DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL VOLUMEN 1 (PERU) [I, SEPTIMA EDICIÓN MAYO 2018] 978-612-4362-08-8

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RAMIRO SALINAS SICOMA

Juez Superior Titular de Lima Catedrático de Derecho Penal

DERECHO

PENAL Parte E special

VOLUMEN 1

0

E D I T O R I A L

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RAMIRO SALINAS SiCCHA juez Superior Titular de Lima

Derecho Penal Parte Especial 7^ edición

V olum en 1

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1 U S T I T 1 A

Sexta edición: juJio 2015 Séptima edición: mayo 2018

DERECHOS RESERVADOS: DECRETO LEGISLATIVO N” 822

Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parciainiente sin permiso expreso de ia Editorial.

© 2018,

Derecho Fenal. Darte Especial - Volumen 1

© 2018, Ramiro Salinas Siccha ^ © 2018. Editorial iustitía S.A.C. O ñ c in a p rin c ip a ! y d is trib u c ió n ]r. A zángaro 1077 * C ercado d e Lima Tifs.: (51-1) 321-0258 « 427-1881 meníejurid íca@ hotmai I. com grij Ie_,i m porí @ yahoo. co m

C om posición : Ediíoray Librería Jurídica GrijleyBlRL e Im p resió n Av, Tingo María 1330 - Lima Tíf.: 337-5232 ediciongrijiey @graai! .com

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N® 2018-04ÍH8 ISBN: 97S-Ó12-4362-08-8 T ira je : 1 ,000 e je m p la re s

Para mis hijos: Shirley Josselyn, Jeffry Keyla Geraldine, Félix Daniel y Valeria Nicole, quienes son la inspiración y alegría de todos mis proyectos personales, académicos y profesionales.

INDICE GENERAL Prólogo a la sétima edición...................................................................... Ixv Prólogo a la sexta edición.......................................................................... Ixxi Prólogo a la quinta edición.................................. .................................... Ixxvii Prólogo a la cuarta edición....................................................................... Ixxxiii Importancia de la dogmática jurídico-penal................................ km ü

TÍTULO I DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA SALUD DE LAS PERSONAS

C apítulo I H O M IC ID IO Subcapítulo 1; G eneralidades............................................................... 1. Cuestión prelim inar............................................................................ 2. Protección del derecho a la vid a....................................

2 2 4

Subcapítulo 2: H om icidio sim ple........................................................ 1. Tipo penal......................... 2. Tipicidad objetiva...................................................... f...................... 2.1. Bien jurídico protegido ......................................... ................ 2.2. Sujeto activo ....................................................... 2.3. Sujeto pasivo ..........................................................................

9 9 9 11 12 12

vu

ÍNDICE GENERAL

3.

Tipicidad subjetiva......... ............................................................. 3.1. La categoría del error en hom icidio...................................... A ntijuridicidad...................................... Culpabilidad............ .......................................................................... Consumación.................................................................................... Tentativa..................... Penalidad............................................................................................

13 17 19 23 26 26 28

Subcapítulo 3: E l delito de parricidio ........................... .................... 1. Tipo penal......................................................................................... 2. Tipicidad objetiva......................... 2.1. Parricidio simple .................. 2.2. Parricidio agravado....................................................... 3. tipicidad subjetiva................................................................... 3.1. Solución en casode error........................................................ 4. Antijuridicidad.................................................................................. 5. Culpabilidad...................................................................................... 6. Consumación.................................................................................... 7. Problema de la participación en el parricidio .............................. 8. Tentativa............................................................................................. 9. Penalidad............................................

28 28 30 30 44 5Q 52 53 54 56 57 61 62

Subcapítuío 4: Asesinato............................................ .......................... 1. Cuestión previa.......................................... 2. Tipo penal.......................................................................................... 3. Tipicidad objetiva.............................................................................. 3.1. Por ferocidad ............................................... :........................ 3.2. Por codicia................................... ‘3.3. Por lu cro .................................................................................. 3.4. Por placer ............................................................................... 3.5. Para facilitar otro d elito .................................. 3.6. Para ocultar otro delito ................. 3.7. Con gran crueldad .................................................................

62 62 64 65 67 70 71 75 76 81 84

4. 5. 6. 7. 8.

viii

Derecho Pena! ■*Parte Especia!

3-8. 3.9. 3.10. 3.11.

Ck>n alevosía ........................................................................... Por fu eg o ....................................................... ........................ Por explosión....................................... .................................. Otros medios capaces de poner en peligro la vida o la salud de otras personas .................................................................. 3.12. Otro medio también puede ser el veneno ............................ 3.13. Bien jurídico tutelado ..... ..................................................... 3.14. Sujeto activo ..............................................................-........... 3.15. Sujeto pasivo........................... 4. Tipicidad subjetiva...................................................... 5. Antijuridicidad.................................................. ...............................^ 6. Culpabilidad.................... 7. Consumación....................... 8. Tentativa............................................................................................. 9. Penalidad...........................................

88 96 97 98 100 102 102 102 103 104 104 105 110 111

Subcapítulo 5: A sesinato por la condición de sujeto público de la víctim a.............................................................. 1. Tipo penal..........^...... 2. . Hermenéutica jurídica si la víctima cumple función pública .... 3. Penalidad............................................

111 111 112 116

Subcapítulo 6: El delito de fem inicidio-............................................. 116 1. Cuestión previa................................................................................. 116 2. Tipo penal.......................................................................................... 118 3. Tipicidad objetiva................ ;............................................................ 119 3.1. Feininicidio agravado.............................................................. 124 3.2. Bien jurídico protegido.......................................................... 130 3.3. Sujeto activo.................................................... 130 3.4. Sujeto pasivo........................................................................ 132 4. Tipicidad subjetiva.................................... 132 5. Ántijuridicidad.................................... 132 ó. Culpabilidad....................................................................................... 133 IX

ÍNDICE GENERAL

7, 8, 9,

Consmnación................... Tentativa............................................................................................. Penalidad............................................................................................

134 135 135

Subcapítulo 7: El delito de asesinato por sueldo: s k a ria to ............. 1, Cuestión previa..................... 2, Tipo penal.......................................................................................... 3, Hermenéutica jurídica.............. 3.1. Finalidad del Decreto Legislativo N.® 1181.......................... 3.2. Crítica a la finalidad invocadapor los proyectos de ley........ 3.3- El homicidio por lucro..................................................... 3.4. El homicidio por sueldo: sicariato......................................... 3.5. Hermenéutica jurídica de la fórmula legislativa 108-C ...... 3.6. Bien jurídico protegido ......................................................... 3.7. Sicariato agravado................................................................... 3.8. Penalidad.................................................................................

136 136 139 140 141 144 148 151 154 156 157 158

Subcapítulo 8: E l delito de conspiración y ofrecim iento del delito de sicariato............................... 1. Tipo penal......................................................................................... 2. Hermeneútica jurídica...................................................................... 3. Penalidad...........................................................................................

159 159 159 164

Subcapítuio 9: H om icidio por emoción violenta.............................. 1. Tipo penal.............................................................................. 2. Tipicidad objetiva........................................................... 2.1. Agravante del homicidio poremoción violenta.................. 2-2. Bien jurídico protegido......................................................... 2.3. Sujeto activo.......................................... ......... ....................... 2.4. Sujeto pasivo ............................................... 3- Tipicidad subjetiva............................................................................. 4. Antijuridicidad.................................................................................. 5. Culpabilidad....................................................................................... 6. Consumación....................................................................................

165 165 165 171 173 174 174 175 175 176 177

Derecho Penal •Parte Especial

7. Tentativa............................................................................................. 8. Penalidad............................................................................................

177 177

Subcapítulo 10: Infan ticid io ................................................................. 1. Tipo penal............................................................... 2. Tipicidad objetiva.............................................................................. 2.1. Durante el parto ....... 2.2. Bajo la influencia delestado puerperal .............................. 2.3. Fundamento del privilegio punitivo ..................................... 2.4. Bien jurídico tutelado ........................................................... 2.5. Sujeto activ o ......................................................................... 2.6. Sujeto pasivo .......................................................................... 3. Tipicidad subjetiva........................................................................... 4. A níijuridicidad.................................................................................. 5. Culpabilidad........................................................................................ 6. Consumación..................................................................................... 7. Tentativa..................................... .................................................. . 8. Penalidad...........^................................................................................

178 178 178 178 181 182 183 183 184 185 185 186 186 187 187

Subcapítulo 11: H om icidio culposo.................................................... 1. Tipo penal.......................................................................................... 2. Tipicidad objetiva.............................................................................. 2.1. Homicidio culposo agravado ....... 2.2. Bien jurídico protegido ......................................................... 2.3. Sujeto activo .................................. 2.4. Sujeto pasivo ........................................................ 3. Tipicidad subjetiva............................................................................. 4. Consumación.................................................................................... 5. Tentativa..................................................................!......................... ó. Penalidad.............................................................................................

188 188 188 196 201 201 201 201 202 202 203

Subcapítuio 12: H om icidio piadoso.................................................... 1. Consideraciones generales.............................................................. 2. El homicidio piadoso es compatible con la m oral...........................

203 203 205

xi

ÍNDICE GENERAL

3. 4.

El médico humanista y el homicidio piadoso.................................. Circunstancias a tener en cuenta para declarar la impunidad del matar por piedad................... Circunstancia que fundamenta la impunidad del homicidio piadoso............................................................. El médico y el derecho al consentimiento inform ado...................

211 213

Subc^pítulo 13 : Ea eutanasia en el Código Penal ............................ 1. Tipo penal.......................................................................................... 2. Tipicidad objetiva.............................................. 2.1. Bien jurídico tutelado ............................. ............. ............... 2.2. Sujeto activo ................. ............. ............ ............................. 2.3. Sujeto pasivo ............................................................. 3. Tipicidad subjetiva............................................................................ 4. Antijuridicidad................................................................ 5. Culpabilidad............................................. 6. Consumación.................................................................................... 7. Tentativa............ ......................................................................... 8. Penalidad............... .......................... .............. ......................... :.... .

215 215 215 217 217 218 218 219 219 220 220 220

Subcapítulo 14: Instigación y ayuda al suicidio................................ 1. Cuestión previa...................................................................... 2. Tipo penal....................................... 3. Tipicidad objetiva................................................. ........ :.................. 3.1. Circunstancia agravante ........................................................ 3.2. Bien jurídico protegido.............................. .............. ......... . 3.3. Sujeto activo................................................................ 3.4. Sujeto pasivo.......................................................... 4. Tipicidad subjetiva.............................. 5. Consumación............................................................................... ó. Tentativa............................... 7. Penalidad.........................................................

221 221 222 222 226 227 227 227 228 228 229 229

5. 6.

XI i

207 208

Derecho Peual ? Parte Especiai

C apítulo n

ABOETO Sufacapítulo 1: Consideraciones generales.......................................... 1. Preliminares............................................................. 2. 'Posiciones doctrinarias.................................................................... 3. Ei sistema de las indicaciones............................................................ 4. La solución del plazo............ .....................

230 230 232 235 236

Subcapítulo 2: El autoaborto............................................. .................. 237 1. Tipo penal..................................................................................... 237 2. Tipicidad objetiva............................................................................. 237 2.1. Bien jurídico p ro teg id o.................. 239 2.2. Sujeto activo ........................................ -........................ ........ 240 2.3. Sujeto pasivo .......................................................................... 240 3. Tipicidad subjetiva.................................................... 241 4. Antijuridicidad.................... 241 5. Culpabilidad........................................................................................... 242 6. Consumación.................................................................................... 242 7. "Tentativa................. 243 8. Penalidad............................................................................................ 244 Subcapítulo 3: A borto consentido..................................................... 1. Tipo penal.......................................................................................... 2. Tipicidad objetiva................................. 2.1. Aborto seguido de muerte .................................................... 2.2. Bien jurídico protegido ......................................................... 2.3. Sujeto activo...................................... :.................................... 2.4. Sujeto pasivo........................................................................... t 3. Tipicidad subjetiva............................................................................. 4. Antijuridicidad............................................................. 5. ' Culpabilidad.................. 6. Consumación ..................

xm

244 244 245 247 248 249 249 249 250 250 251

ÍNDICE GENERAL

7. 8. 9.

Participación.....................^................... ............................................ 251 Tentativa....................................... 252 Penalidad............................... 252

Subcapítulo 4: A b o rto n o c o n s e n tid o ............................................ 1. Tipo penal.......................................................................................... 2. Tipicidad objetiva.............................................................................. 2.1. Aborto no consentido seguido de muerte ......... 2.2. Bien jurídico protegido ........ 2.3. Sujeto activo........................................................................... 2.4. Sujeto pasivo ............................................. 3. Tipicidad subjetiva............................................................................. 4. A ntijuridicidad.............................................. 5. Culpabilidad.................................. 6. Consumación.................................................................................... 7. Tentativa............................................................................................. 8. Participación....................................................................................... 9. Penalidad...........................................................................................

252 252 252 255 255 256 256 257 257 258 258 259 259 259

Subcapítulo 5: A borto abusivo o causado por profesional.............. 1. Tipo penal.......................................................................................... 2. Hermenéutica Jurídica...................................................................... 3. Penalidad............................................................................................

260 260 260 263

Subcapítulo 6: A borto preterintencional............................................ 1. Tipo penal.......................................................................................... 2. Tipicidad objetiva............... ............................................................. 2.1. Bien jurídico protegido.......................................................... 2.2. Sujeto activo.......................................................................... 2.3. Sujeto pasivo.......................................................................... 3. Tipicidad subjetiva............................................................................. 4. A ntijurididdad.......................................................................... 5. Culpabilidad............................................................................... 6. Consumación.........................................................................

263 263 264 266 266 266 266 267 268 268

XIV

Derecho Penal •Parte Especial ■

7. 8.

Tentativa................ Tenaiidad............................................................................................

268 269

Subcapítulo 7í A borto terap éu tico ...................................................... 1. Tipo penal............................................................... 2. Tipicidad objetiva............................ 3. Fundamento del aborto terapéutico o necesario............................. 4. Conflicto de intereses......................................................

269 269 269 274 275

Subcapítulo 8: A borto sentim ental o ético......................................... 276 1. Tipo penal................................................................. 276 2. Tipicidad objetiva................. 276 2.1. Bien jurídico protegido.......................................................... 279 2.2. Sujeto activo............................................................................ 280 2.3. Sujeto pasivo.............................................................. 280 3. Tipicidad subjetiva............................. 280 4. Consumación.................................................................................... 280 5. Penalidad................................................................................................280 Subcapítulo 9: A borto eugenésico............ .......................................... 1. Tipo penal.......................................................................................... 2. Tipicidad objetiva.............................................................................. 2.1. Bien jurídico protegido.......................................................... 2.2. Sujeto activo........................................................................... 2.3. Sujeto pasivo........................................................................... 3. Tipicidad subjetiva............................................................................. 4. Consumación.................................................................................... 5. Penalidad.......................................................

281 281 281 283 283 283 283 283 284

C apítulo n i ' D ELITO S CO N TRA LA SALUD Subcapítulo 1: Consideraciones generales.......................................... 285 1. Preliminares........................................................................................ 285 2. Concepto del bien jurídico salud................................. 287 XV

ÍNDICE GENERAL

3.

El bien jurídico del delito de lesiones en el sistema penal peruano.... 288

Subcapítulo 2: Lesiones graves............................................................ 1. Tipo penal................................................. 2. Tipiddad objetiva.............................................................................. 2.1. Circunstancias que califican la lesión como grave................ 2.2. Circunstancias agravantes del delito de lesiones graves........ 2.3. Bien jurídico protegido....... ...................... ............................. 2.4. Sujeto activo................. .......... ........................... ............ . 2.5. Sujeto pasivo.......................................................................... 3. Tipiddad subjetiva.................................................................. 4. A ntijurididdad........................................... 5. Culpabilidad................................................... 6. Consumación............................................. 7. Tentativa............................................................ 8. Penalidad...............................................................................

290 290 291 293 303 310 310 310 311 311 315 316 317 318

Subcapítulo 3: Agravantes del delito de lesiones graves en contra de las m ujeres edntegrantes del grupo fam iliar......................... 319 1. Tipo penal..................................................... .......................... -........ 319 2. Hermenéutica jurídica.......................... 320 3. Penalidad........................................................ ..:.......... .................... 323 Subcapítulo 4: Lesiones leves................................................................ 1. Tipo penal................................................... 2. Tipiddad objetiva............................................ 2.1. Bien jurídico protegido................................................... 2.2. Sujeto activo............................................... 2.3. Sujeto pasivo........................................................................... 3. Tipiddad subjetiva.................. 4. Circunstancias agravantes del delito de lesiones leves................... 4.1. Muerte de la víctima como consecuenda de la lesión prevista en el párrafo precedente y el agente pudo prever ese resultado....

XVI

323 323 325 327 328 328 328 329 329

Derecho Pena! •Parte Especial

4.2.

La víctima es miembro de la policía nacional del perú o de las fuerzas armadas, magistrado del poder judicial, del ministerio público o del tribunal constitucional o autoridad elegida por mandato popular o servidor civil y es lesionada en el ejercido de sus jEunciones ofidales o como consecuenda de eñas....... 330

4.3.

La víctima es menor de edad, adulta mayor o tiene discapa­ cidad y el agente se aprovecha de dicha condición............... 330 La víctima es mujer y es lesionada por su condición de tal, en cualquiera de los contextos previstos en el primer párrafo del artículo 108-B ........................................................................ 331

■ 4.4.

4.5.

La víctima se encontraba en estado de gestación..................

4.6.

La víctima es el padrastro; madrastra; ascendiente o descen­ diente por consanguinidad, adopdón o por afinidad; pariente colateral hasta el cuarto grado de consanguinidad o adopción, o segundo grado de afinidad; habita en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales, y la violencia se da en cualquiera de los contextos de los nu­ merales 1, 2 y 3 del primer párrafo del artículo 108-B......... 332

4.7.

La víctima mantiene cualquier tipo de relación de depen­ dencia o subordinación sea de autoridad, económica, laboral o contractual y el agente se hubiera aprovechado de esta situación................................................................................. 332 Para cometer el delito se hubiem utilizado cualquier tipo de arma, objeto contundente o instrumento que ponga en riesgo la vida de la víctima................................................................. 332

4.8.

331

4.9. El delito se hubiera realizado con ensañamiento o alevosía.. 333 4.10. Muerte de la víctima como consecuencia de la lesión a que se refiere el párrafo 3 y el agente pudo prever ese resultado.... 333 5.

Antijuridicidad..................................................................................

334

6.

Culpabilidad...................................................... ......t.........................

335

7.

Consumación....................................................................................

337

8. Tentativa............................................................................................. 337 9.

Penalidad..............................................................

XVII

337'

ÍNDICE GENERAL

Subcapítuio 5: Agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo fam iH ar.................................................................................. 1. Tipo penal........................................................................................ 2. Hermenéutica jurídica ....................................................................... 2.1. Circunstancias agravantes............... 3. Penalidad.................................

338 338 339 340 341

Subcapíínlo 6: Lesiones con resultado fo rtu ito ................................ 1. Tipo penal.............................. 2. Tipicidad objetiva..................... 3. Tipicidad subjetiva............................................................................. 4. Penalidad...........................................................................

341 341 341 344 345

Subcapitulo 7: Lesiones culposas......................................................... 1. Tipo penal..................................... 2. Tipicidad objetiva.............................................................................. 2.1. Lesiones culposas agravadas......................................... 2.2. Bien jurídico protegido.......................................................... 2.3. Sujeto activo........................................................................... 2.4. Sujeto pasivo.......................................................................... 3. Tipicidad subjetiva............................................................................. 4. Consumación.................................................................................... 5. Procedimiento para la acción penal..................... 6. Penalidad............................................................................................

345 345 346 353 357 357 357 357 358 358 359

Subcapitulo 8: Lesiones al fe to ........................................................... . 1. Cuestión preiirninar........................................................................... 2. Tipo penal.......................................................................................... 3. Tipicidad objetiva............................................................................... 3.1. Bien jurídico tutelado................... 3.2. Sujeto acdvo....................................................... 3.3. Sujeto pasivo.......................................................................... 4. Tipicidad subjetiva............................................................................

360 360 363 364 365 366 366 366

XVIII

Derecho Pene! * Parte Especia!

5, Xloxisiim y tentativa................................................................... 6. Penalidad..................................................................................

367 367

Subcapítulo 9: D año psíquico y afectación psicológica, cognitiva o conductual.................................................................................... 367 1. Tipo penal............... 367 2. - Hermenéutica jurídica...................................................................... 369 C apítulo IV E X PO SIC IÓ N A P E L IG R O O A BA N D O N O D E PER SO N A S E N PE L IG R O Subcapítulo 1: Consideraciones generales..........................................

372

Subcapítuio 2 : Exposición o abandono de menores o incapaces.... 1. Tipo penal.......................................................................................... 2. Tipicidad objetiva.............................................................................. 2.1. Sujeto activo............................................................................ 22. Sujeto pasivo.......................................................... 3. Tipicidad subjetiva............................................................................. 4. A ntijuridicidad.................................................................................. 5. Culpabilidad.................................................................................... 6. Consumación................................................ 7. Resultado que agrava laconducta de exposición o abandono de menores o incapacesa peligro....................................................... 8. Penalidad............................................................................................

374 374 374 379 380 380 381 382 382 383 384

Subcapítuio 3: O m isión del deber de socorro.................. ................. 1. Tipo penal.......................................................................................... 2. Tipicidad objetiva.............................................................................. 2.1. Bien jurídico protegido........... .......................................... 2.2. Sujeto activo............................................... 2.3. Sujeto pasivo......................................... 3. Tipicidad subjetiva.............................................................................

384 384 385 387 387 388 388

XIX

ÍNDICE GENERAL

4. 5.

Antijitiridicidad.................................................................................. Culpabilidad......................................................................................

388 389

6. 7.

Consumación....................................................... .......... -................. Penalidad.........................................

389 390

Subcapítulo 4: O m isión de auxilio o aviso a la auto rid ad ...............

390

1. 2.

Tipo penal ....................................................... :................................ Tipicidad objetiva.......................................................................... . 2.1. Bien jurídico protegido................. ..................-..................... 2.2. Sujeto activo................. .........................-............................... 2.3. Sujeto pasivo....................................................................... . ■• 3. Tipicidad subjetiva............................................................ *............... 4. Antijuridicidad...................................................................... ......... 5. Culpabilidad.......................................... 6. Consumación....................................................................................

390 391 393 394 394 394 395 395 395

7.

Penalidad—.........................................................................................

396

Subcapítulo 5: Exposición a p e li^ o de personas dependientes.....

396

1. 2.

396 397 400 400 400

Tipo penal........................................................................... Tipicidad objetiva.............................................................................. 2.1. Bien jurídico protegido.............................................. -.......... 2.2. Sujeto activo............................... 2.3. Sujeto pasivo........................................................................... 3. Agravante del delito de exposición a peligro de personas dependientes............. 4. Tipicidad subjetiva...................................................................... 5. Consumación............................. 6. Penalidad.......................................................

XX

401 402 403 404

Derecho Penal » Parte Especial

; ": ;

^^ X■

TÍTULO M DELITOS CONTRA EL HONOR DE LAS PERSONAS

C apítulo V D E L IT O S C O N TR A E L H O N O R

Subcapítulo 1: Cuestiones prelim inares............................................. 1. Generalidades.................................................................................... 2., El honor desde su aspecto objetivo......................................... 3. El honor desde su aspecto subjetivo............................................... 4? " El honor desde una concepción normativa..................................... 5. El honor en nuestra legislación........................................................ ó. Aiúmus iniuriandi............................................................................ 7:"'' íEs la persona jurídica titular del bien jurídico honor?.................... 8. Posición discutible del tribunal constitucional................................

406 406 408 409 410 413 415 418 422

Subcapítulo 2: In ju ria ............................................................................ L Tipo penal......................................................................................... 2. Tipicidad objetiva.............................................................................. , 2 . 1 . Bien jurídico protegido.......................................................... 2.2. Sujeto activo............................................................................ ,, 2.3. Sujeto pasivo................................... 3. Tipicidad subjetiva............... 4. ^ A ntijuridicidad.............................................................................. 5 y Culpabilidad...................................................................................... 6. Consumación ....................................... 7. Tentativa............................................................................................. 8. Penalidad..............................................................................

424 424 425 428 429 429 429 431 431 431 432 433

Subcapítulo 3: Calum nia....................................................................... 433 1. Tipo penal................. 433 2. Tipicidad objetiva.............................................................................. 433

XXI

ÍNDICE GENERAL

2 J . Bien jurídico protegido.......................................................... 2.2. Sujeto activo............................................................................ 2.3. Sujeto pasivo.......................................................................... Tipicidad subjetiva............................................................................. A ntijuridicidad.................................................................................. Culpabilidad...................................................................................... Consumación...................................................... Tentativa............................................................................................. Penaüdad............................................................................................

436 436 437 437 438 438 439 440 440

Subcapítulo 4: D ifam ación................................................................... 1. Tipo penal.......................................................................................... 2. Tipicidad objetiva................ 2.1. Bien jurídico protegido.......................................................... 2.2. Sujeto activo...................... 2.3. Sujeto pasivo..................................................... 2.4. El delito de difamación agravada........................................... 2.5. Difamación y medios de comunicación social................... 2.6. Derecho al honor y a las libertades de información y expresión según jurisprudencia vinculante............................ 3. Tipicidad subjetiva....................... 4. Ántijuridicidad...................................................... 5. Culpabilidad.............................................................................. 6. Consumación................................................................................... 7. Penalidad...............

440 440 441 444 445 445 446 448

Subcapítulo 5: Excepciones del delito de injuria y difam ación....... 1. Descripción legal............................................................................... 2. Cuestión previa.................................................................................. 3. Excepciones legales..........................................................................

464 464 464 466

3. 4. 5. 6. 7. 8.

453 458 460 461 462 463

Subcapítulo 6: Ea exceptio veritatis o prueba de la verdad................ 469 1. Descripción legal...................................................................... 469 2. Definición de la exmptio veritcvtk........................................................ 470 XXI1

Derecho Pena! - Parte Especial

3/ Circunstancias en ias cuales funciona................................................. 471 Subcapítulo 7; Inadm isibilídad absoluta de la exceptio veritatis........ 479 1. Descripción legal............................................. 479 2. Fundamento de ia norm a.................................................................. 479 3. ' ■■Supuestos que no admiten la exceptio veritatis.... ......................... 480 Subcapítulo 8: D ifam ación o injuria encubierta o equívoca............ 483 L Descripción legal................................................................................ 483 2. ■ Análisis del tipo penal................................................................. 483 Subcapítulo 9: Injurias recíprocas....................................................... 486 1. Tipo penal.......................... 486 2. Fundamento de la norm a................. 487 3. Elementos constitutivos de las injurias recíprocas........................... 488 4- Ofensa a la memoria de personas.................................................. 490 TÍTULO 111 DELITOS CONTRA LA FAMILIA

1. Concepto de familia........................................................................... 493 2, .Importancia de la familia en nuestro sistema jurídico....................... 494 3- Consideraciones respecto del adulterio............................................. 496 C apítulo I M A T R IM O N IO ILEG A L Subcapítulo 1: Generalidades .............................................................. 499 1. Importancia de la institución del matrimonio en nuestro sistema jurídico............................................................................................... 499 2. Concepto de matrimonio legal o eficaz........................................... 501 Subcapítuio 2: Bigam ia.................................................!....................... 1. Tipo penal.......................................................... 2. Tipicidad o b jetiv a............................................................................ 2.1. Bien jurídico protegido..........................................................

xxm

502 502 503 505

ÍNDICE GENERAL

2.2. Sujeto activo........................................................................... 506 2.3. Sujetopasivo.......................................................................... 506 2.4. El delito de bigamia agravada ................................................ 507 3. Tipiddad subjetiva............................................................................. 508 4. A ntijuridicidad...................................................... 509 5. Culpabilidad.............................. 510 6. Consumación...................................................... 510 7. Tentativa............................................................................................. 513 8. Penalidad................................................. 513 Subcapítulo 3: M atrim om o con persona casada............................... 1. Tipo penal.......................................................................................... 2. Tipiddad objedva................................................. 2.1. Bien jurídico protegido....................................... 2.2. Sujeto activo............................................................................ 2.3. Sujeto pasivo.......................................................................... 3. Tipicidad subjetiva.............. — .................. ..................................... 4. A ntijurididdad........................................................................... 5. Culpabilidad.....T.r.............................................................................. 6. Consumación...................................... 7. Tentativa............................................................................................ 8. Penalidad......................................

513 513 514 515 515 515 515 516 517 517 517 518

Subcapítuio 4: Celebración de m atrim onio ñegal^..... ...................... 1. Tipo penal............... 2. Tipiddad objetiva................................................ 2.1. Bien jurídico protegido........................................................... 2.2. Sujeto activo.......................................... ‘ 2.3. Sujeto pasivo............................................................................ 3. Tipiddad subjetiva............................................. 4. A ntijuridicidad.................................................................. 5. Culpabüidad................................................. 6. Consumación y tentativa..............................

518 518 519 520 520 520 520 523 523 524

XXiV

Derecho Pena! •Parte Especia!

7.

penalidad............ ................

524

Subcapítuio 5: Inobservancia de las form alidades para contraer m atrim onio.......................... 1. - Tipo penal........................................................................................ 2. Tipicidad objetiva......................................... - ' 2.1. Bien jurídico tutelado........................................................... 2.2. Sujeto activo.............. .......... .................................................. - 2.3. Sujeto pasivo............... 3. Tipicidad subjetiva............................................................................. 4. - Consumación y tentativa.... ............................................................. 5; Penalidad...........................................................................................

525 525 525 528 528 529 529 530 530

C apítulo n D ELITO S C O N TR A E L ESTADO C IV IL Subcapítuio 1: G eneralidades.............................................................. Cóticepto de estado civil....................... ................................................

531 532

Subcapítuio 2: A lteración o supresión del estado civil..................... I*; . Tipo penal......................................... 2., Tipicidad objetiva............................................................................. 2.1. Bien jurídico tutelado............................................................ ....2.2. Sujeto activo............................................................................. 2.3. Sujeto pasivo...................... ................................................... 2.4. Suprimir el estado civil........................................................... 2.5. Alteración delestado civil......................... 3. Tipiddad subjetiva............................................................................ 4. A ntijurididdad.................................................................................. 5. Culpabilidad............................................................. 6. Consumación............................ 7. Tentativa............................................................................................. 8. Penalidad............................................................................................

533 533 533 535 535 535 536 536 537 537 538 539 539 540

XXV

ÍNDICE GENERAL

Subcapítulo 3: Fingim iento de em barazo o p a rto ............................. 1. Tipo penal.................................................... ..................................... 2. Tipiddad objetiva........................................................................ .. -. 2 X Fingimiento de embarazo............................................. 2. 2. Fingimiento de p arto ...................................................... 2.3. Bien jurídico tutelado..................................... 2.4. Sujeto activo............................................................................ 2.5. Sujeto pasivo................................................... 3. Tipiddad subjetiva........................................................................... 4. Á ntijuridicidad................................................................................ 5. Culpabilidad........................................ 6. C onsum adón.................................................................................... 7. Tentativa............................................. 8 . Participación.............................................................................. 9. Penalidad............................................................................................

540 540 540 541 541 542 542 542 543 543 544 544 545 545 546

Subcapítulo 4: A lteración o supresión de la filiación de m enor..... Concepto de filiadón......................................... Tipo penal..........7:.^,..................................... ..................................... Tipicidad objetiva............................................................................. 3.1. Bien jurídico protegido......... ...................................... 3.2. Sujeto activo............................................................................ 3.3. Sujeto p asiv o................................................... Tipicidad subjetiva........................................................................... Antijuridicidad...................................................................... Culpabilidad.............. Consumadón 7 tentativa........................ Penalidad............................................................................................

547 547 548 548 551 551 552 552 552 553 553 554

Subcapítulo 5: E l honor en los delitos contra el estado d v il..... . 1. Tipo penal............................................................................ 2. Leit motiv del tipo penal................................................

554 554 554

XXVI

Derecho Penal •Parte Especia!

C apítulo i n ATENTADOS C O N T R A LA PATRIA POTESTA D Subcapítulo 1: G eneralidades............................................................... 1. La patria potestad en nuestro sistema jurídico..... .......................... 2. Concepto de ia patria potestad......................................................... 3. La patria potestad como bien jurídico............................................

556 556 557 558

Subcapítulo 2; Sustracción de m enor.................................................. 1. Tipo penal,........................................................................................ 2. Tipicidad o b jetiv a........................................................................... 2.1. Sustracción de m enor............................................................. 2.2. Rehusar la entrega de un m enor............................................ 2.3. Bien jurídico protegido.......................................................... 2.4. Sujeto activo............................................................................ 2.5. Sujeto pasivo....................................................... 3. Tipicidad subjetiva................... 4. Antijuridicidad........................................................................ ,....7.. 5. CulpabiHdad.................................................................................. 6. ■Consumación y tentativa................................................................... 7. Penalidad............................................................................................

559 559 560 560 563 564 564 565 565 566 566 567 567

Subcapítulo 3: Inducción a la fuga de un m enor.............................. 1. tip o penal..................................................................................... 2. Tipiddad objetiva.............................................................................. 2.1. Bien jurídico protegido.......................................................... 2.2. Sujeto activo............................................................................ 2.3. Sujeto pasivo........................................................................... 3. Tipicidad subjetiva........................................................................... 4. Antijuridicidad.................................................................................. 5. Culpabilidad....................................................................................... 6. Consumación Y Tentativa..................... 7. Penalidad...........................................................................................

567 567 568 570 571 571 572 572 572 573 574

XXVI l

ÍNDICE GENERAL

Subcapítulo 4: Instigación de menores a participar en pandillas perniciosas................................................................... ........ ............ 1. Tipo penal........................ 2. Hermenéutica jurídica........... ......................................................... 3. Agravantes........................ 4. Penalidad.............. ........ !...................................................................

574 574 575 577 580

C apítulo IV OM ISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR Subcapítulo 1: G eneralidades............................... ............................... 581 1. Concepto de alim entos......................................... 581 2. Sujetos que tienen el deberde los alimentos.................... 582 3. Sujetos que tienen derechoa los alimentos..................................... 583 4. El derecho penal en las relaciones familiares.................................. 583 Subcapítuio 2: Incum plim iento de obligación alim entaria.............. 1. Tipo penal................ 2. Tipicidad objeti-^................................................................. 2.1. Bien jurídico protegido...................... 2.2. Sujeto activo........................................................................... 2.3. Sujeto pasivo.............................. ..................... ...................... 2.4. Delito de omisión propia....................................................... 2.5. Delito permanente.................................................................. 2.6. Circunstancias agravantes........................ 3. Tipicidad subjetiva............................................................................. 4. Ántijuridicidad................ 5. Culpabilidad.................. ó. Consumación y tentativa.............................. 7. Penalidad.........................................

584 584 585 589 590 591 591 592 595 597 598 598 599 600

Subcapítulo 3: Abandono de m ujer en gestación.............................. 1. Tipo penal............................................................. 2. Tipicidad objetiva.......................................................................

601 601 601

XXVIII

íi-

$ B.

Derecho Penal - Parte Especial

c' 2.1. Bien jiirídico tutelado............................................................ 2.2. Sujeto activo............... ......................................................... .. i , 2.3. Sujeto pasivo.......................................................................... % : -Tipicidad subjetiva.................... ...................................................... Antijuridicidad......................................................... 5,; , .. Culpabilidad.......................... ...................... ..................................... 4 j ;.ConsumacÍón y tentativa....................... % i, Penalidad............................ ;

604 605 605 605 606 606 607 607

TÍTULO iV DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

1. ■ La categoría de la libertad................................................. 609 2'B Origen y evolución de la libertad como derecho............................ 611 3;. ■ El derecho a la libertad en nuestro sistema jurídico...................... 612 ;

C apítulo I V IO L A C IÓ N D E LA LIBEETÁ D PER SO N A L

'

Stibcapítulo 1: Generalidades .................................:............................ L ' Concepto de libertad personal............ 2; La libertad personal como derecho...........................

615 615 616

Subcapítuio 2: C oacción............................................... L ' Tipo penal........................................................ 2. Tipicidad objetiva.............................................................................. 2.1. Bien jurídico protegido................................................ 2.2. Sujeto activo......................................................... 2.3. Sujeto pasivo................................. 3. Tipicidad subjetiva....................................................*........................ 4. Antijuridicidad........................................................ 5. ' Culpabilidad.................................................... 6. Consumación y tentativa...................................................................

616 616 617 619 620 620 621 621 621 622

X X IX

ÍNDICE GENERAL

7.

PenaHdad........................

622

Subcapim lo 3: Secuestro....................................................................... 1- Tipo penal......................................................................................... 2. Tipicidad objetiva........................................... 2.1. Agravantes.............................................................................. 2.2. Bien jurídico protegido.......................................................... 2.3. Sujeto activo............................................. 2.4. Sujeto pasivo.......................................................................... 3. Tipicidad subjetiva............................................................................. 4. A ntijuridicidad.......................................................................... 5. Culpabilidad...................................................................................... 6. Consumación.................................................................................... 7. Tentativa y actos preparatorios................ 8. Diferencia entre ei delito de coacción y secuestro............... 9. Penalidad............................................................................................ 10. La pena de cadena perpetua.................. 11. Imponer cadena perpetua origina un absurdo jurídico....................

622 622 625 628 642 643 643 644 645 646 648 650 651 652 652 657

Subcapítulo 4: Trata Üe personas................ ........................................ 1. Cuestión previa............................................. 2. Tipo penal.......................................................................................... 3. Tipicidad objetiva.............................................................................. 3-1. Verbos rectores y conductas típicas.................................. 3.2. Lugar de desarrollo de las conductas típicas.......................... 3.3. Medios coactivos típicos........................................................ 3.4. Finalidad del agente.................................................... 3.5. Bien jurídico protegido........................................................ ■3.6. Sujeto activo........................................................................... 3.7. Sujeto pasivo....................................................... 4. Tipicidad subjetiva.... .................. 5. Antijuridicidad............................................... 6. Culpabilidad ......................................................................................

658 658 662 663 664 666 666 671 673 674 677 677 678 679

XXX

Derecho Penal ■*Parte Especial

7. Tentativa y consumación........................................... 8 . ; Penalidad.........................................................................................

679 681

Sübcapítulo 5: Trata de personas agravada........................................ 681 1; Tipo penal................................................................ 681 2:; \ Tipicidad objetiva.................................. 682 3.: -^ Circunstancias agravantes.................................................................. 682 4í Penalidad............................................................................................ 693 Sübcapítulo 6: Explotación sexual....................................................... 17 Tipo penal.......................................................................................... 2. Hermenéutica jurídica..................................................................... ; : 2.1. Agravantes con pena no menor de quince ni mayor de ;c veinte añ o s:............................................................................. 2.2. Agravantes con pena no menor de veinte ni mayor de veinticinco años...................................................................... , 2.3. Agravantes con pena no menor de veinticinco ni mayor de treinu, años.............................................................................. i.' Penalidad............ ......................................................................

693 696 697

Subcapítulo 7: Esclavitud y otras formas de explotación................ 1. Tipo penal.......................................................................................... 2. Hermenéutica jurídica...................................................................... 2.1. Agravantes con pena no menor de quince ni mayor de veinte años: ............................................................................. 2.2. Agravantes con pena no menor de veinte rü mayor de veinticinco años:..................................................................... 2.3. Agravantes con pena no menor de veinticinco ni mayor de treinta años:........................ 3. Penalidad..................................

703 703 705

699 699 702 702

709 710 710 710

f

C apítulo I I V IO L Á C IÓ N D E LA IN T IM ID A D Subcapítulo 1: G eneralidades............................................................... 713 1. Concepto de intimidad y derecho a la intim idad............................. 713 xxxi

ÍNDíCE GENERAL

2. 3. 4.

La intimidad como derecho: origen y evolución............................. 716 Derecho penal e intim idad............................................................... 721 El derecho a la intimidad en nuestro sistema Jurídico..................... 722

Subcápítulo 2: V iolación de la intim idad........................................... 1. Tipo penal....................................... 2. Tipicidad objetiva........................................... ..............................---. 2.1. Agravantes del delito de violación de la intimidad .............. 2.2. Bien jurídico protegido..................... 2.3. Sujeto activo........................................................................... 2.4. Sujeto pasivo........................................................... 3. Tipicidad subjetiva............................................................................. 4. Antijuridicidad.......................................................... 5. Culpabilidad...........!...................................... '.................................. 6. Consumación ....................................................... 7. Tentativa................................................ 8. Penalidad............................................................................................

725 725 726 729 730 731 731 732 733 734 735 736 736

Subcápítulo 3: Tráfico ilegal de datos personales ............................ . 1. Tipo penal................. 2. Tipicidad objetiva.......................................................................-..... 2.1. Bien jurídico protegido............................. 2.2. Sujeto activo.......................................................... 2.3. Sujeto pasivo ................. 3. Tipicidad subjetiva................................................................-......... . 4. A ntijuridicidad............................................................... 5. Culpabilidad....................................................................................... 6. Consumación y tentativa................................................................... 7. Penahdad................................................. ..................... -....................

737 737 737 738 738 739 739 739 739 740 740

Subcapítulo 4: V iolación de la intim idad agravada por la calidad o función del a u to r................. 1. Tipo penal.............. 2. Hermenéutica jurídica............................................................ .;.......

740 740 741

XXXII

Derecho Pena! « Parte Especial

Penaiidad...............

742

.

3.

Subcapííxdo 5: Revelación de la intim idad conocida por motivos ^de trab ajo .......................................................................................... 743 Tipo penal................................................................ 743 X Tipicidad objetiva............................................................................. 743 :;:'r'“2.1. Supuestos delictivos............................................................ 744 [ ; 2.2. Bien jurídico protegido............ ............................................. 745 X;. r 2.3. Sujeto activo.............. 745 r , i V2.4. Sujeto pasivo.................... 745 3. Tipicidad subjetiva............... 745 4. Antijuridicidad................................................... 746 5. Culpabilidad..... ................................................................................ 746 6. Consumación y tentativa..... ............................................................ 746 7. - Penalidad..................................................................................... 747 Subcapítulo 6: O rganización y empleo ilícito de archivos poHticos c' o religiosos....................................................................... R Tipo penal...........:.............................. ....................................... . 2. Tipicidad objetiva.............................................................................. , 2 . 1 . Conducta agravada por la calidad del agente........................ 2.2. Bien jurídico protegido................................................ ,,,, 2.3. Sujeto activo.................................. -2.4. Sujeto pasivo........................................................................... 3. Tipicidad subjetiva.................................. 4. -Antijuridicidad................................................................ 5. Culpabilidad....................................................................................... ó. Consumación y tentativa..................................................... 7. Penalidad................................................................... k......................

747 747 747 750 751 751 752 752 753 753 753 754

Subcapímio 7: Acción privada.............................................................. 754 1. Cláusula penal................................................................................... 754 2. Hermenéutica jurídica...................................................................... 755

XXXIll

w

INDICE GENERAL

Capítolo n i V IO IA C IÓ N DE D O M IC ILIO Subcapítulo 1: G eaeraU dades............................................................... 758 1. El domicilio en nuestro sistema jurídico.......................................... 758 2. Concepto de domicilio para el derecho p en al............................... 759 3. Sujetos que tienen derecho al dom icilio........................................ 760 Subcapítulo 2: Violación de dom icilio................................................. 1. Tipo penal ........ 2, Tipicidad objetiva............................... 2.1. Bien jurídico protegido............................................. 2.2. Sujeto activo............................................................................ 2.3. Sujeto pasivo.......................................................................... Tipicidad subjetiva............................................................................. Antijuridicidad.................................................................................. Culpabilidad...................................................................................... Consumación y tentativa................................................................... Penalidad......... ..................................................................................

762 762 762 767 770 770 770 771 771 772 773

Subcapítulo 3: Allanam iento ilegal de dom icilio.............................. 1. Tipo penal......................................................................................... 2 . Tipicidad objetiva.............................................................................. 2.1. Bien jurídico protegido................. 2.2. Sujeto activo......................................................... 2.3. Sujeto pasivo....................................................................... :.. 3. Tipicidad subjetiva............................................................................. 4. A ntijuridicidad.................................................................................. 5. Culpabihdad.................................. 6. Consumación y tentativa................................................................... 7. Penalidad.....................................................

773 773 773 780 780 781 781 782 782 783 784

XX XIV

Derecho Penal « Parte Especia!

íí

CAPÍTULO IV V IO L A C IÓ N D E L SECRETO D E LAS C O M U N IC A C IO N ES

Subcapítulo 1: G eneralidades............................................................... 1. Concepto de las comunicaciones...................................................... 2 / Regulación de las comunicaciones en nuestro sistema jurídico...... 3/ Importancia del secreto de las comunicaciones...............................

785 785 786 788

Subcapitulo 2: A pertura o apoderam ienío indebido de correspondencia.......................... í .; Tipo penal.........................................................................................., 2: 'Tipicidad objetiva..................................................................... 2.1. Bien jurídico protegido.......................................................... ‘ 2.2. Styeto activo............................................................................ ^ 2.3. Sujeto pasivo................................................................... 3. ■Tipicidad subjetiva........................................................................... ' Antijuridicidad ................................................................................ 5.^ Culpabiüdad...... ....................................................................... 6J Tentativa y consumación................................................................... 7.^ PenaHdad.......................

789 789 789 793 793 793 793 794 795 795 796

Subcapíttdo 3: Interferencia telefónica.............................................. 1.^ Tipo penal......................................................... 2. Tipicidad objetiva.............................................................................. 2.1. La conducta agravada por la calidad del agente................... 2.2. La agravante por la información clasificada como secreta, reservada o confidencial................................... :; 2.3. La información compromete la defensa, seguridad o soberanía nacionales.......................................................... í , - 2.4. Si el agente es integrante de organización crim inal.............. 2.5. Si el agente fabrica, adquiere, introduce al territorio nacional, posee o comercializa equipos o softwares destinados a inter­ ceptar ilegalmente las comunicaciones o similares................

XX XV

796 796 797 801 801 807 807

807

ÍNDICE GENERAL

2.6. Bien jurídico protégido.................... ...................................... 2.7. Sujeto activo.... ...................................................................... 2.8. Sujeto pasivo....................... 3. Tipicidad subjetiva................................. 4. Antijuridicidad.................................... 5. Culpabilidad.................................. 6. Tentativa y consumación................................... 7. Penalidad.............. ............................................................-........... .

808 809 809 809 810 810 810 812

Subcapítulo 4: interferencia de comunicaciones electrónicas o de m ensajería instantánea.................................... 1. Tipo penal.................................................................................. -...... 2. Hermenéutica jurídica........................................................... *--....... 3. Penalidad...........................................................................................

812 812 813 814

Subcapítulo 5: Desvío o supresión de correspondencia................... 815 1. Tipo penal........................ 815 2. Tipicidad objetiva.................................................................... ....... - 815 2.1. Bien jurídico protegido.................................................... -..... 817 2.2. Sujeto activo............................................................................ 817 2.3. Sujeto pasivo................. 817 3. Tipicidad subjetiva........................... 818 4. Antijuridicidad....................................................................... 818 5. Culpabilidad................................................................................... 818 ó. Consumación..... .......................................... 819 7. Tentativa................. 819 8. PenaEdad............................................. 819 Subcapítulo 6: Publicación indebida de correspondencia.... ........... 1. ’ Tipo penal........................... ............................................................. 2. Tipicidad objetiva............. ...................................................... -....... 2.1. Bien jurídico protegido............................................. 2.2. Sujeto activo............................................................................ 2.3. Sujeto pasivo........................................................................... XXXVI

819 819 820 821 822 822

i ir

Derecho Periaf - Parte Especia!

3. Í 'íTipicidad subjetiva........................ 4. t.HAntLjurÍdicidad............................................................................... g;E3CuÍpabílÍdad........................ 6.SHTentativa y consumación................................................................... ^Ggpehalidad................................................................................

822 822 823 823 823

8SS

?OCv;■

C apitulo V VIOIACIÓN DEL SECRETO PROFESIONAL

Sübcapítulo 1: G eneralidades............................................................... 824 Concepto de secreto profesional.............................................................. 824 Stibcapítulo 2: Violación del secreto profesional............. ................. 825 1. " Tipo penal.................... 825 2. Tipicidad objetiva................... 826 2.1: Bien jurídico protegido.......................................................... 827 2.2. Sujeto activo.................. ................................................. ...... 828 2.3. Sujeto pasivo.............................................................................. 828 3. ' Tipicidad subjetiva..................................................................... 829 4: Antijuridicidad.......................................... 829 5. Culpabilidad...................................................................................... 829 ó. Tentativa y consumación........................................ 830 7. Penalidad........................................................................................... 830 4

C apítulo V I VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE REUNIÓN

Subcapítulo 1: G eneralidades............................ L¿ libertad de reunión en nuestro sistema jurídico................................

831 831

Svfbcapítulo 2: Impedimeato o perturbación de una reunión pública... 833 1. Tipo penal................................................................................. 833 2. , Tipicidad objetiva........................................................................... 834 2.1. Bien jurídico protegido............................. 836

XXXVII

ÍNDiCE GENERAL

2.2. Sujeto activo............................................................................ 2.3. Sujeto pasivo..................... Tipiddad subjetiva............................................................................. Antíjuridicidad.................................................................................. Culpabilidad....................................................................................... Consumación y tentativa................................................................... Penalidad........................................................... ..................... *.........

837 837 837 837 838 838 838

Subcapítulo 3: Abuso de cargo............................................................. 1. Tipo penal.......................................................................................... 2. Tipicidad objetiva.............................................................................. 2.1. Bien jurídico protegido.......................................................... 2.2. Sujeto activo...................................................................-....... 2.3. Sujeto pasivo.................. 3. Tipicidad subjetiva.................... ;...................................................... 4. Antijuridicidad....................................................................... 5. Culpabilidad........................................ :............................................. 6. Consumación yjentativa................................................................... 7. Penalidad............................................................ ..................*...........

839 839 839 841 841 841 841 842 842 843 843

3. 4. 5. 6. 7.

C apítulo V n Y IO IA C ÍÓ N D E LA LXBEKTAD D E TRABAJO Subcapítulo 1: G eneralidades............................................................... 844 1. Concepto de libertad de trabajo..................................................... 844 2. Origen y evolución de ios derechos laborales a nivel constitucional.................................................................................... 845 Subcapítulo 2: D elitos contra la libertad sindical............................. 1. ' Tipo penal................................................................................. ....... 2. Tipicidad objetiva.............................................................................. 2.1. Otros supuestos delictivos.................... 2.2. Bien jurídico protegido........................ 2.3. Sujeto activo............................................................................

xxxvm

846 846 847 850 855 855

Derecho Penaf •Parte Especial

0Pi-:2.4. Sujeto pasivo........................................................................... 3. > Tipiddad subjetiva..................................................... 4. ; Consumación y tentativa.................................................................. SiüoBenalidad....................................

856 856 856 857

Subcapítulo 3: E l delito de atentado contra las condiciones de : seguridad e higiene industriales................................................... 1. Tipo penal.............................. 2. Tipiddad objetiva............................................ 2.1. Circunstancia agravante......................................................... 2.2. Bien jurídico protegido.......................................................... ,: 2.3. Sujeto activo............................................................................. 2.4. Sujeto pasivo............................................................................ 3. > Tipiddad subjetiva............................................................................ 4. Consumación y tentativa................................................................... 5. /Penalidad............................

857 857 858 864 865 866 866 867 867 868

Subcapítulo 4: El delito de trabajo forzoso........................................ T ' Tipo penal........................... 2. Hermenéutica jurídica................................... - 2.1. Circunstancias agravantes del delito de trabajo forzoso....... 3. Penalidad............................................................................................

869 869 870 874 880

C a p ítu lo V in V IO IA C IÓ N D E lA LIBERTAD D E EX PR ESIÓ N Subcapítulo 1: G eneralidades............................................................... 881 1. Concepto de la libertad de expresión............................................... 881 2. Importancia de la libertad de expresión en nuestro sistema jurídico. 883 Subcapítulo 2: D elito contra la libertad de expresión...................... 1. Tipo penal................................................................................ 2. Tipiddad objetiva........................................................... 2.1. Bien jurídico protegido.......................................................... 2.2. Sujeto activo............................................................................ XXXiX

884 884 884 887 889

ÍNDICE GENERAL

2.3. 3. 4. 5.

6

.

7. C apítulo IX VIOLACIÓN DE LA LIBEKEAD E INDEMNIDAD SETOAL Subcapítuio 1: G eneralidades............................................................ 1. Fundamentos del origen de la libertad sexual como bien jurídico en ios delitos sexuales......................................................... 2. La libertad sexual como bien jurídico protegido en los delitos sexuales............................................................... ............................ 2.1. La libertad en el ámbito sexual: O bertad sexual.... 2.2. La indemnidad sexual como bien jurídico................. .

897 902 904

Subcapítuio 2: D efíto de acceso carnal sexual.... ............................ 1. Cuestión previa............................ ...................................... ........... 2. Tipo penal............. ........................ .......................................... ...... 3. Tipicidad objetiva.............................................-............................. 3.1. Medios típicos del acceso sexual prohibido......................... 3.2. Bien jurídico protegido.... ...í.............................................. 3.3- Sujetos del delito de acceso carnal sexual...........................^ 4. Tipicidad subjetiva.......................... ...................... ......... ............... 4.1. Elemento subjetivo adicional ai dolo................................... , 4.2. D olo...................................................................................... 4.3. El error de tip o ..................................................................... 5. A ntijuridicidad............................................................................... 5.1. nsumación........................................... ........................................ 948 F.>,í>Autoría............................................................................................... 949 e;í>p9.1. Cuestión previa............ ......................................... 949 qqq9.2. A utoría........................ 950 IG.pParticipación................ ......... ....................................... ......... .......... 954 H . l-Circunstancias agravantes del delito de acceso carnal sexual........... 956 .. . ,.11.1. Asalto sexual con el concurso de dos o más sujetos............. ^ 956 , ,11.2. El acceso carnal sexual se realiza a mano arm ada................. 958 ,11.3. El agente se haya prevalido de cualquier posición, cargo o parentesco.......................................................... 959 11.4. Agravante por calidad o cualidad especial del agente........... 962 11.5. Víctima con edad entre 14 y 18 años ................................... 963 11.6. Agente portador de enfermedad de transmisión sexual..... ;. 964 11.7. Autor es docente o auxiliar de educación.............................. 966 11.8. Muerte de la víctim a............................................................... 966 11.9. Lesiones graves en la víctima.................................................. 968 ^ '1 1 .1 0 . Craeldad sobre la víctim a..................................................... 969 12. Acceso carnal sexual violento dentro del matrimonio ................... 970 '' Í2 .1. No constimye delito......................................................... . 970 ■ 12.2. No se configura delito salvo excepciones.............................. 972 12.3. Se corifigüra el delito de acceso carnal sexiíal.................. . 973 lA. Penalidad........................................................ ................................... 977 Suócapítalo 3: D elito de acceso cam al sexual p resu n to .................. I. Tipo penal.................................... 2. Tipicidad objetiva..................................................... ........................ 2.1. Colocar en estado de inconsciencia........................................ 2.2. La víctima en la circunstancia de imposibilidad de resistir ...

xlí

978 978 979 981 983

ÍNDICE GENERAL

3. 4. 5. 6. 7.

2.3. Circunstancias agravantes....................................................... 2.4. Bien jurídico protegido......................................................... 2.5. Sujeto activo.................................................................... 2.6. La coautoría.................................................................- ......... 2.7. Sujeto pasivo................................................ Tipicidad subjetiva............................................................................. A ntijuridicidad.................................................................................. Culpabilidad............................................................................. Tentativa y consumación................................................................... Penalidad..... ...................................................................

984 986 986 987 988 988 990 990 990 991

Subcapítulo 4: D elito de acceso cam al sexual abusivo...................... 992 1. Tipo penal.............. 992 2. Tipicidad objetiva.............................................................................. 992 2.1. Circunstancias agravantes....................................................... 998 2.2. Bien jurídico protegido.......................................................... 999 2.3. Sujeto activo............................................................................. 1000 2.4. Sujeto pasivo............................................................................ 1001 3. Tipicidad subjeSva.............................................................................. 1001 3.1. Error de tipo................................................. 1002 4. Antijuridicidad.................................................................................. 1003 5. Culpabilidad........................................................................................ 1003 6. Tentativa y consumación.....................................................................1003 7. PenaHdad............................................................................................. 1004 Subcapítulo 5: D elito de acceso cam al sexual sobre jtnenores.........1005 1. Tipo penal........................................................................................... 1005 2. Cuestión previa.................................................................................. 1005 ■2.1. La inconstitucionalidad del delito de violación sexual consentido sobre adolescentes........................................ 1006 2.2. Efectos perjudiciales del inciso 3 del artículo 173° C P ......... 1009 2.3. La justicia penal y el problema social............................ 1010

xJn

Derecho Penaí ■>Parte Especia!

' ' ' -2 4. Reconducción del delito de abuso sexual no consentido al , , , artículo 170° CP ............................................. 1013 Declaración de inconstitucionalidad del inciso 3 del ; " artículo 173 C P ........................................................................ 1015 . 2.6. Error del tribunal constitucional................... 1018 2.7. Efectos de la declaración de inconstitucionalidad................. 1021 3: ' Tipicidad objetiva.................. 1023 3.1. El consentimiento del menor en la jurisprudencia................ 1025 3.2. Pena más drástica cuando menor es la edad de la víctima.... 1029 3.3. Desde cuándo corre el término de la prescripción de la '■ acción penal..............................................................................T032 ^ 3.4. Agravantes de acceso sexual sobre ún m enor........................ 1033 3.6. Bien jurídico protegido........................................................... 1040 * ' 3.7. Sujetó activo.............................................................................. 1042 3.8. Sujeto pasivo.............................................................................1042 4. Tipicidad subjetiva............................................................................. 1043 4.1. Error de tipo.......................... 1044 5. Antijuridicidad.................................................................................. 1048 6. Culpabilidad....................................................................................... 1048 6.1. Error culturalmente condicionado......................................... 1049 7. í Tentativa........................................................................................... 1051 8. ;i C^ 1054 9. V Antoría y participación..................................................................... 1058 10. "Penalidad......................................................................................... 1060 Subcapítulo 6: D elito de acceso sexual en personas dependientes .. í. Tipo penal............ 2. Tipicidríd objetiva............................................................................. 2.1. Circunstancias agravantes....................................................... 2.2. Bien jurídico protegido.......................................................... 2.3. Sujeto activo............................................................................ 2.4. La coautoría.............................................................................

xlíli

1061 1061 1061 1064 1065 1066 1066

ÍNDICE GENERAL

3. 4. 5.

2.5. Sujeto pasivo..... ....... ........... ....... ........... .............-................1067 Tipiddad subjetiva........................................................................... 10Ó7 3.1. Error de tipo.... .......... ..................... ...................................... 1068 Tentativa y consumación..................... 1068 Penalidad.......................................... 1069

Subcapítulo 7: Actos contrarios al pu d o r.......................... .......... ......1069 1. Tipo penal...... ........... 1069 2. Tipicidad objetiva............. 1070 2.1. Circunstancias agravantes................ ...................................... 1073 2.2. Bien jurídico protegido..........................................................1077 2.3. Sujeto activo.... .................................. ....................................1078 2.4. Sujeto pasivo............................................ ........... .................. 1078 3. Tipicidad subjetiva..................................... 1078 4. Á ntijuridicidad.... .............................................................. 1079 5. Culpabilidad........................................................................................ 1079 6. Tentativa y consumación................. 1080 7. Penalidad.......,^................. 1080 Subcapítulo 8: A tentado al pudor de m enor.....................1081 1. Tipo penal........................................j................................................1081 2. Tipicidad objetiva.................................................................... 1081 2.1. Circunstancia agravante.................................... 1082 2.2. Bien jurídico protegido....................................... 1084 2.3. Sujeto activo................................................................ ...1 0 8 4 2.4. Sujeto pasivo .................... ....................... .......... ....................1084 3. Tipicidad subjetiva............................................................................. 1085 4. A ntijuridicidad..................... 1086 5. Culpabilidad................................................ 1086 6. Tentativa y consumación...................... 1086 7. Penalidad...................... 1087 Subcapíiulo 9: Responsabilidad civil especial...................................1088 1. Tipo penal............................................................................................ 1088

xíiv

ife'.

- T 'T — ■■■ —

Derecho Pena! * Parte Especial

2V- rHermenéutica jiirídica...............................................

