB Rn. 260. Siehe § 1, Fn. 31. 6 BT-Drucks. 11/6040, S. 163 li. Sp.: Im Stadium der Anbahnung ist es noch nicht zu Verhandlungen gekommen, so auch Dauner-Lieb/Heidel/Lepa/Ring-Lieb, § 3 Rn. 37. 7 Dauner-Lieb in Zivilrechtswissenschaft, S. 305, 316; Dauner-Lieb/Heidel/Lepa/ Ring-Lieb, § 3 Rn. 36; Palandt-Heinrichs, Ergänzungsband, § 311 BGB Rn. 6. 5

§ 3 Schadensersatzansprüche gegen das finanzierende Kreditinstitut

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a) Keine Aufklärungspflicht über Risiko der Darlehensverwendung Inhalt und Umfang vorvertraglicher Aufklärungspflichten bestimmen sich nach den konkreten Umständen, insbesondere den Gefahren, die dem Vertragspartner aus dem Vertragsabschluss drohen.8 Dabei ist auch die Lebensund Geschäftserfahrung des Vertragspartners einzubeziehen.9 Ob eine Aufklärungspflicht über einen bestimmten Umstand besteht, ergibt sich aus einer wertenden Betrachtung, ob der Vertragspartner eine Aufklärung nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung im Einzelfall erwarten darf.10 Nach gefestigter Rechtsprechung des BGH ist ein darlehensgebendes Kreditinstitut grundsätzlich nicht verpflichtet, seine Darlehensnehmer über die Risiken der von ihm beabsichtigten Verwendung des Darlehens aufzuklären oder zu beraten.11 Weder die wirtschaftliche Zweckmäßigkeit der Darlehensaufnahme noch die Vor- und Nachteile des zu finanzierenden Geschäfts unter wirtschaftlichen (insbesondere steuerlichen) Gesichtspunkten müssen von ihm geprüft noch der Darlehensnehmer gewarnt werden.12 Dies schließt grundsätzlich auch die Prüfung der Werthaltigkeit, einer etwaigen Wertentwicklung und erreichbarer Einnahmen aus dem finanzierten Objekt ein.13 Zu einer Aufklärungspflichtverletzung des Kreditinstituts kann man auch nicht mit dem Argument kommen, der Zweck des Gesellschaftsbeitritts liege darin, aus steuerlichen Gründen Darlehensverbindlichkeiten einzugehen. Der Zweck des Beitritts ist vielmehr, an wirtschaftlichen Vorteilen (z. B. Mieteinnahmen und Steuererleichterungen) zu partizipieren. Deswegen kann man diese Vorteile nicht als bloße Finanzierungsfaktoren auffassen. Es handelt sich vielmehr um Umstände, die für die Realisierung der individuellen Gewinnerwartungen und damit das wirtschaftliche Gelingen der Kapitalanlage Bedeutung haben und daher dem wirtschaftlichen Anlagerisiko zuzurechnen sind, das allein den Anleger trifft und nicht Gegenstand von eigenen Aufklärungspflichten des Kreditinstituts ist.14 8 BGHZ 72, 92, 103. Bei einer finanzierten Unternehmensbeteiligung waren die Darlehensnehmer nicht ordentlich darüber aufgeklärt worden, dass sie der persönlichen Haftung für den Darlehensvertrag ausgesetzt waren; BGH NJW 1993, 2107. 9 BGH NJW 1993, 2107; NJW 1974, 849, 851. 10 BGH NJW 1993, 2107; NJW 1970, 653, 655. 11 BGH NJW 2000, 3558, 3559; NJW 1999, 2032; NJW 1997, 1361, 1362; NJW 1996, 663, 664; Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, Bd. 1, § 44 Rn. 13; StaudingerHopt/Mülbert, § 607 BGB Rn. 352. 12 OLG Stuttgart ZIP 2001, 692, 693 f. 13 BGH WM 1992, 216, 217; NJW 1991, 693; OLG Stuttgart ZIP 2001, 692, 693 f. 14 OLG Stuttgart ZIP 2001, 692, 696; WM 2000, 2146, 2150.

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1. Teil: Grundlagen

b) Ausnahmen In Einschränkung dieses Grundsatzes hat die Rechtsprechung in eng begrenzten Ausnahmefällen aus § 242 BGB eine eigene Aufklärungspflicht des finanzierenden Kreditinstituts hergeleitet.15 aa) Wissensvorsprung des Kreditinstituts Ein konkreter Wissensvorsprung des Kreditinstituts verpflichtet dieses zur Aufklärung über spezielle Risiken des zu finanzierenden Vorhabens, sofern es diesen Wissensvorsprung auch erkennen kann.16 Es reicht hierbei, dass sich dem Kreditinstitut die aufklärungsbedürftigen Tatsachen aufdrängen mussten.17 Darf das Kreditinstitut jedoch davon ausgehen, dass der Darlehensnehmer über alle aufklärungsbedürftigen Umstände informiert ist, z. B. durch den Emissionsprospekt oder durch Inaugenscheinnahme des zu finanzierenden Objekts, besteht kein erkennbarer Wissensvorsprung und eine daraus resultierende Aufklärungspflicht.18 Das Kreditinstitut kann insbesondere ohne Verstoß gegen seine Sorgfaltspflichten davon ausgehen, dass der Kunde über die typischerweise mit einem solchen Geschäft verbundenen Risiken, wie die Beschaffenheit des Objekts, die Durchführbarkeit des Projekts, die steuerlichen Auswirkungen und die Wirtschaftlichkeit, unterrichtet ist.19 Das Kreditinstitut ist ebenfalls nicht verpflichtet, auf Risiken hinzuweisen, die sich aus der Einschaltung eines Treuhänders, Baubetreuers oder Vermittlers ergeben.20 Das Kreditinstitut hat demgegenüber einen konkreten Wissensvorsprung und ist zur Aufklärung verpflichtet, wenn ihm im Zeitpunkt der Darlehensgewährung die Zahlungsunfähigkeit der Geschäftspartner bekannt ist21, wenn ernsthafte Zweifel gegen die Zuverlässigkeit eines beteiligten Treuhänders bestehen22, wenn bekannt ist, dass für den Vertragsschluss bedeut15

Köndgen, NJW 2000, 468, 470 spricht anschaulich vom „Viererkanon“ der Bankenhaftungsrechtsprechung. 16 BGH NJW 2000, 3558, 3559; NJW 2000, 2352, 2353; NJW 1992, 2146, 2147; NJW 1991, 693. 17 BGH WM 1992, 602, 603. 18 BGH NJW 2000, 3558, 3559; NJW 2000, 2352, 2353. 19 BGH NJW 1988, 1583, 1584; Bruchner, WM 1999, 825, 832; Schimansky/ Bunte/Lwowski-Siol, Bd. 1, § 44 Rn. 26. 20 BGH WM 1988, 1225; WM 1986, 1561, 1663; WM 1985, 910, 911; Bruchner, WM 1999, 825, 832. 21 BGH NJW 1992, 2146, 2147; NJW 1991, 693 f. 22 BGH WM 1986, 6, 7 f., der BGH musste diese Frage jedoch nicht entscheiden.

§ 3 Schadensersatzansprüche gegen das finanzierende Kreditinstitut

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same Umstände durch Manipulation verschleiert wurden23 oder der Darlehensnehmer von den Initiatoren arglistig getäuscht wurde.24 Schließlich ist das Kreditinstitut auch dann zur Aufklärung verpflichtet, wenn ihm schwer erkennbare Nachteile und Risiken bekannt sind, von denen es annehmen muss, dass sie dem Anleger verborgen geblieben sind.25 bb) Überschreiten der Rolle des Darlehensgebers Eine Aufklärungspflicht besteht des Weiteren, wenn das Kreditinstitut seine Rolle als Darlehensgeber überschreitet, wenn es sich in die Planung, Werbung oder Durchführung des Projekts einschaltet und dadurch gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts erscheint.26 Das ist der Fall, wenn das Kreditinstitut in zurechenbarer Weise den Anschein einer weit gehenden Zusammenarbeit mit dem Initiator erweckt und dadurch einen Vertrauenstatbestand zugunsten der Anleger schafft27, so sich z. B. mit Wissen und Wollen in der Werbung als Referenz benennen lässt.28 Dagegen ist es unschädlich, wenn es lediglich als „Finanzierer des Projekts“ auftritt oder dem Vertrieb seine Darlehensformulare zur Verfügung stellt.29 Auch die generell erklärte Bereitschaft, bei Bonität der Anleger die Anlage zu finanzieren, führt zu keiner Aufklärungspflicht.30 Der Darlehensgeber kann hieraus nicht auf eine weitergehende Zusammenarbeit und eine Gewährübernahme des Kreditinstituts für das Gelingen des Projekts schließen.31 cc) Interessenkonflikt Eine Aufklärungspflicht des Kreditinstituts besteht auch dann, wenn es Darlehen sowohl an das Projekt als auch an deren Erwerber vergibt und dadurch ein Interessenkonflikt entsteht. Die Rechtsprechung hat einen Interessenkonflikt und eine daraus resultierende Aufklärungspflicht insbesondere dann angenommen, wenn das Kreditinstitut in branchenunüblicher 23

BGH NJW-RR 1992, 373, 375. BGH NJW 1989, 2881, 2882. 25 BGH NJW 1999, 2032 f.; NJW-RR 1990, 876, 877. 26 BGH WM 1992, 1310, 1311; NJW 1988, 1583, 1584; OLG Hamm WM 1998, 1230, 1234; OLG Stuttgart WM 2001, 692, 694. 27 BGH NJW-RR 1992, 879, 882 f.; OLG Stuttgart ZIP 2001, 692, 694. 28 BGH NJW 1992, 2148, 2149; OLG Stuttgart ZIP 2001, 692, 694. 29 BGH NJW 1988, 1583, 1584; OLG Köln WM 2000, 2139, 2142; OLG Stuttgart WM 2001, 692, 694; Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, Bd. 1, § 44 Rn. 31. 30 OLG Stuttgart WM 2001, 692, 694. 31 Hopt, in: FS Stimpel, S. 265, 291 f. 24

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1. Teil: Grundlagen

Weise in die Projektfinanzierung eingebunden ist und es trotz mangelnder Bonität des Projektinitiators Anlegern Darlehen gewährt, um Altdarlehen aus dem bereits gescheiterten Geschäft zurückzuführen.32 Ein Interessenkonflikt liegt auch vor, wenn das Kreditinstitut als Hauptgläubigerin einer Publikums-KG ein eigenes Interesse an deren Sanierung hat und die Kommanditisten deswegen auffordert, die Gesellschaft mit von ihr finanzierten Darlehen zu unterstützen.33 Zu einem Interessenkonflikt kann es ebenfalls kommen, wenn das Kreditinstitut dem darlehensnehmenden Anleger einen Rat erteilt, der dem Kreditinstitut nützt, aber dem Anleger schadet.34 Bei Bestehen eines solchen Interessenkonflikts ist das Kreditinstitut verpflichtet, über die den Konflikt verursachenden Umstände aufzuklären, nicht aber über jegliche Risiken und Mängel des finanzierten Geschäfts.35 dd) Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestands Eine Aufklärungspflicht des finanzierenden Kreditinstituts besteht schließlich dann, wenn es für den Anleger einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand schafft oder dessen Entstehen begünstigt.36 Ein solcher besonderer Gefährdungstatbestand ist zum Beispiel gegeben, wenn das Kreditinstitut sein eigenes wirtschaftliches Risiko bewusst auf die Darlehensnehmer verlagert und sie dadurch mit einem Risiko belastet, das über die mit einer Projektbeteiligung normalerweise verbundenen Risiken hinausgeht.37 Auch wenn das Kreditinstitut, das den Erwerb von Anteilen an einem geschlossenen Immobilienfonds finanziert, die Erwerbschancen durch einen im Prospekt nicht angegebenen Sicherheitseinbehalt verschlechtert, schafft es einen besonderen Gefährdungstatbestand.38 ee) Erkennbare Geschäftsunerfahrenheit des Darlehensnehmers Teilweise wird auch noch die für das Kreditinstitut erkennbare Geschäftsunerfahrenheit des Darlehensnehmers als aufklärungspflichtbegründend ge32

BGH NJW-RR 1992, 373, 374. BGH NJW 1978, 2547 f. 34 BGH NJW 1995, 2218. 35 BGH NJW 1988, 1583 1584; Bruchner, WM 1999, 825, 833; Schimansky/ Bunte/Lwowski-Siol, Bd. 1, § 44 Rn. 37. 36 BGH NJW 1999, 2032 f.; NJW 1992, 2146, 2147. 37 BGH NJW 1992, 2146, 2147. 38 OLG Karlsruhe ZIP 1998, 1711; Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, Bd. 1, § 44 Rn. 34; kritisch dazu Früh, ZIP 1999, 701, 702. 33

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sehen.39 Der BGH und die überwiegende Instanzenrechtsprechung haben aus „erkennbarer Geschäftsunerfahrenheit“ bisher keine weitergehenden Aufklärungspflichten abgeleitet.40 Zu Recht wird argumentiert, dass es dem Darlehensnehmer bei Geschäftsunerfahrenheit unbenommen bleibt, einen Beratungsvertrag mit dem Kreditinstitut abzuschließen.41 Für eine umfassende Schutz- und Fürsorgepflicht des Kreditinstituts fehlt unter diesen Umständen die rechtliche Grundlage.42 2. Zurechnung fremder Aufklärungspflichtverletzungen Verletzt der Anlagevermittler Aufklärungspflichten bzgl. des zu vermittelnden Beitritts zur Publikumsgesellschaft, so stellt sich die Frage, ob diese Aufklärungspflichtverletzungen dem Kreditinstitut gem. § 278 BGB zugerechnet werden können.43 Nach § 278 BGB haftet ein Schuldner für die schuldhaften Pflichtverletzungen einer Person, derer er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, im gleichen Umfang wie für eigenes Verschulden. Ein Erfüllungsgehilfe ist jemand, der nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Falles mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeit als seine Hilfsperson tätig wird.44 Schon vor dem In-Kraft-Treten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes war allgemein anerkannt, dass § 278 BGB auch auf das vorvertragliche Vertrauensverhältnis Anwendung findet.45 Nachdem nunmehr ein Schuldverhältnis gem. § 311 Abs. 2 BGB auch im vorvertraglichen Bereich entstehen kann, ist die Anwendbarkeit bereits dem Wortlaut des § 278 BGB zu entnehmen, weil es sich bereits im vorvertraglichen Bereich um ein Schuldverhältnis mit Pflichten (nach § 241 Abs. 2 BGB) handelt. Wird der Anlagevermittler im Rahmen seiner vertraglichen Pflichten als Vertreter auf Seite des Darlehensnehmers tätig, so ist er grundsätzlich nicht 39 LG Freiburg BB 1999, 1727; Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 465, 469 mit Hinweis auf BGH NJW 1991, 693 f., der jedoch die Fallgruppe des konkreten Wissensvorsprungs bemüht; Horn, ZBB 1997, 139; 145; Spickhoff/Petershagen, BB 1999, 165, 166. 40 BGH WM 2000, 1245, 1246; WM 1999, 2353, 2356; OLG Köln, WM 2000, 2139, 2141; OLG München ZIP 2000, 2295, 2299; OLG Stuttgart WM 2000, 292, 298. 41 OLG München ZIP 2000, 2295, 2299; Palandt-Heinrichs, § 276 BGB Rn. 30e. 42 OLG München ZIP 2000, 2295, 2299; OLG Stuttgart WM 2000, 292, 298. 43 Siehe zur ebenfalls in Betracht kommenden Eigenhaftung des Anlagevermittlers für Aufklärungspflichtverletzungen ausführlich mit zahlreichen Nachweisen Frisch, ZfIR 2001, 873, 876 f. 44 BGHZ 13, 111, 113; Palandt-Heinrichs, § 278 BGB Rn. 7 m. w. N. 45 BGH NJW-RR 1990, 229, 230; Palandt-Heinrichs, § 278 BGB Rn. 2.

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1. Teil: Grundlagen

Erfüllungsgehilfe des Kreditinstituts.46 Ist das Kreditinstitut selbst Initiator der Kapitalanlage und vertreibt sie auch, so sind ihm Aufklärungspflichtverletzungen unproblematisch zuzurechnen. Auf diese Konstellation kommt es im Rahmen dieser Untersuchung jedoch nicht an. Wird der Anlagevermittler jedoch mit Willen des Kreditinstituts im Rahmen von Anbahnung und Abschluss des Darlehensvertrags tätig, so stellt sich die Frage, inwiefern sich das Kreditinstitut eine Aufklärungspflichtverletzung des Anlageberaters bzgl. des Anlageobjekts zurechnen lassen muss. Die Einstandspflicht des Darlehensgebers für von ihm eingeschaltete Darlehensvermittler – mit oder ohne Abschlussvollmacht – ist heute grundsätzlich nicht mehr umstritten.47 In einem ersten Schritt sollen mögliche Aufklärungspflichtverletzungen des Anlagevermittlers aufgezeigt werden (a)), sodann soll geklärt werden, ob diese dem Kreditinstitut auch zugerechnet werden können (b)). a) Aufklärungspflichtverletzungen Aufklärungspflichten über für den Gesellschaftsbeitritt erhebliche Umstände können in vielfältiger Weise bestehen. Die folgende Darstellung möglicher Aufklärungspflichtverletzungen kann gleichsam nur „Schlaglichter“ werfen. Wohl aber können verschiedene Gruppen von Aufklärungspflichtverletzungen herausgearbeitet werden. Teilweise wird zwar vertreten, dass es gesellschaftliche Treuepflichten nur so lange gibt, wie die Mitgliedschaft in einer Gesellschaft dauert.48 Wie beim Schuldverhältnis Loyalitätspflichten im Anbahnungs- und Abwicklungsverhältnis bestehen, gibt es solche aber auch im Anbahnungs- und Abwicklungsverhältnis von Gesellschaftsverhältnissen.49 Deswegen wird nach überwiegender Auffassung die Anbahnung eines Gesellschaftsverhältnisses richtigerweise als ein Anwendungsfall des vorvertraglichen Schuldverhältnisses gesehen, so dass auf die Rechtsfigur der c. i. c. zurückgegriffen werden kann.50 46

BGH NJW 1995, 2550 f.; Bruchner, WM 1999, 825, 834. BGH NJW 1996, 451 f.; Köndgen, NJW 2000, 469, 472. 48 Claussen, ZHR 154 (1990), 488, 491; Lutter, ZHR 153 (1989), 446, 460. 49 K. Schmidt, GesellschR, § 20 IV. 1. b); Wittkowski, GmbHR 1990, 544, 549; M. Weber, Vormitgliedschaftliche Treubindungen, S. 219 ff., spricht von vormitgliedschaftlichen Treubindungen als Vorauswirkung gesellschaftsrechtlicher Treubindungen anstelle eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses. Allerdings erkennt auch er die c. i. c. bei deren Verletzung an. Insofern ist Fleischer, NZG 2000, 561, 563 zu folgen, der ausführt, dass ein Modell vormitgliedschaftliche Treubindungen das bisherige Bindungsmuster sehr wohl schärfen, nicht aber ablösen kann. 47

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aa) Belastungen und Steuervorteile des Anlegers Eine Aufklärungspflicht kann für den Anlagevermittler bei erkennbarer drohender finanzieller Überforderung des Anlageinteressenten bestehen.51 Ist der Anleger aufgrund seiner Einkommens- und Vermögensverhältnisse nicht für eine Gesellschaftsbeteiligung geeignet, besteht eine Aufklärungspflicht. Bietet die Steuerprogression des Anlegers keinen Grund, sich an einer steuersparenden Vermögensanlage zu beteiligen, muss der Anleger ebenfalls darauf hingewiesen werden.52 Steuervorteile müssen bezogen auf die Anlageentscheidung und deren Finanzierung so vollständig dargestellt werden, dass über keinen für die Anlageentscheidung wesentlichen Umstand eine Fehlvorstellung erregt wird.53 Auch unzutreffende Angaben über die Wiederveräußerbarkeit der Anteile können zu einer Aufklärungspflichtverletzung führen.54 bb) Gesellschafterstruktur Wesentliche kapitalmäßige und personelle Verflechtungen zwischen dem persönlich haftenden Gesellschafter, den Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern (soweit der persönlich haftende Gesellschafter eine Komplementär-GmbH ist) einerseits und den Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern, in deren Hand die Publikumsgesellschaft die nach dem Emissionsprospekt durchzuführenden Vorhaben im Wesentlichen gelegt hat, andererseits, sind aufzudecken, weil derartige Verflechtungen die Gefahr einer Interessenkollision zum Nachteil der Gesellschaft und der ihr beitretendenen Gesellschafter begründet.55 Auch wirtschaftliche Daten der Gesellschaften, die bei gebotener wirtschaftlicher Betrachtung zumindest auch Anlageobjekt sind, müssen offen gelegt werden, um dem Anleger einen Überblick über die Haftungsgrundlagen zu verschaffen.56

50 RGZ 18, 56, 70; BGH NJW 2000, 3558, 3560; NJW 1992, 3167, 368 f.; Fleischer, NZG 2000, 561, 562; MünchKomm-Emmerich, vor § 275 BGB Rn. 126, 114; Soergel-Wiedemann, vor § 275 BGB Rn. 319 f. 51 BGH NJW 2001, 2021; NJW 1974, 849, 851. 52 KG ZIP 2000, 268, 271. 53 BGHZ 114, 263. 54 BGH WM 1990, 145, 146 f. 55 BGHZ 100, 117, 123; 79, 337, 345. 56 BGH NJW 1982, 1095, 1096; Frisch, ZfIR 2001, 873, 878.

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1. Teil: Grundlagen

cc) Berechnungsbeispiele Dem Anleger darf das Geschäft nicht als wirtschaftlich sinnvoll, risikolos oder als sich selbst finanzierend dargestellt werden, indem beim Aufstellen von Beispielsrechnungen über die wirtschaftliche Entwicklung, Höhe der Ausschüttungen und Steuersparmöglichkeiten sowie der daraus resultierenden Rendite, monatlich zu tragender Kosten etc. völlig unrealistische Werte zugrunde gelegt werden.57 Dabei stellt die Zusage, die Veräußerung eines Mietobjekts könne bereits nach fünf oder zehn Jahren verlustfrei erfolgen, eine Aufklärungspflichtverletzung dar.58 dd) Mieteinnahmen Insbesondere beim Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds können bezüglich der zu erzielenden Mieteinnahmen Aufklärungspflichten bestehen. Mieteinnahmen dürfen nicht so hoch kalkuliert sein, dass sie nicht realisierbar sind und das Risiko des Ausfalls von Mietgarantien verschleiern; sie sollten sich an der marktüblichen Miete anderer Objekte in vergleichbarer Lage und gleicher Nutzungsart orientieren.59 Auch die „Korrektur“ einer zu hoch erscheinenden Miete, wenn bei der Berechnung der vermietbaren Fläche die Außenmaße zugrunde gelegt werden, stellt eine Aufklärungspflichtverletzung dar.60 Wird eine Anlage ausschließlich mit Fremdmitteln finanziert, muss darüber aufgeklärt werden, dass der kalkulierte Mietzins nur solange gewährleistet werden kann, wie die vereinbarte Mietgarantie läuft. Nach deren Auslaufen kann sich die Situation grundlegend ändern.61 Der Erklärungswert einer Mietzinszusicherung bezieht sich auch darauf, dass die Mieten zulässigerweise erzielt werden dürfen. Grundlage für die Bemessung der Ertragsfähigkeit und damit der Wertschätzung des Anlageobjekts sind nur zulässige Beträge.62 Eine Aufklärungspflicht besteht des Weiteren über eine Erhöhung der Baukosten, um überhaupt eine Mietausfallgarantie anbieten zu können.63 Letztlich muss auch über Zweifel an der Solvenz und Bonität von Mietgaranten aufgeklärt werden, soweit sich diesbezüglich Zweifel ergeben.64

57 58 59 60 61 62 63 64

Frisch, ZfIR 2001, 873, 878. OLG Stuttgart VuR 1996, 333, 335 f. Frisch, ZfIR 2001, 873, 877. Frisch, ZfIR 2001, 873, 877. BGH NJW 2000, 3275, 3276. BGH NJW 1998, 445, 446; WM 1990, 1755; NJW 1989, 1795. BGH NJW 1995, 130, 131. BGH WM 1992, 432, 433; Machunsky, S. 54.

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ee) Abgrenzung zur unvorhersehbaren Fehlspekulation Bei der Beurteilung, ob eine Aufklärungspflichtverletzung vorliegt, sind die eindeutigen Fälle von Aufklärungspflichtverletzungen bei der Beratung auf der einen Seite und die Fälle unvorhersehbarer Fehlspekulation auf der anderen Seite zu unterscheiden, was aufgrund der dazwischenliegenden „Grauzone“, in der der Umfang der Informations- und Beratungspflichten schwer abzugrenzen ist, nicht leicht fällt.65 Dem Anleger muss allerdings klar sein, dass er mit seiner Gesellschaftsbeteiligung ein Risikogeschäft eingeht und das wirtschaftliche Risiko des Gelingens des Projekts trägt.66 Über den allgemeinen Wagnis- und Risikocharakter einer Gesellschaftsbeteiligung muss er nicht aufgeklärt werden. Auch Stimmen in der verbraucherdarlehensrechtlichen Literatur sind zu Recht der Ansicht, dass bei der bloßen Realisierung dieses Risiko- oder Wagnischarakters eines Geschäfts dem Anleger daraus keinesfalls Einwendungen erwachsen dürfen.67 Eine Abgrenzung muss im Einzelfall vorgenommen werden. Als Leitgedanke taugt aber der Hinweis, dass sich der beigetretene Anleger nicht bloß auf ein Scheitern des mit der Beteiligung verfolgten Zwecks berufen kann.68 Der beitretende Gesellschafter darf auf der anderen Seite aber erwarten, dass er ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt erhält und über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich und vollständig unterrichtet wird; vor allen Dingen über Tatsachen, die den Vertragszweck vereiteln könnten.69 Die Aufklärung, die im Emissionsprospekt geleistet werden muss, entspricht den Aufklärungspflichten, die einem Gesellschafter bzw. Anlagevermittler gegenüber dem beitretenden Gesellschafter obliegen, so dass die zur Prospekthaftung entwickelten Grundsätze auch für die Aufklärungspflichten im Rahmen der c. i. c. Anwendung finden können.70 Das Bild ändert sich erst, wenn durch beschönigende oder unvollständige Informationen in das Recht des Anlegers eingegriffen wird, selbständig in Abwägung über das Für und Wider einer Investition in ein risikobehaftetes Projekt zu entscheiden.71

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So treffend K. Schmidt, GesellschR, § 57 IV. 3. a). Siehe auch BGHZ 79, 337, 344. 67 HK-Bülow, § 9 VerbrKrG Rn 116; Habersack, ZHR 156 (1992), 45, 58; ders. in: MünchKomm-Habersack, § 9 VerbrKrG Rn. 16. 68 Dies zeigt auch die Rechtsprechung des BGH, nach der der Kommanditist trotz Insolvenz einer Publikums-KG seine Einlage leisten muss und sich nicht auf deren Konkursreife berufen kann: BGH NJW 1981, 2251, 2252. 69 BGHZ 116, 7, 12; 79, 332, 345. 70 Zur Prospekthaftung siehe § 7 V., S. 219 f. 71 So treffend BGH NJW 2000, 3346, 3348. 66

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1. Teil: Grundlagen

b) Zurechnung des Verhaltens Dritter, § 278 BGB Nach der herrschenden Rechtsprechung und Literatur haftet das Kreditinstitut nach den Grundsätzen der „rollenbedingten Verantwortlichkeit“ für Fehlverhalten der Anlagevermittler nur insoweit, als es um die Erfüllung von Informations- und Aufklärungspflichten geht, die in ihrem Pflichtenkreis, d.h. im Zusammenhang mit dem Darlehen stehen, nicht dagegen für solche, die das Anlageobjekt betreffen.72 Die Nachteile des Anteilserwerbs betreffen nicht das Darlehensgeschäft, sondern den Beitritt zur Publikumsgesellschaft. Deswegen muss sich das Kreditinstitut nicht die Erklärungen eines Anlagevermittlers oder sonstigen Dritten über Einnahmen, Steuervorteile, Wiederveräußerbarkeit, Werthaltigkeit, nachhaltige Erzielbarkeit z. B. von Einnahmen, Erklärungen über den Zustand des Objekts, Ertragskraft sowie die wirtschaftliche Tragfähigkeit des Finanzierungskonzepts zurechnen lassen. Nach anderer Ansicht sind die Aussagen des Anlagevermittlers zum Anlageobjekt dem darlehensgebenden Kreditinstitut sehr wohl zurechenbar.73 Dabei wird argumentiert, dass sich die Angaben über die Rentabilität des Objekts durch den Anlagevermittler nicht nur auf den Erwerbsvertrag bezögen, sondern auch auf den Darlehensvertrag. Denn die falsche Zusicherung, dass dem Investor im Ergebnis keine Kosten entstehen würden, weil Einnahmen und Steuervorteile zusammen die Darlehenskosten ausglichen, beträfe eben auch den Darlehensvertrag.74 So sehr auch die Stimmen in der Literatur, die eine Zurechnung des Verhaltens des Anlagevermittlers bejahen, wegen ihrer anlegerschützenden Motivation zu verstehen sind, so wenig vermag deren Argumentation aber zu überzeugen. Dass dem Darlehensnehmer keine Kosten entstehen, betrifft nicht den Darlehensvertrag, sondern die Beteiligung am Projekt. Der Anlagevermittler trifft diese Aussage nicht in der Absicht, mit dem Anleger einen Darlehensvertrag abzuschließen, sondern er möchte, dass der Anleger sich an dem zu vermittelnden Objekt beteiligt. Dies stellt sich auch aus Sicht des Anlegers so dar. Angaben über die Rentabilität des Objekts betreffen nicht den Darlehensvertrag, sondern den Beteiligungsvertrag, dessen Erwerbskosten sich im Endeffekt durch die Steuervorteile und die Einnahmen amortisieren. 72

BGH NJW 2000, 3558, 3559; WM 1992, 602 f.; OLG Braunschweig WM 1998, 1223, 1229; OLG Köln ZIP 2002, 607 f.; WM 2000, 2139, 2143 f.; OLG München ZIP 2000, 2295, 2300 f.; OLG Stuttgart WM 2001, 692, 696; OLG Zweibrücken WM 1999, 2022, 2023; Bruchner, WM 1999, 825, 834; Früh, ZIP 1999, 701, 704; v. Heymann, NJW 1999, 1577, 1584; Streit, ZIP 1999, 477, 482. 73 OLG Nürnberg MDR 1999, 1452 f.; Ahr, VuR 2000, 263 ff.; Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 465, 471 f.; Graf Lambsdorff/Stüsser, VuR 2001, 3, 8 ff.; Spickhoff/Petershagen, BB 1999, 165, 168. 74 Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 465, 472; Graf Lambsdorff/Stüsser, VuR 2001, 3, 10; Spickhoff/Petershagen, BB 1999, 165, 168.

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Ein Abstellen auf die sog. „Erfüllungsgehilfenentscheidung“ des BGH75 kann jedoch nicht als Stütze der vorgenannten Ansicht herangezogen werden.76 In der „Erfüllungsgehilfenentscheidung“ hatte ein Finanzmakler dem Anleger nach dessen Behauptung vorgespiegelt, die Finanzierung des Kaufpreises eines Hauses nur vermitteln zu können, wenn sie zunächst eine vermietete Eigentumswohnung als zusätzliche Besicherungsgrundlage erwürben. Bei der arglistigen Täuschung über die Immobilie bewegte sich der Anlagevermittler im Pflichtenkreis des Kreditinstituts, weil die Immobilie als Sicherheit für das Darlehen dienen sollte, so dass eine Täuschung darüber das Darlehensgeschäft betraf und dem Kreditinstitut deswegen zurechenbar war.77 Somit scheidet eine Zurechnung des Verhaltens Dritter und deswegen auch ein Anspruch des Anlegers auf Schadensersatz aus c. i. c. wegen Aufklärungspflichtverletzungen bei Abschluss des Beitrittsvertrags gegen das Kreditinstitut aus.

III. Deliktsrechtliche Ansprüche Deliktsrechtliche Ansprüche gegen das Kreditinstitut scheitern ebenfalls. Im Zusammenhang mit der Bearbeitung des Darlehensantrags und der Darlehensgewährung wird weder durch positives Tun noch durch rechtspflichtwidriges Unterlassen der Tatbestand einer unerlaubten Handlung erfüllt. Eventuelle unrichtige Angaben des Anlagevermittlers, die zu einem Anspruch gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 263 StGB gegen ihn führen könnten und einen Anspruch gegen das Kreditinstitut gem. § 831 Abs. 1 BGB denkbar erscheinen lassen, kommen in der Regel nicht in Betracht. In den hier zu untersuchenden Konstellationen tritt der Anlagevermittler im Vorfeld an das Kreditinstitut heran und erbittet die Zusage, Darlehensanträge entgegenzunehmen, zu prüfen und je nach Bonität des Antragenden Darlehen zu bewilligen.78 Von einer Bestellung des Anlagevermittlers zur Verrichtung i. S. v. § 831 BGB kann also keine Rede sein, weil das Kreditinstitut den Anlagevermittler nicht zu einer Verrichtung bestellt hat, indem es ihm etwa die Aufgabe übertragen hätte, Kunden für eine Finanzierung von Gesellschaftsbeitritten zu akquirieren. Außerdem sind die Aufklärungspflichtverletzungen über beteiligungsrelevante Tatsachen keine Handlungen (bzw. rechtspflichtwidriges Unterlas75

BGH WM 1996, 2105 ff. So aber Ahr, VuR 2000, 263, 265 sowie Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 465, 472; Spickhoff/Petershagen, BB 1999, 165, 168. 77 Darauf weist BGH NJW 2000, 3558, 3559 ausdrücklich hin. 78 Siehe OLG Karlsruhe BKR 2002, 128, 130 f. 76

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1. Teil: Grundlagen

sen), die der Anlagevermittler „in Ausführung der Verrichtung“ begeht. Für das Kreditinstitut ist die Darlehensvermittlung und nicht die Beteiligungsvermittlung die auszuführende Verrichtung, so dass keine unerlaubte Handlung in Ausführung der Verrichtung begangen wird.

IV. Zwischenergebnis Die Prüfung von Schadensersatzansprüchen wegen Aufklärungspflichtverletzungen gegen das Kreditinstitut, die dessen Darlehensrückzahlungsanspruch vom Anleger gem. § 273 BGB entgegengehalten werden könnten, führt zu folgendem Ergebnis: Ein Schadensersatzanspruch gem. § 280 Abs. 1 BGB wegen Schlechterfüllung eines Beratungsvertrags scheidet aus, weil mangels Kontakt zwischen Anleger und Kreditinstitut ein solcher niemals geschlossen wurde. Ein Anspruch aus Schadensersatz aus c. i. c. wegen Verletzung eigener Aufklärungspflichtverletzungen des Kreditinstituts scheidet ebenfalls aus, weil es nicht über die Risikohaftigkeit der Darlehensverwendung aufklären muss. Nur ausnahmsweise erwächst dem Kreditinstitut eine eigene Aufklärungspflicht über die Darlehensverwendung, wenn ein Wissensvorsprung besteht, das Kreditinstitut seine Rolle als Darlehensgeber überschreitet, es sich in einem Interessenkonflikt befindet oder einen besonderen Gefährdungstatbestand für den Anleger schafft. Auch eine Zurechnung der Aufklärungspflichtverletzung des Anlagevermittlers gem. § 278 BGB ist nicht möglich. Verletzt der Anlagevermittler eine Aufklärungspflicht, indem er den Anleger z. B. über Belastungen und Steuervorteile, die Gesellschafterstruktur oder Mieteinnahmen falsch informiert oder Berechnungsbeispiele fälscht, so stellt dies zwar eine Aufklärungspflichtverletzung dar, die im Einzelfall nur schwer von der unvorhersehbaren Fehlspekulation des Anlegers abzugrenzen ist. Allerdings bewegt sich der Anlagevermittler dabei nicht im Pflichtenkreis des Kreditinstituts, weswegen diesem die Pflichtverletzungen nicht zugerechnet werden können. Auch deliktische Ansprüche gegen das Kreditinstitut gem. § 831 Abs. 1 BGB scheiden aus, weil das Kreditinstitut in der Regel nicht den Anlagevermittler zur Verrichtung bestellt, sondern der Anlagevermittler vielmehr an das Kreditinstitut herangetreten ist, und eine unerlaubte Handlung vom Anlagevermittler nicht in Ausführung einer Verrichtung – der Darlehensvergabe – begangen wird. Somit ist der Einwendungsdurchgriff das einzige dem Anleger zu seinem Schutz verbleibende Instrument zur Abwehr des Rückzahlungsanspruchs des Kreditinstituts.

2. Teil

Anwendbarkeit des Einwendungsdurchgriffs gem. § 359 BGB Im 1. Teil der Untersuchung wurden die rechtlichen und steuerlichen Besonderheiten von Publikumsgesellschaften herausgearbeitet und die Aussichtslosigkeit von Schadensersatzansprüchen gegen das Kreditinstitut dargestellt, wenn der Anleger beim Beitritt zur Publikumsgesellschaft Opfer einer Aufklärungspflichtverletzung durch die den Beitrittsvertrag abschließende Person (Gesellschafter oder Anlagevermittler) geworden ist. Ziel des 2. Teils soll eine Betrachtung des Einwendungsdurchgriffs gem. § 359 BGB sein, der das einzig verbleibende Verteidigungsmittel des Anlegers gegen den Rückzahlungsanspruch des Kreditinstituts ist.1

§ 4 Entwicklung des Einwendungsdurchgriffs Der Einwendungsdurchgriff ist in § 359 BGB geregelt. Dieser hat folgenden Wortlaut: „Der Verbraucher kann die Rückzahlung des Darlehens verweigern, soweit Einwendungen aus dem verbundenen Vertrag ihn gegenüber dem Unternehmer, mit dem er den verbundenen Vertrag geschlossen hat, zur Verweigerung seiner Leistung berechtigen würden. Dies gilt nicht, wenn das finanzierte Entgelt 200 Euro nicht überschreitet, sowie bei Einwendungen, die auf einer zwischen diesem Unternehmer und dem Verbraucher nach Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrags vereinbarten Vertragsänderung beruhen. Kann der Verbraucher Nacherfüllung verlangen, so kann er die Rückzahlung des Darlehens erst verweigern, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen ist.“

In § 358 Abs. 3 BGB findet sich die Definition für verbundene Verträge: „Ein Vertrag über die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer anderen Leistung und ein Verbraucherdarlehensvertrag sind verbunden, wenn das Darlehen ganz oder teilweise der Finanzierung des anderen Vertrags dient und beide Verträge eine wirtschaftliche Einheit bilden. Eine wirtschaftliche Einheit ist insbesondere anzunehmen, wenn der Unternehmer selbst die Gegenleistung des Verbrauchers finanziert, oder im Fall der Finanzierung durch einen Dritten, wenn sich der

1 Dies gilt jedenfalls, soweit keine Haustürsituation i. S. v. § 312 BGB vorliegt. Dazu § 9, S. 253 ff.

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2. Teil: Anwendbarkeit des Einwendungsdurchgriffs gem. § 359 BGB

Darlehensgeber bei der Vorbereitung oder dem Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrags der Mitwirkung des Unternehmers bedient.“

Das Instrument des Einwendungsdurchgriffs ist jedoch wesentlich älter. Da seine Entwicklung für das Verständnis der heutigen Regelung von Bedeutung ist, soll im Folgenden auf die Entwicklung des Einwendungsdurchgriffs in Rechtsprechung und Literatur bis zum heutigen Tage eingegangen und dabei insbesondere die Behandlung des finanzierten Beteiligungserwerbs vor In-Kraft-Treten des § 9 VerbrKrG dargestellt werden.

I. Einwendungsdurchgriff während der Geltung des AbzG 1. Entwicklung des finanzierten Abzahlungskaufs Schon Ende des 19. Jahrhunderts kam es infolge der Industrialisierung und dem damit möglichen Massenabsatz von Produkten als Mittel der Absatzförderung zu den ersten, damals noch vom Verkäufer finanzierten Kaufgeschäften (dem klassischen Abzahlungskauf). Die Käufer, die nicht in der Lage waren, größere Geldbeträge in bar aufzubringen, konnten den Kaufpreis in monatlichen Raten zahlen.1 Dabei kam besondere Bedeutung sowohl den so genannten Abzahlungsbasaren zu, bei denen es sich um Warenhäuser handelte, die ihre Waren im Wesentlichen auf der Basis von Darlehensverträgen umsetzten, als auch der Firma Singer, die ihre Nähmaschinen seit den 60er Jahren des 19. Jahrhunderts ausschließlich im Wege der Darlehensvergabe vertrieb und damit maßgeblich zur Schaffung des Abzahlungsgesetzes (AbzG)2 vom 16.5.1894 beitrug, welches den Verkauf beweglicher Sachen gegen Teilzahlungsabrede regelte.3 Kam der Abzahlungskäufer in Zahlungsverzug und nahm der Verkäufer infolgedessen die Kaufsache an sich, so fingierte § 5 AbzG einen Rücktritt, so dass der Abzahlungskäufer einen Anspruch auf Herausgabe der bereits gezahlten Raten hatte. Die finanzierten Abzahlungskäufe, also die Käufe mit Darlehensvergabe durch eine andere Person als den Verkäufer, gewannen hingegen erst nach dem Zweiten Weltkrieg an Bedeutung.4 Konsumgüter und kleinere Existenzgründungen wurden nicht mehr durch den Verkäufer selbst, sondern durch ein rechtlich selbständiges Kreditinstitut finanziert.5 Agierten als fi1

Benöhr, ZHR 138 (1974), 492, 494. Zur historischen Entwicklung des AbzG siehe ausführlich Melsheimer, Verbraucherschutz durch § 9 Abs. 3 VerbrKrG im Finanzierungsleasing, 1994, S. 43 ff. 3 Benöhr, ZHR 138 (1974), 492, 494 f.; Ostler/Weidner, Einl. zum AbzG, Anm. 17; Reifner, Alternatives Wirtschaftsrecht, S. 117. 4 Dauner-Lieb, WM-Sonderbeilage 6/1991, 7; MünchKomm-Habersack, § 9 Verbr KrG Rn. 8. 2

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nanzierende Kreditinstitute zunächst ursprünglich vom Verkäufer gegründete und später selbständige Teilzahlungsbanken, nahmen sich später auch die traditionellen Geschäftsbanken dieses Geschäfts mit dem Verbraucher an.6 Es entwickelten sich im Folgenden verschiedene Formen des finanzierten Kaufes, das sog. A-, B- und C-Geschäft. Beim A-Geschäft erhält der Käufer vom Kreditinstitut eine Reihe von Zahlungsanweisungen und kauft hiermit bei Unternehmen ein, die diese Zahlungsanweisungen auf der Grundlage von Rahmenvereinbarungen mit dem Kreditinstitut akzeptieren und von ihm eine Gutschrift erhalten.7 Beim B-Geschäft tritt der Verkäufer gleichzeitig als Vermittler eines Darlehens auf, so dass der Käufer einen Kaufvertrag mit dem Verkäufer sowie einen Darlehensvertrag mit einem Kreditinstitut abschließt. Normalerweise wird die direkte Auszahlung der Darlehensvaluta an den Verkäufer vereinbart. Auch beim B-Geschäft ist Grundlage des Systems ein Rahmenvertrag zwischen Kreditinstitut und Verkäufer, in dem sich das Kreditinstitut verpflichtet, den Kunden des Verkäufers bis zu einer bestimmten Gesamthöhe Teilzahlungsdarlehen zu gewähren und jeweils direkt an den Verkäufer auszuzahlen. Der Verkäufer übernimmt die Mithaftung für die Darlehensschuld.8 Beim C-Geschäft schließlich geht der Käufer gegenüber dem Kreditinstitut neben dem Darlehensvertrag eine Wechselverbindlichkeit ein.9 Das A-Geschäft wird heute nicht mehr praktiziert, das C-Geschäft ist durch § 496 Abs. 2 S. 1 BGB untersagt. Zwar mag das klassische B-Geschäft, bei dem ein Rahmenvertrag zwischen Verkäufer und Kreditinstitut besteht und der Verkäufer der Schuld des Käufers gegenüber dem Kreditinstitut beitritt, heute praktisch keine Bedeutung mehr haben10, allerdings hat der finanzierte Abzahlungskauf im Versandhandel und im Bereich der Autofinanzierung nach wie vor Bedeutung11. Die dem finanzierten Abzahlungskauf innewohnende Aufspaltung eines eigentlich einheitlichen Geschäfts (Ware gegen Geld) in zwei selbständige Geschäfte (Kauf- und Darlehensvertrag) brachte für den Käufer einige nicht unerhebliche Verschlechterungen mit sich. Gem. § 1 Abs. 1 S. 1 AbzG galt 5

Dauner-Lieb, WM-Sonderbeilage 6/1991, 7. Reifner, Alternatives Wirtschaftsrecht, S. 133 ff.; Schuberth, S. 205. 7 MünchKomm-Westermann, 2. Aufl. § 6 AbzG Rn. 26 f.; Staudinger-Hopt/Mülbert,Vorbem. zu §§ 607 ff. BGB Rn. 398. 8 MünchKomm-Westermann, 2. Aufl. § 6 AbzG Rn. 29; Staudinger-Hopt/Mülbert, Vorbem. zu §§ 607 ff. BGB Rn. 399. 9 MünchKomm-Westermann, 2. Aufl. § 6 AbzG Rn. 28; Staudinger-Hopt/Mülbert, Vorbem. zu §§ 607 ff. BGB Rn. 400. 10 Siehe nur den Streit zwischen F. J. Scholz, JZ 1975, 727 ff. („Das B-Geschäft ist tot“) und Gilles, JZ 1975, 729 f. („Das B-Geschäft lebt“). 11 Münstermann/Hannes, § 9 VerbrKrG Rn. 458; Reinking/Bexen, DAR 1990, 289. 6

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2. Teil: Anwendbarkeit des Einwendungsdurchgriffs gem. § 359 BGB

das AbzG nur beim Kauf einer beweglichen Sache gegen Teilzahlungsabrede.12 Beim finanzierten Abzahlungskauf hingegen handelt es sich um einen Barkauf. § 5 AbzG fand somit keine Anwendung. Die §§ 320 ff. BGB, die dem Käufer bei Nichtleistung durch den Verkäufer Schutz boten, konnten diesen Schutz wegen der unmittelbaren Auszahlung der Darlehensvaluta des Kreditinstituts an den Verkäufer nicht entfalten. Standen dem Käufer Gewährleistungsrechte gem. §§ 459 ff. BGB a. F. (nunmehr §§ 434 ff. BGB) zur Seite, so konnte er sie zwar gegenüber dem Verkäufer, nicht aber gegenüber dem Kreditinstitut, mit dem er einen rechtlich selbständigen Darlehensvertrag abgeschlossen hatte, geltend machen. Die Rechtsprechung sprach im Zusammenhang mit der Verschlechterung auf Seiten des Käufers, die aus der Aufspaltung in zwei verschiedene Verträge resultierte, vom „Aufspaltungsrisiko“, vor dem dieser zu bewahren sei.13 Die oben gezeigte Verschlechterung der Stellung des Käufers beim finanzierten Abzahlungskauf gegenüber dem normalen Abzahlungskauf wurde allgemein als unbillig und nicht interessengerecht angesehen.14 2. Entwicklung des Einwendungsdurchgriffs durch die Rechtsprechung Mit seinem ersten Urteil zum finanzierten Abzahlungskauf vom 9.10.195115 entschied der BGH, dass § 6 AbzG (Umgehungsgeschäfte)16 und damit auch § 1 a (Schriftform, erforderliche Angaben), § 1 b (Widerrufsrecht des Käufers) und § 5 AbzG (Zurücknahme bei Eigentumsvorbehalt) auch auf den finanzierten Abzahlungskauf Anwendung fänden, soweit eine wirtschaftliche Einheit zwischen Kauf- und Darlehensvertrag vorläge. Dabei wurde § 6 AbzG über den Wortlaut hinaus auf miteinander verbun12 Wortlaut des § 1 Abs. 1 AbzG: „Hat bei dem Verkauf einer dem Käufer übergebenen beweglichen Sache, deren Kaufpreis in Teilzahlungen berichtigt werden soll, der Verkäufer sich das Recht vorbehalten, wegen Nichterfüllung der dem Käufer obliegenden Verpflichtung von dem Vertrage zurückzutreten, so ist im Falle dieses Rücktritts jeder Teil verpflichtet, dem anderen Teil die empfangenen Leistungen zurückzugewähren. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist nichtig.“ 13 BGH NJW 1967, 1025; NJW 1962, 1100, 1101; NJW 1957, 17, 18. 14 Siehe nur Larenz, in: FS Michaelis, S. 193, 200 f.; Vollkommer, in: FS Larenz, S. 703, 705 f. 15 BGHZ 3, 257, 259. Siehe auch die daran anschließenden Urteile BGHZ 5, 373, 375 und BGH DB 1952, 412. 16 Wortlaut des § 6 AbzG: „Die Vorschriften der §§ 1 bis 5 finden auf Verträge, welche darauf abzielen, die Zwecke eines Abzahlungsgeschäfts (§ 1) in einer anderen Rechtsform, insbesondere durch mietweise Überlassung der Sache zu erreichen, entsprechende Anwendung, gleichviel ob dem Empfänger der Sache ein Recht, später deren Eigentum zu erwerben, eingeräumt ist oder nicht.“

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dene Verträge angewandt. § 6 AbzG sollte dem Wortlaut nach nur Umgehungsgeschäfte verhindern, bei denen die Anwendung des AbzG durch die Wahl einer anderen „Rechtsform“ des Vertrags verhindert werden sollte, also z. B. die Wahl eines Mietvertrags statt eines Kaufvertrags. Der BGH sah als Umgehung jedoch auch die Fremdfinanzierung des Abzahlungskaufes an. Bei Leistungsstörungen des Kaufvertrags allerdings konnte auch die Anwendung des § 6 AbzG nicht weiterhelfen, was der BGH auch erkannte.17 Um zu verhindern, dass sich das Aufspaltungsrisiko realisiert, schuf der BGH deswegen in einer stufenweisen Entwicklung den Einwendungsdurchgriff, mit dessen Hilfe der Darlehensnehmer Einwendungen aus dem Kaufvertrag dem Rückzahlungsanspruch des Darlehensgebers entgegenhalten konnte. Zunächst hatte der Einwendungsdurchgriff die dogmatische Gestalt eines Schadensersatzanspruchs aus c. i. c.18 Den Darlehensgeber treffe eine Aufklärungspflicht bezüglich des Aufspaltungsrisikos. Er habe den Darlehensnehmer darüber aufzuklären, dass dieser das Darlehen auch bei Störungen des davon getrennten Kaufvertrags zurückzahlen müsse. Bei Verletzung der Aufklärungspflicht resultiere daraus ein Anspruch des Käufers gegen das Kreditinstitut gem. § 249 BGB auf Freistellung von der Zahlung der noch verbliebenen Raten des Darlehensvertrags. Der BGH hat jedoch in keinem Fall die Aufklärungsbemühungen der Kreditinstitute als ausreichend angesehen, um eine Pflichtverletzung zu verneinen und den Einwendungsdurchgriff abzulehnen.19 Mehr und mehr bemühte der BGH bei der Begründung des Einwendungsdurchgriffs in der Folgezeit Treu und Glauben.20 Zur Begründung nach § 242 BGB wies die Rechtsprechung darauf hin, dass es dem Abzahlungskäufer nicht zum Nachteil bzw. zu einer wesentlichen Schlechterstellung gereichen dürfe, dass der wirtschaftlich einheitliche Vorgang des Abzahlungsgeschäfts in einen Kauf- und einen Darlehensvertrag aufgespalten werde. Wieder wird also das Aufspaltungsrisiko als Argument herangezogen. Der auf Treu und Glauben gestützte Einwendungsdurchgriff wurde vom BGH in der Folgezeit auch auf andere fremdfinanzierte Verträge angewandt und entwickelte sich so zum allgemeinen Rechtsinstitut, sofern die vom BGH aufgestellten Erfordernisse21 bei Darlehensvertrag und finanziertem 17

BGH WM 1971, 1265, 1267; WM 1956, 1542, 1543; WM 1956, 126. BGHZ 47, 233, 239 f.; BGH WM 1980, 1111, 1113; WM 1971, 1265, 1268; WM 1960, 1351, 1353. 19 Siehe Urteile Fn. zuvor. 20 BGHZ 47, 233, 249 f.; 37, 94, 99; BGH WM 1985, 1307, 1308; WM 1975, 1298; NJW 1973, 233, 234. 18

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Vertrag erfüllt waren. Der BGH bejahte einen Einwendungsdurchgriff beispielsweise beim finanzierten Kauf eines Waschsalons22, bei einer finanzierten Arbeitnehmerbeteiligung23, beim finanzierten Mitarbeiter- bzw. Organisationsleitervertrag im Rahmen des sog. Schneeballsystems24, beim finanzierten Waschmittelvertretervertrag25, beim finanzierten Werkvertrag über die Errichtung eines Tennisplatzes26 oder eines Fertighauses27, beim finanzierten Franchisevertrag28 sowie beim finanzierten Kauf eines Privatschulbetriebs29. 3. Haltung der Literatur zum Einwendungsdurchgriff In der Literatur bestand weitgehend Einigkeit darüber, dass der Käufer beim finanzierten Abzahlungskauf geschützt werden müsse. Nur vereinzelte Stimmen sahen im Einwendungsdurchgriff „übertriebenen Käuferschutz“30, sprachen dem Käufer die Schutzbedürftigkeit nach Kaufvertragsabschluss ab31 oder wollten den Schutz des Käufers auf Aufklärung beschränken32. Auch die Ausdehnung auf sonstige finanzierte Geschäfte außer des finanzierten Kaufs war von der Literatur schon lange gefordert worden33 und wurde begrüßt34. Allerdings stieß die dogmatische Herleitung des Einwendungsdurchgriffs durch den BGH in der Literatur auf Kritik. Gegen den Einwendungsdurchgriff in Gestalt einer Schadensersatzpflicht aus c. i. c. wurde zum einen eingewandt, dass die den Kreditinstituten vom BGH auferlegte Pflicht zur Aufklärung des Darlehensnehmers über die Gefahren der Aufspaltung nicht vor einer Realisierung des Risikos schütze, sondern sich in einer bloßen War21

Siehe dazu nachfolgend unter 4., S. 84 ff. BGH WM 1978, 459, 460. 23 BGH WM 1978, 1038, 1040. 24 BGH WM 1979, 299, 300. 25 BGH WM 1979, 1035, 1039. 26 BGH WM 1982, 150, 151. 27 BGH WM 1984, 986, 988. 28 OLG Schleswig NJW 1988, 3024. 29 BGH WM 1987, 401, 402. 30 Weitnauer, JZ 1968, 201, 208. 31 Sperl, ZKredW 1978, 759. 32 Dauner-Lieb, Verbraucherschutz, S. 105 ff. 33 Gilles, JZ 1975, 305, 310. 34 Baudenbacher, JZ 1985, 661, 665; Erman-Weitnauer/Klingsporn, 8. Aufl., AbzG Vorbem. III. Rn. 60 f.; Larenz, SchR II, 12. Aufl., § 63 I. (S. 446 f.: den spezifischen Risiken der Trennung von Verkäufer und Kreditgeberrolle ist nicht allein mit dem Abzahlungsgesetz zu begegnen); Vollkommer/Koch, Jura 1980, 469, 473. 22

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nung erschöpfe. Auch bei Erfüllung der Aufklärungspflicht durch das Kreditinstitut sei der Käufer weiterhin schutzbedürftig, z. B. bei Konkurs (heute Insolvenz) des Verkäufers.35 Zum anderen wurde eingewandt, dass die Kausalität der Pflichtverletzung für den eingetretenen Schaden mehr als fragwürdig sei.36 Selbst wenn der Darlehensnehmer die Aufklärung zur Kenntnis nehmen und dessen Bedeutung verstehen würde, bliebe es fraglich, ob er von dem geplanten drittfinanzierten Geschäft aufgrund der Aufklärung Abstand nähme. Auch die dogmatische Herleitung mit Hilfe von Treu und Glauben nahm die Literatur nicht kritiklos hin. Die Begründung des BGH für die Anwendung der Generalklausel, die Aufspaltung eines wirtschaftlich einheitlichen geschäftlichen Vorgangs in zwei rechtlich getrennte Verträge dürfe nicht dazu führen, den Käufer gegenüber Mängeln der Kaufsache rechtlos oder rechtlich schlechter zu stellen als er ohne die Aufspaltung stehen würde37, wurde von der Literatur als nicht ausreichend angesehen38. Die Ausführungen des BGH seien noch keine Begründung des Einwendungsdurchgriffs an sich, sondern vielmehr lediglich eine Äußerung des Rechtsgefühls, die ihrerseits noch einer Verankerung im geltenden Recht bedürfen. Eine Anwendung des § 242 BGB sei für eine generelle Lösung des Problems wenig geeignet, weil diese stets eine sorgfältige Einzelfallprüfung erfordere und somit mit dem Erfordernis der Rechtssicherheit im Bereich des Bankrechts angesichts der Massenhaftigkeit gleichartiger Geschäftsvorgänge kollidiere.39 Zum anderen warf man dem BGH die Zweispurigkeit von Schadensersatzanspruch wegen Aufklärungspflichtverletzung auf der einen und Einwendungsdurchgriff auf der anderen Seite vor, deren Verhältnis zueinander unklar sei.40 Auf Seiten der Literatur gab es die verschiedensten Begründungsmodelle zum Einwendungsdurchgriff, von denen sich zwei Modelle als „Trennungstheorie“ und als „Einheitstheorie“ bezeichnen lassen können. Eine dritte Gruppe wiederum forderte eine richterliche Rechtsfortbildung. Die Frage, wie Drei-Personen-Verhältnisse in das auf zweiseitige Rechtsgeschäfte zugeschnittene System des BGB einzugliedern sind, erregt nach wie vor die Gemüter, so dass die dogmatische Einordnung verbundener Verträge und die daraus resultierenden Rechtsfolgen auch heute noch diskutiert werden. 35

Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 1423. Löwe, NJW 1971, 2303, 2305; Staudinger-Hopt/Mülbert, Vorbem. zu §§ 607 ff. BGB Rn. 414. 37 Siehe nur BGHZ 37, 94, 99. 38 Esser, in: FS Kern, S. 87, 99; Larenz, in: FS Michaelis, S. 193, 199. 39 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 1424, 1479. 40 Baudenbacher, JZ 1985, 661, 662; Melsheimer, S. 161. 36

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a) Trennungstheorien Der BGH behandelte Kauf- und Darlehensvertrag als zwei rechtlich selbständige Verträge, bei denen der Darlehensnehmer jedoch aufgrund der wirtschaftlichen Einheit gleichwohl geschützt werden müsse.41 Ein Großteil der Literatur folgt dieser sog. „Trennungstheorie“, wobei jedoch vor InKraft-Treten des § 9 Abs. 3 VerbrKrG (nunmehr § 359 BGB) eine Vielzahl von dogmatischen Begründungsansätzen existierte. Marschall von Bieberstein war der Ansicht, dass die Darlehenskonstruktion einer Abtretungskonstruktion gleiche. Er wendete § 404 BGB analog auf den finanzierten Abzahlungskauf an.42 Gegen diese Ansicht wurde eingewandt, dass sie verkenne, dass die Vertragsparteien aufgrund des Grundsatzes der Vertragsfreiheit die Wahl zwischen der Abtretungskonstruktion und der Darlehenskonstruktion hätten. Dieses Modell sei gekünstelt.43 Andere versuchten, Kauf- und Darlehensvertrag jedenfalls für die Fälle der Nichtigkeit des Kaufvertrags mittels einer Rechtsanalogie zu § 139 BGB miteinander zu verbinden.44 Dagegen wurde vorgebracht, dass sie die Relativität der Schuldverhältnisse missachte, indem sie den Grundsatz aufweiche, dass Störungen in Dreiecksverhältnissen grundsätzlich innerhalb der konkret gestörten Zwei-Personen-Beziehung abgewickelt werden.45 Larenz wollte Kauf- und Darlehensvertrag als dasselbe rechtliche Verhältnis ansehen und kam so zu einer analogen Anwendung des § 273 Abs. 1 BGB.46 Dagegen lässt sich einwenden, dass eine kühne Auslegung des Erfordernisses „desselben rechtlichen Verhältnisses“ in § 273 Abs. 1 BGB vorgenommen wird. Außerdem schließt der durch sie ermöglichte starre Durchgriff die Anwendung des Subsidiaritätsprinzips aus.47 Gegen alle vorstehenden drei Ansichten wurde eingewandt, dass sie inkonsequent seien, weil sie einerseits von der rechtlichen Trennung beider Geschäfte ausgingen, andererseits jedoch einen so engen rechtlichen Zusammenhang zwischen beiden Verträgen konstruierten, dass dadurch die Un41

BGHZ 83, 301, 303; 47, 233, 234; 47, 207, 209 f.; 37, 94, 99. Marschall von Bieberstein, S. 133 ff., 151; eingehend dazu auch Hörter, S. 91 ff., der auch auf Schwächen der Abtretungskonstruktion aufmerksam macht. 43 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 1422; Vollkommer; in: FS Larenz, S. 703, 710 f. 44 Fikentscher SchuldR (bis 4. Aufl.), § 71 V. 6. b) (S. 419 f.); Möllers, NJW 1955, 1421, 1423 f.; Strätz, JR 1972, 95, 98 f. 45 Staudinger-Hopt/Mülbert, Vorbem. zu §§ 607 ff. BGB Rn. 421. 46 Larenz, in: FS Michaelis, S. 193 ff., 202 f. 47 So Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 1422; Staudinger-Hopt/Mülbert, Vorbem. zu §§ 607 ff. BGB Rn. 421. 42

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terschiede zwischen Trennungs- und Einheitstheorien faktisch wieder aufgehoben würden.48 Abeltshausen wiederum begründete den Einwendungsdurchgriff mit der Lehre von der Vertrauenshaftung.49 Die damit zwangsläufig einhergehende Möglichkeit der Zerstörung des Vertrauens durch entsprechende Aufklärung – so wurde dagegen argumentiert – kollidiere mit der auch nicht durch Trennungsklauseln abdingbaren Geltung des Einwendungsdurchgriffs.50 Hopt versuchte, den Einwendungsdurchgriff als Sanktion eines „berufsrollenwidrigen Verhaltens“ zu erklären.51 Der Einwendungsdurchgriff sanktioniere die Rollenüberschreitung des Darlehensgebers, der beim finanzierten Abzahlungskauf durch sein Zusammenwirken mit dem Verkäufer einen zusätzlichen Absatzweg für Finanzierungsprodukte erhalte und damit einseitig die Verkäufertätigkeit fördere. Dieses solle der Einwendungsdurchgriff sanktionieren. Dieser Ansicht wurde entgegengebracht, dass sich das Rollenverständnis eines bestimmten Berufes nicht fixieren lasse, sondern sich ständig neu definiere.52 Canaris begründete den Einwendungsdurchgriff mit der Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage (sog. WGG, nunmehr als Störung der Geschäftsgrundlage in § 313 BGB geregelt).53 Nur so könne man den lediglich wirtschaftlichen und funktionellen Zusammenhang zwischen zwei Rechtsgeschäften erfassen, die rechtlich nicht miteinander verknüpft seien. Das Darlehen beim finanzierten Abzahlungskauf sei nach Intention aller Beteiligten nur im Hinblick auf den Kaufvertrag abgeschlossen und bilde insofern die „Grundlage“. Dieser Ansicht wird vorgeworfen, dass sie den Wegfall des Kaufvertrags verlange, also lediglich die Fälle der Nichtigkeit und Anfechtbarkeit des Kaufvertrags erfasse, jedoch bei Leistungsstörungen des Kaufvertrags keinen Schutz entfalte. Außerdem wolle die WGG das Problem der bei Vertragstreue unterbliebenen Risikoverteilung lösen. Da die Darlehensbedingungen beim finanzierten Kauf die Risiken aber dem Käufer 48

Staudinger-Hopt/Mülbert, Vorbem. zu §§ 607 ff. BGB Rn. 421. Abeltshauser, ZIP 1990, 693, 698 ff. 50 MünchKomm-Habersack, § 9 VerbrKrG Rn. 75. 51 Hopt, in: FS Stimpel, S. 265, 280 ff.; Staudinger-Hopt/Mülbert, Vorbem. zu §§ 607 ff. BGB Rn. 429 f. 52 Canaris, ÖBA 1990, 882, 885. § 9 Abs. 1 S. 2 VerbrKrG (§ 359 Abs. 1 S. 2 BGB) zeige zudem, dass das Verhalten des Kreditinstituts vom Gesetzgeber als Arbeitsteilung zwischen Darlehensgeber und Verkäufer gesehen wird und nicht als berufsrollenwidriges Verhalten, welches sanktioniert werden muss, siehe Fuchs, AcP 199 (1999), 305, 318 f. 53 Canaris, in: FS Larenz, S. 799, 838; Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 1420. In dieser Richtung auch Larenz, in: FS Michaelis, S. 193, 203 f.; Strätz, JR 1972, 95, 98 f. Weitere Nachweise bei Hörter, S. 224 ff. 49

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auferlegten, sei sie nicht der rechte Weg zur Klärung, ob die getroffene Risikoverteilung die richtige sei.54 Esser schließlich suchte die Lösung im Bereicherungsrecht mit der Lehre von der Zweckverfehlung.55 Die nicht ordnungsgemäße Durchführung des Kaufvertrags führe dazu, dass der mit dem Darlehen angestrebte Zweck – die ordnungsgemäße Durchführung des Kaufvertrags – nicht erreicht worden sei. Dies eröffne nun die Möglichkeit der Rückabwicklung des Darlehensvertrags gem. § 812 Abs. 1 S. 2, 2. Alt. BGB. Gegen die Lehre von der Zweckverfehlung bestehen die gleichen Bedenken wie gegen die Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage.56 In dogmatischer Nähe dazu steht die Lehre von der causa, die von Gundlach vertreten wurde.57 Die ordnungsgemäße Durchführung des Kaufvertrags sei causa des Darlehensvertrags. Dieser Lehre wird ihre Widersprüchlichkeit vorgehalten.58 Einerseits erhebe sie den Zweck der Finanzierung eines bestimmten Rechtsgeschäfts zum vertragstypischen Parteizweck und damit zur synallagmatischen Hauptleistungspflicht des Darlehensvertrags, andererseits werde von ihren Anhängern anerkannt, dass das Kreditinstitut nicht verpflichtet sei, den Kaufvertrag zur Entstehung und gehörigen Ausführung zu bringen.59 Andere wiederum versuchten einen Brückenschlag zwischen Darlehensund Kaufvertrag herzustellen, indem sie die im Verhältnis zwischen Kreditinstitut und Kunde vereinbarte Erfüllungsübernahme im Außenverhältnis Kreditinstitut – Verkäufer als Schuldübernahme auslegten60, den Darlehensvertrag als erfüllungsrechtliches Nebenschuldverhältnis61 oder als akzessorisches Sicherungsgeschäft sahen, was zu einer analogen Anwendung der §§ 767, 768, 770 und 771 BGB führe62. Kupisch sah den Darlehensgeber als Bürgen für alle Ansprüche des Darlehensnehmers gegen den Verkäufer.63 54 MünchKomm-Westermann, § 6 AbzG Rn. 49; Vollkommer, in: FS Larenz, S. 703, 709; Außerdem gibt es mit § 359 BGB inzwischen eine gesetzliche Regelung, die das subsidiäre Institut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage obsolet werden lässt, siehe Fuchs, AcP 199 (1999), 305, 320. 55 Esser, in: FS Kern, S. 87, 107 ff. 56 Staudinger-Hopt/Mülbert, Vorbem. zu §§ 607 ff. BGB Rn. 425. Außerdem führt § 359 BGB nicht zur Nichtigkeit, sondern nur zur Einredebehaftetheit des Darlehensvertrags. 57 Gundlach, S. 218 ff. 58 Staudinger-Hopt/Mülbert, Vorbem. zu §§ 607 ff. BGB Rn. 425. 59 So Gundlach, S. 222. 60 Müller-Laube, S. 153 ff., insbesondere S. 160. 61 E. Wolf, SchR BT, § 11 VII. b). 62 H. Weber, ZRP 1982, 305, 311. 63 Kupisch, S. 91.

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b) Einheitstheorien Ein anderer Teil der Literatur wiederum versuchte, eine rechtliche Verbindung zwischen Kauf- und Darlehensvertrag zu begründen. Einer Ansicht zufolge handelt es sich beim Kreditinstitut und dem Verkäufer um eine GbR, deren Zweck die Durchführung eines Abzahlungsgeschäfts, Gewinnmaximierung und Absatz eines Vertragsbündels sei.64 Gegen diesen Ansatz wird eingewandt, dass er zu künstlich sei.65 Zwischen Kreditinstitut und Verkäufer sei keinesfalls eine von Rechten und Pflichten getragene besondere rechtliche Bindung gesellschaftlicher Art erkennbar.66 Außerdem helfe diese Konstruktion nicht bei der Klärung der praktischen Probleme, z. B. der Gesamtvertretungsmacht aller Gesellschafter.67 Vollkommer wiederum ist der Ansicht, das rechtliche Leitbild des drittfinanzierten Abzahlungskaufs sei ein Vertragsgebilde sui generis im Sinne eines dreiseitigen Austauschvertrags, bei dem Kauf und Darlehen nur unselbständige Teilstücke des eine rechtliche Einheit bildenden Gesamtgeschäfts seien.68 Jede Partei erbringe ihre Leistung mit Rücksicht auf die der anderen Partei auch im Hinblick auf das zu ihrem anderen Vertragspartner und das zwischen ihren beiden Vertragspartnern bestehende Schuldverhältnis („do ut des ut det – Verknüpfung“). Kritisiert wurde am Modell des dreiseitigen Vertrags vor allem, dass sich Leistungsstörungen und Willensmängel unmittelbar auf das gesamte dreiseitige Verhältnis auswirkten.69 Außerdem bleibe unklar, wie diese Theorie mit dem rechtsgeschäftlichen Willen des Verbrauchers, der ja schließlich zwei Verträge abschließt, in Einklang zu bringen sei.70 Gernhuber entwickelte in Anlehnung an das in den §§ 320 ff. BGB geregelte Synallagma eines zweiseitigen Vertrags die Figur eines multilateralen Verbundes mehrerer Verträge, die durch einen so genannten „Finalnexus“ miteinander verknüpft sind. Der Finalnexus sei dabei der wechselseitige Bezug, in dem Darlehens- und Kaufvertrag inhaltlich ständen und der sich in einer rechtlich formierten Zweckstruktur mit zwingenden und dispositiven Rechtssätzen entfalte und auf das für die Vertragverbindung typische Leis64

Emmerich, JuS 1971, 273, 279 f.; Nöcker DB 1972, 370, 372; Otto S. 111 ff. Gernhuber, in: FS Larenz, S. 455, 468; Heermann, S. 70. 66 Gundlach, S. 162. 67 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 1396. 68 Vollkommer, in: FS Larenz, S. 703, 712 f.; zustimmend Fikentscher, SchR, § 72 Rn. 774; Vollkommer selbst spricht seit In-Kraft-Treten des VerbrKrG nicht mehr von „rechtlicher Einheit“, sondern vom „einheitlichen rechtlichen Verbund“, siehe Vollkommer, in: FS Merz, S. 595, 609. 69 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 1397; Müller-Laube, S. 39. 70 Fuchs, AcP 199 (1999), 305, 315. 65

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tungsgeflecht ausstrahle.71 Die Auszahlung der Darlehensvaluta sei nicht – wie die Vertreter der Trennungstheorie meinen – eine Leistung des Kreditinstituts an den Darlehensnehmer sowie Leistung des Darlehensnehmers an den Verkäufer, sondern eine Leistung im Verbund, mit der gleichzeitig zwei Verbindlichkeiten getilgt würden. Auch gegen dieses Modell wird vorgebracht, dass sich Leistungsstörungen und Willensmängel unmittelbar auf das gesamte Verhältnis auswirkten.72 Außerdem weise der Begriff des Finalnexus zwischen Kauf- und Darlehensvertrag bislang zu undeutliche und kaum greifbare Konturen auf und sei deswegen als Abgrenzungskriterium unbrauchbar.73 In neuerer Zeit wurde die Lehre von Vollkommer (do ut des ut det) von Heermann zu einer trilateral-synallagmatischen Leistungsverknüpfung (do ut tertio des ut tertius mihi det) fortentwickelt. Auf der ersten Stufe ständen die vom trilateralen Synallagma erfassten Hauptleistungspflichten, die zweite Stufe bildeten die übrigen, nicht in das trilaterale Synallagma einzubindenden Haupt- und Nebenleistungspflichten, die in der jeweils bilateralen Leistungsbeziehung erhalten blieben. Erwiesen sich vom trilateralen Synallagma erfasste Leistungspflichten als unwirksam oder mangelbehaftet, erfasse diese Störung das gesamte trilaterale Rechtsgeschäft, ansonsten sei nur das jeweilige zweiseitige Rechtsgeschäft betroffen.74 Nach der von Möschel insbesondere in Hinblick auf den mehrgliedrigen bargeldlosen Zahlungsverkehr entwickelten Lehre von den Vertragsnetzwerken wird zwischen einzelnen Verträgen eine rechtliche Bindung in Form eines Vertragsnetzwerks geschaffen, das unabhängig vom Parteiwillen ist. Einheitlicher Vertragszweck sei dabei der gemeinsame Nutzen des Netzwerks (z. B. Kostensenkung).75 Gegen dieses Modell wird insbesondere eingewandt, dass die einzelnen Beteiligten eines solchen Netzwerks oftmals gar keine vertragliche Regelung ihrer Verhältnisse wollten und dass dieses Modell nicht subsumtionsfähig sei.76 c) Richterliche Rechtsfortbildung Eine letzte Gruppe von Autoren lässt sich weder den Trennungs- noch den Einheitstheorien zuordnen. Sie eint vielmehr der Ruf nach richterlicher 71 72 73 74 75 76

3. c).

Gernhuber, in: FS Larenz, S. 455 ff.; ders., Schuldverhältnis, § 31 III. Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 1397. Heermann, S. 74. Heermann, S. 201 ff. Möschel, AcP 186 (1986), 187, 211 ff.; Rohe, S. 65 ff. Hüffer, ZHR 151 (1987), 93, 108; Martinek, Moderne Vertragstypen, § 30 II.

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Rechtsfortbildung. Raiser möchte Verkäufer und Darlehensgeber aufgrund eines wirtschaftlichen Funktionszusammenhangs der Verträge gleichbehandeln77, während Gilles den Einwendungsdurchgriff aufgrund einer interessengerechten Risikoverteilung zulasten der Kreditinstitute zulassen wollte.78 Koller schließlich wollte den Einwendungsdurchgriff aufgrund des Beherrschbarkeits- und Absorbtionsvorsprungs und des Gedankens des sozialen Verbraucherschutzes den Kreditinstituten generell aufbürden.79 d) Entscheidung des Gesetzgebers für die Trennungstheorie Waren die verschiedenen Theorien für die Behandlung von verbundenen Geschäften vor der gesetzlichen Regelung des Einwendungsdurchgriffs im Verbraucherdarlehensrecht von Relevanz, so hat sich dies mit dessen Verankerung in § 9 Abs. 3 VerbrKrG und schließlich in § 359 BGB geändert.80 Den Einheitstheorien hat der Gesetzgeber mit Schaffung der §§ 358 Abs. 3, 359 BGB eine Absage erteilt, indem er im Gesetzeswortlaut klarstellt, dass er von zwei rechtlich getrennten Verträgen ausgeht („beide Verträge“) und als Rechtsfolge der Einredebehaftetheit des verbundenen Vertrags nicht die Nichtigkeit, sondern lediglich die Einredebehaftetheit des Darlehensvertrags vorsieht.81 Die Trennungstheorie ist somit im Gesetz verankert worden, womit auch eine richterliche Rechtsfortbildung obsolet geworden ist und es auch einer dogmatischen Herleitung des Einwendungsdurchgriffs etwa über eine Analogie zu § 404 BGB nicht mehr bedarf. Wie der Einwendungsdurchgriff systematisch einzuordnen ist, ist jedoch ungeklärt. Während die einen versuchen, ihn als „exceptio ex iure tertii“ zu betrachten, die dem Schuldner wie bei akzessorischen Sicherheiten gestattet, eine Einrede aus fremdem Recht geltend zu machen (§ 768 Abs. 1 S. 1 BGB, § 1137 Abs. 1 S. 1 BGB)82, wird dies von anderen nachvollziehbar mit dem Argument abgelehnt, der Verbraucher habe im § 359 BGB die Möglichkeit, eine ihm selbst zustehende Einrede auch in einem dritten Rechtsverhältnis geltend zu machen83. Der Einwendungsdurchgriff ist deswegen vielmehr eine „Einredeerstreckung“. 77

Raiser RabelsZ 33 (1969), 457, 473. Gilles, JZ 1975, 305, 310 ff.; Logothetis, in: Rechtstatsachenforschung, S. 209, 229 f.; Soergel-Hönn, 11. Aufl., Anh. § 6 AbzG Rn. 43. 79 Koller, S. 351 ff. 80 Wohlgemerkt, die Diskussion, wie verbundene Verträge zu behandeln sind, ist außerhalb des Anwendungsbereichs des Verbraucherdarlehensrechts nach wie vor aktuell, wie die neueren Stellungnahmen von Vertretern der Einheitstheorien zeigen, siehe insbesondere die Ansicht von Heermann, siehe Fn. 73, 74. 81 So auch Fuchs, AcP 199 (1999), 305, 322. 82 Heermann, S. 214, 233; MünchKomm-Habersack, § 9 VerbrKrG Rn. 74; Staudinger-Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG Rn. 66. 78

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4. Voraussetzungen des Einwendungsdurchgriffs Die Rechtsprechung ging bereits unter Geltung des AbzG davon aus, dass es sich bei Darlehens- und Kaufvertrag um zwei vollkommen selbständige Verträge handelt, so dass Störungen im Bereich des Kaufvertrags grundsätzlich keinen Einfluss auf den Darlehensvertrag hatten.84 Unter bestimmten Voraussetzungen gewährte der BGH unter Billigung der Literatur jedoch die Möglichkeit, dem Darlehensvertrag aus dem verbundenen Vertrag resultierende Einwendungen im Wege des Einwendungsdurchgriffs entgegenzuhalten. Zunächst verlangte die Rechtsprechung das Bestehen einer wirtschaftlichen Einheit von Darlehen und finanziertem Geschäft. Drittfinanziertes Geschäft und Darlehen „müßten eine auf ein Ziel ausgerichtete Einheit bilden oder sich zu einer solchen Einheit ergänzen“.85 Im Sinne einer solchen Einheit müssten drittfinanziertes Geschäft und Darlehen derart voneinander abhängen, dass „kein Vertrag ohne den anderen geschlossen würde“.86 Des Öfteren wurde auch die Formel gewählt, dass im Sinne einer wirtschaftlichen Einheit ein Vertrag seinen Sinn erst durch den anderen erhalte.87 Die Kriterien, anhand derer die Rechtsprechung das Bestehen einer wirtschaftlichen Einheit beurteilte, änderten sich im Laufe der Zeit bis zum InKraft-Treten des VerbrKrG. Die Rechtsprechung beurteilte das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit nach unterschiedlichen – teilweise objektiven, teilweise subjektiven – Kriterien. Zunächst bediente sich der BGH vornehmlich objektiver Kriterien zur Bestimmung der wirtschaftlichen Einheit. So verlangte er das Bestehen einer auf Dauer angelegten Geschäftsverbindung, z. B. in Form eines Rahmenvertrags.88 Auch mit dem Vorliegen einer Sicherungsübereignung wurde die wirtschaftliche Einheit begründet.89 Als weitere objektive Kriterien seien die Vereinbarung der unmittelbaren Auszahlung der Valuta an den Dritten unter Ausschluss des Darlehensnehmers bzw. eine entsprechende schuldrechtliche Zweckbindung bei Auszahlung der Valuta an den Darlehensnehmer genannt.90 Allerdings wurden auch subjektive Erfordernisse aufgestellt, die die objektiven Kriterien im Laufe der Zeit zunehmend verdrängten. So verlangte 83 84 85 86 87 88 89 90

Füller ZBB 2001, 157, 160. BGHZ 83, 301, 303; 47, 233, 234; 47, 207, 209 f.; 37, 94, 99. BGHZ 47, 253, 255; BGH WM 1970, 219. BGHZ 83, 301, 304; BGH WM 1982, 150, 151; WM 1973, 233, 234. BGH WM 1980, 620, 621; WM 1970, 219, 220. BGHZ 37, 94, 101. BGHZ 47, 253, 255; BGH WM 1970, 219, 220. BGHZ 47, 253, 256; BGH WM 1988, 1328, 1329; WM 1971, 1265, 1266 f.

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der BGH, dass Verkäufer und Kreditgeber dem Darlehensnehmer als wirtschaftliche Einheit bzw. einheitliche Vertragspartei erschienen.91 Das Erfordernis der dauerhaften Geschäftsverbindung gab die Rechtsprechung zwischenzeitlich ausdrücklich auf92, ebenso wurde die Sicherungsübereignung als verzichtbar angesehen93. Als sich Darlehensgeber bemühten, durch Aufnahme sog. „Trennungsklauseln“, in denen sie über ein Nichtbestehen einer wirtschaftlichen Einheit zwischen ihnen und dem Verkäufer aufklärten, durch Zerstörung des subjektiven Eindrucks der wirtschaftlichen Einheit vom Einwendungsdurchgriff freizuzeichnen, erteilte ihnen der BGH mit Ausnahme einer einzelnen Entscheidung94 eine Absage, indem er durch immer strengere Anforderungen an drucktechnische und inhaltliche Gestaltung in jedem Einzelfall dazu kam, dass es im Ergebnis doch an einer hinreichenden Aufklärung des Verbrauchers fehle.95 In den 80er Jahren bis zum In-Kraft-Treten des VerbrKrG im Jahre 1991 schließlich wandte die Rechtsprechung objektive und subjektive Kriterien nebeneinander an, wobei das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit danach beurteilt wurde, ob objektive Verbindungselemente vorlagen, die beim Darlehensnehmer subjektiv den Eindruck erweckten, Dritter und Darlehensgeber stünden ihm als einheitlicher Vertragspartner gegenüber.96 Der Einwendungsdurchgriff wurde dem Käufer von der Rechtsprechung allerdings nur mit zwei wesentlichen Einschränkungen zugestanden. Zum einen schränkte die Rechtsprechung den persönlichen Anwendungsbereich ein. Die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs war analog § 8 AbzG97 vom formalen Kriterium abhängig, dass der Käufer nicht als Kaufmann ins Handelsregister eingetragen war, Kleingewerbetreibende (Minderkaufleute) und Freiberufler waren also vom Anwendungsbereich des Einwendungsdurchgriffs erfasst. Dieses Kriterium wandte die Rechtsprechung sowohl für den finanzierten Abzahlungskauf98 als auch für sonstige drittfinanzierte Verträge99 an. Diese Einschränkung des Einwendungsdurchgriffs analog § 8 AbzG wurde von der Literatur kritisiert. Ein Einwendungsdurchgriff, der 91

BGHZ 37, 94, 101; BGH WM 1973, 233, 234; WM 1971, 1265, 1267. BGH WM 1971, 1265. 93 BGH WM 1979, 1180, 1181 f. 94 BGH WM 1973, 233, 235. 95 BGH WM 1985 1307, 1308 f.; WM 1982, 658, 659; NJW 1978, 1427; WM 1975, 1298, 1299. 96 BGHZ 83, 301, 304; BGH WM 1990, 1234; WM 1987, 401, 402; WM 1987, 365, 366; WM 1982, 150, 151. 97 Wortlaut § 8 AbzG: „Die Bestimmungen dieses Gesetzes finden keine Anwendung, wenn der Empfänger der Ware als Kaufmann in das Handelsregister eingetragen ist.“ 98 BGHZ 83, 301, 303 f.; 47, 233, 237; BGH WM 1983, 212. 99 BGH WM 1987, 401, 402; WM 1986, 1561; WM 1978, 459. 92

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sich aus § 242 BGB begründe, habe mit dem AbzG und damit auch mit § 8 AbzG nichts zu tun. Auch ein Kaufmann könne sich der objektiven Gefährlichkeit einer Aufspaltung nicht entziehen.100 Der Schutzbereich des Verbraucherdarlehensrechts (und damit auch der Schutzbereich des § 359 BGB101) ist im Vergleich zur Regelung in § 8 AbzG enger.102 Während des Gesetzgebungsverfahrens zum VerbrKrG wollte der Bundesrat auch Kleingewerbetreibende und Minderkaufleute in den Schutzbereich des Gesetzes einbeziehen.103 Dies wurde jedoch von der Bundesregierung abgelehnt.104 Im Rechtsausschuss konnte der Bundesrat sich nur insoweit durchsetzen, als das Gewerbetreibende und Selbständige in der Existenzgründungsphase geschützt werden (§ 1 Abs. 1 S. 2 VerbrKrG, nunmehr § 507 BGB).105 Zum anderen stellte der BGH in sachlicher Hinsicht fest, dass ein Einwendungsdurchgriff des Käufers nur in Betracht komme, wenn eine Inanspruchnahme des Verkäufers unmöglich sei.106 Der BGH begründete die Subsidiarität des Einwendungsdurchgriffs damit, dass es durchaus sachgerecht sei, den Darlehensgeber, soweit möglich, nicht in die Auseinandersetzungen um die Mängel der Kaufsache einzubeziehen, sondern die Abwicklung des Kaufvertrags den daran beteiligten Partnern, also Käufer und Verkäufer, zu überlassen. In einem solchen Fall verstoße das Kreditinstitut mit seinem Rückzahlungsbegehren nicht gegen Treu und Glauben. Später führte der BGH als Korrektiv für den Subsidiaritätsgrundsatz das Kriterium der Unzumutbarkeit ein. Eine vorhergehende Inanspruchnahme des Verkäufers war nicht notwendig, wenn sie dem Käufer unzumutbar war, worunter die Rechtsprechung die Unmöglichkeit der tatsächlichen Durchsetzbarkeit des Anspruchs verstand.107

100

Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 1447; Erman-Weitnauer/Klingsporn, 8. Aufl., § 8 AbzG Rn. 1; MünchKomm-Westermann, 2. Aufl., § 8 AbzG Rn. 6; v. Westphalen WM 1983, 1230, 1234. 101 Siehe zur Zugehörigkeit des § 359 BGB zum Verbraucherdarlehensrecht noch ausführlich IV., S. 96 ff. 102 HK-Bülow, § 1 VerbrKrG Rn. 25; kritisch zum § 1 VerbrKrG Gilles, ZRP 1989, 299, 305; Schmelz/Klute, ZIP 1989, 1509, 1516; begrüßend Hönn, JuS 1990, 953, 956. 103 BT-Drucks. 11/5462, S. 34. 104 BT-Drucks. 11/5462, S. 41. 105 BT-Drucks. 11/8274, S. 20. 106 BGHZ 37, 94, 100; BGH WM 1973, 233, 234. 107 BGH WM 1987, 401, 402; WM 1986, 1054, 1056; WM 1978, 459, 461.

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5. Einwendungsdurchgriff und bankfinanzierte Beteiligungen a) Rechtsprechung Die Anwendbarkeit des Einwendungsdurchgriffs auf bankfinanzierte Beteiligungen wurde vor In-Kraft-Treten des VerbrKrG vor allen Dingen unter dem Gesichtspunkt der steuersparenden Beteiligung an Grundstücks-Abschreibungsgesellschaften bzw. Bauherrenmodellen diskutiert. Der BGH verneinte die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs mit mehreren Argumenten. Zunächst liege keine Trennung eines „an sich“ einheitlichen Rechtsgeschäfts in zwei selbständige Teile vor. Beim finanzierten Grundstückskauf sei auch dem rechtsunkundigen Laien bekannt, dass der Grundstücksveräußerer und das darlehensgebende Kreditinstitut verschiedene Rechtsträger seien, die ihren eigenen Interessen nachgingen. Zudem sei der Kapitalanleger aus steuerlichen Gründen dringend an der Aufspaltung von Grundstückskauf- und Bauherrenverträgen sowie Darlehensvertrag interessiert. Wenn aber der Darlehensnehmer die Einschaltung eines Kreditinstituts anstrebe, um steuerliche Vergünstigungen zu erlangen, so müsse er auch das damit verbundene Aufspaltungsrisiko tragen. Er könne sich dann nicht auf die einen Ausnahmetatbestand bildenden Grundsätze des Einwendungsdurchgriffs berufen. Schließlich sei der Personenkreis, der für derartige Immobiliengeschäfte im Allgemeinen in Betracht komme, in der Regel wirtschaftlich und rechtsgeschäftlich nicht unerfahren und daher auch nicht schutzwürdig. Der BGH verneinte somit den wirtschaftlichen Zusammenhang mit dem Argument, dass es dem Darlehensnehmer hier zuzumuten sei, das Aufspaltungsrisiko zu tragen, denn er habe ja gerade aus steuerlichen Gründen ein lebhaftes Interesse an der Aufteilung des Geschäfts in Darlehen und Gesellschaftsvertrag. Dies gelte umso mehr, als dass der Erwerberkreis sich aufgrund seiner wirtschaftlichen und rechtlichen Erfahrenheit über die verschiedenen Rechtsträger im Klaren und somit nicht schutzbedürftig sei. Mit dieser Argumentation lehnte der BGH auch in der Folgezeit den Einwendungsdurchgriff bei bankfinanzierten Beteiligungen an Gesellschaften mit dem Ziel der Steuerersparnis ab.108 Ausnahmsweise ließ die Rechtsprechung die Anwendung eines Einwendungsdurchgriffs bei der finanzierten Beteiligung an einer Grundstücks-Abschreibungsgesellschaft zu, wenn sich das Kreditinstitut nicht auf seine Rolle als Darlehensgeber beschränkte, sondern sich vielmehr in einer darüber hinausgehenden Art und Weise an dem finanzierten Geschäft beteiligte 108 BGHZ 93, 264; BGH WM 1987 401, 402; WM 1986 700, 701 u. 1561, 1562; WM 1986, 671, 672 u. 735, 736; WM 1986, 98, 99 u. 156, 158; WM 1986, 6, 7 u. 8, 9; WM 1985, 1287; WM 1985, 993, 994.

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und sich deswegen als Partner des finanzierten Geschäfts behandeln lassen musste.109 Obgleich der BGH in seinem Urteil vom 13.11.1980 auch das Fehlen eines Konsumentenkredits als Grund gegen die Anwendbarkeit des Einwendungsdurchgriffs auf bankfinanzierte Beteiligungen anführte, tauchte dieses Argument in den nachfolgenden Entscheidungen nicht mehr auf.110 Der BGH hatte sich im Gegenteil davon distanziert, dass sich der Einwendungsdurchgriff auf finanzierte Geschäfte beschränkt, die der Beschaffung von Konsumgütern dienen. Vielmehr sei er auch bei Verträgen, deren Zweck die langfristige Vermögensbildung ist, nicht grundsätzlich ausgeschlossen.111 Diese Überlegung findet sich bereits in der Erweiterung der Anwendung des Einwendungsdurchgriffs durch die Rechtsprechung auf andere Verträge.112 b) Literatur Die Rechtsprechung des BGH zur bankfinanzierten Beteiligung an einer Abschreibungsgesellschaft stieß in der Literatur jedenfalls in den Grundsätzen auf einhellige Zustimmung.113 Hopt erachtete das Fehlen eines Konsumentenkredits als entscheidenden Ausschlussgrund für die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs.114 Der Anleger, der sich für eine langfristige Vermögensanlage entscheide, erliege nicht kurzfristigem Konsumanreiz, sondern treffe eine Anlageentscheidung über erhebliche Summen und für längere Dauer. Er sei deswegen nicht so schutzbedürftig und durch Aufklärungs- und Beratungspflichten sowie die Prospekthaftung der Kreditinstitute ausreichend geschützt. Außerdem sei seiner Ansicht nach der Einwendungsdurchgriff zudem generell ausgeschlossen, weil es sich bei den Darlehensnehmern nicht lediglich um Anleger handele, sondern diese zudem eine eigene unternehmerische Tätigkeit in Form der gewerblichen Verpachtung anstrebten.115 An der unternehmerischen Risikoverteilung, nach der der Darlehensgeber das Risiko der Zahlungsunfähigkeit des Darlehensnehmers und der Darlehensnehmer das Risiko des Fehlschlags bis zum Totalverlust 109

BGH WM 1980, 1447, 1448. So aber noch Hopt, in: FS Stimpel, S. 265, 277 f. 111 BGH WM 1984, 986, 988; dazu Dauner-Lieb WM-Sonderbeilage 6/1991, 17; BGH NJW 1987, 1813, 1814. 112 Siehe I. 2. am Ende, S. 75 f. 113 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 1505; v. Heymann, DB 1981, 563, 571 f.; MünchKomm-Westermann, 2. Aufl., § 6 AbzG Rn. 77; Soergel-Hönn, § 6 AbzG Rn. 75; Staudinger-Hopt/Mülbert, § 607 Rn. 382 f.; Werner/Machunsky, DB 1982, 2229 f. 114 Hopt, in: FS Stimpel, S. 265, 277 f. 115 Hopt, in: FS Stimpel, S. 265, 279 f. 110

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seiner Beteiligung trägt116, solle nichts durch Heranziehung des Kreditinstituts im Wege des Einwendungsdurchgriffs geändert werden. Auch andere lehnten den Einwendungsdurchgriff beim finanzierten Beitritt zu einer Abschreibungsgesellschaft als steuerbegünstigte Anlage generell ab.117 Der Darlehensnehmer könne nicht später, wenn die finanziellen Erwartungen sich nicht realisieren sollten, dem Kreditinstitut das Risiko zuschieben, denn der Einwendungsdurchgriff sei als Rechtsbehelf an das sog. Aufspaltungsrisiko gebunden und daher nicht anwendbar, wenn ein solches nicht gegeben sei.118 Außerdem könne die konzeptionelle Mitwirkung des Kreditinstituts an dem Projekt oder Einschaltung in den Vertrieb des Modells nach den Grundsätzen der Prospekthaftung oder der c. i. c. geahndet werden, eines Rückgriffs auf die Figur des Einwendungsdurchgriffs bedürfe es hingegen nicht. Nur ausnahmsweise in den Fällen, in denen der Bauherr das im Geschäftsbesorgungsvertrag vereinbarte Finanzierungsangebot des Kreditinstituts annehmen müsse, eine Wahlfreiheit für ihn bei der Finanzierung der Vermögensanlage also nicht bestehe, sei aufgrund seiner besonderen Schutzbedürftigkeit ein Einwendungsdurchgriff zuzulassen.119 Kritisiert wurde aber beispielsweise die pauschale Betrachtungsweise, mit der dem Personenkreis, der sich an solchen Modellen beteiligte, eine wirtschaftliche und rechtsgeschäftliche Erfahrung zu- und damit die Schutzwürdigkeit abgesprochen wird.120 Einzig Baudenbacher wandte sich gegen einen Ausschluss des Einwendungsdurchgriffs, indem er anzweifelte, ob die im Urteil genannten Personenkreise wirklich geschäftserfahren seien und deswegen deren Schutzbedürftigkeit nicht pauschal verneint werden dürfe. Des Weiteren nahm er eine Risikozuweisung zulasten des Kreditinstituts vor, indem er argumentierte, dass der Chance des kurzfristigen Eigentumserwerbs bei gleichzeitiger Nutzung von Steuervorteilen für den Kunden die Vorteile des Kreditinstituts gegenüberstünden, welches auf einem relativ mühelos erschlossenen Markt Massengeschäfte tätigen kann. Deswegen müsse auch bei der Risikozuteilung nach den Gesichtspunkten der Beherrschbarkeit und Absorbierbarkeit des Risikos geurteilt werden.121

116 117 118 119 120 121

v. Heymann, DB 1981, 563, 567. Immenga, ZHR 151 (1987), 148, 156; Rümker, ZHR 151 (1987), 162, 171 f. Immenga, ZHR 151 (1987), 148, 156. Rümker, ZHR 151 (1987), 162, 171 f. Werner/Machunsky, DB 1982, 2229 f. (fordern eine Einzelfallprüfung). Baudenbacher, JZ 1985, 661, 667 f.

