Die abhängige Kommanditgesellschaft auf Aktien [1 ed.] 9783428514878, 9783428114870

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Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 175

Die abhängige Kommanditgesellschaft auf Aktien Von Felix Born

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

FELIX BORN

Die abhängige Kommanditgesellschaft auf Aktien

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 175

Die abhängige Kommanditgesellschaft auf Aktien Von Felix Born

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Eberhard-Karls-Universität Tübingen hat diese Arbeit im Wintersemester 2003 / 2004 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

D 21 Alle Rechte vorbehalten # 2004 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: AZ Druck und Datentechnik GmbH, Kempten (Allgäu) Printed in Germany ISSN 0582-026X ISBN 3-428-11487-6 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2003/2004 von der Juristischen Fakultät der Eberhard-Karls-Universität Tübingen als Dissertation angenommen. Die Untersuchung wurde im Sommer 2003 abgeschlossen. Rechtsprechung und Literatur konnten bis Februar 2004 berücksichtigt werden. Ganz besonders danke ich meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Heinz-Dieter Assmann, für die Anregung zum Thema der vorliegenden Arbeit und für die schnelle Erstellung des Erstgutachtens. Außerdem danke ich ihm für die schöne und lehrreiche Zeit, die ich als Assistent an seinem Lehrstuhl hatte. Herrn Prof. Dr. Georg Sandberger danke ich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Meiner Familie, vor allem meiner Frau und meinen Eltern, schulde ich allerherzlichsten Dank für ihre unablässige und tatkräftige Unterstützung, nicht nur während der Arbeit an der Promotion. Meine Frau Miriam, meine Mutter, Frau Gertrud Born, und mein Bruder, Herr Florian Born, haben mir bei der abschließenden kritischen Durchsicht der Arbeit entscheidend geholfen. Meine Frau hat mich während der Erstellung der Arbeit nicht nur stets aufs Neue motiviert, sondern auch durch ihr Verständnis wesentlich zur Entstehung dieser Arbeit beigetragen. Stuttgart, im Februar 2004

Felix Born

Inhaltsübersicht

1. Teil

Einleitung

23

I. Thema und Ziel der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtstatsächliche Bedeutung abhängiger KGaA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23 28

1. Kapitel: Unternehmensbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Unternehmensbegriff und KGaA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29 29 30 42

2. Kapitel: Die Bedeutung der §§ 15 ff AktG für die KGaA . . . . . . . . . . . . . . .

42

2. Teil

Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

45

3. Kapitel: Die Anwendung der §§ 17 und 18 AktG auf den Komplementär I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der beherrschende Einfluss des Komplementärs nach § 17 I AktG . . . . . . III. Die Frage der Anwendbarkeit von § 17 II AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Der Konzernbegriff des § 18 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45 45 50 58 61 62

4. Kapitel: Gruppenbildungskontrolle gegenüber einem Komplementär . . . . . I. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Entstehung der Abhängigkeit vom Komplementär . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Der Schutz gegen die nachträgliche Entstehung von Abhängigkeit . . . . . . . IV. Die Entstehung von Abhängigkeit ohne Satzungsänderung . . . . . . . . . . . . . . V. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62 62 63 66 78 80

5. Kapitel: Die These vom organisationsrechtlichen Beherrschungsvertrag bei der komplementärbeherrschten KGaA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Anwendung des Vertragskonzernrechts auf die komplementärbeherrschte KGaA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Weitere Vorgehensweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80 80 81 89

8

Inhaltsübersicht

6. Kapitel: Das Schutzsystem gegenüber einem herrschenden Komplementär außerhalb der §§ 311 ff AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 I. Schutz der abhängigen Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 II. Die Rechte der konzernfreien Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 III. Schutz der Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 IV. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 7. Kapitel: Die §§ 311 ff AktG und ihre Anwendung auf die komplementärbeherrschte KGaA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Regelung des faktischen Konzerns in den §§ 311 ff AktG . . . . . . . . . . II. Die Anwendung der §§ 311 ff AktG auf die komplementärbeherrschte KGaA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Frage der Anwendbarkeit der §§ 311 ff AktG auf die komplementärbeherrschte KGaA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Kapitel: Die Ausrichtung der komplementärbeherrschten KGaA auf das Verbundinteresse eines Komplementärs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der Beherrschungsvertrag bei der komplementärbeherrschten KGaA . . . . III. Die Ausrichtung auf das Verbundinteresse ohne rechtliche Grundlage . . . . IV. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

118 118 122 132 140 141 141 142 155 175

3. Teil

Die Beherrschung der KGaA über eine Komplementärgesellschaft 9. Kapitel: Der beherrschende Einfluss der Gesellschafter einer Komplementärgesellschaft auf die KGaA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Beherrschung der KGaA über die Komplementärgesellschaft . . . . . . . . II. Die rechtliche Bewältigung der mittelbaren Abhängigkeit bei der KGaA . . III. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

176

176 176 178 191

10. Kapitel: Gruppenbildungskontrolle gegenüber dem Gesellschafter einer Komplementärgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 11. Kapitel: Die qualifizierte mittelbare Abhängigkeit vom Gesellschafter einer Komplementärgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Ausrichtung auf das Verbundinteresse mittels Beherrschungsvertrag . . II. Die rechtswidrige Ausrichtung auf das Verbundinteresse . . . . . . . . . . . . . . . III. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

194 194 197 205

Inhaltsübersicht

9

4. Teil

Die Abhängigkeit der KGaA von einem Kommanditaktionär 12. Kapitel: Die Beherrschung durch einen Kommanditaktionär . . . . . . . . . . . . I. Beherrschung i. S. v. § 17 I AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Frage der Anwendbarkeit von § 17 II AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

207 207 207 215 216

13. Kapitel: Die Rechtsfolgen der Abhängigkeit von einem Kommanditaktionär . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 I. Die Frage der Anwendung der §§ 311 ff AktG auf die von Kommanditaktionären beherrschte KGaA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 II. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 14. Kapitel: Gruppenbildungskontrolle gegenüber einem Kommanditaktionär I. Satzung und freier Anteilserwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Pflichtangebot nach § 35 WpÜG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Wettbewerbsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Kapitalmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

222 222 223 228 229 229

15. Kapitel: Die qualifizierte Beherrschung der KGaA durch einen Kommanditaktionär . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 I. Qualifizierte Beherrschung durch Beherrschungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . 230 II. Qualifizierte faktische Abhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232

5. Teil

Schlussbetrachtung: Das Recht der abhängigen KGaA

234

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251

Inhaltsverzeichnis 1. Teil

Einleitung

23

Thema und Ziel der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesetzliche Regelung des Rechts der abhängigen KGaA . . . . . . . . . . . . 2. Typen abhängiger KGaA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Stufen der Verbundintegration . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Gang der Untersuchung und Vorgehensweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtstatsächliche Bedeutung abhängiger KGaA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23 24 25 26 26 28

1. Kapitel: Unternehmensbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Unternehmensbegriff und KGaA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Unternehmenseigenschaft des Komplementärs in der KGaA . . . . . . a) Das Fehlen der Unternehmenseigenschaft bei Beschränkung der wirtschaftlichen Tätigkeit auf die KGaA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Komplementär mit anderweitigen wirtschaftlichen Bindungen . . . . . aa) Die grundsätzliche Möglichkeit der Erlangung der Unternehmenseigenschaft durch einen Komplementär . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Der für die Unternehmenseigenschaft erforderliche Umfang der anderweitigen wirtschaftlichen Bindungen . . . . . . . . . . . . . . . cc) Die so genannte Unternehmenseinheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Mehrheits-/Alleingesellschafter der Komplementärgesellschaft . . . . . . . a) Das Erfordernis über die Beteiligung an der Komplementärgesellschaft hinausgehender wirtschaftlicher Bindungen . . . . . . . . . . . . . . . b) Unternehmenseigenschaft bei Beteiligung an einer Holdinggesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Unternehmenseigenschaft von Kommanditaktionären . . . . . . . . . . . . . . . . III. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29 29 30 30

2. Kapitel: Die Bedeutung der §§ 15 ff AktG für die KGaA . . . . . . . . . . . . . . .

42

I.

31 33 33 35 36 38 38 40 41 42

12

Inhaltsverzeichnis 2. Teil

Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

45

3. Kapitel: Die Anwendung der §§ 17 und 18 AktG auf den Komplementär I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begriff der Beherrschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Kompetenzverteilung in der KGaA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Geschäftsführung in der KGaA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Regelung der Geschäftsführung im gesetzlichen Normalstatut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Satzungsspielraum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Hauptversammlungsbeschlüsse und Beschlüsse unter den Komplementären . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der beherrschende Einfluss des Komplementärs nach § 17 I AktG . . . . . . 1. Die KGaA mit nur einem Komplementär . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Bedeutung des Stimmenanteils in der Hauptversammlung . . . . b) Die Beherrschung durch einen Komplementär ohne maßgeblichen Einfluss in der Hauptversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Das Meinungsbild . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Mehrere Komplementäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Bedeutung der Satzungsregelungen zur Bestimmung des Komplementärs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Frage der Anwendbarkeit von § 17 II AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das Gesamtkapital als Berechnungsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Frage der Anwendbarkeit von § 17 II AktG auf den Komplementär IV. Der Konzernbegriff des § 18 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45 45 46 47 47

4. Kapitel: Gruppenbildungskontrolle gegenüber einem Komplementär . . . . . I. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Entstehung der Abhängigkeit vom Komplementär . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Schutz gegen die Entstehung von Abhängigkeit bei Gründung . . . 2. Die Gruppenbildungskontrolle durch die Satzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Der Schutz gegen die nachträgliche Entstehung von Abhängigkeit . . . . . . . 1. Der Schutz gegen Abhängigkeit bei Satzungsänderungen . . . . . . . . . . . . a) Mehrheitserfordernisse und Satzungsautonomie bei (abhängigkeitsbegründenden) Satzungsänderungen in der KGaA . . . . . . . . . . . aa) Kernbereichslehre als Grenze der Satzungsautonomie . . . . . . . . bb) Bestimmtheitsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die sachliche Rechtfertigung abhängigkeitsbegründender Satzungsänderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kein Stimmverbot für das herrschende Unternehmen . . . . . . . . . . . .

62 62 63 64 64 66 66

47 48 50 50 51 51 52 52 53 54 58 58 59 60 61 62

66 68 69 71 73

Inhaltsverzeichnis

13

2. Entstehung von Abhängigkeit durch Anteilsübertragung . . . . . . . . . . . . . 3. Schutz gegen Abhängigkeit durch das Wettbewerbsverbot in § 284 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Entstehung von Abhängigkeit ohne Satzungsänderung . . . . . . . . . . . . . . V. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

5. Kapitel: Die These vom organisationsrechtlichen Beherrschungsvertrag bei der komplementärbeherrschten KGaA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Anwendung des Vertragskonzernrechts auf die komplementärbeherrschte KGaA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der organisationsrechtliche Beherrschungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Bedenken gegen die Anwendung des Vertragskonzernrechts . . . . . . a) Funktion eines Beherrschungsvertrags in der KGaA . . . . . . . . . . . . . aa) Der Beherrschungsvertrag bei der AG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Der Beherrschungsvertrag bei den Personengesellschaften . . . . cc) Der Beherrschungsvertrag bei der KGaA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Probleme in Zusammenhang mit dem Zustimmungsbeschluss und dessen Vorbereitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Fehlende Rechtssicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Weitere Vorgehensweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Kapitel: Das Schutzsystem gegenüber einem herrschenden Komplementär außerhalb der §§ 311 ff AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Schutz der abhängigen Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Treupflichtbindung der Komplementäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das aus der Treupflichtbindung folgende Schädigungsverbot . . . . . . aa) Inhalt des Schädigungsverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Unterlassungsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Die Durchsetzung der Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Informationspflichten gegenüber der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Haftung der Organe einer Komplementärgesellschaft . . . . . . . . . . . . a) Die Haftungsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Konzernrechtlich relevante Einschränkungen der persönlichen Haftung des Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Beschränkung der Komplementärgesellschaft auf ihre Rolle als Komplementärin der KGaA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Weisungen der Gesellschafterversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Rechte der konzernfreien Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Rechte der konzernfreien Komplementäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Mitspracherechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Informationsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Rechte der Kommanditaktionäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76 78 80 80 80 81 81 83 83 83 85 86 87 88 88 89 89 90 90 90 92 95 96 97 98 99 99 101 101 103 104 104 104 107 110

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Inhaltsverzeichnis a) Zustimmungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Informationsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Funktion des Aufsichtsrates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Entzug von Mitgliedschaftsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Materielle Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Besonderheiten bei KGaA mit Komplementärgesellschaft . . . . . . . . c) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Schutz der Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7. Kapitel: Die §§ 311 ff AktG und ihre Anwendung auf die komplementärbeherrschte KGaA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Regelung des faktischen Konzerns in den §§ 311 ff AktG . . . . . . . . . . 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Möglichkeiten der Leitung der abhängigen Gesellschaft im Verbundinteresse bei Geltung der §§ 311 ff AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Anwendung der §§ 311 ff AktG auf die komplementärbeherrschte KGaA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Veranlassung i. S. v. § 311 I AktG bei Beherrschung durch den Komplementär . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Wirkung von § 311 I AktG auf die aus der Mitgliedschaft folgenden Treupflichtbindungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der Abhängigkeitsbericht nach § 312 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Pflicht zur Aufstellung eines Abhängigkeitsberichts . . . . . . . . . . b) Der Inhalt des Abhängigkeitsberichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Darstellung der Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Lösungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Prüfung des Abhängigkeitsberichts durch den Aufsichtsrat . . . . 4. Die Haftungstatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Frage der Anwendbarkeit der §§ 311 ff AktG auf die komplementärbeherrschte KGaA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Unanwendbarkeit der §§ 311 ff AktG auf die Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Unanwendbarkeit der §§ 311 ff AktG auf die komplementärbeherrschte KGaA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Wirkungslosigkeit des Abhängigkeitsberichts . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Beherrschung durch den Komplementär als Teil der personengesellschaftsrechtlichen Komponente der KGaA . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Der Vergleich mit den Vorstands-Doppelmandaten . . . . . . . . . . . . . . . d) Das Regelungsbedürfnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Der eindeutige Gesetzeswortlaut und der gesetzgeberische Wille . . 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

110 111 111 113 113 114 116 117 117 118 118 118 119 122 123 124 125 125 127 127 128 130 131 131 132 132 133 134 135 137 137 138 139 140

Inhaltsverzeichnis 8. Kapitel: Die Ausrichtung der komplementärbeherrschten KGaA auf das Verbundinteresse eines Komplementärs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der Beherrschungsvertrag bei der komplementärbeherrschten KGaA . . . . 1. Der Beherrschungsvertrag bei der KGaA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Abschluss von Beherrschungsverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Vorbereitung und der Abschluss des Beherrschungsvertrags . . . b) Die Zustimmung der Hauptversammlung und deren Vorbereitung . . aa) Der Zustimmungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Vorbereitung des Hauptversammlungsbeschlusses . . . . . . . . 3. Die Anwendung der Vorschriften über den Beherrschungsvertrag auf die KGaA und die Auswirkungen auf die Organisationsverfassung . . . . a) Leitungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verbleibende Kompetenzen von übrigen Komplementären und Hauptversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Grenzen nachteiliger Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Haftungsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausgleichsansprüche außenstehender Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . c) Verlustausgleichspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Sicherheitsleistung nach § 303 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Geltung des Personengesellschaftsrechts im Übrigen . . . . . . . . . . . . . III. Die Ausrichtung auf das Verbundinteresse ohne rechtliche Grundlage . . . . 1. Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Erforderlichkeit eines Konzernverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verletzung des Eigeninteresses der abhängigen KGaA . . . . . . . . cc) Unmöglichkeit der Kompensation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Auswirkungen der Rechtsprechungsentwicklung seit der Entscheidung „Bremer Vulkan“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Rechtsfolgen der qualifizierten faktischen Konzernierung . . . . . . . . a) Verlustübernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Schutzbedürfnis von Gesellschaft, außenstehenden Gesellschaftern und Gläubigern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Dogmatische Begründung des Verlustausgleichs . . . . . . . . . . . . . b) Sicherheitsleistung nach § 303 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Abfindungs- und Ausgleichsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Abfindungs- und Ausgleichsansprüche von Kommanditaktionären . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Abfindungs- und Ausgleichsansprüche von außenstehenden Komplementären . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Unterlassungsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Minderheitenschutzrechte im Übrigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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141 141 142 142 143 144 145 145 146 147 147 149 150 151 153 154 155 155 155 157 157 158 158 160 161 164 165 165 166 168 169 169 171 174 174 175

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Inhaltsverzeichnis 3. Teil

Die Beherrschung der KGaA über eine Komplementärgesellschaft 176 9. Kapitel: Der beherrschende Einfluss der Gesellschafter einer Komplementärgesellschaft auf die KGaA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Beherrschung der KGaA über die Komplementärgesellschaft . . . . . . . . II. Die rechtliche Bewältigung der mittelbaren Abhängigkeit bei der KGaA . . 1. Die Regelungen der §§ 311 ff AktG und die mittelbare Beherrschung der KGaA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Veranlassung i. S. v. § 311 I AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der Abhängigkeitsbericht nach § 312 AktG bei mittelbarer Abhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Pflichtenbindung des mittelbar herrschenden Unternehmens . . . . . a) Die These von der Haftung des mittelbar herrschenden Unternehmens als faktischer Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die These von der Schutzwirkung der Treupflicht gegenüber der Enkel-KGaA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Erstreckung der Treubindungen der Komplementärgesellschaft auf das mittelbar herrschende Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Unvereinbarkeit der Ausdehnung der Treupflicht der Komplementärgesellschaft mit den §§ 311 ff AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Durchsetzung der Schadensersatzansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Die personengesellschaftsrechtlichen Schutzinstrumente in der mittelbar abhängigen KGaA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Gläubigerschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

176 176 178 178 179 180 181 181 183 184 186 187 188 189 191

10. Kapitel: Gruppenbildungskontrolle gegenüber dem Gesellschafter einer Komplementärgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 11. Kapitel: Die qualifizierte mittelbare Abhängigkeit vom Gesellschafter einer Komplementärgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Ausrichtung auf das Verbundinteresse mittels Beherrschungsvertrag . . 1. Funktion eines Beherrschungsvertrages bei mittelbarer Abhängigkeit . . 2. Abschluss des Beherrschungsvertrages und Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Anwendung der Vorschriften über den Beherrschungsvertrag auf die mittelbar beherrschte KGaA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Leitungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gläubigerschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Minderheitenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die rechtswidrige Ausrichtung auf das Verbundinteresse . . . . . . . . . . . . . . . 1. Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

194 194 194 195 196 197 197 197 197 198

Inhaltsverzeichnis

17

2. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schutz der abhängigen Gesellschaft und der außenstehenden Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schutz der Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die direkte Haftung des herrschenden Unternehmens im qualifizierten faktischen Konzern vor „Bremer Vulkan“ . . . . . . . . . . . bb) Das neue Haftungskonzept nach „Bremer Vulkan“ . . . . . . . . . . . cc) Die direkte Haftung des herrschenden Unternehmens im qualifizierten faktischen Konzern nach „Bremer Vulkan“ . . . . . . . . . III. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

199 199 199 200 200 203 205

4. Teil

Die Abhängigkeit der KGaA von einem Kommanditaktionär 12. Kapitel: Die Beherrschung durch einen Kommanditaktionär . . . . . . . . . . . . I. Beherrschung i. S. v. § 17 I AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Möglichkeit und Unmöglichkeit der Beherrschung durch einen Kommanditaktionär im gesetzlichen Normalstatut der KGaA . . . . . . . . . . . . . 2. Die Beherrschung der KGaA über den Kommanditaktienanteil bei vom gesetzlichen Normalstatut abweichender Satzungsgestaltung . . . . . . . . . a) Die Wahl der Komplementäre durch die Kommanditaktionäre . . . . . aa) Zulässige Möglichkeiten der Abhängigkeit der Komplementäre von der Hauptversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Frage der Beherrschung nach § 17 I AktG bei solchen Satzungsgestaltungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stärkung des Einflusses der Kommanditaktionäre auf die Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Mögliche Gestaltungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Frage der Beherrschung nach § 17 I AktG bei solchen Satzungsgestaltungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Frage der Anwendbarkeit von § 17 II AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13. Kapitel: Die Rechtsfolgen der Abhängigkeit von einem Kommanditaktionär . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Frage der Anwendung der §§ 311 ff AktG auf die von Kommanditaktionären beherrschte KGaA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Nichtgeltung des Rechts der KG als Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . 2. Keine Personenidentität zwischen herrschendem Unternehmen und Geschäftsführungsorgan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Anpassung der §§ 311 ff an die Organisationsverfassung der KGaA . . a) Die Anpassung der Zuständigkeiten in den §§ 311 ff AktG an die KGaA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das Fehlen eines unabhängigen Vorstands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

207 207 207 208 210 211 211 213 214 214 215 215 216 217 217 217 218 219 219 219

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Inhaltsverzeichnis 4. Das Verhältnis zur Beherrschung durch den Komplementär . . . . . . . . . . 221 II. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222

14. Kapitel: Gruppenbildungskontrolle gegenüber einem Kommanditaktionär I. Satzung und freier Anteilserwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Pflichtangebot nach § 35 WpÜG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Ansicht von Steinmeyer/Häger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Lösung über § 37 WpÜG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Wettbewerbsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Kapitalmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

222 222 223 225 225 226 228 229 229

15. Kapitel: Die qualifizierte Beherrschung der KGaA durch einen Kommanditaktionär . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Qualifizierte Beherrschung durch Beherrschungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Abschluss von Beherrschungsverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anwendung der beherrschungsvertraglichen Vorschriften . . . . . . . . . . . . II. Qualifizierte faktische Abhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

230 230 230 231 232

5. Teil

Schlussbetrachtung: Das Recht der abhängigen KGaA

234

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251

Abkürzungsverzeichnis a. A. a. a. O. a. E. a. F. AG AktG AnfG Anh. Anm. BaFin BB Bearb. BGB BGBl. BGH BGHZ BKR bspw. DB ders. d.h. Diss. DStR DStZ DZWir Einl. EWiR f (ff) FG Fn. FS gem. GK GmbH GmbHG GmbHR

anderer Auffassung am angegebenen Ort am Ende alte Fassung Aktiengesellschaft, Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift) Aktiengesetz Anfechtungsgesetz Anhang Anmerkung Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Betriebs-Berater Bearbeiter Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht beispielsweise Der Betrieb derselbe das heißt Dissertation Deutsches Steuerrecht Deutsche Steuer-Zeitung Deutsche Zeitung für Wirtschaftsrecht Einleitung Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht folgende (Plural) Festgabe Fußnote Festschrift gemäß Großkommentar Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau

20 GS Habil.-Schr. HGB h. L. h. M. Hrsg. HS i. d. R. InsO i. S. i. S. d. i.V. m. JZ KG KGaA KK krit. KStG LG MitbestG MittBayNot MK MünchHdB m. w. N. NB n. F. NJW NJW-RR Nr. NZG OHG OLG PublG RegE Rn. S. Schlußanh. s. o. sog. str. SZW

Abkürzungsverzeichnis Gedächtnisschrift Habilitations-Schrift Handelsgesetzbuch herrschende Lehre herrschende Meinung Herausgeber Halbsatz in der Regel Insolvenzordnung im Sinne im Sinne der/des in Verbindung mit Juristenzeitung Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Kölner Kommentar kritisch Körperschaftssteuergesetz Landgericht Mitbestimmungsgesetz Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotarkammer Bayern Münchener Kommentar Münchender Handbuch mit weiteren Nachweisen Neue Betriebswirtschaft neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift Neue Juristische Wochenschrift – Rechtsprechungsreport Nummer Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Publizitätsgesetz Regierungsentwurf Randnummer Seite, Satz, Siehe Schlussanhang Siehe oben so genannt strittig Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

Abkürzungsverzeichnis u. a. ÜbG Univ. vgl. VGR WiB WM WPg WpHG WpÜG WpÜGAngVO WuB ZGR ZHR ZIP zit.

21

unter anderem, und andere Übernahmegesetz Universität vergleiche Gesellschaftsrechtliche Vereinigung Wirtschaftsrechtliche Beratung Wertpapier-Mitteilungen Die Wirtschaftsprüfung Wertpapierhandelsgesetz Wertpapierübernahmegesetz Wertpapierübernahmegesetz-Angebotsverordnung Entscheidungssammlung der WM zum Wirtschafts- und Bankrecht Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht zitiert

1. Teil

Einleitung I. Thema und Ziel der Arbeit Die Rechtsform der KGaA hat seit dem Beschluss des BGH vom 24.02.19971, in dem die Zulässigkeit der GmbH & Co KGaA festgestellt wurde, sowohl wissenschaftlich als auch praktisch wieder mehr Beachtung gefunden.2 Zwar ist die KGaA trotz dieses Urteils nach bisherigem Stand eine Randerscheinung geblieben, doch ist sie wieder als ernstzunehmender Wettbewerber in den Wettbewerb der Rechtsformen eingestiegen.3 Durch die Zulassung der Kapitalgesellschaft & Co KGaA ist aber nicht nur die praktische Relevanz der Rechtsform der KGaA gestiegen, sondern es wurden auch die Möglichkeiten der Einbindung einer KGaA in einen Unternehmensverbund erweitert. Ein Beispiel wurde von K. Schmidt4 schon in der Diskussion um die Zulässigkeit der Kapitalgesellschaft & Co KGaA erwähnt: Anstatt einer durch Unternehmensvertrag gelenkten Tochter-AG könne eine AG nunmehr auch eine KGaA gründen und diese als Komplementärin lenken. Trotz dieses Befundes fehlt jedoch eine eingehende Untersuchung des Rechts der abhängigen KGaA. Dies mag damit zusammenhängen, dass der bei konzernrechtlichen Betrachtungen, zumindest aus der Perspektive des Praktikers, leicht im Vordergrund stehende Aspekt des Gläubigerschutzes bei der KGaA aufgrund der persönlichen Haftung des Komplementärs an Bedeutung verliert. Genauso könnte aber die geringe Verbreitung der KGaA Grund für eine fehlende Auseinandersetzung mit dem Konzernrecht der KGaA sein. Tatsächlich sind auch aus der Rechtsprechung keine Fälle bekannt, in denen bei einer KGaA Probleme der Verbundintegration auftraten. Vor dem Beschluss des BGH vom 24.02.19975 wurden konzernrechtliche Implikationen 1

BGHZ 134, 392. Schon vor BGHZ 134, 392 war die KGaA verstärkt Gegenstand der juristischen Diskussion (Vgl. Sethe, S. 1 mit Nachweisen in Fn. 1). Als Beispiel für die stärkere Beachtung der KGaA in der Praxis nach dem Urteil mag der Börsengang der Borussia Dortmund GmbH & Co KGaA im Oktober 2000 dienen. Aus der Literatur beispielsweise die Dissertation von Arnold, GmbH & Co KGaA sowie neben den Kommentierungen GK AktG-Assmann/Sethe4, v. § 278 ff; MK AktG-Semler/Perlitt 2, v. § 278 ff; die Praxisleitfäden von Schlitt und Schaumburg/Schulte. 3 Vgl. GK AktG-Assmann/Sethe4, v. § 278 Rn. 51 f. 4 ZHR 160 (1996) 265, 284. 5 BGHZ 134, 392. 2

24

1. Teil: Einleitung

meist ohne nähere Begründung als Argument gegen die Zulässigkeit der Kapitalgesellschaft & Co KGaA verwandt.6 Eine darüber hinaus gehende Auseinandersetzung fand kaum7 statt. Erst nach dem Beschluss des BGH vom 24.02. 19978 wurde in den daraufhin erschienen Publikationen die Thematik ernsthaft angegangen.9 Dieser weitgehenden Nichtbeachtung des Rechts der abhängigen KGaA steht eine ausufernde Diskussion bei den anderen Rechtsformen gegenüber. Sowohl bei der AG, deren Recht der verbundenen Unternehmen zusammen mit der KGaA eine gesetzliche Regelung erfahren hat, als auch bei der GmbH und den Personengesellschaften, hat das Recht der verbundenen Unternehmen mittlerweile eine schon Jahrzehnte dauernde Diskussion und Ausdifferenzierung erfahren. Die aus dieser Diskussion gewonnenen Erkenntnisse für das hier zu entwickelnde Recht der abhängigen KGaA nutzbar zu machen, ist Ziel der Arbeit. Das Recht der abhängigen KGaA soll anhand des mittlerweile erreichten Diskussionstandes im Recht der verbundenen Unternehmen entwickelt werden. 1. Gesetzliche Regelung des Rechts der abhängigen KGaA

Im Gegensatz zur Beachtung der abhängigen KGaA im Schrifttum weist die gesetzliche Regelung des Rechts der abhängigen KGaA kaum Lücken gegenüber dem Recht der abhängigen AG auf. Zunächst gelten für die KGaA die rechtsformneutral10 ausgestalteten Definitionsnormen der §§ 15–19 AktG. Mit diesen Definitionsnormen wurde ein Allgemeiner Teil des Rechts der verbundenen Unternehmen geschaffen. Die §§ 15–19 AktG gelten für die KGaA allerdings nicht nur aufgrund der rechtsformneutralen Ausgestaltung, sondern es greift auch die Verweisung in § 278 III AktG auf das erste Buch des Aktiengesetzes.11 Weiterhin gelten die konzernrechtlichen Regelungen im Dritten Buch des AktG dem Wortlaut nach nicht nur für die AG, sondern auch für die KGaA. Eine Ausnahme bildet hierbei allerdings die Eingliederung (§§ 319 ff AktG). 6 OLG Karlsruhe NJW-RR 1996, 1254, 1255 f im Vorlagebeschluss zu BGHZ 134, 392 mit Verweis auf Mertens, FS Barz S. 253, 266 und Binz/Sorg, BB 1988, 2041, 2049. 7 Erwähnenswert ist höchstens die Kontroverse, ob die KGaA im Rahmen der §§ 311 ff AktG einen Abhängigkeitsbericht zu erstatten hat, s. S. 125 ff. 8 BGHZ 134, 392. 9 GK AktG-Assmann/Sethe4, v. § 278 Rn. 75 ff; MK AktG-Semler/Perlitt 2, v. § 278 Rn. 97 ff; § 278 Rn. 314 ff; Schaumburg/Schulte, Rn. 65 ff; Schlitt, S. 108 f; Arnold, S. 71 ff; Fett in: Schütz/Bürgers/Riotte, KGaA § 12. 10 BGHZ 80, 69, 72; BGHZ 95, 330, 337 f „Autokran“; Hüffer5, AktG § 15 Rn. 4; GK HGB-Ulmer4, § 105 Anh. Rn. 23 ff; MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 30 m. w. N. 11 GK AktG-Assmann/Sethe4, v. § 278 Rn. 75, MK AktG-Semler/Perlitt 2, v. § 278 Rn. 97.

1. Teil: Einleitung

25

Diese gesetzgeberische Gleichstellung wirft jedoch auch Fragen auf. Die KGaA ist eine eigenständige Rechtsform,12 verbindet in ihrer materiellen Regelung in den §§ 278–290 AktG jedoch Elemente der Aktiengesellschaft mit Elementen der KG. Die konzernrechtliche Beurteilung schwankt zwangsläufig auch zwischen diesen Elementen. Auf der einen Seite hat der Gesetzgeber sich dafür entschieden, in den §§ 291 ff, 311 ff AktG die KGaA konzernrechtlich weitgehend der AG gleichzustellen. Auf der anderen Seite stehen jedoch aufgrund der weitgehenden Geltung des Rechts der KG für die KGaA, Instrumente zur Bewältigung abhängigkeitsbedingter Probleme zur Verfügung, die von Rechtssprechung und Literatur für die abhängige Personengesellschaft entwickelt worden sind.13 Diese beiden Elemente stehen sich dabei nicht nur als Alternative gegenüber, vielmehr darf man auch bei Anwendung aktienkonzernrechtlicher Vorschriften das teilweise weiterhin geltende Personengesellschaftsrecht nicht aus den Augen verlieren. Will diese Arbeit also ihrem soeben formulierten Ziel gerecht werden und die KGaA in das aus den anderen Rechtsformen bekannte Recht der verbundenen Unternehmen integrieren, muss sie das Zusammenspiel dieser Regelungen untersuchen und dabei der Rechtsform der KGaA gerecht werden. 2. Typen abhängiger KGaA

Bei der KGaA existieren zwei Gesellschaftergruppen: Komplementäre und Kommanditaktionäre. Entsprechend kann – gesellschaftsrechtlich vermittelte – Abhängigkeit grundsätzlich von jeder dieser Gesellschaftergruppen entstehen. Hinzu kommt noch die Möglichkeit der Bildung einer Kapitalgesellschaft & Co KGaA. Dadurch entsteht die Möglichkeit der mittelbaren Abhängigkeit von einem Gesellschafter der Komplementärgesellschaft. Es können damit, wie bei den Personengesellschaften, die folgenden drei Typen abhängiger KGaA unterschieden werden.14 – Beim ersten Typ hat das herrschende Unternehmen die Stellung eines persönlich haftenden Gesellschafters in der KGaA. Der persönlich haftende Gesellschafter kann eine natürliche oder juristische Person sein. Diesem Typ entspricht die von K. Schmidt15 skizzierte Ersetzung einer Tochter-AG durch eine KGaA mit Mutter-AG als Komplementärin. Hat eine juristische Person die Komplementärstellung inne, so werden im Regelfall daneben keine weite12

BGHZ 134, 392, 398. Umfassend und aus neuerer Zeit zum Konzernrecht der Personengesellschaften MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 1 ff. 14 Angelehnt an die Typenbildung von Ulmer in GK HGB-Ulmer4, § 105 Anh. Rn. 9 ff, der seinerseits auf Bundesministerium der Justiz (Hrsg.), Bericht der Verhandlungen der Unternehmensrechtskommission Tz. 1708 ff zurückgreift. 15 ZHR 160 (1996) 265, 284. 13

26

1. Teil: Einleitung

ren Komplementäre vorhanden sein,16 während bei gesetzestypischer Ausgestaltung ohne juristische Person meistens mehrere natürliche Personen die Komplementärrolle wahrnehmen werden. – Typ 2 kann nur bei der Kapitalgesellschaft & Co KGaA auftreten. Hier beherrscht ein Unternehmensgesellschafter der Komplementärgesellschaft die KGaA über die Komplementärgesellschaft. – Bei Typ 3 schließlich ist ein Kommanditaktionär herrschendes Unternehmen. 3. Die Stufen der Verbundintegration

Anhand der §§ 15–19 AktG lassen sich verschiedene Formen beherrschter Unternehmen herauslesen. Es beginnt mit der Abhängigkeit i. S. v. § 17 I AktG. Sie liegt vor, wenn ein herrschendes Unternehmen auf ein rechtlich selbständiges Unternehmen unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss auszuüben vermag. Ein konzerniertes Unternehmen wiederum steht unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens (§ 18 I AktG). Der Konzern bezeichnet im AktG die denkbar engste Zusammenfassung mehrerer rechtlich selbständiger Unternehmen zu einer neuen wirtschaftlichen Einheit unterhalb der Schwelle der Fusion. Die rechtlich selbständigen Unternehmen werden auf das Verbundinteresse hin ausgerichtet. Wie sich an der nicht widerlegbaren Vermutung des § 18 I 2 AktG zeigt, ist Schulfall einer Konzernierung der Abschluss eines Beherrschungsvertrages. Zwar wird von einem abhängigen Unternehmen widerleglich vermutet (§ 18 I 3 AktG), dass es unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens steht, trotzdem beschreiben diese beiden Begriffe eine unterschiedliche Eingriffsdichte. Charakteristisch für eine bloße Abhängigkeit ist deshalb auch, dass die rechtliche Struktur einer abhängigen Gesellschaft noch der einer unabhängigen Gesellschaft entspricht und nur die interne (Stimmrechts-)machtverteilung unter den Gesellschaftern, einem Gesellschafter eine besondere Position verschafft. 4. Gang der Untersuchung und Vorgehensweise

Der Gang der Untersuchung orientiert sich zum einen an Besonderheiten der KGaA, zum anderen an bekannten Kategorien des Konzernrechts.

16 Vgl. Arnold, S. 17 ff. Vor BGHZ 134, 392 (Anerkennung der GmbH & Co KGaA durch den BGH) kam es vereinzelt vor, dass neben juristischen Personen noch natürliche Personen als Komplementäre bestellt wurden. Grund hierfür war wahrscheinlich eine verbreitete Meinung, die die Bestellung einer juristischen Person zum Komplementär nur dann für zulässig hielt, wenn auch natürliche Personen bestellt wurden. Vgl. dazu Sethe, S. 155 ff.

1. Teil: Einleitung

27

Aus den Besonderheiten bei der KGaA heraus wurde die Arbeit – von der Einleitung abgesehen – dreigeteilt. Jeder Teil der Arbeit untersucht einen der soeben genannten Typen der Abhängigkeit einer KGaA. Innerhalb des jeweiligen Teils werden zunächst die im allgemeinen Teil des Konzernrechts der §§ 15–19 AktG enthaltenen Definitionen auf die KGaA angewandt. Dann werden die Rechtsfolgen der Abhängigkeit und die Möglichkeiten einer Ausrichtung der KGaA auf das Verbundinteresse untersucht. Zu einer umfassenden Darstellung des Rechts der abhängigen KGaA gehört schließlich noch eine Darstellung der in der KGaA existierenden Schutzinstrumente gegen die Entstehung von Abhängigkeit. In jedem Teil ist deshalb eine Darstellung und Untersuchung dieser Schutzinstrumente enthalten. Daraus wird auch deutlich, welche im weiteren Sinne zum Konzernrecht zählenden Bereiche nicht Gegenstand dieser Arbeit sein werden. Insbesondere sind dies die Vorschriften zur Rechnungslegung im Konzern nach §§ 290 ff HGB, die Mitteilungspflichten nach §§ 20 ff AktG, §§ 21 ff WpHG und die konzernrechtlichen Implikationen der Mitbestimmung. Gleichwohl werden sich manche Ergebnisse der vorliegenden Arbeit bei der Lösung von in diesen Bereichen auftauchenden Fragen verwerten lassen. Aus Ziel und Thema der Arbeit ergeben sich weitere Beschränkungen des Untersuchungsgegenstandes. Da hier die abhängige KGaA untersucht werden soll, kann der in § 18 II AktG erwähnte Gleichordnungskonzern außer Acht gelassen werden. Aus dem oben formulierten Ziel der Arbeit, die konzernrechtlichen Erkenntnisse aus den anderen Rechtsformen für das Recht der abhängigen KGaA nutzbar zu machen, folgt außerdem, dass in Bereichen des Rechts der verbundenen Unternehmen, in denen sich für die KGaA keine von den anderen Gesellschaftsformen abweichenden Probleme ergeben, entweder nur kurz der Stand der Diskussion geschildert wird oder gänzlich auf die bereits erschienene Literatur verwiesen werden kann. Des Weiteren wird die Problematik der Einmann-KGaA17 außen vor gelassen. Wie die Untersuchung in ihrem weiteren Verlauf zeigen wird, besteht die konzernrechtliche Problematik bei der KGaA vor allem im Minderheitenschutz und, aufgrund der persönlichen Haftung des Komplementärs, nicht im Gläubigerschutz. Der Minderheitenschutz ist aber in der Einmann-KGaA naturgemäß nicht von Belang. Davon abgesehen dürfte sich die konzernrechtliche Problematik der Einmann-KGaA kaum von der bei anderen Körperschaften unterscheiden. Außerdem ist methodisch noch anzumerken, dass in dieser Arbeit nicht der Versuch unternommen werden soll, ein spezifisches Konzernrecht der Kapitalgesellschaft & Co KGaA zu entwerfen. Die vorliegende Untersuchung will die KGaA mit natürlicher Person als Komplementär nicht grundsätzlich anders be17 Wenn also der alleinige Komplementär zugleich einziger Kommanditaktionär ist. Vgl. GK AktG-Assmann/Sethe4, § 278 Rn. 18.

28

1. Teil: Einleitung

handeln als die KGaA mit juristischer Person als Komplementär. Fraglos ist vielerorts eine gesonderte Betrachtung der nur bei der Kapitalgesellschaft & Co KGaA entstehenden Fragen erforderlich. Daneben darf auch nicht außer Acht gelassen werden, dass bei Beherrschung der KGaA über den Komplementäranteil, es sich beim Komplementär regelmäßig um eine juristische Person handeln wird. Manche Fragen – wie beispielsweise die der mittelbaren Beherrschung der KGaA über die Komplementärgesellschaft – können sich auch nur bei einer solchen Gestaltung stellen. Darüber hinaus besteht aber – jedenfalls aus konzernrechtlicher Sicht18 – kein Grund, diese beiden Modelle der KGaA grundsätzlich anders zu behandeln. II. Rechtstatsächliche Bedeutung abhängiger KGaA Für die Anzahl der von einem anderen Unternehmen abhängigen KGaA fehlen, wie sonst auch im Konzernrecht, nähere statistische Angaben.19 Angesichts der Tatsache, dass in Deutschland wohl kaum mehr als hundert KGaA überhaupt existieren,20 dürfte die Anzahl derjenigen KGaA, die von einem anderen Unternehmen abhängig sind, nicht besonders hoch sein. Wie sich aber aus einem Beitrag von Mertens21 über die Merck KGaA erkennen lässt, können trotz der vermutlich geringen Anzahl abhängiger KGaA doch Probleme auftauchen, die auch in der Praxis relevant werden. Durch die Zulassung der GmbH & Co KGaA und der damit einhergehenden Erweiterung der Gestaltungsmöglichkeiten ist es durchaus möglich, dass Probleme der Abhängigkeit von KGaA, Rechtsprechung und Literatur in Zukunft vereinzelt beschäftigen. Als Beispiel für diese neuen Möglichkeiten der Gestaltungspraxis, mag das schon eingangs geschilderte, von K. Schmidt entworfene Szenario einer AG, die eine TochterKGaA über ihre Stellung als Komplementärgesellschaft lenkt, dienen.22 Von dieser praktischen Bedeutung abgesehen, gehört aber zur wissenschaftlichen Durchdringung einer Rechtsform, die eindeutig wieder in den Wettbewerb der Rechtsformen eingestiegen ist, auch die Lösung ihrer abhängigkeitsbedingten Probleme.

18 Generell gegen ein Sonderrecht für die Kapitalgesellschaft & Co KGaA GK AktG-Assmann/Sethe4, § 278 Rn. 114, 39 a. E., 7. Diese Vorgehensweise wird auch gestützt durch das Ergebnis der Untersuchung des Unternehmensbegriffs, vgl. S. 30 f. 19 MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 5; GK HGB-Ulmer4, § 105 Anh. Rn. 4; Emmerich/Sonnenschein/Habersack7, § 1 II 1, S. 4. 20 So die Schätzung von GK AktG-Assmann/Sethe4, v. § 278 Rn. 43. 21 FS Claussen 1997, 297. 22 ZHR 160 (1996) 265, 284.

1. Kap.: Unternehmensbegriff

29

1. Kapitel

Unternehmensbegriff I. Vorbemerkung Gegenstand des Rechts der verbundenen Unternehmen ist der Schutz der an verbundenen Unternehmen beteiligten Gesellschafter und der Gesellschaftsgläubiger vor den Gefahren aus der Unternehmensverbindung. Dem deutschen Konzernrecht liegt dabei die Vorstellung zugrunde, dass allein bei einem Unternehmensgesellschafter für Gläubiger und Gesellschafter die Gefahr drohe, dass dieser seine sonstigen unternehmerischen Interessen zu Lasten der abhängigen Gesellschaft nutzbar mache, während bei einem Privatgesellschafter eine vergleichbare Gefahr nicht drohe.23 Der Unternehmensbegriff dient deshalb im deutschen Recht der Abgrenzung des Anwendungsbereichs der besonderen konzernrechtlichen Regelungen, beschreibt aber auf Ebene der abhängigen Gesellschaft zugleich den Eintritt einer besonderen Gefahrenlage (den sog. Konzernkonflikt). Der Unternehmensbegriff ist rechtsformneutral.24 Folglich ist auch für die abhängige KGaA kein besonderer Unternehmensbegriff zugrunde zulegen. Jedoch stellen sich bei der KGaA aufgrund der verschiedenen Gesellschaftergruppen und der Möglichkeit der Bildung einer Kapitalgesellschaft & Co KGaA mehrere spezielle Fragen, die im Folgenden untersucht werden sollen. Die Anwendung des Unternehmensbegriffes auf die KGaA wirft dabei grundsätzlich keine anderen Probleme auf, wie bei anderen Rechtsformen mit mehreren Gesellschaftergruppen. Insbesondere der Vergleich zur GmbH & Co KG ist deshalb an dieser Stelle von Interesse. Herrschendes oder übergeordnetes Unternehmen i. S. d. §§ 15 ff AktG ist nach Rechtsprechung und Literatur jeder Beteiligte der, neben seiner Beteiligung an der Gesellschaft noch anderweitige wirtschaftliche Interessenbindungen hat, die nach Art und Intensität die ernsthafte Besorgnis begründen, er könne deshalb seinen aus der Mitgliedschaft herrührenden Einfluss zum Nachteil der Gesellschaft geltend machen.25 Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass die allgemeinen Regeln hinsichtlich Kapitalerhaltung und Haftung der Gesellschafter und Organe nur dann zum Schutz von Gesellschaft, Aktionären und Gläubigern ausreichen, wenn sich die wirtschaftlichen Interessen eines maßgeblich beteiligten Gesellschafters auf die Gesellschaft beschränken. Unterhält ein maßgeblich 23

Begr. RegE bei Kropff S. 41 und 42 (zu §§ 20, 21 AktG). Unstreitig s. Emmerich/Sonnenschein/Habersack7, § 2 II 1, S. 32 m. w. N. 25 Zuletzt BGHZ 135, 107, 113; 148, 123, 125; OLG Hamm AG 2001, 146, 147. Aus der Literatur Emmerich/Habersack3, Kommentar § 15 Rn. 10; MK AktG-Bayer2, § 15 Rn. 13; GK AktG-Windbichler4, § 17 Rn. 68 jeweils m. w. N. 24

30

1. Teil: Einleitung

beteiligter Gesellschafter keine weiteren Beteiligungen, liefe eine Schädigung der Gesellschaft auf eine Selbstschädigung hinaus, unterliegt er dagegen noch anderweitigen wirtschaftlichen Bindungen, sind über die allgemeinen Regeln hinausgehende Sicherungen durch das Recht der verbundenen Unternehmen erforderlich.26 Der Begriff des Unternehmens im konzernrechtlichen Sinne ist damit vor allem zweckbezogen und nicht institutionell oder funktional zu verstehen.27 Auf Einzelheiten – soweit sie für die KGaA von Interesse sind – wird im Folgenden eingegangen. II. Unternehmensbegriff und KGaA 1. Die Unternehmenseigenschaft des Komplementärs in der KGaA

Wie schon erwähnt, kann Komplementär einer KGaA sowohl eine juristische, als auch eine natürliche Person sein. Bezüglich der Frage der Unternehmenseigenschaft bedarf es allerdings keiner Differenzierung zwischen diesen beiden Möglichkeiten. So kann die Unternehmenseigenschaft einer Komplementärgesellschaft nicht allein aus ihrer Eigenschaft als Formkaufmann (§§ 6 I HGB i.V. m. § 13 III GmbHG im Falle einer GmbH als Komplementärgesellschaft) gefolgert werden.28 Da die Kaufmannseigenschaft kein Indiz für das Vorliegen über die Beteiligung an der Gesellschaft hinausgehender wirtschaftlicher Interessenbindungen ist, kann allein die Kaufmannseigenschaft auch noch nicht die konzernrechtliche Unternehmenseigenschaft begründen. Dies ergibt sich zwingend aus dem zweckorientierten Unternehmensbegriff. Auf der Grundlage dieses Unternehmensbegriffes ist auch die Schlussfolgerung zwingend, dass eine natürliche Person als Komplementär bei Vorliegen entsprechender anderweitiger wirtschaftlicher Interessensbindungen genauso wie eine Handelsgesellschaft Unternehmen im konzernrechtlichen Sinne sein kann.29 Zwar wird dies für den Privataktionär teilweise bestritten und vertreten, dass eine direkte Anwendung der konzernrechtlichen Vorschriften ausscheide.30 Bei 26

Cahn, AG 2001, 30. So die überholten institutionellen und funktionalen Unternehmensbegriffe, vgl. Janberg/Schlaus, AG 1967, 33, 37 f und Kropff, BB 1965, 1281, 1284 f. 28 KK-Koppensteiner2, § 15 Rn. 34 m. w. N. auch zur Gegenmeinung; MK AktGBayer2, § 15 Rn. 16; Hüffer5, AktG § 15 Rn. 11; MünchHdB AG-Krieger2, § 68 Rn. 10; K. Schmidt, ZHR 160 (1996) 265, 284 für die GmbH & Co KGaA; Würdinger, FG Kunze S. 177, 182; A. A. Adler/Düring/Schmaltz, § 15 AktG Rn. 4; Hefermehl, FS Geßler S. 203, 214; hinsichtlich §§ 16, 19, 20, 21 AktG Emmerich/Habersack3, Kommentar § 15 Rn. 22a, Mülbert, ZHR 163 (1999), 1, 40 ff, 52 f. 29 GK AktG-Assmann/Sethe4, v. § 278 Rn. 78. 30 Zöllner, ZGR 1976, 1, 13 ff; ders. AG 1978, 40, 41 f; Priester, ZIP 1986, 137, 142; Wiedemann, ZGR 1986, 657, 662 f; ders., DB 1993, 141, 153; wohl auch K. Schmidt, AG 1994, 189 ff. 27

1. Kap.: Unternehmensbegriff

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Vorliegen eines Konzernkonfliktes sei auf die allgemeine Durchgriffshaftung31 oder die analoge Anwendung der konzernrechtlichen Regelungen auszuweichen.32 Bei konsequenter teleologischer Interpretation des Unternehmensbegriffs, erscheint es allerdings methodisch zwingend, auch Privatpersonen grundsätzlich für geeignet zu halten, die Unternehmenseigenschaft kraft anderweitiger wirtschaftlicher Bindungen zu begründen.33 Dies dürften mittlerweile auch die Gegner eines solch weiten Unternehmensbegriffs konzedieren. Angesichts der methodischen Zwangsläufigkeit dieses Ergebnisses scheint es vorzugswürdig, etwaige Ungereimtheiten oder Härten auf Rechtsfolgenseite zu korrigieren.34 Ist somit davon auszugehen, dass eine Komplementärgesellschaft allein aufgrund ihrer Kaufmannseigenschaft nicht zum konzernrechtlichen Unternehmen wird und eine natürliche Person diese Unternehmenseigenschaft grundsätzlich erwerben kann, erscheint hier eine Differenzierung zwischen der gesetzestypischen KGaA mit einer oder mehreren natürlichen Personen als Komplementär und einer Kapitalgesellschaft & Co KGaA nicht angebracht.35 Gleichwohl wird es in der Praxis kaum vorkommen, dass eine natürliche Person in der Komplementärsrolle die Unternehmenseigenschaft erlangt. Dies ändert aber nichts an der Tatsache, dass es einer Differenzierung hier nicht bedarf. a) Das Fehlen der Unternehmenseigenschaft bei Beschränkung der wirtschaftlichen Tätigkeit auf die KGaA Beschränkt sich ein Komplementär auf seine Beteiligung an der KGaA und unterhält er keine anderweitigen wirtschaftlichen Interessensbindungen, so ist er nicht als Unternehmen im konzernrechtlichen Sinne zu qualifizieren.36 In diesen Fällen ist einzige wirtschaftliche Interessenbindung der Komplementär-Gesell31

Wiedemann, ZGR 1986, 657 ff, 662 f; ders., DB 1993, 141, 153. Zöllner, ZGR 1976, 1, 13 ff. 33 BGHZ 69, 334, 338 „Veba/Gelsenberg“; 122, 123, 127 f „TBB“; GK AktGWindbichler4, § 15 Rn. 10 ff, 22 f, 24; MK AktG-Bayer2, § 15 Rn. 18 m. w. N.; GK GmbHG-Ulmer8, § 77 Anh. Rn. 114 f, 127. 34 MK AktG-Bayer2 § 15 Rn. 18; K. Schmidt 4, § 31 II 1 a, S. 937. Die Kritik an einem weiten Unternehmensbegriff dürfte teilweise auch Folge der Rechtsprechung zum sog. qualifizierten faktischen GmbH-Konzern sein. Seitdem die Unternehmenseigenschaft durch die Rechtsprechungsänderung in der Entscheidung „Bremer Vulkan“ (BGH NJW 2001, 3622) aber nicht mehr den ersten Schritt zur persönlichen Haftung eines herrschenden Unternehmens darstellt, dürfte auch für die Gegenmeinung ein weiter Unternehmensbegriff an Schrecken verloren haben. Vgl. zum qualifizierten faktischen Konzern bei der KGaA S. 155 und 197 ff. 35 So auch Fett in: Schütz/Bürgers/Riotte, KGaA § 12 Rn. 24. 36 GK AktG-Assmann/Sethe4, v. § 278 Rn. 76; Graf, S. 222 ff; Hennerkes/May, BB 1988, 2393, 2399; Joost, ZGR 1998, 334; 347 f; Mertens, FS Claussen S. 297; Schaumburg/Schulte, Rn. 68; Schmidt, K., ZHR 1996, 265, 284; Schlitt, S. 108; Herfs, WiB 1997, 688, 691; MK AktG-Semler/Perlitt 2, § 278 Rn. 315 ff; Fett in: Schütz/Bürgers/Riotte, KGaA § 12 Rn. 40. 32

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1. Teil: Einleitung

schaft die Beteiligung an der KGaA. Obwohl schon ohne besondere Satzungsgestaltung der Einfluss der Komplementär-Gesellschaft sehr groß ist und er durch Ausnutzung der Spielräume bei der Satzungsgestaltung sowie den Erwerb von Kommanditaktien noch beträchtlich erweitert werden kann, begründet dies keine Beherrschung i. S. d. Konzernrechts, sondern ist Folge der Regelung der Geschäftsführungsbefugnis in der KGaA.37 Entscheidend ist der nach wie vor vorliegende Interessengleichlauf zwischen Komplementär und KGaA. Der nicht anderweitig wirtschaftlich gebundene Komplementär ist nach außen hin allein am wirtschaftlichen Erfolg der KGaA interessiert. Konflikte zwischen den Gesellschaftergruppen sind nicht Folge anderweitiger wirtschaftlicher Interessenbindungen. Die besondere Gefahrenlage, die das Konzernrecht regelt, der Konzernkonflikt, liegt gerade nicht vor. Allerdings wird für § 5 I MitbestG teilweise vertreten, dass bei einer Kapitalgesellschaft & Co KGaA immer ein Konzern vorliege, wenn eine Minderheit von Kommanditaktionären ganz oder überwiegend die Anteile an der Komplementärgesellschaft hält,38 wenn sich also die Beteiligungsverhältnisse in Komplementärgesellschaft und bei den Kommanditaktionären nicht entsprechen. In einem solchen Fall liege eine Beherrschung vor.39 Diese Ansicht lässt sich aber nur für § 5 MitbestG vertreten und wird auch nur hinsichtlich der genannten Vorschrift vertreten. Ihr liegt ein anderer Unternehmensbegriff zu Grunde, der nicht an anderweitige wirtschaftliche Interessenbindungen anknüpft. Trotz der Entsprechung von aktienrechtlichem und mitbestimmungsrechtlichem Konzernbegriff nach h. M.,40 besteht weitgehend Einigkeit dahingehend, dass der Schutzzweck des § 5 MitbestG – Sicherung der Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Konzern – die Zugrundelegung eines abgewandelten Unternehmensbegriffes gebietet.41 Danach wird die bloße Beherrschung durch eine, der in § 1 I MitbestG genannten Obergesellschaften für ausreichend gehalten und es bedarf keiner anderweitigen wirtschaftlichen Interessenbindung.42 Auch der Vergleich mit der GmbH & Co KG führt zu keinem anderen Ergebnis, als dass ein Komplementär erst bei Begründung weiterer wirtschaftlicher Interessenbindungen die konzernrechtliche Unternehmenseigenschaft erlangt. Zu dieser Gesellschaftsform wird nahezu einhellig vertreten, dass solange die Komplementärgesellschaft sich auf die Rolle als Komplementär beschränkt und damit wie bei der Kapitalgesellschaft & Co KGaA ein Interessengleichlauf besteht, sie nicht die Unternehmenseigenschaft erlangt.43 Letztlich besteht bei den 37

Binz/Sorg, BB 1988, 2041, 2045. Bayer, ZGR 1997, 173, 193 f; Binz/Sorg, BB 1988, 2041, 2045. 39 Bayer, ZGR 1997, 173, 193. 40 Vgl. Emmerich/Sonnenschein/Habersack7, § 4 V 2, S. 74 f. 41 OLG Stuttgart BB 1989, 1005, 1006; Hanau/Ulmer, Mitbestimmungsgesetz § 5 Rn. 11; Raiser4, Mitbestimmungsgesetz, § 5 Rn. 5. 42 Raiser4, Mitbestimmungsgesetz, § 5 Rn. 5. 38

1. Kap.: Unternehmensbegriff

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typengemischten Gesellschaften mit einem nicht anderweitig unternehmerisch engagierten Komplementär kein Unterschied zu der aktienrechtlichen Konstellation, in der ein Aktionär eine maßgebliche Beteiligung an nur einer AG hält und sich in dieser unternehmerisch engagiert und/oder auf deren Willensbildung einwirkt, aber nicht daneben noch in anderen Gesellschaften wirtschaftlich tätig ist. Für einen solchen Aktionär ist anerkannt, dass ihm mangels eines Interessenkonfliktes keine Unternehmensqualität zukommt.44 Da bei typengemischten Gesellschaften nur eine künstliche Aufspaltung des Unternehmens erfolgt,45 ist ein nur in einer Gesellschaft wirtschaftlich engagierter Komplementär folglich ebenso wenig Unternehmen, wie ein nur an einer AG maßgeblich beteiligter Aktionär. An dem gefundenen Ergebnis ändert sich auch dann nichts, wenn der Komplementär zudem noch Kommanditaktienanteile hält. Zwar erhöht sich dadurch, je nach Satzungsgestaltung sein Einfluss auf die KGaA durch die Stimmrechtsmacht in der Hauptversammlung, am Interessengleichlauf von Komplementär und KGaA ändert sich aber nichts. b) Komplementär mit anderweitigen wirtschaftlichen Bindungen aa) Die grundsätzliche Möglichkeit der Erlangung der Unternehmenseigenschaft durch einen Komplementär Nach dem bisher Gesagten muss man davon ausgehen, dass der Komplementär einer KGaA zwar nicht allein aufgrund seiner Mitgliedschaft in der KGaA Unternehmen im konzernrechtlichen Sinne ist, die Unternehmenseigenschaft aber grundsätzlich bei Entstehung anderweitiger wirtschaftlicher Bindungen erwerben kann.46 Der in dieser Frage wiederum interessante Vergleich zur GmbH & Co KG zeigt allerdings ein differenziertes Bild. Zwar geht die h. M. zur GmbH & Co KG davon aus, dass die Komplementärgesellschaft Unternehmerin ist, wenn sie an anderen operativen Gesellschaften beteiligt ist.47 TeilOLG Celle, BB 1979, 1577; Schlegelberger/Martens5, HGB § 105 Rn. 6 m. w. N.; MünchHdB GmbH-Decher2, § 67 Rn. 26 a. E.; Emmerich/Sonnenschein/ Habersack7, § 33 II 1, S. 504. In Bezug auf § 5 MitbestG wird dies, wie bei der KGaA auch, teilweise anders gesehen: Raiser4, Mitbestimmungsgesetz, § 5 Rn. 20 f; A. A. Beinert/ Hennerkes/Binz, DB 1979, 68 ff. 44 BGHZ 69, 334, 337 „Veba/Gelsenberg“; MK AktG-Bayer2, § 15 Rn. 14. 45 Emmerich/Sonnenschein/Habersack7, § 33 II 1, S. 504. 46 Arnold, S. 72; GK AktG-Assmann/Sethe4, v. § 278 Rn. 76; MK AktG-Semler/ Perlitt 2, § 278 Rn. 315; Schmidt, K. ZHR 160 (1996) 265, 284; Schlitt, S. 108; Herfs, WiB 1997, 688, 690; Mertens, FS Claussen S. 297 und 298; Fett in: Schütz/Bürgers/ Riotte, KGaA § 12 Rn. 41. 47 BSG AG 1995, 279, 282; LAG Köln ZIP 1986, 736, 737 f.; Emmerich/Sonnenschein/Habersack7, § 33 II 1, S. 504; Liebscher, in: Sudhoff, GmbH & Co KG § 50 43

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1. Teil: Einleitung

weise wird allerdings vertreten, dass die Komplementärgesellschaft selbst dann nicht Unternehmerin sei.48 Begründet wird dies vor allem mit angeblich ausreichenden Regelungen des Innenverhältnisses der Gesellschafter in der Personengesellschaft.49 Die im Gegensatz zu den Kapitalgesellschaften untereinander vertraglich gebundenen Gesellschafter bedürften des konzernrechtlichen Minderheitenschutzes wegen der aus dieser vertraglichen Bindung resultierenden Treuepflicht nicht.50 Die Treuepflicht verbiete es überhaupt mehrere Unternehmen unter einheitliche Leitung zu stellen.51 Auch Auskunfts- und Kontrollbefugnisse (§§ 118, 166 HGB), sowie Wettbewerbsverbot (§ 112 HGB) und die actio pro socio verhinderten die für das Konzernrecht typische Gefahrensituation; es bedürfe des Rechts der verbundenen Unternehmen nicht.52 Schließlich wird darauf verwiesen, dass eine Komplementärgesellschaft nicht Unternehmen im konzernrechtlichen Sinne sein könne, weil es ihr an der erforderlichen Selbständigkeit fehle, da sie nur Teil der Einheit Komplementärgesellschaft & Co KG sei.53 Schaumburg/Schulte haben sich für eine Übertragung dieser Ansicht auf die KGaA ausgesprochen.54 Die dargestellte Mindermeinung betreffend die GmbH & Co KG und folglich auch die ihr für die KGaA folgenden Schaumburg/Schulte, missachten allerdings die anerkannte Rechtsformneutralität der §§ 15 ff AktG. Diese Vorschriften sind rechtsformneutral ausgestaltet und gelten für alle Unternehmen unabhängig von ihrer Rechtsform.55 Entsprechend haben sie auch für die Personengesellschaft GmbH & Co KG und für die (Kapitalgesellschaft & Co) KGaA zu gelten. Davon zu trennen ist die Frage der Rechtsfolgen; sie wird von den §§ 15 ff AktG nicht beantwortet. Insoweit scheinen die Vertreter der Mindermeinung einem Irrtum zu unterliegen. Die Entwicklung des Rechts der abhängigen Personengesellschaft hat gezeigt, dass trotz Geltung der §§ 15 ff AktG die von der Mindermeinung angeführten Instrumente des Minderheitenschutzes im Personengesellschaftsrecht für die Lösung des Konzernkonflikts herangezogen Rn. 7; MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 54; MK AktG-Bayer2, § 15 Rn. 46; U. H. Schneider ZGR 1975, 253, 263; K. Schmidt, GmbHR 1984, 272, 284; Bitter, S. 60, Erhardt, S. 21 f; Bundesministerium der Justiz (Hrsg.), Bericht der Verhandlungen der Unternehmensrechtskommission Tz. 1717 ff. 48 Binz8, § 16 Rn. 57 ff; Beinert/Hennerkes/Binz, DB 1979, 68, 69. 49 Binz8, § 16 Rn. 58. In diese Richtung tendiert auch Zöllner, ZHR 1977, 319, 333. 50 Binz8, § 16 Rn. 58. 51 Binz8, § 16 Rn. 64 f. 52 Binz8, § 16 Rn. 58 ff. 53 Für die GmbH & Co: Binz8, § 16 Rn. 64; Hoffmann-Becking/Herfs, FS Sigle S. 273, 279. 54 Schaumburg/Schulte, Rn. 72. 55 Vgl. bspw. GK HGB-Ulmer4, § 105 Anh. Rn. 1 für die Personengesellschaften. Im Übrigen gelten die §§ 15 ff AktG für die KGaA schon aufgrund der Verweisung in § 278 III AktG.

1. Kap.: Unternehmensbegriff

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werden können. Inwieweit diese personengesellschaftsrechtlichen Instrumente auch in der abhängigen KGaA zur Lösung des Konzernkonfliktes heranzuziehen sind und mit den aktienrechtlichen Regelungen in Einklang zu bringen sind, wird auch Gegenstand dieser Arbeit sein. Hier – wie die Mindermeinung – für diese Rechtsfolgenfrage bei den §§ 15 ff AktG anzusetzen, hieße allerdings deren Charakter zu verkennen. Auch der Einwand, es fehle an der rechtlichen Selbständigkeit einer Komplementärgesellschaft, trifft nicht zu. Tatsächlich setzt der konzernrechtliche Unternehmensbegriff eine rechtlich selbständige Vermögens- und Wirtschaftseinheit voraus.56 Eine Komplementärgesellschaft ist jedoch immer auch selbständige Trägerin von Rechten und Pflichten (im Fall der GmbH nach § 13 I GmbHG). Sie bildet schon rechtstechnisch keine Einheit mit der KGaA.57 Zwar bildet die Komplementärgesellschaft insofern mit der KGaA eine Einheit, als sie als persönlich haftende Gesellschafterin den oder die Geschäftsführer stellt und die KGaA ohne den persönlich haftenden Gesellschafter nicht existenzfähig wäre. Dies unterstreicht aber nur ihre Führungsrolle, die eben bei Vorliegen weiterer Interessenbindungen i. S. d. hergebrachten Unternehmensbegriffes möglicherweise unternehmensfremden Einflüssen unterliegt, die zur Schädigung der KGaA führen können. Auch gerade deshalb ist das Vorliegen eines Konzernkonfliktes zu bejahen. Im Übrigen ist die KGaA zwar ohne Komplementär auf Dauer nicht existenzfähig, es ist aber nicht so, dass bei Vollbeendigung der Komplementärgesellschaft notwendig die Auflösung der KGaA erfolgen muss.58 Folglich ist davon auszugehen, dass ein Komplementär, bei Vorliegen anderweitiger wirtschaftlicher Bindungen ausreichender Intensität, grundsätzlich die Unternehmenseigenschaft erlangen kann.59 bb) Der für die Unternehmenseigenschaft erforderliche Umfang der anderweitigen wirtschaftlichen Bindungen Ist nun geklärt, dass die Komplementärgesellschaft grundsätzlich die konzernrechtliche Unternehmenseigenschaft erlangen kann, so schließt sich die weitere Frage an, wann dies der Fall ist. Nach der oben dargestellten Definition ist dies der Fall, wenn anderweitige wirtschaftliche Interessenbindungen bestehen, die nach Art und Intensität die ernsthafte Besorgnis begründen, der Unternehmensgesellschafter könne deshalb seinen aus der Mitgliedschaft herrührenden Einfluss zum Nachteil der Gesellschaft geltend machen.60 Bei einem Komplemen56 57 58 59 60

Vgl. Hüffer5, AktG § 15 Rn. 15. Arnold, S. 73. GK AktG-Assmann/Sethe4, § 289 Rn. 84 i.V. m. Rn. 137 ff. s. die Nachweise in Fn. 46. Vgl. S. 29.

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1. Teil: Einleitung

tär kann eine solche anderweitige Interessenbindung auf zweierlei Art und Weise entstehen. Entweder werden weitere Beteiligungen an anderen operativen Gesellschaften gehalten oder der Komplementär oder die Komplementärgesellschaft unterhält direkt noch einen weiteren Geschäftsbetrieb. Schulfall des Haltens weiterer Beteiligungen ist die Komplementärgesellschaft, die in mehreren KGaA die Komplementärsrolle wahrnimmt (so genannte sternförmige Kapitalgesellschaft & Co KGaA61). Aber auch jede andere Art von Beteiligung an einer anderen Gesellschaft kann die konzernrechtliche Unternehmenseigenschaft begründen. Allerdings muss die Beteiligung die Möglichkeit der Einflussnahme auf die andere Gesellschaft begründen, um den Konzernkonflikt auszulösen. Dies wird zumeist bejaht, wenn eine maßgebliche Beteiligung an zumindest einem weiteren Unternehmen besteht.62 Ob für eine solche maßgebliche Beteiligung Herrschaft i. S. v. § 17 I AktG über das andere Unternehmen erforderlich ist oder auch weniger maßgebliche Beteiligungen die Unternehmenseigenschaft begründen, muss an dieser Stelle nicht vertieft werden. Hier ist auf das existierende Schrifttum zu verweisen.63 cc) Die so genannte Unternehmenseinheit Zu untersuchen ist an dieser Stelle allerdings noch eine mögliche und in der gesellschaftsrechtlichen Praxis vorkommende Gestaltung.64 Die von Mertens65 so genannte Unternehmenseinheit. Diese Gestaltung wirft besondere Fragen hinsichtlich der Unternehmenseigenschaft der Beteiligten auf. Im Fall der Merck KGaA war die spätere Komplementärgesellschaft66 zunächst die operative Gesellschaft. Diese brachte im Wege der Spaltung (Ausgliederung durch Neugründung) wesentliche Teile ihres Vermögens in die neugegründete KGaA ein.67 Eine Beteiligung an einer anderen Gesellschaft blieb jedoch in Besitz der Komplementärgesellschaft und wurde nicht auf die KGaA übertragen.68 Die Komple61 GK AktG-Assmann/Sethe4, v. § 278 Rn. 76; K. Schmidt, ZHR 160 (1996) 265, 284. Diese Konstellation ist aus dem Recht der GmbH & Co KG bekannt, vgl. Binz8, § 18 Rn. 217. 62 MK AktG-Bayer2, § 15 Rn. 22. 63 Vgl. MK AktG-Bayer2, § 15 Rn. 45; Cahn AG 2002, 30, 31 jeweils m. w. N. 64 Merck KGaA. Vgl. Mertens, FS Claussen S. 297 ff. 65 FS Claussen, S. 297. 66 Die E. Merck OHG, vgl. § 4 II der Satzung der Merck KGaA in der Fassung vom 11.05.2000. Es handelt sich also nicht um eine Kapitalgesellschaft. Im Falle einer GmbH & Co KGaA ergäbe sich aber hinsichtlich des Unternehmensbegriffes nichts anderes. 67 Verkaufsprospekt der Merck KGaA, S. 10. Grund für den Verbleib der Beteiligung bei der E. Merck ist ausweislich des Verkaufsprospektes, dass die Familie Merck dann unmittelbar mit „historisch bedeutsamen Standort Altdorf verbunden bleibt“. Wahrscheinlicher sind steuerliche Gründe, vgl. Mertens, FS Claussen, S. 297.

1. Kap.: Unternehmensbegriff

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mentärgesellschaft verpflichtete sich jedoch, den Gewinn aus der Beteiligung zwischen Komplementärgesellschaft und Kommanditaktionären so aufzuteilen, wie den Gewinn aus der Geschäftstätigkeit der KGaA.69 Im Ergebnis werden die Kommanditaktionäre und die KGaA – hinsichtlich der Gewinnverteilung – damit so gestellt, wie wenn die Beteiligung in die KGaA eingebracht worden wäre.70 Die sich nun stellende Frage lautet: Ist die Komplementärgesellschaft aufgrund ihrer noch bestehenden anderweitigen Beteiligung Unternehmen i. S. d. der §§ 15 ff AktG? Bei Erörterung dieser Frage soll vorausgesetzt werden, dass die Beteiligung, die die Komplementärgesellschaft noch außerhalb ihres Komplementäranteils hält, eine Einflussnahme auf die andere Gesellschaft erlaubt, die maßgeblich genug ist, sie grundsätzlich als Unternehmerin zu qualifizieren. Der einzige Gesichtspunkt, der dann noch gegen die Unternehmenseigenschaft sprechen könnte, ist die Tatsache, dass über die Gewinnverwendungsregel in der Satzung Interessenidentität zwischen der Komplementärgesellschaft und der KGaA hergestellt wird. Dies aufgreifend wird vertreten, dass durch die Interessenidentität eine Benachteiligung von Gläubigern und Minderheitsaktionären ausgeschlossen sei und die Konstruktion folglich nicht als Unternehmensverbindung gewertet werden könne.71 Mit der Ablehnung der Unternehmensverbindung durch diese Ansicht wird für die Beurteilung des Unternehmensbegriffes eine konkrete Betrachtung gewählt die überprüfungswürdig erscheint. Dass die Komplementärgesellschaft im Fall, der Unternehmenseinheit zwei wirtschaftlichen Interessenbindungen unterliegt, kann letztlich nicht bestritten werden. Der durch die Gewinnverwendungsregel hergestellte Interessengleichlauf zwischen Komplementärgesellschaft und KGaA kann höchstens zur Folge haben, dass die Komplementärgesellschaft im Verhältnis zur KGaA nicht als Unternehmen anzusehen ist. Im Verhältnis zur anderen Gesellschaft ist die Annahme einer Unternehmensverbindung zwingend, besteht doch in der Beteiligung an der KGaA eine weitere Verbindung. Hier kann ein Vergleich mit der Konstellation weiterhelfen in der ein Aktionär eine 100%ige Beteiligung z. B. an einer AG und eine weitere maßgebliche Beteiligung hält.72 Auch dann besteht ein Interessengleichlauf mit der zu 100% beherrschten Gesellschaft. Trotzdem werden die Beteiligungen in beide Richtungen als Unternehmensverbindung angesehen.73 Dagegen spricht zwar, dass sich der Unternehmer-Aktionär im Falle der 100 %igen Beteiligung im Ergebnis 68 Zur Höhe der bei der E. Merck OHG verbliebenen Beteiligung, s. Verkaufsprospekt der Merck KGaA, S. 10, 16, 134. 69 § 26 der Satzung der Merck KGaA in der Fassung vom 11.05.2000; Verkaufsprospekt der Merck KGaA, S. 16. 70 Mertens, FS Claussen S. 297. 71 So Mertens, FS Claussen S. 297, 298; krit. MK AktG-Bayer2, § 15 Rn. 45. 72 Dazu KK-Koppensteiner2, § 15 Rn. 27. 73 KK-Koppensteiner2, § 15 Rn. 27; MK AktG-Bayer2, § 15 Rn. 45.

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1. Teil: Einleitung

selber schädigt, wenn er Handlungen zum Vorteil der anderen beherrschten Gesellschaft vornimmt.74 Trotzdem ist der Anwendungsbereich des Konzernrechts in beide Richtungen zu öffnen. Dem Konzernrecht liegt nicht die Überlegung zugrunde, dass in Situationen, in denen für den Inhaber einer Mehrheitsbeteiligung eine Schädigung zu Lasten der Minderheit oder außenstehender Gläubiger wirtschaftlich sinnvoll ist, dessen Schutzmechanismen eingreifen, sondern dass in Situationen in denen ein solches Verhalten möglich und denkbar ist, die Schutzmechanismen einzugreifen haben.75 Folglich ist auch bei der Unternehmenseinheit die Komplementärgesellschaft als Unternehmen anzusehen. Der oben gezogene Vergleich zeigt, dass das Konzernrecht auf abstrakte Gefährdungen abstellt, nicht auf eine konkrete Einzelfallbetrachtung.76 Diese Überlegungen zu den Unterschieden zwischen den Fallkonstellationen zeigen aber schon, wo richtigerweise die Lösung zu suchen ist. Etwaige Einzelfallbesonderheiten, die im Fall der Unternehmenseinheit nicht von der Hand zu weisen sind, sind nicht durch eine Verkürzung des Anwendungsbereichs und damit über eine Einengung des Unternehmensbegriffs zu lösen. Stringenter erscheint vielmehr eine Lösung, die bei den Rechtsfolgen ansetzt und diese wenn nötig durch teleologische Reduktion abmildert. 2. Mehrheits-/Alleingesellschafter der Komplementärgesellschaft

a) Das Erfordernis über die Beteiligung an der Komplementärgesellschaft hinausgehender wirtschaftlicher Bindungen Da die Rechtsform für die Beurteilung der Unternehmenseigenschaft unbeachtlich ist, gilt für den Mehrheitsgesellschafter der Komplementärgesellschaft zunächst nichts anderes, als für die Komplementärgesellschaft selbst. Weist er neben der Beteiligung an der Komplementärgesellschaft anderweitige maßgebliche Beteiligungen auf, so ist in seiner Person die Unternehmenseigenschaft begründet. Über das bisher zur Komplementärgesellschaft gesagte hinaus, ist hier aber noch problematisch, ob der Mehrheitsgesellschafter bereits durch seine unmittelbare Beteiligung an der Komplementärgesellschaft und seinen dadurch vermittelten, mittelbaren Einfluss auf die KGaA zum Unternehmer wird. Zugespitzt formuliert lautet deshalb die Frage, ob allein die Stellung als Mehrheitsgesellschafter der Komplementärgesellschaft zum Erwerb der konzernrechtlichen Unternehmenseigenschaft ausreicht. KK-Koppensteiner2, § 15 Rn. 27. Ähnlich KK-Koppensteiner2, § 15 Rn. 27. 76 KK-Koppensteiner2, § 15 Rn. 27; MK AktG-Bayer2, § 15 Rn. 45; Kort, EWiR 1997, 1059; 1060; A. A. LG Dortmund AG 1981, 236, 237; LG Heidelberg ZIP 1997, 1787, 1788; unentschieden BGH NJW 1995, 1544, 1545. 74 75

1. Kap.: Unternehmensbegriff

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Ansatzpunkt hierfür kann die Tatsache sein, dass der Mehrheitsgesellschafter die Geschäftstätigkeit der Komplementärgesellschaft bestimmen kann und über die Komplementärgesellschaft die der KGaA gleichfalls, da die Komplementärgesellschaft die Geschäftsführung der KGaA stellt. Der Gesellschafter einer Komplementärgesellschaft hat also Einfluss sowohl auf die Komplementärgesellschaft, als auch auf die KGaA. Ob diese Einflussmöglichkeit auf zwei Gesellschaften die Unternehmenseigenschaft begründen kann, erscheint jedoch fraglich. Schon oben wurde festgestellt, dass die Komplementäre nur dann Unternehmer sind, wenn anderweitige wirtschaftliche Interessenbindungen vorliegen. Wenn aber die Komplementäre nur dann Unternehmer sind, wenn sie sich noch anderweitig wirtschaftlich engagieren, kann für den hinter den Komplementären stehenden Mehrheitsgesellschafter nichts anderes gelten. Da zwischen Komplementärgesellschaft und KGaA solange Interessengleichlauf besteht, wie erstere nicht an anderen operativen Unternehmen maßgeblich beteiligt ist, kann der Einfluss des Mehrheitsgesellschafters auf diese zwei Gesellschaften nicht dazuführen, dass er selber die Unternehmenseigenschaft erwirbt. Beide Gesellschaften, die dem Einfluss des Mehrheitsgesellschafters der Komplementärgesellschaft ausgesetzt sind, sind ja gerade allein am wirtschaftlichen Erfolg der KGaA interessiert. Genauso wie bei der Komplementärgesellschaft kann deshalb der Konzernkonflikt erst auftreten, wenn der Mehrheitsgesellschafter noch an anderen operativen Gesellschaften unternehmerisch beteiligt ist. Die umfassenden Kompetenzen, die der Mehrheitsgesellschafter über die Komplementärgesellschaft77 aufgrund der Regelung der Geschäftsführungsbefugnis auf die KGaA ausüben kann, können nicht zu einer anderen Beurteilung führen.78 Alles andere hieße Beherrschungsfragen mit dem der Beherrschung vorgelagerten Unternehmensbegriff zu vermengen. Die „Herrschaft“ in einer Gesellschaft ist eben, solange der Konzernkonflikt nicht gegeben ist, über das Innenverhältnis zu lösen. Zu Recht weisen Assmann/Sethe darauf hin, dass mit Anerkennung der atypischen Ausgestaltung der KGaA die Tatsache akzeptiert werden müsse, dass die Komplementärgesellschaft notwendigerweise nicht ohne Gesellschafter existieren könne.79 An dieser Beurteilung kann sich, da zwischen KGaA und Mehrheitsgesellschafter Interessengleichlauf besteht, auch dann nichts ändern, wenn der Mehrheitsgesellschafter der Komplementärgesellschaft zugleich noch Kommanditaktionär ist.

77 78 79

Im Falle einer GmbH über die Weisungsbefugnis in § 37 I GmbHG. Anders Ehrhardt, S. 17 f für die GmbH & Co KG. GK AktG-Assmann/Sethe4, v. § 278 Rn. 77.

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1. Teil: Einleitung

b) Unternehmenseigenschaft bei Beteiligung an einer Holdinggesellschaft Ist der Mehrheitsgesellschafter einer Komplementärgesellschaft nur an dieser und nicht anderweitig unternehmerisch beteiligt, lässt sich seine Unternehmereigenschaft demnach nur in einer besonderen und zudem umstrittenen Sachverhaltsgestaltung bejahen. Für einen mehrfach beteiligten Komplementär oder eine Komplementärgesellschaft liegt es nahe, die Beteiligungen in einer Holding zu bündeln und die Holding die Komplementärsfunktion in der KGaA wahrnehmen zu lassen, um den Erwerb der konzernrechtlichen Unternehmenseigenschaft in seiner Person zu vermeiden. Der vormals anderweitig wirtschaftlich engagierte Unternehmer hält dadurch nur noch die Beteiligung an der Holding. Nach dem bisher Gesagten wäre deshalb eine Unternehmenseigenschaft zu verneinen, da kein multipler Beteiligungsbesitz vorliegt. Allerdings wäre die Holdinggesellschaft als Komplementärgesellschaft mit anderweitigen wirtschaftlichen Bindungen als Unternehmen i. S. d. Konzernrechts anzusehen.80 Ob durch eine solche Gestaltung die Anwendung konzernrechtlicher Regelungen umgangen werden kann, ist umstritten. Weitgehende Einigkeit besteht lediglich insoweit, als durch eine solche Gestaltung die konzernrechtliche Unternehmenseigenschaft dann begründet ist, wenn zwar die Beteiligungen in der Holding gebündelt sind, der Gesellschafter der Holding diese Beteiligungen aber de facto selbst verwaltet.81 Ob darüber hinaus die Unternehmenseigenschaft des Holdinggesellschafters begründet ist, wenn die Holding die Beteiligungen tatsächlich selbst verwaltet, ist umstritten. Zunächst hängt dieses Problem eng mit einer anderen Streitfrage zusammen. Verlangt man, um die Unternehmenseigenschaft zu erlangen, nicht nur die Möglichkeit auf mehrere operative Gesellschaften Einfluss zu nehmen, sondern die tatsächliche Wahrnehmung dieses Einflusses, fällt die Antwort nicht schwer.82 Der Gesellschafter einer Holding ist nur dann Unternehmen wenn er über die Holding seinen Anteilsbesitz de facto selbst verwaltet, die Holding also nur auf dem Papier steht. Eine solche Betrachtung wird aber dem zweckorientierten Unternehmensbegriff nicht gerecht. Die MK AktG-Bayer2, § 15 Rn. 27; Hüffer5, AktG § 15 Rn. 10; MünchHdB AGKrieger2, § 68 Rn. 9; Emmerich/Habersack3, Kommentar § 15 Rn. 16; Emmerich/Sonnenschein/Habersack7, § 2 II 3, S. 34; GK AktG-Windbichler4, § 15 Rn. 46. 81 MK AktG-Bayer2, § 15 Rn. 31; Hüffer5, AktG § 15 Rn. 10; MünchHdB AGKrieger2, § 68 Rn. 9; Emmerich/Habersack3, Kommentar § 15 Rn. 17; Emmerich/Sonnenschein/Habersack7, § 2 II 3, S. 34 f; GK AktG-Windbichler4, § 15 Rn. 46. 82 Dafür dass erst die tatsächliche Wahrnehmung des Einflusses die Unternehmenseigenschaft begründet: Mertens AG 1996, 241, 243; Zöllner, ZGR 1976, 1, 22; Kort, DB 1986, 1909, 1911 f; Würdinger, FG Kunze S. 177, 182 f. Dafür dass bloßes Vorhandensein mehrerer Beteiligungen ausreicht: KK-Koppensteiner2, § 15 Rn. 21 ff; MünchHdB AG-Krieger2, § 68 Rn. 8; MK AktG-Bayer2, § 15 Rn. 21; Lutter/Hommelhoff15, GmbHG Anh. § 13 Rn. 6; Emmerich/Sonnenschein/Habersack7, § 2 II 2., S. 33 f. 80

1. Kap.: Unternehmensbegriff

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konzernrechtliche Gefahrenlage besteht schon dann, wenn ein Gesellschafter die Möglichkeit hat, auf verschiedene Unternehmen Einfluss zu nehmen. Entsprechend will eine weitverbreitete Ansicht83 die Unternehmenseigenschaft schon dann bejahen, wenn eine Person die Möglichkeit hat, auf mehrere Gesellschaften Einfluss zu nehmen. Folgt man dieser Ansicht konsequent, muss man den Gesellschafter einer Holding als Unternehmen ansehen, auch wenn er unmittelbar an nur einer Gesellschaft beteiligt ist, weil er (mittelbar) die Möglichkeit hat auf mehrere Gesellschaften Einfluss zu nehmen. Die Holdinggesellschaft ändert hier nichts an der Gefahr einer Benachteiligung einzelner Beteiligungsgesellschaften zugunsten anderer mit Rücksicht auf die Interessen des Gesellschafters. Der Gesellschafter einer Holding ist deshalb, wenn ihm nicht durch besondere Gestaltung die Möglichkeit der Einflussnahme auf die Untergesellschaften genommen wird, grundsätzlich als Unternehmer i. S. d. Konzernrechts anzusehen.84 Durch bloßes Einschalten einer Holding kann die Erlangung der konzernrechtlichen Unternehmenseigenschaft damit nicht verhindert werden.85 Andererseits soll auch die Konsequenz der hier vertretenen Ansicht nicht verschwiegen werden. Im Regelfall wird ein Mehrheits- oder Alleingesellschafter einer Komplementärgesellschaft mit multiplem Beteiligungsbesitz als Unternehmer i. S. d. Konzernrechts anzusehen sein. 3. Unternehmenseigenschaft von Kommanditaktionären

Für den Kommanditaktionär gilt das gleiche wie für den Komplementär und den Gesellschafter einer Komplementärgesellschaft. Ist er nur in der KGaA unternehmerisch engagiert, ist er kein Unternehmer i. S. v. § 15 AktG, unterhält er dagegen noch andere maßgebliche Beteiligungen, ist er Unternehmen. 83

s. Fn. 82. In diesem Sinne auch KK-Koppensteiner2, § 15 Rn. 37; MK AktG-Bayer2, § 15 Rn. 33; Emmerich/Habersack3, Kommentar § 15 Rn. 17; Emmerich/Sonnenschein/Habersack7, § 2 II 3, S. 34 f.; Lutter/Lutter3, Holding-Handbuch Rn. A 35; Noack, S. 266 f; Roth/Altmeppen4, GmbHG Anh. § 13 Rn. 10. A. A. Assmann, FS 100 Jahre GmbHG, S. 657, 713; Ulmer, NJW 1986, 1579, 1586; wohl auch MünchHdB AG-Krieger2, § 68 Rn. 9 m. w. N., der auf den Einzelfall abstellen will. MünchHdB GmbHDecher2, § 67 Rn. 26 zieht aus BGHZ 148, 123 „MLP“ im Sinne der Gegenmeinung den Schluss, dass solange der Gesellschafter nur an der Holding beteiligt sei, er die konzernrechtliche Unternehmenseigenschaft nicht erwerbe. Dies ergibt sich allerdings aus der genannten Entscheidung nicht, da es in dieser Entscheidung darum ging, ob ein Gesellschafter im Verhältnis zur Holding als Unternehmen anzusehen ist und nicht, ob er im Verhältnis zu den Tochtergesellschaften als Unternehmen im konzernrechtlichen Sinne anzusehen ist. Auf die Situation einer Kapitalgesellschaft & Co KGaA übertragen, hat die Entscheidung deshalb nur Bedeutung für die Frage, ob der Gesellschafter einer Komplementärgesellschaft im Verhältnis zur Komplementärgesellschaft als Unternehmen anzusehen ist und nicht, ob er im Verhältnis zur KGaA als Unternehmen anzusehen ist. Vgl. Cahn, AG 2001, 30, 32. 85 Zum Beispiel vorgeschlagen von Priester, ZIP 1986, 137, 144. 84

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1. Teil: Einleitung

III. Resümee Jeder Gesellschafter einer KGaA kann, gleich welcher Gesellschaftergruppe er angehört, zu einem Unternehmer im konzernrechtlichen Sinne werden. Die Unternehmenseigenschaft wird dabei durch Aufnahme anderweitiger wirtschaftlicher Bindungen außerhalb der KGaA begründet. Bei der Beurteilung dieser wirtschaftlichen Bindungen ist eine abstrakte Betrachtung vorzuziehen mit der Folge, dass die sog. Unternehmenseinheit zwischen Komplementärgesellschaft und KGaA den Erwerb der Unternehmenseigenschaft nicht hindert. Auch der Gesellschafter einer Komplementärgesellschaft kann durch Begründung anderweitiger wirtschaftlicher Bindungen die konzernrechtliche Unternehmenseigenschaft erwerben. Er ist auch dann Unternehmer in diesem Sinne, wenn er seine Beteiligungen in einer Holding gebündelt hat, die in der KGaA als Komplementärgesellschaft fungiert und er die Möglichkeit der Einflussnahme auf die Verwaltung dieser Beteiligungen hat. 2. Kapitel

Die Bedeutung der §§ 15 ff AktG für die KGaA An die gerade erfolgte Klärung der Besonderheiten des konzernrechtlichen Unternehmensbegriffes, wird sich die Untersuchung der restlichen Voraussetzungen der §§ 15–18 AktG, insbesondere des Beherrschungsbegriffes nach § 17 AktG, anschließen. Vorher wurde schon darauf verwiesen, dass mit den Definitionsnormen der §§ 15–19 AktG eine Art allgemeiner Teil des Rechts der verbundenen Unternehmen geschaffen wurde. Die §§ 15–19 AktG gelten demzufolge auch für Rechtsformen, die wie die GmbH oder die Personengesellschaften, keinen normierten besonderen Teil des Konzernrechts kennen86 wie er für die AG mit dem AktG 196587 geschaffen wurde. Für die KGaA gelten diese Definitionsnormen nicht bloß aufgrund ihrer rechtsformneutralen Ausgestaltung, sondern es greift zusätzlich noch die Verweisung in § 278 III AktG auf das erste Buch des Aktiengesetzes. Die Rechtsfolgen der §§ 15 ff AktG unterscheiden sich aber bei den verschiedenen Rechtsformen grundlegend. Während für die AG oder die KGaA in den §§ 291 ff, 311 ff AktG ein besonderer Teil des Konzernrechts existiert, ist das Konzernrecht der GmbH und der Personengesellschaften vom Gesetzgeber nicht besonders geregelt worden. Entsprechend knüpfen bei diesen Rechtsformen nur ausnahmsweise und auch dann nur mittelbar Vorschriften Rechtsfolgen an die Erfüllung einer Norm der §§ 15 ff AktG. Beispielsweise kann über § 5 86 87

Vgl. nur Hüffer5, AktG § 15 Rn. 4. BGBl. I S. 1089.

2. Kap.: Die Bedeutung der §§ 15 ff AktG für die KGaA

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MitbestG die Frage, ob ein Konzern i. S. v. § 18 AktG vorliegt, bei der GmbH relevant werden. Bei der AG hingegen knüpfen sich, insbesondere an den Abhängigkeitsbegriff, Rechtsfolgen verschiedener Art.88 In erster Linie ist hier die Geltung der §§ 311 ff AktG für die faktisch abhängige AG zu nennen. Daneben finden sich aber im ersten Buch des Aktiengesetzes noch eine Reihe von Normen, die entweder den Zweck haben eine Umgehung von allgemeinen Vorschriften durch das herrschende Unternehmen zu verhindern (§§ 56 II und III, 71 d S. 2 AktG), die Aktionäre vor Verwaltungsherrschaft durch Umgehung zwingenden Organisationsrechts zu schützen (bspw. § 71d S. 4 i.V. m. § 71b AktG) oder das herrschende Unternehmen selbst vor Unregelmäßigkeiten oder Selbstbedienung der Verwaltung zu schützen (bspw. § 89 II 2 1. Alt., § 115 I 2 1. Alt. AktG). Schließlich gelten für die AG natürlich auch die Normen außerhalb des AktG, die auch für die anderen Rechtsformen Bedeutung haben, wie § 5 MitbestG oder die Vorschriften über die Konzernrechnungslegung im HGB. Bei der KGaA ist die Ausgangslage hinsichtlich der gesetzlichen Regelung gleich wie bei der AG und damit auch anders als in Rechtsformen wie bspw. den Personengesellschaften, wo die §§ 15 ff AktG keine unmittelbare gesellschaftsrechtliche Relevanz haben.89 In diesem Kontext dienen die §§ 15 ff AktG vor allem der Beschreibung der Stufen der Verbundintegration und damit auch der Einbindung der Personengesellschaften in damit verbundene typische rechtsformübergreifende Probleme. Aus dieser Erwägung heraus, können die §§ 15 ff AktG auch dem Personengesellschaftskonzernrecht zugrunde gelegt werden.90 Die sich entsprechende gesetzliche Regelung bei AG und KGaA bedeutet aber für die hier vorliegende Arbeit noch nicht, dass sich die Rechtsfolgen der §§ 15 ff AktG bei AG und KGaA entsprechen. Es wurde schon angesprochen, dass die gesetzliche Gleichstellung der AG und der KGaA im besonderen Teil des Konzernrechts mit der besonderen – weitgehend vom Personengesellschaftsrecht geprägten – Organisationsverfassung der KGaA in Einklang zu bringen ist. Es wird deshalb beispielsweise zu überprüfen sein inwieweit, insbesondere bei Beherrschung durch einen Komplementär, die §§ 311 ff AktG tatsächlich auf die KGaA anzuwenden sind. Dies hat zur Folge, dass beim derzeitigen Erkenntnisstand eine abschließende Zusammenstellung der Rechtsfolgen, insbesondere der §§ 17 und 18 AktG noch nicht möglich ist. Dies wird sich erst im Lauf der Arbeit herausstellen. Jedenfalls haben die Definitionsnormen für die KGaA insofern Bedeutung, als über § 278 III AktG das erste Buch des Aktiengesetzes Anwendung findet und Regelungen des ersten Buchs wie bspw. die o. g. §§ 56 II und III, 71 d S. 2 AktG auf das aus Aktien bestehende Grundkapital Anwen88 89 90

Vgl. MK AktG-Bayer2, § 17 Rn. 5 ff; § 18 Rn. 16 ff. Tröger, in: Westermann, Handbuch der Personengesellschaften I Rn. 4003. Tröger, in: Westermann, Handbuch der Personengesellschaften I Rn. 4003.

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1. Teil: Einleitung

dung finden. Für Normen außerhalb des AktG wie § 5 MitbestG haben die §§ 15 ff AktG natürlich uneingeschränkte Bedeutung. Darüber hinaus greift natürlich der schon für das Personengesellschaftskonzernrecht genannte Gesichtspunkt, dass durch die §§ 15 ff AktG Stufen der Verbundintegration benannt werden, die rechtsformübergreifende Probleme aufwerfen. Dass sich diese Arbeit an diesen Stufen orientiert, ist schon beschrieben worden.