1088

Subcapitulo 10: Tratam iento terapéutico............................................. 1091 iji / Tipo penal..................................................................................... —• 1091 2:1 Ibermenéutica jiirxdica................. 1091 6í ^ ■ ■■ 1 rr

C apítulo X p r o x e n e t is m o

Sditídapítulo 1: G eneralidades.................................. 1094 Conceptos generales..... ........................................................................... 1094 Sübéapítulo 2% Pavorecimiento a la prostitución.............................. . 1097 i . ' Tipo penal.......................................................................................... 1097 1 . '' Tipiddad objetiva........................................................................... 1098 ■ ' 2.1. Conductas delictivas agravadas................. 1100 2.2. Bien jurídico protegido................................. 1102 2.3. Sujeto activo............................................................................. 1103 2.4. Sujeto pasivo................. 1103 37 Tipicidad subjetiva.................................... 1103 Antijiiridicidad............................................................... 1104 S.ii Culpabilidad........................................................................................ 1104 ó.K {Tentativa y consumación............................... 1104 Z :J3?enaiid^......................... 1105 Sübcapítulo 3: R ufianism o.... .............................. 1106 1 ■ Tipo penal........................ 1106 2i Tipicidad objetiva................................................................................1106 2.1. Circunstandas agravantes......................................................... 1108 2.2. Bien jurídico protegido ............................................................1109 , : 2.3. Sujeto activo............................. ........... ........ .!.......................1109 ;^yj 2.4. Sujeto pasivo...................... 1109 3 . ; CTipicidad subjetiva................. 1109 4. A ntijurididdad....................................................................................1110

xlv

ÍNDiCE GENERAL

5. ó. 7.

Culpabilidad................. 1110 Tentativa y consumación......................................... lili Penalidad............................................................................................. 1112

Subcapítulo 4t Prostitución de personas............................................ 1112 1. Tipo penal........................................................................................... 1112 2. Tipicidad objetiva.................. 1113 2.1. Circunstancias agravantes..... ................................................. 1114 2.2. Bien jurídico protegido...... ........................ .......................... 1116 2.3. Sujeto activo......................................................... 1117 2.4. Sujeto pasivo ....................................... 1117 3. Tipicidad subjetiva.............................................................................. 1117 4. A ntijuridicidad.................................................................................. 1113 5. Culpabilidad......................................... 1118 6. Tentativa y consumación........................................................ 1118 7. PenaHdad............................. 1119 Subcapítulo 5: Turismo sexual adolescente........................................1120 1. Tipo penal.................................................................................. 1120 2. Tipicidad objetiva...................................................................... 1120 2.1. Agravantes del turismo sexual adolescente............................1123 2.2. Bien jurídico protegido.......................................................... 1124 2.3. Sujeto activo............................................................... 1125 2.4. Sujeto pasivo ........................................................................... 1125 3. Tipicidad subjetiva.......................................................................... 1125 4. Tentativa y consumación....................................... 1126 Subcapítulo 6: U so de los m edios de com unicación para prom ocionar la prostitución adolescente, turism o sexual adolescente y trata de m enores.......................................... 1. Tipo penal................................................. 2. Hermenéutica jurídica................. ................................................

xlvi

1126 1126 1127

— ■

Derecho Penal" Parte Especia!

■T-— ""^7~7 . y..... C apítulo X I IX ' - r ' O FENSA S A L P U D O R PU B LIC O A ^^ap ítu lo 1: Ofensas al pudor público realizando conductas 'J-'-Q^ 1129 i; Tipo p en ^ ............................................................................................1129 objetiva.................. 1130 2.1. Conductas agravadas.............................................................. 1131 2.2. Bien jurídico protegido............... 1133 2.3. Sujeto activo.................. 1134 2.4. Sujeto pasivo.............................................................................1134 3. ' Tipicidad subjetiva...........................................................................1134 4. Antijuridicidad.................................................................................... 1135 5. Culpabilidad.........................................................................................1135 6. Tentativa y consumación................................................................... 1135 7_. . Penalidad..... ...................................................................................... 1136 Subcapítulo 2: Pornografía infantil y adolescente....................1137 1. Tipo p en al.......................................................................................... 1137 2.7 ; Tipicidad objetiva................................................................................1137 : j 2.1. Agravantes de la pornografía infantil y adolescente.............. 1140 o;: r 2.2. Bien jurídico protegido.......................................................... 1141 2.3. Sujeto activo............................................................................ 1141 2.4. Sujeto pasivo.................. 1142 3. Tipicidad subjetiva................................................ 1142 4. A ntijurididdad........................................................... 1142 5. Culpabilidad....................................................................................... 1142 6. . Tentativa y consumación.....................................................................1143 L^ÍPenaHdad................................................................... !....................... 1143 Subcapítulo 3: Proposiciones sexuales a menores de ed ad .............. 1144 U : Tipo penal................................................. 1144 2. :Tipicidad objetiva................................................................................1144

xivii

ÍNDICE GENERAL -

2.1. Bien jurídico protégido.........;............................................... 1145 2.2. Sujeto activo................ ......... ................................................. 1145 2.3. Sujeto pasivo............................................................ .......... . 1146 3. Tipicidad subjetiva...............................................................................1146 4. Tentativa y consumación................................................................... 1146 5. Penalidad.................................................................. 1146 C apítulo X n D IS P O S IC IÓ N C O M Ú N PeriaHdad D EL C Ó M PL IC E P R IM A R IO 1, 2.

Precepto penal................................................................ Hermenéutica jurídica..........................

1148 1148

TÍTÜLOV DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

1.

El patrimonio en el derecho privado y su repercusión en el dere­ cho penal..,................... ....................... ................................... ......... l l S l 2. Bien jurídico protegido en los delitos patrimoniales: propiedad o patrim onio............................. 1154 3. Teorías sobre él concepto y naturaleza de patrim ohió.................. 1157 4. Valoración económica de los bienes.... ...............!.l........................... 1159 C apítulo I H U R TO Subcapítolo 1: Huírto sim ple............................................... ................1164 1. Tipo penal....................... 1164 2. Tipicidad objetiva.............. 1164 2.1. Acción de apoderar................... ........................ ............ ....... 1167 2.2. Ilegitimidad délapóderamiento.................... ....................... . 1168 2.3. Acción de sustracción..... .......... ......... ............... .................. 1169 2.4. Bien mueble............. ............. ............................ ................. 1170 xlviU

Derecho Penal» Parte Especial

2.5.

Recursos pesqueros objeto de un mecanismo de asignación de límites máximos de captura por embarcación como objeto de hurto..................................................................................... 1175 yC 2.6. Valor del bien m ueble.......................... 1176 2.7. Bien mueble total o parcialmente ajeno...... ......................... 1177 2.8. Bien jxirídico protegido............................................................ 1178 2.9. Sujeto activo....................... 1179 2.10. Sujeto pasivo............................. 1180 3. Tipicidad subjetiva...............................................................................1180 ^ , - 3.1. Provecho económico .................. 1181 4. A ntijuridicidad............................................................................... .1 1 8 3 5. Culpabilidad........................................................... 1183 6. Consumación......................................... 1184 7.7 Tentativa.................. 1187 8. Penalidad.... ................................................. 1188 Subcapítulo 2: H u rto agravado................. ....................... ..................1188 1., Tipo penal..................................... 1188 2., Tipicidad objetiva................................................ 1190 , . 2.1. H urto mediante destreza...................... 1195 2.2. H urto por escalamiento...................... 1196 2.3. H urto mediante destrucción de obstáculos.............................1197 2.4. H urto por rotura de obstáculos ---1198 3. Con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad pública o desgracia particular del agraviado.............................. 1199 3.1. H urto con ocasión de incendio ..................................... 1200 3.2. H urto en inundación.......................... 1200 3.3. H urto en naufragio..........:..................................................... 1201 3.4. ^ H urto en calamidad pública.............. ....... !....................... 1201 ' 3 . 5 . H urto en desgracia particular de la víctima........................... 1202 4. Sobre los bienes muebles que forma el equipaje de viajero............ 1203 5. Mediante el concurso de dos o más personas.................................... 1204 6: En inmueble habitado...... .................... 1206

xllx

ÍNDICE GENERAL

7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14.

15.

16. 17. 18. 19. 20.

21. 22.

Por un agente que actúa eh calidad de integrante de una organización criminal destinada a perpetrar estos d elito s.............. 1208 Sobre bienes de valor científico o que integran el patrimonio cultural de la nación............................................ ......... ...................1209 Cólocando a la víctima o a su familia en grave situación económica.............................................. ........................................ 1211 Con empleo de materiales o artefactos explosivos para la destrucción o rotura de obstáculos.......................... .................... . 1211 Utilizando el espectro radioeléctrico............................... . 1212 Sobre bien que constituya único medio de subsistencia o herramienta de trabajo de la víctim a....................... ...................... . 1213 Sobre vehículo autom otor, sus autopartes o accesorios.......... 1214 Sobre bienes que forman parte de la infraestructura o instalaciones de transporte de uso público, de sus equipos y elementos de seguridad............................................................................................ 1215 Sobre bienes que form an parte de la infraestructura o instala­ ciones encargadas de prestación de servicios públicos de sanea­ miento, electricidad o telecomunicaciones ....................................... 1216 H urto en agravio de menores de edad............................................ 1216 H urto en agravio de personas con discapacidad......... .............. 1217 H urto en agravio de mujeres en estadode gravidez........................ 1218 H urto en agravio de adulto m ayor........ ....... 1218 Cuando el objeto del hurto son bienes que forman parte de la in­ fraestructura o instalaciones públicas o privadas pára reaÜzar todo el proceso de aprovechamiento de gas, de hidrocarburos o de sus productos derivados....................................... 1219 Cuando el agente actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización crirmnal destinada a perpetrar estos delitos ........ 1220 Penahdad......................................................................................... 1221

Subcapítulo 3: H acer dispositivos para asistir a la decodificación de señales de satélite portadoras de program as..................... 1222 1. Tipo penal.................................................. 1222 2. Tipicidad objetiva............................................................................... 1223 3. Bien jurídico protegido.......................................................................1226

Derecho Pena! « Parte Especia!

4) tíSiijeto activo...........:.......................................................................... 1226

51-^Sujeto pasivo..................................................................................... 1226 6!^-Tipicidad subjetiva...............................................................................1227 7.1:-Consumación y tentativa.....................................................................1227 8. Penalidad..................................................................... 1227 Siibcapímlo 4: H u rto de u s o .................. 1228 1. Tipo penal........................................................................................... 1228 2. Tipicidad objetiva.............................................................................. 1228 2.1. Acción de sustracción.................................................... 1229 2.2. Mínimo apoderam iento.......................................................... T229 2.3. Provecho tem poral.................................................................. 1230 2.4. Uso momentáneo del bien..................................................... 1230 2.5. Devolución del bien........................................ 1230 2.6. Bien ajeno............................. 1231 ; ■ 2.7. W o r del bien........................................................................... 1232 2.8. Bien jurídico protegido.......................................................... 1233 2.9. Sujeto activo.............. 1233 2.10. Sujeto pasivo........................................................................... 1233 3. ’ Tipicidad subjetiva..................................................................... 1233 4. Antijuridicidad............................... 1234 5. Culpabilidad....................................................................................... 1234 6. Tentativa............................................................................................. 1234 7. Consumación.................................................................................... 1235 8. Penahdad........................................................................................... 1235 C apítulo II ROBO

i

Subcapítulo 1: G eneralidades................................................................ 1236 1. Naturaleza del deüto de ro b o .................... 1236 2. W o r del bien objeto de robo......................................... 1239 3. Diferencias sustanciales entre hurto y robo............................ 1239 II

ÍNDICE GENERAL

Subcapítxilo 2: Robo sim ple..................................................................1240 1 . Tipo penal............ ..............................................................................1240 2 . Tipicidad objetiva........................................................................... . 1240 1242 2 . 1 . Acción de apoderar............................. 2 . 2 . Ilegitimidad del apoderam iento............................................. 1243 2.3. Acción de sustracción...................... .— ...... .................... .. - 1243 1244 2.4. Bien mueble.............................................. 1245 2.5. Bien mueble total o parcialmente ajeno............................ Violencia y amenaza como elementos constitutivos del 26 delito de robo.................................... 1246 2.7. Bien jurídico protegido.......................................................... 1254 1257 2.8. Sujeto activo...... .................. 1257 2.9. Sujeto pasivo................................... 3. Tipicidad subjetiva............................................................................ .1258 4. A ntijuridicidad.......................................................... 1258 1259 5. Culpabilidad.... ............................ 1260 6 . Tentativa................................................................................... 1262 7. Consumación .....T..,,............................................ 1267 8. Autoría y participación......................................................... 1268 9. Penalidad...................................................................................

..

Subcapítolo 3: Robo agravado ............................................. . 1268 1. Tipo penal........... ................................................... ...................;.......1268 2. Tipicidad objetiva............................. .............................................. • 1270 2 .1. Circunstancias agravantes.......................................... ....... .. 1272 3. Cbncurso aparente de leyes..................................................... ....... 1321 4. Penalidad............................................................................................ 1323

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M-

Capitolio n-A

ABIGEATO Subcapítuío 1: Tipo básico.... .................................... .......................... 1325 1. Tipo penal.................................................................... ..................... 1325 m flm

Derecho Pehaí •Parte Especia!

3;5tH urto simple de ganado.................. ....................... ........................ 1326 3ÍConsumación Y Tentativa........................... ..................................... 1328 Penalidad............................. ....... ......................................................1329 S>yCírcimstancias agravantes del hurto.de ganado................. ............. 1329 ó. Penalidad de las circnnstandas agravantes.......................................1330 ^úbcapítulo 2: Abigeato de u s o .................................... ...................... 1331 1.ccTipo penal ........................................................................ ............. 1331 2. ' ^Tipicidad objetiva.............. .......................................... .................1331 3>d^Penalidad................................ ...................;...................................... 1332 Stocapítulo 3: Abigeato agravado..... .................................................. 1333 í;'^"^Tipo penal............................................................... 1333 2T^ Hermenéutica jurídica..................................... 1333 3:^'PenaHdad....................................... 1337 írtT ddV

C apitulo m A PR O P IA C IÓ N n i c r i A

SuBcapítuio 1: Tipo básico...................................... ...................... ......1338 i."' Tipo penal.............................. 1338 i."' Tipicidad objetiva..... ........... ......................... ....... ......................... . 1339 '"' "2.1. Bien mueble......................................................... 1340 t j '' 2.2. Apropiación indebida................................... ...;........... . 1341 ;■ '2.3. Que el bien haya sido recibido mediante título que produzca ^ la obligación de entregaq devolver o hacer un uso :; determinado ........... .......... .................................................... . 1343 :í t;.2.4. Provecho propio o de un tercero...... .................................... 1348 i \ : 2.5. Bien jurídico protegido ..................................................... 1348 c :; 2.ó. Sujeto activo.................................................. e esa forma, en el inciso 1 del artículo 2 de la ;ddhstihadón Política de 1993, se señala taxativamente lo siguiente: “Toda pérsóna tiene derecho a la vida”; ello com o simple reflejo de tratados y :aéhéfdós- internacionales de ios cuales el Perú es parte. ' Declaración Universal de los Derechos H um anos, firmada en 19^8. después de la Segunda Guerra M undial, en su artículo 3 prevé lÓHigúiéñté: '‘^Todb individuo tiene deréchó a la vida Asimismo, en lá'D édafación Americana de los Derechos y Deberes del H om bre, a p ro b a d en Bogotá en 1948 en el artículo I, se prescribe lo siguiente; ‘^-Tbdó'%ér hüm ano tiene derecho a la vida E n tanto que el Pacto IntétháciÓñá^ de Derechos Civiles y Políticos, firmado en N ew York en i^óúi, éñvSU;parte i n , artículo 6 . 1, señala lo siguiente: ^“E l derecho a la vida-es inherente a ia persona humana. Este derecho estará protegido por la-,íéy.: Nadie, podrá ser privado de la vida arbitrariamente”. Einalmente, precisando m ucho más los alcances del derecho a la vida, la Convención Americana sobre Derechos H um anos -Pacto de San José de Cbsta R ica-, fiijrnádá en 1969, en el artículo 4.1 establece lo siguiente: ‘"‘Toda persona tiépe; derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por laiey,; y é n general, a partir del m om ento de la concepción. N adie puede senprivado de la vida arbitrariam ente”. De ese m odo, y tal como aparece en nuestro sistéma jurídico penal, el derecho a la vida humana se protege de manera rigurosa; pero ello no rignífica que se la proteja de manera absoluta como alegan Luis Alberto (3)

B ü o m p a d r e , 20 0 0 ,1 , p. 6 8 .

Ra m ir o S a lin a s S ícc h a

Bramont-Arias Torres y García CantÍ2^ o í^ ) , continuamente cae­ ríamos en serias contradicciones. E n efecto, el derecho a la vida viene a constituir el derecho principalísimo y supremo del ser humano, pero en determ inadas circunstancias tam bién se le sacrifica; ciertas veces sin causa y otras con la visación dei derecho m ism o (por ejemplo, la pena de m uerte prevista en nuestra constitución para el delito de traición a la patria en caso de guerra exterior). Por otro lado, el derecho a la vida humana de acuerdo con su naturaleza de desarroUo'se protege en dos aspectos; vida humana independiente que se lesiona con las filtra s delictivas de homicidio y vida humana dependiente que se lesiona con las conductas dolosas rotuladas como aborto. El derecho penal protege a la vida como u n fenómeno biosociológico inseparablemente unido. El derecho a la vida es u n bien jurídico individual y social a la vez. E n la doctrina, p o r cuestión de sistemática, se diferencia entre vida hum ana dependiente y vida de la persona que se identifica con vida inde­ pendiente. Respecto a la vida independiente, toda persona natural tiene derecho a gozarla, a disfrutarla libremente y como a bien tenga, siempre y cuando no entre en conflicto con el desenvolvimiento del conglomera­ do social que viene a^ er su protectora y garantía de permanencia en el tiempo. Simación que es iriimaginable respecto de la vida dependiente. E n ia ciencia penal tam bién aparece la polémica nada pacífica sobre la respuesta a la pregunta: ídesde cuándo se inicia la vida para ser prote­ gida penalrnente? Para u n sector, la vida comÍen 23. con el fenóm eno de la fecundación del óvulo (teoría de la fecundación); en tanto que para otro sector mayoritario, el inicio de la vida se produce desde 1a implantación del óvulo ya fecundado en el útero de la m ujer (teoría de la anidación) . En la doctrina penal peruana acmal, existe unanim idad en considerar que esta se inicia desde el m om ento de la anidación del óvulo fecundado por el esperma en el útero de la mujeril). N o obstante, las posiciones distan

Br a m o n t - A rias T orres /G a r c Ia C a n t iz a n o , 1997, p. 35. Ro y F reyre , 1989, p. 254; Pe ñ a C abrera , 1994, p. 72; H u r ta d o Po z o , 1995, p. 57; Pr a d o S aldarriag a , 1985, p. 84; V illavícencio T erreros, 1991, p. 14; BRAMONi-ARiAS/GARCtA C a n tíz a n o , 1997, p. 36; V illa Sté in , 1997, p. 25; Salin a s S íc c h a , 1998, p. 32; Po r tocarrero H id a lg o , 2003, p. 163; y R eategui Sá n c h e z , 2016, í, p. 18.

iSts Derecho Penal •Parte Especial

las razones para considerar a la anidación com o inicio de ia vida con trascendencia punitiva. Algunos lo hacen por fines pragmáticos y otros para resolver problemas, que ha generado el derecho genético.

= :s ó b re :

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Teniendo en cuenta que la anidación en la m atriz endom etrial se produce al décimo cuarto día de la concepción a través de una serie de enCÍrhas y de pequeñas terminaciones tentaculares denominadas V ILLI, -que se insertan en el úteroí^),. nosotros adoptam os tal posición porque desde aquel m om ento histórico del desarrollo de la vida, el nuevo ser .alcanza y cuenta con todos los elementos biológicos necesarios e indis­ pensables para desarrollarse y com enzar a crecer naturalm ente. Antes de llegar ai útero, el óvulo fecundado po r el esperm atozoide no tiene todas las posibilidades naturales de desarrollarse, dado que fácilmente ípúede ser expulsado po r razones naturales o artificiales (uso de anticon­ ceptivos, por ejemplo). Por su parte, los académicos Bustos Ramírez, jf^uñoz C¿>ndeí^) y Buompadreí^), adoptan la "'teoría de ia an id ació h \ 'debido a que es a partir del m om ento de la anidación "que se tiene M ayor certeza en el desarrollo de la vida hum ana”. A doptar esta posición ayuda de manera eficaz a solucionar los problemas que presenta el derecho genético, el cual involucra a diversos prpcedirnientos que en el área de la salud actualmente se denominan bio­ tecnología, bioética (disciplina que estudia las reglas y principios éticos aplicados a la biología y a las ciencias de la salud con miras a mejorar la calidad de vida), biomedicina, biología molecular; ingeniería genética ^conjunto de técnicas destinadas a posibilitar la transferencia de porciones fiel patrimonio hereditario de un organismo viviente a otro), etc. rEn consecuencia, consideramos que el producto de una concepción lograda fuera del seno m aterno, vale decir, en una probeta -fecundación -(6f.

- Q uispe D íaz , 2000, p. 26, - M u ñ o z C o n d e , 2001, p. 88 . Este autor incluso señala en forma certera que "solo a partir de ia

anidación se produce una vinculación orgánica entre ei em brión y la madre: el em b rión se adhiere a la pared de! útero y recibe de él los impulsos necesarios para su desarrollo. Hasta ese momento, el embrión no tiene contacto fijo con el organismo materno y existe un 5 0% de proba­ bilidades de que, por causas naturales, no llegue a anidar en ei útero" (M u ñ o z C o n d e , 2001, p. 87). B u o m p a d r e , 2 0 0 0 ,1, p. 69.

R am ir o S alin as S icc h a

extracorpórea (FEC)™, que se sostiene artiñdalm ente por no haber sido anidada en el vientre de una mujer, aun cuando puede catalogarse como vida hum ana, su aniquilam iento de ningún m odo constituye delito contra el derecho a la vida, pues no aparece el m om ento biológico de la anidación en la m atriz endometrial. Aquel producto adquiere p ro t^ c ió n penal desde que es im plantado o anidado en el útero de una mujer., ' Por otro; lado, en la doctrina existe consenso al considerar que concluye la vida con la m uerte dé la persona natural, entendida esta com o la cesación defínitiva é irreversible de la actividad cerebral, eUo debido a' q u e;actualm ente con el avance científico de la m ed k lh a y sus instrum entos, resulta fácil identificar aquel m om ento trascendente. ; E n nuestra patria, el artículo 3 de la Ley 28189, Ley general de donación y trasplante de órganos y/o tejidos hum anos, publicada él 18 de marzo, del 2004, prescribe que el diagnóstico y certificación de la m uerte de una personarse basa en el cese definitivo e irreversible de las iúnciónes encefálicas de acuerdo con los protocolos que establezca el reglam ento y bajo responsabilidad d el m édico que lo certifica. E n la mism a línea, el artículo 108 de la Ley General de Salud, Ley N .° 26842, del 20 de julio de 1997, establece que la m uerte pone fin a la persona.'Se consideraá.úsencia de vida al cese definitivo de la actividad cerebral, independientem ente de que algunos dé sus órganos o tejidos m antengan actividad biológica y puedan ser usados con fines de tras­ plante, in je r tó # cultivo. ^ ■ Él diagnóstico fim dado de cese definitivo de la actividad cerebral verifica la m uerte. Cuando no es posible establecer ese diagnóstico, la constatación de paro cardiorrespiratorio irreversible confirma la muerte. Las características principales de la m uerte son las siguientes: ausencia de respuesta cerebral a estím ulos externos, ausencia de respiración espontánea, ausencia de reflejos encefálicos y electroence­ falograma plano. En consecuencia, cuando u n m édico determ ina estas circunstancias, y así lo certifica, estaremos ante la m uerte con efectos jurídico-penales.

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Derecho Penal» Parte Especial

feí .¿iimü feb liorn ;' V.

Subcapítul© 2 Homicidio sim ple

TIPO PEHÁL

básico del homicidio que aparece como el prim er delito J s p e ^ c o regulado en el código sustantivo, se encuentra tipificado en el ifficuib 106 de la siguiente manera: qye mata a otro será reprimido con pena privativa de libertad #vkbA’'hÓ menor de seis ni mayor de veinte años.

Bi

^^^W IC ID A D OBJETI^^

conducta típica del hom icidio simple consiste en quitar la vida fibiosamente a una persona, sin la concurrencia de alguna circunstan11* : ^ í ;--:-'Cia atentxante o agravante debidam ente establecida en el Código Penal de otra figura delictiva. Si bien en el tipo fe-ís=:^'-ív-.-ícoífió'niémem p é n lí n o se hace referencia a la form a de aniquilar la vida de otro, se ^énnbndé q ü e p u e d e ser p o r acción u om isión, en este últim o supuesto ■seta Üe ápñcación el artículo 13 del C ódigo Penal que regula la om isión ‘ímpfiójiíáJ Siendo así, se concluye que detrás de u n a om isión delictiva HeSbÉxistir uiia norm a de m andato (establece u n deber de garante), Cásó.bbritf ario, la conducta es atípica. Ello ocurre, p o r ejemplo, cuando S i M. médico d guardia nocturna dolosam ente n o atiende a u n paciente héndó 'de baía con la finalidad que m uera desangrado, dado que este es el causante de su divorcio. “L o determ inante es que el sujeto activo isefencuentre en una posición de garante frente a la m uerte del sujeto pásivo”!^). Vale decir, se encuentre con el deber jurídico de actuar para 'evitar; el iresultado dañoso no querido po r el orden jurídico. Pata CáMcar el delito de homicidio simple resulta irrelevante determihár la modalidad empleada por el agente, así como Ips medios utilizados (revólver, cuchillo, golpe de puño, etc.) para consumar el hecho punible. & ixata de aquella clase de deütos que en la doctrina se denom inan “tipos m

ViLLAviCENcio T erreros, 2006, p. 279.

Ram ir o S a lin a s S icc h a

resultativos o tipos prohibitivos de causar”, en los cuales la ley se limita solo a prohibir la producción de un resultado sin determinar la dase del com portamiento típico. Son tipos de injusto que no especifican el m odo, forma o circunstancias de ejecución, dado que se limitan a exigir la pro­ ducción de u n resultado sin indicar cómo o de qué m odo debe arribarse a dicho resultadoí^®). Aquí, los motivos o móviles por los que actáa el agente no cuentan, salvo que sean insignificantes o inexistentes. En cuyo caso, se convierte el homicidio en agravado, comúnmente conocido com o asesinato. E n efecto, en un caso real, la ejecutoria suprema del 14 de marzo de 2013^1)^. precisa que “el móvil del delito jueron los celosy el resentimiento que el imputado tenia, contra el agraviado por sus vínculos amorosos con su ex conviviente; no se trata pues de un motivo inexistente o de una causa ju tiio insignificante^ sino de un sentimiento, ciertamente negativoy reprochable, que lo determinó a eliminar a quien era el centro de atención y vinculo amoroso de su ex conviviente^^. Por tanto, los hechos solo tipifican como hom iddio simple. Lo único que se exige es la idoneidad del m edio para originar el resultado dañoso. N o obstante, las formas, circunstancias y m edios empleados devienen en im portantes al m om ento de im poner la pena al h ern ia d a p o r la autoridad jurisdiccional competente. D e ese m odo lo entiende la Suprenaa Corte al exponer en la ejecutoria suprema del 16 de julio de 1999 que: “En el delito de homicidio, la conducta se agrava en función al móvil, a la conexión con otro delito, por el modo de ejecución o por el medio empleado, elementos que dotan a la figura básica de un plus de antijuridicidad, que justifican la imposición de una pena mayor teniendo en cuenta, además, la nocividad social del ataque al bienjurídico protegido^^iE^'^. El artículo 106 constituye el tipo básico del homicidio de donde se derivan otras figuras delictivas que han adquirido autonom ía legislativa y sustantiva propia al haber sido reguladas en forma específica y con deterrninadas características (asesinato u homicidio calificado, parricidio, infanticidio, etc.). ÍIO) Í11¡

(12)

B ü o m p a d r e , 2 0 0 0 ,!, p. 90.

R.N. N.® 3517-2012 -ü m a . En parecido sentido, véase la ejecutoria suprem a dei 31 de m ar­ zo dei 2012 en'R. N. 2733-2011 -San M artín. Am bas de la Sala Penal Transitoria. Exp. N.° 1301-99-La Libertad, e n Horm as Lega\e%, N." 290, Julio, 2000, p. A -37.

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Derecho Penal « Parte Especial

: E n o í x o aspecto, bien señalan Bramont-Árias Torres y García Cantizanofi^^, cuando afirman que según la doctrina penal moderna, para q u e el com portam iento cumpla el tipo, se requiere no solo el nexo de c a u s a l i d a d , sino, además, que dicha conducta sea imputable jurídicamente -^ ■ persona. EUo conüeva a considei^ que el nexo de causaUdad entre el resultado m uerte y la acción u om isión no es suficiente para considerar a una conducta com o típica. Se requiere, además, la relevancia del nexo causal que permita com probar que ese resultado puede ser objetivamente ^ com portam iento del autor. |:=' v;En este extremo entra a tallar la m oderna teoría de la imputación objetiva, para resolver los problemas que eventualmente pueden presentarseipara el juzgador en un caso concreto. Esta teoría sostiene que para atribuir, o im putar responsabilidad penal a un sujeto se requiere que su accióniu omisión haya creado u n riesgo no perm itido jurídicamente, o aumentado un riesgo jurídico y norm alm ente permitido, trayendo como consecuencia el resultado letal.

2:íV Sien Jurídico p ro te gid o Se-pretende tutelar el derecho a la vida hum ana independiente, entendida desde la perspectiva natural y biológica. Esto es, se pretende proteger el derecho a la vida de la persona, la misma que comprende según nuestro sistema jurídico desde el m om ento del parto hasta la muerte de aquella. .; 5. Para nuestro sistem a jurídico vigente, la condición, cualidad o calidad, del titular del bien jurídico “derecho a la vida” no interesa pi^a catalogar com o hom icidio simple una conducta dolosa dirigida a ^ q u ila rla . Aquel puede ser u n genio, u n idiota, la miss Perú, u n deforpie, tm enfermo, u n recién nacido, u n anciano, u n orate, etc. El hecho ppnible aparece y se sanciona drásticamente, debido a que el derecho a la vida hum ana independiente es el bien jurídlcó que a la sociedad jurídicamente organizada le interesa proteger en form a rigurosa de C p q í u e r a ta q u e e x tra ñ o .

B r a m o n T"A rias T o r r es / G a r c ía C a n t iz a n o , 1997, p. 42.

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Ram ir o Sa lin a s S ic c h a

A fin de evitar confusiones, se precisa que cuestiones diferentes son el bien jurídico y el objeto material sobre el cual recae la acción delictiva del agente. En efo:to, en el homicidio simple, el bien jurídico es, com o ya se precisó, el derecho a la vida hum ana independiente, mientras q u e el objeto material del delito es la persona hum ana naturalm ente sm vida contra la que se dirigió el ataque y se produjo el resultado letal.

2.2. Sujeto activo El tipo legal de homicidio simple indica de manera indeterm inada al sujeto activo, agente o autor, al comenzar su redacción señalando “^^el que D e ese m odo, se desprende o interpreta que autor del h o m i­ cidio básico puede ser cualquier persona natural. Constituye u n delito com ún o de dominio, pues para ser sujeto activo no se necesita reunir alguna condición o cualidad especial, ya sea que actúe por sí m ism o o valiéndose de terceros, de medios mecánicos o animales. E n ios casos de omisión impropia, el sujeto activo solo puede ser quien está en posición de garante respecto del bien jurídico lesionado. Si en el caso concreto no puede determinarse qué el sujeto tenía la posición de garante sobre el fallecido, resultará imposible atribuirle el resultado letal a título de omisión.

2.3. Sujeto pasivo Al prescribir el tipo penal la expresión “ (-•*) ^ otro” se entiende que sujeto pasivo puede ser tam bién cualquier persona natural y con vida desde el m om ento del parto hasta su m uerte debidamente determ ina­ da. Alegamos desde el m om ento del parto po r las consideraciones que expondremos más adelante, cuando desarrollemos la figura delictiva del infanticidio. Claro está, se exceptúa a los ascendientes, descendiente, cónyuges o concubinos del agente, quienes solo son sujetos pasivos dél delito de parricidio. El sujeto pasivo tiene que ser una persona con vida. El que procura la m uerte de u n cadáver creyéndole vivo, de ningún m odo puede ser im putado el hecho ilícito de homicidio simple.

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Derecho Penal « Parte Especia!

^¿;riTIPIGÍDAD SUBJETIVA coníigararse el homicidio simple es requisito d m quei non ia ®h^ürrencia del dolo en el actuar del agente. E l dolo exige el conociy voluníád de realizar las circunstancias del tipo objetivo, es decir, activo debe actuar con conocimiento de dar muerte a su víctima ■^Utiéiétihacerlo. La ejecutoria suprema del 19 de noviembre de 1998 es tidSSüyeñté en este aspecto al señalar lo siguiente: la configum-

delito espreciso constatar en el agente una especial intencionalidad %ifigidarhacia la realización del resultado típico; dicha intencionalidad o íañimusúecandi, importa en el sujeto activo un conocimiento actual de los ^feWéntos-Objetivos del tipOy conocimiento que está indisolublemente ligado al ^^ectó volitivo d eia conducta^ de modo que conciencia y voluntad^ al ser los ddsMspectos indesligables del doloy deben concurrir necesariamente para la cmfiguración del delito de homicidio simple^^ty^. En la ejecutoria suprema djél’lZ:de octubre del 2 0 0 7 , la Segunda Sala Penal Transitoria de 1a Su~ ■^prénia Corte ha precisado lo siguiente: ’^^para la configuración del delito iiiCHifiinado es necesario corroborar en el agente una especial intencionalidad Éingida a la realización del resultado típicOy esto eSyproducir la muerte del fifiójopdsivo; que dicho animus necandi importa un conocimiento de los Mfiméntós objetivos del tipOy que está ligado al aspecto volitivo de la conductUy fifiesto'que el agente tiene la potestad de autodeterminarsoy es decivy dirigir "sfi^tícctón hacia el fin que se ha representado; consecuentementey conciencia iyfiduntady al ser dos aspectos indesligables del doloy deben concurrvr necesaHáfáentepara la configuración del delito.., , , Es admisible el dolo direao, dolo indirecto y el dolo eventual. El dolo diféctb presupone el gobierno de la voluntad. En él, las consecuencias que éi agénte.se ha representado mentalmente fueron voluntariamente bus­ cabas y queridas. E l autor quiete matar, emplea el medio elegido y mata. -V,; i En el dolo indirecto se producen consecuencia ^ue son necesarias al resultado querido directamente. Además del resultado deseado, el autor Exp. N.° 4 23 0-98-P u no, en Ro ja s V argas , 1999, p. 273. Í’ S)

R.N. N ° 2 4 3 5 -2007 -Ju nín, e n Reátegüi Sánchez, 2010, p. 102.

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se representa ia generación de otro, porque está inseparablemente unido al primero. Aquí es conocido el ejemplo de la bom ba colocada para m a­ tar al Jefe de Estado (resultado querido directamente), cuya explosión mata, al m ism o tiempo, a los acompañantes (consecuencia necesaria que no form a parte del propósito original). El autor quiere m atar al Jefe de Estado, pero, al m ism o tiempo, se representa que con su acción m atará necesariamente a sus acompañantes y, frente a esa representación, actúa. En el dolo eventual se requiere, además de la previsibÜidad del resul­ tado como posible, que el autor lo haya aceptado o lo haya raofrcado. El agente, a pesar de representarse la muerte como posible, no se detiene en su actuar, continúa su acción hacia ese resultado, en definitiva, lo aceptaí^^), Asume una actitud temeraria. Asume una conducta indiferente. El autor se representa el restiitado dañoso en ia conducta que viene desarrollando, pero en lugar de evitarlo o hacer algo para evitarlo, lo acepta y asume. E n otros térm inos, el agente se representa que con su accionar puede ocasionar u n resultado dañoso y sin em bargo lo acepta en forma temeraria y en lugar de abstenerse o tom ar las precauciones necesarias, continúa con su accionar hasta que se produce el resultado dañoso por él representado y aceptado. Por ejemplo, comete homicidio con dolo eventual quien disparó una sola vez en la dirección en la que iba cami­ nando la víctima, y si bien no es posible soslayar que lo hizo desde u n vehículo en m ovim iento y a una distancia considerable, tam bién hay que considerar que aceptó el resultado, porque cualquier persona que dispara contra otra se representa la posibilidad de herirla o matarla. La realidad no es ajena a tal form a de cometer el homicidio simple. En efecto, la ejecutoria suprema del 14 de diciembre de 1994 refiere que: ddito es imputable al procesado a título de dolo eventual, al haber estepropiciado una descarga eléctrica en el cuerpo del a^raviado^ al conectar energía eléctrica en la rejilla del establecimiento cuando el menor se encontra­ ba sujetado a ella^ eon la intención ds asustarlo^ sin medir las consecuencias fatales que podía ocasionar; advirtiéndosepor las circunstancias del caso, que

B u o m p a d r e , 2000, i, p. 104.

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Derecho Pena! « Parte Especia!

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el resultcub) era previsible; por lo que no se trata como erróneamente lo ha \ indicado el colegiado^ de un delito de homicidio por omisión impropia^ sino dé.wao de homicidio simple imputable a título de dolo eventuab^^'^, Otro caso de dolo eventual y merece ser citado es el caso Mamani ¿)s¿b: En efecto, según la acusación Fiscal "Ví atribuye al recurrente el hecho . sustiboM é l día doce de diciembre del año dos m il siete a las 09:30 horas aproxinmümente^ consistente en el derrumbe de uno de los bloques de concreto de la óiirdeñ construcción ubicada en la intersección deljirón Prolongación Italia y ígnionio Bazo en el distrito de L a Victoria^ en circunstancias que los operarios setncoñtrahan en etapa de excavaciones y calzaduras (rellenos de concreto : ’^ectuados por debajo de las edificaciones vecinas) para lajutu ra construcción :dé uñ édi^io que contaría con sótanos^ estableciéndose que como consecuen■cia (do'dicho desmoronamiento resultaron muertos ocho obreros; detectándose asimismo que otro operario sujnó politraumatismo, amputación del miembro superior derecho. Hechofatídico que se le atribuye alprocesado M anum i Oscco ensu calidad de propietario del terreno^ sustentándose dicha incriminación en el hecho de haber estado llevando a cabo dicha obra sin contar con las medidas dé: seguridad;, documentación legal requerida ni con el personal especializado (ingenieros y Maestro de Obra) y pese a tener conocimiento de los daños ma­ teriales que venían causando en los inmuebles aledaños^ ya que según obra a fojasÁ(L7y uno de los vecinos colindantes, Genaro Gonzáles Gonzalos, días antes al hecho sub examen, comunicó que producto de dicha construcción se había producido unaprofim dagrieta en el suelo de su domicilio. Determinándose así durante la investigación preliminar que como consecuencia de las excavaciones '■realizadas en la citada obra se inutilizaron los inmuebles colindantes^^. Pre­ sentados así ios hechos y debidamente acreditados, la prim era Sala con Reos en Cárcel de ia C orte Superior de Lima, por resolución de fecha 26; de setiembre del 2012 ^^) consideró que ios hechos eran de carácter doloso en su m odalidad de eventual. En efecto, ‘'én la edificación de una obra riesgosa degran magnitud como la que pretendía construir elprocesado, el peligro de ocasionarse un resultado dañoso era evidehte y latente. Peligro que incluso fue advertido por el testigo Gerardo González, no obstante el Í17)

Exp.

{58)

Exp. N." 502 74-200 7-0, Ponente el Ju e z S uperior Salinas Síccha.

N.® 3241-94'Caliao, en Rojjas! Pella, 1997, p. 152.

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Ra m ir o Sa lin a s S icc h a

procesffdo M-omcmi Oscco asumióy aceptó^ pues pese a. la advertencia no tomó las medidas de precaución necesarias. Es más^ tal como se refiere en la recurrida, del estudio y análisis de los actuados en el presente procesoy se concluye que desde el inicio de la obra de gran magnitudy el procesado Mrnnani Oscco no contó con un plan de seguridady saludy no se contó wn elpersonal especializado e idóneOy no se adoptó las medidas preventivas aplicables a las condiciones de trabajo especial y peligroso que se realizabay y ello ocasionó el derrumbe de la lesiones.granes, en otroy'daños materiales y estragos especiales. El conocimiento delpeligro latente de causarse un resultado dañoso sepone en evidencia cuando los trabajadores sobrevivientes del hechofatídico han coincidido en señalar que el procesado M am ani Oscco todos los días iba a la obra. Algunos han referido que iba a dar órdenes sobre las excavaciones y otros que iba a supervisar la obra. En consecuenday el procesado estaba al frente de la obrai^. N o se exige que el sujeto activo teiíga u n cónoeiimento especial o especializado de los elementos objetivos del tipo, es atttidente en aquel una valoración paralela a la esferá de un profanó^^^). Es decir, una va­ loración que nace del sentido com ún qUe manejamos la generalidad de las personas normales. E n ia doettiria se hace referencia com ún a que él dolo en el hom i­ cidio significa que el agente ha procedido con animus ñecandi o animas accedendf esto es, elhoinicida fiebe dirigir su acción o comisión omisiva (final) con previsión del iresuítado letal, siendo consciente de quebrantar el deber de respetar la vida del prÓjirnol^*^!. É l autor quiere y p e r s i^ e el resultado m uerte de su víctima. Cuando se trata de u n acto omisivo, el agente debe conocer particu­ larmente el riesgo de m uerte que. corre la víctima, las posibiñdades que tiene para evitarla y la obKgadón de conjurar el peMgroí^^). Si no aparecen tales circunstancias en u n hecho concreto, el autor será responsable de ser el caso, de homicidio po r culpa. Í19Í

ViLLAvicENCio T errer os , 1991, p. 20.

Í20Í

Roy F reyre , 1989, p. 85.

(21)

S ac ig a lu p o , 1984, p. 230; H u r ta d o Po z o , 1995, p. 32.

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D e re c h o P e n a l ‘ -P a rte Especial

l í ívNo: deben confundirse los motivos y móviles que determ inaron al agente a dar m uerte a su víctima con el elemento subjetivo del tipo denominado M olo”. Los primeros son las causas que hacen nacer en el ÉoimCida la intención de quitar la vida a su víctima, mientras que el dolo ^^;eJ$>nocer y querer qixitar la vida a la víctima. El dolo es la consecuencia 5^ e ^ a t a de los móviles. Sin embargo, no se requiere necesariamente ja'cdhcürrencia de algún motivo o móvil para aparecer el dolo que es I d i ^ e n t e independiente. O t ilia c á té g o ría del error en h o m icid io

Bi.í /Ea lugar com ún en la doctrina sostener que con el error de tipo dtísaparece el dolo. Así aparece regulado en el artículo 14 de nuestro 'Cdpusjurisfenale. E n consecuencia, cualquier error del agente sobre ios elementos constitutivos del tipo objetivo al m om ento de desarrollar su cpndúcta de resultado letal, d eterm in ^ á que no se configure el delito de Momiddio simple; Sin embargo, si el error de tipo es vencible o evitable, esáear, él agente pudo salir del error en el que se encontraba y así evitar Jlíresuitado, observando el cuidado debido, la m uerte de la víctima se ¿ h í^ d ra r á en el tip o penal de homicidio culposo. üh d E n .el delito de hom icidio simple m uy bien puede invocarse el éfrótj de tipo, pero este debe set invocado en form a adecuada com o argumento de defensa cuando las circunstancias en las que ocurrieron lósihechós indiquen que el im putado actuó en error de tipo, caso con­ trario la figura n o funciona. ’Lá Sala Penal Perm anente del Suprem o Tribunal p o r ejemplo, en la ejecutoria suprem a del 11 de junio de 2 0 04, resolvió u n caso déscártando el error de tip o en hom icidio simple. E n efecto, bien Ósmerto losprocesados coincidieron en el proceso que el imputado Idicanor 'Manosalva en form a no prem editada disparó contra el occisOy toda vez que cuando se encontraban con el agraviado apareció un sajino y que al in tentar dispararle el proyectil impactó en aquel debido a que se interpuso W intentar golpear a l anim al con su machetCy sin embargo del análisis dMprotocolo de necropsia se concluye que el disparo fue a una distancia de dos metros aproximadamente, no siendo razonable que a una distancia 17

Ram ír o S a lin a s S ícc h a

tcm cercana se pueda errar en el tiro teniendo en consideración que la detonación se efectúo con una pistola^^^'^^. Los elementos del tipo tam bién generan otras clases de error. E n efecto, tenemos el error sobre la persona (err(yr inpersonam) y el error en el golpe {aberratio ictus). El primero aparece cuando el agente se confimde de persona sobre la cual va dirigida la acción de m atar (por ejemplo: Francisco quiere m atar a su ex amante Gertrudis, pero por causa de la oscuridad m ata a Susana que circunsímacialmente vino a dorm ir en el cuarto de aquella). El segundo aparece cuando el agente po r inhabilidad yerra en la dirección de la acción y m ata a otra persona distinta a la que quería realmente aniquilar (por ejemplo: Oscar apunta con su revólver a Gerardo y, finalmente, p o r deficiente puntería, la bala llega a Fernando, que drcunstandalm ente acompañaba a aquel). En ambos casos, al sujeto activo se le im putará la comisión del delito de hom icidio a título de dolo, con la diferencia de que en el segundo caso, además, se le atribuirá el delito de tentativa acabada de hom icidio respecto de Gerardo. Esto es consecuencia de considerar que todas las vidas de las personas tienen el m ism o valor. L o verdaderam ente signifi­ cativo es que aparece m el agente él animas de m atar a una personal^^). Es más, el profesor R oy Freyre:>^eelílegislador ha modificado nuevamente por la Ley N.® 3 0 0 6 8 del ;V julio de 2 0 1 3 . Por esta Ley, como se explicará más adelante, el riégiriador ha separado el parricidio del feminicidio, otorgando a este -último im contenido y consecuencias jurídicas diferentes. extremo de la modificatoria antes citada, consideramos Ir^ onable haber incluido otros supuestos delictivos dentro de la tradicional figura del parricidio. Antes de la m odificatoria, parecía injusto yhasta discriminatorio, por ejemplo, tipificar como homicidio simple la vMuerte producida por un varón en contra de su conviviente. En b ^ b i o , se tipificaba com o parricidio y, por tanto, merecía mayor penada muerte producida por un varón en contra de su concubina. y|;.a diferencia se hacía porque en el primer supuesto no se daban los ^requisitos legales que exige el artículo 3 2 6 del' Código Civil que , regula el concubinato. Esta distinción arbitraria en la tipificación, ^interpretación y aplicación del tipo penal 1 0 7 ha finalizado con la m odificación producida por la L ey N.^ 2 9 8 1 9 . Situación que feliz­ mente se ha mantenido con la Ley N.*" 3 0 0 6 8 que volvió a modificar

29

Ram ir o S a lin a s S icc h a

el tip o penal 107 del CP. N o obstante, la redacción actual del citado tipo penal h a sido im puesta p o r la L ey 30323, publicada el 7 de mayo del 2015. S egún la ley indicada, el tip o penal 107 de nuestro texto punitivo tiene el siguiente contenido: Ei que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natura! o adoptivo, o a una persona con quien sostiene o haya sostenido una relación conyugal o de convivencia, será repri­ mido con pena-privativa de libertad no menor de quince años. La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concurra cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en ios numerales 1. 2, 3 y 4 del artículo 108.

Mi *

En caso d,e que él agente tenga hijos con la víctima, además será reprimido con la pena de inhabilitación prevista en ei inciso 5 del artículo 36.

2.

TIFICSDAD OBJETIVA

D e la lectura del contenido del tipo penal modificado, podemos concluir que en el Perú existe parricidio simple y parricidio agravado. H a­ ciendo dogmática vamos a ocuparnos po r separado de estos dos aspectos: 2.1. Parricidio sim ple

de advertir que este tipo penal es un delito de infracción de un deber en donde el interpiniente es un garante en virtud de una institucmn^ como es para elpresente caso el "^cónyuge^ (...), en efecto^ lo quese lesiona es esta ins­ titución; en este sentido, su fundamento de imputación juridico-penal no se lim ita solo a la posibilidad de ser autor con una determinada característica o de un determinado círculo de autoresprevistospor la norma, sino a la defrau­ dación del dsber positivo o específico que garan tiza una relación ya existente entre obligado y bien jurídico, independientemente de la importancia de su contribución o dominio del hecho o de la organización^^^^^i Sí bien la ju ­ risprudencia citada se refiere a u n caso del cónyuge, tam bién es cierto

Segu n da Sala Penal Transitoria de la C o rte S uprem a. Ejecutoria del 20 de agosto del 2008. R.N. N.'>4223-2007-A requípa.

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■ üí|

Derecho Penal •Parte Especial

quesirve para los demás casos previstos com o parricidio. Además, sirve para entender la estructura del delito en herm enéutica Jurídica, El parricidio simple se configura objetivamente cuando ei agente o ¿ j^ io activo da m uerte a su ascendiente o descendiente, natural o adop­ tivo “d a una persona con quien sostiene o haya sostenido una relación ¿ p ^ ^ g a l o de convivencia, sabiendo o conociendo m uy bien que tiene tales cualidades respecto de su víctima. E n otras palabras, el parricidio Q sé evidencia cuando el agente con pleno conocimiento de sus y^jhculos consanguíneos (padre, hijo natural, etc.) o jurídicos (hijo adop­ tivo, cónyuge, concubino, conviviente, ex cónyuge y ex conviviente) con shvíetima, dolosamente le da m uerte. " , Siempre los parricidios h an constituido objeto de precedentes jufi^p^denciales. E n tai sentido, tenem os la ejecutoria del 3 de enero de Í 995, donde se expone lo siguiente: ^%uego de una discusión que el pro'CCs’ddo sostuvo con su víctim a en su domicilio, la agredió brutalm ente hasta frM míe la vida, haciendo lo propio con su menor hijo, a quien lo asfixió con imcordón a l borde del cuello; luego de victim ar a los referidos agraviados, pfócedió a enterrarlos, no sin antes seccionar los órganos y extremidades dó ld^^primera de las víctim as aludidas; por las razones expuestas, el ilícito perpetrado por el acusado referido se encuentra incurso en el artículo 107 def 0ódigo Penal (...), la actitu d de asfixiar a su menor e indefenso hijo ashcomo el descuartizamiento de su esposa p o st m ortem , denotan gran peligrosidad en el acusado, razón por la cual la pena a imponerse debe graduarse en atención al artículo 46 del Código PenaP^^^^. :' Luego de la modificatoria, este hecho real viene a constituir un ejemplo de fem im ddio respecto del cónyuge y parricidio respecto de k muerte del indefenso hijo. El conocim iento del vínculo consanguíneo, jurídico o relación sentimental o ex sentimental por parte del sujeto activo respecto del sujeto pasivo, constituye un elemento trascendente de este delito. Es necesario que el autor conozca esa relación en el m om ento del hecho, con referencia á k persona que mata. Es necesario que el hecho se produzca sabiendo ei Exp. N .» 317 3 -94 -P u no ,

en G ómez Mendoza, 1999, p. 206.

31

íSfíí'RA^íiRO'SALiNAS SiCeHA^í

ddito de

m ften diente. autónoma y difetendable dd 3íí ;eijtipp penal respectívof^®). O, a sabiendas que m ata a u na persona con o ha tenido una relación basada en sentim ientos am orosos ¿V: e Jñtim y en consecuencia h a convivido. Es im portante precisar que o sentim entai debe estar debidam ente acreditada penal. jD e este m odo, la Suprem a C orte, p o r ejecutoria |í¿;-íoctubre d e 1998, ha sostenido lo, siguiente: esta-hlecer .de:pmrici^ no bm ta que el autor del delito sepa que la víctim a ;-í; ■es^su ascendiente, descendiente o cónyuge, sino que debe probarse el vinculo " '■í^imniUar con la respectiva partida de los Registros del Estado C ivil o con los i'q.pyupientospúblicos donde conste Utfiliación; por consiguiente^ la confesión ifíf? dehreoytestimoniales o cualquier otro elemento resultan insufioientes^í^^^. Sim o háy -forma de p él parentesco o la relación de convivencia éntée agente y víctim a, n o es que e l hóim cidio probado quede im pune, sino que tal hecho será tipificado com o hom icidio sim ple.

' ■CÁST3LL0 A lva , 2000, p. 108. Cfr. D erecho Penal, Parte E s p e cia l), V. t, Grijley, 2014, p. 182. '

."I-

-

Roy pRErñÉ, 1989, p. 119. .* 247S“9 8-P u no , en Revista Peruana de Jurísprudenda, N.* 0 4 ,2 0 0 0 , p. 353.

33

■:RAM!R0 S a UN AS SiCC H A

O D :;^ t^ íd e la m odifi penal 107, producida p o r la ley IShí^:;29819jde’d ieiein b re d el 2011, la fórm ula legislativa utilizaba la= palabra-G oncubino^^ p o r lo que se sostenía con propiedad que para* darsesel parricidio debían de cum plirse los requisitos que recoge *el: ^ a i i o .3 2 0 del C óíügo Civil, de m odo que si u n o de los convivientes daba m uerte al o trp antes de cum plirse los dos años de convivenciaí^^,, jurídicam ente n o era posible subsum ir tal hecho en el d elito de,parrici-! dioí^^). Sin em bargo, ese m odo de tipificar, in terp retar y aplicar el tip o penal quedó ip c ra de contexto con la m odificación. Situación que se ha m antenido con la L ey N.® 30068. E n efecto, ahora la fórm ula legisla­ tiva se refiere a "'conviviente o con quien haya sostenido convivencia"", p o r lo que será suficiente acreditar cualquier tip o de convivencia entre el sujeto activo y la víctim a para tipificar el hecho en el parricidio. Se prevé incluso com o parricidio los supuestos en los cuales la convivencia* haya concluido. E sto es, la'víctim a p o d rá ser respecto del agente su ex cónyuge, ex conviviente, ex concubino. El parricidio tam bién puede perfeccionarse p o r una conducta, de om isión im prójpia (artículo 13 d el C.P.), debido a que la relación in -' terpersonal entre agente y víctim a fiondam enta la posición de garante del segundo. N o debem os soslayar que entre uña conducta de om isión y o tra de com isión, lo com ún es que el au to r ostente el dom inio de la causa del resultado final dañoso. O curre, p o r ejem plo, cuando Ju an M anuel observa que su cónyuge pide auxilio

( 47 )

Sin duda^ !a fórm u la iegislativa antes d e la m odificatoria originaba calificaciones jurídicas discrim inatorias. En efecto, en !a ejecutoria suprem a de! 9 d e m a rzo d e 2010, se concluye lo s ig u ie n te :'ñ n a , d e las notas distintivas d e esta institución n o sol.o es la actualidad de^ la u n ió n d e h e ch o voluntaria, sin im p e d im e n to s m atrim oniales y con su misrria finalidad y deberes inherentes, sino q u e esta de b e ser de do s años; en el presente caso, el im p u ta ­ d o ha sostenido q u e la con viven cia efectiva con la víctim a se inició seis meses antes de su m uerte, a partir del cual form aron un h o g a r c o n viv e n d a l; siendo así, y no existiendo prueba en contrario, no es posible calificar d e parricidio ei h abe r ocasionado la m uerte d e la agraviada, p o r lo q u e acep ta n d o los agravios del im putadp, d e b e calificarse el In­ ju sto en e! de lito d e h o m ic id io simple". R.N. N.° 1561-2009-C usco. Sala Penal Perm anente de ia Suprem a Corte.

(48)

Así se ha p ro n u n c ia d o la Suprem a C o rte en la ejecutoria dei ?5 de ju lio deí 2004 deí R.N. N.° 1197-2004, e n C astíllo A lva , 2006, p. 78.

34

Derecho Pena! *•Parte Especial

desesperada porque se está ahogando y pudiendo salvarla n o lo hace cd ¿e l fm de que m uera. Tam bién la ejecutoria suprem a del 28 de ocíta h te de;1997 expone u n caso real de parricidio p o r om isión im propia; ^^, la evolución de dicha categoría es im pensable sin el tratam iento dogm ático pP^ autor, quien, en el m arco de xm pensam iento ftmcionalnprm ^tiyista del sistem a del D erecho Penal, en los últim os veinte años ha orientado su potencia dogm ática a una iEundamentación am plia de los

(S6) ..

Es más, :según el profesor

C aro John, q u e se adhiere a la concepción de Jakobs enseña

■que en este m o d eio q u e rige e! principio de autoría única, en todos "los supuestos, el intraneus responde co m o autor directo de un delito de infracción de deber. La posición ‘■que ocu p e en el hecho sea co m o hom b re de adelante o co m o hom b re de atrás es irreíevante, basta que el actuante esté sujeto a una relación de deber institucional, y que lo infrinja,'para convertirse e n autor". C it, 2010, p. 87. ÍS7)

--

(S8J.

.V-í®

(59)

Pariona A rana, cit., 2011, p. 71. Para ios interesados en hacer siem pre Derecho penal com parado, se les indica que esta teoría de la infracción del de ber sustentada p o r Roxin es dom irjante en !a Jurisprudencia penal española. Allí se ha establecido que los extranei solo pueden ser partícipes (coopera. -dores necesarios, cómplices e inductores). Véase; Peuoo Sánchez, Bernardo, cit., 2013, p. 29. Cfr. Pariona Arana, "Participación en ios delitos especiales",

en Libro homenaje al profesor

Raúl Peña Cabrera, Ara editores, Lima, 2006, p. 770.

(60)

C aro J o h n , “Delito de infracción de deber: fund am en to y significado" im putación jurídico penal: dogm ática p e n á is. Ara editores, 2010, p. 71,

39

en Norm ativism o e

RAMÍRO Sa LíNÁS SiCCHA

delitos d e tó a c a o n de deberí^i). Según esta concepción norm ativa pxm oel D erecho penal, se enseña que la infracción del deber fundam enta el injusto, esto es, constituye la razón de la punición del com portam iento Para e s a form a de explicar el D erecho penal, la razón de la im putación es a infracción del deber, la que trae consigo el contenido m aterial del injusto, pues la lesión de una institución positiva fundam enta siem pre a pm ubilidad d el autor. E n sum a, en la infracción del deber radicaría el tu n d am en to ^e la im putación jurídico-pend. L a infracción del deber «em pre to c fa m e n ta la punibiEdad(62), form a de e^pHcar el erechp penfr^ p o r ejem plo, se perfeccionará el delito de parricidio si ^ P^dre p o r ejem plp ii^^ deber de, protección a su hijo le a m uerte.. Situación que al m enos en nuestra patria, no es de recibo pues corno^verúmos^e m ism a construcción de la fórm ula egisiativa del 107 del C ódigo Penal eidge la concurrencia de otros elem entos objetivos y subjetivos para la consum ación del delito de parricidio. D e m odo que la sola infracción del deber no es suficiente para sancionar penalm ente la conducta Hícito^de parrieidio. ^ s i o ssíiene Parlona lorm iiias lecns íitivil c I

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está postura,' pues como

3)^ p ^r Ja m anera cóiiio éstán c ó n stru ife lás

.... ^ue ict-ugciiucsuro ctooigoi-^enai en su parte espeaaI, nOCS'-posible sostéúef ál: menOs en el Perú ’qúé lá solá ( 61 }

parricidio a s um ien do la teoría d e infraeción de. d e b e rd e s d e la vertiente d e Jakobs. En. efecto allí se precisó q u e ei de hto ,de p a rrM d io .e s un de lito d e infracción de d e b e r d o n d e ei interviniente es un g a ra n te e n v irtu d de una “institución'; para el presente caso.referida a la familia -e s p o s a e fi j a - c u y o fu n d a m e n to d e im p u ta ció n jur/dico^penaí no se circunscribe

solo a la pos,b,l,dad de ser autor con u™ determ ina* caracSrWca o de S Í° d oWloadí V

autores previstos por la norma penal, sino a la com Síen™ ° «Patífltó qua garantiza una rélaclén ya existente

ntre o b iig a d o y b ien ju ríd ic o , p u n tu alm ente, los deberes de asistencia m utua aue

S ie n e n T f a' * « a d D que existe ndependrentemente de la importancia de só contribúdóh b doritlnlo del hecho o dé la organización-. R. N. N.- 2463-2012- Uma.Sala Penal Transitoria. (62)

Wllauicencio T er«£|10S, citando a Sanchez-Vh » ra/, Gryley, Lima, 2006, p. 307 . Í63)

Pariona A rana , cit., 2011, p. 73 .