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II. Regelungsversuche bis zum In-Kraft-Treten des VerbrKrG Vor der Regelung in § 9 Abs. 3 VerbrKrG gab es mehrere Versuche, den Einwendungsdurchgriff gesetzlich zu verankern. Zunächst sollte der Einwendungsdurchgriff durch eine Reform des AbzG im Jahre 1964 Eingang ins dieses finden. § 2 des Entwurfs eines Gesetzes über Teilzahlungsverträge der SPD-Fraktion122 hatte folgenden Wortlaut: „(1) Teilzahlungsverträge im Sinne dieses Gesetzes sind auch Darlehensverträge, die der Käufer auf Veranlassung des Verkäufers vor, bei oder nach Abschluß eines Kaufvertrages gem. § 1 mit einem Darlehensgeber zur Finanzierung der Teilzahlungen abschließt, es sei denn, daß der Darlehensgeber nicht in Ausübung eines Gewerbes handelt. (2) Ist ein Darlehensvertrag ein Teilzahlungsvertrag im Sinne dieses Gesetzes, so gehen alle Rechte des Verkäufers aus dem Kaufvertrag einschließlich der Rechte, die sich aus diesem Gesetz ergeben, auf den Darlehensgeber über. Weitergehende Rechte aus dem Darlehensvertrag sind ausgeschlossen. (3) Alle Rechte des Käufers aus dem Kaufvertrag einschließlich der Rechte, die sich aus diesem Gesetz ergeben, stehen dem Käufer auch gegenüber dem Darlehensgeber zu. Der Anspruch auf Erfüllung sowie etwaige Ansprüche auf Nachbesserung oder Austausch der gekauften Sache kann jedoch nur dem Verkäufer gegenüber geltend gemacht werden unbeschadet des Rechts, die Ansprüche wegen Nichterfüllung auch insoweit dem Darlehensgeber gegenüber geltend zu machen.“

Der Gesetzesentwurf scheiterte jedoch am Widerstand der beteiligten Interessenvertretungen (Wirtschaftsverband der Teilzahlungsbanken, BDI).123 Im Rahmen eines vom Bundesrat 1973 vorgelegten Entwurfs eines „Zweiten Gesetzes zur Änderung des Abzahlungsgesetzes“124, schlug der Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages einen § 1 c AbzG mit folgendem Wortlaut vor125: „Dient ein Kreditvertrag mit Wissen des Darlehensgebers und des Verkäufers der Abwicklung eines bestimmten Kaufvertrages, so sind der Kreditvertrag und der Kaufvertrag für die Anwendung dieses Gesetzes wie ein einheitlicher Vertrag zu behandeln.“

Die Frage des Einwendungsdurchgriffs selbst wollte der Gesetzgeber jedoch weiterhin der Rechtsprechung überlassen.126 Auf Initiative des Bun122 BT-Drucks. 4/1895, S. 1 ff.; der Gesetzesentwurf der CDU/CSU und FDP sah eine Regelung des Einwendungsdurchgriffs nicht vor, BT-Drucks. 4/1864, S. 1 ff. 123 Backhaus, S. 50 ff.; Dürbeck, S. 16. 124 BT-Drucks. 7/598, S. 1 ff. 125 BT-Drucks. 7/1398, S. 8.

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desrats wurde diese Vorschrift im Vermittlungsausschuss jedoch wieder gestrichen.127 Ein weiterer Versuch, den Einwendungsdurchgriff gesetzlich zu regeln, wurde 1979 unternommen. In dem Regierungsentwurf eines Gesetzes über finanzierte Rechtsgeschäfte und Maklerverträge wurde vorgesehen, einen § 607 a in das BGB einzufügen, der folgenden Wortlaut haben sollte:128 „(1) Dient ein Darlehen dem Kauf eines Gegenstandes, so kann der Darlehensnehmer Einwendungen oder Ansprüche aus dem Kaufvertrag, soweit sie ihn gegenüber dem Verkäufer zur Verweigerung oder Rückforderung seiner Leistung berechtigen würden, auch gegenüber dem Darlehensgeber geltend machen, wenn nach den Umständen die Verträge über den Kauf des Gegenstandes und das Darlehen als Teile eines einheitlichen wirtschaftlichen Vorgangs anzusehen sind. Dies gilt nicht für Einwendungen oder Ansprüche, die auf einer zwischen dem Verkäufer und Käufer nach Abschluß des Darlehensvertrages getroffenen Vereinbarung beruhen. Der Anspruch auf Rückforderung kann nur bis zur Höhe der auf das Darlehen bereits zurückerstatteten Tilgungsbeträge geltend gemacht werden. (2) Ein einheitlich wirtschaftlicher Vorgang ist insbesondere anzunehmen, wenn das Darlehen dem Käufer aufgrund eines Zusammenwirkens zwischen dem Darlehensgeber und dem Verkäufer im Einzelfall oder aufgrund dauernder Geschäftsverbindung zwischen diesen zum Zwecke der Kaufpreiszahlung gewährt wird. (3) Auf ein Darlehen, das durch eine Hypothek oder eine Grundschuld gesichert ist oder gesichert werden soll, finden die Absätze 1 und 2 keine Anwendung. (4) Die Absätze 1 bis 3 gelten entsprechend für Darlehen, die zum Zwecke der Erlangung einer anderen Leistung als des Kaufes eines Gegenstandes gewährt werden. (5) Eine zum Nachteil des Darlehensnehmers abweichende Vereinbarung ist unwirksam.“

§ 348 Abs. 1 HGB dieses Regierungsentwurfs sah folgende Regelung vor:129 „Auf ein Darlehen, das ein in das Handelsregister eingetragener Kaufmann empfangen hat, sind die Vorschriften des § 607 a des Bürgerlichen Gesetzbuches nicht anzuwenden.“

Der Gesetzgeber beschränkte sich jedoch im Folgenden darauf, die Vorschriften über Maklerverträge in einem Entwurf eines Gesetzes über Maklerverträge in das Gesetzgebungsverfahren einzubringen, und verzichtete auf eine Neuregelung der finanzierten Rechtsgeschäfte mit der Begründung, dass wegen der bevorstehenden Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie

126 127 128 129

BT-Drucks. 7/1398, S. 4. BR-Drucks. 52/1/74, S. 3 f. BT-Drucks. 8/3212, S. 4. BT-Drucks. 8/3212, S. 7.

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auf europäischer Ebene zunächst auf eine nationale Lösung verzichtet werden müsse.130

III. Verbraucherkreditrichtlinie und § 9 Abs. 3 VerbrKrG Die endgültige gesetzliche Regelung des Einwendungsdurchgriffs hat wie viele andere Sonderregelungen zum Schutz des Verbrauchers ihren Ursprung im europäischen Recht. Am 27.3.1979 unterbreitete die Kommission dem Rat den „Vorschlag einer Richtlinie des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit“ (im Folgenden: Verbraucherkreditrichtlinie).131 Nach Stellungnahme des Europäischen Parlaments132 und des Wirtschafts- und Sozialausschusses133 mündete dieser Vorschlag in die Richtlinie des Rates 87/102/ EWG vom 22.12.1986 (im Folgenden: Verbraucherkreditrichtlinie). 134 Es folgten Änderungsrichtlinien 90/88/EWG vom 22.2.1990135 und 98/7/EG vom 16.2.1998136, die beide Fragen des effektiven Jahreszinses regelten. Transformationstermin für die Verbraucherkreditrichtlinie war der 1.1.1990. Art. 11 der Verbraucherkreditrichtlinie hat folgenden Wortlaut: „(1) Die Mitgliedstaaten tragen dafür Sorge, daß das Bestehen eines Kreditvertrages in keiner Weise die Rechte des Verbrauchers gegenüber dem Lieferanten von Waren bzw. Erbringer von Dienstleistungen beeinträchtigt, falls die betreffenden Waren bzw. Dienstleistungen, die mit Hilfe dieses Kreditvertrages erworben werden, nicht geliefert bzw. erbracht werden oder in anderer Weise nicht vertragsmäßig sind. (2) Wenn a) für den Bezug von Waren oder Dienstleistungen ein Kredit mit einer anderen Person als dem Lieferanten vereinbart worden ist und b) zwischen dem Kreditgeber und dem Lieferanten der Waren oder Dienstleistungen eine vorherige Abmachung besteht, wonach Kredit an Kunden dieses Liefe130

BT-Drucks. 9/1633, S. 8. ABl. EG 1979, Nr. C 80, S. 4 ff. und Änderung des Vorschlags, ABl. 1984 Nr. C 183, S. 4 ff. 132 Entschließung zum Abschluss des Verfahrens der Konsultation des Europäischen Parlaments, ABl. EG 1983 Nr. C 242, S. 10 f. 133 ABl. EG 1980 Nr. C 113, S. 22 ff. 134 Richtlinie 87/102/EWG v. 22.12.1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit, ABl. EG 1987 Nr. L 42, S. 48 ff. 135 Richtlinie 90/88/EWG v. 22.2.1990 zur Änderung der Richtlinie 87/102/ EWG, ABl. EG 1990 Nr. L 61, S. 14. 136 Richtlinie 98/7/EG v. 16.2.1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG, ABl. EG 1998 Nr. L 101, S. 17 f. 131

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ranten zum Zwecke des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen des betreffenden Lieferanten ausschließlich von dem betreffenden Kreditgeber bereitgestellt werden, und c) der unter Buchstabe a) genannte Verbraucher seinen Kredit im Rahmen dieser vorherigen Abmachung erhält und d) die unter den Kreditvertrag fallenden Waren oder Dienstleistungen nicht oder nur teilweise geliefert werden oder dem Liefervertrag nicht entsprechen und e) der Verbraucher seine Rechte gegen den Lieferanten erfolglos geltend gemacht hat, ist der Verbraucher berechtigt, Rechte gegen den Kreditgeber geltend zu machen. Die Mitgliedstaaten bestimmen, wie weit und unter welchen Bedingungen diese Rechte geltend gemacht werden können. (3) Absatz 2 gilt nicht, wenn der Betrag des betreffenden Einzelgeschäfts unter einem Gegenwert von 200 ECU liegt.“

Die deutsche Literatur war sich einig, dass die in Art. 11 Abs. 2 S. 1 der Verbraucherkreditrichtlinie geregelten restriktiven Voraussetzungen, die kumulativ vorliegen mussten, hinter den gefestigten Grundsätzen der BGHRechtsprechung zum Einwendungsdurchgriff zurückblieben.137 Die Bundesregierung verabschiedete daraufhin nach mehreren Referentenentwürfen138 einen „Regierungsentwurf eines Gesetzes über Verbraucherkredite, zur Änderung der Zivilprozeßordnung und anderer Gesetze“139, dem der Bundesrat zwar mit zahlreichen Änderungsvorschlägen entgegentrat140, denen die Bundesregierung jedoch weitgehend widersprach141. Am 30.10.1990 passierte das Verbraucherkreditgesetz schließlich in 2. und 3. Lesung den Bundestag.142 Der Bundesrat stimmte in seiner Sitzung vom 14.12.1990 zu, so dass das Gesetz verkündet werden konnte.143 Es trat am 1.1.1991 in Kraft (die prozessualen Regelungen bezüglich des Mahnverfahrens erst am 1.1.1992). Gut zwei Jahre nach In-Kraft-Treten des VerbrKrG regelte der Gesetzgeber eine Reihe von aufgetretenen Zweifelsfragen durch das „Gesetz zur Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuchs (Bauhandwerkersicherung) und anderer Gesetze vom 27.4.1993“.144 Das Gesetz hatte Wir137 Reifner, Hdb. Kreditrecht, § 44 Rn. 2; F. J. Scholz, MDR 1988, 730, 733; Staudinger-Hopt/Mülbert, Vorbem. zu §§ 607 ff. BGB Rn. 646. 138 Referentenentwurf eines Verbraucherkreditgesetzes abgedruckt in ZIP 1988, 1215 ff. 139 BT-Drucks. 11/5462. 140 BT-Drucks. 11/5462, S. 34 ff. 141 BT-Drucks. 11/5462, S. 41 ff. 142 Bundesanzeiger vom 14.11.1990, Nr. 212, S. 6066 (12.). 143 BGBl. I vom 22.12.1990, S. 2840 ff. Eine Begründung zum verabschiedeten Gesetz findet sich außer in den Bundestags- und Bundesratsdrucksachen zum Regierungsentwurf in BT-Drucks. 11/8274.

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2. Teil: Anwendbarkeit des Einwendungsdurchgriffs gem. § 359 BGB

kung ab dem 1.5.1993. Mit dem „Gesetz über die Veräußerung von Teilnutzungsrechten an Wohngebäuden“145 wurde § 7 Abs. 2 S. 2 VerbrKrG mit Wirkung vom 1.1.1997 hinzugefügt. Die EG-Richtlinie über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz vom 20.5.1997146 führte auf deutscher Ebene zu einem „Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf den Euro“ vom 27.6.2000“.147 Durch dieses Gesetz fanden verbraucherrechtliche Grundbegriffe Eingang ins BGB, wie „Verbraucher“ (§ 13 BGB), „Unternehmer“ (§ 14 BGB), „Widerrufsrecht“ (§ 361 a BGB a. F., nunmehr § 355 BGB) und „Rückgaberecht“ (§ 361 b BGB a. F., nunmehr § 356 BGB).148 Der in § 9 Abs. 3 BGB geregelte Einwendungsdurchgriff hatte folgenden Wortlaut (Stand 31.12.2001): „Der Verbraucher kann die Rückzahlung des Kredits verweigern, soweit Einwendungen aus dem verbundenen Kaufvertrag ihn gegenüber dem Verkäufer zur Verweigerung seiner Leistung berechtigen würden. Dies gilt nicht, wenn der finanzierte Kaufpreis 200 Euro nicht überschreitet sowie bei Einwendungen, die auf einer zwischen dem Verkäufer und dem Verbraucher nach Abschluss des Kreditvertrags vereinbarten Vertragsänderung beruhen. Beruht die Einwendung des Verbrauchers auf einem Mangel der gelieferten Sache und verlangt der Verbraucher aufgrund vertraglicher oder gesetzlicher Bestimmungen Nachbesserung oder Ersatzlieferung, so kann er die Rückzahlung des Kredits erst verweigern, wenn die Nachbesserung oder Ersatzlieferung fehlgeschlagen ist.“

§ 9 Abs. 1 und 4 VerbrKrG (Definition verbundener Geschäfte) hatten folgenden Wortlaut (Stand 31.12.2001): „(1) Ein Kaufvertrag bildet ein mit dem Kreditvertrag verbundenes Geschäft, wenn der Kredit der Finanzierung des Kaufpreises dient und beide Verträge als wirtschaftliche Einheit anzusehen sind. Eine wirtschaftliche Einheit ist insbesondere anzunehmen, wenn der Kreditgeber sich bei der Vorbereitung oder dem Abschluss des Kreditvertrags der Mitwirkung des Verkäufers bedient. 144

BGBl. I 1993, S. 509 ff.; Materialien dazu finden sich in BT-Drucks. 12/ 1836, S. 13 ff. (Gesetzentwurf Bundesregierung, Stellungnahme Bundesrat und Gegenäußerung Bundesregierung) und in BT-Drucks. 12/4526, S. 12 ff. (Beschlussempfehlung Rechtsausschuss). 145 Richtlinie 94/47/EG v. 26.10.1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilnutzungsrechten an Immobilien, ABl. EG L 280/83 vom 29.10.1994 ff. 146 Richtlinie 97/7/EG v. 20.5.1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz, ABl. EG 1997 Nr. L 144, S. 19 ff. 147 BGBl. I 2000, S. 897 ff.; Materialien in BT-Drucks. 14/2658 (Gesetzesentwurf der Bundesregierung); 14/2920 (Stellungnahme des Bundesrats und Gegenäußerung der Bundesregierung); 14/3195 (Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses); BR-Drucks. 237/2000 und BT-Drucks. 14/3527 (Vermittlungsausschuss). 148 Widerrufs- und Rückgaberecht sind seit dem 1.1.2002 in §§ 355, 356 BGB geregelt.

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(4) Die Abs. 1 bis 3 gelten entsprechend für Kredite, die zur Finanzierung des Entgelts für eine andere Leistung als die Lieferung einer Sache gewährt werden.“

Der deutsche Gesetzgeber wollte mit § 9 VerbrKrG die höchstrichterliche Rechtsprechung zu § 6 AbzG in das Gesetz einarbeiten und Art. 11 Abs. 2 der Verbraucherkreditrichtlinie umsetzen.149 Auch auf den Gesetzesentwurf des § 607 a BGB aus dem Jahre 1973 wird Bezug genommen.150 Die Ähnlichkeit der in § 607 a BGB und § 9 VerbrKrG gewählten Formulierungen ist nicht von der Hand zu weisen.151 Die in § 9 Abs. 1, 3 und 4 VerbrKrG getroffenen Regelungen gingen über die Vorgaben des Art. 11 Abs. 2 der Verbraucherkreditrichtlinie hinaus. So bedarf es nicht zwingend einer Rahmenvereinbarung zwischen Kreditgeber und Warenlieferanten, eine solche hat vielmehr „nur“ eine unwiderlegbare Vermutung einer wirtschaftlichen Einheit i. S. v. § 9 Abs. 1 S. 2 VerbrKrG zur Folge. Auch das Subsidiaritätsprinzip, das Art. 11 Abs. 2 der Verbraucherkreditrichtlinie vorsieht, ist vom deutschen Gesetzgeber nicht umgesetzt worden. Hingegen hatte die Bagatellklausel des Art. 11 Abs. 3 der Verbraucherkreditrichtlinie Eingang in § 9 Abs. 3 S. 2 VerbrKrG gefunden. Dem nationalen Gesetzgeber wurde jedoch bei der Umsetzung der Regeln über das verbundene Geschäft ein weiter Umsetzungsspielraum eingeräumt. So bestimmen gem. Art. 11 Abs. 2 S. 2 der Verbraucherkreditrichtlinie die Mitgliedstaaten, wie weit und unter welchen Bedingungen der Verbraucher Rechte gegen den Kreditgeber geltend machen kann. Nach Art. 15 der Verbraucherkreditrichtlinie schließlich sind die Mitgliedstaaten nicht gehindert, unter dem Vorbehalt der „Übereinstimmung mit ihren Verpflichtungen aus dem Vertrag“ weitergehende Vorschriften zum Schutz des Verbrauchers aufrecht zu erhalten oder zu erlassen.152 Aufgrund dieses weiten Gestaltungsspielraums war es dem deutschen Gesetzgeber auch gestattet, z. B. auf den Subsidiaritätsgrundsatz zu verzichten. Die nationale Regelung bleibt trotzdem richtlinienkonform.153

149

BT-Drucks. 11/5462, S. 23. BT-Drucks. 11/5462, S. 23. Siehe Wortlaut des Entwurfs eines § 607 a BGB in § 4 II, S. 91. 151 So auch Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, § 9 VerbrKrG Rn. 13; Franz, S. 57. 152 Kritisch vor allem Dürbeck, S. 26, der meint, Art. 11 Abs. 2 der Verbraucherkreditrichtlinie habe als Regelung schon ausgereicht. 153 So auch Staudinger-Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG Rn. 6 entgegen M. Wolf, in: FS Heinsius, S. 967, 978. 150

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2. Teil: Anwendbarkeit des Einwendungsdurchgriffs gem. § 359 BGB

IV. Einwendungsdurchgriff in § 359 BGB Mit In-Kraft-Treten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes154 am 1.1.2002 findet sich der Einwendungsdurchgriff nunmehr in § 359 BGB.155 Das Verbraucherkreditgesetz wurde noch im Diskussionsentwurf156 im BGB im Anschluss an die Regelungen zum Kreditvertrag in den §§ 493 ff. BGBDE geregelt. Im § 499 BGB-DE war § 9 VerbrKrG wörtlich übernommen worden. In der konsolidierten Fassung des Diskussionsentwurfs157 (im Folgenden BGB-kDE) war zwar das Verbraucherdarlehen in den §§ 488 ff. BGB-kDE noch immer im Anschluss an das wieder der alten Terminologie folgende Darlehensrecht (§§ 485 BGB-kDE) geregelt, die verbundenen Verträge wurden allerdings in §§ 358 f. BGB-kDE, der Einwendungsdurchgriff in § 359 BGB-kDE geregelt. Im Regierungsentwurf158 wurde das Verbraucherdarlehensrecht im Anschluss an das allgemeine Darlehensrecht (§ 488 ff. BGB-RE) in §§ 491 ff. BGB-RE geregelt, die verbundenen Verträge wurden weiterhin in §§ 358 f. BGB-RE geregelt, der Einwendungsdurchgriff in § 359 BGB-RE. Einen weiteren Standortwechsel der Vorschriften über verbundene Verträge gab es im weiteren Gesetzgebungsverfahren nicht mehr.159 Der Einwendungsdurchgriff befindet sich seit In-Kraft-Treten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes im allgemeinen Leistungsstörungsrecht. Der Gesetzgeber begründete die systematische Stellung des Einwendungsdurchgriffs damit, dass die Regelung an das Vorliegen von verbundenen Verträgen anknüpft, die in § 358 Abs. 3 BGB definiert sind.160 Der Einwendungsdurchgriff regelt aber nach wie vor nur die Möglichkeit, Einwendungen, die aus dem verbundenen Vertrag resultieren, dem Verbraucherdarlehensvertrag entgegenzuhalten. Die umgekehrte Möglichkeit besteht indes nicht. Deswegen handelt es sich im Unterschied zum in § 358 BGB geregelten Widerrufsdurchgriff, der die Regelungen der §§ 4 FernAbsG und 6 TzWrG (in § 358 Abs. 1 BGB) und des § 9 Abs. 2 VerbrKrG (in § 358 Abs. 2 BGB) zusammenfasst161 und die Definition der verbundenen Verträge enthält, bei § 359 BGB nach wie vor um eine spezielle verbraucherdarlehensrechtliche Regelung, die systematisch richtig in den §§ 491 ff. BGB einzuordnen gewesen wäre.162 154

BGBl. I 2001 v. 29.11.2001, S. 3138 ff. Wortlaut des § 359 BGB siehe § 4 am Anfang, S. 71. 156 Siehe § 1, Fn. 35. 157 Siehe § 1, Fn. 36. 158 Siehe § 1, Fn. 37, 38. 159 Zu den sonstigen Neuregelungen des Verbraucherdarlehensrechts ausführlich Saenger, in: Schuldrecht 2002, S. 279 ff. 160 BT-Drucks. 14/6040, S. 201. 161 Dazu noch ausführlich in § 9, S. 253 ff. 155

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Ausweislich der Begründung des Gesetzesentwurfs zu § 359 BGB sollte diese Regelung der bisherigen in § 9 Abs. 2 und 4 VerbrKrG unter im Wesentlichen wörtlicher Übernahme des dortigen Textes entsprechen, wobei die Regelung lediglich an die geänderte Begrifflichkeit des Kaufrechts („Nacherfüllung“, siehe § 439 BGB) angepasst worden war.163 Im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens wurde des Weiteren noch der Begriff „Darlehensvertrag“ durch „Verbraucherdarlehensvertrag“ ersetzt.164 Auch die Regelung der verbundenen Geschäfte in § 358 Abs. 3 BGB sollte dem Inhalt der bisher in den § 9 Abs. 3 VerbrKrG, § 4 FernAbsG und § 6 TzWrG enthaltenen Bestimmungen entsprechen und diese lediglich zusammenfassen.165 Im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens wurde auch in § 358 Abs. 3 BGB lediglich der Begriff „Darlehensvertrag“ durch „Verbraucherdarlehensvertrag“ ersetzt.166 Eine zweite Änderung betraf die zuerst in § 359 BGB vorgesehene Formulierung „Dies gilt nicht, wenn das finanzierte Entgelt 200 Euro nicht überschreitet, sowie bei Einwendungen, die auf einer zwischen dem anderen Unternehmer und dem Verbraucher nach Abschluss des Darlehensvertrags vereinbarten Vertragsänderung beruhen.“ Der Bundesrat bat in seiner Stellungnahme, die Worte „dem anderen“ durch „diesem“ zu ersetzen, um damit Missverständnissen vorzubeugen, denn die Vorschrift regele auch Fälle, in denen der Unternehmer selbst die Gegenleistung finanziert, ein „anderer“ Unternehmer also nicht vorhanden sei.167 Diesem Vorschlag wurde Folge geleistet.168 Gem. Art. 229 § 4 S. 1 EGBGB sind auf Schuldverhältnisse, die vor dem 1.1.2002 begründet wurden, grundsätzlich das BGB sowie die bis dahin bestehenden Sondergesetze – und somit auch das VerbrKrG – in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung anzuwenden. Auf Dauerschuldverhältnisse169 – und damit auch auf Darlehensverträge – finden die neuen Vorschriften gem. Art. 229 § 5 S. 2 EBGB für die Zukunft Anwendung. Dies 162

Habersack, BKR 2001, 72, 76; Köndgen, WM 2001, 1637, 1646; Saenger, in: Schuldrecht 2002, S. 279, 314. 163 BT-Drucks. 14/6040, S. 201. 164 BT-Drucks. 14/7052, S. 195. 165 BT-Drucks. 14/6040, S. 201. 166 BT-Drucks. 14/7052, S. 195. 167 BR-Drucks. 338/01 (Beschluss), S. 46. 168 BT-Drucks. 14/7052, S. 195. 169 Zum Begriff des Dauerschuldverhältnisses Huber, Leistungsstörungen, § 46 I. 1. (S. 437): „[. . .]Schuldverhältnisse, die dadurch charakterisiert sind, daß die Leistungspflicht mindestens einer Partei oder auch beider Parteien in einem dauernden Verhalten oder in regelmäßig wiederkehrenden Leistungen besteht und daß der Umfang der geschuldeten Leistung und daher auch der Umfang der vom Gläubiger zu erbringenden Gegenleistung von der Dauer der Zeit abhängt, während derer die Leistungen des Schuldners fortlaufend zu erbringen sind.“

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2. Teil: Anwendbarkeit des Einwendungsdurchgriffs gem. § 359 BGB

ist sachlich gerechtfertigt, weil damit vermieden wird, dass über Jahre hinaus doppeltes Recht gilt.170 Damit die Parteien die Möglichkeit haben, ihre Verträge an das neue Recht anzupassen, gilt die Neuregelung für Dauerschuldverhältnisse erst zeitlich versetzt ab 1.1.2003.171 Hieraus folgt für die Anwendung des § 9 VerbrKrG bzw. der §§ 358, 359 BGB Folgendes: Für nach dem 31.12.2001 geschlossene Verbraucherdarlehensverträge gelten §§ 358, 359 BGB; für früher geschlossene Verbraucherdarlehensverträge gilt bis zum 31.12.2002 das VerbrKrG, ab dem 01.01.2003 gelten jedoch die §§ 358, 359 BGB.

170 171

Siehe auch BT-Drucks. 14/6040, S. 273. Kritisch hierzu Heß, NJW 2002, 253, 256.

§ 5 Anwendungsbereich des Verbraucherdarlehensrechts Da der in § 359 BGB geregelte Einwendungsdurchgriff noch immer ein speziell verbraucherdarlehensrechtliches Schutzinstrument ist, muss in einem ersten Schritt geklärt werden, ob ein Darlehen, mit dem der Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft finanziert werden soll, überhaupt ein Verbraucherdarlehen i. S. d. § 491 BGB ist. Der Anwendungsbereich des Verbraucherdarlehensrechts und damit auch des § 359 BGB wird in § 491 BGB geregelt. Wie bei allen Verbraucherschutzregelungen lässt sich ein persönlicher von einem sachlichen Anwendungsbereich unterscheiden. In persönlicher Hinsicht muss auf der einen Seite ein Verbraucher als Darlehensnehmer und auf der anderen Seite ein Unternehmer als Darlehensgeber handeln. Verbraucher- und Unternehmerbegriff sind seit In-Kraft-Treten des Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zu Umstellung von Vorschriften auf den Euro v. 27.6.20001 in §§ 13 und 14 BGB geregelt. § 507 BGB erweitert den Verbraucherbegriff im Verbraucherdarlehensrecht auch auf Existenzgründer, d.h. auf natürliche Personen, die sich ein Darlehen für die Aufnahme einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit gewähren lassen, es sei denn, der Nettodarlehensbetrag übersteigt 50.000 Euro. In sachlicher Hinsicht muss ein Darlehensvertrag i. S. v. § 488 BGB vorliegen, der darüber hinaus aber entgeltlich sein muss.2 § 491 Abs. 2 und 3 BGB sehen Ausnahmetatbestände vor, bei denen das Verbraucherdarlehensrecht ganz (Abs. 2) bzw. teilweise (Abs. 3) keine Anwendung findet.

I. Persönlicher Anwendungsbereich Der einer Publikumsgesellschaft beitretende Anleger als Darlehensnehmer muss Verbraucher im Sinne des Verbraucherdarlehensrechts, das finanzierende Kreditinstitut muss Unternehmer sein. Da insbesondere die Ver1

BGBl. I 2000, S. 897. § 488 Abs. 1 BGB sieht Entgeltlichkeit nicht zwingend vor, weil der Darlehensnehmer nur verpflichtet ist, einen geschuldeten Zins zu zahlen, eine Verpflichtung zur Entgeltlichekeit besteht indes nicht. Auch unentgeltliche Darlehen werden von § 488 BGB erfasst, Hk-Ebert, § 488 BGB Rn. 5. 2

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2. Teil: Anwendbarkeit des Einwendungsdurchgriffs gem. § 359 BGB

brauchereigenschaft des Anlegers nicht unproblematisch ist, soll diese zunächst untersucht werden. 1. Darlehensnehmer (Anleger) Der Verbraucherbegriff hat zwei Anknüpfungspunkte, zum einen die Personenqualität, zum anderen den Verwendungszweck des Darlehens, wobei hinsichtlich des Verwendungszwecks noch die Besonderheiten des § 507 BGB zu beachten sind. Die Personenqualität des Anlegers bereitet in den hier zu untersuchenden Fällen regelmäßig keine Probleme, weil es sich bei den Beitretenden immer um natürliche Personen handelt. Gem. § 13 BGB wird die natürliche Person erst dadurch zum Verbraucher, dass sie das Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugeordnet werden kann. Das Tatbestandsmerkmal der Art der Verwendung des Rechtsgeschäfts grenzt das BGB also negativ ab. Das Rechtsgeschäft i. S. v. § 13 BGB ist im Verbraucherdarlehensrecht der Darlehensvertrag, der nicht zu den in § 13 BGB aufgeführten Zwecken mit dem Darlehensgeber abgeschlossen worden sein darf. § 507 BGB ergänzt den Verbraucherbegriff des § 13 BGB insofern, als dass das Verbraucherdarlehensrecht auch für Personen gilt, die sich ein Darlehen für die Aufnahme einer gewerblichen oder selbständigen Tätigkeit gewähren lassen, es sei denn, der Nettodarlehensbetrag übersteigt 50.000 Euro (Existenzgründung). Somit ist also der gewerbliche bzw. selbständige berufliche vom privaten Bereich abzugrenzen. Ausnahmsweise darf der gewerbliche bzw. selbständige berufliche Bereich berührt sein, soweit es sich um eine Existenzgründung handelt. Positiv formuliert begründet die Bestimmung des Darlehens für private Zwecke, für die abhängige berufliche Tätigkeit und für die Existenzgründung die Verbrauchereigenschaft einer natürlichen Person.3 Richtigerweise kann man mit Micklitz sagen, dass die positive Abgrenzung im Verbraucherrecht als Interpretationshilfe in Grenzfällen dienen kann, in denen nicht klar ist, ob das Rechtsgeschäft wirklich der gewerblich-beruflichen Sphäre zuzuordnen ist.4 In § 13 BGB kommt es für die Zweckbestimmung auf den Moment des Vertragsschlusses an.5 Maßgeblich ist der übereinstimmende rechtsgeschäftliche Wille der Vertragsparteien, wie er sich im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses darstellt. Auf eine abweichende tatsächliche Verwendung kommt es nicht an. Bestimmen die Parteien den Zweck zum 3 HK-Bülow, § 1 VerbrKrG Rn. 28; Staudinger-Kessal-Wulf, § 1 VerbrKrG Rn. 32; v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, § 1 VerbrKrG Rn. 33. 4 MünchKomm-Micklitz, § 13 BGB Rn. 31. 5 OLG Hamm WM 2001, 2339 zu § 1 VerbrKrG.

§ 5 Anwendungsbereich des Verbraucherdarlehensrechts

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Zeitpunkt des Vertragsschlusses privat, verwendet der Darlehensnehmer das Darlehen oder die erworbene Sache aber tatsächlich gewerblich, so bleiben die verbraucherdarlehensrechtlichen Regelungen trotzdem anwendbar.6 Zu untersuchen ist, ob die Finanzierung des Beitritts zu einer Publikumsgesellschaft eine gewerbliche bzw. selbständige berufliche Tätigkeit oder eine Existenzgründung bzw. eine rein private Tätigkeit im Sinne des Verbraucherdarlehensrechts ist. Dies soll in zwei Schritten geschehen. Nach einer Abgrenzung der Begriffe „Gewerbe“, „selbständiger Beruf“ und „Existenzgründung“ zum rein privaten Handeln (unter a)) soll eine Einordnung des Beitritts zu einer Publikumsgesellschaft in eine dieser Kategorien erfolgen (unter b)). a) Gewerbe, Beruf und Existenzgründung aa) Gewerbe Im Rahmen des § 13 BGB wird gewerblich zumeist i. S. v. § 1 Abs. 2 HGB verstanden. Demzufolge liegt ein Gewerbe vor, wenn eine planvolle, auf gewisse Dauer angelegte, selbständige und entgeltliche Tätigkeit ausgeübt wird und diese nach außen hervortritt.7 In der verbraucherdarlehensrechtlichen Literatur gibt es zur Definition des Gewerbebegriffs ein breites Meinungsspektrum. Überwiegend lehnt man sich – teils ausdrücklich, teils stillschweigend – an den handelsrechtlichen Gewerbebegriff des § 1 HGB an.8 Teilweise wird jedoch auch auf den Gewerbebegriff in § 15 Abs. 2 EStG verwiesen.9 Andere wiederum plädieren für einen autonomen verbrau6 MünchKomm-Micklitz, § 13 BGB Rn. 29; für VerbrKrG: OLG Düsseldorf WM 1997, 1719; OLG Hamm WM 2001, 2339 f.; HK-Bülow, § 1 VerbrKrG Rn. 30, 47; Staudinger-Kessal-Wulf, § 1 VerbrKrG Rn. 33; v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, § 1 VerbrKrG Rn. 39. 7 MünchKomm-Micklitz, § 13 BGB Rn. 31, § 14 BGB Rn. 12, der die dort aufgestellten Kriterien dem jeweiligen Zusammenhang anpassen will; Palandt-Heinrichs, § 14 BGB Rn. 2. 8 Erman-Rebman, § 1 VerbrKrG Rn. 43, der allerdings Urproduktion und Handwerk nicht schon zum handelsrechtlichen Gewerbebegriff zählt (wie die heute herrschende Ansicht), sondern diese ausdrücklich in den verbraucherrechtlichen einbezieht; MünchKomm-Ulmer, § 1 VerbrKrG Rn. 11; Staudinger-Kessal-Wulf, § 1 VerbrKrG Rn. 34, 3 ff. Für den Gewerbebegriff in §§ 24, 24 a AGBG a. F. ebenso Ulmer/Brandner/Hensen, § 24 AGBG Rn. 10; Wolf/Horn/Lindacher § 24 Rn. 6 a. 9 Münstermann/Hannes, § 1 VerbrKrG Rn. 26, 15; zwar fallen Land- und Forstwirte aus diesem Gewerbebegriff heraus, allerdings werden diese von der beruflichen Tätigkeit erfasst; Wortlaut § 15 Abs. 2 S. 1 EStG: „Eine selbständige nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, ist Gewerbebetrieb, wenn die Betätigung weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft,

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cherdarlehensrechtlichen Gewerbebegriff. Ein Gewerbe liegt demzufolge vor, wenn die jeweilige Tätigkeit ein Geschäft erfordert, welches nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen geführt und am Markt in Konkurrenz zu anderen gewerblich tätigen Unternehmen auftritt und diese Tätigkeit auf Dauer angelegt ist.10 Auch der BGH sieht als gewerbliche Tätigkeit (in einer Entscheidung zu § 1 Abs. 1 VerbrKrG in der bis zum 30.9.2000 geltenden Fassung11) jede planmäßige und auf Dauer angelegte wirtschaftlich selbständige Tätigkeit unter Teilnahme am Wettbewerb.12 Allen Definitionen des verbraucherrechtlichen Gewerbebegriffs gemeinsam sind jedoch folgende Voraussetzungen: eine selbständige, planmäßig in Erwerbsabsicht, also entgeltliche, und nicht nur vorübergehende, sondern auf eine unbestimmte Vielzahl von Geschäften gerichtete, nach außen in Erscheinung tretende Tätigkeit. Es ist Teilen der Literatur und dem BGH zu folgen, die einen autonomen, verbraucherrechtlichen Gewerbebegriff favorisieren. Nur so können auf der einen Seite verbraucherrechtliche Besonderheiten berücksichtigt werden. Auf der anderen Seite können Streitplätze anderer Rechtsgebiete, die ihren Ursprung in den jeweiligen gesetzlichen Besonderheiten haben, unberücksichtigt bleiben, was Rechtssicherheit und -klarheit schafft.13 So kann im Verbraucherschutzrecht dahinstehen, ob es für die Bejahung des Gewerbebegriffs auf Gewinnerzielungsabsicht ankommt14 oder nicht15. Dieser Streit wird mit Leidenschaft zum § 1 HGB ausgetragen.16 Wie im noch als Ausübung eines freien Berufs, noch als eine andere selbständige Arbeit anzusehen ist.“ 10 HK-Bülow, § 1 VerbrKrG Rn. 34; v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, § 1 VerbrKrG Rn. 8 ff.: Um einen in der EU einheitlichen Schutz bei Verbraucherkrediten sicherzustellen, sei der Gewerbebegriff unter Berücksichtigung der EG-Richtlinie autonom zu interpretieren. 11 Wortlaut des § 1 Abs. 1 VerbrKrG in der bis zum 30.9.2000 geltenden Fassung: „Dieses Gesetz gilt für Kreditverträge und Kreditvermittlungsverträge zwischen einer Person, die in Ausübung ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit einen Kredit gewährt (Kreditgeber) oder vermittelt oder nachweist (Kreditvermittler), und einer natürlichen Person, es sei denn, daß der Kredit nach dem Inhalt des Vertrages für ihre bereits ausgeübte gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit bestimmt ist.“ 12 BGH NJW 2002, 368 ff. mit Verweis auf das einen autonomen verbraucherrechtlichen Gewerbebegriff favorisierende Literatur, siehe Fn. 10. 13 Vgl. Saenger/Bertram, EWiR § 491 BGB 1/02, 93, 94. 14 Erman-Rebmann, § 1 VerbrKrG Rn. 43; Münstermann/Hannes, § 1 VerbrKrG Rn. 26, 15. 15 So HK-Bülow, § 1 VerbrKrG Rn. 34; MünchKomm-Ulmer, § 1 VerbrKrG Rn. 11; Staudinger-Kessal-Wulf, § 1 VerbrKrG Rn. 34, 7; v. Westphalen/Emmerich/ v. Rottenburg, § 1 VerbrKrG Rn. 11. 16 Siehe Verweise bei MünchKomm-Ulmer, § 1 VerbrKrG Rn. 11; StaudingerKessal-Wulf, § 1 VerbrKrG Rn. 34, 7; v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, § 1

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Folgenden zu zeigen sein wird, können die Wertungen anderer Gesetze zu Gewerbe- und Berufsbegriff aber sehr wohl berücksichtigt werden, sofern sie sich widerspruchsfrei in den verbraucherrechtlichen Rahmen einfügen lassen.17 bb) Abgrenzung zur privaten Vermögensverwaltung Eine Berücksichtigung der Wertungen anderer Gesetze ist auch im Rahmen des verbraucherrechtlichen Gewerbebegriffs bei der Abgrenzung der gewerblichen Tätigkeit von der privaten Vermögensverwaltung möglich. Die Abgrenzung lässt sich unter Zuhilfenahme der zum Gewerbebegriff in § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB a. F.18 ergangenen Rechtsprechung und Literatur auch im Verbraucherschutzrecht angemessen bewältigen. Grundsätzlich gehört die Verwaltung eigenen Vermögens nicht zu den gewerblichen Betätigungen19, selbst wenn es sich um die Verwaltung eines beträchtlichen Vermögens handelt.20 Auch die Aufnahme von Fremdmitteln, insbesondere beim Immobilienerwerb, kann Teil der ordnungsgemäßen Verwaltung sein, so dass nicht zwangsläufig eine gewerbliche Tätigkeit vorliegen muss.21 Die Abgrenzung der privaten von der gewerblichen Vermögensverwaltung wird von der Rechtsprechung und einem Großteil der VerbrKrG Rn. 9. Die Notwendigkeit des Merkmals der Gewinnerzielungsabsicht wird von der Literatur im Rahmen des § 1 HGB überwiegend verneint, siehe nur K. Schmidt, HandelsR, § 9 IV. 2. d) m. w. N., wohingegen der BGH nach wie vor an diesem Merkmal festhält: BGHZ 33, 321, 324 f. 17 Vgl. Saenger/Bertram, EWiR § 491 BGB 1/02, 93, 94. 18 Wortlaut des § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB a. F.: „In zwei Jahren verjähren die Ansprüche der Kaufleute, Fabrikanten, Handwerker und derjenigen, welche ein Kunstgewerbe betreiben, für Lieferung von Waren, Ausführung von Arbeiten und Besorgung fremder Geschäfte, mit Einschluß der Auslagen, es sei denn, daß die Leistung für den Gewerbebetrieb des Schuldners erfolgt; [. . .]“. 19 BGH NJW 2002, 368 ff. mit Verweis auf seine Rechtsprechung zum Gewerbebegriff im Handelsrecht: BGHZ 63, 32, 33 f.; sowie zum § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB a. F.: BGHZ 74, 273, 276 f.; HK-Bülow, § 1 VerbrKrG Rn. 34; Erman-Rebmann, § 1 VerbrKrG Rn. 43; MünchKomm-Ulmer, § 1 VerbrKrG Rn. 23; Staudinger-KessalWulf, § 1 VerbrKrG Rn. 37. 20 BGH NJW 2002, 368 ff.; HK-Bülow, § 1 VerbrKrG Rn. 34; MünchKomm-Ulmer, § 1 VerbrKrG Rn. 23; a. A. (je nach Höhe der verwalteten Werte) StaudingerHopt/Mülbert, § 609 a BGB Rn. 26, wobei dieses Kriterium jedoch in einer Gesamtwürdigung unter Zuhilfenahme betrieblicher, organisatorischer und wirtschaftlicher Aspekte beurteilen will, was auf die Abwägung der h. M. hinausläuft. Ebenso Erman-Rebmann, § 1 VerbrKrG Rn. 43. Auch Artz, S. 181, plädiert für die Einführung einer Betragsobergrenze für die Einordnung privat Vermögensverwaltender unter den Verbraucherbegriff. 21 BGH NJW 2002, 368 ff. mit Verweis auf die Rechtsprechung des BGH zum Gewerbebegriff des § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB a. F.: BGHZ 119, 252, 256; siehe auch Staudinger-Kessal-Wulf, § 1 VerbrKrG Rn. 37.

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Literatur unter Zuhilfenahme des Kriteriums „Umfang der mit der Vermögensverwaltung verbundenen Geschäfte“ gesucht.22 Erfordert die Vermögensverwaltung einen planmäßigen Geschäftsbetrieb, so z. B. die Unterhaltung eines Büros oder einer Organisation, liegt eine gewerbliche Betätigung vor.23 cc) Beruf Die selbständige berufliche Tätigkeit wird als selbständig ausgeübte, auf Dauer angelegte und nach außen hervortretende entgeltliche Tätigkeit verstanden.24 Das Verhältnis der Begriffe „gewerblich“ und „selbständig beruflich“ wird nicht einheitlich beurteilt. Die Begriffe „beruflich“ und „gewerblich“ werden häufig vermengt. Der Beruf wird als Oberbegriff zur gewerblichen Tätigkeit gesehen25 oder es wird nicht zwischen gewerblich und selbständig beruflich unterschieden26. Das Merkmal „selbständig beruflich“ wurde in §§ 24, S. 1, 24 a S. 1 AGBG (nunmehr § 310 BGB), die als Vorbild für die Formulierung der §§ 13, 14 BGB dienten27, vor allem zur Erfassung der Freien Berufe eingeführt.28 Geht man davon aus, dass durch die Formulierung der §§ 13, 14 BGB alle (selbständigen) beruflichen und gewerblichen Tätigkeiten im Gegensatz zu den der Privatsphäre gehörenden Tätigkeiten erfasst werden sollen29, so spricht nichts dagegen, die Begriffe „gewerblich“ und „beruflich“ nach denselben Kriterien zu beurteilen.30 22

Kritisch zur Abgrenzung nach quantitativen Kriterien, aber mit der von ihnen entwickelten „Theorie von der Risikostruktur der gewerblichen Tätigkeit“ zu keinen anderen Ergebnissen kommend Ebenroth/Boujong/Joost-Kindler, § 1 HGB Rn. 34 und Schön, DB 1998, 1169, 1171 f. in Anschluss an Wieland, § 15 III. 1. (S. 145 f.); § 15 III. 4. (S. 150 ff.) und Müller-Erzbach, Kap. 11 (S. 52 f.). 23 BGH NJW 2002, 368 ff.; mit Verweis auf die Rechtsprechung des BGH zum Gewerbebegriff des § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB a. F.: BGHZ 119, 252, 256; HK-Bülow, § 1 VerbrKrG Rn. 34; MünchKomm-Ulmer, § 1 VerbrKrG Rn. 23; Schimansky/Bunte/Lwowski, Bd. 2, § 81 Rn. 7; Staudinger-Kessal-Wulf, § 1 VerbrKrG Rn. 37. 24 MünchKomm-Ulmer, § 1 VerbrKrG Rn. 11; v. Westphalen/Emmerich/Rottenburg, § 1 VerbrKrG Rn. 16; ähnlich MünchKomm-Micklitz, § 14 BGB Rn. 24; Ulmer/Brandner/Hensen, § 24 AGBG Rn. 11; Wolf/Horn/Lindacher, § 24 AGBG Rn. 6 b. 25 Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, § 1 VerbrKrG Rn. 15; Münstermann/Hannes, § 1 VerbrKrG Rn. 16; MünchKomm-Micklitz, § 14 BGB Rn. 28; Staudinger-KessalWulf, § 1 VerbrKrG Rn. 6; Wolf/Horn/Lindacher, § 24 AGBG Rn. 6 b. 26 Hk-Dörner, § 14 BGB Rn. 3; Palandt-Heinrichs, § 14 BGB Rn. 2. 27 So die Bundesregierung in ihrem Gesetzentwurf eines Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf den Euro (siehe § 4, Fn. 147), BT-Drucks. 14/2658, S. 47. 28 MünchKomm-Basedow, § 24 a AGBG Rn. 24.

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Wesentliche Bedeutung erhält bei dieser Sichtweise das Merkmal der „Selbständigkeit“, das den weiten Bereich der beruflichen Tätigkeiten, zu denen nach der vorgenommenen Definition des „Berufs“ auch die Tätigkeit der Arbeitnehmer zählen würde, dem Schutzzweck der Verbraucherschutzgesetze folgend einengt. Das Merkmal „Selbständigkeit“ wird im arbeitsrechtlichen Sinne verstanden. Es werden nur Personen ausgegrenzt, die nicht Arbeitnehmer sind.31 Es soll also lediglich eine exakte Abgrenzung der selbständigen von der unselbständigen Tätigkeit erfolgen.32 Auch arbeitnehmerähnliche Personen sind vom Anwendungsbereich des Verbraucherdarlehensrechts nicht ausgenommen, weil sie zwar nicht formal-rechtlich, wohl aber wirtschaftlich und faktisch abhängig und deswegen wie ein Arbeitnehmer bei Darlehensgeschäften schutzbedürftig sind.33 Wird ein Arbeitnehmer nebenberuflich tätig, so fällt ein für diesen Beruf aufgenommenes Darlehen nicht unter §§ 491 ff. BGB.34 Für Scheinselbständige, also Erwerbstätige, die vertraglich als Selbständige behandelt werden, die jedoch tatsächlich wie abhängig Beschäftigte arbeiten35, stellt Bülow auf den wirklichen Verwendungszweck ab, der abhängig-beruflich ist, und nicht auf dessen formale Einkleidung, so dass der Scheinselbständige als Verbraucher anzusehen ist.36 dd) Existenzgründer, § 507 BGB Ein Verbraucherdarlehensgeschäft gem. § 491 Abs. 1 i.V. m. § 13 BGB liegt grundsätzlich nur vor, wenn ein Unternehmer ein Rechtsgeschäft mit 29 So MünchKomm-Micklitz, § 14 BGB Rn. 24; ähnlich schon vor dem In-KraftTreten des § 14 BGB zum Gewerbe- und Berufsbegriff Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, § 1 VerbrKrG Rn. 15, 27; Preis ZHR 194 (1994), 567, 586. 30 Einen sehr viel weiter gefassten Berufsbegriff vertritt lediglich das OLG Oldenburg DB 2000, S. 1457, indem es als „Beruf“ alle Tätigkeiten sieht, welche Arbeitszeit und Kraft des Einzelnen fordern und aus denen dieser seine wirtschaftliche Existenzgrundlage sowie seine soziale Stellung ableitet. Damit bejaht es die Verbrauchereigenschaft eines der Schuld einer GmbH beitretenden geschäftsführenden GmbH-Gesellschafters. 31 Siehe auch BT-Drucks. 11/5462, S. 11. Zum Arbeitnehmerbegriff siehe Schaub, § 8. 32 Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, § 1 VerbrKrG Rn. 27; HK-Bülow, § 1 VerbrKrG Rn. 35; v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, § 1 VerbrKrG, Rn. 20 verweist auf § 84 Abs. 1 S. 2 HGB. Zur Definition der „Selbständigkeit“ vgl. auch BT-Drucks. 11/5462, S. 17. 33 HK-Bülow, § 1 VerbrKrG Rn. 36; MünchKomm-Ulmer, § 1 VerbrKrG Rn. 21; Schimansky/Bunte/Lwowski, Bd. 1, § 81 Rn. 7. Zum Begriff der arbeitnehmerähnlichen Person Schaub, § 9. 34 HK-Bülow, § 1 VerbrKrG Rn. 38; Schimansky/Bunte/Lwowski, Bd. 1, § 81 Rn. 7. 35 Siehe BT-Drucks. 13/6549, S. 5. 36 HK-Bülow, § 1 VerbrKrG Rn. 37.

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einer natürlichen Person abschließt, die dieses zu einem Zweck tätigt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugeordnet werden kann. Von diesem Grundsatz macht § 507 BGB für die Anwendung der §§ 491 ff. BGB eine wichtige Ausnahme. Gem. § 507 BGB gelten die §§ 491 ff. BGB auch für natürliche Personen, die sich ein Darlehen, einen Zahlungsaufschub oder eine sonstige Finanzierungshilfe für die Aufnahme einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit gewähren lassen, es sei denn, der Nettodarlehensbetrag übersteigt 50.000 Euro. Obwohl der Einwendungsdurchgriff durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz37 ins allgemeine Schuldrecht vorverlagert wurde, ist er nach wie vor ein Instrument des Verbraucherschutzes im Bereich des Verbraucherdarlehens38, so dass § 507 BGB auf diesen Anwendung findet. Die ursprünglich im Gesetzesentwurf der Bundesregierung zum VerbrKrG nicht enthaltene Ausdehnung des Schutzes der verbraucherdarlehensrechtlichen Regelungen für Existenzgründungskredite wurde auf Initiative des Bundesrates aufgenommen, der damit Minderkaufleute und Kleingewerbetreibende in den Schutz des Gesetzes mit einbeziehen wollte, die zur Existenzgründung einen Kredit aufnehmen, ohne aufgrund ihrer Ausbildung und ihrer Erfahrung das Ausmaß und die Auswirkungen ihrer Verschuldung auch nur annähernd abschätzen zu können.39 Dieses Anliegen verwirklichte der Gesetzgeber, indem er die Phase der Existenzgründung in den Schutzbereich des VerbrKrG einbezog.40 Im VerbrKrG wurde der Begriff des Existenzgründers in § 1 Abs. 1 S. 2 VerbrKrG geregelt: „Als Verbraucher gelten auch alle anderen natürlichen Personen, es sei denn, daß der Kredit nach dem Inhalt des Vertrags für ihre bereits ausgeübte gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit bestimmt ist.“41 § 3 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG sah indessen eine Grenze für die Höhe der in Anspruch genommenen Kreditmittel vor. Das VerbrKrG fand keine Anwendung auf Kreditverträge, „wenn der Kredit für die Aufnahme einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit bestimmt ist und der Nettokreditbetrag oder Barzahlungspreis 50.000 Euro übersteigt.“ Anlass für die Einführung des Ausnahmetatbestands war die Absicht des Gesetzgebers, gewerbliche Großkredite in Verbindung mit der Gründung von Handelsgesellschaften auszuschließen.42 Dies ist nicht ohne Widerspruch geblieben, denn 37

Siehe § 1, Fn. 31. Siehe § 4 IV., S. 96 ff. 39 Stellungnahme des Bundesrats, BT-Drucks. 11/5462, S. 34. 40 BT-Drucks. 11/8247, S. 20. 41 Wortlaut des § 1 Abs. 1 S. 2 VerbrKrG in der Fassung ab 1.10.2000: „Als Verbraucher gelten auch alle anderen natürlichen Personen, es sei denn, dass der Kredit nach dem Inhalt des Vertrags für ihre bereits ausgeübte gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit bestimmt ist.“ 38

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die Beschränkung für Großkredite trifft auch Landwirte, Freiberufler und Kleingewerbetreibende, die auch schutzbedürftig sind, wenn der ihnen gewährte Kredit die Großkreditgrenze übersteigt, so dass teilweise eine teleologische Reduktion des Ausnahmetatbestands befürwortet wird.43 Allerdings hat sich der Gesetzgeber für eine Obergrenze von 50.000 Euro entschieden und vermutet, dass Kreditnehmer über ausreichende Erfahrung und eine entsprechende Ausbildung verfügen, wenn sie Kredite in einer diese Obergrenze überschreitenden Größenordnung in Anspruch nehmen.44 Die in Art. 2 Abs. 1 lit. f der Verbraucherkreditrichtlinie genannte Obergrenze von 20.000 ECU, ab der die Richtlinie keine Anwendung mehr findet, ist nicht übernommen worden, weil der Gesetzgeber dies aus Verbraucherschutzgründen unvertretbar hielt und die Grenze deswegen anhob.45 Für die Abgrenzung der Existenzgründungsphase zur „bereits ausgeübten gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit“ werden verschiedene Kriterien angeboten. Versuche, den Begriff des ausgeübten Gewerbebetriebes, der in den unterschiedlichsten Rechtsgebieten auftaucht, wie z. B. im Rahmen des § 823 Abs. 1 BGB, § 609 a Abs. 1 Nr. 2 BGB a. F., im Gewerbe- und Einkommensteuerrecht und nicht zuletzt im Handels- und Gesellschaftsrecht (§ 123 Abs. 2 HGB) einheitlich zu interpretieren46, wurde aufgrund der unterschiedlichen Ziele der einzelnen Gesetze zu Recht kritisiert47. Für das Ende der Vorbereitungsphase ist somit eine auf das Verbraucherdarlehensrecht zugeschnittene Abgrenzung zu finden. Während Vortmann darauf abstellt, ob die Grundausstattung für das jeweilige Gewerbe bzw. Geschäft bereits angeschafft ist48, schlägt Bülow 42

Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses BT-Drucks. 11/8274, S. 20: „Kredite zum Zweck der Aufnahme einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit sollen dem Verbraucherkreditgesetz allerdings nur dann unterliegen, wenn der Nettokreditbetrag oder der Barzahlungspreis 100.000 DM nicht übersteigt (siehe § 3 Abs. 1 Nr. 2). Dadurch soll die Anwendung des Gesetzes auf gewerbliche Großkredite vor allem im Rahmen der Gründung von Handelsgesellschaften ausgeschlossen werden.“ 43 Reinking/Nießen, ZIP 1991, 79, 80; Staudinger-Kessal-Wulf, § 3 VerbrKrG Rn. 8; Vortmann, § 3 VerbrKrG Rn. 5. 44 Lwowski/Peters/Gößmann, S. 69. 45 BT-Drucks. 11/8274, S. 18 f.: „Hohe persönliche Kredite, die möglicherweise erst durch eine oder mehrere Umschuldungen erreicht werden, sind für den Verbraucher besonders gefährlich.“ 46 Siehe nur Lwowski, in: WM-FG Heinsius 1991, S. 49, 51; Vortmann ZIP 1992, 229, 230 f. 47 HK-Bülow, § 1 VerbrKrG Rn. 42; MünchKomm-Ulmer, § 1 VerbrKrG Rn. 26; Staudinger-Kessal-Wulf, § 1 VerbrKrG Rn. 40. 48 Vortmann, § 1 VerbrKrG Rn. 6. Diesem Abgrenzungskriterium wirft Lwowski, in: WM-FG Heinsius 1991, S. 49, 53 vor, dass es zu undeutlich sei, um zur Rechtssicherheit beizutragen.

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vor, dass die zeitliche Grenze beim ersten Geschäftsabschluss zu ziehen sei, z. B. dem ersten Kaufvertrag oder der ersten Mandatsübernahme, unabhängig von ihrer zivilrechtlichen Wirksamkeit.49 Scholz wiederum grenzt anhand der Frage ab, ob die Existenz des neuen Unternehmens dauerhaft gesichert ist.50 Überwiegend wird darauf abgestellt, ob nach außen erkennbare Umstände in Erscheinung getreten sind, welche sowohl von einiger Dauer und von einiger Intensität sind, um den Ausnahmetatbestand des § 507 BGB zu begründen. In diesem Zusammenhang wird der Zeitpunkt der Eröffnung des Laden- oder Geschäftslokals bzw. das Anbieten von Dienstleistungen als der maßgebliche Zeitpunkt angesehen.51 Vorbereitende Tätigkeiten, wie das Anmieten eines Geschäftslokals, die Einstellung von Arbeitnehmern oder der Kauf von Inventar, sind hingegen noch der Phase der Existenzgründung zuzurechnen.52 Stellt man auf die Notwendigkeit der nach außen in Erscheinung getretenen tatsächlichen Aufnahme der gewerblichen Tätigkeit ab, kann es dabei auf die Erteilung einer Konzession genauso wenig ankommen53 wie auf die Eintragung ins Handelsregister, die für Kaufleute i. S. v. § 1 HGB nur deklaratorische Bedeutung hat.54 Als spätester Zeitpunkt für den Abschluss der Gründungsphase ist der Moment der Aufnahme der gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit anzusehen.55 Der BGH hat die Frage, ab welchem Zeitpunkt eine gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit „bereits ausgeübt“ ist, bisher offen lassen können.56 49

HK-Bülow, § 1 VerbrKrG Rn. 42. Scholz, Verbraucherkreditverträge, Rn. 87. Dem tritt MünchKomm-Ulmer, § 1 VerbrKrG Rn. 26 jedoch mit dem Argument entgegen, dieses Kriterium sei unpraktikabel und entziehe sich zudem der Kenntnis des beweispflichtigen Darlehensgebers. 51 Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, § 3 VerbrKrG Rn. 16; Drescher, Rn. 54; Erman-Rebmann, § 2 VerbrKrG Rn. 10; Lwowski, in: WM-FG Heinsius 1991, S. 49, 51 f.; Marloth-Sauerwein, S. 181 f.; MünchKomm-Ulmer, § 1 VerbrKrG Rn. 26; Münstermann/Hannes, § 1 VerbrKrG Rn. 27; Seibert, § 1 VerbrKrG Rn. 4; v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, § 1 VerbrKrG Rn. 55. Zustimmend auch HK-Bülow, § 1 VerbrKrG Rn. 42. 52 HK-Bülow, § 1 VerbrKrG Rn. 42; Münstermann/Hannes, § 1 VerbrKrG Rn. 27; Staudinger-Kessal-Wulf, § 1 VerbrKrG Rn. 40; a. A. Drescher, Rn. 54, dem aber der Wortlaut des § 3 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG entgegenzuhalten ist, der von „Aufnahme“ der Tätigkeit spricht. 53 So auch Lwowski/Peters/Gößmann, S. 71; v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, § 1 VerbrKrG Rn. 56. 54 So auch MünchKomm-Ulmer, § 1 VerbrKrG Rn. 26; Staudinger-Kessal-Wulf, § 1 VerbrKrG Rn. 40; v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, § 1 VerbrKrG Rn. 56. 55 Staudinger-Kessal-Wulf, § 1 VerbrKrG Rn. 40; v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, § 1 VerbrKrG Rn. 55. 56 BGH ZIP 2002, 932, 933. 50

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Im Zuge des Gesetzgebungsverfahrens zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz wurde die Existenzgründung zum Gegenstand einer eigenständigen Regelung in § 507 BGB.57 Die Regelungen des § 1 Abs. 1 S. 2 und des § 3 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG wurden dabei zusammengefasst. Für Existenzgründerdarlehen bestand bis zur Neuregelung in § 507 BGB in § 1 Abs. 1 S. 2 VerbrKrG eine Beweislastumkehr zugunsten des Existenzgründers. Im § 507 BGB hat der Existenzgründer, der sich auf §§ 491 ff. BGB berufen will, nunmehr darzulegen und zu beweisen, dass das Darlehen für die Aufnahme seiner gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit bestimmt war und nicht seiner bereits ausgeübten Tätigkeit diente.58 Für Großdarlehen sieht § 507 2. Halbs. BGB („es sei denn. . .“) wiederum eine Beweislastumkehr zulasten des Darlehensgebers vor. b) Einordnung des Beitritts zu einer Publikumsgesellschaft Sind die Begrifflichkeiten „Gewerbe“, „selbständig beruflich“ und „Existenzgründung“ hinsichtlich ihrer generellen Bedeutung geklärt, so ist nunmehr zu untersuchen, ob ein Darlehen, das von einem Anleger zur Finanzierung des Beitritts zu einer Publikumsgesellschaft aufgenommen wird, einem rein privaten Zweck oder einer Existenzgründung dient und deswegen ein Verbraucherdarlehen ist oder zu einem bereits ausgeübten gewerblichen bzw. selbständigen beruflichen Zweck aufgenommen wird. Hopt/Mülbert sind im Rahmen des Verbraucherbegriffs des § 609 a BGB a. F.59 der Ansicht, dass sich der Erwerb der Stellung eines persönlich haftenden Gesellschafters einer OHG und KG – sei es durch Mitwirkung an der Gründung oder durch Übernahme einer bestehenden Gesellschafterbeteiligung – ungeachtet der umstrittenen Kaufmannseigenschaft eines solchen Gesellschafters wegen der Pflicht zum persönlichen Tätigwerden in der Ge57

BT-Drucks. 14/6857, S. 64 f. BT-Drucks. 14/6857 S. 64 f. 59 Wortlaut des § 609 a Abs. 1 Nr. 2 BGB a. F.: „Der Schuldner kann ein Darlehen, bei dem für einen bestimmten Zeitpunkt ein fester Zinssatz vereinbart ist, ganz oder teilweise kündigen, wenn das Darlehen einer natürlichen Person gewährt und nicht durch ein Grund- oder Schiffspfandrecht gesichert ist, nach Ablauf von sechs Monaten nach dem vollständigen Empfang unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten; dies gilt nicht, wenn das Darlehen ganz oder überwiegend für Zwecke einer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit bestimmt war.“ Nunmehr hat § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB folgenden Wortlaut: „Der Darlehensnehmer kann einen Darlehensvertrag, bei dem für einen bestimmten Zeitraum ein fester Zinssatz vereinbart ist, ganz oder teilweise kündigen, wenn das Darlehen einem Verbraucher gewährt und nicht durch ein Grund- oder Schiffspfandrecht gesichert ist, nach Ablauf von sechs Monaten nach dem vollständigen Empfang unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten.“ 58

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sellschaft als Gewerbe darstellt. Angesichts der begrenzten gesellschaftsrechtlich vermittelten Mitwirkungsbefugnisse bei der Geschäftsführung (§ 164 HGB) liege beim Kommanditisten kein Gewerbe, sondern private Vermögensverwaltung vor, was nicht nur für Publikumskommanditisten, sondern auch grundsätzlich für kleine (Familien-)KGs gelte, sofern dem Kommanditisten nicht atypische Rechte eingeräumt seien.60 Dieser Ansicht folgt ein Großteil der verbraucherdarlehensrechtlichen Literatur.61 Auch Kessal-Wulf schlägt vor, auf die unternehmerische Betätigung des Gesellschafters abzustellen.62 Sie möchte jedoch zu deren Ermittlung den einkommensteuerlichen Begriff der Mitunternehmerschaft (§ 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG) anwenden, der sich über die Begriffe Mitunternehmerrisiko und Mitunternehmerinitiative definiert.63 Da ein am Gewinn und Verlust beteiligter Kommanditist einer Publikumsgesellschaft nach diesen Grundsätzen gleichwohl Mitunternehmer i. S. v. § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG ist64, müsste Kessal-Wulf die Darlehensaufnahme zum Zweck des Beitritts zu einer Publikumsgesellschaft als gewerblich werten, eine Anwendung der §§ 491 ff. BGB schiede aus. Die herrschende Ansicht in der Literatur geht also davon aus, dass der Erwerb einer Stellung als Gesellschafter in einer Personengesellschaft gewerblich ist, wenn der Gesellschafter in dieser Gesellschaft zum persönlichen Tätigwerden verpflichtet ist (so der Komplementär einer KG) und grundsätzlich nur private Vermögensverwaltung betreibt, wenn diese Pflicht nicht besteht (Kommanditist). Eine nähere Begründung, warum bereits der Erwerb einer Stellung als Gesellschafter und nicht erst die Tätigkeit als Gesellschafter in der Gesellschaft gewerblich ist, wird nicht gegeben. Die Literatur begründet ebenfalls nicht, woher sie das Abgrenzungskriterium „Pflicht zum persönlichen Tätigwerden“ nimmt, welches den Erwerb einer Stellung als persönlich haftender Gesellschafter als gewerbliche Tätigkeit und die Tätigkeit eines Kommanditisten als private Vermögensverwaltung erscheinen lässt. Letztlich wird der Erwerb einer Gesellschafterstellung in einer Personengesellschaft, die lediglich private Vermögensverwaltung betreibt, von der Literatur gar nicht erwähnt. Er lässt sich in die von ihr angebotene Lösung auch nicht einordnen. Im Folgenden soll deswegen ein eige60

Staudinger-Hopt/Mülbert, § 609 a BGB Rn. 31. Erman-Rebmann, § 1 VerbrKrG Rn. 43; HK-Bülow, § 1 VerbrKrG Rn. 34; Lwowski, in: WM-FG Heinsius 1991, S. 49, 52; MünchKomm-Ulmer, § 1 VerbrKrG Rn. 23; Schimansky/Bunte/Lwowski, Bd. 2, § 81 Rn. 16; Soergel-Häuser, § 1 VerbrKrG Rn. 24; Vortmann, ZIP 1992, 229, 231; wohl auch Münstermann/Hannes, § 1 VerbrKrG Rn. 34. 62 Staudinger-Kessal-Wulf, § 1 VerbrKrG Rn. 38. 63 Zu den Begriffen des Mitunternehmerrisikos und der Mitunternehmerinitiative bereits eingehend § 2 VI. 1. a) dd), S. 45 f. 64 Siehe § 2 VI. 1. a) dd), S. 45 f. sowie eingehend Färber, S. 120 f. 61

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ner Lösungsvorschlag für verschiedene Erwerbskonstellationen erarbeitet werden. aa) Beteiligung an einer gewerblich tätigen Personengesellschaft Anhand einer Auslegung des Verbraucherbegriffs in § 13 i.V. m. § 491 Abs. 1 BGB soll untersucht werden, ob die Ansicht der Literatur zur Einordnung des Erwerbs einer Gesellschafterstellung in einer Personengesellschaft zutreffend ist. (1) Wortlaut Jede Auslegung einer Gesetzesnorm beginnt mit der Ermittlung ihres Wortsinns. Darunter versteht man die Bedeutung eines Ausdrucks im allgemeinen Sprachgebrauch.65 Ausdrücke, die in der Rechtssprache eine spezifische Bedeutung haben, also einem besonderen Sprachgebrauch unterfallen, sind in diesem Zusammenhang zu verstehen, es sei denn, dass etwas darauf hindeutet, dass der Gesetzgeber gerade in diesem Fall von diesem besonderen Sprachgebrauch abweichen wollte.66 § 13 BGB spricht davon, dass ein Verbraucher eine natürliche Person ist, „die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann“. Ist das Rechtsgeschäft (in der zu untersuchenden Konstellation das Darlehen) nicht zu einem Zweck abgeschlossen, der „ihrer“ gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann, so ist die betreffende Person kein Verbraucher. Diese Wortwahl deutet darauf hin, dass die in Betracht kommende Person das Gewerbe „in persona“ ausüben, d.h. selbst die Kriterien erfüllen muss, die § 13 BGB an die Gewerbeausübung stellt und deren Vorliegen den Schutz durch die Verbraucherschutzgesetze versagen. Diese Auslegung spricht zwar für die von der Literatur geäußerte „Pflicht zum persönlichen Tätigwerden“ in der Personengesellschaft, jedenfalls bezüglich der Einordnung von Rechtsgeschäften, die bereits im Rahmen der gewerblichen Tätigkeit der Personengesellschaft abgeschlossen werden. So ist z. B. der Verkauf von Waren Gewerbeausübung des Komplementärs und nicht des Kommanditisten im verbraucherrechtlichen Sinn. Der Wortlaut des § 13 BGB beantwortet jedoch nicht die Frage, ob der Erwerb einer Gesellschafterstellung selbst bereits als gewerblich zu beurteilen ist. 65 Bydlinski, S. 437 ff.; Fikentscher, Methoden III, S. 670 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 320; Zippelius, S. 46. Zur Wortlautauslegung ausführlich Koch/Rüßmann, S. 126 ff.; 188 ff. 66 Bydlinski, S. 439 f.; Larenz; Methodenlehre, S. 320, 321.

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2. Teil: Anwendbarkeit des Einwendungsdurchgriffs gem. § 359 BGB

(2) Systematik Ist der Wortlaut einer Gesetzesnorm nicht eindeutig, so ist im nächsten Schritt auf die Systematik, also den Bedeutungszusammenhang, des Gesetzes einzugehen. Die Norm ist in ihrem Kontext zu sehen, in dem sie gebraucht wird.67 Als Auslegungsmaterial dient hier der über die gerade auszulegende Norm hinausgehende Inhalt des anzuwendenden Gesetzes oder andere den fraglichen Zusammenhang aufschließende Teile der Gesetze. Die Frage nach der Gewerblichkeit der Gründung einer Personengesellschaft wird im Handelsrecht im Zusammenhang mit § 343 HGB berührt. Dort stellt sich die Frage, ob der Abschluss eines Gesellschaftsvertrags ein Handelsgeschäft ist. Die herrschende Meinung lehnt dies mit dem Argument ab, dass es für § 343 HGB auf die Kaufmannseigenschaft ankomme und diese im Zeitpunkt der Gründung noch fehle.68 Auch als vorbereitendes Rechtsgeschäft könne man einen solchen Gesellschaftsvertrag nicht sehen, denn vorbereitende Rechtsgeschäfte seien lediglich solche, die der Erfüllung des Geschäftszwecks dienen und daher bei Bestehen der Gesellschaft als Maßnahme der Geschäftsführung zum Betrieb des Handelsgewerbes gehören.69 K. Schmidt begründet dieses Ergebnis indes damit, dass es sich bei Gesellschaftsverträgen um unternehmensrechtliche Organisationsverträge handele, die keine Handelsgeschäfte seien.70 Verträge über den Eintritt in eine Personenhandelsgesellschaft seien gleichfalls keine Handelsgeschäfte.71 Die Gegenansicht geht davon aus, dass der Abschluss von Gesellschaftsverträgen genauso ein vorbereitendes Geschäft sei wie andere vorbereitende Geschäfte (z. B. die Anmietung eines Ladenlokals), nur nicht auf tatsächlicher, sondern auf rechtlicher Ebene und somit schon zur Ausübung des künftigen Handelsgewerbes gehöre.72 Die Argumentation bei der ähnlich gelagerten Problematik im Handelsrecht lässt Zweifel aufkommen, ob der Erwerb einer Gesellschafterstellung 67 Bydlinski, S. 442 ff.; Fikentscher, Methoden III, S. 672 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 324. 68 Baumbach/Hopt, § 105 HGB Rn. 49; Ebenroth/Boujong/Joost-Kort, § 343 HGB Rn. 25, der jedoch sagt, dass der Anteilskauf ein Handelsgeschäft sein kann; Heymann-Horn, § 343 HGB Rn. 11, der jedoch bereits die persönlich haftenden Gesellschafter nicht als Kaufleute sieht, siehe § 161 HGB Rn. 33, 11; Pfeiffer, Hdb. Handelsgeschäfte, § 1 Rn. 165; Röhricht/v. Westphalen-Wagner, § 343 HGB Rn. 19; Schlegelberger-Hefermehl, § 343 HGB Rn. 18. 69 Schlegelberger-Hefermehl, § 343 HGB Rn. 18. 70 MünchKomm-HGB-K. Schmidt, § 343 HGB, Rn. 7. 71 MünchKomm-HGB-K. Schmidt, § 343 HGB Rn. 7; Schlegelberger-Hefermehl, § 343 HGB Rn. 18. 72 A. Hueck, Recht der OHG, § 3 III., Fn. 9 (S. 112 f.). Ebenso RGRK-HGBGodin, § 343 HGB Anm. 19.

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als solcher bereits gewerblich ist. Gewerbliche Tätigkeiten dienen der Erfüllung des Gesellschaftszwecks, dieser kann jedoch erst dann vorliegen, wenn ein Gesellschaftsvertrag festlegt, welches dieser Geschäftszweck überhaupt ist. Die Festlegung des Geschäftszwecks durch Gründung der Gesellschaft kann deswegen noch kein Handelsgeschäft sein, weil es erst den Rahmen für die gewerbliche Tätigkeit vorgibt. Ein systematischer Vergleich mit dem Handelsrecht lässt es somit zweifelhaft erscheinen, ob die Beteiligung an einer Personengesellschaft bereits gewerbliche Tätigkeit ist. (3) Historische und teleologische Auslegung Wenn sich weder aus dem Wortlaut noch aus dem Bedeutungszusammenhang des Gesetzes eine eindeutige Deutungsmöglichkeit ergibt, kann man in einem nächsten Schritt im Rahmen einer historisch-teleologischen Auslegung auf die Regelungsabsichten und Normvorstellungen des Gesetzgebers abstellen. Als „Wille des Gesetzgebers“ sind in diesem Zusammenhang diejenigen Vorstellungen anzusehen, die in den Beratungen des Gesetzgebers zum Ausdruck gebracht und ohne Widerspruch geblieben sind.73 Eng mit der historischen Auslegung verknüpft und nur schwer von ihr zu trennen ist die teleologische Auslegung. Sie orientiert sich an den erkennbaren Zwecken und Grundgedanken einer Regelung. Die betreffende Regelung im Gesetz ist im Rahmen ihres möglichen Wortsinns und in Übereinstimmung mit dem Bedeutungszusammenhang des Gesetzes in dem Sinne auszulegen, der den Zwecken der Regelung und dem Rangverhältnis dieser Zwecke optimal entspricht.74 Dabei ist auch darauf zu achten, dass die am Sinn und Zweck orientierte Auslegung der Gesetzesnorm zu einem sachgerechten Ergebnis führt.75 Leitziel ist die Vermeidung von Wertungswidersprüchen.76 Dass der Gesetzgeber als Gewerbeausübung im Sinne des Verbraucher(darlehens)rechts bereits die Gründung einer Personengesellschaft erfassen wollte, zeigen seine Ausführungen zum Begriff des Existenzgründers. Nachdem der Bundesrat Minderkaufleute (§ 4 HGB a. F.) und Kleingewerbetreibende, die zur Existenzgründung ein Darlehen aufnehmen, in den 73 Fikentscher, Methoden III, S. 674 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 329; Zippelius, S. 50. 74 Bydlinski, S. 455 ff.; Fikentscher, Methoden III, S. 676 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 332. An dieser Stelle wird sichtbar, wie eng historische Auslegung und teleologische Auslegung miteinander verknüpft sind. Bei der teleologischen Auslegung wird man von den Zwecksetzungen des historischen Gesetzgebers ausgehen, diese aber weiter durchdenken. Meines Erachtens kann man deswegen von historisch-teleologischer Auslegung sprechen. 75 Bydlinski, S. 453 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 333. 76 Bydlinski, S. 455 ff.

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2. Teil: Anwendbarkeit des Einwendungsdurchgriffs gem. § 359 BGB

Anwendungsbereich des VerbrKrG einschließen wollte77, lehnte die Bundesregierung die generelle Erstreckung des Einwendungsbereichs des VerbrKrG auf Minderkaufleute und Kleingewerbetreibende zwar ab, machte aber den Vorschlag, Existenzgründergeschäfte in den Anwendungsbereich aufzunehmen.78 Der Rechtsausschuss empfahl dann den Einschluss von Existenzgründern in den Anwendungsbereich des VerbrKrG, wobei jedoch Kredite zum Zweck der Aufnahme einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit nur dann dem VerbrKrG unterliegen sollten, wenn der Nettokreditbetrag oder Barzahlungspreis 100.000 DM nicht übersteigt (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG, nunmehr § 507 BGB, Grenze: 50.000 Euro). „Dadurch soll die Anwendung des Gesetzes auf gewerbliche Großkredite vor allem im Rahmen der Gründung von Handelsgesellschaften ausgeschlossen werden.“79 Der Gesetzgeber wollte mit der Einführung des Existenzgründerbegriffs also Darlehen zur Finanzierung der Gründung von Handelsgesellschaften unter den Schutz des Verbraucherdarlehensrechts stellen, die 50.000 Euro nicht überschreiten. Zu solchen Darlehen gehören in erster Linie solche, die auf den Erwerb einer Gesellschafterstellung gerichtet sind. Dieser Äußerung kann man im Gegenschluss ebenfalls entnehmen, dass der Gesetzgeber aber die Darlehen, die zur Finanzierung der Gründung von Handelsgesellschaften dienen und diese Grenze überschreiten, nicht unter den Schutz des Verbraucherdarlehensrechts stellen wollte. Nach dem Willen des Gesetzgebers zählt also bereits der Erwerb einer Stellung als Gesellschafter zur Gewerbeausübung i. S. v. § 13 BGB i.V. m. § 491 Abs. 1 BGB. Allerdings stellt sich die Frage, ob dies für alle Arten von Gesellschaftern gilt. Der Wortlaut des § 13 BGB legte es nahe, dass es auf die Pflicht zum persönlichen Tätigwerden ankommt. Fraglich ist, ob dieses Ergebnis von der historisch-teleologischen Auslegung gestützt werden kann. Dass der Gesetzgeber bei Gewerbetreibenden vor allem an einen tätigkeitsbezogenen Gewerbebegriff gedacht hat, zeigt seine Wortwahl im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zum VerbrKrG. Die Bundesregierung nennt in ihrem Gesetzesentwurf als Gewerbetreibende ausdrücklich Kaufleute, Handwerker und Landwirte, die aufgrund ihrer Ausbildung und Berufserfahrung in der Lage seien, die Tragweite ihrer Vertragsentschließung zu übersehen.80 Auch der Rechtsausschuss wiederholt in seiner Beschlussfassung die Formel von „Kaufleuten, Handwerkern und Landwirten“.81 Dies deutet darauf hin, dass der Gesetzgeber im Rahmen des Gesetzgebungsver77 78 79 80 81

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11/5462, 11/5462, 11/8274, 11/5462, 11/8274,

S. S. S. S. S.

34. 41. 20. 17. 20.

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fahrens zum VerbrKrG bei der Schaffung des Gewerbebegriffs persönlich tätig werdende Gewerbetreibende vor Augen hatte, die im Sinne des VerbrKrG nicht schutzwürdig sind. Dies spricht im Umkehrschluss dafür, den Erwerb einer Stellung als Gesellschafter, die nicht zum persönlichen Tätigwerden verpflichtet, als nicht gewerblich zu qualifizieren. Diese Sichtweise wird zudem durch Erwägungen bestätigt, die der Gesetzgeber zum Schutz von Personen anstellt, die zu rein privaten Zwecken tätig werden. Aus der Begründung der Bundesregierung, dass gewerblich und selbständig beruflich Tätige „durch Ausbildung und Berufserfahrung in der Lage sind, die Tragweite ihrer Vertragsentschließung zu übersehen“82, lässt sich auch folgern, dass Personen, die keine Ausbildung in dem Gewerbe bzw. Beruf gemacht haben bzw. über keine Erfahrung in diesem Gewerbe bzw. Beruf verfügen, unter dem Schutz des VerbrKrG stehen sollen. Auch dies stützt die Ansicht, dass nicht in der gewerblich tätigen Personenhandelsgesellschaft tätige Gesellschafter unter dem Schutz des Verbraucherdarlehensrechts stehen sollen. Deswegen ist auch eine Anwendung des einkommensteuerrechtlichen Kriteriums der „Mitunternehmerschaft“, wie von Kessal-Wulf vorgeschlagen, kein taugliches Abgrenzungskriterium, denn es berücksichtigt nicht die Pflicht zum persönlichen Tätigwerden, die im § 13 BGB im Gegensatz zum § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG nötig ist. Eine historisch-teleologische Auslegung kommt somit zu dem Ergebnis, dass der Erwerb einer Gesellschafterstellung in einer gewerblich tätigen Personengesellschaft für den persönlich tätig werdenden Gesellschafter bereits gewerblich i. S. v. § 13 BGB ist. Sofern keine Pflicht zum persönlichen Tätigwerden besteht, was für die Anlagegesellschafter in einer Publikumsgesellschaft gilt, ist der Erwerb einer solchen Gesellschafterstellung als nicht gewerblich i. S. v. § 13 BGB zu qualifizieren. (4) Richtlinienkonformität Teilweise wird die Einordnung des Erwerbs einer Gesellschafterstellung als Verbrauchergeschäft als nicht konform mit der Verbraucherkreditrichtlinie83 angesehen. Hadding84 und im Anschluss an diesen auch Wagner85 82

BT-Drucks. 11/5462, S. 17. Siehe § 4, Fn. 134. 84 Hadding, in: Verbraucherkreditrecht, S. 17, 24. Dieser Argumentation folgt Wagner, NZG 2000, 169, 173. Auch Bülow, ZIP 1999, 1613, 1615 geht davon aus, dass die Verbraucherkreditlinie lediglich den privaten Konsumbereich erfasst. Allerdings zählt er eine Beteiligung an einer Gesellschaft mit dem Ziel der Vermögensanlage sehr wohl zum Bereich des Konsums, HK-Bülow, § 1 VerbrKrG Rn. 31, 34. Reifner, Hdb. Kreditrecht, § 4 Rn. 3 ff. geht auch von der Kreditvergabe zu Kon83

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haben Zweifel daran, was insbesondere bzgl. der Beteiligung an geschlossenen Immobilienfonds gilt. Hadding stellt zwar zunächst fest, dass die Verbraucherkreditrichtlinie die EG-Mitgliedstaaten ausdrücklich nicht hindere, „weitergehende Vorschriften zum Schutz des Verbrauchers aufrecht zu erhalten oder zu erlassen“86. Im Weiteren gibt er aber Folgendes zu bedenken87: „Immer aber sollten es Vorschriften zum Schutz wirklich der ,Verbraucher‘ in dem definierten Sinne sein. Das macht eine klare Abgrenzung erforderlich, welche Kredite an natürliche Personen außerhalb ihrer gewerblichen oder selbständigen Tätigkeit vom Anwendungsbereich ausgenommen sein sollten. Um es bezogen auf die typische Situation und zugleich exemplarisch zu formulieren: Da Verbraucherkredite in aller Regel aufgenommen werden, um Daseinsvorsorge im Lebensbereich des ,Verbrauchs‘ zu finanzieren, sollte ein Verbraucherkreditgesetz nicht auch Kredite erfassen, die für den Erwerb besonders hochwertiger Güter, insbesondere Grundstücke, Wohnungseigentum, Luxusgegenstände ausgereicht oder zur Baufinanzierung oder für die Beteiligung an Vermögensanlagen oder für private spekulative Zwecke aufgenommen werden.“ Auch Wagner ist der Ansicht, dass die EG-Richtlinie den Mitgliedstaaten zwar eine Abweichung zugunsten der Verbraucher gestatte, allerdings gelte dies nur dort, wo es wirklich um Verbraucher gehe und dies sei bei der Beteiligung an Vermögensanlagen nun einmal nicht der Fall.88 Diese Sichtweise werde lt. Wagner durch die richtlinienkonforme Auslegung gestützt. Wagner und Hadding irren sich in einem entscheidenden Punkt: Sie gehen davon aus, dass der europäische Gesetzgeber bereits einen feststehenden Verbraucherbegriff hat, von dem er in der Verbraucherkreditrichtlinie ausging und der die sich an Vermögensanlagen Beteiligenden ausschließt. In einem solchen Fall wäre sicherlich eine richtlinienkonforme Auslegung des Verbraucherbegriffs im Verbraucherdarlehensrecht geboten.89 Der europäische Gesetzgeber hat in der Verbraucherkreditrichtlinie allerdings den Verbraucher als eine natürliche Person definiert, die zu einem Zweck handelt, der nicht ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann (Art. 1 Abs. 2 lit a). Ein Ausschluss der Verbrauchereigenschaft bei der Beteiligung an Vermögensanlagen ist daraus nicht ersichtlich, sumzwecken aus und definiert Konsum dabei wie folgt: „Das Aufzehren und Verbrauchen von Gegenständen und Dienstleistungen für das Wohlbefinden der Person des Konsumenten.“ 85 Wagner, NZG 2000, 169, 173. 86 So Art. 15 der Verbraucherkreditrichtlinie. 87 Hadding, in: Verbraucherkreditrecht, S. 17, 24. 88 Wagner, NZG 2000, 169, 173. 89 Zur richtlinienkonformen Auslegung siehe Canaris, in: FS Bydlinski, 2001, S. 47 ff.

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etwas Entsprechendes wird auch in den Erwägungsgründen zur Richtlinie nicht erwähnt.90 Somit besteht kein Bedürfnis für eine richtlinienkonforme Auslegung. (5) Zwischenergebnis Eine Auslegung des Verbraucherbegriffs führt also zu dem Ergebnis, dass ein Darlehen, das zum Erwerb einer Gesellschafterstellung in einer gewerblich tätigen Personengesellschaft dient, in der der Gesellschafter persönlich tätig werden soll, zu einem Zweck aufgenommen wird, der der gewerblichen Tätigkeit des Darlehensnehmers dient. Eine Ausnahme gilt für ein Darlehen, das der Finanzierung des Erwerbs einer Stellung als Gesellschafter in einer Personengesellschaft dient und 50.000 Euro nicht überschreitet. In diesem Fall stehen auch die in der Gesellschaft persönlich tätigen Gesellschafter als Existenzgründer gem. § 507 BGB unter dem Schutz des Verbraucherrechts.91 Der Erwerb der Gesellschafterstellung als Gesellschafter, der nicht zum persönlichen Tätigwerden verpflichtet ist, ist hingegen nicht gewerblich, es sei denn, er wird aufgrund atypischer Rechte zur persönlichen Mitarbeit verpflichtet. Dies ist bei einem Anlagegesellschafter einer Publikumsgesellschaft jedoch nicht der Fall, so dass ein Darlehen, dass zu diesem Zweck aufgenommen wird, ein Verbraucherdarlehen i. S. v. § 491 Abs. 1 BGB ist. bb) Beteiligung an einer vermögensverwaltenden Personengesellschaft Betreibt eine Personengesellschaft lediglich private Vermögensverwaltung – dies ist bei vielen Publikumsgesellschaften der Fall, insbesondere bei geschlossenen Immobilienfonds – so ist auch der Erwerb einer Gesellschafterstellung in einer solchen Gesellschaft lediglich private Vermögensverwaltung.92 cc) Abschluss von Beitrittsverträgen als Teil einer gewerblichen Tätigkeit Anders stellt sich die Lage jedoch dar, wenn der Erwerb der Gesellschafterstellung als solcher zwar nicht als gewerblich zu qualifizieren ist, weil die Personengesellschaft lediglich privat vermögensverwaltend tätig ist oder 90

Siehe § 4, Fn. 134. Darauf weisen richtigerweise auch HK-Bülow, § 1 VerbrKrG Rn. 39; Lwowski, in: WM Festgabe Heinsius 1991, S. 49, 52 und Schimansky/Bunte/Lwowski, Bd. 1, § 81 Rn. 16 hin. 92 BGH NJW 2002, 368 ff. 91

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der Gesellschafter bei einer gewerblich tätigen Personengesellschaft nicht zum persönlichen Tätigwerden verpflichtet ist, aber der Erwerb der Gesellschafterstellung seinerseits als Teil der gewerblichen Tätigkeit „Vertrieb von Gesellschaftsbeteiligungen“ ist. Dies ist insbesondere bei Abschluss von Beitrittsverträgen zu Publikumsgesellschaften durch den persönlich haftenden Gesellschafter (der zu den Initiatoren der Publikumsgesellschaft zählt) der Fall. Der Abschluss von Beitrittsverträgen ist für diesen die gewerbliche Tätigkeit des Vertriebs von Gesellschaftsbeteiligungen. Zu dieser Tätigkeit gehört außerdem das Werben für den Beitritt und die Suche sowie die gezielte Ansprache von Anlegern auf dem Markt für Kapitalanlagen. Somit ist der Abschluss von Beitrittsverträgen für den persönlich haftenden Gesellschafter einer Publikumsgesellschaft gewerblich, ein zur Finanzierung der Beteiligung an der Publikumsgesellschaft aufgenommenes Darlehen also kein Verbraucherdarlehen. Lässt sich ein solcher Gesellschafter einer Publikumsgesellschaft seinen Anteil an der Publikumsgesellschaft fremdfinanzieren, so kann man sich schließlich fragen, ob er nicht als Existenzgründer gem. § 507 BGB bei einer Darlehenssumme bis 50.000 Euro doch in den Genuss der Schutzvorschriften des Verbraucherdarlehensrechts kommt. Da bei der Qualifizierung des Abschlusses der Gesellschaftsverträge in diesem Fall jedoch nicht auf das von der Publikumsgesellschaft zu betreibende Geschäft abgestellt wird93, sondern der Abschluss der Beitrittsverträge für ihn Teil der gewerblichen Tätigkeit „Vertrieb von Gesellschaftsbeteiligungen“ ist, stellt sich diese Frage nicht. Der Abschluss von Beitrittsverträgen am Markt für Kapitalanlagen stellt die Ausübung der gewerblichen Tätigkeit der Initiatoren dar, so dass die Phase der Existenzgründung bereits beendet ist.94 § 507 BGB kommt somit nicht zum Tragen. dd) Zwischenergebnis Ein Darlehen, das von einer natürlichen Person zur Finanzierung des Erwerbs einer Gesellschafterstellung in einer gewerblich tätigen Publikumsgesellschaft aufgenommen wird, wird für den zum persönlichen Tätigwerden verpflichteten Gesellschafter zu einem Zweck abgeschlossen, der seiner gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann, so dass er nur als Verbraucher gilt, wenn er Existenzgründer i. S. v. § 507 BGB ist, der Nettodarle93 Dies würde in einer Vielzahl von Fällen wieder die Frage aufwerfen, ob es sich bei dem zu betreibenden Geschäft nicht um eine bloße private Vermögensverwaltung handelt. 94 Siehe bzgl. des Endes der Existenzgründerphase ausführlich a) dd) am Ende, S. 108.