2. Teil

Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär 3. Kapitel

Die Anwendung der §§ 17 und 18 AktG auf den Komplementär I. Grundlagen Wichtigster Begriff im Allgemeinen Teil des Konzernrechts ist die „Abhängigkeit“ i. S. v. § 17 I AktG. Über § 18 I 3 AktG ist er auch mitentscheidend für das Vorliegen eines Konzerns i. S. v. § 18 AktG. Nach § 17 I AktG ist ein Unternehmen abhängig, wenn ein herrschendes Unternehmen mittelbar oder unmittelbar beherrschenden Einfluss ausüben kann. Ist ein Komplementär Unternehmen im konzernrechtlichen Sinne, so kann nur unmittelbarer Einfluss in Frage kommen. Mittelbarer Einfluss entsteht über den Komplementär nur bei Einschaltung einer Komplementärgesellschaft und Beherrschung der Komplementärgesellschaft durch einen Unternehmensgesellschafter. § 17 II AktG begründet eine widerlegliche Vermutung der Abhängigkeit, wenn ein Unternehmen in Mehrheitsbesitz eines anderen Unternehmens steht und kompensiert auf diese Weise die Unbestimmtheit des Abhängigkeitsbegriffes. Trotzdem ist für den Komplementär einer KGaA zunächst allgemein die Beherrschung nach § 17 I AktG zu klären, um dann zu überprüfen, inwiefern die Vermutung des § 17 II AktG angewandt werden kann. Eine Beherrschung der KGaA durch einen Komplementär ist jedenfalls bei Abschluss eines Beherrschungsvertrags zu bejahen.91 Diese begründet nach § 18 I 2 AktG eine unwiderlegliche Konzernvermutung und beinhaltet als Minus auch die Abhängigkeit nach § 17 AktG. Schwieriger zu beantworten ist die Frage, wann außerhalb eines Beherrschungsvertrags eine Beherrschung durch den Komplementär einer KGaA i. S. v. § 17 I AktG vorliegt. Der Versuch einer Beantwortung dieser Frage wird deshalb auch weitaus den meisten Raum in diesem Kapitel einnehmen. Daneben ist noch auf den Konzernbegriff in § 18 AktG einzugehen. 91 Ausführlich zum Beherrschungsvertrag zwischen Komplementär und KGaA, unten S. 142 ff.

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär 1. Begriff der Beherrschung

Nach der Definition der Rechtsprechung liegt beherrschender Einfluss dann vor wenn das herrschende Unternehmen über gesicherte rechtliche Möglichkeiten92 verfügt, dem abhängigen Unternehmen oder dessen Verwaltung Konsequenzen für den Fall anzudrohen, dass es dem Willen des herrschenden Unternehmens nicht Folge leistet, so dass sich das abhängige Unternehmen letztlich seinem Einfluss nicht zu entziehen vermag.93 Für die Beurteilung der Beherrschung einer KGaA durch einen Komplementär, kann es nicht auf die Einflussmöglichkeiten auf die Verwaltung der abhängigen Gesellschaft ankommen, da der oder die Komplementär(e) schon die Verwaltung stellen. Entscheidend ist, inwiefern die anderen Gesellschaftergruppen auf die Arbeit der Komplementäre Einfluss nehmen können oder ob die Komplementäre weitgehend autonom tätig werden können. Ansonsten können aber die gleichen Maßstäbe angewendet werden. Von der oben genannten Definition ausgehend, werden die Voraussetzungen der Beherrschung von der Literatur hinsichtlich des erforderlichen Umfangs der Einflussmöglichkeiten, der Dauer und der den beherrschenden Einfluss begründenden Mittel, präzisiert. Hinsichtlich des Umfangs der Einflussmöglichkeiten ist davon auszugehen, dass eine Beherrschung nur dann vorliegt, wenn vom herrschenden Unternehmen auf den gesamten Tätigkeitsbereich der abhängigen Gesellschaft Einfluss genommen werden kann.94 Manche wollen allerdings auch beherrschenden Einfluss auf einen oder mehrere zentrale Unternehmensbereiche genügen lassen.95 Grundsätzlich nicht erforderlich ist eine bestimmte Dauer der Einflussmöglichkeit. Einigkeit besteht aber insoweit, dass bloße Zufallsmehrheiten beispielsweise in der Hauptversammlung einer AG, nicht für die Begründung von Abhängigkeit genügen. Die Einflussmöglichkeit muss eine gewisse Beständigkeit aufweisen.96 Andernfalls besteht für die Verwaltung der abhängigen Gesellschaft kein Anlass, dem Einfluss des herrschenden Unternehmens zu folgen.97 Auf welchen Mitteln der Einfluss des herrschenden Unternehmens beruhen muss, wird in § 17 AktG nicht ausdrücklich gesagt. Die h. M. geht aber davon aus, dass der Einfluss gesellschaftsrechtlich vermittelt sein muss.98 Die rein 92 Nach h. M. genügt die Möglichkeit beherrschenden Einfluss auszuüben, der tatsächlichen Ausübung bedarf es nicht. Vgl. S. 40 bei der Untersuchung von Holdingstrukturen. 93 BGHZ 121, 137, 146; OLG Düsseldorf AG 1994, 36, 37 f. 94 Hüffer5, AktG § 17 Rn. 7; MünchHdB AG-Krieger2, § 68 Rn. 38; GK AktGWindbichler4, § 17 Rn. 17; in diese Richtung auch BGHZ 135, 107, 114. 95 Emmerich/Habersack3, Kommentar § 17 Rn. 9. 96 Emmerich/Habersack3, Kommentar § 17 Rn. 11; Hüffer5, AktG § 17 Rn. 6 f; MK AktG-Bayer2, § 17 Rn. 50. 97 Emmerich/Habersack3, Kommentar § 17 Rn. 13.

3. Kap.: Die Anwendung der §§ 17 und 18 AktG auf den Komplementär

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wirtschaftliche oder tatsächliche Abhängigkeit, sei sie auch noch so umfassend, z. B. bei Just-in-time Lieferbeziehungen, kann danach nicht zu beherrschendem Einfluss im konzernrechtlichen Sinne führen. Innerhalb der h. M. ist allerdings umstritten, ob solche nicht gesellschaftsrechtlich vermittelten Einflussmöglichkeiten zur Beherrschung führen können, wenn auch gesellschaftsrechtlich vermittelter Einfluss, z. B. in Form einer Minderheitsbeteiligung, vorliegt.99 2. Die Kompetenzverteilung in der KGaA

Da Abhängigkeit somit allein oder zumindest vor allem anderen, aufgrund gesellschaftsrechtlichem Einfluss entsteht, bedarf es zunächst einer Untersuchung der Kompetenzverteilung in der KGaA. Nur auf einer solchen Grundlage kann beurteilt werden, wann die KGaA beherrscht wird. In erster Linie ist hierfür der Einfluss auf die Geschäftsführung entscheidend.100 Zur Klarstellung wird außerdem die Beschlussfassung in der KGaA erläutert. a) Die Geschäftsführung in der KGaA aa) Die Regelung der Geschäftsführung im gesetzlichen Normalstatut Zur Geschäftsführung der KGaA berufen sind nach §§ 278 II AktG i.V. m. §§ 161 II, 114 HGB die Komplementäre. Nach §§ 278 II AktG i.V. m. §§ 161 II, 115 I HGB ist jeder Komplementär einzelgeschäftsführungsbefugt. Allerdings ist die Geschäftsführungsbefugnis nicht unbegrenzt. Sie ist nach § 116 I HGB grundsätzlich auf die gewöhnlichen Geschäfte begrenzt. Außergewöhnliche Geschäfte bedürfen nach § 116 II HGB der Zustimmung der übrigen Komplementäre, sofern solche vorhanden sind, und nach § 164 HGB der Zustimmung der Gesamtheit der Kommanditaktionäre. Entgegen dem Wortlaut von § 164 HGB handelt es sich dabei nicht um ein bloßes Widerspruchsrecht, vielmehr haben die Komplementäre die Hauptversammlung, bei Vorliegen eines außergewöhnlichen Geschäfts, um Zustimmung zu ersuchen.101

98 BGHZ 90, 381, 395 ff; 135, 107, 114; Adler/Düring/Schmaltz, § 17 AktG Rn. 21 ff, 24; J Götz, S. 25 ff; MK AktG-Bayer2, § 17 Rn. 30; Hüffer5, AktG § 17 Rn. 8; Koppensteiner, FS Stimpel S. 811 ff; Köhler, NJW 1978, 2473 ff; MünchHdB AG-Krieger2, § 68 Rn. 40; Tröger, S. 12, 19 ff.; Emmerich/Habersack3, Kommentar § 17 Rn. 15 m. w. N. A. A. LG Oldenburg, ZIP 1992, 1632, 1636; umfassend Bayreuther, S. 1 passim; Dierdorf, S. 37 ff; Nagel/Riess/Theis, DB 1989, 1505 ff; Prühs, DB 1972, 2001, 2004. 99 Dafür: BGHZ 90, 381, 397; Adler/Düring/Schmaltz, § 17 AktG Rn. 91 ff; MK AktG-Bayer2, § 17 Rn. 29, 31 f; GK AktG-Windbichler4, § 17 Rn. 40 f. Dagegen: Koppensteiner, FS Stimpel S. 811, 821 f; Bausch, S. 196 ff; J. Götz, S. 25 ff. 100 MK AktG-Semler/Perlitt 2, § 278 Rn. 319; Schlitt, S. 108.

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

Außergewöhnliche Geschäfte sind Geschäfte, die mit Blick auf das bisherige Geschäftsgebaren der Gesellschaft wegen ihrer Art, ihres Inhalts, ihres Umfangs oder der mit ihnen verbundenen Risiken Ausnahmecharakter haben.102 Von den außergewöhnlichen Geschäften sind noch die Grundlagengeschäfte103 zu unterscheiden. Sie betreffen die gesellschaftsvertragliche Ebene des Verbands, sind deshalb nicht von der Geschäftsführungskompetenz umfasst und bedürfen grundsätzlich der Zustimmung aller Gesellschafter, d.h. der Gesamtheit der Kommanditaktionäre und jedes Komplementärs104. Zu solchen Grundlagengeschäften zählen bspw. Geschäfte, die Auswirkungen auf die Grundlagen der Tätigkeit, der Organisationsverfassung, der Struktur und der Zusammensetzung der Gesellschaft haben. Wird die Komplementärsrolle durch eine juristische Person ausgeübt, so kommt diese ihren Komplementärspflichten über ihre Organe nach. Davon abgesehen gelten in der Kapitalgesellschaft & Co KGaA die gleichen Grenzen der Geschäftsführung. Festhalten lässt sich, dass in der KGaA den Komplementären die Geschäftsführung alleine obliegt, während die Kommanditaktionäre von der Geschäftsführung ausgeschlossen sind. Nur bei Vorliegen von außergewöhnlichen Geschäften oder Grundlagengeschäften, also Fragen von größerer Bedeutung, müssen sie um Zustimmung ersucht werden. Dabei ist nach § 278 II AktG nicht die Zustimmung jedes einzelnen Kommanditaktionärs erforderlich, sondern die Zustimmung der Gesamtheit der Kommanditaktionäre. bb) Satzungsspielraum Diese Regeln stehen sowohl hinsichtlich der Komplementäre untereinander, als auch im Verhältnis der Komplementäre zu der Gesamtheit der Kommanditaktionäre zur Disposition des Satzungsgebers. Es kann – wenn mehrere Komplementäre vorhanden sind – die Stellung eines Komplementärs verstärkt werden und ihm die Alleingeschäftsführungsbefugnis übertragen werden, aber auch Gesamtgeschäftsführungsbefugnis unter den Komplementären vorgesehen werden. Es können auch die Geschäftsführungsbefugnisse der Komplementäre unter Zurückdrängung der Befugnisse der Gesamtheit der Kommanditaktionäre verstärkt werden. Möglich ist aber auch eine Verstärkung der Geschäftsführungsbefugnisse der Gesamtheit der Kommanditaktionäre. In solche Konstruktionen105 kann auch der Aufsichtsrat oder ein Beirat miteinbezogen werden. 101 Seit RGZ 158, 302, 306 ff für die KG geklärt. Vgl. zur KG auch Baumbach/ Hopt 31, HGB § 164 Rn. 2. Für die KGaA MK AktG-Semler/Perlitt 2, § 278 Rn. 177, 199; GK AktG-Assmann/Sethe4, § 278 Rn. 110. 102 GK AktG-Assmann/Sethe4, § 278 Rn. 112. 103 Vgl. auch zum Folgenden GK AktG-Assmann/Sethe4, § 278 Rn. 122 ff. 104 Vgl. OLG Stuttgart ZIP 2003, 1981, 1986 f.

3. Kap.: Die Anwendung der §§ 17 und 18 AktG auf den Komplementär

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Zur hier besonders interessierenden Stärkung der Stellung des Komplementärs kann insbesondere das Zustimmungsbedürfnis der Gesamtheit der Kommanditaktionäre bei außergewöhnlichen Geschäften abbedungen werden.106 Mit einer solchen Konstruktion kann die Geschäftsführung nahezu völlig auf die Komplementäre übertragen werden. Für die GmbH & Co KGaA107 aber auch für die gesetzestypisch strukturierte Publikums-KGaA108 ist die Zulässigkeit eines ersatzlosen Ausschlusses des Zustimmungsrechts allerdings verschiedentlich bezweifelt worden. Eine Abbedingung des Zustimmungsrechts bedeute einen völligen Ausschluss der Mitwirkungsrechte der Kommanditaktionäre an der Geschäftsführung, da § 111 IV 2 AktG keine Anwendung finde.109 Im Hinblick auf die fehlende Steuerungsfunktion der persönlichen Haftung bei der Kapitalgesellschaft & Co KGaA, sei dies nicht akzeptabel. Andere Stimmen sehen hingegen keine gewichtigen Gründe, die eine solche Abweichung vom Grundsatz der Dispositivität rechtfertigen könnten.110 Schon der Verweis auf die fehlende Steuerungsfunktion der persönlichen Haftung vermöge nicht zu überzeugen, da sich durch eine Inanspruchnahme der Komplementärgesellschaft auch der Wert der Beteiligung der Gesellschafter an der Komplementärgesellschaft mindere.111 Darüber hinaus werde von der Rechtsprechung auch für die Publikums-KG die Abbedingung des § 164 HGB grundsätzlich als zulässig angesehen.112 Außerdem könnten die Kommanditaktionäre in einer KGaA zur Beurteilung ihrer Anlageentscheidung auf einen haftungsbewehrten Emissionsprospekt nach dem VerkProspG zurückgreifen.113 In dieser Arbeit soll dieser Streit nicht weiter vertieft werden und von der Zulässigkeit der gänzlichen Abbedingung des Zustimmungsrechts nach § 164 105 Zu den damit angesprochenen Grundmustern der Gestaltung der Geschäftsführung GK AktG-Assmann/Sethe4, § 278 Rn. 147 ff. 106 H.M. für die personalistische, gesetzestypische KGaA: GK AktG-Assmann/Sethe4, § 278 Rn. 113; Fischer, S. 101 f; MK AktG-Semler/Perlitt 2, § 278 Rn. 230, 368; MünchHdB AG-Herfs2, § 77 Rn. 17; Overlack, S. 237, 257; Schlitt, S. 157 jeweils m. w. N. Auch der BGH scheint in BGHZ 134, 392, 399 davon auszugehen. 107 Arnold, S. 61 ff; Dirksen/Möhrle, ZIP 1998, 1377, 1385; Hommelhoff, ZHR – Beiheft 67 S. 9, 13 ff, 18, 20; Ihrig/Schlitt, ZHR – Beiheft 67 S. 33, 64 ff, 66; Schlitt, S. 157. 108 Ihrig/Schlitt, ZHR – Beiheft 67 S. 33, 64 ff, 66. Vgl. auch OLG Stuttgart ZIP 2003, 1981, 1986. 109 Ihrig/Schlitt, ZHR-Beiheft 67 S. 33, 64 ff; Schlitt, S. 157. 110 GK AktG-Assmann/Sethe4, § 278 Rn. 116 ff, 117; Heermann, ZGR 2000, 61, 76 ff; 82; Hoffmann-Becking/Herfs, FS Sigle S. 273, 286 ff; Jaques, NZG 2000, 401, 408; MünchHdB AG-Herfs2, § 77 Rn. 17; Overlack, S. 237, 259; MK AktG-Semler/Perlitt 2, § 278 Rn. 369; Schaumburg, DStZ 1998, 525, 532; Wichert, AG 2000, 268, 270. 111 GK AktG-Assmann/Sethe4, § 278 Rn. 121. 112 GK AktG-Assmann/Sethe4, § 278 Rn. 117; MünchHdB AG-Herfs2, § 77 Rn. 17; Overlack, S. 237, 258 f. 113 MünchHdB AG-Herfs2, § 77 Rn. 17, § 76 Rn. 49; GK AktG-Assmann/Sethe4, § 278 Rn. 118.

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

HGB ausgegangen werden. Zum einen sprechen die besseren Argumente für die Zulässigkeit, zum anderen sind Publikums-KGaA mit dieser Gestaltung bekannt.114 Folglich sind auch die konzernrechtlichen Konsequenzen solcher Gestaltungen zu behandeln. b) Hauptversammlungsbeschlüsse und Beschlüsse unter den Komplementären Die Organisationsverfassung der KGaA kennt kein Organ aller Gesellschafter. Die Hauptversammlung ist die Versammlung der Kommanditaktionäre und Organ dieser Gesellschaftergruppe. Nach § 278 III AktG kommen in Bezug auf die Hauptversammlung der KGaA die §§ 118 ff AktG zur Anwendung. Soweit nicht Gesetz oder Satzung andere Regelungen vorsehen, bedürfen Beschlüsse der Hauptversammlung damit nach § 133 I AktG der Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Hauptversammlungsbeschlüsse bedürfen nach § 285 II 1 AktG der Zustimmung der Komplementäre, ausgenommen sind die in § 285 II 2 AktG genannten Beschlüsse, sowie die Bestellung und Abberufung des Aufsichtsrats und die Entlastung der Geschäftsführung und der Aufsichtsratsmitglieder.115 Für die von den Komplementären zu fassenden Beschlüsse ist nach § 278 II AktG allein das Recht der KG maßgeblich. Soweit in der Satzung nicht anders geregelt, sind Beschlüsse der Komplementäre deshalb einstimmig zu fassen. Allerdings kann die Satzung hiervon im Rahmen der von Bestimmtheitsgrundsatz und Grundsatz des Kernbereichs der Mitgliedschaft gesetzten Grenzen abweichen und beispielsweise Mehrheitsbeschlüsse vorsehen oder die Stimmrechtsmacht von den Kapitalanteilen abhängig machen.116 II. Der beherrschende Einfluss des Komplementärs nach § 17 I AktG Wann nun ein Komplementär die KGaA i. S. v. § 17 I AktG beherrscht, hängt angesichts der weitgehend dispositiven Kompetenzverteilung in der KGaA und des Beherrschungsbegriffs von vielen Faktoren ab117. Allein die in der KGaA MK AktG-Semler/Perlitt 2, § 278 Rn. 368 Fn. 805. Vgl. z. B. die Satzung der Merck KGaA in der Fassung vom 11.05.2000 § 13 (4). Nach Hoffmann-Becking/ Herfs, FS Sigle S. 273, 288 ist bisher kein Fall bekannt, bei dem ein Handelsregister die Satzung einer KGaA, die den Ausschluss des Mitwirkungsrechts der Kommanditaktionäre oder eine Erweiterung der Zustimmungsbefugnis der Komplementäre enthielt, nicht eingetragen hat. 115 GK AktG-Assmann/Sethe4, § 285 Rn. 67. 116 GK AktG-Assmann/Sethe4, § 278 Rn. 54; MK AktG-Semler/Perlitt 2, § 278 Rn. 75. 114

3. Kap.: Die Anwendung der §§ 17 und 18 AktG auf den Komplementär

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relativ weitreichende Satzungsfreiheit eröffnet eine Vielzahl von Gestaltungsmöglichkeiten, bei der die Beherrschungsfrage jedes Mal neu gestellt und möglicherweise anders beantwortet werden muss. Bei der Darstellung der Kompetenzverteilung wurde außerdem schon deutlich, dass im Bereich der außergewöhnlichen Geschäfte die Komplementäre nur mit Zustimmung der Gesamtheit der Kommanditaktionäre agieren können, insofern kann es deshalb wesentlich darauf ankommen, ob und in welcher Höhe ein Komplementär auch Anteile am Kommanditaktienanteil besitzt. Schließlich können nach h. M. auch tatsächliche Umstände neben rein gesellschaftsrechtlichem – für die Annahme einer Beherrschung aber noch nicht ausreichendem – Einfluss die Beherrschung begründen.118 Um angesichts dieser Ausgangslage den Überblick zu behalten, wird folgendermaßen vorgegangen: Es wird zunächst untersucht, wann Beherrschung vorliegt, wenn in der KGaA nur ein (Unternehmens-)Komplementär vorhanden ist, um dann zu untersuchen, unter welchen Voraussetzungen ein Komplementär unter mehreren möglicherweise die KGaA beherrscht. Dadurch kann zunächst geklärt werden, wann die Kompetenzen des Komplementärs in der KGaA eine Beherrschung derselben nach sich zieht und dann, wann die interne Machtverteilung unter mehreren Komplementären eine Beherrschung der KGaA ermöglicht oder verhindert. Diese Vorgehensweise ist außerdem vorteilhaft, weil bei der Kapitalgesellschaft & Co KGaA regelmäßig nur ein Komplementär vorhanden sein wird119 und somit hier gleich die praktisch wichtige Frage geklärt wird, wann in der Kapitalgesellschaft & Co KGaA die Beherrschung durch eine Komplementärgesellschaft mit Unternehmenseigenschaft in Frage kommt. 1. Die KGaA mit nur einem Komplementär

a) Die Bedeutung des Stimmenanteils in der Hauptversammlung Ist in einer KGaA nur ein einziger Komplementär vorhanden, so wird seine Geschäftsführungsbefugnis im gesetzlichen Normalstatut durch das Zustimmungsrecht der Kommanditaktionäre begrenzt. Auch Komplementäre können aber Anteile am Kommanditaktienanteil halten und das aus diesen Anteilen folgende Stimmrecht, wenn nicht einer der in § 285 I AktG geregelten Fälle vorliegt, auch ausüben. Eine Beherrschung durch einen Komplementär wird deshalb im Regelfall vorliegen, wenn ein alleiniger Komplementär ein Aktienpaket besitzt, das ihm die Mehrheit der Stimmen in der Hauptversammlung sichert, da 117 Fett in: Schütz/Bürgers/Riotte, KGaA § 12 Rn. 28: muss „der Betrachtung im Einzelfall überlassen bleiben“. 118 Vgl. S. 46 f. 119 Vgl. Arnold, S. 17 ff.

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

er dann letztlich auch über die Zustimmung durch die Hauptversammlung entscheiden kann. Abhängig von der durchschnittlichen Hauptversammlungspräsenz kann hierfür auch ein deutlich unter 50 % der Stimmen liegender Anteil genügen.120 b) Die Beherrschung durch einen Komplementär ohne maßgeblichen Einfluss in der Hauptversammlung Besitzt der alleinige Komplementär keinen nennenswerten Anteil am Grundkapital, stellt sich die Frage, wann er trotz seines fehlenden Einflusses in der Hauptversammlung und allein aufgrund seiner Komplementärsstellung die KGaA beherrscht. Die Höhe seiner nicht auf das Grundkapital geleisteten Vermögenseinlage ist dabei für die Beurteilung seines Einflusses nicht ausschlaggebend, da sie im gesetzlichen Normalstatut keine Erhöhung des Einflusses nach sich zieht.121 Da die Geschäftsführungsbefugnis des einzigen Komplementärs im gesetzlichen Normalstatut nur durch das Zustimmungsrecht der Kommanditaktionäre begrenzt ist, stellt sich die Frage, ob nicht schon ohne besondere Satzungsgestaltung ein einzelner Komplementär die KGaA beherrscht oder ob erst die Abschaffung des Widerspruchsrechts der Kommanditaktionäre in der Satzung der KGaA die Beherrschung ermöglicht. aa) Das Meinungsbild Zu dieser Frage liegen unterschiedliche Stellungnahmen vor. Es wird sowohl vertreten, das Widerspruchsrecht der Kommanditaktionäre verhindere eine Beherrschung durch einen einzelnen Unternehmenskomplementär122 als auch, dass die gesetzliche Ausgestaltung bei Vorliegen nur eines Komplementärs eine Beherrschung bedeute.123 Bekannt und dort ausführlicher diskutiert ist diese Streitfrage aus dem Recht der GmbH & Co KG. Auch dort ist die Geschäftsführungsbefugnis im gesetzlichen Normalstatut begrenzt durch das Zustimmungserfordernis der Kommanditisten nach § 164 HGB.124 Trotz dieser Begrenzung gehen einige Stellungnah120 Vgl. dazu das analoge Problem der Hauptversammlungspräsenz bei der AG, Hüffer5, AktG § 17 Rn. 9. 121 MK AktG-Semler/Perlitt 2, § 278 Rn. 319; Schlitt, S. 108. 122 MK AktG-Semler/Perlitt 2, § 278 Rn. 321 ff; GK AktG-Assmann/Sethe4, v. § 278 Rn. 80. Letztere beziehen sich allerdings sowohl auf die Zustimmungsrechte der Hauptversammlung, als auch auf die der übrigen Komplementäre. Sie beziehen sich also nicht uneingeschränkt auf die hier zu behandelnde Fallgestaltung. 123 So Adler/Düring/Schmaltz, § 17 AktG Rn. 84; Fett in: Schütz/Bürgers/Riotte, KGaA § 12 Rn. 28; in diese Richtung tendierend wohl auch Schlitt, S. 108, Arnold, S. 72, 74; unklar MK AktG-Bayer2, § 15 Rn. 126.

3. Kap.: Die Anwendung der §§ 17 und 18 AktG auf den Komplementär

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men in dieser Frage davon aus, dass allein eine gegenüber dem gesetzlichen Normalstatut die Kompetenzen des Komplementärs beschneidende Satzungsregelung die Beherrschung durch einen einzelnen Unternehmenskomplementär verhindern könne.125 Die Machtsstellung des alleinigen Komplementärs sei nur hinsichtlich des Widerspruchsrechts der Kommanditisten bei außergewöhnlichen Geschäftsführungsmaßnahmen etwas schwächer als die eines Mehrheitsaktionärs. Dafür bestehe direkter Einfluss auf die Geschäftsführung126 in zentralen Bereichen wie beispielsweise Einkauf, Verkauf, Produktion und Finanzierung.127 Andere wiederum betonen, dass aufgrund der Tatsache, dass die Vornahme ungewöhnlicher Maßnahmen nach § 164 HGB die Zustimmung aller Gesellschafter erfordere, eine Unterwerfung der Gesellschaft unter den Willen des Unternehmenskomplementärs eben gerade nicht erfolge.128 Folglich erfordere, wenn nicht sonstige rechtliche oder tatsächliche Umstände vorlägen,129 die Beherrschung auch im Fall eines einzigen Unternehmenskomplementärs die Abbedingung des Zustimmungs- und Widerspruchsrechts aus § 164 HGB.130 bb) Stellungnahme Die Frage der Beherrschung bei Begrenzung der Geschäftsführungsbefugnis auf den Bereich der gewöhnlichen Geschäfte ist auch deshalb schwer zu fassen, weil GmbH und AG eine solche Begrenzung durch eine andere Gesellschaftergruppe naturgemäß fremd ist. Zwar kann auch bei der AG die Geschäftsführungsbefugnis des Vorstands nach § 111 IV AktG beschränkt werden, da aber der Aufsichtsrat in einer AG von der Hauptversammlung abhängig ist, lässt sich letztlich der Einfluss immer auf die Aktionäre zurückführen. Bei der KGaA hingegen, handelt es sich um ein Miteinander zweier Gesellschaftergruppen. Berücksichtigt man, dass bei der AG letztlich aller Einfluss auf die Aktionäre zurückgeführt werden kann, weil kein Organ unabhängig vom Aktionärseinfluss ist, so führt dies zurück zur allgemein anerkannten Definition der Beherrschung 124 Ein Unterschied besteht allerdings insoweit, als bei der KGaA die Gesamtheit der Kommanditaktionäre zustimmen muss, während bei der KG jeder Kommanditaktionär zustimmen muss. 125 Baumgartl, S. 15 f; Binnewies, S. 27 f; Burbach, S. 101 f; Gekeler, S. 139; Löw, S. 62; Grossmann, BB 1976, 1391, 1395; explizit für die GmbH & Co KG: OLG Celle BB 1979, 1577, 1578; U. H. Schneider, ZGR 1977, 335, 347. 126 Grossmann, BB 1976, 1391, 1395. 127 Bitter, S. 18. 128 Beinert/Hennerkes/Binz, DB 1979, 68 ff; Löffler, S. 11 f; Zöllner, ZGR 1977, 319, 334; Emmerich/Sonnenschein/Habersack7, § 33 III 1, S. 505; Schlegelberger/ Martens5, HGB, § 105 Rn. 11. 129 Liebscher, in: Sudhoff, GmbH & Co KG § 50 Rn. 12 Fn. 27. 130 Liebscher, in: Sudhoff, GmbH & Co KG § 50 Rn. 11; Liebscher, S. 305; Schlegelberger/Martens5, HGB § 105 Anh. Rn. 11 a. E.; Stehle, S. 59 f.

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

als Unterwerfung der Gesellschaft unter den Willen eines herrschenden Unternehmens. Bleibt der Einfluss aber partiell, weil auf die gewöhnlichen Geschäfte beschränkt, so liegt eine Unterwerfung der Gesellschaft unter den Willen eines herrschenden Unternehmens auch nicht vor. Damit ist mit einem Teil der Literatur131 davon auszugehen, dass grundsätzlich bei Vorhandensein nur eines Komplementärs und ansonsten gesetzestypischer Ausgestaltung der KGaA noch keine Beherrschung der KGaA durch den Komplementär vorliegt. Bei Vorliegen besonderer rechtlicher oder tatsächlicher Umstände kann aber ausnahmsweise auch dann eine Beherrschung vorliegen. 2. Mehrere Komplementäre

Sind mehrere Komplementäre vorhanden, so werden die Kompetenzen eines Unternehmenskomplementärs nicht nur durch die Gesamtheit der Kommanditaktionäre beschränkt, sondern auch durch die Kompetenzen der anderen Komplementäre. Da vorrangiges Beherrschungsmittel der Komplementäre die Geschäftsführungsbefugnis ist, ist für die Frage der Beherrschung letztlich entscheidend, inwiefern sich der einzelne Komplementär, dessen Beherrschung in Frage steht, gegenüber seinen Mitkomplementären in Fragen der Geschäftsführung durchsetzen kann. Für die Personengesellschaften wird in dieser Frage angenommen, dass im gesetzlichen Normalstatut keine Beherrschung der Personengesellschaft möglich ist, da die Geschäftsführungsbefugnisse aller Gesellschafter gleich sind, Widerspruchsrechte nach § 115 HGB oder § 711 BGB existieren und in der Gesellschafterversammlung das Einstimmigkeitsprinzip gilt.132 Eine Beherrschung soll deshalb nur durch besondere gesellschaftsvertragliche Regelungen möglich sein.133 Für das Verhältnis der Komplementäre untereinander innerhalb einer KGaA gilt nichts anderes. Nach § 278 II AktG i.V. m. §§ 161 II, 114 I HGB hat jeder Komplementär Einzelgeschäftsführungsbefugnis, das Widerspruchsrecht nach § 115 HGB und für außergewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahmen ist nach § 116 II HGB ein Beschluss aller Komplementäre erforderlich. Dieses gesetzliche Normalstatut verhindert eine Beherrschung durch einen einzelnen Komplementär.134 Auch bei der KGaA kann deshalb nur eine gesellschaftsvertragliche 131

s. Fn. 122 und 123. MK AktG-Bayer2, § 17 Rn. 115 f; Emmerich/Habersack3, Kommentar § 17 Rn. 48, Emmerich/Sonnenschein/Habersack7, § 33 III. 1. S. 505; GK AktG-Windbichler4, § 17 Rn. 28; Löffler, S. 11 f; Heymann/Emmerich, HGB § 105 Anh. Rn. 3 ff; Schlegelberger/Martens5, HGB § 105 Anh. Rn. 9 ff. 133 s. die in Fn. 132 genannten. 134 GK AktG-Assmann/Sethe4, v. § 278 Rn. 80. 132

3. Kap.: Die Anwendung der §§ 17 und 18 AktG auf den Komplementär

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Regelung die Beherrschung durch einen Komplementär unter mehreren auslösen. Aufgrund der – auch bei der KGaA – dispositiven Natur der §§ 114 ff HGB sind hier der Phantasie der Gestaltungspraxis nur wenige Grenzen gesetzt.135 Entsprechend ist es unmöglich, hier jede mögliche Gestaltung auf die der jeweiligen Gestaltung innewohnende Beherrschungsmöglichkeit eines Unternehmenskomplementärs zu untersuchen. Es können aber drei grundlegend unterschiedliche Konstellationen unterschieden werden: Zum einen die Möglichkeit, dass dem Unternehmenskomplementär, obwohl mehrere Komplementäre vorhanden sind, die alleinige Geschäftsführungsbefugnis übertragen ist. Zweite Möglichkeit ist, dass mehrere Komplementäre vorhanden sind und grundsätzlich alle entsprechend dem gesetzlichen Normalstatut Einzelgeschäftsführungsbefugnis haben. Schließlich ist die Beherrschungsfrage bei Gesamtgeschäftsführung durch die Komplementäre zu überprüfen. Eine Beherrschung durch einen Unternehmenskomplementär liegt relativ nahe, wenn ihm in der Satzung die alleinige Geschäftsführungsbefugnis übertragen wurde. Ist nur ein einzelner geschäftsführender Gesellschafter vorhanden, kommt dem Widerspruchsrecht nach § 115 I HGB keine Bedeutung mehr zu, da ein solches, dem eindeutigen Wortlaut nach, nur bei mehreren geschäftsführenden Gesellschaftern existiert. Den übrigen Komplementären steht dann nur noch das Kontrollrecht aus § 118 HGB zu und die Geschäftsführung ist begrenzt auf die gewöhnlichen Geschäfte (§ 116 HGB). Diese Begrenzung der Geschäftsführungsbefugnis im gesetzlichen Normalstatut steht einer Beherrschung aber grundsätzlich im Wege, da diese Frage gleich zu beantworten ist wie beim Zustimmungsrecht der Gesamtheit der Kommanditaktionäre nach § 278 II AktG i.V. m. 164 HGB. Trotz der weitgehenden unternehmerischen Entscheidungen, die auch im Rahmen der gewöhnlichen Geschäftsführung getroffen werden, bildet das Erfordernis eines Beschlusses nach § 116 II HGB bei außergewöhnlichen Geschäftsführungsmaßnahmen ein Gegengewicht zur Position des Unternehmenskomplementärs, das eine Beherrschung i. S. v. § 17 I AktG im Regelfall verhindert.136 Im Regelfall setzt Beherrschung also bei alleiniger Geschäftsführungsbefugnis eine Erweiterung der Geschäftsführungsbefugnis auf betriebsungewöhnliche Maßnahmen voraus. Wenn allerdings für den Beschluss nach § 116 II HGB ein Mehrheitsbeschluss137 in der Satzung vorgesehen ist und der „Beherrscher“ die Mehrheit der Stimmen unter den Komplementären innehat, dann steht § 116 HGB der Beherrschung nicht im Wege. 135 Zu nennen sind hier die Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des Leitungsorgans und der Erhalt der Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats, vgl. GK AktG-Assmann/Sethe4, § 278 Rn. 154. 136 Schlegelberger/Martens5, HGB § 105 Anh. Rn. 11; Zöllner, ZGR 1977, 319, 334; Liebscher, S. 304 f; A. A. Schießl, S. 11; U. H. Schneider, ZGR 1977, 335, 347. Siehe auch oben Fn. 125, 128. 137 Z. B. wenn das Mehrheitsprinzip nach Kapitalkonten eingeführt wird und der Unternehmenskomplementär unter den Komplementären die Kapitalmehrheit hat.

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

Ist hingegen einem Komplementär nicht die alleinige Geschäftsführung übertragen, sondern hat jeder Komplementär entsprechend dem gesetzlichen Normalstatut Einzelgeschäftsführungsbefugnis, bedarf es weiterer Voraussetzungen, um die Beherrschung der KGaA durch einen Unternehmenskomplementär bejahen zu können. Jedenfalls ist Einführung des Mehrheitsprinzips unter den Komplementären erforderlich und dem Unternehmenskomplementär muss die Mehrheit der Stimmen unter den Komplementären zustehen. Allein mit der Stimmrechtsmehrheit unter den Komplementären ist aber noch kein beherrschender Einfluss verbunden, denn sie erlaubt zunächst nur die Blockade betriebsungewöhnlicher Maßnahmen nach § 116 II HGB.138 Dies ermöglicht aber noch nicht die für die Beherrschung erforderliche Möglichkeit positiver Einflussnahme auf die Geschäftsführung, sondern nur eine Blockade wichtiger Entscheidungen, da auch den anderen Komplementären noch die Einzelgeschäftsführung zusteht. Deshalb ist zusätzlich noch die Übertragung wichtiger Geschäftsführungsbefugnisse auf die Gesamtheit der Komplementäre oder unmittelbarer Einfluss der Gesamtheit der Komplementäre erforderlich.139 Durch ein solches oder ähnliches Bündel an Maßnahmen kann sich dann trotz fehlender Alleingeschäftsführung eine Situation ergeben, in der eine Beherrschung zu bejahen ist. Ob zusätzlich noch eine Abbedingung des Widerspruchsrechts aus § 115 HGB erforderlich ist, lässt sich nicht pauschal beantworten, ist doch das Widerspruchsrecht, was die Beherrschungsfrage betrifft, durchaus ambivalent. Existieren mehrere geschäftsführende Komplementäre, ermöglicht das Widerspruchsrecht dem möglicherweise herrschenden die Blockade der Entscheidungen der anderen, andererseits können die anderen Komplementäre durch das Widerspruchsrecht auch Entscheidungen des beherrschenden Komplementärs blockieren. Zwar reicht eine Blockademöglichkeit nicht für die Beherrschung aus,140 sie kann aber die aktive Wahrnehmung der Rechte durch einen anderen verhindern und insofern beherrschungsverhindernd wirken. Der Widerspruch bewirkt nämlich nach § 115 I HGB, dass die Maßnahme zu unterbleiben hat und lässt sich durch die Mehrheit unter den Komplementären nicht überstimmen. Deshalb ist davon auszugehen, dass eine Beherrschung bei mehreren geschäftsführenden Komplementären erst möglich ist, wenn zumindest den anderen Komplementären das Widerspruchsrecht nicht zusteht. Steht es aber dem Unternehmenskomplementär zu, liegt eine Beherrschung nahe. Ist schließlich in der Satzung ausnahmsweise Gesamtgeschäftsführung vereinbart,141 reicht im Regelfall die Einführung des Mehrheitsprinzips und die StimSchlegelberger/Martens5, HGB § 105 Anh. 11. So Schlegelberger/Martens5, HGB § 105 Anh. 11; in diese Richtung auch MK AktG-Bayer2, § 17 Rn. 116. 140 MK AktG-Bayer2, § 17 Rn. 117. 138 139

3. Kap.: Die Anwendung der §§ 17 und 18 AktG auf den Komplementär

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menmehrheit unter den Komplementären aus, da dann – anders als bei Einzelgeschäftsführung – gesichert ist, dass der Mehrheitsinhaber letztlich seinen Willen durchsetzen kann. Auch dann bedarf es aber noch einer Abbedingung von § 115 II HGB und zumindest muss auch für den Beschluss nach § 116 II HGB das Mehrheitserfordernis gelten. Diese Grundsätze stehen allerdings unter den schon bekannten Vorbehalten. Nach h. M. kommt es bei der Beherrschungsfrage vor allem auf den gesellschaftsrechtlich vermittelten Einfluss an. Tatsächliche oder andere rechtliche Umstände können aber gesellschaftsrechtlich vermittelten Einfluss so verstärken, dass der Unternehmenskomplementär eine gesicherte Herrschaftsposition erlangt.142 In solchen besonderen Ausnahmefällen ist dann auch eine Beherrschung bei gesetzestypischer Binnenordnung denkbar. Darüber hinaus kann ein bestimmender Einfluss in der Hauptversammlung möglicherweise die Stellung eines Unternehmenskomplementärs so verstärken, dass eine Beherrschung anzunehmen ist.143 Schließlich sind in der Praxis Konstellationen aufgetaucht, in denen ein Komplementär ohne jede Geschäftsführungsbefugnis die KGaA beherrscht. In diesem Sonderfall war die Komplementärgesellschaft144 durch Satzungsregelung von der Geschäftsführung gänzlich ausgeschlossen worden.145 Die Geschäftsführung und Vertretung wurde von Komplementären ohne Kapitalanteil wahrgenommen. Diese werden aber wiederum von der Komplementärgesellschaft mit Zustimmung der einfachen Mehrheit der Komplementäre ohne Kapitalanteil ernannt. Schließlich stellt die Satzung eine persönliche Voraussetzung für einen Komplementär ohne Kapitalanteil auf: Komplementär kann nur sein, wer zugleich Gesellschafter der Komplementärgesellschaft ist; endet die Gesellschafterstellung in der Komplementärgesellschaft, dann zieht das automatisch das Ausscheiden aus der Komplementärsstellung nach sich.146 Dies hat zur Folge, dass die Komplementärgesellschaft letztlich – trotz der Erforderlichkeit der Zustimmung der Komplementäre ohne Kapitalanteil – die Geschäftsführung der KGaA bestimmt. Damit erlangt die Komplementärgesellschaft in diesem Sonderfall eine Personalhoheit, die derjenigen eines beherrschenden Aktionärs in der AG nicht nachsteht, und damit einen entsprechenden mittelbaren Einfluss auf die Geschäftsführung, da die Stellung der Komplementäre ohne Kapitalanteil von der Komplementärgesellschaft abhängt. Zu dieser Möglichkeit GK AktG-Assmann/Sethe4, § 278 Rn. 130 ff. Vgl. S. 46 f. 143 Vgl. S. 51. 144 Bei der Merck KGaA eine OHG, also keine Kapitalgesellschaft. 145 § 8 (5) der Satzung der Merck KGaA in der Fassung vom 11.05.2000. 146 § 8 (2) und (3) sowie § 11 Satzung der Merck KGaA in der Fassung vom 11.05.2000. Die Satzungsregeln der Komplementärgesellschaft E. Merck OHG zur Aufnahme von Gesellschaftern sind aber leider unbekannt. 141 142

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass auch bei Vorliegen mehrerer Komplementäre eine Beherrschung durch einen Unternehmenskomplementär möglich ist, wenn die Satzung dem Unternehmenskomplementär dauerhaft einen entscheidenden Einfluss auf die Geschäftsführung ermöglicht. Angesichts der dispositiven Natur der §§ 114 ff HGB und der Phantasie der Gestaltungspraxis kann hier nicht auf jede mögliche Regelung eingegangen werden. Festzuhalten bleibt aber, dass die Übertragung der alleinigen Geschäftsführungsbefugnis und Erstreckung der Geschäftsführungsbefugnis auf betriebsungewöhnliche Maßnahmen oder die Stimmrechtsmehrheit unter den Komplementären bei Gesamtgeschäftsführung die Beherrschung ermöglicht. Zusätzlich darf dabei nicht außer Acht gelassen werden, dass es auch auf das Verhältnis zur Gesamtheit der Kommanditaktionäre ankommt, wie es bei der Beherrschung durch einen Komplementär beschrieben wurde.147 3. Die Bedeutung der Satzungsregelungen zur Bestimmung des Komplementärs

Diese nunmehr herausgearbeiteten Voraussetzungen der Beherrschung durch einen Komplementär sind noch um eine weitere zu ergänzen. Ein Komplementär beherrscht eine KGaA dann jedenfalls nicht, wenn er seiner Stellung oder der Geschäftsführungsbefugnis relativ leicht verlustig gehen kann. Im gesetzlichen Normalstatut der KGaA kann ein Komplementär seinen Status nur durch Satzungsänderung oder durch Gestaltungsklage nach §§ 278 II AktG i.V. m. §§ 133, 140 HGB verlieren. Ersteres setzt seine Zustimmung als Komplementär und letzteres einen wichtigen Grund voraus. Einer Beherrschung durch einen Komplementär stehen diese Möglichkeiten nicht entgegen. Es sind aber Satzungsmodelle denkbar, in denen die Komplementäre von der Hauptversammlung, dem Aufsichtsrat oder anderen Organen abhängen.148 Dann kommt es nicht mehr auf den Umfang der Geschäftsführungsbefugnis an, da der Komplementär ähnlich wie der Vorstand einer AG in seiner Stellung von anderen Gesellschaftsorganen abhängig ist. III. Die Frage der Anwendbarkeit von § 17 II AktG Zu untersuchen ist noch, ob und wenn ja, wie § 17 II AktG auf die KGaA anzuwenden ist. Ausgangspunkt für diese Untersuchung muss dabei sein, dass § 17 AktG mit beiden Absätzen grundsätzlich über die Verweisung in § 278 III AktG auf die KGaA Anwendung findet. Um die Vermutungswirkung des § 17 II AktG eingreifen zu lassen, bedarf es auf Tatbestandsseite, neben dem Vorliegen 147 148

Vgl. S. 51 ff. s. dazu ausführlich bei der Beherrschung durch Kommanditaktionäre S. 210 ff.

3. Kap.: Die Anwendung der §§ 17 und 18 AktG auf den Komplementär

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eines Unternehmens auf Beherrscher- wie auf Beherrschtenseite, des Mehrheitsbesitzes an der (abhängigen) Gesellschaft. Der Begriff des Mehrheitsbesitzes wiederum wird in § 16 I AktG definiert. Danach ist Mehrheitsbesitz gegeben, wenn ein Unternehmen entweder die Stimmrechtsmehrheit oder die Mehrheit der Kapitalanteile an einem anderen Unternehmen hält. Der Komplementär in einer KGaA ist nicht am Grundkapital der KGaA beteiligt, da das Grundkapital der KGaA nur über die Kommanditaktien aufgebracht wird. Demzufolge kann er die Stimmrechtsmehrheit in der Hauptversammlung nur dann innehaben, wenn er neben seinem Komplementärsanteil auch Aktien erworben hat. Allein über eine etwaige Komplementäreinlage ist er in der Hauptversammlung nicht stimmberechtigt. Eine Anwendung von § 17 II i.V. m. § 16 AktG kann deshalb höchstens in dem Sinne erfolgen, dass der Anteil der Komplementäre an dem aus Grundkapital und den Einlagen der Komplementäre bestehenden Gesamtkapital der KGaA zur Grundlage der Berechnung einer möglichen Kapitalmehrheit der Komplementäre gemacht wird.149 1. Das Gesamtkapital als Berechnungsgrundlage

Das Gesamtkapital auf diese Weise zur Grundlage der Berechnung der Anteilsverhältnisse zu machen, erscheint zweifelhaft. Eine solche Möglichkeit setzt zuerst voraus, dass mit dem Begriff der „Anteile“ i. S. v. § 16 I AktG nicht nur das Grundkapital der KGaA gemeint ist,150 sondern auch die Einlagen der Komplementäre. Bei der KGaA unterliegen die Anteile der Komplementäre nach § 278 II AktG dem Recht der Kommanditgesellschaft und nicht nach § 278 III AktG dem Recht der AG.151 Die Anwendbarkeit von § 16 I 1. Var. AktG ist aber auch für die Personengesellschaften anerkannt,152 insofern kann für die KGaA nichts anderes gelten. Dem kann auch nicht mit Hinweis auf § 16 II AktG widersprochen werden. Danach soll bei Kapitalgesellschaften die Anteilsmehrheit aus dem Nennkapital berechnet werden. Das Gesetz versteht unter Nennkapital das Grund- bzw. Stammkapital der Kapitalgesellschaft.153 Da die KGaA nach § 278 I AktG Kapitalgesellschaft ist und ihr Grundkapital nur aus dem Kommanditaktienanteil gebildet wird, könnte man auf diesem Wege einer Einbeziehung des Gesamtkapitals der KGaA widersprechen und die Anteilsmehrheit nur aus dem GrundVgl. MK AktG-Semler/Perlitt 2, § 278 Rn. 319. Das Grundkapital ist jedenfalls umfasst; MK AktG-Bayer2, § 16 Rn. 12. 151 GK AktG-Assmann/Sethe4, v. § 278 Rn. 68. 152 Emmerich/Habersack3, Kommentar § 16 Rn. 6; MK AktG-Bayer2, § 16 Rn. 13, 35; MünchHdB AG-Krieger2, § 68 Rn. 20; Hüffer5, AktG § 16 Rn. 5; GK AktG-Windbichler4, § 16 Rn. 16; A. A. v.Godin/Wilhelmi4, AktG § 16 Anm. 3. 153 MK AktG-Bayer2, § 16 Rn. 30. 149 150

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

kapital berechnen.154 Dies würde aber der besonderen Situation in der KGaA mit zwei Gesellschaftergruppen, die sich jeweils auch kapitalistisch beteiligen können, nicht gerecht werden, da das Gesetz gerade nicht nur auf die Stimmrechtsmacht abstellt, sondern auch auf die kapitalistische Beteiligung. Warum eine mögliche Form der kapitalistischen Beteiligung bei der KGaA außer Betracht bleiben soll, ist nicht einsichtig. Dem Gesetz und der besonderen Konstellation bei der KGaA kann auf andere Weise entsprochen werden. Es erscheint folgerichtiger, zwei Berechnungen der Anteilsmehrheit bei der KGaA zuzulassen. Zum einen die Berechnung der Anteilsmehrheit nach § 16 II AktG und zum anderen die Berechnung der Anteilsmehrheit nach § 16 I 1. Var. AktG unter Zugrundelegung des Gesamtkapitals als Basisgröße. Allerdings können an einer KGaA dann zwei verschiedene Inhaber der Anteilsmehrheit vorliegen. Dies ist aber keine Situation, die dem Konzernrecht schon per se fremd wäre. So können nach h. M. auch durch Zurechnung von Anteilen im Rahmen von § 16 IV AktG mehrere Inhaber der Anteilsmehrheit entstehen.155 Bei der Berechnung der Anteilsmehrheit am Gesamtkapital der KGaA ist daher wie folgt vorzugehen: Für die Beurteilung der Anteilsmehrheit am Gesamtkapital sind die Sondereinlagen der Komplementäre und das Grundkapital zum Gesamtkapital zu addieren und dann der Anteil des Komplementärs am Gesamtkapital zu berechnen. Wenn der Gesellschaftsvertrag feste Kapitalanteile vorsieht, kann die Anteilsmehrheit danach berechnet werden. Ist dies nicht der Fall, so ist der jeweilige Stand des Kapitalkontos am letzten Bilanzstichtag ausschlaggebend.156 Jedenfalls kann danach eine Anteilsmehrheit des Komplementärs nach § 16 AktG entstehen. Damit ist aber noch nicht entschieden, dass § 17 II AktG auf die Beteiligung des Komplementärs Anwendung finden muss, sondern nur nachgewiesen, dass eine Feststellung des Mehrheitsbesitzes nach § 16 AktG, der die Grundlage für die Anwendung von § 17 II AktG bildet, überhaupt möglich ist. 2. Die Frage der Anwendbarkeit von § 17 II AktG auf den Komplementär

Zu überprüfen ist nun, ob § 17 II AktG in der dargestellten Weise auf den Komplementär der KGaA anzuwenden ist. Zweck des § 17 II AktG ist die Kompensation des unbestimmten Rechtsbegriffs „beherrschender Einfluss“ in § 17 I AktG, um dadurch Rechtssicherheit zu schaffen.157 Mit dieser Norm sollte ein Kriterium geschaffen werden, das eine verlässliche Grundlage für die 154 155 156 157

So GK AktG-Windbichler4, § 16 Rn. 12. MünchHdB AG-Krieger2, § 68 Rn. 27 mN zu beiden Ansichten in Fn. 66. Die in Fn. 152 genannten. Außerdem KK-Koppensteiner2, § 16 Rn.10. Begr. RegE bei Kropff S. 31.

3. Kap.: Die Anwendung der §§ 17 und 18 AktG auf den Komplementär

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Beurteilung des beherrschenden Einflusses schafft. Rechtstechnisch ist es in die Form einer widerleglichen Vermutung gekleidet.158 Problematisch an einer Anwendung von § 17 II AktG auf eine nach o. g. Grundsätzen berechnete Mehrheit eines Komplementärs am Gesamtkapital einer KGaA ist, dass mit einer Komplementäreinlage im gesetzlichen Normalstatut kein Mehr an Stimmrecht gegenüber einem nicht kapitalistisch beteiligten Komplementär besteht. Für Abstimmungen unter den Komplementären gilt nach § 278 II AktG die Vorschrift des § 119 HGB, wonach Einstimmigkeit erforderlich ist oder bei Mehrheitsentscheidungen nach Köpfen abgestimmt wird. In der Hauptversammlung geben Komplementäreinlagen sowieso kein Stimmrecht. Wenn die Satzung keine besondere Regelungen vorsieht, hat die Höhe der Komplementäreinlage damit nur eine höhere Gewinnbeteiligung und möglicherweise rein faktisch ein höheres Gewicht unter den Komplementären zur Folge. Dies bedeutet, dass die Vermutung des § 17 II AktG im Regelfall widerlegt werden könnte. Damit würde das gesetzgeberische Ziel der Rechtssicherheit konterkariert. Aus diesem Grunde ist § 17 II AktG teleologisch zu reduzieren und auf den Komplementär einer KGaA nicht anzuwenden.159 IV. Der Konzernbegriff des § 18 AktG Entscheidendes Merkmal des hier allein interessierenden Unterordnungskonzerns ist nach § 18 I AktG die Zusammenfassung unter einheitliche Leitung. Nach § 18 I 2 AktG wird dies unwiderleglich vermutet, wenn zwischen den Unternehmen ein Beherrschungsvertrag (§ 291 AktG) besteht oder das eine in das andere eingegliedert ist (§ 319 AktG). Die zweite Möglichkeit besteht jedenfalls hinsichtlich der Eingliederung einer KGaA nicht.160 Durch die Abhängigkeit wird außerdem eine widerlegliche Konzernvermutung nach § 18 I 3 AktG begründet. Diese Vermutung gilt auch für die KGaA. Es greift bei der KGaA, ebenso wie auch bei den Persongesellschaften,161 der der Vermutung zugrunde liegende Erfahrungssatz, dass herrschende Unternehmen im Regelfall von ihrer Einflussmöglichkeit Gebrauch machen und eine einheitliche Leitung etablieren.162 Angesichts dieses Erfahrungssatzes erscheint es auch billig, im Wege des Eingreifens der Vermutung des § 18 I 3 AktG, die Vortrags- und Beweislast auf das herrschende Unternehmen zu verlagern, da es dem herrschenMK AktG-Bayer2, § 17 Rn. 85. Ebenso GK AktG-Assmann/Sethe4, v. § 278 Rn. 79; MK AktG-Semler/Perlitt 2, § 278 Rn. 319; Schlitt, S. 108; Schaumburg/Schulte, Rn. 71. 160 Umstritten hinsichtlich der Eingliederung in eine KGaA. Vgl. Emmerich/Habersack3, Kommentar § 319 Rn. 6. 161 Bei den Personengesellschaften ist die Geltung von § 18 I 3 AktG umstritten. Vgl. GK HGB-Ulmer4, § 105 Anh. Rn. 31 m. w. N. zu beiden Ansichten. 162 GK HGB-Ulmer4, § 105 Anh. Rn. 31; vgl. Begr. RegE bei Kropff S. 31. 158 159

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

den Unternehmen aufgrund seiner Insiderkenntnisse leichter fällt, im Falle des Fehlens einer einheitlichen Leitung, Beweismittel für die Widerlegung der Vermutung zu beschaffen.163 V. Resümee Für die Frage, ob ein Unternehmenskomplementär eine KGaA beherrscht, ist der Einfluss auf die Geschäftsführung entscheidend. Die Vermutung des § 17 II AktG findet keine Anwendung. Die Untersuchung des Beherrschungsbegriffes bei der KGaA hat ergeben, dass die Beherrschung einer KGaA durch einen Komplementär in aller Regel eine vom gesetzlichen Normalstatut abweichende Satzungsgestaltung erfordert, selbst wenn in einer KGaA nur ein einziger Komplementär vorhanden ist. Ausnahmsweise liegt im gesetzlichen Normalstatut eine Beherrschung vor, wenn der einzige Komplementär in einer KGaA auch die Mehrheit der Kommanditaktienanteile innehat. Dann kommt es ausnahmsweise auf die Ausgestaltung der Kompetenzen der beiden Gesellschaftergruppen nicht an. Ist in der KGaA mehr als ein Komplementär vorhanden, so wird die Geschäftsführungsbefugnis eines Unternehmenskomplementärs im gesetzlichen Normalstatut nicht nur durch die Gesamtheit der Kommanditaktionäre begrenzt, sondern auch durch die übrigen Komplementäre. Eine Beherrschung liegt in solchen Fällen nur vor, wenn nicht nur der Einfluss der übrigen Komplementäre, sondern auch der der Gesamtheit der Kommanditaktionäre weitgehend zurückgedrängt wird. Ausnahmsweise kann ein Komplementär eine KGaA auch ohne jegliche Geschäftsführungsbefugnis beherrschen. Dann muss aber die personelle Besetzung der Geschäftsführung vom Unternehmenskomplementär abhängen. 4. Kapitel

Gruppenbildungskontrolle gegenüber einem Komplementär I. Begriff Üblicherweise werden die jetzt zu erörternden Fragen unter dem Stichwort „Konzerneingangskontrolle“ im Schrifttum diskutiert. Darunter werden die rechtlichen Regelungen verstanden, die die Begründung beherrschenden Einflusses auf eine Gesellschaft verhindern können. Terminologisch korrekter handelt es sich um Gruppenbildungskontrolle164 oder um den Schutz gegen die Entste163 164

GK HGB-Ulmer4, § 105 Anh. Rn. 31. Emmerich/Sonnenschein/Habersack7, § 7 I 1., S. 100.

4. Kap.: Gruppenbildungskontrolle gegenüber einem Komplementär

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hung beherrschenden Einflusses.165 Die „Begriffsverwirrung“ rührt wohl vor allem daher, dass auf jeder Ebene der Verbundintegration – also sowohl bei Begründung der Abhängigkeit als auch beim Übergang von der Abhängigkeit in eine Konzernierung – Schutzmechanismen existieren, die den Übergang kontrollierend begleiten. Nimmt man den Begriff „Konzerneingangsschutz“ beim Wort so sind damit diejenigen Schutzmechanismen gemeint, die den Übergang von der Abhängigkeit in den Konzern begleiten. Dies sind beispielsweise Mehrheitserfordernisse bei Abschluss eines Unternehmensvertrages. Im folgenden Kapitel soll es nicht um einen solchen „Konzerneingangsschutz“ im engeren Sinne gehen. Vielmehr sollen die Schutzmechanismen bei Entstehung beherrschenden Einflusses untersucht werden, also bei Übergang von der unabhängigen KGaA in die vom Komplementär abhängige KGaA. Es ist zu untersuchen, inwiefern bei diesem Übergang Mitentscheidungsrechte der außenstehenden Gesellschafter bestehen und wie ein solcher Übergang in die Abhängigkeit von den außenstehenden Gesellschaftern mit Hilfe dieser Mitentscheidungsrechte möglicherweise verhindert werden kann. II. Die Entstehung der Abhängigkeit vom Komplementär Die Entstehung der Abhängigkeit vom Komplementär setzt einen Komplementär mit Unternehmenseigenschaft sowie eine beherrschende Stellung des Unternehmenskomplementärs voraus. Wie gesehen,166 entsteht eine beherrschende Stellung nur bei entsprechender Satzungsgestaltung. Eine abhängige KGaA kann deshalb entstehen, wenn sie als abhängige Gesellschaft gegründet wird, indem der Gründungskomplementär die Unternehmenseigenschaft besitzt und eine entsprechende Gründungssatzung gewählt wird. Im Regelfall wird die Abhängigkeit der KGaA aber nachträglich entstehen. Möglich ist dies z. B. durch nachträglichen Erwerb der Unternehmenseigenschaft durch einen die Beherrschungsvoraussetzungen erfüllenden Komplementär oder eine Satzungsänderung, die einem Unternehmenskomplementär eine beherrschende Stellung einräumt. Paradebeispiel für eine solche Satzungsänderung ist insbesondere die nachträgliche Abschaffung des Zustimmungsrechts der Kommanditaktionäre bei außergewöhnlichen Geschäftsführungsmaßnahmen und – bei Vorhandensein mehrerer Komplementäre – die Begründung einer beherrschenden Stellung eines Komplementärs durch Erweiterung seiner Geschäftsführungsbefugnis. Außerdem ist an den Erwerb von Gesellschaftsanteilen zu denken. Abhängigkeit kann durch den Erwerb von Komplementäranteilen, aber auch durch eine Erhöhung des Anteils am Grundkapital der KGaA entstehen, wenn ein Komple165 166

MK AktG-Kropff 2, v. § 311 Rn. 41. S. 50 ff.

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

mentär seinen Anteil am Grundkapital in einer Weise erhöht, der ihm die Stimmenmehrheit in der Hauptversammlung sichert. 1. Der Schutz gegen die Entstehung von Abhängigkeit bei Gründung

Entsteht die KGaA als vom Komplementär abhängige Gesellschaft schon bei Gründung, bedarf es keines besonderen Schutzes gegen die Entstehung der Abhängigkeit, da alle Gründer die Satzung nach § 280 AktG feststellen müssen und ihre Mitentscheidungsrechte schon dadurch gewahrt sind. Die die Abhängigkeit begründenden Satzungsbestimmungen sind damit von allen Gründern gebilligt worden. Ein über die Zustimmung aller Gründer hinausgehender Schutz ist nicht erforderlich, da von den Gründern auch eine Satzung festgestellt werden kann, die eine Beherrschung unmöglich macht.167 Unklarheiten können entstehen, wenn das herrschende Unternehmen schon bei Gründung anderweitigen wirtschaftlichen Bindungen unterliegt – also konzernrechtliches Unternehmen ist – diese Tatsache aber in der Satzung (vor allem bei der Regelung des Wettbewerbsverbotes) keinen Niederschlag gefunden hat. Für die GmbH & Co KG wird davon ausgegangen, dass in solchen Fällen die anderweitigen wirtschaftlichen Bindungen des beherrschenden Unternehmens durch die Feststellung der Satzung von den Gründern gebilligt werden.168 Es folge aus dem Rechtsgedanken von § 112 II HGB, dass in die Abhängigkeit der KG vom Komplementär, die in Kenntnis der maßgebenden Umstände begründet wurde, eingewilligt wurde und das Wettbewerbsverbot aus § 112 HGB somit nicht entgegensteht.169 Für die KGaA kann dem angesichts des Ausdrücklichkeitsgebotes in § 284 AktG nicht gefolgt werden. Das Ausdrücklichkeitsgebot in § 284 AktG erfordert die Abbedingung des Wettbewerbsverbotes in der Satzung. Geschieht dies nicht, so muss das herrschende Unternehmen eine Freistellung vom Wettbewerbsverbot beantragen. Ohne Mitwirkung der Gründer oder – bei nachträglicher Freistellung – der Komplementäre und des Aufsichtsrats (vgl. § 284 I AktG), kann also auf diesem Wege keine abhängige KGaA entstehen. 2. Die Gruppenbildungskontrolle durch die Satzung

Ähnlich den Personengesellschaften kann über die Satzung die KGaA gegenüber einer Beherrschung über den Komplementäranteil weitgehend abhängigFür die GmbH & Co KG: Erhardt, S. 67 f. Emmerich/Sonnenschein/Habersack7, § 8 IV, S. 116; GK HGB-Ulmer4, § 105 Anh. Rn. 38; GK GmbHG-Ulmer8, § 77 Anh. Rn. 57. 168 Liebscher, in: Sudhoff, GmbH & Co KG § 50 Rn. 47; GK HGB-Ulmer4, § 105 Anh. Rn. 38. 169 Liebscher, in: Sudhoff, GmbH & Co KG § 50 Rn. 47. 167

4. Kap.: Gruppenbildungskontrolle gegenüber einem Komplementär

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keitsresistent ausgestaltet werden. Hierfür existieren im Wesentlichen zwei Ansatzpunkte. Zum einen können die Zustimmungs- oder Mitwirkungsbefugnisse von Hauptversammlung und Aufsichtsrat so ausgestaltet werden, dass eine Beherrschung durch einen Komplementär jedenfalls ausgeschlossen ist. Auf die Unternehmenseigenschaft des Komplementärs kommt es dann gar nicht an. Nach der hier vertretenen170 Auffassung ist eine KGaA schon im gesetzlichen Normalstatut, auch wenn nur ein Komplementär vorhanden ist, abhängigkeitsresistent ausgestaltet, da das Zustimmungsrecht der Gesamtheit der Kommanditaktionäre bei außergewöhnlichen Geschäften eine Beherrschung verhindert. Die Entstehung der konzernrechtlichen Beherrschung bedarf dann jedenfalls einer Satzungsänderung, die die Mitentscheidungsrechte der außenstehenden Gesellschafter wahrt. Soll – aus welchen Gründen auch immer – die Satzung jedoch so ausgestaltet werden, dass schon der Erwerb der Unternehmenseigenschaft durch den Komplementär die Abhängigkeit der KGaA begründet, bedarf es keiner Satzungsänderung zur Abhängigkeitsbegründung. Entstehen kann eine solche Situation beispielsweise, wenn die Gründer nur einen Komplementär installieren und dessen Geschäftsführungsbefugnis auch auf die außergewöhnlichen Geschäfte erweitern. Die Aufnahme anderweitiger wirtschaftlicher Interessenbindungen nach Gründung, kann durch eine Satzungsbestimmung, die Komplementären vorschreibt, ihre Arbeitskraft ausschließlich in den Dienst der KGaA zu stellen, unter den Vorbehalt der Zustimmung der übrigen persönlich haftenden Gesellschafter oder des Aufsichtsrats gestellt werden. Eine solche Satzungsbestimmung würde das Wettbewerbsverbot in § 284 AktG erweitern, da es auch eine unternehmerische Betätigung außerhalb des Handelszweigs der KGaA untersagt. Der Erwerb der konzernrechtlichen Unternehmereigenschaft eines Komplementärs wird damit untersagt. Eine solche Satzungsregelung würde im Ergebnis § 88 AktG für den Vorstand einer AG entsprechen und ist ohne weiteres zulässig.171 Dieser Schutz lässt sich noch durch den Kommanditaktienanteil betreffende Vorkehrungen in der Satzung zur Wahrung der Unabhängigkeit ergänzen. Da Beherrschung durch einen Komplementär auch entstehen kann, indem dieser einen entsprechenden Stimmenanteil in der Hauptversammlung auf sich vereinigt,172 bieten sich aus der AG bekannte Instrumente zur Sicherung der Unabhängigkeit an. Hat die KGaA Namensaktien ausgegeben, besteht die Möglichkeit, diese gem. § 68 II AktG zu vinkulieren.173 Bei nicht börsennotierten 170

S. 52 ff. GK AktG-Assmann/Sethe4, § 284 Rn. 26. Vgl. auch für die GmbH & Co KG, Erhardt, S. 68 f. 172 Vgl. S. 51. 173 Zur Zustimmung gem. § 68 II 2 AktG bei Vinkulierung, GK AktG-Assmann/ Sethe4, § 285 Rn. 38. 171

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

Gesellschaften (§ 134 I 2 AktG) besteht zudem die Möglichkeit der Einführung von Höchststimmrechten. III. Der Schutz gegen die nachträgliche Entstehung von Abhängigkeit Wie soeben dargestellt, entsteht die Abhängigkeit vom Komplementär nach Gründung meist durch Satzungsänderung oder indem der Komplementär nach Gründung die Unternehmenseigenschaft erlangt. Außerdem ist an die Möglichkeit des Erwerbs von Komplementäranteilen zu denken. 1. Der Schutz gegen Abhängigkeit bei Satzungsänderungen

Abhängigkeitsbegründende Satzungsänderungen sind von Maßnahmen zu unterscheiden, die die Gesellschaft auf das Verbundinteresse hin ausrichten und den Gesellschaftszweck ändern. Beispiele für solche Maßnahmen sind der aktienrechtliche Beherrschungsvertrag i. S. v. § 291 I AktG und die Konzernierungsbeschlüsse wie man sie aus dem Recht der Personengesellschaften kennt. Die Ausrichtung der KGaA auf das Konzerninteresse ist aber nicht Gegenstand dieses Kapitels und wird an anderer Stelle behandelt.174 Bei abhängigkeitsbegründenden Satzungsänderungen wird es sich meist um Änderungen in der Regelung der Geschäftsführungsbefugnis handeln. Paradebeispiel ist – wie schon mehrfach erwähnt – die Abbedingung des Zustimmungsrechts der Gesamtheit der Kommanditaktionäre bei außergewöhnlichen Geschäften nach § 164 HGB. Die Reichweite der Mitentscheidungsrechte der außenstehenden Gesellschafter bei der Abhängigkeitsbegründung durch Satzungsänderung richtet sich vor allem danach, wie in der KGaA die Satzung geändert werden kann und inwieweit hier Mitentscheidungsrechte aller Gesellschafter bestehen. a) Mehrheitserfordernisse und Satzungsautonomie bei (abhängigkeitsbegründenden) Satzungsänderungen in der KGaA Satzungsänderungen bei der KGaA richten sich nach den §§ 179–181 AktG.175 Sie setzen daher zunächst die Zustimmung der Hauptversammlung mit einer Mehrheit von drei Vierteln des bei Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals voraus. Zusätzlich ist nach § 285 II 1 AktG die Zustimmung der Komplementäre erforderlich, da jede Satzungsänderung das Rechtsverhältnis der Gesellschaftergruppen untereinander i. S. d. § 278 II AktG berührt.176 Die Zustimmung 174 175 176

Zur Ausrichtung auf das Verbundinteresse ausführlich unten S. 141 ff. GK AktG-Assmann/Sethe4, § 278 Rn. 181 f. GK AktG-Assmann/Sethe4, § 278 Rn. 181.

4. Kap.: Gruppenbildungskontrolle gegenüber einem Komplementär

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der Komplementäre erfordert einen einstimmigen Beschluss. Gegen den Willen eines Komplementärs kann somit im gesetzlichen Normalstatut die Satzung einer KGaA nicht geändert werden, während der Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung nur einer Mehrheit von drei Vierteln des bei Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals bedarf. Diese Regelungen sind in mehrfacher Hinsicht disponibel. Die Beschlusserfordernisse für die Zustimmung der Komplementäre unterliegen der Satzungsautonomie. So kann die Satzung für den Zustimmungsbeschluss der Komplementäre die Einstimmigkeit abbedingen und stattdessen ein reines Mehrheitsprinzip oder eine Abstimmung nach Kapitalanteilen vorsehen.177 Grundsätzlich kann aber auch jede Gesellschaftergruppe auf ihr Zustimmungsrecht verzichten.178 Solche Satzungsregelungen stellen der Sache nach eine antizipierte Zustimmung oder eine abstrakte und formelle Ermächtigung dar.179 Grundsätzlich ist es damit möglich, dass die Satzung Regelungen vorsieht, die es ermöglichen, dass einzelne Komplementäre – aufgrund der Einführung des Mehrheitsprinzips unter den Komplementären – einer abhängigkeitsbegründenden Satzungsänderung nicht zustimmen müssen. Ebenso ist es möglich, dass die Gesamtheit der Kommanditaktionäre einer solchen Satzungsänderung nicht zustimmen muss. Durch solche Satzungsregeln können die Mitentscheidungsrechte der Gesellschafter bei abhängigkeitsbegründenden Satzungsänderungen also reduziert werden. Solchen Gestaltungen setzen aber die Lehre vom Kernbereich der Mitgliedschaft und der Bestimmtheitsgrundsatz Grenzen.180 Hier ist deshalb zu untersuchen, ob trotz vom gesetzlichen Normalstatut abweichender Satzungsgestaltung, aufgrund der Einschränkungen der Satzungsautonomie durch die Lehre vom Kernbereich der Mitgliedschaft und dem Bestimmtheitsgrundsatz, bei abhängigkeitsbegründenden Satzungsänderungen die gesetzlichen Zustimmungserfordernisse gelten. Bei Anwendung dieser Schranken auf die KGaA lassen sich wesentliche Erkenntnisse aus dem Recht der Personengesellschaften auf die KGaA übertragen. Allerdings können von der Rechtsprechung entwickelte Erleichterungen181 vom Bestimmtheitsgrundsatz für die Publikums-KG nicht mit der Begründung auf die KGaA übertragen werden, bei dieser handele es sich auch typischerweise um eine Publikumsgesellschaft. Dem trägt die Organisationsverfassung der KGaA schon dadurch Rechnung, dass bei Satzungsänderungen nicht die Zustim177 Vgl. GK AktG-Assmann/Sethe4, § 285 Rn. 85; MK AktG-Semler/Perlitt 2, § 285 Rn. 43, Sethe, S. 125. 178 GK AktG-Assmann/Sethe4, § 285 Rn. 69; 71; einschränkend im Hinblick auf das Zustimmungserfordernis der Komplementäre aber wiederum in Rn. 85 a. E.; Sethe, S. 125. 179 Vgl. Hermanns, ZGR 1996, 103, 105 m. w. N. 180 Für die KGaA: GK AktG-Assmann/Sethe4, § 285 Rn. 69. 181 Vgl. BGHZ 8, 35, 41; 48, 251, 253; 66, 82, 85 f; 69, 160, 166 ff; 71, 53 ff.

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

mung jedes Kommanditaktionärs erforderlich ist, sondern nur die Zustimmung der Gesamtheit der Kommanditaktionäre. aa) Kernbereichslehre als Grenze der Satzungsautonomie Dogmatischer Ansatzpunkt für ein erweitertes Zustimmungserfordernis bei Abhängigkeitsbegründung durch Satzungsänderung könnte die Lehre vom Kernbereich der Mitgliedschaft sein. Diese Lehre geht davon aus, dass jedem Gesellschafter in grundsätzlichen Angelegenheiten, insbesondere wenn in seine Individualrechtsstellung eingegriffen wird, ein Mitbestimmungsrecht zustehen muss, unabhängig von der Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags.182 Die Kernbereichslehre wurde ursprünglich als bloße Schranke des Stimmrechtsausschlusses und Stimmrechtsverzichts entwickelt.183 Die heute h. M. hat den Anwendungsbereich der Kernbereichslehre ausgedehnt. So werden heute Eingriffe in den Kernbereich der Mitgliedschaft grundsätzlich184 zugelassen und an solche Beschlüsse das Erfordernis der Einstimmigkeit geknüpft.185 Der genaue Umfang des Kernbereichs der Mitgliedschaft ist – auch für die KGaA – noch nicht geklärt. Der BGH geht davon aus, dass der Kernbereich immer dann betroffen ist, wenn in die Rechtsstellung des Gesellschafters als solche eingegriffen wird.186 Unstreitig umfasst sind im Recht der Personengesellschaften z. B. die Heraufsetzung der Haftsumme eines Kommanditisten, die Veränderung der Gewinnverteilung oder des Auseinandersetzungsguthabens.187 Wäre also durch eine abhängigkeitsbegründende Satzungsänderung der Kernbereich der Mitgliedschaft betroffen, müssten unabhängig von abweichenden Satzungsregelungen alle Komplementäre und die Gesamtheit der Kommanditaktionäre zustimmen. Für die Frage des Schutzes gegen die Entstehung von Abhängigkeit ist dabei entscheidend, ob die Satzungsänderung deshalb den Kernbereich der Mitgliedschaft betrifft, weil es sich um eine Satzungsänderung handelt, die die KGaA von einem Unternehmenskomplementär abhängig macht. Diese Frage ist zu verneinen. Die Abhängigkeitsbegründung als solche stellt keinen Eingriff in den Kernbereich der Mitgliedschaft dar, da allein dadurch 182 BGHZ 20, 363; 369 f; K. Schmidt 4, § 16 III 3, S. 472; Martens DB 1973, 413, 417; Immenga ZGR 1974, 385, 415 ff. Für die KGaA: Sethe, S. 117 ff. 183 Sethe, S. 117. 184 Sog. unverzichtbare Rechte können einem Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag auch nicht mit dessen Zustimmung entzogen werden; K. Schmidt 4, § 16 III 3, S. 470 f, Paradebeispiel sind die Informationsrechte aus §§ 716 II BGB, 118 II HGB. Vgl. auch Sethe, S. 117. 185 BGH NJW 1985, 974; K. Schmidt 4, § 16 III 3, S. 472; Baumbach/Hopt 31, HGB § 119 Rn. 36; GK HGB-Ulmer4, § 105 Anh. Rn. 60; Binnewies, S. 48 m. w. N. 186 BGHZ 20, 363, 370; BGH WM 1985, 256, 257. 187 Immenga, ZGR 1974, 385, 415; Binnewies, S. 48.

4. Kap.: Gruppenbildungskontrolle gegenüber einem Komplementär

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der Verbandszweck nicht geändert wird und eine Strukturveränderung der Gesellschaft nicht erfolgt. Die Abhängigkeitsbegründung stellt eine Gefährdung der wirtschaftlichen Selbständigkeit der Gesellschaft dar, greift aber als solche nicht konkret in die Rechtsstellung der außenstehenden Gesellschafter ein.188 Daraus folgt, dass die Kernbereichslehre nicht als Grundlage für eine Erweiterung der Zustimmungsbefugnisse bei der Abhängigkeitsbegründung herangezogen werden kann, wenn die Satzung diese zuvor, abweichend vom gesetzlichen Normalstatut, abbedungen hat. Wie bei sonstigen Satzungsänderungen ist deshalb davon auszugehen, dass die Überstimmung einzelner Komplementäre bei Satzungsänderungen aufgrund Einführung des Mehrheitsprinzips grundsätzlich den Kernbereich der Mitgliedschaft nicht tangiert. Auch die Abschaffung des Zustimmungsrechts der Gesamtheit der Kommanditaktionäre zu Satzungsänderungen kann zulässig sein. Allerdings setzt all diesen Gestaltungen der Bestimmtheitsgrundsatz enge Grenzen. bb) Bestimmtheitsgrundsatz Der Bestimmtheitsgrundsatz flankiert den Minderheitenschutz durch die Lehre vom Kernbereich der Mitgliedschaft.189 Der Bestimmtheitsgrundsatz besagt, dass nur in den Grenzen einer hinreichend bestimmten Ermächtigung durch eine Regelung im Gesellschaftsvertrag eine vom Gesetz abweichende Mehrheitskompetenz geschaffen werden kann. Könnte man der Zustimmungspflicht durch die Lehre vom Kernbereich noch durch eine generalklauselartige antizipierte Zustimmung in der Satzung genügen und darüber eine schrankenlose Mehrheitsherrschaft einführen, setzt der Bestimmtheitsgrundsatz weitere Schranken.190 Für die KGaA ist anerkannt, dass die Abbedingung des Zustimmungsrechts der Gesamtheit der Kommanditaktionäre, die der Sache nach eine antizipierte Zustimmung oder eine Ermächtigung zur Satzungsänderung gegenüber den Komplementären ist, am Bestimmtheitsgrundsatz zu messen ist. Eine antizipierte Zustimmung zu späteren, nicht näher bestimmten Satzungsänderungen, ist deshalb unzulässig.191 Auch Mehrheitsklauseln für den Beschluss über Satzungsänderungen unter den Komplementären dürfen nicht abstrakt-genereller Natur sein, sondern dürfen nur für klar bezeichnete Fälle gelten.192 Für den Schutz vor Abhängigkeitsbegründung ist nun fraglich, ob solche grundsätzlich dem Bestimmtheitsgrundsatz genügenden Klauseln im Falle einer Im Recht der Personengesellschaften ganz h. M. GK HGB-Ulmer4, § 105 Anh. Rn. 44; Binnewies, S. 49; MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 260. 189 K. Schmidt 4, § 16 III S. 466 ff. 190 Sethe, S. 118. 191 GK AktG-Assmann/Sethe4, § 285 Rn. 71. 192 MK AktG-Semler/Perlitt 2, § 285 Rn. 60. 188

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

abhängigkeitsbegründenden Satzungsänderung auch den Aspekt der Abhängigkeitsbegründung ausdrücklich berücksichtigen müssen. Im Recht der Personengesellschaften ist genau diese Frage umstritten. Die wohl überwiegende Ansicht hält solche abhängigkeitsbegründenden Satzungsänderungen für außergewöhnliche Gesellschaftsvertragsänderungen und verlangt dem entsprechend, dass sich der Beschlussgegenstand eindeutig aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben muss.193 Andere halten diese „verbundrechtliche Aufladung“ des Bestimmtheitsgrundsatzes für verfehlt. Es stelle eine Überspannung des rechtsgeschäftlichen Willens dar, wenn man für die Preisgabe des Zustimmungsrechts das positive Wissen der konkret damit einhergehenden Gefahren verlange.194 In der Tat scheint es fraglich, bei Satzungsänderungen zugunsten eines Komplementärs danach zu differenzieren, ob die Satzungsänderung eine konzernrechtliche Abhängigkeit begründet oder nicht. Dagegen sprechen hier letztlich die gleichen Kriterien wie bei der Frage, ob eine solche Satzungsänderung in den Kernbereich der Mitgliedschaft eingreift oder nicht. Durch die Abhängigkeit an sich ändert sich die Struktur der Gesellschaft nicht, da sie allein dadurch noch nicht auf das Verbundinteresse hin ausgerichtet wird. Es erscheint deshalb nahe liegender nach dem Umfang der Satzungsänderung zu differenzieren, als nach der Tatsache, ob die Satzungsänderung zugunsten eines Unternehmenskomplementärs erfolgt. Eine allgemein gehaltene Klausel, die im geschilderten Ausmaß vom dispositiven Gesetzesrecht bei Satzungsänderungen abweicht, deckt dann nur solche Beschlüsse, die sich im Rahmen üblicher Satzungsänderungen halten. Satzungsänderungen, die das Kräfteverhältnis zwischen den Gesellschaftergruppen entscheidend ändern, deckt eine solche Klausel aber nicht mehr. Eine solche einschneidende Satzungsänderung wäre beispielsweise die Abschaffung des Zustimmungsrechts der Hauptversammlung bei außergewöhnlichen Geschäften. Für die Einhaltung des Bestimmtheitsgrundsatzes kommt es dann nur darauf an, ob die Satzungsänderung der Art nach in der Satzung konkret benannt wurde und nicht darauf, ob durch sie eine konzernrechtliche Abhängigkeit begründet wird. Eine abhängigkeitsbegründende Satzungsänderung unterliegt deshalb im Ergebnis keinen anderen Anforderungen als eine sonstige Satzungsänderung. Es kommt allein auf die Auswirkungen im Machtgefüge der KGaA an.

193 Binnewies, S. 77, 79 ff; Burbach, S. 201 f; Löffler, S. 69; Schießl, S. 28; Stehle, S. 120; dahingehend auch Schlegelberger/Martens5, HGB, Anh. § 105 Rn. 25. 194 Tröger, in: Westermann, Handbuch der Personengesellschaften I Rn. 4040; im Ergebnis ebenso MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 260; GK HGB-Ulmer4, § 105 Anh. Rn. 44, 60.

4. Kap.: Gruppenbildungskontrolle gegenüber einem Komplementär

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b) Die sachliche Rechtfertigung abhängigkeitsbegründender Satzungsänderungen In der KGaA kann somit in mehrerlei Hinsicht durch Satzungsänderung per Mehrheitsentscheid konzernrechtliche Abhängigkeit entstehen. Selbst im gesetzlichen Normalstatut kann es auf Seiten der Kommanditaktionäre eine überstimmte Minderheit geben. Wenn wirksam die Mitwirkung der Gesamtheit der Kommanditaktionäre ausgeschlossen wurde oder unter den Komplementären auch bei Satzungsänderungen das Mehrheitsprinzip gilt, können eine gesamte Gesellschaftergruppe oder einzelne Komplementäre überstimmt worden sein. In solchen Konstellationen stellt sich die Frage, ob die abhängigkeitsbegründende Satzungsänderung bei der KGaA einer sachlichen Rechtfertigung bedarf. Eine solche materielle Beschlusskontrolle wurde von der Rechtsprechung im Recht der GmbH entwickelt195 und soll nach der überwiegenden Meinung in der Literatur auf die Personengesellschaften übertragbar sein.196 Dogmatische Grundlage einer solchen Beschlusskontrolle ist die mitgliedschaftliche Treuepflicht.197 Sie gebietet allgemein den Schutz der Minderheitsgesellschafter in Fällen, in denen diese durch den Mehrheitsbeschluss nachhaltig in ihren mitgliedschaftlichen Rechten betroffen sind. Für die Personengesellschaften zieht die eine materielle Beschlusskontrolle befürwortende Meinung daraus den Schluss, dass ein Beschluss, durch den die Gesellschaft ihre Selbständigkeit einzubüßen droht, wegen der mit der Abhängigkeit verbundenen Gefahren für die Minderheitsgesellschafter rechtswidrig ist, wenn der mit diesem Beschluss verbundene Eingriff nicht ausnahmsweise aus den Interessen der Gesellschaft heraus sachlich gerechtfertigt ist und weniger einschneidende Mittel nicht zur Verfügung stehen.198 Der Gesellschaft dürfen nicht nur Nachteile, sondern es müssen ihr zumindest gleichwertige Vorteile aus der Abhängigkeitsbegründung erwachsen.199 Hier ist in erster Linie an eine Sicherung der Wettbewerbs- und Leistungsfähigkeit der Gesellschaft zu denken.200 Auch bei abhängigkeitsbegründenden Hauptversammlungsbeschlüssen in der AG bejaht die überwiegende Meinung eine Beschlusskontrolle des Hauptver195

Grundlegend BGHZ 80, 69 ff „Süssen“. Emmerich, FS Stimpel S. 743, 749; Emmerich/Sonnenschein/Habersack7, § 8 I 2, S. 106 f; Schlegelberger/Martens5, HGB, Anh. § 105 Rn. 24 f; GK HGB-Ulmer4, § 105 Anh. Rn. 44; Ulmer, ZHR Beiheft 62 (1989), S. 26, 46; differenzierend Tröger, in: Westermann, Handbuch der Personengesellschaften I Rn. 4041. A. A. MK HGBMülbert, Konzernrecht Rn. 260; Binnewies, S. 81 f; Schießl, S. 32 f. 197 Grundlegend Zöllner, S. 335 ff. Für die KGaA Sethe, S. 120 ff. 198 GK HGB-Ulmer4, § 105 Anh. Rn. 44; Emmerich/Sonnenschein/Habersack7, § 8 I 2., S. 107. Ausführlich Stehle, S. 88 ff. 199 GK HGB-Ulmer4, § 105 Anh. Rn. 44. 200 GK HGB-Ulmer4, § 105 Anh. Rn. 44; Emmerich/Sonnenschein/Habersack7, § 8 I 2., S. 107. 196

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

sammlungsbeschlusses analog den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen im GmbH-Recht.201 Im Regelfall genügt bei der AG zur Begründung von Abhängigkeit der Erwerb einer Mehrheitsbeteiligung (vgl. § 17 II AktG) durch ein Unternehmen. Bei der Entstehung von Abhängigkeit auf diesem Weg, bedarf es keines Hauptversammlungsbeschlusses. Auch bei der AG kann es aber Konstellationen geben, in denen die Abhängigkeit durch einen Hauptversammlungsbeschluss begründet wird. Prominentes Beispiel für einen solchen abhängigkeitsbegründenden Hauptversammlungsbeschluss ist die Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtssausschluss. Die materielle Beschlusskontrolle hierfür ist auch in der Rechtsprechung anerkannt.202 Im Unterschied zur KGaA handelt es sich bei solchen Hauptversammlungsbeschlüssen allerdings im Regelfall nicht um allgemeine Satzungsänderungen, sondern um speziell geregelte Beschlüsse, wie eben die genannte Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluss. Von Besonderheiten bei der Abhängigkeitsbegründung in den anderen Rechtsformen abgesehen, lassen sich diese Grundsätze zur materiellen Beschlusskontrolle auf die KGaA übertragen. Die Komplementäre unterliegen untereinander, im Verhältnis zur Gesellschaft und zur Gesamtheit der Kommanditaktionäre der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht.203 Die Kommanditaktionäre unterliegen ebenfalls der Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft, den übrigen Kommanditaktionären und den Komplementären.204 Damit besteht bei der KGaA für eine solche Beschlusskontrolle dogmatisch der gleiche Ansatzpunkt wie bei den übrigen genannten Rechtsformen. Auch bei der KGaA besteht eine Notwendigkeit zur materiellen Beschlusskontrolle bei abhängigkeitsbegründenden Satzungsänderungen. Die aus der Abhängigkeit resultierenden Gefahren sind bei der KGaA nicht geringer als bei anderen Rechtsformen. Besonders gefährlich ist diese Situation für überstimmte, außenstehende Komplementäre. Ihre Außenhaftung gegenüber Gesellschaftsgläubigern erlischt selbstverständlich nicht durch die Abhängigkeitsbegründung. Sowohl der Hauptversammlungsbeschluss zur Satzungsänderung als auch der Zustimmungsbeschluss der Komplementäre bedarf deshalb der sachlichen Rechtfertigung.

201 In Anlehnung an BGHZ 80, 69 ff „Süssen“, Lutter/Timm, NJW 1982, 409 ff; MünchHdB AG-Krieger2, § 69 Rn. 16; Emmerich/Habersack3, Kommentar v. § 311 Rn. 6. Ausführlicher und teilweise einschränkend Binnewies, S. 382 ff. 202 BGHZ 71, 40 siehe nunmehr für das genehmigte Kapital aber auch BGHZ 136, 133, 138 ff „Siemens/Nold“ (Aufgabe von BGHZ 83, 319). 203 GK AktG-Assmann/Sethe4, § 278 Rn. 56; MK AktG-Semler/Perlitt 2, § 278 Rn. 90 ff. 204 GK AktG-Assmann/Sethe4, § 278 Rn. 88, 89 a. E., 90.

4. Kap.: Gruppenbildungskontrolle gegenüber einem Komplementär

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c) Kein Stimmverbot für das herrschende Unternehmen Schließlich ist noch zu prüfen, ob der Komplementär, für den die Zustimmung zur Satzungsänderung die Beherrschung der KGaA bedeuten würde, einem Stimmverbot unterliegt oder nicht. Diese Frage ist sowohl für den Beschluss unter den Komplementären als auch für die Abstimmung in der Hauptversammlung, falls der Komplementär Kommanditaktienanteile besitzt, zu verneinen. Für die Frage des Stimmverbots bei der Abstimmung unter Komplementären gelten die Grundsätze des Personengesellschaftsrechts.205 Das Personengesellschaftsrecht kennt ein Stimmverbot nur in den Fällen der §§ 113 II, 117, 127, 140 HGB.206 Diesen Stimmverboten liegt der Gedanke zugrunde, dass niemand Richter in eigener Sache sein soll.207 Über die genannten gesetzlichen Regelungen darf ein Gesellschafter in einer Personengesellschaft deshalb nicht mitstimmen, wenn seine eigene Entlastung, die Geltendmachung von Ansprüchen oder die Einleitung von Rechtsstreitigkeiten gegen ihn Gegenstand der Abstimmung sind.208 Weitgehend anerkannt wird ein Stimmverbot weiterhin, wenn über die Frage abgestimmt wird, ob mit einem Gesellschafter ein Rechtsgeschäft abgeschlossen werden soll.209 Damit ist jedoch die Frage einer abhängigkeitsbegründenden Satzungsänderung nicht vergleichbar. Bei Satzungsänderungen handelt es sich um Fragen der innergesellschaftlichen Organisation ohne unmittelbare vermögensrechtliche Bedeutung, bei denen der Gesellschafter nicht verpflichtet ist, seine Interessen denen der Gesellschaft hintanzustellen.210 Folgerichtig ist bei den Personengesellschaften anerkannt, dass der betroffene Gesellschafter in diesen Fällen keinem Stimmverbot unterliegt.211 Besitzt der betroffene Komplementär Kommanditaktienanteile, so darf er auch bei der Abstimmung über die Satzungsänderung in der Hauptversammlung mitstimmen, da § 285 I Nr. 1–6 AktG nicht eingreift und sich auch aus dem allgemeinen aktienrechtlichen Stimmrechtsausschluss nach § 136 I AktG nichts anderes ergibt.

GK AktG-Assmann/Sethe4, § 285 Rn. 39. Dies ergibt sich aus dem Gesetzeswortlaut, da die Entscheidung durch die „übrigen“ Gesellschafter gefällt wird. 207 GK HGB-Ulmer4, § 114 Rn. 66 m. w. N. 208 RGZ 162, 370, 373; GK HGB-Ulmer4, § 119 Rn. 66; Baumbach/Hopt 31, HGB § 119 Rn. 8. 209 RGZ 136, 236, 245; GK HGB-Ulmer4, § 105 Anh. Rn. 44; Schlegelberger/Martens5, HGB § 119 Rn. 40, jeweils m. w. N.; A. A. GK HGB-Fischer3, § 114 Anm. 22. 210 GK HGB-Ulmer4, § 114 Rn. 67. 211 GK HGB-Ulmer4, § 105 Anh. Rn. 44; Binnewies, S. 83 ff; MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 260; Tröger, in: Westermann, Handbuch der Personengesellschaften I Rn. 4041. 205 206

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär 2. Entstehung von Abhängigkeit durch Anteilsübertragung

Es sind mehrere Situationen denkbar, in denen eine Übertragung von Komplementäranteilen die Entstehung einer beherrschenden Stellung zur Folge haben kann. Erforderlich ist aber immer, dass die Satzung die Kompetenzverteilung zwischen den Gesellschaftergruppen auf eine Art und Weise regelt, die eine Beherrschung durch die Komplementäre grundsätzlich ermöglicht. Ist in der KGaA nur ein Komplementär vorhanden, so kann die Ersetzung dieses Komplementärs durch einen neuen Komplementär mit anderweitigen wirtschaftlichen Bindungen bereits die Entstehung von Abhängigkeit zur Folge haben. Existieren mehrere Komplementäre, die im Verhältnis zur Gesamtheit der Kommanditaktionäre in der KGaA eine Stellung besitzen, die eine Beherrschung grundsätzlich ermöglicht und gilt bei Abstimmungen unter den Komplementären das Mehrheitsprinzip, so kann ein Komplementär durch Erwerb anderer Komplementäranteile möglicherweise eine beherrschende Stellung erlangen. Die Übertragung von Komplementäranteilen ist aber nicht ohne weiteres möglich, da hierfür nach § 278 II AktG das Recht der Personengesellschaften gilt.212 Im Recht der Personengesellschaften ist der Gesellschafterwechsel aber immer als Gesellschaftsvertragsänderung zu qualifizieren.213 Entsprechend setzt auch bei der KGaA der Wechsel eines Komplementärs eine Satzungsänderung voraus.214 Eine Anteilsübertragung im eigentlichen Sinne ist nur dann möglich, wenn dies zuvor in der Satzung ausdrücklich vorgesehen ist. Je nach Ausgestaltung der Satzungsregelung handelt es sich dabei um einen zeitgleich erfolgenden Aus- und Eintritt oder um eine Übertragung der Mitgliedschaft.215 Die entsprechende Satzungsregelung kann dabei einen solchen Gesellschafterwechsel von der Zustimmung der Komplementäre und der Gesamtheit der Kommanditaktionäre abhängig machen oder die Mitgliedschaft in der Satzung ohne weiteres übertragbar stellen. Ist letzteres der Fall, so ist in einer solchen Satzungsregelung die vorab erteilte Zustimmung der Mitgesellschafter zur Übertragung zu sehen.216 Erfordert der Wechsel eines Komplementärs eine Satzungsänderung, so gelten die gleichen Grundsätze wie bei sonstigen Satzungsänderungen. Entsteht durch einen solchen Wechsel eine vom Komplementär abhängige KGaA, handelt es 212 Vgl. MK AktG-Semler/Perlitt 2, § 289 Rn. 141; GK AktG- Assmann/Sethe4, § 289 Rn. 114 ff; MünchHdB AG-Herfs2, § 76 Rn. 33. 213 Baumbach/Hopt 31, HGB § 105 Rn. 67. 214 GK AktG- Assmann/Sethe4, § 278 Rn. 49. 215 Zum Folgenden und zu möglichen Gestaltungen GK AktG- Assmann/Sethe4, § 289 Rn. 114 ff. 216 So die Personengesellschaften betreffend: Flume, S. 352; Schießl, S. 36; Löffler, S. 65; GK HGB-Ulmer4, § 105 Rn. 307; Binnewies, S. 38; vgl. auch BGH WM 1958, 48; 1961, 303.