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GOmez-T relles, Derecho Penal, parle aenev rcn u i, p a n e gene

■

Derecho Penal « Parte Especial

.jiifrácciónidel deber sea ya razón suficiente de la im putación jurídicopeiialé Seguii las fórm ulas legislativas de los delitos especiales com o la del ■parricidio por ejem plo, aparte de la infiracdón del deber se exige que el sujeto público realice una acción u om isión de peligro o lesión a u n bien íjípíldico determ inado para com pletar el injusto penal. D e m odo que la spiarinfracción de u n deber especial no es suficiente, dado que se necesita q ^ ^ n a irre n c ia de otros elem em osobjetivosy subjetivos. Laptm ibilidad ¿(^:;un áclito no puede agotarse en la inffacdóñ de la norm a o del deber 0 pe;aal‘, pues aquella requiere tam bién un contenido m aterial definido ppp la lesión O puesta en peligro del bien jurídico protegido por el tipo |éfí^,;tal,co m o lo exige el artículo IV del Tím lo Prelirninar de nuestro ^ d ig o Penal. E n o tro extremo, no sigue tam bién aquí la postura del lím cionaiism o norm ativista en la explicadón de la autoría y participación de:lós delitos especiales, debido que según esta concepción si en un hecho Qbhcretó participa tut fótómííííír, este responderá por un delito diferente ai cqtnetido por el intranms. Por ejemplo, si en lam uerte de hijo por su padre, ; p ^ d p a h el padre y una persona con la cual la víctim a no tiene ningún para esta concepción, el prim ero responderá por el delito de páitiddio por haber infringido su deber fiindonal, en cambio, el particular a los lazos de familiaridad responderá por un delito diferente por ^jemplpihoinicidio simple que.viene a constituirun delito de dom inioí^). m ism o hecho tendría doble m lificadónjtirídica. E n efecto, según esta concepción en el caso de los delitos especiales de injfiacción de un deber, , al’igual que H urtado Pozo, Peña Cabrera y Castillo Aiva, asevera que m ediante la expresión “a sabiendas"', el legislador peruano excluye la posibilidad del dolo eventual. N o obstante, para nosotros se evidencia en form a clara que la frase "a sabiendas" de ningún m odo excluye el dolo eventual, sino por el contrario, solo sirve y se dirige a asegurar que el agente haya conocido el parentesco consanguíneo, jurídico o relación con­ vivencia! con su víctim a ya sea presente o pasada. Esto es, consideramos que la expresión sabiendas" utilizada por el legislador en el m om ento íhistórico de legislar el tipo penal del artículo 107°, está dirigida a éxigir que el agente actúe conociendo perfectam ente la especial relación con sil víctim a. Si se verifica que no conoció tal circunstancia, el parricidio desaparece por más dolo directo o indirecto con el que haya actuado en la m uerte de la víctim a. Basta qué el sujeto activo (parricida) conociendo la félación parental que le une con el sujeto pasivo se represente seriam ente el resultado letal y lo acepte o se conform e con ello o le sea indiferente para estar frente al dolo eventual. ^ E n consecuencia, te&viítSi rcc^ ú to sine quet non la concurrencia del dolo; no cabe la com isión por culpa. Si la m uerte de la víctim a sucedie­ ra a consecuencia de una infracción del deber de cuidado de parte del agente, el hecho se subsum irá en el hom icidio por negligencia. Aparece el dolo cuando el sujeto activo con conocim iento y voluntad da m uerte a su víctim a, sabiendo que tiene en la realidad un parentesco natural o jurídico o tiene vigente o tenía una especial relación especificada en el tipo penal. E n efecto, si se verifica que el agente no conocía o no pudo conocer por determ inadas circunstancias que su víctim a era su pariente pór ejemplo, el delito de parricidio no se configura circunscribiéndose tal hecho al hom icidio simple. í Resulta claro que el dolo de m atar es independiente al conocim iento de la relación parental. El animus mcwnái es indiferente a que tenga o no V íLUVicencioT erreros, 2002, p. 284. 05)

Roy Freyre, 1989, p. 121.

51

R am iro Sa u n a s S iccha

conocim iento el agente de la;relación paténtal o sentim ental con su vícti­ ma. Volvemos a reiterar que la írase ‘"a sabiendas” sirve para diferenciar la conducta delictiva de parricidio del hom icidio sim ple. R esultando de esa form a la posición aceptada p o r la doctrina tanto nacional com o extranjera que sostiene que si el agente actuóla sabiendas de la relación parental o sentim ental estarem os ante el delito de parricidio, pero si actuó sin conocer aquellos vínculos que le une con la víctim a, estaremos frente al delito de hom icidio sim ple. 3.1. So lución en c a so d e error

E l error sobre el parentesco ya sea natural, jurídico o cualquier otra relación s e n t^ e n ta l que tenga o haya tenido el sujeto activo respecto de la víctim a, excluye el dolo del delito de parricidio, subsum iéndose el hecho, en tal caso, en el tipo penal 106° del C ódigo Penal que pre­ vé la conducta de hom icidio sim ple. E n ese sentido, quien m ata a su cónyuge, p o r ejem plo, al haberlo confundido con u n extraño contra q u ien iba dirigida ,1a acción hom icida (ewor in personan)^ com eterá el hecho punible regulado en el tip o penal del artículo 106 del C.P. respecto del occiso y ten tativ a de hom icidio respecto del extraño, Igpal ocurre* cuándo pofTiiñ erro r en el gólpe o disparo se produce la m uerte d éí hijo, cuáñdo iá acción hbm icida está dirigida a o tra persona {khefrdtm iptus)^\ presentándose hbiñicidio doloso respecto del pariente y -fentátii^á' inidÓñéá* resp ecto ' del Pxtraheus. E n am bos supuéstós; ÚO' puede hablársé de párricidio, puesto que no aparecen todos los elem entos constitutivos del tipo. E n nuestra patria, el profesor ViUavicencio Terreros tiene una posi­ ción diferente, dado que afirm a incluso, que el error sobre el parentesco debe resolverse según las reglas del error de tipo(^^>. Posición con la cual no podem os estar de acuerdo. Es im posibleda aplicación de los presu­ puestos del error de tipo en toda su m agnitud para resolver el error in personan o dh^raíMo íctus:

ViLUViCENClo T erreros, 1991, p. 35; 1997, p. 294; 2002, p. 284.

S2

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Derecho Penal •Parte Especial

, . Por lo dem ás, tiene razón V illa Stein(^^> cuando refutando los ; planteam ientos del profesor ViUavicencio, señala qüé no cabe calificar dé'Culposo u n hom icidio que se quiso, aunque la víctim a, por error, íuéia distinta a la que realm ente se quiso elim inar. Por lo siguiente: í;jj^^ero, en el hom icidio culposo el agente no quiere m uerte alguna, líuíqüe. ocurra p o r causa de su obrar negUgente o im prudente. N o hay en ;et hom ici(ho culposo m cim ái\ segundo, si optásem os por áceptar la fórm ula de u n concurso con hom icidio culposo tendríam os naturaleza de la infracción del deber de cuidado por p^rte del autor, lo que sería u n absurdo, 4;;; ¿N ltU y^lD IC ID A D

S' U ña vez que se ha determ inado que en la conducta analizada abñcurren todos los elem entos objetivos y subjetivos que conform an rá^p icid ad del parricidio previsto en el m odificado artículo 107° del C ódigbE enali e l o p erad o r jurídico pasará inm ediatam ente a analizar plísqguiido elem ento, o nivel denom inado antijuridicidad. Es decir, determ inará si la conducta es co n traria al ordenam iento jurídico o en,.,su caso, concurre alguna causa de justificación de las previstas y ;sancionadas en el artículo 20 d el C ódigo Penal. D e ese m odo, el operador ju ríd ico analizará si en .el hom icidio concreto concurre la íegítim a defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actuó en cum plim iento de un deber. Si se concluye que en el parricidio concurre alguna causa de justifi­ cación, com o puede ser una legítim a defensa, la conducta parricida será típica, pero no antijurídica. Aparece cuando el supuesto parricida por esquivar los golpes de m artillo que venía recibiendo, em puja a su padre agresor, quien rueda por las escaleras de la vivienda y com o consecuencia d élo s golpes en el cerebro m uere instantáneam ente a causa de un TEC grave. D e acreditarse alguna causa de justificación, será irrelevante pasar a ánalizár el tercer elem ento del delito conocido com o culpabiüíkd.

V il l a Stein , 1 9 9 7 ,p .6 7 .

53

Ram ir o Salin as S iccha

S.

CULPABILIDAD

Si después de analizar la conducta típica de parricidio se llega a la conclusión que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenam iento jurídico, el operador jurídico inm e­ diatam ente en trará a determ inar si aquella conducta hom icida puede ser atrib u id a o im putable a su autor. E n consecuencia, analizará si la persona a quien se le atribuye la conducta típica y antijurídica es im ­ putable penalm ente, es decir, goza de capacidad penal para responder p o r su acto patricid a. E n este aspecto, p o r ejem plo, tendrá que deter­ m inarse la edad biológica del parricida. minoría de edad constituye una causa de inim putabilidad criminal^ cuya importancia normativa supone una presunción le^al iure e t de ju re que incide en una dimensión biológica de la persona^ por lo que bastará la sola constatación de que el sujeto no haya alcanzado la mayoHa de edad para fundar la exclusión de su responsabilidadpenaV'^^-^^. Tam bién deberá determ inarse si el agente no sufre de alguna causa quede to rn e inim putable jurídicam ente. Luego de verificar que el agente goza de capacidad para responder penalm ente, determ inará si tem a conocim iento que su actuar hom icida era antijurídico, es decir, contrario a todo el ordenam iento jurídico. Pero, de m odo alguno se requiere un conocim iento puntual y específico, sino sim plem ente un conocim iento paralelo a la esfera de un profano, o, m ejor dicho, un conocim iento que se desprende del sentido com ún del que gozam os todas las personas norm ales. E n este punto, cabe precisar que el conocim iento que se m ata a un pariente natural o unas personas con quien se ha tenido o se tiene una relación basada en el am or o la intim idad, constituye un elem ento dé la tipicidad del parricidio, p o r lo que cualquier error respecto a este co­ nocim iento, de m odo alguno constituye error de prohibición, sino que estaremos frente a un error de tipo. C uando se concluya que el sujeto es capaz para responder penal­ m ente p o r su acto hom icida y se determ ine que conocía que su acto era (76)

Ejecutoria suprem a del 23 de diciem bre de 1998, Exp. N .° 4 6 0 4 -9 8 -ü m a , en Prado Salda -

RRIAGA, 1999, p. 138.

54

Derecho Penal « Parte Especia!

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contrario ai ordenam iento jurídico, el operador pasará a determ inar si el agente en el caso concreto podía o le era posible com portarse conform e a^derecho y evitar causar la m uerte de su pariente por ejemplo. Si se concluye que el agente no tuvo o tra alternativa que causar la m uerte de la, víctim a, no será culpable de la conducta típica y ,antijurídica. A quí iio s estamos refiriendo al estado de necesidad exculpante que, m uy bien, puede configurarse si en el ejem plo conocido com o el caso M ignonette, sucedido en Inglaterra (1 884), el tercero, al cual dieron m uerte los dos náufragos para salvar su vida consum iendo su carne, resultó ser el padre de iqs náufragos- D e darse el caso, se aplicará el supuesto previsto en el inciso 5 del artículo 20 del C ódigo Penal, que se presenta com o una causal de inculpabilidad. L o m ism o puede ocurrir con las causales de núedo insuperable u obediencia jerárquica. Todos estos aspectos los tiene claros el derecho vivo y actuante, pues en la ejecutoria suprem a del 25 de febrero de 2009^^^ se argu­ m enta lo siguiente: con respecto a la culpabiliáady deben concurrir los tres elementos: a) causas de inim putabilidad: que la encausada a la fecha de los hechos tenía la edad de dieciocho años^ lo cual se corrobora con las generales de ley; asimismo no presenta ninguna anom alía psíquica o grave alteración de la conciencia o la percepción^ conforme se puede adver­ tir de la evaluación psiquiátrica obrante a fojas...^ que en lo pertinente a la apreciación psiquiátrica se indica que la encausada no presenta signos de síntomas de psicosis^ por lo tanto^ no presenta enfermedad m ental que la aleje de la realidady es plenam ente consciente de la naturaleza de sus actoSy por lo que es válido atribuirle responsabilidad penal; b) conciencia de antijuricidad: requiere que el autor haya tenido la posibilidad de conocer que el hecho imputado es punible y por lo que en el presente caso debe valorarse que el respeto por el bien jurídico vida es considerado como eje de nuestro Estado de DerechOy tal es así que la función prim ordial del Estado es tutelar dicho derechOy ante lo cual el Derecho fe n a l interviene en aplicación de losprincipios dejragm entariedady subsidiaridady üpijicando Fundam ento dé cim o sétim o de la ejecutoria suprem a recaída en R.N. N.° 3651-2006Urna, p o r la cual se con den ó a !a acusada co m o autora del delito de parricidio y se le im puso 12 años de pena privativa de libertad.

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Ram ir o Salin as S iccha

solamente mquellm conductas antisocmlcs\grwpes. que pongan en peligro o lesionen el bien jurídico vida, lo cual es de conocimiento del ciudadano promedio yy que en el caso de la procesada^ [lo es todavía] más [ya que] „ , tiene educación superior^ lo cual le perm itió conocer respecto de la ilicitud del hecho imputado y a l no concurrir n in g ú n error de prohibición o error de compresión culturalm ente condicionados tenía conocimiento de ello al momento de los hechos; y c) exigibilidáíd^ íid; cbm portarsé dé acuerdo^ a derechos con relación a este elementOy debe entenderse que los ciudadanos al encontrarse en ^un Estado de Derecho^ se encuentran bajo el ius p u ­ niendo del Estado; por lo qué tienen el deber d t comportarse de acuerdo a las normas impuestas, y se hasa erí la exigencia de poder actuar de otro modo; do cual en el presente caso concurre, pues Id 'encausada, teniendo conocimiento de la ilicitud de su conducta y pese a poder haber actuado de otro modo, salvaguardando el bien, jurídico vida,, en tanto que pudo actuar de manera racional al ejercer su defensa, lo cual no ocurrió, por lo que la responsabilidad penal de la encausada-se encuentra acreditada en base a los argumentos y a glosados''',, é.

c o m u m c io H

E l deEto se perfeccióna cuando él agente agota los elem entos ob­ jetivos y-subjetivos constitutivos del tipo penal; es decir,'vulnerando los deberes de asistériciá y cuidado m ütub, dacfectiva rnuérte a su víctim a dé quién cOtíOcía ten ét parentesco consangüíheo, jurídico o existía o existe, al tiem po de ios hechos, tiha reiacióñ sentim ental basada en él ám br o la intim idad. Resulta trascendente indicar que el provecho que pueda sacar el agente (la m ayor dé las veces herencia) con la m uerte de su padre, por ejemplo, es irrelevante para la consum ación del parricidio. Este se agota con la sola verificación de la m uerte del sujeto pasivo a consecuencia del accionar doloso del parricida. E l provecho patrim onial que pueda obtener el agente con la m uerte de su víctim a solo puede constituirse en una circunstancia agravante si ello fue el m otivo de la m uerte. Caso contrario, es totalm ente irrelevante.

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D e re c h o Penal

P arte Especial

PROBLEMA DE LA PARTICIPACIÓN EN EL PARRICIDIO

;■ ' Teniendo en cuenta que el hecho punible etiquetado com o “paílíicidio” es netam ente de carácter doloso, es m aterial y jurídicam ente posible la figura de la participación. D os son los principios que inform an iaTarticipación delictiva: el principio de la accesoriedad y el de m udad deítítulo de im putación. E l prim ero establece que para hablar de p arti­ cipación es necesaria la autoría. Es im pensable la com plicidad con vida propia e independiente. E n tan to que al no ser un concepto autónom o participación, sino dependiente al concepto de autor, se concluye en fpírjha coherente que solo sobre la base del autor puede enjuiciarse la 'conducta del partícipe. Es decir, p o r el principio de unidad de títu lo áe-im putación, el delito p o r el que pueden ser enjuiciados los distintos ihtervinientes (autores y partícipes) en su realización es el m ism o para todos. N o hay razón consistente para dividirlos e im putar determ ina­ d o delito al au to r y o tro distinto al partícipe. A quí, parricidio al autor directo y cóm plices de hom icidio sim ple a los partícipes. " ■^/ Además, en nuestro sistem a jurídico esta posición se ha im puesto, ¿fídó que el artículo 25 del C.E m odificado por el D ecreto Legislativo N .° 1351^^®), publicado el 07 enero 2017, prevé lo sigmente: ‘^‘^(...) el cómplice siem pre responde en referencia al hecho punible com etido por el áutor,^ aunque los elem entos especiales que fim dam entan la penalidad déf tipo'legal no concurran en él”. " Los profesores M uñoz Conde y García Araní^^l enseñan que en los delitos especiales im propios, no hay ninguna razón para no aplicar las reglas generales de la participación. Si el autor es el intraneus, el deUto

[78)

A rtícu lo 2 5 ."El que, dolosam ente, preste auxilio para !a realización del hech o punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, será repttm ido con la pena prevista para el autor. A los que, de cualquier otro m od o, hubieran dolosam ente prestado asistencia se les dis­ m inuirá prudencialm ente la pena. El cómplice siempre responde en referencia al hecho punible cometido por el autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de! tipo lega! no concuiran en ét"

Muñoz C onoe/G arcía A ran, 2000, p. 516.

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Ram iro Salin as S icc h a

com etido será el especial y, en v irtu d del principio de tinidad del títu lo de im putación, todos los dem ás responderán p o r ese delito, aunque n o tengan las cualidades exigidas en el m ism o. Por otro lado, para establecer quién es autor y quién es partícipe en la com isión de los, delitos especiales im propios com o lo es el parricidio, debe recurrirse a la teoría de los delitos de infracción de deber que fiie introducida al derecho penal por Claus Roxiní^*^). Según esta teoría, el autor o figura central se concretiza en el criterio de la ‘^^infiracción del deber”. La figura central del evento delictivo en el que intervienen varias personas será quien lesione el deber especial previsto en el tipo penal y, de esa form a, contribuye al resultado por acción u om isión. "Aquí son irrelevantes el dom inio del hecho o la m edida de la contribución que se hace al resultado”!®^). L o que fundam enta la au to ría en los delitos de in fracción de deber no es el deber general que surge del tip o penal, cuya in frac­ ción provoca la sanción prevista en el tip o , sino u n deber especial de carácter penal que n o recae en todas las personas, sino en aquellas que pueden com eter estos delitos. En consecuencia, en los delitos de infracción de deber son autores del evento crim inal, aquellos que se encuentran vinculados por un deber especial de carácter penalí®^). A utor será quien infringe el deber espe­ cial penal, y partícipe quien interviene en el hecho sin poseer el deber especial. E n este caso, deberes especiales de asistencia y cuidado m utuo

(80 )

Roxin, Claus, A utoría y d o m in io del hecho en D erecho Penal, traducido p o r Cuello C o n treras y Serrano Gonzalos, 7® edición, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 386. Tam bién: Parion a A rana, La teoría de h s delitos de infracción de deber, fundamentos y consecuencia, en G ace­ ta Penal N.® 19, enero 2011, p. 59; C aro John, "Detito de infracción de deber; fund a m e n to y significado" en N orm ativism o e im putación jurídico penal: dogm ática penal 5, Ara e d ito ­ res, 2010, p, 54; SuÁREZ G onzales , " lo s delitos consistentes en íá infracción d e un deber. Particular referencia a los delitos com etidos por funcionarios público" eñ La dogm ática penal frente a la crim inalidad en la administración pública, Grijley, 2001, p. 152.

(81 )

Roxín, Ciaus, Derecho Penal, parte general, T. i. Editorial civitas, M adrid, 1997, p. 338.

(82)

Paríona Arana, La teoría de los delitos de infracción de deber, fundamentos y consecuencia, en Gaceta Penal N.*’ 19, enero 2011, p. 79. 58

D e re c h o Pena! • P arte Especial

que se im pone entre ios m iem bros de una familia. D e m odo que quien a sabiendas da m uerte a su pariente, concubino o conviviente, será autor de parricidio y todo aquel que colaboró con él en la com isión del hecho punible será partícipe del mism o delito, por no tener el deber especial. N o obstante, claro está, antes de la m odificatoria del artículo 25 déi Código Penal, la m ayoría de penalistas nacionales e incluso la juris­ prudencia, por razones más de tradición que por argum entos jurídicos cofieiréntes, sostienen que ""si los partícipes no tienen las cualidades des¿titá¿ en el tipo penal de parricidio, se les im putará el delito de hom icidio simple”(®^f E n tal sentido, Castillo Alva [125)

R.N. N * 2586-98-Lim a, en

(126)

Exp. N “ 1 r0 8 “99-Lam bayequ6, en

Rojas V argas, 2002, p. 410. C hocano/V alladoüo, 2002, p. 174. 80

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Derecho Penal « Parte Especial

Cabe dejar establecido que la frase “^“^para facilitar” da a entender también que la autoría del delito-medio y el delito-fin no necesariamen­ te pueden coincidir. La conducta delictiva en análisis se configura aun cuando el delito-fin sea perpetrado por un tercero. Basta que se verifique Ja conexión entre el delito-medio y el delito-fin. En otros términos, solo bastará determinar si el asesino dio muerte a la víctima con el firme propósito de facilitar o favorecer la comisión de otro hecho punible doloso realizado por él o por terceros. Parecida posición adopta Castillo Alvaí^^^ cuando sostiene que la premisa descrita pretende indicar que se verán abarcados por la agravante los casos en que el delito se comete por el mismo agente del homicidio como por otro distinto. En fin, todo lo expuesto ha sido resumido por el Acuerdo Plenario N!® 3-2008/CJ-116 í ^^®>, al establecer como jurisprudencia vinculante en el num eral 8 lo siguiente: ^^Aqui el autor m ata con el fin de conseguir tm propósito ulterior En el prim er supuesto -para facilitar otro delito-, el asesinato implica una relación de medio-fin, en que el homicidio es el delitomedio cometido por el agente con el propósito de hacer posible la ejecución del delito fin , siempre doloso; situación muy frecuente, por lo demás, en los delitos contra el patrimonio^^. 3.6. Para ocultar otro delito

En la realidad se configura esta modalidad homicida cuando el agente da muerte a una persona con la finalidad o propósito de ocultar la comisión de otro delito que le interesa no sea descubierto o esclarecido. Roy Freyreí^^^l señala que la calificante es válida tan solo en la hipótesis que exista una conexión subjetiva en la com isión de ambos ilícitos penales: entre el delito-precedente (que lesiona o com prom ete cualquier bien jurídico) y el dehto-consecuente (que lesiona la vida misma). En ese sentido -co n tin ú a R o y -, para que opere la calificante debe coexistir en la m ente del autor, al m om entp de perpetrarse el (127)

C a s tiilo A iv a , 2000, p. 185.

(128 )

V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias, del 13 de noviem bre de 2009.

(129)

Roy F revre, 1989, p. 148.

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Ramiro Salinas Siccha

hom icidio, tan to la decisión de m atar com o tam bién el propósito de que su com isión tenga p o r fin dificultar el esclarecim iento de u n delito ya com etido y de acaecim iento m ás o m enos próxim o. E n tan to que B ram ont-A rias Torres y García Cantizanoí^^^) indican que lo im portante para constituirse esta m odalidad de asesinato es que la m uerte se cause con la concreta finalidad de ocultar el prim er delito ya ejecutado p o r el sujeto. Por ello, se exige, además d el dolo de m atar, una concreta finalidad, vale decir, ocultar o tro delito. Por ejemplo, en el ejecutoria suprem a del 26 de m arzo de 1999 se esta­ bleció que los hechos sub judice constituían hom icidio para ocultar o tro delito debido a que: ^^cuando los referidos acmctdos se percataron que al parecer el agraviado habiamuertOy decidieron quitarle la vida a Emeterio Santos Calvay^ a f ín de evitar que este los delatarai^id^^\'En el m ism o sentido tenem os el contenido de la ejecutoria suprem a del 07 de enero del 2011^^^). Allí se sostiene que de autos se aprecia lo siguiente: Que el acusado (...) conocía a la victim a y el día de los hechos la observó cuando, llevaba el almuerzo a sus ^patrones^j ii) que la-esperóy la interceptó y la ultrajó sexualmente; Ui) quey luego para ocultar esa agresión sexual, la tomó por la cabeza y la sumergió en el arroyo del lugar hasta causarle la muerte (...); que esta conducta del imputado denota un total desprecio por la integridad física y la vida humana, dado que abusó sexualmente de la víctim a sin importarle la afectación de su integridad y luego la ahogó en el aguapara ocultar el prim er hecho, lo que evidencia una perversidad execrable anim ada por un designio de placer sexual, sin reparar en la realización de actos mortales^'’. Es irrelevante determ inar que el delito que se pretende ocultar sea de gravedad o de bagatela. Basta con verificar que el ihcito penal a ocultar se trate de una conducta prevista en el corpasjurispenale como delito (contra la vida, el patrim onio, el orden económico, la salud púbhca, etc.). D e ningún m odo se acepta que sea una simple falta. De verificarse que el agente dio m uerte a una persona para ocultar una Br a m o n t -A rías T orres/G a r c ía C a n tiz a n o , 1997, p. 54. R.N. N.° 49-99-Lam bayeque, en

Rojas V argas, 2 0 0 2 ,1, p. 422.

R.N. N.° 2043-2010-Ayacucho. Sala Penal Transitoria.

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Derecho Pena! •Parte Especial

conducta catalogada cóm o falta en el Código Penal, indudablemente por lo insignificante y xiiniiedad del móvil, se adecuará la conducta ho­ micida ai asesinato por ferocidad. Ai no hacer referencia el tipo penal respecto de la estructura del injusto penal, se interpreta que el delito a ocultar puede ser doloso o culposo. En ese sentido, comete asesinato aquel chofer que después de atropellar a un peatón, dejándole seriamente lesionado, con la intención de evitar que lo identifique, retrocede su vehículo y le vuelve a repasar causándole la muerte, dándose luego a la fuga. Basta determinar que el agente acmó con la finalidad de ocultar un primer delito para estar frente al delito de asesinato. Castillo Alvaí^^^), resumiendo su postura, sostiene que el delito que se pretende ocultar puede ser de cualquier naturaleza y estructura. Poco im porta si el delito a ocultar es omisivo o comisivo como si se halla afec­ tado por una causal de atenuación de la pena. Asimismo, es irrelevante si se da un delito grave o leve en cuanto a su penalidad. Solo es necesario resaltar la necesidad de excluir las faltas o infracciones admioistrativas. El delito a ocultar puede ser tanto doloso como culposo, este último aspecto es lo que le diferencia del m atar para facilitar otro delito donde se excluye el deUto culposo.

El injusto penal que se pretende ocultar no necesariamente debe haber sido perfeccionado o consumado, dado que es suficiente incluso que se haya quedado en grado de tentativa. Según nuestro sistema jurídico penal, basta que se haya comenzado la ejecución de txn delito para ser responsable penal y aceptar las consecuencias punitivas de ser descubierto. El objetivo de no ser im putado aquel üícito, motiva al agente para dar m uerte a su víctima quien mayorm ente viene a ser testigo del delito precedente. El tiempo transcurrido entre el delito-precedente y el delito-con­ secuente puede ser inmediato o mediato. Lo im portante es determinar que el agente, con su acción homicida, mvo el serio propósito de ocultar el delito precedente. Bien señala el profesor argentino Ricardo Núñez, (133)

C astillo A lva, 2000, p. 193.

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Ram iro Salin a s S icc h a

citado por Villa Steint^^^); ‘1 .a esencia subjetiva de la calificación, exige solo que en el agente exista la preordenación de su propósito homicida Por lo demás, aun cuando en la praxis judicial es difícil determinar el elemento subjetivo del que hacemos mención, muchas veces la forma, modo^ Y circunstancias en las que ocurrieron los hechos, asi como los indicios razonables y pruebas concretas dan luces suficientes para evidenciar aquel propósito. En suma, al igual que en k agravante anterior, todo lo expuesto ha sido resumido por el Acuerdo Plenario N ” 3-2008/CJ-116í^^®>, al establecer como jiirisprudencia vinculante en el numeral 8 lo siguiente: el autor m ata con el fin de conseguir un propósito ulterior Ó-Jj en el segundo supuesto -para ocultar otro delito— ^ el delito previamente cometido o el que está ejecutándose —el delito a ocultar puede ser doloso o culposo—es la causa del comportamiento homicida-del agente. Ello ocurre^ por ejemplo, cuando el agente essorprendido en el acto del robo y para evitar su captura, dispara -contra su perseguidor o contra quien trata de impedir su juga, que conduciría al descubrimiento- o esclarecimiento de su delito^. 3.7. C o n g ra n cru e ld a d

Se configura esta circunstancia cuando el sujeto activo produce la muerte de su víctima haciéndole sufrir en forma inexplicable e inne­ cesaria, En la legislación penal comparada tam bién se le conoce con el nom bre de homicidio po r sevicia u hom icidio con ensañamiento. De ese m odo, el artículo 139 del Código Penal español de 1995 prescribe que será castigado “com o reo de asesinato (...) el que matare a otro (...) 2. Con ensañamiento, aum entando deliberada'e inhum anamente el dolor del ofendÍdo”í^^*^),

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Esta modalidad consiste en acrecentar deliberada e inhumanamente el sufiimiento de la persona a la que se quiere exterminar, causándole un

V illa Stein , 1997, p. 80. C!35í

V Pleno Jurisdiccíonat de las Salas Penales P erm anente y Transitorias, dei 13 de no ­ v ie m b re de! 2009.

036)

pórmula que reproducen los españoles de! Código Pena! alemán: inciso 3 del artículo 139.

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Derecho Penal * Parte Especial

dolor físico que es innecesario para la perpetración del homicidioí^^^f En la ejecutoria suprema, del 26 de marzo de 1999, se determinó que los hechos instruidos constituyen homicidio con gran crueldad, debido a,que ios acusados causaron la muerte de los agraviados: “Fam lo cual previamente los torturaron conjuertesgolpes de.puños, puntapiés, culatasu>s de jusil e incluso fueron sometidos a la Hécnica de la sumersión^ con la finalidad de lograr que estos confesaran ser miembros de algún grupo subversivo (*..), teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que hs acusados han acrecentado un dolor que era-innecesario para la perpetración de su muerte, coligiéndose que los etícausadcs por ún lado han actuado con dolo homicida y por otro con el prepósito de hacer sufrir más a las victimaf'^'^^. En el mismo sentido, en la ejecutoria suprema del 22 de enero de 1999, nuestro máximo Tribunal de Justicia presenta otro caso real que gráfica el asesinato por gran crueldad. En efecto, allí se fundamenta lo siguiente: “S? ha acreditaác que los referidos acusados causaron la muerte delagraviado (...), infiriéndole diversas lesiones conpicos de botella y un arma como tal; que, dichas lesionesse encuentran ampliamente descritas en el Protocolo de Autopsia obrante afijas {...), en cuyas conclusiones se destaca que el mayor porcentaje-de las mismas han sido de carácter superjicialy solo una herida corto penetrante de^caraba sida la de necesidad mortal; que, teniendo en cuenta lo anterior, es evidente qm los acusados han acrecentado deliberada e inhumana­ mente el sufrimiento del agraviado, causándole un dolor que era innecesario para la perpetración de su muerte; que, dada la cantidad y naturaleza de las lesiones inferúias en el cmrpo de la victima, de ello se colige que los encausados por un lado han actuado con dolo homicidaypor el otro con elpr&pósito de hacer sufrir más a la victima; que, siendo ello asi, en elpresente caso, se ha configurado Ut circunstancia calificante de homicidio congran crueldadé^^^'^'^. (137)

Roy Freyre, 1989, p. 152.

(138)

R.N. N.® 49-99'Lam bayeque, en Rojas V argas, 2002, p. 422. En parecido sentido tenemos la ejecutoria suprem a del 14 de m a rzo det 2013, R.N. N.° 351 7-2012 -ü m a n o rte - Sala Penal Transitoria.

(139)

R.N. N.® 4406-98-Lim a, en Rojas V argas, 2002, p. 418. La ejecutoria del 16 de junio de! 2004 tam bién da cuenta de un caso real en el que el acusado actuó con crueldad en contra de la víctim a. Vid. R.N. N.® 739-2004-Ayacucho, en C astillo Alva, 2006a, p. 91.

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Ram ir o Salin as S iccha

Resulta indispensable la presencia de dos condiciones o presupues­ tos importantes que caracterizan al asesinato con gran crueldad. Primero, que el padecimiento, ya sea físico o psíquico, haya sido aumentado de­ liberadamente por el agente, es decir, este debe actuar con la intención de hacer sufrir a la víctima. Si llega a verificarse que en la elevada cruel­ dad no hay iutención de acrecentar el sufrimiento de la víctima, no se concreta la modalidad- Segundo, que el padecimiento sea innecesario y prescindible para lograr la m uerte de la víctima, es decir, no era preciso ni imprescindible hacerla stofrir para lograr su muerte. El agente lo hace con la sola intención de hacerle padecer antes que se produzca la muer­ te, demostrando con ello ensañamiento e insensibilidad ante el dolor humano. E n suma, “la gran crueldad consiste en acrecentar deliberada e inhumanamente el sxifriniiento de la víctima, causándole un dolor que es innecesario para la consecución de su muerte^f^^^). Por el contrario, si ,en un caso concreto estas circunstancias no se hacen evidentes con ios actos de investigación y de prueba recogidos en el proceso, se d e s e c a el asesinato en la modalidad de gran crueldad. Así lo expone la ejecutoria, suprema del 4 de oembre de 1993, cuando afirtna lo siguiente: habiéndose comprobado con medio probatorio idóneo que el seccionamiento de los miembros inferiores de la victima haya sido pre o post morteny habiendo indicado el acusado que cortó las extremidades de la agraviada una vez que esta se encontraba muerta con la finalidad de poderla enterrar en la fosa que a tal respecto había cavado^ la agravante de gran crueldad no se encuentra constituida^ ya que ella supone el m atar de modo que el sujeto pasivo sienta que muere, esto es, la carencia de sentimientos humanitarios y de complacencia ante el mal aj‘eno^^^^‘^^\ Buompadref y Eontán Baiestraf com entando la legislación argentina que habla de hom icidio por “ensañamiento” -co m o tam bién lo hace el Código Penal español—, concluyen que el sujeto activo no (140)

Ejecutoria suprem a del 23 de abril del 2010; R.N. N.'’ 4179-2009- Cajamarca. Sala Penal Transitoria de la C orte Suprema.

(14!)

Exp. N.® 2407-93~Cajamarca, en Rojjasi Pella , 1997, p. 161.

(142)

Buompadre , 2000,1, p. 119.

(143)

Fo n tá n Balestra , 2002, p. 37.

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Derecho Penal •Parte Especial

solo quiere matar, sino que además quiere hacerlo de m odo perverso y cruel, m utilando y causando el m ayor daño posible y el mayor dolor posible a su víctima. El fundamento de la crueldad, como modalidad del asesinato, radica en la tendencia interna intensificada que posea el sujeto activo ai m o­ mento de acmar. N o solo le guía y motiva el querer matar a la víctima, sino que también tiene el firme deseo de que esta sufra intensos dolores antes de su m uerteí^^). Es lugar com ún en la doctrina considerar que la constatación de diversas heridas de puñalada o bala en el cuerpo cadavérico de la víc­ tima no es evidencia de asesinato con gran crueldad. Puede suceder que el sujeto activo pretenda segar la vida de su víctima de un m odo m ucho más breve y en su desesperación produjo diversas heridas. De igual modo, se pronuncia la ejecutoria suprema del 9 de setiembre del 2004, em itido po r la Sala Permanente de la Suprema Corte, cuando argumenta que no aparece la agravante de homicidio por crueldad: tanto que la prueba actuada solo revela que se mató a la victim a con un instrumento punzo cortante, no siendo determ inante a los efectos de dicha agravante la sola acreditación de varias heridas punzo cortantes inferidas al agraviado^^i^^^^. Mas, para encuadrar el hecho al asesinato por crueldad será nece­ sario que se constate y verifique que el agente, al m om ento de actuar, ha aumentado deliberada e inhumanamente el dolor del sujeto pasivo, haciéndole sufrir de m odo innecesario, demostrando con ello insensi­ bilidad al sufrimiento del prójimo. En suma, lo que interesa es que esa forma sea la elegida para causar la muerte, pues si alguien hiere con arma blanca o de fuego y la víctima muere después de un largo padecimiento, la agravante no se configura. Ocurre, por ejemplo, cuando Oscar Martínez, después de haber perdido un juicio civil sobre pago de dólares, va en büsca de su oponente. (144}

VSLLA\^CENaoTERREROS, 1997, p. 298; 2002, p. 288.

(14S)

488-2004-P iura, en C astillo A lva, 2006c, p. 18. Vid, tam bién S a n M ar tín C a str o , 2006, p. 386.

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Ram ir o Salin as S iccha

que se encontraba solo en su domicilio a fin de darle muerte; para ello, premunido de un hacha y después de reducirlo, procedió a cortarle pri­ mero un bra 2o, después ima pierna, luego de varios minutos le pinchó ambas v isí^ para, pasado de dos horas de atroz sufrimiento, darle muerte con un hachazo en el cráneo que le partió en dos. 3.8. C o n ale vosía

Se configura esta m odalidad cuando el agente actúa a traición, vulnerando la g ratitu d y confianza (la bona^fidé) que le tiene su víc­ tim a y a la vez aprovechando la indefensión de esta al no advertir, ni siquiera sospechar, el riesgo que corre su vida ai brindar confianza a su verdugo creyéndole leal y quien m uchas veces se presenta genero­ so. E n otros térm inos, podem os definir la alevosía com o la m uerte ocasionada p o r el agente de m anera oculta, asegurando su ejecución libre de to d o riesgo o peligro e im posibilitando intencionalm ente la defensa de la víctim a Para configurarse la alevosía se requiere la concurrencia de tres ele­ mentos o condiciones fundamentales hasta el punto que a falta de una de eUa, la alevosía no aparece: ocultamiento del sujeto activo o de la agresión misma (m odo o forma de asegurar la ejecución del acto); secunda de riesgo del sujeto activo al m om ento de ejecutar su acción homicida; j tercero^ estado de indefensión de la víctima. El ocuitamiento def agente o de la agresión misma se representa Con el acecho ó la em­ boscada. La falta de riesgo supone una situación que Ha sido procurada por el autor. El agente debe haber buscado su propia seguridad personal antes de ejecutar la muerte de su víctima. El agente busca actuar u obrar sobre seguro. Finalmente, el estado de indefensión por parte de la víctima supone que el agente actúa aprovechando un estado determinado de la víctima que no le permite defenderse de la agresiónfi^^. Aquí, el cono­ cimiento y voluntad (dolo) de cometer el asesinato por alevosía, no es elemento o condición de la alevosía. El dolo como elemento subjetivo del (146)

Cfr. la ejecutoria suprem a del 06 de enero del 2016, R. N. N.° 540 -2 015 -L im a - Sala Penal transitoria.

(147)

Cfr. Bü OMPADRE, 2000,1, p. 128.

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-S í;

■i.'-;

Derecho Pena! •Parte Especial

tipo se analiza después de que se verifican los elementos configuradores de la agravante de alevosía. U na cosa es alevosía que tiene sus propios elementos y otra diferente es el dolo que tam bién tiene sus elementos propios. Asimismo, debemos advertir que una cosa es saber cuándo hay alevosía y cuándo se presenta como agravante en tin asesinato. Para que se configure la primera es necesario la concurrencia de ios elementos anotados, mientras que para configurarse la agravante en estudio es ne­ cesario primero la m uerte de la víctima, luego la alevosía y acto seguido la concurrencia del dolo homicida del agente. A falta de uno de ellos la agravante no aparece. Así aceptado, se advierte que los tratad ista peruanos al referirse ai asesinato por alevosía, empleando indistintamente los términos dé “ale­ vosía’" o “asesinato por alevosía”, lo conceptualizan de manera sesgada y muchas veces afirman que hay alevosía cuando concurre solo uno de sus elementos, mientras que otros pretenden comprender como elemento de la alevosía ai dolo. H urtado Pozoí^^^l enseña que la alevosía se presenta cuando existe indefensión de la víctima (en razón del estado personal de la víctima o de las circunstancias particulares en las que actúa el agente), así como cuando el agente explota la relación de confianza existente entre la víctima y aquel (confianza real o creada astutamente por el delincuente). Por su parte, Roy Freyrefi^^l sostiene que la agravante no solo com­ prende a las personas quebrantadoras de un deber de fidelidad cierto y preexistente, sino también a aquellos sujetos que con la idea de asegurar la perpetración del homicidio simulan actitudes y comportamientos que generan confianza en la víctima. Es más, el profesor sanmarquino con­ cluye que la modalidad de alevosía se presenta cuando el agente actúa por medios, modos y formas que permiten asegurar el resultado letal, sin riesgo alguno para su persona (el actor premeditadamente se evitó la posibilidad de una reacción defensiva por parte dehsujeto pasÍvo)fi^^).

H urtado Po z o , 1995, p. 67. Ro y Freyre, 1989, p. 15-5.

Ibfdem, p. 157.

89

Ram ir o Salin as S iccha

En tanto que Bramont-Arias Torres y G arda Cantizanoí^^^) sostienen que se da esta modalidad cuando el agente, para matar, emplea medios o formas en la ejecución que tienden directa y especialmente a aseg;urar que no corre algún riesgo ante k defensa que pudiera realizar el ofendido.

ii

El vocal supremo Villa Steinl^^^), basándose en los juristas españo­ les A ntón Oneca, Cerezo Mir, Rodríguez Devesa y Ferrer Sama, ¿Brma que la idea del aseguramiento de la ejecución, evitando los riesgos de la posible defensa de la víctima, es lo determinante en la alevosía. Es imprescindible que ambas finalidades -asegurar la ejecución y evitar los riesgos de k defensa po r parte de la víctima™ vayan unidas, siendo el caso que aun cuando el asunto no consiga los fines de las circunstancias, siempre habrá alevosía. Castillo Alvaí^^^), aun cuando explica que son tres los requisitos de k alevosía (empleo de medios tendientes a asegurar la ejecución del h o ­ micidio, ausencia de riesgo para el autor y dolo en el actuar del agente), concluye que la esencia de la alevosía es el despliegue de actos ejecutivos con ausencia de riesgo para el autor. Esta situación es conocida también, de modo genérico, como estado de indefensión de la víctima. La ausencia del riesgo es el elemento objetivo principal que fúnda esta agravante y le imprime su peculiar sentido jurídico. N o baste que el autor emplee determinados medios o m odos tendientes a asegurar la ejecución del hecho, sino que es indispensable que ese obrar esté orientado bási­ camente por la indefensión de la víctima, de tal suerte que la falta de riesgo debe constituir el m otivo decisivo de la acción incluso cuando no haya sido reflexionado con frialdad.

■

Nuestra Suprema Corte p o r ejecutoria suprema del 27 de mayo de 1999, para descartar la agravante de matar po r alevosía en un caso de homicidio simple, haciendo pedagogía, concluyó que en la agravante por alevosía: ‘^^se requiere lu concurrencia de tres supuestosy u) u n elem ento n o r m a t i v o , cuanto se encuentra delimitado su ámbito de aplicación a

Í152)

Bramont-A rias T orres/García Cantizano, 1997, p. 56. Vi l u Steín, 1997,p.83.

í’53)

Castillo Alva, 2000, p. 210.

90 -í

Derecho Penal •Parte Especial

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íi;:-,;..

los delitos contra la vida de las personas^ apareciendo como circunstancia agravatoria; b) un elem ento objetivo, consistente eñ que la agresión ha de hacerse de manera ta l que elimine las posibilidades de defensa dsl agredidOy lo que llepa como consecuencia inseparablCy la inexistencia de riesgo para el atacante que pudiera proceder del comportamiento defensivo de la victima; u n elem ento subjetivo, que no es sino el dolo, consistente en que la voluntad consciente del agente ha de abarcar no solo el hecho de la muerte de unapersonuy sino también a la circunstancia de que esta se ejecuta a través de una agresión que elimina las posibilidades de defensa del ofendido; que en el presente casOy ha quedado probado que el acusado (...) no utilizó un procedimiento de agresión que originara la indefensión del agraviadOy sino que esta se produjo porque la victim a se encontraba distraida y no se percató que el procesado se acercaba de m odo abierto y claro, sin ocultarse, por lo que mal puede decirse que hubo conducta traicionera^^^^^^. Iguales argum entos se encuentran en la ejecutoria suprema del 17 de noviem bre de 1999, po r los cuales tam bién se excluyó al asesinato p o r alevosía, calificando el hom icidio com o simpjg(i55) mism o sentido, la ejecutoría suprema del 23 de abril del 20101^®^) excluye la alevosía argum entando lo siguiente: “La muerte del agraviado no se produjo a traicióny en tantOy su agresor o agresores no emplearon medios, modos o formas en su ejecución tendientes a asegurar la consumación del delito, sin correr riesgo de acciones que procedan de la defensa que pudiera haber ejercido el agraviado, tanto más cuando el hecho se realizó en presencia del yerno del agraviadep^. En la sentencia del 7 de abril del 2009, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema agregó otro requisito o supuesto de la alevosía: el teleológico “ha de corroborarse si en realidad, en el caso concreto, se pro-

Í1S4)

R.N. N.° 142 5 -9 9 -C u sco e n Rojas Vargas, 2 0 0 2 ,1, p. 397. En igual sentido, !a ejecutoria suprem a del 25 d e m ayo de 2004, R.N. N.° 880 -2 0 0 4 -A re q u Íp a , en San Martín C astro, 2005, p. 389. Parecido sentido tiene la ejecutoria del 15 de m arzo de 2016, R.N. N.® 1658-2014-Lim a .

(15S)

Exp, Exp.

Í156}

R.N. N." 4179-2009- Cajamarca. Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.

2343-99-Ancash, en C hocanoA^alladoud, 2002, p. 174, En e! m ism o sentido, el 880-2004-ArequÍpa, en C astíILO A lva, 2006a, 1, p. 75.

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Ram ir o Salin as S iccha

dujo efectivamente una situación de total indefen$ión^^^^^’^\ Agrega que lo ^^relevante es^ en prim er lu^ar^ el empleo de medios o modos que tiendan a asegurar la ejecución del homicidio; en segundo, la seguridad en su ejecución y la ausencia de riesgo para el autor; y, jinalm ente, la conciencia del agente de la situación de indefensión de la víctim a y por la elección de los medios y formas de asegurar el homicidio^^^^^'^. Se presenta la hipótesis delictiva cuando Juan Pérez Ríos, que había decidido acabar con la vida de su prim o hermano R oberto Pérez Salinas, por haberse enterado que hacía la corte a su novia, invita a este a salir de caza al campo; ya en medio de los matorrales, cuando Pérez Salinas confiado y sin sospechar las fatales intenciones de su acompañante, se adelanta unos metros, Juan Pérez le dispara por la espalda con su escopeta, causándole la muerte instantáneamente, ocultando después el cadáver para n o ser encontrado por sus familiares. E n la ejecutoria suprema del 26 de junio de 1996 se expone un caso real tipificado con la agravante en análisis. En efecto allí se argu­ m enta lo siguiente: haber los procesados emboscado al agraviado y en tales circunstancias efectuado úno de los acusados un disparo con el arma de fuego que portaba, victimando al agraviado por la espalda, dicha conducta conjigura el delito de homicidio calificado por alevosíai^O-^^^, En la sentencia del 7 de abril del 20Ó9, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema argum ento que en el caso Barrios Altos y L a Cantuta, los acusados cometieroh asesinato por alevosía y no po r ferocidad, toda vez que en ^^elprim er caso irrumpieron en el solar del jirón H uanta ocho­ cientos cuarenta, aprovecharon que los agraviados se encontraban departiendo ti 57)

Exp. N.° A.V. T9-20 01, Sala Penal Especial de la C orte Suprema^ sentencia del 7 de abril del 2009, confirm ada p o r la Primera Sala Penal Transitoria de la C orte Suprem a en el R.N. N.° 19-01 -2 009 A .V -Lim a.

(158)

Exp. N.° A V . 19-2001, Sala Penal Especial de la Corte Suprema, sentencia del 7 de abril del 2009, confirm ada p o r la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprem a en el R.N. N.“ 19-01-2009 A.V-Lim a.

(159)

Exp. N.° 1713-96-Um a, en Rojjasi Pella, 1997, p. 108. En igual sentido, la ejecutoria del 19 de diciem bre del 2005, R.N. N.“ 3526-2005-PÍura, en San Martín C astro, 2006, p. 382. La ejecutoria suprema del 6 de ju lio del 2004, tam bién da cuenta de un caso real de asesina­ to por alevosía, R.N. N. 999-2004-Tacna, en C astillo A lva, 2006a, p. 107. En parecido sen­ tido tenem os la ejecutoria suprem a del 26 de m ayo del 2011, R.N. N.“ 1266-2010-Junín.

92

1

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'Sí;. Derecho Penal •Parte Especial

una pollada, separaron a determinados asistentes y dispararon contra ellos sin miramiento alguno, lo que incluso determinó el asesinato de un niño. En el segundo caso, bajo la apariencia de una operación de identificación de posibles subversivos, ingresaron a la Universidad la Cantuta -que incluso se encontraba bajo control m ilitar-, redujeron a quienes consideraron senderistas -sobre la base de una identificación previa decidida con anterioridad-, los llevaron a un descampado en la avenida Ramiro Frialéy, sin más, los ejecutaron utilizando el armamento deguerra queportaban, y luego los enterraron y quemaron para ocultar el crimen perpetrado. En estas condiciones es indiscutible que el crimen ju e alevoso. A si se planificó y así se realizó, a la vez que para su ejecución se contó con la formación castrense de los autores materiales. Se sorprendió a las víctimas para inmovilizarlas, se cuidó que se encontraran desarmadas,-se las sometió y, luego, se las atacó con armamento de guerra, evitando cualquier maniobra defensiva de su parte y asegurando su muerte. Hubo, pues, indefen­ sión de las víctimas y se aseguró el resultado letal, sin riesgopara los ejecutores; todo ello, por lo demás, se buscó de propósitó^^í^^^'>. —

E l u so del veneno com o m edio de la a g ra v a n te p o r alev o sía

Actualmente, en nuestro sistema jurídico, con el cambio de ubicación de la modalidad del matar por veneno del inciso 3 al inciso 4 del artículo 108 del Código Penal producido por el Decreto Legislativo N P 896 y no rectificado por la Ley N P 27472, la modalidad del matar por alevosía perfectamente puede materializarse por el uso del veneno, es decir, esta­ remos frente al asesinato por alevosía cuando, traicionera y astutamente, el agente le hace ingerir una sustancia venenosa a su víctima. Roy Freyj,£9

Ram ir o Salin as S icc h a

En efecto, la circunstancia de rio conocer el porqué, la forma y ios medios empleados po r el autor disminuye la responsabilidad o reprochabilidad de aquel partícipe, sin embargo, por incomunicabilidad de las circunstancias, aquella situación que beneficia al partícipe no sirve para favorecer a otro que colaboró conociendo perfectamente la modalidad empleada por el autor paraiograr su objetivo de matar a su víctima, por lo que su responsabilidad será mayor, la cual se traducirá en la sentencia. a.

TENTATIVA

Bien sabemos que la tentativa se configura cuando el sujeto activo da inicio a la ejecución de la acción típica mediante hechos directos, faltando uno o más actos para la consumación del delito. En este puntó nuestro ordenamiento jurídico sigue la teoría de la responsabilidad en virtud de la cual el merecimiento de pena se centra en que el sujeto pone en peligro un bien jurídico penalmente protegido. La tentativa se castiga en consecuencia por la probabiEdad de lesión de algún bien jurídico. Por ello, de acuerdo con dicha teoría, no se castigan los actos preparatorios, debido a que aún no se ha producido la puesta en peligro del bien jurídico. De ese m odo, siendo el hecho punible de asesinato, en cualquiera de sus modahdades, de .comisión dolosa y de resultado material, evi­ dente, nada im pide que se quede en grado de tentativa. O curre, por ejemplo, cuando después de que el agente prendió fuego a la vivienda de su víctima con la finalidad de darle m uerte, pero con la oportuna intervención de los bomberos logran rescatarla con vida. La ejecutoria suprema del 11 de marzo del 2011í^^®) da cuenta de un caso real en el cual el asesinato po r alevosía quedó en grado de tentativa. En efecto, allí se argumenta lo siguiente; encausado Alvarez Eosti^o, con d objeto de apropiarse del dinero que el agravmdo le pidio^ con alevosía intentó matarlo^ porque premeditadamente planificó hv ejecución del delito^ por lo que asegurándose que su víctima se encontraba sola en el establecimiento ^icolandia^y y valiéndose de medios adecuadospara lograr su objetivo "armas punzo cortantes- retornó al referido lugary y bajo el argumento de que era Í178)

■f

o 2027-2010-Cusco. Sala Penal Transitoria de la C orte Suprem a de ía República.

110

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Derecho Penal « Parte Especial

perseguido por unos sujetos^ provocó que el agraviado le diera la espalda y se asomara a_la puerta del inmueble^ instantes en los que se le acercóy le encajó dos cuchilladas en la espalda a la altura del tórax^ sin posibilidad de que este pueda sustraerse del ataque; que cuando el agraviado volteó se le cayó el cuchillo a su atacante^ por lo que este sacó el otro objeto punzocortantes que ocultaba en la cintura y continuó agrediéndole^ sin embargo, no logró privarlo de ím vida por causas ajenas a su voluntad, pues ante los gritos del 'agraviado, acudieron los vecinos y un efectivo policial, impidiendo que se consumara el hecho delictivo; que en definitiva, se configuran todos los elementos objetivosy subjetivos del delito de homicidio calijicado con alevosía engrado ds tentativa^\ 9,

PENALIDAD

Igual como ocurre con el parricidio, el legislador solo se ha limitado a señalar el mínimo de la pena privativa de la libertad de quince años, mas no el máximo. N o obstante, recurriendo al contenido del artículo 29 de la parte general del covpus juvis pénale, modificado por la Quinta Disposición Final del Decreto Legislativo N.^ 895 del 23 de mayo de 1998, se verifica que el máximo de pena para estos casos alcanza los 35 años. En consecuencia, en nuestro actual sistema jurídico penal, un acusado de asesinato dependiendo de la forma, circunstancias, medios empleados y su personalidad, se hará merecedor a una pena privativa de Ebertad no m enor de 15 ni mayor de 35 años.

Subcopítul© 5 Asesinato por ¡a condición d© sujeto público d e la víctima 1.

TIPO PENAL

í Siempre en la creencia errónea del legislador que el derecho penal es la panacea de los problemas de inseguridad ciudadana, el 30 de junio del 2013 se pubEcó en el Peruano la Ley N.'^ 30054 que incorporó el artículo 108-A ai Código Penal. Se creó supuestamente un deEto dife­ rente, pero lo real es que el ahora hecho deEctivo, ya estaba recogido 111

Ra m ir o Salin as S iccha

-i r^f

í

Cfr. Exposición de m otivos del Proyecto de Ley N.“ 3876/2012-CR, presentado ai Congreso de la república el 22 de octubre del 2014.

1S3

Ram ír o Salin as S íccha

el ejecutor en la mayoría de casos no conoce al contratante quien puede ser el jefe de una organización criminal o un particular que le interesa deshacerse de la víctima o víctimas. Entre los nombres que se usan para conocerlo tam bién al sicario es m atón a sueldo, asesino por encargo, homicida por lucro, asesino remtmerado, profesional de limpieza humana, los mismos que cobran diversas taifas dinerarias para eliminar adversarios de quien tenga dinero para pagar por ello. 3.S. H erm enéutica Jurídica d e ia fórm ula legislativa 108-C

Efectuando hermenéutica de la fórmula legislativa introducida en el Código Penal por el Decreto Legislativo N .“ 1181, tenemos que se configura el delito de sicariato cuando el agente, o sujeto activo, con el propósito de obtener para sí o para otro u n beneficio económico o de cualquier otra índole, dolosamente da muerte o m ata a otra persona por orden, encargo o acuerdo con otra persona. Es un delito com ún toda vez que cualquier persona puede ser autor. Según la fórmula legislativa, el agente no necesita reunir alguna cualidad o requisito o condición personal especial. D e igual m odo, el m andante o contratante puede ser cualquier persona, el mism o que dependiendo del verbo rector materializado será calificado como instiga­ dor o como coautor del asesinato. En efecto, si el sicario ha actuado por disposición, orden o encargo del mandante o contratante, este últim o será sancionado com o instigador del deüto toda vez que dolosamente habría determ inado al sicario a com eter el asesinato de la víctima. L o mismo sucede en el supuesto en el cual participa un intermediario. Este tam bién será un instigador. Siendo instigador, en aplicación estricta del artículo 24 de nuestro C ódigo Penal, la pena a im ponerse será la misma que se le im pondrá al sicario o autor directo del crimen. Por otro lado, si el asesinato por sueldo es una consecuencia de un acuerdo o pacto entre el sicario y el mandante o contratante, este último tendrá la condición de coautor. Es decir, existirá coautoría entre el sicario y el mandante. De m odo que si existe coautoría de acuerdo ai artículo 23 del Código Penal, tanto sicario como mandante serán sancionados 154

Derecho Penal •Parte Especial

con la misma pena privativa de libertad. Teniendo claro tales aspectos, se concluye que no tiene algún fundamento jurídico razonable lo previsto en el segundo párrafo del artículo 108-C del CP que a la letra establece lo siguiente: ‘'"Las mismas penas se imponen a quien ordena, encarga, acuerda el sicariato o actúa como intermediario”. El elemento objetivo que lo diferencia de los otros tipos de ase­ sinato es la contraprestación que logra o espera lograr el sicario a consecuencia de quitar la vida de la víctima. El agente actúa en todo m om ento con el propósito de obtener para sí o para otro un beneficio económico o de cualquier otra índole. La fórmula legislativa permite abarcar un amplio espectro de medios típicos que precisamente no se circunscriben a móviles económicos, sino que abarca también cualquier otra form a de ventaja indebidaí^^^f Ya hemos dejado establecido que cuando 1a contraprestación del asesinato es un beneficio económico, se trata de un asesinato por lucro ya previsto en nuestro catálogo penal. Ahora bien, el tipo penal establece también que el propósito que puede buscar el sicario es también xm beneficio “de cualquier otra íúdole”. Hemos buscado en todos los proyectos de ley que han servido de sustento al Decreto Legislativo N."’ 1181 y tan solo en la e:xposición de motivos del Proyecto de Ley N.'" 3454/2013-CRÍ^^l, encontramos alguna referencia al respecto. En efecto, aUí se expresa que “las organizaciones criminales suelen utilizar asesinos a sueldo para matar a sus adversarios, así como recurrir a sus miembros para que maten a otro y así facilitar un delito u ocultarlo; o simplemente puede ordenar el homicidio de una persona por venganza o represalia (ejemplo: un testigo, tm colaborador eficaz o xm alto m ando de la organización criminal rival). De ahí la importancia de prever dentro de este nuevo delito de sicariato no solo los homicidios cometidos a partir de un beneficio económico, sino también al homicidio cometido a fin de obtener cualquier ventaja”. ¡ (239)

Cfr, La exposición de motivos del Proyecto de Ley N.® 3454/2013-CR, presentado al Congreso de la república el 05 de m ayo dei 2014. Así también se ha dejado establecido en la ejecutoria suprema del 14 de diciembre de 2011, véase: R.N. N.® 1599-2011- Lima- Sala Penal Peimanente.

(240)

Presentado al Congreso de la república el 05 de m ayo de! 2014.

155

Ram ir o Salin as S iccha

De ahí que debemos concluir que según la casmstica existente en nuestra patria, el legislador ha pensado en los supuestos en los cuales el sicario da muerte, a la víctima con el propósito de seguir perteneciendo a la organización criminal, o^el sicario da muerte a su víctima para vengar a su padre o hermano que fue ofendido o atacado por la víctima, o para vengar la muerte de un miembro de la orgamzación, o vengar a la hermana violentada sexuáímente por la ^ ctim a, o dar m uerte a un colaborador eficaz para qué rió delate á la organización, o dar iriüertóá tih m iem bro de una organización crimiriál rival, etc. En estos süpuéstós y en otros parecidós se verifica que el sicario no actúa guiado nécesarianiérite por un süeido o recóiriperisa éconóniica, sino u n beneficio de estabilidad laboral, éntóciórial; ctndár la Hoiira dé la fániüia o siniplémerité quedar bien con sus fa'rnihárés 6 con íós démás iriiémbroS de lá organización criminal a la que pertenece. En otros casos, el Sicario da m uerte a una persona com o una forma de ingresar a la organización; en^otros casos, mata a determinadas personas como ima form a de escalar posiciones dentro de la organización criminal. O mataba .un m iem bro de la orga­ nización criminal a la que pertenece para ascender en la organización o iriclusó puede üegar a constimirse en el jefe d líder de la organización. E n este tipo de súpúéstos, ál asesino le guía el apetito o propósito de poder, esto es, le gma lá " ^ b ic ió n de quedarse como Hder de la organizaaóñ'cfim irid a'M^^ ,-; Estos últimos supuestos pareciera que no estaban previstos com o graves .deütos ren. nuespro sistema jurídico, peto ello no es así,. toda vez que tales ^supuestos están previstos =y sancionados com o delito de asesinato en el artículo 108 del CP. 3.6. Sien jurídico p rotegid o

El tipo penal que prevé el delito de homicidio por encargo o sueldo pretende proteger y cautelar el bien jurídico derecho a la vida iridependiente. Sin duda, tam bién con el acto homicida se lesiona otros bienes jurídicos com o la dignidad hum ana, al ponerse tm precio a la vida de las personas dem ostrando con ello ei desprecio absoluto a este bien jurídico protégido,^ N o obstante, al ser una figura de asesinato, según nuestro sistema jurídico: penal, el bien jurídico central que se.cautela es el derecho a la vida de la persona. 156

■

;

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Derecho Penal •Parte Especial

; N o le falta razón al profesor O rtiz Nishiharaí^^^f que el sicariato constituye un crimen nefando, ignoniinioso, radicalmente ofensivo de ia dignidad humana, puesto que proviene de un negocio que pretende comprar y vender la existencia de: una determinada persona, como si se tratase; de tina mercadería; es po r ello que le añade al terrible desvalor del homicidio, un factor m ás: el ponerle precio a una vida humana, como si se tratase de la venta de un animal para sacrificar, al que se puede com­ prar y vender en el mercado; no obstante, de m odo alguno puede llegar a constituirse en u n delito de lesa humanidad tipo tortura, desaparición forzada o genocidio como algunos proponen. Estos delitos tienen otra naturaleza y otros elementos objetivos y subjetivos que le dan una par­ ticularidad totalm ente diferente a las figuras de asesinato. 3.7. Sicarioto a g ra v a d o

El contenido del últim o párrafo del artícuio 108- C prevé ima serie de circunstancias que de concurrir alguna de ellas en el asesinato de la víctima, la conducta se agrava y, po r tanto, el sicario así como el m andante e intermediario serán sancionados con la pena de cadena perpetua. E n efecto, aparece la primera agravante cuando el mandante o intermediario hace uso de u n m enor de edad o de otro inimputable para ejecutar la conducta homicida. Aquí el agente contrata los servicios de un inimputable para reaüzar el homicidio de la víctima. El inimputable puede: ser u n m enor de 18 anos o una persona que sufre de cualquier anomalía psíquica que le convierte en inimputable para nuestro sistema jurídico. O tra agravante se configura cuando el sicario da m uerte a la víctima en cum plim iento a la orden o disposición del jefe, líder o algún m iem bro im portante de una organización criminal. Para saber a qué tipo de organización se refiere el tipo penal, el operador jurídico no tiene otra alternativa que recurrir al contenido de la Ley N.'" 30077. La tercera circunstancia agravante del sicariatq se verifica cuando en la ejecución del asesinato intervienen dos o más personas. Dos o más sicarios. Se entiende que los intervinientes deben ser coautores. N o (241}

O rtiz N ishíhara, Mario, Consideraciones sobre ei sicariato, en h ttp :/ / b lo g .p u c p .e d u . p e/blog /n u evocod ig o pro cesalpe nal/.