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hensbetrag also 50.000 Euro nicht übersteigt. Ansonsten handelt es sich nicht um ein Verbraucherdarlehen. Ein Darlehen, das der Finanzierung des Erwerbs der Stellung als nicht zum persönlichen Tätigwerden verpflichteter Gesellschafter (z. B. Kommanditist) in einer gewerblich tätigen Personengesellschaft dient, wird zu einem Zweck abgeschlossen, der lediglich der privaten Vermögensverwaltung dient und nicht gewerblich ist, so dass es sich um ein Verbraucherdarlehen i. S. v. § 491 BGB handelt. Der Anleger, der ein Darlehen zur Finanzierung eines Beitritts zu einer Publikumsgesellschaft aufnimmt, ist nie zum persönlichen Tätigwerden verpflichtet und nimmt deswegen ein Verbraucherdarlehen i. S. v. § 491 BGB auf. Ein Darlehen, das von einer natürlichen Person zur Finanzierung des Erwerbs einer Gesellschafterstellung in einer rein vermögensverwaltenden Personengesellschaft (GbR oder KG) aufgenommen wird, ist nicht zu einem Zweck abgeschlossen, der der gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann, und somit kein Verbraucherdarlehen i. S. v. §§ 491 ff. BGB. Der Anleger, der ein Darlehen zur Finanzierung eines Beitritts zu einer rein vermögensverwaltenden Publikumsgesellschaft aufnimmt, nimmt deswegen ein Verbraucherdarlehen i. S. v. § 491 BGB auf. Der Anleger, der ein Darlehen zur Finanzierung des Beitritts zu einer Publikumsgesellschaft aufnimmt, ist somit Verbraucher i. S. v. § 13 i.V. m. § 491 Abs. 1 BGB und nimmt ein Verbraucherdarlehen i. S. v. § 491 BGB auf. Eine Besonderheit gilt für den Fall, in dem der Erwerb der Stellung eines Gesellschafters Teil der gewerblichen Tätigkeit „Vertrieb von Gesellschaftsbeteiligungen“ ist. Dies trifft insbesondere auf den Abschluss der Beitrittsverträge zu einer Publikumsgesellschaft durch den persönlich haftenden Gesellschafter zu. In einem solchen Fall ist der Erwerb der Beteiligung als solcher für den persönlich haftenden Gesellschafter Teil seiner gewerblichen Betätigung und liegt auch außerhalb der Existenzgründungsphase (§ 507 BGB), so dass ein Darlehen zur Finanzierung dieser Tätigkeit kein Verbraucherdarlehen i. S. v. § 491 BGB ist. 2. Darlehensgeber (Kreditinstitut) Das darlehensgebende Kreditinstitut muss Unternehmer gem. § 14 BGB sein, also eine natürliche oder juristische Person oder rechtsfähige Personengesellschaft (§ 14 Abs. 2 BGB), die bei Abschluss des Darlehensvertrags in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Dies wird in der zu untersuchenden Konstellation, in der eine Bank, Sparkasse oder ein sonstiges Kreditinstitut i. S. v. § 1 KWG dem beitretenden Anleger ein Darlehen gibt, regelmäßig der Fall sein, weil für die-

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ses die Darlehensvergabe eine gewerbliche Tätigkeit ist und Kreditinstitute regelmäßig juristische Personen bzw. rechtsfähige Personengesellschaften sind.95 3. Abschluss des Darlehensvertrags durch einen Vertreter Der Abschluss des Darlehensvertrags vollzieht sich in der hier zu untersuchenden Konstellation nicht im direkten Kontakt zwischen Darlehensgeber und Darlehensnehmer, vielmehr sind der persönlich haftende Gesellschafter oder (häufiger) ein Anlagevermittler zwischengeschaltet. Leitet der Anlagevermittler den Darlehensantrag des Anlegers an ein Kreditinstitut weiter und legt diesem dann einen bereits vollständig vom Kreditinstitut ausgefüllten Darlehensvertrag vor, den er lediglich unterschreiben muss, ergeben sich keine Besonderheiten. Der Darlehensvertrag wird direkt zwischen Kreditinstitut und Anleger abgeschlossen.96 Anders ist die Situation, in der ein Anlagevermittler (z. B. eine Steuerberatungsgesellschaft oder ein Strukturvertrieb) bevollmächtigt werden, den Darlehensvertrag im Namen des Darlehensnehmers abzuschließen.97 Denkbar ist auch, dass bei einer Beteiligung an der Publikumsgesellschaft über einen Treuhänder der Darlehensnehmer den Treuhänder im Treuhandvertrag oder den zum Abschluss des Beitrittsvertrags bevollmächtigten Gesellschafter der Publikumsgesellschaft zum Abschluss von Darlehensverträgen bevollmächtigt. Da der Gebrauch der Vollmacht durch den Gesellschafter oder Anlagevermittler im Rahmen seiner gewerblichen Tätigkeit (dem Abschluss von Beitrittsverträgen bzw. der Anlagevermittlung) erfolgt, stellt sich die Frage, ob die unternehmerische Tätigkeit des Vertreters den Abschluss des Darlehensvertrags ebenfalls zu einem Rechtsgeschäft zwischen zwei Unternehmern (ihm und dem Kreditinstitut) macht (dazu unter a)). Zum anderen stellt sich die Frage, ob die Bevollmächtigung zum Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags der Form und der Mindestangaben des § 492 BGB bedarf. Dies wurde durch die Einführung des § 492 Abs. 4 BGB im Rahmen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes98 nunmehr ausdrücklich geregelt (dazu unter b)). 95

Vgl. Palandt-Putzo, Ergänzungsband, § 491 BGB Rn. 6. Ein Anlagevermittler wurde z. B. eingesetzt in BGH NJW 2000, 3558 ff, OLG München ZIP 2000, 2295 ff.; wohl auch in OLG Stuttgart ZIP 2001, 692 ff. 97 Diese Konstellation liegt den Entscheidungen des BGH NJW 2001, 1931 ff. und NJW 2001, 2963 zugrunde, in denen es um ein Darlehen zur Finanzierung einer Eigentumswohnung im Bauträgermodell ging. 98 Siehe § 1, Fn. 31. 96

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a) Unternehmerisch handelnder Vertreter Zunächst soll der Frage nachgegangen werden, ob der Darlehensvertrag, der mit Hilfe eines Vertreters geschlossen wird, der die Vollmacht in Ausübung seiner gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit gebraucht (im Folgenden: unternehmerisch handelnder Vertreter), überhaupt ein Verbraucherdarlehensvertrag ist. Die Auslegung des Verbraucherbegriffs führt zum Ergebnis, dass jedenfalls der Vertretene Verbraucher sein muss. Dies ergibt sich aus der Verbraucherdefinition des § 13 BGB, die fordert, dass ein Rechtsgeschäft „abgeschlossen“ wird, worunter der Vertragsschluss zu verstehen ist.99 Auch § 491 Abs. 1 BGB spricht vom Darlehensvertrag zwischen Unternehmer und Verbraucher. Daraus wird ersichtlich, dass es zur Anwendung des Verbraucherdarlehensrechts nach der Konzeption des Gesetzgebers entscheidend auf die Schuldnerstellung des Verbrauchers ankommt.100 In der hier zu untersuchenden Konstellation ist der Anleger als Vertragspartner des Kreditinstituts Verbraucher, so dass man zunächst einmal zu dem Schluss kommen könnte, dass unproblematisch ein Rechtsgeschäft zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher vorliegt. aa) Rechtsgedanke des § 166 Abs. 1 BGB Zu überdenken wäre jedoch eine Anwendung des Rechtsgedankens des § 166 Abs. 1 BGB, wonach auf die Person des Vertreters abzustellen ist, soweit die rechtlichen Folgen einer Willenserklärung durch Willensmängel oder die Kenntnis bzw. das Kennenmüssen bestimmter Umstände beeinflusst werden. Eine Anwendung des Rechtsgedankens des § 166 Abs. 1 BGB vertritt die Rechtsprechung und die herrschende Literatur im Rahmen des Haustürwiderrufsrechts beim Vertragsschluss durch einen Vertreter hinsichtlich der Frage, bei wem die Haustürsituation (§ 312 Abs. 1 BGB) vorliegen muss, indem gefordert wird, dass die Haustürsituation beim Vertreter vorliegen muss.101 Die Zielsetzung des Verbraucherdarlehensrechts ist darauf gerichtet, die Rechtsstellung des Verbrauchers auf dem Markt für Finanzierungsprodukte zu stärken und sie vor typischen Gefahren der Darlehensaufnahme zu schüt99

MünchKomm-Micklitz § 13 BGB Rn. 29 So treffend Masuch, ZIP 2001, 143, 144; auch HK-Bülow, § 7 VerbrKrG Rn. 30; MünchKomm-Micklitz, § 13 BGB Rn. 24; Staudinger-Kessal-Wulf, § 1 VerbrKrG Rn. 19. Ohne nähere Begründung Drescher, Rn. 12. 101 BGH NJW 2000, 2268, 2269; Fischer/Machunsky, § 1 HausTWG Rn. 63; MünchKomm-Ulmer, § 1 HausTWG Rn. 15; Palandt-Putzo, Einl. HausTWG Rn. 3; Soergel-Wolf, 12. Aufl., § 1 HWiG Rn. 4; Staudinger-Werner, § 1 HWiG Rn. 16. 100

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zen, um einer Überschuldung von großen Teilen der Bevölkerung entgegenzuwirken.102 Das Verbraucherdarlehensrecht ist somit auf den Status des Verpflichteten ausgerichtet, § 166 Abs. 1 BGB stellt jedoch nur auf das rechtsgeschäftliche Handeln des Vertreters ab und lässt den Status von Vertreter und Vertretenem völlig außer Acht.103 Der Status des Vertretenen, der durch einen unternehmerisch tätigen Vertreter vertreten wird, ändert sich durch dessen Einsatz nicht. Der Vertretene als Verpflichteter gehört noch immer zum vom Verbraucherdarlehensrecht als schützenswert angesehenen Kreis der Verbraucher. Demgegenüber steht einer Anwendung des Rechtsgedankens des § 166 Abs. 1 BGB im Rahmen des Haustürwiderrufsrechts bzgl. des Vorliegens der Haustürsituation nichts entgegen, weil der Schutzzweck des Haustürwiderrufsrechts nicht auf den Status des Verpflichteten ausgerichtet ist, sondern vielmehr einen situativen Übereilungsschutz gewähren soll.104 Eine Anwendung des Rechtsgedankens des § 166 Abs. 1 BGB im Rahmen des Verbraucherdarlehensrechts scheidet somit aus. bb) Teleologische Reduktion der §§ 492, 494 BGB Masuch untersucht die Möglichkeit einer teleologischen Reduktion der Normen des Verbraucherdarlehensrechts, wenn der Vertreter Unternehmer ist.105 Von einer teleologischen Reduktion spricht man, wenn man eine „im Gesetz enthaltene, nach ihrem insoweit eindeutigen Wortsinn zu weit gefasste Regel auf den ihr nach dem Regelungszweck oder Sinnzusammenhang des Gesetzes zukommenden Anwendungsbereich zurückführt“.106 Eine teleologische Reduktion der Regelungen über Verbraucherdarlehen hätte deren Nichtanwendbarkeit bei Einsatz eines unternehmerisch tätigen Vertreters zur Folge. Dann müsste es jedoch der Sinn und Zweck des Verbraucherdarlehensrechts gebieten, dieses Verbraucherschutzrecht bei Einsatz eines unternehmerisch tätigen Vertreters nicht anzuwenden. Der Regelungszweck des Ver102 BT-Drucks. 11/5462, S. 11; Masuch ZIP 2001, 143, 144; MünchKomm-Ulmer, vor § 1 VerbrKrG Rn 1. 103 Masuch ZIP 2001, 143, 144. Ähnlich zu § 8 AbzG und der Frage, in wessen Person die Kaufmannseigenschaft begründet sein muß: Heckelmann, in: FS Bärmann, S. 427, 437. 104 Siehe wiederum BGH NJW 2000, 2268 f. Insofern ist der Rechtsgedanke des § 166 Abs. 1 BGB angemessen. 105 Masuch, ZIP 2001, 143, 144 f. 106 Larenz, Methodenlehre, S. 391; klassisches Beispiel ist die teleologische Reduktion des § 167 Abs. 2 BGB und die Anwendbarkeit der Formvorschrift des § 311 b Abs. 1 BGB bei unwiderruflich erteilten Vollmachten zum Abschluss eines Grundstückskaufvertrages. Siehe dazu noch näher b) cc), S. 127 f.; MünchKommSchramm, § 167 BGB Rn. 19.

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braucherdarlehensrechts ist jedoch nicht nur ein Überrumpelungs- und Übereilungsschutz (wie im § 312 BGB), sondern vielmehr der Schutz der Verbraucher vor der Eingehung anfälliger Darlehensverträge und damit der Schutz dieser Personen vor Überschuldung.107 Zwar hat der § 492 BGB auch den Sinn und Zweck, den Verbraucher vor einem übereilten Vertragsschluss zu bewahren.108 Die Erfordernisse des § 492 BGB und des § 495 BGB sollen aber auch vor unüberlegtem Handeln schützen.109 Das bedeutet, dass der Darlehensnehmer eine Entscheidung für oder gegen die Darlehensaufnahme anhand gesicherter Informationen fällen können soll. Diese Funktion verliert ihre Bedeutung aber auch bei einem unternehmerisch tätigen Vertreter nicht, so dass dies auch nicht für ein anderes Ergebnis spricht.110 Deswegen ist das Verbraucherdarlehensrecht bzgl. des Erfordernisses eines Verbrauchers nicht zu weit gefasst und muss deswegen auch nicht teleologisch reduziert werden. Somit ist der Darlehensvertrag auch bei Einsatz eines unternehmerisch tätigen Vertreters auf Seiten des Verbrauchers ein Verbraucherdarlehensvertrag. Der Gesetzgeber scheint dies ebenfalls so zu sehen, denn bei der Einführung des § 492 Abs. 4 BGB sprach er ausdrücklich davon, dass bei vielen Vertretungsfällen bei Abschluss eines Darlehensvertrags der Vertreter ein Unternehmer sei.111 Zweifel, ob bei einem unternehmerisch handelnden Vertreter überhaupt ein Verbraucherdarlehensvertrag zustande kommt, meldete er jedoch nicht an. Auch der BGH geht bei Einschaltung eines für einen Verbraucher unternehmerisch handelnden Vertreters bei dem von diesem geschlossenen Vertrag stillschweigend von einem Verbrauchervertrag aus.112 Damit ist auch bei einem unternehmerisch handelnden Vertreter, der für einen Verbraucher ein Rechtsgeschäft mit einem Unternehmer abschließt, das abgeschlossene Rechtsgeschäft als Verbrauchergeschäft zu qualifizieren. b) Form und Mindestangaben bei Vollmachten gem. § 492 Abs. 4 BGB Vollmachten zum Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags bedürfen gemäß dem im Gesetzgebungsverfahren zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz113 auf Vorschlag des Rechtsausschusses114 eingefügten § 492 Abs. 4 107

BT-Drucks. 11/5462, S. 11. So bereits der Gesetzgeber bei der Schaffung des § 492 Abs. 4 BGB, BTDrucks. 14/7052, S. 201. Siehe auch MünchKomm-Ulmer, § 4 VerbrKrG Rn. 1, 17; Staudinger-Kessal-Wulf, § 4 VerbrKrG Rn. 1. 109 So der Gesetzgeber bei der Begründung des § 4 VerbrKrG, BT-Drucks. 11/ 5462, S. 19. 110 Masuch, ZIP 2001, 143, 145. 111 BT-Drucks. 14/7052, S. 201. 112 BGH NJW 2001, 1931; NJW 2001, 2963, 2964. 108

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2. Teil: Anwendbarkeit des Einwendungsdurchgriffs gem. § 359 BGB

S. 1 BGB der Schriftform und der in § 492 Abs. 1 BGB aufgeführten Mindestangaben (Nettodarlehensbetrag, effektiver Jahreszins etc.). Die Bestimmung soll verhindern, dass der durch § 492 Abs. 1 BGB intendierte Verbraucherschutz in Vertretungsfällen leer läuft.115 aa) Rechtslage unter VerbrKrG Insoweit war die Rechtslage unter Geltung des VerbrKrG unbefriedigend. Teilweise wurde bis zum In-Kraft-Treten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes116 die Auffassung vertreten, jede Darlehensvollmacht bedürfe der Schriftform gem. § 4 Abs. 1 S. 1 VerbrKrG (nunmehr § 492 Abs. 1 S. 1 BGB) und müsse die Angaben nach § 4 Abs. 1 S. 5 Nr. 1 VerbrKrG (§ 492 Abs. 1 S. 5 BGB) enthalten.117 Dieser Ansicht folgten Teile der Rechtsprechung und Literatur jedenfalls in Fällen, in denen die Vollmacht unwiderruflich erteilt oder der Widerruf sanktionsbewehrt ist.118 Es wurde darauf verwiesen, dass im Anwendungsbereich des VerbrKrG das Ziel eines funktionierenden Verbraucherschutzes gegenüber dem Recht der Stellvertretung zugrunde liegenden Repräsentationsprinzip vorrangig sei. Demgegenüber hielten obergerichtliche Rechtsprechung und Literatur überwiegend die Mindestangaben gem. § 4 Abs. 1 S. 5 Nr. 1 VerbrKrG in der Vollmachtsurkunde für entbehrlich und die Schriftform nur bei unwiderruflich erteilten oder unter erschwerten Bedingungen widerruflichen Vollmachten für erforderlich.119 Der BGH, der sich noch im Jahr 2001 in mehreren Fällen, die den Erwerb von Eigentumswohnungen im Bauherrenmodell betrafen, mit dieser Problematik zu befassen hatte,120 konnte zwar die Frage der Schriftformbedürftigkeit offen lassen, da die Vollmachten in den konkreten Fällen notariell beurkundet waren. Allerdings verlangte er wie die letztgenannte Ansicht die Mindestangaben gem. § 4 Abs. 1 S. 5 Nr. 1 VerbrKrG nicht. Dabei 113

Siehe § 1, Fn. 31. Siehe BT-Drucks. 14/7052, S. 57. 115 Begründung BT-Drucks. 14/7052 S. 201. 116 Siehe § 1, Fn. 31. 117 LG Potsdam WM 1998, 1235; Derleder, NJW 1993, 2401, 2404; HK-Bülow, § 4 VerbrKrG Rn. 37; v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, § 4 VerbrKrG Rn. 28. 118 OLG München WM 1999, 1456, 1457 f.; OLG Karlsruhe WM 2000, 1996; vgl. auch MünchKomm-Ulmer, § 4 VerbrKrG Rn. 17 ff. 119 OLG Frankfurt WM 2001, 353, 354 f.; OLG Frankfurt OLGR 2000, 191; OLG Karlsruhe WM 2001, 356, 358 f.; OLG Köln WM 2000, 127, 129 f.; OLG Zweibrücken OLGR 2000, 336; Bruchner, WM 1999, 825, 836 f.; Horn/Balzer, WM 2000, 333, 342; Schimansky/Bunte/Lwowski-Peters, Bd. 2, § 81 Rn. 94 e/f; Staudinger-Kessal-Wulf, § 4 VerbrKrG Rn. 16. 120 BGH NJW 2001, 1931, 1932; NJW 2001, 2963, 2964. 114

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wies er darauf hin, dass die Mindestangaben dem Darlehensnehmer ein vollständiges Bild von den Bedingungen und Kosten des Darlehens verschaffen sollen, damit er die Risiken überblicken kann. Es sei kein Grund ersichtlich, dass dem nicht Rechnung getragen sei, wenn die Informationen seinem Stellvertreter bei Abschluss des Darlehensvertrags erteilt würden. Schließlich liege es im Wesen der Stellvertretung, dass der Stellvertreter vom Vertragsgegner die wesentlichen Informationen über die einzelnen Vertragsbedingungen erhalte und auf dieser Grundlage die notwendigen Entscheidungen für den Geschäftsherrn treffen dürfe. Darüber hinaus würde eine rechtsgeschäftliche Stellvertretung bei Verbraucherdarlehensverträgen weitgehend unmöglich, müssten die nach § 4 Abs. 1 S. 4 Nr. 1 VerbrKrG geforderten Angaben bereits in der Vollmachtsurkunde enthalten sein. Bevollmächtige ein Verbraucher einen Vertreter mit dem Aushandeln und Abschluss eines der Höhe nach begrenzten Darlehensvertrags zu marktüblichen Konditionen, sei es ihm bei Vollmachtserteilung noch nicht möglich, die Mindestangaben zu machen. Letztlich trage der Darlehensgeber dafür Sorge, dass die vom Verbraucher zu unterzeichnende Erklärung alle für die Wirksamkeit erforderlichen Angaben enthalte. Komme er dieser Verpflichtung nicht oder nur unzureichend nach, träfen ihn die von § 6 VerbrKrG (§ 494 BGB) angeordneten Sanktionen. Der Darlehensgeber sei aber an einer Vollmachtserteilung, die sich allein im Verhältnis zwischen Verbraucher als Vollmachtgeber und Bevollmächtigtem abspielt, regelmäßig nicht beteiligt. Müsste schon die Darlehensvollmacht die Mindestangaben enthalten, müsste der Darlehensgeber letztendlich für Versäumnisse einstehen, auf deren Vermeidung er im Normalfall keinen Einfluss habe. bb) § 492 Abs. 4 BGB Der Gesetzgeber war bei Schaffung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes121 der Ansicht, dass bei der Stellvertretung nicht immer sichergestellt sei, dass der Verbraucher, der einem Dritten eine Vollmacht zum Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags erteilt, zum Zeitpunkt der Vollmachtserteilung auch selbst über die in § 492 Abs. 1 BGB bezeichneten Angaben verfügt und hierdurch von einer „übereilten“ Erteilung der Vollmacht abgehalten wird, die letztlich zu einem ihn verpflichtenden übereilten Vertragsschluss führen kann und oft genug auch geführt hat.122 Dies sollte verhindert werden. Denn anderenfalls könnte der mit § 492 BGB intendierte Verbraucherschutz in Vertretungsfällen unterlaufen werden. Der Rechtsaus121

Siehe § 1, Fn. 31. So Beschlussempfehlung und Bericht Rechtsausschuss, BT-Drucks. 14/7052 S. 201. 122

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2. Teil: Anwendbarkeit des Einwendungsdurchgriffs gem. § 359 BGB

schuss vertrat die Ansicht, dass der Verbraucherschutz dem nicht besonders ausgeprägten Bedürfnis nach einer Stellvertretung bei Verbraucherdarlehensverträgen vorgeht und deshalb die Rechtslage insoweit zu ändern und das Schriftformerfordernis auf die Vollmacht auszudehnen sei. Zu berücksichtigen sei allerdings, dass eine uneingeschränkte Ausdehnung auch Vollmachten entwerten würde, die für den Rechtsverkehr unentbehrlich sind. Dies sind notarielle Generalvollmachten und Prozessvollmachten. Würden diese nicht mehr zum Abschluss auch von Verbraucherdarlehen ermächtigen, könnten Prozesse nicht mehr sinnvoll geführt und Vermögensverwaltungen nicht mehr effektiv durchgeführt werden. Deshalb werden diese Arten von Vollmachten gem. § 492 Abs. 4 S. 2 BGB aus dem erweiterten Formzwang ausgenommen. Mit der Einführung des § 492 Abs. 4 BGB hat der Gesetzgeber eine weitere Ausnahme vom § 167 Abs. 2 BGB im Verbraucherdarlehensrecht geschaffen, die neben die schon vorhandenen Ausnahmetatbestände der §§ 1484 Abs. 2, 1945 Abs. 3 BGB, § 2 Abs. 2 GmbHG, §§ 134, 135 AktG tritt. In Widerspruch zur Rechtsprechung des BGH tritt der Gesetzgeber dadurch jedoch nicht. Der BGH hatte 2001 entschieden, dass bei notariell beurkundeten Vollmachten keine Mindestangaben nötig seien. Nichts anderes sieht nun § 492 Abs. 4 S. 2 BGB vor.123 Dass durch § 492 Abs. 4 BGB jedoch der Abschluss von Verbraucherdarlehensverträgen durch Stellvertreter in Schriftform praktisch unmöglich gemacht wird, ist vom Gesetzgeber gewollt. Es stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, ob die Formvorschriften und Mindestangabepflichten des § 492 Abs. 4 BGB für „Altvollmachten“ gelten, die zwar nach altem Recht formwirksam, nach neuem Recht indes formunwirksam wären. Der Gesetzgeber hat dies verneint.124 Da sich die Frage, ob ein Rechtsgeschäft wirksam zustande gekommen ist, nach dem zu diesem Zeitpunkt geltenden Recht richtet125, richtet sich auch die Beurteilung der Wirksamkeit der Vollmacht nach dem zum Zeitpunkt der Erteilung geltenden Recht. Eine nach geltendem Recht wirksam erteilte Vollmacht kann deswegen nicht durch die Einführung neuer Formvorschriften im Nachhinein unwirksam werden. Dies gilt auch, wenn die bis zum InKraft-Treten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes126 erteilte Vollmacht erst nach dessen In-Kraft-Treten „gebraucht“ wird, wenn der Vertreter also erst nach dem 1.1.2002 den Verbraucherdarlehensvertrag abschließt. 123

Habersack, BKR 2001, 72, 74; Saenger, in: Schuldrecht 2002, S. 279, 298. BT-Drucks. 11/7052, S. 201; ihm folgend Bülow, NJW 2002, 1145, 1147 Fn. 16; Peters/Gröpper, WM 2001, 2199, 2203; kritisch Wittig/Wittig, WM 2002, 145, 152. 125 Palandt-Heinrichs, Art. 232 § 1 EGBGB Rn. 5. 126 Siehe § 1, Fn. 31. 124

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Da eine Heilung der Formnichtigkeit gem. § 494 Abs. 2 BGB für Vollmachten, die auf den Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags gerichtet sind, nicht in Betracht kommt, liegt im Fall einer formnichtigen Vollmacht kein wirksamer Darlehensvertrag vor. cc) Genehmigung gem. §§ 177, 182 BGB Allerdings käme bei Valutierung des Darlehens, das ein Vertreter ohne Vertretungsmacht abgeschlossen hat, eine (konkludente) Genehmigung durch den Darlehensnehmer gem. §§ 177, 182 BGB in Betracht. Fraglich ist allerdings, ob die Genehmigung des Darlehensnehmers formlos wirksam ist. Gem. § 182 Abs. 2 BGB bedarf sie nicht der für das genehmigungsbedürftige Rechtsgeschäft bestimmten Form. Allerdings ist umstritten, ob § 182 Abs. 2 BGB contra legem auszulegen ist, wenn es um eine Formvorschrift mit Warnfunktion geht. Die Frage, ob die ausnahmsweise angenommene Formbedürftigkeit einer unwiderruflichen Vollmacht zum Abschluss eines Grundstückskaufvertrags (§ 311 b Abs. 1 BGB) auch für die Genehmigung eines Kaufvertrags gelten müsse, der durch einen vollmachtlosen Vertreter geschlossen wird, haben Rechtsprechung127 und Literatur128 überwiegend verneint. Das für die Beurteilung der Situation im Verbraucherdarlehensrecht wichtigste Argument im Rahmen der Problematik des § 311 b Abs. 1 BGB dürfte sein, dass dem Genehmigenden – anders als bei der Erteilung einer Vollmacht – in der Regel der formgerecht abgeschlossene Vertrag vorliege. Die Warn- und Schutzfunktion der Formvorschriften zu Gunsten des Vertretenen wirkten sich über den Vertreter aus, denn der Vertretene könne anhand der mit notarieller Hilfe zustande gekommenen Vertragsurkunde alle Risiken vor der Genehmigung übersehen.129 Die Gegenmeinung begründet die Auslegung des § 182 Abs. 2 BGB damit, dass Schutz- und Warnfunktion der Formvorschrift nicht nur für Vollmachten gelten müsse, sondern auch für die Genehmigung, also mit den Argumenten, die bereits zu einer ausnahmsweisen Formbedürftigkeit der Vollmacht entgegen dem Wortlaut des § 167 Abs. 2 BGB geführt haben.130 Die Argumente, die Rechtsprechung und Literatur im Zusammenhang mit der ausnahmsweisen Beurkundungsbedürftigkeit von Vollmachten gegen 127

BGHZ 125, 218, 224 ff. Erman-Palm, § 182 BGB Rn. 4; Hk-Dörner, § 182 BGB Rn. 4; MünchKomm-Schramm, § 177 BGB Rn. 39; Soergel-Wolf, § 313 BGB Rn. 35; StaudingerGursky, § 182 BGB Rn. 28. 129 Siehe nur MünchKomm-Schramm, § 177 BGB Rn. 39. 130 OLG München DNotZ 1950, 30, 31; Flume, Rechtsgeschäft, § 54 6. b) (S. 890 f.), § 52 2. (S. 860 ff.); RGRK-Steffen, § 177 BGB Rn. 6; Staudinger-Schilken, § 177 BGB Rn. 10. 128

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2. Teil: Anwendbarkeit des Einwendungsdurchgriffs gem. § 359 BGB

eine Auslegung des § 182 Abs. 2 BGB contra legem vorbringen, lassen sich auch auf die vergleichbare Situation im Rahmen der §§ 492 Abs. 4, 494 BGB übertragen. Schließt ein Vertreter ohne Vertretungsmacht einen Verbraucherdarlehensvertrag, muss bereits der Darlehensvertrag den Formund Mindestangabeerfordernissen des § 492 BGB genügen, weil es sich hierbei um einen Verbraucherdarlehensvertrag handelt. Insofern kann man davon ausgehen, dass dem vollmachtlos Vertretenen auch in dieser Situation ein formgerechter Verbraucherdarlehensvertrag vorliegt, den er zur Kenntnis nehmen und dann genehmigen kann, so dass die Warn- und Informationsfunktion bei der Genehmigung eines durch einen vollmachtlosen Vertreter geschlossenen Darlehensvertrag gewahrt bleibt.131 Der Gesetzgeber ging bei der Einführung des § 492 Abs. 1 BGB ebenfalls davon aus, dass der Darlehensnehmer durch das Erhalten des Darlehensbetrags (konkludent) zum Ausdruck bringt, dass er den Abschluss des Darlehensvertrags durch den Dritten genehmigt (§§ 177, 182 BGB).132 Somit hat in den hier untersuchten Fällen der Anleger bei Formunwirksamkeit der Vollmacht gem. § 494 Abs. 1 BGB den vom vollmachtlosen Vertreter abgeschlossenen Darlehensvertrag gem. §§ 177, 182 BGB dadurch genehmigt, dass das Darlehen ausgezahlt wurde. Aus der Formnichtigkeit der Vollmacht erwachsen ihm somit keine Ansprüche. Dies gilt sowohl für die Vollmachten, die vor dem In-Kraft-Treten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes133 erteilt wurden (sofern man eine Formbedürftigkeit der Vollmacht bejaht), als auch für die seit dem 1.1.2002 geschlossenen Vollmachten. c) Zwischenergebnis Bevollmächtigt der Anleger den Anlagevermittler bzw. den Gesellschafter zum Abschluss des Darlehensvertrags, so handelt es sich bei diesem um einen Verbraucherdarlehensvertrag, auch wenn der Gebrauch der Vollmacht für den Vertreter selbst Teil seiner gewerblichen Tätigkeit ist. Zwar macht § 492 Abs. 4 die Wirksamkeit der Vollmacht von der Einhaltung der Form und Mindestangabepflichten des § 492 Abs. 1, 2 BGB ab131

So für die Genehmigung eines durch einen vollmachtlosen Vertreter geschlossenen Verbraucherdarlehensvertrags auch Saenger, in: Schuldrecht 2002, S. 279, 301 f.; Schimansky/Bunte/Lwowski-Peters, § 81 Rn. 95 c; ohne speziell verbraucherdarlehensrechtliche Begründung Staudinger-Kessal-Wulf, § 4 VerbrKrG Rn. 16; a. A. wohl Bülow, NJW 2002, 1145, 1147. 132 BT-Drucks. 14/7052, S. 202. Wohl missverstanden von Habersack, BKR 2001, 72, 74, der der Ansicht ist, der Gesetzgeber habe eine Heilung der Formunwirksamkeit der Vollmacht wie in § 494 Abs. 2 S. 1 BGB gemeint, weswegen auch Abs. 2 S. 2 bis 6 für Vollmachten anwendbar seien. 133 Siehe § 1, Fn. 31.

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hängig. Sollte gegen diese Erfordernisse verstoßen werden und ist die Vollmacht infolgedessen nichtig (§ 494 Abs. 1 BGB) sein, so genehmigt der Anleger mit der Valutierung des Darlehens allerdings konkludent den Verbraucherdarlehensvertrag. Die Genehmigung selbst ist formfrei (§ 182 Abs. 2 BGB), für eine Auslegung des § 182 Abs. 2 BGB contra legem besteht kein Bedürfnis.

II. Sachlicher Anwendungsbereich, insbesondere Realdarlehen Auch bzgl. des sachlichen Anwendungsbereichs der verbraucherdarlehensrechtlichen Regelungen ist § 13 BGB die Ausgangsnorm. Es muss ein Rechtsgeschäft abgeschlossen werden. Erfasst werden von diesem Begriff sowohl einseitige, zweiseitige als auch mehrseitige Rechtsgeschäfte.134 Der Darlehensvertrag ist als zweiseitiges Rechtsgeschäft ein Rechtsgeschäft i. S. d. § 13 BGB. Seine besondere Bedeutung erhält der sachliche Anwendungsbereich des § 13 BGB jedoch erst im Zusammenspiel mit den jeweiligen besonderen Verbraucherregelungen. § 491 Abs. 1 BGB schreibt insofern vor, dass das Rechtsgeschäft, das der Verbraucher abschließt, ein entgeltlicher Darlehensvertrag sein muss. In der zu untersuchenden Konstellation, in der ein Kreditinstitut dem Anleger Geld überlässt (§ 488 Abs. 1 S. 1 BGB) und dieser sich verpflichtet, bei Fälligkeit das zur Verfügung gestellte Geld zurückzuerstatten, liegt ein Darlehensvertrag vor. Das Darlehen muss auch entgeltlich sein, worunter man Zinsen, aber auch eine einmalige Vergütung oder irgendeine andere Gegenleistung versteht.135 Die von Kreditinstituten vergebenen Darlehen sind regelmäßig verzinslich und damit auch entgeltlich. § 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB sieht vor, dass unter anderem die §§ 358, 359 BGB keine Anwendung auf Verbraucherdarlehensverträge finden, bei denen die Gewährung des Darlehens von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht wird und zu Bedingungen erfolgt, die für grundpfandrechtlich abgesicherte Darlehensverträge und deren Zwischenfinanzierung üblich sind.136 Bei direkter Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer Publikums-GbR kann die gesellschaftsrechtlich vorgegebene Finanzierungskonzeption vorsehen, dass die auf dem Immobilienfondsobjekt eingetragene Globalgrundschuld als Sicherheit für die Finanzierung der ein134

MünchKomm-Micklitz, § 13 BGB Rn. 45. Vgl. Palandt-Putzo, Ergänzungsband, § 491 BGB Rn. 5. 136 Die anderen Ausnahmetatbestände des § 491 Abs. 2 und 3 BGB spielen für die Finanzierung eines Beitritts zu einer Publikumsgesellschaft keine Rolle. 135

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2. Teil: Anwendbarkeit des Einwendungsdurchgriffs gem. § 359 BGB

zelnen Immobilienfondsbeteiligungen dient.137 Auch bei einer mittelbaren Immobilienfondsbeteiligung steht mit der auf dem Immobilienfondsobjekt bestellten Globalgrundschuld eine dingliche Sicherheit für die Absicherung der Beteiligungsfinanzierung zur Verfügung.138 In den Fällen der treuhänderischen Beteiligung kann durch Abgabe entsprechender Sicherungszweckerklärungen erreicht werden, dass die Globalgrundschuld der Absicherung der Beteiligungsfinanzierung dient.139 Bei der (direkten oder indirekten) Beteiligung an einer Publikums-KG ist das Vermögen der KG nicht so sehr als Sicherheit für Darlehen zur Finanzierung eines Gesellschaftsbeitritts geeignet, weil hierin eine Einlagenrückgewähr (§ 172 Abs. 4 HGB) liegen kann.140 Deswegen unterbleibt in der Regel eine grundpfandrechtliche Besicherung der Darlehen der Anleger durch das Immobilienfondsobjekt der KG.141 Aber auch der Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft, deren Zweck nicht auf Errichtung und/oder Erwerb einer Immobilie gerichtet ist, kann grundpfandrechtlich abgesichert werden und damit zu einem Realdarlehen i. S. v. § 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB werden. Nach ganz herrschender Ansicht kann ein so abgesichertes Darlehen für jeden (privaten) Zweck aufgenommen werden.142 Lwowski sieht dies enger.143 Bereits aus der Gesetzesbegründung ergäbe sich, dass es sich bei dem Realdarlehen gem. § 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB um das typische Darlehen einer Baufinanzierung handele und nicht um einen Konsumentenkredit mit freiem Verwendungszweck, der durch eine Grundschuld gesichert wird, so dass nur Ersteres in den Genuss der Ausnahmeregelungen komme. Auch Bruchner geht davon aus, dass der Gesetzgeber an das klassische Realdarlehen gedacht habe, was sich nicht zuletzt auch im Hinblick auf die Vorgabe der Verbraucherkreditrichtlinie (Art. 2 Abs. 1 a) ergäbe.144 Er spricht dem Realkreditbegriff des HypBankG (insbesondere §§ 11, 12 HypBankG), der den Realkredit näher defi137

Assmann/Schütze-Strohm, § 20 Rn. 237; Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner, Bd. 2, § 81 Rn. 59 a. 138 Loritz/Wagner, Bd. 2, Rn. 419; Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner, Bd. 2, § 81 Rn. 59 b. 139 Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner, Bd. 2, § 81 Rn. 59 b. 140 BuB-Eckstein/Wilhelm, Rn. 3/978; Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner, Bd. 2, § 81 Rn. 59c. 141 Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner, Bd. 2, § 81 Rn. 59c. 142 LG Braunschweig WM 1997, 111, 116; Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, § 4 VerbrKrG Rn. 31; v. Heymann, WM 1991, 1285, 1287; HK-Bülow, § 3 VerbrKrG Rn. 83; MünchKomm-Ulmer, § 3 VerbrKrG Rn. 28; Münstermann/Hannes, § 3 VerbrKrG Rn. 169; Staudinger-Kessal-Wulf, § 3 VerbrKrG Rn. 32. 143 Lwowski/Peters/Gößmann, S. 80 f. bezieht sich auf BT-Drucks. 11/5462, S. 18 f. 144 Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, § 3 VerbrKrG Rn. 78 f.

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niert, Leitbildfunktion auch für den Begriff im Rahmen der §§ 491 ff. BGB zu. Allerdings ist aus dem Wortlaut des § 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB nicht erkennbar, warum hier nur Darlehensverträge zur Baufinanzierung gemeint sein sollten. Auch der deutsche Gesetzgeber hat in seiner Begründung145 keinen Hinweis darauf gegeben, dass hier nur Baufinanzierungen gemeint seien. Er hat im Gegenteil gesagt, dass es sich bei grundpfandrechtlich gesicherten Darlehen nicht um typische Konsumentenkredite handelt, also gerade um einen abweichenden Fall des Konsumtentenkredits. Deswegen kann auch ein Darlehen, das dem Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft dient, ein Realdarlehen i. S. v. § 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB sein. Der Ausnahmetatbestand wird dabei noch nicht durch die bloße grundpfandrechtliche Absicherung begründet146, vielmehr muss nach dem Gesetzeswortlaut Abhängigkeit zwischen der Darlehensgewährung und der Grundpfandsicherung bestehen. Nach der Rechtsprechung besteht diese Abhängigkeit bereits, wenn der Darlehensvertrag die Verpflichtung enthält, Grundpfandrechte zu bestellen.147 Die Literatur verlangt allerdings die Aussicht, im Falle der Krise Befriedigung aus dem Grundpfandrecht zu erlangen.148 Der Darlehensvertrag muss letztlich ganz überwiegend gerade durch dingliche Sicherheiten abgedeckt sein; es genügt also nicht, wenn die beigebrachten dinglichen Sicherheiten sich nur auf einen unwesentlichen Teil des Darlehens erstrecken.149 Bülow fordert, dass im Falle der Krise Befriedigung allein aus dem Grundpfandrecht für das gesamte Darlehen, nicht etwa nur für einen Teil, zu erlangen ist, da sonst die Abhängigkeit fehle.150 Auch Münstermann/Hannes gehen davon aus, dass die Sicherung durch Grundpfandrechte die gesamte Darlehensforderung umfassen müsse.151 In § 491 Abs. 3 Nr. 1, 2. HS BGB habe der Gesetzgeber zu erkennen gegeben, dass nur für Bausparkassendarlehen von dem Erfordernis einer umfassenden Sicherung verzichtet werden könne, so dass bei anderen Darlehen die Grundpfandrechte den gesamten Darlehensbetrag erfassen müssten. Ein erstrangiges Grundrecht ist für das Bejahen der Abhängigkeit nicht zu fordern, vielmehr genügt nach allgemeiner Ansicht auch ein sich an den Richtgrößen von 80 % (§ 7 Abs. 1 BSpkG) bzw. 60% (§ 11 Abs. 2 HypBankG) des Beleihungswertes orientiertes Grundpfandrecht; der Toleranzrahmen sei jedenfalls dann überschritten, wenn das Fehlen einer realen Sicherung für das gesamte Darlehen evident und somit § 506 S. 2 BGB erfüllt sei.152 145 146 147 148 149 150 151

BT-Drucks. 11/5462, S. 18. So aber Drescher, Rn. 67. BGH NJW 2000, 2352, 2353. Erman-Rebmann, § 3 VerbrKrG Rn. 8; HK-Bülow, § 3 VerbrKrG Rn. 80. Drescher, Rn. 68; Staudinger-Kessal-Wulf, § 3 VerbrKrG Rn. 33. HK-Bülow, § 3 VerbrKrG Rn. 80. Münstermann/Hannes, § 3 VerbrKrG Rn. 167.

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2. Teil: Anwendbarkeit des Einwendungsdurchgriffs gem. § 359 BGB

Neben der geforderten Abhängigkeit muss das Darlehen zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Darlehen üblichen Bedingungen gewährt werden, wobei insbesondere die Zinshöhe und die sonstigen Darlehenskosten eine Rolle spielen.153 Als Vergleichsmaßstab bieten sich hierbei die in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen Zinssätze an.154

III. Einwendungsdurchgriff gem. § 242 BGB Ein Teil der Literatur geht davon aus, dass es neben dem Einwendungsdurchgriff aus § 359 BGB nach wie vor einen allgemeinen Einwendungsdurchgriff (§ 242 BGB) gibt.155 Es stellt sich deswegen die Frage, ob es außerhalb des Anwendungsbereichs der §§ 491 ff. BGB einen auf § 242 BGB gestützten Einwendungsdurchgriff gibt (im Folgenden: allgemeiner Einwendungsdurchgriff). Im Rahmen einer Untersuchung dieser Frage kann man zwei Konstellationen unterscheiden. Zum einen kann die Anwendung des § 359 BGB nicht in Betracht kommen, weil der persönliche Anwendungsbereich der §§ 491 ff. BGB und damit auch der Anwendungsbereich des § 359 BGB nicht eröffnet ist. Dann stellt sich die Frage, ob es außerhalb des persönlichen Anwendungsbereichs des Verbraucherdarlehensrechts einen allgemeinen Einwendungsdurchgriff gibt.156 Da der Anleger, der einer Publikums152 Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, § 3 VerbrKrG Rn. 95 f.; HK-Bülow, § 3 VerbrKrG Rn. 80; Münstermann/Hannes, § 3 VerbrKrG Rn. 166; Pfeiffer, ZBB 1996, 304, 309 f.; Staudinger-Kessal-Wulf, § 3 VerbrKrG Rn. 33. 153 Vgl. BT-Drucks. 11/5462, S. 18 f.; BGH NJW 2000, 2352, 2353 f.; NJW 2001, 509, 510; WM 2002, 588, 589. 154 BGHZ 115, 268, 274; Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, § 3 VerbrKrG Rn. 95; HK-Bülow, § 3 VerbrKrG Rn. 89; MünchKomm-Ulmer, § 3 VerbrKrG Rn. 27, 16; Münstermann/Hannes, § 3 VerbrKrG Rn. 169; Staudinger-Kessal-Wulf, § 3 VerbrKrG Rn. 34. 155 Baumbach/Hopt, Bankgeschäfte (7) Rn. G/39; Canaris, ZIP 1993, 401, 411 f.; Dürbeck, S. 109 ff.; Emmerich in: Neues Verbraucherkreditgesetz, S. 67, 73 f.; HK-Bülow, § 9 VerbrKrG Rn. 31; Larenz/Canaris, SchuldR II/2, § 66 IV 3e; Lwowski/Peters/Gößmann, S. 207; Palandt-Heinrichs, Einf. v. § 305 BGB Rn. 18; Palandt-Heinrichs, Ergänzungsband, § 359 BGB Rn. 1; Reinking/Eggert, Rn. 266 und 275; Soergel-Hönn, 11. Aufl., Anh. zu § 6 AbzG Rn. 80; v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, § 9 VerbrKrG Rn. 62; offengelassen von Medicus, SchR BT, Rn. 309, 298 f.; ders. BR, Rn. 776 und H. P. Westermann, in: Verbraucherkreditrecht, S. 69, 70 f. 156 Einen allgemeinen Einwendungsdurchgriff gem. § 242 BGB außerhalb des persönlichen Anwendungsbereichs der Verbraucherdarlehensrechts bejahen Canaris, ZIP 1993, 401, 411 f.; Dürbeck, S. 109 ff.; Emmerich in: Neues Verbraucherkreditgesetz, S. 67, 73 f.; Larenz/Canaris, SchuldR II/2, § 66 IV 3 e; Reinking/Eggert, Rn. 274, 281. Einen Rückgriff auf den allgemeinen Einwendungsdurchgriff gem. § 242 BGB in einem solchen Fall verneinen Dauner-Lieb, WM-Sonderbeilage

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gesellschaft beitritt, jedoch vom persönlichen Anwendungsbereich des Verbraucherdarlehensrechts erfasst wird157, stellt sich diese Frage in dieser Untersuchung nicht. Zum anderen kann trotz des Vorliegens des persönlichen Anwendungsbereichs die Anwendung des § 359 BGB aufgrund der Ausnahmen vom sachlichen Anwendungsbereich, die in § 491 Abs. 2 und 3 BGB (insbesondere § 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB) geregelt sind, nicht gegeben sein. Wie oben dargestellt kann dies insbesondere der Fall sein, wenn ein Anleger das zur Finanzierung des Beitritts zu einer Publikums-GbR aufgenommene Darlehen grundpfandrechtlich absichert.158 Da das Verbraucherdarlehensrecht in einem solchen Fall gem. § 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB nicht einschlägig ist, stellt sich die Frage, ob es einen Rückgriff auf einen allgemeinen Einwendungsdurchgriff gem. § 242 BGB geben kann. 1. Literatur Die Literatur verneint die Möglichkeit des Rückgriffs auf einen allgemeinen Einwendungsdurchgriff innerhalb des persönlichen aber außerhalb des sachlichen Anwendungsbereiches der verbraucherdarlehensrechtlichen Regelungen zumeist mit dem Hinweis, dass der Gesetzgeber die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des verbraucherdarlehensrechtlichen Einwendungsdurchgriffs mit Bedacht gewählt habe und dass diese abschließend seien.159 2. Instanzenrechtsprechung Eine Reihe von Instanzengerichten hingegen prüfen nach einer Ablehnung des § 359 BGB wegen § 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB im unmittelbaren Anschluss daran einen Einwendungsdurchgriff nach § 242 BGB unter Hinweis auf die frühere Rechtsprechung des BGH zum finanzierten Immobilienund Beteiligungserwerb160 und lehnen den Einwendungsdurchgriff sodann 6/1991, 17; Lieb, WM 1991, 1533, 1540 ff.; MünchKomm-Habersack, § 9 VerbrKrG Rn. 79; ders. in: ZHR 156 (1992), 45, 59 Fn. 51; Scholz, Verbraucherkreditverträge, Rn. 377; Staudinger-Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG Rn. 46. 157 Siehe dazu ausführlich I., S. 99 ff. 158 Siehe dazu bereits II., S. 129 ff. 159 Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, § 9 VerbrKrG Rn. 176; Füller, ZBB 2001, 157, 163 für den Fall, dass sich der Kredit innerhalb der Bagatellgrenze des § 359 S. 2 1. Alt BGB bewegt mit der Begründung, der Gesetzgeber habe den Einwendungsdurchgriff abschließend geregelt; Habersack, in: Bankrecht 2000, S. 235, 244 f.; Pfeiffer, ZBB 1996, 304, 319; Staudinger-Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG Rn. 46; v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, § 9 VerbrKrG Rn. 62. 160 Siehe dazu bereits § 4 I. 5. a), S. 87 f.

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2. Teil: Anwendbarkeit des Einwendungsdurchgriffs gem. § 359 BGB

mit dieser BGH-Rechtsprechung wegen Fehlens einer wirtschaftlichen Einheit ab, denn bei derart bedeutenden Rechtsgeschäften bestehe auch bei juristischen Laien das Bewusstsein, dass das Immobiliengeschäft einerseits und das Kreditgeschäft andererseits rechtlich und wirtschaftlich eigenständige Rechtsgeschäfte mit wiederum unterschiedlichen voneinander unabhängigen Kontrahenten darstellen und sich so vom finanzierten Abzahlungsgeschäft über bewegliche Sachen unterscheiden.161 3. Rechtsprechung des BGH Der 11. Zivilsenat des BGH ist bei der Revision der Entscheidung des OLG Jena162 nicht auf den allgemeinen Einwendungsdurchgriff nach § 242 BGB eingegangen, sondern hat nur festgestellt, dass die Anwendung des § 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB den Einwendungsdurchgriff gem. § 359 BGB ausschließt.163 Derselbe Zivilsenat sagt aber in einer Entscheidung, in dem die Rechtsnachfolgerin der DDR-Staatsbank von der Nachfolgegesellschaft eines Kombinats die Rückzahlung eines Darlehens zur Finanzierung einer Toastbrotanlage verlangt, folgendes über das Verhältnis vom Einwendungsdurchgriff gem. § 242 BGB zu dem des § 359 BGB164: „Die rechtliche Trennung von Kredit- und Kaufvertrag [. . .] kann zwar gemäß § 242 BGB durchbrochen werden, wenn anderenfalls die Risiken der an einem solchen Geschäft Beteiligten nicht angemessen verteilt wären [. . .]; für einen Teilbereich hat der Einwendungsdurchgriff inzwischen in § 9 VerbrKrG eine spezialgesetzliche Regelung erfahren.“ Der BGH scheint also von einer Weitergeltung des auf § 242 BGB gestützten Einwendungsdurchgriffs auszugehen. In einer Entscheidung, der ein Sachverhalt zugrunde liegt, in der Darlehensnehmer ein Grundstück erwarben, dieses zum Teil darlehensfinanzieren ließen und die Darlehensrückzahlung gegenüber dem finanzierenden Kredit161 OLG Jena ZIP 1999, 1554, 1556; OLG München WM 2000, 130, 133; OLG Stuttgart WM 2000, 292, 300; LG Stuttgart WM 1999, 1822, 1827; unklar OLG Hamm WM 1999, 1056, 1057; offenlassend OLG Braunschweig WM 1998, 1223, 1227 f.; OLG Hamm WM 1998, 1230, 1233; OLG Koblenz WM 1999, 2353, 2355; OLG Köln WM 2000, 2139, 2145. 162 Siehe Fn. zuvor. 163 BGH NJW 2000, 2352, 2354; ihm folgt OLG Zweibrücken WM 2000, 2150, 2152. Einschränkend OLG Karlsruhe WM 2001, 245, 251: Ein Einwendungsdurchgriff beim finanzierten Immobilienerwerb kann allenfalls dann Anwendung finden, wenn sich das kreditgebende Kreditinstitut nicht auf ihre Rolle als Darlehensgeberin beschränkt, sondern sich in darüber hinausgehender Weise aktiv an dem finanzierten Geschäft beteiligt hat und dadurch dem Käufer gleichsam als Partner des finanzierten Geschäfts gegenübergetreten ist. 164 BGH WM 1994, 2075, 2077.

§ 5 Anwendungsbereich des Verbraucherdarlehensrechts

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institut verweigerten, als es ihnen unmöglich wurde, lastenfreies Eigentum an den Grundstücken zu erwerben, erwähnte der 5. Zivilsenat des BGH mit keinem Wort § 359 BGB, sondern prüfte den Einwendungsdurchgriff gem. § 242 BGB mit Verweis auf seine Rechtsprechung unter Geltung des AbzG, ließ ihn aber im Ergebnis aufgrund des Fehlens einer wirtschaftlichen Einheit scheitern.165 Der 5. Zivilsenat nimmt zur Diskussion über die Anwendbarkeit des Einwendungsdurchgriffs gem. § 242 BGB außerhalb des Anwendungsbereichs des Verbraucherdarlehensrechts nicht Stellung, allerdings kann man – will man ihm nicht eine Verkennung des § 359 BGB vorwerfen – nur den Schluss ziehen, dass er grundsätzlich bereit ist, einen Einwendungsdurchgriff nach § 242 BGB auch jenseits des Verbraucherdarlehensrechts anzuerkennen.166 In seiner jüngsten Entscheidung zum Verhältnis von Haustürwiderrufsgeschäften und Verbraucherdarlehensrecht167 argumentiert der 11. Zivilsenat bei der Beurteilung, ob Immobilienkauf und ein diesen Kauf finanzierendes Darlehen verbundene Verträge seien, ähnlich wie die Instanzenrechtsprechung. Eine Anwendung des in § 9 Abs. 2 VerbrKrG geregelten Widerrufsrechts (nunmehr § 358 Abs. 2 BGB) kam in dieser Entscheidung wegen des Ausnahmetatbestands des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG (nunmehr § 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB) nicht in Betracht. Der 11. Zivilsenat lehnt in einem ersten Argumentationsschritt mit Verweis auf seine Rechtsprechung zu verbundenen Verträgen unter Geltung des AbzG ein verbundenes Geschäft ab, weil beim Immobilienkauf auch der rechtsunkundige und geschäftsunerfahrene Laie wisse, dass Darlehensgeber und Immobilienverkäufer in der Regel verschiedene Personen seien. Sodann stellt er fest, dass der Gesetzgeber dieser Sichtweise Rechnung getragen habe, indem er in § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG bestimmt habe, dass die Regelungen über verbundene Verträge auf Realdarlehen keine Anwendung fänden. Im Unterschied zur Instanzenrechtsprechung braucht er aufgrund seiner Argumentation, der Ausnahmetatbestand des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG sei die gesetzliche Umsetzung seiner Rechtsprechung unter Geltung des AbzG, jedoch nicht auf das Verhältnis der Vorschriften über verbundene Verträge zu allgemeinen Rechtsinstituten einzugehen. Anhaltspunkte, dass der Gesetzgeber mit § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG die BGH-Rechtsprechung zu verbundenen Verträgen unter Geltung des AbzG gesetzlich regeln wollte, lassen sich jedoch nicht finden. Der BGH nimmt somit in der Diskussion zum Rückgriff auf einen allge165 BGH NJW 2000, 3065, 3066. Unklar, aber wohl auch für eine Anwendung des allgemeinen Einwendungsdurchgriffs neben § 9 Abs. 3 VerbrKrG, sofern dessen persönlicher Anwendungsbereich nicht eröffnet ist OLG Brandenburg NJW-RR 1999, 276, 277. 166 So auch Emmerich, JuS 2001, 182, 183. 167 BGH WM 2002, 1181 ff. Zu dieser Entscheidung siehe auch § 6 III. 2. c) aa) (4), S. 166 f. und § 9 I. 1., S. 254 ff.

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2. Teil: Anwendbarkeit des Einwendungsdurchgriffs gem. § 359 BGB

meinen Einwendungsdurchgriff außerhalb des sachlichen Anwendungsbereichs des Verbraucherdarlehensrechts nicht abschließend und richtungweisend Stellung. 4. Stellungnahme Es spricht einiges gegen den Rückgriff auf einen allgemeinen Einwendungsdurchgriff gem. § 242 BGB außerhalb des sachlichen Anwendungsbereiches der §§ 491 ff. BGB. Zum einen hat sich der Gesetzgeber bewusst mit dem der Kodifizierung des Einwendungsdurchgriffs und seinen durch § 491 Abs. 1 i.V. m. § 13 BGB gezogenen Grenzen auseinander gesetzt, wie die Materialien zum VerbrKrG zeigen.168 Hätte es der Gesetzgeber bei einem Einwendungsdurchgriff ohne den persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich des Verbraucherdarlehensrechts belassen wollen, so hätte er den Einwendungsdurchgriff als allgemeines Rechtsinstitut im § 242 BGB belassen können und ihn nicht ausdrücklich regeln müssen.169 Letztlich spricht auch die neue systematische Stellung des Einwendungsdurchgriffs in § 359 BGB für diese These. Zwar hat der Gesetzgeber den Einwendungsdurchgriff durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz170 in das allgemeine Schuldrecht verlegt, ihn aber nach wie vor dem Anwendungsbereich des Verbraucherdarlehensrechts unterworfen. Im Zuge der Kodifizierung der c. i. c. (§§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB), der positiven Forderungsverletzung (§ 241 Abs. 2 i.V. m. § 280 Abs. 1 BGB), des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) und des außerordentlichen Kündigungsrechts bei Dauerschuldverhältnissen (§ 314 BGB) wäre es ein Leichtes gewesen, aus dem Einwendungsdurchgriff ein allgemeines, im BGB geregeltes Rechtsinstitut zu machen. Dies ist nicht geschehen, so dass nach der hier vertretenen Auffassung beim Fehlen der Voraussetzungen der §§ 491 ff. BGB ein Rückgriff auf einen allgemeinen Einwendungsdurchgriff gem. § 242 BGB nicht möglich ist. 5. Zwischenergebnis Ein Rückgriff auf einen allgemeinen Einwendungsdurchgriff gem. § 242 BGB bei Eingreifen einer der Ausnahmetatbestände des § 491 Abs. 2 bzw. Abs. 3 Nr. 1 BGB ist nicht möglich. § 359 BGB regelt mit seinen besonderen Voraussetzungen den Einwendungsdurchgriff abschließend.

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BT-Drucks. 11/5462, S. 17 ff. Für eine „Sperrwirkung moderner und eindeutiger Gesetze“ gegenüber jeglicher Rechtsfortbildung auch MünchKomm-Roth, § 242 BGB Rn. 112. 170 Siehe § 1, Fn. 31. 169

§ 6 Spezieller Anwendungsbereich des Einwendungsdurchgriffs Der Einwendungsdurchgriff stellt nicht nur persönliche und sachliche Anforderungen an das finanzierende Kreditinstitut und den Anleger als Darlehensnehmer, vielmehr haben auch die Vorschriften über verbundene Verträge (§§ 358 f. BGB) einen Anwendungsbereich bezogen auf den Vertrag, der mit dem Darlehen verbunden ist (im Folgenden nur noch: verbundener Vertrag). So sieht § 358 Abs. 3 BGB in seiner Definition der verbundenen Verträge in S. 2 vor, dass eine wirtschaftliche Einheit insbesondere dann anzunehmen ist, „wenn der Unternehmer selbst die Gegenleistung des Verbrauchers finanziert“. § 359 BGB bestimmt in S. 1, dass der Verbraucher die Rückzahlung des Darlehens verweigern kann, „soweit Einwendungen aus dem verbundenen Vertrag ihn gegenüber dem Unternehmer, mit dem er den verbundenen Vertrag geschlossen hat, zur Verweigerung seiner Leistung berechtigen würden.“ Beim verbundenen Vertrag muss es sich also um einen Vertrag zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer handeln. Insofern kann man von einem speziellen persönlichen Anwendungsbereich hinsichtlich der Vertragspartner des verbundenen Vertrags sprechen (dazu mehr unter I.). Der verbundene Vertrag selbst muss darüber hinaus ein Vertrag über die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer anderen Leistung sein (§ 358 Abs. 3 S. 1 BGB). Dies kann man als speziellen sachlichen Anwendungsbereich des Einwendungsdurchgriffs hinsichtlich des verbundenen Vertrags bezeichnen (dazu mehr unter II.).

I. Persönlicher Anwendungsbereich Die Vertragspartner des verbundenen Vertrags müssen Unternehmer und Verbraucher sein. Dies bedeutet für den Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft, dass ein Gesellschaftsbeitritt nur dann einen mit dem Verbraucherdarlehensvertrag verbundenen Vertrag bildet, wenn der Anleger als Beitretender Verbraucher i. S. v. § 13 BGB und die Gesellschafter als Vertragspartner Unternehmer i. S. v. § 14 BGB sind.

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2. Teil: Anwendbarkeit des Einwendungsdurchgriffs gem. § 359 BGB

1. Verbraucher Dass der Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft für den Anleger ein Verbrauchergeschäft ist, wurde bereits in § 5 ausführlich dargestellt. Wird ein Darlehen, das der Finanzierung eines Beitritts zu einer Publikumsgesellschaft dient, zu einem Zweck abgeschlossen, der weder der gewerblichen noch der selbständigen beruflichen Tätigkeit einer natürlichen Person zugerechnet werden kann, so gilt dies erst recht für den Abschluss des Beitrittsvertrags selbst. 2. Unternehmer Schwieriger ist die Einordnung des bzw. der Vertragspartner des Anlegers bei Abschluss des Beitrittsvertrags. Die Verlagerung des Einwendungsdurchgriffs aus dem Verbraucherdarlehensrecht in das allgemeine Leistungsstörungsrecht durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz1 hat in diesem Punkt eine Änderung im Vergleich zum VerbrKrG gebracht. In § 9 Abs. 3 VerbrKrG wurde lediglich gefordert, dass der Kreditgeber Unternehmer sein müsse (§ 1 Abs. 1 VerbrKrG), während in § 9 Abs. 1 und 4 VerbrKrG keine dementsprechende Aussage über den Verkäufer bzw. Leistungserbringer getroffen wurde. Bei verbundenen Verträgen i. S. v. § 358 Abs. 3 BGB müssen jedoch sowohl Darlehensgeber als auch Warenlieferant bzw. Leistungserbringer Unternehmer i. S. v. § 14 BGB sein (siehe Formulierung in § 358 Abs. 3 BGB: „. . . wenn der Unternehmer selbst die Gegenleistung des Verbrauchers finanziert . . ., wenn sich der Darlehensgeber bei der Vorbereitung oder dem Abschluss des Darlehensvertrags der Mitwirkung des Unternehmers bedient“ und in § 359 BGB: „. . . dem anderen Unternehmer . . .“). Insofern statuieren die neuen Regelungen über verbundene Verträge in §§ 358 f. BGB im Gegensatz zum alten § 9 Abs. 1 und 4 VerbrKrG einen doppelten Unternehmerbegriff. Auch der Vertragspartner des Verbrauchers bei Abschluss des verbundenen Vertrags muss Unternehmer i. S. v. § 14 BGB sein. Somit hat der deutsche Gesetzgeber – entgegen seiner Absicht, durch die Regelung der verbundenen Verträge und des Einwendungsdurchgriffs in § 358 Abs. 3 und § 359 BGB keine inhaltliche Änderung vorzunehmen und den Einwendungsdurchgriff „im Wesentlichen“ wörtlich zu übernehmen2 – ohne sich dessen bewusst zu sein, eine Änderung vorgenommen. Dies liegt vermutlich an der Zusammenfassung der §§ 6 TzWrG, 4 FernAbsG und 9 VerbrKrG in §§ 358, 359 BGB. Im TzWrG und im FernAbsG steht der Leistungserbringer im Vordergrund und muss Unternehmer sein (§§ 1 Abs. 1 1 2

Siehe § 1, Fn. 31. BT-Drucks. 14/6040, S. 200 f.

§ 6 Spezieller Anwendungsbereich des Einwendungsdurchgriffs

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FernAbsG, 1 Abs. 1 TzWrG) während in § 9 VerbrKrG der Darlehensgeber im Vordergrund steht. An der Europarechtskonformität der neuen Regelung wird indes nicht zu zweifeln sein. Vergleicht man die Verbraucherkreditrichtlinie mit anderen Verbraucherschutzrichtlinien, bei der der europäische Gesetzgeber die Unternehmereigenschaft der Warenlieferanten und Dienstleistungserbringer ausdrücklich erwähnt hat3, so könnte man sich auf den Standpunkt stellen, dass der europäische Gesetzgeber in Art. 11 der Verbraucherkreditrichtlinie mit „Lieferanten von Waren“ und „Erbringern von Dienstleistungen“ auch privat handelnde Lieferanten und Dienstleister meint. Allerdings deuten andererseits die Worte „Lieferant“ und „Dienstleistung“ auf einen gewerblichen bzw. freiberuflichen Zusammenhang hin. Darüber hinaus spricht Art. 11 Abs. 2 b) der Verbraucherkreditrichtlinie von „Kunden dieses Lieferanten“, was ebenfalls dafür spricht, dass auch der europäische Gesetzgeber von einer gewerblichen Tätigkeit des Lieferanten und damit von einem doppelten Unternehmerbegriff beim Einwendungsdurchgriff ausgegangen ist und der deutsche Gesetzgeber dies bisher eher unbewusst verbraucherfreundlich gesehen hat4, nun aber europarechtskonform zum doppelten Unternehmerbegriff übergegangen ist. Beim Abschluss eines Beitrittsvertrags zu einer Publikumsgesellschaft müssen der bzw. die Vertragspartner des beitretenden Anlegers Unternehmer sein, d.h. hinsichtlich ihrer Personenqualität muss es sich um eine natürliche oder juristische Person (§ 14 Abs. 1 BGB) bzw. um eine rechtsfähige Personengesellschaft (§ 14 Abs. 2 BGB) handeln. Der Abschluss des Beitrittsvertrags muss darüber hinaus in Ausübung ihrer gewerblichen bzw. selbständigen beruflichen Tätigkeit erfolgen (Zweckrichtung des Handelns). Ehe auf die Personenqualität des bzw. der Vertragspartner sowie die Zweckrichtung des Handelns eingegangen wird (dazu unter b)), muss in einem 3 Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 85/577/EWG v. 20.12.1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen, ABl. EG 1985 Nr. L 372, S. 31: „Diese Richtlinie gilt für Verträge, die zwischen einem Gewerbetreibenden, der Waren liefert oder Dienstleistungen erbringt, und einem Verbraucher geschlossen werden. . .“; Art. 2 Nr. 2 der Richtlinie 97/7/EG v. 20.5.1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsschlüssen im Fernabsatz, ABl. EG 1997 Nr. L 144, S. 19: „Im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet „Lieferer“ jede natürliche oder juristische Person, die zum Abschluß von Verträgen im Sinne dieser Richtlinie im Rahmen ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit handelt. . .“; Art. 2, 3. Spiegelstrich der Richtlinie 94/47/EG vom 26.10.1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien, ABl. EG 1994 Nr. L 280, S. 83: „Im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck „Verkäufer“ jede natürliche oder juristische Person, die im Rahmen ihrer Berufsausübung. . .“ 4 Art. 15 der Verbraucherkreditrichtlinie erlaubt ausdrücklich für Verbraucher günstigere Regelungen.

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2. Teil: Anwendbarkeit des Einwendungsdurchgriffs gem. § 359 BGB

ersten Schritt geklärt werden, mit wem der beitretende Anleger einen Beitrittsvertrag abschließt (dazu unter a)). Hier kommen zum einen die bereits in der Publikumsgesellschaft befindlichen Gesellschafter als natürliche Personen i. S. v. § 14 Abs. 1 BGB in Betracht, zum anderen die Publikumsgesellschaft selbst als rechtsfähige Personengesellschaft i. S. v. § 14 Abs. 2 BGB. a) Vertragspartner beim Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft Grundsätzlich setzt die Gründung einer Personengesellschaft einen Vertrag unter allen Gesellschaftern voraus.5 Auch der Beitritt eines Gesellschafters setzt grundsätzlich einen Aufnahmevertrag sämtlicher Altgesellschafter mit dem beitretenden Gesellschafter voraus.6 aa) Rechtsprechung des BGH zum Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft Für den Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft, bei dem ein Vertragsabschluss unter Mitwirkung aller (Alt-)Gesellschafter praktisch nicht durchführbar ist, entwickelte der BGH im Laufe der Zeit jedoch eine Sonderrechtsprechung, die eine Ermittlung der Vertragsparteien bei Abschluss eines Beitrittsvertrags nicht vereinfacht. Noch 1958 hatte der BGH ausdrücklich festgestellt, dass Gesellschaftsverträge von Personenhandelsgesellschaften allein zwischen den Gesellschaftern geschlossen werden, was ebenso für Beitrittsverträge gelte.7 Eine Beteiligung der Publikums-KG selbst sei in einem solchen Fall nicht gegeben. Der persönlich haftende Gesellschafter handele lediglich in seinem eigenen Namen und im Namen der übrigen Kommanditisten. Später entschied der BGH dann, dass die Gesellschafter einer Publikumsgesellschaft die Gesellschaft selbst ermächtigen können, Aufnahmeverträge mit weiteren Kommanditisten im eigenen Namen und mit Wirkung für die anderen Gesellschafter abzuschließen.8 Der Gesellschaftsvertrag könne die Aufnahme neuer Gesellschafter jedoch erleichtern. Einzige Voraussetzung sei die Ermächtigung der Gesellschaft durch die Gesellschafter, in der die Gesellschafter zum Ausdruck bringen, dass sie der Gesellschaft und ihrer Ge5

Hüffer, GesellschR, S. 52; MünchKomm-Ulmer, § 705 BGB Rn. 1; K. Schmidt, GesellschR, § 59 I. 2. 6 BGHZ 76, 160, 164; 26, 330, 333; NJW 1998, 1225, 1226; Baumbach/Hopt, § 105 HGB Rn. 67; K. Schmidt, GesellschR, § 45 II. 3.; Kübler, § 6 IV. 4. a) (S. 61). 7 BGHZ 26, 330, 333 f. 8 BGH NJW 1978, 1000.

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schäftsführung das notwendige Vertrauen entgegenbringen, weitere Gesellschafter aufzunehmen. Im Gesellschaftsvertrag des vom BGH zu beurteilenden Falles stand, dass die Beitrittserklärung zu ihrer Wirksamkeit der Annahme durch die Gesellschaft bedürfe. Die Unterzeichnung des eigenen Beitrittsvertrags wurde als Ermächtigung gesehen, weitere Gesellschafter aufzunehmen. Gegen eine solche Sichtweise sprächen keine durchschlagenden Gründe. In einem Urteil aus dem Jahre 1982 entschied der BGH dann, dass auch die Komplementär-GmbH zum Abschluss von Aufnahmeverträgen im eigenen Namen ermächtigt werden kann.9 Diese Rechtsprechung wurde von der Literatur einhellig begrüßt10, insbesondere weil damit den Schwierigkeiten, zu denen der Abschluss eines Beitrittsvertrags mit allen anderen Gesellschaftern bei einer Publikumsgesellschaft führt, abgeholfen wird.11 In diesem Zusammenhang wurde auf die Parallele zum Aktienrecht verwiesen. Dort beschließen die Aktionäre in der Hauptversammlung Kapitalerhöhungen gegen Einlagen gem. § 119 Abs. 1 Nr. 6 AktG. Die Ausführung des Beschlusses bleibt aber dem Vorstand überlassen.12 K. Schmidt zieht aus der Rechtsprechung des BGH den Schluss, dass die Konditionen der Beteiligung nicht mehr durch (Organisations-)Vertrag der Gesellschafter untereinander, sondern vielmehr durch Absprache jedes Gesellschafters mit einem Gesellschaftsorgan festgelegt werden.13 Auch andere Stimmen in der Literatur sprechen sich für eine solche Sichtweise aus. Zum einen spreche die körperschaftliche Struktur der Publikumsgesellschaft, zum anderen die Anerkennung der Zuständigkeit der Publikumsgesellschaft dafür, dass man auch von einem Vertragsschluss zwischen Anleger und Publikumsgesellschaft sprechen könne.14 Für einen Vertrag zwischen Beitretendem und Gesellschaft spricht nach Ansicht der Literatur auch der Charakter des Erwerbs einer Beteiligung an einer Publikumsgesellschaft. Der Beteiligungserwerb bei einer Publikumsgesellschaft stelle sich eher als ein eine Gläubigerstellung begründendes „Umsatz- oder Verkehrsgeschäft“, denn als gesellschaftsrechtlicher Beteiligungsakt dar.15 Dass der Anlagegesellschafter einer Publikumsgesellschaft 9

BGH NJW 1983, 1117. Begrüßend Binz, § 15 Rn. 12 f.; Ebenroth/Autenrieth, JA 1980, 129; Hüffer JuS 1979, 457, 461; Schlarmann, BB 1979, 192, 195; differenzierend Reuter, Die AG 1979, 321, 328; kritisch Kraft, in: FS Fischer, S. 321, 328. 11 Ebenroth/Autenrieth, JA 80, 129; Hüffer JuS 1979, 457, 461. 12 Hüffer, JuS 1979, 457, 461; Reuter, Die AG, 1979, 321, 328. Weitergehend Hölters, DB 1980, 2225, 2227 f., der die Entscheidungszuständigkeit über die Aufnahme neuer Kommanditisten sogar einem Beirat übertragen will. 13 So andeutungsweise K. Schmidt, GesellschR, § 57 II. 1. a). 14 Siehe dazu Moll BB Beilage 3/1982, 1, 12; Wiedemann/Schmitz, ZGR 9 (1980), 129, 137 f. Im Ergebnis ebenso Lenzen, BB 1973, 1135, 1136; Schwark, ZGR 5 (1976), 271, 281 f.; Uhlenbrock, S. 133. 10

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2. Teil: Anwendbarkeit des Einwendungsdurchgriffs gem. § 359 BGB

nicht so sehr als Gesellschafter denn vielmehr als Gläubiger zu sehen ist, wird von einem Teil der Literatur vertreten. Schon allein die Unterscheidung in Anlage- und Unternehmensgesellschafter spreche dafür.16 Das Gesellschaftsrecht sei in erster Linie für den Unternehmerkommanditisten konzipiert, wohingegen es dem Anlagekommanditisten auf Sparen, Rendite und Sicherheit ankomme, nicht jedoch auf gesellschaftsrechtliche Einflussmöglichkeiten.17 bb) Einordnung Die Rechtsprechung des BGH zum Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft steht nicht im Widerspruch zu den Grundsätzen des Abschlusses eines Gesellschaftsvertrags. Diese Rechtsprechung des BGH lässt sich vielmehr in allgemeine zivilrechtliche Grundsätze einordnen. Wie der BGH in seinem grundlegenden Urteil zur Zulässigkeit der Ermächtigung der Publikumsgesellschaft, selbst im eigenen Namen mit Wirkung für alle Beitrittsverträge abzuschließen18, nochmals bekräftigt, hält er an dem Grundsatz fest, dass der Gesellschaftsvertrag mit allen Gesellschaftern geschlossen werden muss. Auch die Instanzenrechtsprechung zum Beitritt zu Publikumsgesellschaften geht davon aus, dass die Gesellschaft selbst nicht an den Beitrittsverträgen beteiligt ist.19 Die Wortwahl des BGH, der von einer „Ermächtigung“ der Publikumspersonengesellschaft bzw. der Komplementärin zum Abschluss der Beitrittsverträge spricht, darf dabei nicht im rechtstechnischen Sinne einer Verpflichtungsermächtigung verstanden werden.20 Die Rechtsfigur der Verpflichtungsermächtigung analog § 185 BGB stößt zum einen allgemein auf 15

Siehe dazu Assmann, Prospekthaftung, S. 334; Moll BB Beilage 3/1982, 1,

8 ff. 16 Moll, BB Beilage 3/1982, 1, 9 mit Verweis auf Hopt, ZHR 141 (1977), S. 389, 428; Schneider, ZHR 142 (1978), 228, 236; Wiedemann, ZGR 4 (1975), 385, 386 ff. zum Unterschied Anlage- und Unternehmergesellschafter. 17 Moll, BB Beilage 3/1982, 1, 9 mit Verweis auf Schwark, ZGR 5 (1976), 272, 275; Wiedemann, BB 1975, 1591, 1594 ff. 18 BGH NJW 1978, 1000. 19 OLG München ZIP 2000, 2295, 2302; NJW-RR 2000, 624, 625; LG Essen ZIP 1981, 864, 865. Unklar diesbezüglich OLG Stuttgart ZIP 2001, 692, 697. Einzig das OLG Celle ZIP 1999, 1128, 1131 erwog, dass eine solche „Ermächtigung“ jedenfalls die Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses gegenüber der Gesellschaft, organschaftlich vertreten durch ihre persönlich haftende Gesellschafterin, möglich machen würde. Es geht aber nicht soweit, einen Vertragsschluss zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern anzunehmen und musste dies auch wegen einer abweichenden vertraglichen Gestaltung nicht entscheiden. 20 So aber K. Schmidt, GesellschR, § 57 II. 1. a); ihm folgend Binz, § 15 Rn. 13; Hdb. Personengesellschaften-Watermeyer, § 16 Rn. 45.

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Ablehnung, weil mit ihrer Anerkennung die Umgehung der Voraussetzungen der Stellvertretung verbunden ist.21 Zum anderen scheint der BGH in diesem Zusammenhang „Ermächtigung“ im Sinne von Bevollmächtigung zu verstehen, wie ein Urteil zur Zulässigkeit des Abschlusses von Aufnahmeverträgen in einer Publikumsgesellschaft durch den bevollmächtigten Treuhänder zeigt, wo der BGH beide Ausdrücke in einem Zusammenhang benutzt: „In Fällen dieser Art bestehen jedenfalls dann keine Bedenken gegen die Bevollmächtigung eines Dritten, wenn dieser, wie hier, in besonderer Weise mit der Gesellschaft und den Gesellschaftern verbunden ist und der Gesellschaftsvertrag die Grenzen der Ermächtigung insbesondere kapitalmäßig festlegt.“22 Der Abschluss des Aufnahmevertrags im Namen der Personengesellschaft bzw. der Komplementär-GmbH, also des vertretungsberechtigten Gesellschafters im eigenen Namen, steht den Grundsätzen der Bevollmächtigung nicht entgegen. Nach § 164 Abs. 1 S. 2 BGB reicht es aus, dass die Umstände der Vertretererklärung ergeben, dass die Willenserklärung im Namen des Vertretenen erfolgen soll. Aus den Umständen der Erklärung des vertretungsberechtigten Gesellschafters einer Publikumsgesellschaft folgt, dass der Vertrag nicht mit der Gesellschaft, sondern mit den anderen Gesellschaftern abgeschlossen wird, sofern auf den Gesellschaftsvertrag Bezug genommen wird.23 Deswegen ist auch bei einer Ermächtigung der Gesellschaft von einer Bevollmächtigung, den Beitrittsvertrag im Namen aller Gesellschafter abzuschließen, auszugehen.24 Der Erwägung, der Abschluss des Beitrittsvertrags sei ein Geschäft zwischen Beitretendem und vertretungsberechtigtem Gesellschafter der Publikumsgesellschaft, der im Rahmen seiner organschaftlichen Vertretungsmacht25 handele26, lässt sich entgegenhalten, dass sowohl Literatur als auch Rechtsprechung übereinstimmend davon ausgehen, dass sich die organschaftliche Vertretungsmacht nicht auf die Aufnahme eines persönlich haftenden Gesellschafters oder eines Kommanditisten erstreckt.27 Deswegen 21 BGHZ 34, 122, 125; Erman-Palm, § 185 BGB Rn. 18; MünchKommSchramm, § 185 BGB Rn. 49; Staudinger-Gursky, § 185 BGB Rn. 108. 22 BGH NJW 1982, 877, 879. 23 So auch BGH BB 1976, 154; MünchKomm-Schramm, § 164 BGB Rn. 28; Wawrzinek, S. 126. 24 Von einer Bevollmächtigung gehen auch aus Schlarmann, BB 1979. 192, 195; Wawrzinek, S. 125 ff. 25 GbR: §§ 709, 710, 714 BGB; OHG (KG): §§ 125, 126 HGB (i.V. m. § 161 Abs. 2 HGB). 26 So andeutungsweise K. Schmidt, GesellschR, § 57 II. 1. a). 27 RGZ 162, 370, 374; BGHZ 26, 330, 333 f. Allerdings lässt sich gegen diese Beispiele der Rechtsprechung zu Recht einwenden, dass die neue Rechtsprechung des BGH zur Publikumsgesellschaft gerade davon abweichen will: Baumbach/Hopt,

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2. Teil: Anwendbarkeit des Einwendungsdurchgriffs gem. § 359 BGB

handelt es sich bei der Ermächtigung der Gesellschaft bzw. des vertretungsbefugten Gesellschafters streng genommen um die Bevollmächtigung des vertretungsbefugten Gesellschafters nicht in seiner Funktion als Organ der Gesellschaft, sondern in seiner Funktion als zum Abschluss von Beitrittsverträgen im Namen der anderen Gesellschafter bevollmächtigten Gesellschafter. Dieses Ergebnis ist auch sachgerecht. Eine Publikumsgesellschaft ist im Gegensatz zum Normalfall der Personengesellschaft nicht auf einen festen Bestand an Gesellschaftern, sondern ähnlich einer Kapitalgesellschaft von Anfang an auf den Beitritt einer Vielzahl anonymisierter Anleger angelegt, um das von ihr verfolgte Projekt finanziell realisieren zu können. Davon gehen auch alle Beteiligten aus. Außerdem haben die Anlagegesellschafter kein Interesse an der Mitwirkung bei der Aufnahme weiterer Anleger, weil sie in ihren sowieso stark eingeschränkten Rechten dadurch nicht weiter beeinflusst werden. Dies führt dazu, dass sie mit dem Beitritt zu einer Gesellschaft, die in ihrem Gesellschaftsvertrag den Abschluss von Beitrittsverträgen durch den vertretungsberechtigten Gesellschafter bzw. die Publikumsgesellschaft selbst (wiederum vertreten durch eben diesen Gesellschafter), eine Bevollmächtigung zum Abschluss dieser Verträge auch in ihrem Namen aussprechen. Die Stimmen in der Literatur, die auf die Verwandtschaft des Beitritts zu einer Publikumsgesellschaft zum Kauf eines Rentenpapiers oder dem (direkten) Erwerb einer Immobilie hinweisen, sind nicht unberechtigt. Dass der Anleger anstelle eines Kaufvertrags einen Beitrittsvertrag abschließt, ist in praktisch allen Fällen nicht primär vom Willen getragen, mit anderen eine von gesellschafterlichen Treuepflichten gekennzeichnete Bindung einzugehen, sondern dient lediglich der Anlage von Vermögen und der Erzielung von Steuervorteilen. Allerdings ändert eine wie stark auch immer geartete „Ähnlichkeit“ oder „Vergleichbarkeit“ eines Gesellschaftsvertrags mit einem solchen zweiseitigen Austauschvertrag nichts an der Tatsache, dass der Beitretende gerade nicht mit einer anderen Person ein Austauschgeschäft geschlossen hat, sondern mit einer Vielzahl von Personen eine gesellschafterliche Bindung eingegangen ist. Diese gesellschafterliche Bindung verpflichtet ihn zum einen gegenüber seinen Mitgesellschaftern zur Treue. Ein Schuldner ist nur seinem Gläubiger gegenüber zur Leistungstreue verpflichtet, ein Gesellschafter aber auch zur Treue gegenüber seinen Mitge§ 126 HGB Rn. 3; MünchKomm-Ulmer, § 705 BGB Rn. 17; Röhricht/v. Westphalen-v. Gerkan, § 126 HGB Rn. 3; Schlüter, S. 17 m. w. N.; Wawrzinek, S. 127 f. Auch K. Schmidt ist an anderer Stelle, in GesellschR, § 48 II. 2. b), dieser Ansicht und stellt dort klar, dass er in der „Ermächtigung“ zum Abschluss von Beitrittsverträgen bei Publikumsgesellschaften keine Form der organschaftlichen Vertretungsmacht sieht.

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sellschaftern. Die gesellschafterliche Bindung entfaltet zum anderen aber auch gegenüber Dritten (z. B. Vertragspartnern der Gesellschaft) Rechtswirkungen zu deren Schutz. Deswegen muss die Gesellschaft ihrerseits in ihrem Bestand geschützt werden. Die bloße Ähnlichkeit mit einem Umsatzoder Austauschgeschäft kann nicht zu einer Umdeutung des Gesellschaftsbeitritts in ein zweiseitiges Geschäft zwischen Beitretendem und Gesellschaft und damit zur Ausblendung aller Besonderheiten einer Personengesellschaft führen. Deswegen wird der Beitrittsvertrag zwischen dem beitretenden Anleger und den bereits in der Gesellschaft befindlichen Gesellschaftern, vertreten durch einen Gesellschafter (regelmäßig zwar der vertretungsberechtigte Gesellschafter, aber nicht in seiner Funktion als Organ der Gesellschaft, sondern als Vertreter der anderen Gesellschafter bei Abschluss des Beitrittsvertrags) abgeschlossen. Ist im Folgenden in Bezug auf den Abschluss des Beitrittsvertrags vom „vertretungsberechtigten Gesellschafter“ die Rede, so ist diese Terminologie – soweit nichts anderes vermerkt wird – in diesem Sinne zu verstehen. b) Einordnung des Vertragsschlusses Nachdem festgestellt wurde, dass der Beitrittsvertrag auch bei der Publikumsgesellschaft zwischen beitretendem Anleger und (Alt-)Gesellschaftern geschlossen wird, ist im nächsten Schritt festzustellen, ob die Gesamtheit der Gesellschafter, mit der der Beitretende den Beitrittsvertrag schließt, Unternehmer i. S. v. § 14 BGB ist. Obwohl es ein Leichtes wäre, mit Hinweis auf die Rechtsfähigkeit der Publikums-KG (gem. § 161 Abs. 2 HGB i.V. m. § 124 HGB) und der Publikums-GbR28 diese als rechtsfähige Personengesellschaften i. S. v. § 14 Abs. 2 BGB anzusehen, muss, da der Beitrittsvertrag nicht mit der Gesellschaft, sondern mit allen Gesellschaftern abgeschlossen wird, auf deren Personenqualität abgestellt werden. Wie oben dargelegt ist der Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft für die Anlagegesellschafter ein Verbrauchergeschäft.29 Dabei kann es keinen Unterschied machen, ob der Anleger seinen eigenen Beitrittsvertrag abschließt oder ob er sich bereits in der Publikumsgesellschaft befindet und in seinem Namen Beitrittsverträge mit anderen Anlegern geschlossen werden. 28 BGH NJW 2001, 1056 ff. und BGH ZIP 2002, 614, 615 bestätigten diese Entscheidung und stellt darüber hinaus fest, dass eine Anrufung des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe nicht erforderlich sei, da die Anerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit der GbR mit der Rechtsprechung der anderen Bundesgerichte nicht unvereinbar sei. Da es keine divergierenden Rechtsauffassungen gäbe, müsse auch der Große Senat für Zivilsachen nicht angerufen werden. 29 Dazu ausführlich § 5 I. 1. b), S. 109 ff.

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2. Teil: Anwendbarkeit des Einwendungsdurchgriffs gem. § 359 BGB

Ist der vertretungsberechtigte Gesellschafter eine juristische Person (also z. B. eine Komplementär-GmbH), so kann sie schon mangels der erforderlichen Personenqualität niemals Verbraucher i. S. v. § 13 BGB sein. Für die Einordnung als Unternehmer i. S. v. § 14 BGB kommt es somit auf die Zweckbindung des Handelns an. Ist der vertretungsberechtigte Gesellschafter eine natürliche Person oder eine Personengesellschaft, kommt es ebenfalls auf die Zweckbindung ihres Handelns an, denn aufgrund ihrer Personenqualität kommt sowohl eine Einordnung unter den Verbraucher- (§ 13 BGB) als auch unter den Unternehmerbegriff (§ 14 BGB) in Betracht. Hier sei nochmals erwähnt, dass eine solche Einordnung unter Geltung des VerbrKrG nicht nötig war, denn § 9 Abs. 3 VerbrKrG sprach vom Vertragspartner des verbundenen Geschäfts als „Verkäufer“ bzw. „Leistungserbringer“. Demzufolge kam es im VerbrKrG hier nur auf den sachlichen Anwendungsbereich an, also auf die Frage, ob es sich um einen Kaufvertrag bzw. um einen Leistungsvertrag handelt.30 Wie oben ausführlich dargelegt31 ist der Abschluss von Beitrittsverträgen zu einer Publikumsgesellschaft für den vertretungsberechtigten Gesellschafter Teil seiner gewerblichen Tätigkeit, nämlich des Vertriebs der Beteiligungen an der Publikumsgesellschaft an Anleger auf dem Kapitalmarkt und damit das Rechtsgeschäft eines Unternehmers. Somit ist der Abschluss des Beitrittsvertrags für die Gesellschafter teilweise ein Verbrauchergeschäft (Anleger) und teilweise ein Unternehmergeschäft (vertretungsberechtigter Gesellschafter). Dem beitretenden Anleger, der wie oben dargelegt Verbraucher ist, stehen also sowohl Verbraucher als auch Unternehmer beim Abschluss des Beitrittsvertrags gegenüber. Diese Konstellation ist aus Sicht des Verbraucherdarlehensrechts ungewöhnlich, weil in der überwiegenden Zahl der nach Verbraucherdarlehensrecht zu beurteilenden Sachverhalte dem Verbraucher lediglich eine Person gegenübersteht, die entweder Verbraucher oder Unternehmer ist. Die Besonderheit, dass dem Verbraucher bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts mehrere Vertragspartner gegenüberstehen, bei denen einige das Rechtsgeschäft als Verbraucher andere als Unternehmer abschließen, kann bei zweiseitigen Rechtsgeschäften nicht auftreten. Nunmehr ist deswegen in einem letzten Schritt zu beurteilen, ob die schon in der Gesellschaft befindlichen Unternehmer- und Verbraucher-Gesellschafter den Abschluss des Beitrittsvertrags für den Anleger zu einem Geschäft mit einem Unternehmer oder einem Verbraucher machen. 30 Zum sachlichen Anwendungsbereich des Einwendungsdurchgriffs siehe II., S. 152 ff. 31 Siehe dazu § 5 I. 2. b) cc), S. 117 f.

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Es soll deswegen durch Auslegung des § 14 BGB ermittelt werden, ob auch eine Mehrzahl von Verbrauchern und Unternehmern Unternehmer i. S. v. § 14 BGB sein kann.32 aa) Wortlaut Wenn § 14 BGB davon spricht, dass ein Unternehmer „eine“ natürliche oder juristische Person oder „eine“ rechtsfähige Personengesellschaft ist, dann kann dies so zu verstehen sein, als käme als Unternehmer nur eine einzelne gegenüber dem Verbraucher tätige natürliche bzw. juristische Person in Betracht. Die hier vorliegende Konstellation einer Mehrzahl von Personen wäre bei dieser Sichtweise vom Wortlaut des § 14 BGB nicht erfasst. Auf der anderen Seite spricht § 14 BGB vom Abschluss eines Rechtsgeschäfts. Unter den Begriff des „Rechtsgeschäfts“ fallen sowohl einseitige, als auch zweiseitige und mehrseitige Rechtsgeschäfte.33 Diese Formulierung lässt also auch Konstellationen zu, in denen beim Abschluss eines mehrseitigen Vertrags dem Verbraucher mehrere Personen gegenüberstehen. Stehen dem Verbraucher aber bei Abschluss des Rechtsgeschäfts mehrere Personen gegenüber, so kann der Abschluss des betreffenden Rechtsgeschäfts für diese teils ein Unternehmer- teils ein Verbrauchergeschäft sein. Der Wortlaut des § 14 BGB ist also für die Beantwortung dieser Frage unergiebig, weil § 14 BGB zwar von „einer“ Person bzw. rechtsfähigen Personengesellschaft spricht, auf der anderen Seite aber durch den weiten sachlichen Anwendungsbereich des Begriffs „Rechtsgeschäft“ die Konstellation zulässt, in der dem Verbraucher als Vertragspartner sowohl Verbraucher als auch Unternehmer gegenüberstehen. bb) Systematik Ist der Wortlaut einer Gesetzesnorm nicht eindeutig, so ist im nächsten Schritt auf den Bedeutungszusammenhang des Gesetzes einzugehen.34 Da § 14 BGB selbst die Definition des Unternehmers für alle Verbraucherschutzgesetze aufstellt und sich diese alle auf den Unternehmerbegriff beziehen, ist eine systematische Auslegung des Wortes „Unternehmer“ nicht möglich, denn dieser Begriff ist sozusagen seinerseits „systematisches Fundament“ aller Verbraucherschutzgesetze. 32 33 34

Zu den einzelnen Auslegungskriterien siehe bereits § 5 I. 1. b) aa), S. 111 ff. MünchKomm-Micklitz, § 14 BGB Rn. 29, § 13 BGB Rn. 45. Siehe dazu bereits § 5 I. 1. b) aa) (2), S. 112.

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2. Teil: Anwendbarkeit des Einwendungsdurchgriffs gem. § 359 BGB

cc) Historische Auslegung Wenn sich weder aus dem Wortlaut noch aus dem Bedeutungszusammenhang des Gesetzes eine eindeutige Deutungsmöglichkeit ergibt, kann man in einem nächsten Schritt im Rahmen einer historischen Auslegung auf die Regelungsabsichten und Normvorstellungen des Gesetzgebers abstellen.35 Im Gesetzesentwurf der Bundesregierung über „Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf den Euro“ vom 9.2.2000 (in dem zunächst vorgesehen war, Verbraucher und Unternehmer in einem neu einzufügenden § 361 a Abs. 3 BGB zu definieren) wurde jedoch lediglich auf die Notwendigkeit hingewiesen, die Begrifflichkeiten der Verbraucherschutzgesetze zu vereinheitlichen. 36 Bezug genommen wurde dabei auf die Definitionen des Unternehmers in § 24 S. 1 Nr. 1 AGBG und die des Verbrauchers in § 24 a S. 1 AGBG. Auch bei der Einführung des Unternehmerbegriffs in § 24 AGBG durch das HRefG37 äußerte sich der Gesetzgeber nicht zu dem Problem der Unternehmereigenschaft bei mehrseitigen Verträgen.38 Im Zuge des Gesetzgebungsverfahrens zum Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf den Euro39 wurde der Unternehmerbegriff auch in § 1 HausTWG eingeführt. Auch hier findet sich keine Thematisierung dieses Problems.40 Schließlich wurde bereits darauf hingewiesen41, dass der Gesetzgeber mit der Neuregelung des Einwendungsdurchgriffs im Rahmen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes42 die „im Wesentlichen“ wörtliche Übernahme des bisher in § 9 Abs. 3 VerbrKrG geregelten Einwendungsdurchgriffs vollzog und demzufolge der Ansicht war, § 9 Abs. 3 VerbrKrG und § 359 BGB entsprächen einander. Deswegen kam der Gesetzgeber auch nicht gesondert auf das Erfordernis eines Unternehmers zu sprechen.43 35

Zur historischen Auslegung siehe bereits § 5 I. 1. b) aa) (3), S. 113. BT-Drucks. 14/2658, S. 47; Aufgrund der Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses wurden Verbraucher- und Unternehmerbegriff in §§ 13, 14 BGB definiert, weil der Ausschuss der Ansicht war, vergleichbare Begriffe würden im Allgemeinen Teil des BGB definiert, siehe BT-Drucks. 14/3159, S. 32. 37 Siehe § 2 Fn. 28. 38 BT-Drucks. 13/8444, S. 46 f. Zuvor hatte der § 24 AGBG nicht von „Unternehmer“, sondern vom „Kaufmann“ gesprochen. 39 Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf den Euro v. 29.6.2000, BGBl. I 2000, S. 1139. 40 BT-Drucks. 14/3195, S. 36; BT-Drucks. 14/2658, S. 60. 41 Siehe § 4 IV., S. 96 ff. 42 Siehe § 1, Fn. 31. 43 In BT-Drucks. 14/6040, S. 201 macht der Gesetzgeber keine Ausführungen zum Unternehmer-Erfordernis. 36

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Eine historische Auslegung des Unternehmerbegriffs ist insofern ebenfalls unergiebig. dd) Teleologische Auslegung Deswegen ist in einem nächsten Schritt nach dem Sinn und Zweck der Regelung zu fragen. Die teleologische Auslegung orientiert sich an den erkennbaren Zwecken und Grundgedanken einer Regelung. Die betreffende Regelung im Gesetz ist im Rahmen ihres möglichen Wortsinns und in Übereinstimmung mit dem Bedeutungszusammenhang des Gesetzes in dem Sinne auszulegen, der den Zwecken der Regelung und dem Rangverhältnis dieser Zwecke optimal entspricht.44 Dabei ist auch darauf zu achten, dass die am Sinn und Zweck orientierte Auslegung der Gesetzesnorm zu einem sachgerechten Ergebnis führt.45 Leitziel ist die Vermeidung von Wertungswidersprüchen.46 Dass nur Geschäfte zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher unter dem Schutz der Verbraucherschutzgesetze stehen, liegt daran, dass Personen, die zu privaten Zwecken handeln, oftmals die Tragweite ihrer Entscheidungen nicht übersehen, während der Unternehmer als Vertragspartner aufgrund von Ausbildung und Berufserfahrung nicht schutzbedürftig ist.47 Ein Verbraucher soll aber nach der Grundkonzeption der Verbraucherschutzgesetze nur dann geschützt werden, wenn er einem Unternehmer gegenübersteht. Treffen zwei Verbraucher aufeinander, so sind diese aufgrund ihrer „Waffengleichheit“ nicht in besonderem Maße schutzbedürftig.48 Sind bei mehrseitigen Rechtsgeschäften, wie dem Abschluss eines Beitrittsvertrags zu einer Publikumsgesellschaft, mehrere Personen Vertragspartner des Verbrauchers, von denen das Rechtsgeschäft für einige isoliert betrachtet ein Verbrauchergeschäft darstellt, für andere ein Unternehmergeschäft, so muss der § 14 BGB gleichwohl die Frage beantworten, ob ein Verbraucher beim Vertragsschluss mit ihnen in den Genuss von Verbraucherschutzgesetzen kommen soll. Beim Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft schließt der beitretende Anleger als Verbraucher zwar den Beitrittsvertrag nicht nur mit dem (unternehmerisch tätigen) vertretungsberechtigten Gesellschafter, sondern auch mit den anderen Anlagegesellschaftern, für die dies Geschäft ebenfalls ein Verbrauchergeschäft ist, allerdings sind bei diesem Rechtsgeschäft einige 44 Bydlinski, S. 455 ff.; Fikentscher, Methoden III, S. 676 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 332. 45 Bydlinski, S. 453 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 333. 46 Bydlinski, S. 455 ff. 47 So der Gesetzgeber zum VerbrKrG: BT-Drucks. 11/5462, S. 17. 48 MünchKomm-Micklitz, § 13 BGB Rn. 48.