4. Kap.: Gruppenbildungskontrolle gegenüber einem Komplementär

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sich lediglich um einen Sonderfall der Entstehung von Abhängigkeit durch Satzungsänderung. Erfordert die Satzung der KGaA für eine Übertragung von Komplementäranteilen zwar keine explizite Satzungsänderung, aber eine Zustimmung der Komplementäre und der Gesamtheit der Kommanditaktionäre, so ist die Mitwirkung der außenstehenden Gesellschafter bei der Abhängigkeitsbegründung ebenso gesichert wie bei Entstehung von Abhängigkeit durch Satzungsänderung. Den Zustimmungsbeschluss beider Gesellschaftergruppen kann man darüber hinaus, soweit es sich um einen Mehrheitsbeschluss handelt, ebenso wie die Satzungsänderung, einer Beschlusskontrolle unterstellen. Keine Mitwirkungsbefugnisse außenstehender Komplementäre und der Gesamtheit der Kommanditaktionäre bestehen allerdings, wenn die Satzung den Komplementäranteil gänzlich übertragbar stellt. Eine solche Satzungsgestaltung ist aber am Bestimmtheitsgrundsatz zu messen. Da es sich bei der Abbedingung aller Zustimmungsrechte um eine vorab erteilte Zustimmung der übrigen Komplementäre und der Gesamtheit der Kommanditaktionäre handelt, ist fraglich, ob angesichts der mit der Abhängigkeit verbundenen Gefahren eine restriktive Auslegung einer solchen Klausel geboten ist. Bejahte man eine restriktive Auslegung solcher Klauseln, so müsste man davon ausgehen, dass die vorab erteile Zustimmung nur eine zustimmungsfreie Übertragung von Komplementäranteilen erfasst, die nicht abhängigkeitsbegründend wirken.217 Nur wenn die Satzung der KGaA ausdrücklich die Abhängigkeitsbegründung erwähnt oder beispielsweise die Übertragbarkeit namentlich auf einen Unternehmenskomplementär zulässt, könnte einer solchen Klausel auch die vorab erteilte Zustimmung zu einer abhängigkeitsbegründenden Übertragung von Komplementäranteilen entnommen werden.218 Einer solchen restriktiven Auslegung kann allerdings auch für die KGaA nicht gefolgt werden. Grundsätzlich kann eine vorab erteilte Zustimmung an bestimmte Eigenschaften geknüpft werden und die Satzung kann demzufolge auch bestimmen, dass eine zustimmungsfreie Übertragung nur dann möglich sein soll, wenn der eintretende Komplementär keine anderweitigen wirtschaftlichen Interessenbindungen aufweist.219 Eine solche Gestaltung kann jedoch nicht über eine restriktive Auslegung in die Satzung hinein interpretiert werden. Andernfalls würde die Übertragbarkeit eines maßgeblichen Einfluss vermittelnden Komplementäranteils, die die Satzung mit einer zustimmungsfreien Übertragung gerade bewirken will, zu stark eingeschränkt. Der Anteil könnte nämlich nur auf noch nicht anderweitig wirtschaftlich gebundene Existenzgründer übertragen 217 Für eine restriktive Auslegung bei den Personengesellschaften: Baumgartl, S. 27; Binnewies, S. 38 f; Schießl, S. 36. Dagegen: Tröger, in: Westermann, Handbuch der Personengesellschaften I Rn. 4030. 218 So Binnewies, S. 38. 219 GK HGB-Ulmer4, § 105 Rn. 307.

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

werden.220 Außerdem steht den übrigen Komplementären und der Gesamtheit der Kommanditaktionäre die Möglichkeit offen, unzumutbare Komplementäre aus der Gesellschaft nach § 289 I AktG i.V. m. §§ 161 II, 140, 133 HGB auszuschließen. Hier genügt freilich das bloße Vorhandensein anderweitiger wirtschaftlicher Interessenbindungen im Regelfall nicht.221 3. Schutz gegen Abhängigkeit durch das Wettbewerbsverbot in § 284 AktG

Das Wettbewerbsverbot beugt in einem Teilbereich der Bildung anderweitiger wirtschaftlicher Interessenbindungen vor und bietet insoweit teilweisen Schutz vor der Entstehung von Abhängigkeit ohne Mitwirkung der außenstehenden Gesellschafter. Nach § 284 AktG unterliegen die Komplementäre einer KGaA einem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, im Geschäftszweig der Gesellschaft für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte zu machen oder die Leitung einer gleichartigen Handelsgesellschaft zu übernehmen. Durch die Tätigkeit eines Komplementärs für einen Wettbewerber oder als Wettbewerber der KGaA entstehen besondere Gefahren für die Gesellschaft, da der Komplementär zum einen genaue Kenntnis von der Gesellschaft hat, die er für die wettbewerbliche Tätigkeit ausnutzen kann und zum anderen kann er die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft zugunsten der anderen Gesellschaft beeinflussen.222 Durch das in § 284 AktG statuierte Wettbewerbsverbot wird zumindest erreicht, dass ein Komplementär nicht ohne das Wissen der übrigen Komplementäre und des Aufsichtsrats eine solche Tätigkeit aufnehmen kann, ohne sich schadensersatzpflichtig zu machen. Einem Komplementär wird durch § 284 AktG allein die Tätigkeit im Geschäftszweig der Gesellschaft untersagt. Es handelt sich nicht um ein generelles Tätigkeitsverbot wie bei § 88 AktG, da Zweck des Wettbewerbsverbotes nicht die Erhaltung der Arbeitskraft ist.223 Die Begriffe Geschäftszweig der Gesellschaft und gleichartige Handelsgesellschaft sind dabei grundsätzlich weit auszulegen. Das Wettbewerbsverbot gilt auch für eine Komplementärgesellschaft in Form einer Kapitalgesellschaft. Zwar hat das OLG Frankfurt a. M.224 für die GmbH & Co KG in einer vereinzelt gebliebenen Entscheidung, die gegenteilige Ansicht vertreten. Diesem Urteil wird aber schon aufgrund des eindeutigen Gesetzeswortlauts in § 112 HGB für die GmbH & Co KG nicht gefolgt.225 Dieses Wortlautargument greift ebenso für die KGaA. Das Wettbewerbsverbot gilt des220 221 222 223 224

Tröger, in: Westermann, Handbuch der Personengesellschaften I Rn. 4041. Vgl. Baumbach/Hopt 31, HGB § 140 Rn. 7 ff. GK AktG- Assmann/Sethe4, § 284 Rn. 3. GK AktG- Assmann/Sethe4, § 284 Rn. 15. OLG Frankfurt a. M., BB 1982, 1383, 1384.

4. Kap.: Gruppenbildungskontrolle gegenüber einem Komplementär

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halb auch für eine Komplementär-GmbH oder AG. Das Wettbewerbsverbot kann in der Satzung abweichend geregelt werden. Zulässig ist dabei sowohl eine Erweiterung des Wettbewerbsverbots, als auch eine Beschränkung oder völlige Aufhebung, wobei eine Beschränkung oder Aufhebung schon in der Gründungssatzung erfolgen kann.226 Im Unterschied zum Wettbewerbsverbot in § 112 HGB, bedarf es bei fehlender Abschaffung des Wettbewerbsverbotes in der Satzung, einer ausdrücklichen Einwilligung der übrigen Komplementäre und des Aufsichtsrates. Angesichts des eindeutigen Wortlauts kommt eine konkludente Zustimmung durch Duldung nicht in Betracht. Weiterhin ist die Freistellung dadurch eingeschränkt, dass die Zustimmung nur für eine bestimmte Art von Geschäften oder Engagements in bestimmten Handelsgesellschaften erteilt werden kann. Innerhalb seines sachlichen Anwendungsbereichs sichert das Wettbewerbsverbot die außenstehenden Gesellschafter vor der Entstehung von Abhängigkeit, indem es die Aufnahme einer Konkurrenztätigkeit durch einen Komplementär von der Erlaubnis der übrigen Komplementäre und des Aufsichtsrates abhängig macht. Die Tatsache, dass nicht die Gesamtheit der Kommanditaktionäre zustimmt, sondern neben den übrigen Komplementären der Aufsichtsrat, hat letztlich keine Schwächung der Mitwirkungsbefugnisse der Kommanditaktionäre zur Folge. Da der Aufsichtsrat von den Kommanditaktionären gewählt wird und insofern unabhängig vom Komplementär agiert, ist für eine ausreichende Richtigkeitsgewähr gesorgt. An dem auf Konkurrenztätigkeit beschränkten Anwendungsbereich zeigt sich aber, dass es sich beim Wettbewerbsverbot nicht um ein Rechtsinstitut handelt, das primär dem konzernrechtlichen Präventivschutz dient. Das Wettbewerbsverbot schützt nur in einem Teilbereich vor fremdunternehmerischem Einfluss. Einen Schutz vor möglichen Schädigungen in einem Abhängigkeitsverhältnis zu einem nicht im Geschäftszweig der Gesellschaft tätigen Unternehmenskomplementär bietet das Wettbewerbsverbot nicht.227 Folgerichtig schafft auch der Erlaubnisvorbehalt nur im Rahmen des sachlichen Anwendungsbereichs des Wettbewerbsverbots eine Mitwirkungskompetenz der außenstehenden Gesellschafter bei der Abhängigkeitsbegründung. Diese Mitwirkungskompetenz entfällt, wenn von der Satzungsautonomie Gebrauch gemacht und das Wettbewerbsverbot abbedungen wurde.

Schlitt in: Sudhoff, GmbH & Co KG § 26 Rn. 4 m. w. N.; GK HGB-Ulmer4, § 112 Rn. 6; K. Schmidt 4, § 56 IV 1 c, S. 1645 f; Schlegelberger/Martens5, HGB § 165 Rn. 34. 226 GK AktG- Assmann/Sethe4, § 284 Rn. 25 ff; MK AktG-Semler/Perlitt 2, § 284 Rn. 26 ff. 227 Binnewies, S. 49 f. 225

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

IV. Die Entstehung von Abhängigkeit ohne Satzungsänderung Nach den bisher untersuchten Mitwirkungskompetenzen der außenstehenden Gesellschafter bei der Abhängigkeitsbegründung kann auch ohne die Mitwirkung der außenstehenden Gesellschafter eine vom Komplementär abhängige KGaA entstehen. Dies ist unter anderem dann möglich, wenn die KGaA nur einen Komplementär hat, dieser anderweitigen wirtschaftlichen Bindungen unterliegt und eine Mehrheit am Grundkapital erwirbt oder ein mit ausreichenden gesellschaftsrechtlichen Befugnissen ausgestatteter Komplementär eine anderweitige wirtschaftliche Bindung außerhalb des Anwendungsbereichs des Wettbewerbsverbotes eingeht. In solchen Fällen stellt sich die Frage, ob die Abhängigkeitsbegründung ein eigener Zustimmungstatbestand ist, ob also die Begründung von Abhängigkeit bei der KGaA generell der Zustimmung der (übrigen) Komplementäre und der Gesamtheit der Kommanditaktionäre bedarf. Ein Zustimmungserfordernis würde jedenfalls dann bestehen, wenn es sich bei der Abhängigkeitsbegründung ohne Zustimmung der außenstehenden Gesellschafter um ein Grundlagengeschäft handelte. Als Grundlagengeschäfte gelten alle Geschäfte, die wesentliche gesellschaftsvertragliche Rechte der Gesellschafter berühren. In erster Linie fallen darunter Satzungsänderungen, aber auch sonstige Geschäfte, die Auswirkungen auf die Grundlagen der Tätigkeit, der Organisationsverfassung, der Struktur und der Zusammensetzung der Gesellschaft haben.228 Bei der Abhängigkeitsbegründung handelte es sich jedenfalls dann um ein Grundlagengeschäft, wenn dadurch der Gesellschaftszweck geändert würde oder in der Abhängigkeitsbegründung eine sonstige Strukturänderung zu sehen wäre. Solche Überlegungen sind für die Personengesellschaften229 ebenso angestellt worden wie für die GmbH230 und schließlich auch bei der AG.231 GK AktG-Assmann/Sethe4, § 278 Rn. 122 ff. Emmerich, FS Stimpel S. 743, 748 ff; Baumbach/Hopt 31, HGB § 105 Rn. 102; Löw, S. 136 ff; GK HGB-Schilling4, § 163 Rn. 7a; K. Schmidt 4, § 43 III 3 S. 1296; für „Unternehmergemeinschaften“ auch Wiedemann, S. 64 f; einschränkend Binnewies, S. 45 ff, 65 ff, der bei Abhängigkeit von Konkurrenzunternehmen oder von Unternehmen vor- oder nachgelagerter Wirtschaftsstufen ein treupflichtfundiertes Zustimmungserfordernis annehmen will. Dagegen die h. M. MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 258; GK HGB-Ulmer4, § 105 Anh. Rn. 40; Schlegelberger/Martens5, HGB, Anh. § 105 Rn. 24; Tröger, in: Westermann, Handbuch der Personengesellschaften I Rn. 4032; Schießl, S. 39; Gekeler, S. 307 ff; Liebscher, S. 321 f. 230 Lutter/Timm, NJW 1982, 409, 419; Winter, S. 251; ausführlich im Ergebnis aber ablehnend Liebscher, S. 254 ff. 231 Für personalistisch strukturierte AG Binnewies, S. 285 ff, 355 ff. Ähnlich Sonnenberg, S. 119 ff, der einen Hauptversammlungsbeschluss bei der ersten Ausübung faktischer Leitungsmacht durch das herrschende Unternehmen fordert. Dagegen Mülbert, S. 454 ff. Zöllner, FS Kropff S. 335, 336 bezeichnet es (wohl zu Recht) sogar als „selbstverständlich“, dass der Erwerb einer abhängigkeitsbegründenden Beteiligung keiner Zustimmung der Hauptversammlung bedarf. 228 229

4. Kap.: Gruppenbildungskontrolle gegenüber einem Komplementär

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Für die Beantwortung der Frage eines generellen Zustimmungserfordernisses bei der Abhängigkeitsbegründung ist entscheidend, dass es dabei nicht um die Legitimation konzernrechtlicher Leitungsmacht durch Änderung des Gesellschaftszwecks geht, sondern allein um die Frage, ob schon die Schaffung der Abhängigkeit einer Zustimmung der außenstehenden Komplementäre und der Gesamtheit der Kommanditaktionäre bedarf. Die Abhängigkeitsbegründung schafft grundsätzlich nur eine Gefahrenlage, in der eine Gesellschaftsschädigung wahrscheinlicher wird. Allein durch die Schaffung einer solchen Gefahrenlage, wird der Gesellschaftszweck aber nicht tangiert, da die Gesellschaft ihre wirtschaftliche Selbständigkeit behält.232 Maßstab der Rechte und Pflichten, insbesondere der Geschäftsleitung, bleibt allein das unternehmerische Eigeninteresse der Gesellschaft.233 Auch muss sich die durch die Abhängigkeit eingetretene Gefahrenlage nicht zwangsläufig als nachteilig für die abhängige Gesellschaft erweisen.234 Wie im weiteren Verlauf der Arbeit noch zu zeigen sein wird, existieren im Recht der KGaA ausreichende Möglichkeiten einen herrschenden Komplementär zu überwachen und nachteilige Eingriffe zu sanktionieren, um so der Gefahrenlage Herr zu werden. Vor diesem Hintergrund bedeutete es eine Überspannung des Minderheitenschutzes und einen zu starken Eingriff in die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des herrschenden Unternehmenskomplementärs, ein Grundlagengeschäft anzunehmen.235 Erst wenn sich die durch die Abhängigkeit entstehende Gefahr verwirklicht hat und der herrschende Gesellschafter die KGaA unter Ausübung seiner Leitungsmacht in seinen Konzern eingegliedert hat und einzelne nachteilige Maßnahmen nicht isolierbar sind, stellt sich die Frage einer Legitimation neu. Dann handelt es sich aber um die Frage der Legitimation der Ausrichtung der abhängigen KGaA auf das Verbundinteresse. Ferner lässt sich auf die Regelung des Wettbewerbsverbotes in § 284 AktG verweisen. Danach ist nur dann eine präventive Kontrolle vorgesehen, wenn ein Komplementär im Geschäftszweig der Gesellschaft tätig wird. Besteht kein Wettbewerbsverhältnis zwischen beiden wirtschaftlichen Interessenbindungen, unterliegt die anderweitige wirtschaftliche Interessenbindung keiner PräventivKontrolle.236 Es bleibt also festzuhalten, dass durch die reine Abhängigkeit der KGaA deren Struktur nicht grundlegend verändert wird, da die wirtschaftliche Selbständigkeit der Gesellschaft erhalten bleibt und es sich bei der Abhängigkeitsbe232 Liebscher, S. 321 f; Löffler, S. 155 f; Tröger, in: Westermann, Handbuch der Personengesellschaften I Rn. 4032. 233 Löffler, S. 155 f. Ausführlich unten S. 90 ff. 234 Binnewies, S. 43. 235 Vgl. Liebscher, S. 321 f; Binnewies, S. 43 f. 236 Ebenso, die Personengesellschaften betreffend: Liebscher, S. 322.

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

gründung folglich auch nicht um eine Grundlagenentscheidung handelt, die der Zustimmung der übrigen Komplementäre und der Gesamtheit der Kommanditaktionäre bedürfte. V. Resümee In der KGaA bestehen regelmäßig umfangreiche Mitwirkungsbefugnisse der außenstehenden Gesellschafter bei der Entstehung vom Komplementär abhängiger Gesellschaften. Die KGaA ist ähnlich abhängigkeitsresistent wie die Personengesellschaft. In den meisten Fällen ist eine Satzungsänderung erforderlich, die der Zustimmung der übrigen Komplementäre und der Kommanditaktionäre bedarf. Sofern eine Satzungsänderung zur Entstehung der Abhängigkeit vom Komplementär nicht erforderlich ist, beruht dies zumeist darauf, dass der Komplementär schon zuvor eine starke Stellung in der KGaA hatte und es nunmehr nur noch der Begründung anderweitiger wirtschaftlicher Interessenbindungen oder des Erwerbs von Kommanditaktien durch den Komplementär bedarf. Davor schützt das Wettbewerbsverbot nur in einem Teilbereich. Zur Vorbeugung kann die Satzung das gesetzliche Wettbewerbsverbot erweitern. Ist dies nicht der Fall, kann Abhängigkeit ohne Zustimmung der übrigen Komplementäre und der Gesamtheit der Kommanditaktionäre entstehen, da eine generelle Zustimmung der Gesellschaftergruppen zur Abhängigkeitsbegründung nicht erforderlich ist. 5. Kapitel

Die These vom organisationsrechtlichen Beherrschungsvertrag bei der komplementärbeherrschten KGaA I. Problemstellung Die im Abhängigkeitsverhältnis zwischen Komplementär und KGaA geltenden rechtlichen Regelungen können § 17 AktG nicht entnommen werden. Zum Schutz von Minderheitsgesellschaftern, Gesellschaft und Gläubigern bietet das AktG die Regelungen im Dritten Buch des Aktiengesetzes an. Das Aktiengesetz differenziert dabei zwischen der faktischen Abhängigkeit ohne Beherrschungsvertrag und der Schaffung einer einheitlichen Leitung durch Abschluss eines Unternehmensvertrages (vgl. § 18 I 2 AktG). Liegt bloße Abhängigkeit vor, gelten die Regelungen in §§ 311 ff AktG. Wurde dagegen ein Beherrschungsvertrag nach § 291 I AktG geschlossen, gelten die Regelungen über den Beherrschungsvertrag. Sowohl die §§ 311 ff AktG, als auch die §§ 291 ff AktG gelten, dem Gesetzeswortlaut nach, ebenso für die KGaA. Nach der Konzeption der konzernrechtlichen Regelungen im Aktiengesetz scheint deshalb die Suche

5. Kap.: Organisationsrechtlicher Beherrschungsvertrag

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nach den bei Beherrschung der KGaA durch einen Komplementär geltenden rechtlichen Regelungen schnell beendet. Solange zwischen herrschendem Komplementär und abhängiger KGaA kein Beherrschungsvertrag abgeschlossen wurde, gelten die Regelungen über den so genannten „faktischen“ Konzern nach §§ 311 ff AktG. Wurde ein Beherrschungsvertrag abgeschlossen, so gelten die Regelungen der §§ 291 ff AktG über den Beherrschungsvertrag. Selbst wenn man diesem so zwingend wie nahe liegend erscheinendem Befund ohne Bedenken folgt, so sind bei näherer Betrachtung auch bei dieser Ausgangslage einige Schwierigkeiten zu bewältigen. Sowohl die Regelungen der §§ 311 ff AktG, als auch die der §§ 291 ff AktG sind auf die Organisationsverfassung der AG abgestimmt. Diese Regelungen werden mit der von der AG abweichenden Binnenverfassung der KGaA in Einklang zu bringen sein. Schon das bisher zur konzernrechtlichen Einordnung der KGaA existierende Meinungsbild, offenbart jedoch noch eine weitere Problemdimension. So wird das Verhältnis eines beherrschenden Komplementärs zur von ihm abhängigen KGaA teilweise als organschaftlicher Beherrschungsvertrag mit der Folge der Geltung der Regelungen über den Vertragskonzern bezeichnet,237 andere verweisen auf die Geltung des Personengesellschaftsrechts nach § 278 II AktG und wollen die Problematik über die Regelungen des Personengesellschaftsrechts lösen und die aktienrechtlichen Regelungen gänzlich außen vor lassen.238 Die erstgenannte Ansicht bestreitet damit letztlich, dass bei der von einem Komplementär beherrschten KGaA, die soeben beschriebene Unterscheidung zwischen Vertrags- und Nichtvertragskonzern überhaupt existiert, während die letztgenannte, die grundlegende Unterscheidung zwischen Vertrags- und Nichtvertragskonzern nicht antastet, aber zumindest für die Beherrschung durch den Komplementär die §§ 311 ff AktG nicht auf die KGaA anwenden will. Angesichts dieser Ausgangslage ist zunächst zu klären, ob bei Abhängigkeit der KGaA vom Komplementär tatsächlich stets die beherrschungsvertraglichen Vorschriften anzuwenden sind und damit, ob auch bei der KGaA zwischen Vertrags- und Nichtvertragskonzern differenziert werden kann. II. Die Anwendung des Vertragskonzernrechts auf die komplementärbeherrschte KGaA 1. Der organisationsrechtliche Beherrschungsvertrag

Von Assmann/Sethe wurde vorgeschlagen, in der Satzung einer vom Komplementär beherrschten KGaA einen Beherrschungsvertrag zu sehen und die Re237 238

GK AktG-Assmann/Sethe4, v. § 278 Rn. 83 f. Schaumburg/Schulte, Rn. 72.

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

geln über den Vertragskonzern anzuwenden.239 Dieser Gedanke stammt aus dem Personengesellschaftskonzernrecht, wo die Idee eines organschaftlichen – also in die Satzung integrierten – Beherrschungsvertrags zuerst entwickelt wurde.240 Grundlage dieser Argumentation ist,241 dass in einer KGaA einem herrschenden Komplementär regelmäßig eine intensivere Beherrschungsmöglichkeit eingeräumt wird als dem herrschenden Unternehmen in einer AG. Diese im Verhältnis zur AG intensivere Beherrschungsmöglichkeit rührt daher, dass der herrschende Komplementär in einer KGaA als Geschäftsführungsorgan nicht auf die Erteilung von Weisungen an den Vorstand der Untergesellschaft angewiesen ist, sondern die betreffenden Maßnahmen aufgrund seiner Geschäftsführungsbefugnis sogleich selbst ausführen kann. Aufgrund dieser intensiven Beherrschungsmöglichkeit, sei es von der Zielsetzung des Konzernrechts her unerheblich, ob sich die Beherrschungsmöglichkeit eines Gesellschafters aus einem separaten Beherrschungsvertrag oder aus einer Satzungsgestaltung ergebe.242 Typischerweise seien Beherrschungsverträge satzungsüberlagernde Verträge, doch könnten sie auch Bestandteil der Satzung selbst sein.243 Jedenfalls sei die Beherrschung, wie man es für einen Unternehmensvertrag in Abgrenzung zu schuldrechtlichen Verträgen mit anderen Unternehmen fordern müsse, „korporativ“ vermittelt.244 Eine zur Beherrschung der KGaA führende Satzungsgestaltung sei deshalb als Beherrschungsvertrag zwischen Komplementär als herrschendem und KGaA als abhängigem Unternehmen anzusehen. Die durch die Qualifizierung der Satzung einer vom Komplementär beherrschten KGaA als Beherrschungsvertrag entstehenden Vertragsschlussprobleme hält diese Ansicht für lösbar.245 Die für einen Beherrschungsvertrag als Unternehmensvertrag erforderlichen Voraussetzungen nach § 293 AktG seien auch mit der Feststellung der Satzung der KGaA nach § 280 II 2 AktG als erfüllt anzusehen. Auf die Erfordernisse der §§ 293a ff AktG (Bericht an die

GK AktG-Assmann/Sethe4, v. § 278 Rn. 83 f. Erhardt, S. 59 ff, 61; Baumgartl, S. 53 ff, 75 ff; im Ansatz auch schon Raiser, ZGR 1980, 558, 562. 241 GK AktG-Assmann/Sethe4, v. § 278 Rn. 83; Erhardt, S. 59 ff, 61 für die GmbH & Co KG; Baumgartl, S. 75 f für die Personengesellschaft allgemein. Die h. M. im Personengesellschaftsrecht ist dem nicht gefolgt vgl. nur die Kommentierungen Mülbert und Ulmer, die beide zwischen abhängigen und konzernierten Personengesellschaften unterscheiden: MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 199 ff; GK HGB-Ulmer4, Anh. § 105 Rn. 38 und 58, explizit dagegen auch Ebenroth/Boujong/JoostLange, HGB § 105 Anh. Rn. 44. Ausführlich Kleindiek, S. 21 f, 37 ff, 67 ff. 242 GK AktG-Assmann/Sethe4, v. § 278 Rn. 83. 243 GK AktG-Assmann/Sethe4, v. § 278 Rn. 83 mit Verweis auf GK AktG-Windbichler4, § 17 Rn. 35. 244 GK AktG-Assmann/Sethe4, v. § 278 Rn. 83; K. Schmidt ZHR 160 (1996) 265, 284. 245 GK AktG-Assmann/Sethe4, v. § 278 Rn. 83. 239 240

5. Kap.: Organisationsrechtlicher Beherrschungsvertrag

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Hauptversammlung und Prüfung desselben) komme es, dem Schutzzweck dieser Vorschriften entsprechend, nicht an. 2. Die Bedenken gegen die Anwendung des Vertragskonzernrechts

a) Funktion eines Beherrschungsvertrags in der KGaA Um die These vom organschaftlichen Beherrschungsvertrag einordnen zu können, ist zunächst die Funktion von Beherrschungsverträgen bei der KGaA zu ermitteln. Um zu ermitteln, welche Funktion dem Beherrschungsvertrag für die KGaA als vom Komplementär abhängige Gesellschaft zukommt, ist zunächst ein Blick auf Zweck und Funktion des Beherrschungsvertrages bei der AG und der, von aktienrechtlichen Regelungen nicht direkt erfassten, Rechtsform der Personengesellschaft zu werfen. aa) Der Beherrschungsvertrag bei der AG Wichtigstes Hindernis für den herrschenden Unternehmer in einer AG bei der Ausrichtung der AG auf das Konzerninteresse ist die Unabhängigkeit des Vorstands nach § 76 I AktG. Diese bleibt in der AG auch im so genannten faktischen Konzern der §§ 311 ff AktG grundsätzlich bestehen.246 Folgerichtig eröffnet der Beherrschungsvertrag für die AG eine Weisungsmöglichkeit über die das herrschende Unternehmen dann eine Ausrichtung der abhängigen AG auf das Konzerninteresse erreichen kann (§ 308 I 1 AktG). Wenn der Beherrschungsvertrag nichts anderes bestimmt, können auch nachteilige Weisungen erteilt werden (§ 308 I 2 AktG). Der Umfang des Weisungsrechtes unterliegt grundsätzlich der Regelung im Beherrschungsvertrag und somit der Vertragsfreiheit. Nach h. M. ist das Weisungsrecht an sich aber unverzichtbares Merkmal eines Beherrschungsvertrages247 und kann nicht vertraglich abbedungen werden, da das herrschende Unternehmen im Konfliktfall die Möglichkeit haben muss, seinen Willen durchzusetzen. Aus der Bezugnahme auf § 76 AktG in § 291 und § 308 AktG folgt, dass – mit Ausnahme der Regelung in § 308 III AktG – die Organe Aufsichtsrat und Hauptversammlung weisungsfrei bleiben.248 Diese Modifizierung der Regel des § 76 I AktG wird begleitet von gesetzlichen Schutzvorschriften zugunsten der Gläubiger, der Gesellschaft und der außenstehenden Gesellschafter. Die Gesellschaft und reflexartig die Gläubiger der Gesellschaft werden durch die Vorschriften der §§ 300 bis 303 AktG geschützt. 246 247 248

Zu den Einzelheiten MK AktG-Kropff 2, § 311 Rn. 332 ff. Hüffer5, AktG § 291 Rn. 11 m. w. N.; A. A. Exner, S. 115 ff. Emmerich/Habersack3, Kommentar § 291 Rn. 14.

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

§ 300 AktG trifft Vorsorge für die ordnungsgemäße Dotierung der gesetzlichen Rücklage des § 150 AktG während der üblichen Dauer von Beherrschungsverträgen. § 302 AktG verpflichtet das herrschende Unternehmen zur Übernahme jedes während des Bestehens eines Unternehmensvertrags entstehenden Jahresfehlbetrages, so dass die Gesellschaft stets mit einem zumindest ausgeglichenem Ergebnis abschließt. Für den Schutz der Gläubiger nach Beendigung des Vertrages schließlich sorgt § 303 AktG. Der Schutz der außenstehenden Gesellschafter wird abgerundet durch die Ausgleichs- und Abfindungsvorschriften in den §§ 304–307 AktG. Ein Beherrschungsvertrag ohne Ausgleichsgewährung ist nach § 303 III 1 AktG nichtig. Die Regelungen über den Beherrschungsvertrag sind erforderlich, weil die geschilderten umfassenden Änderungen in der Organisationsverfassung ansonsten nur durch Satzungsänderung zu erreichen wären. Man spricht deshalb vom organisationsrechtlichen Charakter des Beherrschungsvertrages.249 Allein schon die Modifizierung der Unabhängigkeit des Vorstands einer abhängigen AG in ein (grundsätzlich) zur Befolgung von Weisungen verpflichtetes Organ, hat eine tief greifende Änderung der Organisationsstruktur zur Folge, die nur Gegenstand einer Satzungsänderung sein könnte. Solche Satzungsänderungen wären freilich wegen § 23 V AktG ausgeschlossen.250 Bei diesem Befund kann aber nicht stehen geblieben werden, denn ohne die Änderung des Verbandszwecks der abhängigen Gesellschaft bliebe der Vorstand darauf verpflichtet, den Verbandszweck einer unabhängigen Gesellschaft zu verfolgen. Diese Verpflichtung stünde im Widerspruch zu seiner Folgepflicht. Man kommt deshalb nicht umhin, dem Beherrschungsvertrag verbandszweckändernde Wirkung zuzuschreiben, indem das Eigeninteresse der Gesellschaft als Maßstab der unternehmerischen Entscheidungen durch das Verbundinteresse ersetzt wird.251 Es bleibt damit festzuhalten, dass der Beherrschungsvertrag im Aktienrecht nur vordergründig allein durch die Einführung der Weisungsbindung des Vorstands der abhängigen Gesellschaft die Einflussmöglichkeiten des herrschenden Unternehmens erweitert, vielmehr legalisiert er eine solche Verbundleitung im Verbundinteresse sogleich mit einer Verbandszweckänderung.

249 Er hat daneben aber auch schuldrechtlichen Charakter. Emmerich/Sonnenschein/ Habersack7, § 11 III S. 161 ff; Hüffer5, AktG § 291 Rn. 17; MK AktG-Altmeppen2 § 291 Rn. 25 ff; Flume, DB 1955, 485 ff; ders., DB 1959, 190, 195 f; Würdinger, DB 1958, 1447, 1451 f. 250 Mülbert, S. 163. 251 MK AktG-Kropff 2, § 311 Rn. 312; Hüffer5, § 291 Rn. 17. Ausführlich Mülbert, S. 162 ff; Tröger, S. 105 ff; Sonnenberg, S. 57 ff; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 3 I 3, S. 157.

5. Kap.: Organisationsrechtlicher Beherrschungsvertrag

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bb) Der Beherrschungsvertrag bei den Personengesellschaften Bei den Personengesellschaften ist schon die gesetzliche Ausgangslage aufgrund des Fehlens gesetzlicher Vorschriften über Beherrschungsverträge völlig anders. Ein weiterer entscheidender Unterschied ist ferner die bei den Personengesellschaften bestehende Gestaltungsfreiheit. Diese Gestaltungsfreiheit wirkt sich auch auf die Funktion von Beherrschungsverträgen entscheidend aus. Eine Personengesellschaft kann nur dann der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens unterstellt werden, wenn das ursprüngliche Gesellschaftsinteresse als Richtschnur für die Unternehmensleitung durch das Verbundinteresse überlagert oder verdrängt wird.252 Dies geschieht durch einen sog. Konzernierungsbeschluss, der als Grundlagengeschäft der Zustimmung aller Gesellschafter bedarf.253 Ein Beherrschungsvertrag254 ist daneben nicht zwingend erforderlich, kann aber als Grundlage für die Einflussmöglichkeit des herrschenden Unternehmens auf die Geschäftsführung erforderlich sein, wenn ein solcher nicht schon von vorneherein aufgrund der Satzungsgestaltung bestand oder die Geschäftsführungsbefugnisse des herrschenden Unternehmens gar noch erweitert werden sollen.255 Ein Weisungsrecht durch Beherrschungsvertrag ist damit neben der Einräumung sonstigen beherrschenden Einflusses, etwa durch Einräumung der Alleingeschäftsführungsbefugnis zugunsten eines Gesellschafters, bei den Personengesellschaften nur ein weiteres Mittel zur Schaffung konzerneinheitlicher Leitung.256 Hat das herrschende Unternehmen aufgrund der Satzungsgestaltung aber schon beherrschenden Einfluss, bedarf es eines Beherrschungsvertrages nicht zwingend zur Ausrichtung auf das Verbundinteresse. Umgekehrt kann aber in einem Beherrschungsvertrag ein konkludenter Konzernierungsbeschluss zu sehen sein. Nur bei Vereinbarung der Ausrichtung der Personengesellschaft auf das Verbundinteresse steht die durch den Beherr252 GK HGB-Ulmer4, § 105 Anh. Rn. 14 und 59; Reuter, ZHR 146 (1982), 1, 10 ff, 15; MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 149 m. w. N.; K. Schmidt 4, § 43 III 4 a, S. 1297 f. 253 GK HGB-Ulmer4, § 105 Anh. Rn. 14 und 59; MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 149; Liebscher, in: Sudhoff, GmbH & Co KG § 50 Rn. 86 f; K. Schmidt 4, § 43 III 4 a, S. 1297 f; Kleindiek, S. 77 ff; Tröger, in: Westermann, Handbuch der Personengesellschaften I Rn. 4037 ff; 4042; im Ergebnis auch Reuter, ZHR 146 (1982), 1, 15 ff; speziell für den Beherrschungsvertrag, Schießl, S. 48 f. 254 Ältere Ansichten lehnen den Beherrschungsvertrag bei Personengesellschaften ab, jedenfalls solange natürlichen Personen persönliche Haftung droht: Burbach, S. 215, 313 ff; Flume, S. 255 f; Löffler, S. 24 ff; U. H. Schneider, BB 1980, 1057, 1062; Stimpel, ZHR Beiheft 62 (1989), S. 11, 18. A. A. die h. M. jedenfalls solange das herrschende Unternehmen Komplementäre von der persönlichen Haftung freistellt vgl. nur Emmerich/Sonnenschein/Habersack7, § 34 III 2., S. 514; GK HGB-Ulmer4, § 105 Anh. Rn. 13 ff; Schießl, S. 43 ff; MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 114 ff; Jäger, DStR 1997, 1813, 1814. 255 MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 148; Kleindiek, S. 29 ff. 256 MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 144.

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

schungsvertrag vermittelte vertragliche Befugnis des herrschenden Unternehmens, in seinem Sonderinteresse auf die Organe einzuwirken, im Einklang mit deren Bindung an den Verbandszweck.257 Ein Konzernierungsbeschluss kann grundsätzlich formfrei durch einfachen (auch konkludenten) Beschluss aller Gesellschafter gefasst werden.258 Auch ein Beherrschungsvertrag kann bei Personengesellschaften – entgegen § 293 III AktG – formfrei geschlossen werden. Dies folgt aus der grundsätzlichen Formfreiheit des Gesellschaftsvertrages im Personengesellschaftsrecht, während bei Aktiengesellschaften die Satzung formbedürftig (§ 23 I 1 AktG) ist und folgerichtig der Beherrschungsvertrag der Form des § 293 III AktG bedarf.259 Bei den Personengesellschaften ist also die Verbandszweckänderung entscheidend. Allerdings bedarf es dazu nicht notwendig des Abschlusses eines Beherrschungsvertrags, vielmehr geschieht dies regelmäßig durch einstimmigen Konzernierungsbeschluss der Gesellschafter, der allerdings auch konkludent in einem Beherrschungsvertrag enthalten sein kann. Diese Situation ist letztlich bedingt durch die im Personengesellschaftsrecht bestehende Gestaltungsfreiheit. cc) Der Beherrschungsvertrag bei der KGaA Bei der KGaA ist die Situation aufgrund der Regelung der Geschäftsführungsbefugnis durch Verweis auf das Recht der KG (§ 278 II AktG) grundsätzlich mit der bei den Personengesellschaften vergleichbar. Der Beherrschungsvertrag muss nicht, wie bei der AG, zugunsten des herrschenden Unternehmens das „Hindernis“ eines unabhängigen Vorstands beseitigen. Auch ohne Abschluss eines Beherrschungsvertrages kann die Satzung einer KGaA so ausgestaltet werden, dass einem Komplementär kraft seiner Geschäftsführungsbefugnis die Ausübung von Leitungsmacht möglich ist. Ebenso wie bei den Personengesellschaften260 kann aber auch bei der KGaA der Beherrschungsvertrag zur Begründung oder Intensivierung von Leitungsmacht zugunsten eines Komplementärs genutzt werden, der noch nicht über umfassende Geschäftsführungsbefugnis verfügt. Ebenso können Weisungsbefugnisse zugunsten eines nicht geschäftsführungsund vertretungsbefugten Komplementärs gegenüber den übrigen geschäftsführenden Komplementären geschaffen werden. 257

MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 149, Kleindiek, S. 34 ff. MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 152 mit 133. 259 MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 152; GK HGB-Ulmer4, § 105 Anh. Rn. 61; a. A. Liebscher, in: Sudhoff, GmbH & Co KG § 50 Rn. 87; Emmerich/Sonnenschein/ Habersack7, § 33 III 2, S. 514; Jäger, DStR 1997, 1813, 1814 f. Ebenso umstritten ist die Frage der Handelsregisterpublizität vgl. MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 153 m. w. N., der dann auch noch zwischen Beherrschungsverträgen i. S. d. § 291 I 1 1. Alt. AktG und anderen differenziert, vgl. Rn. 154 ff. 260 Vgl. Kleindiek, S. 29 ff. 258

5. Kap.: Organisationsrechtlicher Beherrschungsvertrag

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Aufgrund dieser insbesondere im Vergleich zur AG begrenzten Bedeutung von Beherrschungsverträgen für die Ausübung von Leitungsmacht scheint einiges für die These vom organschaftlichen Beherrschungsvertrag zu sprechen. Tatsächlich hat ein herrschender Komplementär mindestens genauso viel tatsächlichen Einfluss auf die KGaA wie ein herrschendes Unternehmen über eine beherrschungsvertraglich gebundene AG. Diese Leitungsmacht für die Annahme eines organschaftlichen Beherrschungsvertrages für ausreichend zu halten, hieße aber die verbandszweckändernde Wirkung von Beherrschungsverträgen zu verkennen. Ein Beherrschungsvertrag bewirkt bei der AG, ebenso wie der Konzernierungsbeschluss bei den Personengesellschaften, eben auch eine Änderung des Verbandszwecks und nicht nur die Möglichkeit der Ausübung von Leitungsmacht. Den Gesellschaftern einer KGaA aber nun bei abhängigkeitsbegründenden Satzungsänderungen einen Willen zur Verbandszweckänderung zu unterstellen, ginge zu weit. Allein die Beherrschung einer KGaA kann deshalb nicht zur Anwendung des Vertragskonzernrechts führen. b) Probleme in Zusammenhang mit dem Zustimmungsbeschluss und dessen Vorbereitung Des Weiteren erscheint zweifelhaft, ob die Vorstellung die Satzung, der vom Komplementär abhängigen KGaA, stelle einen Beherrschungsvertrag dar, mit den Vorschriften über den Zustimmungsbeschluss und dessen Vorbereitung nach den §§ 293 ff AktG in Einklang gebracht werden kann. Die Vertreter dieser Ansicht gehen – wie oben geschildert – davon aus, dass § 293 AktG durch die Feststellung der Satzung nach § 280 II 2 AktG erfüllt sei und die §§ 293a ff AktG von ihrem Schutzzweck her keine Anwendung fänden.261 Dem kann jedoch nur für den Fall gefolgt werden, dass die KGaA von ihren Gründern als vom Komplementär abhängig konzipiert wurde. Entsteht die Abhängigkeit später durch Satzungsänderung, so müsste der Beschluss über die Satzungsänderung zugleich die an einen Beherrschungsvertrag zu stellenden Erfordernisse erfüllen. § 293 I AktG und § 179 II AktG könnten dabei möglicherweise noch in Einklang zu bringen sein, da sich beide nicht hinsichtlich der Mehrheitserfordernisse, sondern nur bezüglich der Dispositivität der Mehrheitserfordernisse unterscheiden. Hier könnte man sich aufgrund der Regelung in § 293 I 4 AktG einen Vorrang der beherrschungsvertraglichen Regelung vorstellen. Es ist allerdings kein Grund ersichtlich, warum die §§ 293a ff AktG bei nachträglichen abhängigkeitsbegründenden Satzungsänderungen nicht gelten sollen. Der von den Vorschriften bezweckte Schutz der Aktionäre durch Information262 spricht jedenfalls nicht für eine Unanwendbarkeit dieser Regelungen bei nachträglicher Entstehung der Abhängigkeit. 261

GK AktG-Assmann/Sethe4, v. § 278 Rn. 83.

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

c) Fehlende Rechtssicherheit Weiterhin spricht gegen die Annahme eines organschaftlichen Beherrschungsvertrages die dadurch entstehende Rechtsunsicherheit. Da in diesen Fällen die Annahme eines Beherrschungsvertrages allein an die konzernrechtliche Beherrschung der KGaA durch den Komplementär anknüpft, diese aber nur vorliegen kann, solange der Komplementär Unternehmer i. S. d. Konzernrechts ist, kommt es zu einer Art „latenten Beherrschungsvertrags“263 und damit auch einer latenten Verbandszweckänderung. Schließlich kann der Komplementär ohne weiteres die Unternehmenseigenschaft wieder verlieren und auch wieder zurückerlangen. Weitere Rechtsunsicherheit bestünde durch die Regelung in § 304 III 1 AktG. Nach § 304 III 1 AktG ist ein Beherrschungsvertrag nichtig, der keine Ausgleichsregelung nach § 304 AktG vorsieht. Sähe man nun die Satzung einer abhängigen KGaA zugleich als Beherrschungsvertrag an und fehlten Ausgleichsregelungen, wäre unklar, in welchem Umfang die Satzungsregeln von dieser Unwirksamkeit erfasst wären. Angemessen zu lösen wäre diese Problematik wohl nur, wenn man die Regelung des § 304 III 1 AktG auf den organschaftlichen Beherrschungsvertrag nicht anwenden würde. Für den organschaftlichen Beherrschungsvertrag im Personengesellschaftsrecht ist dies vorgeschlagen worden.264 Naturgemäß wirft die Nichtanwendung von § 304 III 1 AktG bei den Personengesellschaften aber auch keine besonderen dogmatischen Probleme auf, da die §§ 291 ff AktG höchstens analog gelten und Ausgleichsansprüche deshalb auch ohne Satzungsregelung begründet werden können.265 3. Ergebnis

Die Vorschriften über den Vertragskonzern nach §§ 291 ff AktG finden folglich auf die KGaA nicht allein deshalb schon Anwendung, weil die KGaA von einem ihrer Komplementäre beherrscht wird. Die Annahme eines Beherrschungsvertrags allein aufgrund der Abhängigkeit hieße, die durch den Beherrschungsvertrag bewirkte Verbandszweckänderung zu missachten. Darüber hinaus würde erhebliche Rechtsunsicherheit entstehen, und die Vorschriften über die Vorbereitung des Abschlusses von Beherrschungsverträgen nach den §§ 293a ff AktG würden unterlaufen.

262 263 264 265

Vgl. Hüffer5, § 293a Rn. 1. Vgl. Löffler, S. 21. Baumgartl, S. 120 ff. Baumgartl, S. 120 ff.

6. Kap.: Das Schutzsystem außerhalb der §§ 311 ff AktG

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III. Weitere Vorgehensweise Bei der KGaA ist also, da die Anwendung der vertragskonzernrechtlichen Vorschriften aufgrund bloßer Abhängigkeit vom Komplementär verneint wurde, wie bei anderen Gesellschaften auch zwischen einfacher Abhängigkeit und einer Ausrichtung der Gesellschaft auf das Verbundinteresse zu unterscheiden. Entsprechend dem in der Einleitung vorgestellten Gang der Untersuchung wird deshalb in den folgenden Kapiteln zunächst die Binnenstruktur der KGaA bei einfacher Abhängigkeit vom Komplementär untersucht, um im weiteren Verlauf der Arbeit266 die Möglichkeiten und Rechtsfolgen der Ausrichtung der KGaA auf das Konzerninteresse zu untersuchen.

6. Kapitel

Das Schutzsystem gegenüber einem herrschenden Komplementär außerhalb der §§ 311 ff AktG Die Verfassung der KGaA wird im Wesentlichen dadurch geprägt, dass unter den Komplementären, im Verhältnis der Komplementäre zur Gesamtheit der Kommanditaktionäre, sowie im Verhältnis der Komplementäre gegenüber Dritten das Recht der KG gilt (§ 278 II AktG). Insofern steht zur Abwehr der Gefahr (nachteiligen) fremdunternehmerischen Einflusses, das aus dem Recht der abhängigen Personengesellschaft bekannte Instrumentarium zur Verfügung. Darüber hinaus gelten dem Wortlaut von § 311 I AktG nach die Regeln der §§ 311 ff AktG über den faktischen Konzern auch für die KGaA. Diesen Dualismus der Regelungen gilt es im Folgenden zu untersuchen. Hierfür soll zunächst untersucht werden welche Schutzmechanismen gegen fremdunternehmerischen Einfluss, die sich weitgehend aus dem Recht der Personengesellschaft ergebende Binnenverfassung, der KGaA zur Verfügung stellt. Dabei werden die §§ 311 ff AktG gänzlich außer Acht gelassen und somit die Rechtslage bei Nichtgeltung der §§ 311 ff AktG für die durch den Komplementär beherrschte KGaA untersucht. Im Anschluss daran ist zu untersuchen,267 wie eine Anwendung der §§ 311 ff AktG aussähe, welche Auswirkungen dies hätte und ob diese Regelungen überhaupt auf die komplementärbeherrschte KGaA anzuwenden sind.

266 267

S. 141 ff. S. 118 ff.

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

I. Schutz der abhängigen Gesellschaft 1. Die Treupflichtbindung der Komplementäre

a) Das aus der Treupflichtbindung folgende Schädigungsverbot Jeder Komplementär einer KGaA ist gegenüber der Gesellschaft und seinen Mitgesellschaftern an die gesellschaftsrechtliche Treupflicht gebunden.268 Aus der gesellschaftsrechtlichen Treupflicht ergibt sich ein allgemeines Schädigungsverbot zugunsten der Gesellschaft. Die Treupflicht bildet das Korrektiv für das in der Mitgliedschaft verkörperte Einflusspotential und verbietet daher dem herrschenden Unternehmen, nicht anders als einem sonstigen Gesellschafter, jede schädigende Einflussnahme auf die Gesellschaft. Ein solches, aus der Treupflicht folgendes, allgemeines Schädigungsverbot ist aus dem Personengesellschaftskonzernrecht269 und dem GmbH-Konzernrecht bekannt.270 Auch Aktionäre einer Aktiengesellschaft sind grundsätzlich in dieser Weise an die gesellschaftsrechtliche Treupflicht gebunden, allerdings modifizieren die §§ 311 ff AktG durch das System des gestreckten Nachteilsausgleichs diese Treupflichtbindung.271 Lässt man aufgrund des zu Beginn dieses Kapitels aufgezeigten Untersuchungsprogramms bei der vom Komplementär beherrschten KGaA die §§ 311 ff AktG zunächst außen vor, so kommt man nicht umhin auch für die KGaA ein solches aus der Treupflicht folgendes Schädigungsverbot anzunehmen.272 Grundsätzlich ist anerkannt, dass die mitgliedschaftliche Sonderrechtsverbindung nicht nur zwischen den einzelnen Mitgliedern, sondern auch gegenüber dem Verband besteht.273 Das Schädigungsverbot kann deshalb aus der Treupflichtbindung des Komplementärs gegenüber der Gesellschaft oder aus der GK AktG-Assmann/Sethe4, § 278 Rn. 61. Vgl. nur Emmerich/Sonnenschein/Habersack7, § 34 I 1, S. 507 f; MK HGBMülbert, Konzernrecht Rn. 171 f; Schlegelberger/Martens5, HGB § 105 Anh. Rn. 27; GK HGB-Ulmer4, Anh. § 105 Rn. 45. 270 Grundlegend BGHZ 65, 15, 18 f „ITT“; 95, 330, 340 „Autokran“; Scholz/Emmerich9, GmbHG Anh. Konzernrecht Rn. 68; Baumbach/Hueck/Zöllner17, GmbHG Schlußanh. I Rn. 53a, 55; K. Schmidt 4, § 39 III 2. S. 1220 ff; Winter, S. 105 ff; Emmerich/Sonnenschein/Habersack7, § 30 III, S. 452 ff. Nach einer anderen Konzeption soll § 43 GmbHG entsprechend angewandt werden, vgl. Wilhelm, S. 285 ff. Zu dieser Konzeption ausführlich bei der Untersuchung der Beherrschung über eine Komplementärgesellschaft, S. 181 ff. 271 Vgl. Emmerich/Habersack3, Kommentar § 311 Rn. 4 ff. S. dazu S. 119 ff. Nach a.A. überlagert die Treupflicht auch die §§ 311 ff AktG und es gilt folglich auch für die AG ein Schädigungsverbot Zöllner, ZHR 162 (1998), 235 ff insb. 244 f, 247; Tröger, S. 152 ff, 163 ff. 272 So auch Schaumburg/Schulte, Rn. 72. 273 K. Schmidt 4, § 20 IV 1, S. 589; Lutter; ZHR 162 (1998), 164, 176 f; für die KGaA GK AktG-Assmann/Sethe4, § 278 Rn. 61. 268 269

6. Kap.: Das Schutzsystem außerhalb der §§ 311 ff AktG

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Treupflichtbindung gegenüber den übrigen Komplementären und der Gesamtheit der Kommanditaktionäre gefolgert274 werden. Hier ist jedoch der erstgenannten Möglichkeit der Vorzug zu geben.275 Dafür spricht insbesondere die Regelung in § 117 AktG. Aber auch die in §§ 309 IV 1 und 2, 317 IV AktG vorgesehenen Befugnisse eines Aktionärs zur Geltendmachung des Anspruchs der Gesellschaft zeigen, dass jedenfalls dem AktG die Anerkennung eines auf der Schädigung der Gesellschaft gründenden eigenen Anspruchs des einzelnen Mitglieds fremd ist. Bezugspunkt der Treupflichtbindung ist der Verbandszweck der Gesellschaft.276 Die Treupflicht verpflichtet jeden Gesellschafter, sein Einflusspotential unter Beachtung des Verbandszwecks auszuüben. In aller Regel ergibt sich der Verbandszweck einer KGaA, ebenso wie der einer AG, nicht ausdrücklich aus der Satzung und erschließt sich daher oft nur mittelbar aus dem Gegenstand des Unternehmens.277 Der Verbandszweck beschreibt die von den Gesellschaftern mit ihrem Zusammenschluss verfolgten Ziele, bezeichnet also den finalen Sinn der Organisation. Zumeist wird mit dem Zusammenschluss eine Gewinnerzielung durch das erwerbswirtschaftliche Betreiben eines Unternehmens bezweckt, es können aber auch gemeinnützige oder andere Zwecke verfolgt werden.278 Gesetzliches Leitbild ist dabei die eigenständige oder autonome Gesellschaft, die sich unternehmerisch kraft eigenen Willens und im eigenen Interesse betätigt, d. h. ausgerichtet allein auf das von ihr getragene Unternehmen und die Belange ihrer Gesellschafter.279 Aus der Darstellung der Funktion von Beherrschungsverträgen im letzten Kapitel ist deutlich geworden, dass sich durch die schlichte Abhängigkeit dieser Verbandszweck nicht ändert.280 Vielmehr geht eine Verbandszweckänderung erst mit dem Abschluss eines Beherrschungsvertrags einher.

274 Gegenüber den einzelnen Kommanditaktionären unterliegt der Komplementär keinen Treupflichtbindungen vgl. GK AktG-Assmann/Sethe4, § 278 Rn. 60. 275 Die GmbH betreffend: Emmerich/Habersack3, Kommentar Anh. § 318 Rn. 27; Emmerich/Sonnenschein/Habersack7, § 30 III 1, S. 453; Winter, S. 85 ff; A. A. Lutter; ZHR 162 (1998), 164, 178 ff, mit Bezugnahme auf BGHZ 65, 15 „ITT“; GK GmbHGRaiser8, § 14 Rn. 43 f. 276 Ausführlich Tröger, S. 65 ff. 277 MünchHdB AG-Wiesner2, § 9 Rn. 10. 278 MünchHdB AG-Wiesner2, § 9 Rn. 10, KK-Zöllner2, § 179 Rn. 111. 279 Ausführlich Mülbert, S. 154 ff; 157; Tröger, S. 100 ff. 280 s. oben S. 83 ff. Ob bei diesem Befund im Falle einer Anwendbarkeit der §§ 311 ff AktG stehengeblieben werden kann, ist fraglich, da wegen, der im Rahmen der §§ 311 ff AktG möglichen Konzerneinbindung den §§ 311 ff AktG teilweise eine per Gesetz eintretende Verbandszweckänderung zugesprochen wird. Mülbert, S. 280 ff; dagegen Tröger, S. 163 ff.

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

aa) Inhalt des Schädigungsverbots Die mitgliedschaftliche Treupflicht verbietet dem herrschenden Komplementär jede schädigende Einflussnahme auf die abhängige Gesellschaft, ohne dass es darauf ankommt, in welcher Form Einfluss genommen wird. Besitzt ein herrschender Komplementär umfassende Geschäftsführungsbefugnisse, so wird er in aller Regel durch die Art der Geschäftsführung Einfluss nehmen. Komplementäre ohne Geschäftsführungsbefugnis werden möglicherweise über Beschlüsse der Komplementäre oder über direkte Weisungen außerhalb der Zuständigkeitsordnung der Gesellschaft Einfluss nehmen. Da Bezugspunkt der Treupflichtbindung der Verbandszweck der Gesellschaft ist, ist für die Frage, ob eine solche Maßnahme des herrschenden Komplementärs schädigenden Charakter hatte, die nach wie vor autonome Verfassung der Gesellschaft ausschlaggebend. Zur Ausfüllung dieses Begriffs kann dabei an die zu § 311 und § 317 AktG entwickelten Maßstäbe angeknüpft werden, da sich die Nachteilsbestimmung nicht von der Frage einer Schädigung unterscheidet. Die Frage ist, ob ein pflichtbewusster und ordentlicher Komplementär, der sich allein am Interesse der Gesellschaft und ihrer Gesellschafter orientiert, die fragliche Maßnahme oder Einflussnahme ebenfalls vorgenommen oder unterlassen hätte.281 Dieser Maßstab ist deckungsgleich mit dem aus § 283 Nr. 3 i.V. m. § 93 AktG folgenden Maßstab. Im Ergebnis darf ein herrschender Komplementär die abhängige Gesellschaft nicht zu Maßnahmen veranlassen, die mit dem sich aus § 283 Nr. 3 i.V. m. § 93 AktG ergebenden Maßstäben für eine ordentliche Geschäftsführung in einer unabhängigen Gesellschaft unvereinbar sind. Einem herrschenden Komplementär ist es deshalb beispielsweise verboten, die abhängige Gesellschaft mit Konzernkosten ungerechtfertigt zu belasten, nachteilige Austauschgeschäfte mit anderen zum Verbund gehörenden Gesellschaften oder sich selbst vorzunehmen.282 Auch283 dürfen Sachen und Rechte der abhängigen KGaA nicht ohne angemessene Gegenleistung in Anspruch genommen werden oder im Rahmen rigoroser Cash-Management-Systeme die gesamte Liquidität abgezogen werden. Sind danach nachteilige Maßnahmen grundsätzlich verboten, drängt sich doch die Frage auf, ob das Angebot von Kompensationsleistungen mit der Treupflichtbindung des Komplementärs kollidiert oder ob bei sofortigem Ausgleich ein geringer Freiraum für nachteilige Maßnahmen verbleibt. Im Rahmen des für Für die GmbH: Emmerich/Sonnenschein/Habersack7, § 30 III 2, S. 454. Dass dieser Maßstab im Rahmen der §§ 311 ff AktG für die Frage, ob eine nachteilige Einflussnahme vorliegt entscheidend ist, ist heute allg. Meinung, vgl. MK AktG Kropff 2 § 311 Rn. 260 m. w. N. 282 Vgl. BGHZ 65, 15 ff „ITT“; 141, 79, 84 ff; 124, 11, 118 f. 283 Beispiele nach Emmerich/Sonnenschein/Habersack7, § 30 III 4, S. 455. 281

6. Kap.: Das Schutzsystem außerhalb der §§ 311 ff AktG

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dieses Kapitel vorgegebenen Untersuchungsprogramms haben bei der Beantwortung dieser Frage die §§ 311 ff AktG außen vor zu bleiben. Im Rahmen des in § 311 AktG kodifizierten Nachteilsausgleichssystems ist eine solche Kompensation ja gerade vorgesehen und deshalb zulässig. Die Frage ist deshalb, ob auch außerhalb der Geltung der §§ 311 ff AktG eine Ausgleichsleistung die Sanktion der Treupflichtverletzung nach allgemeinen Grundsätzen ausschließt.284 Näherer Beleuchtung bedarf dabei nur die Möglichkeit des sofortigen Ausgleichs nachteiliger Maßnahmen, da die Möglichkeit zeitlich gestreckten Ausgleichs nur kraft der gesetzgeberischen Entscheidung in § 311 II AktG besteht,285 die hier ja zunächst außer Betracht bleiben soll. Darüber hinaus müssen sich auch treuwidrige nachteilige Maßnahmen mit sofortiger Kompensation an der soeben dargestellten Pflichtenbindung des herrschenden Unternehmens orientieren. Ein herrschender Komplementär darf deshalb nur dann eine nachteilige Maßnahmen mit sofortiger Kompensation durchführen oder anweisen, wenn auch ein Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft so hätte handeln können.286 Dies bedeutet, dass letztlich nur rein vermögensbeeinträchtigende nachteilige Maßnahmen, wie beispielsweise nachteilige Austauschgeschäfte mit sofortiger Kompensation, unter dem Treupflichtkonzept zulässig sind. Dies folgt aus dem Gedanken der Vorteilsausgleichung.287 Das Institut der Vorteilsausgleichung beseitigt aber nicht die Pflichtwidrigkeit der Maßnahme, sondern schließt lediglich die Verpflichtung zum Ausgleich auf Rechtsfolgenseite aus. Am Verbundinteresse orientierte Leitungsmaßnahmen, die die selbständige Marktstellung und Überlebensfähigkeit der abhängigen Gesellschaft betreffen, sind zum einem dem sofortigen Ausgleich nicht zugänglich und widersprechen außerdem dem autonomen Verbandszweck. Letztlich sind damit bei Beachtung der Treupflicht keine nachteiligen Maßnahmen möglich. Dies entspricht auch der Rechtslage bei abhängigen GmbH und abhängigen Personengesellschaften.288 Im Rahmen der Bindung an das Eigeninteresse der abhängigen Gesellschaft darf ein herrschendes Unternehmen die abhängige KGaA aber in einen locker geführten Verbund eingliedern.289 Wie schon geschildert, ist Maßstab des Handelns des herrschenden Unternehmens das Eigeninteresse der abhängigen Ge284

Vgl. Zöllner, ZHR 162 (1998), 235, 244 f; Tröger, S. 158 ff. Tröger, S. 159. 286 Tröger, S. 159. 287 Tröger, S. 159 auch zum Folgenden; Rehbinder, ZGR 1977, 581, 638; Rowedder/ Koppensteiner4, GmbHG Anh. § 52 Rn. 53. 288 Vgl. die Nachweise in Fn. 269 und 270. Meist wird das im hier beschriebenen Sinne umfassende Verbot nachteiliger Einflussnahmen in diesen Gesellschaftsformen freilich allein mit der Nichtgeltung der §§ 311 ff AktG begründet. 289 Kleindiek, S. 34 ff, 66 ff insb. S. 68, Liebscher, S. 308 ff; ders. in: Sudhoff, GmbH & Co KG, § 50 Rn. 20; Tröger, in: Westermann, Handbuch der Personengesellschaften I Rn. 4037; Binnewies, S. 107 ff; Schießl, S. 42. Ähnlich, aber im Ergebnis etwas weitergehend für die GmbH MünchHdB GmbH-Decher2, § 68 Rn. 20 m. w. N. 285

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

sellschaft, das er nicht zugunsten des Verbundinteresses zurückstellen darf. Je nachdem in welcher Situation sich die abhängige Gesellschaft geschäftlich befindet, kann aber eine Koordination der Geschäftspolitik mit der des herrschenden Unternehmens möglicherweise sinnvoll sein. So ist es denkbar, dass sich durch die Zusammenlegung von Einkauf, Vertrieb oder Forschung auch ohne Beeinträchtigung der beherrschten Gesellschaft Kostenvorteile erzielen lassen.290 Auch die Ausweitung des Geschäftsverkehrs mit anderen Konzernunternehmen kann sich zum Vorteil der abhängigen KGaA entwickeln. Solche Maßnahmen sind freilich nur möglich, wenn das Eigeninteresse der abhängigen Gesellschaft und das Verbundinteresse konvergieren. Dann steht aber auch der autonome Verbandszweck der abhängigen KGaA einer solchen Geschäftspolitik nicht im Wege.291 Zwar ist gesetzliches Leitbild die eigenständige oder autonome Gesellschaft, die sich unternehmerisch kraft eigenen Willens und im eigenen Interesse betätigt.292 Dies schließt aber eine Koordination der Geschäftspolitik nicht aus, solange sich Eigeninteresse und Verbundinteresse entsprechen. Die Autonomiekomponente des Verbandszwecks dient der Durchsetzung der materiellen Ziele des Verbands und stellt keinen Selbstzweck dar. Solange auch in einer langfristigen Perspektive die materiellen Ziele der abhängigen Gesellschaft gewahrt werden, kommt es nicht darauf an, dass der Eigenwille der abhängigen Gesellschaft gänzlich autonom gebildet wird, vielmehr bleibt das Eigeninteresse bei Verwirklichung dieser Ziele durch Koordination der Geschäftspolitik gewahrt. Das Eigeninteresse der abhängigen Gesellschaft ist allerdings dann nicht mehr gewahrt, wenn sie durch konzernintegrative Maßnahmen in ihrer künftigen Selbständigkeit und eigenständigen Betätigung am Markt eingeschränkt wird.293 Auch wenn solche Maßnahmen möglicherweise zunächst keine negativen Auswirkungen auf die Ertragssituation haben, so sind sie doch nachteilig, weil sie auf Dauer die Überlebensfähigkeit der abhängigen Gesellschaft einschränken. Für die Anerkennung einer solchen eingeschränkten Möglichkeit zur eigeninteressenwahrenden Leitung im Verbundinteresse spricht auch die Konzernvermutung des § 18 I 3 AktG. Nur wenn man Eigeninteresse und Verbandszweck im soeben dargestellten Sinne versteht, stellt das Eingreifen der Vermutung des § 18 I 3 AktG nicht ohne weiteres einen Unrechtstatbestand mit den entspreA. A. Reuter, ZHR 146 (1982), 1, 10 ff; GK HGB-Ulmer4, Anh. § 105 Rn. 29, 33, 36, 59; MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 129 Fn. 218. 290 Schießl, S. 42. 291 Tröger, in: Westermann, Handbuch der Personengesellschaften I Rn. 4037 ff; 4042; Tröger, S. 100 ff. 292 Deshalb gegen die Möglichkeit einer solchen eigeninteressenwahrenden Verbundintegration: MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 129 Fn. 218. 293 Vgl. Zöllner, ZHR 162 (1998), 235, 243; Baumbach/Hueck/Zöllner17, GmbHG Schlußanh. I Rn. 53a.

6. Kap.: Das Schutzsystem außerhalb der §§ 311 ff AktG

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chenden Konsequenzen dar.294 Soll die abhängige KGaA allerdings tatsächlich einer einheitlichen Leitung unterstellt werden, empfiehlt es sich den Verbandszweck durch Abschluss eines Beherrschungsvertrags umzustellen, da – wie sich aus den obigen Ausführungen ersehen lässt – der verbleibende Freiraum zur verbundbezogenen Leitung der abhängigen KGaA auch unter Berücksichtigung unternehmerischer Ermessenspielräume sehr schmal ist. bb) Schadensersatz Beachtet ein herrschender Komplementär das Verbot schädigender Einflussnahmen nicht, macht er sich gegenüber der Gesellschaft schadensersatzpflichtig. Im Falle eines geschäftsführenden Komplementärs ergibt sich die Haftung aus § 283 Nr. 3 i.V. m. § 93 AktG. Ist ein herrschender Komplementär nicht geschäftsführungsbefugt, greift die Haftung aus § 283 Nr. 3 i.V. m. § 93 AktG nicht ein. In solchen Fällen haftet der herrschende Komplementär wegen Verletzung seiner mitgliedschaftlichen Treupflichtbindungen auf Schadensersatz.295 Bei den Personengesellschaften ist anerkannt, dass für solche Haftungsansprüche wegen schädigender Einflussnahme oder Geschäftsführung die Haftungsmilderung des Personengesellschaftsrechts in § 708 BGB nicht greift, sich das herrschende Unternehmen hinsichtlich der von ihm veranlassten Maßnahmen somit nicht auf den Maßstab der eigenüblichen Sorgfalt berufen kann. Das Abhängigkeitsverhältnis der Gesellschaft begründe eine Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen den Gesellschaftern, die keinen Raum für die Haftungsmilderung lasse.296 Bei der KGaA bedarf eines solchen Begründungsaufwandes nicht, da für die Komplementäre kraft gesetzlicher Anordnung in § 283 Nr. 3 AktG der Sorgfaltsmaßstab des § 93 AktG gilt.297 Dabei gilt § 93 AktG aufgrund der Verweisung in § 283 Nr. 3 AktG nicht nur für den organschaftlichen Bereich, sondern auch für den mitgliedschaftlichen Bereich.298 Andernfalls würde man der gesetzgeberischen Intention nicht gerecht. Der Gesetzgeber hatte bei der Einführung des Verweises auf § 93 AktG vor allem den Schutz der Kommanditaktio294

Vgl. unten zur qualifizierten faktischen Konzernierung S. 155 ff. Die von Wilhelm begründete Lehre vom faktischen Geschäftsführer würde auch bei fehlender Geschäftsführungsbefugnis die Haftung aus § 93 AktG herleiten. Wilhelm, S. 285 ff. Vgl. auch S. 181 ff. 296 Liebscher, in Sudhoff, GmbH & Co KG § 50 Rn. 73; Koller/Roth/Morck4, HGB § 105 Rn. 37; Emmerich/Sonnenschein/Habersack7, § 34 I 1, S. 508; Baumbach/ Hopt 31, HGB § 105 Rn. 103; Löffler, S. 107 f; Baumgartl, S. 138 f; MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 203, 221 m. w. N. 297 GK AktG-Assmann/Sethe4, § 278 Rn. 55, § 283 Rn. 17; Baumbach/Hueck13, AktG § 283 Rn. 3; Sethe, S. 167, 153 Fn. 197; MK AktG-Semler/Perlitt 2, § 283 Rn. 18, § 278 Rn. 62; MünchHdB AG-Herfs2, § 76 Rn. 27, § 77 Rn. 20; KK-Mertens1, § 283 Rn. 5. 298 GK AktG-Assmann/Sethe4, § 278 Rn. 55, § 283 Rn. 17 auch zum Folgenden. 295

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

näre im Auge, der sich durch den auf Gesellschaften und Gemeinschaften mit persönlichen, vertrauensgeprägten Beziehungen zugeschnittenen Maßstab der eigenüblichen Sorgfalt nicht erreichen lässt. Wie gerade der Fall eines nicht geschäftsführungsbefugten, aber trotzdem herrschenden Komplementärs zeigt, sind aber die Kommanditaktionäre nicht nur durch das organschaftliche Handeln der Komplementäre betroffen, sondern auch durch deren Handeln auf mitgliedschaftlicher Ebene. Folglich würde das genannte Regelungsziel unterlaufen, wollte man § 93 AktG in der KGaA auf den organschaftlichen Bereich beschränken. Der in § 93 AktG normierte Sorgfaltsmaßstab299 gilt folglich auch für herrschende, nicht geschäftsführungsbefugte Komplementäre. Gleiches gilt für die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast nach § 93 II 2 AktG. Ist eine juristische Person herrschende Komplementärin der KGaA, so wird ihr in diesen Fällen das Handeln ihrer Organe über § 31 BGB zugerechnet.300 Der Inhalt des Schadensersatzanspruches richtet sich grundsätzlich nach den §§ 249 ff BGB. Vorrangig ist deshalb die Kompensation durch Naturalrestitution. Da die Naturalrestitution auf Rückgängigmachung der nachteiligen Maßnahme gerichtet ist, hat sie für die beteiligten Parteien den Vorteil, dass eine komplexe Berechnung der Höhe des Geldersatzes entfällt. Wenn allerdings Geldersatz geschuldet wird, weil der herrschende Komplementär rechtlich oder tatsächlich nicht in der Lage ist (§ 251 BGB), mit zumutbarem301 Aufwand, die Herstellung des hypothetischen Zustands ohne die Nachteilszufügung zu bewältigen, treten bei der Berechnung der Schadenshöhe letztlich die gleichen Probleme auf wie bei der Berechnung des Nachteilsausgleichs nach § 311 AktG. Helfen kann hier die Schadensschätzung nach § 287 ZPO. Ist auch mit diesem Instrument eine Schadensberechnung nicht möglich, liegt die Annahme eines qualifizierten faktischen Konzerns mit der Folge einer Verlustübernahmepflicht nahe.302 cc) Unterlassungsansprüche Bei bevorstehender (erstmaliger oder wiederholter) Verletzung der Treupflicht hat die abhängige KGaA gegen den herrschenden Komplementär grundsätzlich auch einen Anspruch auf Unterlassung der nachteiligen Maßnahmen. Soweit es 299 Wohlgemerkt nur der Maßstab. § 93 AktG ist beim nicht geschäftsführungsbefugten Komplementär niemals Haftungsgrund, s. a. Fn. 295. 300 Arnold, S. 75; Overlack, S. 237, 250 f; Ihrig/Schlitt, ZHR-Beiheft 67, S. 33, 52; Herfs, VGR Bd. 1, S. 23, 46; Schaumburg, DStZ 1998, 525, 531. 301 Es erscheint bedenkenswert, die Schwelle der Zumutbarkeit aufgrund der Treupflichtbindung relativ hoch anzusetzen. Vgl. dazu Tröger, in: Westermann, Handbuch der Personengesellschaften I Rn. 4058; MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 204. 302 Zu den Voraussetzungen einer Verlustübernahmepflicht im qualifizierten faktischen Konzern ausführlich S. 157 ff.

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sich bei den Konzernleitungsmaßnahmen oder sonstigen nachteiligen Rechtsgeschäften aber um Geschäftsführungsmaßnahmen handelt, die im Rahmen der Geschäftsführungsbefugnis des herrschenden Komplementärs liegen, ist die am Personengesellschaftsrecht orientierte Zuständigkeitsordnung der KGaA zu beachten. Im Personengesellschaftsrecht ist anerkannt, dass keine Unterlassungsansprüche gegen Geschäftsführungsmaßnahmen der geschäftsführenden Gesellschafter bestehen, da durch solche Eingriffe die Trennung der Verantwortungsbereiche durchbrochen und die gesellschaftsinterne Zuständigkeitsordnung verletzt würde.303 Danach ist auch in der abhängigen KGaA eine solche Unterlassungsklage nur möglich, wenn es sich bei den nachteiligen Maßnahmen nicht um Geschäftsführungsmaßnahmen handelt oder wenn der herrschende Komplementär seine Geschäftsführungsbefugnis überschreitet und Mitwirkungsrechte anderer Komplementäre oder der Gesamtheit der Kommanditaktionäre betroffen sind. Durch die Durchsetzung solcher Unterlassungsansprüche wird die gesellschaftsinterne Zuständigkeitsordnung nicht verletzt, sondern gewahrt.304 dd) Die Durchsetzung der Ansprüche Die Schadensersatz- und gegebenenfalls die Unterlassungsansprüche sind Ansprüche der Gesellschaft und nicht der Gesellschafter.305 Folglich stellt sich die Frage, wie die vom Anspruchsgegner beherrschte Gesellschaft die Ansprüche durchsetzen kann. Grundsätzlich vertritt der Aufsichtsrat die Gesellschaft bei Rechtsgeschäften und Rechtsstreitigkeiten mit den Komplementären gerichtlich und außergerichtlich. Nach der ganz h. M. gilt hier § 278 III i.V. m. § 112 AktG.306 Danach ist der Aufsichtsrat für die Geltendmachung und Durchsetzung der o. g. Ansprüche zuständig, da im Rahmen des § 112 AktG für die AG anerkannt ist, dass der Aufsichtsrat für die Durchsetzung der Haftungsansprüche gegen den Vorstand zuständig ist.307 Weiterhin ist zu fragen, inwiefern konzernfreie Gesellschafter selbst eine Durchsetzung der Ansprüche erreichen können. Dabei ist zwischen konzernfreien Komplementären und den Kommanditaktionären zu differenzieren. Den konzernfreien Komplementären steht für die Geltendmachung von Schadens303 BGHZ 76, 160, 168; GK HGB-Ulmer4, § 105 Rn. 263; Schießl, S. 66 f. Vgl. auch BGHZ 83, 122, 134 „Holzmüller“. 304 BGHZ 83, 122, 134 „Holzmüller“; Schießl, S. 67. 305 S. 90 f: Hier ist die Treupflicht gegenüber der Gesellschaft vorrangig. 306 GK AktG-Assmann/Sethe4, § 287 Rn. 67 m. w. N.; MK AktG-Semler/Perlitt 2, § 287 Rn. 66, 68; Schlitt, S. 178; Sethe, AG 1996, 289, 298 f; Zacharopoulou, S. 181. A. A. KK-Mertens1, § 287 Rn. 11f; ders., FS Barz S. 253, 260, der eine Doppelzuständigkeit von Komplementären und Aufsichtsrat annimmt. Dagegen GK AktG-Assmann/ Sethe4, § 287 Rn. 69. Eine anderweitige Satzungsregelung halten OLG München, AG 1996, 86 und MünchHdB AG-Herfs2, § 77 Rn. 52 für möglich. 307 Vgl. Hüffer5, AktG § 112 Rn. 3.

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

ersatzansprüchen wegen sorgfaltswidriger Geschäftsführung oder Treupflichtverletzungen die actio pro socio zur Verfügung,308 da im Verhältnis der Komplementäre untereinander Personengesellschaftsrecht zur Anwendung kommt. Die gleiche Möglichkeit steht der Gesamtheit der Kommanditaktionäre zu. Vertreten durch den Aufsichtsrat nach § 287 II 1 AktG kann die Gesamtheit der Kommanditaktionäre Rechte der Gesellschaft mittels der actio pro socio geltend machen.309 Einzelne Kommanditaktionäre haben diese Möglichkeit aber nicht.310 Neben der actio pro socio haben die Kommanditaktionäre nur noch die Möglichkeit, Ansprüche wegen sorgfaltswidriger Geschäftsführung nach § 147 AktG geltend zu machen, da § 147 AktG auf die Kommanditaktionäre grundsätzlich Anwendung findet.311 b) Informationspflichten gegenüber der Gesellschaft Aus der Treuepflicht ergibt sich außerdem eine Pflicht des herrschenden Komplementärs die Gesellschaft von anderweitigen wirtschaftlichen Interessenbindungen zu unterrichten.312 Dabei hat er allerdings nur über die Tatsachen zu informieren, die die anderweitige wirtschaftliche Interessenbindung begründen, da der Gesellschaft die gesellschaftsrechtlich vermittelte Beherrschung aus dem Gesellschaftsvertrag bekannt ist.313 Fraglich ist aber gegenüber welchem Organ diese Information zu erfolgen hat. Da es sich um eine Pflicht gegenüber der Gesellschaft handelt und es eine Frage der Überwachung der Tätigkeit des Komplementärs ist,314 kommt hierfür nur der Aufsichtsrat in Frage.

Vgl. GK AktG-Assmann/Sethe4, § 283 Rn. 30 mit § 278 Rn. 62. Aufgrund des ausschließlichen Charakters von § 112 AktG, ist es außenstehenden Komplementären auch nicht möglich, unter Berufung auf die ihnen ansonsten zustehende Vertretungsmacht gegen einen herrschenden Komplementär vorzugehen. Sie sind auf die actio pro socio verwiesen. Die Einschränkung der actio pro socio auf Fälle eines wichtigen Grundes, die MK AktG-Semler/Perlitt 2, § 278 Rn. 80 und KK-Mertens1, § 278 Rn. 27 vornehmen wollen, sind deshalb in der zu untersuchenden Situation nicht von Belang, da außenstehenden Komplementären, ansonsten keine Möglichkeit der Geltendmachung, unabhängig vom Aufsichtsrat zur Verfügung steht. 309 GK AktG-Assmann/Sethe4, § 278 Rn. 62 mit § 287 Rn. 57. 310 GK AktG-Assmann/Sethe4, § 278 Rn. 86. 311 GK AktG-Assmann/Sethe4, § 283 Rn. 30. 312 Bei den Personengesellschaften ist eine solche Pflicht anerkannt. Vgl. MK HGBMülbert, Konzernrecht Rn. 214; GK HGB-Ulmer4, Anh. § 105 Rn. 263. 313 Vgl. U. H. Schneider, BB 1975, 1353, 1357; Schießl, S. 72 f. 314 Zur Überwachungsfunktion des Aufsichtsrates: GK AktG-Assmann/Sethe4, § 287 Rn. 35 ff MK AktG-Semler/Perlitt 2, § 287 Rn. 37 ff. 308

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2. Die Haftung der Organe einer Komplementärgesellschaft

Ist in einer Komplementärgesellschaft & Co KGaA eine Kapitalgesellschaft Geschäftsführungsorgan, stellt sich die aus dem Recht der GmbH & Co KG bekannte Frage, ob neben der Komplementärgesellschaft, die unzweifelhaft der Haftung nach §§ 283 Nr. 3, 93 AktG i.V. m. § 31 BGB unterliegt, die Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft persönlich für eine fehlerhafte Unternehmensleitung gegenüber der KGaA haften. Fehlerhaft im hier interessierenden Sinne, wäre eine, wie soeben schon geschildert, nicht strikt am Eigeninteresse der abhängigen KGaA orientierte Geschäftsführung. a) Die Haftungsgrundlage Die Geschäftsführer einer Komplementärgesellschaft sind gegenüber der Komplementärgesellschaft auch zur Geschäftsführung der KGaA verpflichtet. Sie haften daher auch der Komplementärgesellschaft für eine fehlerhafte Unternehmensleitung der KGaA, beispielsweise aus § 43 GmbHG. Ist nicht ausnahmsweise der Anstellungsvertrag mit der KGaA abgeschlossen, besteht aber keine vertragliche Beziehung mit der (abhängigen) KGaA. Im Ergebnis besteht trotzdem, wie bei der GmbH & Co KG,315 weitgehend Einigkeit, dass die Geschäftsführer einer Komplementärgesellschaft auch der KGaA gegenüber für fehlerhafte Unternehmensleitung haften316 und dass eine direkte persönliche Haftung der Geschäftsführer zum Schutz der KGaA notwendig ist.317 Wie bei der GmbH & Co KG ist allerdings auch bei der Komplementärgesellschaft & Co KGaA die dogmatische Begründung höchst streitig. Für die Komplementärgesellschaft & Co KGaA sind bisher drei Begründungsansätze vertreten worden. Teilweise wird die Haftung mit dem „Einheitscharakter“ der Gesellschaft begründet.318 Dieser führe dazu, dass in der Komplementärgesellschaft & Co KGaA die Sorgfalts- und Verantwortlichkeitspflichten der Komplementärin direkt die zur Geschäftsführung und Vertretung berufene Person treffe. Verletze der Geschäftsführer seine auch gegenüber der KGaA bestehenden Pflichten, so hafte er daher unabhängig von der Rechtsform der Komplementärgesellschaft nach §§ 283 Nr. 3, 93 II AktG. Andere wollen den Anstellungsvertrag des Ge315 BGHZ 75, 321, 323 ff; 76, 326, 337 ff; Scholz/U. H. Schneider9, GmbHG § 43 Rn. 284 ff m. w. N.; Hüffer, ZGR 1981, 348 ff; Stimpel, AG 1986, 117, 119. Die Notwendigkeit einer solchen Haftung verneinend nur Grunewald BB 1981, 581, 583 ff und Rowedder/Koppensteiner4, GmbHG § 43 Rn. 55 f. Dagegen Arnold, GmbH & Co KGaA, S. 90 f. 316 Arnold, S. 91 ff; MK AktG-Semler/Perlitt 2, § 278 Rn. 330 und 376; GK AktGAssmann/Sethe4, § 283 Rn. 19; Sethe, S. 166 f, Graf, S. 243 ff. Anders Binz/Sorg BB 1988, 2041, 2049. 317 Arnold, S. 92. 318 Graf, S. 243 ff.

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

schäftsführers mit der Komplementärgesellschaft als einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten der KGaA ansehen.319 Arnold hingegen will, im Anschluss an eine sich im Vordringen befindliche Meinung aus dem Recht der GmbH & Co KG,320 nicht dem Anstellungsvertrag Schutzwirkung zugunsten der KGaA zuschreiben, sondern die organschaftlichen Pflichten der Geschäftsführer in der Komplementärgesellschaft auch auf die KGaA erweitern.321 Da die Komplementärgesellschaft zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung in der KGaA verpflichtet sei, erstrecke sich die Verpflichtung des Geschäftsführers zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung in der Komplementärgesellschaft auch auf die Wahrnehmung der Geschäftsleitung in der KGaA und schütze damit auch die KGaA. Im Falle einer GmbH als Komplementärgesellschaft wäre dann Haftungsgrundlage für Ansprüche der KGaA gegen die Geschäftsführer wie gegenüber der GmbH, § 43 II GmbHG. Zu folgen ist in dieser Frage der letztgenannten Ansicht. Die Begründung der Haftung der Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft gegenüber der KGaA über die Schutzwirkung des Anstellungsvertrags zwischen der Komplementärgesellschaft und dem Geschäftsführer würde keinen ausreichenden Schutz gewährleisten. Ein solcher vertraglicher Ansatz kann eine Haftung bei fehlendem Anstellungsvertrag, oder wenn die Komplementärgesellschaft erst nach der Anstellung des Geschäftsführers Komplementär in der KGaA wird, nicht erklären.322 Noch schwerwiegender und praktisch relevanter ist, dass bei konsequenter Verfolgung des vertraglichen Ansatzes die Haftung zur Disposition des Geschäftsführers und der Komplementärgesellschaft stünde. Geschäftsführer und Komplementärgesellschaft könnten vereinbaren, dass der Anstellungsvertrag keine Schutzwirkung und die KGaA keinen Anspruch auf ordnungsgemäße Geschäftsführung haben soll.323 Hielte man solche Vereinbarungen für unwirksam, bedeutete es letztlich eine Lösung vom vertraglichen Ansatz. Es erscheint deshalb vorzugswürdig, die Haftung des Geschäftsführers zumindest auch324 organschaftlich zu begründen. Dabei kommt grundsätzlich eine ErMK AktG-Semler/Perlitt 2, § 278 Rn. 330, 376; GK AktG-Assmann/Sethe4, § 283 Rn. 19 und Sethe, S. 166 f lassen offen, ob die organschaftlichen Pflichten oder der Anstellungsvertrag Schutzwirkung haben sollen. 320 Vgl. Scholz/U. H. Schneider9, GmbHG § 43 Rn. 289 ff; K. Schmidt 4, § 56 IV 3b) S. 1649. BGH WM 1992, 691, 692 und BGH NJW-RR 2002, 965 rekurrieren vorrangig noch auf die Schutzwirkung des Dienstverhältnisses, sprechen aber auch von einem „organschaftlichen Sonderrechtsverhältnis“ (BGH WM 1992, 691, 692) oder vom „Organ- und Anstellungsverhältnis“ (BGH NJW-RR 2002, 965, 966). 321 Arnold, S. 92 ff. 322 Dieses Problem sieht schon BGHZ 75, 321, 325, es war aber in dem damals entschiedenen Fall nicht relevant. 323 Arnold, S. 93. Binz8, § 9 Rn. 13 schlägt dies prompt als mögliche Gestaltung vor. 319

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weiterung der Haftung der Komplementärgesellschaft nach §§ 283 Nr. 3, 93 II AktG auf die Geschäftsführer oder eine Drittwirkung der organschaftlichen Pflichten des Geschäftsführers der Komplementärgesellschaft auf die KGaA in Frage. Für eine Anwendung von §§ 283 Nr. 3, 93 II AktG könnte sprechen, dass nach § 93 IV 3 AktG eine vertragliche Haftungsmilderung generell ausgeschlossen ist, während im Falle einer GmbH als Komplementärgesellschaft im Rahmen von § 43 I GmbH in engen Grenzen vertragliche Haftungsmilderungen für zulässig gehalten werden.325 Eine solche Vereinbarung der Komplementärgesellschaft mit ihren Geschäftsführern würde aber der Verpflichtung der Komplementärgesellschaft aus §§ 283 Nr. 3, 93 II AktG widersprechen, und kann deshalb nicht den Bereich der KGaA berühren.326 Letztlich ist es überzeugender, eine Drittwirkung der organschaftlichen Pflichten des Geschäftsführers der Komplementärgesellschaft hin zur KGaA anzunehmen, weil der Geschäftsführer nur in direkten Vertragsbeziehungen zur Komplementärgesellschaft und nicht zur KGaA steht.327 Seine Pflichten ergeben sich daher auch aus seinem Rechtsverhältnis zur Komplementärgesellschaft. Diese Pflichtenbindung ist auch bei der Haftung zu berücksichtigen. Die Haftung eines Geschäftsleiters ergibt sich somit aus einer Drittwirkung der organschaftlichen Pflichten in der Komplementärgesellschaft zugunsten der KGaA. Der Geschäftsführer ist zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung in der Komplementärgesellschaft verpflichtet, diese erstreckt sich auch auf die Wahrnehmung der Geschäftsleitung der KGaA und schützt somit auch die KGaA. b) Konzernrechtlich relevante Einschränkungen der persönlichen Haftung des Geschäftsführers aa) Beschränkung der Komplementärgesellschaft auf ihre Rolle als Komplementärin der KGaA Der BGH hat eine Haftung der Geschäftsführer einer Komplementärgesellschaft in einer GmbH & Co KG – allerdings begründet über die Schutzwirkung des Anstellungsvertrags – ursprünglich nur angenommen, wenn die „eigentliche und einzige Aufgabe“ der Komplementär-GmbH und damit ihres Geschäftsführers, darin besteht, die Geschäfte der KG zu führen.328 In einer späteren Entscheidung wurde die Weitergeltung dieser Beschränkung wegen fehlender Ent324 Zu einer möglichen Konkurrenz beider Ansprüche U. H. Schneider, BGH WuB II C § 43 GmbHG 2.92. Auch in BGH NJW-RR 2002, 965 scheint das Gericht von einer Konkurrenz beider Ansprüche auszugehen. 325 Vgl. Scholz/U. H. Schneider9, GmbHG § 43 Rn. 184 ff. 326 Arnold, S. 95. 327 Ebenso Arnold, S. 93 ff. 328 BGHZ 75, 321, 325 f; 76, 326, 338.

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

scheidungsrelevanz offen gelassen.329 Für abhängige Gesellschaften ist die Klärung dieser Frage aber äußerst bedeutsam. Folgte man auch bei organschaftlicher Begründung der Haftung der ursprünglichen Ansicht des BGH, ergäbe sich ersichtlich eine bedeutende Beschränkung der Haftung der Geschäftsführer einer Komplementärgesellschaft in Abhängigkeitssituationen. Abhängigkeit von einer Komplementärgesellschaft besteht ja gerade nur dann, wenn diese Unternehmen im konzernrechtlichen Sinne ist, also anderen wirtschaftlichen Interessenbindungen außerhalb der KGaA unterliegt. Es ist deshalb zu überprüfen, ob der Rechtsprechung des BGH zu folgen ist. Der Grund für diese Einschränkung des BGH ist in der ursprünglichen Begründung der Haftung aus der Schutzwirkung des Anstellungsvertrages mit der Komplementärgesellschaft zu sehen. Grundsätzlich setzt die Annahme der Schutzwirkung zugunsten Dritter voraus, dass der Vertragsgläubiger ein berechtigtes Interesse am Schutz des Dritten hat.330 Auf dieser Grundlage ist die Annahme vertretbar, dass bei fehlender Beschränkung der Komplementärgesellschaft auf die Führung der KGaA dieses Interesse am Schutz der KGaA abnimmt. In der neueren Rechtsprechung zum Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter wurde allerdings ein Schutz des Dritten auch bei Gegenläufigkeit der Interessen von Vertragspartner und Drittem angenommen.331 Entsprechend verliert dieses Argument an Gewicht. Begründet man die Haftung der Geschäftsführer aber über eine Ausdehnung der organschaftlichen Pflichten in der Komplementärgesellschaft, fehlt der Ansatzpunkt für diese Einschränkung gänzlich. Dabei darf allerdings nicht übersehen werden, dass durch die hier vorgeschlagene Lösung die anderweitigen wirtschaftlichen Bindungen eines Komplementärs auf die Geschäftsführer durchschlagen. Dadurch, dass zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung der Komplementärgesellschaft auch die Beachtung der Pflichten der Komplementärgesellschaft in der KGaA gehört, die Komplementärgesellschaft aber wiederum anderweitige wirtschaftliche Bindungen unterhält, kann der Geschäftsführer leicht in die Situation kommen, dass die ordnungsgemäße Geschäftsführung in der Komplementärgesellschaft, aufgrund der außerhalb der KGaA bestehenden wirtschaftlichen Interessenbindungen, zu einer Pflichtverletzung gegenüber der KGaA führt. Es ist leicht vorstellbar, dass Geschäfte, die für die Komplementärgesellschaft außerhalb der KGaA vorteilhaft sind, für die KGaA nachteilig sind. Die für Vorstands-Doppelmandate in der AG entwickelte Regel, dass die Pflichterfüllung in der einen Funktion die Pflichtverletzung in der anderen nicht rechtfertige,332 hilft hier nicht weiter, 329

BGH WM 1992, 691, 693. Vgl. MK BGB-Gottwald 4, § 328 Rn. 111 m. w. N. 331 BGH NJW 2002, 1196, 1197; BGH NJW 2001, 3115, 3116; vgl. MK BGB-Gottwald 4, § 328 Rn. 114 m. w. N. 330

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weil der Geschäftsführer einer Komplementärgesellschaft sich in einer ungleich prekäreren Situation befindet. Er erfüllt nicht mehrere voneinander unabhängige Funktionen und führt dadurch die Konfliktsituation selbst herbei, sondern ist durch die eine Funktion als Geschäftsleiter einer Komplementärgesellschaft mehreren Interessenbindungen unterworfen.333 Ihm ist deshalb auch die Möglichkeit der Niederlegung eines Amtes abgeschnitten.334 Aufgrund dieser Situation auf eine Organverantwortlichkeit gegenüber der KGaA zu verzichten, hieße aber gerade bei erhöhtem Schutzbedürfnis den Schutz zu verringern. Damit aber die hier vorgeschlagene Lösung aufgrund der mehrfachen Verantwortlichkeit nicht zu einer Überspannung der Verantwortlichkeit des Geschäftsführers einer Unternehmens-Komplementärgesellschaft gegenüber der KGaA und der Komplementärgesellschaft führt, muss sich der Geschäftsführer einer Komplementärgesellschaft – anders als bei der Wahrnehmung mehrerer voneinander unabhängiger Organfunktionen – darauf berufen können, dass er gar nicht in der Lage war, sich gegenüber beiden Gesellschaften pflichtgemäß zu verhalten.335 bb) Weisungen der Gesellschafterversammlung Trotz der Drittwirkung der organschaftlichen Pflichten des Geschäftsführers in der GmbH gegenüber der KGaA ist aber zu beachten, dass der Geschäftsführer Organ der Komplementärgesellschaft ist und sich seine Pflichten aus dem Verhältnis zur Komplementärgesellschaft ergeben. Wenn es sich bei der Komplementärgesellschaft – wie im Regelfall – um eine GmbH handelt, wird das Recht der Gesellschafterversammlung zur Erteilung von Weisungen relevant. Aus § 37 GmbHG ergibt sich, dass der Geschäftsführer einer GmbH grundsätzlich die Weisungen der Gesellschafterversammlung zu befolgen hat.336 Folgt er dieser Verpflichtung, ist seine Haftung aufgrund seiner Stellung als insoweit folgepflichtiges Organ der GmbH ausgeschlossen.337 Etwas anderes gilt dann, wenn die Weisung gesetzwidrig oder wegen bewusster Schädigung der KGaA sittenwidrig war und wenn der Geschäftsführer die Illegalität der Weisung bei Anwendung der ihm zumutbaren Sorgfalt erkennen konnte.338

332 BGH NJW 1980, 1629 f; BGHZ 90, 381, 398; Hoffmann-Becking ZHR 150 (1986) 570, 576 f; MK AktG-Kropff 2, § 311 Rn. 94. 333 So auch Wilm, S. 218 f für die GmbH & Co KG. 334 Dies schlägt Hoffmann-Becking ZHR 150 (1986) 570, 577 im Konfliktfall für den doppelt mandatierten Vorstand vor. 335 So auch Wilm, S. 218 ff für die GmbH & Co KG. 336 Vgl. nur Baumbach/Hueck/Zöllner17, GmbHG § 37 Rn. 10 ff. 337 Arnold, S. 93; für die GmbH & Co KG, BGHZ 31, 258, 278, Konzen, NJW 1989, 2977, 2979 ff; Thöni, GmbHR 1989, 187, 191; Ebenroth/Lange, GmbHR 1992, 69, 73; Wilm, S. 47, 236; Lutter/Hommelhoff15, GmbHG § 43 Rn. 22 f; a. A. Scholz/ U. H. Schneider9, GmbHG § 43 Rn. 295.