Í57

■:

Ra m ir o S a u w a s S ic c h a

alcanza a los cóm plices. Los cómplices no planifican ni intervienen directam ente en el hom icidio p o r sueldo o lucro, solo ayudan o colaboran ocasionalm ente en el evento delictivo, p o r lo ta n to n o les alcanza la agravante. La agravante se justifica plenam ente cuan­ do la concurrencia de dos o más sicarios reviste u n m ayor nivel de peligrosidad objetiva y, p o r tanto, se increm enta sobrem anera las posibilidades de éxito del p lan criminah^^^l. También cuando las víctimas son dos o más personas, el sicario, el intermediario o m m dante serán sancionados con cadena perpetua. O tra agravante se constituye cuando las víctimas estén comprendidas en los artículos 107 prim er párrafo (víctimas de parricidio), 108-A (condición especial de la víctima de homicidio) y 108-B prim er párrafo (víctima de feminicidio simple). Piaalmente, aparece la agravante cuando el sicario hace uso de armas de guerra. Esto significa que el sicario da m uerte a su víctima con u n revolver o un cuchillo po r ejemplo, la circunstancia agravante no se verifica. 3.8. Penalidad

Luego del debido proceso penal, el juez una vez que el titular de la acción penal haya dem ostrado la comisión del delito de sicariato así como la responsabihdad penal del acusado o acusados, les condenará a pena privativa de libertad n o m enor de 25 años y con inhabilitación establecida en el num éral 6 del artículo 36, según corresponda. Las mismas penas se im pondrán a qm en ordena, encarga, acuerda el asesi­ nato por sueldo o actúa com o intermediario. En caso de concurrir alguna de las agravantes del sicariato, el agente será reprimido con pena privativa de libertad de cadena perpetua.

(243 )

Cfr. la exposición de m otivos del Proyecto de Ley N.° 3454/2013-CR, presentado al C o n ­ greso d e la república ei 06 d e m a yo del 2014.

158

Derecho Penái •Parte Especial

Subcapífulo S El d©llt© d e eonsplracfón y ©fredmlento del delito d e sicorfat© 1,

TiPO PENAL

El Decreto Legislativo N 7 1181 también incorporó en nuestro texto punitivo el artículo 108-D, que regula el supuesto delictivo de conspiración así como el supuesto de ofrecimiento de los servicios de sicariato en los términos siguientes: "Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años: 1. Quien participa en una conspiración para promover, favorecer o facilitare! delito de sicariato. 2 . Quien solicita u ofrece a otros, cometer el delito de sicariato o actúa como intermediario. La pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de diez años, si las conducías antes descritas se realizan con la intervención de un menor de edad u otro inimpuíable".

2,

HERyENEÜTlCÁ J U m iC A

Consideramos que la formula legislativa del artículo 108-D incor­ porado al Código Penal por el Decreto Legislativo N.° 1181, es una novedad y necesaria en nuestro sistema jurídico penal para efectos de sancionar hechos previos al homicidio por lucro o sueldo. En efecto, el sicariato es un delito que se realha como consecuencia de un hecho anterior, esto es, el acuerdo entre sicario y contratante para dar muerte a d e te rm in á is personas, o también el ofrecimiento privado o público que se realiza para cometer homicidio a cambio de dinero u otra ventaja patrimonial indebida. Muchos de estos acuerdos u ofrecimientos no llegan a materializarse por diferentes circunstancias: por no llegar a ponerse de acuerdo en el precio, po r desistimiento del sicario, por desistimiento del contratante, por ponerse a buen recaudo la posible víctima, por captura del sicario cuando iba al encuentro de su víctima, etc.

159

Raw íro Salin as S iccha

Estos actos siguiendo el iter crim inis de los supuestos delictivos de sicariato son conocidos por la doctrina com o actos preparatorios del delito y, por tanto, no serían objeto de sanción penal. Posición doctri­ naria que se aceptaba sin m ayor discusión aun cuando son conductas donde se pone precio a la vida de una persona, o se oferta los servicios de m atar a las personas com o si fueran simples animales irracionales. Estas cóndudas inexplicablem ente eran toleradas. H echo que por supuesto no podía contim íar'por é i serio riesgo que se pone a'u n bien jurídico penal de prim er orden. D e ahí qué coh la incorporación deí tipo penal 108-D al C ódigo Penal, se viene a llenar un vacío legal iihpórtántet^^), toda vez que ahora tales hechos constituyen delito de conspiración de sicariato, o según sea el caso, ofrecim iento de los servidos para com eter hom icidios a cam bio de un sueldo. ..... El cuestionam iento que puede hacerse a esta norm a penal es el hecho que viene a sancionar penalm ente típicos casos de actos preparatorios. Sin em bargo, en la doctrina se tiene claro que por regla general los actos preparatorios son im punes, salvo que tales actos revistan una peligrosidad objetiva particular com o sucede con la conspiración, proposidón o provocadón de determ inados delitos^^^). Si esto últim o sucede se presenta la excepción a la im punidad 4 e los actos preparatorios. El fundam ento de las excepdones es la peligrosidad Objétivá dé déterm ihados'actos dirigidos á consuraar tin delito posterior, en la m edida en que dicha pe­ ligrosidad se rtíantiene- ya ex ante^^^). E n nuestro C ódigo Penal tenem os

(243)

En ta expbsídón de m otivos'detProyecto de le y 3454/2013-CR, presentado a iC o n g re so d e la república eí 06 de m ayo de 2014, se precisa qu e para llenar este vacío y lograr que la técnica político crinninarde adelantamierito de las barreras de punibitidad despliegue al rnáximo suSíefectos de protección y-eficacia penal, sé propone Ja tipificación com o fi­ gura autónom a el acuerdo para matar, tal co m o se hace en muchas otras figuras delictivas que, al igual q u e en este caso, se justifica en razón de ia entidad de los bienes jurídicos protegidos, -

(244)

Véase p o r todos, M urtádo Po zo , José, M anual de Derecho Penal, parte general I, 3® edición, Grijley, Lima, 2005, p. 799; V illavicencio T erreros, Felipe, Derecho Penal, parte general, Grijley, lim a , 2006, p. 418.

(245)

Cfr. ReAteg u ! Sán ch ez , Jamés, M anual de derecho penal, p a r ü general, II, Pacífico editores, lim a , 2014, p, 1001; En paréci'do séritido. G arcía CAveROrPércy, ¿ecc/onesí/ederec/)opena/, parte general, editorial Grijley, Lima, 2008, p. 606. Tam bién Po l w n o O rts, Migue!, Derecho penal del enemigo, desmitificación de un concepto, Editorial Grijley, lim a , 2006, p. 31.

160

W i

Derecho Penal* Parte Especia!

varios tipos p e n a l e s c o n s t r u i d o s sobre la base de actos preparatorios. La sanción de determ inados actos preparatorios radica en estimaciones político crim inalesí^^) centradas fundam entalm ente en la existencia de. u n peligro potencial im plícito en estos actos para la seguridad de detenninados bienes jurídicos, los que en razón de su lata significancia penal y características propias los hacen merecedores de m tela previa a lá ejecución de los delitos, produciéndose entonces una extensión de la tipicidad legalm ente establecida, que en la m ayoría de códigos penales se dirigen principaim ente a los delitos políticos sociales y que en otros va más allá abarcando una protección generalizada de los bienes jurídicos y de la vigencia de la n o rm aí^^f Y en consecuencia, cuando el derecho a la vida está en peligro, no hay argum ento razonable que se im ponga en contra de la punibilidad de actos preparatorios. D e m odo que ia nueva fórm ula legislativa prevista se construye a partir del adelantam iento de las barrerás de protección jurídico-penal al biéií jurídico fim dam ental com o es el derecho a la vida hum ana indepen­ diente. El objetivo de esta form a de legislar es, sin duda, el de adelantar lá intervención punitiva antes de que el agente comience a ejecutar el hecho punible y, de esta m anera, evitar que se cree una situación que im plique ya un daño irreparable al bien jurídico^^^f E n el derecho penal m oderno no es indispensable esjpefar; qüe los hom icidas -dispuestos a pasar a la acción- inicien su com portam iento delictivo para recién tratar de sancionar, es perfectam ente razonable construir fórm ulas legislativas que generen el adelantam iento ác\4us'plnundi. Siguiendo la técnica de los delitos de peligro, se tipifica el acuerdo de voluntades entre dos ó más personas destinado a acabar con ia vida Í246)

C om o ejem plo cabe citarse ei delito de tráfico ilicito de drogas (artículo 296), delito de asociación ilícita para delinqu ir {artículo 317), el delito de conspiración para rebelión (ar­ tículo 349), el delito de tenencia ilegal d e armas (artículo 279), e tc

(247)

Y no necesariamente a consideraciones dogmáticas. Por estas consideraciones ningún acto preparatorio puede ser sancionado, toda vez que se aleja o adelanta a la efectiva lesividad objetiva de! bien jurídico protegido.

(248)

Z affaroni/A u gia /S lokar, citados p o r parte general, 0 b . d t , 2 Q ‘i4, p A O O 'i,

(249)

Cfr.

Reáteguí Sánchez, James, M anual de derecho penal,

Hurtado Pozo, José, M anual de Derecho Penal, parte general 1, Ob. c ít, 2005, p. 802. 161

Ram ír o Salin as S íccha

de o tro ser hum ano en ei cual una de las partes (sicario) espera recibir una contraprestación económ ica u otra ventaja. La conspiración significa un concierto de voluntades y la resolución conjunta de com eter u n delito concreto;, siendo necesario que no se com ience la ejecución del dehtOj pues estaríam os ante una tentativa. E l dolo del conspirador es único, destinado a com eter el delito, p o r ello el tipo subjetivo es igual al tipo subjetivo del delito consum ado, por lo que abarca los elem entos objetivos del tipo, los tipos agravados y la autoríaí^^*^). O en su caso, se, tipifica el simple hecho de solicitar u ofrecer los servi­ cios de asesinato a cambio de una ventaja patrim onial o de cualquier otra índole o el agente actúa com o interm ediario de la soUcitud u ofrecimiento. Concluyendo, ei delito de conspiración para m atar por sueldo se caracteriza p o r adelantar la intervención del ius punimdi^ pero con la particularidad que no solo pretende proteger (por lo m enos no de m odo inm ediato) u n bien jurídico supraindividual, sino tam bién se pretende proteger el bien jurídico de m ayor valor en el ordenam iento jurídico que no es otro que el derecho a la vida hum ana independiente. N atu ­ ralm ente, este proceder norm ativo supone el alejam iento del paradigm a de lesión de un bien jurídico supraindividual para introducir, de m odo proporcional a ese alejam iento, una perspectiva ya no únicam ente social o general, sino tam bién individualt^^^). Se trata de u n delito de peligro, en tanto no exige para su consum a­ ción la producción de un resultado lesivo (m uerte de la víctim a), sino su sola puesta en peligro m ediante el acuerdo entre dos o más personas para dar m uerte a una persona previam ente escogida e individualizada. Es precisam ente esta diferencia estructural la que justifica la distinta pena conm inada con relación al delito de sicariato consum ado. E sto es razonable porque la real lesión al bien jurídico protegido tiene un m ayor desvaior jurídico que la sola puesta en peligro. (2S0)

Cfr. T o y o h a m a A rakakí, M iguel, Eí m ercado de ía m uerte: ia conspiración y el ofrecimiento para el delito de sicariato, en Actuaiiáad Penal, vol. 15, octubre 2015, instituto pacífico, Lima, 178.

Í2S1)

POLAiNO OñTS, M iguel, Lo verdadero y lo falso en el derecho penal del enemigo, citado en el Proyecto de Ley N.® 3454/2013-CR.

162

■ ■

>; V V-

Derecho Penal « Parte Especial

E n tai contexto haciendo herm enéutica jurídica del contenido del artículo 108-D del C ódigo Penal, se tiene que el delito de conspiración al sicariato se perfecciona o verifica cuando ei agente que persigue alguna ventaja se reúne con o tra u otras personas para conversar, pactar, acor­ dar, planificar o ver la form a de aniquilar o quitar la vida a o tra u otras personas. L a conducta de conspirar del sujeto activo puede lim itarse a prom over, favorecer o facilitar el hom icidio a cam bio de u n sueldo o beneficio de cualquier naturaleza. L a participación en la conspiración para prom over el delito de sicariato se configura cuando el sujeto activo estim ula, instiga, anim a o induce que se m aterialice la m uerte de una determ inada persona a cam bio de un sueldo u o tra ventaja. E n cam bio, aparecen los actos de conspiración p ^ a favorecer el dehto de sicariato, cuando el agente se lim ita a auxiliar, servir, apoyar o am parar la m uer­ te de una persona a cam bio de dinero u o tra ventaja. Por su parte, se perfecciona la conspiración para facilitar el delito de sicariato cuando el sujeto activo se com prom ete a cooperar, ayudar, facilitar, secundar o contribuir de cualquier form a a la com isión del asesinato p o r sueldo. Por la estructura m ism a de la fórm ula legislativa, se concluye que el delito de conspiración se consum ará antes que se dé inicio a los actos propios del delito de sicariato. Esto es, si los actos de conspim ción se m aterializan, esto es, se da inicio ei asesinato por lucro en perjuicio de la víctim a a m anos del o ios sicarios, el hecho ya no será calificado como delito de conspiración, sino será calificado com o delito de sicariato o asesinato p o r lucro o sueldo. Es claro que si se llega a consum ar el delito, estaremos ante un sicariato consum ado; en cam bio si se dio inició al acto crim inal sin llegar a quitarse ia vida de la víctim a, estaremos frente a una tentativa del delito de sicariato. La conducta delictiva de conspiración se agrava y por tanto, el autor o autores m erecerán una m ayor sanción punitiva cuando en la conspi­ ración para prom over, favorecer o facilitar el sicariato se hace participar o intervenir a ton m enor de edad u otro inim putable. E sto es, se hace participar o intervenir a tm m enor de 18 años de edad o, en su caso, se hace participar o intervenir a una persona que tiene la condición de inim putable para nuestro sistem a jurídico. 163

Ramsro Saunas Siccha

E n cam bio la fórm ula legislativa prevista en el inciso 2 del artículo 108-D del C ódigo Penal, sanciona los actos de solicitar u ofrecer a oüras el com eter el delito asesinato por sueldo. L a m ism a sanción m erecerá aquel que es interm ediario de las conductas de solicitar u ofrecer los servidos del o los sicarios. E l delito se perfecdóna en dos m odaBdades. Prim ero, cuando el agente cita, concurre o se encuentra coii el sicario o u n interm ediario de este últim o y le solicita sus servicios de dar m uerte a una persona, se entiende, debidam ente; individualizada. E i agente que requiere los servicios de im sicario, puede realizar personalm ente la solicitud o también- p o r m edio de u n interm ediario. Lá segunda m odalidad se perfecdóna cuando el agente ofrece u oferta los servidos de dar m uerte á personas a cam bio de u n sueldo u otra ventaja. El ofrédnuento puede m atériali¿arsé o viabilizatse por cualiquier medio. E ñ el Perú, por ejem plo; se utiliza laS fedés soéiales para ofrecer los servidos de sicáriató. Se entiende que el que ofrece puede ser el o los mismos sicarios o un interm ediario de él ó ellos. ' Árnbás m odálidades constituyéri cónduct;^ de m era actividad, esto es, se consum an en el m ism o m om ento que el agente solicíta los servidos del sicario^ o este últim o se lim ita a Ofrecer sus servidos de dar m uerte a las personas a cam bio de u n sueldo; Incluso no es necesario qUe Ía>otra parte acepte- la so lid tu d o acepte el ofrecim iento de los; servidos. Estas modalidades se perfecdonan antes que se dé m icio a los actos:mism os de sicariato. SÍ en u n caSo concreto, el sicario da inicio ai asesinato por sueldoj el hecho será calificado por este delito. La conducta delictiva de solicitar u ofrecer los servicios de sicariato se agrava y, por tanto, el autor o autores m erecerán Una m ayor sanción punitiva cuando se hace p artid p ar o intervenir a u n m enor de edad (m enor de 18 años de e=jv •

’V

'

■ ■.

de la em oción debe ser determ inado en cada caso concreto, y apreciando las circunstancias en las que actuó el agente, así com o su personalidad. Sin duda, aquellas circunstancias deberán ser valoradas en su conjtm to por el juzgador en su m om ento. E l ánim o conm ocionado se m anifiesta en estados transitorios de m iedo, dolor, cólera, furor, tem or, amoi^ celos, piedad, venganza, odio, que desorganiza la conducta de cualquier persona norm al y le predispo­ ne a realizar actos m uchas veces im pensables, con facilidad y destreza iuexplicables. Aquellos son estados im pulsivos que arrastran al agente a com eter el delito. C om partim os criterio con R oy Freyreí^^^), quien, siguiendo ai argentino R icardo N úñez, señala que la excusabilidad de la em oción violenta supone su justificación desde u n triple p u nto de vista: cau­ sal, subjetivo y objetivo. D esde la perspectiva causal, el surgim iento de la em oción violenta tiene excusabilidad cuando ha sido m otivada eficazm ente p o r un hecho extraño a la propia idiosincrasia del agente, es decir, la em oción violenta debe tener un m otivo razonable en las circunstancias que lo provocaron y de ningún m odo en el carácter iracundo del agente. D esde la perspectiva subjetiva, el surgirruento de la em oción violenta se excusa cuando el sujeto activo ha sido ajeno a la gestación u origen dei fenóm eno psíquico em otivo desencadenante del acto hom icida; y, finalm ente, desde la perspectiva objetiva, se ex­ cusa la em oción violenta cuando el m otivo de aquella no debe radicar en un evento frente al cual el actor se encuentre obligado a responder en determ inadas circunstancias, con serenidad. K o funciona alegar circunstancias excusables cuando un psiquiatra m ata a su paciente que le dijo que era un charlatán y un estafador. N o le falta razón a Castillo Alvaí^®^ al sostener que al em plear el tipo penal la expresión ‘^''circunstancias”, junto a la acción pueden sumarse una serie de diversas condiciones que en una visión; de conjunto y con efecto totalizador influirán en la producción del estado emocional. La

{256)

}^0Y F reyíí E, 1989, p.

^85.

C a s til l o A lva , 2000, p. 253.

167

R a m ír o S a l in a s S ic c h a

acción externa/liam ada tam bién cansa provocadora o estím ulo externo, tiene que pertenecer al m undo reai y debe ser ajeno al au to r del hom i­ cidio. D e no ser así, la consecuencia atenuante se basaría en un am plio subjetivism o beneficiando solo al intem perante y al m alvado; com o tendería.un puente de oro, cercano a la im punidad,,al sujeto irascible por naturaleza y al falto de tem planza. A sim ism o, el derecho prem iaría con pena atenuada,a todo.aquel que encuentra en.la em oción.un fundam ento para m iciar la más vil de las venganzas y com eter hom icidios.

h / Intervaío de tiempo transcurrido entre la provocación p él acto homicida Las' circunstaiicias que provócaroh la em oción violénta deben ser inm ediatas, anteriores al acto hom icida, es decir, entre la causa que hizo nacer la em oción violenta y el resultado m uerte de la víctim a no debe ttaiíscuíTir m ayor tiem po .que xree convicción e n ,el juzgador que el sujetó activó tuyo opbrtuiúdad ym em po s i^ sobreponerse, réfieidónár y no com eter el hom icidio. Por el contrario, si p o r la form a, tiem po y circunstancias eri .las qiie actuó él agente, nos hacen caer en la cuenta que tuvo bastante tiem po para saín: del estado de conm oción y, sin em bargo, persistió en dar m uerte a su víctim a, no habrá hom icidio por em oción violenta^ sínó estarenios ante un hom icidio sim ple o ca­ lificado segón las característicás especiales en las que haya desaríroUado su accionar delictivo el-autor. : ;. La inm ediatez entre laeausa de la.em odón violenta y repentina y el resultado letal, aparece cóm o condición prioritaria a tener en cuenta para encuadrar a un hom icidio en la figura; delictiva en mterpretacióní^^®!. Bramont-Arias Torres y García Cantisanot^^^) enseñan que el delito tiene que cometerse en un lapso de tiem po durante elcual el sujeto se encuentra bajo el im perio de la em oción yiolenta. Por tanto, no puede transcurrir un largo espació tem poral entre el hecho provocante y su reacción, dato que deberá precisar el juez en cada caso concreto.,

K5S)

Vid. Rov F reyré, 1989, p. 180.

(259)

Bramont-A rias/G arcía C antízano, 1997, p. 60.

16B

D erech o P e n a l» Parte Especial

E n este sentido se ha pronunciado ia Suprema Corte en la ejecutoria del 4 de junio de 1999 al establecer lo siguiente; la configuración dé la emoción violenta se requiere de la-presencia de ciertos presupuestos tales como: a) el tiempo que sucede entre la provocación y et hecho, es decir, que el delito tiene que cometerse en los precisos, instantes en que el sujeto se encuentra bajo el imperio de la emoción violenta, esto es, que la reacción del agente debe ser de manera inmediata; h) el conocimiento previo por parte del autor del homicidio emocional, lo que implica que la emoción violenta debe desencadenarse por la aparición súbita de una situación im portante para el sujeto^^^'^^^X ViUavicencio Terreros(^'^^>, basándose en la jurisprudencia nacional, afirm a que la problem ática del tiem po transcurrido entre la em oción y la acción delictiva no requiere necesariam ente la inm ediatez. Es posible “Continúa ViUavicencio- una reacción inm ediata, tardía e incluso diferick. Igual postura adopta Villa Steiní^^^), siguiendo al histórico Carrara y á Ricardo Levene. Tam bién Castillo Alvaí^*^^) es partidario de esta postura. Sin em bargo, esta posición no podem os avalarla ni sustentarla ségún nuestro sistem a jurídico penal. D el propio texto expreso del tipo penal se desprende que el sujeto activó debe actuar eri el lapso que suifie o atraviesa una seria perturbación de la afectividad que le im pida reflexionar y controlar sus frehós inhibitorios, y elló naturalm ente debe ser n i bien producido o conocido las causas provocantes de la em oción violenta, iá ihism a que viene a constitúir una reacción desordenada, im petuosa y repentiná. Ello debido a que la em oción violenta debe estar presente tanto en la decisión cóm o en el acto mism o de matar. Aceptar una reacción tardía o diferida es desnaturalizar el hecho

ptinible en interpretación. Estaríam os aceptando que tam bién puede darse la conducta delictiva atenuada así el agente haya tenido el tiem po (260)

Exp. 1693-99-Huánuco, en Revista Peruana deJuríspnidenda, Año \, 2 , 1999, p. 330. En igual sentido, se descarta la circunstancia de em o ció n violenta en la ejecutoria s u prém a del 15 d e ju lio de 2004, R.N. N." 1197-2004, en C astíLlo Alva, 2 0 0 6 ,1 , p. 79.

(261)

VlLLAVICENCÍO TERREROS, 1997, p. 302.

(262)

VilLA St é IN, 1997, p. 102.

(263)

C astillo A lva, 2000, p. 260. 169

. Rah41ro Salin as S icc h a

suficiente para sobreponerse de la grave perturbación provocada y re­ flexionar, y, de ser el caso, decidir no llevar a cabo su propósito hom icida, es decir, haya tenido la posibilidad de com portarse conform e a derecho. Si de acuerdo con la form a cóm o ocurrieron los hechos, al m edio em pleado y p o r la personalidad del autor, se llega a determ inar que este antes de actuar reflexionó y tuvo la posibilidad de desenvolverse y com­ portarse conform e a derecho no ocasionando la m uerte de su victim a, el hecho se adecuará al hom icidio simple o asesinato de ser el caso, mas no al hom icidio p o r em oción violenta. Por ejem plo (pese a que el ahogado defensor haciendo uso de la doctrina que sustenta la reacción tardía y diferida, alegaba que el hecho se encuadraba en el tipo del artículo 109 del C ódigo Penal), no se adecuará a la conducta delictiva de hom icidio por em oción violenta. Veamos el siguiente hecho real: Juan Casildo y su cunado A lberto A nchante, des­ pués de estar bebiendo cerveza y pisco en el dom icilio de Pedro Rom án, se liaron a golpes haciendo tiso incluso de piedras. D urante la pelea, A lberto A nchante le decía a viva voz a su oponente que su esposa tenía un am ante, quien incluso le daba de com er a sus hijos. Al verse vencido Juan Casildo, ofuscado y herido en su am or propio, se retiró raudam ente a su dom icilio. Después de conversar con su señora por espacio de.hora y m edia aproxim adam ente, con engaños, salió de su vivienda en busca de su cuñado para m atu lo , prem unido ya de un revólver. Volvió al lugar de la pelea en su motota^d, donde encontró a su rival y sin decir palabra alguna le descargó la cacerina del revólver, ocasionando instantáneam ente la m uerte de A lberto A nchante, y luego se dio a la fuga. Com o antecedente jurisprudencial donde se interpreta que el tiem ­ po entre el resultado y las causas de la em oción violenta debe ser breve o corto, cabe citarse la ejecutoria superior del 8 de setiem bre de 1997, en la cual la C orte Superior de Junín en un caso real para descartar el delito en com entario, indica lo siguiente: ‘T/iíw que se configure el delito de homicidio por emoción violentu debe durse u nivel de tipicidud bbjetiva-, lu existencia del sujeto activo bajo el imperio de una emoción violenta^ que implica que el sujeto actúe con disminución del poder de susjrenos inhihitorioSy debiendo este estado psíquico traslucirse en un estado de furor, pasión^ 170

Derecho Penal •Parte Especial

perturbación, etc,, debiendo pues esta conmoción psíquica ser V iolenta’ e imprevista y no planeada como tal; el hecho de cometerse bajo ese breve lapso de alteración psíquica, no pudiendo transcurrir un largo espado temporal entre el hecho provocante y su reacción; que en el caso de autos se advierte que si bien la acusada se encontraba con problemasfam iliares sumamente alterados, esto no implica que permanentemente haya estado %ajo imperio de una emoción vwlentcd, pues no sepodría explicar entonces, como haya planeado ejecutar a su menor hijo, previo a lo cual, como ella misma afirma, se dirigió a comprar veneno, luego inclusive para poder darse ""valor^ tomó licor y departió con otros amigos cerveza. Esto no puede considerarse '^emoción violenta^^'^^^'^.

jt-

Tam bién resulta im posible que prospere esta atenuante del hom i­ cidio, cuando hay indicios razonables o pruebas concretas que el sujeto activo actuó con prem editación y solo estaba buscando las circunstancias o condiciones aparentes para consum ar su objetivo, cual es dar m uerte a su víctim a. La em oción violenta no es com patible con la prem edita­ ción. A quí, de ningún m odo aparece la condición súbita o repentina que exige el tipo penal. Resulta obvio que el autor no debe haber provocado n i facilitado su propia em oción violenta. La provocación deber ser extraña al sujeto, de ese m odo, la em oción violenta tam poco puede ser el resultado del propio carácter del agente, sino que debe encontrar su estím ulo en una causa externa, fuera de él. 2.1. A grava nte del ho m icidio por em o ció n vioienta

El segundo párrafo del artículo 109 regula la figura del parricidio com etido p o r em oción violenta com o agravante del hom icidio realizado bajo el im perio de una emoción violenta. A comparación de la figura típica del parricidio ya analizada, el presente hecho típico viene a constituir una atenuante de aquel, debido a las mismas circunstáncias especiales en las que ocurre. Es decir, estam os ante un supuesto que se constituye en (264)

Exp. N.«’ 1359-96, en Ser/e de jurisprudencia, N.° 3, 2000, p. 121. En igual sentido tenemos ia ejecutoria suprema del 08 de abril del 2010, véase: R.N. N.® 2754-2007- Arequipa- Sala Penal Permanente.

171

Ram ir o Salin as S iccha

agravante del hom icidio p o r em oción violenta recogido en el artículo 109 Yj a la vez, una atenuante del parricidio pirevisto en el artículo 107 del Código Penal. ; E n ¿sta hipótesis pfehal se encuadran ios uxoricidios pasionales, donde los '‘^célós^" ájpáreceii cóiho la prihcipaí cátisá ijue predispone a uño dé ios c ó ñ )^ e s: o cotiAnvientés' a daa m uerte al otro. La ejecutoria suprem a del 5' ññam j de 19S7 da: cuéntíi de Un Uxoricidio ocurrido por em oción violenta,^ allí se expone ÍÓ siguiente: musA ’a l volver a su hógársmfrenM Usu'¡es-^ósuenflagfunte d Ü V ém ytu indtdU^olpeSyh^mn^ el aindnte 'escapar; cométídú ¿1dsUto^ el causado desesperación arroja el cadáver al rio y denuncia a la aütoridad'ik desaparición de su esposa; esta iUimña'circunstancia puede ser motivo para- una mayor severidad en la ^radumión de lapenaypero nopuede impedir la aplicmión del tipo le^al que dejinedaji^ura del uxoricidio por emoción violentay probada que ha sido la emoción violenta y las^ cireunstanciasprovocadoras del delito y tomando en cuenta, que el musado no ha sido arrastradd-a cometer el ilícito penalpor su propiaeapacidad'delictiva; sinOy eneran mediday por unajuérza impulsiva que encuentra su causa en la propia conducta de la victima^^^^^^\: =; Para encuadrar determ inada conducta hom icida en la figura de p am cid io -p o r em oción AUoienta, en prim er térm ino, debe exigirse la concurrencia necesaria de todos los presupuestos anotados al analizar el hecho punible tipificado en el tip o penal del artículo 107 del C ódigo Penal; luego se entrará a analizar si el hecho hom icida fue realizado por em oción violenta a consecuencia de circunstancias excusables o justificables. D e ese m odo, com o ya dejam os estáblecido' en las lineáis que. preceden, el acto hom icida debe ser u n acto circunstancial, no prem editado n i refiexivo y, adem ás, no debe ser producto del carácter iracundo del sujeto activo, caso contrario el parricidio p o r em oción violen tan o se configura, calificándose el hecho com o sim ple parricidio. E n efecto, la ejecutoria suprem a del 22 de mayo de 1985 así lo establece en u n hecho real ocurrido en el incontrastable Valle del M antaro. AUí, en form a pedagógica, se afirm a lo siguiente: ^%a emoción violenta debe

Í265)

gj,p N o g i5 -8 5 -A y a c u c h o ,

Jurisprudencia Penal, 1987, p. 55.

172

Derecho Penal «Parte Especia!

tm er un motivo razonadvle en las circunstancias que la provocaron y no en et carácter iracundo del actor; no constituye homicidio por emoción violenta la reacción del acusadOy quien al ser recriminado por su padre ante su mal comportamientOy reaccionó violentamente y cociendo un palo procedió a gol­ pearlo hasta dejarlo tendido en el suelo semiinconsciente para acto seguido con una chalina ahorcarlo; quefaltando laji^ura privilegiada de parricidio emocionaly el acusado de responsabilidad restringida está incurso en el delito deparricidio^(^^^\ " G ünther Arztí^^^) expone u n caso, al parecer real, que gráfica un parricidio p o r em oción violenta en nuestro sistem a jurídico penal, aun cuando para el sistem a alem án daría la aparimcia de un asesinato. El caso se titu la '‘'ÍEs U rsula A. una asesina?”. U rsula A ., de 33 años, el 31 de agosto de 1975, dio m uerte a su m arido, com isario de policía de 31 años, con su arm a reglam entaria. El propio m agistrado ponente al dar com ienzo a la fundam entación de su sentencia hizo expresa refe­ rencia a que el asim to requería una difícil decisión entre dos distintas alternativas: asesinato u hom icidio pasional. E l caso presentaba u n m atrim onio destruido y uría disputa en el curso de la cual el m arido llegó a adm itir u n adulterio. La acusada gritó: Q uiero divorciarm e, devuélveme la libertad!”, a lo que el m arido respondió: “ni hablar, te necesito para pagar deudas y para que lim pies los excrem entos del perro”, tras lo cual se retiró ai dorm itorio y se tum bó en la cama. A continuación, Ú rsula cogió la pistola del arm ario y repitió ante la cama su exigencia: “ íO m e das el divorcio, o m e pego un tiro!”, a lo que el m arido respondió: “ ¡D ispara de una vez si te atreves cerda cobarde!”. Entonces sonó u n disparo que alcanzó al hom bre, quien, en opinión del jurado, para m ostrar que para él el asunto estaba resuelto ostento­ sam ente, había cerrado los ojos.

2.2, Bien Jurídico protegido Es el derecho a la vida hum ana independiente que, com o ya expre­ samos, se inicia desde el m om ento del parto hasta la m uerte cerebral del (266 }

Exp. N.“ 662~85-Junín, en Jurisprudencia penal, 1987, p. 56.

(267)

R0XtN/AR2T/T)EDEMANN, 1989, p .9 1 .

173

Ram ir o Salin as S iccha

individuo. Bien jurídico que se protege en form a rigurosa p o r nuestro sistem a jurídico ai constituir el principai interés de las personas y del Estado. A pesar de ia 6j ación de una penalidad m enor, el bien jurídico ^Vida^^ sigue conservando to d a su significación valorativá. El funda­ m ento de la atenuación no deriva de la m enor valiosidad de la vida, sino de u n especial estado aním ico del au to r del delito em ergente de las circunstancias. N o se tom a en cuenta el bien jurídico, el m ism o que se m antiene inalterable, sino la perturbación de ia conciencia producida en el autor a raíz de la existencia de supuestos fácticos que alteran el razonarniento y dism inuyen los frenos inhibitorios 2.3. Sujeto activo El agente del hom icidio p o r em oción violenta puede ser cualquier persona n atu ral, pues del tip o penal no aparece que se exija alguna condición o cualidad especial. Tratándose de la hipótesis agravada, al constituir supuestos de u n delito especial, como, el parricidio, solo podrán ser autores en línea ascendente: padre, abuelo, bisabuelo, etc.; y en línea descendente: hijo, nieto, bisnieto, etc. Tam bién im cónyuge o concubino respecto del otro. 2.4. Sujeto pasivo Puede ser cualqier persona. N o necesariam ente el que provocó la em oción violenta en el agente será el sujeto pasivo de la acción hom ici­ da, pues fácilm ente aquel puede ser u n tercero. Ü n ejem plo típico es la obra clásica de WiUiam Shakespeare: un tercero llam ado Yago, m ediante el ardid, provocó en O telo tal conm oción por celos que determ inó y finalm ente dio m uerte a su amada. E n el caso de la figura agravada, víctim a pueden ser los ascendien­ tes y descendientes en línea recta del agente, tam bién un cónyuge, un concubino y im hijo, adoptivo.

¡25S)

anripiiamente C astíilo A lva^2000, p. 247.

174

Derecho Penal« Parte Especial

3.

TIPICIDÁD SÜBJETSVÁ

El agente debe actuar con conocim iento y voluntad de poner fín a la vida de su víctim a. La resolución hom icida debe ser producto o consecuencia inm ediata de ia em oción violenta surgida en form a súbi­ ta y repentina p o r especiales circunstancias excusables o justificables. N o obstante, debe tenerse en claro que aquella em oción violenta de ningún m odo debe alcanzar real intensidad en el agente que le genere una grave alteración de la conciencia de tai form a que afecte grave­ m ente su concepto de la realidad y anulen la facultad de com prender el carácter deHcnioso de su acto. Si eUo se evidenciara, al desaparecer el dolo no habrá hom icidio atenuado, sino estaríam os ante una causa de inim putabiiidad prevista en el inciso 1 del artículo 20 de la parte general del C ódigo Penal. El dolo en el hom icidio por em oción violenta puede ser directo o indirecto. N o creemos que sea posible un dolo eventual com o sostiene Castillo Alva^^^^f En definitiva, para tipificarse el ilícito penal se exige que el agente obre en un estado de alteración de su ánimo y por tanto, disminuidas sus facul­ tades de control.

4.

ÁNÍPURIDICIDÁD

U na vez que se ha determ inado que en la conducta analÍ2^d a con­ curren todos los elem entos objetivos y subjetivos que conform an la tipicidad del hom icidio p o r em oción violenta prevista en el artículo 109 del C ódigo Penal, el operador jurídico pasará inm ediatam ente a analizar el segundo elem ento o nivel denom inado antijurididdad. Es decir, se entrará a determ inar si la conducta es contraria al ordenam iento jurídico o, en su caso, concurre alguna causa de justificación de las previstas y sancionadas en el artículo 20 del Código Penal. D e ese m odo, el opera­ dor jurídico analizará si en el hom icidio em ocional concreto concurre la

C astillo Alva, 2000, p. 263.

175

Ram ir o Salin as S iccha

legítim a defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actuó por una fuerza física irresistible o com pelido p o r un m iedo insuperable o en cum plim iento de u n deber. Se configura la legítim a defensa^ por ejemplo, en el siguiente caso: Juan Vflchez, al regresar repentinam ente a su domicilio, en su propio dor­ m itorio encuentra a su cónyuge en pierio adulterio; ante tal espectáculo, lleno de celos y rabia cogió su correa dé cuero y com enzó ai castigar a la adultera, escapándose el am ante; en talesrdrcunstanciasj ésta se dirigió al com edor que se encontraba a dos pasos del dorm itorio y, rápidam ente, cogió el cuchillo -de cocina y coinenzó a am enas^ a Juan Vñchez afir­ m ando que lo iba a m atar porque ya: no: le servía ni en la cania. E n estos instantes, viendo amenazada su vida, Juan saca el revólver que portaba y disparó tm solo tiro con dirección al corazón causando instantáneam ente la m uerte de la adúltera. Si se concluye .que en el hom icidio concurre alguna causa de jus­ tificación, la conducta hom icida será típica, pero no antijurídica. Por tanto, será irrelevante pasar a analizar el tercer elem ento del delito conocido com o culpabilidad. 6.

CUIPÁ8IU DAD

Si en la conducta típica no concurre alguna causa Ó cireiiristanda que lo-justifique frente, al íordenam iento jurídico, inm ediatam ente se entruja á deterniinar si aqueHa conducta iionxicida puede ser atribuida o im putable a su autor. E n consecuencia, se analizará si la persona a quien se le atribuye la conducta típica y antijurídica es im putable penalm ente, es decir, goza de capacidad penal para responder p o r su acto hom icida. E n este aspecto, por ejemplOr tendrá que determ inarse, en prim er lugar, la edad biológica del au to r del hom icidio p o r em oción violenta. Luego,, se determ inará si tenía conocim iento que.su actuar hom ici­ da era antijurídico, es: decir, contrario a todo el. ordenam iento jurídico. Pero, de m odo alguno se requiere un conocim iento puntual y específico, sino sim plem ente un conocim iento paralelo a la esfera de un profano.

176

I®

Derecho Penal « Parte Especial

dicho de m ejor form a, u n conocim iento que se desprende del sentido com ún que gozam os todas las personas norm ales. Finalm ente, se entrará a analizar si el agente tuvo o no una alternativa diferente ai com eter el delito de hom icidio em ocional.

O,

6.

CONSUMACIÓN

El agente perfecciona el delito en sede cuando logra poner fin a la vida del sujeto pasivo concurriendo en su accionar los elem entos descritos. Todos deben de concurrir- A falta de uno de ellos, el delito perfeccionado será el de hom icidio sim ple o asesinato, según sea el caso. Es irreievante el m odo y las form as em pleadas. La participación es posible en todas sus m odalidades. 0 e acuerdo al auxilio o asistencia del partícipe al autor principal en la com isión del hom icidio atenuado, se le sancionará aplicando el artículo 25 de la parte general del corpusjurispenaU. Ello p o r los m ism os fundam entos ya esgrim idos al analizar la conducta delictiva conocida con el nomm iuris de “parricidio”. 7.

TENWSm

5 Al ser un delito de com isión, ya sea por acción u om isión, y de resuitádo lesivo al bien jurídico vida^^ es posible que el accionar hom icida se quede en grado de tentativa. a.

PENALIDAD

Después del debido proceso y verificada la concurrencia de los diversos requisitos indicados, el acusado de hom icidio por em oción violenta será pasible de ser condenado a pena privativa de Kbertad no m enor de tres ni m ayor de cinco años. Tratándose de un parricidio atenuado, el autor será m erecedor de una pena privativa de libertad no m enor de cinco ni úiayor de diez años. Todo ello de acuerdo con la form a, circunstancias, medios empleados para la perpetración del hecho punible y la personalidad del autor o autores.

177

Ram iro Salinas S iccha

Subcapítu!© 10 ¡nfontlcldi© ' 1.

TIFO PENAL

La conducta delictiva que se conoce con el nomen im is de infanti­ cidio se encuentra regulada en el tipo penal del artículo 110 del código sustantivo, el que literalm ente señala: .; _ La madre que mata a su hijo durante el parto o bajo ía influencia del estado puerperal; será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.

2.

TIPfCiDÁD OBJETIVA

El infanticidio se configura cuando la m adre ocasiona, ya sea p o r acción u om isión, la m uerte dolosa del producto de su gestación durante o en circunstancia del p arto o cuando se encuentre bajo los efectos del estado puerperal. Aun cuando en la doctrina nacional ni en la jurisprudencia hay un acuerdo im ánim e sobre el contenido de las frases “durante el p arto ” y “estado puerperal”, nosotros sostenem os que aqueUas frases deben ser entendidas haciendo uso de la ciencia m édica. D e ahí que para resolver cada caso concreto, los, m édicos legistas y profesionales en psicología serán de im portante asesoram iento para los fiscales y jueces, 2.1. Durante el parto

En la ciencia médica, se entiende p o r parto a la función fisiológica natural m ediante el cual el producto del em barazo es expulsado “del vientre m aterno al m undo exterior. Ello significa que se inicia desde el m om ento que la gestante com ienza a sentir intensos dolores que avisan el inm inente nacim iento y finaliza cuando es totalm ente expulsado al exterior el nuevo individuo. En form a más precisa, el parto se inicia con lo que com únm ente los obstetras, obstetrices y ginecólogos llaman dilatación (desde uno a diez cm ), pues desde esos instantes el producto de la gestación tiene vida 178

Derecho Penal •Parte Especial

jírídependiente. H a cum plido el período biológico de nueve meses y se encuentra expedito para desarrollar su vida en el m undo exterior. Ya sea expulsado naturalm ente por la m adre, o extraído m ediante una interven­ ción quirúrgica c o n o c id a com o cesárea-, el individuo tiene todas las posibilidades biológicas para hacer vida norm al en el m undo exterior sin ser necesario ningún instrum ento mecánico, com o sí sería indispensable de s^*^ extraído antes que se inicien aquellos intensos dolores del parto. Simación fácilm ente veriñcable por la ciencia m édica que ha adquirido una real im portancia y eficacia en la acm alidad. E n sum a, los intensos dolores producto del inicio del parto, constim ye el hito fundam ental para ^diferenciar im hom icidio simple o infanticidio con el abortoí^^®). iguál postura asum e Castillo Alva^^^^f ^ Pensar que la vida hum ana independiente se inicia con la percepción visual de la persona en la fase del alum bram iento del parto, una vez qúe com ienza a sahr del claustro m aterno, pues es “más reprochable m atar lo que se ve que lo que no se ve”í^^^), no tiene asidero en nuestro sistem a jurídico penal, debido a que si ese hubiese sido el razonam iento del legislador nacional, nada se oponía a que en lugar de decir “durante él parto”, hubiese indicado “durante el nacim iento” en el tipo penal correspondiente al infanticidio. Ello debido a que desde to d o punto de vista, son térm inos claram ente definidos p o r la Real Academ ia de la Lengua Castellana. Realizar tm a interpretación diversa y darle otro significado a las palabras debidam ente conceptualizadas, ocasiona una seria distorsión en la dogm ática penal, originando equívocos y cuando no injusticias en la praxis judicial. Sustenta nuestra posición el hecho que para nuestro legislador no era nada nuevo indicar “durante el nacim iento”, si aquello hubiese sido (270)

H u r ta d o Po z o , 1995, p. 108; Pesia C abrera , 1992, p. 69; Prad o S aldarriaga , 1985, p. 85; Salinas Sic ch a , 1.998, p. 80; C astillo A lva, 2000, p. 34. Entre los juristas foráneos tenem os a S u sto s Ram írez , 1991, p. 21; Q ueralt , 1992, p. 6; etc.

(271)

C astillo Alva, 2008, p. 606.

(272Í

Bramont-A rias T orres/G arcía C antízano, 1997, p. 40, siguiendo las posiciones adoptadas por los penalistas españoles Francisco Muñoz C onde y Enrique G imbernat Oroeig; tam bién Roy Freyre, 1989, p. 209, cuando indica que ía frase "durante el parto" de be ser interpreta­ da co m o sinónim o de "durante el nacimiento". 179

Ram ir o Salin as S iccha

su inteneión, pues el artículo 242 del C ódigo Penal de 1863 regulaba el infanticidio en los térm inos siguientes: "TLa m ujer de buena fama que p o r ocultar su deshonor m atare a su hijo en el m om ento de nacer, sufri­ rá cárcel”. A quí tenem os u n antecedente legislativo,- en donde se tenia com o Mmite del infanticidio, él dar m uerte durante el nacim iento: En consecuelicia, alegár que el legislador ha incufridó en error de técnica legislativa ál m encionar ‘^‘^duraiité él parto” en lugar de decir "^durante él naciihiento” en el tipo penal del artículo 110, no tiene mayor fundamentó. P or Otro lado,'resulta explicable que los penalistas españoles MunOz Gondeí^^^) y Enrique. G im bernat, entre otrosí defiendan o sustenten la posición de la percepción visual, pues el artículo 410 del C ódigo Penal español ya derogado, pero com entado p o r aquellos, ai tipificar la figura del infanticidio: indicaba lo siguiente: m adre que p ara:ocultar su deshonram atare al hijo recién nacido”, AqmV claram ente se indica que el sujeto pasivo siem pre será: u n recién nacido, para nada se hace alusión M urante el parto” com o aparece en el tipo penal del C ódigo Penal peruano.E n consecuencia, es com patible que para el sistem a jurídico penal españoltenga asidero la teoría de la percepción visual, tan igual com o lo es para el sistem a penal argentino que utilisa igual fórm ula legislativa al tipificar el delito de infantiddioí^^^). Pero, de m odoralguno podem os aceptarla y adoptarla en nuestro sistem a jurídico penal, pues la fórm ula legislativa se refiere á dar-m uerte durante el partO; También résülta necesario, para efectos dé íiacer derecho penál com ­ parado, indicar que la figura autónom a del infanticidio ha sido suprim ida en el Código Penal español de 1995, al punto que en la actualidad in­ terpretativam ente solo se constituye en agravante del hom icidio simple tipificado en el artículo 138 del citado texto punitivo.

(273)

(274)

M u ñ o z C o n d e , 2001, p. 31. De esa forma lo deja establecido el profesor M u ñ o z C ond e al escribir que "desde el punto ;de vísta deí derecho penal vigente en España, ia vida humana Independíente y) cori ella, su destrucción, com o "h om id dto "en el sentido en que seem plea este térm ino en la riibrica del Capítulo I del Títu lo t, comienza desde el m om ento deí nacimiento, entendiendo p o rta l la total expulsión del claustro m aterno"(200T, p. 31).

180

M í

Derecho Penal •Parte Especial

í -'" En suma, para nuestro sistem a jurídico penal se configurará el infanfiddio en circunstandas o durante el parto, esto es, cuando la m adre dé mtierte a su hijo en el período com prendido entre el inicio de los intensos dolores y la expulsión tom l al exterior del nuevo ser, siendo irrelevante si se llega a cortar o no el cordón um bilical. 2.2¿:Bajo la influe ncia de! e sta d o puerperal

; r £1 estado puerperal se entiende com o aquel período que transcurre dB de .el nacim iento del niño hasta que los órganos genitales y el estado pMóblógieo de la recién m adre vuelvan a su norm alidad anterior a la gestáéiÓrír^Resulta, to m o efecto natural del parto, la alteración psicológica de M hiadre, ocasionando una dríniinüción en su cajpacidad de entendim iento y-süs frenos inhibitorios, éilo com o consecuenéia lógica del sufrim iento fMcó Vividó durante el parto y la debilidad ai haber perdido abundante tíquídó sanguíneo y cuando no, eí latente sentim iento de no querer al réciéii hácido ya sea por circunstancias éticas o ecbriómicas. ' Roy Ereyreí^”^®) enseña que estado puerperal es el tiem po que ríáttócurre sin que la m adre sé haya recupérado todavía de las alteraciones psicbfísicas propias del em barazo y alimabramiento. La palabra "‘estado” p ifñ iite dar u n a idea clátá de qué se trátá de u n proceso donde se ^'téseñtan sucesivos m odos dé ser dé una situación personal sujeta a éambio. E n consecuencia, si la m adre durante este estado da m uerte a su M jóféciéñ nácidó, será áútóra del delito de infanticidio. Caso contrario, dé^vetificáfse la inexistencia del estado puerperal al m om ento de dar hiuéríé a su hijo, la conducta hom icida de m odo alguno constituirá iñ& ntiadio, sino parricidio y, p o r tanto, la pena a im ponerse será mayor. =); ^ com iín en la doctrina argum entar que el tiem po que dura ei estado puerperal es incierto y varía de vmz m ujer a otra, su fijación se determ inará en cada caso concreto que la realidad presente. Esta situación será deter­ m inada con el apoyo de los expertos en la ciencia m édica y psicológica y sobre la base de las circunstancias en las que ocurrieron y rodearon

(275)

Ro y Freyre,

1989, p.211.

1S1

Ram ír o Salin as S íccha

a ios hechos. N uestro profesor y Juez Suprem o Prado Saldarriagaí^^^) precisa que la jurisprudencia ha llegado a adm itir que el estado puerperal puede proyectar, su influencia sobre una m ujer parturienta hasta 35 días después del alum bram iento.

2.3. Fundamento del privilegio punitivo Ai revisar la literatura penal sobre las razones que privilegian la figura del infanticidio, m ayorm ente encontram os que la razón fundam ental resulta ser el m atar .para m antener el honor, la buena fama de la agente. El privilegio tiene un fundam ento honwis musa. E n tanto que otros st^-. rentan la atenuación de la pena solo en el estado puerperal. Finalm ente, hay qtiienes tratan de hacer una m ixtura entre honqris causa e Ímpetus doUms^ es decir, fundam entan el privilegio entre el matar, por honor y el m atar durante el estado puerperal. Sin em bargo, en la actualidad nadie puede, sustentar seriam ente que el infanticidio se privilegie por razones de honor o fama. Ello, ha quedado obsoleto en la sociedad m oderna que nos ha tocado vivir. E n esta época de m odernidad o de postm odernidad se tiene claro que las razones que fundam eninn el privilegio del infanticidio están cons­ tituidas por la disnúnución de ia m de la agente, al actuar durante el estado del parto o bajo la influencia'del estado puerperal. Las especiales circunstancias en las que actúa el sujeto activo constituyen el fundam ento del privilegio, punitivo del injusto penal de nomen iuris infanticidio. ""La atenuación se explica por ios trastornos psíquicos que ocasionan en la m ujer los significativos cambios físicos propios del em ­ barazo y del parto”í^'^^. N adie puede objetar con argum entos sólidos que las especiales condiciones en las que el agente desarrolla la conducta hom icida, justifiquen en cierto m odo y m edida su actuar. P or ello, se afirm a que el infanticidio aparece com o un delito especial im propio de naturaleza debido a que determ ina la atenuación de la punibilidad. Creemos que con el avance de la ciencia m édica actual, no tiene

(276)

Véase Delitos y penas, una aproxim ación a !a parte especial, ob. d t, 2017, p. 37.

(277)

Hurtado Pozo, 1995, p. 109. 182

Derecho Pena! *Parte Especial

sustento afirm ar (com o-lo hacía en ios años cuarenta, el argentino José Peco) que el estado puerperal es vago, incierto y peligroso. "

D e ningún m odo puede sostenerse que el fundam ento del privile-

^ 0 punitivo del que goza el delito en sede, lo constim ya el hecho que

la víctim a sea un recién nacido o naciente com o al parecer opinan Viilavicencioí^^^), Bram ont-Arias Torres y García Cantizanoí^^^l, y Villa Steiní^^*^!. A ceptar tal posición es arbitrario no com patible con nuestro sistem a jurídico, en donde el bien jurídico "Vida'*'’tiene el mism o valor en todos los delitos que le afectan o ponen en peligro. N o se acepta alguna diferencia entre tm a vida independiente y otra. Por lo demás, no enten­ demos de dónde salió tal planteam iento, pues por la form a com o aparece redacmdo el tipo penal, no se evidencia niínim am ente que la m inorante sea consecuencia de la calidad o condición del sujeto pasivo. La condición consistente en que la víctim a se encuentre en inm inente nacim iento, na­ ciente o nacido, para nada influye en la atenuación de la pena. Tampoco el parentesco constituye razón para que opere la m inorante. 2.4. Sien jurídico tutelado (MMmá

L o constim ye el derecho a la vida hum ana iadependiente entendida como aquella que no necesita algún mecanismo artificial para desarrollarse y desenvolverse en este m undo. Esto es, desde el m om ento en que el individuo trata o m ejor dicho intenta, en form a natural, salir del vientre de la m adre hacia adelante. E n otros térm inos, desde la circunstancia fácilmente verificable por la ciencia médica, com o lo es el inicio de los intensos dolores, aparece el bien jurídico protegido por el hecho punible de mfanticidio.

2.5. Sujeto activo Por la misma construcción del tipo penal, solo es posible que la m adre biológica del naciente o recién nacido sea sujeto activo del ilícito

ViLLAViCENCIO TERREROS, 1991, p. 37. (379)

Sramont-A rías T orres/G arcía Cantizano, 1997, p. 62.

(280)

V illa Steín, 1997, p. IOS. 183

Ram iro Salin as S iccha

peiíai de infanticidio. Se conoce com o un típico delito de propia mano. E l infanticidio viene a constituir un delito especial im propio, pues la condición del sujeto activo solo atenúa la penalidad. Pero si la m adre no actúa bajo las arcunstancias anotadas en el tip o penal, será autora del íH dto de p ^ ricid io . ' ^ 7 X a atenuante no alcanzaía otros parientes, de talm odo que si el padre del recién nacido darm uerte a; esté,^su conducta iserá adecuada-para la figura deipardcidio. Conila condición im puesta por el legislador de que solo sujeto activo puede: ser Ja m adre biológica del naciente o nacido, se está ík n d o a entender que de m odo alguno la calidad de vida del sujeto pasivo-es-el fundam ento para la atenuación de: la pena. Si o tro pariente, diferente a la recién;m adre, 0 ;un extraño pone fin a la vida del naciente o nacido, su conducta no será adecuada a la figura del infanticidio, sino, según sea el caso,: al parricidio u hom icidio simple.

'iii

2.6. Süjefo p a sivo

D e acuerdo con lo expuesto, solo serán sujetos, pasivos de in­ fanticidio el individuo que se encuentra eti im ninérite nacirnierito, el q u e está naciendo y el ya nacido que se encuentra desarrollándose norm alm ente^durante el período en que, la m adre se encuentra bajo los efectos del estado puerperal. L e asiste razón a E ram ont-A rias Torres y G arcía iCántl^anoí??;^) cuando afirm an que ;si la madre= m atara bajo la influencia d efestá d o p u erp eral a. o tro hijo,- d istin to del recién*na­ cido^ estaríam os. aiite a un casó^de parricidio posiblem ente atenuado p o r dism inución de la culpabilidad de la m ujer, pero no infanticidio. Incluso si la recién m adre en estado puerperal da m uerte a o tro niño que no es su hijo, su conducta hom icida se subsum irá en el tip o penal del hom icidio, pero jam ás en el tip o penal de infanticidio. E sto se deduce del m ism o ten o r literal del texto del artículo 110 del C ódigo Penal. D onde se relaciona directam ente el m om ento del p arto y del estado puerperal con la figura de ‘*‘^su hijo” .

B r a m o n t - A rías T

orres / G a r c ía

C a n t í Za n o , 1997, p. 63.

184

mm

m

D e re c h o Penál • P arte Especia!

3ÍJ

TIPICIDÁD SUBJETIVA

; Ñ se requiere la presencia del dolo al m om ento de feálifatse el hecho punible, es decir, de conciencia y voluntad hom icid'a;.Sjn Ía constatación efectiva de aquel elem ento subjetivo, no habrá ^i^antiddio, sino hom icidio por negligencia o tam bién podrá declararse la ininiputabihdad de la m adre, en caso de constatarse una grave altera­ ción de la conciencia que afecte gravem ente el concepto de la realidad. ¿Uó^éñ aplicadón del artículo 20 inciso 1 del cofpus ju ñ s pemde. Esto éápihÓ X cürriría cuando la m adre actúe bajo los efectos de una fiebre ^iieip éral, p o r ejem plo. N o obstante, es suficiente evidenciar el dolo eventual en la con­ ducta desarrollada por la m adre para im putarle infanticidio, es decir, la m adre percibe el resultado m uerte de su hijo com o posible m ediante shC óm poríam iento y circunstancias, pero lo asum e y acepta al seguir ábuahdo dé la m ism a m anera. E n ése sentido, no com partim os posición có á ViÜa Steihcuando afiríhá qué “el fundam ento de la atenuación déí ttá h tíc id io radica en la supuesta y grave alteración psicofisiológica de la pártúrientá que hace que sú intervención filiad a sea coherente solo éón el dolo directo de prim er grado, intencional o inm ediato, pues el doló éVéhtiiál o condicionado presupone ú n a capacidad de cálculo, un ekíádó^ dé alerta, una concentraciÓ n.sobre un objeto crim inal distinto del que se da cuando el ánim o persigue la'm uerte del infante, ligado éh la hipótesis del dolo eventual a la conciencia del autor de m anera Concomitante,^ pero rem ota” . ' É h cuanto al error, cabe indicar, que de presentarse será resuelto aplicando los principios generales ya expuestos utsupm . 4.

ÁNTUÜRIDICÍDÁD

U na vez que se ha deterininado que en la conducta analizada concu­ rren del infanticidio previsto en el artículo^ 110 del C ódigo Penal, el operador jurídico pasará inm ediatam ente a analizar el segundo elem ento o nivel (282)

V ílla Sth n , 1997, p. 112.

185

Ramiro Salinas Siccha

denom inado antijuridicidad. Es decir, se centrará en determ inar si la conducta es contraria al ordenam iento jurídico o, en su caso, concurre alguna causa de justificación de las previstas y sancionadas en el artículo 20 del C ódigo Penal. D e ese m odo, el operador jurídico analizará si en el infanticidio concreto concurre un estado de necesidad justificante'o si el agente actuó p o r una fuerza física irresistible o com peüdo p o r un m iedo insuperable. Si se concluye que en el infanticidio concurre alguna^ causa :;de jtistificadón, la conducta hom icida será típica, pero no antijurídica. Por tanto, será irrelevante pasar a analizar el tercer elem ento del delito conocido com o culpabilidad. 5.