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2. Teil: Anwendbarkeit des Einwendungsdurchgriffs gem. § 359 BGB

Besonderheiten zu beachten. Eine Publikumsgesellschaft ist von Anfang an auf die Aufnahme einer Vielzahl rein kapitalistisch beteiligter Gesellschafter angelegt. Im Hinblick auf diese Gestaltung wird im Gesellschaftsvertrag regelmäßig die Bevollmächtigung des persönlich haftenden Gesellschafters ausgesprochen, die Beitrittsverträge im Namen und in Vollmacht der übrigen Gesellschafter abzuschließen. Die tatsächliche Möglichkeit und die rechtliche Befugnis, mit Interessenten zu verhandeln und die Verträge abzuschließen, hat im Ergebnis allein der zur Vertretung der anderen Gesellschafter berechtigte Gesellschafter, für den – wie oben dargelegt – der Abschluss von Beitrittsverträgen ein Unternehmergeschäft ist. Die Anlagegesellschafter hingegen sind weder rechtlich noch tatsächlich in der Lage, auf die jeweilige Verhandlungsführung Einfluss zu nehmen. Ihnen ist eine gesellschaftsvertragliche Regelung vorgegeben, auf die sie praktisch keine Einwirkungsmöglichkeit haben. Sämtliche Beitrittsverhandlungen und -abschlüsse sind ihrem Einfluss- und Verantwortungsbereich entzogen und ausschließlich auf den persönlich haftenden Gesellschafter verlagert worden. Auf der anderen Seite trifft auch der Beitrittsinteressent bei den Beitrittsverhandlungen und dem Abschluss des Beitrittsvertrags lediglich auf den persönlich haftenden Gesellschafter bzw. auf einem von ihm eingeschalteten Anlagevermittler. Der Abschluss des Beitrittsvertrags stellt sich unter diesen Umständen überwiegend als ein die gewerbliche Tätigkeit des persönlich haftenden Gesellschafters einleitendes Geschäft dar. Dem Verbraucher tritt somit bei Vertragsabschluss eine Person gegenüber, die unternehmerisch tätig und ihm bezüglich des Vertragsabschlusses in Ausbildung und Berufserfahrung überlegen ist. Die bereits in der Gesellschaft befindlichen Anlagegesellschafter treten dabei in den Hintergrund. Eine teleologische Auslegung des vom Wortlaut her in sich widersprüchlichen § 14 BGB kommt somit zum Ergebnis, dass der Abschluss eines Beitrittsvertrags zu einer Publikumsgesellschaft ein Geschäft zwischen einem Verbraucher (§ 13 BGB) und einem Unternehmer (§ 14 BGB) ist. Dieses Ergebnis orientiert sich an den Grundgedanken der §§ 13, 14 BGB, den geschäftsunerfahrenen Verbraucher zu schützen und ist auch sachgerecht, denn in Situationen wie dem Abschluss eines Beitrittsvertrags zu einer Publikumsgesellschaft tritt der Verbraucher lediglich einer unternehmerisch tätigen Person gegenüber. Zu Wertungswidersprüchen hinsichtlich der anderen in der Gesellschaft befindlichen Anlagegesellschafter kommt es nicht, weil diesen Anlagegesellschaftern als Beitretenden ebenfalls das Verbraucherschutzinstrumentarium zur Verfügung steht. Zu einem vergleichbaren Ergebnis kommen ein Großteil der Literatur und das OLG Naumburg bei einem ganz ähnlichen Problem, das sich stellt, wenn ein Käufer die Kaufsache sowohl zu privaten als auch zu gewerblichen bzw. selbständigen beruflichen Zwecken nutzen möchte (sog. „dual

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use“). Hier stellt die herrschende Ansicht auf die überwiegende Nutzung ab, was eine differenzierte Beurteilung erlaubt und zu sachgerechten Ergebnissen führt.49 In Zweifelsfällen sei im Hinblick auf die Intention des Gesetzgebers, der das Verbraucherdarlehensrecht im Zweifel zur Anwendung gelangen lassen möchte50, zugunsten des Verbraucherbegriffs zu entscheiden.51 Diesem Grundsatz steht auch die hier gefundene Lösung nicht entgegen. 3. Zwischenergebnis Der Abschluss eines Beitrittsvertrags zu einer Publikumsgesellschaft ist für den beitretenden Anleger ein Rechtsgeschäft, das dieser zu einem Zweck abschließt, der weder seiner gewerblichen noch selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann, so dass er als Verbraucher i. S. v. § 13 BGB handelt. Die Frage, ob er den Beitrittsvertrag mit einem Unternehmer schließt, stellt sich erst durch den insofern neuen Wortlaut der §§ 358 Abs. 3, 359 BGB, während es unter Geltung des § 9 VerbrKrG nicht auf diesen Aspekt ankam. Der Anleger schließt den Beitrittsvertrag mit allen bereits in der Gesellschaft befindlichen Gesellschaftern, also den Anlagegesellschaftern sowie dem persönlich haftenden Gesellschafter. Der Gesellschaftsvertrag sieht zumeist eine „Ermächtigung“ vor, die Beitrittsverträge im Namen der Gesellschaft oder des persönlich haftenden Gesellschafters mit Wirkung für die anderen Gesellschafter abzuschließen. Diese „Ermächtigung“ ist jedoch nichts anderes als eine Bevollmächtigung des persönlich haftenden Gesellschafters, Beitrittsverträge in seinem Namen und als Vertreter der anderen (Anlage-)Gesellschafter in deren Namen abzuschließen. Dies führt jedoch dazu, dass der beitretende Anleger einen Vertrag sowohl mit den bereits in der Gesellschaft befindlichen Anlagegesellschaftern abschließt, für die der Vertragsschluss ebenfalls ein Verbrauchergeschäft ist, als auch mit dem persönlich haftenden Gesellschafter, für den der Vertragsschluss Teil seiner gewerblichen Tätigkeit (Vertrieb der Anteile an der Publikumsgesellschaft) ist. Somit schließt der Anleger ein Rechtsgeschäft mit Gesellschaftern, von denen die überwiegende Zahl als Verbraucher handelt. Der ihm gegenübertretende Gesellschafter aber handelt als Unternehmer. Eine Auslegung des § 14 BGB führt jedoch zum Ergebnis, 49 OLG Naumburg WM 1998, 2158, 2159; Erman-Rebmann, § 1 VerbrKrG Rn. 45; MünchKomm-Ulmer, § 1 VerbrKrG Rn. 29; Pfeiffer, NJW 1999, 2190 f.; Staudinger-Kessal-Wulf, § 1 VerbrKrG Rn. 34; v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, § 1 VerbrKrG Rn. 49; Wolf/Horn/Lindacher, § 24 a AGBG Rn. 23; a. A. Ulmer/Brander/Hensen, § 24 a AGBG Rn. 26. 50 BT-Drucks. 11/5462, S. 17. 51 MünchKomm-Ulmer, § 1 VerbrKrG Rn. 29; Münstermann/Hannes, § 1 Verbr KrG Rn. 37; Staudinger-Kessal-Wulf, § 1 VerbrKrG Rn. 34.

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2. Teil: Anwendbarkeit des Einwendungsdurchgriffs gem. § 359 BGB

dass der Vertragsschluss aus teleologischen Gründen als Rechtsgeschäft zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer anzusehen ist.

II. Sachlicher Anwendungsbereich Wie oben dargelegt handelt es sich beim Abschluss eines Beitrittsvertrags zu einer Publikumsgesellschaft um ein Rechtsgeschäft zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer. § 359 i.V. m. § 358 Abs. 3 BGB hat darüber hinaus auch einen sachlichen Anwendungsbereich, der die Anforderungen an das „Rechtsgeschäft“ präzisiert: Es muss sich bei dem Rechtsgeschäft um einen Vertrag über die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer anderen Leistung handeln. Der Abschluss des Beitrittsvertrags muss mit anderen Worten also ein Vertrag über die Erbringung einer anderen Leistung als der Lieferung einer Ware sein. Ausdrückliche Äußerungen zum Begriff der „anderen Leistung“ i. S. v. § 9 Abs. 4 VerbrKrG finden sich in der Rechtsprechung nur vereinzelt. Das OLG Karlsruhe bejahte eine Leistung i. S. v. § 9 Abs. 1, 4 VerbrKrG und damit einen verbundenen Vertrag beim Beitritt zu einem Immobilienfonds mit Verweis auf die zum Begriff der entgeltlichen Leistung im § 1 HausTWG ergangene Rechtsprechung.52 Das OLG Stuttgart wies auf die Rechtsprechung zur Leistung im § 1 HausTWG hin, ließ die Entscheidung aber offen.53 Der BGH ging im Rahmen des § 9 Abs. 3 VerbrKrG auf die Frage, ob der bankfinanzierte Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft eine „andere Leistung“ ist, nicht ein.54 Von einem Großteil der Literatur wird die Beteiligung an einer Gesellschaft ohne nähere Begründung als eine „andere Leistung“ i. S. v. § 9 Abs. 4 VerbrKrG aufgefasst.55 Im Folgenden soll durch Auslegung des Begriffs „Erbringung einer anderen Leistung“ in § 358 Abs. 3 BGB ermittelt werden, ob der Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft darunter fällt.56

52 OLG Karlsruhe ZIP 1998, 1711, 1713; OLG Karlsruhe BKR 2002, 128, 130 indes lässt diese Frage mit Hinweis auf die Haltung des BGH ausdrücklich offen. 53 OLG Stuttgart ZIP 2001, 692, 696 f. 54 BGH NJW 2000, 3558, 3559. 55 HK-Bülow, § 9 VerbrKrG Rn. 20; MünchKomm-Habersack, § 9 VerbrKrG Rn. 16; Staudinger-Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG Rn. 36, 15; v. Westphalen/Emmerich/ v. Rottenburg, § 9 VerbrKrG Rn. 65. Ausdrücklich aber leider auch ohne Begründung Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, § 9 VerbrKrG Rn. 147; Erman-Rebmann, § 9 VerbrKrG Rn. 37. 56 Zu den einzelnen Auslegungskriterien siehe bereits § 5 I. 1. b) aa), S. 111 ff.

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1. Wortlaut Das Wort „Leistung“ als solches lässt zunächst einmal an die vertraglich vereinbarte Leistung denken, die vom Vertragspartner des Verbrauchers erbracht wird. Da der Verbraucher zur Erlangung der Leistung selbst eine Leistung erbringt, ist der Schritt zur Kategorie „Leistung und Gegenleistung“ nicht weit, so dass man das Wort „Leistung“ als eine im synallagmatischen Verhältnis zur Leistung des Verbrauchers stehende Pflicht verstehen könnte. Genährt wird ein solches Verständnis von dem in § 358 Abs. 3 BGB neben dem Vertrag über die Erbringung einer anderen Leistung stehenden Vertragstyp, der Lieferung von Waren. Ein solcher Vertrag – regelmäßig ein Kaufvertrag – ist ein typischer synallagmatischer Vertrag, bei dem die Pflicht des Käufers zur Übergabe und Eigentumsverschaffung (§ 433 Abs. 1 S. 1 BGB) im Gegenseitigkeitsverhältnis mit der Pflicht des Käufers zur Kaufpreiszahlung und Abnahme der gekauften Sache steht (§ 433 Abs. 2 BGB). Auch wenn bei einem Gesellschaftsvertrag die Verpflichtungen der einzelnen Gesellschafter in einem wechselseitigen Verhältnis stehen57, begründet dies kein typisches Gegenseitigkeitsverhältnis, wie es etwa bei Kauf, Miete und Werkvertrag vorliegt. Grundsätzlich ist der von einer Gesellschaft auszuschüttende Gewinn nicht die Gegenleistung für die Einlage des eintretenden Gesellschafters, sondern vielmehr Ausdruck der im Gemeinschaftsverhältnis begründeten Erfolgsbeteiligung. Deswegen stehen Beitragsleistung und Gewinnanspruch nicht in einem Synallagma.58 Darin besteht der Unterschied zwischen Austausch- und Gesellschaftsvertrag.59 Diese Sichtweise spräche gegen eine Bewertung eines Beitrittsvertrags als ein „Vertrag über eine andere Leistung“ i. S. v. § 358 Abs. 3 BGB. 2. Systematik Schon die systematische Stellung der beiden Vertragstypen „Warenlieferung“ und „Leistungserbringung“ in § 358 Abs. 3 BGB lässt aber Zweifeln an dieser Sichtweise aufkommen. Die Formulierung des § 358 Abs. 3 BGB, der von „Verträgen über Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer 57

MünchKomm-Ulmer, § 705 BGB Rn. 137. Erman-Westermann, § 705 BGB Rn. 41; Esser/Schmidt, SchR I/1, § 12 III. 3. (S. 219 f.); Larenz, SchR II, 12. Aufl., § 60 I. b); MünchKomm-Ulmer, § 705 BGB Rn. 138. 59 AK-Teubner, Vorbem. § 705 BGB Rn. 25; Esser/Schmidt, SchR I/1, § 12 III. 3. (S. 219 f.); Hk-Saenger, § 705 BGB Rn. 10; Larenz, SchR II, 12. Aufl., § 60 I. b); MünchKomm-Ulmer, § 705 BGB Rn. 138; Soergel-Hadding, § 705 BGB Rn. 44; a. A. Weitnauer, in: FS Hauß, S. 373, 393, der auf Gesellschaftsverträge generell die §§ 320 ff. BGB anwenden will. 58

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anderen Leistung“ spricht, deutet darauf hin, dass es sich bei den Verträgen über die Erbringung einer anderen Leistung um den Oberbegriff und bei dem Warenlieferungsvertrag um einen Unterfall dazu handelt. Von einem Unterfall auf ein generelles Prinzip zurückzuschließen ist aber nicht ohne weiteres möglich. Im Unterschied zu den Leistungsbegriffen in anderen Verbraucherregelungen gibt es im Haustürwiderrufsrecht (nunmehr §§ 312 f. BGB) zum Begriff der entgeltlichen Leistung i.V. m. dem Beitritt zu einer Gesellschaft eine lebhafte Diskussion. Der Beitritt zu einer Gesellschaft wird allgemein jedenfalls dann als entgeltliche Leistung i. S. v. § 312 BGB gesehen, wenn der Beitretende seine Beiträge letztlich um der Gewinnerzielung willen leistet.60 Dies gelte auch für den Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft.61 Auch der Treuhandvertrag, der den Treuhänder zum Halten eines Gesellschaftsanteils für den Treugeber (Anleger) verpflichtet, wird vom BGH als „Vertrag über eine entgeltliche Leistung“ i. S. v. § 312 BGB eingestuft, weil sich der Anleger in der Hoffnung auf Gewinnerzielung zur Entgeltzahlung für den Erwerb eines für ihn von der Treuhänderin zu haltenden Gesellschaftsanteils verpflichtet hat.62 Darüber hinaus ist der Treuhandvertrag jedoch bereits aufgrund seiner Rechtsnatur als Geschäftsbesorgungsvertrag ein „Vertrag über eine entgeltliche Leistung.“63 Da die Argumentation zur Einordnung des Beitrittsvertrags als „Vertrag über eine entgeltliche Leistung“ teleologischer Natur ist, wird hierauf im Rahmen der teleologischen Auslegung näher einzugehen sein. Im Zuge des Gesetzgebungsverfahrens zum HausTWG führte der Gesetzgeber aus, dass der Beitritt zu einem Verein von § 1 Abs. 1 HausTWG (nunmehr § 312 BGB) nicht erfasst sein sollte.64 Um ein mit dem Vereinsbeitritt vergleichbares organisationsrechtliches Geschäft handele es sich nach der herrschenden Ansicht beim Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft jedoch nicht.65 Dies gelte umso mehr, wenn neben dem Gesellschaftsver60 BGH NJW 1996, 3414, 3415; OLG Köln ZIP 1989, 1267, 1269; OLG Rostock ZIP 2001, 1009, 1010. Zwar ging es in den Urteilen um den Abschluss eines Treuhandvertrages, wobei der Treuhänder im eigenen Namen für Rechnung des Anlegers Anteile an der Publikumsgesellschaft erwerben sollte, alle Gerichte stellen aber ausdrücklich fest, dass die Beteiligung an einer Gesellschaft als solche als Vertrag über eine entgeltliche Leistung anzusehen ist; Erman-Saenger, § 1 HausTWG Rn. 21; Fischer/Machunsky, § 1 HausTWG Rn. 48; ähnlich Staudinger-Werner, § 1 HWiG Rn. 66. 61 OLG Köln ZIP 1989, 1267, 1269. 62 BGH NJW 2001, 2718, 2719. 63 OLG Köln, ZIP 1989, 1267, 1269; OLG Rostock, ZIP 2001, 1009, 1010. 64 BT-Drucks. 10/2876, S. 9. 65 BGH NJW 1996, 3414, 3415. MünchKomm-Ulmer, § 1 HausTWG Rn. 12, 8 ist hingegen der Ansicht, dass der Vereinsbeitritt als organisationsrechtliches Ge-

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trag ein Treuhandvertrag abgeschlossen werde, so dass es zu gar keiner direkten Beziehung zwischen Verbraucher und Gesellschaft komme.66 Für eine Einordnung des Beitritts zu einer Publikumsgesellschaft als „Vertrag über eine andere Leistung“ spricht darüber hinaus, dass der verbundene Vertrag durch die Konzentration der Vorschriften über verbundene Verträge im Rahmen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes67 in §§ 358 f. BGB auch ein Teilzeit-Wohnrechtevertrag gem. § 481 BGB sein kann. Zu den Teilzeit-Wohnrechteverträgen zählen gem. § 481 Abs. 1 S. 2 auch solche Verträge über ein Wohnrecht, welches durch einen Anteil an einer Gesellschaft eingeräumt wird. Darunter können auch Beitrittsverträge zu einer (Publikums-)Personengesellschaft fallen.68 Die systematische Auslegung spricht also eher für eine Einordnung des Beitrittsvertrags als „Vertrag über eine andere Leistung“. 3. Historische Auslegung Ausweislich der Begründung des Regierungsentwurfs zum VerbrKrG sollte § 9 Abs. 4 VerbrKrG alle anderen fremdfinanzierten Leistungsverträge neben den Kaufverträgen umfassen.69 Damit wurde der Text der Verbraucherkreditrichtlinie umgesetzt, der in Art. 11 vom Bezug von Waren oder Dienstleistungen spricht.70 Diese Formulierung wurde allgemein als positiv-rechtliche Umsetzung der Rechtsprechung zum Einwendungsdurchgriff unter Geltung des AbzG verstanden, wonach der Einwendungsdurchgriff über reine Abzahlungsgeschäfte i. S. v. § 1 AbzG hinaus bereits auf schäft kein entgeltlicher Vertrag i. S. v. § 1 Abs. 1 HausTWG sei. Er verlangt einen gegenseitigen Vertrag i. S. v. § 320 BGB. Diese Ansicht ist jedoch nicht unumstritten. Die Tatsache, dass organsationsrechtliche Rechtsgeschäfte nicht von § 1 HausTWG erfasst werden sollen, wird von einigen Autoren deswegen auch kritisch der herrschenden Meinung entgegengehalten: Habersack, in: Bankrecht 2000, S. 235, 249 f.; H. P. Westermann, ZIP 2002, 189, 195 f. 66 BGH NJW 1996, 3414, 3415. 67 Siehe § 1, Fn. 31. 68 Drasdo, Anh. zu § 1 TzWrG Rn. 4 m. w. N.; Staudinger-Martinek, § 1 TzWrG Rn. 4. Zu der Frage, ob die Vertragspartner des Verbrauchers in einer solchen Konstellation „Unternehmer“ im Sinne des Teilzeit-Wohnrechte-Rechts sind, sagt die diesbzgl. Rechtsprechung und Literatur bedauerlicherweise nichts aus. 69 BT-Drucks. 11/5462, S. 17. 70 Richtlinie 87/102/EWG v. 22.12.1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit, Abl. EG 1987 Nr. L 42, S. 48, 51. Da die Richtlinie in Art. 15 ausdrücklich verbraucherfreundlichere Regelungen zulässt, kann die Frage, wie weit oder eng das Wort Dienstleistungen zu verstehen ist, offen bleiben. Die Verbraucherkreditrichtlinie lässt insofern für das Wort „Leistungen“ einen größeren Spielraum zu.

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andere fremdfinanzierte Geschäfte erweitert worden war.71 Wie oben dargelegt wurde die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs auf den Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft zwar im Ergebnis wegen Fehlens einer wirtschaftlichen Einheit abgelehnt72, der Gesellschaftsbeitritt aber nicht generell aus dem Anwendungsbereich des Einwendungsdurchgriffs herausgenommen, so dass die historische Auslegung jedenfalls nicht gegen eine Einordnung des Beitrittsvertrags als „Vertrag über eine andere Leistung“ spricht. 4. Teleologische Auslegung Letztlich klärend ist also auch in diesem Fall nur die teleologische und damit die an Sinn- und Zwecküberlegungen orientierte Auslegung. Hier kann man die Ausführungen des BGH, des OLG Köln und des OLG Rostock zur Frage, ob der Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft ein „Vertrag über eine entgeltliche Leistung“ i. S. v. § 312 BGB ist, heranziehen.73 Zu den wesentlichen Merkmalen von Publikumsgesellschaften gehört, dass sie auf eine unbestimmte Vielzahl erst noch zu werbender Gesellschafter angelegt sind, die sich nur kapitalistisch an ihr beteiligen und mehr oder weniger zufällig zusammengeführt werden. Zwischen den Kapitalanlegern untereinander und den Gründer-Gesellschaftern bestehen typischerweise keine persönlichen oder sonstigen Beziehungen, wie dies bei Personengesellschaften der Fall ist, die dem gesetzlichen Leitbild der §§ 705 ff. BGB, §§ 105 ff. HGB entsprechen. Bei Publikumsgesellschaften tritt der Aspekt des gemeinsamen Zwecks in den Hintergrund, der Aspekt der Gewinnbeteiligung an einem Anlageobjekt rückt in den Vordergrund. Man könnte auch sagen, dass hier Elemente eines Austauschverhältnisses die Gesellschaftsregelungen überlagern. Obwohl der an die Gesellschafter auszuschüttende Gewinn grundsätzlich nicht als Gegenleistung im Sinn einer im Synallagma stehenden Leistungspflicht anzusehen ist, steht gerade bei der Beteiligung an Anlageobjekten durch Publikumsgesellschaften die Gewinnerzielung durch Investition des angelegten Betrags im Vordergrund. Die daraus entstehende rechtliche und wirtschaftliche Abhängigkeit spricht dafür, im Beitritt zu einer Publikumspersonengesellschaft einen Vertrag über eine andere Leistung i. S. v. § 358 Abs. 3 BGB zu sehen.74 Insofern kann man beim Beitrittsvertrag zu einer Publikumsgesellschaft aus verbraucher71

HK-Bülow, § 9 VerbrKrG Rn. 15; MünchKomm-Habersack, § 9 VerbrKrG Rn. 139; Staudinger-Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG Rn. 36. Siehe zur Anwendung des Einwendungsdurchgriffs auf andere fremdfinanzierte Geschäfte unter Geltung des AbzG § 4 I. 2., S. 74 ff. 72 Siehe § 4 I. 5. a), S. 87 f. 73 Entscheidungen, siehe § 6, Fn. 62, 63. 74 Ähnlich Teske, EWiR § 1 HWiG 5/89, 1113 f.

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schutzrechtlicher Sicht von einem „Vertrag über eine andere Leistung als die Lieferung einer Ware“ sprechen. Rückt allerdings der Leistungsgedanke in den Hintergrund und tritt das Kriterium „Gewinn als Ausdruck der im Gemeinschaftsverhältnis begründeten Erfolgsbeteiligung“ in den Vordergrund, so kann man eine solche Gesellschaftsbeteiligung nicht mehr als „Vertrag über eine andere Leistung“ i. S. v. § 358 Abs. 3 BGB sehen. Dies dürfte beim Beitritt zu einer Personengesellschaft als vertretungsberechtigter Gesellschafter (z. B. OHG-Gesellschafter, KG-Komplementär) der Fall sein. Bei einem Beitritt als Kommanditist75 (insbesondere an einer Publikums-KG) oder als von der Vertretung ausgeschlossener GbR-Gesellschafter (insbesondere Publikums-GbR) sowie bei der Beteiligung an Kapitalgesellschaften, deren Geschäftsführung und Vertretung von deren Organen vorgenommen wird, ist die Gewinnbeteiligung jedoch Gegenleistung für die Einlage, so dass man in diesen Fällen von einem „Vertrag über eine andere Leistung“ sprechen kann. 5. Zwischenergebnis Die Frage, ob es sich beim Beitrittsvertrag um einen „Vertrag über die Erbringung einer anderen Leistung“ handelt, ist durch Auslegung des § 358 Abs. 3 BGB zu beantworten. Auch hier ergibt schließlich die teleologische Auslegung, dass es sich beim Beitrittsvertrag zu einer Publikumsgesellschaft um einen „Vertrag über die Erbringung einer anderen Leistung“ i. S. v. § 358 Abs. 3 BGB handelt. Der Anwendungsbereich des Einwendungsdurchgriffs ist somit eröffnet.

III. Verbundene Verträge gem. § 358 Abs. 3 BGB Des Weiteren müssen Beitrittsvertrag und Verbraucherdarlehensvertrag verbundene Verträge i. S. v. § 358 Abs. 3 BGB sein. Gem. § 358 Abs. 3 BGB sind ein Vertrag über die Erbringung einer anderen Leistung und ein Darlehensvertrag verbunden, wenn das Darlehen ganz oder teilweise der Finanzierung des anderen Vertrags dient (dazu näher unter 1.) und beide Verträge eine wirtschaftliche Einheit bilden (§ 358 Abs. 3 S. 1 BGB, dazu unter 2.).

75 Es sei denn, dem Kommanditisten werden atypische Rechte eingeräumt, die ihn in die Nähe zu einem Komplementär rücken lassen.

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1. Darlehen dient der Finanzierung des verbundenen Vertrags Das Verbraucherdarlehen muss ganz oder teilweise der Finanzierung des anderen Vertrags dienen. Ob diesem Kriterium neben der wirtschaftlichen Einheit überhaupt eine eigene Bedeutung zukommt, ist umstritten. Nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht ist dieses Erfordernis mit der innerhalb der wirtschaftlichen Einheit zu prüfenden Zweckbindung des Darlehens (fehlende Dispositionsbefugnis über die Darlehensvaluta, dazu näher unter 2. b)) gleichzusetzen.76 Dies folge aus dem Willen des Gesetzgebers, die bisherige Rechtsprechung zum Einwendungsdurchgriff Gesetz werden zu lassen.77 Entscheidend ist nach dieser Ansicht, ob der Darlehensnehmer von der freien Disposition über die Darlehensvaluta ausgeschlossen sei. Dabei komme es auf die gemeinsame Sicht der Parteien an. Habersack und ein Teil der Literatur und Rechtsprechung wiederum trennt das Merkmal, dass das Darlehen der Finanzierung des verbundenen Vertrags dienen muss, streng von dem innerhalb der wirtschaftlichen Einheit zu prüfenden Kriterium der Zweckbindung des Darlehens.78 Seiner Ansicht zufolge dient das Kriterium der „fehlenden Dispositionsbefugnis“ der Rechtsprechung zur Begründung der wirtschaftlichen Einheit und zur Abgrenzung des verbundenen Darlehens vom „auf eigene Faust besorgten“ Darlehen. Entscheidend ist nach dieser Ansicht der Zweck des Darlehens, der vereinbarte Einsatz der Darlehensvaluta zum Zwecke der Finanzierung des anderen Vertrags. Noch weiter geht Kessal-Wulf, die bereits den objektiven Einsatz der Darlehensvaluta zum Zweck der Finanzierung des anderen Vertrags ausreichen lässt.79 Eine Vereinbarung über die Verwendung der Darlehensvaluta liegt bei der Finanzierung eines Beitritts zu einer Publikumsgesellschaft durch ein Kreditinstitut bzgl. des Einsatzes der Darlehensvaluta regelmäßig vor, so dass es in der hier zu untersuchenden Konstellation auf die Meinungsverschiedenheiten über die Auslegung dieses Kriteriums nicht ankommt. Das Darlehen dient der Finanzierung des verbundenen Beitrittsvertrags.

76 Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, § 9 VerbrKrG Rn. 39, 44; Coester, Jura 1992, 617, 619; HK-Bülow, § 9 VerbrKrG Rn. 37; Münstermann/Hannes, § 9 VerbrKrG Rn. 464; Schimansky/Bunte/Lwowski, Bd. 2, § 81 Rn. 117 ff. 77 Siehe BT-Drucks. 11/5462, S. 12. 78 MünchKomm-Habersack, § 9 VerbrKrG Rn. 21 ff. Ihm folgend OLG Düsseldorf NJW 1997, 2057. Auch Erman-Rebmann, § 9 VerbrKrG Rn. 4 spricht von einer finalen Verknüpfung zwischen zwei Verträgen.; v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, § 9 VerbrKrG Rn. 34 f. 79 Staudinger-Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG Rn. 24.

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2. Wirtschaftliche Einheit Darlehensvertrag und verbundener Vertrag müssen des Weiteren eine wirtschaftliche Einheit bilden. Die wirtschaftliche Einheit ist für die Feststellung eines verbundenen Geschäfts entscheidend. Der „innere Zusammenhang“ zwischen Darlehensvertrag und verbundenem Vertrag ist das entscheidende Abgrenzungskriterium zum „Darlehen auf eigene Faust“, bei dem sich der Verbraucher das Darlehen aus eigenem Antrieb und durch selbständige, vom Kauf unabhängige Verhandlungen beschafft.80 a) Regelbeispiele des § 358 Abs. 3 S. 2 BGB Gem. § 358 Abs. 3 S. 2 BGB ist eine wirtschaftliche Einheit insbesondere anzunehmen, wenn der Unternehmer selbst die Gegenleistung des Verbrauchers finanziert (§ 358 Abs. 3 S. 2, 1. Alt. BGB) oder im Fall der Finanzierung durch einen Dritten, wenn sich der Darlehensgeber bei der Vorbereitung oder dem Abschluss des Darlehensvertrags der Mitwirkung des Unternehmers bedient (§ 358 Abs. 3 S. 2, 2. Alt. BGB). aa) Unternehmer finanziert verbundenen Vertrag selbst Das Regelbeispiel der Finanzierung durch den Unternehmer selbst ist im Rahmen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes81 eingefügt worden. § 4 Abs. 1 FernAbsG und § 6 Abs. 1 TzWG sahen bereits die durch den Unternehmer selbst finanzierten (Fernabsatz- bzw. Teilzeitwohnrechte-)Verträge vor, während § 9 Abs. 1 VerbrKrG zu der Frage, ob es sich beim Darlehensgeber und Verkäufer bzw. Leistungserbringer um ein und dieselbe Person handeln durfte, schwieg. Teilweise wurde deswegen gefordert, dass an einem verbundenen Geschäft notwendigerweise drei Personen beteiligt sein müssten.82 Ein Großteil der Literatur ging indessen davon aus, dass die Vorschrift auch bei Personenidentität anwendbar sei.83 Die Richtigkeit dieser Ansicht ergibt sich aus dem Normzweck des § 9 VerbrKrG, vor der Schlechterstellung des Verbrauchers durch zwei Verträge zu schützen, denn 80

MünchKomm-Habersack, § 9 VerbrKrG Rn. 25. Siehe § 1, Fn. 31. 82 Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, § 9 VerbrKrG Rn. 31 f.; Münstermann/Hannes, § 9 VerbrKrG Rn. 469, 471. 83 Dauner-Lieb, WM-Sonderbeilage 6/1991, S. 18; Erman-Rebmann, § 9 VerbrKrG Rn. 6; HK-Bülow, § 9 VerbrKrG Rn. 40; Heermann AcP 200 (2000), S. 1, 13; MünchKomm-Habersack, § 9 VerbrKrG Rn. 45; Staudinger-Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG Rn. 23; v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, § 9 VerbrKrG Rn. 56 f. 81

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dieser Schutz ist auch bei Personenidentität nötig.84 Letztlich zeigt auch die nachträgliche Einfügung des § 3 Abs. 2 Nr. 4 VerbrKrG (nunmehr § 491 Abs. 3 Nr. 3 BGB), der bestimmte Fälle beim finanzierten Effektenerwerb, bei der typischerweise Personengleichheit besteht, dem Anwendungsbereich der §§ 358, 359 BGB entzogen hat, dass dieser Ansicht zu folgen ist. Der Streit hat sich durch § 358 Abs. 3 S. 2 1. Alt. BGB erledigt. Für die Untersuchung des bankfinanzierten Gesellschaftsbeitritts, bei dem immer ein Drei-Personen-Verhältnis vorliegt, ist § 358 Abs. 3 S. 2, 1. Alt. BGB nicht relevant. bb) Darlehensgeber bedient sich der Mitwirkung des Unternehmers Für den bankfinanzierten Gesellschaftsbeitritt ist indes § 358 Abs. 3 S. 2, 2. Alt. BGB von großer Bedeutung. Eine wirtschaftliche Einheit liegt insbesondere dann vor, wenn sich im Fall der Finanzierung durch einen Dritten der Darlehensgeber bei der Vorbereitung oder dem Abschluss des Darlehensvertrags der Mitwirkung des Unternehmers bedient. Dieser Regelung liegt ausweislich der Gesetzesmaterialien der Wille des Gesetzgebers zugrunde, eine wirtschaftliche Einheit insbesondere im Fall des klassischen B-Geschäfts anzunehmen, bei dem der Verkäufer beim Darlehensantrag an einen von ihm bestimmten Darlehensgeber mitwirkt und in aller Regel den kreditierten Kaufpreis direkt vom Darlehensgeber ausbezahlt erhält.85 Von einem solchen Zusammenspiel von Darlehensgeber und Unternehmer ist insbesondere dann auszugehen, wenn zwischen den beiden ein Rahmenvertrag besteht; es genügt jedoch auch jedes faktische planmäßige arbeitsteilige Zusammenwirken zwischen den beiden Parteien.86 Dabei kann selbst ein einmaliges spontanes Zusammenwirken ausreichend sein.87 Allerdings muss sich der Darlehensgeber bewusst sein, dass der Warenlieferant bzw. Leistungserbringer in seiner Sphäre tätig wird, denn nur dann kann man davon sprechen, dass sich der Darlehensgeber des Unternehmers „bedient“.88 Indizwirkung kommt dabei sowohl der Verwendung gemeinsam vorbereiteter bzw. aufeinander abgestimmter Formulare89 als auch dem Be84

So MünchKomm-Habersack, § 9 VerbrKrG Rn. 45. BT-Drucks. 11/5462, S. 23, zum B-Geschäft siehe § 4 I. 1., S. 72 ff. 86 MünchKomm-Habersack, § 9 VerbrKrG Rn. 27; Staudinger-Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG Rn. 28; v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, § 9 VerbrKrG Rn. 49. 87 OLG Köln WM 1995, S. 611, 612; HK-Bülow, § 9 VerbrKrG Rn. 41; MünchKomm-Habersack, § 9 VerbrKrG Rn. 29; Staudinger-Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG Rn. 28. 88 MünchKomm-Habersack, § 9 VerbrKrG Rn. 29, 30; Staudinger-Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG Rn. 28; a. A. Dauner-Lieb WM-Sonderbeilage 6/1991, 1, 14, die den Verbraucher auch in dieser Situation für sozial schutzbedürftig hält, damit aber die Bedeutung des Wortes „Bedienen“ verkennt. 85

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reithalten von Formularen des Darlehensgebers durch den Verkäufer zu90. Eine starke Indizwirkung hat auch der Umstand, dass der Verbraucher es bei den Verhandlungen über beide Verträge überhaupt nur mit einer Person (i. d. R. dem Verkäufer) zu tun hat.91 Auch ein enges örtliches und zeitliches Zusammenwirken ist in diesem Zusammenhang ein geeignetes Indiz.92 Die Zwischenschaltung eines Darlehensvermittlers schadet nicht, sofern dessen Verhalten entweder dem Darlehensgeber oder dem anderen Unternehmer gem. §§ 166, 278 BGB zurechenbar ist.93 Beim Tätigwerden eines selbständigen Darlehensvermittlers kann zwischen Darlehensvermittlungsvertrag und dem die Vergütung des Vermittlers mitfinanzierenden Darlehensvertrag eine wirtschaftliche Einheit gegeben sein.94 Dieses Regelbeispiel wird beim Abschluss des einen Gesellschaftsbeitritt finanzierenden Darlehensvertrags, bei dessen Vorbereitung der vertretungsberechtigte Gesellschafter bzw. ein von ihm eingeschalteter Anlagevermittler und damit ein Unternehmer tätig wird, regelmäßig erfüllt sein. b) Indizien zur Bestimmung der wirtschaftlichen Einheit Greift keines der beiden Regelbeispiele des § 358 Abs. 3 S. 2 BGB, muss anhand wertender Kriterien festgestellt werden, ob eine wirtschaftliche Einheit i. S. v. § 358 Abs. 3 S. 1 BGB vorliegt. Auch hier muss man sich von dem Gedanken leiten lassen, dass eine wirtschaftliche Einheit vorliegt, wenn beide Geschäfte über ein Zweck-Mittel-Verhältnis derart miteinander verbunden sind, dass keines ohne das andere geschlossen worden wäre.95 89

Zum AbzG: BGHZ 83, 301, 306; BGH NJW 1987, 1698, 1700; zum VerbrKrG: OLG Köln WM 1995, 611, 612; Staudinger-Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG Rn. 30; v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, § 9 VerbrKrG Rn. 53. 90 Noch zum AbzG: BGH NJW 1978, 1427 f.; zum VerbrKrG: MünchKomm-Habersack, § 9 VerbrKrG Rn. 31. 91 Zum AbzG: BGHZ 91, 9, 12; BGH NJW 1978, 1427 f.; zum VerbrKrG: MünchKomm-Habersack, § 9 VerbrKrG Rn. 31; Staudinger-Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG Rn. 30. 92 OLG Köln WM 1995, 611, 612; Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, § 9 VerbrKrG Rn. 51; Erman-Rebman, § 9 VerbrKrG Rn. 5. 93 Zum AbzG: BGH NJW 1979, 2511, 2512; zum VerbrKrG: OLG Düsseldorf NJW 1997, 2056, 2057; HK-Bülow, § 9 VerbrKrG Rn. 41; MünchKomm-Habersack, § 9 VerbrKrG Rn. 33. 94 HK-Bülow, § 9 VerbrKrG Rn. 41, 21; Staudinger-Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG Rn. 30, 40; v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, § 9 VerbrKrG, Rn. 59. 95 Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, § 9 VerbrKrG Rn. 53 kritisiert an dieser Formulierung, dass es sich um eine „reine Leerformel ohne eigenen Erkenntniswert“ handelt, denn mit dieser Formel werde weder der sachliche Grund der Risikoverlagerung erfasst, noch die erforderliche Intensität des Zusammenwirkens von Verkäufer und Darlehensgeber abgegrenzt.

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Eine wichtige Rolle spielt in diesem Zusammenhang die bereits angesprochene Zweckbindung des Darlehens, d.h. der Ausschluss des Darlehensnehmers über die freie Verfügungsmöglichkeit hinsichtlich der Darlehensvaluta.96 Dieses Kriterium wird in der Regel dadurch verwirklicht, dass die Darlehenssumme vereinbarungsgemäß unmittelbar vom Darlehensnehmer an den Warenlieferanten bzw. Leistungserbringer ausbezahlt wird. Es kann sogar ausreichen, wenn die Darlehenssumme dem Darlehensnehmer zur Verfügung gestellt wird und er sich lediglich dem Darlehensgeber gegenüber verpflichtet, mit ihr wie vertraglich vorgesehen zu verfahren.97 Teilweise wird dagegen vorgebracht, der Darlehensgeber verfolge mit dem Ausschluss des Verbrauchers von der freien Verfügung über die Darlehensvaluta lediglich ein legitimes Sicherungsinteresse, so dass dieses Kriterium zur Bestimmung der wirtschaftlichen Einheit nicht brauchbar sei.98 Dagegen spricht jedoch, dass auch in dieser Konstellation der Darlehensgeber die Verwendung der Darlehensvaluta steuert und ihm somit das Verwendungsrisiko zuzurechnen ist.99 Geringeren Indizwert hat dagegen die Sicherungsübereignung der Sache (dem würde die Verpfändung des Gesellschaftsanteils entsprechen), weil sie genauso beim frei verfügbaren Darlehen anzutreffen ist und deswegen allein für sich noch keinen Rückschluss auf das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit zulässt.100 Teilweise wird der Sicherungsübereignung deswegen auch völlig die Indizwirkung abgesprochen.101 Dass die Höhe des Darlehens der Höhe des Entgelts entspricht, das für den verbundenen Vertrag entrichtet werden muss, trifft auch auf frei verfügbare Darlehen zu und ist deswegen als Indiz ebenso wenig geeignet.102 Die Übernahme der Mithaf96 Zum AbzG: BGHZ 91, 9, 12; BGH NJW 1992, 2560, 2562; zum VerbrKrG: OLG Düsseldorf NJW 1997, 2056, 2057; OLG Köln WM 1995, 611, 612; Franz, S. 99 ff.; HK-Bülow, § 9 VerbrKrG Rn. 41, der dies allerdings dem ersten Merkmal zuordnet; MünchKomm-Habersack, § 9 VerbrKrG Rn. 34; v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, § 9 VerbrKrG Rn. 52; Staudinger-Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG Rn. 32. 97 Zum AbzG: BGHZ 47, 253, 256; zum VerbrKrG: MünchKomm-Habersack, § 9 VerbrKrG Rn. 36 (sofern der Darlehensgeber sich im Falle eines Zuwiderhandelns weitere Schritte wie z. B. Kündigung vorbehält); Lwowski/Peters/Gößmann, S. 189; Staudinger-Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG Rn. 32. 98 Canaris, ZIP 1980, 709, 721; Dauner-Lieb, WM-Sonderbeilage 6/1991, 1, 15. 99 So MünchKomm-Habersack, § 9 VerbrKrG Rn. 34. 100 Zum AbzG: BGH NJW 1989, 163; NJW 1983, 2250, 2251; zum VerbrKrG: HK-Bülow, § 9 VerbrKrG Rn. 43; MünchKomm-Habersack, § 9 VerbrKrG Rn. 32; v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, § 9 VerbrKrG Rn. 53. 101 Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, § 9 VerbrKrG Rn. 52; Dauner-Lieb, WMSonderbeilage 6/1991, 1, 15; Staudinger-Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG Rn. 32. 102 Geringer Indizwert MünchKomm-Habersack, § 9 VerbrKrG Rn. 32; kein Indizwert Dauner-Lieb, WM-Sonderbeilage 6/1991, 1, 15.

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tung durch den Warenlieferanten bzw. Leistungserbringer für die Verbindlichkeiten des Verbrauchers gegenüber dem Darlehensgeber kann hingegen ein Indiz sein.103 Ist die Gültigkeit des verbundenen Vertrags ausdrücklich von der Sicherstellung der Finanzierung durch eine entsprechende Vereinbarung des Verbrauchers mit einem bestimmten Kreditinstitut abhängig gemacht, kann diesem Umstand Indizwirkung zukommen.104 Eine kontrovers beurteilte Frage ist indes, ob der erweiterten Widerrufsbelehrung gem. § 9 Abs. 2 S. 2 VerbrKrG (nunmehr § 358 Abs. 5 BGB) Indizwirkung zukommt.105 Teilweise wird dies bejaht.106 Allerdings ist es unbillig, dass der Darlehensgeber, der vorsorglich von einer wirtschaftlichen Einheit ausgeht und gem. § 358 Abs. 5 BGB belehrt, durch das damit zusammenhängende Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit mit dem Einwendungsdurchgriff belastet wird, obwohl eigentlich ein frei verfügbares Darlehen vorliegt. Gleichzeitig wird auch der Warenlieferant bzw. Leistungserbringer gem. § 358 Abs. 2 BGB belastet, indem das Schicksal seines Vertrags vom Schicksal des Darlehensvertrags abhängig gemacht wird.107 Der Umstand, dass der Verbraucher nicht auf den vom Verkäufer initiierten Darlehensvertrag angewiesen ist, spricht genauso wenig gegen das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit108, wie die Tatsache, dass der Darlehensnehmer auf das vom Verkäufer nachgewiesene Darlehen angewiesen ist, für das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit spricht.109 Diese Indizien lassen sich jedoch nicht abschließend umschreiben, sondern können im Einzelfall verschieden sein oder sogar fehlen, sofern sich eine wirtschaftliche Einheit aus anderen Umständen ergibt.110 Entscheidend ist das Gesamtbild.111 103 BGHZ 47, 253, 256 (Absicherung des Kreditinstituts durch Rückgriffsmöglichkeit auf den Verkäufer ist zwar üblich, aber nicht erforderlich); Staudinger-Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG Rn. 32; v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, § 9 VerbrKrG Rn. 53. 104 Zum AbzG: BGH NJW 1989, 163; Zum VerbrKrG: Staudinger-Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG Rn. 32. 105 Siehe zum Widerruf gem. § 358 Abs. 2 BGB ausführlich § 9, S. 253 ff. 106 Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, § 9 VerbrKrG Rn. 69, der sogar sagt, dass sich der Darlehensgeber gegenüber dem Verbraucher immer an seiner selbst getroffenen Beurteilung festhalten lassen muss; MünchKomm-Habersack, § 9 VerbrKrG Rn. 32. 107 Dauner-Lieb, WM-Sonderbeilage 6/1991, 1, 19; Franz, S. 103 f. 108 Dauner-Lieb, WM-Sonderbeilage 6/1991, 1, 15; MünchKomm-Habersack, § 9 VerbrKrG Rn. 32. 109 Zum AbzG: BGH NJW 1980, 1514, 1516; Dauner-Lieb, WM-Sonderbeilage 6/1991, 1, 15. Offengelassen von MünchKomm-Habersack, § 9 VerbrKrG Rn. 32, Fn. 104.

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2. Teil: Anwendbarkeit des Einwendungsdurchgriffs gem. § 359 BGB

c) Objektiver oder subjektiver Maßstab Fraglich und von entscheidender Bedeutung für das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit beim finanzierten Beitrittsvertrag zu einer Publikumsgesellschaft ist jedoch, ob bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Einheit auf die subjektive Sicht der Vertragsparteien abzustellen ist oder auf eine objektive Sichtweise. aa) Meinungsstand Wie dargestellt, wurde nach der zum Einwendungsdurchgriff während Geltung des AbzG entwickelten Rechtsprechung darauf abgestellt, dass „objektiv bestimmte Umstände vorliegen und dadurch subjektiv beim Darlehensnehmer – für den Darlehensgeber erkennbar – der Eindruck erweckt wird, Verkäufer und Darlehensgeber ständen ihm als einheitliche Vertragspartner gegenüber.“112 (1) Subjektive Sichtweise In den Gesetzesmaterialien zum VerbrKrG wurde wiederholt auf die Kontinuität des VerbrKrG im Hinblick auf die zum AbzG entwickelte Rechtsprechung verwiesen.113 Ein Teil der Rechtsprechung und Literatur hält deswegen auch an der subjektiven Sicht des Verbrauchers fest.114 Auch die Instanzenrechtsprechung scheint bisher der Ansicht zu folgen, die auch auf die subjektive Sicht des Verbrauchers abstellt.115 Gleichwohl ist diese Aussage nur mit Vorsicht zu treffen, denn die Instanzenrechtsprechung lehnt in einer Vielzahl der Fälle, in denen es um finanzierten Immobilienerwerb zum Zwecke der Steuerersparnis geht, bereits in einem ersten Schritt die Anwendung des verbraucherdarlehensrechtlichen Einwendungs110

Staudinger-Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG Rn. 31. Erman-Rebmann, § 9 VerbrKrG Rn. 5. 112 BGHZ 83, 301, 304; BGH WM 1990, 1234; WM 1987, 401, 402; WM 1987, 365, 366; WM 1982, 150, 151. Siehe dazu bereits § 4 I. 4., S. 84 ff. 113 BR-Drucks. 11/5462, S. 12. 114 OLG Köln ZIP 2002, 607, 608; WM 1995, 611, 612; Gießen, Jura 1994, 194, 201; Heise, JA 1993, 65, 69 f.; ähnlich Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, § 9 VerbrKrG Rn. 54; Münstermann/Hannes, § 9 VerbrKrG Rn. 465, 467. 115 OLG Braunschweig WM 1998, 1223, 1227; OLG Celle DAR 1995, 404, 405 f.; OLG Frankfurt WM 2000, 2135, 2137, OLG Hamm WM 1999, 1056, 1057; OLG Koblenz WM 1999, 2353, 2355; OLG Köln ZIP 2001, 1808, 1811; WM 2000, 2139, 2145; WM 1995, 611, 612; OLG Rostock DZWiR 1996, 425, 426; OLG Stuttgart WM 2000, 2146, 2150; WM 2000, 292, 300; LG Braunschweig NJW 1994, 2701. 111

§ 6 Spezieller Anwendungsbereich des Einwendungsdurchgriffs

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durchgriffs aufgrund von § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG (nunmehr § 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB) ab, um in einem nächsten Schritt unter Bezug auf die BGH-Rechtsprechung zum Einwendungsdurchgriff beim Erwerb von steuersparenden Kapitalanlagen unter Geltung des AbzG (hilfsweise) festzustellen, dass auch die Voraussetzungen des allgemeinen Einwendungsdurchgriffs (§ 242 BGB) nicht gegeben seien.116 Diese Rechtsprechung bezieht sich also genau genommen gar nicht auf den verbraucherdarlehensrechtlichen Einwendungsdurchgriff gem. § 359 BGB, sondern auf den allgemeinen Einwendungsdurchgriff aus § 242 BGB.117 (2) Vermittelnde Position Bülow ist der Ansicht, dass das Maß der Beurteilung des Einzelfalls der Verständnishorizont eines vernünftigen Durchschnittsverbrauchers sei, so dass eine Objektivierung der subjektiven Vorstellungen stattfindet118, womit er eine vermittelnde Position einnimmt. (3) Objektive Sichtweise Der überwiegende Teil der Literatur lässt allein objektive Kriterien zu.119 Eine richtlinienkonforme Auslegung der in Art. 11 Abs. 2 b) und c) Verbraucherkreditrichtlinie aufgeführten Kredite ergäbe, dass auf rein subjektive Vorstellungen des Verbrauchers über eine mögliche Einheit zwischen Darlehensgeber und Warenlieferanten bzw. Leistungserbringer nicht abzustellen sei. Die Richtlinie setze Mindeststandards, die durch Einführung eines subjektiven Elementes nicht unterlaufen werden dürften.120 Außerdem müsste man beim Zulassen eines subjektiven Kriteriums auch dessen Zerstörung durch Aufklärung zulassen, was der BGH aber durch das Stellen immer höherer Anforderungen an die Aufklärung im Ergebnis inkonsequenterweise immer verhindert hatte.121 Außerdem verobjektiviere § 506 S. 1 BGB den Schutz des Verbrauchers.122 Das OLG Karlsruhe stellt sich mit 116 Siehe nur OLG Braunschweig WM 1998, 1223, 1227; OLG Frankfurt WM 2000, 2135, 2137; OLG Hamm WM 1999, 1056, 1057; OLG Köln WM 2000, 2139, 2145; OLG Stuttgart WM 2000, 2146, 2150; WM 2000, 292, 300. 117 Zum Verhältnis des allgemeinen Einwendungsdurchgriffs zu § 359 BGB bereits unter § 5 III., S. 132 ff. 118 HK-Bülow, § 9 VerbrKrG Rn. 36, 39, allein die Kenntnis von der Trennung der Verträge schade allerdings nicht. 119 Dauner-Lieb, WM-Sonderbeilage 6/1991, 1, 12 f.; Fuchs, AcP 199 (1999), 305, 310; MünchKomm-Habersack, § 9 VerbrKrG Rn. 14; Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bd. 2, § 81 Rn. 117–120; Staudinger-Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG Rn. 27. 120 MünchKomm-Habersack, § 9 VerbrKrG Rn. 14; Staudinger-Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG Rn. 27.

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2. Teil: Anwendbarkeit des Einwendungsdurchgriffs gem. § 359 BGB

dem Argument, dass der Wortlaut des § 358 Abs. 3 BGB nicht auf das Interesse des Konsumenten abstelle, auf die Seite der Literatur.123 Dieser Ansicht ist zuzustimmen. Für eine rein objektive Sichtweise spricht insbesondere auch § 358 Abs. 3 S. 2 BGB, der zeigt, dass bereits das Zusammenwirken von Warenlieferant bzw. Leistungserbringer und Darlehensgeber eine wirtschaftliche Einheit, unabhängig von subjektiven Vorstellungen des Verbrauchers, begründet.124 (4) Position des BGH Der BGH hat soweit ersichtlich zu diesem Problem jedenfalls noch nicht ausdrücklich Stellung bezogen. 1996 hatte der BGH folgenden Sachverhalt zu entscheiden:125 Eine Pfarrsekretärin wurde von ihrem im Namen des finanzierenden Kreditinstituts handelnden Sohn in ihrer Wohnung überredet, sich mit einem Anteil von 20.000 DM an einer GbR zu beteiligen. Die Pfarrsekretärin unterzeichnete die Beitrittserklärung, ein Treuhandvertragsangebot und einen Darlehensvertrag des Kreditinstituts, in dem der Erwerb des Gesellschaftsanteils als Verwendungszweck des – in Raten zurückzuzahlenden – Darlehens angegeben war. Das Beitrittsformular enthielt einen Hinweis auf die Möglichkeit, die Beitrittserklärung und das Treuhandvertragsangebot innerhalb von 14 Tagen zu widerrufen. Für den Darlehensvertrag wurde eine Widerrufsbelehrung nicht erteilt. Das Kreditinstitut unterzeichnete den Darlehensvertrag und überwies die Darlehenssumme vereinbarungsgemäß unmittelbar auf das Gesellschaftskonto. Einige Zeit später wurde der Darlehensantrag widerrufen, woraufhin das Kreditinstitut das gewährte Darlehen kündigte und Rückzahlung des Restsaldos nebst Zinsen verlangte. Der BGH entschied in seinem Urteil, dass die zu § 9 Abs. 2 VerbrKrG (nunmehr § 358 Abs. 2 BGB) von der herrschenden Ansicht vertretene Meinung, dass dem Darlehensgeber aus den gleichen Schutzzweckerwägungen wie beim finanzierten Abzahlungskauf kein Anspruch gegen den Verbraucher auf Rückzahlung der Darlehensvaluta zustehe, auch für ein verbundenes Geschäft gelten müsste, das nach dem HausTWG wirksam widerrufen worden ist. Dass ein verbundenes Geschäft gegeben sei, bejaht der BGH mit dem Hinweis darauf, dass eine wirtschaftliche Einheit zwischen Darlehensvertrag und finanziertem Geschäft vorliege, weil jeder der beiden 121 Dauner-Lieb, WM-Sonderbeilage 6/1991, 1, 12; Schimansky/Bunte/Lwowski, Bd. 2, § 81 Rn. 123. 122 Fuchs, AcP 199 (1999), 305, 310. 123 OLG Karlsruhe WM 2001, 245, 250. 124 Dauner-Lieb, WM-Sonderbeilage 6/1991, 1, 12; Franz, S. 112 f.; MünchKomm-Habersack, § 9 VerbrKrG Rn. 14. 125 BGH NJW 1996, 3414, 3415.

§ 6 Spezieller Anwendungsbereich des Einwendungsdurchgriffs

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Verträge nicht ohne den anderen abgeschlossen worden wäre. Somit stellt der BGH für die Beurteilung der wirtschaftlichen Einheit zwar ausschließlich auf ein objektives Kriterium ab, nämlich dass ein Vertrag nicht ohne den anderen geschlossen sein dürfte, allerdings wird diese Entscheidung nur mit Vorsicht als eine Tendenz des BGH zur ausschließlich objektiven Sichtweise gedeutet.126 In seinem jüngsten Urteil zum Verhältnis von Haustürwiderrufsrecht und Verbraucherdarlehensrecht, bei dem der 11. Zivilsenat dazu Stellung nehmen musste, ob ein Darlehensvertrag, der einem Immobilienkauf diente, ein verbundenes Geschäft i. S. v. § 9 Abs. 3 VerbrKrG sei127, zitiert der Senat zwar seine unter Geltung des AbzG zum verbundenen Geschäft ergangene Rechtsprechung, nach der ein verbundenes Geschäft nicht vorliege, weil beim Immobilienkauf auch der rechtsunkundige und geschäftsunerfahrene Laie wisse, dass Darlehensgeber und Immobilienverkäufer in der Regel verschiedene Personen seien. Wie bereits dargestellt ist der 11. Zivilsenat jedoch der Ansicht, genau aus diesem Grund sei der Ausnahmetatbestand des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG (nunmehr § 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB) geschaffen worden.128 Deswegen lässt sich aus diesem Urteil nicht die allgemein gültige Aussage ableiten, dass der BGH, soweit diese Ausnahmeregelung nicht greift, an der subjektiven Sichtweise, die er unter Geltung des AbzG vertreten hatte, festhält. Die Position des BGH ist somit nicht eindeutig. (5) Zwischenergebnis Bereits aufgrund der Regelbeispiele des § 358 Abs. 3 S. 2 BGB wird deutlich, dass bei der Beurteilung, ob zwischen zwei Verträgen eine wirtschaftliche Einheit besteht, lediglich objektive Kriterien heranzuziehen sind. Auf die subjektive Sicht des Verbrauchers und damit auf dessen Wissen, dass es sich bei Darlehens- und Leistungsvertrag um zwei Verträge handelt, kommt es nicht an. Soweit die Instanzenrechtsprechung auf eine subjektive Sichtweise abstellt, handelt es sich bei genauer Analyse der Entscheidungen um eine Rechtsprechung zum allgemeinen Einwendungsdurchgriff gem. § 242 BGB und nicht um Rechtsprechung zu § 359 BGB. Der BGH hat sich zu dieser Problematik bisher noch nicht abschließend geäußert.

126 OLG Karlsruhe WM 2001, 245, 250; Staudinger-Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG Rn. 27. 127 BGH WM 2002, 1181, 1186. Siehe zu dieser Entscheidung § 5 III. 3., S. 134 ff. 128 Siehe dazu bereits § 5 III. 3., S. 134 ff.

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2. Teil: Anwendbarkeit des Einwendungsdurchgriffs gem. § 359 BGB

bb) Übertragung auf den bankfinanzierten Beitrittsvertrag Der BGH hatte die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs auf den bankfinanzierten Beteiligungserwerb bei steuersparenden Kapitalanlagen vor In-Kraft-Treten des VerbrKrG mit mehreren Argumenten verneint. Zunächst liege keine Trennung eines „an sich“ einheitlichen Rechtsgeschäfts in zwei selbständige Teile vor. Beim finanzierten Grundstückskauf sei auch dem rechtsunkundigen Laien bekannt, dass bei solchen Geschäften der Vertragspartner und das darlehensgebende Kreditinstitut verschiedene Rechtsträger seien, die ihren eigenen Interessen nachgingen.129 Dieses Argument des BGH spielt keine Rolle mehr, weil § 358 Abs. 3 BGB bei der Definition der wirtschaftlichen Einheit nach Ansicht des Verfassers nur noch nach objektiven Kriterien vorgeht. Mit Vorsicht kann man die oben dargestellte Entscheidung des BGH zum Gesellschaftsbeitritt einer Pfarrsekretärin ebenfalls in diese Richtung deuten. In der Literatur argumentiert einzig Früh, dass aufgrund der Ausführungen des Gesetzgebers, die sich auf die höchstrichterliche Rechtsprechung zum Einwendungsdurchgriff bezogen, eine teleologische Reduktion des § 9 VerbrKrG (nunmehr § 359 BGB) bzw. eine analoge Anwendung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG (nunmehr § 491 Abs. 2 Nr. 1 BGB) dahingehend geboten sei, dass bei der Finanzierung steuermotivierter Kapitalanlagen die Anwendung verbraucherdarlehensrechtlicher Regelungen ausgeschlossen sei.130 Die Einschränkung der Anwendbarkeit des Einwendungsdurchgriffs auf die Fallgruppen, in denen der Darlehensnehmer typischerweise rechtsgeschäftlich oder wirtschaftlich unerfahren ist und die Herausnahme der Fälle aus dem Anwendungsbereich des Einwendungsdurchgriffs, in denen eine Darlehensaufnahme steuerlich motiviert war, wird zu Recht überwiegend verneint, denn dies wäre unvereinbar mit der Konzeption der verbraucherdarlehensrechtlichen Regelungen, die ihren Anwendungsbereich abstrakt-generell bestimmen und abgesehen von § 491 Abs. 2 Nr. 1 und § 494 Abs. 2 BGB auf die Einführung eines generellen Höchstbetrags der ihm unterliegenden Darlehen verzichten.131 Zudem ist schon der Schluss auf rechtsge129

Siehe § 4 I. 5. a), S. 87 f. Früh, ZIP 1999, 701, 702 f.; ähnlich Münstermann/Hannes, § 9 VerbrKrG Rn. 544, die allerdings von einer Übernahme der Rechtsprechung zum Abzahlungsgesetz ausgehen; kritisch auch H. P. Westermann, ZIP 2002, 189, 200. 131 BGH NJW 1996, 3414, 3416; Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, § 9 VerbrKrG Rn. 185 ff.; Dauner-Lieb, WM-Sonderbeilage 6/1991, 1, 16 f.; MünchKomm-Habersack, § 9 VerbrKrG Rn. 15; ders. in: Bankrecht 2000, S. 235, 239; Seibert § 1 VerbrKrG Rn. 3; Staudinger-Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG Rn. 45. Für die Anwendbarkeit des § 9 Abs. 3 VerbrKrG auf den Erwerb von Beteiligungen ohne nähere 130

§ 6 Spezieller Anwendungsbereich des Einwendungsdurchgriffs

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schäftliche und wirtschaftliche Erfahrenheit allein aufgrund der Beteiligung an einem Steuersparmodell bedenklich. Deswegen ist auch bei bankfinanzierten Beteiligungen an Publikumsgesellschaften, die vorrangig der Steuerersparnis dienen, der objektive Maßstab anzuwenden, so dass in der hier zu untersuchenden Konstellation in der Regel verbundene Verträge vorliegen.

IV. Ausnahmetatbestände des § 359 S. 2 BGB § 359 S. 2 BGB normiert zwei Ausnahmetatbestände. Der Einwendungsdurchgriff gem. § 359 S. 1 BGB kommt nicht zur Anwendung, wenn das finanzierte Entgelt 200 Euro nicht überschreitet, sowie bei Einwendungen, die auf einer zwischen diesem Unternehmer und dem Verbraucher nach Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrags vereinbarten Vertragsänderung beruhen. Diese Ausnahmen vom Einwendungsdurchgriff sind für den hier zu untersuchenden bankfinanzierten Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft nicht von Interesse. Zum einen überschreitet das finanzierte Entgelt bei der Finanzierung eines Gesellschaftsbeitritts regelmäßig 200 Euro, so dass die Ausnahme vom Einwendungsdurchgriff bei „Bagatellverträgen“ (§ 359 S. 2, 1. Alt. BGB) nicht greift. Die hier zu untersuchenden Einwendungen beruhen darüber hinaus nicht auf einer zwischen Unternehmer und Verbraucher nach Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrags vereinbarten Vertragsänderung, die die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs gem. § 359 S. 2, 2. Alt. BGB ausschließen würde. Auch die Subsidiaritätsklausel des § 359 S. 3 BGB, nach der der Verbraucher die Rückzahlung des Darlehens erst dann verweigern kann, wenn die Nacherfüllung (nunmehr für den Kaufvertrag in § 437 Nr. 1 i.V. m. § 439 BGB und für den Werkvertrag in § 634 Nr. 1 i.V. m. § 635 BGB geregelt) fehlgeschlagen ist, spielt vor dem hier zu untersuchenden gesellschaftsrechtlichen Hintergrund keine Rolle.

V. Zwischenergebnis Das Vorliegen eines verbundenen Vertrags bestimmt sich anhand der beiden Kriterien „Darlehen dient der Finanzierung des anderen Vertrags“ und „Wirtschaftliche Einheit der beiden Verträge“, wobei das erste Merkmal in der hier zu untersuchenden Konstellation immer erfüllt ist. Das Kriterium der „wirtschaftlichen Einheit“ ist erfüllt, wenn eines der beiden Regelbeispiele des § 358 Abs. 3 S. 2 BGB vorliegt, von denen jedoch nur das zweite Regelbeispiel für den bankfinanzierten Abschluss eines Beitrittsvertrags relevant ist. Eine wirtschaftliche Einheit ist demzufolge anBegründung v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, § 9 VerbrKrG Rn. 65, 66; HKBülow, § 9 VerbrKrG Rn. 36.

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2. Teil: Anwendbarkeit des Einwendungsdurchgriffs gem. § 359 BGB

zunehmen, wenn sich das Kreditinstitut bei Abschluss des Darlehensvertrags des Anlagevermittlers bzw. des persönlich haftenden Gesellschafters bedient, was in der hier zu untersuchenden Konstellation in der Regel der Fall ist. Sind die Regelbeispiele nicht erfüllt, ist das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit nach dem Gesamtbild zu ermitteln, es kommt auf die innere Verbundenheit der beiden Verträge an, „ein Vertrag darf nicht ohne den anderen geschlossen worden sein“. Hierbei kann zahlreichen Merkmalen Indizwirkung zukommen. Eine abschließende Aufzählung ist nicht möglich. Es kommt auf das Gesamtbild an. Im Gegensatz zum Einwendungsdurchgriff unter Geltung des AbzG ist das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit i. S. v. § 358 Abs. 3 BGB ausschließlich anhand objektiver Kriterien zu ermitteln, auf die subjektive Sicht des Verbrauchers, in der hier zu untersuchenden Konstellation also auf das Wissen des Anlegers, dass ihm zwei Vertragspartner gegenüberstehen, kommt es nicht an. Der Beitrittsvertrag zu einer Publikumsgesellschaft und der Darlehensvertrag sind deswegen in der hier zu untersuchenden Konstellation verbundene Verträge i. S. v. § 358 Abs. 3 BGB.

3. Teil

Einwendungen, die zur Verweigerung der Leistung berechtigen würden Sofern der allgemeine Anwendungsbereich der §§ 491 ff. BGB und der spezielle Anwendungsbereich des § 359 BGB eröffnet ist, ermöglicht es § 359 BGB dem Verbraucher, die Rückzahlung des Darlehens zu verweigern, soweit Einwendungen aus dem verbundenen Vertrag ihn gegenüber dem Unternehmer, mit dem er den verbundenen Vertrag geschlossen hat, zur Verweigerung seiner Leistung berechtigen würden. Ziel des 3. Teils der Untersuchung ist es, mögliche Einwendungen des Anlegers herauszuarbeiten, der beim Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft Opfer von Aufklärungspflichtverletzungen seitens des den Beitrittsvertrag abschließenden Gesellschafters bzw. eines von ihm eingeschalteten Anlagevermittlers geworden ist (§ 7), sodann zu untersuchen, ob diese Einwendungen ihn auch gegenüber der Gesellschaft berechtigen würden, seine Einlageleistung zu verweigern (§ 8 I.–III.) und bereits gezahlte Raten von der Bank zurückzufordern (§ 8 IV.).

§ 7 Einwendungen Der Einwendungsdurchgriff erlaubt dem Anleger somit, Einwendungen, die aus dem Beitrittsvertrag zur Publikumsgesellschaft resultieren, auch dem finanzierenden Kreditinstitut entgegenzuhalten, soweit diese Einwendungen ihn zu einer Verweigerung der Einlageleistung berechtigen würden. Insofern unterscheidet sich der Einwendungsdurchgriff von § 768 Abs. 1 S. 1 BGB, der es dem Bürgen erlaubt, dem Gläubiger Einreden des Hauptschuldners und damit fremde Einwendungen entgegenzuhalten, denn § 359 BGB ermöglicht es dem Schuldner, eigene Einwendungen aus einem anderen Vertragsverhältnis zu gebrauchen.1 Macht der Verbraucher den Einwendungsdurchgriff geltend, verlagert sich das Verwendungsrisiko der Darlehensvaluta vom Darlehensnehmer auf den Darlehensgeber.2 Dies rechtfertigt sich sowohl aus der in der Zusam1 So auch Franz, S. 121; siehe zur rechtlichen Einordnung der Wirkungsweise des Einwendungsdurchgriffs § 4 I. 3. d), S. 83.

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3. Teil: Einwendungen zur Verweigerung der Leistung

menarbeit mit dem Warenlieferanten bzw. Leistungserbringer zum Ausdruck kommenden Risikoübernahme durch den Darlehensgeber als auch aufgrund der vom Darlehensgeber veranlassten Bindung des Verbrauchers an den Darlehenszweck. Auch der Gesetzgeber ging bei Schaffung des VerbrKrG davon aus, dass der Verbraucher durch die Aufspaltung nicht schlechter gestellt werden dürfe, als wenn ihm nur ein Vertragspartner gegenüberstünde.3 Ökonomisch gesehen ordnet der Einwendungsdurchgriff die Lasten des verbundenen Vertrags, die z. B. durch eine Rückgängigmachung des Kaufvertrags entstehen können, dem jeweiligen Nutzen zu, indem er Störungen des finanzierten Vertrags auf den Darlehensgeber durchschlagen lässt.4 Soweit von Teilen der Literatur eine Begrenzung des Einwendungsdurchgriffs auf Fälle der Schlecht- oder Nichterfüllung des Vertrags gefordert werden, wie es auch Art. 11 Abs. 2 S. 1 lit. d der Verbraucherkreditrichtlinie vorsieht5, ist dem nicht zu folgen, denn § 359 BGB sieht eine solche Begrenzung nicht vor. Deswegen können alle rechtshindernden, rechtsvernichtenden und rechtshemmenden Einwendungen und Einreden, die der Verbraucher bei Ausblendung des Darlehensvertrags gegen den Warenlieferanten bzw. Leistungserbringer hätte, dem Darlehensrückzahlungsanspruch des Kreditinstituts entgegengesetzt werden.6 Die Einwendung muss gegenüber dem Darlehensgeber geltend gemacht werden. Eine automatische Erstreckung der Rechtsfolgen einer Einwendung, auf die sich der Verbraucher gegenüber dem Vertragspartner des verbundenen Vertrags beruft, auch auf das Darlehensverhältnis erfolgt nicht.7

I. Abstellen auf eine fiktive Rechtslage Nach dem Wortlaut des § 359 BGB stellt das Gesetz beim Einwendungsdurchgriff auf die Rechtslage ab, die bestehen würde, wenn der Verbraucher 2 MünchKomm-Habersack, § 9 VerbrKrG Rn. 74; Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, § 9 VerbrKrG Rn. 6. 3 BT-Drucks. 11/5462, S. 23. 4 Füller, ZBB 2001, 157, 160. 5 Drescher, Rn. 267; Mues, EWiR § 9 VerbrKrG 5/01, 783, 784. 6 BGH, NJW 2002, 137; Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, § 9 VerbrKrG Rn. 111 f.; HK-Bülow, § 9 VerbrKrG Rn. 25, 106; MünchKomm-Habersack, § 9 VerbrKrG Rn. 88; Staudinger-Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG Rn. 72; v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, § 9 VerbrKrG Rn. 136. 7 Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, § 9 VerbrKrG Rn. 113; Erman-Rebmann, § 9 VerbrKrG Rn. 23, 27; Reinking/Nießen, ZIP 1991, 79, 84; Staudinger-Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG Rn. 79; v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, § 9 VerbrKrG Rn. 138. Zu den Besonderheiten bei der Ausübung von Gestaltungsrechten, siehe nachfolgend ausführlich unter III. 3., S. 203 ff.

§ 7 Einwendungen

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nur dem Warenlieferanten bzw. Leistungserbringer gegenüberstehen würde („. . . zur Verweigerung seiner Leistung berechtigen würden.“).8 Die Einwendung müsste – wäre nur ein Vertrag zwischen Verbraucher und Warenlieferanten bzw. Leistungserbringer geschlossen – die Berechtigung des Verbrauchers nach sich ziehen, im Verhältnis zum Warenlieferanten bzw. Leistungserbringer die eigene Leistung zu verweigern. Tatsächlich steht dem Verbraucher bei verbundenen Verträgen gegenüber dem Warenlieferanten bzw. Leistungserbringer kein Leistungsverweigerungsrecht zu, weil die Leistung durch die Valutierung des Darlehens bereits erbracht wurde. Allerdings möchte der Einwendungsdurchgriff den Verbraucher vor dem typischen Aufspaltungsrisiko schützen. Daher muss das Leistungsverweigerungsrecht unter Ausblendung der darlehensvertraglichen Beziehung und unter Hinwegdenken der bereits erfolgten Valutierung durch den Darlehensgeber, durch die die Rechtsbeziehung zwischen Verbraucher und Warenlieferanten bzw. Leistungserbringer den Charakter eines Bargeschäfts erhält, geprüft werden (fiktive Betrachtung). Bei einem Ratendarlehen müssen also die Einwendungen des Verbrauchers geprüft werden, die dieser bei einem Vertrag mit Teilzahlungsabrede (z. B. Kauf gegen ratenweise Kaufpreiszahlung) gegenüber dem Warenlieferanten bzw. Leistungserbringer geltend machen könnte.9 Bezogen auf den bankfinanzierten Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft stellt sich die Frage, ob der Anleger, hätte er mit den anderen Gesellschaftern eine Teilzahlungsvereinbarung bzgl. seiner Einlage getroffen anstatt die Einlage durch ein Kreditinstitut finanzieren zu lassen, auch der Gesellschaft gegenüber zur Leistungsverweigerung berechtigt wäre.10 Die Notwendigkeit, im Rahmen des Einwendungsdurchgriffs auf eine fiktive Rechtslage abstellen zu müssen, wird im Fortgang der Untersuchung von entscheidender Bedeutung sein.

II. Anfechtung wegen arglistiger Täuschung gem. § 142 Abs. 1 BGB Als Einwendung des Anlegers kommt zunächst eine Anfechtung des Beitrittsvertrags wegen arglistiger Täuschung gem. §§ 142 Abs. 1, 123 Abs. 1 BGB in Betracht.

8 BGH NJW 2002, 137, 138; Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, § 9 VerbrKrG Rn. 121; Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner, Bd. 2, § 81 Rn. 129; StaudingerKessal-Wulf, § 9 VerbrKrG Rn. 75. 9 Ähnlich Staudinger-Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG Rn. 75. 10 So treffend Habersack, in: Bankrecht 2000, S. 235, 243.

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3. Teil: Einwendungen zur Verweigerung der Leistung

1. Arglistige Täuschung, § 123 Abs. 1 BGB Arglistig täuscht, wer durch sein Verhalten beim Erklärungsgegner vorsätzlich einen Irrtum erregt bzw. aufrechterhalten möchte.11 Der Täuschende muss die Unrichtigkeit seiner Angaben gekannt und gleichzeitig den Willen gehabt haben, durch diese Angaben bzw. die unterlassene Aufklärung über die wahre Sachlage einen Irrtum zu erregen oder aufrecht zu erhalten und den Getäuschten damit zu einer Willenserklärung zu motivieren, die er sonst nicht oder mit anderem Inhalt abgegeben hätte.12 Dabei genügt bedingter Vorsatz. Von bedingtem Vorsatz spricht man, wenn der Täuschende (bei Täuschung durch Verschweigen) einen offenbarungspflichtigen Fehler „mindestens für möglich hält, gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, daß der Vertragsgegner den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte.“13 Auch die sog. „Erklärung ins Blaue hinein“ kann den Tatbestand einer arglistigen Täuschung erfüllen. Eine „Erklärung ins Blaue hinein“ liegt vor, wenn jemandem zur sachgemäßen Beurteilung des Erklärungsgegenstands die erforderliche Kenntnis fehlt, er dies verschweigt oder blindlings vertraglich relevante Umstände zusichert.14 Täuscht der vertretungsberechtigte Gesellschafter oder sein Vertreter (z. B. Anlagevermittler) den der Gesellschaft beitretenden Anleger arglistig, so sind zwei Konstellationen zu unterscheiden: Er kann arglistig über die Vorteilhaftigkeit der Finanzierung oder über sonstige darlehensrelevante Umstände täuschen, oder er kann über die Vorteilhaftigkeit der Gesellschaftsbeteiligung oder sonstige für die Gesellschaftsbeteiligung relevante Umstände täuschen. a) Täuschung über darlehensrelevante Tatsachen Wird der Anleger über darlehensrelevante Tatsachen getäuscht, also über Tatsachen, die etwa die Konzeption, Ausgestaltung, Konditionengestaltung des Darlehens betreffen, so ist dies kein Fall des Einwendungsdurchgriffs, vielmehr ist die Anfechtung des Darlehensvertrags selbst möglich. Das Kre11 BGH NJW 1957, 988; Larenz/Wolf, AT, § 37 Rn. 5; MünchKomm-Kramer, § 123 BGB Rn. 8. 12 BGH WM 1990, 505 f.; NJW 1957, 988; MünchKomm-Kramer, § 123 BGB Rn. 8. 13 BGHZ 117, 363, 368 zum Merkmal des „arglistigen Verschweigens“ in § 463 S. 2 BGB a. F. 14 BGHZ 63, 382, 387 f. zu einem Anspruch aus c. i. c.; BGH NJW 1979, 1886, 1888; NJW 1977, 1914, 1915; Frisch, ZfIR 2001, 873, 879. Kritisch zur arglistigen Täuschung durch Angaben ins Blaue hinein Dauner-Lieb, in: FS Kraft 1998, 43, 55.

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ditinstitut muss dabei die Täuschung nicht kennen, sofern der vertretungsberechtigte Gesellschafter bzw. sein Anlagevermittler in Bezug auf die Gesellschaft nicht als „Dritter“ i. S. v. § 123 Abs. 2 S. 1 BGB zu sehen ist. „Dritter“ i. S. v. § 123 Abs. 2 S. 1 BGB ist jedoch nur der am Geschäft völlig Unbeteiligte, nicht aber, wer auf Seiten des Erklärungsgegners steht und maßgeblich am Zustandekommen des Vertrags mitgewirkt hat, was sowohl allgemein für den Vertreter gilt15, als auch für den Anlageberater, der den Beitritt zu einer Gesellschaft vermittelt16. Es kommt dabei also nicht auf die spezielle rechtliche Einordnung des Verhältnisses zwischen vertretungsberechtigtem Gesellschafter und Kreditinstitut (bzw. Anlagevermittler und Kreditinstitut) an. In allen Fällen tragen sie maßgeblich zum Zustandekommen des Darlehensvertrags bei. Sie sind nicht „Dritte“ i. S. d. § 123 Abs. 2 S. 1 BGB, so dass das Kreditinstitut selbst die Täuschung nicht kennen muss oder musste. b) Täuschung über beteiligungsrelevante Tatsachen Anders gestaltet sich die Lage, wenn der Gesellschafter oder ein Anlagevermittler über die Vorteilhaftigkeit der Gesellschaftsbeteiligung arglistig täuscht. Als Anfechtungsgründe kommen beispielsweise in Betracht: Täuschung über die fehlende Seriosität des Anlageobjekts, irreführende Angaben über die Werthaltigkeit des Objekts, dessen Ertragsfähigkeit und die wirtschaftliche Unvertretbarkeit des Finanzierungsprogramms der Gesellschaft.17 Arglistig getäuscht werden kann über die wirtschaftliche Bonität des Gesellschaftsgegenstands und über die Steuerersparnismöglichkeiten.18 Beispiele für Tatsachen, über die arglistig getäuscht werden kann, sind in § 3 II. 2. a) (S. 64 ff.) dargestellt worden. Teilweise wird vertreten, dass der beitretende Anleger auch bei einer Täuschung, die zum Abschluss des verbundenen Vertrags geführt hat und für den Abschluss des Darlehensvertrags kausal war, das Recht hat, den Darlehensvertrag gem. § 123 BGB anzufechten, so dass sich bereits aus diesem Grund ein Rückgriff auf den Einwendungsdurchgriff gem. § 359 BGB erübrigt.19 15 RGZ 101, 97, 98; BGHZ 20, 36, 39; BGH NJW 1974, 1505, 1506; PalandtHeinrichs, § 123 BGB Rn. 13. 16 Immenga, BB 1984, 5, 6 f. 17 OLG Braunschweig WM 1998, 1223, 1226. 18 Vgl. dazu auch Kaligin, S. 155 ff. 19 Zur Rechtslage unter AbzG: BGH NJW 1979, 1593, 1595; NJW 1978, 2144, 2145; Larenz/Canaris, SchR II/2, § 68 I. 5. Zum VerbrKrG: MünchKomm-Habersack, § 9 VerbrKrG Rn. 84, 88; Staudinger-Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG Rn. 89; v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, § 9 VerbrKrG Rn. 158.

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Die Gegenansicht verneint zu Recht die Möglichkeit einer Anfechtung des Darlehensvertrags wegen arglistiger Täuschung bei Abschluss des verbundenen Vertrags.20 Gegen die Möglichkeit der Anfechtung des Darlehensvertrags spricht, dass es nicht einsichtig ist, warum die Stellung des Darlehensnehmers eine andere sein soll, wenn er gegenüber dem Verkäufer nicht Wandlung (§§ 459, 462, 465, 467 S. 1, 346 S. 1 BGB a. F., nunmehr Rücktritt gem. §§ 437 Nr. 2, 440, 323, 326 Abs. 5, 346 S. 1 BGB) fordert, die er im Wege des Einwendungsdurchgriffs geltend machen kann, sondern wegen arglistiger Täuschung anficht. Auch die Tatsache, dass der Wortlaut des § 358 Abs. 3 S. 1 BGB nicht zwischen den verschiedenen Einwendungen differenziert, spricht für diese Sichtweise.21 Das OLG Braunschweig verneint ebenfalls die Möglichkeit, einen Darlehensvertrag wegen arglistiger Täuschung beim Abschluss des Beitrittsvertrags anzufechten.22 Der Darlehensvertrag sei dem Verbraucher auf seinen willensmangelfreien Antrag hin im gewünschten Umfang gewährt worden. Eine Täuschung über die Seriösität und Werthaltigkeit des Objekts, die Ertragsfähigkeit und die wirtschaftliche Unvertretbarkeit des Finanzierungsprogramms der Gesellschaftstätigkeit müsse sich das finanzierende Kreditinstitut nicht zurechnen lassen, weil es die tatsächliche und rechtliche Selbständigkeit von Darlehens- und Kaufvertrag verbiete, die auf Abschluss des verbundenen Vertrags gerichteten Willenserklärungen im Rahmen einer Anfechtung unmittelbar auf den willensmängelfrei zustande gekommenen Darlehensvertrag durchschlagen zu lassen. Das OLG Braunschweig stellt insofern richtigerweise auf die tatsächliche und rechtliche Selbständigkeit von Darlehensvertrag und verbundenen Vertrag ab, die nicht durch das „Durchschlagen“ einer arglistigen Täuschung von einem schuldrechtlichen auf ein anderes schuldrechtliches Geschäft umgangen werden kann, sondern nur unter den Voraussetzungen der §§ 358 f. BGB mit den dort vorgesehenen Rechtsfolgen. Auch das OLG Köln betont (beim finanzierten Immobilienerwerb), dass die Angaben zum Kaufobjekt (Größe, Lage, Wert, Rentabilität) nicht den Abschluss des Darlehensvertrags, sondern nur den Kaufvertrag über die Eigentumswohnung betreffen.23 Der Vertragspartner bei Abschluss des Kaufvertrags sei jedoch nicht Erfüllungsgehilfe des Kreditinstituts, sondern Dritter i. S. v. § 123 Abs. 2 S. 1 BGB, so dass das Kreditinstitut dessen Angaben nicht gegen sich gelten lassen müsse. 20

Dauner-Lieb, WM-Sonderbeilage 6/1991, 1, 29; zum AbzG: Soergel-Hönn, Anhang § 6 AbzG Rn. 51; MünchKomm-Westermann, 2. Aufl., § 6 AbzG Rn. 52, bei dem unklar ist, ob er meint, man könne die Frage wegen der Einschlägigkeit des Einwendungsdurchgriffes offen lassen oder die Anfechtungsmöglichkeit verneint. 21 Dauner-Lieb, WM-Sonderbeilage 6/1991, 1, 29. 22 OLG Braunschweig WM 1998, 1223, 1226. 23 OLG Köln WM 2000, 2139, 2145.

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Dieses Ergebnis ist aus der Sicht der „Theorie der rollenbedingten Verantwortlichkeit“24 nur konsequent. Es wurde bereits festgestellt, dass das Kreditinstitut aufgrund dieser rollenbedingten Verantwortlichkeit für Fehlverhalten der Anlagevermittler nur insoweit haftet, als es um die Erfüllung von Informations- und Aufklärungspflichten geht, die im Zusammenhang mit dem Darlehen und damit mit seinem Pflichtenkreis stehen, nicht dagegen für solche, die das Anlageobjekt betreffen.25 Die Nachteile des Anteilserwerbs betreffen nicht das Darlehensgeschäft, sondern den Beitritt zur Publikumsgesellschaft. Deswegen muss sich das Kreditinstitut nicht die Erklärungen eines Anlagevermittlers oder sonstigen Dritten über Mieteinnahmen, Steuervorteile, Wiederverkaufbarkeit, Werthaltigkeit, nachhaltige Erzielbarkeit z. B. von Objektmieten, Erklärungen über den Zustand des Objekts, Ertragskraft sowie die wirtschaftliche Tragfähigkeit des Finanzierungskonzepts zurechnen lassen. Dies bedeutet konsequenterweise, dass eine arglistige Täuschung diesen Inhalts auch nicht kausal für den Abschluss des Darlehensvertrags i. S. v. § 123 Abs. 1 BGB sein kann. Darüber hinaus bezweckt § 359 BGB, Einwendungen aus dem verbundenen Vertrag dem Darlehensgeber entgegenzuhalten. § 359 BGB liefe aber leer, wenn man ihn im Fall der Einwendung der arglistigen Täuschung dadurch umgehen könnte, dass man die arglistige Täuschung dem Darlehensgeber zurechnet. Eine arglistige Täuschung über beteiligungsrelevante Tatsachen führt also nur zur Möglichkeit der Anfechtung des Beitrittsvertrags. Der BGH scheint dies auch so zu sehen, denn unter Geltung des VerbrKrG spricht er eine Anfechtung des Darlehensvertrags wegen arglistiger Täuschung über beteiligungsrelevante Tatsachen nicht mehr an, sondern geht ausschließlich auf den Einwendungsdurchgriff ein.26 Letztlich ist noch die Frage zu beantworten, wer die Täuschung kennen musste. Schließt der geschäftsführende und vertretungsberechtigte Gesellschafter bzw. ein Anlagevermittler den Beitrittsvertrag ab, so wäre diese Frage von Bedeutung, wenn dieser im Verhältnis zu den (anderen) Gesellschaftern als Dritter i. S. v. § 123 Abs. 2 S. 1 BGB zu qualifizieren wäre, denn dann müssten die (anderen) Gesellschafter als Vertragspartner die Täuschung ebenfalls kennen. Da der vertretungsberechtigte Gesellschafter bzw. ein von ihm eingeschalteter Anlagevermittler jedoch keinesfalls am Zustandekommen des Geschäfts völlig unbeteiligt (der vertretungsberechtigte Gesellschafter wird im Gegenteil selbst Vertragspartner des beitretenden Anle24

Siehe § 3 II. 2. b), S. 68 f. Siehe § 3 II. 2. b), S. 68 f. 26 BGH NJW 2000, 3558 ff. Hier hatte der Anleger ausdrücklich den Darlehensvertrag wegen arglistiger Täuschung über beteiligungsrelevante Tatsachen angefochten. 25

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gers) und deswegen kein Dritter i. S. v. § 123 Abs. 2 S. 1 BGB ist, reicht es aus, dass dieser die Täuschung kannte. c) Zwischenergebnis Eine arglistige Täuschung kann sowohl über darlehensrelevante als auch über beteiligungsrelevante Tatsachen erfolgen. Täuscht der Anlagevermittler bzw. vertretungsberechtigte Gesellschafter über darlehensrelevante Tatsachen, so kann der Darlehensvertrag direkt gem. §§ 142 Abs. 1, 123 Abs. 1 BGB angefochten werden. Die Täuschung wird dem Kreditinstitut kenntnisunabhängig zugerechnet, weil der Täuschende nicht Dritter i. S. v. § 123 Abs. 2 BGB ist. Wird über Tatsachen getäuscht, die für den Abschluss des verbundenen Vertrags kausal waren, so nahm der BGH unter Geltung des AbzG an, dass diese Täuschung auch kausal für den Abschluss des Darlehensvertrags sei und ließ dessen Anfechtung zu, so dass es eines Rückgriffs auf den Einwendungsdurchgriff nicht mehr bedurfte. Diese Ansicht wird von Teilen der Literatur auch noch für § 359 BGB vertreten. Da der Anlagevermittler jedoch bei der Täuschung über beteiligungsrelevante Tatsachen in seinem Pflichtenkreis und nicht in dem des Kreditinstituts tätig wird („Theorie der rollenbedingten Verantwortlichkeit“) ist eine Anfechtung des Darlehensvertrags mangels Täuschung im Pflichtenkreis des Kreditinstituts nicht möglich. Außerdem liefe der Einwendungsdurchgriff mit seinen besonderen Voraussetzungen leer, wenn man die Einwendung der arglistigen Täuschung bei Abschluss des verbundenen Vertrags auf den Darlehensvertrag „durchschlagen“ ließe. Deswegen führt die arglistige Täuschung über beteiligungsrelevante Tatsachen nicht zu einer Anfechtbarkeit des Darlehensvertrags, sondern lediglich zu einer Anfechtbarkeit des Beitrittsvertrags. 2. Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft Bejaht man die Möglichkeit der Anfechtung des Beitritts wegen arglistiger Täuschung, so ist im nächsten Schritt zu prüfen, ob die ex tunc-Wirkung der Anfechtung mit gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen vereinbar ist oder ob und gegebenenfalls welche Modifikationen vorzunehmen sind. a) Problematik der fehlerhaften Gesellschaft Würde man bei einer einmal ins Leben gerufenen Gesellschaft bei einer arglistigen Täuschung der anderen Gesellschafter bei Gesellschaftsgründung bzw. Beitritt eine Anfechtung zulassen, so hätte dies die Nichtigkeit der

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Gesellschaft mit Wirkung ex tunc zur Folge. Dritten gegenüber würde die Gesellschaft als niemals entstanden gelten, im Verhältnis zu den anderen Gesellschaftern müssten die gegenseitigen Ansprüche mangels rechtlichen Grundes gem. §§ 812 ff. BGB rückabgewickelt werden. Einer solchen Verfahrensweise stehen hauptsächlich zwei Bedenken entgegen. Zum einen besteht ein Interesse des Rechtsverkehrs am Bestand und an der Kapitalgrundlage der Gesellschaft.27 Neben diesem Verkehrsschutzinteresse Dritter sollte jedoch auch dem ebenfalls als rechtserheblich angesehenen Bestandsschutzinteresse der Gesellschafter Rechnung getragen werden, welches durch eine rückwirkende Abwicklung der Gesellschaft verletzt würde.28 Der BGH stellt heraus, dass man zum einen den tatsächlich vorhandenen und von den Parteien herbeigeführten Zustand und zum anderen die rechtlich erheblichen Tatsachen, die im Auftreten und der Tätigkeit der Gesellschaft im Rahmen des Handels- und Geschäftsverkehrs geschaffen werden, anerkennen müsse.29 Nur die rechtliche Anerkennung eines tatsächlichen Gesellschaftsverhältnisses, das im tatsächlichen Willen der Beteiligten auf die Führung eines gemeinsamen Unternehmens geschaffen wurde, werde dem übereinstimmenden Verhalten der Beteiligten vom Beginn ihrer gemeinsamen Tätigkeit in der Gesellschaft an gerecht.30 Besonders treffend drückt es der BGH in einem Urteil aus dem Jahre 1970 aus:31 „Diese Begründungen [zur Entwicklung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, der Verf.] lassen sich, soweit sie heute noch Geltung beanspruchen können, etwa dahin zusammenfassen, daß die Nichtigkeits- und Anfechtungsfolgen des bürgerlichen Rechts wegen ihrer Rückwirkung auf den Abschluß des Rechtsgeschäfts für Gesellschaftsverhältnisse im allgemeinen nicht passen; denn es würde zu unerträglichen Ergebnissen führen und mit dem recht verstandenen Zweck jener Vorschriften nicht mehr vereinbar sein, eine derart auf Dauer angelegte und tatsächlich vollzogene Leistungsgemeinschaft, für die die Beteiligten Beiträge erbracht und Werte geschaffen, die Gewinnchancen genutzt und vor allem gemeinschaftlich das Risiko getragen haben, ohne weiteres mit rückwirkender Kraft aus dem Rechtsleben zu streichen und damit so zu behandeln, als ob sie niemals bestanden hätte. Beurteilt an seinen typischen Erscheinungsformen, verdient ein solches Rechtsverhältnis daher bis zu dem Zeitpunkt, in dem der Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgrund geltend gemacht wird, im Interesse der Gesellschafter Bestandsschutz, sofern nicht ausnahmsweise die rechtliche Anerkennung des von 27 BGHZ 3, 285, 287 f.; MünchKomm-Ulmer, § 705 BGB Rn. 244; K. Schmidt, GesellschR, § 6 I. 3. 28 MünchKomm-Ulmer, § 705 BGB Rn. 244. 29 BGHZ 3, 285, 288. 30 BGHZ 11, 190, 191. 31 BGHZ 55, 5, 8.