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

In solchen Situationen verbleiben als Haftungsobjekte nur noch die GmbH oder deren Gesellschafter.339 Wenn also Konzernierungsmaßnahmen aufgrund Gesellschafterbeschlüssen der GmbH als Komplementärgesellschaft durch ihren Geschäftsführer erfolgen, scheidet eine persönliche Haftung des Geschäftsführers aus. Eine persönliche Haftung trifft ihn nur dann, wenn er dies selbst zu verantworten hat. II. Die Rechte der konzernfreien Gesellschafter Die konzernfreien Gesellschafter werden durch den umfassenden Vermögensschutz der abhängigen KGaA reflexartig geschützt. Dieser Schutz der abhängigen Gesellschaft bedarf aber der Flankierung durch Informations- und Mitspracherechte der konzernfreien Gesellschafter. Da die konzernfreien Gesellschafter besonders an der Sicherung der Eigenständigkeit der Gesellschaft interessiert sein werden, können ihre Informations- und Mitspracherechte wesentlich der Durchsetzung des umfassenden Vermögensschutzes der Gesellschaft dienen. In einer von einem Komplementär beherrschten KGaA sind zwei Arten von konzernfreien (außenstehenden) Gesellschaftern denkbar: Die übrigen Komplementäre und die Kommanditaktionäre. Zwischen diesen Gesellschaftergruppen ist bei der Untersuchung der Rechte der konzernfreien Gesellschafter zu differenzieren. Im Übrigen ist auch wieder auf das oben beschriebene Untersuchungsprogramm340 zu verweisen: Etwaige Informations- und Mitspracherechte aus §§ 311 ff AktG haben außen vor zu bleiben und sind im nächsten Kapitel zu behandeln. 1. Die Rechte der konzernfreien Komplementäre

Für das Verhältnis der Komplementäre untereinander gilt nach § 278 II AktG das Recht der KG. Daran ändert selbstverständlich auch die beherrschende Stellung eines Komplementärs nichts. a) Mitspracherechte Die Regelung der Geschäftsführungsbefugnis, die sich für die KGaA nach den §§ 114 ff HGB richtet, sieht in den §§ 115 und 116 HGB verschiedene Mitsprachemöglichkeiten der übrigen Komplementäre vor. Zu nennen sind hier 338 Arnold, S. 93 f; für die GmbH & Co KG BGHZ 75, 321, 326; Grunewald, BB 1981, 583 f; Wilm, S. 47, 236; Fleck, ZHR 149 (1985), 406, 408; Erhardt, S. 150. 339 Dazu S. 176 ff. 340 S. 89.

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das Widerspruchsrecht nach § 115 I HGB, wenn mehrere geschäftsführende Komplementäre vorhanden sind, sowie das Erfordernis der Zustimmung nach § 115 II HGB im Fall der Vereinbarung von Gesamtgeschäftsführung. Sind Komplementäre von der Geschäftsführung ausgeschlossen, so steht ihnen im gesetzlichen Normalstatut immer noch ein Zustimmungsrecht nach § 116 II HGB zu. Diese Regelungen und das Entstehen einer Beherrschungssituation bei Vorhandensein von mehreren Komplementären wurden oben341 schon untersucht. Aus diesen Ausführungen geht hervor, dass eine Beherrschungslage in den allermeisten Fällen nur entsteht, wenn diese Rechte abbedungen wurden. Eine Beherrschung entsteht eben gerade dann, wenn Außenseiter nur wenige Mitsprachemöglichkeiten haben. Die Abdingbarkeit dieser Regelungen eröffnet im Regelfall sogar erst die Möglichkeit zur Beherrschung einer KGaA bei Vorhandensein mehrerer Komplementäre. Insofern kann es nicht verwundern, dass diese Regelungen, die außenstehenden Komplementären Mitsprachemöglichkeiten eröffnen, in der Beherrschungssituation im Regelfall zumindest teilweise abbedungen sind. Die Bedeutung der Mitspracheregelungen in der Abhängigkeitssituation ist dementsprechend eher gering einzuschätzen. Sind diese Regelungen allerdings nicht abbedungen worden und ist trotzdem die Beherrschung zu bejahen, dann kann durch eine Auslegung, die auf die Abhängigkeitssituation Rücksicht nimmt, der Schutz der Eigenständigkeit der Gesellschaft verbessert werden. Diese im Folgenden zu erörternde Auslegung muss sich allerdings auf § 116 II HGB konzentrieren, da die Rechte in § 115 I und II HGB nicht an besondere Voraussetzungen anknüpfen. Sofern die Mitspracherechte in § 115 HGB nicht abbedungen wurden, kann ein Komplementär sie nach seinem Ermessen in den Schranken, die ihm die Treuepflicht setzt, ausüben. § 116 II HGB dagegen erfordert eine Auslegung des Tatbestandsmerkmals „Handlungen, die über den gewöhnlichen Betrieb“ hinausgehen. Nach überkommener Definition sind außergewöhnliche Geschäfte solche mit Ausnahmecharakter. Hinsichtlich der Beurteilung des Ausnahmecharakters eines Geschäfts, ist auf das bisherige Geschäftsgebaren der Gesellschaft und auf Art, Umfang, Inhalt des Geschäfts, sowie auf die mit dem Geschäft verbundenen Risiken abzustellen.342 Im Recht der OHG und KG werden diese Kriterien bei beherrschten Gesellschaften von der h. M. einer abhängigkeitsspezifischen Auslegung unterworfen.343 Aus dem Charakter des Mitspracherechts ergebe sich, 341

S. 54 ff. GK HGB-Schilling4, § 164, Rn. 2 ff. Inhaltsgleich zur KGaA GK AktG-Assmann/Sethe4, § 278 Rn. 112. 343 GK HGB-Ulmer4, Anh. § 105 Rn. 46 f; MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 276 ff; Reuter, ZHR 146 (1982), 1, 6; ders., AG 1986, 130, 131; Ulmer, ZHR Beiheft 62 (1989), S. 26, 43; U. H. Schneider, ZGR 1980, 511, 528; ders., ZGR 1975, 342

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

dass die Geschäftsführungsbefugnis der Geschäftsführer sich im Zweifel nicht auf Geschäfte erstrecke, die für die abhängige Gesellschaft besondere Gefahren aufwiesen. Solche Geschäfte seien nicht von der Ermächtigung zur Geschäftsführung umfasst. Daraus wird dann der Schluss gezogen, dass alle Geschäfte des herrschenden Unternehmens mit der abhängigen Gesellschaft der Zustimmungspflicht unterliegen.344 Der gesellschaftsvertragliche Ausschluss von § 181 BGB stehe dem nicht entgegen, da sich ein solcher Ausschluss nur auf die Beseitigung des Vertretungshindernisses beziehe, aber nicht ohne weiteres die Beschränkungen der Geschäftsführungsbefugnis in § 116 II HGB beseitige.345 Der Übertragung dieser Ansicht auf die KGaA stehen keine Besonderheiten im Recht der KGaA entgegen. Dem aus der abhängigkeitsspezifischen Auslegung gezogenen Schluss, dass alle Geschäfte des herrschenden Unternehmens mit dem abhängigen Unternehmen ohne Ausnahme der Zustimmungspflicht unterliegen sollen, kann jedoch nicht ohne Einschränkungen zugestimmt werden.346 Eine solche Auslegung ist einerseits zu eng und andererseits zu weit. Die aus der Abhängigkeitslage resultierenden Gefahren bestehen nicht nur im Abschluss nachteiliger Geschäfte mit dem herrschenden Unternehmen. Wesentlich gefährlicher sind Maßnahmen, wie personelle oder organisatorische Verflechtungen, aus denen sich möglicherweise auch nur mittelbare Vorteile für das herrschende Unternehmen ergeben können.347 Hier ist jedenfalls auch eine Zustimmungspflicht im Wege einer erweiternden abhängigkeitssspezifischen Auslegung des § 116 II HGB anzuerkennen.348 Demgegenüber sind Austauschgeschäfte des herrschenden Unternehmens mit der abhängigen Gesellschaft viel überschaubarer und weniger gefährlich, weil sie für die außenstehenden Gesellschafter, beispielsweise hinsichtlich der Angemessenheit von Leistung und Gegenleistung, kontrollierbarer sind. Bei solchen Geschäften des herrschenden Unternehmens mit der abhängigen Gesellschaft ist deshalb zumindest eine Ausnahme von der Zustimmungspflicht für Routine- und Bagatellgeschäfte auf der Basis von Marktpreisen anzuerkennen.349 253, 281; Löffler, S. 157; Schießl, S. 63 f; Tröger, in: Westermann, Handbuch der Personengesellschaften I Rn. 4061; Ebenroth/Boujong/Joost/Lange, HGB § 105 Anh. Rn. 23; vgl. auch BGHZ 76, 160, 163; Stehle, S. 103 f. Die Auswirkungen dieser Auslegung sind freilich im Detail umstritten. S. dazu die folgenden Ausführungen. 344 So Reuter, ZHR 146 (1982), 1, 6; ders, AG 1986, 130, 131; U. H. Schneider, ZGR 1980, 511, 528; Löffler, S. 157; Schießl, S. 63 f. 345 GK HGB-Ulmer4, Anh. § 105 Rn. 46; MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 280. 346 So auch GK HGB-Ulmer4, Anh. § 105 Rn. 46; MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 278 ff; Kleindiek, S. 307 f für die abhängige Personengesellschaft. Auch BGHZ 76, 160, 163 stellt auf den Einzelfall ab. 347 Vgl. MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 277. 348 MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 277. 349 GK HGB-Ulmer4, Anh. § 105 Rn. 47. MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 277 tendiert zu einer noch stärkeren Einschränkung der Zustimmungspflichten.

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Zum Schutz der abhängigen Gesellschaft kann auch die Beachtung des Bestimmtheitsgrundsatzes bei der Auslegung der das Zustimmungsrecht abbedingenden Klausel in der Satzung beitragen. Aufgrund des Bestimmtheitsgrundsatzes ist davon auszugehen, dass eine allgemein gehaltene Klausel sich im Zweifel nicht auf Geschäftsführungsfragen bezieht, bei denen eine abhängigkeitsspezifische Gefährdung besteht.350 Eine solche Auslegung kommt insbesondere in Frage, wenn die Klausel bereits vor Entstehung der Abhängigkeit in die Satzung aufgenommen wurde. Ist sie dagegen nach Entstehung der Abhängigkeit aufgenommen worden, oder regelt sie die Abbedingung auch explizit für solche Fragen, ist für eine solche Auslegung kein Raum. Ist die Zustimmungspflicht nicht gänzlich abbedungen worden, sondern für zustimmungspflichtige Fragen in der Satzung ein Mehrheitsbeschluss vorgesehen, so kann dieser Mehrheitsbeschluss einer Inhaltskontrolle anhand der Treupflicht unterliegen. Dabei sind grundsätzlich die gleichen Kriterien anzuwenden wie sie schon für den Konzerneingangsschutz herausgearbeitet wurden.351 Im Übrigen ist zu beachten, dass ein herrschender Unternehmenskomplementär bei einer Abstimmung einem Stimmrechtsverbot analog § 47 IV GmbHG unterliegt, wenn es sich um Geschäfte des abhängigen Unternehmens mit ihm selbst oder einem verbundenen Unternehmen handelt. Die analoge Anwendung des § 47 IV GmbHG ist für die Personengesellschaften in diesen Fällen anerkannt352 und gilt deshalb genauso bei Abstimmung unter Komplementären, für die wie bereits mehrfach erwähnt, das Recht der KG gilt. b) Informationsrechte Sowohl zur effektiven Ausübung der Mitwirkungsrechte, aber auch um etwaigen Schädigungen der abhängigen KGaA präventiv entgegen wirken zu können und um entstandene Schadensersatzansprüche gegen das herrschende Unternehmen im Wege der actio pro socio durchsetzen zu können, müssen den außenstehenden Komplementären effektive Mittel zur Überwachung der Geschäftsführung zur Verfügung stehen. Aus den soeben diskutierten Mitwirkungsrechten der außenstehenden Komplementäre folgen Informations- und Auskunftsansprüche, die die außenstehenden Komplementäre zur sachgerechten Ausübung ihrer Mitwirkungsrechte aus § 115 und § 116 II HGB benötigen. Es sind ihnen die dafür benötigten Infor350 MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 280; Ulmer, ZHR Beiheft 62 (1989), S. 26, 43; Tröger, in: Westermann, Handbuch der Personengesellschaften I Rn. 4063. 351 S. 66 ff. 352 MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 279; GK HGB-Ulmer4, Anh. § 105 Rn. 48; Stehle, S. 135 ff; Baumgartl, S. 34 f; Tröger, in: Westermann, Handbuch der Personengesellschaften I Rn. 4063; a. A. Schießl, S. 64 ff.

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mationen unaufgefordert zur Verfügung zu stellen.353 Insbesondere sind sie vor Durchführung einer Maßnahme zu informieren, wenn mit ihrem Widerspruch nach § 115 I HGB zu rechnen ist. Im Übrigen ist Rechtsgrundlage für Informationsrechte – auch in der Abhängigkeitslage – § 118 HGB. Danach kann sich jeder Gesellschafter – in der KGaA also jeder Komplementär – von den Angelegenheiten der Gesellschaft persönlich unterrichten. Zu den Angelegenheiten der Gesellschaft gehören auch die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen.354 Das betrifft nicht nur Tochter- oder Enkelunternehmen, sondern auch die Beziehungen zum herrschenden Unternehmen.355 Dieser Informationsanspruch umfasst zunächst sowohl die rechtlichen und tatsächlichen wirtschaftlichen Beziehungen zum herrschenden Unternehmen, aber auch die eigenen Angelegenheiten des herrschenden Unternehmens, soweit diese für die abhängige Gesellschaft relevant sind.356 Führt man sich vor Augen, dass die konzernrechtliche Unternehmenseigenschaft nur bei anderweitigen wirtschaftlichen Interessenbindungen zu bejahen ist, wird klar, wo die Informationsrechte enden. Über die anderweitigen wirtschaftlichen Interessenbindungen des herrschenden Unternehmens kann nur insoweit Auskunft verlangt werden, als die Informationen für das abhängige Unternehmen relevant sind. Das Informationsrecht bezieht sich immer nur auf die abhängige Gesellschaft, es kann nicht genauso detailliert Auskunft über die gesamten Geschäfte des herrschenden Unternehmens verlangt werden. Dies ist aber auch nicht erforderlich. Oben357 wurde nachgewiesen, dass aus der Treupflicht eine Informationspflicht über den Erwerb der Unternehmenseigenschaft folgt und aus § 118 HGB kann Auskunft über alle Geschäfte verlangt werden, die die abhängige Gesellschaft betreffen. Mehr ist zur Kontrolle der Geschäftsführung der abhängigen Gesellschaft nicht erforderlich. Alles andere würde auf Informationspflichten über die Geschäftsführung des herrschenden Unternehmens selbst hinauslaufen. Eine solche Kontrolle steht den außenstehenden Komplementären aber weder zu, noch dürften sie ein Interesse daran haben. Die Erlangung der Informationen kann allerdings problematisch sein, wenn die betreffenden Unterlagen nur beim herrschenden Unternehmen und nicht bei der abhängigen KGaA vorhanden sind. Der Anspruch nach § 118 HGB richtet sich nur gegen die Gesellschaft und nicht gegen die anderen Gesellschafter.358 353 GK AktG-Assmann/Sethe4, § 278 Rn. 128; für die Personengesellschaft: MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 282 f. 354 BGH WM 1983, 910, 911; NJW 1984, 2470 (zu § 338 a. F. HGB); GK HGBUlmer4, § 118 Rn. 13; Röhricht/Graf von Westphalen, HGB § 118 Rn. 5. 355 MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 284. 356 GK HGB-Ulmer4, Anh. § 105 Rn. 49; MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 284. 357 S. 98. 358 Unstreitig vgl. GK HGB-Ulmer4, § 118 Rn 14; MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 102.

6. Kap.: Das Schutzsystem außerhalb der §§ 311 ff AktG

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Sind die Unterlagen nicht vollständig bei der abhängigen Gesellschaft vorhanden, kommt nur ein Verschaffungsanspruch des auskunftbegehrenden Komplementärs gegenüber der KGaA in Frage. Ein solcher Verschaffungsanspruch gegenüber der Gesellschaft, der spiegelbildlich zu einer Verschaffungspflicht der Gesellschaft gegenüber dem herrschenden Unternehmen führt, ist dann unproblematisch, wenn eine Aufzeichnungspflicht seitens des abhängigen Unternehmens besteht.359 In solchen Fällen hätten sich die verlangten Informationen bei sorgfaltsgemäßer Geschäftsführung sowieso beim abhängigen Unternehmen befunden und die abhängige Gesellschaft hat einen Anspruch auf Herausgabe der Unterlagen. In Fällen, in denen die Unterlagen bei der abhängigen KGaA unvollständig sind, kann aber auch direkt ein ergänzender Auskunftsanspruch gegenüber dem herrschenden Unternehmen entstehen. Grundsätzlich ergibt sich aus § 118 HGB kein Auskunftsanspruch gegenüber den geschäftsführenden Gesellschaftern. Zu Auskünften sind die geschäftsführenden Gesellschafter nur im Rahmen von § 105 III HGB i.V. m. §§ 713, 666 BGB verpflichtet.360 Es ist aber anerkannt, dass ein – die reine Vorlagepflicht aus § 118 I HGB – ergänzender Auskunftsanspruch entstehen kann, wenn der Informationswillige die erforderlichen Informationen aus Büchern und Papieren der Gesellschaft nicht in geeigneter Weise entnehmen kann und er sich ohne Auskunft der geschäftsführenden Gesellschafter keine Klarheit über die Angelegenheiten der Gesellschaft verschaffen kann.361 Dieser Auskunftsanspruch kann die Verschaffungspflicht der Gesellschaft ergänzen. Sind nämlich die Unterlagen der abhängigen KGaA unvollständig, weil sie sich – teilweise – beim herrschenden Unternehmen befinden, können die außenstehenden Komplementäre gegenüber dem herrschenden Unternehmen den ergänzenden Auskunftsanspruch geltend machen. Schließlich ist die Frage zu erörtern, wie die außenstehenden Komplementäre an Informationen gelangen, wenn § 118 I HGB abbedungen wurde. Das Informationsrecht aus § 118 I HGB ist grundsätzlich auch in der KGaA abdingbar.362 Allerdings ist auch bei der KGaA der Mindestbedarf an Informationen durch eine nicht zu enge Auslegung von § 118 II HGB zu wahren.363 Die Regelung in § 118 II HGB geht von einem bei unabhängigen Gesellschaften regelmäßig gegebenen Gleichklang der Interessen der Komplementäre am Erfolg der Gesellschaft aus.364 Deshalb erscheint es schlüssig, bei unabhängigen Gesell359 MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 106. Die Aufzeichnungspflicht kann sich aus Gesetz und den Grundsätzen ordnungsgemäßer Geschäftsführung ergeben. 360 GK HGB-Ulmer4, § 118 Rn 24. 361 BGHZ 14, 53, 60; BGH WM 1983, 910, 911; Schlegelberger/Martens5, HGB § 118 Rn. 14; GK HGB-Ulmer4, § 118 Rn 25 m. w. N. 362 GK AktG-Assmann/Sethe4, § 278 Rn. 105. 363 Vgl. GK HGB-Ulmer4, § 118 Rn 42. 364 MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 285.

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

schaften zu verlangen, dass der auskunftbegehrende Gesellschafter substantiiert Umstände darlegt, die geeignet sind, den Anfangsverdacht unredlicher Geschäftsführung zu begründen.365 Diese Prämisse gilt bei abhängigen Gesellschaften nicht mehr uneingeschränkt, da herrschende Komplementäre wirtschaftlichen Erfolg auch über ihr anderweitiges wirtschaftliches Engagement erreichen können. Entsprechend weiter muss § 118 II HGB in der Abhängigkeitslage ausgelegt werden.366 Es muss der abstrakte Verdacht einer Interessenkollision genügen. Wegen der Organstellung des herrschenden Unternehmens kann dann regelmäßig nicht ausgeschlossen werden, dass sich die Interessenkollision auf die Geschäfte der abhängigen KGaA ausgewirkt hat. Die Voraussetzungen von § 118 II HGB sind damit regelmäßig schon bei Nachweis einer Abhängigkeitslage gegeben.367 Können die außenstehenden Komplementäre eine Abhängigkeitslage nachweisen, hat die Abbedingung von § 118 I HGB deshalb keine Reduzierung der Informationsrechte zur Folge. 2. Die Rechte der Kommanditaktionäre

Den Kommanditaktionären stehen, wie den Komplementären, Zustimmungsund Informationsrechte zu. Bei der Frage nach den Rechten der Kommanditaktionäre ist grundsätzlich zwischen der personengesellschaftsrechtlichen Komponente und der aktienrechtlichen Komponente zu unterscheiden. Die mitgliedschaftliche Stellung des Kommanditaktionärs beurteilt sich aufgrund des Verweises in § 278 III AktG nach den Vorschriften des ersten Buches des Aktiengesetzes. Diese aktienrechtliche Komponente gewährt jedem einzelnen Kommanditaktionär Verwaltungsrechte, während die personengesellschaftsrechtliche Komponente nur der Gesamtheit der Kommanditaktionäre Rechte gewährt. a) Zustimmungsrechte Im gesetzlichen Normalstatut der KGaA steht der Gesamtheit der Kommanditaktionäre bei außergewöhnlichen Geschäftsführungsmaßnahmen und Grundlagengeschäften368 nach § 285 II 1 AktG, § 164 S. 1 HS. 2 HGB ein Zustimmungsrecht zu. Eine sachgerechte Erweiterung dieser, die Geschäftsführungsbefugnis der Komplementäre beschränkenden Kompetenz in der Abhän365

Röhricht/Graf von Westphalen, HGB § 118 Rn. 18. Grundlegend für die Personengesellschaften U. H. Schneider, BB 1975, 1353, 1355 f; ders., ZGR 1975, 253, 290 f; ders., ZGR 1980, 511, 529 f.; ders., BB 1980, 1057, 1061. Zustimmend Reuter, ZHR 146 (1982), 1, 7; GK HGB-Ulmer4, Anh. § 105 Rn. 49. 367 Teilweise enger: MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 285. 368 Vgl. dazu den Katalog der Zustimmungsrechte der Gesamtheit der Kommanditaktionäre bei GK AktG-Assmann/Sethe4, § 278 Rn. 98. 366

6. Kap.: Das Schutzsystem außerhalb der §§ 311 ff AktG

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gigkeitslage könnte die Richtigkeitsgewähr bei bedeutsamen, unternehmerischen Entscheidungen in der vom Komplementär abhängigen KGaA erhöhen. Wie bei den Widerspruchsrechten der konzernfreien Komplementäre wird allerdings bei abhängigen KGaA das Zustimmungsrecht oftmals abbedungen sein, da ansonsten schon die Beherrschung zu verneinen ist. Insofern kann das Widerspruchsrecht aufgrund seiner Disposivität kaum die Richtigkeitsgewähr in der abhängigen KGaA erhöhen. Ist die Beherrschung der KGaA trotz Bestehens des Zustimmungsrechts zu bejahen, ist der Begriff der außergewöhnlichen Geschäftsführungsmaßnahme abhängigkeitsspezifisch auszulegen. Dabei kann auf die Kriterien zurückgegriffen werden, die für das Zustimmungsrecht der konzernfreien Komplementäre schon entwickelt worden sind.369 b) Informationsrechte Bei der Frage der Informationsrechte der Kommanditaktionäre ist zwischen den Informationsrechten, die der Gesamtheit der Kommanditaktionäre zustehen und denjenigen, die jedem einzelnen Kommanditaktionär zustehen zu trennen. Letztere entsprechen im Wesentlichen denen eines Aktionärs in einer AG und sind über die Verweisung in § 278 III AktG in § 131 AktG geregelt. Nach § 131 I 2 AktG kann in der Hauptversammlung auch Auskunft über verbundene Unternehmen – somit auch über das herrschende Unternehmen – verlangt werden. Daneben steht der Gesamtheit der Kommanditaktionäre nach § 278 II AktG das Informationsrecht der Kommanditisten nach § 166 HGB zu. Da die dadurch mögliche Prüfung des Jahresabschlusses durch die Gesamtheit der Kommanditaktionäre aber sinnvollerweise nur durch einen Sachverständigen erfolgen kann, kommt diesem Informationsrecht, neben dem aus §§ 283 Nr. 7, 142 ff AktG folgenden Recht auf Bestellung eines Sonderprüfers, kaum Bedeutung zu.370 c) Die Funktion des Aufsichtsrates Zur Abrundung der Rechte der Kommanditaktionäre ist noch auf die im Vergleich zur AG unterschiedliche Stellung des Aufsichtsrats in der KGaA hinzuweisen. In der von einem Aktionär beherrschten AG ist der Aufsichtsrat aufgrund seiner Wahl durch die Hauptversammlung Beherrschungsmittel des herr369

S. 104 ff. Ebenso GK AktG-Assmann/Sethe4, § 278 Rn. 101 und § 285 Rn. 15. Eine andere Ansicht verneint die Anwendbarkeit von § 166 HGB auf die KGaA: MK AktGSemler/Perlitt 2, § 278 Rn. 218; Hüffer5 § 278 Rn. 11, dagegen GK AktG-Assmann/ Sethe4, § 278 Rn. 101, 140; Sethe, S. 167 f Fn. 67 m. w. N. 370

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

schenden Unternehmens. In der vom Komplementär beherrschten KGaA hingegen ist vom Aufsichtsrat grundsätzlich eine effektivere Kontrolle der Geschäftsführung zu erwarten, da er vom Komplementär unabhängig ist und dieser von ihm. Diese Unabhängigkeit besteht auch, wenn der Komplementär die Mehrheit der Kommanditaktienanteile hält, da er nach § 285 I 2 Nr. 1 AktG bei der Wahl des Aufsichtsrats einem Stimmverbot unterliegt. Die Kontrolle der Geschäftsführung der Komplementäre durch den Aufsichtsrat gehört zu den Aufgaben des Aufsichtsrats in der KGaA.371 Es fehlt ihm allerdings in der KGaA sowohl an Möglichkeiten auf die Geschäftsführung Einfluss zu nehmen, als auch an Druckmitteln gegenüber den Komplementären.372 Dies beginnt mit der fehlenden Personalkompetenz des Aufsichtsrats (§ 84 AktG findet keine Anwendung). Auch § 111 IV 2 AktG findet keine Anwendung mit der Folge, dass der Aufsichtsrat nicht bestimmte Geschäfte von seiner Zustimmung abhängig machen kann. Außerdem fehlt dem Aufsichtsrat die Kompetenz zum Erlass einer Geschäftsordnung, da § 283 AktG nicht auf § 77 II 1 AktG verweist. Schließlich ist der Aufsichtsrat nach § 286 I AktG nicht an der Feststellung des Jahresabschlusses beteiligt. Trotzdem ist der Aufsichtsrat in der KGaA, wie in der AG, zur Überwachung der Geschäftsführung berufen. Kommt der Aufsichtsrat bei Überwachung der Geschäftsführung zu dem Ergebnis, dass eine fehlerhafte Geschäftsführung vorliegt, kann er nur über die Einberufung einer Hauptversammlung Einfluss auf die Geschäftsführung nehmen (§§ 278 III, 111 III AktG).373 Auf dieser Hauptversammlung kann er dann Bericht über seine abweichende Auffassung erstatten. Die Hauptversammlung hat dann unter anderem die Möglichkeit, einzelnen Komplementären die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis zu entziehen, wenn die Voraussetzungen von § 117 HGB vorliegen. Will der Aufsichtsrat diese formalrechtliche Vorgehensweise vermeiden, so bleibt ihm nur die Möglichkeit seinen persönlichen Einfluss auf die Geschäftsführung geltend zu machen. Außerdem hat der Aufsichtsrat, wenn er aufgrund seiner Überwachung der Geschäftsführung zu dem Schluss kommt, dass der herrschende Komplementär – möglicherweise aufgrund seiner anderweitigen wirtschaftlichen Bindungen – der Gesellschaft Nachteile zugefügt hat, die Möglichkeit, Schadensersatzansprüche gegen den herrschenden Komplementär durchzusetzen.374

371

GK AktG-Assmann/Sethe4, § 287 Rn. 32; MK AktG-Semler/Perlitt 2, § 278

Rn. 5. Zum Folgenden: GK AktG-Assmann/Sethe4, § 287 Rn. 38 ff. GK AktG-Assmann/Sethe4, § 287 Rn. 42; Lutter2, Information S. 231; MK AktG-Semler/Perlitt 2, § 287 Rn. 46; a. A. Kallmeyer, ZGR 1983, 57, 71 f. 374 Vgl. S. 97 f. 372 373

6. Kap.: Das Schutzsystem außerhalb der §§ 311 ff AktG

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3. Entzug von Mitgliedschaftsrechten

Verletzt der herrschende Komplementär seine Pflichten, stellt das Gesetz über die Verweisung in § 278 II AktG in §§ 117, 127 HGB die Möglichkeit zur Verfügung, dem Komplementär die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis zu entziehen. Auch kann die Pflichtverletzung zum Ausschluss aus der Gesellschaft nach §§ 140 i.V. m. 133 HGB genutzt werden. Beide schwerwiegenden Eingriffe in die Mitgliedschaftsrechte setzen einen in der Person des Komplementärs liegenden wichtigen Grund voraus. a) Materielle Voraussetzungen Ein wichtiger Grund kann dann vorliegen, wenn der herrschende Komplementär seine Pflichtenbindung missachtet und dauerhaft nachteilige Konzernleitungsmacht auf die abhängige KGaA ausübt.375 Allerdings ist insbesondere bei einem Ausschluss zu beachten, dass stets das mildeste Mittel zu wählen ist.376 Als milderes Mittel kommt im Regelfall der Entzug der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis in Frage.377 Der Ausschluss ist nur möglich, wenn den übrigen Gesellschaftern nicht der Verbleib des Komplementärs ohne Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis zuzumuten ist. Nicht ausreichend für einen wichtigen Grund ist der Erwerb der Unternehmenseigenschaft durch den Komplementär. Die bloße Abhängigkeit der KGaA von einem Komplementär stellt noch keinen wichtigen, in der Person des herrschenden Komplementärs liegenden Grund dar.378 Auch mit der in § 18 I 3 AktG enthaltenen Konzernvermutung allein, lässt sich bei einfacher Abhängigkeit ein wichtiger Grund noch nicht begründen.379 Wie oben380 geschildert, begründet diese Vermutung nicht zwingend einen Unrechtstatbestand, da ein schmaler Bereich eigeninteressewahrender Verbundleitung bei Konvergenz von Verbundinteresse und Eigeninteresse der abhängigen Gesellschaft verbleibt. Besonders problematisch ist der Entzug von Mitgliedschaftsrechten, wenn in der KGaA nur ein Komplementär vorhanden ist. Auch der Ausschluss des einzigen Komplementärs oder der Entzug der Geschäftsführungs- und Vertretungs375

Für die Personengesellschaften: Schießl, S. 73. RGZ 146, 169, 180; BGHZ 18, 350, 362; GK AktG-Assmann/Sethe4, § 289 Rn. 91; KK-Mertens1, § 289 Rn. 37; MK AktG-Semler/Perlitt 2, § 289 Rn. 120. 377 GK AktG-Assmann/Sethe4, § 289 Rn. 91; MK AktG-Semler/Perlitt 2, § 289 Rn. 120; v.Godin/Wilhelmi4, AktG § 289 Rn. 3. 378 Nach Flume, S. 256 kann allein dies einen wichtigen Grund darstellen. Zwar liegt bei Abhängigkeit durchaus eine Gefährdung vor, solange sich der herrschende Komplementär aber im Rahmen seiner Pflichtenbindung hält, liegt in seiner Person kein wichtiger Grund vor. Vgl. Schießl, S. 61. 379 Dafür aber Schießl, S. 62. 380 Vgl. S. 93. 376

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

befugnis des einzigen Komplementärs ist aber grundsätzlich möglich.381 Allerdings muss dann in analoger Anwendung von § 29 BGB vorübergehend ein Vertreter bestellt werden. Außerdem ist – um dem Grundsatz der Selbstorganschaft zu genügen – unverzüglich ein neuer Komplementär zu bestellen oder die KGaA in eine AG umzuwandeln. Die Klage der übrigen Gesellschafter auf Ausschluss aus der Gesellschaft oder auf den Entzug der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis setzt einen Beschluss voraus, der von den übrigen Gesellschaftern zu fassen ist. „Übrige Gesellschafter“ heißt bei der KGaA die übrigen Komplementäre sowie die Gesamtheit der Kommanditaktionäre. Die Gesamtheit der Kommanditaktionäre fasst ihren Beschluss in der Hauptversammlung mit einer Mehrheit von drei Vierteln des bei Abstimmung vertretenen Grundkapitals.382 Die Ausschluss- und Entzugsmöglichkeiten können in der Satzung erweitert und eingeschränkt werden, häufig ist insbesondere die Abbedingung des Erfordernisses einer gerichtlichen Entscheidung. Der gänzliche Ausschluss dieses Minderheitenrechts ist dagegen nicht möglich.383 b) Besonderheiten bei KGaA mit Komplementärgesellschaft Ist eine Komplementärgesellschaft beherrschender Komplementär einer KGaA, so kann ihr, ebenso wie einer natürlichen Person, die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis entzogen werden oder ein Ausschlussverfahren gegen sie eingeleitet werden, da sich eine Komplementärgesellschaft das Verhalten ihrer Organe über § 31 BGB zurechnen lassen muss.384 Allerdings kann der wichtige Grund noch während des Verfahrens wegfallen, wenn die Komplementärgesellschaft ihre Organe austauscht. Umstritten ist, wie stark darüber hinaus der Einfluss der KGaA auf die Besetzung der Geschäftsführung der Komplementärgesellschaft ist. Der BGH hat in seinem Beschluss385 vom 24.02.1997, in dem er eine GmbH als taugliche Komplementärin qualifizierte, angedeutet, dass die Komplementärgesellschaft Vgl auch zum Folgenden: GK AktG-Assmann/Sethe4, § 289 Rn. 91, § 278 Rn. 168 sowie ausführlich zum Wegfall des einzigen Komplementärs § 289 Rn. 137 ff; dazu auch MK AktG-Semler/Perlitt 2, § 289 Rn. 143 ff. 382 Str. ist, ob § 179 II AktG oder § 289 IV 3 und 4 AktG anzuwenden ist. Diese Möglichkeiten unterscheiden sich aber nur hinsichtlich der Grenzen der Abdingbarkeit, vgl. GK AktG-Assmann/Sethe4, § 289 Rn. 92 mit Fn. 93 einerseits und MK AktGSemler/Perlitt 2, § 289 Rn. 125 andererseits. 383 GK AktG-Assmann/Sethe4, § 289 Rn. 109. 384 GK AktG-Assmann/Sethe4, § 278 Rn. 165; Arnold, S. 75; Overlack, S. 237, 250 f; Ihrig/Schlitt, ZHR-Beiheft 67, S. 33, 52; Herfs, VGR Bd. 1, S. 23, 46; Schaumburg, DStZ 1998, 525, 531. 385 BGHZ 134, 392, 399; schon vor dieser Entscheidung Priester, ZHR 160 (1996) 250, 261. 381

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im Hinblick auf die Besetzung der Geschäftsführungsorgane aufgrund ihrer Treupflicht Rücksicht auf die Belange der Kommanditaktionäre zu nehmen hat. Danach dürfte die Komplementärgesellschaft zur Neubesetzung ihrer Organe verpflichtet sein, wenn in Person der Organe ein wichtiger Abberufungsgrund nach Maßgabe des für die KGaA geltenden Rechts besteht.386 Die Treupflichtbindung der Komplementärgesellschaft kann mit dem Ausschluss der Komplementärgesellschaft nach §§ 140 i.V. m. 133 HGB oder mit dem Entzug der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis nach §§ 117, 127 HGB sanktioniert werden. Die Missachtung dieser Treupflichtbindung ist grundsätzlich als wichtiger Grund i. S. d. Vorschriften anzusehen. Ob die KGaA zur Effektivierung der Treupflichtbindung der Komplementärgesellschaft387 im Wege eines Abberufungsdurchgriffes auf die Besetzung der Geschäftsführung der Komplementärgesellschaft – und damit ihrer eigenen Geschäftsführung – Einfluss nehmen kann, ist umstritten. Unter einem Abberufungsdurchgriff versteht man die Möglichkeit der KGaA, bei Vorliegen eines wichtigen Grundes, kraft eigener Machtvollkommenheit, die Geschäftsführung der Komplementärgesellschaft abzuberufen. Diese Möglichkeit wird aber von der wohl h. M. zu Recht, wegen Eingriffs in die innere Organisation der Komplementärgesellschaft, abgelehnt.388 Einen solchen Eingriff könne auch die Treupflichtbindung nicht rechtfertigen. Auch die Praxis spreche letztlich gegen eine Anerkennung des Abberufungsdurchgriffs, weil die Komplementärgesellschaft, wenn sich der Wille ihrer Gesellschafter nicht geändert habe, regelmäßig wieder Geschäftsführer berufen werde, die die Geschäftspolitik fortsetzten. Es bleibe dann doch nur die ohnehin bestehende Möglichkeit, der Komplementärgesellschaft die Geschäfts- und Vertretungsbefugnis entziehen zu lassen oder ihren Ausschluss aus der KGaA zu betreiben. Besonders problematisch ist die Anerkennung eines Abberufungsdurchgriffs bei einer Komplementärgesellschaft mit anderweitigen wirtschaftlichen Interessenbindungen, da die Organe der Komplementärgesellschaft in einem solchen Fall nicht nur die Geschäftsführung der KGaA stellen, sondern auch für die Verwaltung der anderen Beteiligungen oder die anderweitige Geschäftstätigkeit der KGaA zuständig sind. Insofern würde der Abberufungsdurchgriff der KGaA GK AktG-Assmann/Sethe4, § 278 Rn. 170; Overlack, S. 237, 250 ff, 253. Grundsätzlich kommt der Abberufungsdurchgriff wohl nur bei einer GmbH in Frage, da bei der AG die Abberufung durch den Aufsichtsrat nach § 83 III Akt zu erfolgen hätte. Vgl. GK AktG-Assmann/Sethe4, § 278 Rn. 172 Fn. 346. 388 Arnold, S. 83 ff; GK AktG-Assmann/Sethe4, § 278 Rn. 172 ff; Gonella/Mikic, AG 1998, 508, 509 f; Habel/Strieder, MittBayNot 1998, 65, 69; MünchHdB AGHerfs2, § 77 Rn. 9; Ihrig/Schlitt, ZHR-Beiheft 67, S. 53 f; Schlitt, S. 211; für die GmbH & Co KG vgl. Schlegelberger/Martens5, HGB § 164 Rn. 6 m. w. N. A. A. Hennerkes/Lorz, DB 1997, 1388, 1391; Overlack, S. 237, 255; Schaumburg, DStZ 1998, 525, 531 f; Schilling, BB 1998, 1905, 1906 f; sowie Sethe, S. 169 f, der aber seine Position mittlerweile aufgegeben hat (s. o. in dieser Fußnote). 386 387

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

auch einen Einfluss auf die Tätigkeit der Komplementärgesellschaft außerhalb der abhängigen KGaA erlauben, obwohl die Komplementärgesellschaft allein für diese wirtschaftlichen Engagements einzustehen hätte.389 Es bleibt damit festzuhalten, dass – aufgrund der Zurechnung des Organhandelns – die Komplementärgesellschaft den gleichen Sanktionen seitens der übrigen Gesellschafter unterliegt wie natürliche Personen als Komplementäre und ein Abberufungsdurchgriff abzulehnen ist. c) Bewertung Der Entzug der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis oder der Ausschluss aus der Gesellschaft bedeutet die Lösung des Konzernkonfliktes. Ist der (vormals) herrschende Komplementär nicht mehr geschäftsführungsbefugt, verliert er damit im Regelfall auch seine beherrschende Stellung. Insofern ist der hier erörterte Entzug von Mitgliedschaftsrechten ein taugliches Mittel zur Wahrung der Unabhängigkeit. Oft werden allerdings die übrigen Gesellschafter (Komplementäre und Kommanditaktionäre) gar kein Interesse an einer vom herrschenden Komplementär unabhängigen Gesellschaft haben.390 Die möglichen Gründe für eine solche Entscheidung sind nicht weit hergeholt. Der Ausschluss des herrschenden Unternehmens würde oft eine entscheidende Schwächung der Gesellschaft bedeuten. Auch wenn dem herrschenden Unternehmen nur die Geschäftsführungsbefugnis entzogen wird, ist dies oft nicht anders, weil dadurch der KGaA möglicherweise Sachkenntnisse verloren gehen. Hinzu kommt, dass im Fall eines Ausschlusses an den ausgeschlossenen Komplementär eine Abfindung zu zahlen ist, die die KGaA, über den Verlust des herrschenden Unternehmens hinaus, schwächt. Außerdem sind die hinlänglich bekannten Hinderungsgründe, wie lange Verfahrensdauer oder das Prozesskostenrisiko, für ein solches Ausschluss- oder Entzugsverfahren zu beachten. Auch die Einigkeit der übrigen Gesellschafter ist nur schwer herzustellen. Insbesondere der Hauptversammlungsbeschluss der Gesamtheit der Kommanditaktionäre, dürfte schwer zu erreichen sein. Schließlich ist die Ausschließung auch rechtlich äußerst kompliziert, wenn – wie oft bei der Kapitalgesellschaft & Co KGaA – nur ein Komplementär vorhanden ist. Dies alles führt dazu, dass der Entzug von Mitgliedschaftsrechten oft nicht einmal als Drohkulisse taugen wird.

389 390

Vgl. GK AktG-Assmann/Sethe4, § 278 Rn. 174. So auch Schießl, S. 78.

6. Kap.: Das Schutzsystem außerhalb der §§ 311 ff AktG

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III. Schutz der Gläubiger Für die Gläubiger einer vom Komplementär beherrschten KGaA bestehen keine besonderen aus der Abhängigkeitslage resultierenden Gefahren. Geschäftsführungsbefugte, genauso wie nicht geschäftsführungsbefugte, Komplementäre haften nach § 278 II AktG i.V. m. § 128 HGB nach außen unbeschränkbar. Eines darüber hinausgehenden Schutzes bedarf es nicht. Der Gefahr von Vermögensverschiebungen auf Ebene des herrschenden Komplementärs wird mit den Anfechtungstatbeständen der InsO und des AnfG begegnet; im Übrigen bleibt es Gläubigern überlassen, die Kreditwürdigkeit von KGaA und Komplementär zu prüfen. Gefahren können aber dann entstehen, wenn Komplementär der KGaA eine Komplementärgesellschaft in Form einer Kapitalgesellschaft ist und die Gesellschafter der Kapitalgesellschaft über diese Einfluss auf die KGaA nehmen. Diese Fragen sind aber bei der Untersuchung der mittelbaren Beherrschung durch Gesellschafter einer Komplementärgesellschaft zu behandeln. IV. Resümee Bei Außerachtlassung der Regelungen in den §§ 311 ff AktG ergibt sich somit ein Bild der abhängigen KGaA, das weitgehend dem einer abhängigen Personengesellschaft gleicht. Bei der Geschäftsführung oder Einflussnahmen auf die Geschäftsführung hat ein herrschender Komplementär sich stets am Eigeninteresse der abhängigen Gesellschaft zu orientieren. Nachteilige Maßnahmen sind deshalb nicht zulässig. Eine Leitung der abhängigen KGaA im Verbundinteresse kann nur insoweit erfolgen, als sich Eigeninteresse der abhängigen Gesellschaft und Verbundinteresse decken. Die Missachtung dieser Bindung an das Eigeninteresse der abhängigen Gesellschaft zieht Schadensersatz- und möglicherweise Unterlassungsansprüche nach sich. Zur Überwachung der Geschäftsführung durch den herrschenden Komplementär ist in erster Linie der Aufsichtsrat berufen. Sind konzernfreie Komplementäre vorhanden, können diese über ihre personengesellschaftsrechtlichen Informationsrechte zu einer effektiven Überwachung beitragen. Flankiert wird dieser Schutz durch die persönliche Haftung der Organe einer Komplementärgesellschaft gegenüber der KGaA. Außerdem muss ein dem Schädigungsverbot zuwiderhandelnder Komplementär sich der Gefahr des Ausschlusses aus der Gesellschaft oder dem Entzug der Vertretungs- oder Geschäftsführungsbefugnis bewusst sein. Die Rechte der außenstehenden Gesellschafter werden, neben dem reflexartigen Schutz durch das zugunsten der abhängigen KGaA bestehende absolute Schädigungsverbot, auch durch eine der Abhängigkeitssituation Rechnung tragende Auslegung der Mitspracherechte in Geschäftsführungsfragen gesichert. Meist werden diese Mitspracherechte allerdings abbedungen sein.

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

7. Kapitel

Die §§ 311 ff AktG und ihre Anwendung auf die komplementärbeherrschte KGaA I. Die Regelung des faktischen Konzerns in den §§ 311 ff AktG 1. Überblick

Die §§ 311 ff AktG sind dem Gesetzeswortlaut nach auf abhängige AG oder KGaA anwendbar. Es bedarf dazu keiner Satzungsänderung oder sonstigen Beschlusses der Gesellschafter.391 Hervorstechende Regelung in den §§ 311 ff AktG ist das in § 311 AktG normierte System des Einzelausgleichs. Auch ohne vertragliche Konzernierung der abhängigen Gesellschaft ist einem herrschenden Unternehmen die (nachteilige) Einflussnahme nicht per se verboten. Ein herrschendes Unternehmen kann nachteilig auf die beherrschte AG oder KGaA Einfluss nehmen, muss allerdings die Nachteile spätestens am Ende des Geschäftsjahres ausgleichen (§ 311 I und II AktG). Der Durchsetzung dieses Systems gelten die Regelungen in §§ 312 ff AktG. Nach § 312 I AktG hat der Vorstand einer abhängigen Gesellschaft einen so genannten Abhängigkeitsbericht aufzustellen, den nach § 314 AktG der Aufsichtsrat zu prüfen hat. Über das Ergebnis dieser Prüfung hat der Aufsichtsrat nach § 314 II AktG an die Hauptversammlung zu berichten. Unterliegt die abhängige Gesellschaft der Prüfungspflicht nach § 316 HGB, so ist der Abhängigkeitsbericht gleichzeitig mit dem Jahresabschluss vom Abschlussprüfer zu prüfen (§ 313 AktG). Kommen Abschlussprüfer, Aufsichtsrat oder gar der Vorstand der abhängigen Gesellschaft zu dem Schluss, dass das System des Einzelausgleichs versagt habe, kann jeder Aktionär unter den Voraussetzungen des § 315 AktG die Durchführung einer Sonderprüfung verlangen. Ergänzt werden diese Schutzregelungen durch Schadensersatzansprüche der Gesellschaft und der Aktionäre. Nach § 317 I AktG kann die abhängige Gesellschaft Schadensersatz vom herrschenden Unternehmen und seinen gesetzlichen Vertretern verlangen (§ 317 III AktG), wenn die Nachteile aus der Einflussnahme nicht innerhalb der zeitlichen Grenzen des § 311 AktG ausgeglichen wurden. Die Aktionäre können dabei aber nur Leistung an die Gesellschaft verlangen (§ 317 IV i.V. m. § 309 IV 2 AktG). § 318 AktG regelt die Haftung der Organe der abhängigen Gesellschaft. Die Mitglieder des Vorstands haften nach Abs. 1 für die ordnungsgemäße Erstellung des Abhängigkeitsberichts, während 391 Vgl. K. Schmidt 4, § 31 IV 2, S. 961; MünchHdB AG-Krieger2, § 69 Rn. 22 m. w. N. A. A. Hommelhoff, Konzernleitungspflicht S. 364 ff, 400 ff, der zur Bildung eines faktischen Konzern eine Konzernierungserklärung des Vorstands der Obergesellschaft verlangt.

7. Kap.: Die §§ 311 ff AktG und ihre Anwendung auf die KGaA

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die Mitglieder des Aufsichtsrats nach Abs. 2 auf Schadensersatz haften, wenn sie ihre Prüfungs- und Berichtspflicht nach § 314 AktG verletzt haben. Diese Regelungen über den faktischen Konzern wurden im AktG 1965392 geschaffen und sollten dem Schutz der abhängigen Gesellschaft, der außenstehenden Aktionäre und der Gläubiger dienen. Ob die Regelungen in §§ 311 ff AktG diesen Schutz allerdings tatsächlich gewährleisten, ist seit jeher umstritten, wird in jüngster Zeit aber wieder positiver beurteilt.393 Neben diese rechtspolitische Kritik ist im Zuge der Herausarbeitung gesellschaftsrechtlicher Treupflichten394 die Einsicht getreten, dass die Regelung des Nachteilsausgleichs nicht, wie früher vermutet, eine Schranke des Einflusses darstelle, sondern dass es sich vielmehr um eine Privilegierung des herrschenden Unternehmens, im Sinne eines Dispenses, vom allgemeinen – aus der Treupflicht abzuleitenden – Schädigungsverbot handele.395 Von Zöllner396 und anderen wurde daraus die Schlussfolgerung gezogen, die §§ 311 ff AktG seien heute wegen der damals noch nicht erkannten aber heute anerkannten Treupflichtbindung der Aktionäre nicht mehr erforderlich und deshalb auch nicht mehr anzuwenden. Diese Diskussion soll hier nicht erneut unter nur leicht veränderten Vorzeichen für die KGaA geführt werden. Vielmehr soll untersucht werden, wie eine Anpassung der §§ 311 ff AktG an die Organisationsverfassung der KGaA aussähe und daran anschließend, ob eine Anwendung der §§ 311 ff AktG speziell auf die KGaA überhaupt Sinn macht. Es werden hier also nur die KGaA-spezifischen Fragen der §§ 311 ff AktG näher beleuchtet. 2. Die Möglichkeiten der Leitung der abhängigen Gesellschaft im Verbundinteresse bei Geltung der §§ 311 ff AktG

Angesichts der strikten Grenzen, die der Einflussnahme eines herrschenden Komplementärs auf die KGaA außerhalb der §§ 311 ff AktG gesetzt sind,397 ist von besonderem Interesse, in welchem Umfang bei Geltung der §§ 311 ff AktG eine Ausrichtung abhängiger Gesellschaften auf das Verbundinteresse möglich

392

BGBl. I S. 1089. Vgl. MK AktG-Kropff 2, v. § 311 Rn. 21 ff, 28 ff. 394 Für die AG: BGHZ 103, 184 „Linotype“; BGHZ 129, 136 „Girmes“; BGHZ 142, 167 „Hilgers“. 395 OLG Stuttgart AG 1994, 411, 412; OLG Frankfurt AG 1996, 324, 327; OLG Hamm AG 1995, 512, 516; Henze, BB 1996, 489, 498 f.; vgl. Emmerich/Sonnenschein/Habersack7, § 24 IV 1, S. 392 f; Fett in: Schütz/Bürgers/Riotte, KGaA § 12 Rn. 30 für die KGaA. 396 Zöllner, ZHR 162 (1998), 235 ff insb. 244 f, 247; Tröger, S. 152 ff, 163 ff, 210 ff. 397 s. oben S. 90 ff. 393

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

ist. Die für die abhängige AG geltenden Grundsätze sind deshalb hier zunächst darzustellen. § 311 I AktG verbietet es dem herrschenden Unternehmen grundsätzlich, zum Schutz der Gläubiger und Minderheitsaktionäre, die abhängige Gesellschaft zu nachteiligen Rechtsgeschäften zu veranlassen, es sei denn, dass die Nachteile bis zum Ende des Geschäftsjahres der abhängigen Gesellschaft ausgeglichen werden. Für den Vorstand der abhängigen AG bleibt es, trotz des beherrschenden Einflusses des herrschenden Unternehmens, bei dem Grundsatz des § 76 AktG, wonach er allein für die unternehmerische Leitung zuständig ist und sich dabei allein am Wohl und Interesse seiner Gesellschaft zu orientieren hat.398 In den Grenzen des § 311 AktG darf er allerdings Veranlassungen des herrschenden Folge leisten. Für die Beurteilung der durch § 311 AktG gesetzten Grenzen der Verbundintegration ist demzufolge die Auslegung des Nachteilsbegriffs und der Umfang der Kompensationsmöglichkeit entscheidend. Liegt ein Nachteil vor, muss dieser ausgeglichen werden. Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass alle Maßnahmen, deren nachteilige Folgen nicht quantifizierbar sind, verboten sind, da nur dann die Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen des § 311 AktG hergestellt werden können.399 Die Veranlassung nicht ausgleichsfähiger Nachteile führt zur Unrechtshaftung aus § 317 AktG. Ein herrschendes Unternehmen kann seinen Einfluss aber auch dazu benutzen, die abhängige AG zu vorteilhaften oder zumindest nachweisbar nicht nachteiligen Maßnahmen zu veranlassen. Eine Verbundintegration ist deshalb durch nicht nachteilige400 oder aber zumindest ausgleichsfähige Einflussnahmen möglich. Auf den Nachteilsbegriff wurde schon im Rahmen der Erläuterung des aus der Treupflicht folgenden Schädigungsverbotes eingegangen. Die Begriffe der Schädigung und des Nachteils entsprechen sich. Es ist beides mal zu fragen, ob ein pflichtbewusster und ordentlicher Vorstand, der sich allein am Interesse der Gesellschaft und ihrer Gesellschafter orientiert, die fragliche Maßnahme oder Einflussnahme ebenfalls vorgenommen oder unterlassen hätte.401 Bejahendenfalls liegt schon kein Nachteil vor. Die solchermaßen bestimmte nachteilige 398 Lutter, FS Peltzer S. 241, 243; Emmerich/Habersack3, Kommentar § 311 Rn. 78 f; MünchHdB AG-Krieger2, § 69 Rn. 24. 399 Emmerich/Habersack3, Kommentar § 311 Rn. 2; KK-Koppensteiner2, § 311 Rn. 48; Hüffer5, AktG § 311 Rn. 42; MünchHdB AG-Krieger2, § 69 Rn. 69; Tröger, S. 176 m. w. N. 400 Eine nicht nachteilige, dezentrale Verbundintegration ist, soweit sich Eigeninteresse und Verbundinteresse decken, auch unter Außerachtlassung der Regelungen der §§ 311 ff AktG möglich. s. dazu oben S. 93 f. 401 Zur Nachteilsbestimmung anhand des Maßstabes eines ordentlichen Geschäftsleiters vgl. BGHZ 141, 79, 84 „Buderus“; KK-Koppensteiner2, § 311 Rn. 22; Hüffer5, AktG § 311 Rn. 27; MünchHdB AG-Krieger2, § 69 Rn. 68; Strohn, S. 73; Lutter, FS Peltzer S. 241, 246.

7. Kap.: Die §§ 311 ff AktG und ihre Anwendung auf die KGaA

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Maßnahme ist nun im Rahmen von § 311 AktG zulässig, wenn der abhängigen Gesellschaft Vorteile gewährt werden, die geeignet sind, die Nachteile für die Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft aufzuwiegen. Nachteilsfeststellung und -quantifizierung haben dabei aus der ex-ante Perspektive des Vorstands der abhängigen Gesellschaft zu erfolgen.402 Dadurch ist sichergestellt, dass die mit jedem Geschäft, auch einer unabhängigen Gesellschaft, verbundenen Unwägbarkeiten nicht berücksichtigt werden. Dies erhöht die Probleme bei der Nachteilsberechnung, dient aber dem Ziel, die abhängige Gesellschaft im wirtschaftlichen Ergebnis wie eine unabhängige Gesellschaft zu stellen, da der abhängigen Gesellschaft keinesfalls nur wegen unvorhersehbarer Auswirkungen der Maßnahme von Seiten des herrschenden Unternehmens Ausgleich zu leisten ist. Im Rahmen dieses Systems des gestreckten Nachteilsausgleichs ist nur eine dezentrale Konzerneinbindung der abhängigen Gesellschaft möglich, da eine weitgehende Konzerneinbindung zumeist an der Quantifizierbarkeit des Nachteils scheitern wird. Bewältigen lässt sich die Problematik der Ausgleichsberechnung problemlos bei einfachen Umsatzgeschäften mit dem herrschenden Unternehmen. Auch eine einheitliche Leitung im Finanzbereich ist noch weitgehend ausgleichsfähig.403 Bei Schaffung eines verbundinternen Liquiditätsausgleichs durch Darlehensgewährungen, bspw. an das herrschende Unternehmen, lässt sich der Ausgleich anhand der hier typischerweise vorhandenen Marktpreise berechnen. Auch etwaige Sonderkonditionen unter den Verbundmitgliedern hinsichtlich Sicherheiten und Laufzeit sind dabei grundsätzlich einer Berechnung zugänglich. Ebenso zulässig ist eine Konzentration der Bankbeziehungen, da eine solche Konzentration die Vermögens- und Ertragslage im Regelfall nicht beeinträchtigt und bei Beendigung der faktischen Konzernierung von der ehemals abhängigen Gesellschaft wieder aufgebaut werden kann. Selbst Finanzierungsmaßnahmen, die konkreten Einfluss auf die Investitionspolitik nehmen, können bei entsprechenden Ausgleichsmaßnahmen zulässig sein. Wenn beispielsweise die Konzernspitze verhindert, dass erforderliche Renovierungen an Einrichtungen des abhängigen Unternehmens vorgenommen werden, so kann dieser Nachteil durch die Verpflichtung der Obergesellschaft neutralisiert werden, im Zeitpunkt der Unbrauchbarkeit des Gegenstandes die nötigen Mittel samt Zusatzkosten und Ertragseinbußen zur Verfügung zu stellen. Angesichts dieser Möglichkeiten wird überwiegend davon ausgegangen, dass eine Integration des Finanzbereichs im Rahmen der §§ 311 ff AktG weitgehend möglich ist.404

402 MünchHdB AG-Krieger2, § 69 Rn. 68, 75 a. E.; Hüffer5, AktG § 311 Rn. 28; Emmerich/Habersack3, Kommentar § 311 Rn. 44; MK AktG-Kropff 2, § 311 Rn. 142; KK-Koppensteiner2, § 311 Rn. 23, 29; ausführlich m. w. N. Tröger, S. 181. A. A. GK AktG3-Würdinger, § 311 Anm. 11; § 317 Anm. 4. 403 Ausführlich auch zum Folgenden Tröger, S. 179 ff; MK AktG-Kropff 2, § 311 Rn. 180 ff.

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

Inwiefern Maßnahmen ausgleichsfähig sind, die die abhängige Gesellschaft in ihrer künftigen Selbständigkeit und eigenständigen Betätigung am Markt einschränken, wird unterschiedlich beurteilt. Grundsätzlich sind solche Maßnahmen nachteilig, da sie die zukünftige Vermögens- und Ertragslage gefährden. Sie können kompensiert werden durch die Verpflichtung des herrschenden Unternehmens, bei Ausscheiden der abhängigen Gesellschaft aus dem Unternehmensverbund, diese Beeinträchtigungen durch konkrete Hilfen wieder auszugleichen.405 Ob solche Verpflichtungen den entstandenen Nachteil allerdings tatsächlich kompensieren, lässt sich nur am Einzelfall entscheiden. Tröger406 hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Ausgliederung bestimmter unternehmerischer Teilbereiche, wie beispielsweise einer Forschungs- oder einer Vertriebsabteilung, durch eine entsprechende Wiederaufbauhilfe des herrschenden Unternehmens kompensiert werden könne. Bei einer Produktionsumstellung und Produktionsstilllegung mag dies tatsächlich anders zu beurteilen sein.407 Es bleibt festzuhalten, dass das System des gestreckten Nachteilsausgleichs in den §§ 311 ff AktG eine dezentrale Konzerneingliederung erlaubt. Ein unter Ausnutzung dieser Möglichkeiten geführter Verbund erfüllt unproblematisch die Vorrausetzungen der einheitlichen Leitung nach § 18 I 1 AktG.408 Die Möglichkeiten der durch §§ 311 ff AktG legitimierten Verbundleitung sind aufgrund der begrenzten Möglichkeiten der Nachteilszufügung wesentlich umfassender als bei Nichtgeltung der §§ 311 ff AktG und Geltung des allgemeinen Schädigungsverbots. II. Die Anwendung der §§ 311 ff AktG auf die komplementärbeherrschte KGaA Im Folgenden ist nun zu untersuchen, wie eine Anwendung der §§ 311 ff AktG auf die vom Komplementär beherrschte KGaA aussähe. Erst daran anTröger, S. 190; MK AktG-Kropff 2, § 311 Rn. 180; MünchHdB AG-Krieger2, § 69 Rn. 56 („. . . qualifiziert-faktischer Konzern wird durch . . . zentrales Cash-Management in aller Regel nicht begründet . . .“); Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter u. a., Handbuch der Konzernfinanzierung, Rn. 21.16 ff; 21.21. 405 KK-Koppensteiner2, § 311 Rn. 86; Wilhelm, S. 230; Kiehne, DB 1974, 321, 322, einschränkend Strohn, S. 88 ff; Tröger, S. 187 f. Die Ausgleichsfähigkeit konzernintegrativer Maßnahmen bestreiten Hommelhoff, Konzernleitungspflicht S. 127 f; kritisch Emmerich/Habersack3, Kommentar § 311 Rn. 65 f. Habersack ist jedenfalls insoweit Recht zu geben, als dass Unternehmensgegenstand und Verbandszweck weitere Grenzen der Einflussnahme bilden, Emmerich/Habersack3, Kommentar § 311 Rn. 65. Mülbert, S. 281 ff; 453 ff beurteilt die Grenze des Verbandszwecks wiederum anders, da er davon ausgeht, dass sich bei der AG durch die §§ 311 ff AktG der Verbandszweck von Gesetzes wegen partiell ändert. 406 Tröger, S. 187 f. 407 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht S. 127 f. 408 Tröger, S. 198. 404

7. Kap.: Die §§ 311 ff AktG und ihre Anwendung auf die KGaA

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schließend soll entschieden werden, ob die §§ 311 ff AktG auf die vom Komplementär beherrschte KGaA anzuwenden sind. 1. Die Veranlassung i. S. v. § 311 I AktG bei Beherrschung durch den Komplementär

Die Besonderheit bei der Beherrschung der KGaA durch einen Komplementär besteht darin, dass ein geborenes Geschäftsführungsorgan beherrschenden Einfluss ausübt. Diese Besonderheit muss Auswirkungen auf den Begriff der Veranlassung i. S. v. § 311 I AktG haben. In der abhängigen AG sind mehrere Möglichkeiten denkbar, wie die Veranlassung gesellschaftsrechtlich vermittelt werden kann. Da die Beherrschung bei der AG immer einen großen Aktienanteil voraussetzt, kommt eine über alle Organe vermittelte Veranlassung in Betracht. Denkbar sind zunächst Veranlassungen durch Hauptversammlungsbeschlüsse, obwohl die Hauptversammlung kaum Geschäftsführungskompetenzen hat.409 In Frage kommt aber auch eine Einflussnahme über den Aufsichtsrat, insbesondere wenn Vorstandsmitglieder der Obergesellschaft zugleich dem Aufsichtsrat der Tochter angehören. Die intensivste Form der Veranlassung ist die personelle Verflechtung der Leitungsorgane über Vorstands-Doppelmandate in der herrschenden und der abhängigen Gesellschaft. In weniger straff organisierten Konzernen kann die Einflussnahme aber auch über informelle „Wünsche“ des Großaktionärs, „Kamingespräche“ oder in Form von konkreten Weisungen erfolgen.410 Einflussnahmen dieser Art können, aufgrund der, über Hauptversammlung und Aufsichtsrat vermittelten, Personalhoheit des Mehrheitsaktionärs, mit Beachtung rechnen. Mit Ausnahme der Veranlassung über Doppelmandate setzt jeder der genannten Einflussmöglichkeiten die Einflussnahme eines herrschenden Unternehmens auf die Geschäftsführung voraus. Da die Hauptversammlung im Regelfall keine Geschäftsführungskompetenzen und jedenfalls keine Vertretungsmacht hat, kann das herrschende Unternehmen die fragliche Maßnahme nicht selbst ausführen, sondern ist auf die Beeinflussung des Vorstands angewiesen. Dieser Beeinflussung ist im Aktienrecht eine Grenze gesetzt. Wie oben schon geschildert, bleibt es im faktischen Konzern der §§ 311 ff AktG bei der eigenverantwortlichen Leitung der abhängigen AG durch den Vorstand nach § 76 I AktG. Dieser ist nicht verpflichtet, Anordnungen der Konzernleitung zu befolgen.411 Bei der KGaA ist die Situation davon grundverschieden. Nur wenn der herrschende Komplementär keine Geschäftsführungskompetenzen hat und die Beherrschung sich auf die personelle Abhängigkeit der geschäftsführenden Kom409 410 411

Vgl. dazu MK AktG-Kropff 2, § 311 Rn. 110 ff. Beispiele bei MK AktG-Kropff 2, § 311 Rn. 73 ff. Vgl. S. 120 f.

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

plementäre gründet,412 ist eine Veranlassung im eigentlichen Sinne erforderlich. Der Komplementär kann die von ihm gewünschten Maßnahmen kraft seiner Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis alleine umsetzen. Der Beeinflussung eines Geschäftsführungsorgans wie bei der AG bedarf es nicht. Die Situation entspricht in dieser Hinsicht teilweise der bei Vorstands-Doppelmandaten in der AG. Auch damit ist die Situation in der KGaA aber nicht völlig identisch, da im Fall eines Doppelmandats die geschäftsführenden Organe zweier Gesellschaften identisch sind, aber zwei Gesellschaften existieren. Bei der KGaA ist das Verhältnis hingegen noch intensiver, weil das herrschende Unternehmen selbst Geschäftsführungsorgan ist. Bei kapitalistischer Ausgestaltung der KGaA als Kapitalgesellschaft & Co KGaA ist die Situation nicht anders, da Geschäftsführungsorgane des herrschenden und des abhängigen Unternehmens in Person der Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft personenidentisch sind. Tatsächlich ist also keine Veranlassung mehr erforderlich, vielmehr bedarf es nur noch eines Willensentschlusses der geschäftsführenden Organe. Rechtlich ließe sich das – wie bei Vorstands-Doppelmandaten – bewältigen, so dass eine Veranlassung und Befolgung i. S. v. § 311 I AktG angenommen werden könnte.413 Es bleibt damit festzuhalten, dass der Veranlassungsbegriff bei Anwendung des § 311 AktG auf die KGaA Besonderheiten aufweist, da Geschäftsführungsorgan und beherrschendes Unternehmen im Regelfall personenidentisch sind. Diese Situation ist mit der abhängigen AG nur bezüglich der Sondersituation der Vorstands-Doppelmandate teilweise zu vergleichen. 2. Die Wirkung von § 311 I AktG auf die aus der Mitgliedschaft folgenden Treupflichtbindungen

Trotzdem es für einen herrschenden Komplementär aufgrund seiner eigenen Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis nicht erforderlich ist, auf Geschäftsführungsorgane der abhängigen Gesellschaft Einfluss zu nehmen, erscheint es zumindest möglich, die Treupflichtbindungen des Komplementärs an § 311 I AktG anzupassen. Dann könnte ein herrschender Komplementär die von ihm abhängige KGaA in dem Rahmen, in dem § 311 I AktG eine Verbundleitung zulässt, auf das Verbundinteresse hin ausrichten. Bei Anerkennung dieser grundsätzlichen Möglichkeit dürfen jedoch die verbleibenden Unterschiede in der Organisationsverfassung zwischen abhängiger AG und komplementärbeherrschter KGaA nicht verkannt werden. Die Effektivität des durch die §§ 311 ff AktG vermittelten Schutzes hängt wesentlich von der Funktion des Vorstandes in der AG ab. Nach § 76 AktG ist

412 413

Vgl. S. 57. Vgl. MK AktG-Kropff 2, § 311 Rn. 97.

7. Kap.: Die §§ 311 ff AktG und ihre Anwendung auf die KGaA

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der Vorstand einer AG auch im faktischen Konzern zur eigenverantwortlichen Leitung der abhängigen Gesellschaft verpflichtet. Dies hat nicht nur Bedeutung für die Frage, ob er Weisungen des herrschenden Unternehmens Folge leisten muss – dies muss er nicht, wird er aber regelmäßig tun –, sondern er ist auch verpflichtet, zum Schutz der von ihm geleiteten Gesellschaft, auf einem effektiven Ausgleich zu bestehen und bei Fehlen eines solchen Ausgleichs der Weisung nicht Folge zu leisten.414 Nun gilt § 76 I AktG für die KGaA aufgrund des Fehlens eines Vorstands nicht. Jedoch hat auch der Komplementär die Geschäftsführung der KGaA eigenverantwortlich zu leiten und ausschließlich am Gesellschaftsinteresse zu orientieren. Folglich bestehen keine Bedenken den Komplementär einer von ihm beherrschten KGaA den gleichen Pflichtenbindungen zur Lösung des Konzernkonfliktes zu unterwerfen wie den Vorstand einer AG.415 Nur existiert der Konzernkonflikt aufgrund der naturgemäß zwischen herrschendem Unternehmen und Geschäftsführungsorgan des abhängigen Unternehmens bestehenden Personalidentität in der Person des Komplementärs. 3. Der Abhängigkeitsbericht nach § 312 AktG

a) Die Pflicht zur Aufstellung eines Abhängigkeitsberichts Fraglich ist schon, ob die abhängige KGaA überhaupt, und wenn ja durch wen, einen Abhängigkeitsbericht nach § 312 I AktG erstellen muss. Zwar nennt § 311 AktG die KGaA als mögliches beherrschtes Unternehmen, trotzdem ist in § 312 I AktG nur vom Vorstand eines abhängigen Unternehmens die Rede. Da die KGaA bekanntlich keinen Vorstand hat, ist daraus der Schluss gezogen worden, dass es keine Verpflichtung zur Erstellung eines solchen Berichts gebe.416 Für diese Ansicht spricht, dass eine explizite Übertragung dieser Pflicht des Vorstands einer AG auf die Komplementäre einer KGaA in § 283 AktG nicht erfolgt ist und § 283 AktG nach allgemeiner Meinung grundsätzlich eine abschließende Regelung darstellt.417 Das dadurch eintretende Ergebnis, dass zwar § 311 AktG anwendbar bleibt, aber kein Abhängigkeitsbericht zu erstatten ist, rechtfertigt Werner durch einen Verweis auf § 316 AktG. Dieser zeige, dass § 311 AktG und § 312 AktG keine unauflösliche Einheit darstellten, da nach § 316 AktG im Falle eines Gewinnabführungsvertrags das herrschende Unternehmen nicht von den aus §§ 311, 317 AktG folgenden Pflichten befreit werde, 414 Detaillierte Übersicht über die Pflichten des Vorstandes in der AG, MK AktGKropff 2, § 311 Rn. 332 ff. 415 Ebenso Mertens, FS Claussen S. 297, 301 Fn. 7. 416 Gail, WPg 1966, 425, 429; Werner, NB 1967, Heft 4 S. 1, 12, wohl auch Baumbach/Hueck13, AktG § 283 Rn. 2. 417 Vgl. Haesen, S. 33; zum abschließenden Charakter des § 283 AktG vgl. GK AktG-Assmann/Sethe4, § 283 Rn. 4 m. w. N.

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

das abhängige Unternehmen aber trotzdem keinen Abhängigkeitsbericht erstellen müsse.418 Die ganz h. M. bejaht allerdings für die KGaA die Pflicht zur Erstellung eines Abhängigkeitsberichts.419 Der Verweis Werners auf § 316 AktG, helfe für die KGaA jedenfalls nicht weiter, da im Falle eines Gewinnabführungsvertrages weder die abhängige Gesellschaft noch die außenstehenden Aktionäre aufgrund der Regelungen in den §§ 300 ff AktG und §§ 304 ff AktG weitgehend geschützt seien und ein Abhängigkeitsbericht deshalb nur in diesem Sonderfall entbehrlich sei.420 Systematisch spreche für eine Pflicht zur Erstellung eines Abhängigkeitsberichts, dass § 312 AktG eine Hilfsnorm zu § 311 AktG darstelle, der wiederum ausdrücklich die KGaA erwähne. Die „abhängige Gesellschaft“ im Sinne des § 312 I AktG könne deshalb nur einen Oberbegriff für AG und KGaA darstellen.421 Aus § 283 Nr. 4 und Nr. 11 AktG ergebe sich daher eine Pflicht der geschäftsführungsbefugten Komplementäre zur Erstellung eines Abhängigkeitsberichts. Der abschließende Charakter von § 283 AktG stehe dem nicht entgegen, da dieser die konzernrechtlichen Pflichten in der KGaA, mit Ausnahme der Rechnungslegung in der KGaA, nicht abschließend regele. Dies zeige sich exemplarisch an § 308 AktG, der in § 283 AktG ebenfalls nicht erwähnt sei, obwohl im Falle eines Beherrschungsvertrags eine Folgepflicht sicherlich gegeben sei.422 Folge dieser Auslegung von § 312 AktG ist allerdings, dass bei Beherrschung durch den Komplementär der Abhängigkeitsbericht vom herrschenden Unternehmen selbst angefertigt wird, da das herrschende Unternehmen nach § 312 AktG als Komplementär dann der Verpflichtung nach § 312 AktG unterliegt. Sind mehrere Komplementäre geschäftsführungsbefugt, wird dieses Ergebnis noch etwas durch die Beteiligung der anderen Komplementäre abgeschwächt. Wegen der oben423 herausgearbeiteten Grundsätze für der Frage, wann eine Beherrschung vorliegt, ist allerdings davon auszugehen, dass bei Bejahung der Beherrschung im Regelfall, und insbesondere bei der Kapitalgesellschaft & Co KGaA, diese Pflicht doch wiederum nur einen oder den einen Komplementär trifft. Darüber hinaus wird im Folgenden zu sehen sein, dass die Bestimmung 418

Werner NB 1967, Heft 4 S. 1, 12. GK AktG-Assmann/Sethe4, § 283 Rn. 34; KK-Koppensteiner2, § 312 Rn. 7; Adler/Düring/Schmaltz, § 312 AktG Rn. 14 f; v.Godin/Wilhelmi4, AktG § 312 Anm. 2; ausführlich Haesen, S. 33 ff; Hüffer5, AktG § 312 Rn. 5 und § 283 Rn. 2; KK-Mertens1, § 283 Rn. 5, 13; Mertens, FS Claussen S. 297 f; MK AktG-Semler/Perlitt 2, § 283 Rn. 37; MK AktG-Kropff 2, § 311 Rn. 23; Emmerich/Habersack3, Kommentar § 312 Rn. 10. 420 Haesen, S. 34.f 421 Hüffer5, AktG § 312 Rn. 5; Haesen, S. 34 f. 422 Haesen, S. 34 f. 423 S. 50 ff. 419

7. Kap.: Die §§ 311 ff AktG und ihre Anwendung auf die KGaA

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des Inhalts des Abhängigkeitsberichts bei der Beherrschung einer KGaA durch einen Komplementär große Probleme macht. Man muss sich aus diesen Gründen die „Beschränktheit“ dieses Meinungsstreits für die hier letztlich zu beurteilende Frage der Anwendbarkeit der §§ 311 ff AktG auf die komplementärbeherrschte KGaA vor Augen halten. Bei der Diskussion um die Frage, ob die Komplementäre einer abhängigen KGaA einen Abhängigkeitsbericht zu erstellen haben, wurden die genannten Probleme nicht diskutiert, da die grundsätzliche Anwendbarkeit der §§ 311 ff AktG in jedem Fall außer Frage stand424 und es nur um das Redaktionsversehen in § 312 AktG ging. Auch die Mindermeinung, die eine Pflicht zur Erstellung eines Abhängigkeitsberichts ablehnte, konnte keinen Grund erkennen, auf einen solchen Bericht zu verzichten, meinte aber, sich an den ausdrücklichen Wortlaut des Gesetzes halten zu müssen.425 Dass deshalb, wenn man die §§ 311 ff AktG in jedem Fall auf die KGaA anwenden will, der h. M. aus systematischen und teleologischen Gründen zu folgen ist, kann heute eigentlich nicht mehr fraglich sein und die Mindermeinung wird, so weit ersichtlich, auch nicht mehr vertreten. b) Der Inhalt des Abhängigkeitsberichts aa) Darstellung der Problematik Wesentlich schwieriger zu beantworten ist die Frage nach dem Inhalt des Abhängigkeitsberichts bei Beherrschung durch den Komplementär. Problematisch ist hier, dass § 312 I AktG vorschreibt, über alle Rechtsgeschäfte oder Maßnahmen, die auf Veranlassung oder im Interesse des herrschenden Unternehmens getroffen oder unterlassen wurden,426 zu berichten. Veranlassung i. S. d. Vorschrift ist, wie bei § 311 I AktG, jede mitursächliche Einflussnahme des herrschenden Unternehmens.427 Betrachtet man die oben herausgearbeiteten Voraussetzungen der Beherrschung einer KGaA durch den Komplementär, so wird die Problematik deutlich. In aller Regel setzt die Beherrschung eine umfassende – wenn nicht sogar alleinige – Geschäftsführungsbefugnis eines Komplementärs voraus. Verlangt man nun für die Aufnahme von Maßnahmen in den Abhängigkeitsbericht eine mitursächliche Einflussnahme des herrschenden Unternehmens, so kann man nur feststellen, dass (natürlich) alle Maßnahmen auf den herrschenden Komplementär zurückzuführen sind und der Abhängigkeitsbericht somit eine lückenlose Vgl. nur KK-Koppensteiner2, § 312 Rn. 7 „zweifellos anwendbar“. Gail, WPg 1966, 425, 429. 426 Auch das Unterlassen von Rechtsgeschäften ist berichtspflichtig, da „Maßnahme“ nur ein Oberbegriff für Rechtsgeschäfte ist. Vgl. KK-Koppensteiner2, § 312 Rn. 28. 427 Hüffer5, AktG § 312 Rn. 20. 424 425

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

Aufzeichnung aller Geschäftsvorfälle und Maßnahmen der Geschäftsführung beinhalten muss. Diese Beurteilung ändert sich auch nicht, wenn ein herrschender Komplementär ausnahmsweise keine Geschäftsführungsbefugnis innehat, aber wegen seines Einflusses auf die personelle Besetzung der geschäftsführenden Komplementäre als herrschend zu qualifizieren ist.428 Im Schrifttum besteht im Rahmen des Veranlassungsbegriffs in § 311 AktG weitgehend Übereinstimmung darüber, dass es keiner besonderen Veranlassung durch das herrschende Unternehmen in Form einer spezifischen Verlautbarung bedarf, wenn ein Verwaltungsmitglied des herrschenden Unternehmens als Verwaltungsmitglied der abhängigen Gesellschaft für einen nachteiligen Geschäftsakt sorgt, der den Interessen der Verbundspitze entspricht. Allein die doppelte Pflichtenstellung des Doppelorgans und der Zusammenhang mit den Interessen der Verbundspitze reichen dann aus, um das in Frage stehende Verhalten als Veranlassung anzusehen. Überträgt man diese Überlegung auf § 312 AktG und erachtet man es für erforderlich, die Einflussnahmen des herrschenden Unternehmens im Abhängigkeitsbericht umfassend darzustellen, kommt man auch in diesem Sonderfall nicht umhin, im Abhängigkeitsbericht eine lückenlose Aufzeichnung aller Geschäftsvorfälle und Maßnahmen der Geschäftsführung zu verlangen.429 bb) Lösungsmöglichkeiten Angesichts dieser Problematik ist zu prüfen, ob sich möglicherweise Ansatzpunkte für eine Reduzierung des Inhalts des Abhängigkeitsberichts finden lassen, die den Abhängigkeitsbericht trotzdem nicht seiner vom Gesetzgeber intendierten Schutzfunktionen zugunsten der abhängigen Gesellschaft und der außenstehenden Gesellschafter berauben. Hier kann u. a. der Blick auf eine ähnliche und erörterte Problemlage bei der AG weiterhelfen. Bei einer teilweisen oder vollständigen Identität von Verwaltungsmitgliedern der Unter- und Obergesellschaft bei der AG entstehen grundsätzlich ähnliche Probleme. Hier lässt sich nämlich auch bei der AG nicht ohne weiteres ermitteln, ob die Maßnahme auf Veranlassung des herrschenden Unternehmens erfolgte oder nicht. Zur Lösung dieses Problems bei der AG ist vorgeschlagen worden, dass der Bericht ausnahmsweise nur die Geschäfte des abhängigen Unternehmens mit Dritten erwähnen müsse, bei denen ein konkreter Zusammenhang mit Interessen des herrschenden Unternehmens besteht oder sonst Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass das Doppelorgan in Rücksichtnahme auf das herrschende Unternehmen und dessen Belange gehandelt hat.430 Danach müsste der Abhängigkeitsbe428 Damit ist erneut der Fall der Merck KGaA angesprochen, der auch Gegenstand der Untersuchung von Mertens, FS Claussen S. 297 ff war. Vgl. auch S. 36 ff, 57. 429 Mertens, FS Claussen S. 297, 302.

7. Kap.: Die §§ 311 ff AktG und ihre Anwendung auf die KGaA

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richt nicht auf alle Geschäftsvorfälle ausgedehnt werden. Eine solche Auslegung erscheint schon deshalb problematisch, weil dadurch ein (weiteres) wertendes Element in die Erstellung des Abhängigkeitsberichts eingeführt wird, das zu einer Funktionseinschränkung des Berichts führen kann. Für die hier zu diskutierende Frage, was für die KGaA gilt, muss dem aber nicht weiter nachgegangen werden. Wie Mertens431 überzeugend nachgewiesen hat, kann diese Einschränkung für die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär nicht gelten. Die Situation der vom Komplementär beherrschten KGaA ist keineswegs vollständig mit der Situation bei Vorstands-Doppelmandaten vergleichbar. Dies wird bei der Beherrschung durch eine Komplementärgesellschaft besonders deutlich. Beherrscht eine Komplementärgesellschaft die KGaA, so werden alle Geschäftsführungshandlungen von diesem Organ der KGaA wahrgenommen. Die Komplementärgesellschaft betreibt wiederum durch ihre Organe nicht nur die KGaA, sondern auch die anderweitigen wirtschaftlichen Bindungen. Bei Vorstands-Doppelmandaten in der AG hingegen betreibt eine Person die Geschäfte zweier Gesellschaften, hier betreibt eine Person für eine Gesellschaft zwei oder mehr Geschäfte. Deshalb ist von vorneherein nicht unterscheidbar, ob nun gerade für das eine oder das andere Unternehmen gehandelt wird.432 Der für die Vorstands-Doppelmandate in der AG vorgeschlagenen Lösung kann deshalb jedenfalls für die KGaA nicht gefolgt werden. Geht man davon aus, dass das Gesetz einen derart umfassenden und damit „absurden“433 Abhängigkeitsbericht nicht will, bieten sich noch drei Möglichkeiten einer teleologischen Reduktion an: Entweder man interpretiert den Begriff der Veranlassung für die KGaA restriktiv i. S. eines von außen an die Gesellschaft herangetragenen Einflusses des herrschenden Unternehmens, man schließt die Veranlassung nur aus der Nachteilszufügung oder man beschränkt den Inhalt des Abhängigkeitsberichts auf Rechtsgeschäfte zwischen herrschendem Unternehmen und abhängiger KGaA. Im ersten Fall ginge man davon aus, dass Beeinflusster und Beeinflusser verschiedene natürliche Personen sein müssen, von denen dem herrschenden die eine, die andere dem abhängigen Unternehmen zuzurechnen wäre.434 Eine solche Interpretation würde aber gerade die intensivste Form der Beeinflussung im Abhängigkeitsbericht aussparen. Bei der komplementärbeherrschten KGaA wäre der Abhängigkeitsbericht damit in den wichtigsten Fällen der Beherrschung ob-

Mertens, FS Claussen S. 297, 301 f; Hüffer5, AktG § 312 Rn. 20; KK-Koppensteiner2, § 312 Rn. 40 a. E.. 431 Mertens, FS Claussen S. 297, 301 ff. 432 Mertens, FS Claussen S. 297, 302. 433 Mertens, FS Claussen S. 297, 303; Schaumburg/Schulte, Rn. 74. 434 Vgl. Mertens, FS Claussen S. 297, 302 f. 430

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

solet, da eine solche Situation nur bei mehreren Komplementären eintreten könnte.435 Bei der zweiten Möglichkeit würden im Abhängigkeitsbericht nur noch nachteilige Maßnahmen Erwähnung finden. Dies widerspräche dem Zweck des Abhängigkeitsberichts, der gerade auch eine Prüfung ermöglichen soll, ob die Maßnahmen nachteilig waren.436 Beschränkte man den Abhängigkeitsbericht ganz auf die Geschäfte der KGaA mit dem herrschenden Unternehmen, so verkäme der Abhängigkeitsbericht der KGaA zu einem Torso. Mit einem solchen Abhängigkeitsbericht würde man im Wesentlichen nur Umsatzgeschäfte innerhalb des Verbunds erfassen und nicht die für die abhängige Gesellschaft weitaus gefährlicheren Maßnahmen der Konzernintegration. Seine vom Gesetzgeber intendierte Schutzfunktion könnte ein solcher Abhängigkeitsbericht nicht mehr erfüllen. Angesichts dieser Situation bleibt an dieser Stelle nur zu konstatieren, dass der Inhalt des Abhängigkeitsberichts bei Beherrschung durch den Komplementär nicht vernünftig bestimmt werden kann. Da im Folgenden letztlich die Frage nach der Anwendbarkeit der §§ 311 ff AktG auf die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär zu beantworten sein wird, wird an dieser Stelle die Suche nach einer Lösung des hier erörterten Problems eingestellt. Es bleibt festzuhalten, dass der Inhalt des Abhängigkeitsberichts nicht vernünftig bestimmt werden kann, da er alle Geschäftsvorfälle umfassen müsste, wenn man sich nicht zu einer Lösung entschließt, die den Abhängigkeitsbericht seiner wesentlichen Funktionen berauben würde. c) Die Prüfung des Abhängigkeitsberichts durch den Aufsichtsrat Nach § 314 I AktG hat der Vorstand eines abhängigen Unternehmens schließlich den Abhängigkeitsbericht dem Aufsichtsrat vorzulegen. Dieser wiederum hat den Abhängigkeitsbericht zu prüfen und in seinem Bericht an die Hauptversammlung nach § 171 II AktG über das Ergebnis der Prüfung des Abhängigkeitsberichts zu berichten (§ 314 I und II AktG). Schließlich hat der Aufsichtsrat zu erklären, ob Einwendungen gegen die Erklärung des Vorstands nach § 312 III AktG bestehen. Wurde oben437 festgestellt, dass im Rahmen von § 312 I AktG die Pflichten die bei der AG dem Vorstand obliegen, bei der KGaA von den geschäftsführungsbefugten Komplementären wahrgenommen werden, so kann für § 314 AktG nichts anderes gelten. Demzufolge haben die Komplementäre den Abhän435 436 437

s. die Beispiele von Mertens, FS Claussen S. 297, 303. Mertens, FS Claussen S. 297, 301. S. 125 ff.

7. Kap.: Die §§ 311 ff AktG und ihre Anwendung auf die KGaA

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gigkeitsbericht dem Aufsichtsrat vorzulegen. Das weitere Zusammenspiel zwischen Aufsichtsrat und Hauptversammlung ergibt sich dann zwanglos aus dem Gesetz. Wie schon mehrfach festgestellt wurde, ist bei der AG der Aufsichtsrat, da von der Hauptversammlung gewählt, letztlich Beherrschungsmittel eines Mehrheitsaktionärs. Bei der vom Komplementär beherrschten KGaA stellt sich die Lage – solange der Komplementär nicht auch die Mehrheit am Grundkapital innehat – anders dar. Da der Aufsichtsrat auch bei der KGaA von der Hauptversammlung bestimmt wird, er insoweit unabhängig vom herrschenden Unternehmen ist, besteht die Hoffnung, dass die Kontrolle hier etwas effektiver ausfallen könnte als bei der AG. 4. Die Haftungstatbestände

Die Identität von Geschäftsführungsorgan der abhängigen Gesellschaft und herrschendem Unternehmen sorgt auch bei den Haftungstatbeständen für Ungereimtheiten. Der Schadensersatzanspruch aus § 317 I AktG trifft das herrschende Unternehmen, mithin den Komplementär. Eine Anwendung von § 317 III AktG kommt nur in Betracht, wenn der herrschende Unternehmenskomplementär eine Komplementärgesellschaft ist, da nur dann gesetzliche Vertreter des herrschenden Unternehmens existieren. Für § 318 AktG wird man – analog zu den Ausführungen bei den §§ 312 und 314 AktG und aufgrund des Fehlens eines Vorstands bei der KGaA – davon ausgehen müssen, dass die Haftung die Komplementäre der KGaA trifft. Dann zeigt sich aber, dass für § 318 I AktG neben § 317 I i.V. m. III AktG kaum ein eigener Anwendungsbereich bleibt, da der herrschende Komplementär schon nach § 317 AktG haftet. Es bleibt die Andersartigkeit der Pflichtverletzung – fehlender Nachteilsausgleich bei § 317 AktG; fehlerhafter Abhängigkeitsbericht bei § 318 AktG – sowie die Möglichkeit der Haftung der nicht herrschenden Komplementäre, sofern solche existieren. Die Haftung des Aufsichtsrats aus § 318 II AktG ist demgegenüber weitgehend unproblematisch. 5. Zusammenfassung

Nach Untersuchung des Zusammenspiels zwischen Organisationsverfassung von KGaA und den Regeln über den faktischen Konzern zeigt sich, dass bei Schaffung der §§ 311 ff AktG ersichtlich nicht an die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär gedacht worden ist. Die Zuständigkeitsordnung lässt sich zwar durch die Übernahme der Vorstandspflichten durch den Komplementär in den Griff bekommen. Die Beherrschung durch das eigene Geschäftsfüh-

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

rungsorgan bewirkt aber eine Personenidentität von Beeinflusser und Beeinflusstem, die insbesondere beim Inhalt des Abhängigkeitsberichts kaum lösbare Probleme schafft. Außerdem entsteht die eigentümliche Situation, dass das herrschende Unternehmen den Abhängigkeitsbericht selbst verfasst, obwohl dies nach dem Gesetzeswortlaut Aufgabe der Organe des abhängigen Unternehmens ist. Auch an der Tatsache, dass für § 318 I AktG kaum Anwendungsbereich bleibt, zeigt sich die Unzulänglichkeit der §§ 311 ff AktG für die Beherrschung durch den Komplementär. III. Die Frage der Anwendbarkeit der §§ 311 ff AktG auf die komplementärbeherrschte KGaA Unter Zugrundelegung der soeben geschilderten Problematik ist nun die Frage zu beantworten, ob die §§ 311 ff AktG auf die komplementärbeherrschte KGaA anzuwenden sind oder nicht. Angesichts der Ähnlichkeit der Regelung der Geschäftsführung bei der KGaA und den Personengesellschaften ist der Blick dabei zunächst auf die Beantwortung dieser Frage bei den Personengesellschaften zu richten, obwohl sich dort natürlich die Frage angesichts der fehlenden gesetzlichen Regelung des faktischen Konzerns unter einem gänzlich anderen Blickwinkel stellt. 1. Die Unanwendbarkeit der §§ 311 ff AktG auf die Personengesellschaften

Die §§ 311 ff AktG finden nach dem Gesetzeswortlaut keine Anwendung auf abhängige Personengesellschaften, sondern nur auf abhängige Aktiengesellschaften oder Kommanditgesellschaften auf Aktien. Insofern käme nur eine analoge Anwendung in Betracht. Eine solche wird allerdings von der allgemeinen Meinung zu Recht abgelehnt.438 Die Begründungen für die Ablehnung dieser Analogie sind mehrschichtig. Zum einen wird auf ein fehlendes Regelungsbedürfnis verwiesen, zum anderen wird auf die konzeptionellen Schwächen der §§ 311 ff AktG, insbesondere für die beherrschte Personengesellschaft verwiesen. Das fehlende Regelungsbedürfnis soll sich aus der stärkeren Treupflichtbindung bei den Personengesellschaften ergeben. Diese Treupflichten ermöglichten eine Lösung über anerkannte Institute des Personengesellschaftsrechts.439 Das 438 MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 199; Baumbach/Hopt 31, HGB § 105 Rn. 103; Schlegelberger/Martens5, HGB § 105 Anh. Rn. 27; Reuter ZHR 146 (1982), 1, 5; Schießl, S. 61 f; Emmerich/Sonnenschein/Habersack7, § 34 I 1 S. 507; Baumgartl, S. 61 ff; Liebscher, in: Sudhoff, GmbH & Co KG § 50 Rn. 72. 439 Schießl, S. 61 f; Reuter ZHR 146 (1982), 1, 5.

7. Kap.: Die §§ 311 ff AktG und ihre Anwendung auf die KGaA

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Aktienrecht reagiere in den §§ 311 ff AktG auf Probleme, die sich bei der Personengesellschaft gar nicht stellten und auch teilweise als mit dem Personengesellschaftsrecht unvereinbar anzusehen seien. So verbiete die Treuepflicht eines Personengesellschafters jede Nachteilszufügung; eine Privilegierung des herrschenden Unternehmens sei damit nicht vereinbar.440 Die Verletzung dieser Treupflichten ziehe Schadensersatzansprüche nach sich zu deren Durchsetzung es der in §§ 317 IV, 309 IV 1, 2 AktG geregelten Prozeßstandschaft nicht bedürfe. Im Personengesellschaftsrecht sei anerkannt, dass Schadensersatzansprüche wegen Treupflichtverletzung im Wege der actio pro socio als eigener Anspruch im eigenen Namen geltend gemacht werden könnten.441 Teilweise wird das fehlende Regelungsbedürfnis auch mit der Satzungsautonomie bei den Personengesellschaften begründet. So wird darauf verwiesen, dass die in § 311 I AktG statuierte Privilegierung des herrschenden Unternehmens, eine abhängige Gesellschaft ohne Änderung des Gesellschaftszwecks – wenn auch gegen Nachteilsausgleich – zu schädigen, im Personengesellschaftsrecht durch die Möglichkeit der Änderung des Gesellschaftszwecks erreicht werden könne.442 Schließlich wird auf die konzeptionellen Schwächen der §§ 311 ff AktG hingewiesen. Der Abhängigkeitsbericht habe sich nicht bewährt und die Informationsrechte aus den §§ 166, 118 HGB seien dem Abhängigkeitsbericht überlegen.443 Am Ergebnis kann somit kein Zweifel bestehen. Die §§ 311 ff AktG sind nicht auf die Personengesellschaft anwendbar, da für eine Analogie kein Bedürfnis besteht und die Anwendung der §§ 311 ff AktG auf die Personengesellschaft aufgrund der Unterschiedlichkeit der Organisationsstrukturen mehr Probleme schaffen als lösen würde. 2. Die Unanwendbarkeit der §§ 311 ff AktG auf die komplementärbeherrschte KGaA

Soll nun die Frage, ob die §§ 311 ff AktG auf den beherrschenden Unternehmenskomplementär einer KGaA anwendbar sind, einer Antwort zugeführt werden, so ist zunächst die gesetzliche Ausgangslage zu berücksichtigen. Im Gegensatz zu den Personengesellschaften – bei denen es nur um die Frage einer analogen Anwendung ging – liegt für die KGaA eine gesetzliche Regelung vor, wonach die §§ 311 ff AktG für die KGaA gelten. Daher kann es im Folgenden 440

Schlegelberger/Martens5, HGB § 105 Anh. Rn. 27 und die in Fn. 438 genann-

ten. 441 442 443

Schießl, S. 61 f. MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 199. Schießl, S. 62.