CULPABSUDAD

Si después de analizar la conducta típica de infenticidio se Uega a la conclusión de que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenam iento jurídico, inm ediatam ente se entrará a determ inar si aquella conducta hom icida puede ser atribuida o im pu­ table a su autora. E n consecuencia, analizará si la m adre a quien se le atribuye la conducta típica y antijurídica es im putable penalm ente, es decir, goza de capacidad penal para responder p o r su acto hom icida. En este aspecto, p o r ejem plo, tendrá que determ inarse en prim er lugar, la edad biológica de la autora del infanticidio. Luego, determ inará si tem a conocim iento que su actuar-hom icida era antijurídico, es decir, contrario al ordenam iento jurídico del país. D e m odo alguno se requiere tm conocim iento específico, sino sim plem ente un conocim iento paralelo a la esfera de un profano, o, dicho de m ejor, form a, un conocim iento que se desprende del sentido com ún que goza­ mos todas las personas norm ales. Finalm ente se entrará a analizar si el agente tuvo o no alternativa diferente a com eter el delito. 6,

CONSUMACIÓN

El delito se perfecciona en el instante que el agente pone fin a la vida de su indefensa víctim a. Es irrelevante determ inar los m edios y la form a em pleada para calificar el delito, pudiendo ser por estrangulam iento, por iaanición, sum ersión, sepultam iento, etc. La participación 186

Derecho Penal « Parte Especia!

WSS,

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t i b i e n es posible, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 25 del código sustantivo con igual razonam iento a lo dicho en lo referente ; ai parricidio. Ello aun cuando los tratadistas nacionales de derecho penal, más por costum bre o tradición que por argum entos consistentes, sean de contraria opinión alegando que para resolver la responsabilidad de los : y cómplices debe recurrirse al artículo 26 del C ódigo Penal, fíi.Í! ;;Sin duda, p o r ser benigna la pena puede aparecer una injusticia que a un partícipe que no se encuentre en las especiales circunstancias qiie exige el tipo penal para el agente, sea m erecedor de la atenuante o m iñorante. Sin em bargo, este supuesto de ningún m odo puede ser un argum ento para rom per los principios generales de la figura penal de participación, sino p o r el contrario, debem os alegar que la aplicación de las consecuencias jurídicas del delito será graduada por el juzgado teniendo la posibilidad de im ponerle el m áxim o de pena previsto en el tipo penal, al ser m ayor su culpabilidad respecto de la autora principal. 7.

TENTÁTiVA

Es posible la tentativa al ser el infanticidio un hecho punible de re­ sultado lesivo al bien jurídico derecho a la vida. Por ejemplo, se presenta cuando la m adre después de dos días de haber tenido un parto complica­ do, se dispuso a dar m uerte al causante de sus intensos dolores mediante sumersión, siendo el caso que cuando ya tenía al recién nacido por dos m i­ nutos debajo del agua, hizo su aparición su cónyuge y padre de la criatura, evitando que se produzca el resultado letal luego de un alterado forcejeo. S.

PENAUDAD

D espués del debido proceso donde queda claro la form a, m edios y circunstancias en las que actuó el sujeto activo, así com o su persona­ lidad, la autoridad jurisdiccional podrá im ponerle i^ a pena privativa de libertad no m enor de uno ni m ayor de cuatro años, o tam bién de acuerdo a las circunstancias le im pondrá una pena lim itativa de derechos de prestación de servicio com unitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. E sto es, facultativam ente, el juzgador le im pondrá una pena privativa de la libertad o una pena lim itativa de derechos. 187

Ra m ir o Salin as S iccha

Subcapítulo 11 Homicidio culposo 1.

TIP O P E N Á t

EÍiid ^ q d io culposo, conocido tam bién eri otras le ^ ia d o n e s cómq no infeñéiónálji por im pmdmcm'o'pS impericm^ está sancionado;en el tipo penal;del artículo l l l tíel código sustantivo, el m ism o que ha sido m odificado prim ero p o r la Ley N;?> 27753 (del 9 de junio del 2002) y luego por la LeytN**^ 29439 :(del-li9 de noviem bre del 2009); teniendo actualm ente el siguiente contenido: a Ei¡ que, por culpa, ocasiona la muerte de una persona, será rejarimido con pena privativa de libertad np mayorde dos años o con prestación de servicios comunitariosdédncuénta y dos a ciento cuatro jornadas. . la pena privativa de !á libertad será rio ménór de'ün año ni mayor de cuatro años si ei delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, de ocupación o industria y no menor de^un año ni mayor de seis años cuando sean varias las víctimas del mismo hecho.' ^ ^ ^ ■

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;-:

Üa;pena privativa de lá libdrtád bériá hd menor de cuatro años' ' nr mayoi^de^ ochoraños-edríhabilita'ciónf según eorrespanda.'-f conforme al artículo 36° — incisos 4),; 6) y 7)— , si la;, muerte se comete utilizandpvehículo motorizado o arma de fuego, están- . do el agente bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psiCotrópicas o sintéticas, Ó con presencia dé alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, en el caso ' de transporte particular, o mayor de 0.25 gramos-litro en el caso de transporte público de pasajeros, mercancías o. carga en ■ general, o cuando el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas'de irárisiío."

2.

TIPICiiDáD OBJETIVA

;.v:: ^^

E l delito se perfecciona cuando el ’sujeto activo ocasiona la m uerte del sujeto pasivo p o r haber obrádo^ culposam ente; E l agente obra por culpa cuando produce u n resultado dañoso al haber actuado cbn falta de previsión, prudencia o precaución, habiendo sido el resultado previsible 188

D e re c h o Pena! • P arte Especial

ig^^previéndole, confía en poder evitarlo. Aparece el hom icidio culposo ”,^;dañdo la conducta del agente afecta el deber objetivo de cuidado y ícómo consecuencia directa deviene el resultado letal para el sujeto paDe ^ relación entre acción y resultado, o si se prefiere, la ;hnphtación objetiva del resultado a la acción que le ha causado, deviene ¿^ p resu p u esto m ínim o para exigir nna responsabilidad por el resultado fpi^ducido. Es decir, entre la acción y el resultado debe m ediar un nexo, :;5pnavconexión, una relación entre la conducta realizada y el resultado ;^roducido, sin interferencias de factores extraños, com o es propio de todo delito cuya acción provoca una m odificación en el m undo exterior. -ólvífííEl delito im prudente solo está com pleto cuando se com prueba un jfésultM o que es consecuencia de la conducta que infiringe u n deber objefiyo^de; cuidado, el cual crea, a su vez, u n riesgo típicam ente relevante :Iqúe seconcretiza en el resultado (m uerte) y se m antiene él mism o dentro de los alcances del tipo del hom icidio impmdenteí^^^). “Xbí La ejecutoria superior del 24. de abril dé 1998 lo expone en form a pedagógica cuando a& lo siguiente: ^‘Re^ecto mi tipo del injusto im-■prudenté-ihñy que tener en cuentu io señulado por Ict doctrina en el sentido ■íqukr-^túa eulposa o^i ^ el que omite lu diUqenciu dthidu~~. ^(v¿0^ytetruta^ p{yr lo tunU) de la injracción del deber de cuidado^ o seUy de las xñimníu^de conducta exi^íblesparael 'casO:;las cuales se extraen de la e^eperiencm :r cuidado en el actuar norm al de las personas, caso contrario, dé^oeásionarse u n perjuicio a algún bien jurídico p o r falta del cuidado débido; se estaría configurando el delito culposo calificado. E l ejercicio de actividades riesgosas exige en quien lo practica, com o profesional óm ctiico, u n cuidado y diligencia extrem a para no aum entar el riesgo consentido y ordinarioí^^^i. y É h efecto, el legislador no podía ser ajeno a tales circunstancias y así há’prétdsto to m o agravantes lós siguientes com portam ientos: ' W íielko residte de imhservmcia de re^Hs téenims d^ profesiofiy de ■-deUpmióñ o induskid: La vulneración a los deberes im puestos por =>de¿árrollar im a profesión, ocupación o industria está considerada cóm o circunstancia que agrava la acción culposa. Ello tiene plena justificación en las actividades que exigen del agente la máxima diligencia en observar las reglas técnicas que le son propias su inobservancia y com o consecuencia de ello se produce un resultado letal , de; determ inada persona, sin duda hacen más reprochable la acción delsujeto activo. La agravante se fundam enta sobre la función social que desarro­ lla él agente en el conglom erado social. Bram ont-Arias Torres y García Cantizanof^^^l enseñan que “la justificación de la existencia de tal agravante estriba, p o r u n lado, en la diligencia norm al que debe tener toda persona y, de otro, en la obligación y el cuidado especial que deben dem ostrar en el ejercido de su profesiófi^ U n m édico cirujano que realizó una intervención quirúrgica sin estar debidam ente preparado y a consecuencia de tal accionar produjo la m uerte de su paciente, habrá com etido hom icidio culposo con (295)

Roy F reyre, 1989, p. 232.

(296)

BRAMONT-ARtASTORRES/GARCfA CANTtZANO, 1997, p . 73.

197

Ram ir o Salin as S iccha

agravante. La jurisprudencia en m uchas oportunidades se ha pro-i nunciado sobre casos de negligencia médica. Así, se to rn an en cuenta los siguientes fallos judiciales que grafican la consumaciónde negligencia m édica. E n efecto, en el proceso donde se juzgó aun m édico que p o r su negligencia perm itió el fallecim iento de uñrecién nacido, el Juzgado Penal de H u ari Ancash, el 31 de mayo; de 1999, em itió im a sentencia condenatoria alegando lo siguiente:; ^^PrecismmnU estas conclusiones^ enervan la declaración del inculpado^ , no habiendo tenido el cuidado suficiente como así se lo exige la ética de -' médico para propender al florecimiento de una vida, permitiendo que:^ muera, por negligencia, no tomando lasprecauciones que el caso reque~:: ría, de encender el motor entre ellos, para elfimcionamiento delgrupo electrógeno y contar asi con los implementos necesarios para atender: este caso de emergencia, y que el médico debe de estar preparado, para el mismo, ya que estas pueden presentarse en cualquier momento; que el responsable no es el personal obstétrico, sino, el galeno, produciéndose el desenlace fin al solo y únicamente por descuido del inculpado; que, además, el delito de homicidio está probado con la sindicación directa del agraviado gu ien ha sufrida en carne propia el poco interés de este profesional en evitar tales consecuencias’'^^^'^. . E n parecido sentido, se ha pronunciado la Suprem a C orte del país en o tro caso de negligencia m édica, encontrando responsabilidad penal en el actuar del procesado. A sí, en la ejecutoria suprem a del 7 de enero de 1998 se expresa lo siguiente: ^"^Si bien es cierto el deceso del agraviado se produjo luego de casi tres semanas deproducida la intervención quirúrgica, no es menos cierto que la inobservancia a las reglas generales de la profesión de medicina fue lo que motivó el hecho lamentable; acreditándose lo expuesto con el certificado de dejimción, el mismo que certifica que el agraviadofalleció directamentepor septicemia -shock séptico causado por cirrosis hepática- H D A y neumonía aguda, habiendo contribuido a l resultado trágico una infección de herida, concordándose tal dictamen con la propia versión del procesado, en el sentido que tiene conocimiento que es imposible someterá una operación (297)

1^ 098~054“Huarí, en

. ,

Serie de Jurisprudencia, N.° 4,200 0, p. 72.

198

Derecho Penal •Parte Especial

i:,: .'■■de cirugía a los quepadecen de cirrosis hepática, enfermedad que nojue ;. ^^ detectada por el procesado al no haber adoptado las medidas necesarias e imprescindibles exigidas en este tipo de operacioned''^^^'). ;

Aparece tam bién la agravante cuando u n arquitecto sin estar lo ' suficientem ente preparado se com prom etió a construir un edificio, ; el m ism o que ante el m enor tem blor se derrum bó, m atando a un . ;:; ; transeúnte que circunstancialm ente pasaba por el lugar.

1 « liiíi-

Cuando son varias las víctimas del mismo hecho. Ello ocurre cuando ^" cori una sola acción culposa el agente ocasiona la m uerte de varias V personas, que las pudo evitar si hubiese actuado diligentem ente y poniendo el debido cuidado, Al referirse el tipo penal a víctim as solo se está refiriendo a las personas que han perdido la vida y no a aquellas que pueden haber quedado heridas. Es decir, si a consecuencia de la acción culposa solo una pierde la vida y las demás personas quedan heridas, la agravante no se configura. La agravante se justifica por la extensión del resultado ocasionado a consecuencia de una acción culposa tem eraria por p arte del agente. O curre, p o r ejem plo, cuando u n conductor de óm nibus interprovincial, p o r m irar a un costado, arrem ete y atropella con consecuencias letales a u n grupo de personas que participaban en una m archa de sacrificio. N o es necesario que la m uerte de las víctimas se produzca en el mism o instante o tengan coetaneitkd tem poral. Solo es necesario que las m uertes sean consecuencia de la culpa, más allá de si el resultado (m uerte) aparece en el mism o instante o hay una diferencia tem poral, la cual puede darse siem pre que subsista la im putación objetiva y el resultado no salga del ám bito de protección de la norm a y del alcance del tipoí^^^). :c.:

Si lamuerte se comete utilizando vehículo motorizado o arma defuego bajo hs drogas o alcohol. Esta agravante, incorporada por la Ley 29439

Exp. N.° 6095-97, en Diálogo con ¡a Jurisprudencia, 27,2000, p. 190, En parecido sentido se resolvió en la ejecutoria Suprema del 28 de m ayo de! 2010, véase el R.M. N.® 596-2010Lim a- Sala Penal Permanente. C astillo A lva, 2000, p. 336.

199

Ramiro Sa ü n a s Siccha

del 19 de noviem bre de 2009, se configura cuando el agente bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, O con presencia de alcohol en la sangre en proporción ma­ yor de 0>5 gram os-litro en el caso de transporte particular, o m ayor de 0.25 gram os-litro en el caso de transporte público de pasajeros, mercancías o carga en general, ocasiona la m uerte de la víctim a o víctimas haciendo uso de vehículos m otorizados arm as devfiiego, l?ara perfeccionarse la agravante seránecesario verificar,si el agente, al m om ento de ocasionar la m uerte de la víctim a por m edio de ún yeiúínúorm otprizadp arma de,iüego,,estaiyo bajo los efectos de alguna drpga o alcohol. Si se urata del consumo: de>aÍcohol, debe ser en trn a proporcion m ayor a las indicadas en el tipo penal. La agravante se jüstífiéa en ios reiterados accidentes de, tránsito con r^ultadosm ííí^^ íjue se producen a diario en todo nuestro país, y que son conocidos y difimdidos por los m edios de com unicación masiva.

&W:\

d, ■ Ciícm 'do'M'del^^ inobseh^fmcii^ dere£tm técnica'de tránsi­ to^.La agráyante sé configura cuando el agente, chofer de vehículo Híotórizadó, ocasiona con su m áquina u n restútado muerte ál haber infiingido algúhá ó'varias reglas técnicas de tránsito que, se entiende, conoce a plenitud. Por el contrario, sí no seyerifica la inobservancia de las reglas técnicas de tránsito y el resultado letal se produce p o r ' ■otras causas, el hom icidio culposo no se configura. Así se argum en­ ta en la ejecutorialsúperior, del 25 deLébréró dé 1997;'p o r la cual contó puede sé cónfinhóda séhténcia absolutoria M "ptóéésMo : aneciarse de autos f.;d, el áccidente de 'tránsito en el tu u t se produjo la muerte 'deld^ru'Pmdo tuvo temo factores pre^ortd^rúntes el eitudó -etílico en que este se enarntraha^ él que se^ún el certificado det' dósajé etílico al hecho que-manejaba-su bicicleta sin frenos en smtidó contrario aídel tránsito y sin qm tnm odo alguno estéprobado que d procesado hubiera actuado imprudentemente^ pues por el contrario está demostrado que conducía de acuerdo a las reglas de tránsito^^^^^^^.

(300}

Exp. N 1789-96, en Prado Saldarriaga, 1999, p. 95.

200

■í---

Derecho Penal •Parte Especia!

^ 2 ^í8ien|urídicó protegido .c;,’: ' ' derecho a la vida hum ana independiente dentro de los parám etros úatuíáles y biológicos ya señalados y explicados. Así aparece expresado la' ejecutoria superior del 28 de diciem bre de 1998 que establece lo ^^Igqiénté: d delito de homicidio culposo d bien jurídico protegido es tdvM a humana en forma independiente, considerándose que el comportajhiento'del sentenciado ha consistido en m atar a otro, dándose el nexo de ^ausididad entre el comportamiento culposo y el resultado muerte^^^^^^\

^2 Í5 ráü|etó activo 1 . Al ser un delito com ún o de dom inio, el autor puede ser cualquier persona, no requiriéndose alguna condición o cualidad personal especial. Pueden com eter hom icidio por culpa aquellas personas que tienen una 'íHláCión de parentesco natural o jurídico con su víctim a, tam bién un M cültó é ignaro com o un erudito y científico, etc.

2f4.Süiéto pasivo L a persona sobre la cual se descarga la acción culposa tam bién puede ser cualquiera. D esde un naciente hasta, incluso, un enferm o Incurable y que sufre de intolerables dolores. N o im porta la condición en la.que se encuentra la persona para que se configure el hecho punible. 3.

TiPICIDAD SUBJETIVA

E n p rim er térm ino, queda claro que en el hom icidio culposo reliagente no tiene intención de dar m uerte. N o actúa con el animus m cándi. Jdo quiere el resultado letal, pero se produce p o r la inobser­ vancia del deber objetivo de cuidado. E n ese sentido, la figura del hom icidio culposo necesariam ente re­ quiere la presencia de la culpa, ya sea consciente o inconsciente, en sus iñodalidades de im prudencia, negligencia, im pericia e inobservancia de ^lás reglas técnicas de profesión, actividad o industria. Entendida la culpa

,{301)

o4257-98, en Rojas V argas, 1999, p. 97.

201

Ramiro Salinas Siccha

global com o la falta de previsión, precaución, prudencia, precognición de un resultado previsible o previéndolo se confía en p oder evitarlo. Es decir, el agente ocasiona un resultado lesivo-letal al actuar culposa­ m ente, teniendo la oportunidad o alternativa de prever el resultado y conducirse con el cuidado debido que exigen las circunstancias (culpa inconsciente). O tam bién se evidencia cuándo se produce el resultódó lesivo que el agente previó y p o r exceso de confianza en evitarlo .¿d realizó la diligencia debida (culpa consciente). ' 'V En consecuencia, si en un determ inado hecho concreto no se cons­ tatan aquellas condiciones o elementos de la acción culposa, el hecho será atípico e im posible de ser atribuido penalm ente a persona alguna. 4.

CO NSUM ACION

E l hom icidio p o r culpa se perfecciona en el mism o m om ento que se produce el resifitado m uerte del sujeto pasivo a consecuencia dcl actuar negligente del agente. E n tal form a, la sim ple vulneración del deber de cuidado no es suficiente para estar frente al iHcito en herm e­ néutica. R esulta necesaria la producción efectiva del xcs\úx.záo muerte, D e m odo más claro para la im putación a una persona de un hom icidio culposo nó es suficiente la sim ple irifracción del deber objetivo de cui­ dado, resulta im prescindible que se verifique el resultado m uerte de lá víctim a. Recién con la verificación del resultado letal podem os hablar de un hom icidio culposo, antes no se configura. 5.

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TENTATIVA

Com o ha quedado establecido y aceptado p o r la doctrina, en los delitos p o r culpa es im posible hablar de tipos de realización im perfecta o, m ejor dicho, tentativa. E n ese sentido, aparece sin m ayor polém ica que en el hom icidio por culpa es im posible la tentativa, debido a que el agente no quiere ni busca el resultado m uerte de la víctim a. Igual, no es posible que en un hecho culposo se den actos 4 ^ participación (instigadores, cóm plices), pues estos solo aparecen en hechos queridos y cuando m enos m edianam ente preparados. E n ese sentido, en el hom icidio culposo no es posible hablar de instigadores o cóm plices; si p o r el contrario, son dos o más personas las que realizan 202

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Derecho Penal •Parte Especial

una eónducta culposa, es posible im putar a títu lo de coautores directos :del hom icidio culposo.

■¿0JÍPÉÑÁLIDAD ídj; ^Después de la m odificatoria ocurrida en el 2009, el agente, luego del debido proceso, podrá ser sancionado con xma pena privativa d e . ílibertad no m ayor de dos años o con prestación de servicio com unitario ;íde cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas, cuando la incrim inación es 4Óbre u n ’hecho tipificado en el prim er párrafo. Si estamos ante un supuesto del segundo párrafo del artículo 111 del Código Penal, la pena privativa de la libertad será no m enor de un ¿no ni mayor de cuatro años si el delito resulta de la inobservancia de r e ^ ^ de profesión, de ocupación o industria y no m enor de un año ni mayor de seis años cuando sean varias las víctimas del mism o hecho. tanto que si estam os ante un supuesto previsto y sancionado eh'éí títim o párrafo, la pena privativa de la libertad será no m enor de ru átfó años ni m ayor de ocho años e inhabilitación, según corresponda, ■ w ; ® l coitfórmé el artículo 36 incisos 4 ), 6) y 7).

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Subcopítul© 12 .Homicidio piodos©

i:.;:CONS!DEi2ÁC!OHES GENERALES

' "- E n principio, com o cuestión fundam ental para evitar confusiones, debe esmblecerse en form a clara que para hablar de eutanasia y, más préasam éñte, del hecho conocido com o hom icidio piadoso, no debe -í^tsíir aún m uerte cerebral (electroencefalogram a plano), pues médica y jurídicam ente es desde ese m om ento que se determ ina el faUedmiento de uhá'^érsona. E n consecuencia, queda fuera de las conductas penalm ente relevantes contra el bien jurídico fíd/í, la desconexión de un respirador o de un marcapaso en u n m uerto cerebral. La eutanasia solo funciona en personas que pese a la gravedad de la herida o enferm edad que les aqueja, aún no han llegado a la m uerte clínica. 203

Ram ír o Salin as S íccha

Puesto de relieve lo indicado, veamos ahora qué se entiende p o r eutanasia. El vocablo ^*^eutanasia” proviene de dos voces griegas, a saber: que significa literalm ente ‘"íie n ”, y Hhcmatof^ '“^muerte^". Por lo tanto,'' el m encionado térm ino equivale a buena m uerte, m uerte tranquila sin dolor n i sufrim iento. Se atribuye su uso p o r vez prim era al célebre Prancisco Bacon, en su ohx^Novum or^cmum^ en el siglo X V II. E l m é­ dico -escribía B acon- debe calm ar los sufrim ientos y dolores no solo cuando este alivio puede traer curación, sino tam bién cuando pueda servir para procurar una m uerte dulce y tranquilaí^*^^). La eutanasia puede adoptar las siguientes form as: eutanasia in ­ directa:, cuando se adm inistran calm antes con la intención principal de aliviar los dolores, aunque conociendo que ello puede traer com o consecuencia secundaria, pero prácticam ente segura, la anticipación de la m uerte; eutanasia pasiva, cuando el m édico resuelve no prolongar la situación del p ack n te.y suspende la asistencia; y eutanasia directa, cuando existe el propósito directo de causar la m uerte del enferm o y, para ello, se le adm inistra una sobredosis de m orfina, p o r ejemplo.., Las formas de eutanasia (indirecta, directa y pasiva) ya sean volun­ tarias o involuntarias, son tem as que suscitan los más encendidos debates y las más contrastadas opiniones entré m oralistas, científicos y juristas, tanto en este tiem po cóm o en el pasado. Tal pÓlémica ha contribuido para darle diversos significados a la eutanasia. Jim énez de Asúa, penalista español, que vivió éxiíiado en A rgentina por varios años, afirm aba que el térm ino eutanasia es más Hniitado y consiste tan solo en la m uerte íyanquila y sin dolor, con fines libertadores de padecim ientos intolerables y sin rem edio, a petición del sujeto, o con objeto elim inador de seres desprovistos de valor vital, que im porta a la vez un resultado económ ico, previo diagnóstico y ejecución oficiall^^^). Esto es, la eutanasia tiene dos acepciones claramente definidas, el hom i­ cidio piadoso y el hom icidio eugenésico. C uello Caióh , 1955, p. 129. JiMfeviEZ D e A sOa , 194S, p. 4 1 S.

204

Derecho Penal « Parte Especial

Q uintano Ripoliés, tam bién haciendo una reducción de la am plitud ■de conceptos, aseveraba que la eutanasia propiam ente dicha es solamente h que procura la m uerte para evitar sufrim ientos irreversibles en la vícjtima que es consciente y cuya vida no tiene posibilidades normales de .salvaciónt^®^!. El penalista español reduce el concepto de la eutanasia a do que se conoce com o hom icidio piadoso. Consideram os que la eutanasia solo se identifica con el hom icidio ^.piadoso. E n efecto, el hom icidio eugenésico o económ ico de ningún .modo puede constituir eutanasia, y, por tanto, merece otro tratam iento ,al estar en contraposición a nuestro sistem a jurídico im perante. Está ;de acuerdo con su significado etim ológico, vale decir, buena m uerte o m uerte sin dolor, cuando el afectado es un enferm o incurable sufiáendo -intensos dolores; en tanto que la m uerte eugenésica es la elhm nación de ípersonas que tienen vidas sin valor con la finahdad de profilaxis social. ¡En su acepción radical, fundam enta el hom icidio eugenésico, el aspecto económico consistente en la pérdida de dinero y horas de trabajo en el cuidado de aquellos pacientes. Esta form a de hom icidio tuvo su máximo ^aiíge legislativo en Alemania, cuando Bfitier Uegó al poded^®^).. |r

ÉV HÓ M SCÍDIO PIADO SO ES COMPATiBlE C O N lÁ Í^ O ÍIA I

Cuestiones claram ente diferendables son la religión y la m oral. Aun ^cuando ambas se relacionan, es sabido que la m oral no depende de la religión. Esto lo m uestra la existencia de honorables ateos o agnósticos, con sólidos principios m orales. " Todos los argum entos esgrim idos en contra de la im punidad del hom icidio piadoso se basan en cuestiones religiosas mas no m orales, aüñ cuándo arbitrariam ente se les confunde. Se afirma que el hom icidio ^piadoso se constim ye en un acto lesivo a la “m oral de la vida^"* que ense­ ñ an sus dogm as. A rgum ento que se contrapone abiertam ente al sentido sñtruista que, por otro lado, predica. El argum ento central de la religión éatóKca en contra de la licitud del hom icidio p o r piedad se reduce a lo QuimANO RiPOíXÉs, 1962,p. 350. Hurtado Pozo, 1982, p. 31.

205

Ram iro Salin as S iccha

siguiente: ‘^Ante un enferm o incurable, que sufre desgarradores dolores, la infinita m isericordia del altísim o puede tener la piedad de curarlo o, en todo caso, de recogerlo en su seno”. N o obstante, si de especular se trata, aparece con más lógica a las enseñanzas religiosas y sentido com ún pensar que el altísim o está probando al médico o al pariente de un en­ fermo incurable si, ante los intensos dolores, es capaz de sentir piedad y ayudarle en la difícil tarea de hacer morir. E n el ám bito jurídico penal, existen tratadisíns que con argum entos religioso-católicos rechazan la im ptmidad del homicidio piadoso. Afirman que es preciso, por razones de seguridad jurídica, que el bien jurídico vida^ se halle siem pre absolutam ente protegido y que no se am plíe en las excepciones a la norm a m oral y jurídica '^‘no m atarás”. Cuello Calóní^®^) quizá sea el más representativo de esta corriente cuando afirm aba que '‘el hom bre no puede disponer de lo que no es suyo, sino de D ios. Solo a él se le está perm itido quitárnoslo. Esta es la más fuerte razón para condenar a la eutanasia” . Por nuestra parte, debem os indicar que tenem os u n gran respeto p o r los principios religiosos, mas nos parece inadm isible que aquellos puedan servir para influir de m anera positiva en u n ordenam iento jurídico, debido a que ^""los principios religiosos son -necesariamente™ de tipo m etafísico, insusceptibles de prueba, dogm áticos y, en buena m edida, inmunes al razonam iento”!^*^^. Por otro lado, un ordenam iento jurídico está orientado a todos los m iem bros de tm a sociedad organiza­ da, creyentes o no creyentes, circunstancia que ios principios religiosos no solventan, pues sus dogm as únicam ente obligan en conciencia a los creyentes y aun no sin ciertas salvedades, vistas las num erosas excep­ ciones que al m andam iento “no m atarás” se ha reconocido en hipótesis de guerra, legítim a defensa y pena capital. E n suma, declarar al hom icidio piadoso com o un acto no punible, de ningún m odo atenta contra la m oral hum anitaria, entendida como regias de conducía im puestas por la sociedad a través de la experiencia

C uello C alón , 1955, p. 173. (307)

Farrel, 1985, p. 14,

206

Derecho Penal,* Parte Especial

social para desenvolvernos altruistam ente en nuestro entorno, por el contrario, lo enaltece y le da asidero auténtico. 3.

EL M ÉD IC O HUMANISTA Y EL H O M IC ID IO P T O O SO

:.Actualm ente, som os conscientes de una cruda realidad, difícil de soslayar. Cuando se habla en el conocim iento de la posm odernidad y estamos iniciando el siglo XXI, si bien la capacidad científica del hom bre para seguir descubriendo e inventando bienes novedosos va en aum ento, en el campo de la m edicina existen aún enferm edades a las cuales no se les ha encontrado su curación. La m ayor de las veces, aquellas enfer­ medades vienen acom pañadas de una penosa y prolongada situación de súfrim iento, com o ejem plo baSta citar al Parldnson, el Sida, el Alzheimer en sus etapas finales. ; Ello, sin duda, llevó a decir a Jiménez de Asúa que la medicina por desgracia no siempre sana, la mayoría de las veces solo alivia el sufriniiento. " Tomando com o fiindam ento el juram ento hipocrático, se afirma que el médico de ningún m odo puede aliviar el dolor de su paciente poniéndole fin a su vida. Pues ello, quebranta en form a grave los deberes fundam enta­ les de la actividad profesional del m édico cual es el de conservar la vida y la salud de las personas, mas no el de causar la m uerte. N o obstante, debe tenerse en cuenta que curar no solo significa sanan sino en el últim o de los casos, aliviar el dolor. Consideram os que cuando tm profesional de la medicina pone fin a la vida de su paciente incurable, quien sufie enormes dolores, no le guía la intención de darle m uerte, ni atm por piedad, sino que su finalidad única y prim ordial es aliviarle, disniintiirle o extinguirle sus desgarradores dolores. N o obstante, el dram a espantoso en que se debate el paciente, unido con la solicim d para acabar con su vida, no constituyen los elementos determinantes en la decisión del galeno, smo la certeza científica que sufre de tm a enferm edad aun incurable. E l controvertido Kevorkian, inventor de la m áquina del suicidio, afirm aba que con su invento buscó “hacer de la eutanasia tm a experiencia positiva”, tratando que los m édicos acepten su responsabilidad, y entre ellas se incluye el ayudar a los pacientes a m orir, cuando voluntariam ente así lo requieran o en su defecto, cuando 207

Ram ir o Salínas S iccha

un fam iliar cercano así le solicite o exija. A ctuar contra aquel consentí-’ m iento trae com o consecuencia alguna responsabilidad para el médico. ’ Cada vez se avanza en aquel sentido, debido a que el profesional de la m edicina tam bién es u n ser de carne y hueso, siénte, quiere y amá’ com o todos. N o es buen médico el despiadado ante el dolor y se mues­ tra indiferente a aliviarle del angustiante dolor a su paciente p o r ceñirse : al juram ento hipocrático que, a m edida que el derecho hum anitario sc: constituye en la base de todo sistem a jurídico, va quedando petrificado; en el tiem po, dando paso a nuevas orienm dones com o el derecho al, consentim iento inform ado que tienen todos los enferm os. : 4.

Cm CU NSTANO AS A TENER EN CUENTA FÁ8Á DECLARAR LA IM ­ PUNIDAD DEL MATAR POR PiEDAD

El hom icidio p o r piedad debe estar rodeado de una serie de cir­ cunstancias o condiciones que confluyan y hagm de él tm acto singular, con características peaiEares e inconfim dibles. Si en un hecho concreto, tales circunstancias debidam eiite descfitas en la norm a no se presentan o, en su caso, falta alguna de ellas, la conducta de n iatar p o r piedad no, aparece, sino o tra figura hom icida. Así tenem os: a.

E l consen tim iejíto . 'X ^nsidérám ds al cónsentirniento corno lá m anifestación de voluntad que realiza im a persona con la finalidad de desprenderse de algfin bien jurídico. E l consentim iento para tener respaldo jurídico, debe ser em itido p o r una persona con capacidad de ápreciar la m agnitud del desprendim iento, debe ser dado con plena lib ertad y espontaneidad, es decir, sin coacción de algún tip o , y finalm ente debe ser em itido antes de producirse el desprendim iento, si se produce después, el consentim iento no tiene eficacia jurídica. E l consentim iento puede ser em itido en form a expresa y tam bién en form a presunta. Esto ocurrirá siem pre que el agente actúe en lo que más conviene y favorece al interesado. El profesor Carlos Fernández Sessaregoí^^®) señala que “se da la potestad de consentir

(308)

Fernández S essarego, 1987, p, 91.

208

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Derecho Pena!;* Parte Especia!

rí al hom bre porque la vida es libertad; y com o constante elección, la / existencia es tm perm anente preferir, eterno valorar. La contextura • de la vida hum ana es estim ativa”. E n ese sentido, el hom bre en iicondiciones norm ales y sin ninguna afección está destinado a con■sentir y decidir perm anentem ente sin claudicar ni evadir su propia ■i responsabilidad, sino a costa de Un reproche personal cuando no J colectivo. E sto es, decide y consciente sabiendo la m ayor de las veces, qué quiere y cuál es su responsabilidad p o r sus actos y lo ' asume com o tm ser de carne y hueso. Sé sabe, en principio, que no se puede disponer del bien fundamen’tal vida hum ana, no obstante, com o ya expresam os, este prm cipio tiene sus excepciones. E n el hom icidio p o r piedad se presentan dos situaciones: p o r u n lado, la de pacientes incurables con extensos dolores que todavía ; , pueden expresar su voluntad, y la de aquellos que teniendo una enferm edad incurable y dolorosa no pueden expresarla. L o natural y norm al es que aquellas personas tengan la firm e voluntad de al­ canzar con fe su salvación física en la ciencia médica, com o tam bién ' en m anos del altísim o. Sin em bargo, por las mismas circunstancias en las que se encuentran, es norm al tam bién que otras personas tengan la firm e voluntad de ya nó seguir viviendo, aun cuando no lo puedan expresar. Gim bem at Ordeigí®*^^), sobre la base del sistema jurídico español que recoge los derechos a la vida, de libre desarrollo de la personalidad, libertad ideológica de los individuos y el derecho de no soportar tratos inhum anos, propone que para solucionar los problem as de la eutanasia, “el consentim iento es lo decisivo y de que, por con­ siguiente, en situaciones de extrema gravedad -com o lo son todas las eutanásicas- el lím ite entre lo Hcito y lo ih a to lo determ ina la voluntad del afectado (...). N o hagam os a la m úerte más difícil de lo que ya, de p o r sí, es. Y m ucho m enos, contrariando la volim tad de nuestros semejantes y m etiendo de por m edio al derecho penal”. G ímbernat O rdeig , 1990, p. 54.

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Ramiro Saunas Sicgha

Sija em bargo, coBsiideramosque'si bien.es ciertp, el consentimdento puede tener nn cierto valor esculpatorio en el hom icidio piadoso, ao es definitivo m fim dam ental. Ellp/debido a que para nuestro sistema jurídico,: larcategoría.del conocim iento para, tener eficacia jurídica^ debe ser em itido con, espontaneidad, y. g o ^ ^ d o de todas; las facul­ tades norm ales. Situación que n o aparece en la eutanasia,, debido a que el sujeto que, ernite el consentim iento atraviesa circunstancias espedales. de enferm edad incurable con dolores irr^istibles y, muchas de las veces, no hay form a de conocer aquel consentim iento. Resulta dudosa la consistencia jurídica del (deseo o voluntad expresados o concebidos en m om entos de dolor, cuando el espm tu es tá dorninado por la em oción y por la angustia. Postura parecida y, sobre todo, basada en que el derecho a la vida es inalienable ha dom inado en la doctrinad Esta situación ha m otivado al legislador a no declarar la im punidad del buen m orir. N o obstante, m odernam ente se co­ m ienza á pensar diferente con el objetivo de declarar la im punidad del hom icidio piadoso pues lo contrario,-jurídica y objetivam ente no tiene asidero en el derecho penal m odem ó. b.

ii

rnm

E i m óvü q u e g u ia ai au to r. Se-define al m óvii corno aquel sentim iento que ,o4enta y guía .ai sujeto a realizar determ inado acto. E n la eutanasia viene, a constituir, la piedad, com pasión, caridad o misericordia. La form a suprem a del am or es la c rid a d , ;%a caridad es la plenitud de nuestra existencia”í^^®). En consecuencia, sanáonar penalm ente a las personas que practican tales sentim ientos en circunstancias especiales, aparece desde todo punto de vista absurdo. La sanción penal solo tiene sentido cuando está dirigida u orienínda contra aquellos que no practican la soli­ daridad y atentan contra la libertad de los demás corno ptpyecto personal y social.

■

Son aquellos despiadados y tem ibles los merecedores, de alguna pe­ nalidad., E n efecto, resulta evidente la punibilidad cuando, el agente ha obrado con m óvil diferente a la piedad. .Veamos: $i el que da

(2’ oí

F ernandez Sessarego , 1987, p. 104,

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Derecho Penal ?Parte Especia!

rinuerte a im enfem io incurable que solicita insistentem ente el fin ;; de sus padecim ientos, lo hace con un m óvil execrable com o lo es ;:alcanzar pronto una herencia o para deshacerse de la pesada carga í que significa el enferm o incurable, com eterá hom icidio o asesinato, - pero no hom icidio piadoso. E n cambio, si le im puso fines altruistas, como la piedad p o r el acervo sufrir del afectado, sería inútil im po­ nerle una pena, porque en la realidad no estamos ante un caso de temibilidadí^^^). Sin duda, el dar dulce m uerte por piedad al enfer­ m o incurable que sufre iatensos dolores, se constimye en un acto • que solo pueden realizarlo espíritus nobles y abnegados, quienes F’.í.ii'' sienten y am an de verdad. Ir contra ellos por medio del derecho ■p e n ^ im plicaría alentar la deshum anización del hom bre que vive : en sociedad, situación que no debe perm itirse ni suceder. E n ese sentido, el m óvil que orienta al que practica ei hom icidio a p etidón se convierte en elem ento fundam ental a tener en cuenta p^a^ declararlo com o un acto .no punible. Ello más, cuando en el derecho penal m oderno el móvil tiene releyanda preponderante para , tener com o delictuosas algunas conductas y lícitas otras.

é'V CIRCUNSTANCIA QUE FUNDAMENTA lA IMPUNIDAD DEL HOMf' ciD io PIADOS© ; E n prindpio deben dejarse establecidas dos situaciones. Primero, que :a;la,yidia se le defiende de m anera rigurosa, sin embargo, bien sabemos ]que.en la.reaiidad aparecen circunstandas y situaciones especiales como lupites, dentro de las cuales una persona norm al puede actuar vulnerando aquel bien jurídico de m anera h dta. N uestro sistema jurídico así io ha ,preyistQ y lo perm ite. Y com o segunda situación -q u e se origina de la ;prim era-, para declararse la atipiddad de la conducta deben concurrir condiciones sine qua^mn^ com o enferm edad incurable y dolorosa, el con­ sentim iento tácito o expreso y la piedad. Las cm les s^ evidendan com o ;^opuestps de un escenario único y espedal capaz de infliik iiegativamerite ep aquel que produce la m uerte dulce del afectado.

J iménez

DE A súa basado en F erri y Bindíng, 1948, p. 532, 211

Ram iro Salinas S íccha

Las condiciones especiales dé enferm edad incurable y dolorosa, consentim iento del enferm o y el sentim iento de piedad, definitivamente, alteran la conciencia y volim tad de toda persona norm al. La casuística sobré eutanasia revela que^ en gran parte de los casos, el autor realizó el hecho en un estado em otivo o pasional hondam ente perturbador y, cuando no, anuiador de la conciencia y voluntad, originado p o r el cho­ que psíquico causado pe y la agom'a dolorosa e interm inable del enferm o. Tal reahdád ¡pos llevá a concluir que, apUcándo él artículo 20 inciso 1 dél C ódigo Penal, fácilihente püede declararse la im punidad I I del hbm icidió piadÓSD y, p o r ende, así debió preverlo nuestro legis­ lador. E n efecto, en el reféridó num eral, se prevé que está exento de pena quien actúa con grave alteración de la conciencia, pues el trastorno-de esta, origina que el sujeto al m dm énto de actuar pierde la capacidad de poderse dar cuenta de la naturaleza delictuosa de su acción y déterrninatse conform é a ésta apreciación^ Ello se debe a que el reproché de la ciñpábilidad presupone no soló qué é l sujeto tenga la suficiente capacidad psíquica pará éom prender la antijuridicidad de su acto, sino tam bién que esa capacidad tenga el grado adecuado de m odo que perm ita hacér exigióle la adecuación de la conducta' a la com prensión de la valoración jurídica.

Ü

Ü h m dividüo cualquiera y rióríhal, ante una escena dram ática, donde uno dé süs serés quéridos se débate en intolerables subim ien­ tos, su conciéheia Se' perttírbá én fo fifiá ^ a v e á p iihtó qué, ante las súplicas, y cuando ho, e:dgéhciás‘d él pariénté a que lé éyUde a'm órír, no cavila en ningún m o m en to ^ acelera el fin de su agonía. Todó 'élló, por el sentim iento de pied ad 'o caridad que tales circunstancias hacén nacer en áqúéí pariente.’E l sujetó én aqúellás circunstancias se encuen­ tra seriam ente perturbado y lim itado tanto com o sucede cuando sé le coacciona, •con la diferencia de qué la lim itación no viene del mUndo exterior, sino del propio aspecto psíquico del agénte. Por ío dem ás,'el argentino E rnesto Uréí^^^l señalaba "qué en los casos acontecidos, los

U ré, 195 9,p.26.

212

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Derecho Penal « Parte Especlai

jueces no perm anecieron indiferentes ante el dram a hum ano planteado 55csin escapar de los marcos legales, encontraron buenas razones para exculpar al autor p o r haber obrado en un estado de locura m om entánea d: de tem odón violenta excusable, ' En cuanto al profesional de la medicina, la solución se presenta más fiéñ y convincente com o lo veremos en el acápite siguiente.

6.

EL MÉDICO Y EL DERECHO AL CONSENTIMIENTO INFORMADO

'^^""‘" ^ibitigüam ente, la actividad m édica tenía tm sentido paternalista sdbré él enferm o o paciente. E sté no tenía derecho alguno de decidir sobré su cuerpo cuando se po n ía en m anos del m édico, quien hacía ló iqüé m ejor le aconsejaba su ciencia, actuaba am parado en el im pe­ rativo m oral suprem o de favorecer al paciente. E h la actualidad y ante constantes actos irresponsables de los ga­ lenos; el sentido páternalista ha variado én form a diam etral. Prim ero, pBfqÜélós enferm os han hecho prevalecer el principio de autonom ía por e l cual se perm ite a todo ser hiim aho, en uso de su razón, ejercer lá áütóhOmíaj la privaddád, él dorniñio de sí m ism o, la libre elección, láelééCiÓn dé un acto o eriterió sin control. Coacción o im posición de ó b ó oylo que es lo m ism o^el autogobiérno de la persona autónom a. T Segundo, porque la falta de résponsabilidad de los actos m édicos y la im punidad que le protegía, perrnitíó que én muchos casos se amenazara # lesionara los derechos de los' pacíentés(^i^). ' i A hora son relativamente pocos los casos en ios que los m édicos to ­ man decisiones sin la pam dpación del enferm o, sin hacer que cada im o dé ellos ejerza su derecho al consentim iento y, aún más, sin inform arle Iris m étodos y consecuencias de sus prácticas. : r .-l

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' ^ E l derecho al consentim iento inform ado es definido com o aquel qué ejerce un enferm o o paciente de m anera autónóm a y sin injeren­ cias ni coacciones para reaüzár una elección de m odo racional, a fin de expresar su consentim iento o no al m édico. E n otros térm inos, en

Petrovich , 1997, pp. 29 y ss.

213

Ram iro Salin as S iccha

v irtud de aquel derecho, el m édico obtiene el perm iso de un enferm o o paciente, previa entrega de inform ación com pleta y elección racio­ nal de este, para que realice o no u n tratam iento. Se constituye en el derecho específico que le protege de ios actos m édicos que atontan contra su dignidad, in teg rid ad física y su p ro p ia conciencia. E ste derecho prohíbe a los m édicos, sean diestros o em inentes, para que realicen intervenciones m édicas sobre sus pacientes sin contar con su consentim iento o conpcim ientoE n efecto, en la actualidad sabem os perfectam ente que el p ro ­ fesional de la m edicina requiere el consentim iento del paciente o su representante p ^ a realizar cualquier intervención. A ctuar de m odo diferente acarrea responsabilidad adm inistrativa para el m édico -cuando no p en al- de ocasionarse un daño al enferm o. T eniendo com o base aquella,corriente q u e se ha im puesto des­ pués de m ucho batallar en los trib u n ales, especialm ente n o rteam eri­ canos, se puede concluir que la responsabilidad penal del profesional de la m edicina p o r dejar m o rir a su paciente n o aparece cuando este en lugar de p restar su consentim iento p ara acceder a una terap ia e in ten tar su cu ració n y m itig ar su dolor, so licita le aceleren su agonía no som etiéndole a algún tratam ien to . E llo tam b ién ocurre cuando el representante del enferm o incurable que no p u ed e expresar su consentim iento p o r sus m ism as condiciones, así lo solicite o exige. M odernam ente, la voluntad del paciente O su representante excluye en form a to tal el deber del galeno cuando aquel rechaza en form a autorresponsable la prolongación posible de la vida m ediante una terapia o la continuación de esta. La om isión del médico de continuar con la terapia no cum ple de m odo alguno con el tipo del hom icidio por om isión, ni tam poco con el de ayuda ai suicidio. C ontra la voluntad del paciente o su representante no hay posición de garante del médico tratante.

214

fe;';-

Derecho Penai •Parte Especial

Subcapítulo 13

La eutanosla en el Código Penal 1.

TIPOPEMAL

El hom icidio p o r piedad, que en nuestra opinión no constituye con­ ducta ilícita de carácter penal, está tipificado en el tipo penal del artículo 112 del código sustantivo, en los térm inos siguientes: Ei que, por piedad, mata a un enfermo incurable que ie solicita de manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años.

2.

TIPICIDÁD OBJETIVA

Aun cuando por nuestra parte com o ha quedado establecido, consideram os lícita la acción que pone fin a la vida de un enferm o incurable qüe sufre de intensos dolores, haciendo dogm ática penal no tenem os o tra alternativa que exponer las circunstancias o elem entos constitutivos dei delito de hom icidio piadoso que recoge el tipo penal dei artículo 112 del vigente C ódigo Penal. E l agente realiza la conducta delictiva de hom icidio piadoso cuando m otivado o guiado por un sentim iento de piedad y a solicitud expresa y consciente del sujeto pasivo, que sufre de una enferm edad incurable, le pone fin a su vida para librarle de intolerables doloresí^^^). La conducta üícita puede realizarse tanto por acción com o por om i­ sión im propia (artículo 13 del C.P.). En este punto no com partim os cri­ terio con Bramont-Arias Torres y C ^ cía Cantizanoí^^^), cuando refieren (314)

La fórmula peruana es parecida a la del sistema penal alemán. En el inciso 4 dei artículo 143 del CP. alemán se prevé que"el que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de este, en eí caso de que la víctima sufriere una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos pernianentes y difíciles de soportar" será sancionado com o autor de homicidio por piedad.

Í315)

BRAMOt>íT-ARiAs T orres/G arcIa C a n tiza n o , 1997, p. 68.

215

Ram iro Salinas S iccha

que esta m odalidad de hom icidio solam ente puede ser com etida a través de una conducta activa, por lo:que queda excluida la om isión como form a de com portam iento típico de este delito. E n efecto, queda claro que fácilm ente la conducta hom icida puede ser p o r om isión im propia: p o r ejem plo, ocurre cuando a solicitud del enferm o incurable, el sujeto activo óm ité p re s ó le el m edicam ento que sirve para m antener con vida a aquel y com o consecuencia de tal 6m isión,'el enferm ó llega a fallécef. D e la descripción del tipo penal se desprende la concurrencia de varios eleníéntos para calificar al hom icidio piadoso. Prim ero, el sujeto pasivo debe padecer una enferm édad incurabíe, la misma que puede ser de naturaleza corporal o psíquica; pero debe ser incurable, es decir, según criterio médico, no sea posible su curación o recuperación. Sin duda, solo los peritos médicos podran determ inar aquella circunstancia, siendo de im portancia su asesoram iento para resolver un caso concreto. Segundo; que eí^enfermo incurable .esté sufiriendo de .intolerables dolores, si ello no se constata, a l delito de hom icidio piadoso no aparece. ,'^^ste es un elem ento básico en la tipicidad objetiva, puesto que si el su­ jeto pasivo va a m orir, pero no está sufriendo de dolores intolerables, no estaremos ante un hom icidiopor piedad. Este requisito debe de constarle de m anera expresa al sujeto activo, no es^ suficiente que un tercero, le haya comiimcado tai circunstanciaría^*)! ‘ .Tercero, solicitud expresa, y consciente del enferm o incurable al sujeto activo a que le dé m uerte. El legislador ha desechado el consen­ tim iento tácito y, en consecuencia, m uy a pesar de muchas personas que irrem ediablem ente caen en una situación de incurabilidad inconsciente, no podrán ser sujetos pasivos de este delito privilegiado. Además, la concurrencia de este elem ento excluye la petición de u n enferm o m ental; la petición de quien lo realiza bajo un estado no lúcido, etc. E n sum a, la exigibilidad de la solicitud realizada de m anera expresa y consciente que form ule el enferm o incurable para p oner fin a sus padecim ientos, excluye num erosos casos en los cuales el enferm o se

S ram on t -A rias T orres/G arcía C a n tizan o . 1997, p. 69.

216

V- V i - •'

Derecho Penal « Parte Especia!

encuentra, p o r su propia dolencia, incapacitado para realizar el pedido en aquellas condicionesí^^^). Cuarto, el m óvil que orienta la acción del agente debe ser la piedad, circunstancia altruista que se le entiende com o un estado de dolor o ím petu de dolor en el que hay ofuscación del ánimo, im posibilidad de ■control pleno de la voluntad y disnünución de las capacidades de entennstitución y el Código Civil) ampara y defiende desde la anidación del óvulo fe­ cundado en el útero de la gestante. Por otro lado, entra en conflicto con los principios fundamentales del Estado democrático de derecho que alentamos y defendemos. Sistema político en el cual la defensa del derecho a la vida, desde su inicio y en todas sus formas, es la regla, siendo que las excepciones debidamente justificadas confirman a aquella.

Subeapífut© 2 ESoutoabort© 1.

TIPO PENAL

La figura delictiva que en nuestro Código Penal (artículo 114) aparece como la primera conducta típica de aborto es el denominado autoaborto o aborto propio, figum que tiene el siguiente contenido: La mujer que causa su aborto, o consiente que otro le practique, será reprimida con pena privativa de libertad no mayor de dos años, o con prestación de servicio comunitario de cincuenta a ciento cuatro jornadas. í

a.

TIPICIDÁD OBJETIVA

D e la lectura del tipo penal, se evidencia que encierra o describe dos conductas delictivas, fácilmente diferenciables, pasibles de reali­ zación por la gestante: 237

Ram iro Salin as Siccha

a.

Cuando la propia gestem te se ocasiona el aborto. E n doctrina se conoce con el nom bre de aborto activo. Aparece cuando la propia mujer en estado de preñez se practica la interrupción de su em­ barazo por diversas razones y valiéndose de cualquier medio. La conducta puede ser por acción u omisión. Se verifica una conducta omisiva cuando la mujer que ha decidido interrum pir su embarazo no tom a ios xnedicamentos prescritos por el profesional médico para im pedir el aborto.

b.

'ue el aborto.'Rn doctrina, se le conoce como aborto pasivo. Se verifica cuando la mujer embarazada consciente que un tercero le interrumpa su gestación, o cuando la propia gestante instiga a un tercero a que le provoque el aniquilamiento del producto de su embarazo.

La mujer no interviene directamente en la práctica abortiva; ella se limita, únicamente, a dar su consentimiento o a cooperar para que un tercero le haga abortarí^^). fiero ello de ningún m odo puede entenderse que su actitud es meramente pasiva, de puro consentimiento, sino de intervención directa y activa en la ejecución del aborto. La mujer desea abortar, presta su consentimiento, paga al abortador y sobre todo cede su cuerpo para que el aborto pueda ser ejecutado, demostrando con ello una actitud y un comportamiento activo e importanteí^^^). N o obstante, por la forma de redacción del tipo penal en examen, se evidencia que según nuestro sistema penal vigente, la mujer en estado de preñez se convierte en sujeto activo del hecho punible por la circunstancia fimdamental de haber consentido que un tercero le practique maniobras abortivas con el fin de aniquilar al ser en formación. El tercero también se convierte en sujeto activo del delito de aborto, pero su conducta se adecúa al tipo penal del artículo 115, como veremos más adelante. El consentimiento puede ser expreso (verbal o escrito) o tácito (no oponerse al acto), pero no presimto. También se exige que el consen­ timiento sea jurídicamente válido, esto es, debe ser prestado por quien ($42)

PSÍAPO Saldarriaga , 1985, p. 95. En este sentido, Br a m o n t A rias, 1990, p. 26.

238

Derecho Penal- Parte Especial

tiene la capacidad legal para otorgarlo. En nuestro sistema jurídico, la gestante para prestar su consentimiento válidamente debe ser mayor de 18 años de eckd; antes de esta edad estaremos ante un consentimiento ino válido e irrelevante. Esto es así en nuestro sistema jurídico vigente, debido a que a los 18 años, tanto mujeres como varones, adquirimos la mayoría de edad (artículo 30 de la Constitución de 1993) y, por tanto, dejamos de ser dependientes de nuestros padres y pasamos a responder por nuestros actos ante el Estado. Desde esta edad, dejamos de ser inimputables y obtenemos capacidad para responder ante el Estado por cualquier hecho punible (artículos 20 y 22 del Código Penal). ,’ : En ambas modalidades alternativas de aborto propio, la abortante tiene u n rol principal y protagónico. N o solo debe tener iniciativa en la idea de practicarse el aborto, sino tam bién el dom inio de la acción quede perm ita dirigir su propia voluntad, o encaminar la voluntad ajena para lograr su objetivo, vale decir, interrum pir su estado de embarazo. En suma, la em barazada siempre tendrá la iniciativa y el control de la acción delictiva. Los móviles o causas que guían la conducta de la embarazada para someterse a prácticas abortivas, no afectan la tipicidad de su conducta, sin embargo, resulta sobre entendido que aquellas serán observadas por el juzgador en cada caso concreto al mom ento de individualizar la pena. situación también ocurre con el tipo de medios empleados para interrum pir el embarazo. El legislador al no referirse a la clase de medios que puedan ocasionar el autoaborto, ha dejado establecido implícitamente que estos pueden ser tanto j&icos (introducción de sondas en el útero, masajes en el abdomen, etc.), químicos como psíquicos (sustos, cólera, etc.). 2.1. Bien Jurídico protegido El bien jurídico tutelado que se pretende proteger con el autoaborto lo constituye el derecho a la vida del producto del 'embarazo. La vida humana en formación y, por tanto, dependiente. En la doctriua del derecho penal, como volvemos a rusistir, existe xmammidad para considerar que la vida dependiente se le protege penal­ mente desde el mom ento de la anidación biológica. Recién en ese crucial 239

Ram iro Salinas S iccha

instante, la vida humana cuenta con todos los elementos necesarios e indispensables para desarrollarse. Antes de aquel mom ento históricobiológico, no resulta segura aún su viabilidad. Ello constituye el motivo de mayor peso para aceptarse el uso de los anticonceptivos. Cohcluye la protección penal de la vida dependiente según nuestro sistema penal en el mom ento que comienzan las contracciones uterinas que avisan el inminente nacimiento del nuevo ser.

2.2. Sujeto activo El sujeto activo de ambos supuestos delictivos previstos en el artículo 114 del Código Penal puede ser cualquier mujer en estado de gestación mayor de 18 años. La mujer en estado de preñez al ocasionarse su propio aborto o consentir que un tercero le practique el aborto, se convierte en autora directa del delito. En consecuencia, al identificarse que solo la mujer embarazada puede ser agente o autora del delito en hermenéuti­ ca, se concluye que estáinos ante una figura delictiva especial, propia o exclusiva. Nadie que no esté gestando o en estado de embarazo puede ser sujeto activo de este delito. El tercero que coopera o interviene éñ el abortó propio, también se constituye en sujeto activo, pero su conducta se sübsume al tipo penal del artícülo 115 del código sustantivo. N o hay duda de que tanto la abor­ tante como el tercero tienen el dominio del hecho, po r lo que se trata de tma figura de coáutoría con la diferencia de que mientras la conducta de aquella se subsume al tipo penal del artículo 114, la acción del tercero se encuadra én la figura sancionada en el tipo penal del artículo 115, siendo la penalidad más grave en este último supuesto.

2.3. Sujeto pasivo La víctima solo puede ser el producto del engendramiento con vida. Aquí coinciden tanto sujeto pasivo como el objeto material del injusto penal. El feto debe estar con vida en el m om ento en que sé producen las maniobras abortivas, sin que im porten sus condiciones de viabilidad. N o se puede hacer diferencia entre fetos viables o inviables, pues por más inviabie que sea el feto tiene protección penal. 240

w Derecho Penal* Parte Especial

Es irreievante el tiempo de vida que tenga el embrión, dado que basta que se constate que las maniobras abortivas se produjeron den­ tro del período com prendido desde la anidación del óvulo fecundado hasta el inicio de las contracciones uterinas. El aniquilamiento del ser hum ano fuera de tal período, constituirá cualquier otro ilícito, pero nunca el que se conoce con el nomen iuris de aborto. 3.

T IP iaD Á D SUBJETIVA

Necesariamente se requiere la presencia del dolo en la comisión de las conductas explicadas, conocidas con el nomen iuris de autoaborto o aborto propio. La gestante debe tener conciencia y voluntad que su conducta está dirigida a conseguir la muerte del feto í^ ^ f Si como consecuencia de las maniobras abortivas no se consigue que el ser en formación deje de existir y, por el contrarío, este es expulsado con vida y es viable, se cometerá homicidio al ser aniquilado después. ‘ Si aquel elemento subjetivo no aparece en la conducta de la abor­ tante, los ilícitos del autoaborto o el dar el consentimiento para que un tercero practique maniobras abortivas, no se perfeccionan. Si llega a determinarse que el aborto se produjo por un actuar culposo de la gestante o del tercero, la conducta será atípica e impune al no estar previsto en nuestro sistema penal alguna figura de aborto culposo. 4;

ANTIJUMDICIDAD

U na vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad del autoaborto, al operador del derecho le corresponderá verificar si la conducta típica es antijurídica o conforme a derecho. Es decir, en esta etapa se determinará si en la conducta concurre o no, alguna causa de justificación como puede ser el estado de necesidad justificante o un miedo insu¡perable. Si llega a determinarse que en la conducta típica de aborto no concurre alguna causa de justificación estaremos ante una conducta típica y antijurídica.

(344)

r0 y

Preyre, 1989, p. 250.

241

Ram ir o S alinas S iccha

S.

CULPABILIDAD

Ante la conducta abortiva típica y antijurídica, el operador jurídico deberá analizar si es pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es decir, analizará si es posible que el aborto típico y antijurídico sea atribuible penalmente a la autora de las maniobras abortivas. E n primer término, se verificará si la gestante que se causó su propio aborto o consintió que un tercero se lo practique, es imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufre alguna anomalía psíquica. U na vez verifi­ cado que la autora del delito es imputable, corresponderá determinar si al m om ento de desarrollar la conducta abortiva conocía que su acto era contrario al derecho (conoda la antijurididdad de su conducta). Aquí fácilmente puede presentarse la figura del error de prohibición. Estaremos ante un error de prohibición cuando, por ejemplo, la gestante se causa su propio aborto en la creencia que en el país tal conducta no es punible. De verificarse que la autora de las maniobras abortivas, o la que consintió para que le practiquen el aborto, es im putable y conocía perfectamente la antijuridicidad de su conducta, corresponderá ana­ lizar si en lugar de cometer el aborto le era exigibie otra conducta, es decir, le era exigióle no cometer el aborto y respetar al producto de su embarazo. Si se determina que a la autora del aborto no le era exigióle otra conducta en el caso concreto por concurrir un estado de necesidad exculpante, la conducta no será culpable. En efecto, estaremos ante un aborto donde concurre el estado de necesidad exculpante previsto en el inciso 5 del artículo 20 del Código Penal cuando la gestante que ha tom ado conocimiento que de seguir con su embara 2x> puede morir, por estrechez económica, en lugar de recurrir a los especialista para someter­ se ai procedimiento del aborto terapéutico, se causa su propio aborto.

é.