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den Parteien gewollten und tatsächlich vorhandenen Zustands aus gewichtigen Belangen der Allgemeinheit oder bestimmter besonders schutzwürdiger Personen unvertretbar ist.“ Somit sind Verkehrsschutz und Bestandsschutz die entscheidenden Gründe für eine von den allgemeinen Grundsätzen abweichende Behandlung eines fehlerhaften Gesellschaftsvertrags. b) Dogmatische Begründung der fehlerhaften Gesellschaft Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft hält also am Gesellschaftsvertrag als der rechtsgeschäftlichen Grundlage fest, versagt nur bei Vorliegen von Nichtigkeitsgründen diesen die Anerkennung, indem sie Gesellschafter, die sich auf einen Nichtigkeitsgrund berufen auf den einseitigen Weg der Auflösung mit Wirkung ex nunc verweist.32 Die dogmatische Herleitung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft ist jedoch nicht unumstritten. aa) Rechtsprechung Der BGH sprach zunächst nicht von der „fehlerhaften Gesellschaft“, sondern von der „faktischen Gesellschaft“33. Auch ein Teil der Literatur sprach zunächst von „faktischen Gesellschaften“ und ging davon aus, dass die Regeln des BGB über Rechtsgeschäfte in bestimmten sozialen Bereichen ausgedient hätten.34 Anstelle eines Vertrags wurde die Grundlage von Gesellschaften in einer eigentümlichen unternehmens- und verbandsrechtlichen Betrachtungsweise gesucht, die eine Gesellschaftsgründung als „körperschaftliche Schöpfungshandlung“ und nicht als Vertrag erscheinen lasse.35 Zu Recht wird an dieser Lehre kritisiert, dass sie einen sozialen Tatbestand über den Vertragstatbestand stellt und damit das gesamte Funktions- und Schutzsystem der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre aus den Angeln hebt.36 Der BGH, der also zunächst selbst noch von der „faktischen Gesellschaft“ sprach, präzisierte im Folgenden jedoch, dass die rechtliche Anerkennung eines fehlerhaften Gesellschaftsverhältnisses einen Gesellschaftsvertrag voraussetzt, der fehlerhaft ist. Er war sich also schon im Klaren, dass die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft nichts mit der Lehre von den faktischen Vertragsverhältnissen zu tun hat und diese bei Fehlen eines 32

Zur Auflösung mit Wirkung ex nunc ausführlich unter d), S. 188 ff. BGHZ 3, 285 ff. 34 Haupt, in: FS Siber, S. 1, 16 ff.; Siebert, in: FS Hedemann, S. 266 ff.; Simitis, § 4, §§ 9 ff. 35 Siebert, in: FS Hedemann, S. 266, 270. 36 K. Schmidt, GesellschR, § 6 I. 2. a). Siehe dazu auch BGHZ 11, 190, 191. 33

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(fehlerhaften) Gesellschaftsvertrags auch nicht zur Anwendung kommt.37 Später wechselte der BGH dann folgerichtig die Terminologie und sprach fortan selbst von der fehlerhaften Gesellschaft.38 Inzwischen spricht er davon, dass die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft zu einem „gesicherten Bestand des Gesellschaftsrechts“ geworden sei.39 bb) Literatur In der Literatur stößt die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft überwiegend auf Zustimmung. Teilweise wird jedoch erwogen, diese Lehre lediglich auf das Außenverhältnis zu erstrecken. Im Innenverhältnis, in dem Gesamthandsvermögen auch ohne Gesellschaftsvertrag begründet werden könne, sei jedoch eine Rückabwicklung des Vertrags nach (einem stellenweise modifizierten) Bereicherungsrecht zuzulassen.40 Gegen diese Ansicht lässt sich einwenden, dass gesellschaftsrechtliches Gesamthandsvermögen nicht unabhängig vom Bestehen eines Gesellschaftsvertrags begründet werden kann, denn dies führt zu einer unzutreffenden Angleichung vom Gesamthandsgemeinschaft und Bruchteilsgemeinschaft.41 Also betrifft die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft sowohl das Innen- als auch das Außenverhältnis einer Gesellschaft. Teilweise wird die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft mit der mangelnden Eignung der allgemeinen Grundsätze über Nichtigkeit oder Anfechtung von Verträgen für in Vollzug gesetzte Gesellschaftsverträge begründet (Lehre von der Beschränkung der Nichtigkeitsfolgen).42 Stattdessen sei der Vertragsmangel im Wege der Auflösung mit Hilfe der dafür vorgesehenen Liquidationsvorschriften (§ 723 Abs. 1 S. 2 BGB bei der GbR, § 133 HGB bei der KG und OHG) durchzusetzen. Auch wenn das Ergebnis zu begrüßen ist, mangelt es dieser Ansicht jedoch an einer methodisch sauberen Begründung, wie die Rechtslage vom Vollzug der Gesellschaft bis zu ihrer 37

BGHZ 11, 190, 191. BGH LM Nr. 19 zu § 105 HGB; MünchKomm-Ulmer, § 705 BGB Rn. 244, Fn. 700; K. Schmidt, GesellschR, § 6 I. 2. b) Fn. 7; a. A. Flume, Personengesellschaft, § 2 III. (S. 16), der darin nicht nur einen Wechsel in der Terminologie sieht. 39 BGHZ 55, 5, 8. 40 Schulze-Osterloh, S. 237 ff., 242 ff., 258 f.; H. Weber, Fehlerhafte Gesellschaft, S. 86 ff.; differenzierend wohl Larenz, SchR II, 12. Aufl., § 60 VII., der nur zu Zwecken der Abwicklung auf gesellschaftsrechtliche Regeln zurückgreift, ansonsten aber die allgemeinen Regeln für anwendbar hält. 41 Ulmer, in: FS Flume, S. 301, 308; ders. in: MünchKomm, § 705 BGB Rn. 271. 42 Erman-Westermann, § 705 BGB Rn. 70; A. Hueck, Recht der OHG, § 7 III. (S. 80 ff.); Larenz, SchR II, 12. Aufl., § 60 VII.; Staudinger-Keßler, § 705 BGB Rn. 115. 38

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Auflösung ist.43 Auch ein Erst-Recht-Schluss von der Wirksamkeit des Innenverhältnisses auf das Außenverhältnis44 vermag methodisch nicht zu überzeugen.45 Eine neuere Ansicht sieht in der Gesellschaft ein Schuldverhältnis, das zwar grundsätzlich den Nichtigkeits- und Anfechtungsgründen unterliegt, jedoch durch ein organisationsrechtliches Verhältnis überlagert werde. Dies habe zur Folge, dass die Gesellschafter die Dispositionsbefugnis über ihre das Innenverhältnis überschreitenden Beziehungen verlören, so dass die Auflösung der Gesellschaft mit Wirkung ex nunc erforderlich sei.46 Diese Lehre von der Doppelnatur des Gesellschaftsvertrags hält den Vollzug der Gesellschaft nicht aus Praktikabilitätsgründen für notwendig wie die Lehre von der Beschränkung der Nichtigkeitsfolgen, sondern stellt das rechtlich gewollte Zusammenwirken der Gesellschafter als Personengemeinschaft in den Vordergrund. Die fehlerhafte Gesellschaft sei nicht nichtig, sondern eine gültig privat autonom begründete Gesellschaft.47 Diese Lehre wird teilweise als bloße Weiterentwicklung der Lehre von der Beschränkung der Nichtigkeitsfolgen gesehen.48 Man mag an diesem Begründungsansatz seinen rein beschreibenden Charakter und die fehlende Präzisierung, was genau „überlagern“ heißt, kritisieren.49 Allerdings ermöglicht er eine flexible und kongruente, am System der Personengesellschaften ausgerichtete Fortentwicklung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft.50 c) Voraussetzungen Die Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft wird an folgende Voraussetzungen geknüpft.

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Zur Kritik siehe z. B. Flume, Personengesellschaft, § 2 III. (S. 17 Fn. 18) mit Bezug auf H. Westermann, Personengesellschaftsrecht, Rn. 779, der davon spricht, dass der fehlerhafte Vertrag für die Zeit bis zur Auflösung der Gesellschaft wirkt und Larenz, SchR II, 12. Aufl., § 60 VII., der in gewissem Umfang für den Zweck der Abwicklung zur Erreichung sachgerechter Ergebnisse unterstellt, dass ein gültiges Gesellschaftsverhältnis bis zur Geltendmachung der Nichtigkeit bestanden habe. 44 So Staudinger-Keßler, § 705 BGB Rn. 112. 45 MünchKomm-Ulmer, § 705 BGB Rn. 268. 46 Flume, Personengesellschaft, § 2 III. (S. 17 f.); ihm folgend Kübler, § 25 I. 4. c); K. Schmidt, GesellschR, § 6 I. 3.; Ulmer, in: FS Flume, S. 310 ff.; ders. in: MünchKomm, § 705 BGB Rn. 272 f. 47 Flume, Personengesellschaft, § 2 III. (S. 17). 48 So Soergel-Hadding, § 705 BGB Rn. 86. 49 Erman-Westermann, § 705 BGB Rn. 70. 50 So MünchKomm-Ulmer, § 705 BGB Rn. 273.

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aa) Fehlerhafter Vertrag Zunächst muss ein Gesellschaftsvertrag geschlossen worden sein, der aus Rechtsgründen fehlerhaft ist.51 Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft gelten auch für den fehlerhaften Beitritt zu einer fehlerfreien Gesellschaft.52 Als Arten von Fehlern kommen insbesondere in Betracht: Formnichtigkeit (§ 125 BGB)53, Dissens (§§ 154, 155 BGB), sofern zumindest übereinstimmend eine Gesellschaft gewollt ist54, vor In-Kraft-Treten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes55 auch die objektive anfängliche Unmöglichkeit des Gesellschaftszwecks nach § 306 BGB a. F.56 und der verbots- (§ 134 BGB) bzw. sittenwidrige (§ 138 BGB) Gesellschaftszweck, wobei dieser Fehler wegen des Vorrangs schutzwürdiger Interessen letztlich zur Nichtanwendbarkeit der Lehre der fehlerhaften Gesellschaft führt.57 Des Weiteren können die Anfechtungstatbestände der §§ 119 ff. BGB, also Irrtum, Täuschung oder Drohung den Vertragsschluss rückwirkend vernichten.58 Die Geschäftsunfähigkeit (§ 105 BGB) eines Gesellschafters bzw. die Teilnahme eines beschränkt geschäftsfähigen Minderjährigen (§ 106 ff. BGB) an einer Gesellschaft ohne elterliche oder vormundschaftsgerichtliche Genehmigung führt nach überwiegender Ansicht – soweit dies von den anderen Gesellschaftern gewollt ist – zu einer Fortführung einer wirksamen Gesellschaft ohne den Geschäftsunfähigen bzw. beschränkt Geschäftsfähigen59, ansonsten zu einer fehlerhaften und damit ex nunc auflösbaren Gesellschaft ohne ihn60. Welche Ansprüche dem nicht voll Geschäfts-

51

BGHZ 26, 330, 337; 11, 190, 190 f. Siehe nur BGHZ 63, 338, 345; 26, 330, 337; BGH NJW 2000, 3558, 3560; Flume, Personengesellschaft, § 2 III. (S. 24); K. Schmidt, GesellschR, § 6 V. 1; ausdrücklich BGH NJW 1988, 1321, 1323. 53 BGHZ 8, 157, 165. 54 BGH NJW 1992, 1501, 1502; Baumbach/Hopt, § 105 HGB Rn. 80. 55 Siehe § 1, Fn. 31. 56 MünchKomm-Ulmer, § 705 BGB Rn. 247; § 306 BGB a. F. wurde durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz aufgehoben. Durch § 311 a Abs. 1 BGB wird nunmehr klargestellt, dass die urprüngliche objektive Unmöglichkeit nicht zur Unwirksamkeit eines Vertrages führt. Die objektive anfängliche Unmöglichkeit führt also nicht mehr zu einem fehlerhaften Vertrag. 57 BGHZ 75, 214, 217; 62, 234, 241. 58 BGHZ 55, 5, 10; 26, 330, 335; BGH NJW 2000, 3558, 3560. 59 BGHZ 17, 160, 167; BGH NJW 1983, 748; Baumbach/Hopt, § 105 HGB Rn. 84; Erman-Westermann, § 705 BGB Rn. 72; MünchKomm-Ulmer, § 705 BGB Rn. 257; a. A. Grunewald, 1. A. Rn. 162 und Kraft/Kreutz, GesellschR, S. 212 sowie K. Schmidt, GesellschR, § 6 III. 3. c) cc); die davon ausgehen, dass auch der Beitritt des Minderjährigen wirksam ist, jedoch keine Haftungsfolgen und sonstige Rechtsnachteile für den Minderjährigen auslösen könne, also auch auf diesen Fall die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft anwenden. 52

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fähigen zustehen, ist im Einzelnen umstritten, für diese Untersuchung aber ohne Belang.61 Sofern der Tatbestand einer arglistigen Täuschung über beteiligungsrelevante Tatsachen also erfüllt ist, ist der Beitritt zur Publikumsgesellschaft gem. §§ 123 Abs. 1, 142 BGB fehlerhaft. bb) Gesellschaft in Vollzug gesetzt Des Weiteren muss die Gesellschaft in Vollzug gesetzt worden sein.62 Bei dieser umstrittenen Voraussetzung besteht Einigkeit darüber, dass mit Aufnahme einer Tätigkeit nach außen die Gesellschaft in Vollzug gesetzt wurde.63 Ein Vollzug der Gesellschaft wird auch dann bejaht, wenn die Vertragsdurchführung intern, durch Leistung der Einlagen, durchgeführt worden ist.64 Der Gegenansicht, die eine lediglich interne Vertragsdurchführung durch Einlageleistung für das In-Vollzug-Setzen nicht ausreichen lässt65, ist entgegenzuhalten, dass mit der Anerkennung der Theorie der Doppelnatur der Gesellschaft66 als Schuld- und Organisationsverhältnis und damit einer Anerkennung der Wirksamkeit mit Bestehen der Organisation schon die Einlagenleistung reichen muss. Für den fehlerhaften Beitritt zu einer fehlerfreien Gesellschaft setzt sich der Streit mit ähnlichen Argumenten fort. Teilweise sieht die Literatur den Vollzug als gegeben an, wenn die Gesellschaft selber in Vollzug gesetzt worden ist.67 Andere differenzieren und fordern bei nichtigen oder schwebend unwirksamen Beitrittsverträgen die Leistung der Einlage oder die Teilnahme an Geschäftsführungsmaßnahmen. Bei anfechtbaren Beitrittserklärungen reiche aufgrund ihrer vorläufigen Wirksamkeit bereits der Beitritt als Vollzug aus.68 Die Rechtsprechung stellt hingegen generell darauf ab, 60 BGH NJW 1983, 748 Baumbach/Hopt, § 105 HGB Rn. 84; MünchKommUlmer, § 705 BGB Rn. 257 61 Siehe dazu MünchKomm-Ulmer § 705 BGB Rn. 255 m. w. N. 62 BGHZ 13, 320, 321 f.; 3, 285, 288. 63 BGHZ 3, 285, 288; Erman-Westermann § 705 BGB Rn. 74; MünchKomm-Ulmer, § 705 BGB Rn. 249, Staudinger-Keßler, § 705 BGB Rn. 123; weitergehend K. Schmidt, GesellschR, § 6 III. 1. b), der das Ingangsetzen einer verfassten Organisation ausreichen lässt. In diesem Sinne BGHZ 116, 37, 40; BGH NJW 1992, 1501, 1502 f. Vollzug liegt vor, wenn ein von den Gründern bestellter Geschäftsführer mit seiner Tätigkeit im Außenverhältnis begonnen hat. 64 BGHZ 13, 320, 321 f.; Flume, Personengesellschaft, § 2 III. (S. 17 f.); MünchKomm-Ulmer, § 705 BGB Rn. 249; Soergel-Hadding, § 705 BGB Rn. 75. 65 Erman-Westermann, § 705 BGB Rn. 74 die Einlage darf nicht mehr in Natur vorhanden sein; Staudinger-Keßler, § 705 BGB Rn. 123. 66 Siehe zu dieser Theorie ausführlich b) bb), S. 181 f. 67 Staudinger-Keßler, § 705 BGB Rn. 123.

§ 7 Einwendungen

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dass der Beitretende Beiträge geleistet oder Gesellschafterrechte ausgeübt hat.69 Dies ist z. B. der Fall, wenn der Gesellschafter Steuervergünstigungen und Ausschüttungen erhalten hat.70 Bei dem hier zu untersuchenden drittfinanzierten Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft hat der Anleger in der Regel zum Zeitpunkt der Geltendmachung der Täuschung Gesellschafterrechte ausgeübt, Steuervorteile geltend gemacht oder Gewinnausschüttungen entgegengenommen, so dass ein Vollzug des Gesellschaftsbeitritts vorliegt. cc) Keine sonstigen schutzwürdigen Interessen Schließlich darf der Durchführung der fehlerhaften Gesellschaft nicht das überwiegende Interesse der Allgemeinheit oder schutzwürdige Belange einzelner Personen entgegenstehen.71 Es gibt also Fälle des vorrangigen Schutzes von Individual- und öffentlichen Interessen, die der Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft entgegenstehen. Unter solchen öffentlichen Interessen versteht der BGH insbesondere Gesetzesverstöße72 und besonders grobe Sittenwidrigkeit des Gesellschaftszwecks.73 Als schutzwürdige Interessen Einzelner kommt der oben angesprochene Schutz des Minderjährigen in Betracht. Auch der Umstand, dass sich ein Gesellschafter durch Drohung oder Täuschung einen überaus günstigen Gewinn- oder Liquidationsanteil zugestehen lässt und ein deswegen in die Auseinandersetzung einzustellender Schadensersatzanspruch keinen genügenden Ausgleich ermöglicht, führt nach der früheren BGH-Rechtsprechung zur Unanwendbarkeit der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft.74 Der Vorteil, der in einem durch betrügerische 68 MünchKomm-Ulmer, § 705 BGB Rn. 283; Inkonsequenterweise ist hier auch Erman-Westermann, § 705 BGB Rn. 80 der Ansicht, dass eine vom Willen der anderen Gesellschafter getragene Leistung der Einlage oder die Teilnahme an der Willensbildung der Gesellschaft und somit rein interne Vorgänge ausreichen. 69 BGH NJW NJW 2000, 3558, 3560; 1992, 1501, 1502 f. 70 LG Stuttgart WM 2001, 140, 144 71 BGHZ 75, 214, 217 f.; 55, 5, 9 f.; 26, 330, 335; 3, 285, 288. Dieses Ausnahmekriterium wird von der überwiegenden Literatur grundsätzlich gebilligt, siehe Baumbauch/Hopt, § 105 HGB Rn. 83 f.; Erman-Westermann, § 705 BGB Rn. 72; MünchKomm-Ulmer, § 705 BGB Rn. 250 ff.; z. T. wird es jedoch mit Hinweis auf die starke Wirkung der Nichtigkeit, die gesellschaftsrechtlichen Wertungen widerspricht, kritisiert: K. Schmidt, GesellschR, § 6 III. 3.; Schwintowski, NJW 1988, 937 ff. 72 BGHZ 75, 214, 217 f.; 62, 234, 241. 73 BGHZ 55, 5, 9 f.; 13, 320, 322 f. 74 BGHZ 55, 5, 9 f.; 26, 330, 335; 13, 320, 323. BGHZ 75, 214, 217 f. indes erwähnt diese Fallgruppe nicht mehr.

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3. Teil: Einwendungen zur Verweigerung der Leistung

Handlungen zustande gekommenen Gesellschaftsvertrag als solchem liegt, rechtfertigt nach dem BGH jedoch die Nichtanwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft isoliert betrachtet noch nicht, weil der Betrogene durch sein Recht zur Auflösung der Gesellschaft und den dadurch entstehenden Schadensersatzanspruch bei Auseinandersetzung hinreichend geschützt wird.75 Diese Rechtsprechung, in schweren Fällen arglistiger Täuschung die Rechtsfigur der fehlerhaften Gesellschaft nicht anzuwenden, ist in der Literatur auf Kritik gestoßen.76 Dies wird zum einen damit begründet, dass es in diesen Fällen nicht an einer zurechenbaren Willenserklärung fehle, an die für die Lehre der fehlerhaften Gesellschaft angeknüpft werden könne. Außerdem könne dem Geschädigten auch durch andere Ansprüche wie z. B. § 826 BGB und c. i. c. geholfen werden.77 Zum anderen lässt sich anführen, dass es bei der Lehre der fehlerhaften Gesellschaft insbesondere um den Bestand der Gesellschaft als Organisationseinheit geht und nicht um die Interessen der Gesellschafter.78 Der BGH hat in seiner neueren Rechtsprechung zum beim Beitritt zu eine Publikumsgesellschaft arglistig Getäuschten hinsichtlich eines in Betracht kommenden Schadensersatzanspruchs des Beitretenden aus c. i. c. nur erwähnt, dass er bei der Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft schützenswerte Rechte der Allgemeinheit oder außen stehender Dritter nicht vereitelt sieht.79 Somit scheint er Abschied von der Fallgruppe der schweren arglistigen Täuschung genommen zu haben. dd) Verbraucherschutz als sonstiges schutzwürdiges Interesse Zum Teil werden auch die verbraucherdarlehensrechtlichen Regelungen als gewichtige Interessen Einzelner gewertet, die eine Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft ausschließen.80 Dem wird jedoch zu Recht widersprochen.81 Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft 75

BGHZ 55, 5, 10. Erman-Westermann, § 705 BGB Rn. 73; Flume, Personengesellschaft, § 2 III. (S. 24); MünchKomm-Ulmer, § 705 BGB Rn. 258; K. Schmidt, AcP 186 (1986), 421, 445 f.; Soergel-Hadding, § 705 BGB Rn. 83. 77 MünchKomm-Ulmer, § 705 BGB Rn. 258; K. Schmidt, AcP 186 (1986), 421, 445 f.; Soergel-Hadding, § 705 BGB Rn. 83. 78 So Flume, Personengesellschaft, § 2 III. (S. 24). 79 BGH NJW 2000, 3558, 3560. 80 Staudinger-Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG Rn. 45; für den Schutzzweck des Widerrufsrechts (§ 358 BGB); ähnlich MünchKomm-Habersack, § 9 VerbrKrG Rn. 16, beide jedoch ohne tiefergehende Begründung. Ebenso OLG Rostock, ZIP 2001, 1009, 1011; OLG Stuttgart, ZIP 2001, 322, 326; Hahn/Brockmann, VuR 2002, 164, 169 ff. 76

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dienten nicht nur dem Verkehrsschutz, also dem Schutz der Gläubiger, sondern ebenfalls dem Bestandsschutz der Gesellschaft. Die anderen Gesellschafter seien aber häufig unter ähnlichen Bedingungen beigetreten wie der getäuschte Gesellschafter und seien nicht weniger schutzbedürftig als dieser. Würde sein Beitritt in Folge rückwirkender Anfechtung mit Wirkung ex tunc vernichtet, so erhöhten sich die von den Beteiligungen der verbleibenden Gesellschafter abzuschreibenden Verluste. Also kann sein Interesse als Verbraucher nicht höherrangig sein als das Interesse der anderen Gesellschafter als Verbraucher. Der Individualschutz hat vor dem Bestandsschutz der Gesellschaft nur in seltenen Ausnahmefällen Vorrang82, denn in einem von gegenseitigen Treuepflichten geprägten mehrseitigem Rechtsverhältnis ist die Anerkennung von Individualinteressen folgenreich und deswegen nur in absoluten Ausnahmefällen zu berücksichtigen. Auch beim Minderjährigenschutz führt die Berücksichtigung des Individualschutzes regelmäßig nicht zur Unwirksamkeit der Gesellschaft ex tunc. Trotz Unterschieden in den Einzelheiten herrscht bei dieser Problematik Einigkeit, dass zumindest eine Gesellschaft besteht – sei es mit oder ohne den Minderjährigen. Dadurch wird deutlich, dass auch bei schützenswerten Individualinteressen möglichst nicht die Wirksamkeit der Gesellschaft selbst angetastet werden soll. Dem Bestandsschutz kommt im Fall der schutzwürdigen Belange Einzelner also große Bedeutung zu. Dieses Interesse am Bestandsschutz ist um so gewichtiger, als dass sich in der Publikumsgesellschaft in der Regel eine Reihe getäuschter Anlagegesellschafter befinden, deren Interessen ebenfalls berücksichtigt werden müssen, was bei der Rückabwicklung eines Beitrittsvertrags gem. §§ 812 ff. BGB nicht möglich wäre. Deswegen kann der Verbraucherschutz nicht als ein den Bestandsschutz überwiegendes Individualinteresse betrachtet werden. ee) Zwischenergebnis Bei einer arglistigen Täuschung über beteiligungsrelevante Tatsachen, die zum Abschluss eines Beitrittsvertrags zu einer Publikumsgesellschaft führt, ist dieser Beitritt fehlerhaft. Da die Anlagegesellschafter in der hier zu untersuchenden Konstellation bereits Vorteile aus der Gesellschaft gezogen haben (Nutzung von Steuervorteilen, Ausschüttungen etc.) ist der Beitritt auch bereits in Vollzug gesetzt worden. Stehen keine schutzwürdigen Belange entgegen, zu denen der Verbraucherschutz als solcher nicht gehört, sind die Voraussetzungen für eine Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft erfüllt. 81 82

Krohn/Schäfer, WM 2000, 112, 118. So auch K. Schmidt, AcP 186 (1986), 421, 444.

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3. Teil: Einwendungen zur Verweigerung der Leistung

d) Rechtsfolgen Liegen die Voraussetzungen einer fehlerhaften Gesellschaft vor, so ist eine Anfechtung des Gesellschaftsvertrags bzw. des Beitrittsvertrags mit Wirkung ex tunc nicht mehr möglich. Stattdessen kann sich der Gesellschafter mit Wirkung ex nunc von der Gesellschaftsbeteiligung lösen. Wie sich dies im Einzelnen bei den verschiedenen Personengesellschaftsformen gestaltet, soll im Folgenden dargestellt werden.83 aa) Personengesellschaften Bei einer GbR steht dem Gesellschafter die außerordentliche Kündigung gem. § 723 Abs. 1 S. 2 BGB zur Verfügung.84 Die Gesellschaft wird dann nach Maßgabe der §§ 730 ff. BGB aufgelöst, es sei denn, es besteht eine vertragliche Fortsetzungsklausel gem. § 736 BGB, die nur das Ausscheiden des kündigenden Gesellschafters und die Auseinandersetzung gem. § 738 BGB zur Folge hat. Dementsprechend besteht bei der Personenhandelsgesellschaft die Möglichkeit, Auflösungsklage gem. § 133 HGB (i.V. m. § 161 Abs. 2 HGB) zu erheben.85 Da durch das HRefG86 die ordentliche Kündigung des Gesellschafters nicht mehr zur Auflösung der Gesellschaft, sondern nur noch zum Ausscheiden des Gesellschafters führt (§ 131 Abs. 3 S. 1 Nr. § HGB), wird teilweise überlegt, ob dies nicht erst recht für das (außerordentliche) Ausscheiden aus wichtigem Grund gem. § 133 HGB gelten müsse.87 Dem wird jedoch zu Recht widersprochen, denn aus der eindeutigen Regelung der §§ 131 Abs. 1 Nr. 4, 133 HGB ergibt sich, dass die außerordentliche Kündigung weiterhin durch Gestaltungsklage zu erfolgen hat.88 Der Gesellschaftsvertrag einer Personenhandelsgesellschaft kann aber jederzeit auch die Kündigung aus wichtigem Grund mit Ausscheiden (statt der Auflösung § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB) vorsehen.89 Sieht der Gesellschaftsvertrag ein Kündigungsrecht der Gesellschafter vor und ergibt sich, dass die Gesellschafter generell das Ausscheiden eines Gesellschafters unter 83 Im Recht der Kapitalgesellschaften ist die ex nunc-Wirkung bei Nichtigkeit der Gesellschaft gesetzlich in §§ 275- 277 AktG bzw. §§ 75–77 GmbHG geregelt. 84 BGH NJW 1982, 877, 879; K. Schmidt, GesellschR, § 6 III. 2.; MünchKommUlmer, § 705 BGB Rn. 263; Palandt-Sprau, § 705 BGB Rn. 18; Erman-Westermann, § 705 BGB Rn. 78. 85 BGHZ 63, 345; 63, 339, 345; 3, 285, 290; BGH NJW 1976, 894. 86 Siehe § 2, Fn. 28. 87 So Baumbach/Hopt, § 133 HGB Rn. 1. 88 Habersack, in: Bayer-Stiftung, S. 73, 92; Wiedemann, in: GS Lüderitz, S. 839, 845 f. 89 BGHZ 31, 295, 298 f.; Baumbach/Hopt, § 133 HGB Rn. 19.

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Fortsetzung der Gesellschaft ermöglichen wollen, so kann der Gesellschafter auf diesem Wege unter Fortführung der Gesellschaft ausscheiden.90 bb) Besonderheiten bei der Publikums-KG Auch wenn ein Anleger einer Publikumsgesellschaft arglistig getäuscht wird, kommt er nicht in den Genuss einer Anfechtung gem. §§ 123 Abs. 1, 142 Abs. 1 BGB mit Wirkung ex tunc, denn dies widerspräche den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft und würde im Übrigen die schon eingetretenen Verluste auf die verbleibenden Gesellschafter abwälzen.91 Deswegen führt die Anfechtung des Beitrittsvertrags wegen arglistiger Täuschung auch bei der Publikumsgesellschaft zu einer Rückabwicklung des Beitrittsvertrags mit Wirkung ex nunc. Bei der Publikums-GbR ist eine Kündigung des Beitrittsvertrags aus wichtigem Grund gem. § 723 Abs. 1 S. 2 BGB möglich. Bei der Publikums-KG ist jedoch nach der Gesetzeslage lediglich eine Auflösungsklage gem. § 133 HGB möglich. Hier ist der BGH jedoch auch beim Rechtsinstitut der fehlerhaften Gesellschaft einen Sonderweg gegangen. Bei der Publikums-KG ist die Auflösungsklage gem. § 133 HGB unter Beteiligung aller Gesellschafter nur schwer möglich. Da dies nicht im Interesse des nur kapitalmäßig beteiligten Anlagegesellschafters ist, gibt die Rechtsprechung dem durch arglistige Täuschung zum Beitritt veranlassten Kommanditisten auch ohne besondere Grundlage im Gesellschaftsvertrag ein Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund mit der Folge des sofortigen Ausscheidens aus der fortbestehenden Gesellschaft und entbindet ihn von der Pflicht zur Erhebung einer Auflösungsklage gem. §§ 161 Abs. 2, 133 HGB.92 Die arglistige Täuschung gem. § 123 BGB stellt dabei einen wichtigen Grund zur Beendigung des Beteiligungsverhältnisses dar.93 Der BGH führt dazu aus, dass es mit dem Sinn und Zweck einer solchen gesellschaftsvertraglichen Gestaltung und mit dem Interesse der Mitgesellschafter am Bestand einer Massengesellschaft unvereinbar wäre anzunehmen, dass ein Gesellschafter mit verhältnismäßig geringer Kapitalbeteiligung, der einen wichtigen Grund zur sofortigen Beendigung seiner Zugehörigkeit zur Gesellschaft hat, auf die Auflösungsklage verwiesen oder hierzu auch nur berechtigt sein solle, um dieses Ziel zu erreichen. Eine dieser Sachlage angemessene Lösung 90

BGH NJW 1973, 1604; NJW 1978, 225. BGHZ 3, 285, 289 f.; 26, 330, 334; 55, 5, 8 f.; Baumbach/Hopt, Anh § 177 a HGB, Rn. 58; Kraft/Kreutz, GesellschR, S. 255 f. 92 BGHZ 63, 338, 345 f.; BGH WM 1981, 452; NJW 1976, 894, 895; NJW 1975, 1700, 1701; NJW 1973, 1604; OLG Hamm NJW 1978, 225; Flume, Personengesellschaft, § 2 III. (S. 24); Kraft, in: FS Fischer, S. 321, 324. 93 BGHZ 63, 338, 346 mit Verweis auf BGHZ 3, 285, 292. 91

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3. Teil: Einwendungen zur Verweigerung der Leistung

könne nur darin bestehen, dass dem getäuschten Gesellschafter in ergänzender Vertragsauslegung ein außerordentliches Kündigungsrecht zuerkannt wird, aufgrund dessen er sofort ausscheiden kann und die Gesellschaft im Übrigen fortbesteht.94 Schließt die Publikumsgesellschaft selbst oder ein Treuhänder Aufnahmeverträge im eigenen Namen mit Wirkung für alle Gesellschafter95, so erfolgt die Kündigung gegenüber der KG.96 Dabei kann die Anfechtung des Beitritts zur Gesellschaft wegen arglistiger Täuschung im Zweifel als (fristlose) Kündigungserklärung aus wichtigem Grund aufgefasst werden.97 Infolge der Kündigung erfolgt eine Auseinandersetzung mit dem ausgetretenen Gesellschafter gem. § 738 Abs. 1 BGB (i.V. m. § 105 Abs. 2 HGB).98 cc) Zwischenergebnis Bei einer arglistigen Täuschung besteht bei Rechtsgeschäften gem. §§ 142, 123 BGB grundsätzlich die Möglichkeit, diese mit Wirkung ex tunc zu vernichten. Diese Rechtsfolge erscheint bei in Vollzug gesetzten Personengesellschaften jedoch unangebracht, so dass bei diesen anstelle der Anfechtung nur die Auflösungsklage gem. § 133 HGB bzw. die außerordentliche Kündigung gem. § 723 Abs. 1 S. 2 BGB – beides aus wichtigem Grund – zu einer Nichtigkeit ex nunc führt. Von dem Erfordernis der Auflösungsklage gem. § 133 HGB bei Personenhandelsgesellschaften wird bei der Publikums-KG zum Schutz der Anleger wiederum eine Ausnahme gemacht, indem dem arglistigen getäuschten Gesellschafter auch dort ein außerordentliches Kündigungsrecht an die Hand gegeben wird, das er durch einfache Erklärung geltend machen kann. 3. Zurechnungsfragen Wird der Anleger beim Beitritt zur Publikumsgesellschaft durch den vertretungsberechtigten Gesellschafter oder einen von ihm eingeschalteten Anlagevermittler arglistig getäuscht, so wäre seine Beitrittserklärung nur unter 94 BGHZ 63, 338, 345 f. Im Ergebnis zustimmend, aber kritisch zum Mittel der ergänzenden Vertragsauslegung Flume, Personengesellschaft, § 2 III. (S. 35 f.). 95 BGH NJW 1978, 1000. 96 BGHZ 63, 338, 346. 97 BGH NJW 1975, 1700 f. 98 Zur Auseinandersetzung ausführlich § 8 I., S. 229 ff. Diese Rechtsprechung zum Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer Publikumsgesellschaft bei Vorliegen eines wichtigen Grundes stößt in der Literatur aufgrund der angemessenen Berücksichtigung der verschiedenen vom Austritt des Anlagegesellschafters betroffenen Personen auf Zustimmung, siehe Loritz NJW 1981, 369, 373; Hüffer, JuS 1979, 457, 462.

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den Voraussetzungen des § 123 Abs. 2 S. 1 BGB anfechtbar und infolgedessen kündbar. Ist der Täuschende „Dritter“ i. S. d. § 123 Abs. 2 S. 1 BGB, wäre die Willenserklärung des beitretenden Anlegers nur anfechtbar, wenn die bereits in der Gesellschaft befindlichen Anlagegesellschafter die Täuschung kannten bzw. kennen mussten, was regelmäßig nicht der Fall ist. „Dritter“ i. S. v. § 123 Abs. 2 S. 1 BGB ist jedoch nur der am Geschäft völlig Unbeteiligte. Kein „Dritter“ ist, wer am Zustandekommen des Vertrags maßgeblich mitgewirkt hat wie z. B. der Vertreter.99 Deswegen ist der vertretungsberechtigte Gesellschafter im Grunde genommen nicht „Dritter“ i. S. v. § 123 Abs. 2 BGB, die Täuschung wäre demzufolge den anderen Gesellschaftern zweifelsohne zurechenbar. Westermann und das OLG Celle sind jedoch der Ansicht, dass der vertretungsberechtigte Gesellschafter im Fall der arglistigen Täuschung bei Abschluss des Beitrittsvertrags doch „Dritter“ i. S. v. § 123 Abs. 2 S. 1 BGB sei, was zur Folge habe, dass die Täuschung den anderen Anlagegesellschaftern aufgrund deren Unkenntnis nicht zugerechnet werden könne.100 Westermann bezieht sich in seiner Argumentation auf Entscheidungen der Rechtsprechung, die einem arglistig getäuschten Beitretenden einen Schadensersatzanspruch aus c. i. c. gegen die anderen Anlagegesellschafter verweigern.101 Im Folgenden soll zunächst die von Westermann in Bezug genommene Rechtsprechung zur Zurechnung im Rahmen des Schadensersatzanspruchs aus c. i. c. dargestellt werden (a)/b)). Sodann soll untersucht werden, ob sich die dort vertretene Argumentation für die in dieser Untersuchung vorliegende Problematik fruchtbar machen lässt (c)). a) Keine Zurechnung im Rahmen der c. i. c. Der BGH hat in der von Westermann in Bezug genommenen Rechtsprechung Anlagegesellschafter von der Haftung für Verschulden bei Beitrittsverhandlungen infolge arglistiger Täuschung ausgenommen, die der Gesellschaft schon zu einem früheren Zeitpunkt beigetreten sind und denen eine gesellschaftsvertragliche Regelung vorgegeben war, die alle künftigen Beitrittsverhandlungen und -abschlüsse ihrem Verantwortungs- und Einflussbereich entzieht, indem sie diese ausschließlich auf den persönlich haftenden Gesellschafter verlagert. In dieser Konstellation habe kein Beitrittsinteres99 RGZ 101, 97, 98; BGHZ 20, 36, 39; BGH NJW 1974, 1505, 1506; MünchKomm-Kramer, § 123 BGB Rn. 22; Palandt-Heinrichs, § 123 BGB Rn. 2. 100 OLG Celle ZIP 1999, 1128, 1131; H. P. Westermann, ZIP 2002, 240, 245. 101 BGHZ 26, 330, 334 ff.; BGH NJW 1974, 1604, 1605; OLG Stuttgart ZIP 2001, 692, 697.

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sent berechtigten Anlass, sein Verhandlungsvertrauen neben der persönlich haftenden Gesellschafterin, die dieses Vertrauen für sich in Anspruch nimmt, noch einem anderen Mitglied der Gesellschaft entgegenzubringen. Eine Zurechnung fremden Verschuldens scheide dann aus.102 Diese Rechtsprechung des BGH zur Zurechnung im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs aus c. i. c. (also hinsichtlich einer Zurechnung gem. § 278 BGB) wird von der Literatur gebilligt.103 Die Tatsache, dass der Anlagegesellschafter viel mehr einem Gesellschaftsgläubiger als einem Gesellschafter ähnelt, so wie ihn das Gesellschaftsrecht sieht, rechtfertigt es, ihn nicht zum Bezugspunkt von Schadensersatzansprüchen bei der Täuschung von anderen beitretenden Anlagegesellschaftern zu machen.104 Nur vereinzelt wurde Kritik laut.105 Die Enthaftung und Entpflichtung zukünftiger Vertragspartner lasse sich mit der Begründung des BGH nicht rechtfertigen. Allerdings zollt diese Rechtsprechung der körperschaftlichen Struktur der Publikumsgesellschaft Tribut. Seine Rechtfertigung findet diese Rechtsprechung in einem Korrektiv, welches der BGH in einem solchen Fall anwendet. Er billigt dem Geschädigten einen (isolierten) Schadensersatzanspruch gegen den Vertreter (also den vertretungsberechtigten Gesellschafter) zu, wenn dieser in erheblichem Maße Vertrauen für seine Person in Anspruch genommen oder dem Verhandlungsgegenstand besonders nahe gestanden hat.106 Auch diese Fallgruppe der c. i. c. wurde durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz107 in § 311 Abs. 3 BGB kodifiziert, nachdem ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 BGB (und somit auch der Schadensersatzpflicht aus § 280 Abs. 1 BGB) auch zu Personen entstehen kann, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen (§ 311 Abs. 3 S. 1 BGB), was insbesondere dann gilt, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen und den Vertragsschluss erheblich beeinflusst (§ 311 Abs. 3, sog. Eigenhaftung des Vertreters).108 102 Grundlegend BGH NJW 1973, 1604, 1605; ihm folgend BGHZ 71, 284, 286; BGH NJW-RR 1992, 542, 543; OLG Celle ZIP 1999, 1129,1131; OLG Stuttgart ZIP 2001, 692, 697. Das OLG Stuttgart unterscheidet leider nicht genau zwischen einer Zurechnung zu den Gesellschaftern oder der Gesellschaft; Assmann/Schütze, § 7 Rn. 104; Soergel-Wiedemann, vor § 275 BGB Rn. 334; Zur Haftung eines Kommanditisten, der aus seiner Rolle als reiner Anlagekommandititist heraustritt BGH NJW 1991, 1608 f.; NJW 1985, 380. Zur gleichen Thematik beim stillen Gesellschafter BGH NJW 1987, 2677. 103 Siehe z. B. Kraft, in: FS Fischer, S. 321, 329. 104 Ähnlich Assmann, Prospekthaftung, S. 333 f. 105 Wiedemann/Schmitz, ZGR 9 (1980), 129 ff. 106 BGHZ 129, 136, 170 ff.; 126, 181, 183 ff.; 63, 382, 384 f.; 14, 313, 318; darauf weist auch BGH NJW 1973, 1604, 1605 hin. 107 Siehe § 1, Fn. 31.

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Dem Schadensersatzberechtigten steht mit dem Vertreter somit bereits eine schadensersatzpflichtige Person gegenüber. Ein solcher Haftungsausschluss ist im Grunde genommen (der BGH sagt dies indes nicht ausdrücklich) eine teleologische Reduktion des § 278 BGB bei der Zurechnung von Verschulden bei Publikumsgesellschaften. Bei einer teleologischen Reduktion wird eine im Gesetz enthaltene und nach ihrem insoweit eindeutigen Wortsinn zu weit gefasste Regel auf den ihr nach dem Regelungszweck oder dem Sinnzusammenhang zukommenden Anwendungsbereich zurückgeführt.109 Im Rahmen des § 123 BGB muss man demzufolge von einer Erweiterung des zu engen Wortsinns und damit von einer „teleologischen Extension“ des Begriffs des Dritten durch die Rechtsprechung des BGH sprechen.110 b) Gefahr eines „Windhundrennens“ Entschiede man anders, so besteht nach Westermann darüber hinaus die Gefahr, dass (soweit alle beigetretenen Anleger getäuscht würden) das gemeinsame Vermögen zuerst und vorrangig von denjenigen Anlegern in Anspruch genommen werde, die als erste die Anfechtung bzw. Kündigung erklären. Auch aus der Sicht der Gläubiger gelte nichts anderes, wenn die getäuschten Anleger in den Stand versetzt würden, in der Art eines „Windhundrennens“ der Gesellschaft die Mittel zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten zu nehmen. Den Gläubigern solle angesichts der Insolvenzgefahr nicht zugemutet werden, dass sich einzelne Gesellschafter im Vorfeld befriedigen.111 Auch andere Stimmen in der Literatur verneinen einen Schadensersatzanspruch aus c. i. c. mit dem Argument der drohenden Benachteiligung der anderen Gesellschafter und Gläubiger. Ließe man einen Schadensersatzanspruch zu, würde dies zudem die Gefahr heraufbeschwören, dass das Vermögen der Anlagegesellschaft auf diejenigen der getäuschten Anleger, die die Gesellschaft als erste in Anspruch nehmen, in ungerechtfertigter Weise verteilt würde.112 Dies habe zur Folge, dass ein „Windhundrennen“ um die Rückforderung der Einlagen starten würde, bei dem die schnellsten Anleger 108 Kritisch zur Kodifizierung der Dritthaftung in § 311 Abs. 3 BGB DaunerLieb/Heidel/Lepa/Ring-Lieb, § 3 Rn. 42 ff. 109 Larenz, Methodenlehre, S. 391. 110 Zur teleologischen Extension siehe Larenz, Methodenlehre, S. 397. 111 H. P. Westermann, ZIP 2002, 240, 243, 245. 112 OLG München NJW-RR 2000, 624, 625, das aber auch klarstellt, dass ein Anspruch gegen die Gesellschaft nicht möglich ist, weil sie selbst nicht Vertragspartner ist. OLG München ZIP 2000, 2295, 2302; OLG Stuttgart ZIP 2001, 692, 697.

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3. Teil: Einwendungen zur Verweigerung der Leistung

die Gewinner auf Kosten der nicht minder geschädigten restlichen Anleger und Gläubiger wären.113 Ein Schadensersatzanspruch gegen die Gesellschaft würde sich wirtschaftlich gegen die Mitgesellschafter des getäuschten Gesellschafters richten, die in Fällen der vorliegenden Art, bei denen ein großer Teil oder gar sämtliche Anleger mit denselben falschen Versprechungen geworben wurden, als ebenfalls getäuschte Kapitalanleger in derselben Situation wie der kündigende bzw. anfechtende Gesellschafter sind, mit ihm „in einem Boot sitzen“ und daher als Schicksalsgemeinschaft zu behandeln seien.114 Diese Argumentation wird zwar zumeist ohne tiefer gehende rechtliche Analyse im Rahmen der Frage geführt, ob ein Schadensersatzanspruch aus c. i. c. gegen die Gesellschaft selbst möglich ist. Die dargelegte Argumentation trägt aber auch hinsichtlich der Frage, inwiefern ein Schadensersatzanspruch aus c. i. c. (i.V. m. § 278 BGB) gegen die einzelnen Gesellschafter zulässig sein soll.115 Westermann und das OLG Celle weisen überdies darauf hin, dass auch andere Stimmen in der Literatur davon ausgehen, dass die einzelnen Gesellschafter bei Abschluss des Gesellschaftsvertrags nicht „Hüter ihrer Mitgesellschafter“ seien, weswegen der vertretungsberechtigte Gesellschafter „Dritter“ i. S. v. § 123 Abs. 2 S. 1 BGB sei mit der Folge, dass die anderen Gesellschafter dessen arglistige Täuschung kennen müssen, damit die Beitrittserklärung auch ihnen gegenüber anfechtbar sei.116 c) Stellungnahme Als die zwei maßgeblichen Argumente, die aus Sicht des BGH für eine eingeschränkte Zurechnung im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs aus c. i. c. sprechen, sind also die Möglichkeit der Eigenhaftung des Vertreters und die ansonsten bestehende Gefahr eines „Windhundrennens“ auf das Vermögen der Publikumsgesellschaft festzuhalten. Die beiden Argumente, die für eine teleologische Reduktion des § 278 BGB im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs bzw. einer teleologischen Extension im Rahmen des § 123 Abs. 2 S. 1 BGB sprechen, tragen in der hier zu untersuchenden Konstellation jedoch nicht, so dass eine Einschrän113

Assmann, Prospekthaftung, S. 335; ders in: Assmann/Schütze, § 7 Rn. 103. OLG München ZIP 2000, 2295, 2302; OLG Stuttgart ZIP 2001, 692, 697, die aber beide nicht genau zwischen Ansprüchen gegen die Gesellschaft und gegen die Gesellschafter differenzieren. 115 So auch H. P. Westermann, ZIP 2002, 240, 245, 243. 116 Flume, Personengesellschaft, § 2 III. (S. 25) mit Verweis auf BGH LM § 132 HGB Nr. 3; MünchKomm-Kramer, § 123 BGB Rn. 23; K. Schmidt, GesellschR, § 6 III. 3. c) bb). 114

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kung der Zurechnung im Rahmen des § 123 BGB (und im Rahmen des § 278 BGB) nicht in Betracht kommt. Zunächst kann der Anleger nicht allein gegen den vertretungsberechtigten Gesellschafter vorgehen, um sich von seiner Beteiligung zu lösen, weil er den Gesellschaftsvertrag gegenüber allen Gesellschaftern kündigen muss.117 Dieser kann und muss in einem solchen Fall lediglich eine Entschädigung in Geld gem. § 251 Abs. 1 BGB leisten. Ein Korrektiv in Form einer Eigenhaftung des Vertreters besteht also in der vorliegenden Konstellation nicht, in der der Anleger seinen Beitrittsvertrag anficht bzw. kündigt, um sich von seiner Beteiligung zu lösen. Außerdem besteht die Gefahr eines „Windhundrennens“ unter den getäuschten Gesellschaftern und die damit verbundene Gefahr, dass den Gläubigern die Mittel zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten genommen werden, nicht. Wie noch detailliert zu zeigen sein wird118, hat die Kündigung des Anlegers zur Folge, dass er aus der Gesellschaft ausscheidet (§ 736 BGB) und eine Auseinandersetzung gem. § 738 BGB stattzufinden hat. Im Zuge dieser Auseinandersetzung ist ihm der Betrag zu zahlen, den er im Falle einer Gesellschaftsauflösung (§ 730 BGB) erhalten würde. Gem. § 733 Abs. 1 BGB sind zunächst die Gesamthandsverbindlichkeiten, also die Verbindlichkeiten gegenüber Gläubigern der Gesellschaft, zu tilgen. Es besteht also keine Gefahr der Gläubigerbenachteiligung, weil ihre Forderungen zuerst befriedigt werden müssen. Die Gefahr eines „Windhundrennens“ mit den anderen Gesellschaftern besteht nicht, weil der Einlagerückforderungsanspruch nach ständiger Rechtsprechung entgegen dem Wortlaut des § 733 BGB nicht selbständig durchsetzbar ist, sondern als unselbständiger Rechnungsposten in eine aufzustellende Abschichtungsbilanz einzubringen ist.119 Somit steht dem ausscheidenden Anleger lediglich ein Anspruch auf den dann verbleibenden Überschuss gem. § 734 BGB zu. Die anderen Gesellschafter werden dadurch nicht benachteiligt. Auch die von Westermann und dem OLG Celle vertretene Ansicht, dass der täuschende Gesellschafter nicht im „Lager“ der anderen Gesellschafter stehe und diese nicht „Hüter“ dieses Gesellschafters seien, verliert ihre Daseinsberechtigung, wenn man die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft anwendet und getäuschten Publikumsgesellschaftern das Recht gibt, fristlos zu kündigen und aus der Gesellschaft auszuscheiden.120 Bei dieser Rechtsfolge besteht kein Grund mehr, die Zurechnung der arglistigen Täuschung zu verneinen. 117

Dazu näher § 7 III. 3., S. 203 ff. Siehe ausführlich § 8 I., S. 229 ff. 119 Siehe dazu näher § 8 I., S. 229 ff. 120 In diese Richtung argumentiert auch Flume, Personengesellschaft, § 2 III. (S. 25). 118

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Die Argumente, die zu einer Einschränkung der Zurechnung der arglistigen Täuschung (bzw. des Verschuldens) bei einem Schadensersatzanspruch aus c. i. c. bzw. einer teleologischen Extension des § 123 Abs. 2 BGB im Rahmen der arglistigen Täuschung geführt haben, bestehen also wegen der Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft und der damit einhergehenden Folge, dass die Kündigung aus wichtigem Grund das Ausscheiden des Gesellschafters und die Auseinandersetzung der Gesellschaft nach sich zieht, nicht.121 d) Zwischenergebnis Somit ist der vertretungsberechtigte Gesellschafter bzw. ein von ihm eingeschalteter Anlagevermittler, der den beitretenden Anleger arglistig täuscht, nicht „Dritter“ i. S. v. § 123 Abs. 2 BGB. Teleologische Gründe für eine Einschränkung der Zurechnung der arglistigen Täuschung bestehen nicht.

III. Kündigung des Beitrittsvertrags aus wichtigem Grund Kommt man in Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft zu dem Schluss, dass der Beitrittsvertrag zu einer Publikumsgesellschaft bei arglistiger Täuschung des Anlegers über beteiligungsrelevante Tatsachen zwar nicht mit Wirkung ex tunc anfechtbar, aber aus wichtigem Grund mit Wirkung ex nunc kündbar ist, so stellt sich insbesondere die Frage nach dem Kündigungsgrund (dazu unter 1.), der Kündigungsfrist (dazu unter 2.) und dem Kündigungsgegner (dazu unter 3.). 1. Kündigungsgrund Nach herrschender Ansicht ist grundsätzlich die Fehlerhaftigkeit der Gesellschaft an sich schon ein wichtiger Grund.122 Eine Gegenansicht meint, der wichtige Grund müsse von Fall zu Fall festgestellt werden, weil Anfechtungs- und Nichtigkeitstatbestände nicht zur Anfechtbarkeit und Nich121 Auch BGH NJW 1973, 1604, 1605 behandelt die Frage eines Schadensersatzanspruchs nach c. i. c. und dessen Zurechnung gem. § 278 BGB auf die Anlagegesellschafter und die Kündigung aus wichtigem Grund getrennt, was die Richtigkeit dieser Erwägungen zeigt. Er lässt eine Kündigung aus wichtigem Grund zu, verneint jedoch eine Haftung der Anlagekommanditisten wegen Verschuldens bei Vertragsschluss. 122 BGHZ 3, 285, 292; Erman-Westermann § 705 BGB Rn. 78; A. Hueck, Recht der OGH, § 7 III. 1. b) (S. 84); Soergel-Hadding, § 705 BGB Rn. 78; Wiesner, S. 126.

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tigkeit der Gesellschaft führen, sondern die in Vollzug gesetzte Gesellschaft anerkannt werde, weswegen man sie nur durch Auflösungs- bzw. Übernahmeklage bzw. durch Kündigung aus der Welt schaffen könne, für die ein wichtiger Grund vorliegen müsse.123 Die praktischen Ergebnisse dieser beiden Sichtweisen gleichen sich jedoch, insbesondere die arglistige Täuschung wird regelmäßig den Tatbestand eines wichtigen Grundes erfüllen.124 Die besonderen Anforderungen, die der BGH ansonsten an das Vorliegen eines wichtigen Grundes stellt125, müssen also nicht vorliegen. 2. Kündigungsfrist, § 314 Abs. 3 BGB Es stellt sich nunmehr die Frage, ob eine Kündigung aus wichtigem Grund fristlos möglich ist. Nach allgemeiner Ansicht ist bei der Kündigung einer Gesellschaft aus wichtigem Grund ein gewisser zeitlicher Zusammenhang zwischen der Kenntniserlangung vom Kündigungsgrund und dem Ausspruch der Kündigung erforderlich.126 Begründet wird dies im Wesentlichen damit, dass ein Gesellschaftsverhältnis eine vertrauensvolle Zusammenarbeit voraussetzt und es sich damit nicht verträgt, dass das Gesellschaftsverhältnis trotz Zerstörung der Vertrauensgrundlage in der Schwebe gehalten wird.127 Ferner liegt dem Recht zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund der Gedanke zugrunde, dass einem Gesellschafter nicht zugemutet werden kann, die Zusammenarbeit fortzusetzen. Es ist regelmäßig ein Widerspruch in sich, wenn zu Gunsten des kündigungsberechtigten Gesellschafters, der trotz Kenntnis vom Kündigungsgrund noch lange Zeit am Gesellschaftsverhältnis festhält, angenommen wird, es ist ihm dennoch nicht zuzumuten, die Gesellschaft fortzusetzen.128 Der Kündigende muss selbstverständlich nicht sofort nach Kenntniserlangung des Kündigungsgrundes von seinem Kündigungsrecht Gebrauch machen, vielmehr ist ihm eine angemessene Bedenkzeit zuzubilligen, die sich auch nach der wirtschaftlichen Tragweite der Entscheidung bemisst.129 123 Flume, Personengesellschaft, § 2 III. (S. 21 f.); ihm folgend AK-Teubner, § 705 BGB Rn. 12; so auch noch RGZ 165, 193, 206. 124 Siehe dazu BGHZ 3, 285, 292; A. Hueck, Recht der OHG, § 7 III. 1. b) (S. 84); dies gibt auch Flume, Personengesellschaft, § 2 III. (S. 21 f.) zu. Beispiele für Tatsachen, über die arglistig getäuscht werden kann, finden sich unter § 3 II. 2. a), S. 64 ff. 125 Siehe nur BGH NJW 1996, 2573 m. w. N. 126 BGH NJW 1966, 2160, 2161; WM 1965, 976; OLG München ZIP 2000, 2295; 2301 f.; OLG Stuttgart ZIP 2001, 692, 698; Erman-Westermann, § 723 BGB Rn. 14; MünchKomm-Ulmer, § 723 BGB Rn. 29; Soergel-Hadding, § 723 BGB Rn. 13. 127 BGH NJW 1966, 2160, 2161. 128 BGH NJW 1966, 2160, 2161.

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Nachdem die Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund im Rahmen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes130 in § 314 BGB für alle Dauerschuldverhältnisse kodifiziert wurde131 und ab dem 1.1.2003 auf diese Anwendung findet132, findet sich in § 314 Abs. 3 BGB die Bestimmung, dass der Berechtigte nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen kann, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat. Die Regelung der Kündigungsfrist wurde vom Gesetzgeber damit begründet, dass der Kündigungsgegner einerseits in angemessener Zeit darüber Klarheit erhalten soll, ob der Kündigungsberechtigte von der Kündigungsmöglichkeit Gebrauch machen werde und zum anderen nach längerem Abwarten nicht mehr angenommen werden könne, dass die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses wirklich unzumutbar sei.133 § 314 Abs. 3 BGB wurde also aus denselben Erwägungen geschaffen, die die Rechtsprechung bereits zur Aufstellung des Kriteriums „Verwirkung des Kündigungsrechts“ bewogen hatte. Der Gesetzgeber stellte im Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich fest, dass die Vorschriften, die die Kündigung aus wichtigem Grund bei einzelnen Dauerschuldverhältnissen regeln (§§ 490, 498, 543, 569, 580, 594 e, 626, 723 BGB) als leges speciales Vorrang vor § 314 BGB haben.134 Eine Anwendung des § 314 BGB kommt also nur in Betracht, wenn diese Vorschriften das außerordentliche Kündigungsrecht nicht abschließend regeln.135 § 723 BGB sieht keine Frist für die Kündigung eines Gesellschaftsverhältnisses aus wichtigem Grund vor, so dass diesbezüglich auf § 314 Abs. 3 BGB zurückgegriffen werden kann. Es ist innerhalb einer angemessenen Frist zu kündigen. Sowohl vor als auch nach In-Kraft-Treten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes136 ist also mit Hilfe wertender Betrachtung eine angemessene Kündigungsfrist zu ermitteln.

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BGH NJW 1999, 2820, 2821; NJW 1966, 2160, 2161; WM 1965, 976; MünchKomm-Ulmer, § 723 BGB Rn. 30; Erman-Westermann, § 723 BGB Rn. 14; Soergel-Hadding, § 723 BGB Rn. 13. 130 Siehe § 1, Fn. 31. 131 Davor war es allgemein anerkanntes Richterrecht, dass Dauerschuldverhältnisse aus wichtigem Grund gekündigt werden können, siehe nur BGH NJW 1986, S. 3134 m. w. N. 132 Siehe zur zeitlichen Geltung der Regelungen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes gem. Art. 229 § 5 auch § 4 IV., S. 96 ff. 133 BT-Drucks. 14/6040, S. 177. 134 BT-Drucks. 14/6040, S. 177. 135 So auch Dauner-Lieb/Heidel/Lepa/Ring-Arnold, § 3 Rn. 75. 136 Siehe § 1, Fn. 31.

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a) Rechtsprechung Der BGH hat in einer neueren Entscheidung zum bankfinanzierten Gesellschaftsbeitritt das Erfordernis der Kündigung erwähnt, ist jedoch nicht auf die Möglichkeit der Verwirkung dieses Rechts eingegangen.137 Das OLG München138 weist in diesem Zusammenhang richtigerweise darauf hin, es sei nicht anzunehmen, dass der BGH mit seiner Entscheidung vom 27.6.2000 von diesem Erfordernis abgerückt sei und ohne Rücksicht darauf ein „jederzeitiges“ Kündigungsrecht begründet habe. Es meint, ein jederzeitiges Kündigungsrecht habe insbesondere im Innenverhältnis erhebliche Rechtsunsicherheiten zur Folge. Der BGH musste sich außerdem dieser Frage nicht mehr widmen, weil der Beitretende nicht den Beitritt gekündigt, sondern lediglich den Darlehensvertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten hatte. Die bis dahin ergangenen Entscheidungen zur außerordentlichen Kündigung eines Publikumsgesellschafters139 zeigen, dass die Rechtsprechung bisher keine einheitliche Linie bzgl. dieser Problematik gefunden hat. Zum Großteil erfolgte die Kündigung in den den BGH-Entscheidungen zugrunde liegenden Sachverhalten innerhalb eines Jahres nach Kenntniserlangung.140 Bei diesen Urteilen kann man wohl noch davon ausgehen, dass sich der BGH wegen der relativ kurzen Zeitspanne noch nicht dem Thema „Verwirkung“ widmen musste. In einem Urteil des BGH v. 17.11.1980 lässt der BGH eine außerordentliche Kündigung jedoch auch noch dreieinhalb Jahre nach der Entdeckung der Täuschung zu, ohne seine eigene vorangegangene Rechtsprechung zum Problem der Verwirkung141 zu berücksichtigen.142 Auch die Instanzenrechtsprechung widmet sich dem Problem der Verwirkung der Kündigung aus wichtigem Grund, wobei das OLG Hamm eine Verwirkung des Kündigungsrechts bereits nach einigen Wochen annimmt,143 das OLG Stuttgart die Wertung des § 124 BGB anspricht (also eine Frist von einem Jahr, beginnend mit Entdecken der Täuschung)144 und das OLG München auf die Rechtsprechung des BGH zur Verwirkung abstellt.145 Soweit das KG eine Verwirkung des Kündigungsrechts auch noch 137

BGH NJW 2000, 3558, 3560. OLG München ZIP 2000, 2295, 2301; diesem folgend OLG Stuttgart ZIP 2001, 692, 698. 139 Siehe II. 2. d) bb), S. 189 f. 140 BGHZ 63, 338, 339; BGH NJW 1976, 894; NJW 1973, 1604; Zeitpunkt des Entdeckens der Täuschung nicht klar in BGH NJW 1975, 1700. 141 Siehe Fn. 126. 142 BGH WM 1981, 452. 143 OLG Hamm NJW 1978, 225, 226 f. 144 OLG Stuttgart ZIP 2001, 692, 698. 138

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nach knapp zwei Jahren verneint, ist auf die dort vorliegende Sonderkonstellation zu verweisen, denn in dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt hatte der Anleger bereits sechs Monate nach dem Beitritt in einem anderen Verfahren geltend gemacht, sein Beitritt sei nicht wirksam zustande gekommen.146 Dieses Verhalten hatte das KG zugunsten des Klägers mit in seine Betrachtung einbezogen. Das OLG Karlsruhe nimmt schließlich eine Verwirkung des Kündigungsrechts nach über fünf Jahren nach Kenntniserlangung von den Umständen an, die zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigen.147 b) Ermittlung einer angemessenen Frist Fraglich ist, wie der Begriff „angemessene Frist“ im Fall der Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses aus dem wichtigen Grund der arglistigen Täuschung auszulegen ist. Der Wortlaut „angemessene Frist“ ist nicht eindeutig. Ist der Wortlaut einer Gesetzesnorm nicht eindeutig, so ist im nächsten Schritt auf den Bedeutungszusammenhang des Gesetzes einzugehen. Die Norm ist in ihrem Kontext zu sehen, in dem Zusammenhang, in dem sie gebraucht wird.148 Als Auslegungsmaterial dient hier der über die gerade auszulegende Norm hinausgehende Inhalt des anzuwendenden Gesetzes oder andere den fraglichen Zusammenhang aufschließende Teile der Gesetze. Was den hier fraglichen Zusammenhang aufschließenden Teil der Gesetze betrifft, kommt die Regelung des § 124 Abs. 1 BGB in Betracht, die im Fall der Anfechtung eines Rechtsgeschäfts wegen arglistiger Täuschung eine Ein-Jahres-Frist vorsieht. In Betracht kommen außerdem die Verjährungsfristen bei den gesetzlich geregelten Prospekthaftungsansprüchen (z. B. § 20 Abs. 5 KAGG und § 12 Abs. 5 AuslInvestmG sowie § 47 BörsG und § 13 VerkaufsprospektG i.V. m. § 47 BörsG), die vorsehen, dass Ansprüche des Anlegers von Prospektfehlern in sechs Monaten nach Kenntnis des Anlegers vom Prospektfehler, spätestens jedoch nach drei Jahren verjähren. Im Rahmen der allgemeinen Prospekthaftung149 ist anerkannt, dass Prospekthaftungsansprüche in sechs Monaten nach Kenntnis des Anlegers, spätestens jedoch drei Jahre nach Erwerb der Anteile bzw. Beitritt zur Publikumsgesellschaft verjähren (analog § 20 Abs. 5 KAGG, § 12 Abs. 5 AuslInvestmG, § 47 BörsG, § 13 VerkaufsprospektG i.V. m. § 47 BörsG).150 145 OLG München ZIP 2000, 2295, 2301 mit Bezug auf BGH NJW 1966, 2160 f. Das OLG Stuttgart (siehe Fn. zuvor) konnte diese Frage jedoch offenlassen. 146 KG NZG 2001, 1045, 1049 und NZG 2001, 954, 956. 147 OLG Karlsruhe BKR 2002, 128, 130. 148 Bydlinski, S. 442 ff.; Fikentscher, Methoden, S. 672 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 324. 149 Dazu später ausführlich unter V., S. 219 f.

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aa) §§ 20 Abs. 5 KAGG, 12 Abs. 5 AuslInvestmG, 47 BörsG Der BGH begründet die analoge Anwendung der gesetzlichen Verjährungsvorschriften der § 20 Abs. 5 KAGG, § 12 Abs. 5 AuslInvestmG, § 47 BörsG und § 13 VerkaufsprospektG i.V. m. § 47 BörsG damit, dass in den Fällen, in denen ein Anleger erst nach Ablauf mehrerer Jahre in wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät, in der Regel nur schwer zu klären sein wird, ob dies auch auf Risiken beruht, über die er nicht aufgeklärt worden ist, oder allein auf solchen, die er bewusst eingegangen ist und deswegen nicht auf Dritte abwälzen kann151, die also in den Bereich der unvorhersehbaren Fehlspekulation fallen152. Diese Argumentation spricht für eine Auslegung des Begriffs „angemessene Frist“ im Sinne dieser Verjährungsfristen. Auf der anderen Seite ist aber die Kürze der Befristung in den für die Prospekthaftung geltenden Fällen geboten, weil sie nicht an ein dem Verhandlungspartner persönlich entgegengebrachtes Vertrauen anknüpfen, sondern an ein den unbekannten Initiatoren und Gründern entgegengebrachtes typisiertes Vertrauen.153 Während eine eindeutige Feststellung zur Kausalität zwischen Fehlverhalten einerseits, Beitritt und Schaden andererseits im Rahmen der Prospekthaftung vielfach schon kurz nach dem Beitritt nur schwer zu treffen und nach Ablauf vieler Jahre häufig ausgeschlossen ist, weil ein Prospekt an eine Vielzahl von Interessenten gerichtet ist, die dem Garanten unbekannt sind und bleiben und bei denen er nicht erkennen kann, welche Überlegungen für den Beitritt bestimmend waren, insbesondere ob der fehlerhafte Prospekt überhaupt eine Rolle gespielt hat154, ist dies in der hier zu untersuchenden Konstellation anders. Hier geht es nicht um typisiertes Vertrauen, vielmehr bringt der Anleger seinem Verhandlungspartner persönliches Vertrauen entgegen, weswegen Feststellungen zur Kausalität zwischen Fehlverhalten einerseits, Beitritt und Schaden andererseits auch noch nach einem längeren Zeitraum getroffen werden können. Die Verjährungsvorschriften der gesetzlich geregelten Prospekthaftungsansprüche sind deswegen zur Auslegung des Begriffs „angemessene Frist“ nicht heranzuziehen. bb) § 124 BGB Für die Anfechtung einer Willenserklärung wegen arglistiger Täuschung sieht § 124 Abs. 1 BGB eine Anfechtungsfrist von einem Jahr (beginnend 150 151 152 153 154

BGHZ 83, 222 ff.; BGH ZIP 2002, 854, 855; NJW 2001, 1203. BGHZ 83, 222, 225. Zur unvorhersehbaren Fehlspekulation, siehe bereits § 3 II. 2 a) ee), S. 67. Dazu noch ausführlicher unter V., S. 219 f. BGHZ 83, 222, 225.

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3. Teil: Einwendungen zur Verweigerung der Leistung

mit der Entdeckung der Täuschung) vor. Es fragt sich, ob man für die Ausübung des außerordentlichen Kündigungsrechts wegen arglistiger Täuschung diese Frist analog anwenden kann. Edelmann und Sauer sprechen sich für eine analoge Anwendung der Ein-Jahres-Frist des § 124 Abs. 1 BGB aus.155 Durch die Kündigung aus wichtigem Grund, die später als ein Jahr nach Kenntniserlangung von der arglistigen Täuschung ausgeübt wird, würden die für die ihr eigentlich zugrunde liegende Anfechtung aufgestellten Grundsätze umgangen. Gegen eine Anwendung der Jahresfrist des § 124 Abs. 1 BGB und für eine regelmäßige Verjährungsfrist (§ 195 BGB a. F.: 30 Jahre, § 195 BGB n. F.: drei Jahre) spricht sich ausdrücklich das OLG Karlsruhe unter Verweis auf die Rechtsprechung des BGH über das Konkurrenzverhältnis zwischen Ansprüchen aus c. i. c. (§§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB) und Anfechtung wegen arglistiger Täuschung aus.156 Der Gesetzgeber hat sich – formuliert man die Regelung des § 124 BGB allgemein – für eine Ein-Jahres-Frist bei der Geltendmachung von arglistigen Täuschungen und der damit verbundenen Möglichkeit, sich von einem Rechtsgeschäft zu lösen, entschieden. Bei der Schaffung des § 124 BGB hatte der Gesetzgeber ausgeführt: „So wenig Rücksichtnahme das Gebaren des Drohenden oder Betrügers verdient, so darf doch dem Anfechtungsberechtigten nicht die Möglichkeit gewährt werden, die Rechtslage auf dessen Kosten auszubeuten.“157 § 124 BGB geht also davon aus, dass mit Verstreichen der Jahresfrist nach arglistiger Täuschung der Getäuschte nicht mehr schutzwürdig ist und es deswegen nicht mehr geboten ist, ihm das Recht zu geben, sich vom Vertrag zu lösen. Dieser Grundsatz muss auch im Rahmen des § 314 Abs. 3 BGB zum Tragen kommen, um nicht zu Wertungswidersprüchen zu führen. Somit ist der Begriff der „angemessenen Kündigungsfrist“ i. S. v. § 124 BGB auszulegen. c) Zwischenergebnis Der Beitrittsvertrag ist also innerhalb einer angemessenen Frist zu kündigen. Dieses bis zum 31.12.2002 in § 723 Abs. 1 BGB hineingelesene Erfordernis ergibt sich ab dem 1.1.2003 aus § 314 Abs. 3 BGB als lex generalis. Der unbestimmte Rechtsbegriff der „angemessenen Frist“ ist im Fall der arglistigen Täuschung durch den Rechtsgedanken des § 124 BGB auszufül155 Edelmann, DB 2000, 2590, 2591; S. Sauer, ZfIR 2000, 702, 704; ohne nähere Begründung H. P. Westermann, WuB I G 5. – 17.00. 156 OLG Karlsruhe ZIP 2001, 1914 f. unter Verweis auf BGH NJW 1998, 302, 303 f. Siehe zum Konkurrenzverhältnis von c. i. c. zur Anfechtung wegen arglistiger Täuschung ausführlich IV. 2., S. 207 ff. 157 Mugdan, S. 468.

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len, so dass der Anleger binnen Jahresfrist zu kündigen hat (§ 124 Abs. 1 BGB), wobei die Jahresfrist mit dem Zeitpunkt beginnt, in dem der Kündigungsberechtigte die Täuschung entdeckt (§ 124 Abs. 2 BGB). Die Kündigung ist ausgeschlossen, wenn seit der Abgabe der Willenserklärung mehr als zehn Jahre verstrichen sind (§ 124 Abs. 3 BGB).158 3. Kündigungsgegner Zu klären ist auch, wem gegenüber die Kündigung des Beitrittsvertrags zu erklären ist. In Betracht kommen das finanzierende Kreditinstitut oder die Publikumsgesellschaft bzw. deren Gesellschafter. Nach herrschender Ansicht ist der Einwendungsdurchgriff akzessorischer Natur.159 Allgemein versteht man unter Akzessorietät die Verbindung zweckidentischer Rechte, wobei ein Recht das Schicksal eines anderen bestimmt.160 Bürgschaft (§ 768 Abs. 1 BGB), Hypothek (§ 1154 BGB) und Pfandrecht (§§ 1250 Abs. 1, 1252 BGB) sind solche akzessorischen Sicherungsrechte. Beim Einwendungsdurchgriff bezieht sich die Akzessorietät nicht auf den Abschluss des Vertrags, sondern auf die Existenz der Einwendung, d.h. im Verhältnis Verbraucher-Unternehmer (des verbundenen Vertrags) muss diese aktuell bestehen.161 Verliert der Verbraucher seine Einwendung gegenüber dem Unternehmer des verbundenen Vertrags, entfällt die Grundlage für den Einwendungsdurchgriff. Dies gilt insbesondere für die Verjährung von Gewährleistungsrechten aus Kauf- und Werkvertrag (§§ 477 und 638 BGB a. F.; nunmehr §§ 438 BGB und 634 a BGB), aber auch für die Tatbestände der §§ 460, 464, 640 Abs. 2 BGB a. F. (nunmehr §§ 442 und 640 Abs. 2 BGB; § 464 BGB a. F. wurde ersatzlos aufgehoben).162 Eine Einwendung kann außerdem in einem Drittrechtsverhältnis keine stärkere Wirkung entfalten als in dem Rechtsverhältnis, dem sie entspringt.163 Auch bezüglich der Entstehung einer Einwendung ist allein das Verhältnis zwischen Verbraucher und Warenlieferanten bzw. Leistungs158 Gem. § 124 Abs. 3 BGB a. F. ist eine Anfechtung ausgeschlossen, wenn seit der Abgabe der Willenserklärung dreißig Jahre verstrichen sind, so dass in Anwendung des Rechtsgedankens des § 124 BGB für Beitrittsverträge bis zum 31.12.2001 eine absolute Ausschlussfrist von dreißig Jahren gilt. 159 BGH NJW 2000, 3558, 3560; MünchKomm-Habersack, § 9 VerbrKrG Rn. 89; Soergel-Häuser, § 9 VerbrKrG Rn. 92; Staudinger-Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG Rn. 80; v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, § 9 VerbrKrG Rn. 144. 160 Füller, ZBB 2001, 157, 160; Medicus, JuS 1971, 497. 161 Füller, ZBB 2001, 157, 161 f. 162 Erman-Rebmann, § 9 VerbrKrG Rn. 24; MünchKomm-Habersack, § 9 Verbr KrG Rn. 89; v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, § 9 VerbrKrG Rn. 144. 163 BGH NJW 2000, 3558, 3560; OLG Stuttgart WM 2001, 692, 697; Füller, ZBB 2001, 157, 162.

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erbringer maßgeblich. Ist für das Entstehen der Einwendung eine Gestaltungserklärung des Verbrauchers notwendig, so ist diese dem Warenlieferanten bzw. Leistungserbringer gegenüber abzugeben.164 Eine dem § 770 Abs. 1 BGB vergleichbare Einrede der Anfechtbarkeit bzw. eine analoge Anwendung des § 770 Abs. 1 BGB gibt es im Verbraucherdarlehensrecht nicht, weil es der Verbraucher im Gegensatz zum Bürgen in der Hand hat, dem Warenlieferanten bzw. Leistungserbringer gegenüber die Anfechtung zu erklären.165 Übertragen auf den bankfinanzierten Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft bedeutet dies, dass eine Einwendung, zu der auch das Gestaltungsrecht der Kündigung gehört, zunächst gegenüber den Gesellschaftern geltend gemacht werden muss, ehe sie im Wege des Einwendungsdurchgriffs gegenüber dem Darlehensgeber geltend gemacht werden kann. Einzig Ott erachtet es in einem solchen Fall für ausreichend, dass die Einwendung ausschließlich gegenüber dem Darlehensgeber geltend gemacht wird.166 Der Darlehensgeber sei insofern als bevollmächtigter Passivvertreter (§ 164 Abs. 3 BGB) des Vertragspartners des verbundenen Vertrags anzusehen. Dies ergebe sich aus der wirtschaftlichen Einheit sowie aus dem Zweck der verbundenen Verträge, dem Verbraucher das Aufspaltungsrisiko abzunehmen. Außerdem sei der Einwendungsdurchgriff so ausgestaltet, dass der Verbraucher grundsätzlich nicht darauf angewiesen sein soll, sich mit dem Lieferanten bzw. Leistungserbringer auseinander zu setzen, sondern sich grundsätzlich auf die Auseinandersetzung mit dem Darlehensgeber konzentrieren könne. Auf den bankfinanzierten Beitrittsvertrag übertragen bedeutet dies, dass eine Kündigung des Beitrittsvertrags gegenüber dem Kreditinstitut ausreichen würde. Ott irrt jedoch in seiner Ausgangsüberlegung. Aus dem Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit ergibt sich nicht automatisch eine Befugnis zur Vertretung. Darlehensvertrag und Lieferungs- bzw. Leistungsvertrag sind getrennte Verträge („Trennungstheorie“167). § 359 BGB will lediglich die besonderen Folgen von Einwendungen regeln, die gegenüber dem Vertragspartner des verbundenen Vertrags bestehen. Für das Entstehen der Einwendung gilt aber wegen der Trennung der beiden Verträge der allgemeine Gedanke: Rührt die Einwendung aus der Geltendmachung eines Gestaltungsrechts her, so muss dieses Gestaltungsrecht gegenüber dem Vertragspartner geltend gemacht werden.

164 BGH NJW 2000, 3558, 3560; MünchKomm-Habersack, § 9 VerbrKrG Rn. 89, 95; Staudinger-Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG Rn. 80. 165 MünchKomm-Habersack, § 9 VerbrKrG Rn. 95; Staudinger-Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG Rn. 80. 166 Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, § 9 VerbrKrG Rn. 114 ff. 167 Siehe dazu § 4 I. 3. d), S. 83.

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Die Ausübung des Gestaltungsrechts gegenüber dem Darlehensgeber kommt höchstens bei einer (ausdrücklichen) Bevollmächtigung durch den Warenlieferanten bzw. Leistungserbringer oder bei dessen Einordnung als Empfangsboten in Betracht.168 Daran wird es jedoch beim bankfinanzierten Beitritt zumeist fehlen.169 Muss die Ausübung des Gestaltungsrechts gegenüber dem Vertragspartner des verbundenen Vertrags erfolgen, so ergibt sich daraus Folgendes für die Kündigung des Beitrittsvertrags: Grundsätzlich muss die Kündigungserklärung allen Gesellschaftern zugehen. Ein Zugang gegenüber dem in Gesellschaftsangelegenheiten vertretungsberechtigten Gesellschafter reicht nicht aus, weil sich seine Vertretungsbefugnis nicht auf die Vertretung der Mitgesellschafter in Gesellschaftsgrundlagen erstreckt.170 Anderes gilt, wenn durch den Gesellschaftsvertrag dieser Gesellschafter durch die anderen Gesellschafter zur Entgegennahme von Kündigungserklärungen ermächtigt wurde.171 Soweit der BGH es in seiner Entscheidung zum drittfinanzierten Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft ausreichen lässt, dass die Kündigungserklärung gegenüber der Publikumsgesellschaft abzugeben ist172, ist er nach dem oben Gesagten173 nicht so zu verstehen, dass die Gesellschaft selbst Vertragspartner des Beitretenden und damit Kündigungsgegner ist. Vielmehr ist der in Gesellschaftsangelegenheiten vertretungsberechtigte Gesellschafter der Publikumsgesellschaft gleichzeitig der Vertreter der anderen Gesellschafter, bzgl. des Abschlusses der Beitrittsverträge als auch im Umkehrschluss ihr (Passiv-)Vertreter hinsichtlich des Zugangs der Kündigungserklärung. Somit reicht die Erklärung der Kündigung gegenüber dem vertretungsberechtigten Gesellschafter (bzw. dem von ihm eingeschalteten Anlagevermittler als seinem [Passiv-]Vertreter) aus. Die Kündigung des Beitrittsvertrags muss also gegenüber den Gesellschaftern, vertreten durch den vertretungsberechtigten Gesellschafter, erfolgen.

168

HK-Bülow, § 9 VerbrKrG Rn. 108; Staudinger-Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG Rn. 80; MünchKomm-Habersack, § 9 VerbrKrG Rn. 89; v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, § 9 VerbrKrG Rn. 142. 169 So treffend H. P. Westermann, ZIP 2002, 189, 197. 170 Erman-Westermann, § 723 BGB Rn. 9; MünchKomm-Ulmer, § 723 BGB Rn. 6; Soergel-Hadding, § 723 BGB Rn. 1; Staudinger-Keßler, § 723 BGB Rn. 28. 171 BGH NJW 1978, 225; NJW 1975, 1700, 1701; OLG Celle NZG 2000, 586; MünchKomm-Ulmer, § 723 BGB Rn. 6; Soergel-Hadding, § 723 BGB Rn. 1; Staudinger-Keßler, § 723 BGB Rn. 28. 172 BGH NJW 2000, 3558, 3560. 173 Siehe ausführlich zur Vertretung der übrigen Gesellschafter durch den vertretungsberechtigten Gesellschafter § 6 I. 2. b), S. 145 ff.

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IV. §§ 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB (c. i. c.) Als mögliche Einwendung des Anlegers, die dieser im Wege des Einwendungsdurchgriffs dem Kreditinstitut entgegenhalten kann, kommt auch ein Anspruch auf Schadensersatz wegen vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung gem. §§ 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB (c. i. c.) in Betracht.174 Der BGH und die ihm folgende Instanzenrechtsprechung prüfen als Einwendung nicht die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung bzw. die außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund als solche, sondern widmen sich als möglicher Einwendung lediglich einem Schadensersatzanspruch aus. c. i. c.175 1. Allgemeines Der BGH gewährte vor dem In-Kraft-Treten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes176 Schadensersatz wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten in der Form, dass der Vertrag, der bei ordnungsgemäßer Aufklärung nicht geschlossen worden wäre, rückgängig gemacht werden konnte und bereits erbrachte Leistungen erstattet werden (Naturalrestitution, § 249 S. 1 BGB).177 Lediglich nach Ansicht von Stoll und Lieb stellt die Vertragsaufhebung im Wege der Naturalrestitution jedoch eine mit dem Haftungsgrund der c. i. c. nicht zu vereinbarende Rechtsfolge dar. Die vorvertraglichen Informationspflichten hätten nicht den Zweck, die Willensfreiheit des Vertragspartners zu schützen, sondern sollten ihn davor bewahren, dass die an den Vertragsschluss gerichteten Erwartungen nicht erfüllt werden. Bei Verletzung dieser Pflichten sei das Schadensereignis nach dem Grundgedanken der c. i. c. nicht der Vertragsschluss als solcher, sondern die Enttäuschung von Leistungserwartungen. Die Haftung gebe dem Gläubiger deswegen keinen Anspruch auf Aufhebung des Vertrags, sondern nur einen Anspruch auf Ausgleichung der mit dem Abschluss verbundenen Nachteile.178 Beeinträchtigungen der Willensfreiheit und Schaden 174 BGH NJW 2000, 3558, 3559; Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt § 9 VerbrKrG Rn. 112; Staudinger-Kessal-Wulf § 9 VerbrKrG Rn. 73; v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, § 9 VerbrKrG Rn 196. Beispiele für solche Aufklärungspflichtverletzungen finden sich unter § 3 II. 2. a), S. 64 ff. Zur c. i. c. bereits ausführlich § 3 II., S. 58. 175 BGH NJW 2000, 3558, 3559 f.; OLG Karlsruhe ZIP 2001, 1914 f.; OLG München ZIP 2000, 2295, S. 2302; OLG Stuttgart ZIP 2001, 692, 698. 176 Siehe § 1, Fn. 31. 177 BGH NJW 1998, 302, 303 f.; 1993, 2107; NJW 1985, 1769, 1771; NJW 1974, 849, 851 f. 178 Stoll, in: FS Riesenfeld, S. 275, 281 ff.

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würden im geltenden Recht verschieden sanktioniert: die Beeinträchtigung der Willensfreiheit durch die Anfechtungsvorschriften und der Ausgleich von Schäden durch Schadensersatz. Diese Trennung dürfe nicht überspielt werden, indem man die Beeinträchtigung der Willensfreiheit als Schaden deklariere.179 Diese Ansicht von Stoll und Lieb, die im Wesentlichen darauf fußt, dass die Beeinträchtigung der Willensfreiheit keine Schadensposition ist, soll im Rahmen der Stellungnahme zum Konkurrenzproblem zwischen Schadensersatz gem. §§ 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB und Anfechtung wegen arglistiger Täuschung gem. § 123 Abs. 1 BGB (dazu sogleich unter 2.) nochmals aufgegriffen und behandelt werden. Da der Schadensersatzanspruch zu einer Rückgängigmachung des Beitrittsvertrags und einer Erstattung bereits erbrachter Leistungen führt und die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft eine Rückgängigmachung (mit Wirkung ex tunc) verbieten180, ist bei Publikumsgesellschaften nur eine auf Abwicklung des Gesellschaftsverhältnisses (ex nunc) gerichtete Kündigung aus wichtigem Grund möglich.181 2. Verhältnis der c. i. c. zur Anfechtung wegen arglistiger Täuschung Das Verhältnis zwischen Anfechtung wegen arglistiger Täuschung zu einem auf Rückabwicklung des Vertrags gerichteten Schadensersatzanspruch aus c. i. c., der wie dargelegt nur mit Wirkung ex nunc mittels Kündigung aus wichtigem Grund geltend gemacht werden kann, ist für den bankfinanzierten Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft von besonderem Interesse. Dabei ist zum einen von Bedeutung, ob eine Aufklärungspflichtverletzung gem. § 124 BGB innerhalb eines Jahres ab Kenntnis geltend gemacht werden muss oder innerhalb der regelmäßigen Verjährung gem. § 195 BGB. Zum anderen ist von außerordentlicher Bedeutung, ob in den Fällen, in denen kein arglistiges Verhalten des vertretungsberechtigten Gesellschafters bzw. eines von ihm eingeschalteten Anlagevermittlers vorliegt (und damit auch kein Anfechtungsgrund nach § 123 Abs. 1 BGB), sondern dieser lediglich fahrlässig eine Aufklärungspflicht verletzt hat, ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Aufklärungspflichtverletzung aus c. i. c. geltend gemacht werden kann.

179 180 181

Lieb, in: FS Rechtswiss. Fak. Uni Köln, S. 251, 259, 261 ff. Dazu ausführlich II. 2., S. 178 ff. BGH NJW 2000, 3558, 3560; NJW 1993, 2107 f.

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3. Teil: Einwendungen zur Verweigerung der Leistung

a) Meinungsstand Der BGH geht mit Hinweis auf die unterschiedlichen Voraussetzungen und Wirkungen der beiden Rechtsbehelfe davon aus, dass der durch Irreführung oder mangelnde Aufklärung zum Abschluss eines Vertrags bestimmte Vertragspartner neben einer möglichen Anfechtung wegen arglistiger Täuschung verlangen kann, den Vertrag unter den Voraussetzungen der c. i. c. rückgängig zu machen.182 Das gelte auch dann, wenn eine Anfechtung wegen Fristablaufs (§ 124 BGB) oder mangels Arglist nicht in Betracht komme.183 Die Anfechtung habe im Gegensatz zum nur schuldrechtlichen Aufhebungsanspruch dingliche Wirkung, die zur völligen Beseitigung der Schuldverpflichtung auch gegenüber Dritten führe.184 Außerdem seien keine Sachgründe ersichtlich, dem fahrlässig Irregeführten eine lange Verjährungsfrist zu nehmen und ihm den schwierigen Nachweis arglistigen Verhaltens aufzubürden.185 Die schadensrechtliche Rückabwicklung von Verträgen (auch bei nur fahrlässig unrichtigen Informationen) wurde von Teilen der Literatur gebilligt.186 Die Rechtsprechung des BGH ist bei einem Großteil der Literatur und beim OLG Hamm jedoch auf Kritik gestoßen.187 Diese Kritik stützt sich vor allen Dingen auf das Umgehen der Jahresfrist des § 124 BGB durch die Verjährungsfrist der Schadensersatzansprüche aus c. i. c. (regelmäßige Verjährung: vor In-Kraft-Treten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes188 verjährte der Anspruch auf Schadensersatz aus c. i. c. lt. BGH grundsätzlich innerhalb von dreißig Jahren gem. § 195 BGB a. F.189, nunmehr gilt die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB190). Zum anderen hänge 182 BGH NJW 1962, 1196, 1198. Zustimmend z. B. Schubert, AcP 168 (1968), 470, 504 ff.; Staudinger-Löwisch, vor § 275 BGB Rn. 88. 183 BGH NJW 1998, 302, 303; NJW 1979, 1983; NJW 1974, 849, 851. 184 BGH NJW 1962, 1196, 1198. 185 BGH NJW 1962, 1196, 1198. 186 Fikentscher, SchR, § 20 Rn. 74, 80; Gernhuber, Schuldverhältnis, § 8 III. 3. (S. 196–198); Larenz, SchR AT, § 9 I. a) (S. 111 f.); MünchKomm-Emmerich, vor § 275 BGB Rn. 91 ff.; Palandt-Heinrichs, § 276 BGB Rn. 78; Staudinger-Löwisch, vor § 275 BGB Rn. 88; teilweise wurde auf den unterschiedlichen Schutzzweck der Regelungen verwiesen (§ 123 BGB – Schutz der Willensfreiheit; c. i. c. – Vermögensschutz) Schubert, AcP 168 (1968), 470, 565 f.; Staudinger-Dilcher, 12. Aufl., § 123 BGB Rn. 47. 187 Fleischer, AcP 200 (2000), 91, 119; Grigoleit, Vorvertragliche Informationshaftung, S. 12 ff.; Liebs, AcP 174 (1974), 26 ff.; Medicus, JuS 1965, 209, 212 ff.; MünchKomm-Kramer, § 123 BGB Rn. 35; Soergel-Wiedemann Vorb § 275 BGB Rn. 199; für eine Verfristung des c. i. c.-Anspruchs analog § 124 BGB OLG Hamm NJW-RR 1995, 205 f. 188 Siehe § 1, Fn. 31. 189 BGHZ 49, 78, 80; BGH NJW 1992, 1615, 1616.

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der Schadensersatzanspruch nicht vom Vorliegen einer vorsätzlichen Pflichtverletzung wie § 123 Abs. 1 BGB ab, sondern lediglich vom Vertretenmüssen, so dass bereits eine fahrlässige Pflichtverletzung zum Bejahen des Anspruchs ausreiche. Grigoleit sieht in den §§ 123 Abs. 1, 463 S. 2 BGB a. F. und § 826 BGB eine legislatorische Wertentscheidung, dass jede Fahrlässigkeitshaftung für ein vorvertragliches Informationsverhalten ausgeschlossen sei („Vorsatzdogma“ des BGB).191 Es wird des Weiteren vorgeschlagen, dass bei Irreführung eine unter dem Titel der c. i. c. geltend gemachte Befreiung von einem unerwünschten Vertrag lediglich in den Grenzen des § 124 BGB geltend gemacht wird.192 Sollte die andere Partei ihre Ansprüche erst mit Zeitverzögerung geltend machen, so solle dem Getäuschten ein „Defensivrecht“ in Form der unbefristeten Leistungsverweigerung gem. § 853 BGB an die Hand gegeben werden.193 In seiner jüngeren Rechtsprechung ist der BGH seinen Kritikern insofern entgegengekommen, als dass er sich ausdrücklich von seiner ursprünglichen Begründung, Anfechtung und Schadensersatzhaftung hätten unterschiedliche Rechtsfolgen, verabschiedete und nun argumentiert, dass er für die schadensrechtliche Vertragsaufhebung einen Vermögensschaden des Gläubigers voraussetze, während § 123 BGB die Willensfreiheit unabhängig vom Eintritt eines Vermögensschadens schütze. Ein Vermögensschaden liege schon dann vor, wenn die Leistung für die Zwecke des Informationsberechtigten unbrauchbar sei.194 Diese Abgrenzung stieß überwiegend auf Ablehnung.195 Das Erfordernis des Vermögensschadens als Voraussetzung für die Anwendung der c. i. c. 190

Zur Verjährung noch ausführlich b) cc), S. 212 f. Grigoleit, Vorvertragliche Informationshaftung, S. 37 f.; ders. in: NJW 1999, 900, 902 f. 192 OLG Hamm NJW-RR 1995, 205 206; Fleischer, AcP 200 (2000), 91, 119; MünchKomm-Kramer, § 123 BGB Rn. 35; Soergel-Wiedemann, Vorb § 275 BGB Rn. 199; Reinicke, JA 1982, 1, 6; differenzierend MünchKomm-Kramer, § 123 BGB Rn. 35, der bei lediglich fahrlässiger Irreführung § 121 BGB anwenden möchte. 193 Fleischer, AcP 200 (2000), 91, 120; Grigoleit, Vorvertragliche Informationshaftung, S. 161 f. sowie Canaris, AcP 200 (2000), 273, 319 f., der bereits auf die Verjährung der Ansprüche aus c. i. c. § 852 BGB anwenden will. 194 BGH NJW 1998, 302, 304; bestätigt in BGH NJW 1998, 898, 899. Das Erfordernis eines Vermögensschadens als Voraussetzung der Haftung aus c. i. c. geht zurück auf Schubert, AcP 168 (1968), 470 ff., 506 ff. 195 Zustimmend aber Canaris, AcP 200 (2000), 273, 306, der jedenfalls für den Fall der positiven Falschinformationen einen Parallele zu den Beschaffenheitsvereinbarungen im Gewährleistungsrecht zieht und deswegen eine vorsatzunabhängige Haftung bejaht, sich aber von Grigoleit, in: Schuldrechtsreform, S. 269, 273 zu Recht vorwerfen lassen muss, dass der Ausgleich bei einer solchen Gleichsetzung am positiven Interesse (Vertragserfüllung) zu bemessen wäre. 191

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gehe fehl, denn auch der Abschluss eines Vertrags an sich könne schon einen Schaden darstellen. Ein Gegenschluss aus § 253 BGB zeige, dass der auf Naturalrestitution gerichtete Ersatzanspruch gem. § 249 S. 1 BGB einen Vermögensschaden gerade nicht voraussetze.196 Die Schadensersatzhaftung aus c. i. c. habe sowohl den Schutz des Vermögens als auch den Schutz der Freiheit der Willensbildung zum Ziel. Die vorvertraglichen Informationspflichten sollten eine störungsfreie Willensbildung ermöglichen, so dass konsequenterweise eine störungsbedingte Vertragsbindung als immaterieller Schaden aufgefasst werden könne.197 Auch die Subjektivierung des Vermögensschadens durch den BGH verwische die von ihm aufgestellte Unterscheidung zwischen Störung der Willensfreiheit und Vermögensschaden.198 b) Stellungnahme Im Folgenden soll sich zunächst der Kritik, das „Vorsatzdogma“ des BGB werde durch eine Anwendung der Schadensersatzhaftung aus c. i. c. neben der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung umgangen, gewidmet werden (aa)). Dann soll das neuere Kriterium des „konkreten Vermögensschadens“ begutachtet werden (bb)). Schließlich soll die Umgehung der Ausschlussfrist des § 124 BGB betrachtet werden (cc)). Dabei muss auch immer überprüft werden, ob die aufgeführten Argumente auch noch nach In-Kraft-Treten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes199 Bestand haben. aa) Vorsatzdogma Soweit man in den §§ 123 Abs. 1, 463 S. 2 BGB a.F und § 826 BGB eine legislatorische Wertentscheidung sieht, dass jede Fahrlässigkeitshaftung für ein vorvertragliches Informationsverhalten ausgeschlossen sei200, lässt sich dem entgegenhalten, dass der Gesetzgeber an den verschiedensten Stellen im BGB Haftungsfolgen an nur fahrlässiges Fehlverhalten einer Partei im Stadium der Vertragsanbahnung knüpft, wie z. B. in §§ 122, 170–172, 179 und 666 BGB.201 Das „Vorsatzdogma“ bröckelt im Übrigen nach In196

Fleischer, AcP 200 (2000), 91, 111 f.; Grigoleit, NJW 1999, 900, 901; S. Lorenz, ZIP 1998, 1053, 1055. 197 Fleischer AcP 200 (2000), 91, 113; Grigoleit, in: Schuldrechtsreform, S. 269, 272; S. Lorenz, ZIP 1998, 1053, 1055 f.; Wiedemann, JZ 1998, 1176, 1177. 198 Grigoleit, in: Schuldrechtsreform, S. 269, 272; BGH NJW 2001, 436, 438 lässt das Vermögensschadenskriterium nunmehr offen. 199 Siehe § 1, Fn. 31. 200 So vor allem Grigoleit, Vorvertragliche Informationshaftung, S. 37 f.; ders. in: NJW 1999, 900, 902 f. 201 Fleischer, AcP 200 (2000), 91, 99.