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

nur darum gehen, ob § 311 I AktG nicht teleologisch im Sinne einer Begrenzung der Regelung auf die faktische Beherrschung der KGaA durch die Kommanditaktionäre zu reduzieren ist.444 Teleologische Reduktion kommt in Betracht wenn Gesetzeszweck oder Sinnzusammenhang des Gesetzes eine Zurückführung des Anwendungsbereichs entgegen dem Wortlaut erfordern.445 Eine teleologische Reduktion käme deshalb in Frage, wenn die §§ 311 ff AktG ihren Zweck bei Anwendung auf die KGaA nicht erfüllen könnten. Die §§ 311 ff AktG wären dann nicht auf die Beherrschung der KGaA durch ihren Komplementär anzuwenden. a) Die Wirkungslosigkeit des Abhängigkeitsberichts Mit § 312 AktG bezweckt der Gesetzgeber eine Verbesserung der Informationsbasis für Gesellschaftsgläubiger und außenstehende Aktionäre zur Durchsetzung von Ersatzansprüchen.446 Auch soll der Abhängigkeitsbericht eine Einhaltung der aus § 311 AktG folgenden Ausgleichspflicht bewirken, indem er eine Dokumentation aller benachteiligungsverdächtigen Rechtsgeschäfte und Maßnahmen mit den zur Beurteilung der Angemessenheit des Ausgleichs erforderlichen Angaben verbindet. Zusammen mit den §§ 317 f AktG, aber auch präventiv447 zu diesen Ausgleichsregelungen, soll er den Vermögensschutz der abhängigen Gesellschaft absichern. Insofern kommt dem Abhängigkeitsbericht im System des faktischen Aktienkonzerns eine Schlüsselrolle zu. Dieser Schlüsselrolle kann der Abhängigkeitsbericht aber bei Beherrschung durch den Komplementär nicht gerecht werden, da sich – wie oben nachgewiesen wurde448 – der notwendige Inhalt des Abhängigkeitsberichts nicht vernünftig bestimmen lässt. Wie schon erörtert, ist dies letztlich Folge der Tatsache, dass bei Beherrschung durch den Komplementär Geschäftsführungsorgan und beherrschendes Unternehmen personenidentisch sind. Von seiner problematischen Inhaltsbestimmung abgesehen, ist die Schutzwirkung des Abhängigkeitsberichts in der KGaA ohnehin wesentlich reduziert, da er aufgrund der Personenidentität letztlich vom herrschenden Unternehmen erstellt würde. 444 In diese Richtung argumentierend schon Schaumburg/Schulte, Rn. 72 und 74. OLG Stuttgart ZIP 2003, 1981, 1984 hingegen geht ohne Erörterung von der Anwendbarkeit der §§ 311 ff AktG auf die komplementärbeherrschte KGaA aus. 445 Larenz/Canaris3, S. 210 f. 446 BGHZ 135, 107, 109 f, 111 f „Volkswagen“; Begr. RegE bei Kropff S. 410 f zu § 312 AktG; Hüffer5, AktG, § 312 Rn. 1; KK-Koppensteiner2, § 312 Rn. 2 f; GK AktG-Würdinger3, Einl. § 312. 447 Vgl. Hommelhoff, ZHR 156 (1992), 295, 313; BGHZ 135, 107, 112 „Volkswagen“; LG Traunstein, ZIP 1993, 1551. 448 S. 127 ff.

7. Kap.: Die §§ 311 ff AktG und ihre Anwendung auf die KGaA

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Es sind nun zwei Möglichkeiten denkbar, diesem Befund zu begegnen: Entweder man verneint die Pflicht zur Erstellung eines Abhängigkeitsberichts, oder man verneint die Anwendbarkeit der §§ 311 ff AktG grundsätzlich. Einen wirkungslosen Abhängigkeitsbericht zu akzeptieren oder die Pflicht zur Erstellung eines Abhängigkeitsberichts zu verneinen, die nach § 311 AktG gegebenen Möglichkeiten der Konzerneinbindung aber nicht zu suspendieren, würde allerdings erhebliche Schutzlücken reißen. Der Abhängigkeitsbericht ist schließlich vor allem deshalb erforderlich, weil die im Rahmen von § 311 AktG bestehenden Möglichkeiten zur Einflussnahme auf die abhängige Gesellschaft gerade die Notwendigkeit zur Erstellung eines Abhängigkeitsberichts befördern. Ohne den Abhängigkeitsbericht wird der ohnehin schwierige Vermögensausgleich nahe zu unkontrollierbar. Verneint man hingegen die Anwendbarkeit der §§ 311 ff AktG grundsätzlich, wirkt sich das Fehlen des Abhängigkeitsberichts, aufgrund der reduzierten Möglichkeiten der (legalen) Konzerneinbindung, entsprechend weniger aus. Andere positive Wirkungen, die dem Abhängigkeitsbericht zugeschrieben worden sind, sind in der komplementärbeherrschten KGaA funktionslos oder werden durch andere Rechtsinstitute ausgeglichen und sprechen deshalb für eine Verneinung der Anwendbarkeit der §§ 311 ff AktG auf die KGaA. So ist die Stärkung der Stellung der Geschäftsleitung des abhängigen Unternehmens gegenüber dem herrschenden Unternehmen durch den Abhängigkeitsbericht449 sinnlos, da die Geschäftsleitung von abhängigem und herrschendem Unternehmen ohnehin zusammenfällt. Darüber hinaus sind die Informationspflichten des herrschenden Komplementärs in der KGaA sowieso umfangreicher, als die eines herrschenden Aktionärs in der AG. In der KGaA ist zum einen der Aufsichtsrat im Regelfall kein Beherrschungsmittel, zum anderen greifen die insbesondere bei mehreren Komplementären bedeutsam werdenden personengesellschaftsrechtlichen Informationsverpflichtungen des Komplementärs.450 Danach bleibt festzuhalten, dass der Wirkungslosigkeit des Abhängigkeitsberichts in der KGaA sinnvollerweise nicht durch Verneinung einer Pflicht zur Aufstellung eines solchen zu begegnen ist, sondern durch eine generelle Verneinung der Anwendbarkeit der §§ 311 ff AktG. b) Die Beherrschung durch den Komplementär als Teil der personengesellschaftsrechtlichen Komponente der KGaA Die KGaA ist eine „hybride“451 Gesellschaftsform, für die teilweise personengesellschaftsrechtliche Regelungen, teilweise aktienrechtliche Regelungen gelten. Wie sich aus § 278 AktG ergibt, gilt für das Verhältnis Komplementär 449 450 451

MK AktG-Kropff 2, § 312 Rn. 4; Hommelhoff, ZHR 156 (1992), 295, 301. s. 107 ff und S. 111. Begriff von Sethe, S. 120.

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

zur Gesellschaft und zur Gesamtheit der Kommanditaktionäre sowie untereinander und gegenüber Dritten das Recht der KG, während für die individuellen Verwaltungs- und Vermögensrechte der Kommanditaktionäre das Recht der AG gilt. Die Kompetenzverteilung zwischen der Gesamtheit der Kommanditaktionäre und den Komplementären sowie unter den Komplementären richtet sich somit nach dem Recht der KG. Sieht man sich nun die Regelungen der §§ 311 ff AktG an, so fällt auf, dass auch diese Regelungen vorwiegend das Innenverhältnis der beherrschten Gesellschaft betreffen. Die Regelung in § 311 AktG beispielsweise regelt einen typischen Fall der Binnenordnung des abhängigen Unternehmens, nämlich inwieweit ein herrschendes Unternehmen über seine Aktionärsstellung in der Gesellschaft Einfluss nehmen kann und wie dieser auszugleichen ist. Die Regelungen betreffend den Abhängigkeitsbericht gestalten dieses Verfahren weiter aus und betreffen insofern auch das Binnenverhältnis. Die einzigen in dieser Hinsicht aus dem Rahmen fallende Regelungen sind die § 317 IV, § 318 IV i.V. m. § 309 IV AktG, die unter gewissen Voraussetzungen den Gläubigern erlauben, Haftungsansprüche direkt gegenüber den Organen geltend zu machen. Allein insoweit existieren also Regelungen, die auch das Außenverhältnis, in diesem Fall der Organe, betreffen. Die Binnenordnung der KGaA richtet sich aber, soweit es um die Kompetenzen der Komplementäre geht, ausschließlich nach dem Recht der KG. Sie ist nur nach außen eine „reine Kapitalgesellschaft“,452 ihre innere Organisationsverfassung richtet sich weitgehend nach dem Recht der KG. Da die einfache Abhängigkeit – wie der Blick auf die §§ 311 ff AktG gezeigt hat – im Wesentlichen ein Problem der Binnenordnung ist, spricht bei der KGaA viel dafür, das Recht der KG gelten zu lassen, wenn der Komplementär die KGaA beherrscht, da sich die den Komplementär betreffende Binnenordnung nach dem Recht der KG richtet. Dafür spricht auch, dass sich das in § 317 IV, § 318 IV i.V. m. § 309 IV AktG geregelte Problem der Außenhaftung bei der KGaA aufgrund der persönlichen Haftung der Komplementäre sowieso nicht stellt. Darüber hinaus wird die Effektivität des durch die §§ 311 ff AktG vermittelten Schutzes durch die unabhängige Stellung des Vorstands einer abhängigen AG wesentlich verstärkt. Dieses Schutzinstrument fehlt in der KGaA gänzlich. Würde man eine Verbundintegration innerhalb der durch § 311 AktG gesetzten Grenzen zulassen, entstünde darüber hinaus die eigentümliche Situation, dass die Geschäftsführung der KGaA nicht mehr allein an das Eigeninteresse der Gesellschaft gebunden wäre,453 wohingegen bei der AG im faktischen Konzern 452 So aber MK AktG-Kropff 2, § 312 Rn. 23, der dies mit dem Beschluss des BGH vom 24.02.1997 (BGHZ 134, 392) begründet und unter anderem daraus die Pflicht zur Erstellung eines Abhängigkeitsberichts schließen will.

7. Kap.: Die §§ 311 ff AktG und ihre Anwendung auf die KGaA

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die Unabhängigkeit des Vorstands der abhängigen AG grundsätzlich bestehen bleibt. Als Ergebnis bleibt festzuhalten, dass auch die interne Organisationsverfassung der KGaA gegen eine Anwendung der §§ 311 ff AktG bei der Beherrschung durch den Komplementär spricht. c) Der Vergleich mit den Vorstands-Doppelmandaten Zu prüfen ist noch, ob einer teleologischen Reduktion des § 311 AktG möglicherweise entgegensteht, dass in anderen Situationen, in denen das System des Einzelausgleichs strapaziert wird, die §§ 311 ff AktG trotzdem angewendet werden. Zu nennen ist hier die schon mehrfach angesprochene Situation bei den Vorstands-Doppelmandaten im Vorstand der herrschenden sowie der beherrschten AG. Die Geltung der §§ 311 ff AktG für diese Situation ist mittlerweile anerkannt; die Probleme bei Bewältigung dieser Situation sind aber nach wie vor mannigfaltig.454 Wie schon beschrieben, ähnelt sich die Situation bei Vorstands-Doppelmandaten und Beherrschung durch den Komplementär insofern, als die Organe des herrschenden und abhängigen Unternehmens (teilweise) personenidentisch sind. Oben455 wurde aber schon die andere Qualität der Situation in der KGaA nachgewiesen. Außerdem handelt es sich bei den Vorstands-Doppelmandaten um eine Sondersituation in der AG und nicht um eine zwangsläufige Folge der Beherrschung wie bei der komplementärbeherrschten KGaA. d) Das Regelungsbedürfnis Die Frage nach einem Regelungsbedürfnis für die nicht beherrschungsvertraglich abgesicherte Abhängigkeit der KGaA von ihrem Komplementär stellt sich in mehrerlei Richtung. Von Schaumburg/Schulte ist die Behauptung aufgestellt worden, aufgrund der Treupflichtbindung des Komplementärs in der KGaA, bestünde kein Bedürfnis für eine Anwendung der konzernrechtlichen Schutzvorschriften der §§ 311 ff AktG.456 Sie folgen damit dem im vorhergehenden Kapitel skizzierten Modell. Diese Ansicht nimmt ersichtlich Bezug auf das Recht der abhängigen Personen-

453 Erklären könnte man das wohl nur, wenn man § 311 AktG von Gesetzes wegen verbandszweckändernde Wirkung zuschreibt, so Mülbert, S. 280 ff;, dagegen Tröger, S. 163 ff. 454 Vgl. nur die Kommentierung in MK AktG-Kropff 2, § 311 Rn. 89 ff. 455 Vgl. S. 124. 456 Schaumburg/Schulte, Rn. 71 ff.

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

gesellschaft, bei der die Verneinung der Anwendbarkeit der §§ 311 ff AktG teilweise eben damit begründet wurde.457 Nach dem bisher Gesagten kann dieser Argumentation nur im Ergebnis gefolgt werden, da mittlerweile auch im Recht der AG die Treupflichtbindung eines herrschenden Aktionärs anerkannt ist. Die h. M. schreibt § 311 AktG deshalb treupflichtmodifizierende Wirkung im Sinne einer Privilegierung des herrschenden Unternehmens zu.458 Allein aus der Treupflichtbindung die Anwendbarkeit der §§ 311 ff AktG auf die KGaA zu verneinen, erscheint angesichts dessen nicht vertretbar. Richtig ist vielmehr, das im vorhergehenden Kapitel geschilderte Modell als Schutzsystem für ausreichend anzusehen und aus den oben geschilderten Gründen die Anwendbarkeit der §§ 311 ff AktG zu verneinen. Auf der anderen Seite hat eine Verneinung der Anwendbarkeit der §§ 311 ff AktG und eine konsequente Orientierung der Geschäftsführung am Eigeninteresse der abhängigen KGaA, zur Folge, dass ohne Abschluss eines Beherrschungsvertrags oder ähnlicher Maßnahmen in nur sehr begrenztem Umfang die abhängige KGaA über den Komplementäranteil in einen Verbund integriert werden kann. Letztlich wird damit ein Zwang zur rechtlich abgesicherten Verbundintegration geschaffen, der nicht negativ zu beurteilen ist. Auf die diesbezüglich bestehenden Möglichkeiten ist im nächsten Kapitel einzugehen. e) Der eindeutige Gesetzeswortlaut und der gesetzgeberische Wille Damit bleibt als Argument für eine Anwendung der §§ 311 ff AktG auf die komplementärbeherrschte KGaA nur der Gesetzeswortlaut übrig. Der Wortlaut differenziert nicht zwischen der Beherrschung der KGaA über den Komplementär und der Beherrschung über die Kommanditaktionäre, die mehr der Situation bei der AG ähnelt. Fraglich ist, ob hier die schon angesprochene teleologische Reduktion möglich ist, oder ob der eindeutige Wortlaut dies verhindert. Hierzu ist zunächst klarzustellen, dass rein begrifflich die teleologische Reduktion immer dem Wortlaut widerspricht, ansonsten würde es sich um eine bloße enge Auslegung innerhalb der Wortlautgrenzen handeln.459 Eine solche teleologische Reduktion könnte dann zweifelhaft sein, wenn die Reduktion dem Willen des Gesetzgebers widersprechen würde. Gegen einen solchermaßen widersprechenden gesetzgeberischen Willen spricht schon, dass nicht davon auszugehen ist, dass der Gesetzgeber mit dem Erfordernis des Abhängigkeitsberichts für Komplementäre ein Instrument schaffen wollte, das unauflösbare Schwierigkeiten bereitet.460 Generell ist die KGaA vom Gesetzgeber – insbesondere außerhalb der §§ 278 ff AktG – außerordentlich stiefmütterlich 457 458 459

Bspw. Schießl, S. 61 f; Reuter, ZHR 146 (1982), 1, 5. s. die Nachweise in Fn. 395 und 396. Larenz/Canaris3, S. 210 f.

7. Kap.: Die §§ 311 ff AktG und ihre Anwendung auf die KGaA

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behandelt worden.461 Im Recht des faktischen Konzerns zeigt sich dies an der Regelung in § 312 I AktG. Obwohl die KGaA in § 311 I AktG als abhängiges Unternehmen erwähnt ist, ist in § 312 I AktG nur vom Vorstand die Rede. Dies kann zwar auch in Richtung einer fehlenden Berichtspflicht der KGaA gedeutet werden,462 wahrscheinlicher ist aber, dass sich der historische Gesetzgeber hier keine Gedanken über die KGaA gemacht hat. Auch ist die Rechtsform der KGaA in der Gesetzesbegründung zu den §§ 311 ff AktG kein einziges Mal besonders erwähnt.463 Dementsprechend ist der hinter der pauschalen Geltung der §§ 311 ff AktG stehende Wille des historischen Gesetzgebers zu vernachlässigen. Wenn der historische Gesetzgeber sich hierüber überhaupt Gedanken gemacht hat – dies ist allerdings bloße Spekulation –, dann wollte er Gleiches gleich behandeln. Vergleichbar ist die Situation bei der KGaA mit der AG aber nur soweit eine Beherrschung durch die Kommanditaktionäre erfolgt, weil dann herrschendes Unternehmen und Geschäftsführungsorgan nicht zusammenfallen. Insoweit folgt die hier vorgeschlagene teleologische Reduktion dem Gebot, Ungleiches (Beherrschung der KGaA durch Kommanditaktionäre auf der einen und Komplementäre auf der anderen Seite) auch ungleich zu behandeln.464 Im Übrigen bleibt für die §§ 311 ff AktG auch für die KGaA ein Anwendungsbereich, wenn ein Kommanditaktionär die KGaA beherrscht.465 Es handelt sich deshalb noch im Wortsinne um eine Reduktion und nicht um eine völlige Außerachtlassung des Wortlautes, da noch ein Anwendungsbereich verbleibt. 3. Zusammenfassung

Es hat sich also erwiesen, dass, aufgrund des wirkungslosen Abhängigkeitsberichts nach § 312 AktG, das System des Einzelausgleichs der §§ 311 ff AktG bei der Beherrschung der KGaA durch den Komplementär Schutzlücken eröffnen würde. Bei der Beherrschung der KGaA durch einen Komplementär ist deshalb eine teleologische Reduktion von § 311 I AktG angezeigt. Diese teleologische Reduktion wird gestärkt durch die Geltung des Rechts der KG in der den Komplementär betreffenden Binnenordnung der KGaA. Ein entgegenstehender gesetzgeberischer Wille ist nicht erkennbar.

460

Vgl. auch Schaumburg/Schulte, Rn. 74. Sethe, S. 252. 462 Vgl. die Diskussion oben S. 125 ff. 463 Vgl. die Materialen Begr. RegE bei Kropff S. 406 ff zu den §§ 311 ff AktG. 464 Nach Larenz/Canaris3, S. 211 folgt die teleologische Reduktion dem Gebot der Gerechtigkeit Ungleiches ungleich zu behandeln. 465 s. unten S. 217 ff. 461

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

IV. Resümee Die Untersuchung der Rechtsfolgen der Abhängigkeit der KGaA vom Komplementär hat zu dem Ergebnis geführt, dass die §§ 311 ff AktG, aufgrund teleologischer Reduktion, nicht auf die vom Komplementär beherrschte KGaA anwendbar sind. Dadurch entstehen aber keine Schutzlücken, da die im Konzernrecht der Personengesellschaften entwickelten Schutzmechanismen nahezu vollständig auch im Recht der KGaA greifen. Augenfälligste Folgen der Nichtgeltung der §§ 311 ff AktG sind der Wegfall des gestreckten Nachteilsausgleichs und des Abhängigkeitsberichts. Der herrschende Komplementär in der KGaA ist damit strikt an das Eigeninteresse des abhängigen Unternehmens gebunden und nachteilige Maßnahmen sind nicht zulässig. Deshalb entsteht auch keine Schutzlücke durch den Wegfall des Abhängigkeitsberichts. Der Abhängigkeitsbericht dient wesentlich der Überprüfung der Erfüllung des gestreckten Nachteilsausgleichs; durch dessen Wegfall würde auch der Abhängigkeitsbericht teilweise funktionslos werden. Die übrigen Informationsbedürfnisse in der abhängigen KGaA können durch die geschilderten Informationsmechanismen des Personengesellschafts- und Aktienrechts ersetzt werden. Wegen der vom herrschenden Unternehmen unabhängigen Stellung des Aufsichtsrats, ist die Kontrolle des herrschenden Komplementärs in der KGaA damit letztlich effektiver. Auch der Wegfall der Haftungstatbestände der §§ 317 ff AktG hat nicht die Entstehung von Schutzlücken zur Folge. Wirksamstes Korrektiv in der KGaA und wesentlich wirkungsvoller als der Haftungstatbestand des § 317 AktG ist die ohnehin gegebene Außenhaftung eines herrschenden Komplementärs. Darüber hinaus haftet der herrschende Komplementär, wie nachgewiesen, der abhängigen KGaA aus Treupflichtverletzung, wenn er sie schädigt. Einer gesonderten Haftung des Aufsichtsrates, wie in § 318 II AktG für den Aufsichtsrat vorgesehen, bedarf es bei der KGaA nicht. Da kein Abhängigkeitsbericht zu verfassen ist, entfällt der in § 318 II AktG geregelte Haftungsgrund. Bei fehlerhafter Kontrolle der Unternehmensführung haftet der Aufsichtsrat in der KGaA aber ohnehin aus §§ 278 III, 116, 93 AktG.466 Die rechtliche Bewältigung des Konzernkonflikts bei einfacher Abhängigkeit ist damit bei der komplementärbeherrschten KGaA unabhängig von besonderen konzernrechtlichen Regelungen, wie sie beispielsweise die §§ 311 ff AktG darstellen. Dies hat auch einen Bedeutungsverlust der konzernrechtlichen Grundbegriffe „Unternehmen“ und „Abhängigkeit“ zur Folge, da sich an ihr Vorliegen keine unmittelbaren gesellschaftsrechtlichen Rechtsfolgen knüpfen. Sie bleiben aber bedeutsam, soweit Normen im ersten Buch des Aktiengesetzes, die insbesondere auf die Kommanditaktionäre Anwendung finden können, auf die in den §§ 15 ff AktG enthaltenen Definitionen zurückgreifen und indem sie den Ein466

GK AktG-Assmann/Sethe4, § 287 Rn. 24.

8. Kap.: KGaA und das Verbundinteresse eines Komplementärs

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tritt einer besonderen Gefahrenlage (den sog. Konzernkonflikt) beschreiben. Der Eintritt dieser Gefahrenlage kann dann, wie beispielsweise bei den Zustimmungsrechten der außenstehenden Gesellschafter bei „außergewöhnlichen Geschäften“,467 zum Anlass genommen werden, solche auslegungsfähigen Rechtsbegriffe der Abhängigkeitssituation anzupassen. 8. Kapitel

Die Ausrichtung der komplementärbeherrschten KGaA auf das Verbundinteresse eines Komplementärs I. Ausgangspunkt Aus den Erkenntnissen des letzten Kapitals wird deutlich, dass eine Ausrichtung der komplementärbeherrschten KGaA auf das Verbundinteresse nur sehr eingeschränkt möglich ist. Dem herrschenden Komplementär ist jede nachteilige Einflussnahme verboten. Soweit sich Eigeninteresse und Verbundinteresse nicht decken, ist es ihm deshalb verboten, die von ihm beherrschte KGaA in seine anderweitigen wirtschaftlichen Bindungen einzubeziehen und eine einheitliche Konzernleitung im Verbundinteresse zu etablieren. Bei der AG ist eine solche Ausrichtung in verschiedener Abstufung möglich. Schon bei bloßer Abhängigkeit ist durch das System des gestreckten Nachteilsausgleichs in den §§ 311 ff AktG zumindest eine an Vermögensschutz und Eigeninteresse der abhängigen Gesellschaft orientierte Konzernierung möglich. Eine umfassende, legale Ausrichtung der abhängigen AG auf das Konzerninteresse setzt aber nach dem Aktiengesetz den Abschluss eines Beherrschungsvertrages voraus. Trotzdem ist aber aus der Praxis – insbesondere aus dem GmbH – Recht – das Phänomen der nicht beherrschungsvertraglich abgesicherten, umfassenden Ausrichtung der abhängigen Gesellschaft auf das Konzerninteresse bekannt (qualifizierter faktischer Konzern). Damit sind die Problemfelder benannt, die bei der Frage der Ausrichtung der abhängigen KGaA auf das Verbundinteresse zu behandeln sind: Es ist zu untersuchen, wie die abhängige KGaA in rechtlich abgesicherter Art und Weise auf das Verbundinteresse hin ausgerichtet werden kann. In erster Linie wird es sich dabei um eine Untersuchung der Anwendung der Vorschriften über den Beherrschungsvertrag nach den §§ 291 ff AktG auf die KGaA handeln. Obwohl Beherrschungsverträge regelmäßig mit Gewinnabführungsverträgen einhergehen, werden letztere hier nicht weiter untersucht. Beherrschungsverträge sind das aktienrechtliche Instrument der Konzernintegration,468 die durch Gewinnabfüh467

s. insb. S. 104 ff und S. 110.

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

rungsverträge nur finanzverfassungsrechtlich abgerundet werden und deren gemeinsamer Abschluss oft vor allem steuerrechtliche Gründe hat.469 Zur Vermeidung von Wiederholungen und um die Untersuchung nicht unnötig aufzublähen, soll es hier mit Beherrschungsverträgen sein Bewenden haben. Nach Untersuchung der rechtlich abgesicherten Konzernintegration, ist schließlich das Phänomen der nicht beherrschungsvertraglich abgesicherten Ausrichtung der abhängigen Gesellschaft auf das Verbundinteresse zu untersuchen. II. Der Beherrschungsvertrag bei der komplementärbeherrschten KGaA 1. Der Beherrschungsvertrag bei der KGaA

Die Funktion des Beherrschungsvertrags in der KGaA wurde oben470 schon untersucht. Dort wurde festgestellt, dass die Satzung einer KGaA so ausgestaltet werden kann, dass ein Beherrschungsvertrag für die Ausübung von Leitungsmacht seitens des herrschenden Unternehmens nicht erforderlich ist. Allerdings bleibt ein herrschender Komplementär ohne Änderung des Verbandszwecks der KGaA an das Eigeninteresse der abhängigen Gesellschaft gebunden und kann diese nicht auf das Verbundinteresse hin ausrichten. In der KGaA kommt es deshalb vor allem auf die verbandszweckändernde Wirkung eines Beherrschungsvertrags im Aktienrecht an. Wie in anderen Rechtsformen auch, bedarf bei der KGaA der Interessenumbruch weg vom Eigeninteresse der abhängigen Gesellschaft hin zum Verbundinteresse einer besonderen Legitimation. Oben471 wurde schon nachgewiesen, dass dafür die alleinige Begründung beherrschenden Einflusses nicht ausreichend ist, in Einzelfällen aber auch die in einem Beherrschungsvertrag enthaltene Weisungsbefugnis Bedeutung erlangen kann, wenn die Satzung der abhängigen KGaA einem Komplementär noch keine ausreichende Leitungsmacht zuweist. Fraglich scheint nun zu sein, ob auf einen Beherrschungsvertrag die §§ 291 ff AktG Anwendung finden, oder ob ein dem Personengesellschaftsrecht nachgebildeter möglicherweise sogar formloser Konzernierungsbeschluss genügt. Diese Frage ist zumindest teilweise falsch gestellt. Angesichts der ausdrücklichen Erwähnung der KGaA in § 291 AktG kann nicht fraglich sein, dass ein Komplementär als herrschendes und die KGaA als abhängiges Unternehmen einen dem 468 Nach der Gesetzesbegründung bilden Beherrschungsverträge „als Rechtsgrundlage der Konzernleitungsmacht den herrschaftsrechtlichen Angelpunkt des Konzernrechts“. Begr. RegE bei Kropff S. 374. 469 Die Bedeutung des Gewinnabführungsvertrages liegt vor allem auf steuerlichem Gebiet, weil er nach § 14 KStG unter bestimmten Voraussetzungen die körperschaftssteuerliche Organschaft begründen kann. 470 S. 83 ff. 471 S. 80 ff.

8. Kap.: KGaA und das Verbundinteresse eines Komplementärs

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Modell der §§ 291 ff AktG folgenden Beherrschungsvertrag schließen können, wenn sie dies ausdrücklich wollen. Die Frage ist nur, ob neben einem Beherrschungsvertrag noch andere Möglichkeiten existieren, eine Verbandszweckänderung herbeizuführen. In dieser Frage gilt für die KGaA nichts anderes, als für andere Körperschaften. Im Einklang mit den verbandsrechtlichen Wurzeln des AktG wendet die ganz h. M. § 33 I 2 BGB, der für eine Änderung des Verbandszwecks die Zustimmung aller Gesellschafter erfordert, auch auf die AG an.472 Für die KGaA kann nichts anderes gelten, denn diese hat nach § 278 I AktG eigene Rechtspersönlichkeit und ist deshalb Körperschaft. Dies bedeutet, dass auch die Zustimmung jedes Kommanditaktionärs erforderlich ist, was eine solche Vorgehensweise reichlich illusorisch macht, sofern es sich nicht um eine Ein-Mann-Gesellschaft handelt. Letztlich ist damit klar, dass realistischerweise nur durch Abschluss eines Beherrschungsvertrags nach § 291 AktG eine umfassende, durch Verbandszweckänderung legitimierte Konzernierung der mehrgliedrigen, abhängigen KGaA möglich ist. Wie dies im Einzelnen vor sich zu gehen hat und welche Auswirkungen dies auf die abhängige KGaA hat, ist im Folgenden zu untersuchen. 2. Der Abschluss von Beherrschungsverträgen

Der Abschluss von Unternehmensverträgen, also auch von Beherrschungsverträgen, ist in den §§ 293 bis 294 AktG geregelt. Zunächst hat das Vertretungsorgan der Gesellschaft zu prüfen, ob und mit welchem Inhalt ein Beherrschungsvertrag abgeschlossen werden soll. Auch für den dann folgenden Abschluss des Vertrages ist das Vertretungsorgan der Gesellschaft zuständig. Erst nach dem Abschluss des Vertrages greifen die Vorschriften der §§ 293 ff AktG ein. Nach § 293 I und II AktG ist die Vertretungsmacht des Vertretungsorgans beschränkt, da der von ihm abgeschlossene Vertrag erst mit Zustimmung der Hauptversammlung wirksam wird. Außerdem bedarf der Vertrag der Form nach § 293 III AktG. Die §§ 293a bis g AktG dienen der Information der Aktionäre und der Vorbereitung des Hauptversammlungsbeschlusses. Schließlich ist der Unternehmensvertrag nach § 294 AktG zur Eintragung ins Handelsregister anzumelden.

472 Mülbert, S. 161, 234 Fn. 362; KK-Zöllner2, § 179 Rn. 113; ders., S. 30; Hüffer5, § 179 Rn. 33; Grossmann, S. 243; Westermann, Harry, FS Schnorr v. Carolsfeld S. 517, 528; Paefgen, S. 59 ff; K. Schmidt 4, § 4 II 3 a, S. 65; MünchHdB AG-Wiesner2, § 9 Rn. 10; Tröger, S. 215 ff m. w. N. auch zum älteren Schriftum in Fn. 3 und speziell zur hier interessierenden Frage der Konzerneinbindung. A. A. Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 3 I 3, S. 156 f; ders., JZ 1978, 612; ders., JZ 1989, 447, 448; GK AktGWiedemann4, § 179 Rn. 56; Sonnenberg, S. 121 ff; Timm, S. 31 ff.

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

Aufgabe der nun folgenden Untersuchung wird es sein, die jeweils zuständigen Organe bei Abschluss eines Beherrschungsvertrages der KGaA mit einem Komplementär zu bestimmen. Dabei sind zwei Phasen zu unterscheiden: Zunächst die nicht in den §§ 293 ff AktG geregelte Phase der Vorbereitung und des Abschlusses des Unternehmensvertrags und als zweite Phase der Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung, seine Vorbereitung und die spätere Eintragung des Unternehmensvertrags in das Handelsregister. a) Die Vorbereitung und der Abschluss des Beherrschungsvertrags Prüfung und Abschluss des Beherrschungsvertrages ist Aufgabe des Geschäftsführungs- und Vertretungsorgans der abhängigen Gesellschaft. Bei der AG ist dies der Vorstand (§§ 76, 77, 78 AktG). Bei der KGaA sind dementsprechend grundsätzlich die Komplementäre zuständig für den Abschluss von Beherrschungsverträgen.473 Fraglich ist, inwiefern hier Korrekturen angezeigt sind angesichts der Tatsache, dass der herrschende Komplementär mit der von ihm vertretenen KGaA den Beherrschungsvertrag abschließen soll. Bei Rechtsgeschäften der KGaA mit dem Komplementär vertritt nach ganz h. M. nach §§ 278 III i.V. m. § 112 AktG der Aufsichtsrat die Gesellschaft gegenüber den Komplementären.474 Strittig ist dies nur, wenn die KGaA mehrere Komplementäre hat. Einer Mindermeinung zufolge vertreten dann die übrigen Komplementäre die KGaA gegenüber dem Komplementär, mit dem das Rechtsgeschäft abgeschlossen werden soll.475 Wegen der Gefahr von Interessenkollisionen,476 und weil der Gesetzgeber bei Gesellschaften, die über einen Aufsichtsrat verfügen (GmbH, eG, AG), die Vertretung gegenüber der Geschäftsführung immer als Teil der Regelungsmaterie Aufsichtsrat begriff, ist diese Mindermeinung jedoch abzulehnen.477 Danach muss bei Abschluss eines Beherrschungsvertrages zwischen Komplementär und KGaA der Aufsichtsrat auf Seiten der KGaA handeln. Dagegen könnte nur sprechen, dass der Beherrschungsvertrag ja nach § 293 AktG sowieso noch der Zustimmung der Hauptversammlung der KGaA bedarf. BGHZ 122, 211, 217; Emmerich/Sonnenschein/Habersack7, § 16 II 1. S. 213. Arnold, S. 129; GK AktG-Assmann/Sethe4, § 287 Rn. 67 ff; Baumbach/Hueck13, AktG § 287 Rn. 2; Dirksen/Möhrle ZIP 1998, 1377, 1384; v.Godin/Wilhelmi4, AktG § 287 Rn. 1 und 4; Hüffer5, AktG § 278 Rn. 16; Schlitt, S. 178; MK AktG-Semler/ Perlitt 2, § 287 Rn. 66, 68; Sethe, AG 1996, 289, 298 f; Wichert, AG 2000, 268, 273 f; Zacharopoulou, S. 181. Strittig ist die Dispositivität der Regelung in § 122 AktG bei der KGaA: Dafür MünchHdB AG-Herfs2 § 77 Rn. 52; ähnlich OLG München, WM 1996, 782. 475 KK-Mertens1 § 287 Rn. 11 f; ders. FS Barz S. 253, 260 Fn. 26, 262 mit Fn. 30. 476 Arnold, S. 129. 477 GK AktG-Assmann/Sethe4, § 287 Rn. 69. 473 474

8. Kap.: KGaA und das Verbundinteresse eines Komplementärs

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Dies ändert jedoch nichts an der Zuständigkeit des Aufsichtsrates nach § 278 III i.V. m. § 112 AktG. Wie bei der AG bedarf auch die Vorbereitung und der Abschluss des Beherrschungsvertrages einer externen Kontrolle. Bei der AG ist dies der zu diesem Zeitpunkt noch weisungsunabhängige Vorstand, bei der KGaA kommt nur der Aufsichtsrat in Frage. Folglich wird die KGaA bei Abschluss eines Beherrschungsvertrags zwischen Komplementär und KGaA auch bei Vorhandensein mehrerer Komplementäre durch den Aufsichtsrat vertreten. b) Die Zustimmung der Hauptversammlung und deren Vorbereitung aa) Der Zustimmungsbeschluss Ein Unternehmensvertrag wird nach § 293 I AktG nur mit Zustimmung der Hauptversammlung wirksam. Dafür ist eine Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals umfasst, erforderlich. Das Zustimmungserfordernis der Kommanditaktionäre nach § 293 I AktG entstammt der aktienrechtlichen Komponente der KGaA und ist daher nur hinsichtlich einer Verschärfung des Mehrheitserfordernisses dispositiv (vgl. § 293 I 3 AktG). Neben der Zustimmung der Kommanditaktionäre ist nach § 285 II 1 AktG allerdings auch ein Zustimmungsbeschluss der Komplementäre erforderlich.478 Dieser ist, wie jeder Beschluss unter den Komplementären, im gesetzlichen Normalstatut einstimmig zu fassen. Fraglich ist, ob auch für einen solchen Zustimmungsbeschluss in der Satzung ein Mehrheitsbeschluss vorgesehen werden kann.479 Da ein Beherrschungsvertrag stets verbandszweckändernden Charakter hat, und unter den Komplementären nach § 278 II AktG das Recht der KG Anwendung findet, kann hier in dieser Frage eine Parallele zum Konzernierungsbeschluss in einer Personengesellschaft gezogen werden. Danach ist das Einstimmigkeitserfordernis nicht durch Mehrheitsklauseln abdingbar, da aufgrund der Verbandszweckänderung der Kernbereich der Mitgliedschaft betroffen ist und jeder Komplementär einer solchen Änderung zustimmen muss.480 Sofern in der Satzung für Beschlüsse unter den Komplementären generell das Mehrheitsprinzip vereinbart ist, gilt dies dann nicht für einen Beschluss dieser MK AktG-Altmeppen2, § 293 Rn. 32; Emmerich/Sonnenschein/Habersack7, § 16 IV, S. 215. 479 Grundsätzlich sind die Beschlusserfordernisse für den Beschluss unter den Komplementären dispositiv GK AktG-Assmann/Sethe4, § 285 Rn. 69. 480 Die Personengesellschaften betreffend: Tröger, in: Westermann, Handbuch der Personengesellschaften I Rn. 4042; MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 269; GK HGB-Ulmer4, § 105 Anh. Rn. 60; Emmerich/Sonnenschein/Habersack7, § 34 II 1 a, S. 511; Schlegelberger/Martens5, HGB, Anh. § 105 Rn. 36; Löffler, S. 76 ff; Binnewies, S. 88 ff 478

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

Art.481 Anders kann dies zu beurteilen sein, wenn ausnahmsweise die Vereinbarung der Mehrheitsklausel ersichtlich in Kenntnis der konkreten Umstände der Konzernierung erfolgt482 und auf diese Weise dem Bestimmtheitsgrundsatz genüge getan ist. Im Grunde genommen handelt es sich in solchen Ausnahmefällen um eine antizipierte Zustimmung. Entsprechend müssen die Umstände und Regelungen des Beherrschungsvertrags in der Satzungsbestimmung mit den späteren Regelungen im Beherrschungsvertrag auch übereinstimmen, ansonsten ist die antizipierte Zustimmung unwirksam und es gilt wieder das Einstimmigkeitsprinzip. Geht man davon aus, dass die Vorschriften der §§ 293a ff AktG (Vertragsbericht) auch der Information der Komplementäre dienen sollen, so scheidet eine antizipierte Zustimmung jedenfalls aus.483 Ob diese Vorschriften auch die Komplementäre schützen sollen, erscheint allerdings zweifelhaft. Geschäftsführungsbefugte Komplementäre bedürfen dieser Information nicht und von der Geschäftsführung ausgeschlossene Komplementäre haben aus § 118 HGB eigene weitergehende Auskunfts- und Informationsrechte.484 Außerdem gilt für das Verhältnis der Komplementäre untereinander generell nach § 278 II AktG das Recht der KG, das auch bei Abschluss eines Beherrschungsvertrages keine Informationspflichten vorsieht. Nahe liegender scheint es deshalb zu sein, antizipierte Zustimmungen und die Einführung des Mehrheitsprinzips, wie soeben geschildert, als Problem des Bestimmtheitsgrundsatzes und der Lehre vom Kernbereich der Mitgliedschaft zu behandeln. Somit ist eine antizipierte Zustimmung unter den geschilderten strengen Voraussetzungen möglich. bb) Die Vorbereitung des Hauptversammlungsbeschlusses Die §§ 293a ff AktG enthalten Vorschriften zur Sicherstellung einer hinreichenden Informationsbasis, auf der die Aktionäre über ihre Zustimmung zum Beherrschungsvertrag befinden sollen. Bei der KGaA ist allerdings problematisch, dass der Gesetzestext, von der AG ausgehend in §§ 293a I, 293c I und § 294 I AktG, dem Vorstand einer AG Pflichten auferlegt. Grundsätzlich obliegt die Geschäftsführung bei der KGaA den Komplementären. Folgerichtig ist davon auszugehen, dass grundsätzlich die oder der Komplementär diese Aufgaben wahrnehmen. Fraglich ist allerdings, ob daran festzuhalten ist, wenn der Beherrschungsvertrag mit einem Unternehmenskomplementär (möglicherweise dem einzigen Komplementär) abgeschlossen werden soll. Vgl. GK AktG-Assmann/Sethe4, § 285 Rn. 88. So die Personengesellschaften betreffend: MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 270; Binnewies, S. 89 f. 483 GK AktG-Assmann/Sethe4, § 285 Rn. 72. 484 s. oben S. 107 ff. 481 482

8. Kap.: KGaA und das Verbundinteresse eines Komplementärs

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Hinsichtlich der Erstattung des Vertragsberichts (§ 293a I AktG) ist allerdings keine andere Möglichkeit als die Erstattung des Berichts durch die Komplementäre ersichtlich. § 112 AktG ist nicht anwendbar, da es sich nicht um ein Rechtsgeschäft handelt. Weiterhin dürfte niemand außer den Komplementären in der Lage sein, einen den Anforderungen genügenden Bericht zu schreiben, da nur sie die erforderliche Detailkenntnis vom Unternehmen haben. Dem Aufsichtsrat fehlt eine solche Detailkenntnis regelmäßig. Die Betrauung der Komplementäre mit dieser Aufgabe senkt natürlich, insbesondere bei Vorhandensein nur eines Komplementärs, die Richtigkeitsgewähr des Berichts, wird aber wiederum abgemildert durch die sich anschließende Prüfung durch die Wirtschaftsprüfer. Den Antrag auf Eintragung ins Handelsregister haben ebenfalls die Komplementäre als Geschäftsführungsorgan zu stellen.

3. Die Anwendung der Vorschriften über den Beherrschungsvertrag auf die KGaA und die Auswirkungen auf die Organisationsverfassung

Da der Gesetzgeber bei Abfassung der Vorschriften über den Beherrschungsvertrag, wie sich schon aus den obigen Erörterungen zum Abschluss von Beherrschungsverträgen und der Verwendung des Begriffs „Vorstand“ im Gesetz ersehen lässt, zumindest primär nur die AG im Auge hatte, bedarf es der Anpassung der beherschungsvertraglichen Vorschriften an die Organisationsverfassung der KGaA. Insbesondere ist an dieser Stelle – wie schon mehrfach geschehen – auf die Besonderheit einzugehen, dass das Geschäftsführungsorgan selbst die Gesellschaft beherrscht. Außerdem sind die personengesellschaftsrechtlichen Einflüsse auf die Organisationsverfassung der KGaA mit dem Recht des Beherrschungsvertrages in Einklang zu bringen.

a) Leitungsmacht Bei der AG wird durch den Beherrschungsvertrag der im Normalstatut unabhängige Vorstand gegenüber dem herrschenden Unternehmen weisungsgebunden. Bei der von einem Unternehmenskomplementär beherrschten KGaA ist die Lage, aufgrund der Personenidentität von Beherrscher und Geschäftsführungsorgan, nicht vergleichbar. Besaß der Unternehmenskomplementär schon vor Abschluss des Beherrschungsvertrages eine beherrschende Stellung in der KGaA, geht dies zumeist mit der Alleingeschäftsführungsbefugnis einher.485 Dann bedarf es, aufgrund der Personenidentität, keiner beherrschungsvertraglich vereinbarten Weisungsbefugnis i. S. v. § 308 I AktG. Die Bedeutung des Beherr485

S. 50 ff.

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

schungsvertrags liegt deshalb vor allem in der Beseitigung der durch das Eigeninteresse der abhängigen KGaA gesetzten Schranken in der Verbundleitung. Die Bedeutung der sich aus § 308 AktG ergebenden Weisungsbefugnis wandelt sich weg von der Grundlage der Ausübung von Leitungsmacht in eine Legalisierung der im Konzerninteresse liegenden Geschäfte. Entsprechend dieser gewandelten Bedeutung von § 308 AktG wandelt sich auch die in § 308 I 2 AktG eingeräumte Möglichkeit der Untersagung von nachteiligen Weisungen. Die Parteien eines Beherrschungsvertrages können von dieser Regelung Gebrauch machen, indem sie im Beherrschungsvertrag besondere Vereinbarungen treffen, die eine am Verbundinteresse orientierte, aber für die abhängige KGaA nachteilige Geschäftsführung untersagen. Dass § 308 AktG im soeben geschilderten Sinne zu verstehen ist, und nicht etwa aus der fehlenden Erforderlichkeit von Weisungen zur Ausübung von Leitungsmacht die Unanwendbarkeit der Norm folgt, zeigt ein Vergleich zur Situation bei Vorstands-Doppelmandaten in Mutter- und Tochter-AG. Ist der Vorstand von Mutter und Tochter personenidentisch, bedarf es auch im Falle eines Beherrschungsvertrags keiner Weisung im eigentlichen Sinne an den Vorstand der Tochter AG, da der doppelt mandatierte Vorstand die geplante Maßnahme kraft seiner Geschäftsführungsbefugnis einfach ausführen kann oder bei teilweiser Personenidentität der Vorstand der Tochtergesellschaft sich ohne Weisung fügen wird.486 Dass es deshalb bei Vorstands-Doppelmandaten selten zu Weisungen kommt, ändert aber auch in der AG nichts an der sachlich gebotenen Anwendung der §§ 308 bis 310 AktG.487 In zwei Konstellationen kann die Weisungsbefugnis im eigentlichen Wortsinne einer Weisung einer Person an eine andere aber trotzdem Bedeutung erlangen. In der ersten Konstellation ist ein schon vor Abschluss des Beherrschungsvertrages herrschender Komplementär nicht geschäftsführungsbefugt. Dies kann dann auftreten, wenn die geschäftsführungsbefugten Komplementäre vom herrschenden Komplementär ernannt werden.488 Aufgrund der fehlenden Geschäftsführungsbefugnis des herrschenden Komplementärs, sind dann zur Ausübung einheitlicher Leitung Weisungen möglicherweise erforderlich. In der zweiten Konstellation ist einer unter mehreren Komplementären aufgrund der Satzungsgestaltung nicht herrschend. Hier entsteht durch die Weisungsbefugnis im Beherrschungsvertrag nach § 308 I AktG überhaupt erst eine beherrschende Stellung eines Komplementärs. Die Weisungsbefugnis regelt dann mittelbar die Geschäftsführungsbefugnis in der KGaA neu. Eine solche Weisungsbefugnis des Unternehmenskomplementärs gegenüber den anderen 486

Zu letzterem Hoffmann-Becking, ZHR 150 (1986), 570, 572. Emmerich/Habersack3, Kommentar § 308 Rn. 29; Eschenbruch, Tz. 3031 ff; Streyl, S. 26 ff; Welkamp, WM 1993, 2155, 2156. 488 Ausführlicher zu dieser Satzungskonstellation bereits S. 36 ff, 57. 487

8. Kap.: KGaA und das Verbundinteresse eines Komplementärs

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Komplementären kann im Beherrschungsvertrag nicht abbedungen werden, da unverzichtbares Merkmal eines Beherrschungsvertrages die Unterstellung der Gesellschaft unter die Leitung des herrschenden Unternehmen ist.489 Ist der Unternehmenskomplementär schon vorher herrschend, hat die Weisungsbefugnis in § 308 I 1 AktG – wie schon dargestellt – letztlich nur die Bedeutung der Legalisierung im Verbundinteresse liegender Geschäfte, da es dem herrschenden Komplementär als Geschäftsführungsorgan an einem Weisungsempfänger fehlt und er die im Konzerninteresse erscheinenden Geschäfte selbst vornehmen kann. Kommt es in den angesprochenen Konstellationen tatsächlich zur Möglichkeit der Weisungserteilung, dann können auch die Vorschriften in § 308 II und III AktG Bedeutung erlangen. Hinsichtlich § 308 III AktG ist hier allerdings eine Einschränkung zu machen. Im Normalstatut der KGaA gibt es keine Geschäfte, die die Komplementäre nur mit Zustimmung des Aufsichtsrates vornehmen dürfen, da § 111 IV AktG für die KGaA nicht gilt.490 Denkbar ist eine solche Konstellation aber dann, wenn die Satzung dem Aufsichtsrat die Zustimmungsbefugnis zu außergewöhnlichen Geschäften nach § 278 II AktG i.V. m. §§ 161, 164 HGB übertragen hat. aa) Verbleibende Kompetenzen von übrigen Komplementären und Hauptversammlung Im Unterschied zur AG besteht bei der KGaA die Besonderheit, dass der Hauptversammlung im Normalstatut der KGaA bei außergewöhnlichen Geschäften nach § 278 II AktG i.V. m. §§ 161, 164 HGB ein Zustimmungsrecht zusteht. Ebenso bedürfen nach § 278 II AktG i.V. m. §§ 161 II, 116 II HGB außergewöhnliche Geschäfte der Zustimmung aller Komplementäre. Sind diese Zustimmungsrechte nicht abbedungen worden, so wird oftmals keine Beherrschungssituation vorliegen.491 Andererseits kann durch einen Beherrschungsvertrag über die darin enthaltene Weisungsbefugnis eine Beherrschung überhaupt erst geschaffen werden. Gerade dann stellt sich die Frage, wie sich das Weisungsrecht zu den Zustimmungsrechten verhält.

489 Hüffer5, AktG § 291 Rn. 11; MünchHdB AG-Krieger2 § 70 Rn. 6; Emmerich/ Sonnenschein/Habersack7, § 11 II 2 a S. 161; KK-Koppensteiner2, § 291 Rn. 13 f; a. A. MK AktG-Altmeppen2, § 291 Rn. 94 ff; Exner, S. 115 ff. 490 GK AktG-Assmann/Sethe4, § 287 Rn. 39 m. w. N.; Sethe, S. 149; Binz/Sorg, DB 1997, 313, 315; Durchlaub, BB 1977, 1581 f; Fischer, S. 69 f; Grafmüller, S. 125; Kallmeyer, ZGR 1983, 57, 68 f; KK-Mertens1 § 278 Rn. 64, § 287 Rn. 9; Knur, FS Flume II S. 173, 188; Martens, AG 1982, 113, 116; MK AktG-Semler/Perlitt 2, § 287 Rn. 43. A. A. Baumbach/Hueck13, AktG § 287 Rn. 2; Kübler5, S. 417; Raiser, Kapitalgesellschaften2 § 23 Rn. 5. 491 S. 51 ff.

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

Durch den Abschluss eines Beherrschungsvertrages wird nur das Geschäftsführungsorgan zur Befolgung von Weisungen verpflichtet, nicht aber die Hauptversammlung.492 Demzufolge bleibt das Zustimmungsrecht der Hauptversammlung grundsätzlich bestehen, sofern es in der Satzung nicht abbedungen wurde. Bei der Auslegung des Begriffes der außergewöhnlichen Geschäfte, ist allerdings die veränderte Ausrichtung der Gesellschaft auf das Konzerninteresse zu berücksichtigen.493 Der Blick erweitert sich, im Gegensatz zur Situation bei einfacher Abhängigkeit,494 von der Gesellschaft weg hin auf den Konzern. Deshalb besteht das Zustimmungsrecht der Hauptversammlung nach § 164 HGB nur bei Maßnahmen, die auch unter Berücksichtigung der einheitlichen, am Konzernzweck orientierten Leitung als außergewöhnlich erscheinen. Mit der Konzernierung typischerweise einhergehende Maßnahmen, wie Rechtsgeschäfte zwischen den verbundenen Unternehmen, sind dann nicht mehr als außergewöhnlich einzustufen.495 Da die Hauptversammlung sich aber nach wie vor am Interesse der abhängigen Gesellschaft zu orientieren hat, ist bei Maßnahmen, die zur Verstärkung der Konzernintegration führen, die Außergewöhnlichkeit weiterhin zu bejahen. Für das Zustimmungsrecht der Komplementäre nach § 116 II HGB gilt hinsichtlich der Auslegung des Begriffes des außergewöhnlichen Geschäfts nichts anderes. Allerdings kann hier der Beherrschungsvertrag bestimmen, dass die übrigen Komplementäre auch diesbezüglich gegenüber dem herrschenden Komplementär nach § 308 I AktG weisungsgebunden sind. bb) Grenzen nachteiliger Maßnahmen Nach § 308 I 2 AktG sind dem herrschenden Unternehmen, wenn der Beherrschungsvertrag nichts anderes regelt, nachteilige Weisungen erlaubt. Dies schafft bei der von einem Unternehmenskomplementär beherrschten KGaA, grundsätzlich, mangels Weisungsempfänger die Möglichkeit nachteilige Maßnahmen selbst vorzunehmen. Wie bei der AG auch, unterliegt diese Möglichkeit der Nachteilszufügung der abhängigen Gesellschaft allerdings Grenzen. Solche Grenzen ergeben sich aus §§ 299, 308 I 2 AktG, dem Beherrschungsvertrag, der Satzung der abhängigen Gesellschaft und zwingendem Gesetzesrecht.496 Emmerich/Sonnenschein/Habersack7, § 23 V 3, S. 368. Ebenso für die Personengesellschaften MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 290; GK HGB-Ulmer4, § 105 Anh. Rn. 78; Ulmer, ZHR Beiheft 62 (1989) S. 26, 54; Kleindiek, S. 306. A. A. wohl U. H. Schneider, ZGR 1980, 511, 528. 494 Vgl. oben S. 104 ff die Situation bei einfacher Abhängigkeit. 495 Für die Personengesellschaften: Kleindiek, S. 306. 496 Emmerich/Sonnenschein/Habersack7, § 23 V 4 S. 368 ff; Hüffer5, AktG § 308 Rn. 13 ff. 492 493

8. Kap.: KGaA und das Verbundinteresse eines Komplementärs

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Schließlich sind nach h. M. existenzgefährdende Weisungen (Maßnahmen) unzulässig.497 Hier ergeben sich davon abgesehen, dass nicht Weisungen, sondern Maßnahmen in Frage stehen, keine Unterschiede zum Recht der AG. Insofern ist auf das existierende umfangreiche Schrifttum zu verweisen.498 cc) Haftungsfragen Nach § 309 I AktG haften die gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens und nach § 310 AktG die Verwaltungsmitglieder der abhängigen Gesellschaft, wenn sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsmannes außer Acht lassen. Eine Haftung des herrschenden Unternehmens selbst ist in den §§ 309 f AktG nicht geregelt. Schon in der Gesetzesbegründung zum AktG 1965499 wurde aber davon ausgegangen, dass eine Haftung des herrschenden Unternehmens nach „allgemeinen Rechtsgrundsätzen aufgrund des Vertrages“ bestehe und eine Regelung deshalb entbehrlich sei.500 Es steht deshalb fest, dass das herrschende Unternehmen – neben seinen Vertretern – für sorgfaltswidrige Weisungen gegenüber der abhängigen Gesellschaft ersatzpflichtig ist.501 Der Haftungsgrund ist umstritten, überwiegend wird eine P.V.V. des Beherrschungsvertrages angenommen,502 andere bemühen eine ungeschriebene Organhaftung.503 Fraglich ist, ob diese Begründungsstränge auch für die von einem Komplementär beherrschte KGaA taugen. Ist der herrschende Komplementär nämlich geschäftsführungsbefugt, so bedarf es keiner Weisung504 und die Weisung ist grundsätzlich Grundlage der Haftung aus § 309 AktG. Soweit der herrschende Komplementär geschäftsführungsbefugt ist, kann bei der KGaA allerdings unproblematisch auf die Organhaftung nach § 283 Nr. 3 i.V. m. § 93 AktG zurückgegriffen werden. Dabei ist allerdings der durch den Beherrschungsvertrag geänderte Verbandszweck zu beachten. Ist das herrschende Unternehmen nicht geschäftsführungsbefugt, ist wie bei der AG auch entweder auf eine P.V.V. des 497 OLG Düsseldorf, AG 1990, 490, 492; MünchHdB AG-Krieger2 § 70 Rn. 134; Hommelhoff, Konzernleitungspflicht S. 150; Clemm, ZHR 141 (1977), 197, 204 ff; Immenga, ZHR 140 (1976), 301, 303 ff; Sina, AG 1991, 1, 7 f. Für Zulassung existenzvernichtender Weisungen KK-Koppensteiner2, § 308 Rn. 32. 498 s. die in Fn. 497 genannten. Außerdem Emmerich/Sonnenschein/Habersack7, § 23 V 4 S. 368 ff m. w. N. 499 BGBl. I S. 1089. 500 Begr. RegE bei Kropff, S. 404 f. 501 Emmerich/Sonnenschein/Habersack7, § 23 VI 3 d S. 377; Hüffer5, AktG § 309 Rn. 26; MK AktG-Altmeppen2, § 309 Rn. 136. 502 MK AktG-Altmeppen2, § 309 Rn. 137 f; KK-Koppensteiner2, § 309 Rn. 25; Emmerich/Sonnenschein/Habersack7, § 23 VI 3 d S. 377. 503 GK AktG-Würdinger3, § 309 Anm. 6. 504 Vgl. S. 147 ff.

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

Beherrschungsvertrages, oder eine Treupflichtverletzung zurückzugreifen. Im Falle einer Kapitalgesellschaft & Co KGaA, wird der Komplementärgesellschaft das Handeln ihrer Organe über § 31 BGB zugerechnet.505 Grundsätzlich könnte man auch § 310 AktG als Anspruchsgrundlage gegenüber dem herrschenden Komplementär heranziehen, da der herrschende Komplementär auch Geschäftsführungsorgan der KGaA ist. Hier scheint aber eine Beschränkung des Anwendungsbereichs auf außenstehende Komplementäre und den Aufsichtsrat näher zu liegen, da damit nicht die Haftung des herrschenden Unternehmens oder seiner gesetzlichen Vertreter geregelt werden sollte. Die Möglichkeit auf § 310 AktG zurückzugreifen, ergibt sich nur, weil Geschäftsführung von herrschendem und abhängigem Unternehmen bei komplementärbeherrschten KGaA zusammenfallen. Letztlich zeitigen diese unterschiedlichen Haftungsgründe jedoch keine unterschiedlichen Rechtsfolgen, da § 309 III – V AktG jedenfalls auf alle diese Ansprüche Anwendung findet.506 Bei kapitalistischer Ausgestaltung der KGaA und Beherrschung der KGaA durch die Komplementärgesellschaft stellt sich außerdem die Frage nach der persönlichen Haftung der Organe der Komplementärgesellschaft. Hier kann auf den ansonsten bei der vom Komplementär beherrschten KGaA überflüssigen § 309 I AktG direkt zurückgegriffen werden. Nur bei kapitalistischer Ausgestaltung existieren in Person der Geschäftsführung der Komplementärgesellschaft gesetzliche Vertreter i. S. d. § 309 I AktG. Die Haftung aus § 309 AktG modifiziert dann die ohnehin bestehende Haftung der Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft.507

505 Die Bedenken, die gegen eine solche Zurechnung bei Organverflechtungen seitens der Rechtsprechung geltend gemacht wurden (Vgl. BGHZ 36, 296, 309 ff; 90, 381, 396; a. A. Hüffer5, AktG § 309 Rn. 28 f m. w. N.), greifen jedenfalls bei der Kapitalgesellschaft & Co KGaA nicht durch. Die Rechtsprechung hat bei Organverflechtungen die Zurechnung verneint, weil ein Vertreter des herrschenden Unternehmens im Vorstand der Untergesellschaft als Organmitglied der Untergesellschaft handele und nicht als Organmitglied des herrschenden Unternehmens. Dies trifft aber für die Kapitalgesellschaft & Co KGaA nicht zu, da die Organe einer Komplementärgesellschaft, auch wenn sie letztlich für die KGaA handeln, als Organ der vertretungsberechtigen Komplementärgesellschaft handeln. 506 Vgl. § 310 IV AktG und Hüffer5, AktG § 309 Rn. 27; KK-Koppensteiner2, § 309 Rn. 25. 507 Altmeppen käme in dieser Frage wohl zu einem anderen Ergebnis, weil er § 309 I AktG nur dann für anwendbar hält wenn keine organschaftlichen Bindungen bestehen. In der Kapitalgesellschaft & Co KGaA besteht zwischen Geschäftsführern der Komplementärgesellschaft und der KGaA aber gerade eine organschaftliche Drittwirkung (Vgl. MK AktG-Altmeppen2, § 309 Rn. 60 ff, 145). Zur Haftung der Organe einer Komplementärgesellschaft s. oben S. 99 ff.

8. Kap.: KGaA und das Verbundinteresse eines Komplementärs

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b) Ausgleichsansprüche außenstehender Gesellschafter Nach §§ 304 und 305 AktG stehen den außenstehenden Aktionären Ausgleichs- und Abfindungsansprüche zu. Schuldner der Ausgleichs- und Abfindungsansprüche ist in beiden Fällen der andere Vertragsteil (herrschendes Unternehmen) mithin in der hier in Frage stehenden Konstellation, der herrschende Komplementär. Für § 305 AktG (Abfindungsanspruch) ergibt sich dies aus dem Gesetz, hinsichtlich § 304 AktG (Ausgleichsanspruch) ist umstritten, ob die Verpflichtung die Gesellschaft oder den anderen Vertragsteil trifft. Mit der h. M. ist aber von letzterem auszugehen.508 Besondere Probleme mit Blick auf die KGaA werfen diese Ansprüche nicht auf. Fraglich ist allerdings, ob auch außenstehenden Komplementären Ausgleichs- und Abfindungsansprüche zustehen, oder ob diese nur den Kommanditaktionären zustehen. Für letzteres sprechen mehrere Gründe. § 304 AktG nimmt Bezug auf die Aktionäre und die „Anteile am Grundkapital“. § 305 AktG spricht von der Verpflichtung, die Aktien der außenstehenden Aktionäre zu erwerben. Den Komplementären einer KGaA stehen aber nur dann Anteile am Grundkapital zu, wenn sie Aktienanteile erworben haben. Zwar können auch die Komplementäre Kapitaleinlagen erbringen, diese werden aber nicht Bestandteil des Grundkapitals. Außerdem bedarf der Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung zum Beherrschungsvertrag nach § 285 II 1 AktG der Zustimmung der Komplementäre. Für die Zustimmung der Komplementäre gilt nach § 278 II AktG das Recht der KG. Dies bedeutet, dass die Konzernierung einer KGaA der Zustimmung aller Komplementäre bedarf. In Anbetracht des damit jedem Gesellschafter zustehenden Veto-Rechts ist es jedem Komplementär möglich, seine Zustimmung von Bedingungen und wirtschaftlichen Sicherungen abhängig zu machen und so seine Interessen zu wahren. Eines zwingenden Minderheitenschutzes in Form von Ausgleichs- und Abfindungsansprüchen bedarf es dann nicht mehr. Aus diesen Gründen wird auch bei der Konzernierung von Personengesellschaften die Erforderlichkeit eines zwingenden Ausgleichsanspruches verneint.509 Ein Ausgleichs- und Abfindungsanspruch zugunsten außenstehender Komplementäre besteht deshalb nicht.

508 LG Mannheim AG 1995, 89, 90; MK AktG-Bilda2, § 304 Rn. 32 f; KK-Koppensteiner 2, § 304 Rn. 15; Exner, S. 173 ff; a. A. GK AktG-Würdinger 3, § 304 Anm. 17 f; v. Godin/Wilhelmi 4, AktG § 304 Rn. 2. 509 Liebscher, in Sudhoff, GmbH & Co KG § 50 Rn. 95 f; Emmerich, FS Stimpel S. 743, 750; Reuter ZHR 146 (1982), 5, 8, 18 f; a. A. Baumgartl, S. 120 ff.

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

c) Verlustausgleichspflicht Der herrschende Komplementär unterliegt den Vorschriften der §§ 300 bis 303 AktG zur Sicherung der Gesellschaft und ihrer Gläubiger. Insbesondere hat das herrschende Unternehmen nach § 302 AktG der Gesellschaft etwaige Jahresfehlbeträge auszugleichen. Nach heute h. M. liegt der Normzweck vor allem im Kapitalerhaltungsschutz,510 der wiederum reflexartig Gesellschaft und Gläubiger schützt. Dieser Schutzzweck ist bei der KGaA trotz der persönlichen Haftung eines herrschenden Komplementärs nach § 278 II AktG i.V. m. § 128 HGB von Bedeutung, da die KGaA hinsichtlich ihres Grundkapitals voll den aktienrechtlichen Regelungen über den Kapitalerhaltungsschutz unterliegt.511 Darüber hinaus bedürfen außenstehende Kommanditaktionäre des durch die Verlustausgleichspflicht vermittelten Schutzes, da in dieser Gesellschaftergruppe eine überstimmte Minderheit existieren kann. Da auf Seiten der Kommanditaktionäre keine Einstimmigkeit erforderlich ist, kann eine opponierende Minderheit, soweit ihre Zustimmung nicht erforderlich ist, diese auch nicht von kompensatorischen Zusagen abhängig machen.512 Inhaber des Anspruchs auf Verlustausgleich ist die Gesellschaft, nicht die Aktionäre und nicht die Gläubiger des Unternehmens.513 Die Geltendmachung ist Aufgabe des Geschäftsführungsorgans, mithin bei der AG Aufgabe des Vorstandes und bei der KGaA der Komplementäre. Da aber der herrschende Komplementär Schuldner des Anspruchs ist, bedarf es eines wirksamen Instrumentes zur Sicherung der Durchsetzbarkeit des Anspruches. Hier kann das Rechtsinstitut der actio pro socio weiterhelfen. Sind außenstehende Komplementäre vorhanden, können diese den Anspruch der Gesellschaft im Wege der actio pro socio durchsetzen.514 Aber auch die Gesamtheit der Kommanditaktionäre kann, vertreten durch den Aufsichtsrat515 den Anspruch auf Verlustausgleich im Wege der actio pro socio durchsetzen. Darüber hinaus billigt die wohl h. M. im Aktienrecht jedem einzelnen Aktionär die Möglichkeit zu, mittels analoger Anwendung der §§ 309 IV, 317 IV 510 BGHZ 103, 1, 10; 107, 7, 18; 115, 187, 197; Emmerich/Sonnenschein/Habersack7, § 20 V 1 a, S. 291; Hüffer5, AktG § 302 Rn. 3 jeweils m. w. N.; Sonnenschein/ Holdorf, JZ 1992, 715, 719 f. 511 GK AktG-Assmann/Sethe4, § 278 Rn. 184. 512 Bei den Personengesellschaften hat der fehlende Kapitalerhaltungsschutz und das Einstimmigkeitserfordernis beim Konzernierungsbeschluss zu der Annahme geführt, dass solange ein herrschendes Unternehmen (Komplementär) für die Verbindlichkeiten der abhängigen Gesellschaft persönlich hafte, die Annahme einer zwingenden Verlustausgleichspflicht nicht erforderlich sei. Vgl. MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 192. 513 Hüffer5, AktG § 302 Rn. 20. 514 Grundsätzlich zur actio pro socio in der KGaA: GK AktG-Assmann/Sethe4, § 278 Rn. 62. 515 GK AktG-Assmann/Sethe4, § 287 Rn. 57.

8. Kap.: KGaA und das Verbundinteresse eines Komplementärs

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AktG den Anspruch auf Verlustausgleich durchzusetzen.516 Erkennt man diese Möglichkeit an, steht sie auch jedem Kommanditaktionär offen. d) Sicherheitsleistung nach § 303 AktG Der Anspruch auf Sicherheitsleistung gegen einen herrschenden Komplementär bei Abschluss eines Beherrschungsvertrags hat angesichts der ohnehin gegebenen persönlichen Haftung des Komplementärs keine Bedeutung. e) Geltung des Personengesellschaftsrechts im Übrigen Schließlich ist noch auf die Geltung der Minderheitenschutzrechte des Personengesellschaftsrechts hinzuweisen.517 Die Informationsrechte aus § 278 II AktG i.V. m. §§ 118, 166 HGB bleiben erhalten. Sie erfahren durch den Beherrschungsvertrag keine Einschränkung, da sie notwendig sind, um Ansprüche gegen das herrschende Unternehmen festzustellen. Die Ausrichtung der Gesellschaft auf das Verbundinteresse ändert hieran nichts. Auch die Möglichkeit des Entzugs von Mitgliedschaftsrechten nach § 278 II AktG i.V. m. §§ 117, 127 HGB bleibt grundsätzlich erhalten. Bei der Auslegung des Merkmals „wichtiger Grund“, ist allerdings die Ausrichtung der Gesellschaft auf das Konzerninteresse zu berücksichtigen. Für die KGaA nachteilige Geschäfte sind deshalb allein keinesfalls mehr ein Grund für den Entzug der Geschäftsführungsbefugnis. III. Die Ausrichtung auf das Verbundinteresse ohne rechtliche Grundlage In der KGaA ist einem herrschenden Unternehmenskomplementär die umfassende Einbindung der Gesellschaft in seinen Verbund untersagt. Gleichwohl mag er, nicht zuletzt aufgrund seiner Stellung als Geschäftsführungsorgan, versucht sein die abhängige Gesellschaft, entgegen seiner Bindung an das Eigeninteresse der Gesellschaft, in seinen Verbund einzubinden. Isolierbare, ausgleichsfähige Leitungsmaßnahmen führen dabei nach dem oben entwickelten treupflichtgesteuerten Konzernmodell in der komplementärbeherrschten KGaA zu Schadensersatzansprüchen der abhängigen Gesellschaft. Fraglich ist, wie der Schutz der Gesellschaft, der außenstehenden Gesellschafter und schließlich der Gläubiger sich darstellt, wenn die nachteiligen Auswirkungen einer Verbundintegration nicht mehr isolierbar und ausgleichsfähig sind und das treupflichtKK-Koppensteiner2, § 302 Rn. 22; Lutter, AG 1968, 73, 74; Emmerich/Sonnenschein/Habersack7, § 20 V S. 296; a. A. Hüffer5, AktG § 302 Rn. 20; MK AktG-Altmeppen2, § 302 Rn. 76 f; GK AktG-Würdinger3, § 302 Anm. 15. 517 Dazu ausführlich S. 89 ff. 516

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

gesteuerte Konzernmodell deshalb den erforderlichen Schutz nicht mehr bieten kann. Eine solche Ausrichtung einer abhängigen Gesellschaft auf das Verbundinteresse, ohne eine solche Maßnahmen rechtfertigende Änderung des Verbandszwecks, wird allgemein unter dem Stichwort „qualifizierter faktischer Konzern“ diskutiert. Entwickelt und von der Rechtsprechung rezipiert wurde die Rechtsfigur vor allem im GmbH-Recht.518 Die dazu ergangenen Entscheidungen betrafen in aller Regel Einmann-Gesellschaften. Diskutiert wird das Phänomen aber auch im Konzernrecht der Aktien- und Personengesellschaften. Aufgrund neuerer Entwicklungen in der Rechtsprechung,519 die teilweise als „Abschied vom qualifizierten faktischen Konzern“ aufgefasst wurden, muss die Entwicklung der Rechtsfigur als wieder im Fluss bezeichnet werden. Die Konzentration der Rechtsprechung und damit auch weitgehend der Literatur auf die abhängige GmbH lässt sich leicht erklären. Die GmbH ist, insbesondere in Form der Einmann-GmbH, beliebtes Mittel der Haftungsbegrenzung und zudem besonders anfällig für eine Ausrichtung auf das Verbundinteresse ohne Verbandszweckänderung, da ein herrschender Gesellschafter in der GmbH direkt über die Gesellschafterversammlung Einfluss auf die Geschäftsführung nehmen kann. Anders als bei der AG existiert damit ohne Beherrschungsvertrag eine Weisungsbefugnis gegenüber der Geschäftsleitung.520 Insoweit ist die Ausgangslage bei der KGaA nicht anders. Bei Beherrschung durch den Komplementär ist die abhängige KGaA gegenüber einer solchen umfassenden Einflussnahme nicht weniger anfällig, da ein herrschender Komplementär im Regelfall umfassende Geschäftsführungsbefugnisse besitzt, und deshalb Maßnahmen der Verbundintegration selbst umsetzen kann. Im Gegensatz zu einem eine abhängige GmbH beherrschenden Gesellschafter haftet der Komplementär einer KGaA allerdings persönlich für die Verbindlichkeiten der KGaA. Durch die Konzentration der Rechtsfigur auf die Einmann-GmbH erklärt sich auch die überragende Bedeutung des Gläubigerschutzes in der Diskussion um die qualifizierte faktische Abhängigkeit.521 Die analoge Anwendung der §§ 302, 303 AktG als hervorstechendste Rechtsfolge der qualifizierten faktischen Konzernierung, diente folglich auch in allererster Linie diesem Ziel. Ohne der Untersuchung vorzugreifen, kann an dieser Stelle schon festgestellt werden, dass bei der komplementärbeherrschten KGaA aufgrund der persönlichen Haftung des Komplementärs der Gläubigerschutz nicht im Vordergrund 518

s. den Rechtsprechungsbericht von Goette, ZHR-Beiheft 70, S. 11 ff. BGH NJW 2001, 3622, 3623 „Bremer Vulkan“; BGH NJW 2002, 1803, 1805; 2002, 3024, 3025 „KBV“. 520 Assmann, JZ 1986, 881, 886 bezeichnet die GmbH deshalb als ideale Konzerntochter. 521 Vgl. nur Ulmer, ZHR-Beiheft 70, S. 41, 50 ff. 519

8. Kap.: KGaA und das Verbundinteresse eines Komplementärs

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stehen wird. Zentrales Problem ist vielmehr der Minderheitenschutz. Deshalb wird es darum gehen die Rechtsfigur der qualifizierten faktischen Abhängigkeit – vor dem Hintergrund der neuesten Entwicklung in der Rechtsprechung – auf die KGaA zu übertragen, die Tatbestandsvoraussetzungen der qualifizierten faktischen Abhängigkeit bei der KGaA herauszuarbeiten und die Rechtsfolgen zu untersuchen. 1. Tatbestand

Das grundlegende Problem der qualifizierten faktischen Abhängigkeit ist die Abgrenzung des Tatbestandes. Von ihrem Verbandszweck her befindet sich die abhängige Gesellschaft ja noch im Stadium der reinen Abhängigkeit. Nachteilige Maßnahmen sind deshalb verboten und werden durch die Verpflichtung zum Schadensersatz sanktioniert. Wann punktuelle Schädigungen sich so verdichten, dass von einer qualifizierten faktischen Abhängigkeit gesprochen werden kann, ist schwer zu bestimmen. a) Überblick Die Frage, ob eine qualifizierte faktische Konzerniernung vorliegt, stellt sich überhaupt nur, wenn das herrschende Unternehmen nachteiligen Einfluss auf die abhängige Gesellschaft genommen hat. Darüber hinaus lässt sich der Tatbestand rechtsformübergreifend anhand der folgenden Kriterien bestimmen.522 – Es ist ein Konzernverhältnis oder zumindest eine Abhängigkeit vom herrschenden Unternehmen und eine gegenüber der abhängigen Gesellschaft erfolgte unternehmensleitende Maßnahme des herrschenden Unternehmens erforderlich. – Eine oder mehrere Leitungsmaßnahmen müssen zu einer Verletzung des Eigeninteresses der abhängigen Gesellschaft geführt haben. – Die Kompensation der nachteiligen Maßnahmen durch die Leistung von Schadensersatz muss unmöglich sein. Im Einzelnen sind diese Voraussetzungen streitig und es bestehen auch Unterschiede bezüglich verschiedener Gesellschaftsformen. Insbesondere bestehen Besonderheiten bei der AG, da hier im Rahmen von § 311 AktG nachteilige Maßnahmen zulässig sind. Im Folgenden sind die genannten Kriterien genauer darzustellen und auf Besonderheiten bei der abhängigen KGaA hin zu untersuchen. 522 Vgl. mit Unterschieden im Detail: MünchHdB AG-Krieger2 § 69 Rn. 114 für die AG; BGHZ 122, 123 ff „TBB; Emmerich/Sonnenschein/Habersack7, § 31 III, S. 469 ff für die GmbH; MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 183 ff jeweils mit umfangreichen Nachweisen. Umfangreiche Nachweise zu den strittigen Punkten sogleich.

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

aa) Erforderlichkeit eines Konzernverhältnisses Ob für die Annahme eines qualifizierten faktischen Konzerns ein Konzernverhältnis i. S. v. § 18 AktG erforderlich ist oder ob die bloße Abhängigkeit in Verbindung mit zumindest einer unternehmensleitenden Maßnahme des herrschenden Unternehmens genügt, ist umstritten.523 Es ist fraglich, ob es einer einheitlichen Leitung i. S. v. § 18 AktG bedarf oder nicht. Da für die KGaA die Vermutung des § 18 I 3 AktG Geltung beanspruchen kann,524 ist die Frage nur von Bedeutung, wenn dem herrschenden Unternehmen trotz Abhängigkeit die Widerlegung der Konzernvermutung gelingt. Dies dürfte einem herrschenden Komplementär, der kraft seiner Geschäftsführungsbefugnis im Regelfall nicht nur herrschendes Unternehmen ist, sondern auch die Geschäfte der abhängigen KGaA führt, aber schwer fallen. Darüber hinaus liegt – wie unten noch eingehender zu erörtern sein wird – ein qualifizierter Konzern erst dann vor, wenn die Einwirkungen auf die abhängige Gesellschaft so intensiv sind, dass die Kompensation der nachteiligen Maßnahmen durch die Gewährung von Schadensersatz unmöglich wird. In diesen Fällen wird aber regelmäßig auch das Vorliegen einer einheitlichen Leitung nicht zu widerlegen sein. Entscheidende Bedeutung wird die Frage der Erforderlichkeit eines Konzernverhältnisses deshalb meist nicht haben. Sollte aber tatsächlich einmal ohne Etablierung einer einheitlichen Leitung eine Kompensation durch Einzelausgleich unmöglich sein, ist kein Grund ersichtlich, warum angesichts des dann existierenden Schutzbedürfnisses die Rechtsfolgen des qualifizierten faktischen Konzerns nicht angenommen werden sollten. Ein Konzernverhältnis i. S. v. § 18 AktG ist deshalb nicht unabdingbare Voraussetzung der Annahme eines qualifizierten faktischen „Konzerns“. bb) Verletzung des Eigeninteresses der abhängigen KGaA Eine oder mehrere Leitungsmaßnahmen müssen das Eigeninteresse der abhängigen Gesellschaft verletzt haben.525 Der BGH hat dies im TBB-Urteil etwas anders formuliert und als Voraussetzung für einen qualifizierten faktischen Konzern das Fehlen angemessener Rücksichtnahme auf die Belange der abhän523 Diese Frage wurde auch durch das „TBB“ Urteil nicht geklärt. BGHZ 122, 123, 127 „TBB“ spricht für ein solches Erfordernis, da es von einer „Konzernlage“ ausgeht. Vgl. MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 184 Fn. 304. Für Erforderlichkeit einer „einheitlichen Leitung“: OLG Bremen NZG 1999, 724; MünchHdB AG-Krieger2 § 69 Rn. 115 m. w. N.; Baumbach/Hueck-Zöllner17, GmbHG Schlußanh. I Rn. 87. Dagegen: Emmerich/Habersack3, Kommentar Anh. § 317 Rn. 7; MK AktG-Kropff 2, § 317 Anh. Rn. 32 f m. w. N. 524 S. 61. 525 MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 185; Emmerich/Habersack3, Kommentar Anh. § 317 Rn. 9 ff; MünchHdB AG-Krieger2 § 69 Rn. 116; Bitter, S. 276.

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gigen Gesellschaft verlangt.526 Soweit ein herrschendes Unternehmen allerdings – wie der herrschende Komplementär in einer KGaA – umfassend aufgrund seiner Treupflichtbindung an das Eigeninteresse der abhängigen Gesellschaft gebunden ist, bedeutet dies sachlich keinen Unterschied.527 Wenn jede Verletzung des Eigeninteresses zu Schadensersatzansprüchen führt, dann kann nur die strikte Beachtung des Eigeninteresses eine angemessene Rücksichtnahme darstellen. Das Merkmal der Verletzung des Eigeninteresses deckt sich grundsätzlich mit dem Begriff der Schädigung. Es ist also bei jeder dem Eigeninteresse der abhängigen Gesellschaft zuwiderlaufenden Maßnahme oder Einflussnahme erfüllt. Dieses aus der Treupflicht herzuleitende Schädigungsverbot wurde oben528 ausführlich erläutert. Durch das Merkmal der Verletzung des Eigeninteresses der abhängigen Gesellschaft stellt die Rechtsfigur des qualifizierten faktischen Konzerns letztlich eine Verhaltenshaftung dar und nicht eine an die bloße Struktur oder Organisation des Konzerns anknüpfende Zustands- oder Strukturhaftung.529 Letzteres würde bedeuten, die dauerhafte und umfassende Ausübung von Leitungsmacht zur Annahme eines qualifizierten faktischen Konzerns genügen zu lassen, während das Merkmal der Verletzung des Eigeninteresses an die Schädigung der Gesellschaft und somit an ein Verhalten anknüpft.530 Vor der Wende in der Rechtsprechung durch das TBB-Urteil531 nahm die Rechtsprechung eine vermittelnde Position an. Sie verlangte zwar schädigende Einflussnahmen, vermutete diese jedoch bei dauerhafter und umfassender Ausübung von Leitungsmacht.532 In der Praxis war diese Vermutung, insbesondere beim Zusammenbruch einer Gesellschaft, kaum zu widerlegen.533 Bei der komplementärbeherrschten KGaA wird die Geschäftsführung der abhängigen KGaA aufgrund des Grundsatzes der Selbstorganschaft und dem Beherrschungsbegriff zwangsläufig vom herrschenden Unternehmen ausgeübt. Knüpfte man hier – entsprechend dem Modell der Zustands- oder Strukturhaftung – an die dauerhafte und umfassende Ausübung von Konzernleitungsmacht, müsste man zwangsläufig die von einem Komplementär auf die KGaA ausge526

BGHZ 122, 123, 130 „TBB“. MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 185 will hier einen Unterschied zur Rechtsprechung sehen. Anders wohl Ulmer, ZHR-Beiheft 70, S. 41, 54, der im Merkmal der „Angemessenheit“ einen Rückgriff auf § 311 AktG sieht. Schädigung und Nachteilsbegriff in § 311 AktG decken sich aber, was letztlich zu der Schlussfolgerung führt, dass auch nach Ansicht Ulmers das Merkmal der „Angemessenheit“ nicht zu der hier vertretenen Auffassung in Widerspruch steht. 528 S. 90 ff. 529 Zu diesen Modellen Zöllner, GS Knobbe-Keuk S. 369, 372 f. 530 Zöllner, GS Knobbe-Keuk S. 369, 372 f. 531 BGHZ 122, 123 ff „TBB“. 532 Vgl. als Höhepunkt dieser Rechtsprechung BGHZ 115, 187 „Video“. 533 MünchHdB AG-Krieger2, § 69 Rn. 114. 527

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übte Beherrschung als qualifizierte faktische Konzernherrschaft ansehen.534 Auch wenn man, wie die Rechtsprechung bis zum TBB-Urteil, zwar schädigende Einflussnahmen verlangt, diese aber bei umfassender und dauerhafter Konzernleitung vermutet, führt dies nicht zu einem anderen Ergebnis, da diese Vermutung bei der KGaA ebenso wenig wie bei der abhängigen GmbH, zu widerlegen sein dürfte. Nachdem die Rechtsprechung sich im TBB-Urteil aber von dieser Vermutung abgewandt hat535 und dies allgemeine Zustimmung gefunden hat,536 ist auch bei der KGaA nicht von der Geltung einer solchen Vermutung auszugehen. Allein das Vorhandensein eines herrschenden Unternehmenskomplementärs begründet somit nicht das Vorliegen eines qualifizierten faktischen Konzerns, da damit zwar umfassende Leitungsmacht verbunden ist, nicht aber zwingend die Zufügung von Nachteilen. cc) Unmöglichkeit der Kompensation Das Merkmal der Unmöglichkeit oder Undurchführbarkeit der Kompensation markiert den Übergang von der einfachen Abhängigkeit zum qualifizierten faktischen Konzern. Dieser Übergang zur Undurchführbarkeit des Einzelausgleichs ist bei der KGaA ebenso schwer zu bestimmen wie bei anderen Gesellschaften, weist aber auch keine nennenswerten Unterschiede zu diesen auf. Die Verletzung des Eigeninteresses der abhängigen Gesellschaft muss zu einem Schaden der abhängigen Gesellschaft geführt haben, der durch Ersatzleistungen für die einzelnen schädigenden Eingriffe nicht vollständig auszugleichen ist.537 Auch eine Bestimmung der Höhe des Schadensersatzes nach § 287 ZPO darf nicht mehr möglich sein.538 In erster Linie kann eine solche Situation auftreten, wenn 534 Der Bemerkung von Mertens, FS Claussen S. 297, 305 wenn bei der Merck KGaA überhaupt ein Konzern vorliege, handele es sich „ganz eindeutig“ um einen „qualifiziert-faktischen“ Konzern scheint diese Überlegung zugrunde zu liegen. 535 BGHZ 122, 123, 130 f „TBB“. 536 Die Grundsätze des TBB-Urteils sind in mehreren späteren BGH-Entscheidungen bestätigt worden, vgl. BGH NJW 1994, 446; BGH NJW 1994, 3288, 3289 ff; BGH NJW 1995, 1544, 1545; BGH NJW 1997, 943. Auch die anderen Obergerichte sind dieser „Klarstellung“ gefolgt: Beispielsweise BAG ZIP 1994, 1378, 1379 f; BAG AG 1999, 184, 185; BSG AG 1994, 279. Im Schriftum hat die neue Linie des BGH zumindest in den Grundsätzen Zustimmung gefunden s. MK AktG-Kropff 2, § 317 Anh. Rn. 32 f mit umfangreichen Nachweisen. 537 Diese Voraussetzung hat die Rechtsprechung im TBB-Urteil (BGHZ 122, 123 ff) erstmals aufgestellt. 538 MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 186; MünchHdB AG-Krieger2 § 69 Rn. 117; vereinzelt wurde auch geltend gemacht, diese Möglichkeit schließe die qualifizierte faktische Abhängigkeit mit der aus ihr folgenden Verlustübernahmepflicht des herrschenden Unternehmens generell aus, so Schießl, S. 92 ff. Auch Lutter/Banerjea, ZGR 2003, 402, 434 halten die Möglichkeit der Schadensschätzung nach § 287 ZPO für ausreichend. Jedenfalls ist aufgrund dieser Möglichkeit die Annahme der Unmöglichkeit des Einzelausgleichs unwahrscheinlicher, da eine Unmöglichkeit der Kompen-

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sich die schädigenden Eingriffe aufgrund mangelhafter Buchführung schon gar nicht isolierend feststellen lassen.539 Der Schaden kann aber auch einer Kompensation deshalb nicht mehr zugänglich sein, weil die abhängige Gesellschaft durch strategische Grundsatzentscheidungen gravierend umgestaltet wurde.540 Eine solche Grundsatzentscheidung wäre beispielsweise die Umgestaltung einer selbständig am Markt tätigen Gesellschaft in einen reinen konzerninternen Zulieferbetrieb. In solchen Fällen wird die Funktionsunfähigkeit der Kompensation durch den Verlust der selbständigen Existenzfähigkeit herbeigeführt. Dadurch geht der Vergleichsmaßstab einer autonomen Gesellschaft für die Bemessung des Schadensersatzes verloren und die Einzelkompensation wird undurchführbar, wenn auch eine Naturalrestitution nach § 249 BGB nicht mehr möglich ist. Wie schon an verschiedenen Stellen in dieser Arbeit erörtert, weist die Situation in der komplementärbeherrschten KGaA eine gewisse Ähnlichkeit zu Vorstands-Doppelmandaten in der AG auf, weil ein Unternehmenskomplementär, ähnlich wie ein Doppelmandatar, mehrere wirtschaftliche Unternehmungen betreut. Dies ist insofern von Interesse, als für die abhängige AG vereinzelt vertreten worden ist, allein die personelle Verflechtung der Geschäftsführung von Ober- und Untergesellschaft führe zu einer qualifizierten Abhängigkeit.541 Erkennt man aber die soeben geschilderte Undurchführbarkeit des Einzelausgleichs als entscheidende Grenzziehung zwischen einfacher Abhängigkeit und qualifizierter faktischer Abhängigkeit kann dem nicht gefolgt werden. Die mit der Betreuung mehrer wirtschaftlicher Unternehmungen durch einen Komplementär verbundene Interessenkollision schließt nicht schon notwendig eine am Eigeninteresse orientierte Geschäftsleitung der KGaA aus. Keinesfalls bewirkt sie aber in jedem Fall die Undurchführbarkeit des Einzelausgleichs. b) Die Auswirkungen der Rechtsprechungsentwicklung seit der Entscheidung „Bremer Vulkan“ Die dargestellten Tatbestandsvoraussetzungen stellen den Stand der Rechtsprechung nach dem TBB-Urteil542 dar. Im Urteil „Bremer Vulkan“ hat der BGH543 in einem obiter dictum entschieden, dass der Schutz der abhängigen sation nur anzunehmen ist, wenn auch die Schadensschätzung keine ausreichende Kompensation mehr gewährleistet. Vgl. Zöllner, GS Knobbe-Keuk S. 369, 376. 539 Sog. „Waschkorbsituation“. MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 186; MünchHdB AG-Krieger2 § 69 Rn. 117; Emmerich/Habersack3, Kommentar Anh. § 317 Rn. 16 ff insbesondere Rn. 18. 540 s. dazu Mülbert, S. 484, 488; Emmerich/Habersack3, Kommentar Anh. § 317 Rn. 14; Zöllner, GS Knobbe-Keuk S. 369, 375. 541 Säcker, ZHR 151 (1987), 59, 65 ff, dagegen Lindermann, AG 1987, 225 ff. 542 BGHZ 122, 123 ff „TBB“. 543 BGH NJW 2001, 3622 „Bremer Vulkan“.