CONSUNCIÓN

Si aceptamos la premisa de que la mujer en estado gestacional aisometerse a prácticas abortivas tiene como objetivo prhnordiai poner fin a su embarazo aniquilando su producto, debemos concluir que el delito se perfecciona en el mom ento que se verifica tal objetivo. Es irreievante penalmente que la muerte del embrión se haya producido en el vientre ^

.

242

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Derecho Penal» Parte Especia!

de k madre o con su violenta expulsión al m undo exterior. Basta que se verifique k muerte del feto como consecuencia de las maniobras abor­ tivas para estar frente al delito consumado, ya sea que la muerte del feto se; produzca en el seno materno o como consecuencia de su expulsión. La participación es posible. N o obstante, el tercero que practica las maniobras abortivas con el consentimiento de la autora del delito, de modo dguno es solo partícipe, sino aparece como autor del delito de aborto, pero sancionado con la figura delictiva que reguk el aborto consentido. Partícipe, por ejemplo, sería el causante del embarazo de k mujer que decidió someterse a prácticas abortivas, cuando se verifique que aquel determinó a aquella a que proceda de tal manera con la finalidad de deshacerse del nuevo ser en formación. O también cuando se verifique que contribuyó económicamente para que el tercero practique el aborto a la gestante, quien accedió volxmtariamente. 7.

TENTATIVA

Ai ser un delito doloso y de resultado, es posible k tentativa. Ocurre cuando la gestante, que previamente se ha agenciado de los elementos abortivos, se dispone a practicarse el aborto, pero circunstancialmente es sorprendida por el responsable de su gestación, quien después de una aca­ lorada discusión y forcejeo logra evitar la consumación del hecho delictivo. Tiene razón Bramont Ariasl^^^) cuando afirma que se produce la frustración (trntativa) cuando los medios empleados han sido adecuados para matar al feto, pero esta no ha tenido lugar por circunstancias inde­ pendientes a la voluntad del agente. La frustración existirá, por consi­ guiente, tanto en el caso de no haber alcanzado la expulsión del embrión, no obstante que los medios empleados normalmente la provocan, como en el caso de haber sido conseguida la expulsión, pero no la muerte, por ser el feto ya viable. Respecto de esto último, igual criterio maneja Roy Freyrel^^^), quien comentado el Código Penal de 1924, afirma que ‘"si con Br am on t A rias, T 990, p. 28. (346}

poY F reyre, 1989, p. 259.

243

Ramiro S alinas S icoma

el áiiimo de extenninar el germen de vida humana se provoca su emulsión prematura, deviniendo el feto en viable y sobreviviente, el hecho será castigado como tentativa o frustración”. Debo mencionar que de acuerdo con nuestro sistema penal vigente, tienen la misma connotación, para efectos de sanción punitiva, tentativa y frustración; así aparece previsto en el artículo .16 y siguientes del Código Penal. Aparece el denom inado ^aborto imposible cuando se pretende provocar-el aborto utilizando medios inidóneos, o cuando con medios idóneos se pretende hacer abortar a una mujer que no se encuentra en estado de embarazo o cuando el feto ya está muerto. Si la mujer no está em barcada o elfeto.está muerto, por más que se quiera causar un aborto a través de maniobras abortivas, estos hechos serán atípicos debido a que no puede matarse algo que no, existe y, por tanto, no puede producirse el resultado típico. 8.

.■ ■ :

PENÁIIDÁD

Después del debido proceso, de. hallarse responsable a la acusada del delito de autoaborto o por haber prestado su consentimiento que un tercero dé practiquerel aborto,^ se hará merecedora a pena privativa de la libertad que oscMa'^ientre“dos;d£as y dos anos o con prestación de servicio comunitario dei cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.

^ © r to consenf Id©. 1. wúPmm. El delito conocido como aborto consentido se encuentra tipificado en el áilicuio 115, donde literalmente se prescribe; El que causa ei aborto con ei consentimiento de la gestante, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si sobreviene la muerte de la mujer y ei agente pudo prever este resultado, !a pena será no menor de dos ni mayor de cinco años. 244

: ■■

Derecho Pena! i»Parte Especial

2. 0 TIPICIDÁD OBJETIVA

Antes de señalar la acción típica del aborto consentido en nuestro Mstéiña penal vigente, cabe indicar que en el código derogado del 1924, éí tí^o penal pertinente recogía dos acciones delictivas diferentes: causar éi aborto con el consentimiento de la abortante y prestar asistencia para qué'áqüelia se cause el aborto. Sin embargo, actualmente sé Ha superado equivocó. En efecto,' con la fórmula del código derogado se confun­ día la cuestión. Se sancíónaba un acto de complicidad primaria (prestar asistencia) como un acto de autoría. En consecuencia, se afirmaba que sf bien 'el tercero no causaba el aborto en forma directa, éi cooperaba a qué la-abortante se lo cause ' Sólo el carácter esencial de la colaboración dei tércero le hacía pasible dé la sanción prevista en el artículo 160. ^^ El legislador del Código Penal de 1991, apHcando; de manera co­ herente los conceptos y categorías dei derecho punitivo moderno, ha tipificado en el artículo 115 la conducta delictiva de causar el aborto con él ébm éntiniiento dé la gestante como única conducta típica, dejando dé iádó la acción de 'Aprestar asistencia”, la cual se encuentra prevista como una Hipótesis del artículo 25 d é í Código Penal que regola la cÓíñpHcidad, según sea el gradó dé cooperación deí tercero. , En esa,línea, acm punible que se conoce con dnofm nm m de aborto consentido aparece cuando el sujeto activo, coritando comel consentimiento de ia embarazada, le somete a prácticas abortivas yde?provoca la :interrupción de su embarazo. En el supuesto recogido en;el tipo penal, el tercero actúa activamente ejecutando la interrupción d et estado gestacional. La conducta de la mujer aparece circunscrita a prestar su corisentiniiento para que el tércero ejecute la acción delictiva. Resultando como circunstancia agravante del actuar del agente, la muerte de la gestante, pudiendo preverlo o suponerlo y, por ende, evitarlo. í

'

El consentimiento prestado po r la gestante debe ser legal, volun­ tario y espontáneo y sin ningún vicio que lo invalide, esto es, debe ser emitido por mujer mayor de 18 años, sin violencia ni coacciones de algún tipo, caso contrario, estaremos frente a la figura delictiva del aborto no consentido. 245

■-

Ram iro Salin as S iccha

Bien señala Roy F reyreí^^, el consentúniento de una menor de edad es equivalente a un no coiosentimiento y, por tanto, carece de valor alguno. También carece de valor el permiso que pudiera prestar una enajenada o débil mental. Igualmente, si el consentimiento es obtenido por violencia, intimidación, amenaza o engaño, desaparece la figura delictiva estudiada. Por su parte. Prado Saldarriagal^^) asevera que el consentimiento puede ser expreso o tácito, lo im portante es que provenga de una mujer con capacidad para otorgarlo (mayor de 18 anos y con pleno goce de sus facultades físicas y rnentales). Respecto del consentimiento que resulta un presupuesto im por­ tante para la configuración del aborto, debemos destacar y dejar esta­ blecido en forma tajante, que el consentimiento prestado p o r la mujer embarazada en nada exonera ni afecta la responsabilidad penal del sujeto activo, ello debido a que nos encontramos ante un bien jurídico que no es de libre disposición. La mujer puede cooperar con el tercero o limitarse a consentir que este le haga abortar. Es im portante poner de relieve que en el presente accionar delictivo se encuadra la conducta del “otro que le practique”, ai que hace mención el tipo penal defartícuio 114. N o obstante, se hace un tratamiento diferenciado de la misma acción delictiva en razón de las personas. En efecto, el hecho único del aborto consentido es visto, primero en relación con "la mujer que consiente y, segundo, en relación con el tercero que practica el aborto consentido p o r aquella. Mientras la mujer es sancionada de manera atenuada en aplicación del artículo 114, el tercero es sancionado de acuerdo a los parámetros del artículo 115. Aquí, para efectos de hacer derecho penal comparado, es de precisar que en el inciso 1 del artículo 145 del Código Penal español de 1995 se regula el aborto consentido con el contenido siguiente: “El que pro­ duzca el aborto de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos permitidos por la ley, será castigado con la pena (...)”.

(347)

Bo y F reyre, 1989, p. 262. Prado Saldarríaga , 1985, p. 100.

246

m

Derecho Penal •Parte Especial

2.1. Aborto se gu id o d e m uerte

'í l l l f V -

En doctrina, atan en polémica, se le conoce como muerte preterintencional. Ello ocurre cuando el agente que dolosamente somete a prácticas abortivas a la gestante, provoca por culpa previsible su muerte. La muerte tiene que ser a consecuencia del aborto o del procedi­ miento abortivo al que fue sometida la embarazada para lograr aniquilar e l producto de la concepción, exigiéndose como requisito esencial la concurrencia de la previsibiiidad para reprochar penalmente la conducta del autor. D e un acto doloso deviene un acto culposo. H urtado Pozoí^'^^) afirma que el fallecimiento previsible de la gestante no solo ha de ser causa de las maniobras abortivas, sino que es necesario que se deba a una imprevisión culpable. Roy Ereyreí^^®), comentando el tipo penal del artículo 160 del código derogado, explica que para hacer responsable al actor por el resultado más grave, no es suficiente la causalidad física, se necesita también la causalidad jurídica, que exige la previsibilidad del resultado letal. En tanto que Prado Saldarriagaí^®^) entiende que la muerte se imputa como efecto de una imprevisión culpable, de una-falta de cuidado, de un acto imprudente. El juicio del reproche por la muerte alcanza al tercero a título de culpa, a contrario sensu^ si la muerte sobreviene como resultado imprevisible (deficiencia orgánica de la gestante imposible de detectar) el tercero no será responsable de aquella muerte. El sujeto activo debe tener la posibilidad de prever el resultado muer­ te de la gestante, contrmw sensu^ es atípica la conducta. La responsabilidad es mayor no en función del resultado exclusivamente, sino en atención a que el agente no previó aquella gravísima consecuencia que pudo y debió prever, siendo su correlato el artículo VH del Título Preliminar del Código Penal que claramente establece como principio de cumplimiento imperativo: ‘^‘T a pena requiere de responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva”. ' H urtado Po zo , 1982, p. 203. (350)

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(351)

Prado Saldarrsaga, 1985, p. 102.

Pííeyre, 1989, p. 264.

247

Ram iro Salinas S iccha

Es de resaltar que desde la vigenda del actual código sustantivó, ha quedado desterrada la responsabilidad penal por el simple resulta­ do. Ahora, es requisito sine non la presencia del dolo o la culpa en determinada conducta para considerarla delictiva (artículo 11 del C.P).

En consecnencia, la agravante presupone que;el deHto base se haya consumado, siendo suBciente establecer el nexo de causalidad entre el procedim iento abortivo y la m u erted e la mujer. Sin embargo, la agravante subsiste aunque luego de producidas las m aniobras abor^ tivas, eb producto de la concepción se logre salvar po r intervención de tercerosí^^^h : ^^ En suina, como afirman Brámont-Arias Torres y Garcíá Cantiza^ como consecuencia del aborto o prácticas abortivas .solo agrava k . conducta si se realiza de manera culposa. Si se determina que el sujeto activo ha tenido el dolo de.matar a la gestante, ya sea dolo eventual, nos>encóntráremos ante un delito de homicidio o asesinato, según correspondat^^*^). jjo(353)^ la muerte de la gestante

2.2. Bien Jurídico protegid o

E í derechód la vick dependiente. El inter& que se pretende tutelar cónlátipifíchción dél dehtó denominado '"aborto cói^éntido” lo constituyé él derecho ala vida producto dé la concepción, él mismo que produce el estado de gestación ó embarazo én la mújéh Así lo ha entendido la jurisprudencia nacional. En efecto, la resolución Superior del 26 dé enero de 1998, emitida por la Corte Superior de Lima enseña que; estn clase de delitos se úénde a proteger In vida humana dependiente^ esto es^ la vida d^l embrión ofetOj teniendo en cuenta qUe nuestra Constitución Política del Pórú:¡ consagra en su artículo segundo inciso primero tomaderechofimdamental de la persona^, la vida humana y establece^ adamas^ que el concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le'favorezca^^^^^\ M u ñ o z C onde , 1993, p. 72; Peña C abrera, 1992, p. 201. (353)

Bram on t -A rias T orres/G arc Ía C antjzan o , 1997, p. S7.

(354)

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Exp,

1989^ p. 265. 5821-97, en

Rojas V argas/8 aca Cabrera/N eira Huaíiíáñ, 1999, p. 117. 248

Derecho Penál •Parte Especia!

Con la tipificación del supuesto previsto en el segundo párrafo dei tipo penal en comentario, sin duda que se pretende proteger y defender n n solo bien jurídico como lo es la vida, pero en grado de desarrollo evolutivo diferente: la vida dependiente del embrión y la vida indepen­ diente de la abortante. 2.3. Sujeto activó

;':, , Autor puede ser cualquier persona, desde un profesional de la ciencia medica hasta una comadrona, siendo suficiente la verificación del desarro­ llo de su conducta dolosa, después de haber obtenido el consentimiento de la mujer que se dispone a abortar. En este supuesto, solo se excluye a la gestante que presta su consentimiento, pues su conducta se encuadra en el tipo penal del artículo 114 ya tratado en su calidad de autora. 2.4. Sujeto pasivo

El producto de la gestación, sobre el cual recae la acción dolosa del agente. De producirse el supuesto agravado, víctima será la mujer fáüecida a consecuencia del aborto o del procedimiento abortivo empleado por el sujeto activo. 3.

TIPICIDÁD SUBJETIVA

El agente debe actuar con conocimiento y voluntad de practicar el aborto con pleno consentimiento de la abortante. Es un acto doloso. El tercero debe tener la intención de aniquilar el producto de la concep­ ción. Caso contrario, si se determina que el tercero solo participó para acelerar el parto y a consecuencia de una deficiente maniobra ocasionó el aborto, su conducta será irrelevante para el derecho punitivo. Esto es, ai no haberse tipificado el aborto culposo, cualquier acción que no tenga como objetivo y finalidad aniquilar al embrión, constituye con­ ducta irrelevante penalmente, así se verifique ei aborto. En ei supuesto del segundo párrafo del tipo penal dei artículo 115, interviene el elemento culpa como circunstancia para ocasionar un re­ sultado más grave, motivando el aumento de la penalidad. 249

Ram iro Salinas S iccha

4.

ANTUURiDfCIDAD

.

U na vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos ob­ jetivos y subjetivos de la tipicidad del aborto consentido, al operador del derecho le corresponderá verificar si la conducta típica es antiju­ rídica o conform e a derecho. Es decir, en esta etapa se determ inará si en la conducta concurre o no, alguna causa de justificación com o puede ser el estado de necesidad justificante o im m iedo insupera­ ble. Si llega a determ inarse que en la conducta típica de aborto no concurre alguna causa de justificación estaremos ante im a conducta típica y antijurídica. a.

CULPABILIDAD ^

Ante la conducta abortiva típica y antijurídica, el operador jurídico analizará si es pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es decir, el operador del derecho verificará si es posible que el aborto típico y antijurídico sea átribuible penalmente al autor de las maniobras abor­ tivas ocasionadas con el consentimiento, autorización o anuencia de la gestante. E n prim er térm ino, se verificará si el abortante es imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufre alguna anomalía psí­ quica. Luego de verificarse que el agente es imputable, corresponderá determinar si ai m om ento de desarrollar las maniobras abortivas en la embarazada conocía que su acto era contrario al derecho (conocía la antijuridicidad de su conducta). Aqm' puede presenmrse la figura del error de prohibición. Estaremos ante un error de prohibición cuando, por ejemplo, el autor ocasiona o causa el aborto consentido en la creen­ cia de que en el país tal conducta no es punible. Luego de verificarse que el autor de las maniobras abortivas es imputable y conocía perfectamente la antijuridicidad de su conducta, corresponderá verificar si en lugar de com eter el aborto le era exigibie otra conducta, es decir, le era exigibie no cometer el aborto y respetar al producto del embarazo. Si se determina que al autor del aborto no le era exigibie otra conducta en el caso concreto por concurrir un estado de necesidad exculpante, la conducta no será culpable. 250

ili

Derecho Pena! •Parte Especial

6.

CONSUMACIÓN

El aborto consentido se perfecciona cuando el agente que actúa corí el consentimiento de la mujer que se encuentra gestando, logra su objetivo de provocar la muerte del producto de la concepción mediante maniobras abortivas. En ese sentido, queda claro que es indiferente la circunstancia que se cause o no la e^qjulsión del producto del embarazo, debido a que es perfectamente posible que se ocasione la muerte del feto ¿entro del vientre de la madre sin producirse la expulsión al exterior. Al tratarse de la conducta indicada en el segundo párrafo del tipo penal, en hermenéutica, se consuma o perfecciona al producirse la muerte de la gestante. Bramont Ariasí^^^l enseña que la agravante se considera consumada en el m om ento que se verifica la muerte de la mujer y para su consumación se requiere la consumación del aborto. SÍ el aborto queda en grado de tentativa y se produce la muerte de la gestante se verifica un concurso de homicidio culposo y tentativa de aborto.

7.

PARTICIPACIÓN

La participación es posible y en cada caso concreto el juzgador determinará el grado de complicidad de los partícipes. La acción puede ser por instigación al aborto o por complicidad, ya sea prim aria o secundaria. Por ejemplo, será sancionado en calidad de instigador, el padre de la embarazada que le m otiva e induce para que se someta a prácticas abortivas, expresando promesas de ayuda económica para que finalice sus estudios universitarios. En tanto que tendrá la calidad de cómplice prim ario, el causante del embarazo quien conduce a la gestante a la com adrona para que le ocasione el aborto e, incluso, paga sus servicios. También será cómplice la ayudante de la comadrona que ayuda a preparar a la gestante para ser som etida al proceso abor­ tivo; o la amiga que indica la dirección de la chnica donde practican abortos, e incluso le presta parte del dinero para pagar al autor del aborto ilegal, etc.

(3S6)

Bram on t A rias, 1990, p. 32.

251

Ram iro Salinas S íccha

8. TENTATIVA

. Ai constituirse en una figura delictiva de resultado, la tentativa es perfectamente posible. Ocurrirá, por ejemplo, cuando por cirainstandas extrañas a la voluntad del agente (es intervenido cuando ya se disponíala hacer uso, de la sonda, o cuando estaba haciendo los masajes respectivos,, etc.) se frustra el aborto; cuando la mujer supuestamente embarazada no lo está en la realidad; cuando los medios empleados en las maniobras abortivas no son idóneos para tal fin; b , cuando'desjpués de la expulsión violenta, el pródücto del embarazo no muere y logra sobrevivir. 9. -.fENAUDAD.

a cuatro’anos . o ^sospechada, ei ^agente será que oscila entre dos y cinco años. ^

entre uño , siendo previsible-

Sybcapítylo.4 :Áb©rt© no íco n sen tld o í. .T IP O ^ P E N Á L ,^ Er ábóftó'sm xóñséh^ b cambieii cohócidó como abortó sufrido sé f é ^ á eribi'tapo penal del artíéülo' 116 delbódUgo sustantivo' El que hace abortar a una mujer sin su cohseníimiénto, será reprirnido con: pena privati va de. libertad no ¡menor.de tres ni mayor de cinco años. resultado la pena será no menor de cinco ni.mayor de die? anos.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

La hipótesis delictiva que recoge el artículo 116 del Código Penal se configura cuando el agente, sea este una persona natural común o 252

mm

Derecho Penal/ Parte Especia!

profesional de la medicina, practica el aborto a una mujer en estado de gestación sin contar con su consentimiento o, lo que es más reprochable, ¡en contra de su expresa voluntad. E n efecto, la acción típica la realiza )un tercero en oposición ’a los deseos de la gestante. Esta puede haber agnorádo las intenciones del agente o, conociéndolas haber manifestado, expresamente, su rechazoí^^^l. ' La resolución superior del 21 de agosto de 1998, emitida por la Corte Superior de Ancash, presenta u n caso real de aborto no consen'tido aun cuando al final por falta de pruebas concluye absolviendo ,'ál procesado. Allí sé indica que: se desprende de la denuncia de parte de fojas uno y dos la agraviada sostiene que ha mantenido relaciomes convivenciales con el acusado desde octubre de mil novecientos noventa y cuatro, resultando embarazada en diciembre de m il novecien­ tos noventa y cuatro, que como este no deseaba el nacimiento del niño en muchas ocasiones le insinuó que se practicara el aborto, pero como se ne¿ó, .el] acusado tomó actitudes negativas contra ella, es así que en el mes de yabrilde m il novecientos noventa y cinco^ cuando tenía aproximadamente -cuatro meses detestación, la golpeó en diversas partes del cuerpo sobre todo recibió patadas y puñetes en el vientre dejándola lesionada completamente y posteriormente llegó a abortar^^^^^'^. Sé constituye en elemento esencial de la figura delictiva la circunsrancia que k mujer en gestación no preste su consentimiento para ser íbm etida a prácticas abortivas, sin ser necesario que la negativa sea éxpresaí^^^b La conducta ihcita puede verificarse por acción o por ■bmisión. También son irrelevantes los medios empleados por el agente piara vencer iá resistencia, potenciál b activa, de k m u je r embarazada, los que servirán para el m om ento de graduar k pena por el juzgador. También se configura el hecho punible si el consentimiento o autorización ha sido prestado por persona que no tiene capacidad su­ ficiente para em itir un consentimiento jurídicamente válido, esto es.

(3571

Prado Saldarriaga ^ 1985, p. 100. Exp. Ni.® 10-97, en Serie de Jurisprudencia, N.® 4,2000, p. 105. Bram on t -A rías T orres/G arc Ia C a n tizan o , 1997, p. 89.

253

Ram ir o Salin as S iccha

por ejemplo, la autorización dado por una mujer embarazada m enor de 18 años de edad, carece de validez, en consecuencia, el autor del aborto practicado sobre la base de aquel permiso, será responsable del delito de aborto abusivo o no consentido. Roy Preyret^^®), en forma más radical, afirma que “si la m ujer embarazada es m enor de 18 años, se supone &t de jure que el aborto se ha practicado no contando con su consentimiento”. En el mism o sentido. Prado Saldarriagaí^^i) enseña que “se presume que no hay consentimiento o mejor dicho existiendo este carece de relevancia cuando el aborto se haya practicado a tma mujer m enor de 18 años o incapaz (oligofrénica, demente, en estado de inconsciencia) de prestarlo”. Es de acotar que el C ódigo Penal derogado de 1924, al tipificar el delito de aborto no consentido en el tipo penal del artículo 161, pres­ cribía que el delito se configura cuando “se hiciere abortar a una mujer sin su consentimiento o en contra de su voluntad” . Fórmula que sirvió para que H urtado Pozot^^^) y Roy Freyreí^^^) encontraran algunas dife­ rencias entre el significado de tma y otra frase sin ningún efecto práctico para la realidad judicial, pues al final se configuraba el hecho punible debido a que la gestante no prestó su consentimiento para ser sometida al proceso abortivo. Por ello, acertadamente Luis Bramont-Arias criticó tal fórmula afirmando que “quien obra en contra de la voluntad de una m ujer está actuando, naturalmente, ski su consentimiento, siendo redundante el texto legal comentado”Í^^X Igual criterio alega Prado Saldarriagaí^^^), quien com parte opkiión con Bramont-Arias y señala que si el legislador nacional se hubiese limitado a requerir únicamente la falta de consentimiento no se habría perjudicado la eficacia del tipo penal. Posición que finalmente recogió el legislador del vigente Corpus ju risp e n u le al redactar el tipo penal en análisis. {360Í

Roy Freyre, 1-989, p. 167.

(361)

Prado Saldarríaga , 1985, p. 101.

(362)

H urtado Po zo , 1982, p. 192.

(363)

Ro y Freyre, 1989, p. 269.

(364)

Citado por Ro y F reyre, 1989, p. 269.

(365)

Prado Saldarriga , 1985, p. 101.

254

Sil

Derecho Penal ^Pa^te Especial

2.1. Aborto no consentido seguido de muerte El supuesto agravado se presenta cuando el agente ocasiona por culpa la muerte de la gestante que en principio le sometió a la práctica aborti­ va sin su consentimiento. Bastará constatar el nexo de causalidad entre las maniobras abortivas y la muerte previsible para, atribuir el supuesto agravado al sujeto activo. En otras palabras, el agente será responsable penalmente por la muerte de la gestante, cuando el resultado letal haya sido previsible y, en consecuencia, evitado si hubiese actuado con el debi­ do cuidado y prudencia para no lesionar o poner en peligro la vida de la mujer sometida a la interrupción de su embarazo sin su consentimiento. Roy Freyreí^^^) enseña que la sanción más severa a imponerse por un resultado muy grave e inesperado (muerte de la gestante) se sustenta en su previsibilidad. El reproche de la ley es mayor para quien no previo una consecuencia letal que pudo y debió prever. Si el resultado muerte se produce sin que el agente haya tenido la posibilidad de preverlo o por la concurrencia de circunstancias extrañas a la voltintad negligente del sujeto activo, el hecho será atípico. 2.2. Bien Jurídico protegid o

En principio y de manera principal, se pretende defender, am­ parar o tutelar el derecho a la vida dependiente del producto de la gestación y de realizarse el segundo supuesto, la vida independiente de la frustrada madre. Ello se desprende de la ubicación que tiene en el C ódigo Penal la figura delictuosa conocida con el mmen iuris de “aborto no consentido” . De ningún m odo se protege otro interés como sostienen H u rtad o Pozo^^^^^, Villa, Stein^^^®^ y Bramont-Arias Torres y García Cantizanoí^^^^. N o obstante, aparece obvio que de manera secundaria y accesoria, también se atenta contra intereses jurídicos fundamentales como son la (366)

Ro y Freyre, 1989, p. 271.

(367)

H urtado Po zo , 1982, p. 192.

(368)

V illa Stein , 1997, p. 161.

(369)

Bram on t -A rias T orres/García C a n tizan o , 1997, p. 88.

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Ram iro Salinas S íccha

salud y la libertad de la mujer sometida al aborto. Igual ocurre, por ejem­ plo, con el delito de robo, en el cual el patrim onio es el bien jurídico principal que se pretende tutelar, deviniendo en intereses secundarios la salud (en caso de lesiones a consecuencia de la violencia utilizada por el agente) y la libertad de la víctima. N o se agrava la responsabilidad penal que le asiste al autor por atacar o poner en peligro a varios bienes jurídicamente protegidos, sino por la conducta;^^ rí deráutor, quien actuando en forma dolosa hace todo lo necesario para lograr su objetivo cual es frustrar él embarazo de su víctima aun en contra de su voluntad. Incluso puede llegar a utilizar la violencia para vencer la resistencia de su víctima con la finalidad de aniquñar la vida del embrión. E l o móvil del agente es irrelevante. En cierto sentido, no les falta razón a Bramont-Arias Torres y Gar­ cía Cantizanoí^^^l cuando afirman que el aboriro practicado contra la voluntad de la mujer embarazada representa el mayor ataque que puede cometerse contra los bienes jurídicos afectados, la vida del embrión o feto, por un lado; y la vida, salud y libertad de la mujer, por otro. 2.3. Sujeto activo

Puede ser autor tie este tipo de aborto to d a persona natural des­ de un profesional de la medicina hasta un profano, un pariente o un extraño, no se 'requiere tener alguna condición especial: De la propia redacción del tipo" penal, se desprende de módo^ claro que la propia mujer en estado de gestación queda excluida.- Cualquiera puede ser sujeto activo menos lá m ujer embarazada. 2.4. Sujeto pasivo

En la hipótesis recogida en el primer párrafo del tipo penal en co­ mentario aparecen hasta dos víctimas. Por un lado, el indefenso producto de la concepción; y por otro, la gestante que no prestó su consentimiento válidamente e incluso se opuso a ser sometida al proceso abortivo. (370)

Bram on t -A rias T orres/G arcía C a n tiz a n o , 1997. p. 88.

2S6

Derecho Penal « Parte Especia!

Sin embargo, de presentarse el supuesto agravado recogido en el segundo párrafo del tipo penal del artículo 116, aparece como sujeto pasivo la mujer que m om entos o días antes, había sido sometida a prácticas abortivas sin su consentimiento. 3.

TIPICIDÁD SUBJETIVA

La forma de redacción del tipo penal exige la presencia del dolo en la conducta del agente, esto es, el sujeto activo tiene conocimiento de que la gestante no ha prestado su consentimiento e incluso que se opone o no puede darlo válidamente, sin embargo, voluntariamente la somete a maniobras abortivas con la finalidad de acabar con la vida del embrión que se proyecta decididamente a convertirse en persona. En el segundo- supuesto que encierra el tipo penal, resulta ne­ cesaria la aparición del elemento culpa en el actuar del sujeto activo después que dolosamente ha realizado el proceso abortivo, es decir, en el supuesto agravado debe concurrir el dolo en las maniobras abortivas sobre la gestante renuente al aborto y, luego, debe aparecer la culpa o negligencia en la m uerte de la mujer embarazada, caso contrario, al haber quedado prescrita la responsabilidad objetiva de nuestro sistema jurídico, el hecho será impune. 4.

á n t ij u r id ic s d a d

U ña vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos o b ­ jetivos y subjetivos de la tipicidad del aborto no consentido o, mejor dicho, sin consentimiento de la gestante, al operador jurídico le co­ rresponderá verificar si la conducta típica es antijurídica o conforme a derecho. Es decir, en esta etapa se determinará si en la conducta concurre o no, alguna causa de justificación como puede ser el estado de necesidad justificante o ante un miedo insuperable. Si llega a determinarse que en la conducta típica de aborto sin consentimiento no concurre alguna causa de justificación estaremos ante una conducta típica y antijurídica.

257

Ram iro Salin as S iccha

5.

CUIPAEÍLIDÁD

A nte la conducta abortiva típica y antijurídica, el operador ju ­ rídico deberá analizar si es pasible de ser atribuida personalm ente a su autor, es decir, analizará si es posible que el aborto no consentido típico y antijurídico sea atribuible penalmente al autor de las m ^ o b r a s abortivas. En efecto, primero se verificará si el agente del aborto no consentido es imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufire alguna anomalía psíquica. U na vez verificado que el autor del delito es imputable, corresponderá determinar en seguida si al m om ento de desarrollar la conducía abortiva conocía que su acto era contrario al derecho (conocía la antijuridicidad de su conducta). Luego, de verificarse que el autor de las m aniobras abortivas, es im putable y conocía perfectam ente la antijuridicidad de su conducta, corresponderá analizar si en lugar de com eter el aborto le era exigible otra conducta, es decir, le era exigible no com eter el aborto y de ese m odo respetar al producto del embarazo así com o a la gestante mis­ ma. Si se determ ina que al agente no le era exigible otra conducta en el caso concreto por concurrir u n estado de necesidad exculpante, la conducta no será culpable. En efecto, estaremos ante u n aborto donde concurre el estado de necesidad exculpante, previsto en el inciso 5 del artículo 20 del C ódigo Penal, cuando el autor del embarazo ha tom ado conocim iento que de seguir gestando su cónyuge, m orirá irremediablemente, por estrechez económica, en lugar de recurrir a los especialistas para som eterla al procedim iento del aborto terapéutico, en contra de la vpltm tad de la gestante que prefiere nazca su hijo, le somete a m aniobras abortivas.

é.

CONSUMACIÓN

Como ocurre con las demás figuras de aborto, el hecho punible se perfecciona cuando se verifica realmente la m uerte del producto de la concepción. Es irrelevante si se logró o no la expulsión del feto del seno materno. En el segundo supuesto, el delito se perfecciona con la muerte previsible o presumida de la gestante a consecuencia de la práctica abortiva. 258

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.

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Derecho Penal •Parte Especial

7.

TENTATIVA

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N o obstante, que en la praxis judicial es rarísimo encontrar proce­ sos por tentativa, en teoría y teniendo en cuenta que la figura delictiva es de lesión y resultado, es perfectamente posible la tentativa o lo que modernamente se conoce como tipo de realización imperfecta. O currirá por ejemplo, cuando en circtmstancias que el agente se encuentra haciendo uso de la violencia para vencer la resistencia de la gestante a fin de ser som etida al proceso abortivo, es sorprendido por el responsable del embarazo antes de lograr su objetivo. También se configura cuando después de haber sido vencida y el agente se dispone a iniciar las maniobras abortivas, en un descuido de este, la m ujer embarazada logra escapar del lugar donde se encontraba. 8.

PARTICIPACIÓN

La participación es posible en la consumación del hecho punible de aborto no consentido, la misma que puede aparecer por instigación o por complicidad. Será partícipe de aborto no consentido en su modalidad de instigación, el responsable del embara 2o que paga una buena suma de dinero al ginecólogo de su novia, a fin de que haciendo uso del engaño le interrumpa su embarazo; hecho que finalmente se verifica. Aparece la participación en forma de complicidad cuando el res­ ponsable del embarazo ayuda en forma directa a vencer la resistencia de la gestante para que la comadrona le someta al proceso abortivo- Las circunstancias y formas como ocurrieron los hechos servirán para calificar si se trata de una complicidad primaria o secundaria.

9.

PENAIIDAD

El autor del aborto sufiido será merecedor de las penas más severas que ha previsto el legislador para el aborto, las mismas que p o r la pro­ pia naturaleza del ilícito penal deben mantenerse en caso de declararse im pune la figura del aborto, como son no m enor de tres ni mayor de cinco años, en el prim er supuesto, y en el agravado, no m enor de cinco ni m ayor de diez años. Ello se explica por la misma conducta del agen­ 259

Ram iro Salin as S iccha

te, quien no tiene miramientos para poner fm al estado de embarazo, utilizando incluso la fueuza para vencer la resistencia y voluntad de la gestante que se opone a tal hecho, siendo la mayor de las veces por lucro.

SubcapítufóS - AbortO'ObysIvo o^ co o sa d o p o r profesional 1.

TIPO PIÑAL

Él artículo l l 7 del Código Penal tipifica la conducta delictiva de abortó abusivo, conducta agravada por la calidad o condición del sujeto activo, así tenemos: ; Ei médico, obstetra. farmacéutico o cualquier profesional sani­ tario, que abusa de su ciencia o arte para causar el aborto, será reprimido con la pena de los artículos 115 y 116 e inhabilitación conforme ál artículo 36 incisos 4 y 8.

2/ HIR»ÉÜTICA JÜRÍDi«^ X)e la lectura del contenido del artículo 17, se advierte que el legis­ lador solo pretende poner ertfa^^^ el sentido que, además de la pena privativa de libertad previstá en los artículos 115 y 116 dél Código Penal, se impondrá la pena lirñitátiva de derechos denominada inhabilitación a aquellos autores del aborto que tengan el título" de míédico, obktetra, farmacéutico o cualquier profesional de Ja salud- En otros términos, el artículo 117 régula xma agravante po r la condición del autor. En doctrina, con esta forma de legislar se ha dado cabida para hablar de un aborto abusivo, el mismo que se configura cuando d agente gue tiene condidón especial de ser profesional de k medidna, abusando de sus co­ nocimientos la dencia médica o de su arín, somete a prácticas o proceso abortivo a una gestante, ya sea contando con su o)nsentimiento o sin él. El sujeto activo, evidenciando abuso, utiliza sus conocimientos científicos para realizar abortos m ayorm ente a cambio de ventajas patrimoniales. El abuso consiste en u n a violación maliciosa de sus deberes profesionales, Gon igual criterio, Bramont-Arias Torres y García 260

Derecho Penal *Parte Especial

Gantizanoí^^^) enseñan que no se castiga toda intervención sanitaria, sitio solo aquella en la cual se da un abuso en su ciencia o arte para causar el aborto. Dentro,de las facultades elementales del profesional de la ciencia médica, está el de cuidar los bienes jurídicos más importantes, la vida y la salud. Si se aprovechan de sus conocimientos en contra de estos bienes jurídicos, deben ser penados de manera más grave. Resulta una figura delictiva agravada por la condición especial del autor. Esto es^ al depositarse en el profesional de la medicina la confianza y cuidado de la vida y la salud de las; personas, actuar vulnerando aquel principio de bom^fide, provoca mayor alarma social y por ende, aparece más reprochable socialmente tal conducta. A su vez, la conducta del profesional de la ciencia m édica resulta execrable, pues teniendo pleno conocimiento que está prohibido el aborto, ló realiza con plena confianza de que no será descubierto, obteniendo por ello un lucro. Sin duda, el profesioiiál de la m edidna practica el aborto con alevosía. Así, Prado Saldarriagaí^^^) afirma que se trata en realidad de una agravante que se basa en la co n d id ó n personal del sujeto activo. El trato diferenciado resulta obvio, pues el sanitario no soló viola la norm a penal sino que, además, infringe sus deberes profesionales y quebranta la confianza social depositada en el buen uso de sus conocim ientos. De allí que el legislador acentúe la represión en la form a de inhabilitación para el ejercicio de la actividad profesional. H o le falta razón a Villa Steinl^'^^1 cuando, basado en Roberto Terán Lomas, asevera que la naturaleza del abuso del conocimiento profesional se revela en el móvil que anima al autor, quien preparado para rehabilitar y salvar la vida del em brión le trunca valiéndose pre­ cisamente de esa preparación, en lo que se da en llamar falta de una finalidad terapéutica. En otro aspecto, si el agente, profesional de la medicina, ocasiona ía m uerte de la gestante en forma culposa a consecuencia de la práctica

BRAMONT-ARÍAS TORRES/GARCÍA CAhíTiZANO, 1997, p. 95. (372) Í373)

StU-DARRÍAGA, 1985, p. 103. ViLLA Stein , 1997, p. 166.

261

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abortiva, será merecedor de la máxima pena privativa de la libertad prevista en el párrafo segundo de los tipos penales de los artículos 115 y 116, ello por el hecho concreto de que por sus especiales conocimien­ tos médicos tienen mayores posibilidades de prever el resultado letal a diferencia de otras personas, y no obstante no lo evitan. Asimismo, se requiere que el profesional médico o sanitario actúe con conocimiento y voluntad de practicar el aborto sin niaguna finalidad terapéutica, estando este prohibido. Es tma conducta punible de comisión solo a título de dolo y como en todas las figuras delictivas de aborto, no es posible la comisión por culpa. De ahí que abiertamente desatina Villa Steiní^^^l, cuando señala que el dolo consiste en saber y querer que se usa y abusa de xm conocimiento profesional, contra toda finalidad terapéutica, para truncar el embarazo procurando el aborto y muerte del embrión. Pues a todas luces aparece que el dolo no consiste en el saber y querer hacer uso del conocimiento profesional para interrum pir el embarazo, sino en saber y querer prac­ ticar el aborto. Es decir; el profesional de la medicina sabe que practicar el aborto está prohibido, siu embargo, voluntariamente lo realiza y es por ello que se le reprocha penalmente. Cuestión diferente es hacer uso o abuso del conocimiento médico. Esta circunstancia solo sirve para agravar la conducta dolosa del sujeto activo. Bien señala Roy Ereyreí^'^^) que en nuestra dogmática penal no es punible, a título de autor del delito de aborto, el profesional sanitario que, por falta de pericia o p o r error, origina la m uerte del producto de la concepción (intervención quirúrgica inoportuna, medicación con­ traindicada, etc.), pues no se prevé el aborto por culpa. En tanto que en el mismo sentido, Bram ont Ariasí^^^l enseña que cuando el profe­ sional de la medicina obrare de buena fe en razón de los remedios o el tratam iento aconsejado, por falta de pericia o error produce el aborto, quedará exento de pena, porque este no se im puta a título de culpa.

Villa Stein , 1997, p. 166. (375)

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FñEYR E,

1989, p. 274.

Br am on t A rias, 1990, p. 33.

262

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Derecho Penal ■>Parte Especial

3.

?E Ñ m úm .

, Si el agente actuó con consentimiento de la gestante, será mere­ cedor de pena privativa de la libertad no m enor de uno ni mayor de cuatro años. E n el caso de m uerte de la abortante, con una pena n o m enor de dos ni mayor de cinco años. Si se actúa sin el coDsentimiento de la gestante, la pena oscila entre tres y cinco años, y en el caso de muerte de la m ujer som etida a las m aniobras abortivas, será no m enor de cinco ni m ayor de diez años. E n ambos supuestos, al agente se le imposibilitará conforme a lo dispuesto en el artículo 36 incisos 4 y 8 del código sustantivo. Aquí la inhabilitación se le aplica como pena accesoria tal como lo expresa el Supremo Tribunal en la ejecutoria suprema del 23 de octubre de 1997. E n efecto, allí se expone que: Ha pena de inhabilitación se impone comopena principal o accesoria^jijándose en este último sentido cuando el agente comete el delito abusando de una profesión u otra circunstancias, conforme a lo previsto por los artículos treinta y cinco y treinta y nueve del Código PenaP^^^'^'^,

Subcapítulo 6 Abort© preterintencíonal 1.

TIPO PENAL

El artículo 118 del Código Penal regula el aborto conocido en la doctrina peruana como preterintencional. En efecto, aquí se prescribe lo siguiente: El que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propósito de causarlo, siendo notorio o constándole el embarazo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. ‘

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Fxp. N.°4794-96-Huánuco, en Prado Saldarriaga , 1999, p. 198.

263

Ram ir o S alinas Siccha

Si2.

TIPICIDÁD OBJETIVA

Aun cuando en doctrina no existe unanimidad para etiquetar esta modalidad del aborto, en la d o ^ á tic a peruana se ha decidido en aceptar coT^o nmmn iuHs más adecuado el de ‘^ ^borto preterinténcional” M o debido 'á que la tipicidad subjetiva se constituye de ima mixtura entre dolo en la acción inicial y culpa en la consecuencia o acción final. En efecto, el presupuesto delictivo se configura cuando el agenté, mediante el uso de la violencia, ocasiona el aborto sin haber tenido el propósito d e Causarlo. El sujeto activo dirige una energía física sóbrela m ujer de la cual le cbnsta qué viene gestando o es notoria tal circuirita n d a y le ocasiona e l aborto sin habérselo propuesf oí^^®). Para la cohfiguraaon del aborto prétérintendonal se exige la concurrenda de uno délos dos supuestos claramente diferenciados y previstos en el tipo penal. E n efecto, el comportamiento delictivo bien puede con­ figurarse cuando el embarazo sea notorio para cualquier persona induido el agente, es decir, que la gestación sea objetivamente evidente, o cuando el estado de gestación le conste al agente, es decir, aun no siendo visible el embarazo, el agente sepa el estado en que se encuentra la mujer. El autor, haciendo uso dé la violencia, actúa dolosamente al querer lesionar la integridad fiísica' dé^^gesfahíéé sin em bar infringiendo el deber objetivo de cuidado ocasiona la m uerte del producto del embarazo. La responsabilidad del agente salta inmediatániente, pues toda persona sabe y es consciente que,, de actuar con violencia sobre la mujer delicada-por la gestación, puede ocasionar consecuencias graves como el hacerle abortar. La resolución superior del 19 de marzo de 1998, em itida por la Corte Superior de Lima, presenta u n caso real calificado como aborto preterintencional. Aquí se señala que: % lo Utr^o del proceso quediiáo plenamente establecido que la acusada Blanca Esther Condori Apaza con­ juntamente cón el reo contumaz Alejandra Apaza Gondori el día dieciocho de mayo de mil natecientos noventa y seis^ en el interior del JAercado Siete (378)

sentido Roy Freyre, 1989, p. 294, Prado Saldarriaga, 1 985, p. 1 04 y Bramont-A rias T orres/G arcÍa C antizano, 1997, p. 90.

264

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Derecho Penat •Parte Especia!

áe NoviembrCy agredieron físicamente a la agraviada profiriéndolesgolpes, de puño y patada en las zonas de estómago y vientre^ ocasionándole a esta^ quien se encontraba gestando^ la pérdida de su bebe^^^^'^^\ Resulta elemento constitutivo del injusto penal, la circunsíancia que el sujeto activo debe conocer o sospechar el estado de embarazo de la m ujer sobre la cual dirige su violencia, esto es, debe constarle el embarazo o ser notorio, caso contrario, solo se encuadrará la conducta en el hecho punible de lesiones. En tal sentido, si el estado de gravidez no es notorio ni conocido por el agente, y a consecuencia de unos gol­ pes se produce el aborto, no se configura el aborto preterintencional. La violencia que ha indicado el legislador en el tipo penal se refiere al desarrollo de una energía física sobre la mujer en estado de gestación con el solo propósito de causarle daño a su cuerpo y salud, de m odo alguno debe querer causar el aborto. Si al m om ento de calificar los hechos se determ ina que la violencia ha tenido el objetivo oscuro de causar el aborto, se encuadrará tal conducta en el delito de aborto no consentido. En efecto, bien señala Roy Freyieí^®*^) que la dirección del golpe será im o de los elementos de jm cio im portantes que deberá considerar el operador jurídico para decidir si hubo o no in ten ció n abortiva en la violencia descargada sobre el organism o de la gestante. Según la redacción del tipo penal en hermenéutica, no es posible aceptar la figura del dolo eventual en la acción inicial, pues si llegara a determinarse en un caso concreto que el autor no obstante advertir o conocer < causar el aborto, ejerce violencia sobre ella no importándole el resultado (lo menosprecia) ocasionándole en consecuencia el aborto, estaremos ante a la figura del aborto no consentido. El tipo penal del artículo 118 exige que el agente no haya tenido el propósito de causar el aborto, lo que en buena cuenta significa que no debe haberse representado el resultado aborto, caso contrario, si hay dolo eventual en el actuar del agente, se configura simplemente el aborto no consentido.

Exp. N.°7816-97, e n Rojas V argas /Bac a C abrera/N eíra H uam án , 1999, p. 120. (380)

pov F reyre, 1989, p. 294.

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Por oíxo lado, aparece claro de la Reciura del tipo penal del artículo 118, que queda fuera del ámbito de las conductas penalmente relevantes el uso de la coacción com o un m edio idóneo para ocasionar el aborto a título de preterintencionalidad. Para configurarse el aborto en análisis, consideramos que las lesiones producidas por el empleo de la violencia que ocasionó la interrupción del embarazo, deberán ser de escasa gravedad, caso contrario, de haberse producido lesiones de cierta gravedad en la integrickd física de la gestante, configurará un concurso real de delitos entre el aborto preterintencional y el delito de lesiones simples o graves, según sea el caso. 2.1. Sien luFÍdico protegido Como en todas las modalidades de aborto, esta figura delictiva busca proteger el derecho a la vida dependiente del productc) de la concepción, cuando no la integridad física 6 psíquica de la mujer grávida. 2.2. Sujeto activo Al no exigir el tipo penal alguna cualidad o condición especial en el sujeto activo, este puede ser cualquier persona, sea profesional o sin profesión, solo se excluye a la propia gestante. 2.3. Sujeto pasivo El producto de la gestación y la mujer en estado de embarazo, pues le privan de su gestación sin su consentimiento, ocasionándole sin duda un perjuicio material y moral al frustrarle su expectativa de llegar a ser madre en tiempo cercano. 3.

TiPiciDAD mmnwA

Tratándose de una conducta delictiva preterintencional se exige que el agente actúe con dolo al mom ento de dirigir la violencia sobre el cuerpo de una mujer grávida cuyo estado es notorio o le consta. La finalidad del agente debe ser el de lesionar la salud de la embarazada y como consecuencia de no haber previsto o sospechado el resultado. 266 il: ■ ■

Derecho Pena! *Parte Especial

ocasiona el aborto. La violencia de ningún m odo debe ser la causa del aborto, sino simplemente la ocasión para que ello se produzca. En suma, la violencia no origina directamente el aborto, sino que ocasiona o sirve para que el aborto se produzca incluso ayudado por otras causas como, por ejemplo, la fragilidad de la gestante. El elemento subjetivo de la culpa aparece después del uso doloso de la violencia por el agente sobre la integridad ífeica de la embarazada. El agente no quiere ni busca interrumpir el embarazo que es notorio o le consta, pero este deviene como consecuencia automática del uso de la violencia, debido a que el agente infringió el deber objetivo de cuidado que tenemos todas las personas hacia aquellas que se encuentran en el estedo bendito de embarazo. En efecto, ante u n a mujer con embarazo notorio, todos los demás nos convertimos de una u otra manera en garantes para que el estado gestacional jSnalice sin contratiempos, pues todos sabemos que con una actitud hostil o violenta sobre la gestante podemos malograr el embara2X). E n esa línea de interpretación, si el embarazo no es notorio ni le consta tal estado al agente de la violencia, no es posible atribuirle la interrupción de la gestación, pues al no ser evidente ni constarle el embarazo, este de ningún modo se convierte en garante del embarazo. Asimismo, si se determina que el aborto fiie consecuencia de circunstancias fortuitas ajenas a la violencia producida por el tercero, la conducta delictiva no aparece. 4.

AHTUURIDÍCIDAO

U na vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos obje­ tivos y subjetivos de la tipicidad del aborto preterintencional, al operador jurídico le corresponderá verificar si la conducta típica es antijurídica o conforme a derecho. Es decir, en esta etapa, se determinará si en la con­ ducta inicial, esto es, el uso de la violencia efectuadafpor el agente sobre la gestante, fiie realizada por una causa de justificación, como puede ser el estado de necesidad justificante o ante un miedo insuperable. Si llega a determinarse que en la conducta típica de aborto preterintencional no concurre alguna causa de justificación estaremos ante una conducta típica y antijurídica. 267

Ramíro Salinas Siccha

5.

CULPABILIDAD

A nte la conducta abortiva típica y antijurídica, el operador jundícb deberá analizar si es pasible de ser atribtiida personalmente a su autor, es decir, analizará si es posible qué eb aborto préterintencional típico y antijurídico sea atribuibie penalmente al autor de la violencia. E n efecto, primero se verificará si el agente del aborto es imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufre alguna anomalía psíquica. U na vez verifi­ cado que el autor del delito es imputable, corresponderá determinar en seguida si al mom ento de desarroEar la conducta abortiva conoda que su acto era contrario al derecho (conocía la antijuridicidad de su conducta). Luego, de verificarse que el autor de la violencia, es imputablé y conoda perfectamente la antijuridicidad de su conducta, corr^ponderá analizar si en lugar de hacer uso de la vioiendá sobre la mujer gestante, le era exigible otra conducta,^ es decir, le era exigible no hacer uso de la violenda y, de ese modo, respetm dó é l embarazo;^ evite la interrupdón violenta de la gestación. Si se determina que al agenté no le era exigible otra conduéta en el caso concreto por concurrir un estado de necesidad escúlpante, la conducta no será culpable.

6. CCmSUMAqÓN El delito se perfecciona al produdrse la muerte real del producto de la concepción. Al intervenir el elemento culpa como requisito sin^ íiua. non del delito en hermenéutica, es imposible la participadón. En el caso que dos o más personas actúen violentamente sObre la mujer grávida, todas responderán a título de coautores. N o obstante, si se conduye que alguno de ellos no conocía el estado gestadonai de su víctima, no responderá por el aborto preterintendonal, íínsitándose a responder solo por la lesiones que se hubieran producido. 7.

im ík W A

Al sandonarse la conducta delictiva a título de preterintendonaMdad, donde concurre el elemento culpa, es imposible que se quede en é l grado de tentativa. N o obstante, resulta discutible si aparece la tentativa en él caso que como producto de la violencia que recibió la 268

Derecho Pena! •Parte Especia!

mujer gestante, esta expulsa el feto, pero gradas a su viabilidad y a intervención de terceros, logra sobrevivir. Por nuestra parte, pensamos que es posible hablar de tentativa en este único supuesto. 8.

PENALIDAD

El sujeto activo de la presente conducta ilícita y dependiendo de la forma y circunstancias en que actuó, así como a su personalidad podrá ser merecedor de una pena privativa de libertad que oscüa entre no m enor de dos días ni m ayor de dos años, o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a cincuenta y cuatro jornadas.

Suboopítul© 7 Aborfo: ferapéutlc© 1.

TIPO PENAL

La única figura de aborto impune que el legislador ha previsto en nuestro sistema jurídico penal, se encuentra regulado en el tipo penal del artículo 119 que ad littemm prescribe: No es punible el aborto practicado por un médico con el con­ sentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el único medio para salvar la vida de !a gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente.

2.

TIPfCIDÁD OBJETIVA

Estamos ante el denominado aborto terapéutico cuando el aniqui­ lamiento del producto de la gestación efectuado por u n profesional de la medicina con el consentimiento de la gestante o su representante legal de ser esta m enor de edad o sufrir de capacidad disminuida, se reaHza como única alternativa para salvar la vida de la gestante o en todo caso, evitarle un mal grave y permanente en su salud. Interpretando el contenido del tipo penal del artículo 119 del C.P., se entiende por aborto terapéutico como la interrupción artificial del 269

Ram ir o Salin as S iccha

embarazo que realiza un médico, con el consentiniiento de la gestante o su representante y con previa opinión favorable de dos médicos que trataron el caso en consulta, con la finalidad de salvaguardar la vida de la gestante o evitarle en su salud un mal grave y permanente. También se sostiene que el aborto terapéutico es el que se autoriza cuando la vida de k madre se encuentra en estado de peligro inniinente, grave al punto que. de no procederes al aborto, la mujer.podría morir En consecuencia, para calificar un caso concreto como aborto tera­ péutico resulta necesario constatarla concurrencia de cuatro circunstan­ cias insalvables, como son: a.

Consentimiento de la gestante o de su representante legal si lo tuvie­ re. El consentimiento debe ser expreso tratándose de mujer lúcida y mayor de edad. En el í^ o de una m enor de edad o de quien tenga capacidad disminuick, el consentimiento tam bién expreso, lo pres­ tará su representante legal. Acierta Roy Freyrel^^^) cuando enseña que al requerirse el pre­ vio consentimiento de la m ujer grávida, iudirectamente se está reconociendo el real derecho del producto de la gestación a la vida extrauterina, unido a ello, el respeto a los sentimientos de la gestante, p or n o decir al instinto maternal, a veces más fuerte que el de su propia conservación.

b.

El aborto debe presentarse como única alternativa para salvar la vida de la embarazada o en todo caso, evitarle un mal grave y permanente en su salud. Aquí aparecen dos supuestos claramente cliferenciables: primero, cuando el continuar con el embarazo ponga en peligro concreto la vida de la gestante, dándose preferencia el s iv a r la vida de esta a la del embrión. Por ejemplo, puede ocurrir que una gestante cardiaca, puede correr el firme riesgo de perder la vida si continúa con su embarazo. Y segundo, cuando de continuar con el embarazo, represente para la futura madre un riesgo concreto de

ViLLAVICENCIO TERREROS. 0£>. C/f„ 2014, p. 368.

(381) Í383)

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-j 989, p. 284.

270

llil?

Derecho Penaí » Parte Especia!

- ocasionar nn mai grave y permanente en su salud. El mal puede ser ; tanto físico o psíquico, el cual será determinado expresamente por los especialistas. El daño a la salud aparte de ser grave tiene que ser ; permanente. S iseü eg aad eterm d n arq u eelm alasu fn rp o rlam u jer grávida de continuar con su estado gestacional es de suma gravedad, pero temporal, no se admitirá la práctica del aborto necesario. h.

La sociedad médica del Perú ha establecido en qué supuestos clínicos puede darse perfectam ente el aborto terapéutico. En efecto, se establece que son casos clínicos los siguientes: embarazo r ectópico tubárico (el óvulo fecundado se aloja en las trompas de falopio, al crecer hacen que estas estallen causando significativas hemorragias internas), ovárico (menos frecuente y por no causar tanto hemorragia, es menos peligroso), cervical (suele dar mucha hem orragia genital); neoplasia maligna que requiera tratamiento . quirúrgico, radioterapia y/o quimioterapia; hipertensión arterial crónica severa y evidencia de daño de órgano blanco; lesión neurológica severa que em peora con el embarazo; diabetes mellitus avanzada con daño de órgano blando, etc., c:

También en el caso concreto debe acreditarse un previo diagnóstico médico efectuado por dos o más especialistas que aconsejan reali­ zar el aborto. Bien señalan en este punto Bramont-Arias Torres y García Cantizanof^^^l que esta es una forma de evitar, por parte del legislador, cualquier posible error médico.

d.

El aborto debe ser practicado por un médico, excluyéndose a cual­ quier otra persona.

Estas circunstancias devienen en condición non para confi­ gurarse el aborto necesario, pues de faltar alguno de ellos estaremos ante un aborto punible. Sin embargo, de presentarse urgencias en las cuales el aborto se practica sin contar con todos aquellos reqtñsitos (incapacidad de la gestante de prestar su consentimiento, falta de representante legal o imposibilidad material de contar con diagnóstico de dos médicos), el médico al convencerse de la necesidad del aborto para preservar la vida o Í3S3)

BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCfA C antizano , 1997, p. 93.

271

RAMíRO Sa UNAS SfCCHA

■w k salud de la eiñbarazada puede positivamente practicarlo, p u ^ su cojáducm estaría amparada por la jtistificante del cumplimiento de un deber de: profesión, establecido en nuesüro código sustantivo en el artículo 20 inciso 8l Igual criterio exponía Prado Saldarríagaí®^^), cuando comentaba el Código Penal derogado. ^ El objetivo prim ordial pára^declarar la im punidad de este tipo de aborto^ lo constituye el salvar la vida de la gestante o evitarle u n mal grave y perm anente en su salud cuando exista el peligro inm inente que ello puede suceder si no se sacrifica el producto del embarazo. E n ese sentido,: el aborto legalmente perm itido debe obedecer a fines terapéuticos exclusivamenteí^®^). / E l 28' dé junio de '2014' Sé ptiblico en e f Períiafío ■la ‘"‘"Guíá Téc­ nica N acional pata la esrandárízabióií del prócédim iéntó de atención integral d e la géStahté en la ititerrúpción volúntáriá pó r indicación terapéutica del éiubara¿b ménÓr de 22 sentíarias con consentim iento inform ado en el m arcó dé Ids^ diSpixestó e n él articuló 119 d el Código Penal, a través'de Ik'Resolución Mim^^ N .° 486-2014/M IN SA . Sin duda que la finalidad de esta guía o protocoló de actuación es estandarizar los procedimientos para la atención integral de la gestante en ios casos de interrupción voluntaria de aplicación a m vef nacional para todosdos, establecimientos de saludad a partir del segundo nivel de atención del sistem a de salud nacionalí^^^).. , . Y el procedimiéritÓ"déBé' sér efiCa¿ e ó n la finalidad d e evitar que nuestro Peru nuevamente, vuelva a ser sancionado po r la Córte Interamericana de Derecho H um anos. En efecto, a la fecha hemos sido sancionados hasta en dos casos: Priníér c¿ó;. R es una adolescente de 17 años con un embarazo de un feto áhencefálico, a quien su médico tratante íe recomendó la in­ terrupción del embárazo' pór los efectos que ei mismo estaba teniendo en su salud. 'A pesar de ello, él día en que estaba programada la inter-

Prado Saldarríaga, 1985, p, 91. Bramont Arias, 1990, p. 33. VlLLAViCENCtOTERREROS, 2014, p. 375. 272

IM;

Derecho Penal •Parte Especial

iVención, le comunicaron que debía hacer una solicitud por escrito al pirector del H ospital Nacional Arzobispo Loayza, la cual realizó. A aü soiidtud le respondieron que no era posible la intervención porque nóritrávema los artículos 119 y 120 del Código Penal. Por ello, K, L. fue obligada a continuar su embarazo y dar a luz a una recién nacida con múltiples malformaciones que murió a los pocos días de haber nacido. :7. 'ei Comité de Derechos H um anos ... considera quedos hechos que déné entre sí ponen de manifiesto una violación a los artículos 2, 7, 17 y 24 del PÍDCP. 8. El Estado Parte tiene la obligación de proporcionar a :lk autora'un recurso efectivo que incluye una indemnización. El Estado Parte tiene la obligación de adoptar medidas para evitar que se cometan violaciones semejantes en el futuroí^^^. ' Segundo caso: L.C. una víctima de violación de 13 años de edad, ;ÓUédó gravemente discapacitada después de que proveedores de salud i é ’ñégarón un aborto terapéutico. Cuando descubrió que estaba embaAá!kdk,'L.C. se lanzó desde el trecho de su casa, pero falló en el intento ■déFsmcidió. Los médicos se negaron a realizar la cirugía que le había sido prógramada debido a sü embarazo, en vez de priorizar su esmdo de salud física y mental. Pese a que su representante legal había solicitado la 'iñtéfnxpdón dél embarazo, foe solo después de que L.C. tuvo un aborto éá|ióñtánéo que ios médicos estuvieron dispuestos a realizarle la cirugía. L.C, fi-ie operada casi tres meses y medio después de que se decidiera la miecesidad de la intervención, 9.1. En relación con L.C. el Estado Parte debe proporcionar medidas de reparación que incluya una indemnización adecuada por daños morales y materiales y medidas de rehabilitación, de m odo acorde con la graveíkd de la violación de sus derechos y de su estado de salud, a fin de que goce de la mejor calidad de vida posible. 9.2.-E1 Esíndo Parte debe: a) revisar.su legislación con miras a establecer unmecanismo para el acceso efectivo al aborto terapéutico...c) revisar su legisiación para despenalizar el aborto cuando el embarazo tenga como causa una violación o un abuso sexual^^^^l. ¡

í f y r . Véase: C om u n ica ció n N.° 1153/2003 del 24 de octu bre de 2005, párrafos 7 y 8: Caso K.L vs. Perú. P88)

Véase: Com unicación N.® 22/2009 del 17 de octubre de 2011, párrafos 9.1 y 9.2: Caso L. C vs. Perú.