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Kraft-Treten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes202, denn § 463 BGB a. F., der eine Schadensersatzpflicht bei arglistigem Verschweigen eines Mangels vorsah, ist durch §§ 437 Nr. 3, 280, 281, 283, 311 a BGB ersetzt worden, der Schadensersatz bei jedem Vertretenmüssen i. S. v. § 276 BGB und damit auch bei Fahrlässigkeit zulässt.203 Eine Verallgemeinerung, dass nur vorsätzliche Informationspflichtverletzungen zu einer schadensrechtlichen Vertragsrückabwicklung führen, lässt sich also nicht aufstellen.204 bb) Konkreter Vermögensschaden Das vom BGH zusätzlich für eine Schadensersatzhaftung aus c. i. c. aufgestellte Merkmal des „konkreten Vermögensschadens“ ist verzichtbar. Abgesehen von den oben angeführten Argumenten der Literatur ist auch der Hinweis des BGH, Selbstbestimmungs- und Vermögensschutz seien im BGB streng getrennt, nicht aufrecht zu erhalten. Auch der BGH scheut sich an anderer Stelle nicht, § 123 BGB als gesetzlich geregelten Sonderfall der c. i. c. anzuführen.205 Die rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit ist nicht nur ein Schutzgut des § 123 BGB, sondern auch ein eigenständiges Schutzgut der c. i. c. Die vorvertraglichen Informationspflichten sind darauf gerichtet, eine störungsfreie Willensbildung zu ermöglichen206, so dass der Schutz der freien Selbstbestimmung in § 123 BGB im Fall des störungsbedingten Vertragsschlusses mit dem Schutz vor Schadenszufügung übereinstimmt.207 Das Kriterium des konkreten Vermögensschadens ist zur Anwendung der c. i. c. verzichtbar, das Eingehen der Verbindlichkeit selbst infolge vorvertraglicher Informationspflichtverletzung bildet einen Schaden i. S. v. § 249 S. 1 BGB. Bei dieser Sichtweise stellt die Beeinträchtigung der Willensfreiheit eben doch einen Schaden dar, der gem. § 249 S. 1 BGB rückabgewickelt werden kann. Deswegen stellt die Vertragsaufhebung im Wege der Naturalrestitution auch entgegen Stoll und Lieb208 eine mit dem Haftungsgrund der c. i. c. zu vereinbarende Rechtsfolge dar. Der BGH hat in seiner neusten Rechtsprechung das Kriterium des Vermögensschadens bereits wieder angezweifelt.209 202

Siehe § 1, Fn. 31. So auch Fleischer, in: Schuldrechtsreform, S. 243, 263. 204 Zum selben Ergebnis kommen auch Henssler, S. 158 und S. Lorenz, Unerwünschter Vertrag, S. 342. 205 BGH WM 1986, 1032, 1034; darauf weist Fleischer, AcP 200 (2000), 91, 113 zu Recht hin. 206 S. Lorenz, ZIP 1998, 1053, 1055 f. 207 So im Ergebnis auch Grigoleit, NJW 1999, 900, 902. 208 Siehe zu deren Ansicht 1., S. 206 f. 209 BGH NJW 2001, 436 ff. 203

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3. Teil: Einwendungen zur Verweigerung der Leistung

cc) Wertungswiderspruch zwischen Verjährung und Ausschlussfrist Zu untersuchen bleibt, ob das Argument des Wertungswiderspruchs zwischen der einjährigen kenntnisabhängigen Ausschlussfrist des § 124 Abs. 1 BGB (bzw. der zehnjährigen kenntnisunabhängigen Ausschlussfrist des § 124 Abs. 3 BGB) und der Verjährungsfrist des Schadensersatzanspruchs aus c. i. c. (auch nach In-Kraft-Treten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes210) trägt. Die regelmäßige Verjährung beträgt nunmehr gem. § 195 BGB drei Jahre. Für den Beginn der Verjährung sieht § 199 BGB zwei sich ergänzende Regelungen vor. Gem. § 199 Abs. 1 BGB beginnt die regelmäßige Verjährung mit Entstehen des Anspruchs (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB) und der Kenntniserlangung des Gläubigers von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners bzw. grob fahrlässiger Unkenntnis (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Voraussetzung für das Entstehen des Anspruchs aus c. i. c. ist somit zunächst der Eintritt eines Schadens, also eine Verschlechterung der Vermögenslage des Geschädigten.211 Für den einer Publikumsgesellschaft beitretenden Anleger tritt der Schaden bei Abschluss des Beitrittvertrags ein. Für den Beginn der regelmäßigen Verjährung ist zusätzlich Kenntnis von der Person des Schuldners nötig. Diese liegt bei Schadensersatzansprüchen vor, wenn die Verantwortlichkeit des Schuldners soweit geklärt ist, dass der Gläubiger aufgrund der ihm bekannten oder erkennbaren Tatsachen eine hinreichend aussichtsreiche (wenn auch nicht risikolose) Klage gegen ihn erheben kann.212 Dies ist in der hier zu untersuchenden Konstellation unproblematisch der Fall. Darüber hinaus bedarf es der Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen. Dazu gehören bei einem Schadensersatzanspruch auch die Pflichtverletzung, der Eintritt eines Schadens und die Kenntnis von der eigenen Schadensbetroffenheit.213 Dies wird regelmäßig der Moment sein, in dem der beigetretene Anleger die arglistige Aufklärungspflichtverletzung bemerkt. Der positiven Kenntnis steht gem. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB die grob fahrlässige Unkenntnis gleich. Grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt worden ist, nahe liegende Überlegungen nicht angestellt wurden und dasjenige unbeachtet geblieben ist, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen.214 210

Siehe § 1 Fn. 31. BGHZ 73, 363, 365; Palandt-Heinrichs, § 198 BGB Rn. 9 zu § 198 BGB; Palandt-Heinrichs, Ergänzungsband, § 199 BGB Rn. 15. 212 Palandt-Heinrichs, § 199 BGB Rn. 33; zu § 852 BGB: BGHZ 122, 317, 325; 102, 246, 248. 213 Palandt-Heinrichs, Ergänzungsband, § 199 BGB Rn. 27; zu § 852 BGB: BGH NJW 1996, 117, 118; NJW 1993, 648, 653. 211

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§ 199 Abs. 3 BGB sieht für die Verjährung von Schadensersatzansprüchen, die nicht auf der Verletzung eines in § 199 Abs. 2 BGB aufgezählten höchstpersönlichen Rechtsguts bestehen, eine doppelte Maximalverjährungsfrist vor. Ist ein Schadensersatzanspruch bereits entstanden (dies ist bei einem bereits abgeschlossenen Beitrittsvertrag der Fall), verjährt er gem. § 199 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 BGB spätestens in zehn Jahren von seinem Entstehen an, unabhängig von der Kenntnis oder dem Kennenmüssen des Gläubigers.215 Die Möglichkeit der Anfechtung gem. § 123 BGB unterliegt gem. § 124 Abs. 1 BGB einer Ausschlussfrist von einem Jahr, beginnend mit der Entdeckung der Täuschung durch den Anfechtungsberechtigten. Der Kenntnis ist die fahrlässige Unkenntnis nicht gleichzusetzen.216 Diese Frist ist also um zwei Jahre kürzer als die regelmäßige Verjährungsfrist. Der Wertungswiderspruch ist durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz217 zwar gemildert, nicht aber aufgehoben. Absolut wird die Anfechtungsmöglichkeit gem. § 124 Abs. 3 BGB auf zehn Jahre ab Abgabe der Willenserklärung begrenzt gegenüber einer absoluten Begrenzung der Verjährung des Anspruchs aus c. i. c. bei entstandenem Anspruch gem. § 199 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 BGB von ebenfalls zehn Jahren, so dass hier kein Wertungswiderspruch mehr besteht. Der Wertungswiderspruch zwischen der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren und der Ausschlussfrist des § 124 BGB von einem Jahr wird durch die Schuldrechtsreform zwar abgemildert, ein dreijähriger Schwebezustand ist verglichen mit einem einjährigen Schwebezustand aber nach wie vor ein erheblicher Wertungsunterschied.218 dd) § 124 BGB analog Dieser Wertungsunterschied ist entgegen der Auffassung des BGH zu gewichtig, um einer Korrektur zu entgehen. In Betracht kommt eine analoge Anwendung der Ausschlussfristen des § 124 BGB. Dies setzt eine planwidrige Regelungslücke bei vergleichbarer Interessenlage voraus.219 Eine Ge214 BT-Drucks. 14/6040, S. 108 mit Verweis auf BGHZ 89, 153, 161; 10, 14, 16; BGH NJW-RR 1994, 1469, 1471; NJW 1992, 3235, 3236; Dauner-Lieb/Heidel/ Lepa/Ring-Mansel, § 1 Rn. 64. An einen Verbraucher sind dabei jedoch geringere Anforderungen zu stellen als an einen Unternehmer: Dauner-Lieb/Heidel/Lepa/ Ring-Mansel, § 1 Rn. 64; Heinrichs, BB 2001, 1417, 1418. 215 Ist der Schadensersatzanspruch noch nicht entstanden, verjährt er gem. § 199 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 BGB in dreißig Jahren nach der Begehung der Pflichtverletzung. Dabei ist gem. § 199 Abs. 3 S. 2 BGB die im konkreten Fall früher abgelaufene Frist die maßgebliche. 216 BGH WM 1973, 750, 751; MünchKomm-Kramer, § 124 BGB Rn. 2. 217 Siehe § 1, Fn. 31. 218 Ebenso Grigoleit, in: Schuldrechtsreform, S. 269, 279.

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3. Teil: Einwendungen zur Verweigerung der Leistung

setzeslücke liegt dann vor, wenn ein Gesetz nach dessen Auslegung eine Regel bezüglich einer bestimmten Frage vermissen lässt.220 Wie dargelegt, gibt es im Bereich der schadensrechtlichen Rückabwicklung bei vorvertraglicher Informationspflichtverletzung zwar eine Verjährungsfrist, aber keine dem § 124 BGB entsprechende Ausschlussfrist. Die Regelungslücke müsste des Weiteren planwidrig sein. Das Vorliegen einer Regelungslücke allein reicht nicht aus, denn der Gesetzgeber kann sich auch bewusst entschieden haben, eine bestimmte Frage nicht zu regeln.221 Für eine bewusste Entscheidung gegen eine solche Ausschlussfrist gibt es keine Anhaltspunkte. Letztlich muss die Interessenlage zwischen der vom Gesetz geregelten Situation und von der ungeregelt gebliebenen Situation vergleichbar sein. Die Übertragung des geregelten Tatbestands auf den ungeregelten gründet sich darauf, dass beide Tatbestände infolge ihrer Ähnlichkeit in den für die gesetzliche Bewertung maßgebenden Hinsichten gleich zu bewerten sind.222 Larenz drückt es treffend aus, indem er sagt, dass eine Ausfüllung von Gesetzeslücken immer dann angezeigt ist, wenn ein im Gesetz nicht ausdrücklich geregelter Sachverhalt ein solcher ist, auf den ein dort geregeltes Prinzip (ebenfalls) zutrifft, ein Grund, bei diesem Sachverhalt eine Ausnahme von dem Prinzip zu machen, aber nicht vorliegt.223 Um zu erkennen, ob und warum der gesetzlich nicht geregelte Sachverhalt mit dem gesetzlich geregelten Sachverhalt vergleichbar ist, bedarf es einer Analyse des Sinn und Zwecks der gesetzlichen Regelung und im nächsten Schritt der Frage, ob diese ratio legis auch auf den nicht geregelten Sachverhalt anzuwenden ist. § 124 BGB will gerade den Schwebezustand eines Vertrags bei arglistiger Täuschung in seinem Vorfeld verhindern, indem er eine Ein-Jahres-Frist vorsieht. Ein vergleichbares Bedürfnis besteht auch im Rahmen der schadensrechtlichen Rückabwicklung (sowohl bei vorsätzlicher Informationspflichtverletzung als auch erst recht bei fahrlässiger Informationspflichtverletzung), so dass die Jahresfrist des § 124 BGB auch auf die Vertragsaufhebung gem. §§ 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB analog anzuwenden ist. Beim Geltendmachen eines Schadensersatzanspruchs aus c. i. c. wegen einer Aufklärungspflichtverletzung beim Abschluss des Beitrittsvertrags zu einer Publikumsgesellschaft stellt sich dieses Problem so jedoch nicht, weil bereits die Kündigung aus wichtigem Grund, die zum Geltendmachen des Schadensersatzanspruchs wegen der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nötig ist, eine Kündigungsfrist i. S. v. § 124 BGB beinhaltet.224 219 220 221 222 223

BGH NJW 1988, 2109, 2110 m. w. N. Larenz, Methodenlehre, S. 370 f. Canaris, Feststellung von Lücken, S. 39 f.; Larenz, Methodenlehre, S. 370. Larenz, Methodenlehre, S. 381. Larenz, Methodenlehre, S. 381.

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3. Zurechnung der Aufklärungspflichtverletzung Wie bereits im Rahmen der Kündigung aus wichtigem Grund stellt sich auch im Rahmen des Schadensersatzanspruchs die Frage, wem und ob die Aufklärungspflichtverletzung zugerechnet werden kann. Als Zurechnungsobjekte kommen sowohl die Publikumsgesellschaft über die Zurechnungsnorm § 31 BGB (dazu unter a) als auch die einzelnen Gesellschafter über die Zurechnungsnorm § 278 BGB in Betracht (dazu unter b)). a) Analoge Anwendbarkeit des § 31 BGB Zu untersuchen ist, ob dem getäuschten Anleger ein Schadensersatzanspruch gegen die Gesellschaft gem. §§ 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB i.V. m. § 31 BGB analog zusteht. Was die Zurechnung von Pflichtverletzungen des in Gesellschaftsangelegenheiten vertretungsberechtigten Gesellschafters einer Personenhandelsgesellschaft betrifft, so ist die analoge Anwendung des § 31 BGB allgemein anerkannt und kann als gewohnheitsmäßig verfestigt bezeichnet werden.225 Teilweise wird die Analogie mit der „körperschaftlichen Struktur“ von OHG und KG begründet.226 Soweit die körperschaftliche Struktur der OHG und KG jedoch mit Verweis auf das fehlende Drittorgan und die Unabhängigkeit von der Person der Mitglieder227 nicht anerkannt wird, wird die Analogie mit der Regelungslücke aufgrund der Unanwendbarkeit des § 831 BGB auf das Verhältnis Gesamthand zu Gesellschafter-Geschäftsführer begründet.228 So anerkannt die Anwendung des § 31 BGB auf die Personenhandelsgesellschaften ist, so umstritten war noch bis vor kurzem die analoge Anwendung des § 31 BGB auf die GbR. Der BGH hatte in einer Grundsatzentscheidung formuliert, die GbR sei „zu wenig körperschaftlich organisiert“, so dass man die für sie handelnden Gesellschafter schwerlich als deren „Organe“ bezeichnen könne.229 Dieser Argumentation folgte ein 224

Siehe ausführlich dazu unter III. 2., S. 197 ff. RGZ 148, 154, 160; BGH NJW 1974, 153 f.; 1952, 536, 537; MünchKommReuter § 31 BGB Rn. 14; K. Schmidt, GesellschR, § 10 IV. 2. c); Soergel-Hadding, § 31 BGB Rn. 7; Staudinger-Weick, § 31 BGB Rn. 44. Kritisch zur Analogie aber im Ergebnis die Notwendigkeit der Zurechnung bejahend Martinek, Repräsentantenhaftung, S. 73 ff. 226 BGH NJW 1952, 536, 537. 227 Dieses Argument dürfte jedoch durch den Regimewechsel in § 131 HGB, durch den die in § 131 Abs. 3 HGB genannten Gründe (z. B. Kündigung/Ausscheiden eines Gesellschafters) nicht mehr automatisch zur Auflösung der Gesellschaft führen, nicht mehr schlagkräftig sein. 228 MünchKomm-Reuter, § 31 BGB Rn. 14. 229 BGHZ 45, 311, 312. 225

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3. Teil: Einwendungen zur Verweigerung der Leistung

Teil der Literatur.230 Ein Großteil der Literatur ist aber der Ansicht, dass eine analoge Anwendung des § 31 BGB jedenfalls auf die (Außen-)GbR geboten ist. Dies rechtfertige sich (wie bei den Personenhandelsgesellschaften) – wenn man mit der Gesamthandslehre die GbR als teilrechtsfähigen Personenverband anerkennt und dementsprechend zwischen den Gesamthandsschulden der GbR und den Gesamtschulden der Gesellschafter persönlich unterscheidet – da die GbR somit über ein verselbständigtes Sondervermögen verfügt und als selbständige Organisation am Rechtsverkehr teilnimmt, bei dem sie von zur Außenvertretung bevollmächtigten einzelnen Gesellschaftern vertreten wird, die gleichsam als ihre „Organe“ tätig werden.231 Nachdem nunmehr auch der BGH die Teilrechtsfähigkeit der (Außen-)GbR ausdrücklich anerkannt hat232, ist die eine analoge Anwendung des § 31 BGB verneinende Ansicht als überholt zu betrachten233. Bejaht man eine analoge Anwendung des § 31 BGB auf die Personengesellschaften, so handelt der vertretungsberechtigte Gesellschafter beim Abschluss des Beitrittsvertrags, wie oben dargelegt234, gleichwohl nicht in Ausführung des in Gesellschaftsangelegenheiten vertretungsberechtigten Gesellschafters, sondern in seiner Funktion als Gesellschafter, der die anderen, bereits in der Gesellschaft befindlichen Gesellschafter beim Abschluss des Beitrittsvertrags mit dem Anleger vertritt. Demzufolge kann man seine Täuschungshandlung der Gesellschaft auch nicht gem. § 31 BGB zurechnen. Es verbleibt eine Zurechnung seines Verhaltens gem. § 278 BGB auf die anderen Gesellschafter. Ein Schadensersatzanspruch gegen die Gesellschaft käme darüber hinaus auch wegen eines teleologischen Arguments nicht in Betracht. Würde man einen Schadensersatzanspruch direkt gegen die Gesellschaft bejahen, bestände in diesem Fall die oben bereits angesprochene Gefahr eines „Windhundrennens“ der getäuschten Gesellschafter.235 Ein Schadensersatzanspruch gegen die Gesellschaft würde die Gefahr heraufbeschwören, dass das Vermögen der Anlagegesellschaft auf diejenigen der getäuschten Anleger, die die Gesellschaft als erste in Anspruch nehmen, in ungerechtfertigter Weise verteilt würde.236 Dies hätte zur Folge, dass ein „Windhundrennen“ um die Rückforderung der Einlagen starten würde, bei dem die 230

John, Organisierte Rechtsperson, S. 154; Palandt-Heinrichs, § 31 BGB Rn. 3; RGRK-von Gamm, § 714 BGB Rn. 9; Staudinger-Keßler, § 713 BGB Rn. 17. 231 Flume, Personengesellschaft, § 16 IV. 2. (S. 322); Medicus, BR, Rn. 795; MünchKomm-Ulmer, § 705 BGB Rn. 218; MünchKomm-Reuter, § 31 BGB Rn. 15; K. Schmidt, GesellschR, § 60 II. 4.; Soergel-Hadding, § 31 BGB Rn. 7; StaudingerWeick, § 31 BGB Rn. 45. 232 BGH NJW 2001, 1056 ff. 233 So auch K. Schmidt, NJW 2001, 993, 998. 234 Siehe dazu bereits § 6 I. 2. b), S. 145 ff. 235 Siehe zur Gefahr des Windhundrennens bereits II. 3. b), S. 193 f.

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schnellsten Anleger die Gewinner auf Kosten der nicht minder geschädigten restlichen Anleger wären.237 Ein Schadensersatzanspruch gegen die Gesellschaft würde sich wirtschaftlich gegen die Mitgesellschafter des getäuschten Gesellschafters richten, die in Fällen der vorliegenden Art, bei denen ein großer Teil oder gar sämtliche Anleger mit denselben falschen Versprechungen geworben wurden, als ebenfalls getäuschte Kapitalanleger in derselben Situation wie der kündigende bzw. anfechtende Gesellschafter sind und mit ihm „in einem Boot sitzen“ und daher als Schicksalsgemeinschaft zu behandeln seien.238 Ein Schadensersatzanspruch würde die zuerst klagenden Gesellschafter bevorzugen, verstieße gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung und entzöge der Gesellschaft zulasten der übrigen Gesellschafter Kapital.239 Außerdem wäre bei Anerkennung eines Anspruchs gegen die Gesellschaft eine Spekulation mit dem Gelingen des Projekts möglich, weil beim Scheitern ein Schadensersatzanspruch zur Verfügung stünde.240 Letztlich verstieße ein Anspruch gegen eine Personenhandelsgesellschaft gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr (§ 171 Abs. 4 i.V. m. § 171 Abs. 1 HGB).241 Eine Anwendung des § 31 BGB auf die hier zu untersuchende Konstellation scheidet somit aus. b) Anwendbarkeit des § 278 BGB Dass die Zurechnung des Verschuldens bei Vertragsschluss über § 278 BGB erfolgt, obwohl zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung noch gar keine Verbindlichkeit besteht, war schon vor der gesetzlichen Regelung der c. i. c. allgemeine Ansicht.242 Nach der positiv-rechtlichen Regelung dieses Rechtsinstitutes in §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz243 steht einer direkten Anwendung des § 278 BGB nichts mehr im Wege. 236 OLG München NJW-RR 2000, 624, 625, das aber auch klarstellt, dass ein Anspruch gegen die Gesellschaft nicht möglich ist, weil sie selbst nicht Vertragspartner ist; OLG München ZIP 2000, 2295, 2302; OLG Stuttgart ZIP 2001, 692, 697. 237 Assmann, Prospekthaftung, S. 335; ders. in: Assmann/Schütze, § 7 Rn. 103. 238 OLG München ZIP 2000, 2295, 2302 und OLG Stuttgart ZIP 2001, 692, 697, die aber beide nicht genau zwischen Ansprüchen gegen die Gesellschaft und gegen die Gesellschafter differenzieren. 239 Soergel-Wiedemann, vor § 275 BGB Rn. 333; Wiedemann/Schmitz, ZGR 9 (1980), 129, 138. 240 Assmann, Prospekthaftung, S. 335. 241 OLG München NJW-RR 2000, 624, 625; Assmann, Prospekthaftung, S. 335; ders. in: Assmann/Schütze, § 7 Rn. 103. 242 BGHZ 84, 141, 148; 79, 281, 287; 15, 204, 205; MünchKomm-Grundmann, § 278 BGB Rn. 16; Palandt-Heinrichs, § 276 BGB Rn. 91. 243 Siehe § 1, Fn. 31.

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3. Teil: Einwendungen zur Verweigerung der Leistung

Wie oben bereits ausführlich dargelegt244, scheitert die Zurechnung der Aufklärungspflichtverletzung auch nicht aufgrund einer teleologischen Reduktion des § 278 BGB. Deswegen kann die Aufklärungspflichtverletzung den Gesellschaftern der Publikumsgesellschaft gem. § 278 BGB zugerechnet werden. 4. Zwischenergebnis Neben der Kündigung aus wichtigem Grund bei Vorliegen einer arglistigen Täuschung im Zusammenhang mit dem Beitritt zur Publikumsgesellschaft kommt ebenfalls ein Schadensersatzanspruch aus c. i. c. (§§ 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB) wegen Aufklärungspflichtverletzung in Betracht. Eigenständige Bedeutung gegenüber der Kündigung aus wichtigem Grund wegen arglistiger Täuschung erhält diese Einwendung, wenn lediglich eine fahrlässige Aufklärungspflichtverletzung vorliegt. Dieser Schadensersatzanspruch, der grundsätzlich auf Naturalrestitution, also auf Rückgängigmachung des Vertrags, gerichtet ist, führt im Falle der Aufklärungspflichtverletzung bei einem Gesellschaftsbeitritt aufgrund der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nur zu einer Beendigung der Gesellschaft mit Wirkung ex nunc, die der Anleger durch Kündigung des Beitrittsvertrags aus wichtigem Grund geltend machen muss. Dies muss innerhalb der Frist des § 124 BGB geschehen, also innerhalb eines Jahres nach Kenntnis von der Aufklärungspflichtverletzung (§ 124 Abs. 1 BGB), maximal zehn Jahre nach Abgabe der auf den Abschluss des Beitrittsvertrags gerichteten Willenserklärung (§ 124 Abs. 3 BGB).245 Der Schadensersatzanspruch aus c. i. c. wird den einzelnen Gesellschaftern gem. § 278 BGB zugerechnet. Für eine teleologische Reduktion des § 278 BGB besteht kein Grund. Der BGH allerdings wendet § 124 BGB auf den allgemeinen Schadensersatzanspruch aus c. i. c. nicht (analog) an, innerhalb der Problematik der Aufklärungspflichtverletzung beim Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft musste er sich hinsichtlich dieses Problems nicht äußern. Er ließ den Schadensersatzanspruch aus c. i. c. gem. § 195 BGB a. F. erst in dreißig Jahren, beginnend mit Entstehen des Anspruchs (§ 198 BGB), verjähren und wird nach In-Kraft-Treten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes246 wohl eine dreijährige kenntnisabhängige Verjährung des Anspruchs aus c. i. c. nach § 195 BGB zulassen bzw. eine absolute (kenntnisunabhängige) Verjährung von zehn Jahren gem. § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB.

244 245 246

Siehe II. 3, S. 190 ff. § 124 BGB a. F. sah eine absolute Ausschlussfrist von dreißig Jahren vor. Siehe § 1, Fn. 31.

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V. Prospekthaftung Die Rechtsprechung hat – gestützt auf den Gedanken der Vertrauenshaftung und die Grundsätze der c. i. c. für den „grauen“, nicht organisierten Kapitalmarkt – eine Haftung für die Richtigkeit und Vollständigkeit von Prospekten entwickelt.247 Der BGH betont dabei, dass die Grundsätze der allgemeinen Prospekthaftung in Analogie zu den gesetzlich geregelten Prospekthaftungstatbeständen entwickelt wurden (KAGG, AuslInvestmG, BörsG, VerkaufsprospektG).248 „Bei der hier in Betracht kommenden ,Prospekthaftung‘ geht es vielmehr um eine Weiterführung der Grundgedanken einer Vertrauenshaftung, wie sie für die Grundfälle eines Verschuldens bei Vertragsverhandlungen entwickelt worden ist, in einem bestimmten vom Gesetzgeber als regelungsbedürftig nicht vorhergesehenen, aber ausfüllungsbedürftigen Bereich. Der Senat knüpft dabei an Gedanken an, die sich in der Rechtsprechung dahin angebahnt haben, daß Grundlage der Vertrauenshaftung nicht nur das von einem bestimmten Menschen ausgehende persönliche Vertrauen sein kann, sondern auch ein Vertrauen, das sich aus einer Art Garantenstellung herleitet, die kraft Amtes oder Berufes entsteht oder auf einer besonderen Fachkunde oder einer allgemein anerkannten und hervorgehobenen beruflichen und wirtschaftlichen Stellung beruht. Beim In-Verkehr-Bringen von Emissionsprospekten, mit denen auf dem freien Kapitalmarkt Gesellschafter geworben werden, trifft die Garantenstellung und die damit verbundene Verpflichtung, für die Richtigkeit und Vollständigkeit der Prospektangaben einzustehen, die Personen und Unternehmen, die den Prospekt unmittelbar herausgegeben oder für die Herausgabe verantwortlich sind. [. . .]; als Anknüpfungspunkt genügt die Tatsache dieser Tätigkeit und Verantwortung.“249 Somit beruht die Prospekthaftung auf der Überlegung, dass bestimmten Beteiligten typischerweise das Vertrauen der beitretenden Anleger entgegengebracht wird.250 Prospekthaftungsansprüche verjähren in sechs Monaten nach Kenntnis des Anlegers, spätestens jedoch drei Jahre nach Erwerb der Anteile bzw. Beitritt zur Gesellschaft (analog § 20 Abs. 5 KAGG, § 12 Abs. 5 AuslInvestmG, § 47 BörsG, § 13 VerkaufsprospektG i.V. m. § 47 BörsG).251 247 BGHZ 71, 284 ff. (Publikums-KG); 111, 314 ff. (Bauherrenmodelle); 115, 213 ff. (Mischformen von PublikumsKG und Bauherrenmodell); BGHZ 123, 106 ff. (Erwerb von Aktien außerhalb geregelter Aktienmärkte); BGH NJW 2001, 436 ff. (Erwerb im Bauherrenmodell). 248 BGH NJW 2001, 1203 m. w. N. 249 BGHZ 79, 337, 341 ff. 250 Crezelius, BB 1985, 209, 213; Kiethe, ZIP 2000, 216. 251 BGHZ 83, 222 ff.; BGH ZIP 2002, 854, 855; NJW 2001, 1203.

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3. Teil: Einwendungen zur Verweigerung der Leistung

Verpflichtete von Prospekthaftungsansprüchen sind das hinter der Gesellschaft stehende Management, also Gründer und Gestalter sowie die Initiatoren der Gesellschaft.252 Als Initiatoren kommen die Personen in Betracht, die Einfluss auf die Gesellschaft ausüben können oder als Vermittler der Anlage fungieren und dabei persönliches Vertrauen in Anspruch nehmen.253 Dazu zählen natürlich die Gründungsgesellschafter (einschließlich der Gesellschafter der persönlich haftenden GmbH und deren Geschäftsführer)254, wobei sowohl die persönlich haftenden als auch die Gründer-Kommanditisten255 oder sonst die Anlagegesellschaft beherrschende Kommanditisten256 in Betracht kommen sowie Generalbevollmächtigte257 und nach außen in Erscheinung tretende Beiratsmitglieder.258 Die Haftung erfasst unter Umständen auch Treuhandkommanditisten.259 Der BGH hat die Prospekthaftung im Laufe der Zeit auch auf Personen ausgedehnt, mit deren Sachkunde im Prospekt geworben wird oder die mit dem Management der Gesellschaft zusammenwirken und denen von den Anlegern Vertrauen entgegengebracht wird, wie Rechtsanwälten, Notaren, Steuerberatern oder Wirtschaftsprüfern.260 Auch Kreditinstitute kommen als Verpflichtete in Betracht, wenn sie sich als Mitinitiatoren aktiv an der Gestaltung des Prospekts und der Werbung beteiligen, nicht jedoch, wenn sie lediglich als „Partnerbanken“ bezeichnet werden.261 Eine Haftung der Gesellschaft selbst kommt jedoch nicht in Betracht.262 Den Prospektbegriff fasst der BGH sehr weit. Es kommt nur darauf an, dass der Prospekt tauglich ist, die für den Anlageentschluss relevanten Informationen objektiv zu vermitteln.263 Die Prospekthaftung richtet sich also gegen die hinter der Publikumsgesellschaft stehenden Initiatoren, die zwar auch zum Kreis der Gesellschafter gehören können, aber nicht zwingend müssen. Gegen die Gesamtheit der in der Gesellschaft befindlichen Gesellschafter richtet sich die Prospekthaftung hingegen nicht, so dass ein daraus resultierender Schadensersatzanspruch keine taugliche Einwendung im Rahmen des Einwendungsdurchgriffs ist. 252 253 254 255 256 257 258 259 260 261 262 263

BGHZ 115, 213, 218; 71, 284, 287 f.; BGH NJW 1995, 1025. BGH WM 1984, 1075 ff.; Soergel-Wiedemann, vor § 275 BGB Rn. 336. BGHZ 76, 231, 234; 71, 284, 287. BGH NJW 1985, 380 f. BGH NJW 1991, 1608. BGHZ 79, 337, 343. BGHZ 79, 337, 348 f. BGHZ 84, 141; 116, 7. BGHZ 111, 314, 319 f.; 77, 172, 176 f. MünchKomm-Emmerich, vor § 275 BGB Rn. 136. BGH NJW 1981, 2810, 2811; Baumbach/Hopt, Anh. § 177 HGB Rn. 64. BGHZ 111, 314, 317.

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VI. §§ 823 Abs. 2, 826, 831 BGB Als Einwendungen kommen auch deliktsrechtliche Schadensersatzansprüche in Betracht. Dass Schadensersatzansprüche aus unerlaubter Handlung zur Erhebung des Einwendungsdurchgriffs gegenüber dem Darlehensgeber berechtigen, wird allgemein anerkannt.264 Soweit von Franz gegen eine Anerkennung der Ansprüche aus unerlaubter Handlung als Einwendung i. S. v. § 359 BGB vorgebracht wird, das spezifische Aufspaltungsrisiko werde bei diesen Ansprüchen nicht betroffen265, lässt sich dagegen sagen, dass dem Anliegen des Gesetzesverfassers, den Verbraucher gegenüber dem Darlehensgeber so zu stellen, als wenn er es nur mit einem Vertragspartner (Warenlieferant oder Leistungserbringer) zu tun hätte, nur genügt werden kann, wenn auch Schadensersatzansprüche aus unerlaubter Handlung berücksichtigt werden. Die deliktischen Schadensersatzansprüche müssen jedoch aus dem verbundenen Vertrag stammen, die unerlaubte Handlung muss sich also auf das Vertragsverhältnis beziehen, was bei einer arglistigen Täuschung bei Vertragsschluss der Fall ist. Eine arglistige Täuschung, die zum Abschluss eines Beitrittsvertrags führt, kann zu einem Schadensersatzanspruch des Getäuschten gegen den Täuschenden gem. § 823 Abs. 2 BGB führen, wobei als Schutzgesetz der Straftatbestand des Betrugs (§ 263 StGB) in Betracht kommt.266 Gleichzeitig liegen bei arglistiger Täuschung die Voraussetzungen des § 826 BGB vor.267 Da der Gesellschaftsvertrag zwischen den Gesellschaftern vertreten durch den zum Abschluss der Beitrittsverträge bevollmächtigten Gesellschafter geschlossen wird268, scheidet ein Anspruch gem. § 823 Abs. 2 i.V. m. § 263 StGB bzw. gem. § 826 i.V. m. § 31 BGB analog gegen die Publikumsgesellschaft aus. Es kommen allenfalls deliktische Schadensersatzansprüche gegen die Gesellschafter in Betracht. Dabei ergibt sich der Anspruch gegen den täuschenden Gesellschafter aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 263 StGB und § 826 BGB (ist der persönlich haftende Gesellschafter eine GmbH, wird dieser das Handeln des Geschäftsführers gem. § 31 BGB zugerechnet). Der Schadensersatzanspruch gegen die Anlagegesellschafter ergibt sich aus § 831 BGB. 264 OLG München ZIP 2000, 2295, 2302 musste dies aber im Ergebnis nicht entscheiden; HK-Bülow, § 9 VerbrKrG Rn. 119; Münstermann/Hannes, § 9 VerbrKrG Rn. 526; Staudinger-Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG Rn. 73. 265 Franz, S. 145. 266 OLG Saarbrücken NJW-RR 1989, 1211, 1212; Larenz/Wolf, AT, § 37 Rn. 46; MünchKomm-Kramer, § 123 BGB Rn. 35; zu § 264 a StGB: BGH NJW 1992, 241, 242 f. 267 BGH NJW 1974, 1505, 1506; MünchKomm-Kramer, § 123 BGB Rn. 35. 268 Siehe § 6 I. 2. b), S. 145 ff.

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3. Teil: Einwendungen zur Verweigerung der Leistung

Dann müsste der täuschende Gesellschafter Verrichtungsgehilfe der anderen bereits in der Publikumsgesellschaft befindlichen Anleger i. S. v. § 831 BGB sein. Verrichtungsgehilfe ist nach allgemeiner Ansicht, wer mit Wissen und Wollen des Geschäftsherrn in dessen Interessen tätig wird und weisungsabhängig ist.269 Für das Weisungsrecht ist dabei erforderlich, dass der Geschäftsherr die Tätigkeit des Handelnden jederzeit beschränken, untersagen oder nach Zeit und Umfang bestimmen kann.270 Kann der Geschäftsherr die Ausführung der Verrichtung nicht maßgeblich beeinflussen, so ist der Tätige nicht weisungsabhängig.271 Wie bereits oben dargestellt, ist den Anlagegesellschaftern einer Publikumsgesellschaft eine gesellschaftsvertragliche Gestaltung vorgegeben, auf die sie keine Einwirkung gehabt hatten und nach der sämtliche künftige Beitrittsverhandlungen und -abschlüsse von vornherein ihrem Einfluss- und Verantwortungsbereich entzogen waren und ausschließlich auf den zu ihrer Vertretung berechtigten Gesellschafter verlagert worden waren. Die Aufnahme neuer Anlagegesellschafter liegt aufgrund der Bevollmächtigung des persönlich haftenden Gesellschafters zum Führen von Beitrittsverhandlungen und zum Abschluss von Beitrittsverträgen nicht mehr im Herrschafts- und Organisationsbereich der Anlagegesellschafter. Somit ist der persönlich haftende Gesellschafter nicht weisungsgebunden. Er ist also bei Abschluss der Beitrittsverträge nicht als Verrichtungsgehilfe der Anlagegesellschafter anzusehen. Ein Schadensersatzanspruch gegen die Anlagegesellschafter gem. § 831 BGB scheidet deswegen aus. Eine teleologische Reduktion des § 831 BGB, wie sie im Rahmen der Zurechnungsnorm des § 278 BGB und im Rahmen des § 123 Abs. 2 BGB erwogen wurde272, kann in § 831 BGB nicht vorgenommen werden. Im Gegensatz zu § 278 BGB rechnet § 831 BGB nicht fremdes Verschulden zu, sondern begründet eine Haftung des Geschäftsherrn für vermutetes Verschulden bei der Auswahl und Anleitung von Verrichtungsgehilfen. Für eine solche Haftung ist bei der arglistigen Täuschung eines beitretenden Anlegers durch den vertretungsberechtigten Gesellschafter mangels Verrichtungsgehilfenqualität des vertretungsberechtigten Gesellschafters kein Raum. Auch wenn ein Anlagevermittler den beitretenden Anleger arglistig täuscht, scheidet ein Schadensersatzanspruch gegen die Anlagegesellschafter mangels Verrichtungsgehilfeneigenschaft des Anlagevermittlers in Bezug auf diese aus.

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BGH WM 1998, 257, 259; Palandt-Thomas, § 831 BGB Rn. 6. BGHZ 45, 311, 313; Erman-Schiermann § 831 BGB Rn. 6; MünchKommSchäfer, § 831 BGB Rn. 31. 271 MünchKomm-Stein, § 831 BGB Rn. 31. 272 Siehe dazu II. 3., S. 190 ff. 270

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VII. § 812 Abs. 1, 1. Alt. BGB Einem Bereicherungsanspruch aus §§ 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB steht entgegen, dass die Anfechtung des Gesellschaftsbeitritts nach den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft für die Vergangenheit, also den Zeitpunkt der Abgabe der Beitrittserklärung, wirkungslos ist.273 Auch ein Bereicherungsanspruch gem. §§ 812 Abs. 1 S. 2, 1. Alt. BGB besteht nicht, weil die Gesellschaft nach der Kündigung als Abwicklungsgesellschaft fortbesteht (§ 730 Abs. 2 S. 1 BGB).

VIII. Einrede der Verjährung Für den Anleger kommt letztlich auch noch in Betracht, dem Darlehensrückzahlungsanspruch des Kreditinstituts die Einrede der Verjährung gem. § 214 Abs. 1 BGB entgegenzuhalten. Teilweise wird in der Literatur der Einrede der Verjährung die Tauglichkeit als Einwendung im Rahmen des Einwendungsdurchgriffs abgesprochen. Dabei wird argumentiert, dass der Einwendungsdurchgriff den Verbraucher nur bei Nicht- oder Schlechtleistung des Verkäufers von seiner Verpflichtung zur Rückzahlung des Darlehens befreie (wie noch unter Geltung des AbzG), bei der Frage der Verjährung ginge es aber gerade darum nicht.274 Während der Geltung des AbzG hatte der BGH die Einrede der Verjährung als taugliche Einrede im Rahmen des Einwendungsdurchgriffs mit dem Argument abgelehnt, dass der Einwendungsdurchgriff den Käufer bzw. Kreditnehmer allein gegen die Rechtsnachteile sichern sollte, die er durch die Aufspaltung des ursprünglich einheitlichen Ratenzahlungsgeschäfts erleide, nämlich die nicht vom Kaufrecht erfasste Darlehensforderung tilgen zu müssen, ohne Einwendungen aus Mängeln in der Entstehung und Erfüllung des Kaufvertrags erheben zu können.275 Das in der Rechtsprechung zum AbzG angeführte Argument, die Kaufpreiszahlung sei nicht verjährt, sondern durch die von dem Kreditinstitut an 273 OLG München NJW-RR 2000, 624, 625. Einzig Loßack, VuR 2001, 282, 284 kommt zu einem bereicherungsrechtlichen Anspruch, weil er das Eingreifen der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft mit dem Argument verneint, das der Anleger die Einlage bei hypothetischer Betrachtungsweise noch nicht geleistet habe und deswegen angefochten werden könnte. Die Leistung der Einlage ist jedoch nicht das einzige Kriterium, mit dem man das In-Vollzug-Setzen der Gesellschaft bejahen kann, siehe II. 2. c) bb), S. 184 f. 274 Drescher, Rn. 267; Vortmann, § 9 VerbrKrG Rn. 45; Ablehnend auch LG Gera BB 1999, 2215, mit der Begründung, dass sich das Aufspaltungsrisiko nicht realisieren würde. 275 BGHZ 71, 322, 323 ff.; 60, 108, 110 ff.

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den Verkäufer geleistete Zahlung erloschen, greift im Rahmen des § 359 BGB nicht, weil es auf die fiktive Rechtslage ankommt, die bestehen würde, wenn der Kaufpreis nicht finanziert worden wäre.276 Daraus folgt, dass alle rechtshindernden, -vernichtenden und -hemmenden Einwendungen und Einreden, einschließlich der Einrede der Verjährung des Anspruchs, die der Verbraucher bei Ausblendung des Darlehensvertrags gegen den Warenlieferanten bzw. Leistungserbringer hätte, dem Darlehensrückzahlungsanspruch des Kreditinstituts entgegengesetzt werden können.277 Somit kann der Verbraucher dem Unternehmer die Einrede der Verjährung aus dem verbundenen Vertrag entgegenhalten. Um festzustellen, in welcher Konstellation es für den Verbraucher sinnvoll ist, dem Darlehensgeber die Einrede der Verjährung aus dem verbundenen Vertrag im Wege des Einwendungsdurchgriffs entgegenzuhalten, muss zunächst die Verjährungsfrist des Anspruchs des Unternehmers des verbundenen Vertrags gegen den Verbraucher auf Erbringung der Gegenleistung (des Verbrauchers) festgestellt werden (fiktive Verjährungsfrist). Dies geschieht, indem ermittelt wird, wann – wäre zwischen Unternehmer des verbundenen Vertrags und Verbraucher anstelle der Einschaltung eines Dritten eine Teilzahlungsvereinbarung zu denselben Bedingungen wie die Darlehensabrede getroffen worden – die einzelnen Teilzahlungen verjährt wären. Sodann muss die so ermittelte fiktive Verjährungsfrist mit der tatsächlichen Verjährungsfrist des Darlehensrückzahlungsanspruchs verglichen werden. Nur wenn die fiktive Verjährungsfrist kürzer ist als die tatsächliche, ist das Erheben der Einrede sinnvoll. 1. Rechtslage unter Geltung des § 222 Abs. 1 BGB a. F. Eine solche Verfahrensweise führte unter der Rechtslage vor In-KraftTreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes278 bezogen auf einen finanzierten Kaufvertrag zu folgendem Ergebnis: Der Anspruch des Darlehensgebers auf Rückzahlung des Darlehens verjährte in dreißig Jahren (§ 195 BGB a. F. i.V. m. § 198 BGB a. F.). Bei Ratendarlehen verjährte jede Rate nach vier Jahren (§ 197 BGB a. F. i.V. m. § 201 BGB a. F.).279 276 BGH NJW 2002, 137, 138; Franz, S. 148 f. Siehe ausführlich zur fiktiven Rechtslage: I., S. 172 f. 277 BGH NJW 2002, 137 f.; HK-Bülow, § 9 VerbrKrG Rn. 106; MünchKommHabersack, § 9 VerbrKrG Rn. 96; Palandt-Putzo, Ergänzungsband, § 359 BGB Rn. 3; Staudinger-Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG Rn. 75. 278 Siehe § 1, Fn. 31. 279 Zur vierjährigen Verjährung bei Ratendarlehen OLG Hamm NJW 1990, 1672, 1673; OLG Celle MDR 1994, 157; Soergel-Niedenführ, § 197 BGB Rn. 8; Staudinger-Peters, § 197 BGB Rn. 19 ff., 24.

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Diese vierjährige Verjährung galt ebenso bei Annuitätendarlehen.280 Bei einem Teilzahlungsgeschäft verjährten die Kaufpreisraten gem. § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB a. F. (Ansprüche der Kaufleute für Lieferung von Waren) innerhalb von zwei Jahren. Aufgrund der fiktiven Betrachtungsweise sind die offenen Darlehensraten wie offene Kaufpreisraten zu behandeln281, d.h., es ist fiktiv davon auszugehen, dass der Verbraucher mit dem Verkäufer eine Teilzahlungsvereinbarung (mit den Rückzahlungsbedingungen des Darlehens) getroffen hat. Die Einrede der Verjährung der Kaufpreisraten (§ 222 Abs. 1 BGB a. F.) konnte man somit dem Darlehensrückzahlungsanspruch entgegenhalten, während Ansprüche auf Zahlung von Darlehensraten noch nicht verjährt waren (gem. § 197 BGB a. F.).282 Beim finanzierten Kaufvertrag machte das Erheben der Verjährungseinrede also durchaus Sinn. Übertragen auf den Anspruch der Publikumsgesellschafter gegen den Anleger auf Zahlung der Einlage, kommt man unter Geltung der alten Rechtslage zu folgendem Ergebnis: Auch hier muss man – fiktiv – davon ausgehen, dass anstelle der Aufnahme eines Ratendarlehens bei einem Kreditinstitut eine (entgeltliche) Teilzahlungsvereinbarung mit den anderen Gesellschaftern der Publikumsgesellschaft hinsichtlich der Einlageleistung getroffen worden ist.283 Der fiktive Anspruch der Gesellschafter auf Zahlung der entgeltlichen „Einlage-Raten“ verjährte wie der Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensraten bzw. -annuitäten gem. § 197 BGB a. F. nach vier Jahren, so dass das Erheben der Einrede der Verjährung gem. § 222 BGB a. F. wegen Gleichlaufs der Verjährungsfristen beim bankfinanzierten Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft nicht sinnvoll war, denn der (fiktive) Anspruch auf Einlageleistung verjährte gleichzeitig mit dem Darlehensrückzahlungsanspruch. 2. Rechtslage unter Geltung des § 214 Abs. 1 BGB Mit In-Kraft-Treten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes284 haben sich die Verjährungsmodalitäten grundlegend geändert. Die regelmäßige Verjährung beträgt nunmehr gem. § 195 BGB drei Jahre und erfasst sowohl den Anspruch auf Darlehensrückzahlung (auch bei Raten- bzw. Annuitätendarlehen verjährt jede einzelne Darlehensrate bzw. Annuität innerhalb von 280 BGH NJW 2001, 2711, 2712; Palandt-Heinrichs, § 197 BGB Rn. 5; SoergelNiedenführ, § 197 BGB Rn. 8; Staudinger-Peters, § 197 BGB Rn. 19 ff., 24. 281 So treffend BGH NJW 2002, 137, 138. 282 Die vierjährige Verjährung wird von BGHZ 60, 108, 110 ff. übersehen. 283 Dies ist wirklich fiktiv, denn in einem solchen Falle würden die Publikumsgesellschafter gem. § 171 HGB den Gläubigern der Gesellschaft unmittelbar bis zur Höhe ihrer Einlage haften. 284 Siehe § 1, Fn. 31.

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3. Teil: Einwendungen zur Verweigerung der Leistung

drei Jahren) als auch den Anspruch eines Verkäufers auf Zahlung der Kaufpreisraten. Gleiches gilt für den Anspruch der Gesellschafter gegen den beitretenden Anleger auf Leistung der Einlage (auch bei ratenweiser Leistung der Einlage). Dadurch ergibt sich folgendes Bild: Sowohl der tatsächliche Anspruch des Darlehensgebers auf Zahlung der Darlehensraten als auch der fiktive Anspruch der Gesellschaft gegen den Gesellschafter auf Zahlung von Einlage-Raten verjährt innerhalb von drei Jahren, so dass das Erheben der Verjährungseinrede nicht sinnvoll ist. Zu beachten ist jedoch, dass es seit In-Kraft-Treten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes285 keine dem § 225 S. 1 BGB a. F. entsprechende Regelung mehr gibt, die Verjährungserschwerungen verbietet. Vielmehr stellt § 202 Abs. 2 BGB klar, dass Verjährungserschwerungen bis zu dreißig Jahren rechtsgeschäftlich vereinbart werden können. Wenn im Darlehensvertrag die Verjährungsfrist des Darlehensrückzahlungsanspruchs verlängert wird, so muss man bei der Prüfung, ob der Verbraucher bei einer Teilzahlungsvereinbarung mit den Gesellschaftern der Publikumsgesellschaft hinsichtlich seiner Einlageleistung schon früher die Einrede der Verjährung erheben könnte, berücksichtigen, dass die Verjährungsfrist auch bei der entsprechenden Teilzahlungsvereinbarung im selben Maße verlängert worden wäre (fiktive Betrachtungsweise). Nur dadurch wird gewährleistet, dass der Verbraucher, der zur Finanzierung ein Darlehen aufnimmt, weder schlechter (so die Absicht des Gesetzgebers286), aber auch nicht besser gestellt wird als beim Abschluss einer Teilzahlungsvereinbarung mit den anderen Gesellschaftern. Somit hat die Einrede der Verjährung auch nach der Neugestaltung des Verjährungsrechts keine Relevanz im Rahmen des Einwendungsdurchgriffs.287

IX. Zwischenergebnis Taugliche Einwendungen bei beteiligungsbezogenen Aufklärungspflichtverletzungen im Rahmen des Beitritts eines Anlegers zu einer Publikumsgesellschaft sind somit die Kündigung aus wichtigem Grund bei arglistiger Täuschung sowie ein Schadensersatzanspruch aus c. i. c. bei fahrlässiger und vorsätzlicher Aufklärungspflichtverletzung, der ebenfalls im Wege der Kündigung aus wichtigem Grund geltend gemacht werden muss. Bei einer arglistigen Täuschung über beteiligungsrelevante Tatsachen durch den vertretungsberechtigten Gesellschafter oder einen von ihm einge285

Siehe § 1, Fn. 31. BT-Drucks. 11/5462, S. 23. 287 Bzgl. des Übergangsrechts für die Verjährungsvorschriften siehe Dauner-Lieb/ Heidel/Lepa/Ring-Mansel, § 14 Rn. 14 ff. 286

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schalteten Anlagevermittler (beide sind im Verhältnis zu den anderen Gesellschaftern nicht Dritte i. S. v. § 123 Abs. 2 S. 1 BGB), die zum Abschluss eines Beitrittsvertrags über eine Publikumsgesellschaft führt, ist dieser Beitritt gem. § 142 Abs. 1 BGB anfechtbar. Bei einer arglistigen Täuschung besteht bei Rechtsgeschäften gem. §§ 142, 123 BGB grundsätzlich die Möglichkeit, diese mit Wirkung ex tunc zu vernichten. Diese Rechtsfolge erscheint bei in Vollzug gesetzten Personengesellschaften jedoch unangebracht, so dass bei diesen anstelle der Anfechtung nur die Auflösungsklage gem. § 133 HGB bzw. die außerordentliche Kündigung gem. § 723 Abs. 1 S. 2 BGB – beides aus wichtigem Grund – zu einer Nichtigkeit ex nunc führt (Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft). Der anfechtbare Beitrittsvertrag zu einer Publikumsgesellschaft ist fehlerhaft. Da die Anlagegesellschafter in der hier zu untersuchenden Konstellation bereits Vorteile aus der Gesellschaft gezogen haben (Nutzung von Steuervorteilen, Ausschüttungen etc.) ist der Beitritt auch bereits in Vollzug gesetzt worden. Stehen keine schutzwürdigen Belange entgegen, zu denen der Verbraucherschutz nicht gehört, sind die Voraussetzungen für eine Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft erfüllt, der Beitrittsvertrag kann mit Wirkung ex tunc zum Erlöschen gebracht werden. Von dem Erfordernis der Auflösungsklage gem. § 133 HGB bei Personenhandelsgesellschaften wird bei der Publikums-KG zum Schutz der Anleger wiederum eine Ausnahme gemacht, indem dem getäuschten Gesellschafter auch dort ein außerordentliches Kündigungsrecht an die Hand gegeben wird, das er durch einfache Erklärung geltend machen kann. Der getäuschte Anleger kann also sowohl den Beitrittsvertrag zur Publikums-GbR als auch zur Publikums-KG aus wichtigem Grund kündigen. Der Beitrittsvertrag ist innerhalb einer angemessenen Frist zu kündigen. Dieses bis zum 31.12.2002 in § 723 Abs. 1 BGB hineingelesene Erfordernis ergibt sich ab dem 1.1.2003 direkt aus § 314 Abs. 3 BGB als lex generalis. Der unbestimmte Rechtsbegriff der „angemessenen Frist“ ist im Fall der arglistigen Täuschung durch den Rechtsgedanken des § 124 BGB auszufüllen, so dass der Anleger binnen Jahresfrist zu kündigen hat (§ 124 Abs. 1 BGB), wobei die Jahresfrist mit dem Zeitpunkt beginnt, in dem der Kündigungsberechtigte die Täuschung entdeckt (§ 124 Abs. 2 BGB). Die Kündigung ist ausgeschlossen, wenn seit der Abgabe der Willenserklärung mehr als zehn Jahre verstrichen sind (§ 124 Abs. 3 BGB).288 288 Gem. § 124 Abs. 3 BGB a. F. ist eine Anfechtung ausgeschlossen, wenn seit der Abgabe der Willenserklärung dreißig Jahre verstrichen sind, so dass in Anwendung des Rechtsgedankens des § 124 BGB für Beitrittsverträge bis zum 31.12.2001 eine absolute Ausschlussfrist von dreißig Jahren gilt.

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3. Teil: Einwendungen zur Verweigerung der Leistung

Neben der Kündigung aus wichtigem Grund bei Vorliegen einer arglistigen Täuschung im Zusammenhang mit dem Beitritt zur Publikumsgesellschaft kommt ebenfalls ein Schadensersatzanspruch aus c. i. c. wegen Aufklärungspflichtverletzung in Betracht. Eigenständige Bedeutung gegenüber der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung (Kündigung aus wichtigem Grund) erhält diese Einwendung, wenn lediglich eine fahrlässige Aufklärungspflichtverletzung vorliegt. Dieser Schadensersatzanspruch, der grundsätzlich auf Naturalrestitution, also auf Rückgängigmachung des Vertrags, gerichtet ist, führt im Falle der Aufklärungspflichtverletzung bei einem Gesellschaftsbeitritt aufgrund der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nur zu einer Beendigung der Gesellschaft mit Wirkung ex nunc, die der Anleger durch Kündigung des Beitrittsvertrags aus wichtigem Grund geltend machen muss, wobei zur Beurteilung der Angemessenheit § 124 BGB heranzuziehen ist. Der BGH lässt den Schadensersatzanspruch aus c. i. c. gem. § 195 BGB a. F. erst in dreißig Jahren verjähren, beginnend mit Entstehen des Anspruchs (§ 198 BGB), so dass ein solcher Schadensersatzanspruch nach InKraft-Treten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes wohl einer dreißigjährigen kenntnisabhängigen Verjährung des Anspruchs aus c. i. c. nach § 195 BGB bzw. einer absoluten (kenntnisunabhängigen) Verjährung von zehn Jahren gem. § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB unterliegt. Der Verjährungsproblematik eines solchen Schadensersatzanspruchs, der durch Kündigung des Beitrittsvertrags zu einer Publikumsgesellschaft geltend gemacht wird, musste er sich jedoch noch nicht widmen.

§ 8 Berechtigung zur Leistungsverweigerung Nachdem festgestellt wurde, dass Einwendungen sowohl in Form der fristlosen Kündigung als auch in Form eines Schadensersatzanspruchs aus c. i. c. in Betracht kommen (im Folgenden wird wegen Gleichlaufs der Rechtsfolgen vereinfachend nur noch von der in beiden Fällen notwendigen Kündigung aus wichtigem Grund gesprochen), muss im nächsten Schritt geklärt werden, ob diese Einwendungen den Anleger auch zur Verweigerung seiner Leistungen gegenüber dem Vertragspartner des verbundenen Vertrags – also den anderen Publikumsgesellschaftern – berechtigen würden, wenn er mit ihnen bezüglich der Einlageleistung eine Teilzahlungsvereinbarung abgeschlossen hätte (fiktive Betrachtung1). Dazu ist in einem ersten Schritt zu klären, was mit der Einlageforderung im Fall der Kündigung des Beitrittsvertrags zu einer Publikumsgesellschaft geschieht.

I. Schicksal der Einlageforderung Grundsätzlich ist der Gesellschafter zur Leistung seiner Einlage verpflichtet. Diese Verpflichtung ergibt sich aus dem Gesellschaftsvertrag.2 Etwas anderes könnte sich aber durch das Ausscheiden des Anlegers aus der Publikumsgesellschaft im Wege der Kündigung aus wichtigem Grund ergeben. Rechtstechnisches Mittel zur Erreichung eines Gesellschafterausgleichs in Fällen dieser Art sind die §§ 730 ff., 738 ff. BGB (i.V. m. §§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 3 HGB).3 Scheidet ein Gesellschafter aus einer Personengesellschaft aus, so sind die in der Gesellschaft verbleibenden Gesellschafter gem. § 738 Abs. 1 S. 2 BGB verpflichtet, dem Ausscheidenden die Gegenstände, die dieser der Gesellschaft zur Benutzung überlassen hat, nach Maßgabe des § 732 BGB zurückzugeben, ihn von den gemeinschaftlichen Schulden zu befreien und ihm dasjenige zu zahlen, was er bei der Auseinandersetzung erhalten würde, wenn die Gesellschaft zur Zeit seines Ausscheidens aufgelöst worden wäre. Durch die Regelung des § 738 BGB wird die Stellung des Aus1

Zur fiktiven Betrachtung siehe bereits § 7 I., S. 172 f. § 706 BGB allein begründet hingegen keine Beitragsverpflichtung, siehe MünchKomm-Ulmer, § 706 BGB Rn. 1. 3 Darauf weisen Ulmer/Dopfer, BB 1978, 461 richtigerweise hin; siehe auch Hüffer, JuS 1979, 457, 464; Wiedemann/Schmitz, ZGR 9 (1980), 129, 138. 2

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3. Teil: Einwendungen zur Verweigerung der Leistung

geschiedenen derjenigen bei erfolgter Abwicklung der Gesellschaft nach §§ 730 ff. BGB so weit wie möglich angenähert. Der Abfindungsanspruch des Ausgeschiedenen bemisst sich nach der Höhe des dem Ausgeschiedenen im Fall der Liquidation der Gesellschaft zustehenden Auseinandersetzungsguthabens gem. §§ 733 Abs. 2 S. 1, 734 BGB (Rückerstattung der Einlagen und Verteilung des Überschusses).4 Umgekehrt ist er gem. § 735 BGB zur Zahlung in Höhe des anteiligen, bei seinem Ausscheiden vorhandenen Verlustes verpflichtet (§ 739 BGB).5 Anstelle der in § 733 Abs. 1 BGB vorgesehenen Berichtigung der Gesamthandsverbindlichkeiten kann der persönlich haftende Mitgesellschafter Schuldbefreiung bzw. Sicherheitsleistung verlangen. Für die Auseinandersetzung beim Ausscheiden eines Gesellschafters gelten für diesen also die gesetzlichen Regelungen der §§ 730 ff. BGB für die Abwicklung einer Gesellschaft. Die Abwicklung einer Personengesellschaft nach §§ 730 ff. BGB und somit auch das Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer Personengesellschaft wirkt auf die Rechte und Pflichten der Gesellschafter in der Form ein, dass diese nur insofern fortbestehen, als es mit dem nunmehr auf Abwicklung gerichteten Gesellschaftszweck vereinbar ist. Nach ständiger Rechtsprechung hat die Auflösung der Gesellschaft gem. §§ 730 ff. BGB sowohl bei Personenhandelsgesellschaften6 als auch bei der GbR7 zur Folge, dass Ansprüche der Gesellschafter gegen die Gesamthand und Mitgesellschafter nicht mehr selbständig im Wege der Leistungsklage durchgesetzt werden können, sondern vielmehr als unselbständige Rechnungsposten in die Schlussabrechnung (Abschichtungsbilanz) einzubringen sind. Eine gesonderte Einforderung ist nur insofern möglich, als die Beiträge für den Abwicklungszweck benötigt werden.8 Die sich ergebende Abweichung von § 733 Abs. 1 und 2 BGB lässt sich mit der Notwendigkeit der Einheitlichkeit der Schlussabrechnung begründen, der die gesetzliche Regelung nicht hinreichend Rechnung trägt.9 Bevor nicht aufgrund einer abgeschlossenen 4 Der Abfindungsanspruch richtet sich nach einhelliger Ansicht gegen die Gesamthand: OLG Oldenburg, NZG 2000, 542; MünchKomm-Ulmer, § 738 BGB Rn. 11; Palandt-Sprau, § 738 BGB Rn. 1. Die herrschende Ansicht bejaht mit Verweis auf den Wortlaut des § 738 Abs. 1 S. 2 BGB einen Anspruch gegen die Gesellschafter persönlich: OLG Saarbrücken NZG 2000, 369; Staudinger-Keßler, § 738 BGB Rn. 7, Zumindest anteilig subsidiär: OLG Köln NZG 2001, 467, 469; Michalski, NZG 2000, 355 f.; a. A. Erman-Westermann, § 738 BGB Rn. 4; MünchKommUlmer, § 738 BGB Rn. 12. 5 MünchKomm-Ulmer, § 738 BGB Rn. 1, § 739 BGB Rn. 1. 6 BGHZ 37, 299, 304 f.; BGH NJW 1968, 2005, 2006. 7 BGH NJW 1998, 376 f.; NJW-RR 1991, 1049; NJW 1985, S. 1898; NJW 1984, 1455 f. 8 BGH NJW 1978, 424; Messer, in: FS Stimpel, 205, 211; MünchKomm-Ulmer, § 705 BGB Rn. 23; Soergel-Hadding, § 730 BGB Rn. 1. 9 MünchKomm-Ulmer, § 730 BGB Rn. 40.

§ 8 Berechtigung zur Leistungsverweigerung

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Auseinandersetzungsrechnung feststeht, ob und in welcher Höhe einem Gesellschafter im Endergebnis etwas zusteht, soll er im Vorgriff weder von der Gesellschaft noch von seinen Mitgesellschaftern etwas verlangen können, was er möglicherweise später zurückzahlen müsste. Diese sog. „Durchsetzungssperre“ führt also zu einer Vermeidung wechselseitiger Zahlungen im Abwicklungsstadium der Gesellschaft.10 Eine noch nicht erbrachte Einlage ist wie alle anderen Forderungen und Verbindlichkeiten in der Schlussabrechnung (Abschichtungsbilanz) zu berücksichtigen und führt zu einer entsprechenden Verminderung des Auseinandersetzungsguthabens.11 In der Abschichtungsbilanz ist zwar die Verpflichtung zur Zahlung der bis zur Kündigung fälligen Einlage als Rechnungsposten einzustellen. Eine Zahlungsverpflichtung besteht aber nur insoweit, als sich der Kapitalanteil des Ausscheidenden als negativ erweist, d.h. soweit die Gesellschaft in der Zeit seiner Beteiligung Verluste erlitten hat und der Ausscheidende nach dem Gesellschaftsvertrag an dem Verlust teilnimmt.12 Die Undurchsetzbarkeit von auf dem Gesellschaftsverhältnis beruhenden, den Gesellschaftern zustehenden Ansprüchen („Durchsetzungssperre“) gilt auch für den in der zu untersuchenden Konstellation relevanten Fall des einseitigen Ausscheidens gem. § 738 BGB. Diese Ansprüche können nur noch im Rahmen einer abschließenden Auseinandersetzungsrechnung Berücksichtigung finden, es sei denn, dass schon vor der Auseinandersetzung mit Sicherheit feststeht, dass ein Gesellschafter jedenfalls einen bestimmten Betrag verlangen kann.13 Auch hier muss der Gefahr von Hin- und Herzahlungen während des Abfindungsverfahrens begegnet werden.14 Die Kündigung des Gesellschafters führt also zu seinem Ausscheiden und hat seine Abfindung zur Folge, wobei die Einlageforderung gegenüber dem Gesellschafter dabei allein im Rahmen der Schlussabrechnung bzw. Abschichtungsbilanz zu berücksichtigen ist und solange nicht gesondert geltend gemacht werden kann.15 10

MünchKomm-Ulmer, § 705 BGB Rn. 39, siehe Fn. 7, 8. MünchKomm-Ulmer, § 730 BGB Rn. 23. 12 Für eine Publikums-KG, an der sich die Anleger mittelbar über einen Treuhänder wirtschaftlich beteiligt hatten BGHZ 73, 294, 302. Die Durchführung des Ausgleichs zwischen den Gesellschaftern gehört nicht mehr zur Liquidation selbst, sondern ist Aufgabe der Gesellschafter selbst und setzt nach beendeter Liquidation ein: BGH NJW 1984, 435; NJW 1978, 424 (dort hatten jedoch die Liquidatoren aufgrund des Gesellschaftsvertrages die Befugnis, den Ausgleich unter den Gesellschaftern selbst herbeizuführen). 13 BGH NJW 2000, 2586, 2587; NJW 1999, 3557; NJW 1992, 2757, 2758; WM 1979, 937, 938; MünchKomm-Umer, § 738 BGB Rn. 13; Palandt-Thomas, § 738 BGB Rn. 2; Soergel-Hadding, § 738 BGB Rn. 8. 14 BGH NJW 1999, 3557; MünchKomm-Ulmer, § 738 BGB Rn. 13. 11

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3. Teil: Einwendungen zur Verweigerung der Leistung

Wird die Einlageforderung der Gesellschaft zu einem unselbständigen Rechnungsposten in der Abschichtungsbilanz und ist diese allein im Rahmen der Auseinandersetzungsrechnung zu berücksichtigen, so kann sie nicht mehr gesondert geltend gemacht werden, der ausgeschiedene Gesellschafter ist vielmehr nur noch in Höhe eines negativen Kapitalanteils zur Beitragsleistung (mit anderen Worten zur Ausgleichsleistung bis zur Höhe der noch nicht geleisteten Einlage) verpflichtet.16 Nur wenn sich nach dem Aufstellen der Abschichtungsbilanz der Kapitalanteil als negativ erweist, wenn also die Einlage des Gesellschafters, wäre sie eingezahlt worden, in der Zeit zwischen seinem Beitritt und seiner Kündigung durch Verluste aufgezehrt worden wäre, besteht ein Zahlungsanspruch.17

II. Übertragung auf den bankfinanzierten Beitritt Die gefundenen Ergebnisse zum Schicksal der Einlageforderung sollen nun auf die Lage übertragen werden, die der Anleger bei Kündigung eines bankfinanzierten Beitrittsvertrags zu einer Publikumsgesellschaft aus wichtigem Grund vorfindet. Kündigt der Anleger den Beitrittsvertrag aus wichtigem Grund, so ist die Publikumsgesellschaft verpflichtet, eine Abschichtungsbilanz zu erstellen. Diese (tatsächliche) Abschichtungsbilanz wird jedoch keine Einlageforderung gegen den Gesellschafter beinhalten, denn die Einlage wurde durch Valutierung des Darlehens durch das Kreditinstitut bereits in voller Höhe erbracht. Da ein beschränkt haftender Gesellschafter einer Personengesellschaft nur bis zur Höhe seiner Pflichteinlage ausgleichspflichtig ist und im Übrigen als Anlagekommanditist von § 167 Abs. 2 i.V. m. § 169 Abs. 2 HGB bzw. als GbR-Anlagegesellschafter durch eine gesellschaftsvertragliche Bestimmung über die begrenzte Teilnahme am Verlust geschützt wird18, wird die von der Gesellschaft aufzustellende Abschichtungsbilanz 15

So für die Einlageforderung gegen einen durch Kündigung ausgeschiedenen Kommanditisten BGH NJW 2000, 2586, 2587. 16 BGHZ 63, 338, 346; BGH NJW 2000, 2586, 2587; NJW 1978, 225; NJW 1973, 1604; Ebenroth/Authenrieth, JA 1980, 129, 134; Ebenroth/Boujong/JoostHenze, § 177 a HGB Anh. B Rn. 115; Hüffer, JuS 1979, 457, 461 f.; Schlarmann, BB 1979, 192, 196; Schneider, ZHR 142 (1978), 228, 255. Mit Vorsicht zu behandeln ist in diesem Zusammenhang BGHZ 26, 330 ff. Der BGH bejaht hier eine Einlageforderung in voller Höhe trotz „Anfechtung“ des Beitritts wegen arglistiger Täuschung. Der BGH war zwar schon auf dem Weg zu den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft, hatte dem Anleger ein außerordentlichen Kündigungsrechts noch nicht zugestanden. Es scheint darüber hinaus so, dass im dort behandelten Fall der Gesellschafter Verluste in einer Höhe decken musste, die der Höhe seiner Einlage entsprachen. 17 So treffend BGH NJW 1978, 1604.

§ 8 Berechtigung zur Leistungsverweigerung

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niemals einen negativen Kapitalanteil ausweisen, den der Gesellschafter ausgleichen müsste. Schlimmstenfalls kann es zu einem Aufzehren der Pflichteinlage durch Verluste kommen und damit zu einem Entfallen des Abfindungsanspruchs. Wie oben dargelegt, ist aber bei der Frage, welche Einwendungen der Verbraucher im Wege des Einwendungsdurchgriffs dem Unternehmer entgegenhalten kann und ihn zur Verweigerung seiner Leistung berechtigen würden, eine fiktive Betrachtung zu wählen.19 Beim bankfinanzierten Gesellschaftsbeitritt ist deswegen zu fragen, welche Einwendungen dem Anleger zustünden, wenn er nicht mit dem Kreditinstitut einen Darlehensvertrag, sondern mit den Gesellschaftern der Publikumsgesellschaft eine Teilzahlung bzw. Stundung der Einlageleistung vereinbart hätte. Bei dieser fiktiven Betrachtung hätte der Anleger zum Zeitpunkt der Kündigung (je nach Art der Darlehensvereinbarung) aber noch keine bzw. noch nicht die volle Einlage geleistet, so dass insofern eine Forderung in Höhe der noch nicht eingezahlten Einlage in der Abschichtungsbilanz zu vermerken wäre. Es ist also eine fiktive Abschichtungsbilanz mit einer fiktiven Einlageforderung in Höhe des noch offenen Darlehensbetrags aufzustellen, um zu ermitteln, ob die Kündigung aus wichtigem Grund den Anleger zur Verweigerung der Einlageleistung berechtigen würde. Zur Erstellung einer fiktiven Abschichtungsbilanz ist es nötig, dass die tatsächliche Abschichtungsbilanz fertig gestellt wird. Bis zu diesem Zeitpunkt kann sich der Anleger auf die „Durchsetzungssperre“ berufen, da in diesem Zeitraum ein Anspruch gegen ihn auf Zahlung der Einlage nicht isoliert geltend gemacht werden kann. Die Durchsetzungssperre stellt also eine dilatorische Einwendung dar, die der Anleger im Wege des Einwendungsdurchgriffs dem Kreditinstitut so lange entgegenhalten kann, bis die tatsächliche Abschichtungsbilanz aufgestellt wurde und dadurch eine Ermittlung der fiktiven Abschichtungsbilanz möglich ist.20 Ist durch das Aufstellen der tatsächlichen Abschichtungsbilanz auch das Aufstellen einer fiktiven Abschichtungsbilanz möglich, so führt dies je nachdem, wie sich die wirtschaftliche Situation der Publikumsgesellschaft im Zeitpunkt der Kündigung durch den Anleger darstellt, zu unterschiedlichen Ergebnissen. 18

Es sei denn, es sind rückzahlbare Entnahmen zu verzeichnen, siehe Ebenroth/ Boujong/Joost-Lorz, § 131 HGB Rn. 111. Siehe zur gesellschaftsvertraglich begrenzten Verlustteilnahme Michalski, NZG 2000, 355, 356. 19 Siehe zur fiktiven Betrachtung ausführlich § 7 I., S. 172 f. 20 Dass eine Durchsetzungssperre zu einer dilatorischen Einwendung führt, die der Anleger dem Kreditinstitut entgegenhalten kann, erkennt auch das LG Stuttgart, WM 2001, S. 140, 144 f. Da eine Abschichtungsbilanz in dem dort zugrunde liegenden Fall noch nicht aufgestellt wurde und der Anleger deswegen die dilatorische Einrede im Rahmen des Einwendungsdurchgriffs geltend machen konnte, musste es sich den daraus resultierenden Fragen nicht mehr widmen.

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3. Teil: Einwendungen zur Verweigerung der Leistung

1. Einlage durch Verluste gänzlich aufgezehrt Ist die Einlage des Anlegers in der Zeit zwischen seinem Beitritt und seiner Kündigung durch Verluste aufgezehrt worden, so hat er tatsächlich in einem solchen Fall keinen Abfindungsanspruch gegen die Gesellschaft. Eine fiktive Abschichtungsbilanz wiese jedoch einen negativen Kapitalanteil aus und zwar in Höhe der noch offenen Darlehensforderung. In diesem Fall bestünde für den Anleger eine Zahlungsverpflichtung in Höhe des negativen Kapitalanteils, also der noch offenen Einlage. Der Anleger wäre deswegen nach Aufstellen dieser fiktiven Abschichtungsbilanz zur Erbringung der Einlage verpflichtet und könnte sie (nach Ablauf der „Durchsetzungssperre“) nicht mehr verweigern. Nach Ablauf der „Durchsetzungssperre“ wäre der Anleger gegenüber der Publikumsgesellschaft verpflichtet, seine Einlage (in Gestalt eines Ausgleichsanspruchs gegen ihn) zu zahlen. Er wäre somit nicht aufgrund der Kündigung berechtigt, seine Leistung zu verweigern. Die Voraussetzungen des Einwendungsdurchgriffs gem. § 359 BGB lägen also nicht vor. Beispiel a): Der Anleger hat eine Einlage von 10.000 Euro übernommen. Diese lässt er sich durch ein Kreditinstitut finanzieren, das das Darlehen vereinbarungsgemäß an die Gesellschaft zur Erfüllung der Einlageforderung auszahlt. Nachdem der Anleger 4.000 Euro des Darlehens (4 Raten à 1.000 Euro) an das Kreditinstitut zurückgezahlt hat, kündigt er den Beitrittsvertrag aus wichtigem Grund. Da die Publikumsgesellschaft große Verluste erwirtschaftet hat und diese seine Einlage aufgezehrt haben, hat der Anleger tatsächlich keinen Abfindungsanspruch. Hätte der Anleger mit der Gesellschaft ratenweise Zahlung der Einlage vereinbart und hätte erst 4.000 Euro der Einlage gezahlt (fiktive Betrachtung), wäre der Anleger im Zeitpunkt der Kündigung wegen der noch ausstehenden 6.000 Euro zum Nachschuss in dieser Höhe verpflichtet. Die Kündigung aus wichtigem Grund würde ihn somit nicht zur Verweigerung seiner Leistung berechtigen. Ein Einwendungsdurchgriff gem. § 359 BGB kommt nicht in Betracht. 2. Einlage durch Verluste teilweise aufgezehrt Anders stellt sich die Situation dar, wenn die Einlage des Anlegers in der Zeit zwischen seinem Beitritt und seiner Kündigung durch Verluste nur teilweise aufgezehrt worden ist. Tatsächlich steht dem Anleger in einem solchen Fall ein Abfindungsanspruch in Höhe der verbleibenden (nicht durch Verluste aufgezehrten) Einlage zu. Eine fiktive Betrachtungsweise kann zu zwei unterschiedlichen Ergebnissen führen.

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a) Fiktiver negativer Kapitalanteil Ergibt sich bei fiktiver Betrachtungsweise ein negativer Kapitalanteil (der allerdings nicht die Höhe der noch offenen Darlehensforderung erreicht), so wäre der Anleger nach Feststellung dieses Betrags verpflichtet, die Einlageforderung teilweise (d.h. in Höhe des fiktiven Abfindungsanspruchs) zu erfüllen. Er könnte also die Rückzahlung des Darlehens teilweise verweigern. Fraglich ist, welche praktischen Konsequenzen diese „teilweise Verweigerung der Darlehensrückzahlung“ hat. Hinsichtlich finanzierter Kaufverträge gibt es eine lebhafte Diskussion über die Berechnung der Darlehensraten, wenn der Verbraucher dem Darlehensgeber gegenüber die Einwendung der Minderung (nunmehr §§ 437 Nr. 3, 441 BGB) erhebt. Dabei herrscht Einigkeit, dass der Nettodarlehensbetrag um den Minderungsbetrag herabzusetzen ist, d.h. sich die zu zahlende Darlehenssumme in Höhe des (tatsächlichen) Abfindungsanspruchs vermindert.21 Der so errechnete reduzierte Darlehensbetrag ist zum Ausgangspunkt für die geschuldeten Zinsen und sonstigen Darlehenskosten zu machen. Die einzelnen Darlehensraten sind sodann davon ausgehend neu zu berechnen, wobei der Anleger für die Zukunft allein die verminderten Darlehensraten zu zahlen hat. Soweit er für die Vergangenheit zu hohe Ratenzahlungen geleistet hat, ist dies wiederum ausschließlich eine Frage des Rückforderungsdurchgriffs, auf den später näher eingegangen wird.22 Eine solche Berechnungsweise empfiehlt sich auch beim bankfinanzierten Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft. Beispiel b): Ausgangslage wie in Beispiel a). Der tatsächliche Abfindungsanspruch des Anlegers beträgt nun aber 5.000 Euro. Hätte der Anleger mit den Gesellschaftern ratenweise Zahlung der Einlage vereinbart und hätte erst 21 So die allgemeine Meinung: Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, § 9 VerbrKrG Rn. 123; Erman-Rebmann, § 9 VerbrKrG Rn. 29; HK-Bülow, § 9 VerbrKrG Rn. 112; MünchKomm-Habersack, § 9 VerbrKrG Rn. 92; Schimansky/Bunte/Lwowski, Bd. 2, § 81 Rn. 137; ders. in: Lwowski/Peters/Gössmann, S. 209; Staudinger-Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG Rn. 78; v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, § 9 VerbrKrG Rn. 192. A.A. allein Reinking/Nießen, ZIP 1991, 634, 636. Diese sind der Ansicht, dass der Verbraucher mit der Zahlung aussetzen dürfe, bis der Minderungsbetrag erreicht ist, danach müsse er das Darlehen weiter bedienen. 22 Erman-Rebmann, § 9 VerbrKrG Rn. 29; MünchKomm-Habersack, § 9 VerbrKrG Rn. 92; Staudinger-Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG Rn. 78. Anders Bruchner/ Ott/Wagner-Wieduwilt, § 9 VerbrKrG, Rn. 123; Schimansky/Bunte/Lwowski, Bd. 2, § 81 Rn. 137 und v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, § 9 VerbrKrG Rn. 193: Die Minderung wird voll auf die noch ausstehenden Raten angerechnet. Bruchner/ Ott/Wagner-Wieduwilt, § 9 VerbrKrG, Rn. 123; HK-Bülow, § 9 VerbrKrG, Rn. 112 und v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, § 9 VerbrKrG Rn. 19 weisen auf die Möglichkeit hin, den Rückzahlungsdurchgriff dadurch zu umgehen, indem der Verbraucher eine Verringerung der Gesamtzahl der Raten verlangt. Zum Rückforderungsdurchgriff siehe ausführlich IV., S. 244 ff.

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3. Teil: Einwendungen zur Verweigerung der Leistung

4.000 Euro der Einlage gezahlt (fiktive Betrachtung), bestünde im Zeitpunkt der Kündigung wegen der noch ausstehenden 6.000 Euro kein Abfindungsanspruch in Höhe von 5.000 Euro, sondern der Anleger wäre zum Nachschuss von 1.000 Euro verpflichtet. Von seiner Einlage in Höhe von 10.000 Euro müsste er somit insgesamt 5.000 Euro zahlen (4.000 Euro bereits gezahlt, 1.000 Euro noch zu zahlen). Die restlichen 5.000 Euro müsste er nicht mehr zahlen. Der so errechnete reduzierte Betrag von 5.000 Euro ist zum Ausgangspunkt für die neu zu berechnenden Darlehensraten zu machen, wobei der Anleger für die Zukunft allein die verminderten Darlehensraten zu zahlen hat. Es ergibt sich deswegen eine Höhe der einzelnen Darlehensrate von 500 Euro (5.000 Euro : 10 Raten). Dies führt zum Ergebnis, dass der Anleger die sechs verbleibenden Raten an das Kreditinstitut nur noch in Höhe von 500 Euro zahlen muss. Dass er mit den bereits geleisteten Raten viermal 500 Euro zu viel gezahlt hat, ist eine Frage des Rückforderungs- und nicht des Einwendungsdurchgriffs (dazu unter IV., S. 244 ff.). Im Ergebnis könnte der Anleger also eine Darlehensrückzahlung in Höhe von 3.000 Euro verweigern, 3.000 Euro müsste er noch zurückzahlen. b) Fiktiver positiver Kapitalanteil Ergibt sich bei fiktiver Betrachtungsweise ein positiver Kapitalanteil, hätte der Anleger auch einen fiktiven Abfindungsanspruch und wäre nicht mehr verpflichtet, seine restliche Einlage zu zahlen, so dass er dem Kreditinstitut gegenüber die Rückzahlung der noch ausstehenden Darlehensraten im Wege des Einwendungsdurchgriffs verweigern könnte. Beispiel c): Ausgangslage wie Beispiel a). Der tatsächliche Abfindungsanspruch des Anlegers beträgt nun 9.000 Euro. Hätte der Anleger mit den Gesellschaftern ratenweise Zahlung der Einlage vereinbart und hätte erst 4.000 Euro der Einlage gezahlt (fiktive Betrachtung), bestünde im Zeitpunkt der Kündigung wegen der noch ausstehenden 6.000 Euro trotzdem ein Abfindungsanspruch in Höhe von 3.000 Euro, der Anleger wäre nicht zur Zahlung der noch ausstehenden Einlage i. H. v. 6.000 Euro verpflichtet. Die Kündigung des Beitrittsvertrags würde ihn also zur Verweigerung der noch ausstehenden Einlage berechtigen. Somit kann er die Kündigung im Wege des Einwendungsdurchgriffs dem Rückzahlungsanspruch des Kreditinstituts entgegenhalten. Die Rückforderung bereits gezahlter Raten vom Kreditinstitut ist wiederum eine Frage des Rückforderungsdurchgriffs (dazu unter IV., S. 244 ff.). 3. Einlage noch vorhanden Hat die Publikumsgesellschaft keine Verluste gemacht und wurde die Einlage deswegen nicht aufgezehrt, hat der Anleger einen Abfindungsan-

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spruch in voller Höhe. Bei fiktiver Betrachtungsweise ergibt sich ein tatsächlicher Abfindungsanspruch größer (bei Gewinnen der Gesellschaft) bzw. gleich null. In diesem Fall bestünde für den Anleger keine Einlagepflicht mehr, die Kündigung würde ihn im Rahmen des Einwendungsdurchgriffs dem darlehensgebenden Kreditinstitut gegenüber berechtigen, seine Zahlung zu verweigern. Beispiel d): Ausgangslage wie in Beispiel a). Der tatsächliche Abfindungsanspruch des Anlegers beträgt nun 10.000 Euro. Hätte der Anleger mit den Gesellschaftern ratenweise Zahlung der Einlage vereinbart und hätte erst 4.000 Euro der Einlage gezahlt (fiktive Betrachtung), hätte er im Zeitpunkt der Kündigung einen Abfindungsanspruch in Höhe von 4.000 Euro. Von seiner Einlage müsste er nichts mehr zahlen, so dass er aufgrund der Kündigung berechtigt wäre, die Leistung seiner noch ausstehenden Einlage in Höhe von 6.000 Euro zu verweigern. Die Rückforderung der bereits gezahlten Raten in Höhe von 4.000 Euro vom Kreditinstitut ist wiederum eine Frage des Rückforderungsdurchgriffs (IV., S. 244 ff.). 4. Verweigerung der Einlageleistung im Wege der Arglisteinrede In den Fällen, in denen das Aufstellen einer fiktiven Abschichtungsbilanz zu dem Ergebnis führt, dass der Anleger – stünden ihm nur die Gesellschafter als Vertragspartner gegenüber – verpflichtet wäre, seine Einlage teilweise oder ganz zu erbringen, stellt sich die Frage, ob sich ein arglistig getäuschter Anleger auf eine in § 242 BGB wurzelnde Arglisteinrede berufen kann. Die Generalklausel des § 242 BGB umfasst auch die unzulässige Rechtsausübung, wobei auch die Rechtsausübung unzulässig ist, bei der zwar nicht das gegenwärtige Handeln zu missbilligen ist, wohl aber ein früheres Verhalten, das in tatsächlichem oder rechtlichem Zusammenhang damit steht.23 Dabei spielt insbesondere die missbräuchlich begründete Rechtsstellung durch Rechtsgeschäfte eine Rolle, so insbesondere der Fall, dass durch unredliches Verhalten oder durch Täuschung ein Vertragsschluss herbeigeführt wird. Aus einem auf diese Art und Weise herbeigeführten Vertrag können keine Rechte hergeleitet werden.24 Ließe man eine solche Arglisteinrede gem. § 242 BGB gegen die Pflicht zur Leistung der Einlage bzw. des Ausgleichsanspruchs zu, so wäre der Anleger unabhängig von der Vermögenslage der Publikumsgesellschaft in jedem Fall zur Verweigerung der Einlageleistung berechtigt. Er könnte somit 23 Siehe dazu ausführlich MünchKomm-Roth, § 242 BGB Rn. 338 ff., 386 ff. m. w. N. 24 OLG Stuttgart NJW 1982, 2608 f.; MünchKomm-Roth, § 242 BGB Rn. 388.

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3. Teil: Einwendungen zur Verweigerung der Leistung

den Einwendungsdurchgriff dem Kreditinstitut gegenüber in allen unter 1.–3. aufgeführten Fällen geltend machen. a) Meinungsstand Ein Leistungsverweigerungsrecht aufgrund einer Arglisteinrede diskutiert die Rechtsprechung und Literatur teilweise bzgl. der gesamten Einlageleistung25, teilweise bzgl. der Möglichkeit, die Leistung des Ausgleichsanspruchs zu verweigern.26 Gegen die Einlageforderung der Gesamthand könnte der durch arglistige Täuschung zum Gesellschaftsbeitritt gebrachte Gesellschafter zwar ein Leistungsverweigerungsrecht geltend machen, wenn die Erfüllung der Einlageverpflichtung zu einem rechtlich unerträglichen Ergebnis führen würde, weil diese im Wesentlichen oder ausschließlich dem Täuschenden selbst zugute komme.27 Dies sei z. B. der Fall, wenn jemand durch schwere arglistige Täuschung seiner Vertragspartner zum Eintritt in eine Gesellschaft veranlasst wird und diese nunmehr von dem Opfer die Erfüllung seiner Bareinlage verlangen. Anderes gelte aber mit Rücksicht auf den Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn die Täuschung von einem Gesellschafter ausgegangen sei und hiervon die Mehrzahl oder sämtliche übrigen Gesellschafter betroffen seien.28 Gehe die Täuschung allerdings nur vom persönlich haftenden Gesellschafter, nicht aber von den Kommanditisten aus, führe dies jedenfalls nicht zu einem Leistungsverweigerungsrecht.29 „Die Einforderung der Einlage [. . .] dient also nicht dazu, das Gesellschaftsunternehmen fortzuführen. Sie hat vielmehr den Zweck, die eingetretenen Vermögensverluste auf die Opfer des Betrügers nach Maßgabe der Einlagezusagen einheitlich zu verteilen, diese Opfer im Verhältnis zueinander gleichzustellen.“30 Der BGH geht somit von einer Gleichbehandlung der (benachteiligten) Anlagekommanditisten aus. Gegen das Erheben einer Arglisteinrede gegen die Verpflichtung zur Einlage- bzw. Ausgleichsleistung des arglistig Getäuschten und infolgedessen durch Kündigung ausgeschiedenen Anlegers spricht der Rechtsprechung zufolge zudem, dass die arglistige 25

BGHZ 26, 330, 335; BGH NJW 1973, 1604, 1605; A. Hueck, Recht der OHG, § 7 III. 2. a) (S. 88); ’R. Fischer, NJW 1958, 969, 971 f. 26 BGHZ 63, 338, 347 f.; BGH NJW 1976, 894, 895; NJW 1973, 1604, 1605 spricht beide Möglichkeiten an. 27 BGHZ 26, 330, 335; BGH NJW 1973, 1604, 1605; unter Zustimmung der Literatur: MünchKomm-Ulmer, § 705 BGB Rn. 285; Erman-Westermann, § 705 BGB Rn. 80; A. Hueck, Recht der OHG, § 7 III. 2. a) (S. 88); R. Fischer, NJW 1958, 969, 971 f. 28 BGHZ 26, 330, 335 f.; BGH NJW 1973, 1604, 1605; MünchKomm-Ulmer, § 705 BGB Rn. 285; Lieberich, S. 57. 29 BGH NJW 1973, 1604 f. 30 BGHZ 26, 330, 336.

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Täuschung durch den vertretungsberechtigten Gesellschafter den Anlagegesellschaftern nicht zugerechnet werde und sie auch nicht wegen Verweigerung der Einlageleistung durch den getäuschten Anleger unter Zuhilfenahme der Arglisteinrede für dessen Verhalten einstehen sollen, weil dem Vermögen der Gesellschaft infolgedessen die Einlage des getäuschten Anlegers verloren gehe.31 b) Stellungnahme Die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes, aus der sich die Einforderung der Gesellschaftseinlage bzw. der Ausgleichsleistung und die Verneinung eines Leistungsverweigerungsrechts gegenüber dem arglistig getäuschten Anlagegesellschafter erklärt, ist nicht daran festzumachen, ob alle anderen (Anlage-)Gesellschafter in gleichem Maße arglistig getäuscht worden sind, sondern es ist auf die gleichmäßige Behandlung aller Gesellschafter im Gesellschaftsrecht abzustellen. Dem Gleichbehandlungsgrundsatz kommt im Gesellschaftsrecht eine große Bedeutung zu.32 Das Personengesellschaftsrecht sieht eine Vielzahl von Regelungen vor, die auf die Gleichbehandlung von Gesellschaftern ausgerichtet sind: Alle Gesellschafter sind zur Leistung gleicher Beiträge für die Gesellschaft verpflichtet (§ 706 Abs. 1 BGB; § 105 Abs. 3 HGB), die Geschäftsführung steht allen Gesellschaftern gemeinschaftlich zu (§ 709 BGB; im Handelsgesellschaftsrecht tritt an diese Stelle aus Praktibilitätsgründen ein Widerspruchsrecht gegen die Geschäftsführungsmaßnahme eines einzelnen Geschäftsführers gem. § 115 Abs. 1 HGB). Bei der GbR nehmen alle Gesellschafter gleichmäßig an Gewinn und Verlust teil (§ 722 Abs. 1 BGB), bei den Personenhandelsgesellschaften tritt an die Stelle der absolut gleichen Gewinnanteile ein System aus relativer (§ 121 Abs. 1 und 2 HGB) und absoluter Gleichheit (§ 121 Abs. 3 HGB). Auch für die Kommanditisten besteht bei der Gewinnverteilung relative (§ 168 Abs. 1 HGB) und absolute (§ 168 Abs. 2 HGB) Gleichheit. Ob man die Geltung des Gleichheitsgrundsatzes daraus ableitet, dass die Gesellschafter sich im Gesellschaftsvertrag auf der Grundlage des Gleichrangs zu einer Interessengemeinschaft zusammengeschlossen haben33, ob man ihn aus einer Rechtsanalogie aus § 706 Abs. 1 BGB und anderen, die Gesellschafter gleich behandelnden Normen ableitet34 oder aus der Gestaltungsmacht des Verbands oder der ihn bestimmenden Personen35, 31

BGHZ 63, 338, 347 f.; BGH NJW 1973, 1604; Ebenroth/Boujong/Joost-Henze, § 177 a HGB Anhang B Rn. 115. 32 Dazu ausführlich G. Hueck, Gleichmäßige Behandlung im Privatrecht, S. 35 ff., 278 ff. 33 G. Hueck, Gleichmäßige Behandlung im Privatrecht, S. 152 f.; MünchKommUlmer, § 705 BGB Rn. 199; Staudinger-Keßler, vor § 705 BGB Rn. 59. 34 Erman-Westermann, § 705 BGB Rn. 37; Soergel-Hadding, § 705 BGB Rn. 65.

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3. Teil: Einwendungen zur Verweigerung der Leistung

so besteht doch nach allen Auffassungen Einigkeit über die gleichmäßige Behandlung aller Gesellschafter im Gesellschaftsrecht. Ausgeschlossen ist die sachlich nicht gerechtfertigte, willkürliche Ungleichbehandlung.36 Eine sachliche nicht gerechtfertigte, willkürliche Ungleichbehandlung läge vor, wenn im Fall einer schweren arglistigen Täuschung die Einlagezahlung allein oder entscheidend dem täuschenden Gesellschafter zugute käme. In einem solchen Fall gilt der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht, das Leistungsverweigerungsrecht in Form einer in § 242 BGB wurzelnden Arglisteinrede ist möglich. Ansonsten aber gilt der Gleichheitsgrundsatz zwischen den Gesellschaftern. Auch wenn die anderen Anlagegesellschafter nicht getäuscht wurden, so haben sie doch keinen Beitrag zu der arglistigen Täuschung des beigetretenen Anlagegesellschafters erbracht, so dass sie den Gleichbehandlungsgrundsatz in Anspruch nehmen können und keine Ausnahme von der Pflicht zur Erbringung der Einlage durch den beigetretenen Anlagegesellschafter zu machen ist. Damit wird in Wahrung des Gleichheitsgrundsatzes eine gleichmäßige Verteilung der Vermögensverluste der Gesellschaft bei negativem Geschäftsergebnis garantiert. Gegen das Erheben einer Arglisteinrede durch den arglistig getäuschten und infolgedessen durch Kündigung ausgeschiedenen Anleger, die gegen die Verpflichtung zur Einlage- bzw. Ausgleichsleistung gerichtet ist, spricht zudem, dass die arglistige Täuschung durch den vertretungsberechtigten Gesellschafter den Anlagegesellschaftern nicht zugerechnet wird. Diese sollen wegen Verweigerung der Einlageleistung durch den getäuschten Anleger unter Zuhilfenahme der Arglisteinrede nicht für dessen Verhalten einstehen, weil dem Vermögen der Gesellschaft deswegen die Einlage des getäuschten Anlegers verloren ginge.37 Insofern ist in diesem Fall die Zurechnung des arglistigen Verhaltens des täuschenden Gesellschafters zu verneinen, denn anderenfalls käme es zu einer Ungleichbehandlung der Anleger. Anders als bei der Frage der Zurechnung im Rahmen der Kündigung aus wichtigem Grund und im Rahmen des Schadensersatzanspruchs aus c. i. c., bei denen die Notwendigkeit einer teleologischen Extension des § 123 Abs. 2 BGB bzw. einer teleologischen Reduktion des § 278 BGB mit dem Argument abgelehnt wurden, dass aufgrund der gesetzlichen Abwicklungsvorschriften die Gefahr einer Benachteiligung der anderen Gesellschafter (und Gläubiger der Gesellschaft) nicht bestünde, würde gerade diese Abwicklung der Ge35

K. Schmidt, GesellschR, § 16 II. 4. b). Erman-Westermann, § 705 BGB Rn. 37; G. Hueck, Gleichmäßige Behandlung im Privatrecht, S. 179 ff, 182 ff.; MünchKomm-Ulmer, § 705 BGB Rn. 200; Soergel-Hadding, § 705 BGB Rn. 65. 37 BGHZ 63, 338, 347 f.; BGH NJW 1973, 1604; Ebenroth/Boujong/Joost-Henze, § 177 a HGB Anhang B, Rn. 115. 36

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sellschaft durch eine Arglisteinrede gem. § 242 BGB unterlaufen, so dass eine dem Gesellschaftsrecht widersprechende Ungleichbehandlung der Gesellschafter droht. Eine Zurechnung des arglistigen Verhaltens des täuschenden Gesellschafters ist somit aus teleologischen Erwägungen nicht geboten, so dass auch deswegen die Arglisteinrede gem. § 242 BGB nicht in Betracht kommt. Da der arglistig getäuschte Anleger gegen den Ausgleichsanspruch der Gesellschaft die Arglisteinrede gem. § 242 BGB nicht einwenden kann, bleibt es also auch in den Fällen, in denen eine fiktive Abschichtungsbilanz zu einer Nachschusspflicht des Anlegers führte, bei den unter 1.–3. ermittelten Ergebnissen. 5. Zwischenergebnis Zur Beantwortung der Frage, ob die Kündigung aus wichtigem Grund den Anleger gegenüber der Publikumsgesellschaft berechtigen würde, seine Einlage zu verweigern, ist eine fiktive Abschichtungsbilanz mit einer fiktiven Einlageforderung in Höhe des noch offenen Darlehensbetrags aufzustellen. Bis zur Ermittlung der tatsächlichen Abschichtungsbilanz, aus der sich dann auch die fiktive Abschichtungsbilanz ergibt, steht dem Anleger eine dilatorische Einrede in Form der sog. „Durchsetzungssperre“ zur Verfügung, die er dem Kreditinstitut im Wege des Einwendungsdurchgriffs entgegenhalten kann. Ist die tatsächlich erbrachte Einlage durch Verluste ganz aufgezehrt worden, kann der Anleger trotz Kündigung des Gesellschaftsbeitritts aus wichtigem Grund die Darlehensrückzahlung im Wege des Einwendungsdurchgriffs nicht verweigern, denn gegenüber der Publikumsgesellschaft hätte er aufgrund des negativen Kapitalanteils in der fiktiven Abschichtungsbilanz seine noch ausstehende Einlage erbringen müssen, die Einwendung der Kündigung würde ihn nicht zur Verweigerung der Leistung berechtigen. Ist die Einlage durch Verluste teilweise aufgezehrt worden und ergibt sich bei fiktiver Betrachtungsweise ein negativer Kapitalanteil, so wäre der Anleger infolge der Kündigung des Gesellschaftsbeitritts aus wichtigem Grund berechtigt, die Rückzahlung des Darlehens im Wege des Einwendungsdurchgriffs teilweise zu verweigern, denn er hätte gegenüber der Publikumsgesellschaft aufgrund des negativen Kapitalanteils in der fiktiven Abschichtungsbilanz seine noch ausstehende Einlage noch teilweise erbringen müssen, so dass die Einrede der Kündigung ihn nicht zur Verweigerung der Leistung berechtigen würde. Allerdings hat er einen tatsächlichen Abfindungsanspruch in Höhe der verbleibenden Einlage gegen die Gesellschaft.