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

GmbH gegenüber Eingriffen ihres Alleingesellschafters nicht dem Haftungssystem des Vertragskonzernrechts folgt. Der Schutz der abhängigen GmbH beschränke sich vielmehr auf die Erhaltung ihres Stammkapitals i. S. der §§ 30 f GmbHG und die Gewährleistung ihres Bestandsschutzes in dem Sinne, dass ihr Alleingesellschafter bei Eingriffen in das Vermögen und die Geschäftschancen der Gesellschaft angemessene Rücksichtnahme auf die seiner Disposition entzogenen eigenen Belange der Gesellschaft zu nehmen hat. An einer solchen Rücksichtnahme auf die Eigenbelange der abhängigen GmbH fehle es, wenn diese infolge der Eingriffe ihres Alleingesellschafters ihren Verbindlichkeiten nicht mehr nachkommen könne. In den auf dieses Urteil folgenden Entscheidungen hat der BGH seine neue Linie bestätigt.544 Im „KBV“-Urteil, das den vorläufigen Schlusspunkt in dieser Rechtsprechungsentwicklung bildet, hat der BGH nunmehr auf der Basis der vorhergehenden Entscheidungen eine „Existenzvernichtungshaftung“ entwickelt. Danach scheide eine Berufung auf die Haftungsbeschränkung in der GmbH aus, wenn das Gesellschaftsvermögen der GmbH nicht vorrangig zur Befriedigung der Gläubiger verwendet werde, sondern der GmbH zu Lasten ihrer Gläubiger entzogen werde.545 Diese Existenzvernichtungshaftung will das Gericht, entgegen ersten Stellungnahmen nach dem Urteil „Bremer Vulkan“, als Durchgriffshaftung (Missbrauch des Haftungsprivilegs in der GmbH)546 ausgestaltet wissen und nicht als Binnenhaftung der Gesellschafter gegenüber ihrer Gesellschaft.547 Da der BGH, anstatt der Regeln über den Verlustausgleich und die Sicherheitsleistung nach den §§ 302, 303 AktG, die Haftung auf die Regeln über die Kapitalerhaltung und die Gewährleistung eines Bestandsschutzes („rudimentäres Eigeninteresse“ einer Einmann-GmbH) der abhängigen Gesellschaft beschränken will, gehen die meisten Stellungnahmen zumindest von einer partiellen Aufgabe der Rechtsfigur aus.548 Gerechtfertigt werden kann dieser Befund durch die Tatsache, dass die „Existenzvernichtungshaftung“ nicht mehr an konzernrechtliche Normen anknüpft und die Frage der Unternehmenseigenschaft für

544

BGH NJW 2002, 1803, 1805; 2002, 3024, 3025 „KBV“. BGH NJW 2002, 3024, 3025 „KBV“. 546 BGH NJW 2002, 3024, 3025 „KBV“. Vgl. die Anmerkungen von Ulmer, JZ 2002, 1049; Wilhelm, NJW 2003, 175, 177 ff; Westermann, NZG 2002, 1129, 1133 ff; Wilhelmi, DZWir 2003, 45, 48 ff. 547 Davon gingen die ersten Reaktionen auf „Bremer Vulkan“ von Ulmer, ZIP 2001, 2021, 2024 und K. Schmidt, NJW 2001, 3577, 3580 noch aus. 548 K. Schmidt, NJW 2001, 3577, 3581; Römermann/Schröder, GmbHR 2001, 1015 ff; Bitter, WM 2001, 2133 ff; Hoffmann, NZG 2002, 68 ff; Altmeppen, ZIP 2001, 1837, 1838; Decher ZInsO 2002, 113; Westermann, NZG 2002, 1129, 1131 ff. Der BGH selber spricht in NJW 2002, 1803, 1805 davon, dass er in der Entscheidung „Bremer Vulkan“ die Rechtsprechung zur Haftung im qualifizierten faktischem Konzern aufgegeben habe und an ihre Stelle die Ausfallhaftung wegen existenzvernichtendem Eingriff getreten sei. 545

8. Kap.: KGaA und das Verbundinteresse eines Komplementärs

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den Mehrheitsgesellschafter nicht mehr relevant ist.549 Das Urteil „Bremer Vulkan“ bezieht sich allerdings ausweislich seines Wortlauts eindeutig auf die Einmann-GmbH, bei der keinerlei Außenseiterschutz-Problematik besteht. Aus dem Urteil lässt sich deshalb unmittelbar nur schließen, dass der BGH den Gläubigerschutz in der Einmann-GmbH nun über die genannten Rechtsinstitute Kapitalerhaltung und Bestandsschutz verwirklichen will und nicht wie in mehrgliedrigen Gesellschaften der Vermögensschutz zugunsten der konzernrechtlich abhängigen Gesellschaft zu bewerkstelligen ist.550 Wie noch zu zeigen sein wird, bestehen zumindest in der mehrgliedrigen KGaA Schutzbedürfnisse von außenstehenden Gesellschaftern, in denen die Rechtsfolgen des qualifizierten faktischen Konzerns Gültigkeit behalten. Einige Autoren wollen allerdings trotz der Beschränkung dieser Rechtsprechung auf die Einmann-GmbH einen umfassenden Abschied von der Rechtsfigur des qualifizierten faktischen Konzerns annehmen.551 Auch in der mehrgliedrigen GmbH fehle es an der Schutzbedürftigkeit von Minderheitsgesellschaftern, da diese über die Beschlussanfechtung und die persönliche Haftung eines Mehrheitsgesellschafter-Geschäftsführers nach § 43 GmbHG geschützt seien.552 Dabei wird jedoch übersehen, dass für die Annahme eines qualifizierten faktischen Konzerns das Versagen dieses Schutzsystems, beispielsweise aufgrund einer inaktiven Minderheit, mit der Folge der Unmöglichkeit einer Einzelkompensation gerade Voraussetzung ist. Zur partiellen Aufgabe der Rechtsfigur des qualifizierten faktischen Konzerns dürfte auch beigetragen haben, dass der BGH seit der Rechtsprechungsänderung in „TBB“ keinen Fall der Haftung aus qualifiziertem faktischem Konzern mehr festgestellt hat.553 Tatsächlich sorgt insbesondere die Voraussetzung der „Unmöglichkeit der Einzelkompensation“ angesichts der Möglichkeit der Schadensschätzung nach § 287 ZPO und der Naturalrestitution dafür, dass ein qualifizierter faktischer Konzern auch bei der KGaA nur selten auftreten wird. Deshalb, und weil der BGH seit „Bremer Vulkan“ die Gläubigerschutzproblematik in der Einmann-GmbH nicht mehr als konzernrechtliches Problem, sondern als allgemeines gesellschaftsrechtliches Problem auffassen will, ist diese Rechtsfigur sozusagen auf Normalmaß zurechtgestutzt worden. Dies bedeutet aber nicht, dass sie ihren minderheitenschutzrechtlichen Gehalt, mag er auch in der Praxis bisher kaum eine Rolle gespielt haben, ebenfalls verliert.554

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Vgl. K. Schmidt, NJW 2001, 3577, 3579; Wilhelmi, DZWir 2003, 45, 47. Altmeppen, ZIP 2001, 1837, 1838; Cahn, ZIP 2001, 2159, 2160; wohl auch K. Schmidt, NJW 2001, 3577, 3581; die Personengesellschaften betreffend: Tröger, in: Westermann, Handbuch der Personengesellschaften I Rn. 4067; Eberl-Borges, WM 2003, 105, 106; zur a. A. sogleich. 551 Römermann/Schröder, GmbHR 2001, 1015, 1019; Hoffmann, NZG 2002, 68, 72. 552 Römermann/Schröder, GmbHR 2001, 1015, 1019. 553 Goette, ZHR-Beiheft 70, S. 11, 21 ff; Decher, ebd., S. 25, 28; Ulmer, ebd., S. 41, 45. 550

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

Dieser minderheitenschutzrechtliche Gehalt ist bei der komplementärbeherrschten KGaA sozusagen in Reinkultur anzutreffen. Solange das herrschende Unternehmen in der KGaA die Komplementärsstellung innehat, kommt, aufgrund der ohnehin gegebenen unmittelbaren Außenhaftung, der Frage der Haftung des herrschenden Unternehmens keine Bedeutung zu. Der in der BGHRechtsprechung zum GmbH-Konzernrecht im Vordergrund stehende Gläubigerschutz kann deshalb hier, wie überhaupt bei der Beherrschung durch einen Komplementär, außer Betracht bleiben. Insofern beschränkt sich die Bedeutung der Rechtsfigur ohnehin auf ihre Bedeutung für den Minderheitenschutz in der vom Komplementär abhängigen KGaA. Wie sich der Rechtsprechungswandel des BGH auf den Gläubigerschutz in der mehrgliedrigen KGaA auswirkt, wird im folgenden Teil der Arbeit bei der Beherrschung durch einen nicht persönlich haftenden Gesellschafter einer Komplementärgesellschaft, zu diskutieren sein.555 2. Die Rechtsfolgen der qualifizierten faktischen Konzernierung

Im qualifizierten faktischen Konzern kann der Schutz der Minderheit, der Gläubiger und der abhängigen Gesellschaft naturgemäß jedenfalls nicht geringer sein, als bei sonstiger Abhängigkeit. Das dort bestehende Schutzsystem bleibt aufgrund der fehlenden Legitimierung durch einen Beherrschungsvertrag erhalten.556 Welche besonderen Rechtsfolgen bei der qualifizierten faktischen Abhängigkeit den Schutz der außenstehenden Gesellschafter, der Gläubiger und der abhängigen Gesellschaft vervollkommnen, ist im Folgenden zu untersuchen.

554 In diesem Sinne ebenfalls K. Schmidt, NJW 2001, 3577, 3581. Drygala, GmbHR 2003, 729, 739 anerkennt das Schutzbedürfnis der Minderheit, meint aber, diese Problematik lasse sich auch ohne Rückgriff auf die vertragskonzernrechtlichen Regelungen lösen. Lutter/Banerjea, ZGR 2003, 402, 433 hingegen meinen, die Aufgabe der Rechtsfigur umfasse auch diesen minderheitenschutzrechtlichen Aspekt der Haftung aus qualifiziertem faktischem Konzern. 555 s. unten S. 197 ff. 556 Zu den Schutzmechanismen s. S. 89 ff. Auch für den qualifizierten faktischen GmbH Konzern wurde schon früh darauf hingewiesen, dass die bei einfacher Abhängigkeit bestehenden Schutzinstrumente bestehen bleiben, Assmann, FS 100 Jahre GmbHG S. 657, 685; ders., JZ 1986, 928, 936; Stimpel, ZGR 1991, 144, 159. Je nach Ausmaß der Schädigung, kann dann das Verhältnis von Verlustübernahme zu Schadensersatz wegen Treupflichtverletzung problematisch werden. Hierzu Cahn, ZIP 2001, 2159 ff; Assmann, JZ 1986, 928, 936; Stimpel, ZGR 1991, 144, 159.

8. Kap.: KGaA und das Verbundinteresse eines Komplementärs

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a) Verlustübernahme aa) Schutzbedürfnis von Gesellschaft, außenstehenden Gesellschaftern und Gläubigern Aufgrund der persönlichen Haftung der Komplementäre verlagert sich das Schutzbedürfnis im qualifizierten faktischen Konzern notwendigerweise weg von den Gläubigern zu den außenstehenden Gesellschaftern. Den Gläubigern steht durch die Haftung eines Komplementärs der direkte Haftungszugriff auf das herrschende Unternehmen zu. Zur Begründung eines solchen Durchgriffs bedarf es also der Rechtsfigur des qualifizierten faktischen Konzern bei der komplementärbeherrschten KGaA nicht, da die Gläubiger durch die direkte Haftung des herrschenden Unternehmens ohnehin besser gestellt sind, als beispielsweise die Gläubiger einer abhängigen AG. Diese können im Fall der qualifizierten faktischen Konzernierung nur den Anspruch auf Verlustausgleich pfänden lassen (§ 302 AktG analog) oder den Anspruch auf Sicherheitsleistung (§ 303 AktG analog) geltend machen, der bei Vermögenslosigkeit der abhängigen Gesellschaft in eine Ausfallhaftung übergehen kann.557 Trotzdem bedarf es in diesen Fällen bei der komplementärbeherrschten KGaA eines Anspruches auf Verlustausgleich der abhängigen KGaA gegenüber einem herrschenden Komplementär. Die Ausgleichung des Jahresfehlbetrages erhält der Minderheit den Wert ihrer Beteiligung an der Gesellschaft, denn durch die Verlustübernahme wird gewährleistet, dass trotz der quantitativ unkontrollierten und unkontrollierbaren Weise, in der das herrschende Unternehmen Einfluss auf die Geschicke der abhängigen KGaA nimmt, durch Wiederauffüllung des Vermögens der Gesellschaft, der Jahresfehlbetrag ausgeglichen wird.558 Besonders bedeutsam ist dieser Schutz für möglicherweise – je nach Struktur der Gesellschaft – vorhandene außenstehende Komplementäre, denn diese haften ja nach wie vor direkt und persönlich für die Schulden der KGaA. Durch die Verlustübernahme ist zu deren Schutz gewährleistet, dass auch bei der KGaA selbst weiterhin eine angemessene Haftungsgrundlage vorhanden ist und ihr nach § 278 II AktG i.V. m. §§ 161 II, 110 HGB bestehender Aufwendungsersatzanspruch gegenüber der Gesellschaft bei persönlicher Inanspruchnahme nicht wertlos wird. Für den qualifizierten faktischen AG-Konzern ist darüber hinaus geltend gemacht worden, dass die im Interesse der Gläubiger und der Minderheit bei der Vgl. nur Emmerich/Habersack3, Kommentar Anh. § 317 Rn. 24 m. w. N. Ähnlich allerdings für die GmbH, Mülbert, DStR 2001, 1937, 1945, 1946; Altmeppen, ZIP 2001, 1837, 1838; Cahn, ZIP 2001, 2159, 2160; wohl auch K. Schmidt, NJW 2001, 3577, 3581; die Personengesellschaften betreffend: Tröger, in: Westermann, Handbuch der Personengesellschaften I Rn. 4067; Eberl-Borges, WM 2003, 105, 106. 557 558

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AG existierende besonders strenge Vermögensbindung durch Konzerneinfluss nicht gemindert oder ausgeschaltet werden dürfe.559 Da aber aufgrund der fehlenden beherrschungsvertraglichen Legitimierung der Einflussnahme eine Durchbrechung der aktienrechtlichen Kapitalerhaltung nach § 291 III AktG naturgemäß ausscheiden muss, ist bei einer solchen Argumentation zu beachten, dass die Kapitalerhaltungsvorschriften nicht rechtlich, sondern nur in ihrer tatsächlichen Wirksamkeit außer Kraft gesetzt sind.560 Dieser tatsächlichen Gefährdung kann allerdings mit einer Verlustausgleichspflicht begegnet werden. Erachtet man dementsprechend einen solchen Schutz im qualifizierten faktischen Aktienrechtskonzern für erforderlich, muss dies in ähnlicher Weise auch für die KGaA gelten. Schließlich gelten bei der KGaA gegenüber den Kommanditaktionären die aktienrechtlichen Kapitalerhaltungsgrundsätze wie in der AG und auch gegenüber den Komplementären ist das Vermögen der KGaA durch § 288 AktG i.V. m. § 278 II AktG, §§ 161 II, § 122 HGB geschützt.561 Dieses Schutzbedürfnis wird allerdings nur in ganz seltenen Fällen praktisch relevant werden, da die Annahme eines qualifizierten faktischen Konzerns in mehrgliedrigen Gesellschaften – dem verbleibenden Anwendungsbereich – nur bei einer äußerst inaktiven Minderheit und ungenügender Überwachung durch den Aufsichtsrat auftreten kann. In den meisten Fällen wird eine Einzelkompensation noch möglich sein und somit die Frage eines Verlustausgleichs nach § 302 AktG schon deshalb nicht beantwortet werden müssen. bb) Dogmatische Begründung des Verlustausgleichs Dass die qualifizierte faktische Konzernierung die Entstehung eines Verlustausgleichsanspruchs zugunsten der abhängigen Gesellschaft zur Folge hat, wird sowohl bei GmbH und AG, als auch bei den Personengesellschaften angenommen.562 Über die dogmatische Begründung dieses Ergebnisses besteht allerdings weiterhin Streit. Teilweise wurde § 670 BGB abgestellt,563 während die überwiegende Meinung sich auf eine analoge Anwendung von § 302 AktG stützt.564 Andere verweisen auf einen allgemeinen Rechtsgedanken565 oder postulieren 559

Zöllner, GS Knobbe-Keuk S. 369, 378. Für die GmbH: BGHZ 115, 187, 197; Assmann JZ 1986, 928, 935; Ulmer, AG 1986, 123, 127 f. 561 Aus diesen Überlegungen folgt auch, dass der Anspruch auf Verlustausgleich nicht zur Disposition der Komplementäre und der Gesamtheit der Kommanditaktionäre steht. Die Dispositivität des Verlustausgleichsanspruchs wird für die Personengesellschaften jenseits der Geltung zwingender Kapitalerhaltungsregeln von der h. M. bejaht. Vgl. Baumbach/Hopt 31, HGB § 105 Rn. 104 a. E.; GK HGB-Ulmer4, § 105 Anh. Rn. 76, a. A. Kleindiek, S. 153 ff. 562 A. A. sind für die AG KK-Koppensteiner2, v. § 311 Rn. 24; Bälz, AG 1992, 277, 291 ff. 563 Reuter, ZHR 146 (1982), 1, 21; ders., AG 1986, 130, 138. 560

8. Kap.: KGaA und das Verbundinteresse eines Komplementärs

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ein allgemeines Prinzip des Gleichlaufs von Kontrolle des unternehmerischen Risikos und Haftung für Verluste.566 Teilweise wird zur Begründung der Verlustausgleichspflicht auch auf die Treupflichtbindung des herrschenden Unternehmens verwiesen.567 Da die qualifizierte faktische Konzernierung unzulässig sei, entstehe mit ihr die Verpflichtung bei Herbeiführung nicht kompensierbarer Nachteile, zur Förderung des gemeinsamen Zwecks, wenigstens das Vermögen der Gesellschaft durch Verlustausgleich zu erhalten. Geht man für die KGaA davon aus, dass jede Schädigung der Gesellschaft durch einen herrschenden Komplementär aufgrund der Treupflichtbindung zu einem Schadensersatzanspruch der Gesellschaft führt,568 so kann man bei der Begründung der Verlustausgleichspflicht die Treupflichtbindung nicht außer Acht lassen. Denn durch die Vertiefung der Schädigung hin zu einer qualifizierten faktischen Konzernierung kann die Treupflichtbindung nicht erlöschen. Aufgrund der fehlenden Berechenbarkeit der Nachteile im qualifizierten faktischen Konzern, entwickelt sich allein die Rechtsfolge des Schadensersatzes hin zu einer Verlustausgleichspflicht. Es steht aber nicht im Widerspruch zur Treupflichtbindung, zur Begründung der Verlustausgleichspflicht, ergänzend auf § 302 AktG analog zu rekurrieren. Schließlich missachtet der herrschende Komplementär den autonomen Verbandszweck der Gesellschaft und führt diese, wie er es nur bei Abschluss eines Beherrschungsvertrags dürfte. Im Übrigen liegt die Analogie zu § 302 AktG bei der KGaA wesentlich näher als bei den Personengesellschaften, da für die KGaA im Gegensatz zu den Personengesellschaften Kapitalerhaltungsvorschriften greifen.569 Ermittlung und Durchführung des Verlustausgleichs richten sich deshalb grundsätzlich nach den Regeln, die für den Verlustausgleich gemäß § 302 AktG gelten. Fraglich ist aber, ob die Verpflichtung zum Verlustausgleich absolut gilt Für die AG: Vgl. nur MünchHdB AG-Krieger2 § 69 Rn. 121 f; Emmerich/Habersack3, Kommentar Anh. § 317 Rn. 24; Zöllner, GS Knobbe-Keuk S. 369, 378 f. Für die Personengesellschaften bspw.: Baumbach/Hopt 31, HGB § 105 Rn. 104; Löffler, S. 79 ff; Kleindiek, S. 147 ff, 266 ff; Emmerich/Sonnenschein/Habersack7, § 34 II 2, III 4, S. 512, 515. Für die GmbH: BGHZ 107, 7, 18 „Tiefbau“; Baumbach/HueckZöllner15, GmbHG Schlußanh. I. Rn. 96. 565 BGH NJW 1980, 231, 232 „Gervais“; Schlegelberger/Martens5, HGB, § 105 Rn. 41. 566 GK HGB-Ulmer4, § 105 Anh. Rn. 73 ff. 567 MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 182; Mülbert, S. 488; Lutter/Hommelhoff15, GmbHG Anh. § 13 Rn. 24f (in Rn. 31 aber wiederum Rückgriff auf § 302 AktG analog); Tröger, in: Westermann, Handbuch der Personengesellschaften I Rn. 4069. Auf die Treupflicht Bezug nimmt auch Schießl, S. 92 ff, der aber eine Lösung über § 287 ZPO für ausreichend hält. 568 S. 90 ff. 569 Die Tatsache, dass außerhalb der GmbH & Co KG die Personengesellschaften keiner Kapitalerhaltung unterliegen, ist für Ulmer ein Ansatzpunkt für Kritik an der Analogie zu § 302 AktG, vgl. GK HGB-Ulmer4, § 105 Anh. Rn. 73. 564

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

oder ob das herrschende Unternehmen für solche Verluste nicht haften muss, die nicht kausal auf der Leitungsausübung beruhen, sondern durch allgemeine wirtschaftliche Risiken bedingt sind. Für eine solche Begrenzung scheint zu sprechen, dass es sich bei der Verlustübernahmepflicht um eine Sanktion für treupflichtwidriges Verhalten handelt, das jedoch bei nicht durch Leitungsmaßnahmen bedingten Verlusten nicht kausal war.570 Dem ist aber entgegen zu halten, dass eine solche Beschränkung dem aus § 302 AktG herzuleitenden Gedanken des Globalausgleichs widersprechen würde.571 Der Anspruch auf Verlustausgleich ist Folge einer nur bei Abschluss eines Beherrschungsvertrages legitimierten Einflussnahme. Bei Abschluss eines Beherrschungsvertrages ist aber im Rahmen des Verlustausgleichs auch nicht nach der Herkunft des Verlustes zu differenzieren. Wenn nun in pflichtwidriger Art und Weise eine Gesellschaft so geführt wird, als wäre ein Beherrschungsvertrag abgeschlossen worden, obwohl es an einem solchen fehlt, muss der herrschende Komplementär das wirtschaftliche Risiko seiner Geschäftsführung ebenso tragen, wie wenn ein Beherrschungsvertrag abgeschlossen worden wäre.572 b) Sicherheitsleistung nach § 303 AktG Vor der Rechtsprechungswende mit der Entscheidung „Bremer Vulkan“573 wurde ganz überwiegend, sowohl für die AG als auch für die GmbH, davon ausgegangen, dass die Gläubiger einer qualifiziert-faktisch abhängigen Gesellschaft sich nicht nur den Anspruch auf Verlustausgleich pfänden und überweisen lassen können, sondern auch den Anspruch auf Sicherheitsleistung nach § 303 AktG analog geltend machen können. Wenn die Gesellschaft vermögenslos ist, soll dieser Anspruch auf Sicherheitsleistung sogar in einen direkten Zahlungsanspruch übergehen.574 Dem wird zumindest im Aktienrecht teilweise entgegen gehalten, dass es sich bei der qualifizierten faktischen Konzernierung nur um eine Pflichtverletzung gegenüber der Gesellschaft handele.575 Weil die rechtswidrige Einwirkung auf die Gesellschaft aber gegenüber den Gläubigern, 570 Aus diesem Grunde für eine Begrenzung: MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 188 (Personengesellschaft) mit Verweis auf BGH NJW 1997, 943, 944 (GmbH); OLG Düsseldorf NZG 2001, 368, 369; MünchHdB AG-Krieger2 § 69 Rn. 121 f (AG); Tröger, in: Westermann, Handbuch der Personengesellschaften I Rn. 4073; Ebenroth/ Boujong/Joost-Lange, HGB § 105 Anh. Rn. 63. Für die GmbH auch BGHZ 95, 330, 344 „Autokran“. 571 MK AktG-Kropff 2, § 317 Anh. Rn. 109 auch zu den folgenden Argumenten. Gegen eine solche Begrenzung: GK GmbHG-Ulmer8, § 77 Anh. Rn. 138 f (GmbH). Gegen eine solche Begrenzung bei den Personengesellschaften: Kleindiek, S. 283 f; Burbach, S. 490 ff. 572 Mit dieser Argumentation auch Kleindiek, S. 284. 573 BGH NJW 2001, 3622, 3623 „Bremer Vulkan“. 574 Zu diesen Möglichkeiten der Gläubiger MünchHdB AG-Krieger2 § 69 Rn. 125. 575 MK AktG-Kropff 2, § 317 Anh. Rn. 119.

8. Kap.: KGaA und das Verbundinteresse eines Komplementärs

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im Gegensatz zum registerrechtlich verlautbarten Beherrschungsvertrag, keinen Vertrauenstatbestand gegenüber den Gläubigern schaffe, sei eine analoge Anwendung von § 303 AktG auf die qualifizierte faktisch konzernierte Gesellschaft nicht zu begründen. Im Übrigen seien im Aktienrecht die Gläubiger über § 317 AktG ausreichend geschützt. Bei der KGaA stellt sich die Lage, sofern die Beherrschung vom Komplementär als herrschendem Unternehmen ausgeht, gänzlich anders dar. Gegen einen Komplementär besteht ohnehin aus § 278 II AktG i.V. m. § 128 HGB ein direkter Zahlungsanspruch. Des durch eine analoge Anwendung von § 303 AktG vermittelten Gläubigerschutzes bedarf es folglich bei der komplementärbeherrschten KGaA nicht. Es muss deshalb an dieser Stelle auch nicht diskutiert werden, ob die analoge Anwendung des § 303 AktG und die daraus bei Vermögenslosigkeit der abhängigen Gesellschaft folgende direkte Ausfallhaftung des herrschenden Unternehmens nach der Entscheidung „Bremer Vulkan“ und der in ihr enthaltenen Umorientierung im Gläubigerschutz auch in der mehrgliedrigen Gesellschaft keine Relevanz mehr hat.576 Mangels Schutzlücke scheidet die analoge Anwendung von § 303 AktG jedenfalls aus. c) Abfindungs- und Ausgleichsansprüche Bei Abfindungs- und Ausgleichsansprüchen ist, wie bei Abschluss eines Beherrschungsvertrags auch, zwischen außenstehenden Kommanditaktionären und außenstehenden Komplementären zu differenzieren. aa) Abfindungs- und Ausgleichsansprüche von Kommanditaktionären Die Situation der außenstehenden Kommanditaktionäre entspricht weitgehend der außenstehender Aktionäre im qualifizierten faktischen Aktienrechtskonzern, da nach § 278 III AktG gegenüber einzelnen Kommanditaktionären aktienrechtliche Regelungen gelten. Im qualifizierten faktischen Aktienrechtskonzern ist eine Abfindungsmöglichkeit entsprechend § 305 AktG weitgehend anerkannt.577 Ob eine Ausgleichspflicht entsprechend § 304 AktG anzuerkennen ist, wird unterschiedlich beurteilt.578 576

s. dazu unten S. 200 ff. Zöllner, GS Knobbe-Keuk S. 369, 379 f; MünchHdB AG-Krieger2 § 69 Rn. 126; Emmerich/Habersack3, Kommentar § 317 Anh. Rn. 29; MK AktG-Kropff 2, § 317 Anh. Rn. 123 m. w. N.; Decher, S. 117 f; Lutter, Fortentwicklung S. 53, 74; Timm, NJW 1987, 977, 983 f; Binnewies, S. 366. Mit von der h. M. abweichender Begründung Mülbert, S. 494 ff. Ein Abfindungsrecht verneinen KK-Koppensteiner 2, v. § 311 Rn. 21 ff; Schwörer, NZG 2001, 550 ff. 578 Emmerich/Habersack3, Kommentar § 317 Anh. Rn. 30 mN zu beiden Ansichten. Nachweise auch in Fn. 584. 577

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

Wie in anderen Rechtsformen auch haben bei der KGaA bei Eintritt eines qualifizierten faktischen Konzernrechtsverhältnisses die bei sonstiger Abhängigkeit bestehenden Schutzmechanismen versagt.579 Mit den Konzernierungsmaßnahmen des herrschenden Komplementärs ist im qualifizierten faktischen Konzern entweder eine unausgleichbare Schädigung erfolgt oder eine Gefährdungslage entstanden, die einen Verbleib der Kommanditaktionäre in der Gesellschaft unzumutbar macht. Deshalb wird es den Kommanditaktionären auch regelmäßig nicht möglich sein, im Wege des Verkaufs ihrer Anteile aus der Gesellschaft „auszutreten“, da ein vernünftiger Preis am Markt kaum mehr zu erzielen sein wird. Um Schutzlücken zu vermeiden, ist außenstehenden Kommanditaktionären deshalb ein Anspruch auf Übernahme der Aktien durch das herrschende Unternehmen gegen Gewährung einer angemessenen Abfindung zuzubilligen. Mit Anerkennung eines solchen Anspruchs wird den außenstehenden Kommanditaktionären letztlich ein Austrittsrecht aus wichtigem Grund eingeräumt. Begründen lässt sich dieses Austrittsrecht über eine Analogie zu § 305 AktG.580 Da ein herrschendes Unternehmen sich im qualifizierten faktischen Konzern gegenüber der abhängigen Gesellschaft geriert, als sei die Konzernierung durch Beherrschungsvertrag legitimiert und bei der KGaA Leitungsbefugnisse eines herrschenden Komplementärs ohnehin existieren, ist die Situation außenstehender Kommanditaktionäre bei qualifizierter faktischer Abhängigkeit durchaus mit der bei Abschluss eines Beherrschungsvertrags vergleichbar. Zu beachten ist allerdings, dass es sich bei Abschluss eines Beherrschungsvertrages um einen vertraglichen Anspruch handelt, sozusagen den Preis für die legale Konzernierung, während es sich im Fall der qualifizierten faktischen Abhängigkeit um eine Sanktion für rechtswidrige Konzerneinbindung handelt.581 Wie bei der Verlustübernahmepflicht auch, ist deshalb zur Begründung der analogen Anwendung von § 305 AktG ergänzend auf die Treupflicht des herrschenden Komplementärs zurückzugreifen. Inhaltlich geht der Anspruch auf Barabfindung, da gegen eine analoge Anwendung von § 305 II AktG gewichtige Bedenken bestehen.582 Für die komplementärbeherrschte KGaA wird eine Abfindung in Aktien regelmäßig schon deshalb ausscheiden, weil der herrschende Komplementär in den seltensten Fällen eine AG oder KGaA sein wird, sondern meist eine GmbH die Komplementärsrolle wahrnehmen wird (vgl. § 305 II Nr. 3 AktG). Aber auch in den Fällen, in 579

Zöllner, GS Knobbe-Keuk S. 369, 380. s. die Nachweise in Fn. 577. 581 Mülbert, S. 494 ff, hält deshalb die analoge Anwendung von § 305 AktG für methodisch fehlerhaft. Eine Norm die nur in Verbindung mit einem Vertrag einen Anspruch gewähre, könne nicht kraft analoger Anwendung zu einer gesetzlichen Anspruchsgrundlage werden. Zöllner, GS Knobbe-Keuk S. 369, 380 f, hält dem entgegen § 305 AktG sei zumindest auch eine gesetzliche Anspruchsgrundlage. Dies zeige sich beispielsweise an § 306 V 2 AktG. 582 Zöllner, GS Knobbe-Keuk S. 369, 381; MK AktG-Kropff 2, § 317 Anh. Rn. 123. 580

8. Kap.: KGaA und das Verbundinteresse eines Komplementärs

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denen eine AG oder KGaA herrschende Komplementärin ist, ist eine Abfindung in Aktien nach § 305 II AktG analog praktisch nicht durchsetzbar, da das herrschende Unternehmen für die Abfindung in Aktien regelmäßig keine Vorkehrungen getroffen haben dürfte. Überdies fehlt eine Zustimmung der Aktionäre der herrschenden Gesellschaft nach § 293 II AktG.583 Ob den außenstehenden Kommanditaktionären mit derselben dogmatischen Begründung neben dem Abfindungsanspruch auch Ausgleich für den Verlust von Dividendenchancen durch analoge Anwendung von § 304 AktG zuzuerkennen ist, erscheint fraglich.584 Die Kommanditaktionäre könnten sich dann auf eine Duldung des rechtswidrigen Verhaltens des herrschenden Komplementärs beschränken, anstatt dagegen vorzugehen, und in letzter Konsequenz aus der Gesellschaft auszutreten. Dogmatisch stellt sich beim Ausgleichsanspruch das gleiche Problem, wie beim Abfindungsanspruch. Bei direkter Anwendung handelt es sich bei § 304 AktG um einen Anspruch, der seine Grundlage in dem Beherrschungsvertrag zwischen den Parteien hat und sozusagen den Preis für die legale Konzernierung bildet. Bei qualifizierter faktischer Abhängigkeit hingegen, ist der Ausgleichsanspruch gesetzlich begründet und ermöglicht den außenstehenden Kommanditaktionären durch die Erhaltung einer Dividende ein „dulde und liquidiere“.585 Trotz dieser Bedenken ist aber ein Ausgleichsanspruch zu gewähren, denn sonst stünde das herrschende Unternehmen bei qualifizierter faktischer Konzernierung der abhängigen KGaA besser als bei Abschluss eines Beherrschungsvertrags. Bei Verneinung einer Ausgleichspflicht analog § 304 AktG, könnte ein herrschender Komplementär versucht sein, die qualifizierte faktische Konzernierung zu wählen, da dann keine Ausgleichsansprüche drohen. Bei der KGaA wäre dies wegen der meist ohnehin gegebenen Leitungsmacht besonders nahe liegend. Außenstehenden Kommanditaktionären ist deshalb sowohl Abfindung als auch Ausgleich nach § 304 und § 305 AktG analog zu gewähren. bb) Abfindungs- und Ausgleichsansprüche von außenstehenden Komplementären Existieren in einer qualifiziert-faktisch abhängigen KGaA außenstehende Komplementäre, so findet auf diese im Verhältnis zu einem herrschenden Komplementär nach § 278 II AktG das Recht der KG Anwendung. Davon ist auch MK AktG-Kropff 2, § 317 Anh. Rn. 123. Dafür bei der AG: MK AktG-Kropff 2, § 317 Anh. Rn. 124 ff; Lieb, FS Lutter S. 1151, 1154 f; Ebenroth AG 1990, 188, 193; Decher, S. 117 f; Säcker, ZHR 151 (1987) S. 59, 64; Lutter, AG 1990, 179, 181. Dagegen: MünchHdB AG-Krieger2 § 69 Rn. 126; Mülbert, S. 500 f. 585 Dies soll nach Mülbert, S. 501 dem deutschen Gesellschaftsrecht fremd sein. 583 584

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

bei der Frage nach Abfindungs- und Ausgleichsansprüchen auszugehen. In der Geltung des Personengesellschaftsrecht liegt letztlich auch der Grund für den Ausschluss zwingender Abfindungs- und Ausgleichsansprüche nach den §§ 304 f AktG bei Abschluss eines Beherrschungsvertrages. Ein Beherrschungsvertrag bedarf grundsätzlich der Zustimmung außenstehender Komplementäre und diese können deshalb ihre Zustimmung von einer entsprechenden Gegenleistung abhängig machen. Des Schutzes quasi-gesetzlicher Ausgleichsansprüche bedürfen sie deshalb nicht.586 Bei qualifizierter faktischer Abhängigkeit der KGaA fehlt diese Sicherung. Die qualifizierte faktische Abhängigkeit zeichnet sich gerade dadurch aus, dass eine verbandszweckändernde Zustimmung auch seitens der Komplementäre nicht vorliegt.587 Die außenstehenden Komplementäre konnten also nicht ihre Zustimmung von einer ausreichenden Gegenleistung abhängig machen. Die Frage nach Abfindungs- und Ausgleichsansprüchen ist deshalb neu zu stellen. Bei entsprechender Satzungsbestimmung kann die Mitgliedschaft in der KGaA grundsätzlich auf dem Wege der außerordentlichen Kündigung beendet werden.588 Bei qualifizierter faktischer Abhängigkeit wird aufgrund der rechtswidrigen Vorgehensweise des herrschenden Unternehmens ein wichtiger Grund in aller Regel vorliegen.589 Dem kündigenden Komplementär steht dann auch eine Abfindung zu. Existiert eine solche Satzungsregel nicht, bleibt einem außenstehenden Komplementär nach der gesetzlichen Regelung im HGB noch die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung sowie die Möglichkeit der Auflösung der Gesellschaft durch gerichtliche Entscheidung nach § 133 HGB. Entgegen der gesetzlichen Regelung ist einem Komplementär allerdings auch ohne entsprechende Satzungsregelung eine außerordentliche Kündigungsmöglichkeit bei wichtigem Grund, mit der Folge seines Ausscheidens aus der Gesellschaft gegen Abfindung, zuzubilligen.590 Nach der Regelung im HGB führt 586

s. dazu oben S. 153 f. Im Regelfall werden die Komplementäre einer abhängigkeitsbegründenden Satzungsänderung zugestimmt haben, dies stellt jedoch keine Zustimmung zur Verbandszweckänderung dar. S. oben S. 80 ff. 588 Gegen die Einräumung eines außerordentlichen Kündigungsrechts in der Satzung bestehen keine Bedenken. MK AktG-Semler/Perlitt 2, § 289 Rn. 138; GK AktG-Assmann/Sethe4, § 289 Rn. 108. 589 Für die Personengesellschaften: MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 302; Löffler, S. 142. 590 So auch Sethe, S. 138. Sein Verweis auf KK-Mertens1, § 289 Rn. 27 geht allerdings fehl, da dieser die Möglichkeit einer solchen Regelung in der Satzung erwähnt. Für die Personengesellschaften gehen von einer außerordentlichen Kündigungsmöglichkeit aus: Baumbach/Hopt 31, HGB § 133 Rn. 1; Röhricht, FS Kellermann S. 361, 379, der ein allgemeines, rechtsformübergreifendes Austrittsrecht bei grundlegender Umgestaltung des Gesellschaftsverhältnisses gewähren will; Koller/Roth/Morck4, HGB § 133 Rn. 3; Tröger, in: Westermann, Handbuch der Personengesellschaften I Rn. 4049; für den Fall des fehlerhaften Beitritts K. Schmidt 4, § 50 II 4 d, S. 1457; 587

8. Kap.: KGaA und das Verbundinteresse eines Komplementärs

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die ordentliche Kündigung zum Ausscheiden des Kündigenden, während § 133 HGB bei wichtigem Grund aus Gründen der Rechtssicherheit nur die Möglichkeit der gerichtlichen Auflösung vorsieht. Hier ist durch das Handelsrechtsreformgesetz vom 22.06.1998591 eine Unstimmigkeit entstanden. Während die ordentliche Kündigung nur zum Ausscheiden führt, ist eine außerordentliche Lösung von der Gesellschaft ohne entsprechende Satzungsregelung nur im Wege der gerichtlichen Auflösung möglich. Wenn aber die ordentliche Kündigung in der Regel nicht mehr zur Auflösung der Gesellschaft führt, sondern nur zum Ausscheiden des kündigenden Gesellschafters, muss auch die außerordentliche Kündigung zulässig sein und konsequenterweise zum Ausscheiden aus wichtigem Grund führen. Rechtssicherheitsgründe sprechen gegen eine solche Lösung nicht, denn eine entsprechende Satzungsregelung wird, wie oben geschildert, auch für zulässig gehalten. Ob die außerordentliche Kündigung per Gestaltungsklage oder per Kündigungserklärung zu erfolgen hat, wird unterschiedlich beurteilt.592 Viel spricht hier für letzteres, da auch die ordentliche Kündigung nicht per Gestaltungsklage zu erfolgen hat. Letztlich bedarf diese Frage hier aber keiner weiteren Untersuchung, denn es kann hier mit der Feststellung sein Bewenden haben, dass ein solches Recht grundsätzlich existiert. Ein wichtiger Grund wird bei qualifizierter faktischer Abhängigkeit in aller Regel vorliegen. Ein Austrittsrecht bei qualifizierter faktischer Abhängigkeit ergibt sich somit schon aus der Geltung des Personengesellschaftsrechts. Ein Ausgleichsanspruch analog § 304 AktG oder einer anderen Rechtsgrundlage ist hingegen für außenstehende Komplementäre abzulehnen. Komplementären die Rolle eines die qualifizierte faktische Abhängigkeit duldenden und Gewinnersatz vom herrschenden Komplementär liquidierenden „Anlegers“ zu ermöglichen, erscheint doch allzu kühn.593 Ein außenstehender Komplementär hat auch viel eher als ein Kommanditaktionär die Möglichkeit mittels, actio pro socio und unter Zuhilfenahme seiner weitgehenden Informationsbefugnisse, den rechtswidrigen Zustand wirkungsvoll zu bekämpfen. Sollte ihm dies nicht gelingen, bleibt ihm immer noch die Möglichkeit des Austritts. Letzteres kann im Übrigen auch wegen der dann zu zahlenden Abfindung als Druckmittel dienen. Es bleibt festzuhalten, dass außenstehenden Komplementären bei qualifizierter faktischer Abhängigkeit nur ein Austrittsrecht gegen Abfindung zusteht.

a. A. GK AktG-Assmann/Sethe4, § 289 Rn. 108 (KGaA); Habersack, in: Reform des Handelsstandes und der Personengesellschaften S. 73, 92 (OHG und KG). 591 BGBl. I 1474. 592 Vgl. Baumbach/Hopt 31, HGB § 133 Rn. 1. 593 § 288 AktG stünde dem allerdings nicht entgegen, da sich der Ausgleichsanspruch gegen das herrschende Unternehmen richtet.

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2. Teil: Die Beherrschung der KGaA durch den Komplementär

d) Unterlassungsansprüche Die Unterstellung der abhängigen KGaA unter die am Verbundinteresse orientierte, einheitliche Leitung eines herrschenden Unternehmenskomplementärs, ohne Änderung des Verbandszwecks durch Beherrschungsvertrag, stellt einen Unrechtstatbestand dar, da sie, wie jede andere nachteilige Maßnahme, die Festlegung des Komplementärs auf das Gesellschaftsinteresse missachtet. Grundsätzlich kommen deshalb neben Schadensersatz und Verlustübernahmeansprüchen auch Unterlassungsansprüche in Betracht. Diese können wie Schadensersatzansprüche von außenstehenden Komplementären und der Gesamtheit der Kommanditaktionäre mittels actio pro socio durchgesetzt werden. Allerdings wurde oben594 schon festgestellt, dass Unterlassungsansprüche gegen geschäftsführungsbefugte Gesellschafter auf Unterlassung von Geschäftsführungsmaßnahmen der Organisationsverfassung der KGaA widersprechen, da durch solche Eingriffe, die Trennung der Verantwortungsbereiche durchbrochen und die gesellschaftsinterne Zuständigkeitsordnung verletzt würde. Bei rechtswidriger Konzernbildung trifft diese Erwägung allerdings nicht zu, denn durch Schaffung eines qualifizierten faktischen Konzerns führt das herrschende Unternehmen eine Situation herbei, für die es normalerweise der für einen Beherrschungsvertrag erforderlichen Zustimmung der außenstehenden Komplementäre und der Gesamtheit der Kommanditaktionäre bedürfte.595 Diese Missachtung der Zustimmungsrechte der Gesellschafter verletzt ihrerseits die Zuständigkeitsordnung der KGaA und kann deshalb mittels Unterlassungsklage unterbunden werden. Sind durch diese Erwägung Unterlassungsansprüche in weitergehendem Umfang möglich, darf doch nicht außer Acht gelassen werden, dass im Interesse der KGaA die Funktionsfähigkeit der Tagesgeschäftsführung nicht beeinträchtigt werden darf. Bei Unterlassungsklagen gegen konkrete Maßnahmen der Konzernbildung, wie Zusammenlegung von Vertriebsorganisationen, Produktionsumstellung, der Zentralisierung von Leitungsaufgaben oder der Einführung von CashManagement Systemen, wird dies aber nur selten der Fall sein. e) Minderheitenschutzrechte im Übrigen Aufgrund der fehlenden Legitimation der Konzernintegration durch Beherrschungsvertrag, bleiben bei qualifizierter faktischer Abhängigkeit der abhängigen KGaA alle Rechte der außenstehenden Gesellschafter, wie sie oben dargestellt worden sind, bestehen. Insbesondere haben Gestaltungsklagen nach §§ 117, 127 und 140 HGB Aussicht auf Erfolg.596 594

s. oben S. 96. Für die Personengesellschaften: Löffler, S. 139; MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 302. 595

8. Kap.: KGaA und das Verbundinteresse eines Komplementärs

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IV. Resümee Mittels Abschluss eines Beherrschungsvertrags ist einem herrschenden Komplementär die Ausrichtung einer abhängigen KGaA auf den von ihm geleiteten Verbund möglich. Für Abschluss und Rechtsfolgen eines Beherrschungsvertrags gelten grundsätzlich die §§ 291 ff AktG. Aufgrund des Fehlens eines Vorstands sind in der KGaA allerdings Anpassungen bei der Anwendung der §§ 291 ff AktG erforderlich. Insbesondere ist der Aufsichtsrat zuständig für den Abschluss eines Beherrschungsvertrags mit einem Komplementär. Die durch den Beherrschungsvertrag bewirkte Ausrichtung der abhängigen KGaA auf das Verbundinteresse hat auch Auswirkungen auf die sich aus dem Personengesellschaftsrecht ergebenden Mitwirkungskompetenzen von außenstehenden Komplementären und der Gesamtheit der Kommanditaktionäre. Im Gegensatz dazu gelten bei der rechtswidrigen Ausrichtung der abhängigen KGaA auf das Verbundinteresse, mittels qualifizierter faktischer Konzernierung, die bei einfacher Abhängigkeit eingreifenden Schutzmechanismen weiter. Da der dadurch vermittelte Schutz bei der qualifizierten faktischen Abhängigkeit vom Komplementär aber versagt hat, sind die Rechtsfolgen fortzuentwickeln. Insbesondere trifft den herrschenden Komplementär dann eine Pflicht zur Verlustübernahme. Auch sonst nähern sich die Rechtsfolgen dann den Rechtsfolgen bei Abschluss eines Beherrschungsvertrags an. Dies ist auch gerechtfertigt, da sonst ein Anreiz zur Errichtung qualifizierter faktischer Konzernverhältnisse bestünde. Angesichts der Möglichkeiten der Schadensschätzung nach § 287 ZPO und der Gewährung von Schadensersatz im Wege der Naturalrestitution wird für eine Verlustausgleichspflicht wegen qualifizierter faktischer Konzernierung allerdings nur ein schmaler Anwendungsbereich bleiben.

MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 302; Löffler, S. 140 ff; GK HGB-Ulmer4, § 105 Anh. Rn. 67. 596

3. Teil

Die Beherrschung der KGaA über eine Komplementärgesellschaft Schon in der Einleitung597 wurde die praktische Relevanz der kapitalistischen Ausgestaltung einer KGaA in Form einer Kapitalgesellschaft & Co KGaA angesprochen. Von Interesse ist diese Konstruktion insbesondere wegen der Haftungsbegrenzung, die mit der Einschaltung einer Kapitalgesellschaft als Komplementär einhergeht. Wann in einer solchen Konstruktion die Gesellschafter einer Komplementärgesellschaft die KGaA beherrschen und mit welchen Rechtsfolgen dies einhergeht, ist im Folgenden zu untersuchen. 9. Kapitel

Der beherrschende Einfluss der Gesellschafter einer Komplementärgesellschaft auf die KGaA I. Die Beherrschung der KGaA über die Komplementärgesellschaft Die oder der Gesellschafter598 einer Komplementärgesellschaft können eine KGaA sowohl unmittelbar als auch mittelbar beherrschen (vgl. § 17 I AktG). Unmittelbare Beherrschung liegt dann vor, wenn der Gesellschafter einer Komplementärgesellschaft direkt Einfluss auf die KGaA nimmt. Im Normalfall existieren allerdings keine direkten gesellschaftsrechtlich vermittelten Einflussmöglichkeiten, die Grundlage eines solchen Einflusses sein könnten. Folglich kann eine unmittelbare Beherrschung der KGaA durch den Gesellschafter einer Komplementärgesellschaft nur durch Abschluss eines Unternehmensvertrags (Beherrschungsvertrags) zwischen der KGaA und dem Gesellschafter der Komplementärgesellschaft erfolgen. Bei einer solchen Konstruktion würde allerdings der wesentliche Beweggrund für die kapitalistische Ausgestaltung einer KGaA in Form einer Kapitalgesellschaft & Co KGaA weitgehend verloren gehen. Der vertragsschließende Gesellschafter der Komplementärgesellschaft wäre der Ver597

S. 23. Der sprachlichen Einfachheit halber wird – soweit nicht anders vermerkt – im Folgenden davon ausgegangen, dass die Komplementärgesellschaft nur einen Gesellschafter hat. 598

9. Kap.: Der Einfluss der Gesellschafter auf die KGaA

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lustausgleichspflicht eines herrschenden Unternehmens nach § 302 AktG ausgesetzt. Dadurch würde das durch die Einschaltung einer Kapitalgesellschaft entstehende Haftungsschott letztlich wirkungslos. Von größerer Relevanz ist die mittelbare Beherrschung. Sie liegt dann vor, wenn der Gesellschafter der Komplementärgesellschaft Unternehmer im konzernrechtlichen Sinne ist,599 er die Komplementärgesellschaft beherrscht und die Komplementärgesellschaft wiederum die KGaA. Die Komplementärgesellschaft muss nicht selbst Unternehmerin i. S. d. Konzernrechts sein. Es genügt, dass ihr gesellschaftsrechtlich vermittelter Einfluss auf die KGaA groß genug ist, um ihrem Gesellschafter wiederum einen für die Beherrschung ausreichenden Einfluss zu vermitteln. Mit Ausnahme der Unternehmenseigenschaft müssen deshalb bei der Komplementärgesellschaft alle Voraussetzungen einer Beherrschung i. S. v. § 17 I AktG vorliegen. Erste Voraussetzung einer mittelbaren Beherrschung über die Komplementärgesellschaft ist demnach die Beherrschung der KGaA durch die Komplementärgesellschaft. Wann eine solche vorliegt, wurde im 1. Teil der Arbeit600 geklärt. Außerdem muss der Gesellschafter der Komplementärgesellschaft diese i. S. v. § 17 I AktG beherrschen. Dazu muss er zunächst Unternehmer im konzernrechtlichen Sinne sein. Wann dies der Fall ist, wurde ebenfalls schon oben601 erörtert. Einzig hier noch zu klärende Voraussetzung für eine Beherrschung der KGaA durch den Gesellschafter der Komplementärgesellschaft ist deshalb, wann der Gesellschafter einer Komplementärgesellschaft diese beherrscht. Dies wiederum ist abhängig von der Rechtsform der Komplementärgesellschaft. Egal ob in der KGaA eine GmbH oder eine AG die Rolle der Komplementärgesellschaft wahrnimmt, für die Beurteilung der Frage, wann ein Gesellschafter die Komplementärgesellschaft beherrscht, gelten die allgemeinen, zu § 17 I und II AktG für die jeweilige Rechtsform entwickelten Regeln. Aus der Tatsache, dass die betreffende Kapitalgesellschaft Komplementärgesellschaft der KGaA ist, ergeben sich keine Besonderheiten bei der Beurteilung der Frage der Beherrschung. Aus diesem Grunde ist in dieser Arbeit diesbezüglich auch auf das allgemeine Schrifttum zu verweisen. Eher selten wird sich die Beherrschung der Komplementärgesellschaft aus einem Beherrschungsvertrag mit einem Unternehmensgesellschafter derselbigen ergeben. Dann nämlich unterliegt der die Komplementärgesellschaft beherrschende Gesellschafter gegenüber der Komplementärgesellschaft wiederum der Verlustausgleichspflicht nach § 302 I AktG.602 In Verbindung mit der ohnehin 599

Vgl. oben zum Unternehmensbegriff S. 38 ff. s. oben S. 50 ff. 601 S. 38 ff. 602 Im Falle einer AG gilt § 302 I AktG direkt. Ist eine GmbH Komplementärgesellschaft, ist ein Beherrschungsvertrag zwischen Gesellschafter und Komplementärgesell600

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3. Teil: Die Beherrschung der KGaA über eine Komplementärgesellschaft

gegebenen direkten Haftung der Komplementärgesellschaft für die Verbindlichkeiten der KGaA nach § 128 I HGB würde der die Komplementärgesellschaft beherrschende Gesellschafter dann letzten Endes für die Schulden der KGaA einstehen müssen, was die Vorteile der Einschaltung einer juristischen Person als Komplementärgesellschaft größtenteils wieder zunichte machen würde.603 Aufgrund dieser haftungsrechtlichen Konstellation wird die mittelbare Abhängigkeit der KGaA von Gesellschaftern der Komplementärgesellschaft im Regelfall faktischer Natur sein. II. Die rechtliche Bewältigung der mittelbaren Abhängigkeit bei der KGaA Nachdem bei Beherrschung durch einen Komplementär die Anwendbarkeit der §§ 311 ff AktG verneint wurde, ist, wenn man sich nun den Rechtsfolgen der mittelbaren Abhängigkeit zuwendet, in erster Linie fraglich, ob die §§ 311 ff AktG auf die mittelbare Beherrschung der KGaA über eine Komplementärgesellschaft Anwendung finden. 1. Die Regelungen der §§ 311 ff AktG und die mittelbare Beherrschung der KGaA

Gegen die Anwendung der §§ 311 ff AktG auf die mittelbar beherrschte KGaA spricht nicht, dass es sich um eine mittelbare Beherrschung handelt. Die §§ 311 ff AktG gelten auch in mittelbaren Abhängigkeitsbeziehungen zwischen Enkel- und Mutter-Gesellschaft.604 Die Besonderheit hier bestünde dann allerdings darin, dass auf das Verhältnis Tochter-Gesellschaft (Komplementärgesellschaft) zu Enkel-Gesellschaft (KGaA) keinesfalls – auch wenn die Tochter-Gesellschaft Unternehmen ist – die §§ 311 ff AktG Anwendung finden, da wie oben nachgewiesen,605 die §§ 311 ff AktG auf die Beherrschung durch einen Komplementär oder eine Komplementärgesellschaft keine Anwendung finden. Dies ist eine Situation, die trotz der allgemein anerkannten Geltung der §§ 311 ff AktG auf das mittelbar faktische Konzernverhältnis bisher nicht erörtert wurde und beruht auf der Tatsache, dass die §§ 311 ff AktG fast ausschließlich im Hinblick auf die AG untersucht wurden. Ist die Enkel-Gesellschaft eine AG, so finden die §§ 311 ff AktG immer606 sowohl im Verhältnis zur Tochterschaft ebenfalls möglich. Im Konzernrecht der GmbH gilt im Falle eines Beherrschungsvertrages § 302 I AktG aber nur analog. Vgl. Emmerich/Sonnenschein/Habersack7, § 32 III 2 S. 492 m. w. N. 603 Vgl. auch GK AktG-Assmann/Sethe4, v. § 278 Rn. 85. 604 Ausführlich Emmerich/Habersack3, Kommentar § 311 Rn. 17 ff; Hüffer5, AktG § 311 Rn. 13. 605 S. 132 ff.

9. Kap.: Der Einfluss der Gesellschafter auf die KGaA

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Gesellschaft als auch zur Mutter-Gesellschaft Anwendung, da die Voraussetzung von § 311 I AktG – AG als abhängige Gesellschaft – immer erfüllt ist. Allein aufgrund der teleologischen Reduktion des § 311 I AktG im Fall der Beherrschung durch einen Komplementär, kommt es zu der hier beschriebenen Situation, dass in Frage steht, ob die §§ 311 ff AktG zwar im Enkel-Mutter Verhältnis nicht aber im Tochter-Enkel Verhältnis Anwendung finden sollen. Ob dies zu Unvereinbarkeiten führt, die die Anwendung der §§ 311 ff AktG ausschließen, ist im Folgenden zu untersuchen. Darüber hinaus bedürfte es bei Anwendung der §§ 311 ff AktG einiger Anpassungen an die Organisationsverfassung der KGaA, die auch an anderer Stelle schon thematisiert wurden.607 In den §§ 312, 314 AktG ist vom Vorstand die Rede, obwohl nur die AG einen Vorstand hat und die Regelungen grundsätzlich für AG und KGaA gelten. Geschäftsführungsorgan der KGaA ist der Komplementär, insofern ist nahe liegend, dass die bei der abhängigen AG den Vorstand treffenden Pflichten aus den §§ 312, 314 AktG bei der KGaA den Komplementär treffen. Bei der mittelbaren Beherrschung ist der Komplementär immer eine Komplementärgesellschaft. Diese muss die ihr nach den §§ 312, 314 AktG obliegenden Pflichten durch ihre Organe erfüllen. Entsprechend haftet die Komplementärgesellschaft dann auch nach § 318 AktG i.V. m. § 31 BGB für ihre Organe, wenn diese die der Komplementärgesellschaft obliegenden Pflichten nicht erfüllen. Näher einzugehen ist im Folgenden auf den Begriff der Veranlassung in § 311 AktG und den Abhängigkeitsbericht nach § 312 AktG, weil diese Vorschriften bei der Abhängigkeit vom Komplementär besondere Schwierigkeiten verursachen, die letztlich auch dazu führten, dass die Anwendung der §§ 311 ff AktG auf die vom Komplementär beherrschte KGaA zu verneinen war. a) Veranlassung i. S. v. § 311 I AktG Bei der Beherrschung der KGaA durch ihren Komplementär wurde als Problem herausgearbeitet, dass es gar keiner Veranlassung bedarf, da ein herrschender Komplementär, der im Regelfall Alleingeschäftsführungsbefugnis besitzt, die ihm vorschwebende Maßnahme selbst durchführen kann.608 Es bedarf nicht einer – wie auch immer gearteten – Einflussnahme auf einen unabhängigen Vorstand wie bei der AG. Bei der mittelbaren Beherrschung durch einen Gesellschafter der Komplementärgesellschaft ist die Lage anders. Der Gesellschafter 606 Ausnahmen sind eine durchgehende Kette von Beherrschungsverträgen oder ein Beherrschungsvertrag zwischen Tochter- und Enkel-AG (letzteres ist str.). Vgl. Emmerich/Habersack3, Kommentar § 311 Rn. 18 f. 607 Vgl. z. B. bei der Frage, ob in der KGaA ein Abhängigkeitsbericht zu erstatten ist, obwohl in § 312 AktG nur der Vorstand erwähnt ist; S. 125 ff; S. 180. 608 S. 122 ff.

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3. Teil: Die Beherrschung der KGaA über eine Komplementärgesellschaft

der Komplementärgesellschaft muss auf die Organe der Komplementärgesellschaft Einfluss nehmen. Diese wiederum können nach der Einflussnahme im Rahmen der Geschäftsführungsbefugnis der Komplementärgesellschaft die Maßnahme für die abhängige KGaA vornehmen. Wie die Einflussnahme auf die Komplementärgesellschaft vor sich geht, wird von der Rechtsform der Komplementärgesellschaft abhängen. Ist die Komplementärgesellschaft eine GmbH – wie wohl im Regelfall – bietet sich eine Weisung der Gesellschafterversammlung an die Geschäftsführer an.609 Ist eine AG Komplementärgesellschaft, scheitert ein solches Vorgehen an der Unabhängigkeit des Vorstandes nach § 76 I AktG. Hier wird der Gesellschafter auf eine faktische Beeinflussung setzen müssen. Jedenfalls ist, im Gegensatz zur Situation bei der Beherrschung durch einen Unternehmenskomplementär, grundsätzlich eine Veranlassung im eigentlichen Sinne einer Beeinflussung einer anderen natürlichen Person erforderlich, es sei denn, Gesellschafter und Geschäftsführung der Komplementärgesellschaft sind personenidentisch. Insofern ist die tatsächliche Ausgangslage mit dem faktischen AG-Konzern vergleichbar, wenn auch – worauf im Folgenden610 noch einzugehen ist – die rechtliche Lage, aufgrund der Doppelfunktion und fehlenden Unabhängigkeit i. S. v. § 76 AktG des Geschäftsführungsorgans der Komplementärgesellschaft, nicht dieselbe ist. b) Der Abhängigkeitsbericht nach § 312 AktG bei mittelbarer Abhängigkeit Die Bestimmung des Inhalts des Abhängigkeitsberichts wäre bei der mittelbar abhängigen KGaA nicht in dem Maße problematisch, wie bei der Abhängigkeit von einem herrschenden Komplementär. Bei der Abhängigkeit der KGaA von einem Komplementär, konnte nicht bestimmt werden, welchen Inhalt der Abhängigkeitsbericht sinnvollerweise haben sollte, da letztlich jedes Rechtsgeschäft auf Veranlassung des herrschenden Komplementärs hin vorgenommen wurde.611 Bei der mittelbaren Abhängigkeit vom Gesellschafter einer Komplementärgesellschaft, kann allerdings nach allgemeinen Kriterien der Inhalt eines Abhängigkeitsberichts sinnvoll bestimmt werden. Im Gegensatz zur Beherrschung durch den Komplementär, führt die Alternative der vom herrschenden Unternehmen veranlassten oder in seinem Interesse vorgenommenen Rechtsgeschäfte oder Maßnahmen nicht zu einer Erstreckung des Abhängigkeitsberichts auf alle Rechtsgeschäfte der abhängigen Gesellschaft, da das herrschende Unternehmen nicht mehr Geschäftsführungsorgan ist. Die Geschäftsführung der Kom609 Die Geschäftsführer einer GmbH sind bekanntlich weisungsgebunden, vgl. Baumbach/Hueck17-Zöllner, GmbHG § 37 Rn. 10 ff. 610 S. 186 ff. 611 S. 127 ff.

9. Kap.: Der Einfluss der Gesellschafter auf die KGaA

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plementärgesellschaft kann grundsätzlich identifizieren, wann durch die Gesellschafter auf sie Einfluss genommen wurde und wann nicht. 2. Die Pflichtenbindung des mittelbar herrschenden Unternehmens

Problematisch könnte die Anwendung der §§ 311 ff AktG auf die mittelbare Beherrschung über die Komplementärgesellschaft deshalb sein, weil oben nachgewiesen wurde, dass die Beherrschung durch einen Komplementär oder eine Komplementärgesellschaft nicht den Regeln über den faktischen Konzern nach den §§ 311 ff AktG folgt, sondern den Grundsätzen des Personengesellschaftsrechts. Folge hiervon ist, dass die Komplementärgesellschaft einer umfassenden Treupflichtbindung unterliegt, die es ihr grundsätzlich verbietet, die KGaA in den Konzernverbund einzugliedern und nachteilige Rechtsgeschäfte zu Lasten der abhängigen KGaA vorzunehmen. Diese Treupflichtbindung wird aufgrund der fehlenden Anwendbarkeit der §§ 311 ff AktG nicht – wie nach h. M. im Aktienrecht – durch § 311 AktG so modifiziert, dass nachteilige Maßnahmen im Rahmen des § 311 AktG trotz bestehender Treupflichtbindung zulässig sind.612 Würde man nun die §§ 311 ff AktG auf die mittelbare Beherrschung durch Gesellschafter der Komplementärgesellschaft anwenden, nicht aber auf die unmittelbare Beherrschung durch die Komplementärgesellschaft, wäre dies möglicherweise miteinander unvereinbar. Zur Klärung dieser Frage ist aber zunächst die Art der Pflichtenbindung des mittelbar herrschenden Unternehmens zu klären. Die Art der Pflichtenbindung eines mittelbar herrschenden Unternehmens stellt sich bei allen mehrstufigen Unternehmensverbindungen und ist insoweit nicht KGaA-spezifisch. In der Literatur werden hierzu verschiedene Ansichten vertreten. a) Die These von der Haftung des mittelbar herrschenden Unternehmens als faktischer Geschäftsführer Nach diesem Ansatz soll ein mittelbar herrschendes Unternehmen als faktischer Geschäftsführer nach den § 93 II AktG, § 43 II GmbHG, §§ 713, 664 ff BGB analog haften.613 Dieser Auffassung liegt der Gedanke zugrunde, dass jeder Gesellschafter, der als faktisches Geschäftsführungsorgan Einfluss auf die Geschäftsführung nimmt, entsprechend seiner angemaßten Stellung den Bindun612

Vgl. S. 118 f. Rehbinder, ZGR 1977, 581, 640 f; U. H. Schneider, ZGR 1980, 511, 533 ff; Emmerich, FS Stimpel S. 743, 751; Wilhelm, S. 336 ff, 354 ff; ders. DB 1986, 2113 ff; ders., FS Flume II, S. 337, 394 ff; Ochsenfeld, S. 134 ff; Jungkurth, S. 169 ff, insb. 172 f. 613

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3. Teil: Die Beherrschung der KGaA über eine Komplementärgesellschaft

gen eines Verwaltungsorgans aus § 43 GmbHG oder § 93 AktG unterliegt. Mit der alleinigen Anknüpfung an die Einflussnahme auf die Geschäftsführung wird in diesem Ansatz irrelevant, ob die Einflussnahme über die Tochtergesellschaft auf die Enkelgesellschaft erfolgt oder ob direkt auf die Enkelgesellschaft Einfluss genommen wird. Das Problem der mehrstufigen Unternehmensverbindung wird nicht besonders berücksichtigt, da die Pflichtenbindung des mittelbar herrschenden Unternehmens ohne Rückgriff auf ein mitgliedschaftliches Verhältnis begründet wird.614 Die Schwäche dieses Ansatzes liegt in der lückenhaften Bewältigung der konzernrechtlichen Abhängigkeitssituation. Eine Pflichtenbindung kann über diesen Ansatz nur erklärt werden, wenn tatsächlich in einem Ausmaß auf die Geschäftsführung der abhängigen Gesellschaft Einfluss genommen wird, das es rechtfertigt, das herrschende Unternehmen als faktisches Organ anzusehen und es der Sorgfaltspflicht von Geschäftsführungsorganen zu unterwerfen.615 Konsequenterweise muss dieser Ansatz bei nur punktuellen Eingriffen deshalb zu Lücken in der Bindung des herrschenden Unternehmens führen. Weiterhin lässt sich über die Figur des faktischen Geschäftsführers nicht erklären, warum die Nichtausübung von Leitungsmacht nicht zur Haftung führt. Unterwirft man ein herrschendes Unternehmen den Sorgfaltspflichten von Geschäftsführungsorganen, müsste man auch dann zu einer Haftung des herrschenden Unternehmens gelangen, wenn das herrschende Unternehmen Gefahren für die abhängige Gesellschaft nicht durch Ausnutzung seiner Leitungsmacht abwehrt. Eine solche Pflicht zur Konzernleitung stünde aber im Widerspruch zu den Regelungen in den §§ 309, 323 I 2 AktG, die an das Unterlassen von Weisungen gerade keine Haftungsfolgen knüpfen.616 Durch die Figur des faktischen Geschäftsführers entsteht also eine an § 43 GmbHG und § 93 AktG orientierte Pflichtenbindung, die für die Bewältigung der Abhängigkeitssituation ungeeignet ist. Schließlich kann die Figur des faktischen Geschäftsführers eine Pflichtenbindung des herrschenden Unternehmens nur hinsichtlich der Einflussnahme auf die Geschäftsführung der abhängigen Gesellschaft erklären.617 Wie aus der Regelung der Haftung im faktischen AG-Konzern in den §§ 311, 317 AktG bekannt, unterliegt das herrschende Unternehmen nicht nur Bindungen hinsichtlich seines Einflusses auf die Geschäftsführung. Vielmehr ist es dem herrschenden Unternehmen auch untersagt, beispielsweise über die Mitgliederversammlung, in seinem Sonderinteresse nachteilig auf die abhängige Gesellschaft einzu614

Tröger, S. 41. Tröger, S. 42; Baumbach/Hueck-Zöllner17, GmbHG § 43 Rn. 3; KK-Mertens2, § 93 Rn. 12; ders., FS Robert Fischer, S. 461, 464; Ehricke, S. 339 ff, 342; Stein, S. 177 ff. Gänzlich ablehnend: MünchHdB AG-Wiesner2, § 26 Rn. 3; Hüffer5, AktG § 93 Rn. 12. 616 MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 208. 617 MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 208; Tröger, S. 43 f. 615

9. Kap.: Der Einfluss der Gesellschafter auf die KGaA

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wirken.618 In dieser Situation kann die organschaftliche Pflichtenbindung nicht weiterhelfen. b) Die These von der Schutzwirkung der Treupflicht gegenüber der Enkel-KGaA Aufgrund der dargestellten Schwächen der Erweiterung der organschaftlichen Pflichtenbindung auf das herrschende Unternehmen, ist die Lösung der Pflichtenbindung eines mittelbar herrschenden Unternehmens in einer auf der Mitgliedschaft basierenden Treupflicht zu suchen. Zur Begründung einer solchen Treupflichtbindung, trotz fehlender direkter mitgliedschaftlicher Beziehung zwischen Mutter- und Enkelgesellschaft (hier: KGaA), bietet sich zunächst die Annahme einer Schutzwirkung der zwischen Mutter und Tochter (Komplementärgesellschaft) bestehenden Treupflichtbindung zugunsten der KGaA an.619 Entscheidend620 gegen eine solche Schutzwirkung der zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft bestehenden Treupflicht spricht aber, dass es um die Frage geht, in welchem Umfang die Mutter auf die Enkelgesellschaft Einfluss nehmen darf und hierzu die Erweiterung der Treupflichtbindung, der die Mutter im Verhältnis zur Tochter ausgesetzt ist, nicht entscheidend sein kann. Wenn das mittelbar herrschende Unternehmen auf die unmittelbar abhängige Komplementärgesellschaft Einfluss nimmt, ist diese in ihrer Rolle als Komplementärin der KGaA angesprochen und mittels der Komplementärgesellschaft soll direkt Einfluss auf die KGaA genommen werden.621 Es handelt sich immer um eine Einflussnahme auf die KGaA. Geht es aber um den Schutz der Enkelgesellschaft (KGaA), so ist nicht einzusehen, warum die Erstreckung der Treubindungen gegenüber der Tochtergesellschaft (Komplementärgesellschaft) entscheidend sein soll.622 Auch dienen die der Komplementärgesellschaft geschuldeten Treupflichten, je nach Verbandszweck der Tochter, möglicherweise gar nicht dem Schutz der abhängigen KGaA. Da es um den Schutz der abhängigen Gesellschaft geht, liegt eine Erstreckung der aus dem Verbandszweck der Enkelgesellschaft folgenden Treupflichten zwischen Enkelgesellschaft und Tochtergesellschaft auf die Muttergesellschaft wesentlich näher.623 Vgl. Emmerich/Habersack3, Kommentar § 311 Rn. 29 f. Grundlegend Stimpel, AG 1986, 117, 119 f; ders., ZHR-Sonderheft 6 S. 39, 41; Paschke, AG 1988, 196, 203; Winter, S. 256 ff; kritisch Assmann, FS 100 Jahre GmbHG, S. 657, 710. 620 Zu weiteren Bedenken, die aus der Bezugnahme dieses Ansatzes auf das Rechtsinstitut des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter zurückzuführen sind, vgl. Tröger, S. 46 f. 621 MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 207 für die GmbH & Co KG: „Missdeutung des Einwirkungsgeschehens“. 622 Tröger, S. 48; Limmer, S. 71. 618 619

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3. Teil: Die Beherrschung der KGaA über eine Komplementärgesellschaft

c) Die Erstreckung der Treubindungen der Komplementärgesellschaft auf das mittelbar herrschende Unternehmen Diesen Bedenken trägt eine dritte Ansicht Rechnung, die im Wege eines Zurechnungsdurchgriffs von unten die zwischen der abhängigen Enkelgesellschaft (hier die KGaA) und der Tochtergesellschaft (Komplementärgesellschaft) bestehenden Treupflichtbindungen auf das mittelbar herrschende Unternehmen übertragen will.624 Die Rechtfertigung eines solchen Zurechnungsdurchgriffs liegt in der Funktion der Treupflicht. Die Treupflicht dient der Begrenzung der Ausübung gesellschaftsrechtlich vermittelten Einflusses auf die Gesellschaft (Schrankenfunktion der Treupflicht).625 Wenn diese schrankensetzende Funktion der Treupflicht bei mittelbarer Beherrschung nicht wirkungslos werden soll, muss sie auch gegenüber einem mittelbar Einfluss nehmendem Gesellschafter Wirkung entfalten. Insofern verlangt der Normzweck der Treupflicht eine Erstreckung der Treupflichtbindung.626 Daraus ergibt sich dann auch zwingend der Umfang der inhaltlichen Bindungen. Die Mutter ist denselben inhaltlichen Bindungen unterworfen, der sie sich bei unmittelbarer Beteiligung an der Enkelgesellschaft ausgesetzt sähe.627 Im Gegensatz zur unter b) geschilderten Ansicht, geht mit dieser Konzeption also eine Ausdehnung der Treupflichtbindung von unten einher.628 Ihr ist der Vorzug zu geben, weil sie die Treupflichtbindung am Schutzobjekt orientiert. Diese Ansicht ist auch deshalb überzeugend, weil sich der „TreupflichtDurchgriff“ nur in der Binnenstruktur des Unternehmensverbunds auswirkt. Im Unternehmensverbund wird ein von mittelbarer oder unmittelbarer Beteiligung unabhängiger einheitlicher Pflichtenkreis geschaffen. Gleichzeitig bleiben aber im Außenverhältnis die Vorteile eines rechtlich gegliederten Unternehmensverbunds erhalten.629 Dies ist besonders in einer Kapitalgesellschaft & Co KGaA 623

Tröger, S. 48. GK HGB-Ulmer4, Anh. § 105 Rn. 53; GK GmbHG-Ulmer8, § 77 Anh. Rn. 74; Wiedemann/Hirte, ZGR 1986, 163, 165; Reuter, AG 1986, 130, 131; Tröger, S. 49; Kleindiek, S. 260 f; Baumbach/Hopt 31, § 105 Rn. 103; Burbach, S. 389 f; Emmerich/ Habersack3, Kommentar § 311 Rn. 89; Assmann, FS 100 Jahre GmbHG, S. 657, 710. MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 209 will bei der mittelbaren Beherrschung einer GmbH & Co KG „eine treupflichtgestützte Haftung kraft gesetzlich angeordnetem Haftungsdurchgriff“ auf § 317 I AktG gründen, auch wenn die abhängige Gesellschaft nicht die Rechtsform einer AG aufweist. Auf § 317 AktG stützen sich bei der GmbH & Co KG, Stehle, S. 175 ff; ausführlich Gekeler, S. 342 ff. 625 Grundlegend Zöllner, S. 335 ff. 626 GK HGB-Ulmer4, Anh. § 105 Rn. 53. 627 Tröger, S. 51. 628 GK HGB-Ulmer4, Anh. § 105 Rn. 54. 629 Tröger, S. 51. 624

9. Kap.: Der Einfluss der Gesellschafter auf die KGaA

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relevant, die ja nicht zuletzt deshalb gewählt wird, um die persönliche Haftung der Komplementäre zu umgehen. Für den Ansatz des „Treupflicht-Durchgriffs“ finden sich auch Indizien in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes. In der Heumann/Ogilvy – Entscheidung630 erstreckte der BGH das den Komplementär einer KG treffende Wettbewerbsverbot aus §§ 112, 113 HGB auch auf den Gesellschafter der Komplementärgesellschaft, der zugleich Kommanditist war. Diese Entscheidung ist im hier interessierenden Zusammenhang insofern von Interesse, als das Wettbewerbsverbot kodifizierter Ausfluss der allgemeinen Treupflicht ist631 und dieses auf den Gesellschafter einer Komplementärgesellschaft erstreckt wurde. Allerdings lässt sich aus der Formulierung des Leitsatzes schließen, dass die Rechtsprechung sich mit dieser Entscheidung noch nicht dem hier favorisierten Modell anschließen wollte, sondern seine Entscheidung bewusst als Einzelfallentscheidung verstand.632 Trotz grundsätzlicher Zustimmung wurde von Tröger an diesem Ansatz kritisiert, dass mit dem Durchgriff der Treupflichtbindung von der Tochter auf die Muttergesellschaft nur das anzustrebende Ergebnis beschrieben werde.633 Er will deshalb zwischen Mutter- und Enkelgesellschaft eine Sonderverbindung kraft Leitungsmacht konstruieren.634 Grund dieser Sonderverbindung soll die Redlichkeitserwartung der Untergesellschaft und der Minderheitsaktionäre sein, dass gesellschaftsrechtlich vermittelter Einfluss nur mit der gebotenen Rücksicht und Loyalität ausgeübt werde. In der Erwartung des Rechtsverkehrs, dass Leitungsmacht angemessenen Schranken unterliege, sei ein typisierter Vertrauenstatbeststand zu sehen. Hinsichtlich des Umfangs der Pflichtenbindung unterscheidet sich dieser Ansatz jedoch nicht vom „Treupflicht-Durchgriff“ von der Tochter auf die Mutter. Die Mutter soll, wie beim „Treupflicht-Durchgriff“, den inhaltlich identischen Bindungen wie bei unmittelbarer Beteiligung unterliegen.635 Es handelt sich daher „nur“ um eine abweichende dogmatische Begründung. Aufgrund der identischen Rechtsfolgen kann die Entscheidung zwischen diesen beiden Begründungen hier aber offen bleiben.

630 631 632 633

BGHZ 89, 162, 165 ff. Vgl. nur GK HGB-Ulmer4, § 112 Rn. 3. Tröger, S. 44. S. 52; auch Schneider/Burgard, FS Ulmer S. 579, 589 ff favorisieren diesen An-

satz. 634 635

Tröger, S. 52 ff auch zum Folgenden. Tröger, S. 57.

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3. Teil: Die Beherrschung der KGaA über eine Komplementärgesellschaft 3. Die Unvereinbarkeit der Ausdehnung der Treupflicht der Komplementärgesellschaft mit den §§ 311 ff AktG

Ist damit nachgewiesen, dass die Treupflichtbindung des über eine Komplementärgesellschaft mittelbar herrschenden Unternehmens der Treupflichtbindung der Komplementärgesellschaft entspricht, so ist nunmehr der Frage nachzugehen, ob damit die Anwendung der §§ 311 ff AktG nur auf die mittelbare Beherrschung über die Komplementärgesellschaft vereinbar ist. Die Besonderheit der Regelungen über den faktischen Konzern in den §§ 311 ff AktG liegt in der Möglichkeit der Nachteilszufügung des herrschenden Unternehmens mit anschließendem gestrecktem Nachteilsausgleich nach § 311 AktG und der Absicherung des Nachteilsausgleichs durch den Abhängigkeitsbericht nach § 312 AktG. Diese Möglichkeit der Nachteilszufügung verdrängt nach h. M.636 die Treupflichtbindung637 der Aktionäre. § 311 AktG modifiziert damit die Treupflichtbindung eines herrschenden Aktionärs, so dass unter Beachtung des gestreckten Nachteilsausgleichs nachteilige Einflussnahmen zulässig sind. Die Übertragung dieser Meinung auf die mittelbar beherrschte KGaA würde zu dem Ergebnis führen, dass zwar dem mittelbar herrschenden Unternehmen nachteilige Einflussnahmen im Rahmen des § 311 AktG erlaubt sind, einem herrschenden Komplementär aber nicht. Dem Komplementär als Geschäftsführungsorgan würde es aber obliegen die nachteilige Einflussnahme in Geschäftsführungsmaßnahmen umzusetzen. Die Komplementärgesellschaft unterläge also einer weitergehenden Treupflichtbindung, als das mittelbar herrschende Unternehmen. Dies ist unvereinbar mit dem oben befürworteten „Treupflicht-Durchgriff“ auf das mittelbar herrschende Unternehmen. Danach unterliegt der Gesellschafter einer Komplementärgesellschaft als mittelbar herrschendes Unternehmen eben gerade derselben Treupflichtbindung wie die Komplementärgesellschaft, über die er die KGaA beherrscht. Im Unternehmensverbund würde kein einheitlicher Pflichtenkreis geschaffen. Würde man bei der Erstreckung der Treupflichtbindung eine Modifizierung der Pflichtenbindung im Sinne des § 311 AktG zulassen, gelangte man zu der nicht einfach verständlichen Situation, dass die Komplementärgesellschaft aus eigenem Entschluss keinen nachteiligen Einfluss ausüben dürfte, den Gesellschaftern derselbigen dies aber möglich wäre. Eine Differenzierung danach wäre schon praktisch nicht möglich. Besonders deutlich wird dies, wenn die 636 Emmerich/Habersack3, Kommentar § 311 Rn. 89 f; MK AktG-Kropff 2, § 317 Rn. 111 f; ders. FS Lutter, 1133, 1144 ff; Emmerich/Sonnenschein/Habersack7, § 24 VI 2 S. 399 f; a. A. Zöllner, ZHR 162 (1998), 235 ff; Tröger, S. 210 ff; Ehricke, S. 439 ff. 637 Auch Aktionäre einer AG sind sowohl im Verhältnis zur AG (BGHZ 14, 25, 38), als auch im Verhältnis zu ihren Mitgesellschaftern an die mitgliedschaftliche Treupflicht gebunden (BGHZ 103, 184 „Linotype“). Vgl. GK AktG-Assmann4, Einl. Rn. 261.

9. Kap.: Der Einfluss der Gesellschafter auf die KGaA

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Komplementärgesellschaft – wie im Regelfall – eine GmbH ist. Denn dann sind die Organe der GmbH zur Befolgung von Weisungen der Gesellschafter der Komplementärgesellschaft verpflichtet. Dies weist zugleich auf ein weiteres Problem hin, das sich bei Anwendung der §§ 311 ff AktG auf die mittelbar über eine Komplementärgesellschaft beherrschte KGaA stellen würde. Das Funktionieren des System des gestreckten Nachteilsausgleichs des § 311 AktG hängt eng mit der Stellung des Vorstands in der abhängigen AG zusammen. Bei der abhängigen AG leitet der Vorstand die AG nach wie vor unabhängig i. S. v. § 76 I AktG. Er kann Weisungen befolgen, ist aber dazu nicht verpflichtet638 und muss ein nachteiliges Geschäft ablehnen, wenn nach pflichtgemäßer Prüfung der Nachteilsausgleich zweifelhaft erscheint.639 Davon unterscheidet sich die Stellung einer Komplementärgesellschaft erheblich. Die Geschäftsführung eines Komplementärs unterliegt nach § 278 II AktG dem Recht der KG und demnach § 114 HGB. Danach ist ein Komplementär zwar ebenfalls weisungsunabhängig und hat die Geschäftsführung am Wohl der Gesellschaft zu orientieren.640 Im Falle einer Komplementärgesellschaft wird allerdings der Wille des Komplementärs in der Gesellschafterversammlung der Komplementärgesellschaft gebildet. Im Falle einer GmbH & Co KGaA wäre die Geschäftsführung der Komplementärgesellschaft zudem noch zur Befolgung der Weisung verpflichtet. Es fehlt deshalb gänzlich an einem vom herrschenden Untenehmen unabhängigen Organ der KGaA, wie beim Vorstand einer abhängigen AG. Die Möglichkeit der Zurückweisung unzulässiger Weisungen bestünde deshalb im Regelfall nicht. Aus diesen Gründen sind die §§ 311 ff AktG auf das Verhältnis zwischen abhängiger KGaA und mittelbar herrschenden Gesellschaftern einer Komplementärgesellschaft nicht anzuwenden. Der herrschende Gesellschafter einer Komplementärgesellschaft unterliegt deshalb im Hinblick auf die abhängige KGaA – wie der herrschende Komplementär – einem absoluten Schädigungsverbot, dessen Verletzung Schadensersatzansprüche der abhängigen KGaA gegenüber dem mittelbar herrschenden Unternehmen nach sich zieht. 4. Die Durchsetzung der Schadensersatzansprüche

Zunächst ist fraglich, wer die abhängige KGaA bei der Geltendmachung solcher Schadensersatzansprüche gegenüber dem herrschenden Gesellschafter einer Komplementärgesellschaft vertritt. Grundsätzlich wären hierzu die KomplemenMK AktG-Kropff 2, § 311 Rn. 335, Emmerich/Sonnenschein/Habersack7, § 25 III 1 S. 413 und § 24 IV 3 S. 394. 639 MK AktG-Kropff 2, § 311 Rn. 335; Hoffman-Becking ZHR 150 (1986) 570, 579; KK-Koppensteiner2, § 311 Rn. 90; Emmerich/Sonnenschein/Habersack7, § 25 III 1 S. 413 f; Strohn, S. 184; Hommelhoff, Gutachten S. 48. 640 Für die Personenhandelsgesellschaften: GK HGB-Ulmer4, § 114 Rn. 35, 37 ff. 638

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3. Teil: Die Beherrschung der KGaA über eine Komplementärgesellschaft

täre als Geschäftsführungsorgane berufen. Hier ist allerdings der auf die KGaA anzuwendende § 112 AktG zu beachten.641 Nach dieser Norm vertritt der Aufsichtsrat die Gesellschaft bei Streitigkeiten mit den Komplementären gerichtlich und außergerichtlich. Fraglich ist, ob der Aufsichtsrat die Gesellschaft auch gegenüber dem herrschenden Gesellschafter einer Komplementärgesellschaft vertritt und insoweit die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis der Komplementäre verdrängt. Dabei ist grundsätzlich davon auszugehen, dass § 112 AktG keine abschließende Regelung darstellt642 und immer dann anzuwenden ist, wenn eine abstrakte Gefährdung des Gesellschaftsinteresses aufgrund der Befangenheit des Vorstandes (bei der KGaA: der Komplementäre) zu besorgen ist.643 Von einer solchen Befangenheit kann bei der Geltendmachung von Ansprüchen gegen herrschende Gesellschafter der Komplementärgesellschaft ausgegangen werden. Folglich findet § 112 AktG auch auf Rechtsgeschäfte oder Rechtsstreitigkeiten mit einem herrschenden Gesellschafter der Komplementärgesellschaft Anwendung und der Aufsichtsrat ist zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen der KGaA befugt.644 Darüber hinaus ist auf das personengesellschaftsrechtliche Instrumentarium zurückzugreifen. Es liegt in der Konsequenz der Erstreckung der Treuepflicht der Komplementärgesellschaft in der KGaA auf die mittelbar herrschenden Gesellschafter der Komplementärgesellschaft, den konzernfreien Gesellschaftern der KGaA die Möglichkeit der actio pro socio einzuräumen.645 Deshalb steht jedem Komplementär und der Gesamtheit der Kommanditaktionäre die actio pro socio zu.646 Da einer Minderheit von Kommanditaktionären die actio pro socio nicht zusteht, bleibt diesen nur die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen über § 147 i.V. m. § 117 AktG. § 117 AktG wiederum setzt allerdings Vorsatz voraus und wird aufgrund dieser Hürde kaum relevant werden. 5. Die personengesellschaftsrechtlichen Schutzinstrumente in der mittelbar abhängigen KGaA

Die übrigen Minderheitenschutzinstrumente, die oben schon bei der Beherrschung durch einen Komplementär dargestellt wurden, bleiben auch in der mittelbar beherrschten KGaA wirksam. 641 Vgl. GK AktG-Assmann/Sethe4, § 287 Rn. 67 ff m. w. N. und oben schon S. 97 und 144. 642 Hüffer5, AktG § 112 Rn. 1. 643 MünchHdB AG-Wiesner2, § 23 Rn. 6; KK-Mertens2 § 112 Rn. 2. 644 GK AktG-Assmann/Sethe4, § 287 Rn. 73; Wichert AG 2000, 268, 273 f; Ihrig/ Schlitt, ZHR-Beiheft 67 S. 33, 56; Schlitt, S. 178. 645 Für das Konzernrecht der Personengesellschaften: GK HGB-Ulmer4, Anh. § 105 Rn. 52. 646 Zur actio pro socio bei der KGaA S. 97.

9. Kap.: Der Einfluss der Gesellschafter auf die KGaA

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Außergewöhnliche Geschäfte bedürfen nach § 278 II AktG i.V. m. § 164 HGB und § 116 II HGB auch in der mittelbar beherrschten KGaA der Zustimmung von außenstehenden Komplementären und der Gesamtheit der Kommanditaktionäre, wenn diese Rechte nicht in der Satzung der KGaA abbedungen wurden. Wie bei der komplementärbeherrschten KGaA ist die Abhängigkeit von einem konzernrechtlichen Unternehmen allerdings bei der Auslegung des Begriffs der außergewöhnlichen Geschäfte zu berücksichtigen.647 Bei den aus § 278 II AktG i.V. m. §§ 118, 166 HGB folgenden Informationsrechten der Komplementäre und der Gesamtheit der Kommanditaktionäre handelt es sich um Rechte, die innerhalb der Gesellschaft geltend zu machen sind.648 Aufgrund der gegenüber der eigenen Gesellschaft bestehenden Informationsrechte können sich die Gesellschafter über etwaige Einflussnahmen des herrschenden Unternehmens informieren. Bei mittelbarer Beherrschung ändert sich folglich auch an diesen Rechten nichts. Gleiches gilt für die aus Aktienrecht folgenden Informationsrechte nach § 278 III AktG in § 131 AktG. Auch mit dem Entzug von Mitgliedschaftsrechten des Komplementärs können dem Eigeninteresse der abhängigen KGaA zuwiderlaufende Einflussnahmen eines mittelbar herrschenden Unternehmens sanktioniert werden. Wird dem Komplementär die Geschäftsführungsbefugnis nach § 278 II AktG i.V. m. § 117 HGB entzogen oder wird er gar nach § 278 II AktG i.V. m. §§ 140 i.V. m. 133 HGB aus der Gesellschaft ausgeschlossen, wird dadurch das mittelbar herrschende Unternehmen (teilweise) seiner Einflussmöglichkeiten auf die KGaA beraubt. Für die Frage, ob der dazu erforderliche „wichtige Grund“ vorliegt, kann es dabei keinen Unterschied machen, ob eine Maßnahme vom Komplementär direkt ausging, oder ob sie auf der Einflussnahme eines die Komplementärgesellschaft beherrschenden Gesellschafters beruht, da sie jedenfalls vom Komplementär umgesetzt wurde und dieser an das Eigeninteresse der KGaA gebunden ist. Hinsichtlich der Auslegung des Merkmals „wichtiger Grund“ kann deshalb ebenfalls auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.649 6. Gläubigerschutz

Für die komplementärbeherrschte KGaA wurde festgestellt, dass es eines besonderen Gläubigerschutzes nicht bedarf,650 da das herrschenden Unternehmen als Komplementär den Gläubigern sowieso direkt haftet. Bei der von einem Unternehmensgesellschafter der Komplementärgesellschaft beherrschten KGaA haftet zwar weiterhin die Komplementärgesellschaft, eine Haftung des die Kon647 648 649 650

s. oben S. 104. Zu den Einzelheiten s. oben S. 107 ff. s. oben S. 113 ff. S. 117.

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3. Teil: Die Beherrschung der KGaA über eine Komplementärgesellschaft

trolle ausübenden herrschenden Unternehmens besteht aber nicht mehr. Bei Inanspruchnahme des Komplementärs mindert sich nur der Wert der Beteiligung des herrschenden Unternehmens an der Komplementärgesellschaft. Aufgrund der fehlenden direkten Haftung des herrschenden Unternehmens besteht daneben nur ein reflexartiger Gläubigerschutz durch das mit Schadensersatz sanktionierte Schädigungsverbot des herrschenden Unternehmens gegenüber der KGaA. Solange eine aktive Minderheit möglicherweise mit Unterstützung des Aufsichtsrats die Schadensersatzverpflichtung des herrschenden Unternehmens gegenüber der abhängigen KGaA durchsetzt, steht damit den Gläubigern eine ausreichende Haftungsmasse zur Verfügung und es bedarf keines darüber hinausgehenden Gläubigerschutzes. Dieser reflexartige Gläubigerschutz muss allerdings bei einer inaktiven oder auf Schadensersatzansprüche verzichtenden Minderheit versagen.651 In solchen Fällen besteht für die Gläubiger die Möglichkeit, bei einer eventuellen Zwangsvollstreckung gegen die KGaA, die Schadensersatzverpflichtungen zu pfänden und an sich überweisen zu lassen. Um dem Gläubiger diesen Umweg zu ersparen, kommt daneben, trotz der grundsätzlichen Ablehnung der §§ 311 ff AktG, eine Anwendung von § 317 IV i.V. m. § 309 IV 3 und 4 Akt in Frage.652 Zwar wurde für die mittelbare Beherrschung durch einen Gesellschafter der Komplementärgesellschaft die Geltung der §§ 311 ff AktG, ebenso wie für die Beherrschung durch einen Komplementär, verneint. Dies schließt aber nicht aus, einzelne Vorschriften, die zudem nicht direkt mit der Möglichkeit einer eingeschränkten Konzernierung und dem Abhängigkeitsbericht zusammenhängen, hier wieder nutzbar zu machen. § 317 IV i.V. m. § 309 IV 3 und 4 AktG erlauben den Gläubigern die Geltendmachung von Ersatzansprüchen, wenn sie von der abhängigen Gesellschaft keine Befriedigung erlangen können. Eine Anwendung dieser Vorschrift hat den Vorteil, dass es der vom BGH neuerdings für den Gläubigerschutz abgelehnten Analogie zu § 303 AktG im qualifizierten faktischen Konzern nicht bedarf653 und zugleich den Gläubigern eine direkte Inanspruchnahme des herrschenden Unternehmens erlaubt, wenn sie von der abhängigen Gesellschaft keine Befriedigung erlangen können. Des Weiteren müssen nicht die nach wie vor unklaren Voraussetzungen der vom BGH, nach Ablehnung der Haftung aus qualifiziertem faktischem Konzern, entwickelten 651 So auch für die GmbH Assmann, FS 100 Jahre GmbHG S. 657, 670; ders., JZ 1986, 928, 929; Ulmer, ZHR 148 (1984), 391, 393 f. 652 Für die abhängige GmbH lehnt die wohl h. M. eine analoge Anwendung von § 317 AktG ab, vgl. Baumbach/Hueck-Zöllner17, GmbHG, Schlußanh. I Rn. 82 m. w. N. Die analoge Anwendung von § 317 IV i.V. m. § 309 IV 3 und 4 Akt findet allerdings weitgehende Zustimmung. Siehe Baumbach/Hueck-Zöllner17, GmbHG, Schlußanh. I Rn. 82, Lutter/Hommelhoff15, GmbHG Anh. § 13 Rn. 22; Assmann, JZ 1986, 928, 929. 653 Zu den neuesten Entwicklungen in der Rechtsprechung zum qualifizierten faktischen Konzern s. oben S. 161 ff und unten S. 200 ff.

9. Kap.: Der Einfluss der Gesellschafter auf die KGaA

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Haftung aus existenzvernichtendem Eingriff dargetan und bewiesen werden. Im Hinblick auf die besondere Haftungssituation bei der KGaA bedarf es allerdings einer Korrektur. Es darf nicht nur von der KGaA als abhängiger Gesellschaft kein Ersatz zu bekommen sein, sondern auch von der nach § 128 HGB gleichartig für die Schulden der KGaA haftenden Komplementärgesellschaft nicht. Darüber hinausgehende Gläubigerschutzinstrumente kommen erst in Betracht, wenn einzelne Maßnahmen eine nicht mehr kompensationsfähige Schädigung der abhängigen KGaA zur Folge haben.654 III. Resümee Die Abhängigkeit der KGaA vom beherrschenden Gesellschafter einer Komplementärgesellschaft weist damit nur wenige Unterschiede zur Beherrschung durch den Komplementär auf. Aufgrund des „Treupflicht-Durchgriffs“ ist auch ein beherrschender Gesellschafter der Komplementärgesellschaft umfassend an das Eigeninteresse der abhängigen KGaA gebunden. Die Nichtgeltung der §§ 311 ff AktG bewirkt damit auch gegenüber einem mittelbar herrschendem Unternehmen, dass die KGaA über den Komplementäranteil bei einfacher Abhängigkeit nur insoweit auf das Verbundinteresse hin ausgerichtet werden kann, als sich das Verbundinteresse und das Eigeninteresse der abhängigen KGaA decken. Nachteilige Einflussnahmen sind generell unzulässig. Der Schutz der abhängigen Gesellschaft und der außenstehenden Gesellschafter gestaltet sich demzufolge auch ähnlich wie bei der Beherrschung durch den Komplementär. Daneben rückt aufgrund der haftungsbegrenzenden Wirkung der Einschaltung einer Komplementärgesellschaft der Gläubigerschutz bei dieser Abhängigkeitsform mehr in den Mittelpunkt der Betrachtung. Über den absoluten Vermögensschutz der abhängigen Gesellschaft sind die Gläubiger allerdings ausreichend geschützt. Können sie, trotz des durch den Vermögensschutz vermittelten Erhalts der Haftungsmasse der abhängigen Gesellschaft, von der abhängigen Gesellschaft keine Befriedigung ihrer Forderungen erlangen, können sie die Ansprüche der abhängigen Gesellschaft nach den §§ 317 IV i.V. m. § 309 IV 3 und 4 AktG selbständig geltend machen und sind nicht auf den Umweg einer Pfändung dieser Ansprüche der abhängigen Gesellschaft verwiesen.

654

s. dazu unten S. 199 ff.

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3. Teil: Die Beherrschung der KGaA über eine Komplementärgesellschaft

10. Kapitel

Gruppenbildungskontrolle gegenüber dem Gesellschafter einer Komplementärgesellschaft Die mittelbare Beherrschung einer KGaA über eine Komplementärgesellschaft entsteht, wenn ein Gesellschafter der Komplementärgesellschaft die Unternehmenseigenschaft erwirbt, er die Komplementärgesellschaft beherrscht und diese wiederum die KGaA beherrscht. Unternehmen im konzernrechtlichen Sinne braucht die Komplementärgesellschaft dabei nicht zu sein. Diesen zwei Beherrschungsebenen entsprechend, vollzieht sich der Schutz gegen die Entstehung eines mittelbaren Abhängigkeitsverhältnisses. So existieren auf Ebene der KGaA655 ebenso wie auf der Ebene der Komplementärgesellschaft Mitwirkungsbefugnisse außenstehender Gesellschafter bei der Entstehung beherrschenden Einflusses. Wie wirksam der Schutz gegen die Entstehung beherrschenden Einflusses auf die Komplementärgesellschaft ist, hängt entscheidend von der Rechtsform der Komplementärgesellschaft ab. Die Untersuchung der Wirksamkeit des Schutzes für jede mögliche Komplementärgesellschaft würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen und wurde in der Literatur auch schon eingehend untersucht.656 Hier ist nur auf die Schutzinstrumente einzugehen, die sich aus der besonderen Eigenschaft als Komplementärgesellschaft einer KGaA ergeben und es ist nicht auf den allgemeinen Gruppenbildungsschutz der jeweiligen Rechtsformen einzugehen. Sieht man sich die Konstellationen, in denen mittelbare Abhängigkeit entstehen kann etwas genauer an, so erkennt man im Schutz vor Entstehung mittelbarer Abhängigkeit allerdings eine Lücke, die bei unmittelbarer Begründung der Abhängigkeit nicht entstehen kann. Zwar bedarf es zur Entstehung mittelbarer Abhängigkeit – wie soeben geschildert – der Beherrschung zweier Gesellschaften, nämlich der KGaA durch die Komplementärgesellschaft und der Komplementärgesellschaft durch einen Gesellschafter. Die Komplementärgesellschaft wird allerdings regelmäßig nicht auch die Unternehmenseigenschaft innehaben. Dies darf nicht dazu führen, bei Satzungsänderungen in der KGaA und einer etwaigen Inhaltskontrolle, die Existenz fremdunternehmerischen Einflusses auf die Komplementärgesellschaft zu vernachlässigen. Bei Einräumung beherrschenden Einflusses zugunsten einer Komplementärgesellschaft, die von einem Unternehmensgesellschafter beherrscht wird, müssen deshalb bei Satzungsänderungen die gleichen Grundsätze gelten, wie wenn die Komplementärgesellschaft selbst die konzernrechtliche Unternehmenseigenschaft besäße.