273

Ram iro Salinas S iccha

M i 3.

FUNDAMENTO DEL ABORTO TERAPEUTICO O NECESARIO

Interpretando sistemáticamente las normas de nuestro Código Penal sustantivo, se concluye que el fundam ento legal dei aborto im pune lo encontramos en el inciso 4 del artículo 20, es decir, en la categoría del estado de necesidad justificante. Sin embargo, esto no significa que invocándose el estado de necesidad se va a justificar todo tipo de prácticas abortivas, sino solo aquellas que reúnan ios requisitos o circunstancias exigidas expresamente en la norm a penal referente al aborto terapéutico, de ahí, su im portancia de regularse siempre en forma taxativa en los catálogos penales.

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aiiU i t f lÉ l*I y• í;y PSSI mm

Los supuestos del aborto terapéutico se diferencian de ios del esta­ do de necesidad justificante puro en lo siguiente: cualquier persona no puede practicar el aborto en condiciones de impunidad, sino solamente está reservado para ios profesionales de la medicina, debido a que solo el médico, según sus conocimientos, puede declarar que el embarazo implica un grave peligro para la vida o la salud de la madre y, en esa convicción, practicar el aborto sin aumentar el peligro para la embarazada. Además, el aborto terapéutico requiere el consentimiento de la gestante, condición innecesaria en los casos identificados plenamente con el estado de necesi­ dad justificante, previstos en el inciso 4 del artículo 20 del Código Penal, Por su parte, Bramont-Arias Torres y García Cantizanoí^^^l indi­ can que el supuesto previsto en el artículo 119 se trata de una especial exención de responsabilidad p o r el aborto causado ante una situación de peligro para la mujer, que ve privilegiado su derecho a la vida y la salud frente al del feto o em brión. N o obstante -c o n tin ú a n - ello solo será posible en tanto que esta preste su consentim iento, siendo este el dato que nos im pide identificar plenam ente esta exención con la naturaleza propia dei estado de necesidad justificante, donde la concurrencia del pehgro justifica de por sí la directa intervención en aras de salvaguardar interés preferente.

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M SI

Como ya expresamos, el aborto terapéutico no se identifica plena­ mente con lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 20 dei Código Penal, Bramoot-A rías T orres/G arcÍa C antizano, 1997, p. 92. -

.

274

■

Derecho Penáí •Parte Especial

pero nadie puede negar que en aquel supuesto aparecen todos los elementos constitutivos del estado de necesidad justificante, agregado a ícUo, particulares elementos que lo diferencian e independizan de aquel, y a la vez, sirven de fundamento para que el legislador lo regule en forma independiente. " : Coincidimos con Roy Freyrel^^®), cuando comentando el Código Penal derogado, enseñaba que el estado de necesidad no podía invocarse para justificar el tipo de aborto que venimos tratando, pues el inciso 3 dei Artículo 85 del Código Penal de 1924, según su redacción, no permitía ampliar la justificante en favor de terceros que actúan para solventar uñ conflicto entre intereses que son extraños a su propia persona. N o obstante, actualmente tal situación ha cambiado, al haberse impuesto la concepción amplia del estado de necesidad en nuestro corpusjmisfenede. Por su parte. Castillo Alvaí^^^l, invocando la ciencia penal comparada y adoptando una posición más amplia, enseña que k indicación terapéu­ tica constituye una causa de justificación en la medida en que extiende una autorización o un permiso jurídico para todo aquel que reahza una interrupción de embarazo. La referencia legal “no punible^^ no debe en­ tenderse de manera literal como si fuera un tácito reconocimiento a ima excusa absolutoria o a una causa de levantamiento de pena, sino que se trata de una causa de justificación sobre la base de una interpretación teleológica que repara en la finalidad y el sentido del precepto. 4.

CO N FLIC TO DE INTERESES

En la figura impune del aborto necesario, se presenta un conflicto de intereses entre dos circunstancias de desarrollo de un mismo bien jurídico como es el derecho a la vida: el derecho a la vida independien­ te y cierta de la gestante, reconocida como persona, y el derecho a la vida dependiente e incierta del producto de la gestación, identificado como esperanza de vida o vida en desarrollo. Este es un ser en el que recién comienza la vida humana. Circunstancias que objetivamente no Fp¡£yre, 1989,

p.

277.

{350)

fjQ Y

Í395)

C astiuo A lva, 2008, p. 1049. 275

Ram íro Salin as Siccha

pueden ser de la misma m agnitud. H echo evidente que el legislador^ en el m om ento histórico de legislar no puede soslayar en la escala;d¿ valores im puesto en el Código Penal. El fallecimiento de la gestante es un mal de m ayor entidad que la eliminación de lo que ha venido a denominarse ‘"proyecto o esperanza de persona humana"\ Situación que se evidencia en el hecho concreto que se c ^ tig a más severamente al que produce la .muerte de una persona (homicidio, asesinato, parricidio^ etc.), que al que ocasiona u n aborto. En doctrina ha quedado establecido que la vida autónom a y cierta de la gestante, de m odo alguno, puede ser igual a la vida dependiente e incierta del producto del embarasio. Su rango en la consideración social y sú potencia! vital son plenamente diferenciables, situación que ha sido aceptada por nuestro legislador y, finalmente, plasmado en nuestro sistema jurídico desde m ucho tiem po atrás.

Subcapitul© S . Aborto sentimental o ético 1.

iim m m i.

El aborto sentimental qué ha generado múltiples y nada pacíficos debates doctrinarios, se encuentra regulado en ei incisó 1 del artículo 120 del Código Penal de la manera siguiente; Eí aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses: 1. Cuando ei embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera del matrimonio, o inseminación artificia! no consentida y o c u r r id a fu e r a dei matrimonio siempre que los hechos hubieren sido denunciados, o investigados cuando menos poiicialmente.

2.

T IP iaD A D OBJETIVA

Tradicionaimente, se ha conceptuado al aborto sentimental o ético com o aquel practicado a una m ujer po r haber resultado embarazada 276

Derecho Penal •Parte Especial

como consecuencia de haber sufrido ei delito de violación sexual. En otros; térm inos, p or haber resultado gestando a consecuencia de haber ■áidoisometida al acto sexual lesionando su libertad sexual. N o obstan­ te,^?el legislador de nuestro Código Penal, acorde con el avance de la H éácia y tom ando en cuenta el flamante derecho genético, tam bién haíconsiderado como una m odalidad del aborto ético al practicado a tina mujer que haya sido embarazada com o consecuencia de una inse\mináción artificial no consentida y producida fuera del m atrim onio. '' im portante sector de la doctrina sostiene que esta clase de aborto debe ser impune, pues toda mujer tiene derecho a tener ima m aterni­ dad libre y consciente. Si le hubiere sido impuesta la maternidad con violencia física, grave amenaza o, en su caso, m ediante inseminación aitifícial sin su consentimiento, se sostiene debe reconocérsele a la mujer JáEacultad de deshacerse del estado de embarazo. En estos casos, debe préVáiecer el derecho a la propia dignidad y el derecho al honor de la íímjér, reconocido a nivel constitucional como consecuencia mediata del feconocimiento en normas internacionales. En nuestra opinión, este tipo de aborto debió despenalizarse por ^índádas razonesí^^^), sin embargo, haciendo dogmática penal no podéíhós en esiu oportunidad más que señalar y explicar los elementos constitutivos del delito. : Del tipo penal anotado se desprende que la conducta punible se configura cuando se practica el aborto a tma mujer que resultó en es­ tado de gestación a consecuencia de tma violación sexual o, en su caso, de una inseminación artificial no consentida, siempre que en ambas situaciones, haya ocurrido fuera del m atrim onio y hayan sido cuando menos denunciados ante la autoridad com petente los hechos causantes dé la concepción no deseada. .D e ese m odo, el agente com eterá aborto sehtim entai o ético cuando practique maniobras abortivas sobre una mujer que resultó embarazada p or un acto sexual realizado en contra de su voluntad por

Vid. Salinas Siccha , 1991.

277

Ram iro Salin as S iccha

persona diferente a su cónyuge de ser casada. Aquí debe haber existido un atentado a la libertad sexual, el cual debe haber sido cuando menos denunciado. Cuando el tipo penal se refiere a violación sexual fiiera del matrim onio, debe entenderse que engloba a todos los supuestos delictivos que lesionan los bienes jurídicos libertad sexual e indemnidad sexual que regula nuestro Código Penal a excepción de la seducción. N o le falta razón al profesor H urtado Pozoí^^^), cuando fundamentada la exclusión de la figura de la seducción, enseña que "la víctima capaz de consentir acepta tener relaciones sexuales con el seductor. Las falsas promesas de éste motivan su consentimiento viciado; pero ella asume el riesgo del embarazo"^ También, se configura el ilícito penal cuando el sujeto activo someta a práctica abortiva a tma m ujer que resultó embarazada con ocasión de una inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera del matrimonio, es decir, cuando resulta la gestoción por haber sido sometida la mujer, sin su consentimiento, a una de las técnicas de reproducción humana como es la inseminación artificial (lA), la cual se realiza inoculando el semen del varón de manera directa, pero asistida, en la vagina de la mujer teniendo como finalidad esencial la procreaciónl^^^). Por la forma como el legislador ha redactado el tipo penal, entendemos que no ha tomado en cuenta la otra técnica de reproducción humana asistida, conocida como fecundación extracorpórea (FEC), la misma que se realiza uniendo el espermatozoide y el óvulo en una probeta para después transferirlo al útero de la mujer. En consecuencia, de verificarse que se practicó el aborto a una mujer que resultó gestando a consecuencia de la técnica de la fecundación extracorpórea sin su consentimiento, se subsumirá tai conducta al delito de aborto com ún y no al aborto privilegiado. Otra circunstancia importante la constituye el haber sido denunciado o investigado, por lo menos, policialmente, las causas que ocasionaron la gestación. Esto es, si se produjo una violación sexual fúera del matrimo­ nio, cuando menos debió ser denunciado ante la autoridad competente H urtad o P o z o , 1995, !l, p. 90. En contra: C astillo A lva, 2008, p. 1091. i394)

y^^g5| Ro s pig l IOSI, 1995, p. 62.

278

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Derecho Penal •Parte Especial

tai hecho, para de ser el caso poder practicarse el aborto privilegiado. La misma condición reza para la inserninación artificial no consentick. Si no Hay denuncia de los hechos a nivel poücial, no hay privilegio y el hecho scri calificado como aborto común. E n consecuencia, no es necesario que el responsable de la violación sexual o del delito de coacción haya sido condenado, de ahí que Castillo Alval^^®! argumente que los tér­ minos en los que se fija la relación entre el embarazo y la inseminación artificial o la violación sexual no requiere de la certeza absoluta, sino que basta la simple probabilidad, de otro m odo no habría manera de establecer un aborto ético, pues de esperarse la condena, la gestación finalizará con el nacimiento. En suma, se entiende que si se practica el aborto sin la concurrencia al mismo tiempo de los elementos referidos, estaremos ante a tm aborto agravado. El fimdamento de la atenuación se halla en el reconocimiento del derecho de la mujer a una maternidad libre y consciente, es decir, a una maternidad no impuesta contra su libre voluntadí^^^). En tal sentido, de ningún m odo podemos encontrar el fundamento de esta atenuación en la libertad de la mujer para abortar cuando ha quedado embarazada en contra de su voluntad, como enseñan Bramont-Árias Torres y García Cantizanoí^^'^, y Castillo Alvaí^^®), pues al prohibirse esta clase de aborto, es desde todo punto de vista incoherente pensar que a la vez se le reconoce a la gestante el derecho de libertad para practicarse el aborto. 2.1. Bien jurídico protegid o

El derecho a vida dependiente producto del embarazo. 09S)

C astillo Alva, 2008, p. 1093.


nvención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos Económicos, Sociales y Culturales “^ Trotocolo de San Salvador (de desarrollo progresivo) ratificado por el Perú el 17 de mayo de 1995, prevé en su artículo 10 que toda persona tiene derecho a la salud, ^‘entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social”. Por su parte, la Cbrte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Ártavilla MuriUo y otros (fertilización invitro) vs. Costa Roca, sentencia del 28 de noviembre de 2012 concluyó que scdud de las BRAMONT-ARIAS TORRES/Ga RCÍA CArmZANO, 1997, p. 97.

287

Ram iro Salinas Siccha

pmotms constituye un estado de completo bienestar físico^ mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades^’^'^^^\ Refiere Berdugo Góm ez de la Torre, que la salud es el estado en el que una persona desarrolla norm alm ente sus fiinciónes, entendiendo por función el ejercido de un órgano o aparato. E n el Peni, a nivel constitudonal se ha reconoddo com o uno de los derechos principales el libre desarrollo,y. bienestar de las personas. Resulta im pensable que un daño a la integridad física no afecte la salud del que la sufre, en cam bio, es perfectam ente posible que una le c c ió n a la salud no afecte en nada a la :integridad física. Incluso, Roy Freyreí^^^ que susténta la posición tradicional^ asevera que “^'generaimente el daño en el cuerpo trae consigo u n dañó en; la salud, sin que esta afirm ación signifique negar la. existencia; independiente del último^". El' derecho a la salud de las personas es perfectam ente identifícable com o el bien jurídico protegido en las diversas m odalidades delictivas de lo que se conoce con la etiqueta de lesiones. Esta puede ser vulnerada por una m odificación en su norm al funcionam iento, por ejemplo, inca­ pacidad para el trabajo, o p o r un menoscabo en la integridad corporal de la persona .agraviada, que le dism inuye seriam ente sus facultades o capacidad para cum plir con sus funciones físicas normales como son, por ejemplo, frad u ra de un m iem bro inferior, la desfiguración de rostro, etc. ^N o obstante; el bien jurídico en el hecho punible de lesiones tiene aspecto relativo, debido ái que posee caracteres peculiares en cada perso­ na. La salud de una personan© siem pre presentará el mism o contenido en otra. E n efecto, distinto es el contenido concreto de la salud en un joven que en un anciano, en una persona que sufre una enferm edad o una tara física o m ental que en aquella que no la padece.

3.

EL BIEN JURÍDICO DEL DELITO DE LESIONES EN EL SISTEMA PENAL PERUANO

N o obstante, nuestro legislador del Código Penal de 1991, siguiendo la posición m ayoritária, ha dispuesto como bienes jurídicos equivalentes (406} {407}

Párrafo 148 de la citada senteocia. poY

^ 989_ p. 301.

288

D e re c h o Penáí >■Parte Especial

la salud de la persona y la integridad corporal (cuerpo). Ello se explica por el hecho concreto que los autores de los proyectos del citado docu­ m ento legislativo sustentan la posición mayoritaria. Incluso, tal posición doctrinaria prevaleció en la C onstitución PoKtica del Estado de 1993, al prescribir taxativamente en el inciso 1 del artículo 2 que toda persona tiene derecho a su integridad m oral, psíquica y física, y a su libre desa­ rrollo y bienestar. E n tal sentido, y para fines del presente trabajo, no queda otra alternativa que seguir aquellos lineamientos con la finalidad de no apartarnos ni distorsionar nuestro objetivo principal cual es hacer dogm ática del contenido del COdigo Penal peruano. En esa línea, no com partim os posición con Bramont-Árias Torres y Gtarcía Cantizanoí^^®), cuando enseñan que la tesis según la cual habría un único bien jurídico en el delito de lesiones, entendido como salud en térm inos am plios, nO constituye una interpretación contraría a lo dis­ puesto por nuestro Código Penal. Resulta ingenuo tratar de desconocer la realidad o quizá Justificar al legislador, cuando lo real y contundente resulta que según la redacción de nuestro Código Penal, k s diversas moda­ lidades del delito de lesiones tienen com o bienes jurídicos a la integridad corporal (cuerpo) y k salud, e incluso en form a equivalente, aun cuando la mayor de las veces el correlato anatomofisiológico sea evidentef^^). Las lesiones para com tituir ilícito penal y ser imputadas a determina­ da persona a título de dolo deben tener el objetivo de ík ñ ar la salud o la integridad corporal del que la sufre. En el hecho concreto, si el objetivo de causar perjuicio en la salud o la integridad corporal de la víctim a no se verifica, el injusto penal de lesiones no se configura. En esta línea de interpretación, resultan atípicas las lesiones producidas por los profesio­ nales de la medicina cuando con el propósito loable de curar o buscar una m ejora en la resquebrajada salud de su paciente, a consecuencia de una intervención quirúrgica, las ocasionan. A lo más, estas si llegan a com probarse que se debieron a una falta de cuidado^ al m om ento de la intervención serán im putadas al médico a título de culpa.

Bram ont -A rias T orres/G arcía C án tjzan o , 1997, p. 99. (409)

stein ,

1997, p. 185.

289

Ramíro Saünas S iccha

SubcapítiJio 2 Lesiones graves 1.

TIPO PENAL

Las diversas conductas delictivas que configuran lesiones graves en nuestro sistem a jurídico aparecen tipificadas en el artículo 121 del código sustantivo, el m ism o que por vez prim era fue m odificado por la Ley N ° 28878 del 17 de agosto de 2006. Luego, por ley N 7 30054 del 31 de junio de 2013, se volvió a m odificar la fórm ula legislativa. Finalm ente, por el D ecreto Legislativo N.® 1323, publicado el 06 de febrero de 2017, se ha vuelto a m odificar su contenido. Desde allí el artículo 121 del CP tiene el siguiente contenido: "El que causa a otro daño grave en el cuerpo o en la salud, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años. Se consideran lesiones graves: 1. Las que ponen en peligro inminente la vida de la víctima. 2 . Las que mutilan un miembro u órgano principal del cuerpo o lo hacen impropio para su función, causan a una persona incapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía psíquica permanente o la desfiguran de manera grave y permanente. 3. Las que infieren cualquier otro daño a la integridad corporal, o a la salud física o mental de’una persona que requiera treinta o más días de asistencia o descanso según prescrip­ ción facultativa, o se determina un nivel grave o muy grave de daño psíquico. 4. La afectación psicológica generada como consecuencia de que el agente obligue a otro a presenciar cualquier modali­ dad de homicidio doloso, lesión dolosa o violación, sexual, o podiendo evitar esta situación no lo hubiera hecho. En los supuestos 1, 2 y 3 del primer párrafo, la pena privativa de li­ bertad será no menor de seis años ni mayor de doce años, cuando concurra cualquiera de las siguientes circunstancias agravantes: 1. La víctima es miembro de la Policía Nacional del Perú o de tas Fuerzas Armadas, magistrado del Poderjudicial o del Ministe­ rio Público, magistrado del Tribunal Constitucional, autoridad elegida por mandato popular, o servidor civil, y es lesionada en ejercicio de sus funciones o como consecuencia de ellas. 290

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Derecho Penal •Parte Especial

2 . La víctima es menor de edad, adulta mayor o tiene discapa­ cidad y el agente se aprovecha de dicha condición. 3. Para cometer el delito se hubiera utilizado cualquier tipo de arma, objeto contundente o instrumento que ponga en riesgo la vida de la víctima. 4. El delito se hubiera realizado con ensañamiento o alevosía. Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de ocho ni mayor de doce años. En este caso, si la muerte se produce como consecuencia de cualquiera de las agravantes del segundo párrafo se aplica pena privativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinte años."

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2.

TIPICIDAD OBJHIVÁ

La acción típica de lesiones graves se configura cuando el agente en forma dolosa por acción u omisión im propia causa, produce u origina un ckno grave en la integridad corporal o salud del sujeto pasivo. El profesor Luis Bramont-Ariasí^^®), com entando el tipo penal de lesiones graves del Código Penal derogado de 1924, señalaba que consiste en “la causación de cualquier resultado que deje una huella m aterial en el cuerpo o una alteración ftincional en la salud de la persona ofendida^^ Se entiende por daño en el cuerpo o a la integridad corporal toda alteración anormal en la estructura física o anatómica de la persona. En otros térm inos, daño en el cuerpo se entiende cualquier modificación, más o menos duradera, en el organismo de la víctima. El daño puede ser externo o interno, y carece de im portancia para su configuración, que exista o no derram am iento de sangre. Sin embargo, el detrim ento en la contextura física debe ser anormal, esto es, que tenga incidente en la eficacia vital del cuerpo humano. Por lo tanto, la alteración de parte del cuerpo que no afecta la vitalidad o que no tenga incidencia en ella, no constituye lesión, por ejemplo, el corte de cabellos, de barba, de uñas (que son partes que están destinadas a ser cortadas riormal y periódica­ m ente) no configuran delito de lesiones, pero sí puede constituirse en otro delito como el de injuria. Bramont A rias, 1990b, p. 37.

291

■Ramiro Salinas Síccha

En tanto que daño a la salud se entiende como una modificación fun­ cional del organismo. Afecta el desarrollo ftmdonal del organismo humano, sea en su aspecto físico como mental. Por lo tanto, cualquier detrim ento o perturbación en el organismo que afecte su desarrollo o ajuilibrio funcional constimye un daño en la salud tipificable como delitoí^^^). En otro aspecto, de la redacción del tipo penalse evidencia en forma clara que las autolesiones no constituyen injusto penal de lesiones. El tipo comienza indicm do que el daño debe ser “a otro”, es decir, la acción de lesionar debe e s t^ dirigida a un tercero. Si im o mismo se causa las lesiones en el cuerpoñ en la salud no se configura el delito de lesiones y menos en su modalidad de graves. Las cualidades o características de ios medios o elementos empleados para la materialización de la conducta delictiva de lesiones graves carecen de relevancia ál m om ento de calificar los resultados producidos sobre la integridad corjporal y salud de la víctima. Es posible la utilización de cualquier medio. La lesión se torna en grave por su misma m agnitud, sin im portar el objeto con él cual fue causado. Los medios, instrum entos, formas o especiales circunstancias solo tendrán trascendencia cuando él juez se encuentre en él m om ento de individualizar y graduar la pena a im poner al agente, que ha encontrado respomable penalmente de la lesión grave después del debido proceso. De acuerdó con nuestro sistema jurídico, la integridad corporal y la salud no son bienes o inííeréses fundamentales-de libre disposición por las personas. En tal sentido, el consentim iento de la víctima para que el sujeto activo le cause lesiones en su integridad corporal o salud carece de relevancia para la configuración deldelito, esto es, aun cuando la víctima haya dado su consentim iento para que otro le ocasione o cause lesiones graves, el delito se configura. Incluso, así el agraviado pretenda justifi­ carlas o abdique en reclamar alguna indernnización, al ser un delito de acción pública, el debido proceso penal se iniciará y se continuará hasta que se dicte resolución final en contra el autor de las lesiones graves. El consentimiento de la víctima solo servirá como atenuante al m om ento de individualizar y graduar la pena. Vid. Buompadre, 2000,1, p. 206.

292

D e re c h o Pena! r Parte Especial

2.1. Circunstancias que califican lo lesión como grave Poner enpeti^ro in m in m te In vidn del sujeto pasivo. Esta calificante a|)árece en el inciso 1 del artículo 121 del Código Penal. Se entiende que la lesión se considerará grave cuando el daño ocasionado o producido en la integridad corporal o en la salud de la víctimá, le pone en serio, concreto e inm inente peligro su vida.

Peligro inm inente a la vida debe ser entendido como la probabilidad concreta y presente que a consecuencia de la lesión producida se origine un resultado letal. El peligro de m uerte debe ser actual, serio, efectivo y no rem oto o meramente presumido. El peligro inm inente será reco­ nocido por síntomas objetivamente demostrables y en referencia a las fimciones más im portantes de la vida orgánicaí^^). Lo cual significa que no es suficiente que la lesión o daño producido sea apta ‘^"en sí” para po­ ner en peligro la vida de la víctima, sino que será indispensable verificar, en el caso concreto, un peligro concreto para la vida de aquellaí^^^l. En consecuencia, si la lesión producida en una persona no pone en peligro su vida en algún m om ento de su evolución, por más horror que cause en sí misma, por su propia naturaleza, no se configurará la modalidad delictiva en comentario. h. M utilm ^U n d^ u n m h m h ro ú órgano prin cip a l del cuerpo. Antes de exponer en qué consiste esta modalidad delictiva, resulta necesario entender o saber los conceptos de ^^miembro” u “órgano” que se utiliza en la construcción de la circunstancia agravante del delito de lesiones graves.

Biológicamente, se entiende como miembro a cualquiera de las ex­ tremidades del hom bre articuladas con ef tronco, destinadas al ejercicio de las funciones de relación, los miembros son cuatro: dos inferiores y dos superiores. En tanto que órgano es cualquiera de las partes del cuerpo que ejercen una función específica, por ejemplo, la viste, los oídos, etc. E n ese sentido, se configura cómo graves las lesiones cuando el agente m utila, am pute o cercena algún miembro u órgano principal del

Basado en Nelson Hungría, Bram ont A rias, 1990, II, p. 43. Siguiendo a Mezgeíí, Roy Freyre, 1989; p. 310.

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sujeto pasivo* Tam bién se configura ésta m odalidad agravada cuan­ do a consecuencia de la acción del agente, se m utile o am pute por prescripción m édica, un m iem bro u órgano principal de la víctim a. A sí se pronuncia la Sala Penal Perm anente de la C orte Suprem a en la ejecutoria del 5 de setiem bre de 2005, al argum entar que; “U lesión que causó esgrave porque importó, por el medio empleado y la zona afectada, la pérdida de la pierna izquierda, siendo de aplicación el inciso dos del artículo 121 del Código Fenal^^. La m utilación o, cercenamiento de alguna parte de la persona es per se de suma gravedad, siendo más evidente la gravedad cuando se produce sobre im m iem bro u órgano que reali2a una función principal para la víctima. Los efectos de la m utilación de un miembro u órgano trascendente para la vida en relación al que la sufre, deja a este en la im posibilidad de valerse por Si mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba. U n ejemplo típico de im posibilidad de ejecutar las funciones naturales, es la castración producida ya sea en un hom bre o en una mujer. N unca más podrá realizar su función natural de procreación. Bramont-Árias Torres y García Cantizanoí^^^l han señalado que la distinción sobre la im portancia del m iem bro u órgano se deducirá desde el bien jurídico y según la im portancia que revista parala salud del sujeto pasivo. De ese m odo, un criterio de distinción será necesariamente de naturaleza funcional. Así, por ejemplo, para un pianista tm dedo reviste carácter principal, pues su am putación afecta gravemente su estado de bienestar. Siendo que la distinción o calificación será realizada por el Juzgador en cada caso concreto. c. Hacer impropio p a ra sufim ción a un mumbro u órgano p rin cipaL Estos supuestos se producen cuando la lesión origina invalidez e inutilización del órgano o m iem bro principal de la víctim a. La le­ sión ocasionada hace inapto al órgano o m iem bro para la fundón que desempeña norm alm ente. Aqm" no es necesaria la am putación, sino sim plem ente hacerle inapto o im propio para su función norm al. En (414)

Bramont-Arias T orres/GarcIa Cantizano, 1997, p. 104. . ,

294

Derecho P enal« Parte Especial

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otros térxninos, hacer im propio para su fim ción significa que el sujeto pasivo queda en la im posibilidad de valerse de algún m iem bro u órga­ no im portante a consecuencia de la lesión, sin necesidad de que haya sido cercenado. Nada precisa el tipo penal respecto al tiem po que debe durar la

im propiedad de la fimción de rm miembro u órgano im portante, no obstante, interpretando sistemáticamente y tom ando en cuenta la drasacidad de la pena a la que se hace merecedor el agente, se concluye qm la im propiedad debe ser permanente y total. En consecuencia, la opinión médica será necesaria al m om ento de decidir si la invalidez del órgano o miembro es perm anente e irreversible y total. Si en un caso concreto se concluye que la impropiedad para la fimción de un órgano o miembro es tem poral o parcial, es decir, subsiste pero en una form a disminuida, se descartará la lesión graveí^^^). Ejemplos típicos de esta modalidad de lesión grave son la parálisis, la pérdida de la visión, pérdida de la capacidad para el coito (im potencia), la esterilidad, etc. d. Cam ar incapacidad p a m el trahajo. Para explicar este supuesto, resulta primordial diferenciar los términos de total, parcial, permanente y temporal, ello a fin de no utilizarlos en forma confusa y, por ende, con­ fundir al operador jurídico. En prim er lugar, se acepta que la incapacidad para el trabajo puede ser parcial y total. H abrá incapacidad parcial cuando el sujeto pasivo a consecuencia de la lesión, sufre una disminución en su capacidad laboral, es decir, sigue laborando, pero lo hace en m enor intensidad con ocasión de la lesión. E n tanto que habrá incapacidad total cuando la víctima a consecuencia de la lesión sufrida, pierde en form a general y toml la ca­ pacidad para el trabajo, esto es, de ningún modo puede desempeñarse en el trabajo que venía reafizando hasta antes de la lesión. Por otro lado, también existe la distinción entre iucapacidad temporal y permanente. Será tem poral cuando la iucapacidad solo es por tiempo Bramof^ A rias, 1990, p. 48.

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determ inado o definido; en cambio, será perm anente cuando la pérdida de la capacidad para el desempeño de im trabajo es irrecuperable, es decir; la víctima no podrá volver a cum plir función laboral. En el m om ento de calificar los hechos y determ inar si estamos ante una incapacidad para el trabajo total o parcial y tem poral o permanen­ te, es ríM«í¿r¿íí ííwg fí;í^ ;?íí^ la existencia de un pronunciam iento médico legal. Corresponde a los m édicos le^stas orientar al fiscal y después -al juez, en la m agnitud de la incapacidad kboral producida en la víctima a consecuencia de la lesión. H aciendo interpretación sistemática de todos los supuestos que recoge el inciso 2 del articiilo 121 del Código Penal, se conduye que debe tratarse de una lesión que origine incapacidad para el trabajo total y perm ar^níe. D e ese modo, oeem os que no es acertado sostener q t^ la incapacidad a la que alude la disposidón puede ser perm anente o pardal como entiende Villa Steiní^^^l :M no hacer distinción el legislador en cuanto a qué tipo de trabajo debe quedar im posibilitado de realizar el sujeto pasivo con ocasión de la lesión, debe entenderse que se refiere al trabajo en general. Técni­ cam ente es una fórm ula más, eficiente. H acer distinciones de acuerdo a la fimcióm qne. Drm plc.la v íc t^ antes de sufrir la. lesión, es desde todo punto arbitrario y lleva a com eter excesos com o sostenía Peña Cabreraí^^^). E n efecto, interpretar de o tra m anera el supuesto en com éñtárió cóñdtiCé a efectuar distinciones arbitrarias en donde la ley no las hace. También resulta incoherente sostener que d presente presupuesto se refiere al trabajo habitual de la víctima y si esta no tema trabajo habitual como, por. ejemplo, los jubilados, tendríam os que concltiir que no son pasibles de ser víctimas de la agravante, lo cual es absurdo. E n concreto, debe entenderse que se refiere a todo tipo de trabajo en

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4230-98-Pu no, ejecutoría suprem a del 19 de no viem bre de 1998, en

Rojas

V asgas/I nfantes V argas, 2001, p. 205.

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Derecho Penal •Parte Especia!

citado qgnmádo después de habersufrido la agresión departe del rfrrido acusado aún continuaba con vida, falleciendo recién al día siguiente de los hechos, tal como se acredita en el certificado de defunción; que, por la forma en que sucedieron los hechos, el presente caso se subsume dentro del tipo penal de lesionesgraves seguidas ds- muerte, y no asi en el delito de homicidio simple como incorrectamente ha sido valorado por el colegiado;'toda vez que el delito de homicidio requiere para su configuración que la lesión del bien jurídico vida se haga mediante una consumación instantánea, en la que la acción y el resultado deben estar intimamente ligados tanto en espacio y tiempo, cuestión que no se aprecia en el caso sub materia eri el cual el resultado muerte aconteció al día siguiente délos hechos y no asi en el acto de su perpe­ tración; que siendo esto asi, tanto el comportamiento delictivo, como el objeto material del delito resultan invariables conforme a las pruebas actuadas en autos, los mismos que han sido debatidas y controvertidos en la investigación y a nivel de juzgamiento^'^^^^, 6, G uando la m uerte se prodo4ve como consecuencia de cualquiera de las agravantes del segundo párrafo, la conducta es m ás reprochable.

Finalm ente, con el D ecreto Legislativo N 3 1323, que ha m odificado el contenido del artículo 121 del C ódigo Penal, se ha incorporado la agravante que es más reprochable penalm ente que las agravantes antes analizadas y, por tanto, merece m ayor sanción penal. E n efecto, el agente será m erecedor de la m ayor sanción penal, cuando a conse­ cuencia de las lesiones agravádas que realice dolosam ente, se produzca la m uerte de su víctim a. D e m odo que cuando la víctim a de lesiones graves es m iem bro de la Policía N acional del Perú o de las Fuerzas Armadas, m agistrado del Poder Judicial o dei M inisterio Público, m agistrado del Tribunal Constitucional, autoridad elegida por m andato popular, o servidor civil; o la víctim a es m enor de edad, adulta m ayor o tiene discapacidád y el agente se aprovecha de dicha condición; o para com eter el delito Exp. N.'^ 6386-97, ejecutoria suprema del 22 de enero de 1998, en Rojas Vargas /Infantes V argas ,2 0 0 1 , p .205.

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de lesiones el agente hubiera utilizado cualquier tipo de arma, objeto contundente o instrum ento que ponga en riesgo la vida de la víctim a; o el agente en la realización del delito de lesiones se hubiera realizado con ensañam iento o alevosía sobre su víctim a, y com o consecuencia del actuar del agente, en la com isión del delito de lesiones graves, la víctim a m uere, se verificará la agravante que merece m ayor sanción penal. Esto es, la pena que se im pondrá al agente de las lesiones graves agravadas seguidas de m uerte, será no m enor de quince n i m ayor de veinte años de privativa de la libertad, 2.3. Bien jurídico protegido

D e la form a com o se encuentra construido el tipo penal, se colige que el Estado vía el derecho punitivo pretende proteger por un lado, el derecho a la integridad corporal; y por otro, el derecho a la salud tanto física como m ental de las personas. Se busca proteger lo que el constituyente de la C onstitución Política vigente denom inó integridad psíquica, física y el libre desarrollo y bienestar de las personas. Con la tipificación de las lesiones graves seguidas de m uerte (hom icidio preterintencional), aparte de la integridad corporal y la salud, tam bién se pretende proteger el derecho a la vida de las personas. 2.4. Sujeto activo

Sujeto activo puede ser cualquier persona, ya que el tipo penal no exige que se tenga alguna cualidad o condición especial. A l tratarse de un delito com ún o de dom inio, basta que su acmar desarrolle el verbo lesionar para ser im plicado en la comisión del delito de lesiones graves. Solo se excluye el propio lesionado, pues al haber previsto nuestro legis­ lador el causar lesión “a otro’^ se descarta que sea punible la autolesión. 2.3. Sujeto pasivo

También sujeto pasivo, víctima o agraviado puede ser cualquier persona desde el m om ento del parto hasta que ocurra su deceso. El consentim iento de la víctima para que se le cause lesiones graves es irre­ levante. El agente será autor de las lesiones graves así haya actuado con el libre consentim iento de su víctima. 310

Derecho Pena! •Parte Especial

Actualmente por la Ley 28878, si la víctima es miembro de la Policía Nacional, de la Fuerza Armada, M agistrado del Poder Judicial o del M inisterio PúbHco, la consecuencia punible será m ayor siempre que la acción se haya realizado en el cum plimiento de su función o a consecuencia de sus funciones. 3.

ÜPICIDÁD SUBJETIVA

En una reciente ejecutoria, se señala que el ‘^''sujeto acüvo dehe actuar con animus vuinerandi o laen4endi al momento de ocasionar la lesión^rave a su victima^ esto es^ dolo de lesmnar, de menoscabar la integridad corporal o la saludfísica o msntal de la victima^ de conocimiento del peligro concreto de la lesión que su acción^eneral^h^^'^). En doctrina, no existe mayor discusión en considerar que el sujeto activo o agente debe actuar con animus vuinerandi^ llamado también animus laedendi al m om ento de ocasionar la lesión grave a su víctima. Esto es, se exige necesariamente conocimiento y volunínd de lesionar gravemente en el agente. La intención de causar lesiones graves es fundamental, pues si se determina que el sujeto activo solo tuvo intención de causar lesiones leves y por cirom standas extrañas se producen lesiones graves, estaremos ante otra figura delictiva diferente a la que venimos com entando. También cabe resaltar que si de acuerdo a las circunstandas se de­ termina que el agente actuó con animus necandi y solo ocasionó lesiones graves, estaremos ante tentativa de hom iddio o asesinato, según sea el caso. E n las lesiones seguidas de m uerte como hemos dejado indicado, debe concurrir el dolo al ocasionar las lesiones graves y el elemento culpa al producirse la m uerte a consecuenda de aquellas.

4. ANTUORIDiaDAD U na vez que se ha determ inado que en la condpcta analizada con­ curren todos los elementos objetivos y subjetivos que conform an la (439Í

19-2001, Sala Penal Especial de !a Corte Suprema, sentencia de 7 de abril de 2009, confirmada por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema en ei R.N. N.° 19-01-2009A.V-Lima.

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tipiddad del delito de lesiones graves en cualquiera de las modalidades previstas en el artículo 121 del Código Penal, el operador jurídico pasa­ rá inm ediatamente a analizar el segundo elemento o nivel denom inado antijuridicidad, es decir, entrará a determ inar si la conducta es contraria ai ordenam iento jurídico o, en su caso, concurre alguna causa de jus­ tificación de las prev ista y sancionadas en el artículo 20 del Cddigo Penal, De ese m odo, el operador jurídico analizará si en la conducta que ocasionó las lesiones graves, concurre la legítim a defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actuó por una fuerza física irresistible o compelido por un m iedo insuperable o en cumplinfiento de un deber. En la prarís’judicial es fi^cuente encontrar a la legítima defensa como causa de exclusión de antijuridicidad. Como ejemplos representativos cabe citar los siguientes precedentes jurisprudenciales: En la ejecutoria suprem adel 5 de marzo de 1998, la Suprema Corte el acusado estuvieron moiivadm -^'wla necesiMd ded^fensafrente u la agresión ilegítima de a^üe em objeto^ es de aprecidripié eú la drcdñstancia concreVay la reSpuesVa'de repetir la a^resmn tm él único objeto -una silla metálico- a su %se ajustad lás feauisitósde la lemtima defe^ La resolución superior del 17 de setiembre de 1996 de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Jum'n, pedagógicamente aplica ios supuestos dé lá lemtima defensa para absolver de la acusación fiscal al im putádo por el delitó de lésiónes gíráves, Én efecto, áUÍ se eispone: ‘^'^sejpún la doctrina penal la legitima‘defensa sefunda en el principio de que IM D M FUEDE SER OBLIGADO A SOPORM R LO INJUSTO, por b que el ordenamiento juridico no solamente se compone deprohibiciones, sino también de normaspermisivas, que autorizan realizar un hecho enprincipw prohibido por la l^ , pero que por causas justificadas son permitidos y, por tanto, no punibles. Es decir, existen causas que excluyen la antijuridicidad, que convierten el hecho típico en un hecho perfectamente lícito y aprobado por el ordenamiento jurídico y si un hecho o una acción no es antijurídico, no se contraría el orden jurídico porque la ley b permite entonces no es delito Exp. US 2916-97, e n Rojas V argas , 1999a, p. 132.

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Derecho Penal « Parte Especia!

y no siendo delito al que.actúa en.legítima defensa no se le puede sancionar. En nuestro Código Penal la figura de la legítima drfensa se encuentra ti­ pificada en el artículo- veinte inciso tres, este tipo legal, se subsume en la conducta realizada por el acusada, pues concurren los tres requisitos que descríbela norma penal; asítenemos: a) agresión ilegítima, indudablemente que existió, pues la intención de la víctima éra la de asaltar al acusado que mostraba síntomas de embriaguez y eran aproximadamente las veintitrés con treinta horas, b) la necesidad racional del medio empleado, es decir que el autor debe repeler la agresión no necesariamente con un medie igual al que tiene el que lo ataca, pues nuestro Código Penal no exige como requisito de la legítima defensa la proporcionalidad del medie empleado, sino la racio­ nalidad de la reacción por ello es que el hecho de que el acusado rechazara la agresión con disparos de arma de fuego al aire y luego con un disparo en la pierna izquierda del asaltante constituye legítima defensa, máxime si por los años de m il novecientos noventa y uno la sierra central del Perú se encontraba completamente convulsionada por el terrorismo donde ios policías eran generalmente blanco de los aniquilamientos selectivos de los subversivos, por lo que el acusado al verse atacado era lógica la reacción de sacar el arm ay disparár pues .no tenía otro instrumento para defenderse de la agresión ilegítima; si a esto le agregamos el tercer requisito de c) la fa lta de provocación suficiente de quien hace la defensa, es decir, que el acusado no haya provocado ta agresión, como en efecto es en el caso de autos, donde el policía acusado solo trató de defenderse usando su arma de fuego, no había dado ningún motivo para ser agredido o atacado por los delincuentes. Si esto es así, entonces concluimos que existe en la conducta del acusado una causa de justificación que hace desaparecer el delito por haber actuado en legítima defensa^(^^\ Igual aplicación encontramos en la resolución superior del 15 de enero de 1998, en donde los vocales de la O ^rte Superior de Lima, haciendo uso de los presupuestos de la legítima defensa, revocaron la sentencia apelada en el extremo que condenaba a Orfa O rtiz Godoy y la absolvieron de los cargos, alegando que: ^bn consecuencia, considerando que la procesada Betsabé Guillen Luna agredió sin mediar motivo alguno o Exp.

N.'’ 1655-91, en S e ñ e d e J u ris p ru d e n c ia , N.°3/2000, p. 271. 313

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sin que hayn sidopropocudo lo suficiente pum quejustifique su acción^ uscmdo como medio matericdpam sutífiucer su animiis wiinerandi el bulde qm portabUy esjustijicable Ut respuesta de Im procesada Orfa O rtiz Godoy^ por U que si bien su conducta es tipicayla misma no es antijurídica al haberse realizado bajo condiciones que la justifican; en este caso, no se debe valorar el resultado producido sino la acción que lo motivóy siendo nulo el despalor de acción remeció a la procesada Offa O rtiz al haber actuado correctamenteyy al no existir des­ valor de acción en este casOy su conducta no constituye un injusto penal^^^\ Si se concluye que en la conduaa calificada de lesiones graves, concurre alguna causa de justificación, aquella conducta será típica, pero no antijurídica y, por, tanto será irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilickd. Antes de continuar, considero necesario, dejar establecido que “el consentim iento” no se configura como una causa de justificación en el delito de lesiones, toda vez que los bienes jurídicos que se protege como es “la integridad corporal” y “la salud” de las p erso n a no son de libre disposición por sus titulares. E n otros térm inos, al no estar ante bienes jurídicos de libre disposición, no se cordñgura la causa de justificación recogida en el inciso 10 del artículo 20 del Código Eenal. N o obstante, si en los hechos denunciados ha m ediado el consen­ tim iento válido, libre, espontáneo y expresam ente em itido por la víc­ tim a con capacidad para prestarla, la pena que se im pondrá al acusado será m ucho m enor a aquel que actuó sin consentim iento, es decir, el consentim iento prestado por la víctim a solo tendrá relevancia penal al m om ento que el juzgador individualice y gradúe la pena a im poner después del debido proceso. El consentimiento válido, libre, espontáneo y expresamente emitido por la víctim a exime de responsabilidad penal al autor de los supuestos de trasplante de órganos efectuado con arreglo a lo dispuesto en la ley y cirugía transesaiales realizadas por facultativos. Sin embargo, esta eximente no ocurre por causa de justificación.

(442)

5015-97, en Bramont-A rias T orres, 2000, p. 206.

314

Derecho Penal* Parte Especial

d.

CULPABILIDAD

Si después de analizar la conducta típica de lesiones graves se llega a la conclusión que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique fiente al ordenamiento jurídico, el operador inmediatamente entrará a determinar si aquella conducta puede ser atribuida o imputable a su autor o autores. En consecuencia, analizará si la persona a quien se le atribuye la conducía típica y antijurídica es imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por las lesiones que ocasionó. En este aspecto, por ejemplo, tendrá que determinarse la edad biológica del autor de las lesiones graves, “L/a minoría do edad constituye una causa de inimputabilidad aríminal, cuya importancia normativa supone una presunción le^al iure et de jure que incide en una dimensión biológica de lapersonUy por ¡o que bastará la sola constatación de que el sujeto no haya danzado la mayorm de edad para jundar la exclusión de su responsabilidadpenad^^^^'^. También se determinará si siendo mayor de edad, goza de capacidad penal, pues caso contrario, será declarado inimputable como ocurrió con Pedro M anuel Flores Yauri acusado por el delito de lesiones graves a quien la Primera Sala Penal de Junín, por r esolución superior del 30 de setiembre de 1996, lo declaró inim putable y dispuso su internam iento en un hospital psiquiátrico, toda vez que se llegó a determ inar durante el proceso que el acusado suftía de alteraciones y desequüibrio mental, ’^^que adolecía incluso antes de perpetrar el delito de lesionesgraves de lo que se colige que en el momento en que cometió el delito no tenía capacidad de discernimiento cabal de sus actof^^^^. Luego, se determ inará si tema conocimiento de que su conducta de lesionar era antijurídica, es decir, contraria al ordenam iento jurídico del país. Pero de modo alguno se requiere un conocimiento puntual y específico, sino simplemente un conocimiento paralelo a la esfera de un profano, o, m ejor dicho, un conocimiento que se desaprende del sentido común que gozamos todas las personas normales. (443) (444)

Ejecutoria suprem a de! 23 de diciem bre de 1998, Exp. Saldarriaga, 1999, p. 138. fyj o 1400-95, en Serie de Jurisprudencia, N.° 3,2000, p. 289.

315

4604-98-Lim a, en

Prado

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Aquí es factible que se presente el error de prohibición. Se produ­ cirá, por ejemplo, cuando el agente contando con el consentim iento de la víctima le ocasiona lesiones graves, en la creencia que al contar con el consentim iento del sujeto pasivo, no comete delito. E n cuanto al error culturalm ente condicionado, previsto en el artículo. 15 del'C ódigo: Penal, debido a: que: la integridad física y. la salud de las personas es, apreciada en todas las sociedades y culturas ya sean civilizadas o nativas, solo puede servir para atenuar la pena al inculpado, eñ razón\de^ que la com prensión del carácter delictuoso de su acto se halla dism inuida. Cuañaosacon(%íqiKdsujetDescapazp& te por las lesiones graves que ocasiono a sü víctirna y se determ ina que conocía qué SU ácto era contrarió aí' ordenam iento jurídico, el operador jurídico pasará a determmar si el agente tema o le era posible co m ^ rt* ^ ^ conforme a dereclioy evitar causar las lesiones graves. Si se concluye que elagenteno tuvo o tra alternativaque causar las lesiones, no será culpable de la conducm típica y antijurídica. Aquí nos estamos refiriendo al caso del estado de necesidad exculpante cuya construcción tiene una larga tradición que se remonta: al romano; Carneades quien lo ilustraba con el ejemplo^ def hundim iento de un-bareo en el que se salvan dos personas, una de las cuales se ve obligada a dar m uerte a la otra para aferrarse al único tablón que le perm ite sobrevivir. . é.

CONSUM ACIÓ N

Al constituirse el injusto penal de lesiones graves en cualquiera de sus modalidades, de resultado dañoso, es decir; de lesión concreta al bien jurídico protegido por la norm a penal, el Üícito se consuma en el mismo m om ento que se verifica: la real y efectiva ofensa a la integridad corporal o la salud delsujeto pasivo por parte del agente. E n tai sentido, las lesiones graves se consumarán cuando concurriendo alguna de las circunstancias o modalidades ya analizadas, se realiza de manera efectiva el real daño a la víctima, ya sea en su integridad corporal o en su salud. Si no se verifica la lesión efectiva a lós bienes jurídicos protegidos por el tipo penal no será posible hablar de consumación. 3Í6

■

Derecho Penal « Parte Especial

En ia práctica judicial para verificar las lesiones producidas en la víctirna, resultan fundamentales ios certificados médicos legales. Sin ello, no es posible acreditar este delito. Así, la resolución superior del 5 de junio de 1998, em itida por la Segunda Sala Penal de la 0 > rte Superior de Ancash, expresa: la consumación á d delito de Lesiones0 mves^ está debidamente ucreditado con el mérito de los dictámenespericiales emitidos en estejuicio oral^ debidamente ratificadas, d d cual se desprende que se ha oca­ sionado en el agraviado referido una lesión Gravey permanente, requiriendo treinta o más Mas de asistencia o descanso, para recuperarse anatómicamente el miembro lesionado, notándose a la fecha unafmción muscular disminuida, razón por la cual la conducta del procesado se encuentraprevista en el inciso tercero d d articulo ciento veintiuno d d Código Fenol, quien ha reconocido desde d inicio ser d autor del ilícito referido^(^^\ 7.

TENTATIVA

El delito de lesiones graves al ser de resultado lesivo a los bienes jurídicos que ia norm a penal tutela, es posible que la acción del agente se quede en el gmdo de tentativa. Esto es, el agente empiece o inicie su conducta destinada a lesionar la integridad física o salud de la víctima, no obstante, por circunstancias extrañas a su voluntad o por propio de­ sistim iento, no logra realizar su objetivo cuál es lesionar. En la praxis judicial, se presentan casos límite en los cuales resulta tarea difícil para el operador jurídieó, determ inar debidamente cuándo se está ante una tentativa de lesiones graves o cuándo ante una tentativa de homicidio. Sin embargo, bastará determ inar el motivo o intención que tuvo el agente al m om ento de iniciar su conducta lesiva para calificar la acción. Si se advierte que el agente acmó guiado por ú animus necandi, estaremos ante una tentativa de homicidio; por el contrario, si se verifica que el agente actuó guiado por el animus vulnerandi, la conducta será calificada como tentativa de lesiones. En ciertos casois, resulta difícil de­ term inar la intención real del agenté, no obstante, las circunstancias, ia forma, el lugar, el tiem po y lo s m ^ O s empleados por el agente sirven Exp. N." 597-97, en

Serie d e J u r is p ru d e n c ia ,

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3,2000, p. 289.

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para identificar su real intención. D e ese m odo, se fia pronunciado la Suprema Corte al indicar en la ejecutoria suprema del 24 de setiembre de 1997 que: ^^desde el punto de vistu extemo y puramente objetivo, el delito de lesionesy un homicidio tentado son totalmente sesnejantes, teniéndose como única y sola diferencia, e l ánimo del sujeto, pues en un caso tiene la intención de lesionary en el otrola de matar^^^'^. Si llega a identificarse clanimusvulnerandi del agente, estaremos ante la tentativa de lesiones graves. Roy F reyrel^^, com entando el Código Penal derogado, pone como ejemplo el hecho de arrojar ácido sulfúrico con dirección al rostro de la víctim a con la intención de desfigurarlo, el mismo que ai desviarse o desubicarse oportunam ente logra salir ileso. Por ultim o, como volvemos a repetir, en la figura de lesiones graves seguidas de m uerte, al concurrir en la últim a fase el elemento culpa, no es posible la tentativa. Ello como consecuencia lógica que en los delitos culposos es imposible que se presente la tentativa. 8.

PENALIDAD

Si luego del debido proceso, al agente se le encuentra responsable penalm ente por alguno de los supuestos previstos en el prim er párrafo del artículo 121 del Código Penal, será sancionado con pena privativa de libertad no m enor de cuatro ni mayor de ocho años. Por el contrario, si se encuentra responsable al agente de alguno de los supuestos agravados previstos en el segundo párrafo del artículo 121 del Cl^ la pena privativa de libertad será no m enor de seis años ni mayor de doce años. Cuando la víctima muere a consecuencia de k lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será no m enor de ocho ni mayor de doce años. Finalm ente, sí la m uerte se produce com o consecuencia de cual­ quiera de las agravantes del segundo párrafo se aplicará im a pena p ri­ vativa de libertad no m enor de quince ni m ayor de veinte años. {446) (447)

fvj o 2493-97-Amazonas, en Rojas V argas, 1999, p. 309. f^QY PñEYRE, 1989, p. 307.

318

Derecho Penal •Parte Especial

Subcopífulo 3 Agravantes de! delito de lesiones graves en contra de las mujeres 0 integrantes del grupo familiar 1.

TIFO PENAL

Por Ley 26788 del 16 de mayo de 1997, se introdujo en el Código Penal el artículo 121-B, que tipifica el delito de lesiones graves provenientes del fenómeno social conocido como violencia familiar. Lue­ go por el Decreto Legislativo N.° 1323, publicado el 06 de enero 2017, se ha modificado su contenido, teniendo actualmente el siguiente texto: En los supuestos previstos en e! primer párrafo de! artículo 121 se aplica pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años e inhabilitación conforme al artículo 36, cuando; 1. La víctima es mujer y es lesionada por su condición de tal en cualquiera de ios contextos previstos en el primer párrafo de! artículo 108-B. 2. La víctima se encuentra en estado de gestación: 3. La víctima es el padrastro: madrastra; ascendiente o descendiente por consanguinidad, adopción o por afinidad; pariente colateral hasta el cuarto grado de consanguinidad o adopción, o segundo grado de afinidad; habita en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales, o ia violencia se da en cualquiera de los contextos de los numeral 1, 2 y 3 del primer párrafo del artículo 108-B. 4. La víctima mantiene cuaíquiertipo de relación de dependencia o subordinación sea de autoridad, ecoriómica, laboral o con­ tractual y el agente se hubiera aprovechado de esta situación. 5. Para cometer el delitó se hubiera utilizado cualquier tipo de arma, objeto contundente o instrumento que ponga en riesgo la vida de la víctima. 6. El delito se hubiera realizado con ensañamiento o alevosía. 7. Cuando la afectación psicológica a 1a que se hace referencia en el numeral 4 del primer párrafo del artículo 121, se causa a los hijos, hijas, niñas, niños o adolescentes bajo el cuidado de-ia víctima de feminicidio, de lesiones en contextos de violencia familiar o de violación sexual. Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever ese resultado, la pena será no menor de quince ni mayor de veinte años."

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2.

ii

HERMENÉUTICA JURÍDICA

D e la lectura de la fórm ula legislativa se verifica que el legislador ha pretendido precisar circunstancias agravantes cuando la víctim a del delito de lesiones graves es una m ujer o algún m iem bro del grupo famiüar. En efecto, en el num eral 121-B del CP, se prevé que en los supuestos previstos en el prim er párrafo del artículo 121, la conducta será más reprochable penalm ente y, por tanto, el sujeto activo merecerá m ayor sanción penalj cuando las lesiones estén dirigidas en contra de una m ujeno un in te^an te: del grupo familiar. ;

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Según la exposición de m otivos del D ecreto Legislativo N .'’ se ha previstp incorporar agravantes.específicas en el artículo 121-B, atendiendo a detetrninadas circunstancias que incrementan el nivel de daño en la integridad de la víctima -

facultativa, o se determ ina un nivel grave o muy grave de daño psíqui­ co. Y finalmente, existen lesiones graves cuando se verifica la afectación psicológica generada como consecuencia de que el agente obligue a otro a presenciar cualquier modalidad de homicidio doloso, lesión dolosa o violación sexual, o pudiendo evitar esta situación no lo hubiera hecho. En consecuencia, estaremos ante las agravantes previstas en el numeral 121-B del Código Penal, cuando algunas de aquellas lesiones graves se realicen sobre una m ujer o un integrante del grupo familiar. Se trata de calificantes por la persona de la víctimá.

Efecto, estaremos ante el deUto de lesiones graves agravado por la calidad de la víctima, cuando: PBIM ERO, la víctima es m ujer y es lesionada por su condición de tal en cualquiera de los contextos previstos en el prim er párrafo del artículo 108-B. Esta circunstancias agravante se configura cuando la lesión grave se realiza en perjuicio de tma mujer por su condición de tal, siempre y cuando se dé en un contexto de violencia familiar; o un contexto de coacción, hostigam iento o acoso sexual; o un contexto de abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agoite; o finalmente, un contexto de cualquier form a de discriminación contra la mujer, independien­ tem ente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente.

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-

SEGUNDO, la víctima se encuentra en estado de gestación.

-

TERCERO, la víctima es el padrastro; m adrastra; ascendiente o descendiente por consanguinidad, adopción o por afinidad; pariente colateral hasta el cuarto grado de consanguinidad o adopción, o segundo grado de afinidad; habita en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales, o la violencia se da en cualquiera de los contextos de los numeral 1, 2 y 3 del prim er párrafo del artículo 1G8-B. ' O curre, por ejemplo, cuando un padre coge a su hijo de cinco años y le pone las manos al fuego de una cocina supuestam ente para que deje de hurtar pequeños bienes del hogar, produciéndole quema­ duras hasta de tercer grado. Ó cuando una madre que se entera que 321

Ram iro Salinas Siccha

su m enor hija de trece años ha tenido relaciones seícuales con su enam orado, le coge y le da trem enda paliza, dejándole incluso al borde de la m uerte, lográndose salvar solo por la oportuna inter­ vención médica, etc. -

CUARTO, la víctim a m antiene cualquier tipo de relación de de­ pendencia o subordinación sea de autoridad, económica, laboral o contractual y el agente se hubiera aprovechado de esta situación, Q U IN TO , Para com eter el dehtp se hubiera utilizado cualquier tipo de arma, objeto contundente o instrum ento que ponga en riesgo la vida de la víctim a m ujer o integrantes del grupo familiar.

-

SEXTO, el delito se hubiera realizado con ensañamiento o alevosía en contra de la víctima m ujer o integrantes del gm po familiar. SÉTIMO, cuando la afectación psicológica a la que se hace referencia en el numeral 4 del prim er párrafo del artículo 121, se causa a los hijos, hijas, niñas, niños o adolescentes bajo el cuidado de la víctima de feminicidio, de lesiones en contextos de violencia familiar o de violación sexual. Esta incorporación busca dar mayor sanción penal a un grupo de personas que se encuentran en mayor situación de vulnerabilidad al interior de los grupos familiares: los niños, las niñas y los (las) adolescentesí^^l

-

OCTAVO, cuando la víctim a m ujer o integrante del grupo fam i­ liar m uere a consecuéncia de la lesión y el agente pudo prever ese resultado.

La responsabilidad penal del agente se agrava cuando, a consecuen­ cia de las lesiones graves producidas sobre la víctima mujer o integrante del grupo familiar, se ocasiona la m uerte de esta, pudiendo el agente haber previsto tal resultado letal antes o en el acto mismo que desarrolla su conducta, es dedr, es más reprochable la conducta del sujeto activo cuando producto de su actuar doloso de causar las lesiones graves, de­ viene un actuar culposo que finalmente origina la m uerte de la víctima.

¡44S)

G uerra Romero, Clea, Comentarios al Decreto Legislativo N.® 1323, Rev. Actualidad Penal, N.** 35, mayo 2017, pacífico, Lima, p. 94, 322

Derecho Penal» Parte Especjal

Caso contrario, si llega a comprobarse que en el deceso de la víctima no concurrió el elemento culpa (ya sea en su forma consciente o incons­ ciente) en el actuar del agente, sino que aquel resultado letal se produjo por hecho fortuito u otra circunstancia, la m uerte no será im putable ai autor de las lesiones. 3.

PENÁLIDÁD

Si luego del debido proceso penal, se encuentra responsable penal­ m ente al autor de alguno de ios supuestos previstos en el prim er párrafo del artículo 121 se le aplicará una pena privativa de libertad no m enor de seis ni mayor de doce años e inhabilitación conforme al artículo 36, cuando concurra alguna de las agravantes analizadas. Finalmente, si a consecuencia de las lesiones graves producidas, la víctima muere y el agente pudo prever este resultado, la pena para el autor de la lesiones graves agravadas será no menor de quince ni mayor de veinte años.

Subcopíful© 4 Lesiones leves 1.

TIPO PEMAL

Las lesiones leves, conocidas también como simples o menos graves, se encuentran tipificadas en el tipo penal del artículo 122 del CP, fórmula legislativa que por vez prim ero fiie objeto de modificación por la Ley N.° 30364 de 2015í^^®^ (Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar). N o obstante, por el Decreto Legislativo N .° 1323, publicado en 06 de enero de 2017 se ha vuelto a m odificar su contenido. En consecuencia, el citado tipo penal tiene el contenido siguiente:

{450)

Ley que en sus disposiciones complementarias derogatorias, derogó ios artículos 12 2 -A y 122-B del Código Penal. No obstante, el Decreto Legislativo N.“t 323, volvió a incorporar al texto punitivo ei tipo pena! 122-B.