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3. Teil: Einwendungen zur Verweigerung der Leistung

Ist die Einlage durch Verluste teilweise aufgezehrt worden und ergibt sich bei fiktiver Betrachtungsweise ein positiver Kapitalanteil, so hätte der Anleger gleichwohl einen Abfindungsanspruch und könnte die Leistung der Einlage verweigern. Dies kann er im Wege des Einwendungsdurchgriffs dem Rückzahlungsanspruch des Kreditinstituts entgegenhalten. Ist die Einlage nicht durch Verluste aufgezehrt worden, ist der Anleger infolge der Kündigung des Gesellschaftsbeitritts aus wichtigem Grund berechtigt, die Rückzahlung des Darlehens zu verweigern und zwar in voller Höhe, denn gegenüber der Publikumsgesellschaft hätte er aufgrund eines positiven Kapitalanteils in der fiktiven Abschichtungsbilanz die Zahlung der Einlage verweigern können. Allerdings hat der Anleger einen tatsächlichen Abfindungsanspruch in Höhe seiner Einlage gegen die Gesellschaft. In den Fällen, in denen der Anleger aufgrund der fiktiven Abschichtungsbilanz zur Leistung der Einlage in Form des Ausgleichsanspruchs verpflichtet wäre, steht ihm auch keine Arglisteinrede gem. § 242 BGB zu, die an diesem Ergebnis etwas ändern könnte.

III. Anspruch des Kreditinstituts auf Abtretung des Abfindungsanspruchs Ist der Anleger aufgrund des Einwendungsdurchgriffs gegenüber dem Kreditinstitut ganz oder zumindest teilweise von der Zahlung noch nicht geleisteter Darlehensraten befreit, weil seine erbrachte Einlage im Vermögen der Publikumsgesellschaft noch ganz bzw. teilweise vorhanden ist, so hat er in diesen Fällen jedoch gleichzeitig einen tatsächlichen Abfindungsanspruch gegen die Gesellschaft in Höhe der Einlage bzw. in Höhe des Teils der Einlage, der nicht durch Verluste aufgezehrt wurde, weil das Kreditinstitut mit Valutierung des Darlehens die Einlageforderung der Publikumsgesellschaft gem. §§ 267 Abs. 1, 362 Abs. 1 BGB getilgt hat (siehe Beispiele b)–d), II. 1.–3., S. 235 ff.) 1. Einlage noch vorhanden Im oben genannten Beispiel d) hat der Anleger einen tatsächlichen Abfindungsanspruch in Höhe von 10.000 Euro und kann die Zahlung der noch ausstehenden Darlehensraten in Höhe von 6.000 Euro aufgrund des Einwendungsdurchgriffs verweigern. Dieses Ergebnis wäre – würde es dabei bleiben – sachlich nicht zu begründen und wäre insbesondere mit dem Regelungszweck des § 359 BGB nicht zu vereinbaren, denn der Einwendungsdurchgriff will den Verbraucher zwar vor Risiken schützen, ihn aber nicht besser stellen, als er bei einer normalen Teilzahlungsvereinbarung stände.38

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Es widerspräche dem gem. §§ 157, 242 BGB in jedem Vertragsverhältnis verankerten Grundsatz von Treu und Glauben, wenn der Darlehensnehmer auf Kosten des Darlehensgebers einen derartig sachlich nicht zu begründenden Vorteil erzielen würde. Unter diesen Umständen kann man dem Darlehensvertrag durch Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB unter Berücksichtigung der bereits vorgenommenen, am Schutzzweck des § 359 BGB orientierten gesetzlichen Wertung, dass der Verbraucher durch den Einwendungsdurchgriff zwar nicht schlechter, aber auch nicht besser als der Vertragspartner eines einfachen Teilzahlungsgeschäfts stehen soll, die vertragliche Nebenpflicht entnehmen, dass das Kreditinstitut im Falle der Kündigung des Gesellschaftsbeitritts einen Anspruch auf Abtretung eines etwaigen Abfindungsanspruchs des Anlegers gegen die Gesellschaft abzüglich der bereits vom Anleger an das Kreditinstitut geleisteten Raten hat.39 Ein darüber hinaus von der Gesellschaft erzielter Gewinn, der im Abfindungsanspruch enthalten ist, muss vom Anleger nicht abgetreten werden. Im Beispiel d) müsste der Anleger seinen Abfindungsanspruch in Höhe von 6.000 Euro (10.000 Euro ./. 4.000 Euro bereits gezahlte Raten) an das Kreditinstitut abtreten. 2. Einlage durch Verluste teilweise aufgezehrt a) Fiktiver negativer Kapitalanteil Ist die Einlage durch Verluste teilweise aufgezehrt und ergibt sich beim Aufstellen der fiktiven Abschichtungsbilanz ein negativer Kapitalanteil, kann der Anleger deswegen die Rückzahlung des Darlehens im Wege des Einwendungsdurchgriffs nur teilweise verweigern (Beispiel b)). Deswegen ist er im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung des Darlehensvertrags 38

Siehe dazu noch ausführlich: IV. 4., S. 250 f. So zur Abtretung der Ansprüche bei Wandlung eines finanzierten Kaufvertrags Staudinger-Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG Rn. 100; ähnlich auch Bruchner/Ott/WagnerWieduwilt, § 9 VerbrKrG Rn. 135; Erman-Rebmann, § 9 VerbrKrG Rn. 28; HKBülow, § 9 VerbrKrG Rn. 109, v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, § 9 VerbrKrG Rn. 185, die aber eine Abtretung des ganzen Rückgewähranspruchs aus § 346 S. 1 BGB befürworten, weil sie einen Rückforderungsdurchgriff des Verbrauchers gegen den Darlehensgeber i.H.d. bereits gezahlten Raten bejahen (siehe Fn. 40); Staudinger-Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG Rn. 78 stellt im Rahmen der Ausführungen über die Einwendung der Minderung dar, dass sich der Verbraucher einen vom Verkäufer erlangten Minderungsbetrag gegenüber dem Darlehensgeber anrechnen lassen muss. Dies könne entweder bei der Neufestsetzung der Darlehensraten berücksichtigt werden; eine Weiterleitung des Minderungsbetrages an den Darlehensgeber komme ebenfalls in Betracht. 39

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3. Teil: Einwendungen zur Verweigerung der Leistung

gegenüber dem Kreditinstitut verpflichtet, den Abfindungsanspruch, den er gegen die Gesellschaft hat, in der Höhe abzutreten, in der er die Darlehensrückzahlung dem Kreditinstitut im Wege des Einwendungsdurchgriffs verweigern kann. Der Anleger bleibt jedoch Gläubiger des Abfindungsanspruchs in der Höhe des Betrags, den er dem Kreditinstitut noch zahlen muss. Im Beispiel b) hat der Anleger einen tatsächlichen Abfindungsanspruch in Höhe von 5.000 Euro und kann Zahlung von Darlehensraten in Höhe von 3.000 Euro aufgrund des Einwendungsdurchgriffs verweigern. Er ist im Wege ergänzender Vertragsauslegung des Darlehensvertrags verpflichtet, dem Kreditinstitut den Abfindungsanspruch in Höhe von 3.000 Euro abzutreten, der Abfindungsanspruch in Höhe von 2.000 Euro steht ihm zu. Im Ergebnis hat dann der Anleger 7.000 Euro an das Kreditinstitut gezahlt und hat einen Abfindungsanspruch in Höhe von 3.000 Euro an dieses abgetreten. b) Fiktiver positiver Kapitalanteil Ist die Einlage durch Verluste teilweise aufgezehrt und ergibt sich beim Aufstellen der fiktiven Abschichtungsbilanz aber ein positiver Kapitalanteil, kann der Anleger die Rückzahlung der noch ausstehenden Darlehensraten in voller Höhe verweigern. Im Beispiel c) müsste der Anleger seinen Abfindungsanspruch in Höhe von 6.000 Euro an das Kreditinstitut abtreten. 3. Zwischenergebnis Dem Darlehensvertrag kann durch Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB die vertragliche Nebenpflicht entnommen werden, dass das Kreditinstitut im Falle der Kündigung des Gesellschaftsbeitritts einen Anspruch auf Abtretung eines etwaigen Abfindungsanspruchs des Anlegers in der Höhe hat, in der der Anleger gegenüber dem Kreditinstitut berechtigt ist, im Wege des Einwendungsdurchgriffs seine Ratenzahlung zu verweigern.

IV. Rückforderung bereits gezahlter Raten Kann der Anleger dem Kreditinstitut die Kündigung des Gesellschaftsbeitritts im Wege des Einwendungsdurchgriffs dergestalt entgegenhalten, dass er für die Zukunft entweder teilweise (siehe Beispiel b)) oder gänzlich (Beispiele c) und d)) von der Darlehensrückzahlung befreit ist, stellt sich die Frage, ob er auch bereits gezahlte Darlehensraten vom Kreditinstitut zurückverlangen kann.

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Aus § 359 BGB selbst ist keine Legitimation für einen solchen Rückforderungsdurchgriff abzuleiten.40 Die Frage, ob der Verbraucher vom Darlehensgeber die bereits gezahlten Raten zurückverlangen kann, muss deswegen im Rückgriff auf allgemeine zivilrechtliche Institute gelöst werden. Ist der verbundene Vertrag nichtig, wirkt also die Einwendung, die dem Darlehensgeber im Wege des Einwendungsdurchgriffs entgegengehalten wird, ex tunc, so wird die Lösung von der Literatur in § 813 Abs. 1 S. 1 BGB gesucht. § 813 Abs. 1 S. 1 BGB erlaubt die Rückforderung des zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleisteten, wenn dem Anspruch eine Einrede entgegenstand, durch welche die Geltendmachung des Anspruchs dauernd ausgeschlossen wurde. Bei Vorliegen eines Nichtigkeitsgrunds (hinsichtlich des verbundenen Vertrags) besteht nach der herrschenden Ansicht in der Literatur gegenüber dem Darlehensgeber von Anfang an ein Leistungsverweigerungsrecht des Verbrauchers in Gestalt des Einwendungsdurchgriffs, welches die Geltendmachung des Anspruchs auf Darlehensrückzahlung auf Dauer ausschließt und den Verbraucher gem. § 813 Abs. 1 S. 1 BGB berechtigt, die bereits erbrachten Darlehensraten vom Darlehensgeber zurückzufordern (Zug um Zug gegen Abtretung der Kondiktionsansprüche des Verbrauchers gegen den Unternehmer des verbundenen Vertrags).41 Die Kündigung eines Gesellschaftsbeitritts entfaltet jedoch wie die Wandlung bzw. der Rücktritt beim Kaufvertrag Wirkung ex nunc. Die Wandlung eines Kaufvertrags (§§ 459, 462, 465, 467 S. 1, 346 S. 1 BGB a. F.) bzw. – seit In-Kraft-Treten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes42 – der Rücktritt vom Kaufvertrag (§§ 437 Nr. 2, 440, 323, 326 Abs. 5, 346 S. 1 BGB) gestalten in ihren Rechtsfolgen das Vertragsverhältnis in ein Ab40 Erman-Westermann, § 9 VerbrKrG Rn. 20; MünchKomm-Emmerich, § 9 VerbrKrG Rn. 106; Palandt-Putzo, § 9 VerbrKrG Rn. 17; ders. in: Palandt, Ergänzungsband, § 359 BGB Rn. 5; Staudinger-Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG Rn. 98; v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, § 9 VerbrKrG Rn. 182; a. A. Reinking/Nießen, ZIP 1991, 79, 84 und 634, 636; Seibert, § 9 VerbrKrG Rn. 11; Vollkommer, in: FS Merz, S. 595, 603; nach denen § 359 BGB zwar nicht selbst die Grundlage für einen Rückforderungsdurchgriff bildet, aber nicht abschließend sei, so dass der Rechtsprechung eine auszufüllende Lücke verbleibe; a. A. Staudinger-Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG Rn. 100, 98 scheint ebenfalls die Anwendung des § 813 Abs. 1 S. 1 BGB im Falle der Nichtigkeit des verbundenen Vertrags abzulehnen. 41 OLG Dresden WM 2001, 136; Coester, Jura 1992, 617, 623; HK-Bülow, § 9 VerbrKrG Rn. 115, 117; Lwowski/Peters/Gößmann, S. 206, 209; MünchKommHabersack, § 9 VerbrKrG Rn. 118, 119; v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, § 9 VerbrKrG Rn. 169 f.; a. A. Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, § 9 Rn. 128 ff. Kondiktionsanspruch über den Wegfall der Geschäftsgrundlage; Reinicke/Tiedke, ZIP 1992, 217, 224 f. Gesetzgeber hat sich mit Einführung des Einwendungsdurchgriffs gegen die Möglichkeit einer Rückforderung bereits gezahlter Darlehensraten gem. §§ 812, 813 BGB entschieden; ähnlich Dauner-Lieb, WM-Sonderbeilage 6/1991, 1, 30; Münstermann/Hannes, § 9 VerbrKrG Rn. 527. 42 Siehe § 1, Fn. 31.

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3. Teil: Einwendungen zur Verweigerung der Leistung

wicklungsschuldverhältnis um, das sich auf den ganzen Vertrag erstreckt und bei dem die Leistungen nach Maßgabe der §§ 346 ff. BGB von den Vertragspartnern einander zurückzugewähren sind und wirkt ebenfalls ex nunc.43 Die Kündigung sieht als Rechtsfolge die Auseinandersetzung gem. §§ 738 ff. BGB vor.44 Bereits erbrachte Leistungen der Gesellschafter an die Gesellschaft (Einlagen) können nicht sofort zurückgefordert werden. Wie bereits dargelegt, fließt die bereits erbrachte Einlage in die zu erstellende Abschichtungsbilanz ein. Der Anleger kann sie im Gegensatz zum Käufer, der seinen Kaufpreis nach §§ 346 ff. BGB zurückfordern kann, nicht mehr selbständig einfordern. Sie wird Teil eines Abfindungsanspruchs des Anlegers gegen die Gesellschaft. Fraglich ist, wie die Rückforderung bereits gezahlter Raten bei einer ex nunc wirkenden Einwendung zu behandeln ist. In der verbraucherdarlehensrechtlichen Literatur gibt es eine lebhafte Diskussion darüber, ob und wie eine Rückforderung der Darlehensraten möglich ist, wenn der Verbraucher gegenüber dem Warenlieferanten das Recht zur Wandlung (bzw. nunmehr Rücktritt) hätte. Im Folgenden soll diese Diskussion aufgegriffen und für die Situation des Gesellschaftsbeitritts fruchtbar gemacht werden. 1. Rückabwicklung analog § 358 Abs. 4 S. 3 BGB In der Literatur wird teilweise eine Analogie zum Widerruf verbundener Verträge gezogen, wo der Darlehensgeber gem. § 358 Abs. 4 S. 3 BGB bei erfolgtem Widerruf im Verhältnis zum Verbraucher in die Rechte und Pflichten des Warenlieferanten bzw. Leistungserbringers eintritt, der Verbraucher sich also lediglich mit dem Darlehensgeber auseinander zu setzen hat und Letzterer sich anschließend mit dem Warenlieferanten bzw. Leistungserbringer auseinander setzen muss.45 Entscheide sich der Verbraucher für die Wandlung, so könne er unmittelbar den Darlehensgeber in Anspruch nehmen. Er sei dann aufgrund des Darlehensvertrags verpflichtet, seine Rechte aus dem verbundenen Vertrag an den Darlehensgeber abzutreten und die Kaufsache an den Verkäufer zurückzugeben. Der Darlehensgeber sei im Gegenzug dazu analog § 358 Abs. 4 S. 3 BGB zur Rückzahlung sämtlicher bereits an den Verbraucher geleisteten Tilgungsraten verpflichtet. Anschließend habe sich der Darlehensgeber zwecks Wiedererlangung der von ihm 43 Palandt-Heinrichs, § 346 BGB Rn. 3. Dies hat sich auch nach In-Kraft-Treten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes nicht geändert, siehe nur Lorenz/Riehm, Rn. 418; Palandt-Heinrichs, Ergänzungsband, § 346 BGB Rn. 4. 44 Siehe dazu bereits ausführlich: I., S. 229 ff. 45 So für eine analoge Anwendung des § 9 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG Erman-Klingsporn/Rebmann, 9. Aufl., § 9 VerbrKrG Rn. 21.

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ausgezahlten Darlehensvaluta mit dem Verkäufer ohne weitere Beteiligung des Verbrauchers auseinander zu setzen. Gegen eine Abwicklung sowohl des Kauf- als auch des Beitrittsvertrags nach diesem Modell spricht jedoch, dass der Gesetzgeber eine dem § 358 Abs. 4 S. 3 BGB entsprechende Regelung nicht in den § 359 BGB aufgenommen hat.46 Außerdem haben § 358 Abs. 2 und § 359 BGB verschiedene Schutzzwecke. Während es der Widerruf dem Käufer ermöglichen soll, sich ohne Schwierigkeiten vom voreilig geschlossenen Vertrag zu lösen, soll § 359 BGB den Verbraucher vor den Nachteilen der Aufspaltung eines wirtschaftlich einheitlichen Geschäfts in zwei Verträge bewahren. 2. Rückerstattung wegen Störung der Geschäftsgrundlage, § 313 BGB Ein anderer Teil der Literatur tritt für eine Rückerstattung der bereits gezahlten Darlehensraten nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (nunmehr Störung der Geschäftsgrundlage, § 313 BGB) i.V. m. Bereicherungsrecht ein.47 Die Vertragsparteien hätten den Darlehensvertrag bei Kenntnis des Scheiterns des Kaufvertrags überhaupt nicht geschlossen. Hieraus folge ein Bereicherungsanspruch des Verbrauchers gegen den Darlehensgeber auf Rückzahlung der vor der Wandlung bereits geleisteten Darlehensraten.48 Es kämen insofern die Grundsätze zur Anwendung, die die Rechtsprechung zum Wegfall der Geschäftsgrundlage beim Finanzierungsleasingvertrag aufgestellt hat, wonach mit Wandlung des zwischen Verkäufer und Leasinggeber bestehenden Kaufvertrags die Geschäftsgrundlage des Leasingvertrags mit Ex-nunc-Wirkung entfällt.49 Die Ex-tunc-Wirkung der Wandlung spiele dabei keine Rolle. Da der Kaufvertrag von Anfang an rückabzuwickeln sei, erscheine dieselbe Rechtsfolge bei verbundenen Verträgen hinsichtlich des Darlehensvertrags angemessen, so dass die Geschäftsgrundlage nicht erst mit Vollzug der Wandlung, sondern von Anfang an wegfalle.50 Bei der Wandlung eines Darlehensvertrags kann jedoch schon deswegen nicht von einem anfänglichen Fehlen der Geschäftsgrundlage gesprochen 46 So nunmehr auch in der aktuellen Auflage Erman-Rebmann, § 9 VerbrKrG Rn. 28. 47 Der Wegfall der Geschäftsgrundlage wurde durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz als „Störung der Geschäftsgrundlage“ in § 313 BGB nunmehr gesetzlich geregelt. 48 Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, § 9 VerbrKrG Rn. 128–132; Erman-Rebmann, § 9 VerbrKrG Rn. 28; Lwowski/Peters/Gößmann, S. 209; wohl auch LG Braunschweig NJW 1994, 2701. 49 BGHZ 109, 139, 142 ff.; 81, 298, 306 ff. 50 Erman-Rebmann, § 9 VerbrKrG Rn. 28.

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3. Teil: Einwendungen zur Verweigerung der Leistung

werden, weil bis zum Zeitpunkt der Wandlung beide Vertragsverhältnisse – Kaufvertrag und Darlehensvertrag – wirksam waren und somit der erfolgreichen Durchführung des verbundenen Vertrags erst einmal nichts im Wege stand. Erst mit der Wandlung und der damit verbundenen Umwandlung des Kaufvertrags in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis (bzw. der Kündigung des Beitrittsvertrags und der damit verbundenen Umwandlung in ein Abwicklungsverhältnis) mit Wirkung ex nunc ist die erfolgreiche Durchführung des verbundenen Vertrags nicht mehr möglich, so dass sich der Darlehensvertrag zwar als sinn- und zwecklos erweist, jedoch nicht von Anfang an, sondern erst nachträglich.51 Warum die Wandlung Wirkung ex nunc beim verbundenen Vertrag, aber Wirkung ex tunc beim Darlehensvertrag, dessen Geschäftsgrundlage der verbundene Vertrag ist, haben soll, ist nicht zu begründen.52 Auch die von der Rechtsprechung zum Leasingvertrag entwickelten Grundsätze lassen sich nicht übertragen, denn diese basieren auf der Auffassung, dass eine vertragstypische Verpflichtung des Leasinggebers in der Überlassung des Gebrauchs der Leasingsache besteht.53 Demgegenüber hat der Darlehensgeber im Fall der verbundenen Verträge eine reine Finanzierungsfunktion, so dass es ausgeschlossen ist, den Darlehensgeber einer der Position eines Leasinggebers vergleichbaren Einstandspflicht für die Mangelfreiheit einer von dritter Seite gelieferten Sache zu unterwerfen.54 Bei Dauerschuldverhältnissen führt der Wegfall der Geschäftsgrundlage außerdem nur zu einem Kündigungsrecht aus wichtigem Grund.55 In § 314 Abs. 3 BGB ist diese Rechtsfolge nunmehr ausdrücklich vorgesehen. Deswegen würde auch bei Wegfall bzw. Störung der Geschäftsgrundlage der Darlehensvertrag nur mit Wirkung ex nunc beendbar sein. Die Ex-tunc-Wirkung des Wegfalls der Geschäftsgrundlage bei Dauerschuldverhältnissen dürfte damit noch schwerer begründbar sein. 3. Der Rückforderungsdurchgriff gem. § 813 Abs. 1 S. 1 BGB Ganz überwiegend sieht die Literatur eine Lösung des Problems in § 813 Abs. 1 S. 1 BGB und überprüft, ob diese Regelung eine Rückforderung bereits gezahlter Raten erlaubt. 51

So treffend Goebbels, S. 221. Goebbels, S. 222 f.; MünchKomm-Habersack, § 9 VerbrKrG Rn. 132. 53 So ausdrücklich BGHZ 109, 139, 146. 54 BGHZ 109, 139, 146; Lieb, in: Neues Verbraucherkreditgesetz, S. 115, 122; MünchKomm-Habersack, § 9 VerbrKrG Rn. 132. 55 BGHZ 133, 316, 328; NJW 2000, 1714, 1716; Palandt-Heinrichs, § 242 BGB Rn. 132. 52

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§ 813 Abs. 1 S. 1 BGB setzt nach herrschender Ansicht voraus, dass eine Einrede im Zeitpunkt der Leistung besteht.56 Die Wandlung führe jedoch nur zu einer Umgestaltung des Kaufvertrags mit Ex-nunc-Wirkung und begründe erst vom Zeitpunkt des Vollzugs der Wandlung an ein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber der Inanspruchnahme durch den Darlehensgeber.57 Die Raten, die der Verbraucher vor Vollzug der Wandlung leistete, erfolgten mit Rechtsgrund. Zu diesem Zeitpunkt bestehe noch gar keine Einrede. Wird der Kaufvertrag mit Wirkung ex nunc in ein Abwicklungsverhältnis überführt, so ist § 813 Abs. 1 S. 1 BGB deswegen auch nach der herrschenden verbraucherdarlehensrechtlichen Literatur nicht anwendbar, so dass eine Abwicklung bei direkter Anwendung des § 813 Abs. 1 S. 1 BGB nicht möglich wäre.58 Der Verbraucher könne daher bei Mangelhaftigkeit der Kaufsache erst die Raten, die er nach Erklärung der Wandlung gezahlt habe, nach § 813 Abs. 1 S. 1 BGB zurückfordern. Nach dieser Ansicht könnten also die bereits gezahlten Raten gem. § 813 Abs. 1 S. 1 BGB zurückgefordert werden. Demgegenüber wird von Teilen der Literatur eine Rückforderung sämtlicher Tilgungsraten gem. § 813 Abs. 1 S. 1 BGB zugelassen.59 Der Wortlaut des § 813 Abs. 1 S. 1 BGB stehe der Anwendung bei nachträglichem Auftreten einer dauernden Einrede nicht entgegen, vielmehr zeige gerade der Fall der Wandlung im verbundenen Geschäft die Notwendigkeit der Erstrekkung des § 813 Abs. 1 BGB auf die Fälle des erst nachträglichen Auftretens einer dauernden Einrede. Dieser Ansicht zufolge könnten bereits gezahlte Raten also vom Darlehensnehmer zurückgefordert werden. Diese Ansicht ist aber schon deswegen abzulehnen, weil sie gegen den gefestigten bereicherungsrechtlichen Grundsatz verstößt, dass die Leistungskondiktion nach § 813 Abs. 1 S. 1 BGB das Bestehen einer Einrede im Zeitpunkt der Leistung voraussetzt.60 56

Siehe nur MünchKomm-Lieb, § 813 BGB Rn. 2; RGRK-Heimann-Trosien, § 813 BGB Rn. 3; Staudinger-Lorenz, § 813 BGB Rn. 7. 57 Siehe auch Staudinger-Lorenz, § 813 BGB Rn. 5. 58 Zu diesem Ergebnis kommen auch Coester, Jura 1992, 617, 624; Franz, S. 304 ff.; Lieb, in: Neues Verbraucherkreditgesetz, S. 115, 120; MünchKomm-Habersack, § 9 VerbrKrG Rn. 131; Staudinger-Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG Rn. 99; differenzierend Larenz/Canaris, SchR II/2, § 68 I. 5. a) (S. 156, 157): Dem Verbraucher stehe ein Rückforderungsdurchgriff gem. § 813 Abs. 1 S. 1 BGB gegen den Darlehensgeber hinsichtlich solcher Raten zu, die er nach Entdeckung des Mangels an den Darlehensgeber gezahlt habe. 59 So v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, § 9 VerbrKrG Rn. 184 f. unter Verweis auf die Erläuterung in der Vorauflage v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, 1. Aufl., § 9 VerbrKrG Rn. 101; ihm folgend HK-Bülow, § 9 VerbrKrG Rn. 115. 60 So auch treffend Franz, S. 304.

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3. Teil: Einwendungen zur Verweigerung der Leistung

Übertragen auf die Kündigung des Beitrittsvertrags durch den Anleger, die mit Ex-nunc-Wirkung zu einer Umgestaltung des Gesellschaftsverhältnisses (bezogen auf den kündigenden Gesellschafter) in ein Abwicklungsverhältnis führt, bedeutet dies: Vor der Kündigung erbrachte Raten leistete der Anleger mit Rechtsgrund, eine Einrede bestand zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht. Erst nach der Kündigung besteht nach der hier vertretenen Ansicht eine Einrede. 4. Stellungnahme Da § 359 BGB selbst keinen Rückforderungsdurchgriff vorsieht wurde durch eine entsprechende Auslegung des § 813 Abs. 1 S. 1 BGB bzw. über eine analoge Anwendung des § 358 Abs. 3 S. 4 BGB bzw. über § 313 (Störung der Geschäftsgrundlage) versucht, zu einem Anspruch des Verbrauchers gegen den Darlehensgeber zu kommen. Dass diese Versuche nicht überzeugen können, wurde soeben dargelegt. Fraglich ist aber auch, ob das Argument der herrschenden Literatur, § 813 Abs. 1 S. 1 BGB verbiete den Rückgriff, weil er eine Einrede zum Zeitpunkt der Leistung voraussetze, im Rahmen dieser Problematik das maßgebliche ist. Das entscheidende Argument für die Verneinung eines Anspruchs des Verbrauchers gegen den Darlehensgeber auf Rückzahlung der Raten dürfte bereits im Schutzzweck zu finden sein, der mit dem Einwendungsdurchgriff verfolgt wird. Der Einwendungsdurchgriff gem. § 359 BGB berechtigt den Verbraucher nur zur Einstellung künftiger Zahlungen im Hinblick auf ein ihm dann auch gegenüber dem Darlehensgeber zustehendes Leistungsverweigerungsrecht. Wie bereits oben dargelegt, soll der Verbraucher nach der Konzeption des Gesetzgebers durch Einführung des Einwendungsdurchgriffs vor Benachteiligung geschützt werden: „Der Verbraucher soll durch die rechtliche Aufspaltung nicht schlechter gestellt werden, als wenn ihm – wie bei einem einfachen Abzahlungskauf [nunmehr Teilzahlungsgeschäft i. S. v. § 499 Abs. 2 BGB, der Verf.] – nur ein Vertragspartner gegenüberstünde.“61 Der Vertragspartner eines Teilzahlungsgeschäfts wäre nicht gehindert, im Hinblick auf einen nichtigen oder zu wandelnden Vertrag gegenüber dem Teilzahlungslieferanten bzw. -Leistungserbringer zu erklären, dass er von weiteren Zahlungen absehen werde. Bei einem normalen, d.h. zweiseitigen Teilzahlungsgeschäft, muss der Verbraucher das von ihm getätigte Geschäft nur in Bezug auf seinen Vertragspartner (Lieferant bzw. Leistungserbringer) rückabwickeln, d.h. er muss an ihn keine Raten mehr zahlen und kann zugleich versuchen, seine bereicherungsrechtlichen Forderungen ihm gegenüber durchzusetzen. Dadurch trägt der Verbraucher das volle 61

BT-Drucks. 11/5462, S. 23.

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Insolvenzrisiko seines Vertragspartners. Stehen dem Verbraucher zwei Vertragspartner gegenüber (Warenlieferant bzw. Leistungserbringer und Darlehensgeber) so birgt dies das bereits oben dargestellte Aufspaltungsrisiko.62 Erlaubt man nun über den gesetzlich geregelten Einwendungsdurchgriff hinaus eine Rückforderung bereits gezahlter Raten vom Darlehensgeber, so könnte der Verbraucher bei einem nichtigen oder sonstwie gestörten Geschäft gegenüber zwei Personen vorgehen. Bei Zahlungsunfähigkeit des Warenlieferanten bzw. Leistungserbringers könnte er sich an den Darlehensgeber wenden, die verbraucherschützende Norm des § 359 BGB würde in ihrer Zielrichtung umgekehrt und hätte die Bevorzugung (sozusagen einen „Aufspaltungsvorteil“) zur Folge. Kessal-Wulf drückt es treffend aus, wenn sie meint, dass in einem solchen Falle aus dem Verteidigungsmittel des Einwendungsdurchgriffs das Angriffsmittel des Rückforderungsdurchgriffs wird.63 Der Verbraucher soll durch die Aufspaltung eines Teilzahlungsgeschäfts in zwei Verträge nicht schlechter, aber auch nicht besser gestellt werden, als wenn der Verbraucher nur ein Teilzahlungsgeschäft abgeschlossen hätte. Im Falle eines Teilzahlungsgeschäfts müsste er auch das Risiko einer Insolvenz seines Vertragspartners tragen.64 Dieses teleologische Argument spricht entscheidend gegen ein Rückforderungsrecht hinsichtlich bereits gezahlter Raten des Darlehensnehmers vom Darlehensgeber.65 Somit kann der Darlehensnehmer erst die nach Erklärung der Kündigung gezahlten Raten zurückfordern. Dieser Rückforderungsanspruch steht allerdings unter dem Vorbehalt des § 814 BGB. 5. Zinsen und Darlehenskosten Die Frage nach der Rückforderung von Zinsen und Darlehenskosten für den Zeitraum zwischen Auszahlung des Darlehens an die Gesellschaft und Kündigung des Gesellschaftsbeitritts ist im Sinne des soeben erzielten Ergebnisses genauso zu beantworten. Bejaht man die Wirksamkeit des Gesellschaftsbeitritts bis zu seiner Kündigung und verneint sowohl den Wegfall der Geschäftsgrundlage des Darlehensvertrags (mit Ex-tunc-Wirkung) bei Kündigung des Gesellschaftsbeitritts als auch die Anwendbarkeit des § 813 Abs. 1 BGB, was dazu führt, dass die Rückzahlung bereits geleisteter Darle62

Siehe § 7 I, S. 172 f. Staudinger-Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG Rn. 98. 64 So auch Karollus, JuS 1993, 820, 821; Larenz/Canaris, SchR II/2, § 68 I. 5. a); MünchKomm-Habersack, § 9 VerbrKrG Rn. 133; Staudinger-Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG Rn. 98. 65 Und zwar auch bei dem – in der hier zu untersuchenden Konstellation nicht relevanten – Vorliegen einer ex tunc wirkenden Einrede. Insofern ist § 813 Abs. 1 S. 1 BGB im Rahmen der verbundenen Verträge gem. § 358 Abs. 3 BGB teleologisch zu reduzieren. 63

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3. Teil: Einwendungen zur Verweigerung der Leistung

hensraten nicht möglich ist, so besteht auch keine Möglichkeit, Zinsen und Darlehenskosten, die für die bereits geleisteten Raten erbracht worden sind, zurückzufordern. Sofern Vollkommer66 eine Rückforderungsmöglichkeit der Zinsen und Darlehenskosten bei Wandlung eines Kaufvertrags bejaht, geht er von seiner Lehre vom „rechtsgeschäftlichen Verbund“ aus, nach der sich Sachmängel mit allen Folgen im gesamten Verbund auswirken, was zur Folge hat, dass sich mit Vollzug der Wandlung auch das Darlehensverhältnis in ein Rückgewährschuldverhältnis wandelt.67 Dies hätte dann in der Tat die Rückerstattung von Zinsen und Darlehenskosten zur Folge. Da jedoch nach der hier vertretenen Konzeption bereits geleistete Darlehensraten vom Darlehensgeber nicht zurückverlangt werden können, muss dieses auch für Zinsen und Darlehenskosten gelten. Soweit der Anleger jedoch bei einem Ratendarlehen mit jeder Rate bei gleichen Zins- und Tilgungsanteilen bereits Vorausleistungen auf die Zinsen erbracht hatte, hat er gegen das Kreditinstitut Anspruch auf Rückzahlung gem. § 813 Abs. 1 BGB.68 6. Zwischenergebnis Ist die Einlage noch ganz oder teilweise im Vermögen der Gesellschaft vorhanden, so kann der Anleger dem Rückzahlungsanspruch des Kreditinstituts, wie in II., S. 232 ff. gezeigt, die Kündigung des Gesellschaftsbeitritts im Wege des Einwendungsdurchgriffs dergestalt entgegenhalten, dass er die Rückzahlung des Darlehens ab Erklärung der Kündigung ganz bzw. teilweise verweigern kann. Bereits gezahlte Darlehensraten bzw. Teile des bereits zurückgezahlten Darlehens, die aufgrund der teilweisen Rückerstattung der Einlage in Form des Abfindungsanspruchs nicht gezahlt hätten werden müssen, können nicht im Wege eines Rückforderungsdurchgriffs zurückgefordert werden, denn ansonsten könnte der Anleger auf zwei Schuldner (Kreditinstitut und Publikumsgesellschaft) zurückgreifen und wäre insofern besser gestellt als bei Abschluss einer Teilzahlungsvereinbarung mit den Gesellschaftern der Publikumsgesellschaft. 66

Vollkommer, in: FS Henckel, S. 895, 899 ff. ihm folgend OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 1265; NJW 1997, 2056, 2058; Palandt-Putzo, § 9 VerbrKrG Rn. 18; a. A. LG Hagen NJW-RR 1994, 1260; LG Bonn NJW-RR 1993, 1269 f.; HKBülow, § 9 VerbrKrG Rn. 110. 67 Vollkommer, in: FS Henckel, S. 895, 901 mit Verweis auf Vollkommer, in: FS Merz, S. 595, 610; Vollkommer, in: FS Henckel, S. 895, 901 verweist darauf, dass auch die Anhänger der Trennungstheorie zu diesem Ergebnis (bereicherungsrechtliche Rückabwicklung des Darlehensverhältnisses) kommen müssen. Da er jedoch nur auf die Literatur verweist, die die Lehre des Wegfalls der Geschäftsgrundlage favorisieren und damit zu seinem Ergebnis kommen, ist dieser Hinweis nicht vollständig. 68 HK-Bülow, § 9 VerbrKrG Rn. 110.

4. Teil

Exkurs Haustürgeschäfte, Schlussbetrachtung und Ausblick § 9 Bankfinanzierter Gesellschaftsbeitritt und § 312 BGB Nachdem festgestellt wurde, dass der Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft ein Verbrauchergeschäft ist, steht fest, dass bei Vorliegen der besonderen Voraussetzungen neben dem Verbraucherdarlehensrecht auch andere Verbraucherschutzgesetze Anwendung finden können. Von besonderer Relevanz ist im Rahmen des Abschlusses eines Beitrittsvertrags zu einer Publikumsgesellschaft die Anwendung des § 312 BGB, weil der Abschluss von Beitrittsverträgen oftmals in einer Haustürsituation i. S. v. § 312 BGB erfolgt. Zum Abschluss dieser Untersuchung, die sich auf den Einwendungsdurchgriff konzentrierte, soll in gebotener Kürze ein Blick auf diese Thematik geworfen werden. Anhand der bei der Untersuchung der Anwendung des Einwendungsdurchgriffs auf den bankfinanzierten Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft gefundenen Ergebnisse soll ein tragbares Lösungsmodell für den Widerruf eines in einer Haustürsituation abgeschlossenen Beitrittsvertrags entwickelt werden. Im Fortgang der Untersuchung soll vom Vorliegen einer Haustürsituation i. S. v. § 312 Abs. 1 BGB bei Abschluss des Beitrittsvertrags ausgegangen werden. Soweit die Willenserklärungen der Vertragsparteien nicht von einem Notar gem. § 312 Abs. 3 Nr. 3 BGB beurkundet werden oder eine andere Ausnahme des § 312 Abs. 3 BGB vorliegt, wird die Anwendbarkeit des § 312 BGB unterstellt. Außerdem soll auch mit dem oben Gesagten beim bankfinanzierten Gesellschaftsbeitritt vom Vorliegen verbundener Verträge ausgegangen werden.1

I. Widerruf des Beitrittsvertrags 1. Allgemeines Ist der Beitrittsvertrag in einer Haustürsituation geschlossen worden, hat der Verbraucher gem. § 312 Abs. 1 i.V. m. § 355 BGB das Recht, seine auf 1

Siehe zum Vorliegen verbundener Verträge bereits ausführlich § 6 III, S. 157 ff.

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4. Teil: Exkurs Haustürgeschäfte, Schlussbetrachtung und Ausblick

den Abschluss des Vertrags gerichtete Willenserklärung zu widerrufen. Bei ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung beträgt die Widerrufsfrist zwei Wochen, beginnend mit dem Zeitpunkt der Belehrung des Verbrauchers über sein Widerrufsrecht (§ 355 Abs. 1 S. 2 BGB). Ist der Verbraucher nicht oder nicht ordnungsgemäß belehrt worden, sieht § 355 Abs. 3 BGB eine sechsmonatige Widerrufsfrist vor, beginnend mit dem Vertragsschluss. Ursprünglich war die Widerrufsfrist bei fehlender oder nicht ordnungsgemäßer Belehrung in den einzelnen Verbraucherschutzgesetzen unterschiedlich geregelt worden (§ 3 Abs. 1 S. 2 FernAbsG: vier Monate ab Vertragsschluss bzw. Lieferung der Ware; § 7 Abs. 2 VerbrKrG: ein Jahr ab Abgabe der Willenserklärung; § 2 HausTWG: ein Monat nach vollständiger beiderseitiger Erbringung der Leistungen; § 5 Abs. 2 S. 3 TzWrG: drei Monate nach Aushändigung oder Abschrift der Vertragsurkunde). Im Schuldrechtsmodernisierungsgesetz2 wurden diese Fristen in § 355 Abs. 3 BGB vereinheitlicht. Die Frist des § 355 Abs. 3 BGB muss jedoch, um nicht gegen die Richtlinie 85/577/EWG betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen v. 20.12.1985 (im Folgenden Haustürgeschäfterichtlinie)3 zu verstoßen, richtlinienkonform eingeschränkt ausgelegt werden. Die Europarechtskonformität einer Befristung des Widerrufsrechts bei Haustürgeschäften bei fehlender oder nicht ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung war bereits bzgl. der Regelung in § 2 HausTWG (Frist von einem Monat nach beiderseits vollständiger Erbringung der Leistungen) bezweifelt worden.4 Die herrschende Ansicht in Rechtsprechung und Literatur sah allerdings eine Befristung des Widerrufsrechts (bei fehlender oder nicht ordnungsgemäßer Belehrung) bei Haustürgeschäften als europarechtskonform an.5 Diese Ansicht geht davon aus, dass Art. 4 Abs. 3 der Haustürgeschäfterichtlinie 6 eine abschließende Regelung der Sanktion für das Unterbleiben der Belehrung enthalte und damit Art. 5 Abs. 2 der Haustürgeschäfterichtlinie 7 keinen Fortbestand des Wider2

Siehe § 1, Fn. 31. ABl. EG 1985 L 372, S. 31. 4 Hoffmann, ZIP 1999, 1586, 1587; kritisch auch Erman-Saenger, § 2 HausTWG Rn. 7 anders allerdings bei Abschluss eines Realdarlehensvertrages, siehe § 5 HausTWG Rn. 4 a. 5 Diese Frage wurde vornehmlich bei der Anwendbarkeit der Jahresfrist des § 7 Abs. 2 S. 2 VerbrKrG auf Realdarlehensverträge, die in einer Haustürsituation geschlossen wurden, diskutiert: BGH NJW 2000, 521, 523; Erman-Saenger, § 5 HausTWG Rn. 4 a; Habersack, WM 2000, 990 f.; Schramm/Pamp, in: FS Schimansky, S. 545, 561 f. 6 Wortlaut: „Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, daß ihre innerstaatlichen Rechtsvorschriften geeeignete Maßnahmen zum Schutz des Verbrauchers vorsehen, wenn die in diesem Artikel vorgesehene Belehrung nicht erfolgt.“ 3

§ 9 Bankfinanzierter Gesellschaftsbeitritt und § 312 BGB

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rufsrechts als europarechtlich vorgegebenen Mindestschutz fordere.8 Nunmehr hat der EuGH ausgeführt, dass angesichts des Zwecks von Art. 5 der Art. 4 Abs. 3 der Haustürgeschäfterichtlinie nicht dahin ausgelegt werden könne, dass der nationale Gesetzgeber vorsehen kann, dass das Widerrufsrecht auf jeden Fall innerhalb eines Jahres ausgeübt werden müsse.9 Auch Gründe der Rechtssicherheit, die für eine Befristung des Widerrufsrechts sprächen, müssten zurücktreten, soweit sie eine Einschränkung der Rechte implizierten, die dem Verbraucher mit der Haustürgeschäfterichtlinie ausdrücklich verliehen worden seien, um ihm vor den Gefahren von Haustürgeschäften zu bewahren. Der BGH, der an das Auslegungsergebnis des EuGH gebunden ist, hat in seiner Entscheidung, in deren Rahmen er die Vorabentscheidung des EuGH eingeholt hatte, nunmehr den § 5 Abs. 2 HausTWG (§ 312 a BGB) richtlinienkonform einschränkend dahingehend ausgelegt, dass Kreditverträge nicht zu den Geschäften i. S. d. § 5 Abs. 2 HausTWG gehören, soweit das VerbrKrG kein gleich weit reichendes Widerrufsrecht einräumt wie das HausTWG, was nicht nur für Realkreditverträge i. S. v. § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG (nunmehr § 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB), sondern für alle Kreditverträge gelte.10 Ist ein Darlehensvertrag mit einem Beitrittsvertrag i. S. v. § 358 Abs. 3 BGB verbunden, finden die Vorschriften über den Widerrufsdurchgriff gem. § 358 Abs. 1 und 2 BGB Anwendung. Gem. § 358 Abs. 1 BGB ist der Verbraucher bei Widerruf der auf den Abschluss eines Lieferungs- oder Leistungsvertrags gerichteten Willenserklärung auch an seine auf den Abschluss eines mit diesem Vertrag verbundenen Verbraucherdarlehensvertrags gerichtete Willenserklärung nicht mehr gebunden. § 358 Abs. 1 BGB erstreckt sich auch auf mit dem Darlehensvertrag verbundene Haustürgeschäfte, wohingegen es im HausTWG keine Regelung über verbundene Verträge gab.11 Der Gesetzgeber sprach bei der Schaffung des § 358 Abs. 1 7 Wortlaut: „Der Verbraucher besitzt das Recht, von der eingegangenen Verpflichtung zurückzutreten, indem er dies innerhalb von mindestens sieben Tagen nach dem Zeitpunkt, zu dem ihm die in Art. 4 genannte Belehrung erteilt wurde, entsprechend dem Verfahren und unter Beachtung der Bedingungen, die im einzelstaatlichen Recht festgelegt sind, anzeigt.“ 8 So zu Recht kritisch zu dieser Ansicht Hoffmann, ZIP 2002, 145, 147. 9 EuGH NJW 2002, 281, 283; im deutschen Recht stand die Jahresfrist des § 7 Abs. 2 S. 3 VerbrKrG bei fehlender Widerrufsbelehrung in Frage. 10 BGH WM 2002, 1181, 1182 ff. Für eine richtliniekonforme einschränkende Auslegung des § 5 Abs. 2 HausTWG ebenso OLG München WM 2002, 694, 695 f.; Frisch, BKR 2002, 84, 86; Hoffmann, ZIP 2002, 145, 149; Reich/Rörig, EuZW 2002, 87, 88; Staudinger, NJW 2002, 653, 655. Gegen die Möglichkeit einer richtlinienkonformen Auslegung OLG Bamberg WM 2002, 537, 545; LG München I, WM 2002, 285, 287; BKR 2002, 230, 234; Edelmann, BKR 2002, 80, 81 f.; Habersack/Mayer, WM 2002, 253, 257; Hochleitner/Wolf/Großerichter, WM 2002, 529, 531 f.; Piekenbrock/Schulze, WM 2002, 521, 523 ff.

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BGB zwar nur davon, dass er dadurch die bis dahin in § 4 FernAbsG und § 6 TzWrG aufgeführten Fälle in einer Vorschrift zusammenfassen wollte, ohne die geltende Rechtslage zu ändern.12 Schon vor der Einführung des § 358 Abs. 1 BGB wurde jedoch angenommen, dass die Unwirksamkeit eines in einer Haustürsituation vor In-Kraft-Treten des VerbrKrG abgeschlossenen Darlehensvertrags wegen Widerrufs nach HausTWG eine Unwirksamkeit des verbundenen Vertrags (analog § 9 Abs. 2 VerbrKrG, nunmehr § 358 Abs. 2 BGB) zur Folge haben müsse.13 2. Gang der Untersuchung Da das Rechtsfolgenprogramm von § 358 Abs. 1 und Abs. 2 BGB in § 358 Abs. 4 BGB gleich ist (mit Ausnahme des hier nicht interessierenden § 358 Abs. 4 S. 2 BGB), kann zur Untersuchung der Rechtsfolgen des Widerrufsdurchgriffs bei Widerruf des Gesellschaftsbeitritts gem. § 312 Abs. 1 BGB und dessen Durchgriff auf das diesen finanzierende Verbraucherdarlehen (§ 358 Abs. 1 BGB) auf die in der Rechtsprechung und Literatur breit erörterten Rechtsfolgen der umgekehrten Situation, nämlich des Widerrufsdurchgriffs beim Widerruf eines Darlehensvertrags gem. § 495 BGB und dessen Durchgriff auf den damit verbundenen Vertrag (§ 358 Abs. 2 BGB), zurückgegriffen werden. Diese Situation soll zunächst dargestellt werden (unter 3.). Dabei wird zunächst auf das Verhältnis zwischen Verbraucher und Darlehensgeber einzugehen sein (3. a)) und dann auf das Verhältnis zwischen Darlehensgeber und Unternehmer des verbundenen Vertrags (3. b)). Da sich die zu dieser Thematik erfolgte Diskussion aber auf finanzierte Kaufverträge (und nicht auf finanzierte Gesellschaftsbeitritte) bezieht, soll zunächst die Situation bei finanzierten Kaufverträgen dargestellt werden (3. a) aa)). Sodann wird dargestellt, wie der BGH sich in einem Urteil zu den Rechtsfolgen des Widerrufsdurchgriffs bei Widerruf eines Darlehensvertrags und den Durchgriff auf den dadurch finanzierten Gesellschaftsbeitritt geäußert hat (3. a) bb)). Letztlich soll eine eigene Lösung entwickelt werden (4.). Diese Lösung hat wegen der Rechtsfolgengleichheit der § 358 Abs. 1 und Abs. 2 BGB sowohl bei Widerruf des Darlehensvertrags und Widerrufsdurchgriffs auf den Gesellschaftsbeitritt als auch bei Widerruf des Gesellschaftsbeitritts und dessen Durchgriff auf den Verbraucherdarlehensvertrag Geltung.

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Habersack, BKR 2001, 72, 77; Lorenz/Riem, Rn. 456. Siehe BT-Drucks. 14/6040, S. 200. 13 Vgl. § 9 Abs. 2 VerbrKrG; siehe MünchKomm-Ulmer, § 5 HausTWG Rn. 8 und Habersack, in: Bankrecht 2000, S. 235, 252, beide mit Verweis auf BGHZ 133, 254, 261. 12

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3. Widerrufsdurchgriff bei Widerruf des Darlehensvertrags Zunächst sollen die Ansichten der Rechtsprechung und Literatur zu den Rechtsfolgen des Widerrufsdurchgriffs bei Widerruf des Darlehensvertrags gem. § 495 BGB (früher § 7 VerbrKrG) und Durchgriff auf den verbundenen Vertrag gem. § 358 Abs. 2 BGB (früher § 9 Abs. 2 VerbrKrG) dargestellt werden. a) Verhältnis zwischen Verbraucher und Darlehensgeber aa) Beim finanzierten Kaufvertrag § 358 Abs. 4 S. 1 BGB regelt, dass § 357 BGB und damit gem. § 357 Abs. 1 S. 1 BGB auch § 346 Abs. 1 BGB Anwendung finden. Somit wandelt sich der Verbraucherdarlehensvertrag bei dessen Widerruf in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis. Die Rückabwicklung des damit verbundenen Vertrags hat gem. § 358 Abs. 4 S. 1 BGB wie die Rückabwicklung des widerrufenen Vertrags zu erfolgen. Diese Rechtsfolge war unter Geltung des VerbrKrG für den in § 9 Abs. 2 VerbrKrG geregelten Widerrufsdurchgriff nicht ausdrücklich vorgesehen (wohl aber für die umgekehrte Situation in § 4 Abs. 1 S. 3 FernAbsG, § 6 Abs. 1 S. 3 TzWrG). Die Abwicklung vollzog sich aber bereits unter Geltung des VerbrKrG nach den Regeln des § 7 Abs. 1 VerbrKrG i.V. m. § 361 a Abs. 2 BGB a. F.14 Die nunmehr auch für den Verbraucherdarlehensvertrag geltende Regelung in § 358 Abs. 4 S. 1 BGB mit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz15 hatte für den Gesetzgeber dementsprechend nur klarstellenden Charakter.16 Gem. § 358 Abs. 4 S. 3 BGB tritt der Darlehensgeber im Verhältnis zum Verbraucher hinsichtlich der Rechtsfolgen des Widerrufs in die Rechte und Pflichten des Unternehmers aus dem verbundenen Vertrag, wenn das Darlehen dem Unternehmer bei Wirksamwerden des Widerrufs bereits zugeflossen ist. Wendet man dieses Rechtsfolgenprogramm auf den Widerrufsdurchgriff bei Widerruf des Darlehensvertrags und Durchgriff auf den damit finanzierten Kaufvertrag nach § 358 Abs. 2 BGB an, so ergibt sich folgendes Bild. Der Verbraucher kann vom Darlehensgeber aufgrund der Rückabwicklung die Erstattung bereits erbrachter Tilgungsraten sowie die Zinsen und anderen Darlehenskosten verlangen. Den Nettodarlehensbetrag, der dem Unternehmer zugeflossen ist, muss der Verbraucher allerdings nicht zurückzah14 Erman-Saenger, § 9 VerbrKrG Rn. 15; HK-Bülow, § 9 VerbrKrG Rn. 75; MünchKomm-Habersack, § 9 VerbrKrG Rn. 64; Staudinger-Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG Rn. 59. 15 Siehe § 1, Fn. 31. 16 BT-Drucks. 14/6040, S. 201.

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len. Nach allgemeiner Ansicht ist für eine Rückabwicklung hinsichtlich der Darlehensvaluta gegenüber dem Verbraucher kein Raum, weil es durch den Eintritt des Darlehensgebers in die Rechte und Pflichten des Warenlieferanten insoweit zu einer sog. „Konsumtion“ kommt. Der Anspruch des Verbrauchers auf Rückzahlung der dem Warenlieferanten (durch den Darlehensgeber) entgegengebrachten Leistung und der Anspruch des Darlehensgebers auf Rückzahlung der Darlehensvaluta werden miteinander verrechnet.17 Im Gegenzug dazu muss der Verbraucher Leistungen, die er vom Warenlieferanten erhalten hat, dem Darlehensgeber zurückgewähren.18 bb) Beim finanzierten Gesellschaftsbeitritt Der 11. Zivilsenat des BGH19 und ihm folgend das OLG Stuttgart20 haben zur Beantwortung der Frage, wie sich der Widerruf eines Darlehensvertrags nach § 1 HausTWG21 auf einen damit verbundenen Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft auswirkt, die von der Rechtsprechung zum finanzierten Kauf unter Geltung des AbzG und der von der Literatur im Rahmen des § 9 Abs. 2 VerbrKrG (§ 358 Abs. 2 BGB) entwickelten Grundsätze herangezogen und angenommen, dass dem Kreditinstitut gegen den Anleger kein Anspruch auf Darlehensrückzahlung zusteht.22 Unter Geltung des AbzG hatte der BGH (in diesem Fall der 3. Zivilsenat) argumentiert, dass es dem Schutzzweck des AbzG (innerhalb einer angemessenen Überlegungsfrist frei und ohne Furcht vor finanziellen Nachteilen entscheiden zu können, ob der Verbraucher an seiner Verpflichtungserklärung festhalten wolle oder nicht) zuwider laufen würde, wenn der Widerrufende dem Dar17 Zu § 9 Abs. 2 VerbKrG (trotz verschiedener Formulierungen sind sich im Ergebnis alle einig): Erman-Rebmann, § 9 VerbrKrG Rn. 15 (Darlehensbetrag bleibt bei der Rückabwicklung zwischen Verbraucher und Darlehensgeber außer Betracht); HK-Bülow, § 9 VerbrKrG Rn. 82 (Schutzzweck der Normen des VerbrKrG stehen der Rückforderung des Darlehens entgegen); MünchKomm-Habersack, § 9 VerbrKrG Rn. 65, 67 (Saldierung); Staudinger-Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG Rn. 61 (Konsumtion); v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, § 9 VerbrKrG Rn. 117 (Konfusion). 18 MünchKomm-Habersack, § 9 VerbrKrG Rn. 67; Staudinger-Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG Rn. 61. 19 BGHZ 133, 254, 261, 262 Die Einschaltung eines Treuhänders hatte auch hier den BGH zu keiner abweichenden Beurteilung des Falles bewogen. 20 OLG Stuttgart ZIP 2001, 322, 326. 21 Das VerbrKrG war noch nicht anwendbar. Es wurde wegen des Fehlens von Regeln über verbundene Geschäfte im HausTWG auf die Grundsätze, die Rechtsprechung und Literatur zu § 9 Abs. 2 VerbrKrG und zum AbzG aufgestellt hatten, zurückgegriffen. 22 Kritisch zur analogen Anwendbarkeit des § 9 Abs. 2 VerbrKrG auf den Widerruf des Darlehens nach HausTWG Wagner, NZG 2000, 169, 177.

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lehensgeber den – dem Warenlieferanten zugeflossenen – Darlehensbetrag erstatten müsste und seinerseits auf einen entsprechenden gegen den Warenlieferanten gerichteten Anspruch angewiesen wäre, also das Risiko der Durchsetzung tragen müsste.23 Die Argumentation des BGH entspricht der herrschenden Ansicht in der Literatur zu § 9 Abs. 2 VerbrKrG.24 Nach dem 11. Zivilsenat des BGH gelten also bzgl. der Rechtsfolgen des Widerrufs des Darlehensvertrags und des Durchgriffs auf den damit verbundenen Beitrittsvertrag ohne Modifikation die Grundsätze, die für den finanzierten Kauf gelten. b) Verhältnis zwischen Darlehensgeber und Unternehmer § 358 Abs. 2 und 4 BGB lässt wie seine Vorgängerregelung § 9 Abs. 2 VerbrKrG offen, wie die Auseinandersetzung zwischen Darlehensgeber und Warenlieferanten bzw. Leistungserbringer zu erfolgen hat. Auch hier gibt es hinsichtlich finanzierter Kaufverträge eine rege Diskussion. Teilweise wird eine analoge Anwendung des § 358 Abs. 4 S. 3 BGB auf das Verhältnis zwischen Darlehensgeber und Warenlieferanten befürwortet.25 Mangels anderer Vereinbarungen zwischen Darlehensgeber und Warenlieferanten rücke der Darlehensgeber gegenüber dem Warenlieferanten in die Stellung des Verbrauchers ein. Der Warenlieferant sei somit dem Darlehensgeber zur Rückzahlung des Kaufpreises (der dem Nettodarlehensbetrag entspricht) sowie zur Zahlung einer Vergütung für die Überlassung der Geldsumme bis zur Ausübung des Widerrufsrechts verpflichtet. Gegen diese Ansicht wird hervorgebracht, dass zum einen bereits das für eine Analogie notwendige Bestehen einer ausfüllungsbedürftigen Regelungslücke zweifelhaft sei.26 Zum anderen diene § 358 Abs. 4 S. 3 BGB allein dem Schutz des Verbrauchers und könne schon deswegen nicht auf die anderen Beteiligten angewandt werden.27 Die herrschende Ansicht in der Literatur und Rechtsprechung geht davon aus, dass die Rückabwicklung nach allgemeinen bereicherungsrechtlichen Vorschriften zu erfolgen habe.28 Dem Darlehensgeber sei die Rückzahlung 23

BGHZ 91, 9, 17 f. Dauner-Lieb, WM Sonderbeilage 6/1991, 1, 20; HK-Bülow, § 9 VerbrKrG Rn. 82; v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, § 9 VerbrKrG Rn. 85; MünchKomm-Habersack, § 9 VerbrKrG Rn. 65. 25 Dauner-Lieb, WM Sonderbeilage 6/1991, 1, 21; Drescher, Rn. 263; MünchKomm-Habersack, § 9 VerbrKrG Rn. 72. 26 Staudinger-Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG Rn. 63; v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, § 9 VerbrKrG Rn. 122. 27 Staudinger-Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG Rn. 63. 28 Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, § 9 VerbrKrG Rn. 93 f.; HK-Bülow, § 9 VerbrKrG Rn. 90; Münstermann/Hannes, § 9 VerbrKrG Rn. 509; v. Westphalen/Em24

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4. Teil: Exkurs Haustürgeschäfte, Schlussbetrachtung und Ausblick

des Nettodarlehensbetrags in Abweichung vom Grundsatz des Vorrangs der Leistungsbeziehungen im unmittelbaren Durchgriff auf den Warenlieferanten zu gestatten. Mit dem widerrufenen Warenlieferungsvertrag sei auch die Anweisung an den Darlehensgeber, den Darlehensbetrag an den Warenlieferanten zu zahlen, als unwirksam zu behandeln. Der Verbraucher sei durch die Auszahlung des Darlehensbetrags nicht von seiner Verpflichtung gegenüber dem Warenlieferanten befreit worden, weil der Vertrag infolge des Widerrufs nicht wirksam sei. Deswegen könne die Leistung der Darlehensvaluta nicht als Leistung des Verbrauchers an den Warenlieferanten betrachtet werden. Selbst wenn man die Überweisung des Darlehensbetrags an den Warenlieferanten also als Leistung des Verbrauchers betrachte, könne sich dieser nach erfolgtem Widerruf nicht mehr darauf berufen, der Warenlieferant habe das Geld als seine Leistung erhalten und müsse es daher an ihn zurückgewähren. Dagegen wird vorgebracht, dass ein Widerruf der Anweisung nach Auszahlung der Darlehensvaluta unwirksam sei, so dass der Darlehensgeber im Zeitpunkt der Auszahlung aufgrund einer wirksamen Anweisung gehandelt habe, damit eine Leistung des Verbrauchers vorliege und eine Durchgriffskondiktion abzulehnen sei.29 Kessal-Wulf leitet indessen eine Rückabwicklung aus § 267 BGB her.30 Ausgehend von der Annahme, die Zahlung des Darlehensnehmers erfolge als Eigenleistung auf die fremde Schuld des Verbrauchers (§ 267 BGB), geht sie von einer selbständigen Leistungsbeziehung zwischen Darlehensgeber und Warenlieferanten aus, was eine unmittelbare bereicherungsrechtliche Inanspruchnahme des Warenlieferanten durch den Darlehensgeber ermögliche. Deswegen könne der Darlehensgeber vom Warenlieferanten den Nettodarlehensbetrag einfordern. Zwar ist anerkannt, dass für bereicherungsrechtliche Rückabwicklung in Fällen der Drittzahlung der Zahlende direkt vom Scheingläubiger kondizieren kann, wenn die zu tilgende Verbindlichkeit nicht bestand und der vermeintliche Schuldner den Zahlenden nicht oder nicht zurechenbar zur Leistung veranlasst hat.31 Für den Fall der zurechenbaren Veranlassung der Zahlung durch den Schuldner ist dies aber nicht unumstritten.32 merich/v. Rottenburg, § 9 VerbrKrG Rn. 124 f.; zum Schicksal des Beitrittsvertrags bei Widerruf des Darlehensvertrags nach HausTWG (also vor § 358 Abs. 1 BGB) BGHZ 133, S. 254, 263; OLG Stuttgart ZIP 2001, 322, 326; WM 1999, 2305, 2310; zum AbzG: BGH NJW 1980, 938; zu § 4 FernAbsG (also zur Situation des § 358 Abs. 1 BGB): MünchKomm-Wendehorst, § 4 FernAbsG Rn. 39 unter Berufung auf BT-Drucks. 14/2658, S. 45. 29 MünchKomm-Habersack, § 9 VerbrKrG Rn. 71. 30 Staudinger-Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG Rn. 65. 31 BGHZ 113, 62, 69 f.; Canaris, in: FS Larenz, S. 799, 847 ff.; Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, § 12 III. 3. (S. 468 f.); Staudinger-Lorenz, § 812 BGB Rn. 43.

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4. Eigener Lösungsansatz a) Entwicklung Wird eine Willenserklärung gem. § 312 Abs. 1 i.V. m. § 355 BGB widerrufen, so müssen die Vertragsparteien gem. § 357 S. 1 i.V. m. § 346 BGB die empfangenen Leistungen zurückgewähren. Wird aber der Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft gem. § 312 Abs. 1 i.V. m. § 355 BGB widerrufen, so kann dies nicht dazu führen, dass dem Gesellschafter gem. § 357 S. 1 i.V. m. § 346 S. 1 BGB seine Einlage zurückzugewähren ist. Der Rückabwicklung nach §§ 346 ff. BGB stehen bei einer in Vollzug gesetzten Publikumsgesellschaft die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft entgegen33, so dass der Anleger in einem solchen Fall seinen Beitritt nicht mit Ex-tunc-Wirkung widerrufen kann, sondern lediglich mit Ex-nunc-Wirkung aus der Gesellschaft ausscheiden kann. Er erhält sodann – Zug um Zug gegen Übertragung seiner Beteiligung – sein Auseinandersetzungsguthaben ausgezahlt. Dies hat der 2. Zivilrechtssenat des BGH nunmehr genauso entschieden.34 In einem solchen Fall muss das Recht zum Widerruf des Gesellschaftsbeitritts bzw. der Widerrufsdurchgriff bei Widerruf des Darlehens als ein zur außerordentlichen Kündigung berechtigender wichtiger Grund gesehen werden.35 Bei Widerruf des Beitritts zu einer Publikumsgesellschaft, die wegen der Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft lediglich zu einem Ausscheiden mit Ex-nunc-Wirkung des Anlegers führt, hat der Anleger keinen Anspruch auf Rückzahlung der Einlage mehr, sondern lediglich einen Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben gegen die Gesellschaft. Dieser Abfindungsanspruch erreicht jedoch je nach finanzieller Situation der Gesellschaft im Zeitpunkt der Kündigung des Beitrittsvertrags nicht immer die Höhe des Darlehensrückzahlungsanspruchs des Kreditinstituts, so dass eine Konsumtion mit dem Anspruch des Kreditinstituts auf Rückzahlung des Darlehens, wie es beim Widerruf eines Kaufvertrags unproblematisch der Fall wäre, in dieser Konstellation nicht ohne weiteres möglich ist.36 Außerdem wächst der Anteil des kündigenden Gesellschafters 32 Für eine Eigenleistung des Zahlenden Gernhuber, Erfüllung, § 21 I. 4. (S. 453 f.), § 21 I. 5. (S. 458 f.); Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, § 12 III. 3. (S. 469 f.). Gegen eine Eigenleistung des Zahlenden Canaris, in: FS Larenz 1973, S. 799, 846 f.; Staudinger-Lorenz, § 812 BGB Rn. 44; Staudinger-Bittner, § 267 BGB Rn. 36; Staudinger-Selb, 13. Bearb., § 267 BGB Rn. 5 ff. 33 Siehe zu den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft § 7 II. 2., S. 178 ff. 34 So auch für §§ 2, 3 HausTWG i. d. F. bis 30.9.2000: BGH NJW 2001, 2718, 2720 für die mittelbare Beteiligung eines Anlegers über einen Treuhänder an einer Publikumsgesellschaft. Zustimmend Louven, BB 2001, 1807, 1808 f. 35 Kritisch dazu aber Wagner, NZG 2000, 169, 177.

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am Gesellschaftsvermögen mit Ausscheiden aus der Gesellschaft automatisch den übrigen Gesellschaftern zu (§ 738 BGB), so dass auch die im Rahmen der §§ 358 Abs. 1, 4 S. 3, 346 BGB eigentlich zu leistende Übertragung des Gesellschaftsanteils an das Kreditinstitut, das sich dann mit der Gesellschaft wegen der Rückzahlung des Darlehens auseinander setzen müsste, nicht möglich ist.37 Diese beiden Argumente sprechen für einen Anspruch des darlehensgebenden Kreditinstituts auf Rückzahlung des Darlehens. Auf der anderen Seite sind Sinn und Zweck des Widerrufsrechts zu beachten. Soll das Widerrufsrecht dem Anleger die Möglichkeit geben, innerhalb der Widerrufsfrist frei und ohne Furcht vor finanziellen Nachteilen entscheiden zu können, so spricht dies dafür, den Darlehensrückzahlungsanspruch des Darlehensgebers gegenüber dem Verbraucher zu verneinen. Sinn des § 358 Abs. 4 S. 3 BGB kann aber auf der anderen Seite auch nicht sein, den fremdfinanzierten Anleger besser zu stellen als einen Selbstzahler, der sich im Falle eines Widerrufs jedenfalls das teilweise Ausbleiben seiner Anlage entgegenhalten lassen müsste.38 Eine interessengemäße Bewältigung dieses Problems ist aber möglich. Der Anleger hat aufgrund der Kündigung des Beitrittsvertrags einen Abfindungsanspruch. In diese Pflicht der Gesellschaft zur Zahlung eines Abfindungsanspruchs tritt gem. § 358 Abs. 4 S. 3 BGB das darlehensgebende Kreditinstitut ein. Eine Saldierung der Ansprüche des Kreditinstituts auf Rückzahlung des Darlehens gem. § 358 Abs. 4 S. 1, § 357 Abs. 1, 346 BGB mit dem Abfindungsanspruch des Anlegers führt nunmehr dazu, dass dem Kreditinstitut je nach Höhe des Auseinandersetzungsguthaben ein Darlehensrückforderungsanspruch in Höhe der Differenz zum Nettodarlehensbetrag verbleibt.39 Da dem Anleger – anders als beim einfachen bankfinanzierten Kaufvertrag – eine Rückgewähr des Kaufgegenstandes gem. § 358 Abs. 2 S. 4 BGB an das Kreditinstitut wegen § 738 BGB nicht möglich ist, kann man dem Darlehensvertrag durch Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB die vertragliche Nebenpflicht des Anlegers entnehmen, den Abfindungsanspruch an das Kreditinstitut abzutreten. Das Kreditinstitut kann sodann diesen abgetretenen Anspruch gegenüber der Gesamthand geltend machen.

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Dies gibt auch H. P. Westermann, ZIP 2002, 240, 244 zu bedenken. Fraglich deswegen die Ausführungen von Habersack, ZIP 2001, 327, 329 der meint, der Gesellschaftsanteil „gebühre“ dem finanzierenden Kreditinstitut und sei deswegen auf dieses zu übertragen. 38 So treffend H. P. Westermann, ZIP 2002, 240, 244. 39 Ähnlich H. P. Westermann, ZIP 2002, 240, 244. 37

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b) Rechtsfolgen je nach Vermögenssituation der Publikumsgesellschaft Je nach der Vermögenssituation der Publikumsgesellschaft ergeben sich verschiedene Rechtsfolgen für die Parteien der verbundenen Verträge. Ist die Einlage nicht durch Verluste aufgezehrt worden und erreicht der Abfindungsanspruch des Anlegers deswegen die Höhe des Nettodarlehensbetrags, erlischt der Anspruch des Kreditinstituts gegen den Anleger auf Rückzahlung des Darlehens durch Konsumtion. Der Anleger muss allerdings seinen Anspruch auf Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens in voller Höhe an das Kreditinstitut abtreten, die diesen gegenüber der Gesellschaft geltend machen kann. Beispiel e): Der Anleger hat eine Einlage von 10.000 Euro übernommen. Diese lässt er sich durch sein Kreditinstitut finanzieren, das das Darlehen vereinbarungsgemäß an die Gesellschaft zur Erfüllung der Einlageforderung auszahlt. Nachdem der Anleger 4.000 Euro des Darlehens (4 Raten à 1.000 Euro) an das Kreditinstitut gezahlt hat, widerruft er den Beitrittsvertrag, was zum Ausscheiden aus der Gesellschaft führt (§ 738 BGB). Der Abfindungsanspruch gegen die Gesellschaft beträgt 10.000 Euro. In diesem Fall hat das Kreditinstitut einen Anspruch gegen den Anleger auf Rückzahlung des Darlehens in Höhe von 10.000 Euro. Der Anspruch des Anlegers gegen das Kreditinstitut, das gem. § 358 Abs. 4 S. 3 BGB in die Pflichten der Gesellschaft aus dem verbundenen Vertrag eingetreten ist, auf Zahlung des Abfindungsanspruchs hat ebenfalls eine Höhe von 10.000 Euro, so dass der Anspruch des Kreditinstituts gegen den Anleger auf Rückzahlung des Darlehens durch Konsumtion erlischt. Außerdem hat der Anleger einen Anspruch gegen das Kreditinstitut (in seiner ursprünglichen Rolle) auf Rückgewähr der bereits gezahlten Raten in Höhe von 4.000 Euro. Der Anleger muss allerdings den Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben in voller Höhe an das Kreditinstitut abtreten. Dieses kann den Anspruch gegenüber der Gesellschaft geltend machen. Ist die Einlage teilweise durch Verluste aufgezehrt worden und erreicht der Abfindungsanspruch des Darlehensnehmers deswegen nicht die Höhe des vom Kreditinstitut zurückgeforderten Nettodarlehensbetrags, besteht der Anspruch des Kreditinstituts auf Rückzahlung des Darlehens teilweise weiter.40 In Höhe des Anspruchs auf Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens erlischt der Anspruch des Kreditinstituts. Es erwirbt diesen Anspruch im Wege der Abtretung und kann ihn gegenüber der Gesellschaft geltend machen. 40 So treffend H. P. Westermann, ZIP 2002, 240, 244; Überlegungen in diese Richtung stellt auch Edelmann, DB 2001, 2434, 2436 an.

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4. Teil: Exkurs Haustürgeschäfte, Schlussbetrachtung und Ausblick

Beispiel f): Im oben aufgeführten Beispiel e) hat der Anleger nur einen Abfindungsanspruch in Höhe von 5.000 Euro und das Kreditinstitut weiterhin einen Anspruch auf Rückzahlung des Nettodarlehensbetrags in Höhe von 10.000 Euro. Der Anspruch des Anlegers gegen das Kreditinstitut, das gem. § 358 Abs. 4 S. 3 BGB in die Pflichten der Gesellschaft aus dem verbundenen Vertrag eingetreten ist, auf Zahlung des Abfindungsanspruchs hat eine Höhe von 5.000 Euro. Diesen kann der Anleger dem Kreditinstitut entgegenhalten. Er kann außerdem die Rückzahlung der bereits erbrachten Darlehensraten in Höhe von 4.000 Euro entgegenhalten, so dass er dem Kreditinstitut letztlich 1.000 Euro zahlen muss. Das Kreditinstitut kann den Anspruch auf Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens in Höhe von 5.000 Euro aus abgetretenem Recht gegenüber der Gesellschaft geltend machen. Beispiel g): Im oben aufgeführten Beispiel e) hat der Anleger einen Abfindungsanspruch von 9.000 Euro und das Kreditinstitut einen Anspruch auf Rückzahlung des Nettodarlehensbetrags in Höhe von 10.000 Euro. Der Anspruch des Anlegers gegen das Kreditinstitut, das gem. § 358 Abs. 4 S. 3 BGB in die Pflichten der Gesellschaft aus dem verbundenen Vertrag eingetreten ist, auf Zahlung des Abfindungsanspruchs hat eine Höhe von 9.000 Euro. Diesen kann der Anleger dem Darlehensrückzahlungsanspruch des Kreditinstituts (10.000 Euro) entgegenhalten. Er kann außerdem die Rückzahlung der bereits gezahlten Darlehensraten in Höhe von 4.000 Euro fordern, so dass das Kreditinstitut ihm im Ergebnis 3.000 Euro zahlen muss. Das Kreditinstitut kann den Anspruch auf Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens in Höhe von 9.000 Euro aus abgetretenem Recht gegenüber der Gesellschaft geltend machen. Ist die Einlage des Anlegers in voller Höhe durch Verluste aufgezehrt worden und hat er deswegen keinen Abfindungsanspruch gegenüber der Gesellschaft, so kann das Kreditinstitut das Darlehen in voller Höhe zurückverlangen, der Darlehensnehmer kann die bereits gezahlten Raten vom Kreditinstitut zurückverlangen. Beispiel h): Hat der Anleger im oben aufgeführten Beispiel e) keinen Abfindungsanspruch gegen die Gesellschaft, muss er dem Kreditinstitut das Darlehen in voller Höhe zurückzahlen (10.000 Euro), kann aber im Gegenzug die bereits geleisteten Raten (4.000 Euro) zurückverlangen.

c) Bewertung Das soeben hergeleitete Ergebnis ist sachgerecht, weil es nicht Sinn des § 358 Abs. 4 S. 3 BGB sein kann, den fremdfinanzierenden Anleger besser zu stellen, als einen Selbstzahler, der sich jedenfalls das teilweise Ausblei-

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ben seiner Anlage entgegenhalten lassen müsste.41 Hätte sich der Gesellschafter nämlich seine Einlage i. H. v. 10.000 Euro von der Gesellschaft stunden lassen (läge also die Situation eines Teilzahlungsgeschäfts vor) und hätte bereits 4.000 Euro gezahlt, so läge im Beispiel e) kein Abfindungsanspruch von 10.000 Euro vor, sondern nur von 4.000 Euro (10.000 Euro ./. 6.000 Euro negativer Kapitalanteil), so dass der Anleger im Ergebnis einen Abfindungsanspruch von 4.000 Euro hätte. Dies entspricht bei Drittfinanzierung seinem Rückzahlungsanspruch gegen das Kreditinstitut. Im Beispiel f) (Abfindungsanspruch von 5.000 Euro) läge in Wirklichkeit ein Verlustausgleichsanspruch der Gesellschaft gegen den Anleger von 1.000 Euro vor (5.000 Euro ./. 6.000 Euro = negativer Kapitalanteil). Im Beispiel g) (Abfindungsanspruch 9.000 Euro) läge in Wirklichkeit ein Abfindungsanspruch des Anlegers in Höhe von 3.000 Euro vor (9.000 Euro ./. 6.000 Euro). Im Beispiel h) (kein Abfindungsanspruch) läge in Wirklichkeit ein Verlustausgleichsanspruch in Höhe von 6.000 Euro (0 Euro ./. 6.000 Euro) vor. Die dem Anleger bei Vorliegen einer Teilzahlungsvereinbarung zu erstattenden bzw. dem Kreditinstitut zu zahlenden Beträge entsprechen den bei Fremdfinanzierung vom Kreditinstitut zu zahlenden Beträgen. Dieses Ergebnis wird den Interessen der an den verbundenen Verträgen beteiligten Parteien gerecht. Außerdem wird dem Anleger zwar nicht das Aufspaltungsrisiko auferlegt, wohl aber die Gefahr, dass sich seine Anlage nicht erwartungsgemäß entwickelt und er infolge des Ausscheidens aus der Gesellschaft eine Einbuße in Höhe der auf ihn entfallenden Verluste tragen muss.42 Das Kreditinstitut wiederum muss sich mit seiner Doppelrolle innerhalb dieser Verbundfinanzierung abfinden. Es kann vom Anleger nur noch den Betrag verlangen, der nach Abzug des Auseinandersetzungsguthabens von seinem Anspruch auf Darlehensrückzahlung verbleibt, hinsichtlich des Restbetrags ist es auf die Realisierung des Anspruchs auf Auseinandersetzungsguthaben gegen die Gesellschaft verwiesen und trägt insofern deren Insolvenzrisiko. Einer weiteren Entscheidung des 11. Zivilsenats des BGH, der in der oben aufgeführten Entscheidung43 den Widerrufsdurchgriff bei einem finanzierten Gesellschaftsbeitritt wie den Widerrufsdurchgriff bei einem finanzierten Kaufvertrag behandelt hat, kann im Lichte der Entscheidung des 2. Zivilsenats des BGH, der auf den Widerruf eines Beitrittsvertrags richtigerweise die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft und der hier entwickelten Lösung anwendet, mit Interesse entgegengesehen werden.

41 42 43

So treffend H. P. Westermann, ZIP 2002, 240, 244. So auch H. P. Westermann, ZIP 2002, 240, 244 f. Siehe Fn. 19.

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4. Teil: Exkurs Haustürgeschäfte, Schlussbetrachtung und Ausblick

II. Widerruf des Darlehensvertrags Widerruft der Anleger den Darlehensvertrag, so kann dies einmal aufgrund seines im Verbraucherdarlehensrecht in § 495 Abs. 1 BGB (i.V. m. § 355 BGB) verankerten Widerrufsrechts geschehen (dazu 1.), zum anderen kommt ein Widerruf eines Verbraucherdarlehensvertrags nach § 312 Abs. 1 BGB i.V. m. § 355 BGB in Betracht, soweit auch dieser in einer Haustürsituation abgeschlossen wurde (dazu 2.). 1. Widerruf gem. § 495 Abs. 1 BGB i.V. m. § 355 BGB Der Verbraucher ist gem. § 495 i.V. m. § 355 BGB über sein Widerrufsrecht zu belehren. Ist eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung erteilt, so kann der Darlehensnehmer den Darlehensvertrag innerhalb von zwei Wochen widerrufen (§ 355 Abs. 1 BGB). Ist der Verbraucher nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt worden, so erlischt dieses gem. § 355 Abs. 3 BGB sechs Monate nach Vertragsschluss.44 Der Widerruf gilt gem. § 495 Abs. 2 BGB als nicht erfolgt, wenn der Darlehensnehmer, der das Darlehen empfangen hat, dieses nicht binnen zwei Wochen entweder nach Erklärung des Widerrufs oder nach Auszahlung des Darlehens zurückzahlt. Hat der Verbraucher den Verbraucherdarlehensvertrag wirksam widerrufen, so ist er gem. § 358 Abs. 2 BGB an seine auf den Abschluss eines mit dem Verbraucherdarlehensvertrag verbundenen Vertrags gerichtete Willenserklärung ebenfalls nicht gebunden. Das bedeutet, dass der bis dahin schwebend wirksame Beitrittsvertrag unwirksam wird.45 Kann der Verbraucher gem. § 358 Abs. 2 S. 2 BGB auch die auf den Abschluss des verbundenen Vertrags gerichtete Willenserklärung gem. § 355 BGB widerrufen, so ist das Widerrufsrecht aus § 495 Abs. 1 BGB ausgeschlossen. Das bedeutet, dass bei Widerrufbarkeit sowohl des Verbraucherdarlehensvertrags gem. § 495 Abs. 1 BGB als auch des verbundenen Vertrags allein § 358 Abs. 1 BGB zum Tragen kommt. Erklärt der Verbraucher in einem solchen Fall den Widerruf des Verbraucherdarlehensvertrags, gilt dieser gem. § 358 Abs. 2 S. 3 BGB als Widerruf des verbundenen Vertrags gegenüber dem Unternehmer gem. § 358 Abs. 1 BGB. In der hier zu untersuchenden Konstellation, in der der Beitrittsvertrag in einer Haustürsituation abgeschlossen wurde und deswegen selbst gem. § 312 Abs. 1 BGB widerrufbar ist, ist dies der Fall. Kann der Anleger auch den Beitrittsvertrag 44 Bzgl. der Verbraucherkreditrichtlinie, die keine Regelungen über ein Widerrufsrecht trifft, ist § 355 Abs. 3 BGB richtlinienkonform. Zur Richtlinienkonformität in Bezug auf die Haustürwiderrufsrichtlinie, siehe § 9 I. 1., S. 253 ff. 45 Siehe vertiefend zur schwebenden Unwirksamkeit des Lieferungs- bzw. Leistungsvertrags Staudinger-Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG Rn 49 f.

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nach § 312 BGB widerrufen, kommt gem. § 358 Abs. 2 S. 2 BGB nur ein Widerruf des Beitrittsvertrags mit Durchgriff gem. § 358 Abs. 1 BGB in Betracht, der unter I., S. 254 ff. bereits ausführlich erörtert worden ist. 2. Widerruf gem. § 312 Abs. 1 BGB i.V. m. § 355 BGB Wird auch der Verbraucherdarlehensvertrag in einer Haustürsituation abgeschlossen, kommt ein Widerruf gem. § 312 Abs. 1 BGB i.V. m. § 355 BGB in Betracht.46 Ob dieser Widerruf wegen dem in § 312 a BGB angeordneten Vorrang des Verbraucherdarlehensrechts nicht möglich ist, oder ob § 312 a BGB in einer an der Haustürgeschäfterichtlinie orientierten Auslegung so anzuwenden ist, dass mit Ablauf der Frist des § 495 Abs. 1 i.V. m. § 355 Abs. 3 BGB das ursprünglich ausgeschlossene Widerrufsrecht nach § 312 Abs. 1 BGB wieder auflebt47, kann in der hier zu untersuchenden Konstellation, in der auch der Beitrittsvertrag in einer Haustürsituation abgeschlossen wurde, dahinstehen. Denn wenn man über eine Anwendung des § 312 a BGB zur Anwendung des § 495 BGB auf den Verbraucherdarlehensvertrag kommt, kommt wegen § 358 Abs. 2 S. 2 BGB nur ein Widerruf des in einer Haustürsituation geschlossenen Beitrittsvertrags gem. § 358 Abs. 1 BGB mit der Rechtsfolge des § 358 Abs. 4 BGB in Betracht. Auch beim Widerruf des Verbraucherdarlehensvertrags gem. § 312 Abs. 1 BGB ist zwar § 358 Abs. 2 BGB anwendbar (§ 358 Abs. 2 S. 2 BGB kommt nicht zur Anwendung, weil der Darlehensvertrag nicht gem. § 495 BGB widerrufbar wäre), aber auch in diesem Fall bestimmen sich die Rechtsfolgen nach § 358 Abs. 4 BGB, was bereits unter I., S. 253 ff. dargestellt wurde.

III. Zwischenergebnis Wird ein in einer Haustürsituation i. S. v. § 312 BGB abgeschlossener Beitrittsvertrag zu einer Publikumsgesellschaft gem. § 312 Abs. 1 i.V. m. 46 Zur Frage, ob bereits die in einer Haustürsituation vorgenommene Bevollmächtigung zum Abschluss eines Darlehensvertrages zu einer Anwendung des § 312 BGB auf den Darlehensvertrag führt, siehe ausführlich Möller, ZIP 2002, 333 ff. m. w. N. 47 Siehe auch die Urteile des EuGH NJW 2002, 281, 282 und des BGH WM 2002, 1181, 1182 ff. In diesem Sinn auch A. Staudinger, NJW 2002, 653, 654; Hoffmann, ZIP 2002, 145, 149. Bereits vor dem Urteil des EuGH in diesem Sinn Fischer/Machunsky, HausTWG, Grundlagen Rn. 82. Auf die Fälle des § 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB bezogen: Lwowski/Peters/Gößmann, S. 174; Spickhoff/Petershagen, BB 1999, 165, 170; Staudinger-Werner, § 5 HausTWG Rn. 27 Stüsser, NJW 1999, 1586,1589. Die herrschende Meinung war jedoch bzgl. § 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB anderer Ansicht: BGH NJW 2000, 521, 522 m. w. N.; Erman-Saenger, § 65 HausTWG Rn. 4 a; Habersack, WM 2000, 981 ff.; Palandt-Putzo, § 5 HausTWG Rn. 5.

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4. Teil: Exkurs Haustürgeschäfte, Schlussbetrachtung und Ausblick

§ 355 BGB widerrufen, so greift dieser Widerruf auf einen damit verbundenen Darlehensvertrag gem. § 358 Abs. 1 BGB durch. Aufgrund der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft kann der Beitrittsvertrag jedoch nicht mit der Rechtsfolge der §§ 357 Abs. 1 S. 1, 346 Abs. 1 BGB widerrufen werden, sondern lediglich mit der Folge des § 738 BGB aus wichtigem Grund gekündigt werden. Gem. § 358 Abs. 1 BGB ist der Anleger bei Kündigung des Beitrittsvertrags auch an seine auf den Abschluss eines mit diesem Vertrag verbundenen Verbraucherdarlehensvertrags gerichtete Willenserklärung nicht mehr gebunden. Gem. § 358 Abs. 4 S. 1 BGB gilt § 357 BGB für den Verbraucherdarlehensvertrag entsprechend. Gem. § 358 Abs. 4 S. 3 BGB tritt der Darlehensgeber im Verhältnis zum Anleger in die Rechte und Pflichten der Publikumsgesellschaft. In Folge des Widerrufs des Beitrittsvertrags und des damit verbundenen Widerrufsdurchgriffs auf den Verbraucherdarlehensvertrag hat der Anleger nunmehr einen Anspruch auf Rückgewähr bereits gezahlter Darlehensraten und auf Zahlung eines Abfindungsanspruchs, während das Kreditinstitut einen Anspruch gegen den Anleger auf Rückzahlung des Nettodarlehensbetrags hat. Anders als beim finanzierten Kaufvertrag, bei dem zwischen dem Anspruch des Kreditinstituts auf Rückzahlung des Darlehens und dem Anspruch des Käufers auf Rückzahlung des Kaufpreises Konsumtion eintritt, kommt es entgegen dem BGH aufgrund der von der Vermögenssituation der Gesellschaft abhängigen Höhe des Abfindungsanspruchs nicht automatisch zu einem Entfallen des Anspruchs des Kreditinstituts auf Rückzahlung der Darlehenssumme. Eine Saldierung der Ansprüche des Kreditinstituts auf Rückzahlung des Darlehens gem. §§ 358 Abs. 4 S. 1, 357 Abs. 1, 346 BGB mit dem Abfindungsanspruch des Anlegers führt nunmehr dazu, dass dem Kreditinstitut je nach Höhe des Auseinandersetzungsguthabens ein Darlehensrückforderungsanspruch in Höhe der Differenz zum Nettodarlehensbetrag verbleibt. Da dem Anleger – anders als beim einfachen bankfinanzierten Kaufvertrag – eine Rückgewähr des Kaufgegenstands gem. § 358 Abs. 4 S. 3 BGB an das Kreditinstitut wegen § 738 BGB nicht möglich ist, kann man dem Darlehensvertrag durch Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB die vertragliche Nebenpflicht entnehmen, den Abfindungsanspruch an das Kreditinstitut abzutreten. Das Kreditinstitut kann sodann diesen abgetretenen Anspruch gegenüber der Gesellschaft geltend machen. Wird der mit dem Beitrittsvertrag verbundene Verbraucherdarlehensvertrag widerrufen, so kann man zwei Konstellationen unterscheiden. Ein Widerruf des Verbraucherdarlehensvertrags gem. § 495 Abs. 1 BGB führt bei einem gleichzeitig gem. § 312 Abs. 1 BGB widerrufbaren Beitrittsvertrag gem. § 358 Abs. 2 S. 2 BGB zur Anwendung des § 358 Abs. 1 BGB und somit zur soeben dargestellten Lösung.

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Wird der Verbraucherdarlehensvertrag gem. § 312 Abs. 1 BGB widerrufen, so kann dahinstehen, ob dieses Widerrufsrecht gem. § 312 a BGB zugunsten eines Widerrufsrechts gem. § 495 Abs. 1 BGB ausgeschlossen ist, was über § 358 Abs. 2 S. 2 BGB bei gleichzeitiger Widerrufbarkeit des Beitrittsvertrags gem. § 312 Abs. 1 BGB wiederum zur Anwendung des § 358 Abs. 1 BGB führen würde, oder ob das Widerrufsrecht nach § 312 Abs. 1 BGB unter Umständen weiterbesteht. Letzteres würde zwar zur Anwendung des § 358 Abs. 2 BGB führen. Die Rechtsfolgen wären aber gem. § 358 Abs. 4 BGB dieselben wie bei der Anwendung des § 358 Abs. 1 BGB.

§ 10 Schlussbetrachtung und Ausblick I. Schlussbetrachtung 1. Zusammenfassung der Einzelergebnisse Gegenstand dieser Untersuchung war die Frage, ob und mit welchen Folgen der Einwendungsdurchgriff gem. § 359 BGB auf den Beitritt eines Anlegers zu einer Publikumsgesellschaft anwendbar ist, bei dem dem Anleger gegenüber Aufklärungspflichten verletzt werden. a) Grundlagen (1. Teil) aa) Die Publikumsgesellschaft ist ein Kapitalsammelbecken für eine unbestimmte Vielzahl von Anlegern, die sich nur kapitalistisch beteiligen und auf dem freien Kapitalmarkt (häufig durch Werbeprospekte) geworben werden. Die beitretenden Anleger müssen einen fertig formulierten Gesellschaftsvertrag akzeptieren. Sie haben in der Regel keinen Einfluss auf die personelle Zusammensetzung der Gesellschaft, denn zumeist wird der persönlich haftende Gesellschafter zur Aufnahme weiterer Gesellschafter ermächtigt. Die Anleger stehen untereinander in keiner persönlichen Beziehung. Publikumsgesellschaften können die verschiedensten Unternehmensgegenstände haben. Neben sog. geschlossenen Immobilienfonds, d.h. Publikumsgesellschaften, die sich dem Erwerb, dem Bau und der Vermietung von Immobilien widmen, gibt es Leasingfonds, Schiffsfonds, Windkraftfonds, Medien- und Filmfonds und in neuerer Zeit sog. Venture Capital-Fonds. Letztere sind Publikumsgesellschaften, die in Beteiligungen an anderen Gesellschaften investieren. Die häufigste Rechtsform bei Publikumsgesellschaften ist die Publikums-GmbH & Co. KG. Es werden auch Publikumsgesellschaften in der Rechtsform der Publikums-GbR gegründet. Trotz der restriktiven Rechtsprechung des BGH bzgl. der Unzulässigkeit von gesellschaftsvertraglichen Haftungsbeschränkungen, lässt er diese bei geschlossenen Immobilienfonds zu, so dass die Rechtsform der GbR bei Publikumsgesellschaften nach wie vor möglich ist. bb) Oftmals beteiligt sich der Anleger nicht direkt an einer Publikumsgesellschaft, vielmehr wird ein Treuhänder dazwischengeschaltet. Bei der sog. offenen Treuhand an einer Gesellschaftsbeteiligung schließt ein Anleger als Treugeber mit einem Treuhänder einen Treuhandvertrag i. S. v. § 675 BGB.