655 Zu den Schutzinstrumenten gegen die Entstehung beherrschenden Einflusses auf die KGaA durch den Komplementär s. S. 62 ff. 656 s. dazu umfassend Liebscher, insbesondere S. 188 ff.

10. Kap.: Gruppenbildungskontrolle gegenüber dem Gesellschafter

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Auf dieser Linie liegt auch ein weiteres Element der Gruppenbildungskontrolle bei mittelbarer Abhängigkeit, das für die GmbH & Co KG mittlerweile anerkannt ist.657 In der Heumann/Ogilvy-Entscheidung658 hat der BGH den persönlichen Anwendungsbereich des Wettbewerbsverbotes aus den §§ 112, 113 HGB auf einen Gesellschafter der Komplementärgesellschaft ausgedehnt. Der davon betroffene Gesellschafter besaß 80 % der Anteile der Komplementärgesellschaft und 80 % der Kommanditanteile. Entscheidend für die Erstreckung des Wettbewerbsverbotes waren aber nicht die Anteile an der Kommanditgesellschaft.659 Der BGH hat nicht eine Ausnahme von § 165 HGB gemacht, der die Nichtgeltung der §§ 112, 113 HGB für den Kommanditisten postuliert, sondern seine Entscheidung vielmehr damit begründet, dass denjenigen, der die Geschicke der Gesellschaft bestimme, auch eine erhöhte Treupflicht und somit ein Wettbewerbsverbot treffe.660 Diese Erstreckung hat in der Literatur nahezu einhellige Zustimmung erfahren.661 Nicht überraschend geht deshalb auch das zur Kapitalgesellschaft & Co KGaA erschienene Schrifttum einhellig von einer solchen Erweiterung des den Komplementär nach § 284 AktG treffenden Wettbewerbsverbotes aus.662 Angesichts der sachlichen Notwendigkeit dieser Erweiterung, besteht vor allem Streit hinsichtlich der dogmatischen Begründung. Der oben geschilderte „Treupflicht-Durchgriff“ denkt den Ansatz des BGH aber konsequent zu Ende und führt von der Übertragung der Treupflicht im Einzelfall zu einer generellen Erstreckung. Er ist deshalb auch Rechtfertigung für die Erstreckung des Wettbewerbsverbotes, wenn die Erstreckung nicht sogar zwingende Folge des „Treupflicht-Durchgriffs“ ist.663 Folglich bedarf es hier keiner weitergehenden Erörterung. Auch die Annahme, es handele sich bei der Erstrekkung des § 284 AktG auf den herrschenden Gesellschafter einer Komplementärgesellschaft um eine analoge Anwendung der Norm,664 ist der Sache nach nichts anderes als der geschilderte „Treupflicht-Durchgriff“. Die analoge An657 Vgl. GK HGB-Ulmer4, Anh. § 105 Rn. 42 f; Baumbach/Hopt 31, HGB § 105 Rn. 103; Emmerich, FS Stimpel S. 743, 749; MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 261. 658 BGH NJW 1984, 1351 ff. 659 Unter welchen Voraussetzungen das Wettbewerbsverbot auch einen reinen Kommanditisten treffen würde kann hier offen bleiben; s. dazu Liebscher, S. 247 ff und S. 320 f. 660 BGH NJW 1984, 1351, 1352. 661 s. die Nachweise in Fn. 657. 662 GK AktG-Assmann/Sethe4, § 284 Rn. 11; MünchHdB AG-Herfs2, § 76 Rn. 24; Ihrig/Schlitt, ZHR-Beiheft 67 S. 33, 49 f; MK AktG-Semler/Perlitt 2, § 287 Rn. 338; Schlitt, S. 130; Sethe, S. 169; Wichert, AG 2000, 268, 274. 663 Davon gehen auch MK HGB-Mülbert, Konzernrecht Rn. 261 und Liebscher, S. 252 f aus. 664 So GK AktG-Assmann/Sethe4, § 284 Rn. 12. Soweit Assmann/Sethe meinen, die Erstreckung habe ihren Grund mehr in der tatsächlichen Ausübung beherrschenden Einflusses, als in bestehenden Treupflichten, ist dies mit dem „Treupflicht-Durchgriff“ nicht vereinbar.

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3. Teil: Die Beherrschung der KGaA über eine Komplementärgesellschaft

wendung kann nur auf einer vergleichbaren Interessenlage beruhen. Regelungsgrund des § 284 AktG ist die Tatsache, dass es mit dem Gesellschaftszweck nicht vereinbar ist, dass die Komplementäre als geborene Geschäftsführungsorgane einer Konkurrenztätigkeit nachgehen.665 Hat aber die Verbundspitze über die Komplementärgesellschaft umfassenden Einfluss auf die Geschäftsleitung, so muss vom Normzweck des § 284 AktG her, dieser auch auf die Verbundspitze angewendet werden. Insofern kann tatsächlich, aufgrund der vergleichbaren Interessenlage, von einer analogen Anwendung gesprochen werden. Die Begründung für den „Treupflicht-Durchgriff“ lautet aber in der Sache nicht anders: Die Treupflichten müssen auch dem mittelbar herrschenden Gesellschafter gegenüber ihre schrankensetzende Funktion erfüllen können. 11. Kapitel

Die qualifizierte mittelbare Abhängigkeit vom Gesellschafter einer Komplementärgesellschaft Aufgrund des „Treupflicht-Durchgriffs“ ist der mittelbar herrschende Gesellschafter einer Komplementärgesellschaft genauso an das Eigeninteresse der abhängigen KGaA gebunden wie ein herrschender Komplementär. Die legale umfassende Ausrichtung der abhängigen KGaA auf das Verbundinteresse bedarf deshalb genauso wie bei einem herrschenden Komplementär des Abschlusses eines Beherrschungsvertrags. Aufgrund des vermittelten aber letztlich im Vergleich zu einem herrschenden Komplementär kaum weniger intensiven Einflusses eines mittelbar herrschenden Gesellschafters einer Komplementärgesellschaft, ist es diesem aber auch möglich, die abhängige KGaA rechtswidrig mittels qualifizierter faktischer Konzernierung umfassend auf das Verbundinteresse hin auszurichten. I. Die Ausrichtung auf das Verbundinteresse mittels Beherrschungsvertrag 1. Funktion eines Beherrschungsvertrages bei mittelbarer Abhängigkeit

Die Funktion eines Beherrschungsvertrages zwischen einem Gesellschafter einer Komplementärgesellschaft und der KGaA und dem zwischen einem Komplementär und der KGaA unterscheidet sich nicht grundsätzlich. Herrscht ein Unternehmensgesellschafter einer Komplementärgesellschaft mittelbar über eine KGaA, bedarf er nicht zwingend der Begründung von Leitungsmacht durch einen Beherrschungsvertrag, um die Geschäftsleitung seiner Weisungsmacht zu 665

GK AktG-Assmann/Sethe4, § 284 Rn. 2.

11. Kap.: Mittelbare Abhängigkeit vom Gesellschafter

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unterstellen. Insbesondere wenn es sich bei der Komplementärgesellschaft um eine GmbH handelt, ist dies auch ohne Beherrschungsvertrag möglich, da sich aus § 37 GmbHG ergibt, dass der Geschäftsführer einer GmbH grundsätzlich die Weisungen der Gesellschafterversammlung zu befolgen hat.666 Wenn die Komplementärgesellschaft dann den für eine mittelbare Beherrschung erforderlichen Einfluss in der KGaA besitzt, kann der Unternehmensgesellschafter über seinen Einfluss in der Gesellschafterversammlung der Komplementärgesellschaft Leitungsmacht auf die KGaA ausüben. Vor diesem Hintergrund wird ein Beherrschungsvertrag zwischen einem Gesellschafter einer Komplementärgesellschaft und der KGaA regelmäßig vor allem der Änderung des Verbandszwecks einer abhängigen KGaA dienen, um so eine Ausrichtung der KGaA auf das Verbundinteresse zu legitimieren.667 Trotz der Möglichkeit, die Satzung der Komplementärgesellschaft und der KGaA so auszugestalten, dass es für die Ausübung von Leitungsmacht nicht zwingend auf das in einem Beherrschungsvertrag enthaltene Weisungsrecht668 ankommt, vereinfacht das Weisungsrecht die Herrschaftsverhältnisse doch deutlich. Da die Komplementärgesellschaft Geschäftsführungsorgan der KGaA ist handelt es sich um ein Weisungsrecht des Gesellschafters der Komplementärgesellschaft gegenüber der Komplementärgesellschaft. Organe der Komplementärgesellschaft sind aber wiederum deren Geschäftsführer. Da die Komplementärgesellschaft nur durch ihre Geschäftsführer handeln kann, schlägt das Weisungsrecht gegenüber der Komplementärgesellschaft auf die Geschäftsführer durch. In der beherrschungsvertraglich gebunden Kapitalgesellschaft & Co KGaA kann ein herrschender Unternehmensgesellschafter der Komplementärgesellschaft deshalb den Geschäftsführern der Komplementärgesellschaft unmittelbar Weisungen erteilen, ohne vorher die Gesellschafterversammlung einberufen zu müssen.669 2. Abschluss des Beherrschungsvertrages und Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung

Der Abschluss eines Beherrschungsvertrages zwischen dem Gesellschafter einer Komplementärgesellschaft und der KGaA sowie der nach § 293 I AktG erforderliche Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung werfen keine anderen Vgl nur Baumbach/Hueck-Zöllner17, GmbHG § 37 Rn. 10 ff. Zur verbandszweckändernden Wirkung eines Beherrschungsvertrags bereits S. 83 ff ausführlich. 668 Nach h. M. ist das Weisungsrecht (§ 308 I AktG) an sich unverzichtbares Merkmal eines Beherrschungsvertrages und kann nicht vertraglich abbedungen werden, da das herrschende Unternehmen im Konfliktfall die Möglichkeit haben muss, seinen Willen durchzusetzen; Hüffer5, AktG § 291 Rn. 11 m. w. N., a. A. Exner, S. 115 ff. 669 Für die GmbH & Co: Kleindiek, S. 30 f. 666 667

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3. Teil: Die Beherrschung der KGaA über eine Komplementärgesellschaft

Fragen auf als bei Abschluss des Beherrschungsvertrages zwischen Komplementär und KGaA. Auf die obigen670 Ausführungen ist deshalb zu verweisen. Hinzuweisen ist darauf, dass auch bei Abschluss eines Beherrschungsvertrages zwischen dem Gesellschafter einer Komplementärgesellschaft und der KGaA, die KGaA nach § 278 III i.V. m. § 112 AktG671 vom Aufsichtsrat vertreten wird. Für die AG ist anerkannt, dass die Vertretungskompetenz des Aufsichtsrats nach § 112 AktG keine abschließende Regelung darstellt und eine Vertretung der Gesellschaft durch den Aufsichtsrat geboten ist, wenn zwischen einem Dritten und dem Vorstand wirtschaftliche Identität und damit die Besorgnis der Befangenheit besteht.672 Berücksichtigt man die typisierende Betrachtungsweise,673 die der Bundesgerichtshof bei der Auslegung des § 112 AktG anwendet, wenn es um die Besorgnis der Befangenheit des Vorstands bei der Begründung oder Abwicklung von Rechtsverhältnissen geht, an denen einzelne seiner Mitglieder beteiligt sind, so kommt man nicht umhin, eine Befangenheit des Komplementärs auch dann anzunehmen, wenn es sich um Rechtsgeschäfte der KGaA mit Gesellschaftern einer Komplementärgesellschaft handelt.674 Bei unwesentlicher Beteiligung der Gesellschafter an der Komplementärgesellschaft mag dies anders zu beurteilen sein, solange aber der Gesellschafter mit dem der Beherrschungsvertrag abgeschlossen werden soll, beherrschenden Einfluss auf die Komplementärgesellschaft ausüben kann, muss die Vertretungsbefugnis nach § 112 AktG beim Aufsichtsrat liegen. 3. Die Anwendung der Vorschriften über den Beherrschungsvertrag auf die mittelbar beherrschte KGaA

Ein Beherrschungsvertrag hat grundsätzlich die gleichen Rechtsfolgen für die abhängige KGaA, ob er nun mit einem Unternehmenskomplementär oder einem Unternehmensgesellschafter der Komplementärgesellschaft abgeschlossen wird. Gleichwohl sind einige Besonderheiten zu beachten, auf die hier einzugehen ist, im Übrigen kann auf oben675 verwiesen werden.

670

S. 145 ff. Zur grundsätzlichen Geltung von § 278 III i.V. m. § 112 AktG bei Geschäften zwischen Gesellschaft und Komplementären, s. oben S. 144. 672 Hüffer5, AktG § 112 Rn. 1; KK-Mertens2 § 112 Rn. 14; Werner, ZGR 1989, 369, 373 f; GK AktG-Assmann/Sethe4, § 287 Rn. 73 (KGaA). 673 Vgl. BGHZ 103, 213, 216 ff; Hüffer5, AktG § 112 Rn. 2; KK-Mertens2 § 112 Rn. 2. 674 GK AktG-Assmann/Sethe4, § 287 Rn. 73; Schlitt, S. 178; Wichert, AG 2000, 268, 274; Ihrig/Schlitt, ZHR-Beiheft 67 S. 33, 56. 675 S. 147 ff. 671

11. Kap.: Mittelbare Abhängigkeit vom Gesellschafter

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a) Leitungsmacht Auf die durch die Weisungsbefugnis nach § 308 I AktG eines mittelbar herrschen Unternehmens bewirkte Vereinfachung der Herrschaftsverhältnisse wurde soeben schon eingegangen. Der Beherrschungsvertrag ermöglicht es dem mittelbar herrschenden Unternehmen, der Geschäftsleitung der Komplementärgesellschaft und damit der KGaA direkt Weisungen zu erteilen. Bestimmt der Beherrschungsvertrag nichts anderes, können diese Weisungen auch nachteilig sein (§ 308 I 2 AktG) und so die Ausrichtung der abhängigen Gesellschaft auf das Verbundinteresse auch zum Nachteil der beherrschten Gesellschaft umgesetzt werden. Wie bei Abschluss des Beherrschungsvertrages mit einem Komplementär bleiben aber etwaige Zustimmungsbefugnisse der Gesamtheit der Kommanditaktionäre nach § 278 II AktG i.V. m. § 164 HGB bestehen, da das Weisungsrecht nur gegenüber der Geschäftsleitung greift. Im Übrigen sind die Grenzen nachteiliger Einflussnahme zu beachten.676 Für sorgfaltswidrige Weisungen haftet das herrschende Unternehmen aus P.V.V. des Beherrschungsvertrages. b) Gläubigerschutz Da der Unternehmensgesellschafter einer Komplementärgesellschaft, wenn es sich um eine Kapitalgesellschaft handelt, nicht persönlich haftet, gewinnt der Gläubigerschutz im Gegensatz zum Abschluss des Beherrschungsvertrags mit einem persönlich haftenden Komplementär an Bedeutung. Die Verlustübernahmepflicht dient der ansonsten nach § 291 III AktG gelockerten Kapitalerhaltung und schützt reflexartig Gläubiger, Minderheit und abhängige Gesellschaft. Auch die Sicherheitsleistung nach § 303 AktG gewinnt als Instrument des Gläubigerschutzes wieder an Bedeutung. c) Minderheitenschutz Dem Minderheitenschutz dienen primär die Ausgleichs- und Abfindungsansprüche der §§ 304, 305 AktG. Wie oben nachgewiesen, stehen diese Ansprüche aber nur den Kommanditaktionären zu, da außenstehende Komplementäre ihre Zustimmung zu einem Beherrschungsvertrag von entsprechenden Sicherungen abhängig machen können. II. Die rechtswidrige Ausrichtung auf das Verbundinteresse Die Verbundintegration der abhängigen KGaA ist einem mittelbar herrschenden Unternehmen nur über den soeben geschilderten Beherrschungsvertrag er-

676

S. 150.

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3. Teil: Die Beherrschung der KGaA über eine Komplementärgesellschaft

laubt. Über die Gesellschafterversammlung der Komplementärgesellschaft kann das mittelbar herrschende Unternehmen jedoch auch ohne das in einem Beherrschungsvertrag enthaltene Weisungsrecht die KGaA im Verbundinteresse leiten. Grundsätzlich führen solche treupflichtwidrigen Maßnahmen zu Schadensersatzansprüchen der abhängigen KGaA gegenüber dem herrschenden Unternehmen. Wie bei der Beherrschung durch einen Unternehmenskomplementär, ist aber auch bei der Beherrschung durch einen Gesellschafter der Komplementärgesellschaft die Möglichkeit in Betracht zu ziehen, dass dieses System des Einzelausgleichs aufgrund der Quantität und Qualität der Einflussnahmen nicht durchführbar bleibt, weil ein Einzelausgleich die Schädigungen nicht mehr ausgleichen kann. Eine solche massive Einflussnahme ist für den Unternehmensgesellschafter möglicherweise besonders attraktiv, weil er zum einen über seinen Einfluss auf den Komplementär umfangreiche Einfußmöglichkeiten auf die KGaA hat zum anderen aber im Gegensatz zum Komplementär im Grundsatz keine persönliche Haftung fürchten muss, sondern nur die Minderung des Werts der Beteiligung an der Komplementärgesellschaft. Die Frage, ob eine qualifizierte faktische Konzernierung vorliegt, ist vor diesem Hintergrund auch deshalb besonders interessant, weil über eine Verlustausgleichspflicht das Haftungsschott einer Kapitalgesellschaft als haftende Komplementärin letztlich überwunden wäre. 1. Tatbestand

Die Tatbestandsvoraussetzungen der qualifizierten faktischen Abhängigkeit bei Abhängigkeit von einem Unternehmensgesellschafter der Komplementärgesellschaft unterscheiden sich nicht von denen bei Abhängigkeit der KGaA von einem Unternehmenskomplementär. Zwar unterscheiden sich die Arten der Einflussnahme erheblich, dies zieht aber keine Änderung in den Tatbestandsvoraussetzungen nach sich. Der herrschende Komplementär kann im Regelfall Leitungsmaßnahmen aufgrund seiner Geschäftsführungsbefugnis direkt umsetzen, während ein mittelbar herrschendes Unternehmen seinen Einfluss in der Gesellschafterversammlung der Komplementärgesellschaft geltend machen muss, um auf die Geschäftsführung der KGaA Einfluss zu nehmen. Indem man für die Annahme einer qualifizierten faktischen Abhängigkeit677 ein Abhängigkeitsverhältnis, eine oder mehrere schädigende Einflussnahmen, sowie die Unmöglichkeit des Ausgleichs der Schädigungen durch Maßnahmen des Einzelausgleichs verlangt, wird nicht auf die Art der Einflussnahme abgestellt, sondern vielmehr auf das Ergebnis. Ist die Unmöglichkeit der Schädigung durch Einzelkompensation eingetreten, kann es nicht mehr darauf ankommen, auf welchem Wege Einfluss genommen wurde. 677

Zu den Voraussetzungen eines qualifizierten faktischen Konzerns oben S. 157 ff.

11. Kap.: Mittelbare Abhängigkeit vom Gesellschafter

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2. Rechtsfolgen

a) Schutz der abhängigen Gesellschaft und der außenstehenden Gesellschafter Beim Schutz der abhängigen Gesellschaft und der außenstehenden Gesellschafter sind allenfalls kleine Unterschiede im Vergleich zur qualifizierten faktischen Abhängigkeit von einem Komplementär zu verzeichnen. Die geschilderten Unterschiede in der Art der Einflussnahme wirken sich nicht auf die Schutzbedürfnisse der abhängigen Gesellschaft und der außenstehenden Gesellschafter aus. Der Schutz der abhängigen Gesellschaft muss deshalb – neben der weiterhin bestehenden Schadensersatzpflicht aus Treupflichtverletzung – durch eine Pflicht des herrschenden Unternehmens zum globalen Verlustausgleich gewährleistet werden.678 Das Schutzbedürfnis der Minderheit ist diesbezüglich nicht anders zu beurteilen, als wenn die KGaA durch einen Komplementär beherrscht wird. Da die qualifizierte faktische Abhängigkeit bei mittelbarer Beherrschung aufgrund des „Treupflicht-Durchgriffs“ ebenso rechtswidrig ist wie bei unmittelbarer Beherrschung durch einen Komplementär, stehen der abhängigen Gesellschaft darüber hinaus Unterlassungsansprüche gegen die rechtswidrige Konzernintegration zu. Die außenstehenden Gesellschafter werden wie bei der qualifizierten faktischen Abhängigkeit vom Komplementär durch Abfindungs- und Ausgleichsansprüche geschützt. b) Schutz der Gläubiger Aufgrund der haftungsbegrenzenden Wirkung einer Komplementärgesellschaft in Form einer Kapitalgesellschaft ist im Gegensatz zur Beherrschung durch einen Komplementär der Schutz der Gläubiger von weit größerem Interesse. Bei einfacher Abhängigkeit wird, ebenso wie bei qualifizierter faktischer Abhängigkeit, das Vermögen der abhängigen Gesellschaft neben den Kapitalerhaltungsregeln durch aus der Treupflicht folgende Ausgleichssysteme geschützt. Bei einzelnen schädigenden Eingriffen ist dies die Verpflichtung des herrschenden Unternehmens zum Einzelausgleich. Im qualifizierten faktischen Konzern entwickelt sich diese Einzelausgleichspflicht weiter zu einer globalen Verlustausgleichspflicht. Dieser Schutz des Vermögens der abhängigen Gesellschaft bewirkt reflexartig auch einen Schutz der Gläubiger, indem den Gläubigern eine ausreichende Haftungsmasse bei der abhängigen Gesellschaft zur Verfügung gestellt wird. Über die Möglichkeit der Gläubiger, sich diese Ansprüche der abhängigen Gesellschaft in der Zwangsvollstreckung pfänden und überweisen zu lassen, oder über das Verfolgungsrecht aus § 317 IV i.V. m. § 309 IV 3 und 4 AktG kann durch diese Ansprüche auch der Zugriff auf das herrschende Unter678

s. oben S. 165 ff.

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3. Teil: Die Beherrschung der KGaA über eine Komplementärgesellschaft

nehmen möglich werden. Ob daneben direkte Haftungsansprüche gegen ein herrschendes Unternehmen im qualifizierten faktischen Konzern bestehen, die nicht nur einen reflexartigen Schutz aufgrund von Minderheitenschutzinstrumenten gewähren, ist genauer zu untersuchen. aa) Die direkte Haftung des herrschenden Unternehmens im qualifizierten faktischen Konzern vor „Bremer Vulkan“ Vor Erlass der Entscheidung „Bremer Vulkan“679 bejahte die h. M. bei qualifizierter faktischer Abhängigkeit eine analoge Anwendung von § 303 AktG.680 Dabei stand weniger die tatsächliche Leistung von Sicherheit bei Beendigung der qualifizierten faktischen Konzernierung im Vordergrund als die Möglichkeit einer Ausfallhaftung des herrschenden Unternehmens. Bei Vermögenslosigkeit des abhängigen Unternehmens sollte der Anspruch auf Sicherheitsleistung nämlich in einen direkten Zahlungsanspruch übergehen, weil die Leistung von Sicherheit bei Vermögenslosigkeit als sinnlos angesehen wurde.681 Dem wurde im Aktienrecht teilweise entgegen gehalten, dass es sich bei der qualifizierten faktischen Konzernierung nur um eine Pflichtverletzung gegenüber der Gesellschaft handele.682 Weil die rechtswidrige Einwirkung auf die Gesellschaft aber gegenüber den Gläubigern im Gegensatz zum registerrechtlich verlautbarten Beherrschungsvertrag keinen Vertrauenstatbestand gegenüber den Gläubigern schaffe, sei eine analoge Anwendung von § 303 AktG auf die qualifiziert-faktisch abhängige Gesellschaft kaum zu begründen. Im qualifizierten faktischen Aktienrechtskonzern seien die Gläubiger aber über § 317 IV i.V. m. § 309 IV 3 und 4 AktG ausreichend geschützt. Ob auch nach der Entscheidung „Bremer Vulkan“ direkte Ansprüche neben dem reflexartigen Schutz noch anzuerkennen sind, ist fraglich. Zur Klärung bedarf es nunmehr einer Einordnung dieses Urteils auch unter Gläubigerschutzaspekten. bb) Das neue Haftungskonzept nach „Bremer Vulkan“ Der BGH hat sich nun in der Entscheidung „Bremer Vulkan“ von einer konzernrechtlichen Haftungsgrundlage beim Gläubigerschutz in Einmann-GmbHs 679

BGH NJW 2001, 3622, 3623 „Bremer Vulkan“. So die Rechtsprechung bis „Bremer Vulkan“, u. a. BGHZ 95, 330 „Autokran“; 107, 7 „Tiefbau“; 115, 187 „Video“; 122, 123 „TBB“. Aus der Literatur: MünchHdB AG-Krieger2, § 69 Rn. 113, 125; Emmerich/Sonnenschein/Habersack7, § 31 IV 2 S. 474; Baumbach/Hueck-Zöllner17, GmbHG Schlußanh. I. Rn. 79, 97; jeweils m. w. N. 681 s. die Nachweise in Fn. 680, außerdem Assmann, JZ 1986, 928, 937; vgl. Ulmer, ZHR-Beiheft 70, S. 41, 61. 682 MK AktG-Kropff 2, § 317 Anh. Rn. 119. 680

11. Kap.: Mittelbare Abhängigkeit vom Gesellschafter

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wegbewegt.683 Entscheidend für einen Durchgriff auf einen alleinigen GmbHGesellschafter sind danach nicht mehr die Voraussetzungen wie sie nach dem „TBB“-Urteil684 allgemein angenommen wurden.685 Vielmehr haftet der Alleingesellschafter nach der neuen Rechtsprechung dann, wenn er den Bestandsschutz der abhängigen GmbH verletzt. Dies wiederum soll nach dem BGH686 der Fall sein, wenn ein Alleingesellschafter bei Eingriffen in das Vermögen und die Geschäftschancen der GmbH die angemessene Rücksicht auf die seiner Disposition entzogenen eigenen Belange der abhängigen Gesellschaft missachtet. Dies sei insbesondere der Fall, wenn diese infolge der Eingriffe ihres Alleingesellschafters, ihren Verbindlichkeiten nicht mehr nachkommen kann. Dieses Merkmal weist trotz der ausdrücklichen Abkehr vom Konzernrecht des Aktiengesetzes (§§ 291 ff AktG) im ersten Satz des Abschnitts eine gewisse Ähnlichkeit zum Merkmal der angemessenen Rücksichtnahme im Sinne der „TBB“Rechtsprechung auf. Dass dem Gericht diese Ähnlichkeit bewusst war, wird durch die Zitierung des „TBB“-Urteils an dieser Stelle belegt.687 In der „KBV“ Entscheidung688 hat der BGH die nach „Bremer Vulkan“ noch offene Frage, ob es sich um eine Binnen- oder Durchgriffshaftung handelt, beantwortet und sich für eine Durchgriffshaftung entschieden und zugleich deren Tatbestandsvoraussetzungen näher erläutert. In ersten Reaktionen auf die Entscheidung „Bremer Vulkan“ war noch davon ausgegangen worden, dass die neue Formel von der Gewährleistung des Bestandsschutzes der abhängigen Gesellschaft auf das mitgliedschaftliche Sonderrechtsverhältnis689 zwischen Gesellschafter und Gesellschaft verweist. Wie bei der Schadensersatzpflicht bei einzelnen treupflichtwidrigen Maßnahmen, die zur Schädigung einer abhängigen Gesellschaft führen, hätte es sich bei einem solchen Konzept um einen reflexartigen Gläubigerschutz gehandelt. Dann hätte sich die neue Rechtsprechung nur aus der Besonderheit bei Einmanngesellschaften heraus erklären lassen. Nach der Rechtsprechung unterscheiden sich die mitgliedschaftlichen Bindungen zwischen Gesellschafter und Gesellschaft bei mehrgliedrigen und Einmanngesellschaften nämlich wesentlich. In mehrgliedrigen 683 So die Einordnung von K. Schmidt, NJW 2001, 3577, 3578 f, 3581; unentschieden Ulmer, ZIP 2001, 2027; Hoffmann, NZG 2002, 68, 70. 684 BGHZ 122, 123 ff „TBB“. 685 Vgl. dazu bspw. Ulmer, ZHR-Beiheft 70, S. 41, 44 f und oben S. 157 ff. 686 BGH NJW 2001, 3622, 3623 „Bremer Vulkan“. 687 Entsprechend geht Ulmer, ZIP 2001, 2021, 2029 davon aus, dass die Entscheidung „Bremer Vulkan“ nur eine Klarstellung der in „TBB“ angelegten Haftungsgrundlage darstelle. 688 BGH NJW 2002, 3024. 689 K. Schmidt, NJW 2001, 3577, 3579 f; Ulmer, ZIP 2001, 2026 ff. Altmeppen, ZIP 2001, 1837, 1841 ff wollte an § 93 V 2 und 3 AktG anknüpfen, dazu Ulmer, JZ 2002, 1049, 1050. Für eine Durchgriffshaftung, der er grundsätzlich den Vorzug gibt, sah Bitter, WM 2001, 2133 ff, damals höchstens Ansätze.

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3. Teil: Die Beherrschung der KGaA über eine Komplementärgesellschaft

Gesellschaften ist jede schädigende Einwirkung auf die Gesellschaft treupflichtwidrig und führt zum Schadensersatz.690 Nach der Rechtsprechung des BGH ist dies in Einmanngesellschaften anders.691 Der BGH vertritt die Ansicht, dass jedenfalls außerhalb der Gefährdung von Gläubigerinteressen ein von der Gesamtheit der Gesellschaftsinteressen unabhängiges Gesellschaftsinteresse, dem eine Treuepflicht des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft Rechnung zu tragen hätte, grundsätzlich nicht anzuerkennen ist. Anders gewendet: Ein schützenswertes „Eigeninteresse“ der Gesellschaft existiert nicht, solange nicht Dritte betroffen sind. Demzufolge muss ein Alleingesellschafter an seine Gesellschaft wegen schädigender Maßnahmen auch keinen Schadensersatz leisten, solange nicht Dritte (insbesondere Gläubiger) betroffen sind. Vor diesem Hintergrund hätte man die Formel des Urteils „Bremer Vulkan“ tatsächlich im Sinne der beginnenden Entwicklung eines Pflichtenkanons für den ansonsten nicht an Treupflichten gegenüber der abhängigen Gesellschaft gebundenen Einmanngesellschafter deuten können.692 Dem hat der BGH in „KBV“693 aber zugunsten einer Durchgriffshaftung eine Absage erteilt und sich für eine eingriffsbedingte Außenhaftung gegenüber den bei einer GmbH leer ausgehenden Gläubigern unter teleologischer Reduktion des § 13 II GmbHG entschieden. Eine Berufung auf die Haftungsbeschränkung in der GmbH scheidet danach dann aus, wenn das Gesellschaftsvermögen der GmbH nicht vorrangig zur Befriedigung ihrer Gläubiger verwendet werde, sondern der GmbH zu Lasten ihrer Gläubiger entzogen werde. Den Gesellschaftern stehe innerhalb wie außerhalb der Liquidation nur der Zugriff auf den zur Erfüllung der Gesellschaftsverbindlichkeiten nicht benötigten Überschuss zu. Damit bewegt sich der BGH in Richtung eines Durchgriffs bei Missbrauch der Haftungsbeschränkung und löst wie schon in „Bremer Vulkan“ den Gläubigerschutz endgültig vom konzernrechtlichen Ansatz.694 Trotz dieser grundsätzlichen Entscheidung für das Durchgriffskonzept, enthält aber das Urteil weder genauere Aussagen über die Anspruchsgrundlage noch eine Präzisierung der tatbestandlichen Voraussetzungen.695 Dies bleibt vorerst Wissenschaft und Praxis vorbehalten, trotzdem ist anhand der damit gewonnenen Klarstellung eine Ein690 Für die GmbH seit der „ITT“-Entscheidung anerkannt, BGHZ 65, 15 ff, 18 f. Das Schädigungsverbot wurde auf S. 90 ff für die KGaA bereits ausführlich hergeleitet und erörtert. Diese Rechtsprechung soll nach BGH NJW 2002, 1803, 1805 durch die Rechtsprechungswende auch nicht tangiert werden („Im Übrigen gelten die Grundsätze der Haftung aus Treupflichtverletzung gegenüber Mitgesellschaftern [weiter]“). 691 BGHZ 119, 257, 262. Aus dem Schriftum: Baumbach/Hueck-Zöllner17, GmbHG Schlußanh. I. Rn. 83; Rowedder/Koppensteiner4, GmbHG § 52 Anh. Rn. 56, 54; Ulmer, ZHR-Beiheft 70, S. 41, 55 jeweils m. w. N.; K. Schmidt, NJW 2001, 3577, 3580. A. A. Ulmer, ZHR 148 (1984), 391, 418 f; Assmann, JZ 1986, 928, 931. 692 K. Schmidt, NJW 2001, 3577, 3580. 693 BGH NJW 2002, 3024, 3025. 694 s. die Nachweise in Fn. 548.

11. Kap.: Mittelbare Abhängigkeit vom Gesellschafter

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ordnung dieser Rechtsprechungswende für den herrschenden Gesellschafter der Komplementärgesellschaft einer KGaA möglich und soll im Folgenden versucht werden. cc) Die direkte Haftung des herrschenden Unternehmens im qualifizierten faktischen Konzern nach „Bremer Vulkan“ Will man vor diesem Hintergrund die Frage nach der direkten Haftung eines mittelbar über eine Komplementärgesellschaft herrschenden Unternehmens im qualifizierten faktischen Konzern beantworten, muss zunächst geklärt werden, ob die Durchgriffshaftung i. S. d. „KBV“-Entscheidung696 grundsätzlich auf die KGaA Anwendung findet. Betrachtet man diese Rechtsprechungswende tatsächlich als eine Rückkehr zu allgemeinen (kapital)gesellschaftsrechtlichen Wurzeln,697 so lässt sich kein Grund ersehen, warum sie auf die KGaA und insbesondere auf den Gesellschafter einer Komplementärgesellschaft keine Anwendung finden sollte698. Zu beachten ist allerdings, dass bei der KGaA die Kapitalbindung wesentlich strikter ist als in der GmbH. Schließlich gelten bei der KGaA gegenüber den Kommanditaktionären die aktienrechtlichen Kapitalerhaltungsgrundsätze und gegenüber einer Komplementärgesellschaft ist das Vermögen der KGaA durch § 288 AktG i.V. m. § 278 II, §§ 161 II, 122 HGB geschützt, während sie bei der GmbH auf das Stammkapital beschränkt ist. Sollten jedoch trotzdem gegenüber dem Gesellschafter einer Komplementärgesellschaft die Voraussetzungen eines existenzvernichtenden Eingriffs i. S. d. neuen BGHRechtsprechung vorliegen, so spricht nichts dagegen, dieses Rechtsinstitut auch auf den Gesellschafter einer Komplementärgesellschaft anzuwenden. Wie bei der GmbH handelt es sich bei der KGaA aber nicht mehr um ein konzernrechtlich fundiertes Rechtsinstitut. Ursprünglich wurde zugunsten einer Anwendung von § 303 AktG im qualifizierten faktischen Konzern vorgebracht, dass auch bei der tatsächlichen Beendigung einer solchen Konzernbeziehung die Vermutung gerechtfertigt ist, die Gesellschaft werde nach Entlassung in die Selbständigkeit ihre früheren Verbindlichkeiten nicht mehr erfüllen können. Folgt man dieser Annahme, spricht auch einiges dafür, die Insolvenz der abhängigen Gesellschaft als Beendigung der Konzernierung in diesem Sinne anzusehen mit der Folge, dass sich aufgrund der Vermögenslosigkeit der abhängigen Gesellschaft aus § 303 AktG eine di695 Eine erste Präzisierung versuchen Altmeppen, ZIP 2002, 1533 ff; Wilhelm, NJW 2003, 175 ff; Westermann, NZG 2002, 1129 ff; Wilhelmi, DZWir 2003, 45 ff; Ulmer, JZ 2002, 1049 ff; Wiedemann, ZGR 2003, 283 ff. 696 BGH NJW 2002, 3024, 3025. 697 Wilhelmi, DZWir 2003, 45, 47. 698 Göz in: Schütz/Bürgers/Riotte, KGaA § 7 Rn. 67.

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3. Teil: Die Beherrschung der KGaA über eine Komplementärgesellschaft

rekte Haftung ergibt.699 Nach der Rechtsprechungswende in „Bremer Vulkan“ hat der BGH dagegen eindeutig den Willen erkennen lassen, den Gläubigerschutz vom System des Vertragskonzernrechts zu lösen. Dies beinhaltet zugleich auch eine Lösung vom konzernrechtlichen Unternehmensbegriff als erstem Schritt zu einer Haftung des herrschenden Unternehmens. Diese Tendenz kann einen Anhaltspunkt dafür geben, trotz Annahme einer globalen Verlustausgleichspflicht im qualifizierten faktischen Konzern, die zu § 302 AktG komplementäre700 Vorschrift des § 303 AktG nicht anzuwenden.701 Denn wie sich schon bei der Untersuchung der Beherrschung durch einen Komplementär gezeigt hat, lässt sich die Annahme einer Verlustausgleichspflicht auch aus dem Minderheitenschutz heraus begründen. Eine Differenzierung rechtfertigt sich deshalb hier aus der Überlegung heraus, dass § 302 AktG eben vornehmlich dem Minderheitenschutz dient, während § 303 AktG einen Gläubigerschutz bewirken soll. Einer analogen Anwendung von § 303 AktG im qualifizierten faktischen Konzern ist deshalb eine Absage zu erteilen. Diese Differenzierung wird allerdings nur in ganz wenigen Fällen tatsächlich relevant werden, da die Annahme eines qualifizierten faktischen Konzerns in mehrgliedrigen Gesellschaften – dem verbleibenden Anwendungsbereich – nur bei einer äußerst inaktiven Minderheit und ungenügender Überwachung durch den Aufsichtsrat auftreten wird. In den meisten Fällen wird eine Einzelkompensation noch möglich sein und somit die Frage, ob neben § 302 AktG noch § 303 analog anzuwenden ist, schon deshalb nicht beantwortet werden müssen, weil die Voraussetzungen für eine Verlustausgleichspflicht nicht vorliegen. Außerdem bestünde selbst wenn sich die Rechtsprechung bei Kreation der Figur des existenzvernichtenden Eingriffs nicht vom Gläubigerschutzkonzept des qualifizierten faktischen Konzerns verabschiedet hätte, wohl keine Notwendigkeit mehr für die analoge Anwendung von § 303 AktG. Bei den ohnehin sehr strengen Voraussetzungen eines qualifizierten faktischen Konzerns werden im Regelfall nämlich auch die Voraussetzungen des existenzvernichtenden Eingriffs vorliegen. Den Gläubigern bleibt aber neben dieser Möglichkeit des Zugriffs auf das herrschende Unternehmen die schon bei einfacher Abhängigkeit bestehende Möglichkeit, unter den Voraussetzungen der § 317 IV i.V. m. § 309 IV 3 und 4 Akt ebenfalls auf den herrschenden Gesellschafter zuzugreifen.702

699

So der BGH bis zur Entscheidung „Bremer Vulkan“. Nachweise s. Fn. 680. Assmann, JZ 1986, 928, 937. 701 Für die Personengesellschaften mit ähnlichen Überlegungen: Tröger, in: Westermann, Handbuch der Personengesellschaften I Rn. 4079. Fett in: Schütz/Bürgers/ Riotte, KGaA § 12 Rn. 36 ist der Meinung die Rechtsfigur des „qualifizierten faktischen“ Konzerns gebe es für die KGaA nicht (mehr). 702 s. zu dieser Möglichkeit oben S. 189 f. 700

11. Kap.: Mittelbare Abhängigkeit vom Gesellschafter

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III. Resümee Der ebenso wie ein Komplementär an das Eigeninteresse der von ihm abhängigen KGaA gebundene herrschende Gesellschafter einer Komplementärgesellschaft kann die KGaA nur dann in rechtmäßiger Art und Weise auf den von ihm geleiteten Verbund hin ausrichten, wenn er mit der abhängigen KGaA einen Beherrschungsvertrag abschließt. Wie beim Beherrschungsvertrag mit einem Komplementär ist für den Abschluss eines Beherrschungsvertrages in einem solchen Fall der Aufsichtsrat der KGaA und nicht die Organe der Komplementärgesellschaft zuständig. Ansonsten wirft die Anwendung der Regeln über den Vertragskonzern bei mittelbarer Beherrschung kaum besondere Probleme auf. Aufgrund der mit einem Beherrschungsvertrag einhergehenden Anwendung der §§ 302, 303 AktG beseitigt ein solches Vorgehen allerdings letztlich einen der entscheidenden Vorteile der Kapitalgesellschaft & Co KGaA: Die Begrenzung des mit der Komplementärstellung einhergehenden Haftungsrisikos. Entscheidet sich ein mittelbarer herrschender Gesellschafter deshalb dafür, die KGaA ohne die erforderliche Verbandszweckänderung durch einen Beherrschungsvertrag allein aufgrund seines Einflusses in der Komplementärgesellschaft auf das Verbundinteresse hin auszurichten, gerät der Gläubigerschutz in den Blickpunkt des Interesses. Eine solche Ausrichtung auf das Verbundinteresse führt allerdings nach allgemeinen Grundsätzen erst dann zur Annahme eines qualifizierten faktischen Konzerns, wenn ausnahmsweise ein Einzelausgleich der nachteiligen Maßnahmen nicht mehr möglich ist. Nach der Abkehr der Rechtsprechung von der Rechtsfigur des qualifziert-faktischen Konzerns als Instrument des Gläubigerschutzes, sind allerdings keine direkten Ansprüche der Gläubiger gegenüber dem herrschenden Unternehmen allein aufgrund qualifizierter faktischer Konzernierung mehr anzuerkennen. Vielmehr verwirklicht sich der Gläubigerschutz reflexartig über den Vermögensschutz der abhängigen Gesellschaft, der sich bei qualifzierter faktischer Konzernierung zu einer Verlustausgleichspflicht verdichten kann. Daneben greift auch bei der KGaA das von der Rechtsprechung in Folge der Abkehr vom qualifziert-faktischen Konzern geschaffene Rechtsinstitut des existenzvernichtenden Eingriffs. Diese Rechtsfigur setzt aber keine konzernrechtliche Abhängigkeit voraus. Entsprechend verringert sich auch die Bedeutung der konzernrechtlichen Unternehmereigenschaft für die Haftungsfrage und die in der Einleitung vorgenommene Auslegung des Unternehmerbegriffs betreffend die Gesellschafter von Komplementärgesellschaften,703 hat deshalb keine unmittelbare haftungsrechtliche Bedeutung. Dieses System der Binnenhaftung wird neben der Haftung aus existenzvernichtendem Eingriff nur noch durchbrochen, wenn von der abhängigen KGaA oder der Komplementärgesellschaft keine Befriedigung zu erlangen ist. Dann 703

S. 38 ff.

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3. Teil: Die Beherrschung der KGaA über eine Komplementärgesellschaft

können Gläubiger der KGaA über § 317 IV i.V. m. § 309 IV 3 und 4 AktG ein eigenes Verfolgungsrecht gegenüber dem herrschenden Unternehmen für sich in Anspruch nehmen.

4. Teil

Die Abhängigkeit der KGaA von einem Kommanditaktionär 12. Kapitel

Die Beherrschung durch einen Kommanditaktionär Logisch nächstes Ziel dieser Arbeit muss die Klärung der Frage sein, wann und mit welchen Rechtsfolgen ein Kommanditaktionär die KGaA beherrscht. Dabei soll hier zunächst nur untersucht werden, wann eine so genannte faktische Abhängigkeit vorliegt. Auf den Fall, dass die Beherrschung durch Abschluss eines Unternehmensvertrags zustande gekommen ist, ist dann später einzugehen.704 I. Beherrschung i. S. v. § 17 I AktG Die Voraussetzungen der Beherrschung der KGaA durch einen Kommanditaktionär unterscheiden sich nicht von den Voraussetzungen der Beherrschung durch den Komplementär oder den Voraussetzungen der Beherrschung in anderen Gesellschaftsformen. Zunächst muss der in Frage kommende Kommanditaktionär die Unternehmenseigenschaft innehaben.705 Weiterhin ist zur Annahme einer Beherrschung erforderlich, dass der Kommanditaktionär über gesicherte rechtliche Möglichkeiten706 verfügt, dem abhängigen Unternehmen oder dessen Verwaltung707 Konsequenzen für den Fall anzudrohen, dass es dem Willen des herrschenden Unternehmens nicht Folge leistet, so dass sich das abhängige Unternehmen letztlich seinem Einfluss nicht zu entziehen vermag.

704

s. unten S. 230 ff. s. oben S. 41. 706 Nach h. M. genügt die Möglichkeit beherrschenden Einfluss auszuüben, der tatsächlichen Ausübung bedarf es nicht. Dazu schon oben S. 40. 707 Emmerich/Sonnenschein/Habersack7, § 3 II 2., S. 46. 705

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4. Teil: Abhängigkeit der KGaA von einem Kommanditaktionär 1. Möglichkeit und Unmöglichkeit der Beherrschung durch einen Kommanditaktionär im gesetzlichen Normalstatut der KGaA

Mit Blick auf die Organisationsverfassung der KGaA erscheint es überhaupt zweifelhaft, ob eine Beherrschung der KGaA durch den Kommanditaktionär möglich ist, selbst wenn sich die Kommanditaktienanteile der KGaA in der Hand eines einzigen Kommanditaktionärs befinden. Wie schon beschrieben,708 stehen der Hauptversammlung als Versammlung der Gesamtheit der Kommanditaktionäre im gesetzlichen Normalstatut der KGaA relativ geringe Einflussmöglichkeiten auf die KGaA zu. Zwar entsprechen die Verwaltungsrechte der Kommanditaktionäre weitgehend denjenigen der Aktionäre einer AG.709 Mit diesen Verwaltungsrechten710 kann allerdings kein gestaltender Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft genommen werden. Die sich aus der personengesellschaftsrechtlichen Komponente der KGaA ergebenen Rechte der Gesamtheit der Kommanditaktionäre, die deutlich über die Einflussmöglichkeiten der Aktionäre in der AG hinausgehen,711 verändern das Bild aus konzernrechtlicher Sicht nur unwesentlich. So entscheidet die Hauptversammlung über außergewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahmen (§ 278 II AktG i.V. m. §§ 164 S. 1, HS. 2, 116 II HGB), die Entziehung oder Änderung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis (§ 278 II AktG i.V. m. §§ 117, 127, 114 ff, 125 HGB), die Aufnahme neuer Komplementäre (§ 278 II i.V. m. § 109 HGB), das Ausscheiden und die Ausschließung von Komplementären sowie die Feststellung des Jahresabschlusses (§ 286 I AktG).712 Alle diese Entscheidungen bedürfen jedoch auch der Zustimmung der Komplementäre nach § 285 II 1 AktG; es sind also keine Kompetenzen, die der Gesamtheit der Kommanditaktionäre alleine zustehen, vielmehr kann über sie nur im Zusammenwirken der beiden Gesellschaftergruppen entschieden werden. Diese Zustimmungsrechte ermöglichen damit – auch wenn ein Kommanditaktionär alle Kommanditaktienanteile besitzt – keinen gestalterischen Einfluss auf die Geschäftstätigkeit und die Zusammensetzung der Geschäftsführung der KGaA. Sie erlauben höchstens eine Blockade der genannten Entscheidungen. Die teilweise über die Rechte von Aktionären in einer AG hinausgehenden Rechte der Gesamtheit der Kommanditaktionäre können deshalb die den Aktionären einer AG zustehende Personalhoheit bei der Wahl des Aufsichtsrats und damit mittelbar bei der Wahl des Vorstands in keiner Weise auf708

s. oben S. 47 ff. GK AktG-Assmann/Sethe4, § 278 Rn. 83. 710 Beispielhaft seien hier genannt: Auskunftsansprüche nach § 278 III i.V. m. § 131 AktG, Feststellung des Jahresabschlusses nach § 286 I 1 AktG oder auch die außerhalb der Hauptversammlung bestehenden Rechte zur Erhebung einer Anfechtungsklage nach § 278 III AktG i.V. m. § 243 AktG oder die Befugnis zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen nach § 147 I AktG. 711 So zu Recht GK AktG-Assmann/Sethe4, § 278 Rn. 96. 712 Vgl. GK AktG-Assmann/Sethe4, § 278 Rn. 83 ff. 709

12. Kap.: Beherrschung durch einen Kommanditaktionär

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wiegen. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass der Aufsichtsrat in der KGaA allein von Kommanditaktionären bestimmt wird. Wie schon erwähnt, hat der Aufsichtsrat in der KGaA keinen Einfluss auf die Auswahl der Geschäftsführung zum anderen gilt im gesetzlichen Normalstatut der KGaA § 111 IV 2 AktG nicht,713 womit es dem Aufsichtsrat nicht möglich ist, bestimmte Geschäfte von seiner Zustimmung abhängig zu machen. Weitergehender als in der AG ist damit der Aufsichtsrat der KGaA von der Teilhabe an der Unternehmensleitung ausgeschlossen. Die These vom fehlenden gestalterischen Einfluss der Kommanditaktionäre auf die Geschäftsführung, das Geschäftsführungspersonal, den Jahresabschluss und die Gewinnverwendung ist aber in einer Hinsicht zu relativieren. Wenn ein Kommanditaktionär ausreichende Stimmrechtsmacht besitzt, um die Zustimmung der Gesamtheit der Kommanditaktionäre zu verhindern, dann besitzt er auch eine Verhandlungsmasse, die es ihm erlaubt, die Entscheidungen in der KGaA in seinem Sinne zu beeinflussen. Insoweit ist das Machtpotential eines solchen Kommanditaktionärs doch teilweise umfassender als dasjenige einer Minderheit von 25% in einer AG oder GmbH, die im Regelfall nur strukturverändernde Maßnahmen blockieren kann. Trotzdem verfügt ein Kommanditaktionär auch bei noch so weitreichender Stimmrechtsmacht aber nicht über die Möglichkeit auf die Verwaltung der KGaA so Einfluss zu nehmen, dass sich diese seinem Willen nicht entziehen kann; er kann wichtige Entscheidungen nur blockieren.714 Negativer Einfluss in diesem Sinne kann aber nie zur Beherrschung führen. Dies ist für Sperrminoritäten in anderen Gesellschaftsformen anerkannt.715 Zudem sind solchen Blockaden noch durch die gegenseitige Treupflicht Grenzen gesetzt.716 Wenn damit der gesellschaftsrechtlich vermittelte Einfluss eines Kommanditaktionärs der KGaA keinesfalls ausreicht, die KGaA zu beherrschen, so ist eine Beherrschung im gesetzlichen Normalstatut der KGaA nur dann möglich, wenn 713 GK AktG-Assmann/Sethe4, § 287 Rn. 39 m. w. N.; Sethe, S. 149; Binz/Sorg DB 1997, 313, 315; Durchlaub BB 1977, 1581 f; Fischer, S. 69 f; Grafmüller, S. 125; Kallmeyer, ZGR 1983, 57, 68 f; KK-Mertens1 § 278 Rn. 64, § 287 Rn. 9; Knur, FS Flume II S. 173, 188; Martens, AG 1982, 113, 116; MK AktG-Semler/Perlitt 2, § 287 Rn. 43. A. A. Baumbach/Hueck13, AktG § 287 Rn. 2; Kübler, Gesellschaftsrecht5 S. 417. 714 Dies scheinen MK AktG-Semler/Perlitt 2, v. § 278 Rn. 98 zu übersehen, da sie die Abhängigkeitsvermutung nach § 17 II AktG gelten lassen wollen und dies damit begründen, dass die Komplementäre entgegen der Mehrheit in der Hauptversammlung maßgeblichen Einfluss kaum ausüben könnten. 715 MK AktG-Bayer2, § 17 Rn. 42; Hüffer5, AktG § 17 Rn. 10; KK-Koppensteiner2, § 17 Rn. 38; Raiser3, Kapitalgesellschaften § 51 Rn. 18; MünchHdB AG-Krieger2, § 68 Rn. 38; Emmerich/Sonnenschein/Habersack7, § 3 II 3 d S. 48; Emmerich/Habersack3, Kommentar § 17 Rn. 18 f; Rasch, BB 1977, 412; Rittner, DB 1976, 1465, 1468; a. A. Peters/Werner, AG 1978, 297, 299 f; Werner, S. 43 ff. Die kartellrechtliche Beurteilung weist hiervon ebenfalls ab, vgl. § 37 I 3 b) GWB. 716 Darauf weist MK AktG-Bayer2, § 17 Rn. 42 zu Recht hin.

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4. Teil: Abhängigkeit der KGaA von einem Kommanditaktionär

man neben dem gesellschaftsrechtlich vermittelten Einfluss auch sonstige tatsächliche Elemente in die Betrachtung mit einbezieht. Die h. M. lehnt dies in Fällen ohne gesellschaftsrechtlich vermittelten Einfluss ab.717 Von einigen Autoren,718 wird allerdings eine Beherrschung bei vorhandenem, aber für eine Beherrschung nicht ausreichendem, gesellschaftsrechtlich vermitteltem Einfluss und ergänzender wirtschaftlicher Abhängigkeit für möglich gehalten. Schließt man sich dem an, wäre auch im gesetzlichen Normalstatut der KGaA bei entsprechender Sachverhaltsgestaltung eine Beherrschung möglich. Von diesem Sonderfall abgesehen ist aber im gesetzlichen Normalstatut keine Beherrschung der KGaA allein über den Kommanditaktienanteil möglich.719 2. Die Beherrschung der KGaA über den Kommanditaktienanteil bei vom gesetzlichen Normalstatut abweichender Satzungsgestaltung

Die Unmöglichkeit der Beherrschung der KGaA allein über den Kommanditaktienanteil im gesetzlichen Normalstatut darf aber nicht zu der – so viel sei vorweggenommen – etwas voreiligen Feststellung führen, dass eine Beherrschung über den Kommanditaktienanteil generell ausgeschlossen sei. Eine solche Aussage ließe die im Recht der KGaA geltende Gestaltungsfreiheit außer Acht. Im Folgenden ist deshalb zu untersuchen, in welchen gesetzesatypischen Satzungskonstellationen möglicherweise eine Beherrschung der KGaA durch einen Kommanditaktionär anzunehmen ist. Dabei sollen die Grundzüge möglicher Gestaltungen vorgestellt und untersucht werden, ob dadurch eine Beherrschungslage eintreten kann. Angesichts des weiten Gestaltungsspielraums und der Besonderheiten des Einzelfalls, lassen sich in dieser Frage allerdings nur schwer generalisierende Aussagen über Art und Ausmaß der für eine Beherrschung erforderlichen Abweichungen vom Normalstatut machen. Entscheidend für die Annahme, dass im gesetzlichen Normalstatut keine Beherrschung durch die Kommanditaktionäre möglich ist, war letztlich die im Vergleich zur AG fehlende Befugnis der Kommanditaktionäre über den Aufsichtsrat die Geschäftsführung zu bestimmen. Deshalb ist jedoch der Blick nicht allein darauf zu richten, inwiefern Satzungsgestaltungen den Kommanditaktionären Personalkompetenzen überantworten können. Eine solche Annäherung an die AG ist nicht der einzige Weg, auf dem es zu einer Beherrschung durch die Kommanditaktionäre kommen kann. Eine gleichwertige Möglichkeit ist die Erweiterung der Einflussmöglichkeiten der Kommanditaktionäre auf die Geschäftsführung durch die Komplementäre. 717

Zu dieser Frage s. schon S. 46 f. s. die Nachweise in Fn. 98. 719 Ebenso Adler/Düring/Schmaltz, § 17 AktG Rn. 84; Arnold, GmbH & Co KGaA S. 74; a. A. wohl MK AktG-Semler/Perlitt 2, v. § 278 Rn. 98. 718

12. Kap.: Beherrschung durch einen Kommanditaktionär

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a) Die Wahl der Komplementäre durch die Kommanditaktionäre aa) Zulässige Möglichkeiten der Abhängigkeit der Komplementäre von der Hauptversammlung Wenn die Satzung nicht etwas anderes bestimmt, bedarf die Auswechslung von Komplementären in der KGaA einer Satzungsänderung,720 mithin bedarf es nach §§ 179–181, 285 II 1 AktG der Zustimmung der Hauptversammlung mit einer Mehrheit von drei Vierteln des bei Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals und der Zustimmung der Komplementäre.721 In der Satzung kann aber ein anderes Verfahren zur Bestimmung der Komplementäre gewählt werden. Dabei kann die Entscheidung über die Neuaufnahme von Komplementären auch auf andere Organe der KGaA verlagert werden. Folglich spricht auch nichts gegen eine Verlagerung dieser Kompetenz allein auf die Hauptversammlung.722 Bei der Bestimmung von Komplementären handelt es sich zwar um ein Grundlagengeschäft, da diese Entscheidung im gesetzlichen Normalstatut einer Satzungsänderung bedarf.723 Gleichwohl kann die Satzung für das hier in Frage stehende Grundlagengeschäft eine anderweitige Regelung vorsehen, da auf dieses Grundlagengeschäft nach § 278 II AktG die Vorschriften des HGB anwendbar sind.724 Schließlich kann die Annahme von Gestaltungsfreiheit in dieser Frage mit einem Umkehrschluss aus § 289 V AktG begründet werden.725 Nach dieser Regelung kann die Satzung die Voraussetzungen des Ausscheidens von persönlich haftenden Gesellschaftern bestimmen. Gegen eine Bestimmung der Komplementäre durch die Hauptversammlung, ohne Satzungsänderung, scheint aber zu sprechen, dass dann die Komplementäre nicht mehr in der Satzung benannt sind. Dies könnte § 281 AktG widersprechen. Nach § 281 AktG sind sowohl die persönlich haftenden Gesellschafter, als auch ihre Vermögenseinlagen in der Satzung zu benennen. Letztlich können diese Bedenken aber nicht durchgreifen. Verlagert man die Entscheidung allein auf die Hauptversammlung, handelt es sich eben nicht mehr um eine Satzungsänderung. § 281 II AktG betrifft dann nur noch die Fassung der Satzung. In diesen Fällen gilt aber § 179 I 2 AktG, wonach Änderungen der Satzungsfassung dem Aufsichtsrat übertragen werden dürfen.726 720

GK AktG-Assmann/Sethe 4, § 278 Rn. 123. Genauer s. oben S. 66. 722 MK AktG-Semler/Perlitt 2, § 278 Rn. 68; GK AktG-Assmann/Sethe4, § 278 Rn. 46, Schlitt, S. 133. 723 GK AktG-Assmann/Sethe4, § 278 Rn. 123; MK AktG-Semler/Perlitt 2, § 278 Rn. 69. 724 MK AktG-Semler/Perlitt 2, § 278 Rn. 69 mit v. § 278 Rn. 34; Schlitt, S. 133 725 Schlitt, S. 133 Endnote 262. 726 GK AktG-Assmann/Sethe4, § 278 Rn. 46; Sethe, S. 128; Schlitt, S. 133. Nach Wichert, AG 1999, 362, 367 soll wegen § 281 AktG jede Neuaufnahme von Komple721

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4. Teil: Abhängigkeit der KGaA von einem Kommanditaktionär

Ebenso wie die Hauptversammlung in der Satzung zu ermächtigen, die Komplementäre allein zu wählen, kann auch der Aufsichtsrat als von der Hauptversammlung abhängiges Organ die Befugnis zur Bestimmung der Komplementäre übertragen bekommen.727 Es kann aber auch ein von der Hauptversammlung abhängiges Gremium, etwa ein Beirat, geschaffen werden, und diesem dann die Kompetenz zur Ernennung der Komplementäre übertragen werden.728 Für die Frage, ob einem Beirat organschaftliche Kompetenzen zugewiesen werden dürfen, ist entscheidend, ob für die in Frage stehende Kompetenz die Satzungsstrenge des Aktienrechts nach § 23 V AktG einschlägig ist oder die Vertragsfreiheit des Personengesellschaftsrechts.729 Wie oben geschildert, unterliegt die Personalkompetenz hinsichtlich der Komplementärsbestimmung der Gestaltungsfreiheit des Personengesellschaftsrechts. Folglich kann einem Beirat diese Kompetenz übertragen werden. Die drei genannten Konstruktionen unterscheiden sich allerdings hinsichtlich der Möglichkeiten, das Mehrheitserfordernis in der Satzung zu variieren. Werden die Komplementäre direkt von der Hauptversammlung gewählt, ist auch die Art der erforderlichen Mehrheit von der Satzungsfreiheit umfasst. Für die Wahl eines Beirats gilt das gleiche.730 Für die Wahl des Aufsichtsrats gelten allerdings die Bestimmungen des § 133 AktG.731 Nur in den Grenzen des § 133 AktG kann hier die Satzung andere Mehrheitserfordernisse vorschreiben. Es bleibt festzuhalten, dass die Bestimmung der Komplementäre in der KGaA – entgegen dem gesetzlichen Normalstatut – durch die Satzung sowohl unmittelbar von der Hauptversammlung als auch mittelbar über den Aufsichtsrat oder einen von der Hauptversammlung zu wählenden Beirat abhängig gemacht werden kann.

mentären eine Satzungsänderung darstellen und das gesetzliche Zustimmungserfordernis von Komplementären und Hauptversammlung entfallen, weil die Satzung für solche Satzungsänderungen andere Regelungen vorsehen könne. 727 MK AktG-Semler/Perlitt 2, § 278 Rn. 68; GK AktG-Assmann/Sethe4, § 278 Rn. 46, Schlitt, S. 133; MünchHdB AG-Herfs2, § 76 Rn. 6. 728 MK AktG-Semler/Perlitt 2, § 278 Rn. 68; GK AktG-Assmann/Sethe4, § 278 Rn. 47, Schlitt, S. 133; MünchHdB AG-Herfs2, § 76 Rn. 6. 729 GK AktG-Assmann/Sethe4, § 287 Rn. 91 ff; Assmann/Sethe, FS Lutter S. 251, 257 f; MünchHdB AG-Herfs2, § 77 Rn. 61; Kallmeyer, DStR 1994, 977, 979 f; MK AktG-Semler/Perlitt 2, § 287 Rn. 87 ff; Schlitt, S. 216; Strieder/Habel, DB 1994, 1557, 1561; a. A. KK-Mertens1 § 278 Rn. 96 dagegen überzeugend Assmann/Sethe, FS Lutter a. a. O. 730 GK AktG-Assmann/Sethe4, § 287 Rn. 111. 731 GK AktG-Assmann/Sethe4, § 287 Rn. 5.

12. Kap.: Beherrschung durch einen Kommanditaktionär

213

bb) Die Frage der Beherrschung nach § 17 I AktG bei solchen Satzungsgestaltungen Wird der Gesamtheit der Kommanditaktionäre dergestalt unmittelbar oder mittelbar über den Aufsichtsrat oder einen Beirat die Personalkompetenz übertragen, so nähert sich die Situation stark der in einer AG bestehenden an. Wie die Aktionäre einer AG, haben die Kommanditaktionäre die Möglichkeit das Geschäftsführungspersonal zu bestimmen. Auch angesichts der ansonsten teilweise über die Befugnisse der Hauptversammlung in der AG hinausgehenden Rechte der Gesamtheit der Kommanditaktionäre wird deshalb, wenn ein Unternehmensaktionär die erforderliche Mehrheit der Stimmrechte auf sich vereinigt, von einer Beherrschung auszugehen sein. Da die Stellung der Komplementäre vom Mehrheitsaktionär abhängt, können sich die Komplementäre letzten Endes seinem Einfluss nicht entziehen und der Mehrheitsaktionär wird zum herrschenden Unternehmen. Damit ist aber nur der eindeutige Fall benannt. Es sind auch genauso Konstellationen denkbar, in denen trotzdem die Beherrschung auszuschließen ist. Zu nennen sind hier unter anderem besondere Satzungsgestaltungen. Bestimmt zum Beispiel der Aufsichtsrat die Komplementäre und verhindern Entsendungsrechte, dass ein Grossaktionär, trotz seiner Mehrheit, Einfluss auf die Zusammensetzung des Aufsichtsrat nehmen kann, so dürfte eine Beherrschung zu verneinen sein. Aber auch Stimmbindungsverträge können dazu führen, dass eine Beherrschung trotz Stimmrechtsmehrheit zu verneinen ist. Auf der anderen Seite ist es aber auch möglich, dass trotz Fehlen der erforderlichen Stimmrechtsmehrheit ein Kommanditaktionär die KGaA beherrschen kann. Für die AG ist anerkannt, dass auch eine Minderheitsbeteiligung zur Beherrschung führen kann, wenn sie aufgrund der Zusammensetzung des Aktionärskreises und mangelnder Hauptversammlungspräsenz regelmäßig wie eine Mehrheit wirkt.732 Die hier angestellten Überlegungen machen deutlich, dass durch die dargestellten Satzungsregelungen ohne weiteres eine Beherrschung durch einen Kommanditaktionär möglich ist. Hat ein Unternehmensaktionär, absolut gesehen, die erforderliche Mehrheit der Stimmen, so wird im Regelfall eine Beherrschungssituation vorliegen. Besondere Umstände des Einzelfalls können jedoch sowohl dazu führen, dass trotz absoluter Stimmrechtsmacht eine Beherrschung zu verneinen ist als auch trotz fehlender absoluter Stimmrechtsmacht eine Beherrschung der KGaA anzunehmen. Zur Lösung solcher besonderer Fallgestaltungen kann auf die zu anderen Rechtsformen entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden.

BGHZ 135, 107, 114 f „Volkswagen“; Hüffer5, AktG § 17 Rn. 9 m. w. N.; vgl. auch MK AktG-Bayer2, § 17 Rn. 35 ff. 732

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4. Teil: Abhängigkeit der KGaA von einem Kommanditaktionär

b) Stärkung des Einflusses der Kommanditaktionäre auf die Geschäftsführung aa) Mögliche Gestaltungsformen Da die Regelung der Geschäftsführungskompetenzen in der Satzung nach § 278 II AktG dem Recht der KG unterfällt, gilt diesbezüglich die Gestaltungsfreiheit des Personengesellschaftsrechts. Folglich können die Geschäftsführungsbefugnisse der Kommanditaktionäre über das im gesetzlichen Normalstatut existierende Zustimmungsrecht nach § 278 II AktG i.V. m. § 164 S. 1 HS 2 HGB hinaus ausgedehnt werden. Denkbar ist zum Beispiel, dass die Hauptversammlung die Grundsätze der Geschäftspolitik bestimmt, oder dass in wesentlichen Angelegenheiten die Hauptversammlung weisungsberechtigt ist.733 Die Hauptversammlung kann durch solche Konstruktionen zum obersten Organ werden.734 Diese Kompetenzen der Hauptversammlung können auch an den Aufsichtsrat oder einen von der Hauptversammlung abhängigen Beirat übertragen werden.735 Dadurch werden solche Gestaltungen wieder praktisch durchführbar. Ohne eine solche Übertragung der Kompetenzen werden von den Kommanditaktionären dominierte KGaA zu schwerfällig, da zu oft Hauptversammlungen einberufen werden müssen. Ohne Zwischenschaltung des Aufsichtsrats oder eines Beirats ist eine solche Gestaltung nur in KGaA mit kleinem, nicht zerstrittenem Gesellschafterkreis praktikabel.736 Gleich ob die von der Satzung geschaffenen Geschäftsführungskompetenzen nun der Hauptversammlung unmittelbar zustehen oder über den Aufsichtsrat oder einen Beirat mediatisiert wurden, der geschilderten Satzungsautonomie sind Grenzen gesetzt.737 Die Funktionsfähigkeit des Leitungsorgans muss erhalten bleiben, indem den Komplementären zumindest für das Tagesgeschäft ein eigener Entscheidungsspielraum verbleibt. Alles andere wäre weder mit der persönlichen Haftung der Komplementäre noch mit dem Grundsatz der Selbstorganschaft vereinbar. Außerdem müssen die Komplementäre in der Lage sein, ihre aus § 283 AktG folgenden Pflichten wahrzunehmen. Im Falle der Übertragung von Geschäftsführungsbefugnissen auf den Aufsichtsrat ist noch zusätzlich zu berücksichtigen, dass es dem Aufsichtsrat weiterhin möglich sein muss, seine Überwachungsfunktion auszuüben. Ist er so in die Geschäftsführung eingebunden, dass auch das Tagesgeschäft ihm obliegt, so kann der Aufsichtsrat seine MK AktG-Semler/Perlitt 2, § 278 Rn. 230 ff. MK AktG-Semler/Perlitt 2, § 278 Rn. 232; GK AktG-Assmann/Sethe4, § 278 Rn. 149. 735 GK AktG-Assmann/Sethe4, § 278 Rn. 234 ff, 239 ff; GK AktG-Assmann/Sethe4, § 287 Rn. 150 ff. Vgl. z. B. den Fall „Herstatt“ BGHZ 75, 96, 106 und OLG Köln, AG 1978, 17, 18. 736 GK AktG-Assmann/Sethe4, § 278 Rn. 149. 737 Auch zum Folgenden GK AktG-Assmann/Sethe4, § 278 Rn. 154. 733 734

12. Kap.: Beherrschung durch einen Kommanditaktionär

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Überwachungsfunktion nicht mehr erfüllen, da er sich dann selbst überwachen müsste.738 bb) Die Frage der Beherrschung nach § 17 I AktG bei solchen Satzungsgestaltungen Innerhalb der (geschilderten) Grenzen der Satzungsautonomie kann der mittelbare oder unmittelbare Einfluss der Kommanditaktionäre auf die Geschäftsführung so gesteigert werden, dass ein Mehrheitsaktionär die KGaA über seinen Kommanditaktienanteil beherrscht. Diese lassen genug Spielraum, um den Einfluss der Kommanditaktionäre so zu verstärken, dass eine Beherrschung über den Kommanditaktienanteil möglich ist. Bestimmen die Kommanditaktionäre die Richtlinien der Geschäftsführung und bestehen erweiterte Zustimmungsbefugnisse der Hauptversammlung oder eines von den Kommanditaktionären abhängigen Organs, kann ein Mehrheitsaktionär seinen Willen im Hinblick auf die Geschäftsführung in der KGaA durchsetzen und diese kann sich seinem Einfluss nicht entziehen. Der Mehrheitsaktionär wird dann – Unternehmenseigenschaft vorausgesetzt – zum herrschenden Unternehmen. Bei einer solchen Satzungskonstruktion ist es nicht erforderlich, dass den Kommanditaktionären zusätzlich noch Personalkompentenzen bezüglich der Komplementäre zustehen. Bestehen solche Kompetenzen aber, liegt die Annahme der Beherrschung naturgemäß näher. II. Die Frage der Anwendbarkeit von § 17 II AktG Wie für die Beherrschung durch den Komplementär, stellt sich auch für die Beherrschung durch einen Kommanditaktionär die Frage, ob § 17 II AktG Anwendung findet. Wie oben739 dargestellt, lässt sich der für § 17 II AktG erhebliche Mehrheitsbesitz bei der KGaA auf zweierlei Art berechnen. Zum einen kann auf das aus dem Grundkapital und den Einlagen der Komplementäre zu berechnende Gesamtkapital (§ 16 I 1 1. Var. AktG) abgestellt werden, zum anderen unter Nichtbeachtung der Komplementäreinlagen allein auf das Grundkapital (§ 16 I i.V. m. II AktG). Bei Anwendung von § 17 II AktG müsste man diese Möglichkeiten kumulativ anwenden und in beiden Fällen die Vermutung eingreifen lassen. Schon für die Frage der Beherrschung durch den Komplementär wurde eine Anwendung von § 17 II AktG aber abgelehnt. Fraglich ist, ob dies auch für den Kommanditaktienanteil gelten soll.740 738 GK AktG-Assmann/Sethe4, § 287 Rn. 151; MK AktG-Semler/Perlitt 2, § 278 Rn. 238. 739 s. oben S. 59. 740 Die Literatur differenziert in der Frage der Anwendbarkeit von § 17 II AktG meist nicht zwischen Komplementären und Kommanditaktionären und verneint die

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4. Teil: Abhängigkeit der KGaA von einem Kommanditaktionär

§ 17 II AktG bezweckt eine Einschränkung der Unbestimmtheit des Abhängigkeitstatbestands und damit eine Erhöhung der Rechtssicherheit.741 Diese Norm knüpft an den für die AG wichtigsten Fall der Beherrschung durch Mehrheitsbeteiligung an.742 Dann nämlich hat ein Mehrheitsaktionär in der AG die Personalentscheidungsgewalt über Aufsichtsrat und Vorstand inne. In der KGaA ist diese Vermutung jedoch nicht gerechtfertigt. Eine Mehrheitsbeteiligung am Grundkapital hat in der KGaA, nach dem oben743 gesagten, im Regelfall keine Bedeutung für die Frage der Beherrschung. Nur wenn in der Satzung die Befugnisse der Hauptversammlung erweitert wurden, werden die Mehrheitsverhältnisse in der Hauptversammlung überhaupt relevant. Aufgrund der fehlenden Vergleichbarkeit der Ausgangslage fehlt deshalb für die Anwendung des § 17 II AktG die Vermutungsbasis.744 § 17 II AktG kann seinen – grundsätzlich auch in der KGaA anerkennenswerten – Zweck, der Schaffung von Rechtssicherheit nicht mehr erfüllen. Die Vermutung wäre gerade im gesetzlichen Regelfall durch bloße Vorlage der Satzung zu widerlegen. Damit würde keine Rechtssicherheit geschaffen. Auch hinsichtlich des Kommanditaktienanteils ist folglich eine teleologische Reduktion von § 17 II AktG angezeigt. Etwaige Härten können durch eine angemessene Beweislastverteilung nach allgemeinen Grundsätzen abgemildert werden. Liegen z. B. Satzungsbestimmungen vor, die in Verbund mit der Beteiligungshöhe des Aktionärs für eine Beherrschung im Regelfall genügen, so obliegt es demjenigen, der die Beherrschung bestreitet, Tatsachen vorzubringen und zu beweisen, die die Abhängigkeit widerlegen. III. Resümee Im gesetzlichen Normalstatut der KGaA ist es einem Kommanditaktionär nicht möglich, über den Kommanditaktienanteil die KGaA zu beherrschen. Deshalb findet auch § 17 II AktG keine Anwendung. Wird die Satzung allerdings davon abweichend gestaltet, kann es durch die hier aufgezeigten Wege der Stärkung des Einflusses der Kommanditaktionäre auf die Auswahl der Komplementäre oder die Geschäftsführung zur Beherrschung über den Kommanditaktienanteil kommen. Ob letztlich eine Beherrschungssituation vorliegt, hängt aber immer von den Besonderheiten des Einzelfalls ab. Insbesondere schließen sich Frage meist generell: So GK AktG-Assmann/Sethe4, v. § 278 Rn. 79; Schlitt, S. 108; Schaumburg/Schulte, Rn. 71; MK AktG-Semler/Perlitt 2, § 278 Rn. 319 (nur für den Komplementär). Bejahend: MK AktG-Semler/Perlitt 2, v. § 278 Rn. 98 (Kommanditaktionär). 741 Begr. RegE bei Kropff S. 31. 742 Vgl. MK AktG-Bayer2, § 17 Rn. 25 ff. 743 S. 208 ff. 744 MK AktG- Bayer2, § 16 Rn. 12 und § 17 Rn. 126; Fett in: Schütz/Bürgers/ Riotte, KGaA § 12 Rn. 27; a. A. MK AktG-Semler/Perlitt 2, v. § 278 Rn. 98.

13. Kap.: Rechtsfolgen der Abhängigkeit von einem Kommanditaktionär

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die beiden hier dargestellten wesentlichen Möglichkeiten zur Stärkung des Einflusses der Kommanditaktionäre nicht gegenseitig aus. Eine Beherrschung kann auch vorliegen, wenn zugunsten der Kommanditaktionäre Ansätze beider Gestaltungen gewählt wurden. 13. Kapitel

Die Rechtsfolgen der Abhängigkeit von einem Kommanditaktionär I. Die Frage der Anwendung der §§ 311 ff AktG auf die von Kommanditaktionären beherrschte KGaA Zu untersuchen ist nun, ob die §§ 311 ff AktG auf die von Kommanditaktionären beherrschte KGaA anwendbar sind, nachdem eine solche Anwendung auf den herrschenden Komplementär verneint wurde. Erinnert sei hier zunächst an den Wortlaut von § 311 AktG, wonach die §§ 311 ff AktG auch auf die KGaA Anwendung finden. 1. Die Nichtgeltung des Rechts der KG als Ausgangspunkt

Für die vom Komplementär beherrschte KGaA wurde die Anwendbarkeit der §§ 311 ff AktG aufgrund teleologischer Reduktion verneint und die Lösung des Konzernkonflikts in den überwiegend anwendbaren Regelungen des Personengesellschaftsrechts gesucht.745 Diese Möglichkeit besteht bei der Beherrschung durch einen Kommanditaktionär nicht. Für das Verhältnis zwischen der abhängigen KGaA und einem über den Kommanditaktienanteil herrschenden Unternehmen gilt nach § 278 III AktG, soweit sich aus dem Fehlen eines Vorstandes nichts anderes ergibt, das Recht der Aktiengesellschaft. Dass für das Verhältnis der Gesamtheit der Kommanditaktionäre zu den Komplementären nach § 278 II AktG das Recht der KG gilt, ändert in dieser Frage hier nichts. Auch wenn ein Kommanditaktionär die Mehrheit in der Hauptversammlung innehat, gilt im Verhältnis zu den Komplementären nicht Personengesellschaftsrecht. Für die Rechte und Pflichten eines Kommanditaktionärs sind immer die Vorschriften des ersten Buchs über die AG maßgeblich. Soweit in § 278 II AktG von den Rechten der Gesamtheit der Kommanditaktionäre die Rede ist, ist damit eine bloße Kompetenzzuweisung an die Hauptversammlung gemeint, die die Freiheit lässt, die Verteilung von Rechten und Pflichten zwischen Kommanditaktionären und Komplementären im Rahmen der Vorschriften über die KG auszugestalten.746 Zwingende Folge ist, dass im Verhältnis Komplementär zu einzelnem Kommanditaktionär immer das Recht der AG gilt, auch wenn der Kommandit745

s. oben S. 89 ff.

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4. Teil: Abhängigkeit der KGaA von einem Kommanditaktionär

aktionär in der Hauptversammlung die Stimmenmehrheit innehat. Bei der Beherrschung durch einen Kommanditaktionär gelten deshalb vor allem aktienrechtliche Regelungen. Dies spricht in einem ersten Zugriff dafür, auf die Beherrschung über den Kommanditaktienanteil die Regelungen der §§ 311 ff AktG anzuwenden. 2. Keine Personenidentität zwischen herrschendem Unternehmen und Geschäftsführungsorgan

Für eine solche Anwendung der §§ 311 ff AktG spricht – neben dem eindeutigen Gesetzeswortlaut – ,dass die Gründe, die bei der Beherrschung durch den Komplementär zu einer teleologischen Reduktion von § 311 AktG geführt haben, bei einer Beherrschung durch einen Kommanditaktionär nicht greifen. Letztlich war hauptsächlicher Hinderungsgrund für die Anwendbarkeit der §§ 311 ff AktG auf die Beherrschung der KGaA durch einen Komplementär, die Identität von herrschendem Unternehmen und geborenem Geschäftsführungsorgan.747 Das System des gestreckten Nachteilsausgleichs funktioniert dann nicht mehr, da Veranlassungen kaum mehr identifizierbar sind. Daher und weil das Geschäftsführungsorgan zugleich herrschendes Unternehmen ist, kann der Abhängigkeitsbericht seine Funktion nicht mehr erfüllen. Sein Inhalt lässt sich nicht mehr bestimmen, da alle Maßnahmen und Rechtsgeschäfte auf Veranlassung oder im Interesse des herrschenden Unternehmens erfolgen und somit alle Maßnahmen und Rechtsgeschäfte der abhängigen KGaA im Abhängigkeitsbericht aufzuführen wären. Dies würde den Abhängigkeitsbericht zugleich entwerten und im Inhalt uferlos machen. Diese Bedenken bestehen bei der Beherrschung durch einen Kommanditaktionär nicht. Zwischen herrschendem Unternehmen und Geschäftsführungsorgan besteht keine Personenidentität. Damit sind Veranlassungen wieder identifizierbar. Zwar ist Voraussetzung für eine Beherrschung durch Kommanditaktionäre ein weitgehender Einfluss auf die Geschäftsführung, trotzdem bleibt die Geschäftsführung Aufgabe der Komplementäre. Schon oben748 wurde festgestellt, dass ihnen die Satzung Entscheidungsspielraum zumindest bezüglich von Tagesgeschäften lassen muss, zum anderen bleiben die Komplementäre aufgrund der allein ihnen zustehenden Vertretungsmacht in jedem Fall Ausführungsorgan. Damit wird auch der Inhalt des Abhängigkeitsberichts wieder bestimmbar, da getrennt werden kann zwischen Rechtsgeschäften und Maßnahmen, die die Komplementäre aus eigenem Entschluss vorgenommen haben, und solchen, die 746

GK AktG-Assmann/Sethe4, § 278 Rn. 93; MünchHdB AG-Herfs2, § 76 Rn. 43

a. E. 747 748

Dazu ausführlich oben S. 123 ff, 125 ff. s. oben S. 214.

13. Kap.: Rechtsfolgen der Abhängigkeit von einem Kommanditaktionär

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auf Einflussnahmen des herrschenden Kommanditaktionärs hin erfolgten. Letztere sind in den Abhängigkeitsbericht aufzunehmen. Auf die Frage, inwiefern sich hier das Fehlen eines unabhängigen Vorstands auswirkt, ist sogleich einzugehen. Es spricht somit vieles dafür, bei der faktischen Beherrschung über Kommanditaktionäre die §§ 311 ff AktG anzuwenden. Im Folgenden soll nun untersucht werden, inwiefern sich das auf die Organisationsverfassung der KGaA auswirkt. Zugleich dienen die folgenden Abschnitte der Absicherung des gefundenen Ergebnisses. Denn selbstverständlich könnten die §§ 311 ff AktG nicht auf die abhängige KGaA angewendet werden, wenn dies mit der Organisationsverfassung der KGaA nicht vereinbar wäre oder es zu Inkonsistenzen mit bisher gefundenen Ergebnissen käme. 3. Anpassung der §§ 311 ff an die Organisationsverfassung der KGaA

a) Die Anpassung der Zuständigkeiten in den §§ 311 ff AktG an die KGaA Zwar berücksichtigt der Wortlaut des § 311 AktG auch die KGaA, indem er sie in den Anwendungsbereich der §§ 311 ff AktG einbezieht. In den folgenden Einzelvorschriften ist aber immer nur vom Vorstand und damit vom Geschäftsführungsorgan der AG die Rede. Allerdings wurde oben schon nachgewiesen, dass daraus keineswegs der Schluss gezogen werden kann, dass in der KGaA bei Geltung der §§ 311 ff AktG vom Komplementär kein Abhängigkeitsbericht zu erstellen ist.749 Schließlich ist dann noch fraglich, ob die Komplementäre einer abhängigen KGaA, wie die Vorstände einer AG nach § 318 AktG haften. Angesichts der Tatsache, dass diese Norm in direktem Bezug zu den Pflichten aus § 312 AktG steht, und eine Übertragung dieser Vorstandspflichten auf den Komplementär soeben erfolgte, wird man dies kaum verneinen können. Auch die Komplementäre einer von einem Kommanditaktionär abhängigen KGaA haften deshalb nach § 318 AktG. b) Das Fehlen eines unabhängigen Vorstands Gegen die Anwendung des Systems des gestreckten Nachteilsausgleichs aus den §§ 311 ff AktG könnte aber noch das Fehlen eines unabhängigen Vorstands sprechen (vgl. auch § 278 III 2. HS AktG). Da für die Komplementäre einer KGaA nach § 278 II AktG das Recht der KG gilt, findet § 76 AktG auf die Komplementäre keine Anwendung. Bei genauerem Hinsehen zeigt sich aber, 749

S. 125 ff.

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4. Teil: Abhängigkeit der KGaA von einem Kommanditaktionär

dass für das Funktionieren des Systems der §§ 311 ff AktG der unabhängige Vorstand nach § 76 AktG in mehrfacher Hinsicht von Bedeutung ist. Im faktischen AG-Konzern bleibt der Vorstand unabhängig i. S. v. § 76 AktG.750 Dies hat zur Folge, dass er nachteiligen Weisungen des herrschenden Unternehmens nicht nachkommen muss.751 § 311 AktG eröffnet ihm allerdings die Möglichkeit, solche Weisungen zu befolgen, wenn der entstehende Nachteil ausgeglichen wird. Erscheint der Nachteilsausgleich zweifelhaft oder ist ein solcher gar nicht möglich, so muss er nachteilige Weisungen sogar ablehnen.752 Angesichts dieser Grundsätze ist es auch selbstverständlich, dass der Vorstand einer AG keinerlei Weisungen hinsichtlich der Erstellung des Abhängigkeitsberichts nach § 312 I AktG oder der Erklärung nach § 312 III AktG unterworfen ist. Diese rechtliche Unabhängigkeit wird allerdings dadurch tatsächlich eingeschränkt, dass der Vorstand in seiner Stellung mittelbar vom herrschenden Unternehmen abhängig ist. Dennoch bleibt festzuhalten, dass die Unabhängigkeit des Vorstands in Verbindung mit seiner Haftung nach § 318 AktG einer der Garanten für das Funktionieren des Systems des gestreckten Nachteilsausgleichs ist. Nur so kann davon ausgegangen werden, dass Nachteile ausgeglichen oder zumindest der fehlende Ausgleich aus dem Abhängigkeitsbericht oder der Erklärung nach § 312 III AktG hervorgeht. Die rechtliche Stellung des Komplementärs ist davon verschieden. Auch der Komplementär einer KGaA hat sich aber bei seiner Geschäftsführung am Wohl der Gesellschaft zu orientieren und ist nicht weisungsgebunden, soweit nicht die Satzung etwas anderes, insbesondere Weisungsrechte, vorsieht.753 Oben wurden schon die Möglichkeiten angesprochen, die die Satzungsautonomie bietet. Dabei wurde aber auch festgestellt, dass die Satzungsautonomie hier nicht grenzenlos ist. Es muss die Funktionsfähigkeit des Leitungsorgans erhalten bleiben und den Komplementären zumindest für das Tagesgeschäft ein eigener Entscheidungsspielraum verbleiben.754 Auch der Grundsatz der Selbstorganschaft setzt hier Grenzen. Weiterhin ist die persönliche Haftung der Komplementäre zu berücksichtigen und die Komplementäre müssen in der Lage sein, ihre aus § 283 AktG folgenden Pflichten wahrzunehmen. Aufgrund der Satzungsautonomie kann es in der KGaA allerdings – im Gegensatz zur AG – zu Situationen kommen, in denen der Komplementär eine nachteilige Weisung durchführen muss, weil die Satzung dem Aufsichtsrat, Beirat oder der Gesamtheit der Kommanditaktionäre diese Möglichkeit einräumt.755 Vgl auch zum Folgenden MK AktG-Kropff 2, § 311 Rn. 312, 281, 332 ff. MK AktG-Kropff 2, § 311 Rn. 281; KK-Koppensteiner2, § 311 Rn. 90; Hüffer5, AktG § 311 Rn. 8 jeweils m. w. N. 752 MK AktG-Kropff 2, § 311 Rn. 332 ff. 753 GK HGB-Ulmer4, § 114. Rn. 19, 37 für die Personengesellschaften. 754 s. auch S. 214. 750 751

13. Kap.: Rechtsfolgen der Abhängigkeit von einem Kommanditaktionär

221

Diese Möglichkeit führt aber nicht dazu, dass die §§ 311 ff AktG nicht mehr sinnvoll auf die KGaA angewandt werden können. Die Satzungsautonomie gilt nur soweit wie den Komplementären die Möglichkeit erhalten bleibt, ihre aus § 283 AktG folgenden Pflichten sinnvoll auszuüben. Daraus folgt, dass sie jedenfalls hinsichtlich der Erstellung des Abhängigkeitsberichts und der Erklärung nach § 312 III AktG weisungsfrei sind. Ansonsten könnte der Abhängigkeitsbericht seine Funktion nicht mehr erfüllen. Im Übrigen kann sich zwar aufgrund zulässiger Satzungsgestaltung eine Situation ergeben, in der die Komplementäre eine nachteilige Weisung ausführen müssen. Es wäre allerdings mit dem Schutz der abhängigen Gesellschaft und der Minderheitsaktionäre unvereinbar, wenn sie auch hinsichtlich des Nachteilsausgleichs weisungsgebunden wären. Es muss ihnen deshalb, wie dem Vorstand einer AG, die Möglichkeit bleiben, bei fehlendem Nachteilsausgleich die Ausführung der Maßnahme zu verweigern oder auf ausreichendem Ausgleich zu bestehen. Alles andere wäre mit ihrer Bindung an das Wohl der Gesellschaft nicht zu vereinbaren. Letzten Endes ist die Stellung des Komplementärs in einer KGaA damit nicht so unterschiedlich, dass bei Abhängigkeit von einem Kommanditaktionär aus diesem Grunde die Anwendbarkeit der §§ 311 ff AktG zu verneinen wäre. 4. Das Verhältnis zur Beherrschung durch den Komplementär

Klärungsbedürftig ist aber noch wie sich die hier vorgeschlagene Anwendung der §§ 311 ff AktG auf einen herrschenden Kommanditaktionär mit der oben vertretenen Ansicht verträgt, dass die §§ 311 ff AktG nicht auf die KGaA anzuwenden sind, wenn diese von einem Unternehmenskomplementär beherrscht wird. Unklarheiten können sich hier ergeben, wenn ein herrschendes Unternehmen Komplementär ist und auch Kommanditaktien besitzt. Hier kann dann fraglich sein, ob die §§ 311 ff AktG anzuwenden sind oder nicht. Die Antwort auf diese Frage ergibt sich aber schon aus den Gründen, die zur Ablehnung der Anwendung der §§ 311 ff AktG auf die komplementärbeherrschte KGaA geführt haben. Ist das herrschende Unternehmen Komplementär, finden die §§ 311 ff AktG keine Anwendung auch wenn das herrschende Unternehmen zusätzlich noch Kommanditaktienanteile besitzt. Dass dies so sein muss, lässt sich anschaulich am Beispiel des Abhängigkeitsberichts demonstrieren. Die Tatsache, dass der Komplementär auch die Mehrheit am Grundkapital hält, ändert nichts daran, dass der Abhängigkeitsbericht aufgrund seiner Komplementärstellung seine Funktion nicht erfüllen kann. Der Inhalt lässt sich genauso wenig bestimmen, wie wenn das herrschende Unternehmen nur Komplementär wäre. Die §§ 311 ff AktG sind deshalb nur anzuwenden, wenn die Beherrschung allein über den Kommanditaktienanteil erfolgt. 755

Zu solchen Satzungsmodellen s. oben S. 214.

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4. Teil: Abhängigkeit der KGaA von einem Kommanditaktionär

II. Resümee Damit bleibt festzuhalten, dass auf die Beherrschung (allein) über den Kommanditaktienanteil die §§ 311 ff AktG anzuwenden sind. Aus dem Fehlen eines Vorstands und der Geschäftsleitung durch die Komplementäre ergeben sich einige Besonderheiten im faktischen KGaA Konzern, auf die eingegangen wurde. Gründe, die gegen eine Anwendung der §§ 311 ff AktG auf die Beherrschung durch den Kommanditaktionär sprechen würden, ergeben sich daraus genauso wenig wie aus der Unanwendbarkeit der §§ 311 ff AktG für die Beherrschung über den Komplementär. Bei einfacher Abhängigkeit von einem Kommanditaktionär ist damit eine Ausrichtung der abhängigen KGaA auf das Verbundinteresse in den Grenzen der §§ 311 ff AktG möglich. 14. Kapitel

Gruppenbildungskontrolle gegenüber einem Kommanditaktionär Durch die Anwendung der §§ 311 ff AktG und der dadurch möglichen faktischen Konzernierung der vom Kommanditaktionär abhängigen KGaA, fällt die Entstehung beherrschenden Einflusses mit der Möglichkeit der Konzernierung im Rahmen der §§ 311 ff AktG zusammen. Insoweit entsprechen sich deshalb auch die Begriffe Schutz gegen Abhängigkeitsbegründung und Konzerneingangsschutz. Von diesen Rechtsfolgen und Begrifflichkeiten abgesehen unterscheidet sich aber auch der Schutz gegen das Entstehen einer abhängigen KGaA grundlegend von dem bei Beherrschung über den Komplementär. I. Satzung und freier Anteilserwerb Da – wie oben756 festgestellt wurde – im gesetzlichen Normalstatut der KGaA auch eine hundertprozentige Beteiligung am Grundkapital der KGaA nicht ausreicht, um die KGaA zu beherrschen, kann eine Abhängigkeit nur durch entsprechende Satzungsgestaltung entstehen. Insofern ist die Lage nicht anders als bei der Entstehung von Abhängigkeit vom Komplementär. Folglich kann insoweit auf die Erörterungen bei der Entstehung von Abhängigkeit vom Komplementär Bezug genommen werden.757 Ermöglicht die Satzungsgestaltung eine Beherrschung über den Kommanditaktienanteil, so ist die solchermaßen ausgestaltete KGaA so konzernoffen wie die AG, da allein durch den Erwerb der Mehrheit am Grundkapital eine Beherrschungslage entstehen kann. Die KGaA ist wie die AG758 Publikumsgesellschaft mit frei handelbaren Anteilen, 756 757

S. 210 ff. s. oben S. 66 ff.

14. Kap.: Gruppenbildungskontrolle gegenüber einem Kommanditaktionär

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und die außenstehenden Gesellschafter haben die einfache faktische Abhängigkeit, die durch Anteilserwerb entsteht, hinzunehmen. Ebenso haben sie die dann im Rahmen der §§ 311 ff AktG mögliche einfache faktische Konzernierung hinzunehmen, da es keinen aus der Treupflicht folgenden Konzerneingangsschutz gibt, der einen Konzernierungsbeschluss der Hauptversammlung erforderlich macht.759 In diesem Zusammenhang ist darüber hinaus auf die Erörterung dieser Frage bei der Beherrschung durch einen Komplementär hinzuweisen. Dort wurde festgestellt, dass die Entstehung von Abhängigkeit keine Grundlagenentscheidung für die abhängige KGaA darstellt, die außerhalb ohnehin bestehender Mitwirkungskompetenzen einer Zustimmung der Komplementäre und der Gesamtheit der Kommanditaktionäre bedürfte.760 Die Begründung von Abhängigkeit durch freien Anteilserwerb kann darüber hinaus nur durch satzungsmäßige Vorkehrungen, wie sie auch bei der AG möglich sind, erfolgen. Zu nennen sind hier insbesondere die Vinkulierung von Namensaktien, die Erhöhung von Mehrheitserfordernissen bei Hauptversammlungsbeschlüssen, das Recht zur Zwangseinziehung und die Einführung von Entsendungsrechten.761 Eine andere Beurteilung ist auch nicht wegen der persönlichen Haftung der Komplementäre angebracht. Eine Beherrschung durch Kommanditaktionäre ist nur nach vorheriger Satzungsänderung möglich, der die Komplementäre zustimmen müssen. Eines darüber hinausgehenden Schutzes bedürfen die Komplementäre nicht. II. Pflichtangebot nach § 35 WpÜG Das Pflichtangebot nach § 35 WpÜG verpflichtet denjenigen, der die Kontrolle (§ 29 WpÜG) über eine Zielgesellschaft erwirbt zur Abgabe eines Pflichtangebotes. Der Kontrollerwerber muss den übrigen Aktionären die Übernahme 758 Emmerich/Habersack3, Kommentar v. § 311 Rn. 1, 5; Emmerich/Sonnenschein/ Habersack7, § 8 III, S. 113 ff; MK AktG-Kropff 2, v. § 311 Rn. 44; MünchHdB AGKrieger2, § 69 Rn. 14, 22; Zöllner, FS Kropff S. 335, 336; ausführlich Mülbert, S. 453 ff. 759 MK AktG-Kropff 2, v. § 311 Rn. 47; MünchHdB AG-Krieger2, § 69 Rn. 22; Westermann, ZGR 1984, 352, 354; Mülbert, S. 453 ff. A. A. die Verfechter eines treupflichtgestützten Aktienkonzernrechts Tröger, S. 163 ff, 252 ff, Zöllner, ZHR 162 (1998) 235, 248; zu den Möglichkeiten einer Minderheit sich gegen die faktische Konzernierung zu wehren ders., FS Kropff S. 335, 338 ff. Hommelhoff, Konzernleitungspflicht S. 364 ff, 400 ff, verlangt zur Bildung eines faktischen Konzern eine Konzernierungserklärung des Vorstands der Obergesellschaft. Ähnlich Sonnenberg, S. 119 ff, der einen Hauptversammlungsbeschluss bei der ersten Ausübung faktischer Leitungsmacht durch das herrschende Unternehmen fordert. 760 Vgl. S. 78 ff. 761 Bei nicht börsennotierten Gesellschaften ist es außerdem noch möglich Höchststimmrechte einzuführen. Vgl. auch Arnold, SZW 1998, 221 ff; MünchHdB AG-Krieger2, § 69 Rn. 15.