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Der Treugeber wiederum ist Gesellschafter der Gesellschaft. Sein Rechtsverhältnis gegenüber der Gesellschaft bestimmt sich nach Gesellschaftsrecht. Durch eine solche Treuhandkonstruktion ist der Treugeber nicht unmittelbar Gesellschafter, sondern nur mittelbar, d.h. wirtschaftlich, an der Gesellschaft beteiligt. Nur der Treuhänder und nicht der Treugeber ist Gesellschafter der Gesellschaft. Die Zwischenschaltung eines Treuhänders bei der Beteiligung eines Anlegers an einer Publikumsgesellschaft führt nach der Rechtsprechung des BGH jedoch zu keiner von einer direkten Beteiligung des Anlegers an der Gesellschaft unterscheidbaren Behandlung. Der Treuhandvertrag wird vielmehr auf schuldrechtlicher Ebene „neutralisiert“. Die Zwischenschaltung eines Treuhänders bei der Beteiligung eines Anlegers an einer Publikumsgesellschaft wird vom BGH und in dieser Untersuchung wie die direkte Beteiligung an der Publikumsgesellschaft behandelt. cc) Bei der Beteiligung an einer Publikumsgesellschaft kann der Anleger je nach Unternehmensgegenstand nach dem EStG zu versteuernde Einkünfte aus Gewerbebetrieb gem. § 15 EStG (aus gewerblicher oder aus gewerblich geprägter Tätigkeit), aus Vermietung und Verpachtung gem. § 17 EStG, aus Kapitalvermögen gem. § 20 EStG oder sonstige Einkünfte gem. § 22 Abs. 1 Nr. 2 EStG erzielen. Hierbei kann man zwischen Publikumsgesellschaften unterscheiden, die ihren Gesellschaftern vorrangig zum Zwecke der Steuerersparnis hohe Verluste aus der jeweiligen Einkunftsart zuweisen wollen, wie insbesondere geschlossene Immobilienfonds, und solchen, die ihren Anlegern eine hohe Rendite garantieren wollen und deswegen an der Erzielung hoher steuerfreier Gewinne interessiert sind, wie vor allem Venture CapitalFonds. Die Attraktivität des bankfinanzierten Beitritts zu Publikumsgesellschaften mit dem Ziel hoher Verlustzuweisungen hat durch die Beschneidung der Verlustausgleichsmöglichkeiten durch § 15 a, § 2 Abs. 3 und § 10 d EStG, insbesondere durch die Neuregelungen im Rahmen des Steuerentlastungsgesetzes 1999/2000/2002, stark abgenommen. Vor allem durch § 2 b EStG wurden auch die Möglichkeiten der Initiatoren von Publikumsgesellschaften beschnitten, Anleger mit dem Argument der Steuerersparnis zu werben. Es zeichnet sich deswegen bereits ab, dass sich der „Boom“ der steuersparenden Modelle von Publikumsgesellschaften, insbesondere von geschlossenen Immobilienfonds, den diese in den 90er Jahren erlebt haben, in diesem Jahrzehnt nicht so fortsetzt. Stattdessen ist mit einer Verlagerung des Interesses hin zu renditeorientierten Ausgestaltungen von Publikumsgesellschaften, wie den Venture Capital-Fonds, zu rechnen. Bei steuer- wie bei renditeorientierten Publikumsgesellschaften besteht die Möglichkeit (und die Gefahr), Steuerspareffekte bzw. Renditen einer gesellschaftlichen Beteiligung durch Fremdfinanzierung zu steigern („leverage effect“). dd) Wird der Anleger Opfer einer Aufklärungspflichtverletzung beim Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft, so wird er versuchen, dem Rückzah-

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4. Teil: Exkurs Haustürgeschäfte, Schlussbetrachtung und Ausblick

lungsanspruch des finanzierenden Kreditinstituts eigene Schadensersatzansprüche entgegenzuhalten. Ein Beratungsvertrag wurde zwischen Anleger und Kreditinstitut mangels direktem Kontakt nicht geschlossen, so dass ein Schadensersatzanspruch gem. § 280 Abs. 1 BGB wegen Schlechterfüllung eines Beratungsvertrags ausscheidet. ee) Ein Schadensersatzanspruch aus c. i. c. (§§ 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB) wegen Verletzung eigener Aufklärungspflichten des Kreditinstituts scheidet ebenfalls aus, weil dieses nicht über die Risikohaftigkeit der Darlehensverwendung aufklären muss. Nur ausnahmsweise erwächst dem Kreditinstitut eine eigene Aufklärungspflicht über die Darlehensverwendung, wenn ein Wissensvorsprung besteht, das Kreditinstitut seine Rolle als Darlehensgeber überschreitet, es sich in einem Interessenkonflikt befindet oder es einen besonderen Gefährdungstatbestand für den Anleger schafft. ff) Eine Zurechnung der Aufklärungspflichtverletzung des Anlagevermittlers gem. § 278 BGB ist nicht möglich. Verletzt der Anlagevermittler eine Aufklärungspflicht, indem er den Anleger z. B. über Belastungen und Steuervorteile, die Gesellschafterstruktur oder Mieteinnahmen falsch informiert oder Berechnungsbeispiele fälscht, so stellt dies zwar eine Aufklärungspflichtverletzung dar, die im Einzelfall nur schwer von der unvorhersehbaren Fehlspekulation des Anlegers abzugrenzen ist. Allerdings bewegt sich der Anlagevermittler dabei nicht im Pflichtenkreis des Kreditinstituts, weswegen diesem die Pflichtverletzungen nicht zugerechnet werden können. gg) Auch deliktische Ansprüche gegen das Kreditinstitut gem. § 831 Abs. 1 BGB scheiden aus, weil das Kreditinstitut in der Regel nicht den Anlagevermittler zur Verrichtung bestellt, sondern der Anlagevermittler vielmehr an das Kreditinstitut herangetreten ist und der Anlegevermittler somit nicht Verrichtungsgehilfe des Kreditinstituts ist. Somit ist der Einwendungsdurchgriff das einzige dem Anleger zu seinem Schutz verbleibende Instrument zur Abwehr des Rückzahlungsanspruchs des Kreditinstituts.

b) Anwendbarkeit des Einwendungsdurchgriffs gem. § 359 BGB (2. Teil) aa) Da der Einwendungsdurchgriff nach wie vor ein Instrument des Verbraucherdarlehensrechts ist, muss das Darlehen, das der beitretende Anleger aufnimmt, ein Verbraucherdarlehen i. S. v. § 491 BGB sein. Ein Darlehen, das von einer natürlichen Person zur Finanzierung des Erwerbs einer Gesellschafterstellung in einer gewerblich tätigen Publikumsgesellschaft aufgenommen wird, ist im Fall des zum persönlichen Tätigwerden verpflichteten

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Gesellschafters zu einem Zweck abgeschlossen, der seiner gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann, so dass er nur als Verbraucher gilt, wenn er Existenzgründer i. S. v. § 507 BGB ist, der Nettodarlehensbetrag also 50.000 Euro nicht übersteigt. Ansonsten handelt es sich bei einem von ihm aufgenommenen Darlehen nicht um ein Verbraucherdarlehen. bb) Ein Darlehen, das der Finanzierung des Erwerbs der Stellung als nicht zum persönlichen Tätigwerden verpflichteter Gesellschafter (z. B. Kommanditist) in einer gewerblich tätigen Personengesellschaft dient, wird zu einem Zweck abgeschlossen, der lediglich seiner privaten Vermögensverwaltung dient und nicht gewerblich ist, so dass es sich um ein Verbraucherdarlehen i. S. v. § 491 BGB handelt. Der Anleger, der ein Darlehen zur Finanzierung eines Beitritts zu einer Publikumsgesellschaft aufnimmt, ist nie zum persönlichen Tätigwerden verpflichtet und nimmt deswegen immer ein Verbraucherdarlehen i. S. v. § 491 BGB auf. cc) Ein Darlehen, das von einer natürlichen Person zur Finanzierung des Erwerbs einer Gesellschafterstellung in einer rein vermögensverwaltenden Personengesellschaft (GbR oder KG) aufgenommen wird, ist nicht zu einem Zweck abgeschlossen, der der gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann, und somit ein Verbraucherdarlehen i. S. v. §§ 491 ff. BGB. Der Anleger, der ein Darlehen zur Finanzierung eines Beitritts zu einer rein vermögensverwaltenden Publikumsgesellschaft aufnimmt, nimmt deswegen immer ein Verbraucherdarlehen i. S. v. § 491 BGB auf. dd) Eine Besonderheit gilt für den Fall, in dem der Erwerb der Stellung eines Gesellschafters Teil der gewerblichen Tätigkeit „Vertrieb von Gesellschaftsbeteiligungen“ ist. Dies trifft insbesondere auf den Abschluss der Beitrittsverträge zu einer Publikumsgesellschaft durch den persönlich haftenden Gesellschafter zu. In einem solchen Fall ist der Erwerb der Beteiligung als solcher für den persönlich haftenden Gesellschafter Teil seiner gewerblichen Betätigung (Vertrieb von Gesellschaftsbeteiligungen) und liegt auch außerhalb der Existenzgründungsphase (§ 507 BGB), so dass ein Darlehen zur Finanzierung dieser Tätigkeit des persönlich haftenden Gesellschafters kein Verbraucherdarlehen i. S. v. § 491 BGB ist. ee) Bevollmächtigt der Anleger den Anlagevermittler bzw. den vertretungsberechtigten Gesellschafter zum Abschluss des Darlehensvertrags, so ist ein von diesem in Vertretung des Anlegers abgeschlossener Darlehensvertrag ein Verbraucherdarlehensvertrag, auch wenn der Gebrauch der Vollmacht für den Vertreter selbst Teil seiner gewerblichen Tätigkeit ist. Zwar macht § 492 Abs. 4 BGB die Wirksamkeit der Vollmacht von der Einhaltung der Form und Mindestangabepflichten des § 492 Abs. 1, 2 BGB abhängig. Sollte gegen diese Erfordernisse verstoßen werden und ist die Vollmacht infolgedessen gem. § 494 Abs. 1 BGB nichtig, so genehmigt

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4. Teil: Exkurs Haustürgeschäfte, Schlussbetrachtung und Ausblick

der Anleger mit der Valutierung des Darlehens allerdings konkludent den Verbraucherdarlehensvertrag. Die Genehmigung selbst ist formfrei (§ 182 Abs. 2 BGB). ff) Ein Rückgriff auf einen allgemeinen Einwendungsdurchgriff gem. § 242 BGB bei Eingreifen einer der Ausnahmetatbestände des § 491 Abs. 2 bzw. § 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB ist nicht möglich. § 359 BGB regelt mit seinen besonderen Voraussetzungen den Einwendungsdurchgriff abschließend. gg) Der Abschluss eines Beitrittsvertrags zu einer Publikumsgesellschaft ist für den beitretenden Anleger ein Rechtsgeschäft, das dieser zu einem Zweck abschließt, der weder seiner gewerblichen noch selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann, so dass er als Verbraucher i. S. v. § 13 BGB handelt. Die Frage, ob er den Beitrittsvertrag mit einem Unternehmer schließt, stellt sich erst durch den insofern neuen Wortlaut der §§ 358 Abs. 3, 359 BGB, während es unter Geltung des § 9 VerbrKrG nicht darauf ankam. Der Anleger schließt den Beitrittsvertrag mit allen bereits in der Gesellschaft befindlichen Gesellschaftern, also den Anlagegesellschaftern sowie dem persönlich haftenden Gesellschafter. Der Gesellschaftsvertrag sieht zumeist eine „Ermächtigung“ vor, die Beitrittsverträge im Namen der Gesellschaft oder des persönlich haftenden Gesellschafters mit Wirkung für die anderen Gesellschafter abzuschließen. Diese „Ermächtigung“ ist jedoch nichts anderes als eine Bevollmächtigung des persönlich haftenden Gesellschafters, Beitrittsverträge in seinem Namen und als Vertreter der anderen (Anlage-)Gesellschafter in deren Namen abzuschließen. Dies führt jedoch dazu, dass der einer Publikumsgesellschaft beitretende Anleger einen Vertrag sowohl mit den bereits in der Gesellschaft befindlichen Anlagegesellschaftern abschließt, für die der Vertragsschluss ebenfalls ein Verbrauchergeschäft ist, als auch mit dem persönlich haftenden Gesellschafter, für den der Vertragsschluss Teil seiner gewerblichen Tätigkeit ist (Vertrieb der Anteile an der Publikumsgesellschaft). Somit schließt der Anleger ein Rechtsgeschäft mit Gesellschaftern, von denen einige dieses Rechtsgeschäft als Verbraucher, andere das Rechtsgeschäft als Unternehmer abschließen. Eine Auslegung des § 14 BGB führt jedoch zum Ergebnis, dass der Vertragsschluss aus teleologischen Gründen als Rechtsgeschäft zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer anzusehen ist. hh) Die Frage, ob es sich beim Beitrittsvertrag um einen „Vertrag über die Erbringung einer anderen Leistung“ handelt, ist nach Auslegung des § 358 Abs. 3 BGB zu bejahen. ii) Verbraucherdarlehensvertrag und Beitrittsvertrag müssen des Weiteren verbundene Verträge i. S. v. § 358 Abs. 3 BGB sein. Das Kriterium „wirtschaftliche Einheit“ ist zum einen erfüllt, wenn eines der beiden Re-

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gelbeispiele des § 358 Abs. 3 S. 2 BGB vorliegt, von denen jedoch nur das zweite Regelbeispiel für den bankfinanzierten Abschluss eines Beitrittsvertrags relevant ist. Eine wirtschaftliche Einheit ist demzufolge anzunehmen, wenn sich das Kreditinstitut bei Abschluss des Darlehensvertrags des Anlagevermittlers bzw. des persönlich haftenden Gesellschafters bedient, was in der hier zu untersuchenden Konstellation grundsätzlich der Fall ist. Sind die Regelbeispiele nicht erfüllt, ist das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit nach dem Gesamtbild zu ermitteln. Es kommt auf die innere Verbundenheit der beiden Verträge an. „Ein Vertrag darf nicht ohne den anderen geschlossen worden sein“. Hierbei kann zahlreichen Merkmalen Indizwirkung zukommen. Es kommt auf das Gesamtbild an. Im Gegensatz zum Einwendungsdurchgriff unter Geltung des AbzG ist das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit i. S. v. § 358 Abs. 3 BGB ausschließlich anhand objektiver Kriterien zu ermitteln, auf die subjektive Sicht des Verbrauchers, in der hier zu untersuchenden Konstellation also auf das Wissen des Anlegers, dass ihm zwei Vertragspartner gegenüberstehen, kommt es nicht an. Der Beitrittsvertrag zu einer Publikumsgesellschaft und der Verbraucherdarlehensvertrag sind deswegen in der hier zu untersuchenden Konstellation verbundene Verträge i. S. v. § 358 Abs. 3 BGB. c) Einwendungen, die zur Verweigerung der Leistung berechtigen würden (3. Teil) aa) Ist der verbraucherdarlehensrechtliche Einwendungsdurchgriff anwendbar, so kann der Anleger dem Kreditinstitut die Einwendungen entgegenhalten, die ihm gegenüber der Publikumsgesellschaft zur Verweigerung seiner Einlageleistung berechtigen würden. Dabei kommt es darauf an, ob dem Anleger, hätte er sich den Beitritt nicht durch ein Kreditinstitut finanzieren lassen, sondern mit den Gesellschaftern eine Teilzahlungsvereinbarung hinsichtlich seiner Verpflichtung zur Einlageleistung, abgeschlossen, Einwendungen zustünden, die ihn zur Verweigerung der Leistung berechtigen würden (fiktive Betrachtung). bb) Als Einwendung kommt zunächst eine Anfechtung des Beitrittsvertrags wegen arglistiger Täuschung gem. §§ 142 Abs. 1, 123 Abs. 1 BGB in Betracht. Arglistig getäuscht werden kann sowohl über darlehensrelevante als auch über beteiligungsrelevante Tatsachen. Täuscht der Anlagevermittler bzw. vertretungsberechtigte Gesellschafter über darlehensrelevante Tatsachen, so kann der Darlehensvertrag direkt gem. §§ 142 Abs. 1, 123 Abs. 1 BGB angefochten werden. Die Täuschung wird dem Kreditinstitut kenntnisunabhängig zugerechnet, der Täuschende ist nicht Dritter i. S. v. § 123 Abs. 2 BGB.

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cc) Da der vertretungsberechtigte Gesellschafter bzw. der Anlagevermittler bei der Täuschung über beteiligungsrelevante Tatsachen im Pflichtenkreis der Gesellschaft und nicht in dem des Kreditinstituts tätig wird („Theorie der rollenbedingten Verantwortlichkeit“) ist eine Anfechtung des Darlehensvertrags nicht möglich. Zudem liefe der Einwendungsdurchgriff mit seinen besonderen Voraussetzungen ins Leere, wenn man die Einwendung der arglistigen Täuschung bei Abschluss des verbundenen Vertrags auf den Darlehensvertrag „durchschlagen“ ließe. Deswegen führt die arglistige Täuschung über beteiligungsrelevante Tatsachen nicht zu einer Anfechtbarkeit des Darlehensvertrags, sondern lediglich zu einer Anfechtbarkeit des Beitrittsvertrags. Der täuschende vertretungsberechtigte Gesellschafter bzw. ein von ihm eingeschalteter Anlagevermittler ist nicht „Dritter“ i. S. v. § 123 Abs. 2 BGB. dd) Bei einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung sieht § 142 Abs. 1 BGB als Rechtsfolge vor, dass das Rechtsgeschäft mit Wirkung ex tunc vernichtet wird. Diese Rechtsfolge erscheint bei in Vollzug gesetzten Personengesellschaften jedoch aus Gründen des Gläubiger- und Bestandsschutzes unangebracht. Deswegen sieht die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft vor, dass bei diesen anstelle der Anfechtung nur die Auflösungsklage gem. § 133 HGB bzw. die außerordentliche Kündigung gem. § 723 Abs. 1 S. 2 BGB – beides aus wichtigem Grund – zu einer Nichtigkeit ex nunc führt. Bei einer arglistigen Täuschung über beteiligungsrelevante Tatsachen, die zum Abschluss eines Beitrittsvertrags zu einer Publikumsgesellschaft führt, ist dieser Beitritt fehlerhaft. Da die Anlagegesellschafter in der hier zu untersuchenden Konstellation bereits Vorteile aus der Gesellschaft gezogen haben (Nutzung von Steuervorteilen, Ausschüttungen etc.) ist der Beitritt auch bereits in Vollzug gesetzt worden. Stehen keine schutzwürdigen Belange entgegen, zu denen der Verbraucherschutz als solcher nicht gehört, sind die Voraussetzungen für eine Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft erfüllt, so dass dem beitretenden Anleger die Möglichkeit der Auflösungsklage beim Beitritt zu einer Publikums-KG und die Kündigung aus wichtigem Grund beim Beitritt zu einer Publikums-GbR zustehen. Von dem Erfordernis der Auflösungsklage gem. § 133 HGB bei Personenhandelsgesellschaften wird bei der Publikums-KG zum Schutz der Anleger wiederum eine Ausnahme gemacht, indem dem arglistig getäuschten Gesellschafter wie bei der GbR ein außerordentliches Kündigungsrecht an die Hand gegeben wird, das er durch einfache Erklärung geltend machen kann. ee) Der Beitrittsvertrag ist durch den Anleger aus wichtigem Grund kündbar. Die Kündigung muss innerhalb einer angemessenen Frist erfolgen. Dieses bis zum 31.12.2002 in § 723 Abs. 1 BGB hineingelesene Erfordernis, ergibt sich ab dem 1.1.2003 direkt aus § 314 Abs. 3 BGB. Der unbe-

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stimmte Rechtsbegriff der „angemessenen Frist“ ist im Fall der arglistigen Täuschung durch den Rechtsgedanken des § 124 BGB auszufüllen, so dass der Anleger binnen Jahresfrist zu kündigen hat (§ 124 Abs. 1 BGB), wobei diese Frist mit dem Zeitpunkt beginnt, in dem der Kündigungsberechtigte die Täuschung entdeckt (§ 124 Abs. 2 BGB). Die Kündigung ist ausgeschlossen, wenn seit der Abgabe der Willenserklärung mehr als zehn Jahre verstrichen sind (§ 124 Abs. 3 BGB). Die Kündigung des Beitrittsvertrags muss gegenüber den Gesellschaftern, vertreten durch den vertretungsberechtigten Gesellschafter, erfolgen. ff) Neben der Kündigung aus wichtigem Grund wegen arglistiger Täuschung im Zusammenhang mit dem Beitritt zur Publikumsgesellschaft kommt ebenfalls ein Schadensersatzanspruch aus c. i. c. (§§ 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB) wegen Aufklärungspflichtverletzung in Betracht. Eigenständige Bedeutung gegenüber der Kündigung aus wichtigem Grund wegen arglistiger Täuschung erhält diese Einwendung, wenn lediglich eine fahrlässige Aufklärungspflichtverletzung vorliegt. Dieser Schadensersatzanspruch, der grundsätzlich auf Naturalrestitution gerichtet ist, also auf Rückgängigmachung des Vertrags, führt im Falle der Aufklärungspflichtverletzung bei einem Gesellschaftsbeitritt aufgrund der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nur zu einer Beendigung der Gesellschaft mit Wirkung ex nunc, die der Anleger durch Kündigung des Beitrittsvertrags aus wichtigem Grund geltend machen muss. Dies muss innerhalb der Frist des § 124 BGB geschehen, also nur innerhalb eines Jahres nach Kenntnis von der Aufklärungspflichtverletzung (§ 124 Abs. 1 BGB), maximal zehn Jahre nach Abgabe der auf den Abschluss des Beitrittsvertrags gerichteten Willenserklärung (§ 124 Abs. 3 BGB). Der Schadensersatzanspruch aus c. i. c. wird den einzelnen Gesellschaftern gem. § 278 BGB zugerechnet. gg) Der BGH allerdings wendet § 124 BGB auf den allgemeinen Schadensersatzanspruch aus c. i. c. nicht (analog) an. Er ließ den Schadensersatzanspruch aus c. i. c. gem. § 195 BGB a. F. erst in dreißig Jahren, beginnend mit Entstehen des Anspruchs (§ 198 BGB), verjähren und wird nach InKraft-Treten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes wohl eine dreijährige kenntnisabhängige Verjährung des Anspruchs aus c. i. c. nach § 195 BGB zulassen bzw. eine absolute (kenntnisunabhängige) Verjährung von zehn Jahren gem. § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB. hh) Zur Beantwortung der Frage, ob die Kündigung aus wichtigem Grund (ggf. im Rahmen des Schadensersatzanspruchs aus c. i. c.) den Anleger gegenüber der Publikumsgesellschaft berechtigen würde, seine Einlage zu verweigern, ist wegen der zu berücksichtigenden fiktiven Sichtweise eine fiktive Abschichtungsbilanz mit einer fiktiven Einlageforderung in Höhe des noch offenen Darlehensbetrags aufzustellen. Bis zur Aufstellung

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4. Teil: Exkurs Haustürgeschäfte, Schlussbetrachtung und Ausblick

der tatsächlichen Abschichtungsbilanz, aus der sich dann auch die fiktive Abschichtungsbilanz erstellen lässt, steht dem Anleger eine dilatorische Einrede in Form der sog. „Durchsetzungssperre“ zur Verfügung, die er dem Kreditinstitut im Wege des Einwendungsdurchgriffs entgegenhalten kann. ii) Ist die tatsächlich erbrachte Einlage durch Verluste ganz aufgezehrt worden, kann der Anleger trotz Kündigung des Gesellschaftsbeitritts aus wichtigem Grund die Darlehensrückzahlung im Wege des Einwendungsdurchgriffs nicht verweigern, denn gegenüber der Publikumsgesellschaft hätte er aufgrund des negativen Kapitalanteils in der fiktiven Abschichtungsbilanz seine noch ausstehende Einlage erbringen müssen, die Einwendung der Kündigung würde ihn nicht zur Verweigerung der Leistung berechtigen. jj) Ist die Einlage durch Verluste teilweise aufgezehrt worden und ergibt sich bei fiktiver Betrachtungsweise ein negativer Kapitalanteil, so wäre der Anleger infolge der Kündigung des Gesellschaftsbeitritts aus wichtigem Grund berechtigt, die Rückzahlung des Darlehens im Wege des Einwendungsdurchgriffs teilweise zu verweigern, denn er hätte gegenüber der Publikumsgesellschaft aufgrund des negativen Kapitalanteils in der fiktiven Abschichtungsbilanz seine noch ausstehende Einlage nur noch teilweise erbringen müssen. Die Einrede der Kündigung würde ihn teilweise zur Verweigerung der Leistung berechtigen. Allerdings hat er einen tatsächlichen Abfindungsanspruch in Höhe der verbleibenden Einlage gegen die Gesellschaft. kk) Ist die Einlage durch Verluste teilweise aufgezehrt worden und ergibt sich bei fiktiver Betrachtungsweise ein positiver Kapitalanteil, so hätte der Anleger gleichwohl einen fiktiven Abfindungsanspruch und könnte die Leistung der Einlage verweigern. Dies kann er im Wege des Einwendungsdurchgriffs dem Rückzahlungsanspruch des Kreditinstituts entgegenhalten. Allerdings hat er einen tatsächlichen Abfindungsanspruch in Höhe der verbleibenden Einlage gegen die Gesellschaft. ll) Ist die Einlage nicht durch Verluste aufgezehrt worden, ist der Anleger infolge der Kündigung des Gesellschaftsbeitritts aus wichtigem Grund berechtigt, die Rückzahlung des Darlehens zu verweigern und zwar in voller Höhe, denn gegenüber der Publikumsgesellschaft hätte er aufgrund eines positiven Kapitalanteils in der fiktiven Abschichtungsbilanz die Zahlung der Einlage verweigern können. Allerdings hat der Anleger einen tatsächlichen Abfindungsanspruch in Höhe seiner Einlage gegen die Gesellschaft. mm) In den Fällen, in denen der Anleger aufgrund der fiktiven Abschichtungsbilanz zur Leistung der Einlage in Form des Ausgleichsanspruchs verpflichtet wäre, steht ihm auch keine Arglisteinrede gem. § 242 BGB zu, aufgrund derer er berechtigt wäre, die Einlageleistung zu verweigern.

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nn) Dem Darlehensvertrag kann durch Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB und unter Berücksichtigung der am Schutzzweck des § 359 BGB orientierten gesetzlichen Wertung, dass der Verbraucher durch den Einwendungsdurchgriff zwar nicht schlechter, aber auch nicht besser als der Vertragspartner eines einfachen Teilzahlungsgeschäfts stehen soll, die vertragliche Nebenpflicht entnommen werden, dass das Kreditinstitut im Falle der Kündigung des Gesellschaftsbeitritts einen Anspruch auf Abtretung eines etwaigen Abfindungsanspruchs des Anlegers in der Höhe hat, in der der Anleger gegenüber dem Kreditinstitut berechtigt ist, im Wege des Einwendungsdurchgriffs seine Ratenzahlung zu verweigern. oo) Ist die Einlage noch ganz oder teilweise im Vermögen der Gesellschaft vorhanden, so kann der Anleger dem Rückzahlungsanspruch des Kreditinstituts die Kündigung des Gesellschaftsbeitritts im Wege des Einwendungsdurchgriffs dergestalt entgegenhalten, dass er die Rückzahlung des Darlehens ab Erklärung der Kündigung ganz bzw. teilweise verweigern kann. Bereits gezahlte Darlehensraten bzw. Teile des bereits zurückgezahlten Darlehens, die aufgrund der teilweisen Rückerstattung der Einlage in Form des Abfindungsanspruchs nicht gezahlt hätten werden müssen, können nicht im Wege eines Rückforderungsdurchgriffs zurückgefordert werden, denn ansonsten könnte der Anleger auf zwei Schuldner (Kreditinstitut und Publikumsgesellschaft) zurückgreifen und wäre insofern besser gestellt als bei Abschluss einer Teilzahlungsvereinbarung mit den Gesellschaftern der Publikumsgesellschaft. Ein solches Ergebnis liefe dem Schutzzweck des § 359 BGB, den Verbraucher nicht schlechter, aber auch nicht besser zu stellen, als hätte er eine Teilzahlungsvereinbarung mit dem Vertragspartner des verbundenen Vertrags abgeschlossen, zuwider. d) Bankfinanzierter Gesellschaftsbeitritt und § 312 BGB (4. Teil) aa) Wird ein in einer Haustürsituation i. S. v. § 312 BGB abgeschlossener Beitrittsvertrag zu einer Publikumsgesellschaft gem. § 312 Abs. 1 i.V. m. § 355 BGB widerrufen, so greift dieser Widerruf auf einen damit verbundenen Darlehensvertrag gem. § 358 Abs. 1 BGB durch. Aufgrund der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft kann der Beitrittsvertrag jedoch nicht mit der Rechtsfolge der §§ 357 Abs. 1 S. 1, 346 Abs. 1 BGB widerrufen, sondern lediglich mit der Folge des § 738 BGB aus wichtigem Grund gekündigt werden. bb) Gem. § 358 Abs. 1 BGB ist der Anleger bei Kündigung des Beitrittsvertrags auch an seine auf den Abschluss eines mit diesem Vertrag verbundenen Verbraucherdarlehensvertrags gerichtete Willenserklärung nicht mehr gebunden. Gem. § 358 Abs. 4 S. 1 BGB gilt § 357 BGB für den Verbraucherdarlehensvertrag entsprechend. Gem. § 358 Abs. 4 S. 3 BGB tritt

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der Darlehensgeber im Verhältnis zum Anleger in die Rechte und Pflichten der Publikumsgesellschaft. In Folge des Widerrufs des Beitrittsvertrags und des damit verbundenen Widerrufsdurchgriffs auf den Verbraucherdarlehensvertrag hat der Anleger nunmehr einen Anspruch auf Rückgewähr bereits gezahlter Darlehensraten und auf Zahlung eines Abfindungsanspruchs, während das Kreditinstitut einen Anspruch gegen den Anleger auf Rückzahlung des Nettodarlehensbetrags hat. Anders als beim finanzierten Kaufvertrag, bei dem zwischen dem Anspruch des Kreditinstituts auf Rückzahlung des Darlehens und dem Anspruch des Käufers auf Rückzahlung des Kaufpreises Konsumtion eintritt, kommt es – entgegen der bisherigen Sichtweise des BGH – aufgrund der von der Vermögenssituation der Gesellschaft abhängigen Höhe des Auseinandersetzungsguthabens nicht automatisch zu einem Entfallen des Anspruchs des Kreditinstituts auf Rückzahlung der Darlehenssumme. Eine Saldierung der Ansprüche des Kreditinstituts auf Rückzahlung des Darlehens gem. §§ 358 Abs. 4 S. 1, 357 Abs. 1, 346 BGB mit dem Abfindungsanspruch des Anlegers führt vielmehr dazu, dass dem Kreditinstitut je nach Höhe des Auseinandersetzungsguthabens ein Darlehensrückforderungsanspruch in Höhe der Differenz zum Nettodarlehensbetrag verbleibt. cc) Da dem Anleger – anders als beim einfachen bankfinanzierten Kaufvertrag – eine Rückgewähr des Gegenstands des verbundenen Vertrags (der Beteiligung) gem. § 358 Abs. 4 S. 3 BGB an das Kreditinstitut wegen § 738 BGB nicht möglich ist, muss man dem Darlehensvertrag durch Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB die vertragliche Nebenpflicht entnehmen, den Abfindungsanspruch an das Kreditinstitut abzutreten. Das Kreditinstitut kann sodann diesen abgetretenen Anspruch gegenüber der Gesellschaft geltend machen. dd) Wird der mit dem Beitrittsvertrag verbundene Verbraucherdarlehensvertrag widerrufen, so kann man zwei Konstellationen unterscheiden. Ein Widerruf des Verbraucherdarlehensvertrags gem. § 495 Abs. 1 BGB führt bei einem gleichzeitig gem. § 312 Abs. 1 BGB widerrufbaren Beitrittsvertrag gem. § 358 Abs. 2 S. 2 BGB zur Anwendung des § 358 Abs. 1 BGB und somit zur soeben dargestellten Lösung. Wird der Verbraucherdarlehensvertrag gem. § 312 Abs. 1 BGB widerrufen, so kann dahinstehen, ob dieses Widerrufsrecht gem. § 312 a BGB zugunsten eines Widerrufsrechts gem. § 495 Abs. 1 BGB ausgeschlossen ist, was über § 358 Abs. 2 S. 2 BGB bei gleichzeitiger Widerrufbarkeit des Beitrittsvertrags gem. § 312 Abs. 1 BGB wiederum zur Anwendung des § 358 Abs. 1 BGB führen würde, oder ob das Widerrufsrecht nach § 312 Abs. 1 BGB unter Umständen weiterbesteht. Letzteres würde zwar zur Anwendung des § 358 Abs. 2 BGB führen. Die Rechtsfolgen wären aber gem. § 358 Abs. 4 BGB dieselben wie bei der Anwendung des § 358 Abs. 1 BGB.

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2. Fallbeispiele Die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs auf den Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft, den der Anleger aus wichtigem Grund kündigt, hat je nach Vermögenssituation der Gesellschaft unterschiedliche Folgen, die anhand von den in der Untersuchung aufgeführten Beispiele abschließend nochmals dargestellt werden sollen. a) Einlage durch Verluste aufgezehrt Der Anleger hat eine Einlage von 10.000 Euro übernommen. Diese lässt er sich durch ein Kreditinstitut finanzieren, das das Darlehen vereinbarungsgemäß an die Gesellschaft zur Erfüllung der Einlageforderung auszahlt. Nachdem der Anleger 4.000 Euro des Darlehens (4 Raten à 1.000 Euro) an das Kreditinstitut zurückgezahlt hat, kündigt er den Beitrittsvertrag aus wichtigem Grund. Da die Publikumsgesellschaft große Verluste erwirtschaftet hat und diese seine Einlage aufgezehrt haben, hat der Anleger tatsächlich keinen Abfindungsanspruch. Hätte der Anleger mit der Gesellschaft ratenweise Zahlung der Einlage vereinbart und hätte erst 4.000 Euro der Einlage gezahlt (fiktive Betrachtung), wäre der Anleger im Zeitpunkt der Kündigung wegen der noch ausstehenden 6.000 Euro zum Nachschuss in dieser Höhe verpflichtet. Die Kündigung aus wichtigem Grund würde ihn somit nicht zur Verweigerung seiner Leistung berechtigen. Der Einwendungsdurchgriff gem. § 359 BGB läuft somit ins Leere, der Anleger ist weiterhin zur Rückzahlung des Darlehens an das Kreditinstitut verpflichtet. Im Ergebnis muss der Anleger 10.000 Euro an das Kreditinstitut zahlen und steht damit genauso, als hätte er eine Teilzahlungsvereinbarung mit den Gesellschaftern der Publikumsgesellschaft getroffen und nach Zahlung von 4.000 Euro den Beitrittsvertrag gekündigt. Bei Vermögenslosigkeit der Gesellschaft wäre er dann ebenfalls verpflichtet gewesen, die noch ausstehenden 6.000 Euro zu zahlen. In beiden Fällen hat der Anleger 10.000 Euro verloren. b) Einlage noch teilweise vorhanden, hypothetischer negativer Kapitalanteil Ausgangslage wie zuvor. Der tatsächliche Abfindungsanspruch des Anlegers beträgt nun aber 5.000 Euro. Hätte der Anleger mit den Gesellschaftern ratenweise Zahlung der Einlage vereinbart und hätte erst 4.000 Euro der Einlage gezahlt (fiktive Betrachtung), bestünde im Zeitpunkt der Kündigung wegen der noch ausstehenden 6.000 Euro kein Abfindungsanspruch in Höhe von 5.000 Euro, sondern der Anleger wäre zum Nachschuss von

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4. Teil: Exkurs Haustürgeschäfte, Schlussbetrachtung und Ausblick

1.000 Euro verpflichtet. Von seiner Einlage in Höhe von 10.000 Euro müsste er somit insgesamt 5.000 Euro zahlen (4.000 Euro bereits gezahlt, 1.000 Euro noch zu zahlen). Die restlichen 5.000 Euro müsste er nicht mehr zahlen. Der reduzierte Betrag von 5.000 Euro ist zum Ausgangspunkt für die neu zu berechnenden Darlehensraten zu machen, wobei der Anleger für die Zukunft allein die verminderten Darlehensraten zu zahlen hat. Es ergibt sich deswegen eine Höhe der einzelnen Darlehensrate von 500 Euro (5.000 Euro : 10 Raten). Dies führt zum Ergebnis, dass der Anleger die sechs verbleibenden Raten an das Kreditinstitut nur noch in Höhe von jeweils 500 Euro und damit einen Gesamtbetrag von 3.000 Euro zahlen muss. Im Ergebnis könnte der Anleger also eine Darlehensrückzahlung in Höhe von 3.000 Euro verweigern. Eine ergänzende Vertragsauslegung des Darlehensvertrags ergibt, dass der Anleger verpflichtet ist, dem Kreditinstitut den Abfindungsanspruch in dieser Höhe abzutreten. Der verbleibende Abfindungsanspruch in Höhe von 2.000 Euro steht ihm zu. Da eine Rückforderung bereits gezahlter Raten nicht möglich ist, kann er die 2.000 Euro, die er zu viel bezahlt hat (4 x 500 Euro), vom Kreditinstitut nicht zurückverlangen. Allerdings hat er in dieser Höhe einen Abfindungsanspruch gegen die Gesellschaft. Im Ergebnis hat dann der Anleger 7.000 Euro an das Kreditinstitut gezahlt. Die Zahlung von Darlehensraten in Höhe von 3.000 Euro kann er im Wege des Einwendungsdurchgriffs gem. § 359 BGB verweigern. Einen Abfindungsanspruch in Höhe von 3.000 Euro tritt er an das Kreditinstitut ab. Der verbleibende Abfindungsanspruch in Höhe von 2.000 Euro steht ihm zu, so dass er per saldo einen Verlust von 5.000 Euro gemacht hat. Hätte er statt der Finanzierung durch das Kreditinstitut mit den anderen Gesellschaftern der Publikumsgesellschaft eine Teilzahlungsvereinbarung abgeschlossen, so hätte er nach der Kündigung des Beitrittsvertrags noch 1.000 Euro nachschießen müssen. Die restlichen 5.000 Euro hätte er nicht mehr zahlen müssen. Auch in diesem Fall hätte der Anleger 5.000 Euro verloren. c) Einlage noch teilweise vorhanden, hypothetischer positiver Kapitalanteil Ausgangslage wie zuvor. Der tatsächliche Abfindungsanspruch des Anlegers beträgt nun 9.000 Euro. Hätte der Anleger mit den Gesellschaftern ratenweise Zahlung der Einlage vereinbart und hätte erst 4.000 Euro der Einlage gezahlt (fiktive Betrachtung), bestünde im Zeitpunkt der Kündigung wegen der noch ausstehenden 6.000 Euro trotzdem ein Abfindungsanspruch in Höhe von 3.000 Euro, der Anleger wäre nicht zur Zahlung der noch ausstehenden Einlage i. H. v. 6.000 Euro verpflichtet. Die Kündigung des Beitrittsvertrags würde ihn also zur Verweigerung der noch ausstehenden Einlage

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berechtigen. Somit kann er die Kündigung im Wege des Einwendungsdurchgriffs gem. § 359 BGB dem Rückzahlungsanspruch des Kreditinstituts i. H. v. 6.000 Euro entgegenhalten. Die ergänzende Auslegung des Darlehensvertrags ergibt, dass der Anleger seinen Abfindungsanspruch in Höhe von 6.000 Euro an das Kreditinstitut abtreten muss. Eine Rückforderung bereits gezahlter Raten vom Kreditinstitut kommt wiederum nicht in Betracht. Im Ergebnis hat der Anleger 4.000 Euro an das Kreditinstitut gezahlt und einen Abfindungsanspruch in Höhe von 6.000 Euro an dieses abgetreten. Ein Abfindungsanspruch in Höhe von 3.000 Euro verbleibt bei ihm. Hätte der Anleger mit den anderen Gesellschaftern der Publikumsgesellschaft eine Teilzahlungsvereinbarung hinsichtlich der Einlageleistung abgeschlossen und den Beitrittsvertrag gekündigt, so hätte er einen Abfindungsanspruch in Höhe von 3.000 Euro gehabt und hätte die noch ausstehenden 6.000 Euro nicht mehr leisten müssen. In beiden Fällen hat der Anleger per saldo 1.000 Euro verloren. d) Einlage noch vorhanden Ausgangslage wie zuvor. Der tatsächliche Abfindungsanspruch des Anlegers beträgt nun 10.000 Euro. Hätte der Anleger mit den Gesellschaftern ratenweise Zahlung der Einlage vereinbart und hätte erst 4.000 Euro der Einlage gezahlt (fiktive Betrachtung), hätte er im Zeitpunkt der Kündigung einen Abfindungsanspruch in Höhe von 4.000 Euro. Von seiner Einlage müsste er nichts mehr zahlen, so dass er aufgrund der Kündigung berechtigt wäre, die Leistung seiner noch ausstehenden Einlage in Höhe von 6.000 Euro zu verweigern. Aufgrund der ergänzenden Auslegung des Darlehensvertrags müsste der Anleger seinen Abfindungsanspruch in Höhe von 6.000 Euro an das Kreditinstitut abtreten. Die Rückforderung der bereits gezahlten Raten in Höhe von 4.000 Euro vom Kreditinstitut kommt nicht in Betracht. Im Ergebnis hat der Anleger 4.000 Euro an das Kreditinstitut gezahlt und einen Abfindungsanspruch an dieses in Höhe von 6.000 Euro abgetreten. Ein Abfindungsanspruch in Höhe von 4.000 Euro verbleibt ihm. Hätte er mit den Gesellschaftern der Publikumsgesellschaft eine Teilzahlungsvereinbarung abgeschlossen und dann gekündigt, hätte er die ausstehenden 6.000 Euro nicht mehr zahlen müssen und hätte ebenfalls einen Abfindungsanspruch i. H. v. 4.000 Euro. In beiden Fällen hat der Anleger keinen Verlust gemacht.

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4. Teil: Exkurs Haustürgeschäfte, Schlussbetrachtung und Ausblick

3. Fazit Dem beim Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft über beteiligungsrelevante Tatsachen getäuschten Anleger steht der verbraucherdarlehensrechtliche Einwendungsdurchgriff gem. § 359 BGB zwar zur Verfügung, um sich gegen das Rückzahlungsverlangen des darlehensgebenden Kreditinstituts zur Wehr zu setzen. In dem den Anleger interessierenden Fall ist er ihm aber zumeist nicht von Nutzen. Regelmäßig wird der Anleger nämlich erst dann aktiv, wenn er durch Informationen über die schlechte Vermögenssituation der Publikumsgesellschaft, der er beigetreten ist, aufgeschreckt wurde. In diesen Fällen aber weist sein Kapitalkonto in der Regel kein Guthaben mehr auf. Wie ausführlich dargestellt ist er zwar auch dann berechtigt, den Beitrittsvertrag aus wichtigem Grund zu kündigen und diese Kündigung, ggf. im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs aus c. i. c., dem darlehensgebenden Kreditinstitut entgegenzuhalten. Diese Kündigung würde ihn aber gegenüber den Publikumsgesellschaftern nicht zur Verweigerung seiner Einlageleistung berechtigen, so dass der Einwendungsdurchgriff ins Leere geht und der Anleger das von ihm aufgenommene Darlehen weiterhin bedienen muss. Dieses Ergebnis mag für den getäuschten Anleger unbefriedigend sein, es hat aber den Schutzzweck des Einwendungsdurchgriffs auf seiner Seite. Der Anleger soll durch die Aufspaltung eines einheitlichen wirtschaftlichen Vorgangs (Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft gegen Einlageleistung) in zwei rechtlich selbständige Verträge (Beitrittsvertrag und Darlehensvertrag) nicht schlechter, aber auch nicht besser gestellt werden, als hätte er nur einen Vertrag, nämlich den Beitrittsvertrag mit einer Teilzahlungsvereinbarung hinsichtlich seiner Einlage, abgeschlossen. Wäre dies der Fall gewesen, hätte der Anleger trotz Kündigung seine noch ausstehende Einlage im Wege der Auseinandersetzung erbringen müssen. Nur so kann garantiert werden, dass Verluste alle Gesellschafter gleichmäßig treffen und die Interessen der Gesellschaftsgläubiger hinreichend gewahrt werden. Hat der Anleger sich entschieden, Teil einer Gesellschaft zu werden, so muss er hinnehmen, dass ab dem Zeitpunkt der Beteiligung an der Gesellschaft seine eigenen Interessen nicht mehr im Vordergrund stehen, sondern mit den Interessen der anderen Gesellschafter sowie der Gesellschaftsgläubiger in Einklang gebracht werden müssen. Der Einwendungsdurchgriff soll zwar vor Nachteilen schützen, die dem Anleger durch die Aufspaltung des an sich einheitlichen Geschäfts in zwei rechtlich selbständige Verträge entsteht, allerdings hat der Einwendungsdurchgriff nicht zum Zweck, dem Anleger alle Risiken abzunehmen, die ihm das Gesellschaftsrecht bei der Beteiligung an einer Publikumsgesellschaft überträgt.

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Diese Untersuchung hat gezeigt, wie und auf welche Weise Verbraucherschutzrecht und Gesellschaftsrecht sich überschneiden, ineinander greifen und letztlich zu einem für alle Beteiligten sachgerechten Ergebnis führen. Gezeigt hat diese Untersuchung auch, dass sich das Gesellschaftsrecht schon lange vor der Implementierung des europäischen Verbraucherschutzes im deutschen Recht mit dem Anlegerschutz eines Instruments zu bedienen wusste, welches ebenfalls dem Schutz der einzelnen Privatperson dient. Der Schutz der Privatperson im Gesellschaftsrecht und Verbraucherschutz ist insofern von ihrer Schutzrichtung ähnlich. Gleichwohl ist der Anlegerschutz im Gesellschaftsrecht mehrdimensional: In einer Gesellschaft muss nicht nur ein Vertragspartner geschützt werden, sondern eine Vielzahl von am Vertrag beteiligter Personen (Gesellschafter) und vom Vertrag betroffener dritter Personen (Gesellschaftsgläubiger). An dieser Stelle findet der Verbraucherschutz, der den einzelnen Anleger vor Nachteilen bewahren will, seine natürliche Grenze.

II. Ausblick 1. Änderungen durch das OLGVertrÄndG a) Das OLGVertrÄndG Bereits ein gutes halbes Jahr nach In-Kraft-Treten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes1 hat der Gesetzgeber umfangreiche Änderungen der Vorschriften zum Widerrufsrecht bei Verbraucherverträgen (§§ 355 ff. BGB) und zum Verbraucherdarlehensrecht (§§ 491 ff. BGB) vorgenommen. Die gesetzgeberischen Änderungen sind nur vor dem Hintergrund der „Heininger“-Entscheidung des EuGH zu verstehen, deren Inhalte in § 9 I. 1., S. 253 ff. wiedergegeben sind. Die im Zentrum der „Heininger“Entscheidung stehende Vorschrift des HausTWG und VerbrKrG zum Konkurrenzverhältnis von Verbraucherkredit- und Haustürgeschäfterecht waren im Rahmen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes inhaltlich unverändert vom HausTWG in § 312 a BGB übernommen worden. Auch der bis dahin in § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG geregelte Ausschluss des Widerrufsrechts bei Realkrediten fand sich in § 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB inhaltsgleich wieder. Die Vorgaben des EuGH, die somit auf das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz noch keinen Einfluss hatten, sollten in das BGB übernommen werden. Dabei hat sich der nationale Gesetzgeber jedoch nicht mit partiellen Änderungen des gerade reformierten BGB begnügt, sondern er hat weit reichende Änderungen vorgenommen.2 Diese Änderungen passierten im 1 2

Siehe § 1, Fn. 31. Kritisch auch Artz, BKR 2002, 603, 604.

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4. Teil: Exkurs Haustürgeschäfte, Schlussbetrachtung und Ausblick

Schnellverfahren3 im Rahmen des Gesetzes zur Änderung des Rechts zur Vertretung durch Rechtsanwälte vor den Oberlandesgerichten (OLGVertrÄndG) sowohl den Bundestag als auch den Bundesrat.4 Das OLGVertrÄndG wurde am 31.7.2002 im Bundesgesetzblatt veröffentlicht.5 Da die durch dieses Gesetz eingeführten Änderungen auch Inhalte dieser Untersuchung berühren, das Gesetz aber erst nach Abschluss des Manuskripts (aber noch vor Drucklegung) in Kraft trat, soll dieser Ausblick über die Änderungen informieren und der Frage nachgehen, ob sich etwas an den in der Untersuchung gefundenen Ergebnissen durch das OLGVertrÄndG ändert. b) Überblick über die für diese Untersuchung relevanten Änderungen § 312 a BGB („Verhältnis zu anderen Vorschriften“) hat nunmehr folgenden Wortlaut: „Steht dem Verbraucher zugleich nach Maßgabe anderer Vorschriften ein Widerrufs- oder Rückgaberecht nach § 355 oder § 356 dieses Gesetzes, nach § 11 oder § 15 h des Gesetzes über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile oder nach § 23 des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften zu, ist das Widerrufs- oder Rückgaberecht nach § 312 ausgeschlossen.“

In § 355 BGB („Widerrufsrecht bei Verbraucherverträgen“) wurde Abs. 2 S. 2 und Abs. 3 neu gefasst, so dass § 355 BGB nunmehr folgenden Wortlaut hat: „(1) Wird einem Verbraucher durch Gesetz ein Widerrufsrecht nach dieser Vorschrift eingeräumt, so ist er an seine auf den Abschluss des Vertrags gerichtete Willenserklärung nicht mehr gebunden, wenn er sie fristgemäß widerrufen hat. Der Widerruf muss keine Begründung enthalten und ist in Textform oder durch Rücksendung der Sache innerhalb von zwei Wochen gegenüber dem Unternehmer zu erklären; zur Fristwahrung genügt die rechtzeitige Absendung. (2) Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, zu dem dem Verbraucher eine deutlich gestaltete Belehrung über sein Widerrufsrecht, die ihm entsprechend den Erfordernissen des eingesetzten Kommunikationsmittels seine Rechte deutlich macht, in Textform mitgeteilt worden ist, die auch Namen und Anschrift desjenigen, gegenüber dem der Widerruf zu erklären ist, und einen Hinweis auf den Fristbeginn und die Regelung des Absatzes 1 Satz 2 enthält. Wird die Belehrung nach Vertragsschluss mitgeteilt, beträgt die Frist abweichend von Absatz 1 Satz 2 einen 3 Kritisch zum Reformtempo: Wilhelm, DB 2002, 1307. Meinhoff, NJW 2002, 2273 spricht treffend von einem „Omnibusgesetz“. 4 BT-Drucks. 14/9266; BT-Drucks. 14/9531; BT-Drucks. 14/9633; BR-Drucks. 503/02; BR-Drucks. 614/02 5 BGBl. I 2002, S. 2850.

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Monat. Ist der Vertrag schriftlich abzuschließen, so beginn die Frist nicht zu laufen, bevor dem Verbraucher auch eine Vertragsurkunde, der schriftliche Antrag des Verbrauchers oder eine Abschrift der Vertragsurkunde oder des Antrags zur Verfügung gestellt werden. Ist der Fristbeginn streitig, so trifft die Beweislast den Unternehmer. (3) Das Widerrufsrecht erlischt spätestens sechs Monate nach Vertragsschluss. Bei der Lieferung von Waren beginnt die Frist nicht vor dem Tag ihres Eingangs beim Empfänger. Abweichend von Satz 1 erlischt das Widerrufsrecht nicht, wenn der Verbraucher nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt worden ist.“

§ 358 Abs. 3 BGB wurde ein Satz 3 angefügt, so dass dieser Absatz nunmehr folgenden Wortlaut hat: „(3) Ein Vertrag über die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer anderen Leistung und ein Verbraucherdarlehensvertrag sind verbunden, wenn das Darlehen ganz oder teilweise der Finanzierung des anderen Vertrags dient und beide Verträge eine wirtschaftliche Einheit bilden. Eine wirtschaftliche Einheit ist insbesondere anzunehmen, wenn der Unternehmer selbst die Gegenleistung des Verbrauchers finanziert, oder im Fall der Finanzierung durch einen Dritten, wenn sich der Darlehensgeber bei der Vorbereitung oder dem Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrags der Mitwirkung des Unternehmers bedient. Bei einem finanzierten Erwerb eines Grundstücks oder eines grundstückgleichen Rechts ist eine wirtschaftliche Einheit nur anzunehmen, wenn der Darlehensgeber selbst das Grundstück oder das grundstücksgleiche Recht verschafft oder wenn er über die Zurverfügungstellung von Darlehen hinaus den Erwerb des Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts durch Zusammenwirken mit dem Unternehmer fördert, indem er sich dessen Veräußerungsinteressen ganz oder teilweise zu Eigen macht, bei der Planung, Werbung oder Durchführung des Projekts Funktionen des Veräußerers übernimmt oder den Veräußerer einseitig begünstigt.“

In § 491 Abs. 3 BGB wurde die Nr. 1, die die Anwendung bestimmter verbraucherdarlehensrechtlicher Regelungen, darunter der §§ 358, 359 BGB auf Realdarlehen ausschloss, aufgehoben. Eine Definition der nunmehr „Immobiliardarlehensverträge“ genannten Realdarlehen findet sich in § 492 Abs. 1 a S. 2 BGB: „(1a) Abweichend von Absatz 1 Satz 5 Nr. 2 ist kein Gesamtbetrag anzugeben bei Darlehen, bei denen die Inanspruchnahme bis zu einer Höchstgrenze freigestellt ist, sowie bei Immobiliardarlehensverträgen. Immobiliardarlehensverträge sind Verbraucherdarlehensverträge, bei denen die Zurverfügungstellung des Darlehens von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht wird und zu Bedingungen erfolgt, die für grundpfandrechtlich abgesicherte Darlehensverträge und deren Zwischenfinanzierung üblich sind; der Sicherung durch ein Grundpfandrecht steht es gleich, wenn von einer Sicherung gemäß § 7 Abs. 3 bis 5 des Gesetzes über Bausparkassen abgesehen wird.“

§ 506 BGB („Abweichende Vereinbarungen“) hat bis zum 30.6.2005 folgenden Wortlaut:

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4. Teil: Exkurs Haustürgeschäfte, Schlussbetrachtung und Ausblick

„(1) Von den Vorschriften der §§ 491 bis 505 darf nicht zum Nachteil des Verbrauchers abgewichen werden. Diese Vorschriften finden auch Anwendung, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden. (2) Durch besondere schriftliche Vereinbarung kann bestimmt werden, dass der Widerruf als nicht erfolgt gilt, wenn der Verbraucher das empfangene Darlehen nicht binnen zwei Wochen entweder nach Erklärung des Widerrufs oder nach Auszahlung des Darlehens zurückzahlt. Dies gilt nicht im Falle des § 358 Abs. 2 sowie bei Haustürgeschäften. (3) Das Widerrufsrecht nach § 495 kann bei Immobiliardarlehensverträgen, die keine Haustürgeschäfte sind, durch besondere schriftliche Vereinbarung ausgeschlossen werden. (4) Die Vereinbarungen nach den Absätzen 2 und 3 können in die Vertragserklärung nach § 492 Abs. 1 Satz 5 aufgenommen werden, wenn sie deutlich hervorgehoben werden.“

Ab 1.7.2005 hat § 506 BGB folgenden Wortlaut: „Von den Vorschriften der §§ 491 bis 505 darf nicht zum Nachteil des Verbrauchers abgewichen werden. Diese Vorschriften finden auch Anwendung, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden.“

c) In-Kraft-Treten der geänderten Vorschriften Die neuen Vorschriften werden zeitlich gestaffelt in Kraft treten. Art. 229 § 8 EGBG („Überleitungsvorschrift zum OLG-Vertretungs-Änderungsgesetz vom 23. Juli 2002“) sieht die Geltung der geänderten Vorschriften für Haustürgeschäfte vor, die nach dem 1.8.2002 abgeschlossen worden sind (einschließlich ihrer Rückabwicklung) und für andere Schuldverhältnisse, die nach dem 1.11.2002 entstanden sind. Die Neufassung des § 355 Abs. 3 BGB gilt aber bereits für Haustürgeschäfte, die nach dem 31.12.2001 abgeschlossen wurden (einschließlich ihrer Rückabwicklung). Diese Rückwirkung begründet der Gesetzgeber damit, dass ein Unternehmer seit der „Heininger“-Entscheidung des EuGH nicht mehr darauf vertrauen habe dürfen, dass das Widerrufsrecht des Verbrauchers nach sechs Monaten erlösche.6 Art. 229 § 8 Abs. 2 EGBGB sieht wiederum eine besondere Übergangsvorschrift für § 355 Abs. 2 BGB vor. Die Neufassung des § 355 Abs. 2 BGB ist auf Verträge anzuwenden, die vor dem 1.8.20027 geschlossen worden sind, wenn die erforderliche Belehrung über das Widerrufs- oder Rück6

BT-Drucks. 14/9266, S. 50. So muss man wohl die Formulierung des Art. 229 § 8 Abs. 2 EGBGB verstehen, der davon spricht, dass § 355 Abs. 2 in der in Abs. 1 S. 1 genannten Fassung auch auf Verträge anzuwenden sei, die vor „diesem Zeitpunkt“ geschlossen worden seien, siehe dazu auch kritisch Artz, BKR 2002, 603, 609. 7

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gaberecht erst nach diesem Zeitpunkt erteilt wird. Dann ergibt sich aber für Verträge, die nicht Haustürgeschäfte sind, das Problem, dass die Neufassung des § 355 Abs. 2 BGB zum einen für Verträge Anwendung findet, die vor dem 1.8.2002 geschlossen worden sind und bei denen die Belehrung nach diesem Zeitpunkt erteilt wurde und dann erst wieder für Verträge, die nach dem 1.11.2002 geschlossen wurden. Deswegen wird diese Regelung zu Recht so ausgelegt, dass § 355 Abs. 2 BGB für alle Vertragsarten sofort und rückwirkend in Kraft tritt.8 Zur zeitlichen Geltung der verschiedenen Fassungen des § 506 BGB, siehe S. 293 und S. 296. 2. Anwendung des § 358 Abs. 3 S. 3 BGB auf den Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft? Hinsichtlich des neu eingefügten § 358 Abs. 3 S. 3 BGB, stellt sich die Frage, ob dieser auf den bankfinanzierten Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft angewandt werden kann bzw. muss und welche Folgen eine Anwendung gegebenenfalls hat. a) Sinn und Zweck der Neuregelung Der Gesetzgeber ging bei der Einführung des § 358 Abs. 3 S. 3 BGB davon aus, dass Verbraucherdarlehensverträge zur Finanzierung des Erwerbs eines Grundstücks mit dem finanzierten Geschäft gem. § 358 Abs. 3 S. 2 BGB immer dann verbundene Verträge bilden würden, wenn sich der Darlehensgeber bei der Vorbereitung oder beim Abschluss des Darlehensvertrags der Mitwirkung des Immobilienverkäufers bediene. Da aber speziell die in der Immobilienfinanzierung tätigen Kreditinstitute in der Mehrzahl der Fälle darauf angewiesen seien, sich der Mitwirkung des Veräußerers zu bedienen, führe dies dazu, dass die Mehrzahl der Immobiliendarlehensverträge als verbundene Verträge behandelt werden müssten, ohne dass dies in einer finanziellen Verbundenheit oder einem Zusammenwirken des Kreditinstituts mit dem Verkäufer eine innere Rechtfertigung finden würde.9 Eine solche innere Rechtfertigung sollte durch eine Sonderregelung geschaffen werden, die sich in der Bildung der Fallgruppen des § 358 Abs. 3 S. 3 BGB niederschlagen sollte. Der Wortlaut des § 358 Abs. 3 S. 3 BGB wurde im Vermittlungsverfahren noch einmal zugunsten einer präziseren und inhaltlich engeren Formulierung geändert.10 Der Vermittlungs8

Artz, BKR 2002, 603, 609. BT-Drucks. 14/9266, S. 46; siehe dazu auch Meinhoff, NJW 2002, 2273, 2274; kritisch Koch, WM 2002, 1593, 1599. 10 BT-Drucks. 14/9531, S. 3. Die erste vom Bundestag verabschiedete Fassung des § 358 Abs. 3 S. 3 BGB hatte folgenden Wortlaut (BT-Drucks. 14/9266, S. 20: 9

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ausschuss wies dabei auf die Notwendigkeit hin, einer umfassenden Anwendung der Vorschriften über verbundene Verträge auf Verbraucherdarlehen zum Zweck des Erwerbs von Grundstücken entgegenzuwirken, weil sich die Bedingungen für diese Darlehen wegen der damit auf die Kreditinstitute zukommenden erheblichen Risiken – auch und gerade zum Nachteil der Verbraucher – erheblich verschlechtern würden, was auch erhebliche negative Auswirkungen auf die Bauwirtschaft hätte.11 Zwei Kriterien sprechen nach der endgültigen Fassung des § 358 Abs. 3 S. 3 BGB für das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit bei Verbraucherdarlehensverträgen zum Erwerb von Grundstücken: Zum einen ist eine wirtschaftliche Einheit anzunehmen, wenn der Darlehensgeber selbst das Grundstück oder das grundstücksgleiche Recht verschafft. Zum anderen liegt eine wirtschaftliche Einheit vor, wenn er über die Zurverfügungstellung von Darlehen hinaus den Erwerb des Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts durch Zusammenwirken mit dem Unternehmer fördert, indem er sich dessen Veräußerungsinteressen ganz oder teilweise zu Eigen macht, bei der Planung, Werbung oder Durchführung des Projekts Funktionen des Veräußerers übernimmt oder den Veräußerer einseitig begünstigt.12 In allen anderen Fällen könne der Darlehensnehmer in der Regel – anders als beim Konsumentenkredit – beim Kauf der Immobilie und deren Finanzierung klar zwischen den beiden Vertragsverhältnissen unterscheiden.13 Der Gesetzgeber hat sich mit der Schaffung des § 358 Abs. 3 S. 3 BGB somit entschieden, die restriktive Rechtsprechung zum Vorliegen von verbundenen Verträgen beim bankfinanzierten Kauf von Grundstücken und Grundstücks-Abschreibungsgesellschaften unter Geltung des AbzG14, die die Instanzenrechtsprechung auch noch während der Geltung des VerbrKrG im Rahmen des Einwendungsdurchgriffs gem. § 242 BGB fortgeführt hatte, für den finanzierten Kauf von Grundstücken und

„Bei einem finanzierten Erwerb eines Grundstücks oder eines grundstückgleichen Rechts ist eine wirtschaftliche Einheit nur anzunehmen, wenn der Darlehensgeber selbst das Grundstück oder das grundstücksgleiche Recht verschafft oder wenn er dem Verbraucher zu dem finanzierten Geschäft rät, ihm den Eindruck vermittelt, er habe das Geschäft auch unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten geprüft, oder in sonstiger Weise über die Zurverfügungstellung des Darlehens hinaus den Erwerb des Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts durch Zusammenwirken mit dem Unternehmer fördert.“ 11 BT-Drucks. 14/9531, S. 3; zur Rolle des Vermittlungsausschusses bei der Schaffung des § 358 Abs. 3 S. 3 BGB auch Tonner, BKR 2002, S. 856, 861 f.; Lang, ZBB 2002, S. 457, 471. 12 Zu den einzelnen Fallgruppen ausführlich: Becher, BKR 2002, 931, 932 ff.; Lang, ZBB 2002, S. 457, 472 f.; siehe auch HK-Bülow, 5. Aufl., § 495 BGB, Rn. 267c. 13 BT-Drucks. 14/9531, S. 3 14 Siehe dazu ausführlich § 4 I. 5. a), S. 87 f.

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grundstücksgleichen Rechten unter Geltung des § 359 BGB Gesetz werden zu lassen. Im Rahmen dieser Untersuchung ist zunächst fraglich, ob der neu eingefügte § 358 Abs. 3 S. 3 BGB etwas an dem in § 6 III., S. 157 ff. gefundenen Ergebnis ändert, dass es sich bei einem bankfinanzierten Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft bei dem Darlehensvertrag und dem Beitrittsvertrag in der Regel um verbundene Verträge handelt. b) Direkte Anwendung des § 358 Abs. 3 S. 3 BGB Eine direkte Anwendung des § 358 Abs. 3 S. 3 BGB auf den Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft kommt auf Grund seines klaren Wortlauts nicht in Betracht, denn § 358 Abs. 3 S. 3 BGB findet nur auf den finanzierten Erwerb eines Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts Anwendung, wobei unter „grundstücksgleichen Rechten“ beschränkt dingliche Rechte an einem Grundstück zu verstehen sind, die gesetzlich den Grundstücken gleichgestellt sind, wie z. B. Erbbaurechte (§ 11 ErbbRVO) oder Bergwerkseigentum (§ 9 BBergG).15 Selbst wenn sich bei einer Publikumsgesellschaft in Form eines geschlossenen Immobilienfonds die Beteiligung für den Anleger wirtschaftlich wie der Erwerb eines Grundstücks darstellt, so handelt es sich bei seiner Beteiligung doch nicht um ein „grundstücksgleiches Recht“ i. S. v. § 358 Abs. 3 S. 3 BGB. c) Analoge Anwendung des § 358 Abs. 3 S. 3 BGB In Erwägung ziehen könnte man allenfalls eine analoge Anwendung16 des § 358 Abs. 3 S. 3 BGB auf den Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft, insbesondere wenn der Zweck der Publikumsgesellschaft, wie bei geschlossenen Immobilienfonds, auf den Erwerb und die Verwaltung eines Grundstücks gerichtet ist.17 Wie bereits dargelegt hatte die Rechtsprechung die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs auf den Grundstückserwerb und den Erwerb von Grundstücks-Abschreibungsgesellschaften unter Geltung des AbzG abgelehnt und somit gleich behandelt, so dass zumindest bei Grundstücken und Publikumsgesellschaften in Form von geschlossenen Immobilienfonds eine vergleichbare Interessenlage vorliegt. Dies würde für eine analoge Anwendung des § 358 Abs. 3 S. 3 BGB mit seinen restrikti-

15 16 17

Palandt-Bassenge, 62. Aufl., Überbl. v. § 873 BGB Rn. 3. Zu den Voraussetzungen der Analogie, siehe § 7 IV. 2. b) dd), S. 213 f. Siehe zum geschlossenen Immobilienfonds § 2 II., S. 25.

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ven Voraussetzungen im Hinblick auf das Vorliegen von verbundenen Verträgen sprechen. Allerdings hat sich der Gesetzgeber mit Schaffung des § 358 Abs. 3 S. 3 BGB wohlüberlegt für eine Sonderregelung für durch Darlehensverträge finanzierte Grundstückskaufverträge und damit für eine Einschränkung der in § 358 Abs. 3 S. 1 und 2 BGB entwickelten Grundsätze nur für diese Vertragskombination entschieden und dieses eingehend begründet.18 Hätte er gewollt, dass die erhöhten Anforderungen an das Vorliegen eines verbundenen Geschäfts auch für andere Vertragsgegenstände als Verträge über den Erwerb eines Grundstücks oder eines grundstücksgleichen Rechts gelten, hätte er dies durch eine offenere Formulierung des S. 3 ohne weiteres umsetzen können. Dies hat er nicht getan, so dass keine planwidrige Regelungslücke vorliegt und eine analoge Anwendung des § 358 Abs. 3 S. 3 BGB auf den Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft nicht in Frage kommt.19 Für den Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft bleibt es somit bei der Anwendung des § 358 Abs. 3 S. 1 und 2 BGB.20 3. Wegfall des § 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB a. F. Eine wichtige Neuerung für die Anwendung des § 359 BGB auf den bankfinanzierten Beitritt zu Publikumsgesellschaften hat sich überdies durch den Wegfall des § 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB a. F. ergeben. Wie in § 5 II., S. 129 ff. bereits ausführlich dargestellt, war die Anwendung des § 359 BGB gem. § 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB a. F. ausgeschlossen, wenn es sich bei dem Verbraucherdarlehensvertrag, mit dem der Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft finanziert wurde, um einen Realdarlehensvertrag handelte. Dies konnte insbesondere bei der direkten Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer Publikums-GbR relevant werden, wenn die gesellschaftsrechtlich vorgegebene Finanzierungskonzeption vorsah, dass die auf dem Immobilienfondsobjekt eingetragene Globalgrundschuld als Sicherheit für die Finanzierung der einzelnen Immobilienfondsbeteiligungen dienen sollte.21 Durch den Wegfall des § 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB a. F. findet nun aber auch auf diese Realdarlehensverträge, die der Gesetzgeber nunmehr „Immobiliardarlehensverträge“ nennt und in § 492 Abs. 1 a BGB legal definiert hat, § 359 BGB Anwendung.22 Die Finanzie18

Siehe nur die ausführlichen Begründungen in BT-Drucks. 14/9266, S. 46 f. und BT-Drucks. 14/9531, S. 3 f. 19 Erwägen kann man allenfalls die analoge Anwendung des § 358 Abs. 3 S. 3 BGB auf finanzierte Fertighausverträge, siehe Becher, BKR 2002, 931, 933 f. 20 So auch allerdings ohne nähere Begründung: Palandt-Heinrichs, 62. Aufl., § 358 BGB Rn. 17. 21 Siehe § 5 II., S. 129 ff.

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rung des Beitritts zu einer Publikumsgesellschaft durch ein durch Grundpfandrechte gesichertes Verbraucherdarlehen hindert gleichwohl nicht mehr die Anwendung des § 359 BGB, sofern die Voraussetzungen des § 358 Abs. 3 S. 3 BGB erfüllt werden.23 § 506 Abs. 3 BGB sieht vor, dass bei Immobiliardarlehensverträgen, die keine Haustürgeschäfte sind, das Widerrufsrecht nach § 495 BGB durch besondere schriftliche Vereinbarung ausgeschlossen werden kann. Diese Möglichkeit besteht indes nur bis zum 30.6.2005. Danach tritt gem. Art. 25 Abs. 2 i.V. m. Art. 34 S. 2 OLGVertrÄndG die ursprüngliche Fassung des § 506 BGB wieder in Kraft. 4. Bankfinanzierter Gesellschaftsbeitritt und § 312 BGB Größere Auswirkungen haben die gesetzlichen Neuregelungen auf den bankfinanzierten Gesellschaftsbeitritt und die Anwendung der Vorschriften über Haustürgeschäfte. a) Widerruf des Beitrittsvertrags Ist der Beitrittsvertrag in einer Haustürsituation geschlossen worden, hat der Anleger gem. § 312 Abs. 1 i.V. m. § 355 BGB das Recht, seine auf den Abschluss des Vertrags gerichtete Willenserklärung zu widerrufen. Bei ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung beträgt die Widerrufsfrist zwei Wochen, beginnend mit dem Zeitpunkt der Belehrung des Verbrauchers über sein Widerrufsrecht (§ 355 Abs. 1 S. 2 BGB). Wird die Belehrung erst nach Vertragsschluss mitgeteilt, beträgt die Widerrufsfrist nunmehr gem. § 355 Abs. 2 S. 2 BGB einen Monat. Dabei gilt „nach Vertragsschluss“ i. S. v. § 355 Abs. 2 S. 2 BGB für jede Widerrufsbelehrung, die nicht spätestens „bei Vertragsschluss“ erfolgt, so dass die Ein-Monats-Frist des § 358 Abs. 2 S. 2 BGB auch maßgeblich ist, wenn die Widerrufsbelehrung unmittelbar nach Vertragsschluss, bei einer Kaufsache beispielsweise bei Übergabe der Sache, erfolgt.24 Ist der Verbraucher nicht ordnungsgemäß belehrt worden, sieht § 355 Abs. 3 S. 1 BGB zwar noch vor, dass das Widerrufsrecht spätestens sechs 22 Hoffmann, ZIP 2002, 1066, 1075, drückt es treffend aus, wenn er sagt, dass durch das OLGVertrÄndG für die Zukunft die Sonderstellung von Realkrediten im Verbraucherschutzrecht weitgehend aufgehoben wird. 23 HK-Bülow, 5. Aufl., § 491 BGB Rn. 176b. 24 So auch Palandt-Heinrichs, 62. Aufl., § 355 BGB Rn. 18; Tonner, BKR 2002, S. 856, 857; a. A. Artz, BKR 2002, S. 603, 607, der vorschlägt „nachträglich“ als nach Ablauf des Tages des Vertragsschlusses anzusehen.

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Monate nach Vertragsschluss erlischt. § 355 Abs. 3 S. 3 BGB bestimmt jedoch, dass das Widerrufsrecht abweichend von S. 1 nicht erlischt, wenn der Verbraucher nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt worden ist. Auf den ersten Blick verwunderlich ist, dass der neue § 355 Abs. 3 S. 3 BGB den bisherigen § 355 Abs. 3 S. 1 BGB nicht ersetzt, sondern neben ihn tritt. Es fragt sich, welche Bedeutung § 355 Abs. 3 S. 1 BGB dann noch hat. Bei ordnungsgemäßer Belehrung des Verbrauchers über sein Widerrufsrecht erlischt dieses nach zwei Wochen (§ 355 Abs. 1 S. 1 BGB). Fehlte es an einer ordnungsgemäßen Belehrung, so muss differenziert werden. § 355 Abs. 3 S. 1 BGB hat noch einen eigenen Anwendungsbereich, wenn es zwar nicht an einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung, aber an der Einhaltung weiterer Informationspflichten mangelt. Diese den Beginn der zweiwöchigen Widerrufsfrist beeinflussenden Informationspflichten bestehen bei Fernabsatz-, Teilzeitwohnrechte- und Fernunterrichtsverträgen (§ 312 d Abs. 2 S. 1 i.V. m. § 312 c Abs. 2 BGB i.V. m. § 1 BGB-InfoV und § 312 e Abs. 3 S. 2, Abs. 1 BGB i.V. m. § 2 BGB-InfoV). Missachtet der Unternehmer derartige Informationspflichten, so erlischt auch weiterhin das Widerrufsrecht des Verbrauchers gem. § 355 Abs. 3 S. 1 BGB spätestens sechs Monate nach Vertragsschluss bzw. Eingang der Ware (§ 355 Abs. 3 S. 2 BGB). Dieser verbleibende Anwendungsbereich des § 355 Abs. 3 S. 1 BGB erschließt sich jedoch allenfalls dem Spezialisten des Verbraucherrechts.25 Für einen in einer Haustürsituation abgeschlossenen Beitrittsvertrag ist § 355 Abs. 3 S. 1 BGB insofern von keiner Relevanz. Das Widerrufsrecht erlischt somit gem. § 355 Abs. 3 S. 2 BGB nicht, wenn der Verbraucher nicht (ordnungsgemäß) belehrt worden ist. Selbst die beiderseitige vollständige Erbringung der Leistung berührt das Bestehen des Widerrufsrechts nicht, wie es noch § 7 Abs. 2 VerbrKrG und § 2 HausTWG vorsahen. Die Neureglung des § 355 Abs. 3 S. 3 BGB führt also dazu, dass der Verbraucher bis zur Grenze der Verwirkung noch Jahre nach vollständiger Abwicklung des Vertragsverhältnisses dasselbe widerrufen kann.26 Vernichten kann der Unternehmer dieses „unendliche“ Widerrufsrecht des Verbrauchers dadurch, dass er die Widerrufsbelehrung nachholt. Nach § 355 Abs. 2 S. 2 BGB beträgt die Widerrufsfrist dann einen Monat. § 355 Abs. 3 S. 2 und 3 BGB sind somit für den Anleger von Bedeutung, der einen Beitrittsvertrag widerruft, der in einer Haustürsituation geschlossen wurde, bei der er nicht (ordnungsgemäß) belehrt wurde. 25 So zu Recht kritisch: Artz, BKR 2002, 603, 605; N. Fischer, VuR 2002, 309, 311; Ulmer, ZIP 2002, 1080, 1082; auch Derleder, ZBB 2002, 202, 210 kämpft mit Verständnisschwierigkeiten. 26 Artz, BKR 2002, 603, 605.

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Ist ein Darlehensvertrag mit einem nach § 312 Abs. 1 BGB widerrufbaren Beitrittsvertrag i. S. v. § 358 Abs. 3 BGB verbunden und wurde der Beitrittsvertrag widerrufen, so finden die Vorschriften über den Widerrufsdurchgriff gem. § 358 Abs. 1 BGB Anwendung mit den in § 9 I 4., S. 261 ff. geschilderten Folgen. b) Widerruf des Darlehensvertrags Widerruft der Anleger den Darlehensvertrag, so kann dies aufgrund seines im Verbraucherdarlehensrecht in § 495 Abs. 1 BGB i.V. m. § 355 BGB verankerten Widerrufsrechts geschehen. Zum anderen kommt ein Widerruf des Verbraucherdarlehensvertrags nach § 312 Abs. 1 BGB i.V. m. § 355 BGB in Betracht, soweit auch dieser in einer Haustürsituation abgeschlossen wurde. aa) Widerruf gem. § 495 Abs. 1 i.V. m. § 355 BGB Der Anleger ist gem. § 495 i.V. m. § 355 BGB über sein Widerrufsrecht zu belehren. Ist eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung erteilt, so kann er den Darlehensvertrag innerhalb von zwei Wochen widerrufen (§ 355 Abs. 1 BGB). Ist er nicht (ordnungsgemäß) über sein Widerrufsrecht belehrt worden, so erlischt dieses gem. § 355 Abs. 3 S. 3 BGB nicht mehr, es sei denn, die Widerrufsbelehrung wird nachgeholt (§ 355 Abs. 2 S. 2 BGB). § 355 Abs. 3 S. 1 BGB hat auch bei Darlehensverträgen keine gesonderte Bedeutung. Galt der Widerruf gem. § 495 Abs. 2 BGB a. F. als nicht erfolgt, wenn der Darlehensnehmer, der das Darlehen empfangen hat, dieses nicht binnen zwei Wochen entweder nach Erklärung des Widerrufs oder nach Auszahlung des Darlehens zurückzahlt, so wurde diese Regelung durch das OLGVertrÄndG aufgehoben. Der Gesetzgeber sah sich durch die „Heininger“Entscheidung des EuGH27 zur Aufhebung dieser Vorschrift gezwungen, weil sich aus § 495 Abs. 2 BGB ergebe, dass es unzulässig sei, den Widerruf von einer Rückzahlung innerhalb von zwei Wochen abhängig zu machen.28 In der Regelung des § 495 Abs. 2 BGB liege hinsichtlich der Darlehensverträge, die in einer Haustürsituation abgeschlossen werden, ein Verstoß gegen die Haustürgeschäfterichtlinie, weil diese einen Widerrufsausschluss mit sich bringe.29 Mit der Streichung des § 495 Abs. 2 BGB a. F. wurde nun wiederum keine Sonderregelung für in einer Haustür27 28 29

Siehe § 9, Fn. 9. BT-Drucks. 14/9266, S. 36. BT-Drucks. 14/9266, S. 48.

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situation vergebene Darlehen geschaffen, sondern eine einheitliche Lage für alle Verbraucherdarlehen geschaffen. Die Wirksamkeit des Widerrufs ist nicht mehr von der Rückzahlung des Verbraucherdarlehens abhängig.30 Relativiert wird dieser einschneidende Schritt des Gesetzgebers durch die neu eingefügte Regelung des § 506 Abs. 2 BGB, die es dem Darlehensgeber erlaubt, durch besondere schriftliche Vereinbarung mit dem Darlehensnehmer vorzusehen, dass der Widerruf als nicht erfolgt gilt, wenn der Verbraucher das empfangene Darlehen nicht binnen zwei Wochen entweder nach Erklärung des Widerrufs oder nach Auszahlung des Darlehens zurückzahlt, was gem. § 506 Abs. 2 S. 2 BGB jedoch nicht im Falle des § 358 Abs. 2 BGB sowie bei Haustürgeschäften gilt. § 506 Abs. 2 BGB gilt indessen nur in einer Übergangszeit bis zum Ablauf des 30.6.2005. Danach soll nach dem Willen des Gesetzgebers auch der Fortfall des erklärten Widerrufs bei nicht rechtzeitiger Darlehensrückzahlung nicht mehr durch Vertrag vorgesehen werden können. Art. 25 Abs. 2 i.V. m. Art. 34 S. 2 des OLGVertrÄndG sieht das zeitversetzte Wieder-In-Kraft-Treten der ursprünglichen Fassung des § 506 BGB vor. Kann der Verbraucher gem. § 358 Abs. 2 S. 2 BGB auch die auf den Abschluss des verbundenen Vertrags gerichtete Willenserklärung gem. § 355 BGB widerrufen, so ist das Widerrufsrecht aus § 495 Abs. 1 BGB ausgeschlossen. Das bedeutet, dass bei Widerrufbarkeit sowohl des Verbraucherdarlehensvertrags gem. § 495 Abs. 1 BGB als auch des verbundenen Vertrags allein § 358 Abs. 1 BGB zum Tragen kommt. Erklärt der Verbraucher in einem solchen Fall den Widerruf des Verbraucherdarlehensvertrags, gilt dieser gem. § 358 Abs. 2 S. 3 BGB als Widerruf des verbundenen Vertrags gegenüber dem Unternehmer gem. § 358 Abs. 1 BGB. In der hier zu untersuchenden Konstellation, in der der Beitrittsvertrag in einer Haustürsituation abgeschlossen wurde und selbst gem. § 312 Abs. 1 BGB widerrufbar ist, ist dies der Fall. Kann der Anleger auch den Beitrittsvertrag nach § 312 BGB widerrufen, kommt gem. § 358 Abs. 2 S. 2 BGB nur ein Widerruf des Beitrittsvertrags mit Durchgriff gem. § 358 Abs. 1 BGB in Betracht, der unter § 9 I., S. 253 ff. bereits ausführlich erörtert worden ist. bb) Widerruf gem. § 312 Abs. 1 BGB i.V. m. § 355 BGB Wird auch der Verbraucherdarlehensvertrag in einer Haustürsituation abgeschlossen, kommt sein Widerruf gem. § 312 Abs. 1 BGB i.V. m. § 355 BGB in Betracht. Durch das OLGVertrÄndG wurde die bisher umstrittene Frage des Verhältnisses des Widerrufsrechts nach § 312 BGB und § 495 BGB31 durch eine Neufassung des § 312 a BGB gelöst. Den Vorgaben der 30

Kritisch dazu wiederum Artz, BKR 2002, 603, 606 f.

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„Heininger“-Entscheidung des EuGH32 wird § 312 a BGB insofern gerecht, als das jetzt eindeutig geregelt ist, dass ein Widerrufsrecht nach § 312 BGB ausscheidet, wenn dem Verbraucher bereits nach anderen Vorschriften ein Widerrufs- bzw. Rückgaberecht gem. §§ 355, 356 BGB zusteht. Ist der Verbraucherdarlehensvertrag also nicht nur nach § 312 Abs. 1 BGB, sondern auch nach § 495 Abs. 1 BGB widerrufbar, geht das Widerrufsrecht des § 495 Abs. 1 BGB vor. Aus der Formulierung „zusteht“ ergibt sich des Weiteren, dass der Ausschluss des Widerrufsrechts nach § 312 BGB nur gilt, wenn nach anderen Vorschriften ein Widerrufsrecht tatsächlich gegeben ist. Ist das Widerrufsrecht beispielsweise nach Verbraucherdarlehensrecht wegen Unterschreitens der Bagatellgrenze gem. § 491 Abs. 2 Nr. 1 BGB ausgeschlossen, so bleibt dagegen das Widerrufsrecht nach § 312 BGB erhalten.33 Aber auch durch diese Neufassung des § 312 a BGB ändert sich nichts an dem in § 9 II. 2., S. 268 f. gefundenen Ergebnis. Denn wenn man über eine Anwendung des § 312 a BGB zur Anwendung des § 495 Abs. 1 BGB auf den Verbraucherdarlehensvertrag kommt, kommt wegen § 358 Abs. 2 S. 2 BGB nur ein Widerruf des in einer Haustürsituation geschlossenen Beitrittsvertrags gem. § 358 Abs. 1 BGB mit der Rechtsfolge des § 358 Abs. 4 BGB in Betracht. Ein Widerruf des Verbraucherdarlehensvertrags gem. § 312 Abs. 1 BGB mit der Folge des § 358 Abs. 2 BGB (§ 358 Abs. 2 S. 2 BGB kommt nicht zur Anwendung, weil der Darlehensvertrag nicht gem. § 495 BGB widerrufbar wäre) ist nach der Neufassung des § 312 a BGB nur noch denkbar, wenn bei einem in einer Haustürsituation abgeschlossenen Verbraucherdarlehensvertrag das Widerrufsrecht gem. § 495 BGB wegen einer der in § 491 Abs. 2 oder Abs. 3 Nr. 1 BGB aufgeführten Ausnahmen ausgeschlossen ist, dem Verbraucher also nicht i. S. d. § 312 a BGB „zusteht“. Auch in diesem Fall bestimmen sich die Rechtsfolgen jedoch nach § 358 Abs. 4 BGB, was bereits unter § 9 I., S. 253 ff. dargestellt wurde. 5. Schlussfolgerungen aus dem Ausblick Der durch das OLGVertrÄndG neu eingeführte § 358 Abs. 3 S. 3 BGB ist auf den Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft nicht, auch nicht analog, anwendbar. Durch die Streichung des § 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB a. F. sind die Regelungen der §§ 358, 359 BGB nunmehr auch auf Immobiliendarlehensverträge (Legaldefinition in § 492 Abs. 1 a S. 2 BGB), die den Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft finanzieren, anwendbar. Bei fehlender oder 31 32 33

Siehe dazu § 9 II. 2., S. 267. Siehe § 9, Fn. 9. BT-Drucks. 14/9266, S. 44.

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nicht ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung sind Beitrittsverträge, sofern sie in einer Haustürsituation gem. § 312 Abs. 1 BGB geschlossen wurden, und Verbraucherdarlehensverträge gem. § 355 Abs. 3 S. 3 BGB bis zur Grenze der Verwirkung widerrufbar. An der Rückabwicklung der verbundenen Verträge gem. § 358 BGB ändert sich nach erfolgtem Widerruf jedoch nichts. Das OLGVertrÄndG hat somit auf die in dieser Untersuchung gefundenen Ergebnisse keinen wesentlichen Einfluss.

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Hinsichtlich der verwendeten Abkürzungen wird verwiesen auf: Kirchner, Hildebert, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 4. Aufl., Berlin 1993 und Duden, die deutsche Rechtschreibung, 22. Aufl., Mannheim u. a. 2001

Sachwortverzeichnis Abfindungsanspruch 229 ff., 263 ff. – Abtretung 242 ff., 263 ff. Abschichtungsbilanz 195, 229 ff. Abtretung siehe Abfindungsanspruch Abzahlungsgesetz 72 ff. – siehe auch Einwendungsdurchgriff Abzahlungskauf 72 A-Geschäft 73 Anfechtung wegen arglistiger Täuschung 173 ff. – Ausschlussfrist 201 f., 212 ff. – des Beitrittsvertrags 173 ff. – des Darlehensvertrags 174 ff. Anlagevermittler 16, 63 ff., 68 f., 120 ff. Anleger siehe Verbraucher Arglisteinrede 237 ff. arglistige Täuschung siehe Anfechtung Aufklärungspflichten – Beispiele 64 ff. – des Anlagevermittlers 63 ff. – des Kreditinstituts 58 ff. – siehe auch Zurechnung Auflösungsklage 188 Aufspaltungsrisiko 74, 89, 250 f. Auseinandersetzungsguthaben/-rechnung siehe Abschichtungsbilanz Beitrittsvertrag zur Publikumsgesellschaft – Vertragsparteien 140 ff. – zu einer gewerblich tätigen 111 ff. – zu einer vermögensverwaltenden 117 – siehe auch Vertrieb von Gesellschaftsbeteiligungen – siehe auch Widerruf Beratungsvertrag 57

Bereicherungsanprüche 223 Beruf 104 f. Beteiligungsvertrag siehe Beitrittsvertrag B-Geschäft 73 C-Geschäft 73 Culpa in contrahendo (c.i.c.) 58, 206 ff. – Verhältnis zur Anfechtung 207 ff. – siehe auch Aufklärungspflichten – siehe auch Verjährung Darlehensgeber siehe Unternehmer Darlehenskosten siehe Rückforderung Darlehensnehmer siehe Verbraucher Darlehensvertrag 129 – Formbedürftigkeit 123 ff. – Immobiliardarlehensvertrag 287, 292 f. – Realdarlehensvertrag 129 ff. – Vertretereinsatz 120 ff. – siehe auch Widerruf Dauerschuldverhältnisse 97 f. Deliktsrechtliche Ansprüche 69 f., 221 f. Dual use 150 f. Durchsetzungssperre 231, 233 Einheitstheorien 81 f. Einkommenssteuer 42 ff. Einkünfte, steuerliche – aus der Beteiligung an Verlustzuweisungsgesellschaften 51 ff. – aus Kapitalvermögen 49 – aus Vermietung und Verpachtung 47 f. – gewerblich geprägte 45 – gewerbliche 43 f.

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Sachwortverzeichnis

– sonstige 48 – Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften 47 – siehe auch Mitunternehmer – siehe auch Vermögensverwaltung Einlageforderung 229 ff. Einredeerstreckung 83 Einwendungen 171 f. – fiktive Betrachtung 172 f. 224 ff., 229, 234 ff. Einwendungsdurchgriff – allgemeiner (§ 242 BGB) 132 ff. – Ausnahmetatbestände 169 – im BGB 96 ff., 287 – im VerbrKrG 94 f. – persönlicher Anwendungsbereich 137 ff. – Regelungsversuche vor In-Kraft-Treten des VerbrKrG 90 ff. – sachlicher Anwendungsbereich 152 ff. – unter Geltung des AbzG 74 ff. – Voraussetzungen siehe wirtschaftliche Einheit Erfüllungsgehilfe 68 f., 217 f. – Erfüllungsgehilfen-Entscheidung 69 Exceptio iure tertii 83 Existenzgründer 105 ff. Faktische Gesellschaft siehe fehlerhafte Gesellschaft Fehlerhafte Gesellschaft 178 ff. – Dogmatik 180 ff. – Rechtsfolgen 188 ff. – Verhältnis zum Verbraucherschutz 186 f. – Voraussetzungen 182 ff. Fehlspekulation, unvorhersehbare 67 Filmfonds 27, 53 Fremdkapitaleinsatz, Hebelwirkung 54 f. Geschäftsunerfahrenheit 62 f. Gesellschaft bürgerlichen Rechts 29 ff. – siehe auch Publikumsgesellschaft Gesellschafterstruktur 65

Gesellschaftsbeitritt siehe Beitrittsvertrag Gesellschaftsbeteiligung siehe Beitrittsvertrag Gewerbe – im Einkommenssteuerrecht 43 ff. – im Verbraucherschutzrecht 101 ff. – siehe auch Beitrittsvertrag Gleichbehandlungsgrundsatz 239 f. Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft siehe fehlerhafte Gesellschaft Grundstücksgleiche Rechte 291 Haftungsbeschränkung 28 ff. Haustürgeschäfte 253 ff., 293 ff. Haustürgeschäfterichtlinie 254 f. Heininger-Entscheidung 254 ff., 285 f., 295 ff. Immobiliardarlehensvertrag siehe Darlehensvertrag Immobilienfonds, geschlossener 15 f., 25, 129 f., 291 Interessenkonflikt 61 f. Kapitalanteil 235 f., 264 f. Kapitalvermögen siehe Einkünfte, steuerliche Kommanditgesellschaft 28 f. – siehe auch Publikumsgesellschaft Konsumtion 258, 263 Kreditinstitut siehe Unternehmer Kündigung aus wichtigem Grund/außerordentliche 188 ff. – des Beitrittsvertrags 196 ff. – Kündigungsfrist 197 ff. – Kündigungsgegner 203 ff. – Kündigungsgrund 196 f. Leasingsfonds 25 f. Leistungs-, Lieferungsvertrag 152 ff. – siehe auch verbundene Verträge Leverage effect siehe Fremdkapitaleinsatz, Hebelwirkung

Sachwortverzeichnis Medienfonds 27, 53 Mieteinnahmen 66 Mitunternehmer 45 ff., 110 – Begriff 43 – Mitunternehmerinitiative 46 – Mitunternehmerrisiko 46 OLGVertrÄndG 285 ff. – Änderungen der Verbraucherschutzgesetze 286 ff. – zeitliche Geltung 288 f., 293, 296 Private Equity-Fonds 26 f. Prospekthaftung 200 f., 219 f. Publikumsgesellschaft – Auflösung 189 f. – Ausscheiden 189 f. – Begriff 24 f. – Beitritt siehe Beitrittsvertrag – Rechtsformen 28 ff. – Sonderrecht 32 f., 140 ff., 189 f. – steuerliche Aspekte siehe Einkünfte, steuerliche/Verlustabzug – Unternehmensgegenstände siehe dort Realdarlehensvertrag siehe Darlehensvertrag Rückforderung – Darlehensraten 244 ff., 263 ff. – Zinsen und Darlehenskosten 251 f. Rückforderungsdurchgriff 248 ff. – siehe auch Rückforderung Schiffsfonds 26 Schlussabrechnung siehe Abschichtungsbilanz Schuldrechtsmodernisierungsgesetz 21 ff., 96 ff., 105 f., 109, 120, 125 ff., 192, 198, 210 ff., 225 f., 254, 257 – Änderungen bestehender Gesetze 21 ff. – zeitliche Geltung 21 ff. Steuervorteile 65

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Stille Gesellschaft 31 f. Störung der Geschäftsgrundlage 247 f. Täuschung, arglistige siehe Anfechtung Theorie der rollenbedingten Verantwortlichkeit 68 f., 177 Trennungsklauseln 85 Trennungstheorien 78 ff., 204 Treu und Glauben siehe Arglisteinrede siehe Einwendungsdurchgriff Treuhand 34 ff. – offene 36 f. – Rechtsprechung 38 ff. – Vollmachtstreuhand 35 – Vollrechtstreuhand (eigen-/fremdnützige) 35 ff. Überschreiten der Rolle als Darlehensgeber 61 Umsatz- und Verkehrsgeschäft 141 f. Unternehmensgegenstände 25 ff. Unternehmer – im Einwendungsdurchgriff (Publikumsgesellschafter) 138 ff., 145 ff. – im Verbraucherdarlehensrecht (Kreditinstitut/Darlehensgeber) 119 f. Venture Capital-Fonds 26 f. Verbraucher – im Einwendungsdurchgriff (Anleger) 138, 145 ff. – im Verbraucherdarlehensrecht (Darlehensnehmer) 100 ff., 138, 145 ff. – Richtlinienkonformität 115 ff. Verbraucherdarlehensrecht – persönlicher Anwendungsbereich 99 ff. siehe auch Verbraucher/Unternehmer – sachlicher Anwendungsbereich 129 ff. siehe auch Darlehensvertrag Verbraucherkreditgesetz 92 ff. Verbraucherkreditrichtlinie 92 f. Verbundene Geschäfte siehe verbundene Verträge Verbundene Verträge 157 ff.

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Sachwortverzeichnis

– unter Geltung des VerbrKrG 94 f. – Voraussetzungen siehe wirtschaftliche Einheit Verjährung 223 ff. – des Anspruchs aus c.i.c. 212 f. Verknüpfung beider Verträge 159 ff. Verlustabzug, steuerlicher (Verlustausgleichsbeschränkungen) 49 ff. – bei Verlustzuweisungsgesellschaften 51 ff. – externer/interner 50 f. – Perioden übergreifender 51 – Verluste bei beschränkter Haftung 49 f. Verlustzuweisungsgesellschaften siehe Einkünfte, steuerliche Vermietung und Verpachtung siehe Einkünfte, steuerliche/Verlustabzug, steuerlicher Vermögensverwaltung – Abgrenzung zum Gewerbebegriff 103 f. – im EStG 44 f. – siehe auch Beitrittsvertrag Verpflichtungsermächtigung 142 f. Verrichtungsgehilfe 222 Vertreter 120 ff. – Form und Mindestangaben bei Vollmachten 123 ff. – Genehmigung 127 f. – unternehmerisch handelnder 121 ff. Vertrieb von Gesellschaftsbeteiligungen 117 f. Vollmacht siehe Vertreter Vorsatzdogma 209 ff.

Widerruf 253 ff., 293 ff. – des Darlehensvertrags 266 f., 295 ff. – des finanzierten Beitrittsvertrags 258 f., 293 ff. – des finanzierten Kaufvertrags 257 f. – Verhältnis zwischen Darlehensgeber und Unternehmer 259 f. – Widerrufsfrist 253 ff., 266, 286 f., 293 f. Widerrufsdurchgriff 257 ff., 293 ff. Windhundrennen 193 f., 216 f. Windkraftfonds 26 Wirtschaftliche Einheit 159 ff. – beim Erwerb eines Grundstücks bzw. grundstücksgleichen Rechts 87 f., 129 ff., 289 ff. – beim finanzierten Gesellschaftsbeitritt 168 f., 291 f. – Beurteilungsmaßstab (objektiv/subjektiv) 164 ff. – Indizien 161 ff. – Regelbeispiele 159 ff. – Zweckbindung des Darlehens 158 Wissensvorsprung des Kreditinstituts 60 f. Zinsen siehe Rückforderung Zurechnung von Aufklärungspflichtverletzungen – dem Kreditinstitut 68 f. – den Gesellschaftern 190 ff., 217 f. – der Gesellschaft 190 ff., 215 ff. Zweckbindung des Darlehens siehe wirtschaftliche Einheit