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4. Teil: Abhängigkeit der KGaA von einem Kommanditaktionär

ihrer Aktien anbieten. Nach § 2 III WpÜG sind Zielgesellschaften nicht nur Aktiengesellschaften, sondern auch Kommanditgesellschaften auf Aktien. Dem Gesetzeswortlaut nach muss damit auch bei Erwerb von 30 % der Stimmrechte an einer KGaA den übrigen Kommanditaktionären ein Pflichtangebot zur Übernahme ihrer Anteile gemacht werden, wenn es sich um eine börsennotierte Gesellschaft handelt (§ 1 WpÜG). Durch die Pflichtangebotsregelung haben die außenstehenden Aktionäre im Falle des erstmaligen Eintritts einer Kontrollsituation oder im Falle eines Kontrollwechsels und der damit verbundenen Neuausrichtung der Gesellschaft die Chance, ihre Aktien zu einem angemessenen Preis (§ 39 i.V. m. § 31 WpÜG) zu veräußern. Neben der Sicherung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes und der Wettbewerbsfähigkeit des Finanzplatzes Deutschland762 dient diese Regelung auch dem Anlegerschutz und der Konzernbildungskontrolle.763 Zwar knüpft die Regelung aufgrund der anderen Schutzzwecke nicht an die konzernrechtliche Unternehmenseigenschaft an, trotzdem schafft sie im Bereich der börsennotierten Gesellschaften mittelbar eine Konzernbildungskontrolle. Die Aktionäre müssen die Entstehung eines faktischen Konzerns im Rahmen der §§ 311 ff AktG nicht mehr hinnehmen und sich auf die Schutzinstrumente dieser Regelungen verlassen. Vielmehr haben sie nun die Möglichkeit die Gesellschaft zu verlassen, oder wenn sie den Schutz der §§ 311 ff AktG für genügend halten, in der Gesellschaft zu verbleiben. Das Pflichtangebot ergänzt auf diese Weise die Regelungen zum Minderheitenschutz in den §§ 311 ff AktG und schafft einen aktienkonzernrechtlichen Präventivschutz,764 der im deutschen Aktienrecht bisher unbekannt war. In Bezug auf die KGaA ist nun an dieser Regelung problematisch, dass der Gesetzgeber beim Begriff der Kontrolle in § 29 II WpÜG nicht zwischen der AG und KGaA differenziert. So mag bei der AG bei regelmäßig nicht mehr als 60%iger Hauptversammlungpräsenz, ein Stimmenanteil von 30% die Annahme von Kontrolle rechtfertigen, bei der KGaA hingegen ist nach dem bisher gesagten einsichtig,765 dass im gesetzlichen Normalstatut mit der Stimmenmehrheit in der Hauptversammlung noch keine Kontrolle verbunden ist.

762

Geibel/Süßmann-Meyer, WpÜG § 35 Rn. 8; krit. Letzel, NZG 2001, 260, 261. Geibel/Süßmann-Meyer, WpÜG § 35 Rn. 3, 9. Den Aspekt der Konzerneingangskontrolle betonen insbesondere: Harbarth, ZIP 2002, 321, 322; Mülbert ZIP 2001, 1221, 1226; Hopt in: Hommelhoff/Hopt/Lutter, Konzernrecht und Kapitalmarktrecht S. 279, 287, krit. Letzel, BKR 2002, 293, 296 f; Letzel, NZG 2001, 260, 261 f. 764 Angesichts des durch die §§ 311 ff AktG vermittelten Schutzes halten Assmann, AG 1995, 563, 570 f; Altmeppen ZIP 2001, 1073, 1082 f; Kallmeyer, ZHR 161, (1997), 435, 436 ff das Pflichtangebot dann auch für nicht erforderlich. A. A. WeberRey/Schütz, AG 2001, 325, 328; Hopt, ZHR 161 (1997), S. 368, 387 ff; Geibel/Süßmann-Meyer, WpÜG § 35 Rn. 6, 7 ff m. w. N. 765 s. oben S. 208 ff. 763

14. Kap.: Gruppenbildungskontrolle gegenüber einem Kommanditaktionär

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1. Die Ansicht von Steinmeyer/Häger

Nach der Ansicht von Steinmeyer/Häger ist § 29 II WpÜG nicht auf die KGaA anzuwenden, da eine Mehrheit in der Hauptversammlung der KGaA im Regelfall noch keine Kontrolle der Gesellschaft ermögliche.766 Nach dieser Ansicht ist ein auf den Erwerb von Kommanditaktien gerichtetes öffentliches Angebot niemals als Übernahmeangebot i. S. d. 4. Abschnitts des WpÜG anzusehen, sondern immer als einfaches öffentliches Angebot i. S. d. §§ 10 ff WpÜG. Für die hier interessierende Frage, wann dann bei Erwerb von Kommanditaktienanteilen ein Pflichtangebot abzugeben ist, bedeutet dies, dass die Kontrolle über die Zielgesellschaft im Sinne von § 35 I WpÜG unabhängig von § 29 II WpÜG zu bestimmen ist. Dementsprechend halten Steinmeyer/Häger dann auch für die KGaA eine am Einzelfall orientierte Betrachtung beim Tatbestandsmerkmal Kontrollerwerb im Rahmen von § 35 I WpÜG erforderlich, die auch die Satzungsgestaltung mit einbezieht.767 2. Die Lösung über § 37 WpÜG

Man könnte aber auch den § 35 WpÜG mit seiner Verweisung auf § 29 II WpÜG buchstabengetreu auf die KGaA anwenden, bei Erwerb von mehr als 30% der Stimmrechte nach § 29 II WpÜG eine Kontrolle bejahen und im Ausgangspunkt somit eine Verpflichtung des Erwerbers zur Abgabe und Veröffentlichung eines Pflichtangebotes annehmen. Den Besonderheiten der KGaA könnte man dann über die Befreiungstatbestände des § 37 WpÜG Rechnung tragen.768 § 37 WpÜG ermöglicht Personen, die die Voraussetzungen der Veröffentlichungs- und Angebotspflicht nach § 35 I und II WpÜG erfüllt haben, einen Dispens von diesen Pflichten durch einen Befreiungsantrag beim BaFin zu erreichen. § 37 I WpÜG enthält eine Generalklausel, während § 37 II WpÜG eine Verordnungsermächtigung enthält, auf deren Grundlage bereits eine Rechtsverordnung769 erlassen wurde, die sowohl das Befreiungsverfahren, als auch die Befreiungsgründe (§ 9 WpÜAngVO) näher regelt. Nach § 37 I WpÜG kann eine Befreiung erteilt werden, wenn dies im Hinblick auf die Art der Erlangung der Kontrolle, die mit der Erlangung der Kontrolle beabsichtigte Zielsetzung, ein nach der Erlangung der Kontrolle erfolgendes Unterschreiten der Kontrollschwelle, die Beteiligungsverhältnisse an der Zielgesellschaft oder die tatsächliche Möglichkeit zur Ausübung der Kontrolle und unter Berücksichtigung der 766

Steinmeyer/Häger, WpÜG § 35 Rn. 10 f, § 29 Rn. 30 ff. Steinmeyer/Häger, WpÜG § 35 Rn. 11. 768 KK WpÜG-Versteegen, § 37 Rn. 49; So auch Steinmeyer/Häger, WpÜG § 35 Rn. 10 Fn. 12, § 37 Rn. 39, für den Fall, dass man ihrer Meinung nicht folgen wolle. 769 WpÜAngVO vom 27.12.2001, BGBl. I S. 4263 ff. 767

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4. Teil: Abhängigkeit der KGaA von einem Kommanditaktionär

Interessen des Antragsstellers und der Inhaber der Aktien der Zielgesellschaft gerechtfertigt erscheint. Im Rahmen dieser Norm könnte das BaFin dann für die KGaA Einzelbefreiungen aussprechen, wenn nicht im Einzelfall aufgrund der Satzungsgestaltung der Erwerb einer Stimmenmehrheit in der Hauptversammlung die Kontrolle über die KGaA ermöglicht. Eine Befreiung wäre demnach nicht zur erteilen, wenn die Satzung der KGaA eine Beherrschung über den Kommanditaktienanteil ermöglicht770 oder der Bieter mit dem persönlich haftenden Gesellschafter identisch ist.771 3. Stellungnahme

Die Ansicht von Steinmeyer/Häger ist aus systematischen Gründen abzulehnen. Den Kontrollbegriff in § 35 WpÜG unabhängig von § 29 II WpÜG anhand des Einzelfalls zu bestimmen, würde eine Abkehr des vom Gesetzgeber gewählten Systems der Befreiung vom Pflichtangebot durch Einzelverfügung des BaFin bedeuten. Der Gesetzgeber ist hinsichtlich der Ausnahmen von § 35 WpÜG gerade nicht den Weg gegangen, Befreiungstatbestände von Gesetzes wegen eingreifen zu lassen.772 Vielmehr bedarf es immer einer Befreiung seitens des BaFin. Auch § 36 WpÜG ist kein Ausnahmetatbestand der kraft Gesetzes eingreift, § 36 WpÜG räumt im Gegensatz zu § 37 WpÜG dem BaFin nur kein Ermessen ein. Der Ansicht von Steinmeyer/Häger zu folgen, hieße nun für die KGaA von dem System der Einzelbefreiung abzuweichen und schon den Tatbestand des § 35 I WpÜG nicht eingreifen zu lassen. Folglich widerspricht der Vorschlag von Steinmeyer/Häger der Gesetzessystematik. Der alternativen Lösung über die Ausnahmetatbestände des § 37 WpÜG kann aber nur dann gefolgt werden, wenn diese sachgerecht auf die KGaA angewendet werden können. Für die hier zu beurteilende Frage sind besonders die Merkmale „Beteiligungsverhältnisse der Zielgesellschaft“ und „tatsächliche Möglichkeit zur Ausübung der Kontrolle“ zu prüfen. § 9 WpÜAngVO konkretisiert in S. 2 Nr. 1–3 diese Möglichkeiten zwar, ohne dass dies jedoch im Hinblick auf die KGaA weiterführend wäre. Es kann deshalb nur auf die schon erwähnten allgemeinen Tatbestandsmerkmale zurückgegriffen werden. Beide nehmen allerdings ersichtlich Bezug auf die AG. Mit dem Merkmal „Beteiligungsverhältnisse der Zielgesellschaft“ sollte eigentlich die Konstellation erfasst werden, dass trotz einer Beteiligung von 30 % eine Kontrolle nicht möglich ist, weil ein oder mehrere weitere Großaktionäre ebensoviel oder mehr Stimmrechte auf sich 770 Zur Beherrschung über den Kommanditaktienanteil oben S. 210 ff. Im Ergebnis ebenso KK WpÜG-Versteegen, § 37 Rn. 49. 771 KK WpÜG-Versteegen, § 37 Rn. 49. 772 Eben diesem System stehen Steinmeyer/Häger, WpÜG § 37 Rn. 2 sowieso kritisch gegenüber.

14. Kap.: Gruppenbildungskontrolle gegenüber einem Kommanditaktionär

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vereinen.773 Das Merkmal „tatsächliche Möglichkeit zur Ausübung der Kontrolle“ wurde geschaffen, um Fälle zu erfassen, in denen regelmäßig hohe Hauptversammlungspräsenzen eine Kontrolle der Zielgesellschaft mit 30 % der Stimmrechte nicht erlauben.774 Die Anwendung beider Merkmale auf die KGaA sieht sich schwerwiegenden Bedenken ausgesetzt. Die Beteiligungsverhältnisse sind oftmals irrelevant, weil auch 100% der Stimmrechte im Regelfall noch keine Kontrolle ermöglichen und es fehlt nicht an der tatsächlichen Möglichkeit der Kontrollausübung, weil nicht tatsächlich, sondern rechtlich aufgrund der Organisationsverfassung der KGaA keine Kontrolle über die Kommanditaktienanteile möglich ist.775 Trotzdem kann letztlich kein Zweifel bestehen, dass vom Sinn und Zweck des § 37 WpÜG her eine Befreiungsmöglichkeit bestehen muss, da ein Pflichtangebot, wie sich aus den Ausnahmetatbeständen ergibt, nur dann abgegeben werden muss, wenn tatsächlich ein Kontrollwechsel erfolgt. Vor dem Hintergrund, dass die Anwendung des WpÜG auf die KGaA vom Gesetzgeber vor allem deshalb erfolgte, weil auch der Übernahmekodex die KGaA erfasste und die Regelungen darüber hinaus nicht auf ihre Tauglichkeit für die KGaA überprüft wurden,776 erscheint es vertretbar, das Merkmal „tatsächliche Möglichkeit zur Ausübung der Kontrolle“ hier in einem umfassenderen Sinne zu verstehen. Zwar ist die fehlende Möglichkeit zur Ausübung der Kontrolle für einen Kommanditaktionär rechtlich begründet, sie fehlt jedoch trotz allem auch tatsächlich. Aus den genannten teleologischen und historischen Gründen wäre jedes andere – rechtliche Hindernisse der Kontrollausübung völlig ausschließende – Verständnis des Merkmals „tatsächliche Möglichkeit zur Ausübung der Kontrolle“ zu sehr allein am Wortlaut orientiert. Können damit die Ausnahmetatbestände des § 37 WpÜG die Situation der KGaA erfassen, so ist aufgrund der systematischen Defizite der Lösung über die Ausnahmetatbestände gegenüber der Ansicht von Steinmeyer/Häger der Vorzug zu geben.777

773

Haarmann/Riehmer/Schüppen-Hommelhoff/Witt, WpÜG § 37 Rn. 17. Haarmann/Riehmer/Schüppen-Hommelhoff/Witt, WpÜG § 37 Rn. 22. 775 Steinmeyer/Häger, WpÜG § 37 Rn. 39. 776 Steinmeyer/Häger, WpÜG § 29 Rn. 31 a. E. 777 Folge der hier vertretenen Ansicht ist dann auch, dass öffentliche Angebote zum Erwerb von Wertpapieren einer KGaA, die nicht auf den Erwerb von unter 30% der Stimmrechte beschränkt sind, Übernahmeangebote i. S. d. 4. Abschnitts des WpÜG darstellen. Dies ist allerdings auch nur dann sachgerecht, wenn die Satzung der KGaA eine Kontrolle der KGaA über den Kommanditaktienanteil erlaubt. Im Gegensatz zur Regelung in den §§ 35 ff WpÜG schafft das Gesetz hier aber keine Befreiungstatbestände. Da dies allerdings auch für eine AG gilt, bei der 30 % der Stimmrechte noch keine Beherrschung erlauben, scheint dies dem Willen des Gesetzgebers zu entsprechen. 774

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4. Teil: Abhängigkeit der KGaA von einem Kommanditaktionär

III. Wettbewerbsverbot Die §§ 311 ff AktG schützen das abhängige Unternehmen und die Minderheitsaktionäre vor nachteiligen Einflussnahmen, die ein herrschendes Unternehmen aufgrund seiner (beliebigen) anderweitigen wirtschaftlichen Bindungen ausübt. Aber die besonderen Gefahren, die mit der Aufnahme einer Konkurrenztätigkeit durch das herrschende Unternehmen verbunden sind, werden von den §§ 311 ff AktG nicht besonders berücksichtigt.778 Bei einer Beherrschung der KGaA über den Kommanditaktienanteil sind diese oft schon deshalb relativ hoch, weil eine Beherrschung nur bei Verstärkung des Einflusses der Kommanditaktionäre auf die Geschäftsführung entstehen kann. Auf der anderen Seite sind die Gefahren aber doch auch deutlich geringer, als wenn ein Komplementär der KGaA in ihrem Marktumfeld direkte Konkurrenz macht, da der Einfluss aufgrund der fehlenden Geschäftsführungsbefugnis der Kommanditaktionäre immer mittelbarer Natur ist. Dementsprechend sieht das Gesetz hier im Regelfall keine akute Gefahr, wie sich aus der Nichtgeltung des Wettbewerbsverbots in § 284 AktG für die Kommanditaktionäre ersehen lässt. Nimmt ein Kommanditaktionär allerdings Einfluss auf die Geschäftsführung und übt Leitungsmacht aus – wie es bei einer von Kommanditaktionären beherrschten KGaA regelmäßig der Fall sein wird –, so unterliegt er kraft der mitgliedschaftlichen Treupflicht ebenso wie die Komplementäre einem Wettbewerbsverbot.779 Da die gesetzlich geregelten Wettbewerbsverbote Ausfluss der allgemeinen Treupflicht sind, und sich deshalb nicht auf die gesetzlichen geregelten Fälle beschränken lassen,780 steht die Nichterwähnung der Kommanditaktionäre in § 284 AktG einem solchermaßen begründeten Wettbewerbsverbot nicht im Wege. Einer analogen Anwendung von § 284 AktG,781 die auch aufgrund des Fehlens einer Regelungslücke zweifelhaft wäre, bedarf es deshalb nicht. Als Instrument des Konzerneingangsschutzes ist das Wettbewerbsverbot für Kommanditaktionäre aber zwangsläufig ebenso lückenhaft wie das zu Lasten der Komplementäre. Es ist dispositiv und verbietet dem herrschenden Unternehmen nur das Tätigwerden im Handelszweig der abhängigen Gesellschaft.

Emmerich/Habersack3, Kommentar v. § 311 Rn. 7. GK AktG-Assmann/Sethe4, § 284 Rn. 13; MK AktG-Semler/Perlitt 2, § 284 Rn. 7; Armbrüster, ZIP 1997, 1269, 1272; Armbrüster, ZIP 1997, 261 270 (für den Kommanditisten einer KG). Enger Salfeld, S. 227, a. A. GK AktG-Barz3 § 284 Anm. 3. Auch der beherrschende Aktionär einer AG kann einem Wettbewerbsverbot unterliegen, vgl. Emmerich/Habersack3, Kommentar v. § 311 Rn. 7; zurückhaltend MK AktG-Kropff 2, v. § 311 Rn. 62 m. w. N. 780 K. Schmidt 4, § 20 V 1, S. 595 ff. 781 So MünchHdB AG-Herfs2, § 76 Rn. 26. 778 779

14. Kap.: Gruppenbildungskontrolle gegenüber einem Kommanditaktionär

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IV. Kapitalmaßnahmen Wenn die KGaA über die Hauptversammlung beherrscht werden kann, mithin also der Erwerb der Stimmrechte in der Hauptversammlung eine Beherrschung der KGaA ermöglicht, kann wie bei der AG Beherrschung auch durch Hauptversammlungsbeschlüsse eintreten. Prominentestes Beispiel hierfür ist bei der AG eine Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluss.782 Bezüglich solcher Kapitalmaßnahmen gilt bei der KGaA alleine das Recht der AG, wobei allerdings die Regelung des § 285 II 1 AktG zu beachten ist, wonach Hauptversammlungsbeschlüsse der Zustimmung der Komplementäre bedürfen.783 Verlangt man für solche Hauptversammlungsbeschlüsse eine sachliche Rechtfertigung,784 trägt dieses Erfordernis Elemente einer Konzerneingangskontrolle in sich.785 Die überwiegende Meinung spricht abhängigkeitsbegründenden Hauptversammlungsbeschlüssen bei der AG, die einer materiellen Beschlusskontrolle unterliegen, die sachliche Rechtfertigung ab, wenn sie ein Abhängigkeitsverhältnis begründen.786 Ausnahmsweise kann eine sachliche Rechtfertigung sich aus einer besonderen Interessenlage der abhängigen Gesellschaft ergeben, wenn z. B. eine Sanierung von einer Mehrheitsübernahme abhängt.787 Aufgrund der Vergleichbarkeit sind diese Grundsätze auch auf die KGaA übertragbar. V. Resümee Die KGaA ist aufgrund ihres gesetzlichen Normalstatuts weitgehend resistent gegen eine Konzernbildung über den Kommanditaktienanteil. Ist eine solche Konzernbildung aufgrund der Satzungsgestaltung grundsätzlich möglich, ist die KGaA genauso konzernoffen wie die AG. Es verbleiben dann nur die begrenzten – aus dem Aktienrecht bekannten – Instrumente des Wettbewerbsverbotes, des Pflichtangebotes und der Beschlusskontrolle.

Vgl. m. w. N. Emmerich/Habersack3, Kommentar v. § 311 Rn. 6; MK AktGKropff 2, v. § 311 Rn. 53. 783 GK AktG-Assmann/Sethe4, § 278 Rn. 185. 784 Für die Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtssauschluss vgl. BGHZ 71, 40; 83, 319; 125, 239 und nunmehr für das genehmigte Kapital BGHZ 136, 133, 138 ff „Siemens/ Nold“. Allgemein zur Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtssauschluss Hüffer5, AktG § 186 Rn. 25 ff mit umfangreichen Nachweisen. 785 MK AktG-Kropff 2, v. § 311 Rn. 53, Emmerich/Habersack3, Kommentar v. § 311 Rn. 6; MünchHdB AG-Krieger2, § 69 Rn. 16. Grundlegend in Anlehnung an BGHZ 80, 69 „Süssen“ Lutter/Timm, NJW 1982, 409 ff. 786 MK AktG-Kropff 2, v. § 311 Rn. 53; Emmerich/Habersack3, Kommentar v. § 311 Rn. 6; MünchHdB AG-Krieger2, § 69 Rn. 16; Lutter/Timm, NJW 1982, 409 ff; einschränkend Binnewies, S. 381 ff. 787 BGHZ 83, 319, 323; MK AktG-Kropff 2, v. § 311 Rn. 53; Hüffer5, AktG § 186 Rn. 31. 782

230

4. Teil: Abhängigkeit der KGaA von einem Kommanditaktionär

15. Kapitel

Die qualifizierte Beherrschung der KGaA durch einen Kommanditaktionär Sind damit die Rechtsfolgen der so genannten faktischen Abhängigkeit geklärt, so stellt sich nunmehr die schon bei der Beherrschung durch den Komplementär oder Gesellschafter einer Komplementärgesellschaft gestellte Frage, wie und mit welchen Rechtsfolgen die KGaA von einem Kommanditaktionär auf das Konzerninteresse hin ausgerichtet werden kann. I. Qualifizierte Beherrschung durch Beherrschungsvertrag Wie und mit welchen Rechtsfolgen zwischen Komplementär und KGaA ein Beherrschungsvertrag abgeschlossen werden kann, wurde oben788 schon eingehend untersucht. Insofern ist hier nur auf die Unterschiede einzugehen, wenn der Beherrschungsvertrag zwischen Kommanditaktionär und KGaA abgeschlossen wird. An der Anwendbarkeit der §§ 291 ff AktG kann dabei angesichts des eindeutigen Gesetzeswortlauts und der Tatsache, dass diese selbst für die Beherrschung durch den Komplementär gelten, kein Zweifel bestehen. Wie auch ein herrschender Komplementär oder Gesellschafter einer Komplementärgesellschaft, bedarf ein herrschender Kommanditaktionär der mit einem Beherrschungsvertrag verbundenen Leitungsmacht mittels Weisungsbefugnis an die Geschäftsführung nicht zwingend, da auch die Satzung aufgrund der weitgehenden Geltung der personengesellschaftsrechtlichen Gestaltungsfreiheit ähnliche Einflussmöglichkeiten schaffen kann. Auch gegenüber einem Kommanditaktionär kann die durch einen Beherrschungsvertrag vermittelte Weisungsbefugnis eines herrschenden Unternehmens aber eine Vereinfachung der Herrschäftsverhältnisse bedeuten. Dies hängt von der Ausgestaltung der Satzung ab. Wesentliches Merkmal eines Beherrschungsvertrags zwischen einem Kommanditaktionär und der KGaA bleibt aber auch hier die verbandszweckändernde Wirkung eines solchen Vertrages und die damit einhergehende Legitimierung der Ausrichtung der Geschäftstätigkeit der abhängigen KGaA auf das Verbundinteresse. 1. Der Abschluss von Beherrschungsverträgen

Prüfung und Abschluss des Beherrschungsvertrages ist Aufgabe des Geschäftsführungs- und Vertretungsorgans der abhängigen Gesellschaft. Bei der AG ist dies der Vorstand (§§ 76, 77, 78 AktG) und bei der KGaA grundsätzlich 788

s. oben S. 143.

15. Kap.: Beherrschung der KGaA durch einen Kommanditaktionär

231

die Komplementäre.789 Hiervon ist nach § 112 AktG eine Ausnahme zu machen, wenn der Beherrschungsvertrag zwischen KGaA und Komplementär oder einem herrschenden Gesellschafter der Komplementärgesellschaft abgeschlossen wird.790 In der hier vorliegenden Konstellation kann es allerdings bei der allgemeinen Regel sein Bewenden haben. Darüber hinaus wird ein Unternehmensvertrag nach § 293 I AktG nur mit Zustimmung der Hauptversammlung wirksam. Dafür ist eine Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals umfasst, erforderlich. Diese Vorschrift macht bei der Anwendung auf die KGaA keine Probleme. Allerdings ist nach § 285 II 1 AktG auch ein Zustimmungsbeschluss der Komplementäre erforderlich,791 der grundsätzlich einstimmig zu ergehen hat. Inwiefern dieser gänzlich dispositiv ist, für diesen Beschluss das Mehrheitsprinzip in der Satzung vereinbart werden kann oder die Zustimmung in der Satzung antizipiert werden kann, ist nicht anders zu beurteilen, als wenn der Beherrschungsvertrag mit einem Komplementär abgeschlossen wird. Zu diesen Fragen wurde oben792 schon Stellung genommen. Hierauf ist zu verweisen. 2. Anwendung der beherrschungsvertraglichen Vorschriften

Bei Anwendung der beherrschungsvertraglichen Vorschriften ist zu beachten, dass die §§ 291 ff AktG zwar schon ausweislich ihres Wortlauts auf die KGaA anwendbar sind, dies aber keinen Niederschlag in den Detailregelungen gefunden hat. Folge ist, dass in Fällen, in denen das Gesetz der Geschäftsführung der abhängigen Gesellschaft Pflichten zuweist immer nur vom Vorstand die Rede ist. Einen solchen besitzt die KGaA aber bekanntlich nicht. Da bei einer Beherrschung der KGaA durch Kommanditaktionäre die Komplementäre nicht selbst herrschendes Unternehmen sind, spricht aber nunmehr nichts gegen eine generelle Übertragung der Vorstandspflichten auf die Komplementäre. Dass dies dem abschließenden Charakter von § 283 AktG nicht entgegensteht, ist an anderer Stelle schon erörtert worden.793 Die durch einen Beherrschungsvertrag entstehende Weisungsbefugnis nach § 308 I AktG erfasst nur die Komplementäre und nicht die Hauptversammlung der KGaA. Regelt der Beherrschungsvertrag das Zustimmungsrecht der Komplementäre nach § 116 II HGB nicht, ist davon auszugehen, dass auch außergewöhnliche Geschäfte vom Weisungsrecht umfasst sind und es deshalb der ZuBGHZ 122, 211, 217; Emmerich/Sonnenschein/Habersack7, § 16 II 1. S. 213. S. 144 und S. 195. 791 MK AktG-Altmeppen2, § 293 Rn. 32; Emmerich/Sonnenschein/Habersack7, § 16 IV, S. 215; Fett in: Schütz/Bürgers/Riotte, KGaA § 12 Rn. 14. 792 s. oben S. 143 ff. 793 s. oben bei der Frage, welchem Organ in der KGaA die Erstellung des Abhängigkeitsberichts obliegt, S. 125. 789 790

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4. Teil: Abhängigkeit der KGaA von einem Kommanditaktionär

stimmung der Komplementäre nicht bedarf. Das Zustimmungsrecht der Hauptversammlung zu außergewöhnlichen Geschäften nach § 278 II AktG i.V. m. §§ 161, 164 HGB hingegen, wird vom Abschluss eines Beherrschungsvertrags nicht tangiert, da § 308 I AktG nur gegenüber der Geschäftsführung eine Weisungsbefugnis schafft. Allerdings wandelt sich, wie bereits an anderer Stelle diskutiert, der Begriff des außergewöhnlichen Geschäfts durch die mit dem Beherrschungsvertrag verbundene Verbandszweckänderung. Genauso wie bei Abschluss eines Beherrschungsvertrags mit einem Gesellschafter der Komplementärgesellschaft oder einem Komplementär, stehen den (außenstehenden) Komplementären keine Ausgleichsansprüche nach §§ 304, 305 AktG zu, da die Komplementäre aufgrund ihrer Zustimmungspflicht selbst ausreichende Sicherungen, wie z. B. auch eine Freistellung von der Haftung neben Gewinnansprüchen, verhandeln können. II. Qualifizierte faktische Abhängigkeit Eine rechtswidrige Ausrichtung der KGaA auf das Verbundinteresse durch einen herrschenden Kommanditaktionär mittels qualifizierter faktischer Konzernierung dürfte noch seltener sein, als bei den übrigen schon behandelten Beherrschungsformen. Zwar bietet auch bei der Beherrschung durch einen Kommanditaktionär die personengesellschaftsrechtliche Gestaltungsfreiheit ausreichend Möglichkeiten, einem Kommanditaktionär Einfluss auf die Geschäftsführung zu verschaffen. Dies hat schon die Untersuchung der Frage, wann eine Beherrschung durch einen Kommanditaktionär vorliegt, gezeigt.794 Bei dem Versuch, die Einflussnahmen zu einer qualifizierten faktischen Konzernierung auszuweiten, wird er allerdings auf Widerstand bei der Geschäftsführung stoßen, da die Komplementäre trotz etwaiger Folgepflicht oder personeller Abhängigkeit die persönliche Haftung für Verbindlichkeiten der KGaA fürchten müssen. Gelingt einem herrschendem Kommanditaktionär die qualifizierte faktische Konzernierung, so bestehen Unterschiede zu den bisher behandelten Beherrschungsformen nur insoweit, als für die Beherrschung durch einen Kommanditaktionär die §§ 311 ff AktG gelten. Daraus folgt grundsätzlich eine Annäherung an das Recht der AG, was aber hinsichtlich der Frage, wann ein qualifizierter faktischer Konzern vorliegt irrelevant ist, da die Unmöglichkeit der Einzelkompensation auch unter der Geltung der §§ 311 ff AktG den Übergang zur qualifizierten faktischen Konzernierung markiert. Auch hinsichtlich der Rechtsfolgen der qualifizierten faktischen Konzernierung bringt die Geltung der §§ 311 ff AktG kaum Änderungen mit sich. Es entsteht eine Verlustausgleichspflicht entsprechend § 302 AktG, die auch hier 794

s. oben S. 210 ff.

15. Kap.: Beherrschung der KGaA durch einen Kommanditaktionär

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einen reflexartigen Schutz der Gläubiger mit sich bringt. Die außenstehenden Kommanditaktionäre können nach §§ 304, 305 AktG Ausgleich und Abfindung verlangen, während die Komplementäre auf das umstrittene, aber in dieser Arbeit befürwortete personengesellschaftsrechtliche Austrittsrecht aus wichtigem Grund verwiesen sind.795 Aufgrund der Geltung der §§ 311 ff AktG für die Beherrschung durch einen Kommanditaktionär, stellt sich daneben aber noch eine Frage, die auch bei der AG umstritten ist796: Gelten die §§ 311 ff AktG auch noch im qualifizierten faktischen Konzern? Diese Frage ist zu bejahen. Die rechtswidrige Bildung eines qualifizierten faktischen Konzerns kann nicht zu einer Privilegierung eines herrschenden Kommanditaktionärs führen. Die Verpflichtung zur Erstattung eines Abhängigkeitsberichts bleibt deshalb ebenso erhalten, wie die Verpflichtungen aus §§ 311, 317 und 318 AktG. Dies hat unter anderem die positive Wirkung, dass aufgrund des steigenden Aufwands bei der Erstellung eines Abhängigkeitsberichts ein mittelbarer Zwang zur Legalisierung des Konzernverhältnisses durch Beherrschungsvertrag entsteht. Der Gläubigerschutz ist nach der Rechtsprechungswende in „Bremer Vulkan“797 allerdings von den konzernrechtlichen Begrifflichkeiten gelöst. Eine analoge Anwendung von § 303 AktG ist wie bei der mittelbaren Beherrschung der KGaA über eine Komplementärgesellschaft nicht mehr anzuerkennen. Vielmehr kommt möglicherweise eine Haftung aus existenzvernichtendem Eingriff in Frage. Aufgrund der Weitergeltung der §§ 311 ff AktG bei qualifizierter faktischer Konzernierung kann auch kein Zweifel bestehen, dass Gläubiger über § 317 IV i.V. m. § 309 IV 3 und 4 AktG Ansprüche aus § 317 AktG direkt gegenüber einem herrschenden Unternehmen geltend machen können.

795 796 797

s. oben S. 171. Vgl. MünchHdB AG-Krieger2, § 70 Rn. 127. BGH NJW 2001, 3622, 3623 „Bremer Vulkan“.

5. Teil

Schlussbetrachtung: Das Recht der abhängigen KGaA Betrachtet man nun am Ende der Arbeit querschnittartig die hier entwickelten Ergebnisse, so kann man festhalten: Die materielle Regelung des Rechts der KGaA, als einer Mischung aus aktienrechtlichen und personengesellschaftsrechtlichen Elementen, setzt sich bei der Bewältigung ihrer verbundrechtlichen Probleme fort. In den personengesellschaftsrechtlichen Regelungsbereichen (Beherrschung über und durch einen Komplementär) der KGaA gelten keine besonderen konzernrechtlichen Regelungen, vielmehr ist den verbundrechtlichen Problemen mit allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Instituten wie der Treupflicht der Gesellschaft untereinander und gegenüber der Gesellschaft zu begegnen. An die §§ 15 ff AktG insbesondere an die Abhängigkeit nach § 17 I AktG knüpfen sich deshalb auch keine unmittelbaren gesellschaftsrechtlichen Rechtsfolgen. Im aktienrechtlichen Regelungsbereich (Beherrschung durch einen Kommanditaktionär) hingegen folgt aus der Abhängigkeit nach § 17 I AktG die Geltung der §§ 311 ff AktG. Bei der Gruppenbildungskontrolle weist die KGaA besondere Ähnlichkeit mit einer Personengesellschaft auf. Da die KGaA in ihrem gesetzlichen Normalstatut von keiner Gesellschaftergruppe allein beherrscht werden kann, bestehen umfangreiche Mitwirkungsbefugnisse der Gesellschafter bei der Abhängigkeitsbegründung. Zur Begründung von Abhängigkeit vom Komplementär, über eine Komplementärgesellschaft vom Komplementär, oder über den Kommanditaktienanteil bedarf es einer vom gesetzlichen Normalstatut abweichenden Gestaltung der Satzung, mithin einer Satzungsänderung, die den Gesellschaftern umfangreiche Mitwirkungsbefugnisse erlaubt. Diese Mitwirkungsbefugnisse sind nur in den vom Bestimmtheitsgrundsatz und der Lehre vom Kernbereich der Mitgliedschaft gesetzten Grenzen dispositiv, und abhängigkeitsbegründende Satzungsänderungen unterliegen einer Beschlusskontolle. Die KGaA ist deshalb ähnlich konzernresistent wie eine Personengesellschaft. Allein über freien Anteilserwerb, wie bei der AG, lässt sich ein beherrschender Einfluss nur erreichen, wenn die Satzung der KGaA schon vor Erwerb der Anteile entsprechend ausgestaltet war oder wenn ein alleiniger Komplementär die Stimmenmehrheit in der Hauptversammlung erwirbt.

5. Teil: Schlussbetrachtung

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Ist die KGaA von einem Komplementär abhängig, so spielen die personengesellschaftsrechtlichen Regelungselemente eine besondere Rolle. Dies kann angesichts der Tatsache, dass im Verhältnis der Komplementäre untereinander, gegenüber der Gesamtheit der Kommanditaktionäre sowie gegenüber Dritten das Recht der KG Anwendung findet, auch nicht überraschen. Die vornehmlich auf das Recht der AG abgestimmten Regelungen der §§ 311 ff AktG finden in dieser Situation keine Anwendung. Dies hat ihren Grund letztlich in den grundlegenden organisationsverfassungsrechtlichen Unterschieden zwischen AG und KGaA. Die Unanwendbarkeit der §§ 311 ff AktG hat zur Folge, dass ein herrschender Komplementär die KGaA nicht in den durch § 311 AktG gesteckten Grenzen auf sein Verbundinteresse hin ausrichten kann. Wie bei den Personengesellschaften – hier zeigt sich eine weitere Parallele – ist der herrschende Komplementär in der KGaA nach wie vor umfassend an das Eigeninteresse der abhängigen Gesellschaft gebunden und nachteilige Einflussnahmen sind ihm verboten. Eine Orientierung der abhängigen KGaA am Verbundinteresse ist dem herrschendem Komplementär nur insoweit möglich, als sich Eigeninteresse der abhängigen KGaA und Verbundinteresse decken. Um diese Bindung an das Eigeninteresse abzulegen und eine umfassende Ausrichtung der KGaA auf das Verbundinteresse zu legitimieren, bedarf es des Abschlusses eines Beherrschungsvertrags zwischen dem Unternehmenskomplementär und der KGaA. Da bei der KGaA – im Gegensatz zur AG – schon die Satzung einem herrschenden Komplementär umfangreiche, unmittelbare Leitungsmacht durch eine entsprechende Regelung der Geschäftsführungsbefugnis verschaffen kann, liegt die Bedeutung des Beherrschungsvertrags vor allem in der mit seinem Abschluss einhergehenden Verbandszweckänderung. Hinsichtlich der Zustimmungserfordernisse zum Beherrschungsvertrag und beim Schutz der außenstehenden Gesellschafter in der vertragskonzernrechtlich begründeten Abhängigkeit ist zwischen außenstehenden Komplementären und Kommanditaktionären zu unterscheiden. In der erstgenannten Gesellschaftergruppe muss jeder Gesellschafter dem Beherrschungsvertrag zustimmen, während für die Kommanditaktionäre das aktienrechtliche Mehrheitserfordernis gilt. Dieser Unterschied wirkt sich auch auf die jeweiligen Abfindungs- und Ausgleichsansprüche aus. Nur für die Kommanditaktionäre gelten die §§ 304, 305 AktG; die Komplementäre haben entsprechende Regelungen von ihrer Zustimmung abhängig zu machen. Richtet ein herrschender Komplementär die KGaA umfassend auf das Verbundinteresse aus, ohne dies durch einen Beherrschungsvertrag zu legitimieren, kann bei fehlender Ausgleichsmöglichkeit ausnahmsweise ein qualifizierter faktischer Konzern entstehen. Hier ist dann der bei einfacher Abhängigkeit bestehende Minderheitenschutz fortzuentwickeln. In erster Linie ist hier die Verlustausgleichspflicht zu nennen. Eines besonderen Gläubigerschutzes bedarf es aufgrund der persönlichen Haftung des Komplementärs nicht.

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5. Teil: Schlussbetrachtung

Die soeben geschilderten Besonderheiten bei der Beherrschung durch einen Komplementär wirken sich zwangsläufig auch auf die Beherrschung über eine Komplementärgesellschaft aus. Der Gesellschafter einer Komplementärgesellschaft ist in gleicher Weise, wie die Komplementärgesellschaft an die gesellschaftsrechtliche Treupflicht gebunden. Da keine direkte mitgliedschaftliche Bindung zwischen KGaA und dem Gesellschafter einer Komplementärgesellschaft besteht, ist die Begründung einer solchen Bindung allerdings problematisch. Vorzugswürdig ist hier die Annahme einer Erstreckung der einen Komplementär treffenden Bindungen auf den Gesellschafter der Komplementärgesellschaft. Diese Erstreckung hat zur Folge, dass ein mittelbar herrschendes Unternehmen ebenso wie ein Komplementär an das Eigeninteresse der KGaA gebunden ist und die §§ 311 ff AktG keine Anwendung finden können. Über den Komplementäranteil ist damit eine Einbindung der abhängigen KGaA in den Verbund nur insofern zulässig, als sich Verbundinteresse und Eigeninteresse entsprechen. Nachteilige Einflussnahmen sind nicht zulässig. Aufgrund der haftungsbegrenzenden Wirkung der Einschaltung einer Komplementärgesellschaft gewinnt bei der mittelbaren Beherrschung einer KGaA der Gläubigerschutz an Bedeutung. Solange allerdings eine aktive Minderheit möglicherweise mit Unterstützung des Aufsichtsrats die Schadensersatzverpflichtung des herrschenden Unternehmens gegenüber der abhängigen KGaA durchsetzt, steht den Gläubigern eine ausreichende Haftungsmasse zur Verfügung und es bedarf keines darüber hinausgehenden Gläubigerschutzes. Um den Gläubigern bei Ausfall der abhängigen Gesellschaft bei der Verwertung dieser Ansprüche der Gesellschaft den Umweg über die Zwangsvollstreckung zu ersparen, ist allerdings ein Verfolgungsrecht der Gläubiger nach §§ 317 IV i.V. m. § 309 IV 3 und 4 AktG anzuerkennen. Wie ein herrschender Komplementär bedarf auch ein mittelbar herrschender Gesellschafter einer Komplementärgesellschaft zur legitimen Ausrichtung der KGaA auf das Verbundinteresse des Abschlusses eines Beherrschungsvertrags. Durch die dadurch entstehende Verlustausgleichspflicht, verliert die Einschaltung einer Kapitalgesellschaft als Komplementärgesellschaft aber letztlich ihre haftungsbeschränkende Wirkung. Von besonderem Reiz mag deshalb die umfassende Ausrichtung der KGaA auf das Verbundinteresse ohne beherrschungsvertragliche Legitimierung sein. Nur in absoluten Ausnahmefällen wird dies allerdings tatsächlich zur Unmöglichkeit des Einzelausgleichs und damit zu einem qualifizierten faktischen Konzern führen. Der Schutz der außenstehenden Gesellschafter unterscheidet sich in einer solchen Situation kaum von der analogen Situation bei der Beherrschung durch einen Komplementär. Allerdings hat die Rechtsprechung den Gläubigerschutz mittlerweile von konzernrechtlichen Begrifflichkeiten gelöst und einer allgemeinen Durchgriffshaftung wegen existenzvernichtendem Eingriff den Vorzug gegeben. Dem ist grundsätzlich auch für die Komplementärgesellschaft &

5. Teil: Schlussbetrachtung

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Co KGaA zu folgen. Die Frage eines Durchgriffs auf den Gesellschafter einer Komplementärgesellschaft ist deshalb rechtlich unabhängig von der Einordnung der Beziehung zwischen KGaA und dem mittelbar herrschenden Unternehmen als qualifiziertes faktisches Konzernverhältnis. Im Gegensatz zur Beherrschung durch oder über einen Komplementär, ähneln die rechtlichen Folgen einer Beherrschung durch einen Kommanditaktionär mehr der Situation bei der AG. Die aktienrechtliche Komponente der Regelung der KGaA gewinnt deshalb an Bedeutung. Folgerichtig gelten für die Beherrschung durch einen Kommanditaktionär die §§ 311 ff AktG auch für die KGaA. Über den Kommanditaktienanteil ist deshalb eine eingeschränkte Verbundintegration der KGaA nach dem Vorbild der §§ 311 ff AktG möglich. Im Rahmen der durch § 311 I AktG gesetzten Grenzen, kann auch nachteilig auf die KGaA Einfluss genommen werden. Will ein herrschender Kommanditaktionär die abhängige KGaA allerdings umfassend in seinen Verbund integrieren, muss er dies beherrschungsvertraglich absichern.

Literaturverzeichnis Adler, Hans/Düring, Walther/Schmaltz, Kurt, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, Kommentar zum HGB, AktG, GmbHG, PublG nach den Vorschriften des Bilanzrichtlinien-Gesetzes, 6. Auflage, Stuttgart (Loseblattsammlung) Altmeppen, Holger, Grundlegend Neues zum „qualifiziert faktischen“ Konzern und zum Gläubigerschutz in der Einmann-GmbH, ZIP 2001, S. 1837 ff – Neutralitätspflicht und Pflichtangebot nach dem neuen Übernahmerecht, ZIP 2001, S. 1073 ff – Zur Entwicklung eines neuen Gläubigerschutzkonzeptes in der GmbH, ZIP 2002, S. 1553 ff Armbrüster, Christian, Grundlagen und Reichweite von Wettbewerbsverboten im Personengesellschaftsrecht, ZIP 1997, S. 261 ff – Wettbewerbsverbote im Kapitalgesellschaftsrecht, ZIP 1997, S. 1269 ff Arnold, Arnd, Die GmbH & Co. KGaA, Köln 2001, zugl.: Bonn, Univ., Diss., 2000 Arnold, Christian, Aktienrechtsreform 1997 – Die Abschaffung des Höchststimmrechts in Deutschland, SZW 1998, S. 221 ff Assmann, Heinz-Dieter, Gläubigerschutz im faktischen GmbH-Konzern durch richterliche Rechtsfortbildung, Teil 1 JZ 1986, S. 881 ff., Teil 2 JZ 1986, S. 928 ff – Der faktische GmbH-Konzern, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, Köln 1992, S. 657 ff – Verhaltensregeln für freiwillige öffentliche Übernahmeangebote, AG 1995, S. 563 ff Assmann, Heinz-Dieter/Sethe, Rolf, Der Beirat der KGaA, FS Marcus Lutter, Köln 2000, S. 1151 ff Bälz, Ulrich, Verbundene Unternehmen, AG 1992, S. 277 ff Baumbach, Adolf/Hopt, Klaus J., Handelsgesetzbuch, 31. Auflage, München 2003 Baumbach, Adolf/Hueck, Alfred, GmbH-Gesetz, 17. Auflage München 2000 (zit.: Baumbach/Hueck/Bearb., GmbHG) Baumbach, Adolf/Hueck, Alfred/Hueck, Götz, Aktiengesetz, 13. Auflage, München 1968 (zit.: Baumbach/Hueck, AktG) Baumgartl, Michael, Die konzernbeherrschte Personengesellschaft, Köln u. a. 1986, zugl.: Gießen, Univ., Diss Bausch, Helmut, Die Beteiligung von Banken an Nichtbanken und das Konzernrecht, Frankfurt a. M. u. a. 1982, zugl.: Freiburg, Univ., Diss., 1982 Bayer, Wilhelm F., Der Anwendungsbereich des Mitbestimmungsgesetzes, ZGR 1977, S. 173 ff

Literaturverzeichnis

239

Bayreuther, Frank, Wirtschaftlich-existentiell abhängige Unternehmen im Konzern-, Kartell-, und Arbeitsrecht, Berlin 2001, zugl.: Berlin, Freie Univ., Diss., 1999 Beinert, Jörg/Hennerkes, Brun-Hagen/Binz, Karlheinz, Die GmbH & Co – ein mitbestimmungspflichtiger In-sich-Konzern?, DB 1979, S. 68 ff Biener, Herbert, Einzelne Fragen zur Rechnungslegung der GmbH & Co. KG nach dem Publizitätsgesetz (II), GmbHR 1975, S. 30 ff Binnewies, Burkhard, Die Konzerneingangskontrolle der abhängigen Gesellschaft, Köln u. a. 1996, zugl.: Bonn, Univ., Diss., 1994/95 Binz, Mark K., Die GmbH & Co.: Gesamtdarstellung in handels- und steuerrechtlicher Sicht unter Berücksichtigung arbeits- und mitbestimmungsrechtlicher Fragen sowie des Umwandlungsrechtes, 8. Auflage München 1992 Binz, Mark K./Sorg, Martin H., Die GmbH & Co. Kommanditgesellschaft auf Aktien, BB 1988, S. 2041 ff – Die KGaA mit beschränkter Haftung – quo vadis?, DB 1997, S. 313 ff Bitter, Georg, Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften, Köln 2000, zugl.: Hamburg, Univ., Diss., 1999 – Der Anfang vom Ende des „qualifiziert faktischen GmbH-Konzerns“, WM 2001, S. 2133 ff Bundesministerium d. Justiz (Hrsg.), Bericht über die Verhandlungen der Unternehmensrechtskommission, Köln 1980 Burbach, Hans-Adolf, Das Recht der konzernabhängigen Personenhandelsgesellschaft, Frankfurt a. M. 1989, zugl.: Erlangen-Nürnberg Univ. Diss., 1989 Cahn, Andreas, Verlustübernahme und Einzelausgleich im qualifiziert faktischen Konzern, ZIP 2001, S. 2159 ff – Die Holding als abhängiges Unternehmen, AG 2002, S. 30 ff Clemm, Hermann, Die Grenzen der Weisungsfolgepflicht des Vorstandes der beherrschten AG bei bestehendem Beherrschungsvertrag, ZHR 141 (1977), S. 197 ff Decher, Christian E., Personelle Verflechtungen im Aktienkonzern, Heidelberg 1990, zugl.: Köln, Univ., Diss., 1989 – Haftung im qualifizierten faktischen GmbH-Konzern - Bemerkungen aus der Sicht der Praxis, in: Haftung im qualifizierten faktischen GmbH-Konzern – Verbleibende Relevanz nach dem TBB-Urteil?, ZHR-Beiheft 70, Heidelberg 2002, S. 25 ff – Konzernhaftung im Lichte von Bremer Vulkan, ZInsO 2002, S. 113 ff Dierdorf, Josef, Herrschaft und Abhängigkeit einer Aktiengesellschaft auf schuldvertraglicher und tatsächlicher Grundlage, Köln 1978, zugl.: Bochum, Univ., Diss., 1978 Dirksen, Dirk/Möhrle, Florian, Die kapitalistische Kommanditgesellschaft auf Aktien, ZIP 1998, S. 1377 ff Drygala, Tim, Abschied vom qualifizierten faktischen Konzern oder Konzernrecht für alle?, GmbHR 2003, S. 729 ff

240

Literaturverzeichnis

Durchlaub, Wolfgang, Mitwirkung der Hauptversammlung und des Aufsichtrates bei Geschäftsführungsmaßnahmen in der Kommanditgesellschaft auf Aktien, BB 1977, S. 1581 ff Ebenroth, Carsten Thomas, Die qualifiziert faktische Konzernierung und ihre körperschaftssteuerrechtliche Auswirkung, AG 1990, S. 188 ff Ebenroth, Carsten Thomas/Boujong, Karlheinz/Joost, Detlev, Handelsgesetzbuch, hrsg. v. Boujong, Karlheinz, München 2001 – 2003 (zit.: Ebenroth/Boujong/Joost/ Bearb.) Ebenroth, Carsten Thomas/Lange, Knut Werner, Sorgfaltspflichten und Haftung des Geschäftsführers einer GmbH nach § 43 GmbHG, GmbHR 1992, S. 69 ff Eberl-Borges, Christina, Die Haftung des herrschenden Unternehmens für Schulden einer konzernabhängigen Personengesellschaft, WM 2003, S. 105 ff Ehrhardt, Andrea, Die GmbH & Co KG aus konzernrechtlicher Sicht, Frankfurt a. M. u. a. 1996, zugl.: Bayreuth, Univ., Diss., 1995 Ehricke, Ulrich, Das abhängige Konzernunternehmen in der Insolvenz, Tübingen 1998, zugl.: Berlin, Humboldt-Univ., Habil.-Schr., 1997 Emmerich, Volker, Das Konzernrecht der Personengesellschaften, FS Walter Stimpel, Berlin u. a. 1985 Emmerich, Volker/Habersack, Mathias, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Kommentar, 3. Auflage, München 2003 (zit. Emmerich/Habersack, Kommentar) Emmerich, Volker/ Sonnenschein, Jürgen/Habersack, Mathias, Konzernrecht, 7. Auflage, München 2001 Eschenbruch, Klaus, Konzernhaftung: Haftung der Unternehmen und der Manager, Düsseldorf 1996 Exner, Werner, Beherrschungsvertrag und Vertragsfreiheit, Frankfurt a. M. u. a. 1984, zugl.: Univ. Diss. Göttingen 1983 Fischer, Lothar, Die Kommanditgesellschaft auf Aktien nach dem Mitbestimmungsgesetz, Heidelberg 1982, zugl.: Freiburg, Univ., Diss., 1980 Fleck, Hans-Joachim, Die Drittanstellung des GmbH-Geschäftsführers, ZHR 149 (1985), S. 406 ff Flume, Werner, Die Organschaft im Gewerbesteuerrecht, DB 1955, S. 485 ff – Die abhängige Aktiengesellschaft und die Aktienrechtsreform, DB 1959, S. 190 ff – Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, Band 1,1 Die Personengesellschaft, Berlin u. a. 1977 Gail, Winfried, Auswirkungen des Aktiengesetzes 1965 auf die Kommanditgesellschaft auf Aktien, WPg 1966, S. 425 ff Geibel, Stephan/Süßmann, Rainer (Hrsg.), Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Kommentar, München 2002, (zit.: Geibel/Süßmann-Bearb., WpÜG) Gekeler, Klaus-Christian, Der personengesellschaftliche Konzern im Licht des aktienrechtlichen Konzernmodells, Tübingen, Univ., Diss., 1992

Literaturverzeichnis

241

Godin, Reinhard Frhr. V./Wilhelmi, Hans, Aktiengesetz vom 6.9.1965 Kommentar, 4. Auflage bearb. v. Wilhelmi, Sylvester, Berlin u. a., 1971 (zit.: Godin/Wilhelmi, AktG) Goette, Wulf, Haftung im qualifiziert faktischen GmbH-Konzern – Rechtsprechungsbericht, in: Haftung im qualifizierten faktischen GmbH-Konzern – Verbleibende Relevanz nach dem TBB-Urteil?, ZHR-Beiheft 70, Heidelberg 2002, S. 11 ff Gonella, Robert/Mikic, Sanja, Die Kapitalgesellschaft & KGaA als „Einheitsgesellschaft“, AG 1998, S. 508 ff Götz, Jürgen, Der Entherrschungsvertrag im Aktienrecht, Frankfurt a. M. u. a. 1991, zugl.: Frankfurt a. M., Univ., Diss., 1991 Graf, Helmut Andreas, Die Kapitalgesellschaft & Co KG auf Aktien, Heidelberg 1993, zugl.: Augsburg, Univ. Diss., 1991 Grafmüller, Frank, Die Kommanditgesellschaft auf Aktien als geeignete Rechtsform für börsenwillige Familienunternehmen, Frankfurt a. M. u. a. 1994, zugl.: Stuttgart, Univ., Diss., 1993 Großkommentar Aktiengesetz, 4. Auflage, Berlin 1992 ff., hrsg. v. Wiedemann, Herbert/Hopt, Klaus J.; 3. Auflage, Berlin 1970 ff. (zit.: GK AktG-Bearb.) Großkommentar GmbH-Gesetz, begr. v. Hachenburg, Max, hrsg. v. Ulmer, Peter, 8. Auflage Berlin 1992 ff.(zit.: GK GmbHG-Bearb.) Großkommentar Handelsgesetzbuch, begr. von Staub, Hermann, 4. Auflage, Berlin 1983 ff., hrsg. v. Canaris, Claus-Wilhelm, 3. Auflage, Berlin 1967 ff.(zit.: GK HGB-Bearb.) Grossmann, Adolf, Die GmbH & Co. KG im Spannungsfeld zwischen § 4 und § 5 Mitbestimmungsgesetz, BB 1976, S. 1391 ff – Unternehmensziele im Aktienrecht, Köln u. a. 1980, zugl.: Bochum, Univ., Diss., 1979 Grunewald, Barbara, Haftung für fehlerhafte Geschäftsführung in der GmbH & Co KG, BB 1981, S. 581 ff Haarmann, Wilhelm/Riehmer, Klaus/Schüppen, Matthias (Hrsg.), Öffentliche Übernahmeangebote, Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Heidelberg, 2002 (zit.: Haarmann/Riehmer/Schüppen-Bearb.) Habel, Michael/Strieder, Thomas, Die Kommanditgesellschaft auf Aktien – ein Überblick, MittBayNot 1998, S. 65 ff Habersack, Mathias, Die Reform des Rechts der Personengesellschaften, in: Reform des Handelsstandes und der Personengesellschaften, München 1999, S. 73 ff Haesen, Wilfried, Der Abhängigkeitsbericht im faktischen Konzern, Köln u. a. 1970, teilw. zugl.: Köln, Univ., Diss., 1970 Hanau, Peter/Ulmer, Peter, Mitbestimmungsgesetz, München 1981 Harbarth, Stephan, Kontrollerlangung und Pflichtangebot, ZIP 2002, S. 321 ff Heermann, Peter W., Unentziehbare Mitwirkungsrechte der Minderheitsaktionäre bei außergewöhnlichen Geschäften in der GmbH & Co KGaA, ZGR 2000, S. 61 ff

242

Literaturverzeichnis

Hefermehl, Wolfgang, Der Aktionär als „Unternehmen“ im Sinne des Konzernrechts, FS Ernst Geßler, 1971, S. 201 ff Hennerkes, Brun-Hagen/Lorz, Rainer, Roma locuta causa finita: Die GmbH & Co KGaA ist zulässig, DB 1997, S. 1388 ff Hennerkes, Brun-Hagen/May, Peter, Noch einmal: Die GmbH & Co. KG auf Aktien als Rechtsform für börsenwillige Familienunternehmen?, BB 1988, 2393 Henze, Hartwig, Die Treupflicht im Aktienrecht, BB1996, S. 489 ff Herfs, Achim, Die Kapitalgesellschaft & Co KGaA als Rechtsformoptimierung für mittelständische Unternehmen, WiB 1997, S. 688 ff – Die Satzung der börsennotierten GmbH & Co KGaA – Gestaltungsfreiheit und Grenzen, in: VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion, Jahrestagung 1998, Bd. 1, Köln 1999, S. 23 ff.(zit.: Herfs, VGR Bd. 1) Hermanns, Marc, Bestimmtheitsgrundsatz und Kernbereichslehre, ZGR 1996, S. 103 ff Hoffmann, Jochen, Das GmbH-Konzernrecht nach dem „Bremer Vulkan“ – Urteil, NZG 2002, S. 68 ff Hoffmann-Becking, Michael, Vorstands-Doppelmandate im Konzern, ZHR 150 (1986) S. 570 ff Hoffmann-Becking, Michael/Herfs, Achim, Struktur und Satzung der Familien-KGaA, FS Sigle 2000, S. 273 ff Hommelhoff, Peter, Die Konzernleitungspflicht: Zentrale Aspekte eines Konzernverfassungsrechts, Köln u. a., 1982, zugl.: Bochum, Univ., Habil.-Schr., 1980/81, (zit.: Hommelhoff, Konzernleitungspflicht) – Empfiehlt es sich, das Recht faktischer Unternehmensverbindungen – auch im Hinblick auf das Recht anderer EG-Staaten – neu zu regeln? Gutachten für den 59. Deutschen Juristentag, München, 1992 (zit.: Hommelhoff, Gutachten) – Praktische Erfahrungen mit dem Abhängigkeitsbericht, ZHR 156 (1992) S. 295 ff – Anlegerschutz in der GmbH & Co KGaA, in: Die GmbH & Co KGaA nach dem Beschluß BGHZ 134, 392, ZHR-Beiheft 67, Heidelberg 1998, S. 9 ff Hopt, Klaus J., Europäisches und deutsches Übernahmerecht, ZHR 161 (1997), S. 368 ff – Konzernrecht und Kapitalmarktrecht: Rechtsvergleichende Synthese, in: Konzernrecht und Kapitalmarktrecht, hrsg. v. Hommelhoff, Peter/Hopt, Klaus J.,/Lutter, Marus, München u. a. 2001, S. 279 ff Hüffer, Uwe, Organpflichten und Haftung in der Publikums-Personengesellschaft, ZGR 1981, S. 348 ff – Aktiengesetz, 5. Auflage, München 2002 Ihrig, Hans-Christoph/Schlitt, Michael, Die KGaA nach dem Beschluß des BGH vom 24.02.1997, in: Die GmbH & Co KGaA nach dem Beschluß BGHZ 134, 392, ZHR-Beiheft 67, Heidelberg 1998, S. 33 ff Immenga, Ulrich, Die Minderheitsrechte des Kommanditisten, ZGR 1974, S. 385 ff

Literaturverzeichnis

243

– Bestandsschutz der beherrschten Gesellschaft im Vertragskonzern, ZHR 140 (1976), S. 301 ff Jäger, Axel, Personengesellschaften als abhängige Unternehmen, DStR 1997, S. 1813 ff Janberg, Hans/Schlaus, Wilhelm, Abstimmungsverträge nach neuem Aktienrecht unter Berücksichtigung des Rechts der verbundenen Unternehmen, AG 1967, S. 33 ff Jaques, Henning, Börsengang und Führungskontinuität durch die kapitalistische KGaA, NZG 2000, S. 401 ff Joost, Detlev, Mitbestimmung in der kapitalistischen Kommanditgesellschaft auf Aktien, ZGR 1998, S. 334 ff Jungkurth, Frank, Konzernleitung bei der GmbH, Berlin 2000, zugl.: Darmstadt, Techn. Univ., Diss., 1998 Kallmeyer, Harald, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats in der Kommanditgesellschaft auf Aktien, ZGR 1983, S. 57 ff – Die Kommanditgesellschaft auf Aktien – eine interessante Rechtsformalternative für den Mittelstand?, DStR 1994, S. 977 ff – Die Mängel des Übernahmekodex der Börsensachverständigenkommission, ZHR 161 (1997), S. 435 ff Kiehne, Hans-Erich, Konzernwirkungen und aktienrechtlicher Minderheitenschutz im faktischen Konzern, DB 1974, S. 321 ff Kleindiek, Detlef, Strukturvielfalt im Personengesellschafts-Konzern, Köln 1991, zugl.: Bielefeld, Univ., Diss., 1990 Knur, Alexander, Die Eignung der Kommanditgesellschaft auf Aktien für Familienunternehmen, FS Werner Flume Band II, Köln 1978, S. 173 ff Köhler, Helmut, Der Schutz des abhängigen Unternehmens im Schnittpunkt von Kartell- und Konzernrecht, NJW 1978, S. 2473 ff Koller, Ingo/Roth, Wulf-Henning/Morck, Winfried, Handelsgesetzbuch Kommentar, 4. Auflage, München 2003 Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 1. Auflage Köln u. a. 1971 ff., 2. Auflage, Köln 1987 ff., hrsg. v. Zöllner, Wolfgang (zit.: KK-Bearb.) Kölner Kommentar zum WpÜG, Köln u. a. 2003, hrsg. v. Hirte, Heribert/von Bülow, Christoph (zit.: KK WpÜG-Bearb.) Konzen, Horst, Geschäftsführung, Weisungsrecht und Verantwortlichkeit in der GmbH und GmbH & Co KG, NJW 1989, S. 2977 ff Koppensteiner, Hans-Georg, Über wirtschaftliche Abhängigkeit, FS Stimpel, S. 811 ff Kort, Michael, Der „private“ Großaktionär als Unternehmen?, DB 1986, S. 1909 ff – Anmerkung zu LG Heidelberg, Urt. v. 24.09.1997 – O 62/96 KfH II, EWiR 1997, S. 1059 f Krebs, Peter, Geschäftsführungshaftung bei der GmbH & Co. KG und das Prinzip der Haftung für sorgfaltswidrige Leitung, Baden-Baden 1991, zugl.: Köln, Univ., Diss., 1991

244

Literaturverzeichnis

Kropff, Bruno, Aktiengesetz, Düsseldorf 1965 – Das Konzernrecht des Aktiengesetzes 1965, BB 1965, S. 1281 ff – Ausgleichspflichten bei passiven Konzernwirkungen, FS Marcus Lutter, Köln 2000, S. 1133 ff Kübler, Friedrich, Gesellschaftsrecht, 5. Auflage, Heidelberg 1999 Ladwig, Peter/Motte, Frank, Die GmbH & Co. KGaA nach der Zulassung durch den BGH – die neue Rechtsform für den Mittelstand?, DStR 1997, S. 1539 ff Larenz, Karl/ Canaris, Claus-Wilhelm, Methodenlehre der Rechtswissenschaft 3. Auflage, Berlin u. a. 1995 Letzel, Hans-Joachim , Das Pflichtangebot nach dem Übernahmekodex – mit Vorausschau auf das Pflichtangebot nach dem ÜbG, NZG 2001, S. 261 ff – Das Pflichtangebot nach dem WpÜG, BKR 2002, S. 293 ff Lieb, Manfred, Abfindungsansprüche im (qualifizierten?) faktischen Konzern, FS Marcus Lutter, Köln 2000, S. 1151 ff Liebscher, Thomas, Konzernbildungskontrolle, Berlin 1995, zugl.: Mannheim, Univ., Diss., 1994 Limmer, Peter, Die Haftung im qualifizierten faktischen Personengesellschaftskonzern, GmbHR 1992, S. 265 ff – Die Haftungsverfassung des faktischen GmbH-Konzerns, Köln 1992, zugl.: Bochum, Univ., Diss., 1991 Lindermann, Edgar, Doppelmandat gleich Haftungsdurchgriff, AG 1987, S. 225 ff Löffler, Joachim, Die abhängige Personengesellschaft, Heidelberg 1988, zugl.: Tübingen Univ. Diss., 1988 Löw, Hans-Peter, Die Abhängigkeit der Personenhandelsgesellschaft, Mainz, Univ., Diss., 1987 Lutter, Marcus, Verfassungsrechtliche Grenzen der Mehrheitsherrschaft nach dem Recht der Kapitalgesellschaften, AG 1968, S. 73 ff – Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 2. Auflage, Köln 1984 (zit.: Lutter, Information) – Der qualifizierte faktische Konzern, AG 1990, S. 179 ff – Die Fortentwicklung des Aktienrechts durch die Rechtsprechung, in: 25 Jahre Aktienrecht, DSW-Symposium, Düsseldorf 1991, S. 53 ff.(zit.: Lutter, Fortentwicklung) – (Hrsg.), Holding-Handbuch, 3. Auflage Köln 1995 (zit.: Lutter/Bearb., HoldingHandbuch) – Treupflichten und ihre Anwendungsprobleme, ZHR 162 (1998), S. 164 ff – Grenzen zulässiger Einflussnahme im faktischen Konzern, FS Martin Peltzer, Köln 2001 Lutter, Marcus/Banerjea, Nirmal Robert, Die Haftung wegen Existenzvernichtung, ZGR 2003, S. 402 ff

Literaturverzeichnis

245

Lutter, Marcus/Hommelhoff, Peter, GmbH-Gesetz Kommentar, 15. Auflage, Köln 2000 (zit.: Lutter/Hommelhoff, GmbHG) Lutter, Marcus/Scheffler, Eberhard/Schneider, Uwe H.(Hrsg.), Handbuch der Konzernfinanzierung, Köln 1998 (zit.: Bearb. in: Lutter u. a., Handbuch der Konzernfinanzierung) Lutter, Marcus/Timm, Wolfram, Konzernrechtlicher Präventivschutz im GmbH-Recht, NJW 1982, S. 409 ff Lüttmann, Ruth, Kontrollwechsel in Kapitalgesellschaften, Baden-Baden 1992, zugl.: Osnabrück, Univ., Diss., 1992 Martens, Klaus-Peter, Bestimmtheitsgrundsatz und Mehrheitskompetenzen im Recht der Personengesellschaften, DB 1973, S. 413 ff – Der Beirat in der Kommanditgesellschaft auf Aktien, AG 1982, S. 113 ff Merck KGaA, Verkaufsprospekt vom 17.10.1995, Darmstadt 1995 Mertens, Hans-Joachim, Zur Existenzberechtigung der Kommanditgesellschaft auf Aktien, FS Barz, Carl Hans, Berlin u. a. 1974 S. 253 ff – Die Geschäftsführungshaftung in der GmbH, FS Robert Fischer, Berlin u. a. 1979, S. 461 ff – Verpflichtung der Volkswagen AG, einen Bericht gemäß § 312 AktG über ihre Beziehungen zum Land Niedersachsen zu erstatten?, AG 1996, S. 241 ff – Abhängigkeitsbericht bei Unternehmenseinheit in der Handelsgesellschaft KGaA, FS Claussen, Carsten Peter, Köln u. a. 1997 S. 297 ff Mülbert, Peter O., Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt, München 1995, zugl.: München, Univ., Habil.-Schr – Unternehmensbegriff.und Konzernorganisationsrecht, ZHR 163 (1999) S. 1 ff – Übernahmerecht zwischen Kapitalmarktrecht und Aktien(konzern)recht – die konzeptionelle Schwachstelle des RegE WpÜG, ZIP 2001, S. 1221 ff Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 4 Aktiengesellschaft, hrsg. v. Hoffmann-Becking, Michael, 2. Auflage München 1999 (zit.: MünchHdB AG-Bearb.); Band 3 Gesellschaft mit beschränkter Haftung, hrsg. v. Priester, Hans-Joachim, München 2. Auflage 2003 (zit.: MünchHdB GmbH-Bearb.) Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Auflage München 2000, hrsg. v. Kropff, Bruno/Semler, Johannes (zit.: MK AktG-Bearb.) Münchener Kommentar zum BGB, 4. Auflage, München 2000 ff., hrsg. v. Rebmann, Kurt (zit.: MK BGB-Bearb.) Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, München 1996 ff., hrsg. v. Schmidt, Karsten (zit.: MK HGB-Bearb.) Nagel, Bernhard/Riess, Birgit/Theis, Gisela, Der faktische Just-in-Time-Konzern – Unternehmensübergreifende Rationalisierungskonzepte und Konzernrecht am Beispiel der Automobilindustrie, DB 1989, S. 1505 ff Noack, Ulrich, Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften, Tübingen 1994

246

Literaturverzeichnis

Ochsenfeld, Roland, Abhängigkeits- und Konzernierungstatbestände bei der Abschreibungs-KG, Frankfurt a. M. u. a. 1982, zugl.: Bayreuth, Univ., Diss., 1982 (zit.: Ochsenfeld, Abhängigkeits- und Konzernierungstatbestände) Overlack, Arndt, Der Komplementär in der GmbH & Co KGaA, in: Gesellschaftsrecht 1997, RWS-Forum 10, Köln 1998, hrsg. v. Hommelhoff, Peter/Röhricht, Volker, S. 237 ff.(zit.: Overlack, Komplementär) Paefgen, Walter, Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG, Köln u. a. 1982, zugl.: Bielefeld, Univ., Diss., 1981 (zit.: Paefgen, Aufsichtsratsverfassung) Paschke, Marian, Durchgriffsproblematik im mehrstufigen Unternehmensverbund, AG 1988, S. 196 ff Peters, Klaus/Werner, Horst S., Banken als herrschende Unternehmen?, AG 1978, S. 297 ff.; Priester, Hans-Joachim, Unbeschränkte Konzernhaftung des GmbH-Gesellschafters, ZIP 1986, S. 137 ff – Die Kommanditgesellschaft auf Aktien ohne natürlichen Komplementär, ZHR 160 (1996) S. 250 ff Prühs, Hagen, Die tatsächliche Abhängigkeit aus aktienrechtlicher Sicht, DB 1972, S. 2001 ff Raiser, Thomas, Beherrschungsvertrag im Recht der Personengesellschaften, ZGR 1982, S. 558 ff – Recht der Kapitalgesellschaften, 3. Auflage, München 2001 (zit.: Raiser, Kapitalgesellschaften) – Mitbestimmungsgesetz, 4. Auflage, Berlin u. a. 2002 Rasch, Harold, Daimler-Benz ist nicht abhängig, BB 1977, S. 412 f Rehbinder, Eckard, Gesellschaftsrechtliche Probleme mehrstufiger Unternehmensverbindungen, ZGR 1977, S. 581 ff Reuter, Dieter, Die Personengesellschaft als abhängiges Unternehmen, ZHR 146 (1982), S. 1 ff – Ansätze eines Konzernrechts der Personengesellschaft in der höchstrichterlichen Rechtsprechung, AG 1986, S. 130 ff Rittner, Fritz, Die Beteiligung als Grund der Abhängigkeit einer Aktiengesellschaft, DB 1976, S. 1465 ff Röhricht, Volker, Zum Austritt des Gesellschafters aus der GmbH, FS Alfred Kellermann, Berlin u. a. 1991, S. 361 ff Röhricht, Volker/Graf von Westphalen, Friedrich, Handelsgesetzbuch, Kommentar, 2. Auflage Köln 2001 Römermann, Volker/Schröder, Henning, Aufgabe des qualifiziert faktischen Konzerns, GmbHR 2001, S. 1015 ff Roth, Günter H./Altmeppen, Holger, GmbHG Kommentar, 4. Auflage München 2003

Literaturverzeichnis

247

Rowedder, Heinz, GmbHG Kommentar, 4. Auflage, München 2002, hrsg. v. SchmidtLeithoff, Christian (zit.: Rowedder/Bearb.) Säcker, Franz-Jürgen, Zur Problematik von Mehrfachfunktionen im Konzern, ZHR 151 (1987) S. 59 ff Salfeld, Rainer, Wettbewerbsverbote im Gesellschaftsrecht, Frankfurt a. M. u. a. 1987, zugl.: Bielefeld, Univ., Diss., 1986 Schaumburg, Harald, Die KGaA als Rechtsform für den Mittelstand?, DStZ 1998, S. 525 ff Schaumburg, Harald/Schulte, Christoph, Die KGaA – Recht und Steuern in der Praxis, Köln 2000 Schießl, Maximilian, Die beherrschte Personengesellschaft, Köln 1985, zugl.: München Univ. Diss., 1984/85 Schilling, Wolf Ulrich, Die GmbH & Co KGaA zwischen Unternehmergeist und Aktionärs- bzw. Anlegerschutz, BB 1998, S. 1905 ff Schlegelberger, Franz, Handelsgesetzbuch, 5. Auflage München 1973 ff.(zit.: Schlegelberger/Bearb.) Schlitt, Michael, Die Satzung der Kommanditgesellschaft auf Aktien, München 1999 Schmidt, Karsten, Die GmbH & Co – eine Zwischenbilanz, GmbHR 1984, S. 272 ff – Die wundersame Karriere des Unternehmensbegriffs im Reich der Konzernhaftung, AG 1994, S. 189 ff – Deregulierung des Aktienrechts durch Denaturierung der Kommanditgesellschaft auf Aktien, ZHR 160 (1996) S. 265 ff – Gesellschafterhaftung und „Konzernhaftung“ bei der GmbH, NJW 2001, S. 3577 ff – Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, Köln u. a. 2002 Schneider, Uwe H., Die Auskunfts- und Kontrollrechte des Gesellschafters in der verbundenen Personengesellschaft, BB 1975, S. 1353 ff – Die Personengesellschaft als verbundenes Unternehmen, ZGR 1975, S. 253 ff – Korreferat zu Wolfgang Zöllner, GmbH und GmbH & Co KG in der Mitbestimmung, ZGR 1977, S. 335 ff – Die Personengesellschaft als Konzernunternehmen, BB 1980, S. 1057 ff – Konzernbildung, Konzernleitung und Verlustausgleich im Konzernrecht der Personengesellschaften, ZGR 1980, S. 511 ff – Anmerkung zu BGH, Urteil vom 10.02.1992 – II ZR 23/91, WuB II C § 43 GmbHG 2.92 Schneider, Uwe H./Burgard, Ulrich, Treupflichten im mehrstufigen Unterordnungskonzern, FS Ulmer, Berlin 2003, S. 579 ff Scholz, Franz, Kommentar zum GmbH-Gesetz, 9. Auflage Köln 2000 (zit.: Scholz/ Bearb., GmbHG)

248

Literaturverzeichnis

Schrick, Alexandra, Die GmbH & Co KGaA in der Form der Einheitsgesellschaft als börsenwilliges Unternehmen?, NZG 2000, 675 Schütz, Carsten/Bürgers, Tobias/Riotte, Michael, Die Kommanditgesellschaft auf Aktien, Handbuch, München 2004 (zit.: Verf. in: Schütz/Bürgers/Riotte, KGaA) Schwörer, Frank, Kein Austrittsrecht nach § 305 AktG im qualifiziert faktischen Aktienkonzern, NZG 2001, S. 550 ff Sethe, Rolf, Die personalistische Kapitalgesellschaft mit Börsenzugang, Köln 1996, zugl.: Tübingen, Univ., Diss., 1994 – Aktienrechtsreform mit Lücken, Die Einbeziehung der Kommanditgesellschaft auf Aktien in die gegenwärtige Reformdiskussion, AG 1996, S. 289 ff Sina, Peter, Grenzen des Konzern-Weisungsrechts nach § 308 I AktG, AG 1991, S. 1 ff Sonnenberg, Thomas, Die Änderung des Gesellschaftszwecks, Frankfurt/Main u. a. 1990, zugl.: Köln, Univ., Diss., 1989 Sonnenschein, Jürgen/Holdorf, Britta, Unbegrenzte Haftung eines GmbH-Gesellschafters im Konzern, JZ 1992, S. 715 ff Stehle, Hans-Joachim, Gesellschafterschutz gegen fremdunternehmerischen Einfluss in der Personenhandelsgesellschaft, Konstanz 1986, zugl.: Konstanz, Univ., Diss., 1986 Stein, Ursula, Das faktische Organ, Köln u. a. 1984, zugl.: Frankfurt a. M., Univ., Diss., 1983 Steinmeyer, Roland/Häger, Michael, WpÜG, Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Berlin 2002 Stimpel, Walter, Bemerkungen zur BGH-Rechtsprechung zum Gläubigerschutz im faktischen GmbH-Konzern, ZHR-Sonderheft 6, S. 39 ff – Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Innenhaftung des herrschenden Unternehmens im GmbH-Konzern, AG 1986, S. 117 ff – Rückblick auf das „Gervais“-Urteil, in: Probleme des Konzernrechts, ZHR-Beiheft 62, Heidelberg 1989 S. 11 ff – Haftung im qualifizierten faktischen GmbH-Konzern, ZGR 1991, S. 144 ff Streyl, Annedore, Zur konzernrechtlichen Problematik von Vorstands-Doppelmandaten, Heidelberg 1992, zugl.: Bonn, Univ., Diss., 1991 Strieder, Thomas/Habel, Michael, Zur Problematik einer Genossenschaft bzw. einer Kapitalgesellschaft als einzigem persönlich haftenden Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft auf Aktien, DB 1994, S. 1557 ff Strohn, Lutz, Die Verfassung der Aktiengesellschaft im faktischen Konzern, Köln u. a., 1977, zugl.: Köln, Univ., Diss., 1976 Sudhoff, Heinrich, GmbH & Co. KG, 5. Auflage, München 2000 (zit.: Bearb. in: Sudhoff, GmbH & Co KG) Thöni, Wilfried, Zur Haftung des GmbH-Gesellschafters in Geschäftsführungsangelegenheiten, GmbHR 1989, S. 187 ff

Literaturverzeichnis

249

Timm, Wolfram, Grundfragen des „qualifizierten“ faktischen Konzerns im Aktienrecht, NJW 1987, S. 977 ff – Die Aktiengesellschaft als Konzernspitze, Köln u. a. 1980, zugl.: Bochum, Univ., Diss., 1979 Tröger, Tobias, Treupflicht im Konzernrecht, Köln 2000, zugl.: Tübingen, Univ., Diss., 1999 Ulmer, Peter, Der Gläubigerschutz im faktischen GmbH-Konzern beim Fehlen von Minderheitsgesellschaftern, ZHR 148 (1984), S. 391 ff – Gläubigerschutz im „qualifizierten“ faktischen GmbH-Konzern, NJW 1986, S. 1579 ff – Verlustübernahmepflicht des herrschenden Unternehmens als konzernspezifischer Kapitalerhaltungsschutz, AG 1986, S. 123 ff – Grundstrukturen eines Personengesellschaftskonzernrechts, in: Probleme des Konzernrechts, ZHR-Beiheft 62, Heidelberg 1989, S. 26 ff – Von „TBB“ zu „Bremer Vulkan“ – Revolution oder Evolution?, ZIP 2001, S. 2021 ff – Anmerkung zu BGH, Urteil vom 24.06.2002 – II ZR 300/00, JZ 2002, S. 1049 ff – Gesellschafterhaftung im faktischen Einmann-Konzern („Konzernhaftung“), in: Haftung im qualifizierten faktischen GmbH-Konzern – Verbleibende Relevanz nach dem TBB-Urteil?, ZHR-Beiheft 70, Heidelberg 2002, S. 41 ff Weber-Rey, Daniela/Schütz, Bernhard G., Zum Verhältnis von Übernahmerecht und Umwandlungsrecht, AG 2001, S. 325 ff Welkamp, Ludger, Die Haftung von Geschäftsleitern im Konzern, WM 1993, S. 2155 ff Werner, Horst S., Der aktienrechtliche Abhängigkeitstatbestand, Göttingen 1979, teilw. zugl.: Göttingen, Univ., Diss., 1978 Werner, Winfried, Probleme des neuen Konzernrechts, NB 1967, Heft 4 S. 1 ff – Die Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern, ZGR 1989, S. 369 ff Westermann, Harm Peter, Organzuständigkeit bei Bildung, Erweiterung, und Umorganisation des Konzerns, ZGR 1984, S. 352 ff – Haftungsrisiken eines „beherrschenden“ GmbH-Gesellschafters, NZG 2002, S. 1129 ff – (Hrsg.), Handbuch der Personengesellschaften, Köln, Loseblatt-Sammlung (zit.: Bearb. in: Westermann, Handbuch der Personengesellschaften) Westermann, Harry, Zweck der Gesellschaft und Gegenstand des Unternehmens im Aktien- und Genossenschaftsrecht, FS Ludwig Schnorr von Carolsfeld 1972, S. 517 ff Wichert, Joachim, Satzungsänderungen in der Kommanditgesellschaft auf Aktien, AG 1999, S. 362 ff – Die GmbH & Co KGaA nach dem Beschluß BGHZ 134, 392, AG 2000, S. 268 ff Wiedemann, Herbert, Anmerkung zu BGH, Urteil vom 13.03.1978 – II ZR 63/77, JZ 1978, S. 612 ff

250

Literaturverzeichnis

– Gesellschaftsrecht Band 1, München 1980 – Spätlese zu Autokran, ZGR 1986, S. 656 ff – Anmerkung zu BGH, Urteil vom 01.02.1988 – II ZR 75/87, JZ 1989, S. 447 ff – Die Unternehmensgruppe im Privatrecht, Tübingen 1988 (zit.: Wiedemann, Unternehmensgruppe) – Entwicklungen im Kapitalgesellschaftsrecht, DB 1993, S. 141 ff – Reflexionen zur Durchgriffshaftung, ZGR 2003, S. 283 ff Wiedemann, Herbert/Hirte, Heribert, Die Konkretisierung der Pflichten des herrschenden Unternehmens, ZGR 1986, S. 163 ff Wilhelm, Jan, Die Vermögensbindung bei der Aktiengesellschaft und der GmbH und das Problem der Unterkapitalisierung, FS Werner Flume Band II, Köln 1978, S. 337 ff – Rechtsform und Haftung bei der juristischen Person, Köln u. a. 1981 – Konzernrecht und allgemeines Haftungsrecht, DB 1986, S. 2113 ff – Zurück zur Durchgriffshaftung – das „KBV“-Urteil des II. Zivilsenats des BGH vom 24.06.2002, NJW 2003, S. 175 ff Wilhelmi, Rüdiger, Die „neue“ Existenzvernichtungshaftung der Gesellschafter einer GmbH, DZWiR 2003, S. 45 ff Wilm, Daniel, Die Geschäftsführerhaftung in der Kapitalgesellschaft & Co. KG, Aachen 1995 Winter, Martin, Mitgliedschaftliche Treubindungen im GmbH-Recht, München 1988, zugl.: Heidelberg, Univ., Diss., 1986 Würdinger, Hans, Betrachtungen zur Regelung der Konzernverfassung im Entwurf des Aktiengesetzes, DB 1958, S. 1447 ff – Der Begriff.Unternehmen im Aktiengesetz, FG Kunze, Otto, Berlin 1969, S. 177 ff Zacharopoulou, Panagiota, Kommanditgesellschaft auf Aktien und Mitbestimmungsgesetz, Athen 2000, zugl. Münster, Westf., Univ., Diss., 1998 Zöllner, Wolfgang, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den Personenverbänden, München u. a. 1963 – Der Unternehmensbegriff.der §§ 15 ff.AktG, ZGR 1976, S. 1 ff – GmbH und GmbH & Co KG in der Mitbestimmung, ZGR 1977, S. 319 ff – Zur aktienrechtlichen Unternehmenseigenschaft der Bundesrepublik Deutschland, AG 1978, S. 40 ff – Qualifizierte Konzernierung im Aktienrecht, GS Knobbe-Keuk, Brigitte, Köln 1997, S. 369 ff – Schutz der Aktionärsminderheit bei einfacher Konzernierung, FS Bruno Kropff, Düsseldorf 1997, S. 335 ff – Treupflichtgesteuertes Aktienkonzernrecht, ZHR 162 (1998), S. 235 ff

Sachverzeichnis Abberufungsdurchgriff 115 f. Abfindungsanspruch 153, 171, 197 Abhängigkeit – mittelbare 176 ff. – vom Kommanditaktionär 207 ff. – vom Komplementär 45 ff. – von einer Komplementärgesellschaft 176 ff. – wirtschaftliche 47, 210 abhängigkeitsbegründende Satzungsänderung 53, 66 ff., 234 Abhängigkeitsbericht 118, 125 ff., 179 ff., 186, 190, 218 ff., 231 ff. – Inhalt 127 ff. – Pflicht zur Erstellung 125 ff. – Prüfung 130 f. Actio pro socio 34, 98, 107, 133, 154, 173 f., 188 Alleingesellschafter 38, 41, 162, 201 f. Anlegerschutz 224 Anstellungsvertrag der Geschäftsführer 99 ff. Anteilsmehrheit 59 f. Anwendbarkeit der §§ 311 ff. AktG – Beherrschung durch den Komplementär 122 ff. – Beherrschung durch einen Kommanditaktionär 217 ff. – Beherrschung über eine Komplementärgesellschaft 178 ff. Auflösung der Gesellschaft 172 f. Aufsichtsrat – Funktion 111 ff. Ausgleichsansprüche 153, 169 ff., 199, 232 ff. Ausrichtung auf das Verbundinteresse 155 ff., 194 ff., 197 ff.

Ausschluss des einzigen Komplementärs 113 Außergewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahmen 47 f., 54, 105 f., 149, 189, 208, 231 – Abdingbarkeit des Zustimmungserfordernis der Hauptversammlung 48 f. Austauschgeschäfte 92 f., 106 Austrittsrecht 170 ff., 233 BaFin 225 f. Befreiung vom Pflichtangebot 225 f. Beherrschung – Begriff 46 f. Beherrschungsvertrag – antizipierte Zustimmung 146 – bei Aktiengesellschaften 83 ff. – bei KGaA 86 f. – bei Personengesellschaften 85 f. – mit dem Gesellschafter einer Komplementärgesellschaft 194 ff. – mit einem Kommanditaktionär 230 ff. – mit einem Komplementär 141 ff. – organisationsrechtlicher 81 ff. – Zustimmung der Hauptversammlung 145 ff., 195, 230 – Zustimmung der Komplementäre 145 f., 231 Beirat 48, 212 ff. Beschlüsse unter den Komplementären 50, 145 Bestimmtheitsgrundsatz 50, 67 ff., 107, 146, 234 Bezugsrechtsausschluss 72, 229 Bremer Vulkan 31, 155 ff., 197 ff., 233 Cash Management 92, 122, 174 Durchgriffshaftung 31, 162, 201 ff., 236

252

Sachverzeichnis

Eigeninteresse der Gesellschaft 79, 84, 93 ff., 113, 117, 120, 136 ff., 141 ff., 155 ff., 191, 194, 202, 205, 235 f. eigenübliche Sorgfalt 95 f. Eingliederung 24, 61 Einmann-KGaA 27 Einstimmigkeitsprinzip 54, 146 Einzelgeschäftsführungsbefugnis 47, 54 ff. Emissionsprospekt 49 Entzug – der Geschäftsführungsbefugnis 113 ff., 155 – der Vertretungsmacht 113 ff. Existenzvernichtungshaftung 162, 191, 203 ff., 233 faktischer Geschäftsführer 181 ff. Formkaufmann 30 freier Anteilserwerb 222 f. Fusion 26 Gesamtgeschäftsführungsbefugnis 48, 55 ff., 105 ff. Gesamtkapital 59 ff., 215 Geschäftsführender Gesellschafter 55 Gesellschafter der Komplementärgesellschaft – Geltung der §§ 311 ff. AktG 178 ff., 186 ff. – Treuepflicht 181 ff. – Wettbewerbsverbot 192 f. Gesellschaftszweck (siehe auch Verbandszweck) 66, 78 f., 133, 194 Gläubigerschutz 23, 27, 156 ff., 189 ff., 197, 200 ff., 224, 233 ff. Gleichordnungskonzern 27 GmbH & Co. KG 32 ff., 52 f., 64, 76, 99, 101 Grundlagengeschäfte 48, 78 f., 85, 110, 211 Gruppenbildungskontrolle – gegenüber dem Gesellschafter einer Komplementärgesellschaft 192 f.

– gegenüber einem Kommanditaktionär 222 ff. – gegenüber einem Komplementär 62 ff. Haftung der Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft 99 ff. Hauptversammlungspräsenz 52, 213, 227 Höchststimmrecht 66, 223 Informationsrechte 68, 107 ff., 111 ff., 133, 146, 155, 189 Inhaltskontrolle 107, 192 Insolvenz 203 Kapitalerhaltung 29, 154, 162 f., 166 f., 197, 199, 203 Kapitalmaßnahmen 229 KBV-Urteil 162, 201 ff. Kernbereich der Mitgliedschaft 67 ff., 145 ff., 234 Komplementäreinlage 59 ff., 215 Konzernbildungskontrolle (siehe auch Gruppenbildungskontrolle) 224 Konzerneingangskontrolle (siehe auch Gruppenbildungskontrolle) 62, 224, 229 Konzernierungsbeschluss 85 ff., 142, 145, 154, 223 Konzernintegration 130, 141 f., 150, 174, 199 Konzerninteresse (siehe auch Verbundinteresse) 66, 83, 89, 141, 148 ff., 155, 230 Konzernkonflikt 29 ff., 116, 125, 140 f., 217 Konzernkosten 92 Konzernleitungsmacht 113, 159 Konzernrecht der Personengesellschaften 85 ff., 89 ff., 140 Konzernvermutung 45, 61, 94, 113, 158 Kündigung – außerordentliche 172 f. – ordentliche 172 f.

Sachverzeichnis materielle Beschlusskontrolle (siehe auch Inhaltskontrolle) 71 f. Mehrheitsprinzip 55 f., 67 ff., 145 f., 231 mehrstufige Unternehmensverbindung 176 ff. Merck KGaA 28, 36 f., 50, 57, 128, 166 Mitbestimmung 27, 32, 68 Mitteilungspflichten 27

253

TBB-Urteil 155 ff., 197 ff. Teleologische Reduktion 38, 61, 127 ff., 179, 202, 216 ff., 227 Treupflicht – des Gesellschafters der Komplementärgesellschaft 184 ff., 234 f. – des Komplementärs 89 ff., 234 f., 124 f. Übernahmeangebot 225, 227

Nachteilsausgleich 90 ff., 118 ff., 186 f., 218 f., 220 f. Namensaktie 65, 223 Naturalrestitution 96, 161, 163, 175

Übernahmekodex 227

öffentliches Angebot 225 Organhaftung 99 ff., 151

Unmöglichkeit des 160 ff., 198, 236

Personalhoheit 57, 123, 208 Pflichtangebot 223 ff. Positive Vertragsverletzung 151 f., 197 Publikums-KGaA 49 f.

Übertragung von Komplementäranteilen 74 ff. Unabhängigkeit des Vorstands einer AG 83 ff., 136 f., 180, 197, 219 ff. Einzelausgleichs

Unterlassungsanspruch 96 f., 117, 174, 199 Unternehmensbegriff – beim Gesellschafter einer Komplementärgesellschaft 38 ff. – beim Kommanditaktionär 41

Qualifizierter faktischer Konzern – bei Beherrschung durch Kommanditaktionär 232 ff. – bei Beherrschung durch Komplementär 155 ff. – bei Beherrschung über Komplementärgesellschaft 197 ff. Satzungsautonomie 66 ff., 77, 133, 214 f., 220 f. Satzungsfassung 211 Schadensschätzung 96, 160 ff., 175 Schädigungsverbot 90 ff., 117 ff., 159, 187, 190, 202 Schutzwirkung der Treuepflicht 183 ff. Sicherheitsleistung 155, 162 ff., 168, 200 Sonderverbindung kraft Leitungsmacht 187 Stimmrechtsmacht 33, 50, 60, 209, 213 Stimmverbot 73, 112

– beim Komplementär 30 ff. Unternehmensgegenstand 122 Verbandszweck (siehe auch Gesellschaftszweck) 69, 84 ff., 91 ff., 112, 137, 142 ff., 155 ff., 183, 195, 205, 230, 232, 235 VerkProspG 49 Verlustausgleichspflicht 177, 198 ff., 232 ff.

154 f., 165 ff.,

Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte 100 ff. Vertragsbericht 146 f. Vorstands-Doppelmandate 129, 137, 148

102, 123 f.,

Vorteilsausgleichung 93 Wettbewerbsverbot 34, 64 f., 76 ff., 185, 193

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Sachverzeichnis

Widerspruchsrecht der Kommanditaktionäre 47, 52 ff. Widerspruchsrecht der Komplementäre 54 ff., 105, 111

Zustimmung der Hauptversammlung 66, 78, 143 f., 145 ff., 211, 231 Zustimmung der Komplementäre 50, 57, 66 f., 74 f., 145, 153, 208, 211, 223