323

Ram iro Salínas Siccha

El que causa a otro lesiones en el cuerpo o en la salud que requiera más de diez y menos de treinta días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, o nivel moderado de daño psíquico, será reprimido con pena privativa de li­ bertad no menor de dos ni rnayor de cinco años. 2 . La pena será privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años si la víctima muere como consecuencia de la lesión prevista en el párrafo precedente y e! agente pudoprever ese resultado. 3.' La pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación de acuerdo al artículo 36, cuando: a. La víctima es miembro de la Policía^ Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial, del Ministerio Público o dei Tribunal Constitucional o au­ toridad elegida ptor mandato popularb servidor civil y es lesionada en el ejercido de sus funciones oficiales o como consecuencia de ellas. b, La víctima es menor de edad, adulta mayor o tiene discapácidad y el agente se aprovecha de dicha condición. c. La víctima es mujer y es lesionada por su-condición de tal, en cualquiera de ios contextos previstos en e! primer párrafo del artículo 108-B, d. La víctima se encontraba en eátádb de gestación; e. La víctima'es'ehpadrastror madrastra: ascendiente o des­ cendiente por consanguinidad, adopción o por afinidad; pariente colateral hasta el cuarto grado de consanguinidad o adopción, o segundo grado de afinidad; habita en el mismo hogar,-siempre que no medien relaciones contractuales o laborales, y laviolencia se da en cualquiera de los contextos de,losnumerales1,2y3del primerpámafo del artículo 108-B. f. La víctima mantiene cualquier tipo de relación de dependencia o subordinación sea de autoridad, económica, labora! 6 contractualy él agente se hubiera aprovechado de esta^situadón.’ ■ '' ; g- Paca cometer el delito se hubiera utilizado cualquier tipo de arma, objeto contundente o instrumento que ponga en riesgo la vida de la víctima. h. El delito se hubiera realizado con ensañamiento o alevosía. 4. La pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de catorce años si lavíctima muere como consecuencia de la lesión a que se refiere el párrafoSyel agente pudo prever ese resultado." 324

11

Derecho Pena! *Párte Especial

2.

TIPICIDAD OBJETiVÁ

El legislador no ha conceptualizado las lesiones menos graves en el entendido que a la doctrina le corresponde tal tarea. N osotros la enten­ demos como el daño causado dolosamente a la integridad corporal o salud de un tercero que requiere, para curarse, de once a veintinueve días de asistencia médica o descanso para el trabajo, e incluso, de no alcanzar aquel mínimo, constituye lesión leve o menos grave, cuando concurre alguna circunstancia que le dé cierta gravedad al hecho mismo, como, por ejemplo, el medio empleado (piedra, chaveta, verduguillo, etc.). Incluso, con la modificación producida por el Decreto Legislativo N.® 1323 de enero de 2017 al numeral 122, tam bién se considera lesión leve a la l^ ió n a la salud m ental causado por ci agente en contra de un tercero en una m agnitud que alcance un nivel m oderado de daño psíquico Constituyen lesiones leves todas aquellas que no producen daño, perjuicio o desm edro en la integridad corporal o salud del sujeto pasi­ vo en la m agnitud de una lesión grave. SÍ eho ocurriese el hecho será subsum ido en el tipo penal del artículo 121. Del concepto expuesto se concluye que ios límites fijados en el dispositivo legal de días de asistencia o descanso para el trabajo no son concluyentes para considerar au n daño en la integridad física como delito de lesiones menos graves o simples, toda vez que el medio empleado por el agente, el lugar donde se produjeron los hechos, la calidad o cualidad de la víctima o la calidad del agente, puede servir para catalogarlo como tal, aun cuando el daño ocasionado y los días para su recuperación, no excedan ios diez días de asistencia o descanso. Esta circunstancia incluso, hace que algunas Salas de las Cortes Superiores del país, califiquen como graves k s lesiones ocasionadas a la víctima, así la atención facultativa o días de descanso para el trabajo que indica el certificado médico, sea inferior a 10 d i C o m o ejemplo representativo tenemos la ejecutoria suprema del 27 de noviembre de 1997, por la cual la Suprema Corte haciendo uso del principio de deter­ minación alternativa corrige a la Sala de la Corte Superior, señala: mi como se desprende del certificado médico ohmnte a fojas nueve^ las lesiones inferidas al apraviado Lima Baldevia no tienen el carácter de^raves^^ al 325

Ram íro Salinas S iccha

haber reqmrido tres días de atención facultativa y diez días de descanso^ sin que a su vez se haya puesto en peligro inminente la vida, u ocasionado una desfiguracwn de manera grave y permanente en la integridad corporal del referido agraviado; que, en tal razón, y en aplicación delprincipio de determinacUn alternativa, la tipificación correcta del hecho sub materia debe ser el de un delito de lesiones leves y no de lesionesgraves''^^^^^'^. Roy Freyreí^^^), com entando ei artículo 166 del código derogado que recogía el tipo penal de lesiones simples, enseña que '‘aun cuando ei daño fuere de escasa im portancia, si el agente ha em pleado un ins­ trum ento cortante (cuchillo, serrucho, etc.) o contundente (cachiporra, m anopla, cadena, etc.), o si la lesión fiiera producida valiéndose de alevosía, nocturnidad o despoblado, por ejemplo, el hecho se conside­ rará como delito”. En tal sentido se ha pronunciado reiterada jurisprudencia. Para graficar esta posición, la ejecutoria suprema del 28 de setiembre de 1994 del Supremo Tribunal de Justicia Penal ha expresado que: obstante que las lesiones producidas al agraviada le han ocaswnado 8 días de inca­ pacidad, no puede considerarse faltas contra la persona, pues ha sufrido una herida cortante de 8 cm, por agente contundente duro y cortante, lo que da gravedad al Por su parte, la ejecutoria superior del 28 de noviem bre de 1997 expone que: ^Hi bien es cierto el artículo 122 del Código Penal establece, que se considerará delito de lesiones cuando se produzca un daño en e l cuerpo o en la salud que requiera más de 10 días y menos de 30 días de asistencia o descanso médico, también lo es que el artículo 441 d e l mismo cuerpo legal que regula las faltas contra la per­ sona, establece que en caso de concurrir circunstancias que den gravedad al hecho, este será considerado como delito; en el presente caso las lesiones han sido causadas con arma blanca lo cual hace que sean consideradas como delito y ño como falta^l^^^^l

Exp.

5263-97-Lima, en

Prado Saldarriaga, 1999, p, 77.

(452)

i^QY preyre, 1989, p. 325.

(453)

pxp. He 2250-93B- Lima, en Rojjasi Relia , 1997, p. 163 Exp. He 2969-97, en La Rosa GÓMEZ de la T orre, 1999, p. 28.

326

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Derecho Penal» Parte Especial

Si la lesión física o psicológica leve no ha sido producida por un elemento peligroso, no concurre ninguna otra circumtáncia que le dé gra­ vedad y no logra superar los diez días de asistencia médica o incapacidad para el trabajo, aquella, en estricta aplicación del contenido del artículo 441 del Código Penal, constituirá faltas contra la persona y no delito. El pronunciam iento médico legal resulta medio de prueba y, luego del contradictorio, acto de prueba para acrediter o verificar las lesiones físicas o psicológicas menos graves, hasta el punto que se constituye en irrem pla^ble dentro del proceso penal por el delito de lesiones. Reite­ radas ejecutorias supremas han dispuesto la absolución del procesado p o r falta del pronunciam iento médico legal. Sin embargo, gravedad de las lesiones puede probarse con la pericia médica y cualquier otro medio idóneo, como fotografía o la constatación que haga el ju ez al momento de la preventiva del agraviado u otro acto procesal penal, como el examen del agraviado en el acto oral^b^^^\ Igual que en las lesiones graves, el consentim iento de la víctima es irrelevante para producir lesiones leves en su integridad corporal o salud. Incluso, si no ha sido factible apEcar el principio de oportunidad previsto en el artículo 2 del Código Procesal Penal por parte del M inisterio Públi­ co, así exista una transacción entre víctima y victimario sobre las lesiones menos graves producidas, la form alizadón de denuncia continúa y, de encontrarse responsable al acusado de lesiones simples, se le im pondrá pena indefectiblemente. Claro está, la transacción patrimonial solo servirá para efectos de la reparación civü. 2.1. Bien jurídico protegido E1 interés socialm ente relevante que se pretende proteger es el derecho a la salud de las personas. Tanto en su aspecto físico como en su aspecto psíquico. Si alguno de estos aspectos es atracado, la salud de la víctim a se resquebraja o se ve afectada irrem ediablemente.

Ejecutoria suprema deí ,1999, p.316.

15 de setiembre de 1 997, Exp. N.® 2100-97- Lima, en Rojas Vargas,

327

Ram iro Salinas Siccha

También se pretende proteger d derecho a la vida de las personas cuando se tipifica el ilícito penal de lesiones simples seguidas de m uerte. E n ese sentido, se desprende que la razón o fundam ento por la cual es más reprochable la’conducta de lesiones simples seguidas de m uerte y, por ende, se le reprim e con mayor severidad, radica en la relevancia del interés Jurídico que el Estado pretende salvaguardar, como lo constituye el interés social del derecho a la “vida” en nuestro sistema jurídico. á . l Büjetó activo

Ai tratarse de un defito com ún o de dom inio, agente del¿ delito de lesiones leyes puede ser cualquier persona, no exigiéndose que reúna alguna cualidad o condición especial aí m om ento de actuar dolosamente en contra dé la salud de la víctima. En caso de configurarse alguna agra­ vante por la condición especial del sujeto activo, no lo convierte en delito especial sino sigue siendo delito Común con circunstancias agravante.

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2.3. Sujeto pasivo

Víctima- ó damnificado del ilícito penal puede ser cualíjtúer persona, tanto hom bre cónio m ujer ó tanto nm o como; adúlto mayor, o tanto salüdablé físicamente como ■díscapácitádb^ etc. N o se exigó condición especial tig u M d n lá v ítíim á con vi^ 3c

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W IC IfiA D SUBJETIVA

Se exige necésatiámente la coñcurrenciá del doló. Él agente debe actuar con conciencia y voluntad de causar lin daño leve, ya sea en la integridad corporal o a la salud de su víctima. E n la práctica, es poco más que imposible llegar a determ inar qtié ^ á d o de daño se propuso causar el autor con su actuar, no obstante, el medio o elemento empleado, así como las diversas circunstancias y factores que rodean a la conducta iKcita, sirven la mayoría de las veces al operador jurídico para deducir el grado de daño físico o psicológico que perseguía el sujeto activo al desarrollar su accionar lesivo. Es posible la com isión del delito por dolo eventual. Ejemplo: la ejecutoria superior del 13 de mayo de 1998 que confirm ó la sentencia ai agente considerando que lesiones causadas en circunstancias defor328

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Derecho Penal « Parte Especial

cejeOy en la que el procesado ¡hbió de tener un deber de cuidado y sopesar la acción que realizaba, constituyen lesiones realizadas coñ dolo eventual, dada su superioridadfísica y corporal^^'^^^'^. La concurrencia del elemento culpa también se exige cuando produc­ to de las lesiones leves, la víctima llega a fallecer. Si la m uerte se debe a factores diversos como la falta de cuidado o falta de diligencia del agente, éste no responderá por la.vida^ pero sí por las lesiones leves causadas. k ;; En suma, las lesiones menos graves, simples o leves se configuran cuando concurre el doló directo, indirecto o eventual. 4.

CIRCÜNSTAHCIAS AGRAVANTES DEL DEÜT© DE LESIONES LEVES

4.1. Muerte d e la víctim a C ó m o con se cu e n cia d é la lesión pre­ vista en el párrafo precedente y el age n te p u d o prever ese resultado

Com tim yé circunstancia agravante del hecho punible en herm e­ néutica jurídica, cuando se produce el fallecimiento del sujeto pasivo a consecuencia de las lesiones menos graves, al concurrir el elemento culpa en el accionar del sujeto activo. La culpa aparece cuando el agente püdiendo o debiendo prever el resultado letal que se podía producir, no lo hizo y se lim itó a actuar. O curre, por ejemplo, cuando el agente me­ diante un golpe; de puño en las fosas nasales del sujeto pasivo le ocasiona una hem orragia, siendo el caso que al no ser auxiliado por el agente, este rtmere después de dos horas por desangramiento. Antes de verificar si concuire la imputación objetiva en la conducta del agente, será necesario verificar en primer térm ino el nexo causal directo que existir entre las lesiones leves causadas y la m uerte deique las sufrió para estar ante la figura agravada. Si ello no sucede y, por ejemplo, el deceso se debe a la concurrencia de otros factores, el iKcito penal con agravante no se materializa. Por ejemplo, no sería autor de lesiones simples seguidas de muerte, cuando Juan Arrelucea sin saber que su víctima sufiia del corazón, le propinó un inerte golpe en el rostro a Jorge Reyes de 24 años, quien después de algunos m inutos se desplomó mrudendo instantáneamente. Exp.

8519-97, en

Rojas V argas/B aca C abréra/N eira H uam án , 1999, p. 126. 329

Ram iro Salinas S iccha

Por el contrario, si el sujeto activo conocía el m al que padece el sujeto pasivo y actúa, aparecerán necesariamente en su actuar los ele­ m entos constitutivos del injusto penal de lesiones leves seguidas de m uerte. El agente al conocer el estado de su víctim a pudo fácilmente prever el resultado letal, 4.2, La víctima es miembro d e ia Policía Nacional de! Perú o d e las Fuerzas Arm adas, m agístrado del Poder Judicial, del Ministerio Público o del Tribunal Constitucional o autoridad elegida por m andato popular o servidor civil y es lesionada en el ejercicio de sus funciones oficiales o com o consecuencia d e ellas

Se produce la agravante cuando se produce la lesión de la salud de la víctima- sujeto público, en el cum plim iento de su función pública asignada o luego de haberlas cum plido. Si la lesión simple se produce en horas del día en que ia víctim a (efectivo policial, m iem bro de las Fuerzas Armadas o m agistrado) está descansando o, m ejor aún, fuera del ejercicio de su labor norm al y sin que el cum plim iento de sus obli­ gaciones haya sido la causa de la m uerte, la agravante no se verifica. La frase "‘en el ejercicio de sus funciones o como consecuencia de ellas”, debe ser entendida en el sentido que las lesiones leves a la víctima especial pueden realizarse tanto en el mom ento que está ejerciendo funcio­ nes como cuando está gozando de por ejemplo, su derecho a vacaciones. D e ahí que en ciertos casos, así las lesiones se hayan producido en las horas de descanso del m agistrado por ejemplo, si llega a determ inarse que las; lesiones fueron producidas a consecuencia de un acto de su función o cargo público, el hecho será tipificado com o lesiones leves agravadas; en cambio si llega a determ inarse que las lesiones fueron en horas de descanso pero por cuestiones domésticas o de otra índole, los hechos no será calificados com o lesiones leves agravadas. 4.3. La víctim a es m enor d e edad, adulta m ayor o tiene discop a c id a d y el age n te se ap ro vecha d e d ich a con dición

Sin es más reprochable la conducta de un adulto que causa lesiones graves sobre un indefenso m enor de 14 años, que las lesiones que puede causar a uno mayor. De igual m odo es más reprochable las lesiones que se 330

Derecho Penal °Parte Especia!

puede ocasionar a un adulto mayor o a una persona que sufre cualquier discapacidad declarada. Ocurre el delito de lesiones simples agravadas por ia caHdad del sujeto pasivo, cuando, por ejemplo, Juana Tipacti, mediante latigazos ~ que dejaron huella en la espalda y miembros inferiores de su hijo de diez años™, le ocasiona un daño que según el certificado médico legal requiere de quince días de atención facultativa y veinticinco días de descanso. O cuando Cirilo Acasiete, mediante golpe de puño, ocasiona la fractura de tabique en las fosas nasales de su víctima de 70 años de edad, ia misma que según prescripción facultativa requiera 11 días de atención facultativa o médica por quince de descanso para el trabajo para su restablecimiento. 4.4. La Victim a es mujer y es iesionada por su condición d e tal,

en cualquiera d e los contextos previstos en el primer párra­ fo del artículo 10 S-I

Esta circunstancias agravante se configura cuando la lesión leve se realiza en perjuicio de una mujer por su condición de tal, siempre y cuando se dé en un contexto de violencia faxriiliar; o un contexto de coacción, hostigam iento o acoso sexual; o un contexto de abuso de poder, con­ fianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente; o finalmente, un contexto de cualquier form a de discriminación contra la mujer, independientem ente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente. 4.5. La víctim a se encontraba en estado d e gestación

La agravante de ia lesiones leves aparece cuando la víctima de la violencia física o psicológica es una mujer que se encuentra embaras^da. Aquí es irrelevante el tiempo de gestación. Lo único que se exigirá para la configuración de la agravante y de esa forma, reprochar penalmente al agente, será determ inar que el agente actúo sabiendo o conociendo que su víctima estaba embarazada. Por supuesto, si la gestación no es evidente debido que por ejemplo, ia m ujer tiene un mes de embarazo, y se producen las lesiones leves, no se configurará la agravante si se deter­ m ina que el agente de la violencia no sabía de la gestación de su víctima. 331

Ram iro Salinas Síccha

4.6. la víctim a es el padrastro; m adrastra; ascendiente o de s­

cendiente por consanguinidad , a d o p ció n o por afinidad; pariente coloteroi hasta el cuarto gra d o d e con sangu ini­ d a d o adopción, o se gu n d o g ra d o d e afinidad; habita en ei m ism o hogar, siem pre q u e no m edien relaciones co n ­ tractuales o Jaboraies, ly la violencia se d a en cualquiera d e lo $ c o n te x to sd e lo sn u m e ra ie sl,2 y 3 d e lp rim e r;p á rra fo del artículo 108-B

La hipótesis delictiva de lesiones se agrava por la condición del agente respecto del sujeto pasivo. de la agravante se eviden­ cia p o rel hecho concreto de que ala luz del conglomerado social, resulta más reprochable la conducta del agente cuando él daño ocasionado es sobre una persona coii k cual tiene lazos íámiHares, que el perjuicio producido a imstercero o extraño. L a c^^ Uña persona que ac­ túa dolosam ente sobré su hijo m enor de edady cónyuge, conviviente o pariente, sin im portarle poner en peligro la estabilidádñe las relaciones familiares, ocasionándole lesiones, es más reprochable y, por lo tanto, merece mayor, sanción 4.7. I d víctim a m dhiíéhe cuolquiér tipo d e relación d e depen-

d e h cid ó sübórdlnacióh se a d é aütoriddd, econórriica, labbral ó-Ódhtídctüál y^éí-agén^ hubiera a p ro ve ch a d o d e e sta situ ación^ ^

Aparece esta agravante cuando el agénte aprovechando la situación de dependencia o subordiriáción que tiene la victim a hacia su persona, ejerce violencia física o psicológica y como consecuencia le ocasiona lesiones leves. Se configura la agravante, cuando por ejemplo, él agente empleador, ejerce violencia en contra de su trabajador a quién le atri­ buye haber dádO inform ación sensible de su empresa a los medios de com unicación, y le ocasiona lesiones leves. 4.8. fa r a com eter el delito se hubiera utilizodo cualquier tipo

d e a rm a , objetó contundente o instrumento q u e p o n g a en riesgo la vida d e la víctim a

Esta droinstanclas agravante aparece cuando el agente en los actos de violencia ejercidos sobre su víctima hace uso de armás, objetos con332

M í

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Derecho Penal •Parte Especial

tundentes o instrum entos que aparte de lesionar a la víctima le ponen en serio riesgo el derecho a la vida de la víctima. Se presentará esta agravante cuando por ejemplo, el agente con la finalidad de asustar a su víctima, haciendo uso de un arma de fuego, dispara con dirección donde ella se encontraba (aquí estaremos ante un daño psíquico en el nivel de una lesión leve). Aqm", el com portam iento del sujeto activo, aparte de ocasio­ nar una lesión leve ha puesto en riesgo el derecho a la vida de la víctima. 4.^. El delito se hubiera redllzádo co n ensañam iento o alevosía

Aparece la circunstancia de ensañam iento cuando el agente de la lesión leve de form a deliberada aum enta en form a innecesaria el sufri­ m iento de la vícrima. Realiza actos de crueldad. Se configura la agravante de las lesiones leves por alevosía cuando el agente actúa a traición, vulnerando la gratitud y confianza que le tiene su víctima y a la vez, aprovechando la indefensión de esta al no advertir, ni siquiera sospechar, el riesgo que corre su salud al brindar confianza a SU verdugo creyéndole leal y quien muchas veces se presenta generoso. 4.10. Muerte d e la víctim a co m o con se cu e n cia d e la lesión a que se refiere el párrafo 3 y e l age nté p u d o prever ese re­ sultado

La figura de lesiones^ simples agravada por la condición del agente respecto de la víctima, se agrava aún más cuando a consecuencia de las lesiones producidas se ocasiona la m uerte del sujeto pasivo, podiendo y debiendo prever aquel resultado el agente. Aquí se ha m aterializado la categoría penal que en doctrina se conoce como delito preterintencional. Aparece cuando a raíz de una conducta dolosa se genera un resultado más dañoso que el querido inicialmente, a consecuencia de la infiacción de un deber de cuidado por parte del agente. r Tal como aparece redactada la circunstancias agravantes, al final de la acción de causar lesiones leves graves, aparece el elemento subjetivo denom inado culpa. El sujeto activo pudiendo y debiendo actuar con cuidado o diligencia para evitar u n resultado más grave, como es la m uerte, no lo hace y la ocasiona. Si ello no sucede y por el contrario, se 333

Ram iro S alinas Síccha

verifica que el fallecimiento se produjo a consecuencia de otros factores, el agente no responderá por aquel resultado. Es im portante dejar establecido que esto ultim o es aplicación del principio general recogido en el artículo VH del Título Preliminar del Código Penal. La pena requiere de la responsabilidad penal de autor. Aquella responsabilidad solo aparece cuando el autor actúa con dolo o culpa al desarrollar una conducta. Caso contrario, al haberse proscrito de nuestro sistema jurídico la responsabilidad penal por el solo resultado, de verificarse la ausencia del dolo o culpa en la conducta, el autor no será responsable. La justificación d éla mayor severidad de la pena radica en el hecho de que se vulnera o lesiona un bien jurídico de mayor jerarquía como lo es el derecho a la vida misma.

5. mmmmícmm U na vez que se ha determ inado que en la conducta analizada concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que conform an la tipicidad del delito de lesiones leves previsto en el artículo 122 del Cóíáigo Penal, eí operador jurídico pasará de iiunediato a an^iz^ar el segundo elem ento o nivel denom inado antijuridicidad. Es decir, en­ trará a determ inar si la conducta es contraria al ordenam iento jurídico o, en su caso, concurre alguna causa de justificación de las previstas y sancionadas en el artículo 20 del Código Penal. D e ese m odo, el ope­ rador jurídico analizará si en las lesiones leves ocasionadas a la víctima concurre la legítim a defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actuó por una fuerza física irresistible o com pelido por un miedo insuperable o en cum plim iento de un deber. En la praxis judicial es frecuente encontrarnos con la legítima defensa como causa de exclusión de antijuridicidad. Como ejemplo representativo tenemos la ejecutoria suprema del 5 de mar20 de 1998. En efecto, en ella el Tribunal Supremo de Justicia Penal en el Perú, enseña que: ^"Ateniéndose en cuenta^ que Im lesiones corporales ocasionadas por Fernández Alvarez es­ tuvieron motivadas por la necesidad de defensafrente a la agresión ilegítima de que era víctima departe de Zambrano Quispe^ a quien incluso en ningún 334

Derecho Pena! « Parte Especial

momento provocáy sino que este de munem injustificada e intencionalmente agredió a FernándezAlvarez causándose dañospatrimonialesy lesiones corpo­ rales conforme obra en el certijicado médico legal de fijas doce^ es de apreciar quCy en la circunstancia concreta, la.silla metálica era el único objeto con el cual el agraviado podía repeler la agresión, por lo que su respuesta se ajusta a los requerimientos de la legítima defensa exigida por el inciso tercero del artículo veinte del Código Penal, a saber: a) agresión ilegítima, b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, y e ) falta de provo­ cación suficiente de quien hace la defensa, lo que, en consecuencia, excluye la antijuridicidad del comportamiento siendo del caso declarar exento de responsabilidad a Fernández AlvarezA^^Ó^^'^, Si se concluye que en la conducta calificada de lesiones simples o menos graves, concurre alguna causa de justificación, aquella conduaa será típica, pero no m tijurídica y p o r tanto, será irrelevante pasar a anaHzar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad. El consentim iento no se configura como una causa de justificación en el delito de lesiones, toda vez que ios bienes jurídicos que se protege como es "da integridad corporal” y ""la salud” de las personas no son de libre disposición por. sus titulares. En otros térm inos, ai no estar ante bienes jurídicos de libre disposición, no se configura la causa de justifi­ cación recogida en el inciso 10 del artículo 20 del Código Penal. N o obstante, si en las lesiones simples ha mediado el consentimien­ to válido, libre, espontáneo y expresamente em itido por la víctima con capacidad para prestarla, la pena que se im pondrá al acusado será mucho m enor a aquel que actuó sin consentim iento de su víctima. Es decir, el consentim iento prestado por la víctima solo tendrá relevancia penal al m om ento que el Juzgador individualice y gradúe la pena a im poner después del debido proceso. é.

CULPABillDÁD

í

Si después de analizar la conducta típica de lesiones se llega a la con­ clusión de que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique

Exp. N.° 2916-97-Cono Norte, en

Prado Saldarríaga, 1999, p. 121.

335

Ram íro Sa u n a s S iccha

frente ai ordenam iento jurídico, el operador jurídico inmediatamente entrará a determ inar si aquella conducta puede ser atribuida o im putable a su autor o autores* En consecuencia, analizará si la persona a quien se le atribuye la conducta típicay antijurídica es im putable penalm ente, es decir, goza de capacidad peiial, para responderpor su acto lesionante. E n este aspecto, p o r ejemplo, tendrá qué detérrriinarsé la edad biológica del autór dédás lesiones. minóríñ toñstítúfe una causa de ÍnimpÜtahiUdMm^inál;:cuyáifkp(n^dnüa-norMañ^^^ ture ctm por to qiee hustara Idsúacm statd^wfids -^üe el süjdtó fio haya alcanmdo la mayoría de edadpara fundar la exclusión de su rdponsdhilidádpenaV^^^^'^'^.

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Luego, determ ináf á s i'te itíá coriocim ientó -de que su conducta de causar lesiones en Sü víctiniá erá antijurídica, es decir, contraria al ordenam iento jurídico déí país. Pero de m odo algiíno se requiere un conocim iento püntuál y éspecíTicó, sino simplemente un conocimiento paralelo a la esferade tífíprofano, o, mejor dicho;im conodniientó que se desprende dél s'entido com uii que goi^m os todas las personas nórm ales. Al ig u é como ocurre con las lesiones graves, tam bién es factible que se presente él error de prohibición. Se producirá, por ejemplo, cuando el agente contandoicon el consentim iento de la víctima le ocasiona lesiones leves, en la cr^n cia que al tener el consentim iento del sujeto pasivo, no comete delito. ^ ^ ; =E n cuanto el error culturalmente^ condicionado, previsto, ep el ar­ tículo 15 del Código Penal, debido a que la integridad física y la salud de las personas es apreciada en todas las socieíkdes y culturas ya sean occidentalizadas o nativas, solo puede servir para atenuar la pena al im putado en rarón de que la com prensión del carácter delictuoso de su acto se halle disminuida. Einalmente, cuando se concluya que el sujeto es capaz para responder penalm ente por laslesiones simples que ocasionó a .su víctim a y se deter­ m ine que conocía que su acto era contrario al ordenam iento jurídico, el (4S8Í

Ejecutoria suprema de! 23 de diciembre de 1998, Exp. N.® 4604-98-LÍma, en Prado SaldaRRIA6A, 1999, p. 138.

336

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Derecho Penal •Parte Especial

operador pasará a determinar si el agentó tenía o le era posible compor-

tarse conforme a derecho y evitar causar las lesiones menos graves. Si se concluye que el agente no tuvo otra alternativa que causar las lesiones, no será culpable de la conducta típica y antijurídica. Aquí nos estamos refiriendo al caso del estado de necesidad exculpante cuya construcción tiene una larga tradición que se rem onta al rom ano Cameades como ya hem os tenido oportunidad de indicar.

CONSUMACIÓN Él injusto penal de lesiones menos graves o leves se perfecciona en el mismo m om ento en que el autor o agente intencionalmente ocasiona las lesiones en la integridad corporal o salud de la víctima. En otros términos, hay consumación del delito de lesiones-cuando el agente ha conseguido realmente su objetivo propuesto, cual es lesionar a su víctima. 8.

TENTÁTfVÁ

Al tratarse de un hecho punible de resultado dañoso para la salud y la integridad anatómica del sujeto pasivo, resulta perfectamente po­ sible que el actuar doloso del agente se quede en el grado de tentativa. Ócurre, por ejemplo, cuando después de haber derribado al suelo a su víctima de un em pujón, el sujeto activo se dispone a golpearle con los pies, siendo cogido por un tercero quien evita se produzca el resultado querido por el autor. 9,

PENAUDAD

De presentarse la prim era hipótesis del tipo penal del artículo 122, el autor será merecedor a una pena privativa de la libertad que oscila entre no m enor de dos ni mayor a cinco anos. Si luego de concluido el debido proceso se verifica k concurrencia de alguno de los supuestos previstos en el inciso 3 del artículo 122 del CP, la pena será no m enor de tres ni mayor de seis años e inhabiEtación de acuerdo al artículo 3ó del Código Penal. De ocurrir el segundo supuesto previsto en el segundo inciso dei 122 del CP, es decir, lesiones simples seguidas de resultado letal, el 337

Ram iro Salinas S iccha

autor será m erecedor de pena privativa de libertad, según sea el caso, de seis a doce años. Finalmente, de verificarse el últim o supuesto agravado previsto en el inciso 4 del citado num eral, la pena será no m enor de ocho ni mayor de catorce años. La mayor severidad de la pena, en estos últim os supuestos, se explica por el hecho de que el autor tam bién responde a título de culpa por la vida del sujeto pasivo. Se le reprocha la vulneración del bien jurídico principal com o es el derecho a la vida de la víctim a, por su actuar negli­ gente e im prudente.

Suboopítui© 6 Agresiones en contra d e las mujeres o Integrantes del grupo familiar 1.

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TSPO: PENAL

El A rtículo 2 del D ecreto Legislativo N.® 1323, publicado el 06 enero 2017, ha vuelto a reincorporar el tipo penal 122-B al Código Penal. El mismo que tiene el siguiente contenido: "E! que de cualquier modo cause lesiones corporales a una mujer por su condición de ta! o a integrantes dei grupo familiar que requieran menos de diez días de asistencia o descanso, o algún tipo de afectación psicológica, cognítiva o conductuai. en cualquiera de los contextos previstos en ei primer párrafo del artículo 108“B. será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años e inhabilitación conforme al artículo 36. La pena será no menor de dos ni mayor de tres años, cuando en los supuestos dei primer párrafo se presenten las siguientes agravantes: 1. Se utiliza cualquier tipo de arma, objeto contundente o ins­ trumento que ponga en riesgo la vida de la víctima. 2. El.hecho se comete con ensañamiento o alevosía. 3. La víctima se encuentra en estado de gestación. 338

;S;:S f il

Derecho Penal •Parte Especia! 4. La víctima es menor de edad, adulta mayor o tiene discapa­

cidad y el agente se aprovecha de dicha condición."

2.

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HERMENEUTICA JURIDICA

Se verifica este delito cuando el agente, dolosamente y de cualquier modo, causa lesiones físicas o psicológicas a una m ujer por su condición de tal o a un integrante del grupo familiar. Siempre que las lesiones no requieran más de diez días de asistencia o descanso, o las lesiones ocasionen algún tipo de afectación psicológica, cognitiva o conductuai. Asimismo, y siem pre que las lesiones se produzcan en cualquiera de ios contextos previstos en el prim er párrafo dei artículo 108-B. Esto es, cuando se dé en un contexto de violencia famiEar; o un contexto de coacción, hostigam iento o acoso sexual; o un contexto de abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente; o finalm ente, un contexto de cualquier form a de discrim inación contra la mujer, independientem ente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente. Se trata de un delito común o de dominio. Cualquiera puede ser sujeto activo de este delito, incluso otra mujer. También es de comisión dolosa. Lo trascedente de este nuevo delito, es que por poKtica crim inal de protección a la m ujer y a los integrantes del grupo familiar, se ha tipificado com o hecho delictivo la lesiones a las mujeres o integran­ tes del grupo familiar que antes se consideraba como falta contra la persona según lo previsto en el artículo 442 del Código Penalí^^^). En Í4S9)

pq^ pecreto Legislativo N.“ 1323, publicado eí 06 enero 2017, se ha modificado el artícu­ lo 442 del CP, teniendo ahora el siguiente contenido:'T/ que maltrata a otro física o psico/ó-

gkamerjte, o lo humilla, denigra o menosprecia de m odo reiterado, sin causarle lesión o daño psicológico, será reprimido con prestación de servicio comunitario de cincuenta a ochenta jornadas. ' La pena será de prestación de servicio comunitario de ochenta a cien jornadas o de cien a doscientos días-multa, cuando: a. La víctima es menor dé edad o adulta mayor, tiene una discapaddad o se encuentra en estado de gestación. b. La víctima es el padrastro, madrastra, ascendiente o descendiente por consanguinidad, adopción o p o r afinidad, pariente colateral hasta el cuarto grado de consanguinidad o

339

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efecto, según la redacción de la fórm ula legislativa, se verifica el delito de lesiones levísimas cuando el agente dolosam ente, haciendo uso de cualquier medio, causa un lesión física o psicológica en la m ujer o en contra de un integrante del grupo familiar en una m agnitud que requiera atención medica o descanso de uno a diez días. Solo si la violencia u ti­ lizada sobre la víctim a no le ha ocasionado lesión o daño psicológico, será considerádo com o falta contra la persona. El delito busca increm entar el reproche de los hechos de violencia que se dan contra la mujeres en un contexto: de discrim inación de gé­ nero y violencia, reconociendo que aquellas modalidades de agresión cotidianas que en la legislación previa no llegaban a configurar un delito, ahora se encuentran tipificadas com o tales. Si bien la pena establecida no conduciría a una lim itación efectiva de la libertad del agresor, salvo en supuestos de reincidencia, se espera que pueda ser un mecanismo disuasivo de la comisión; de nuevos hechos de violenciaí'^^^1.;

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2,1. Circunstancias agravantes El tipo penal 122-B prevé un conjunto de circumtanciasí^^) que le dan gravedad al, delito de lesiones levísimas. E n efecto, alK se prevé que la conducta es más reprochable penalmente y en consecuencia, merece mayor sanción penal cuando: a.

Se utiliza cuaiquiertipo de arma, objeto contundente o instrum ento que ponga en riesgo la vida de la víctima.

b.

El hecho se comete con erisañaniiento o alevosía.

c.

La víctima se encuentra en estado de gestación. adopción, o segundo grado de afinidad, habita en ei m ism o hogar, siempre que no m e­ dien relaciones contractuales o laborales, y la violencia se da en cualquiera de ios contex­ tos de los numeral I ,2 y 3 d e l primer párrafo del artículo 108-B, c. Mantiene cualquier tipo de relación de dependencia o subordinación sea de autoridad, económica, laboral o contractual y el agente se hubiera aprovechado de esta situación"

(460)

Cfr. Guerra Romero, Ctea, Comentarios a! Decreto Legislativo N.“ 1323, Rev. Actualidad Pena!, N.“ 35, mayo 2017, pacífico, Lima, p. 99.

(461)

El significado de cada una de ellas ya ha sido explicitado ai interpretar el contenido de los tipos penales 121 y 122 del Código Penal.

340

s i®

Derecho Penal •Parte Especial

d.

La víctim a es m enor de edad, adulta m ayor o tiene discapacidad y el agente se aprovecha de dicha condición

3.

PENÁliDÁD

Si luego del debido proceso, se encuentra responsable al agente como autor de alguno de los supuestos delictivos sancionados en el artículo 122-B del CP, será reprimido con una pena privativa de libertad no m enor de uno ni mayor de tres anos e inhabiEtación conforme al artículo 36. Por el contrario, si en ios supuestos del prim er párrafo se presentan alguna de las circunstancias agravantes que el citado numeral recoge, el autor será sancionado con ima pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de tres años.

Subcapífyio 6 lesiones con resultado fortuito 1. w o mmi Las lesiones con resultado fortuito o imprevisible se encuentran regu­ ladas en el tipo penal del artículo 123 del C.P. en los siguientes térm inos: -Cuando el agenté produzca un resultado grave que no quiso causar, ni pudo prever. !a pena será disminuida prudencial mente hasta la que corresponda a la lésión que quiso inferir.

2.

TlPICiDAD OBJITiVÁ

E l ilícito penal conocido con el nomm iuns de lesiones con resulta­ do fortuito se configura cuando el agente mediante su conducta dolosa pretende causar una lesión poco grave al sujeto pasivo, sin embargo, por circunstancias fortuitas, imprevistas e imprevisibles se produce una lesión grave o la m uerte de la víctima. En otros térm mos, se materializa cuando el agente tuvo la intención de causar una lesión simple y por circunstancias fortuitas se produce una lesión grave, o quiso causar una lesión simple o lesión grave y por concurrir causas imprevisibles se pro­ duce la m uerte de la víctima. 341

Ram iro Salinas Siccha

El sujeto activo nunca tuvo la intención de causar una lesión grave o la m uerte de su víctima ni siquiera estuvo en la posibilidad de prever aquel resultado. El resultado más grave que rebasa la voluntad del agente se produce a consecuencia de circunstancias imprevisibles. Aquel resultado grave no pudo ni podía evitarse así el sujeto activo se haya tom ado severas y máximas precauciones. El caso fortuito debe entenderse como una circunstancia im pre­ visible e incalculable que se presenta en el desarrollo de una conducta de m anera inopinada y produce un resultado inevitable no querido. El penalista español Jiménez de Asúaí^^^) enseñaba que el caso fortuito se caracteriza por la im previsibilidad del acontecim iento que se produce en relación causal con la actividad de un hom bre o con su om isión. El presente ilícito penal es la objetivación de los principios generales y rectores del derecho punitivo m oderno, debidam ente estipulados en el artículo VH y V IH del Título Preliminar del Código Penal, los mismos que materializan al derecho penal de culpabilidad en nuestro sistema jurídico: nullum cñmm, nulkírpoefm sim culpen. Todo lo que no es atribuible a dolo o culpa debe ser excluido del ám bito del derecho penal e incluso del ám bito de lo típicam ente rele­ vante. Todo resultado que no se deba al m enos a tm a conducta culposa, debe estim arse com o fortuita y excluirse, por tanto, del ám bito de lo penalm ente relevante. E n efecto, actualm ente, salvo aquellos que no conocen los conceptos elementales ni principios generales en los cuales se asienta el derecho penal m oderno, existe consenso en considerar que las conductas constituyen hecho punible y, por ende, son reprochables penalm ente cuando concurre el dolo, la culpa o ambas. La exclusión de la responsabilidad por el resultado o de la responsabi­ lidad objetiva del ám bito del derecho penal, es tam bién una consecuencia de la jfunción motivadora de la norm a penal que solo puede m otivar a ios ciudadanos para que se abstengan de realizar acciones que puedan producir resultados previsibles y evitables. Desde todo punto de vista, carece de sentido prohibir actos m eram ente causales y sin control. J iménez de A s ú a , 1964, p. 216. 342

Í il

Derecho Penal •Parte Especia!

El legislador nacional ha proscrito o, mejor dicho, ha expresado lite­ ralmente que es inaplicable en nuestro sistema jurídico penal toda forma de responsabilidad objetiva, la misma que aparece cuando una persona responde por un resultado imprevisible, en tanto este lo ha causado por su com poríum iento inicial ilícito. N unca más tma persona responderá por un resultado imprevisible y fortuito. Roy Ereyreí^^) ya había advertido que resultaba absurdo que en la hora actual del progreso de las ciencias del hom bre, le reprocháramos las consecuencias normalmente imprevisibles de una determinada con­ ducta, aun cuando la acción agresora fuese inicialmente ilícita. N o hay justificación científica alguna para revivir el aforismo versari in re illicita etitmi cmus imputatur (todo aquel que incurre en un hecho iKcito respon­ de tam bién del resultado fortuito o im previsto), procedente del derecho canónico medieval. Por otro lado, al disponerse que el agente responda por la lesión que quiso causaq se está haciendo realidad el principio de que “la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho”. Nadie puede ser repro­ chado por lo que no quiso causar ni pudo prever. Solo será responsable por el hecho que con intención o falta de cuidado causó, sin im portar la personalidad del autor. EUo materializa al derecho penal de acto. La lesión que se propuso causar el autor puede ser una lesión simple o una lesión grave. Bastará que el resultado sea más grave que el realmente querido por el agente, como puede ser una lesión grave o la. m uerte de la víctima, para estar frente ai hecho punible en anáfisis. En consecuencia, no com partim os criterio con Roy Freyreí^^^) cuando, analizando la presente figura delictiva que en el Código Penal de 1924 estaba recogido en el tipo penal del artículo 167 en términos parecidos, indica que "‘nuestra dogmática exige que la conciencia y la voluntad del actor estén orientadas solo a producir upa de las lesiones a que se refiere el artículo 166, prim er párrafo, del C.P.”, esto es, lesiones

(463}

f^QY PfiEYRE, 1989, p. 331.

(464)

f^QY Freyre, 1989, p. 332.

343

Ram iro Salinas S iccha

leves. De pareddG criterio son Bramont-Arias Torres y García Cantiza0o(465)^ dado que cuando interpretan el actual tipo penal, refieren que “^la lesión que quiere causar el sujeto activo es una lesión menos gravé^ pero en la práctica, a consecuencia de la lesión menos grave, se produce xm resultado que puede consistir bien en u n a lesión grave o bien en la m uerte de la persona”. Parecida es la posición de Villa Steiní^^): ;. E n nuestra opinión basada en el análisis dogm ático y sistem atúado, el supuestcr delictivo tipificado en el acmál tipo penal d el artículo;123 en térm inos parecidos que el artículo 167 del; código derogado, al nó indicar expresamente el tipo de lesión que quiso el autor, es de concluir que puede\ser una lesión-simple, prevista en el artículo 122; una lesión gi^C : previstaven el tipO; penal desarticulo 121^ del G.B Basta que por circunstancias .imprevisibles se prodúzca en la realidad’un resultado más grave del querido, para configurarse el ilícito de lesiones non resultado fom iito. D e m odo alguno resulta serio y coherente hacer distinciones dónde la ley rio las hace. . ; La frasel'n i pudo prever” del tipo penal .sustenta. aún más lo ex­ puesto, piiesn:on^[ueila frase el legislador estádando aentender que el resultadom ás grave puede ser uno que en form a objetivapuede tenerse como preterintenciqnal5n o ;obstantej. realmente no hay preterintencionalidad, debido a que el resultado más grave al querido por el agente no se jpródücé por chipá, sino pÓf causas fortuitas ó impre'riisibíes.. En Siima, aquí rió ¿ábe habíár dé íesionés prétérintéricibriáles, pues no existe en íá coriductá doló inicial y cidpá final; L ó q u ó sé veriá^ inicial y causas fortuitas e imprevisibles al final. 3.

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llPICiDAD SUBJETIVA

La figura dehctivá exige necesariamente la concurrencia del doÍb, ya sea directo o eventual, en la'conducta inicial, és decir, conciencia y voluntad dé producir im daño en la integridad corporal o salud del sujeto pasivo m ediante una lesión sirnple o grave, dé donde deviene un ■■ Bram ont -A rias T orres/G arcía C an ti 2a n o , 1997, p. 114.

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V illa Stein , 1997, p. 199.

344

Derecho Pehai» Parte Especia!

^resültádo más ^ av e” con relación al cual no concurren ni el dolo ni el elemento culpa, sino circunstancias fortuitas que hacen imprevisible aquel resultado. 1 Al indicar el tipo penal- ^‘la lesión que quiso inferir” se descarta en forma total la concurrencia del elemento culpa. Si ella aparece en la con­ ducta inicial, el delito en análisis no se configura. N o cabe la comisión culposa.

También no aparece el delito si el resultado más grave del querido por erágénte se produce pór falta del debido cuidado o diligencia, esto és, p o r culpa. Si ello se verifica, estaremos frente a un hecho punible preterintencional ya comentado. 4.

PENÁIIDAD

Se advierte que la pena a imponerse al autor o sujeto activo del in­ justo penal queda al libre y sano criterio del juzgador, quien m erituando los actuados, de concluir que el resultado grave ha devenido de una lesión como consecuencia de circunstancias fortuitas e imprevisibles, rebajará prudeñcialmente la pena a la que corresponda a la lesión que quiso inferir el agente. Por ejemplo, de seguirse un proceso penal de lesiones graves seguidas de m uerte, si al final se concluye que la m uerte del agraviado se debió a circunstancias fortuitas e imprevisibles por el acusado, el juzgador no le aplicará la pena prevista en el últim o párrafo del artículo 121 del Código Penal, sino una pena que oscile entre los márgenes previstos en

Subcapftu¡o,7 Lesionas-culposas 1.

wo PBm.

Las lesiones culposas, negligentes o im prudentes se encuentran re­ guladas en el artículo 124dél Código Pénál, el niism o que por Ley N.^ 27753, deí 9 de junio del 20Ó2, fue modificado por vez prim era. Luego, mediante Ley N .° 29439, del 19 de noviembre del 2009, el legislador 345

Ram iro Salinas Siccha

nacional ha vuelto a m odificar el citado numeral, quedando finalmente con el siguiente contenido: El que por culpa causa a otro un daño en e! cuerpo o en la salud, será reprimido, por acción privada, con pena privativa de libertad no mayor de un año y con sesenta a ciento veinte días-multa. La pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y de sesenta a ciento veinte días-multa, si la lesión es grave, de conformidad a los presupuestos establecidos en e! artículo 121°. La pena privativa de libertad será no menor de uno ni mayor de tres años si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, ocupación o industria y no menor de un año ni mayor de cuatro años cuando sean varias las víctimas de! mismo hecho. La pena privativa de la libertad será no menor de cuatro años ni mayor de seis años e inhabilitación, según corresponda, con­ forme a! artículo 36° -incisos 4), 6) y 7 )-. si la lesión se comete utilizando vehículo motorizado o arma de fuego, estando e! agente bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sus­ tancias psicotrópicas o sintéticas.’o con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, en el caso de transporte, particular, o mayor de 0.25 gramos-litro en el caso de transporte público de pasajeros, mercancías o carga en general, p cuando el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito.

2.

llñCIDADOMTSVÁ.'

El delito se perfecciona cuando el sujeto activo ocasiona lesiones sobre el sujeto pasivo por haber obrado culposamente. El agente obra por culpa cuando produce un resultado dañoso al haber actuado con falta de previsión, prudencia o precaución, habiendo sido el resultado previsible o, previéndole, confía en poder evitarlo. Aparece el delito de lesiones culposas cuando la conducta del agente afecta el deber objetivo de cuidado y como consecuencia directa deviene el resultado no querido ni buscado sobre el sujeto pasivo. Para la jurisprudencia, lesiones culposas pueden ser definidas como aquella ksión producida por el agente al no haber prepisto el posible resultado antijurídico^ siempre que debiera haberlo previsto y dicha prepisión era posible^ o habiéndolo previsto^ confia sin fundamento en 346

Derecho Penal *Parte Especial

que m se producirá el resultado que se representa; actuando en consecuencia con negligencia, imprudencia e imperkiai'^^^^'^, De allí que la relación entre acción y resultado, o si se prefiere, la im putación objetiva del resultado a la acción que le ha causado, deviene en un presupuesto múiim o para exigir una responsabilidad por el resul­ tado producido, es decir, entre la acción y el resultado debe m ediar un nexo de causalidad, una relación entre la conducta realizada y el resultado producido, sin interferencias de factores extraños, como es propio de todo delito cuya acción provoca una modificación en el mundo exterior, acción objetivamente imprudente, es decir, realizada sin la toda vez que diligencia debida que incrementa deforma ilegitima el peligro de que un resultado se produzca es, junto con la relación de causalidad, la base y fun­ damento de la imputación objetiva del resultado (...) que en este sentido lo contrario sería afirmar que el riesgo socialmente aceptado y permitido que implica conducir un vehículo motorizado, desemboca definitivamente en la penalización del conductor, cuando produce un resultado no deseado; ya que sería aceptar que el resultado es una pura condición objetiva do penalidad y que basta que se produzca, aunque sea fortuitamente, para que la acción imprudente sea ya punible; sin embargo, tal absurdo se desvanece a nivel doctrinario con la teoría de la imputación objetiva, en el sentido de que solo son imputables objetivamente los resultados que aparecen como realización de un riesgo no permitido implícito en la propia acción; en consecuencia, la verificación del nexo causal entre acción y resultado no es suficiente para imputar ese resultado al autor de la accUn^^^^^^. El comportamiento del agente vulnera el deber objetivo de cuidado (elemento fundamental en los delitos culposos, destacado por vez primera en 1930 por el alemán Engisch) que le exige la ley Por deber de cuidado debe entenderse aquel que se exige al agente a que renuncie a un compor­ tamiento peligroso o que tome las precauciones necesarias y adaptadas al comportamiento peligroso, con la finalidad de evitar poner en peligro (467) ( 463 )

Exp. N

o 1011 -98 del12 de agosto 1998, en Rojas Vmgas/Baca Casrera/Neíra Huamán, 1999, p. 127.

Resolución superior dei 24 de abril de 1998, Exp. N.° 550-98, en Rojas Vargas/B aca Cabrera/N eira HüamAn, 1999, p. 131. Parecido sentido tiene ia resolución superior dei 30 de ju n io de 1998, Exp. N.° 1291-98, en Rojas V argas/B aca C abrera/N eira Huamán, 1999, p. 135.

347

Ram iro Salinas S íccha

iesionar bienes Jiirídicos protegidos. En términos de Villavicendo Terreos(^^^)j siguiendo a Tavares, el deber de andado -dada ia estructura de los deEtos culposos- está, integrado por el deber de reconocimiento del peligro pata el bien jurídico, y después por el deber de abstenerse de las medidas cautelosas. La acción r i f a d a por el autor supone la inobservancia deí cuidado ^objetivam ente debido. Conform e lo precisa la jurispru­ dencia, entiende por deber objetivo de cutdetdo di conjunto de re^lus que debe observar el agente mientras desmrollu una actividad concreta a titulo de profesión^ ocupación o industria^ por ser elementdíy ostensible en cada caso,como indicadores deperiday destreza oprudencia (velocidad adecuada^ desplazamiento por el carril correspondiente^ estado psicosomático normal^ vehicuio en estado electromecánico normal y contar con licencia de conducir ojicial; realas aplicables al caso det chofer) O

A efectos de configurarse la infracción del deber objetivo de cuida­ do se requiere que^el agente esté en posición de garante respecto de la víctima;.:El deber de cuidado debido se origina de fuentes diversas como los reglamentos :de tránsito, de deporte, de hospitales, de m inería, de arquitectura, de ingeniería, etc. Ante larausencia de reglamentaciones se ápEcan las reglas de la experiencia general de la vida. En estas circuns­ tancias, deben ,aparecer una mediana .inteEgencia y el sentido com ún en el operador jurídico para apreciar ios hechos de acuerdo a subsana crítica e identificar si la conducta del sujeto activo afectó algún deber de cuidado/exigido. Caso contrario, si e l operador de justicia después de apreciar los hechos, llega a la conclusión de que no se ha infringido algún deber objetivo de cuidado, el delito culposo no aparece, pues el derecho penal no puede obligar a nadie más. allá de la observancia del cuidado que objetivam ente era exigible. en el caso concreto. Solo la inobservancia del deber objetivo de cuidado convierte a la conducta en acción típica im prudente. D e ese m odo, deviene en lím ite, de la responsabilidad culposa el denom inado principio de confianza, según el cual no viola el deber objetivo de cuidado la acción del que confía

VtiXAViCENCio T erreros,.! 997, p. 307.

(470)

Ejecutoria suprema de 2 de abri! de 1998, Exp. 1999,p.305.

348

N ° 2007-97-Cono Norte, en Rojas Vargas,

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Derecho Penal *Parte Especia!

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en que otro, relacionado con el desempeño de alguna profesión, tarea o actividad, se com portará correctamenteí^;^;*^). El agente de un delito culposo no quiere ni persigue im resultado dáñoso a diferencia del hecho punible por dolo. Su acción (consciente y voluntaria) no está dirigida a la consecución de ün resultado típico, sino ocurre ,por falta de previsióní^^^). Aquí el agente de ningún m odo persigue la lesión de persona alguna, el resultado se produce por felta de previsión debiendo o pudiendo hacerlo, cuando aquel realiza una conducta peligrosa, pero lícita o norm alm ente perm itida. Ocurre, por ejemplo, cuando Juan Sulca, sabiendo que su perro pastor alemán muerde a las personas desconocidas, lo deja suelto en su barrio sin bozal para que pasee, el mismo que efectivamente causa lesiones a Delia Anchante que eircunstancialmente pasaba por el lugar. La sentencia del 13 de enero de 1997, em itida por el Juzgado Penal de Sihuas ™Ancash, da cuenta del delito de lesiones culposas ocasionadas a consecuencia del uso de caballos para cabalgar: ^Que^ resulta de autos que el cuatro de diciembre de mil no­ vecientos m venta y cinco el agraviado en circunstancias que se dirigía de esta ciudad a su lugar de oñgen aetmpañmio^de Darío Colchado Val&no cabalgando súcaballOy al llegar a la altura delparaje Collota hizo su aparición el acusado presente así como-elausente también cabalgando sus respectivos caballos quienes venían a velocidad sin prever que se podría producir algún accidente dado el camino accidentado por donde recorrían, y es así que intempestivamente y porta velocidad de sus caballos impactaron con el que cabalgaba el agraviado dando lugar a que juera arrojado hacia el camino causándote lesiones, y lo peor aún no le prestó ningún . N o obstante, entre la acción im prudente y el resultado lesivo debe m ediar una relación de causalidad (manejar el vehículo que ocasionó el accidente; construir el edificio que después se desplomará; atender al paciente que después quedó seriamente lesionado; etc.), es decir, una circunstancia de conexión que perm ita im putar ya qn el plano objetivo

(471Í

Fon tán Balestra, 2002, p. 59.

(472}

H urtado Pozo , 1995, p. 126.

{473}

H.o 16-96, en Serie de Jurisprudencia, 1999,

349

1, p. 577.

Ramíro Salinas Siccha .0

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ese resultado concreto que ha producido el autor de la acción culposa. De m odo que si no aparece la relación de causalickd es imposible la im putación de aquel resultado al agente. Así, faltaría nexo causal entre la conducta del que maneja un vehículo y la lesión que se produce su acompañante al arrojarse sin m otivo aparente de aqueK^^^). Ál juzgador corresponde determ inar en cada caso concreto cuándo el agente ha actuado culposam ente. Si se determ ina que la víctim a por su actuar im prudente desencadenó el evento que produjo sus lesiones, se descartará la responsabilidad del im putado. En tal sentido, existen innum erables resoluciones judiciales en nuestra patria, especialmente sobre lesiones ocasionadas a consecuencia de accidentes de tránsito que a decir de los entendidos, fueron los eventos que originaron o dieron cabida que se com enzase a pensar prim ero y luego legislar sobre los delitos por culpa en el derecho penal. Así tenem os: Ici ¿agraviada cruzó lu pista- sin-tomar las precauciones que el caso requería y teniendo en consideración que la vía en que se produjo el hecho era la carretera Fanamericana Sur, procede la absolución del acusado por lesiones culposas^\ otra: 54 pesar de que existe nexo entre la violación del deber de cuidado y el resultado típico producido, si la víctima, por su propia imprudencia dio lugar al evento que originará las lesiones, procede la absolución de la acusación fiscal por dicho delito^^btr^,^ Si por el contrm o, se evidencia que por las circunstancias que rodea­ ron al hecho, el agente ha actuado en forma negligente será responsable penalmente del ilícito, así se determ ina tam bién que la víctima actuó imprudentemente. Circunstancia que solo se tom ará en cuenta ál momen­ to de iadividualizar y graduar la pena. En este sentido, se pronuncia la ejecutoria superior del 18 de marzo de 1998, cuando expone lo siguiente: ^ÍAdvirtiéndose que existió una acción negligente en los actos de la acusada, consistente en ingresar abruptamente a un carril preferencial sin tomar las precauciones del caso, así como igualmente en ¡apersona agraviada al conducir su vehículo a una velocidad tal que no le permitió eludir el choque; resulta que

Bramont Arias, 1990a, p. 60. t'*” ) ViLLAViceNoo T erreros, 1997, p. 324.

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Derecho Penal *Parte Especial

ambosfactores son de casi similargrado contributivo a íuproducción del evento fatal, por lo que corresponde atenuar la responsabilidad de laprocesada^^^^’^^'^, Parecida posición se adopta en ia resolución superior del 30 de enero de 1998. En efecto, allí se sostiene que ^fuye del Atestado Policial y del mismo, peritaje que si bien es cierto que constituyó elemento contributivo del evento dañoso la omisión de la víctima en colocar señales de seguridad para alertar acerca de su automóvil detenido en la calzada, también lo es que como lo ilustran el croquisy elpanelfotográfico {..j el citado vehículopudo ser avis­ tado por el acusado quien conducía su automóvil en línea recta, en la misma direccióny con iluminación artificial suficiente, teniendo razonable distancia para percatarse del obstáculo, lo que evidentemente no se hizo por imprevisión o por distracción, habida cuenta que era acompañado en su vehículo por sus colegas de armas con quienes habm departido esa noche^^^^’^'^. El térm ino '‘por culpa” debe entenderse en la acepción que la acción culposa puede realizarse mediante negligencia, imprudencia, impericia e inobservancia de los reglamentos o deberes del cargo, ello según el caso concreto, donde será necesario una meticulosa apreciación de las circuns­ tancias en relación del agente para saber cuál era el cuidado exigible. N o obstante, sin duda la capacidad de previsión que demanda la ley es ia que le exigiría a cualquier hom bre de inteligencia normal. Se obra por negligencia cuando el agente no tom a las debidas pre­ cauciones y prudencia en su accionar. O bra negligentemente quien omite realizar un acto que la prudencia aconseja realizar. En la negligencia, hay un defecto de acción y un defecto en la previsión del resultado. Aparece la imprudencia cuando el autor realiza la acción por actos inusitados, precipitados y fuera de lo corriente, de los cuales debió abs­ tenerse por ser capaces de producir un resultado lesivo para determinado bien jurídico por las mismas circunstancias que lo rodean. O bra im pru­ dentem ente quien realiza un acto que las regias de la prudencia aconsejan abstenerse. Es un hacer de más, un plus o un exceso'en la acción.

Exp. N.'’ 7610-97,

en Rojas Vargas, 1999a, p. 647.

Exp. N.'* 5445-97, en Rojas V argas/B aca Cabrera/N eira Huamán, 1999, p. 129.

351

Ram iro Salinas Siccha

Se im putará impericia o culpa profesional al agente cuando sin estar debidamente preparado o capacimdo para realizar una determinada acción peligrosa, la realiza sin prever el resultado dañoso. En suma, la impericia es la falta o insuficiencia de aptitudes para d ejercicio de una profesión o arte que im porta un descónocirniento de los procedimientos más elemen­ tales; por ejemplo, será autor de lesiones culposas el médico cirujano que a consecuenda dé^haber ejecutado una operación difícil y riesgosa sabiendo o siendo consciente de ;que no estaba sufidentem ente preparado, origina una lesión-grave en la. salud de su paciente.

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La inobservancia de los reglamentos y deberes del cargo configuran un süputóto de culpa punible que puede derivar de cualquier normativa de orden general émanáda de una autoridad com petente. Se tirata de la inobservanda de disposiciones expresas (ley, reglamento, ordenanzas municipales, etc.) que prescriben determinadas precaudones que deben observarse en actividades de las cuales pueden derivar hechos dañosos. El desconocimiento u om isión de ellas genera ;una hipótesis de respon­ sabilidad culposa, dado que elo b rar de ese m odo causará un resultado dañoso típico. Por ejeniplo, se configura esta modalidad de culpa cuando el chofer por inobservar las reglas de tránsito que prescriben m anejar a una velocidad prudencial por im nediaciones de ios colegios, m aneja a excesiva velocidad y como consecuencia atropella a un estudiante que cruzaba la fia , Cáüsándóle lesiones. En nuestro sistem a penal, este tipo de culpa deviene en agravante de las lesiones Cüli>Ósás. E n efecto, en el tercéf párrafo del ártícüió 124 dél Códigó Penál-se prevé que se agrava la conducta y és merededOrá de m ayor pena “cuando el dehto resulte de la inobservancia de reglas-técnicas de tránsito". De acuerdo con el tipo penal, la l^ ió n ocasionada al sujeto pasivo puede ser simple o grave. Para distinguir cuando estamos frente a uña u otra se aplicarán los mismos criterios prescritos en los artículos 122 y 121 del C.P La diferencia entre una y otra evidentemente es, en cierto m odo, la pena graduada de acuerdo con la m agnitud del daño producido en la integridad o salud del damnificado. Para la lesión simple es m enor que para las lesiones graves. Caso contrario, si la lesión no está en los parám etros de los artículos 122 o 124 del Código Penal, estaremos ante las denom inadas faltas culposas contra la persona. 352

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Derecho Pena! *Parte Especial

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La resolución superior, del 7 de setiembre del 2000, gráfica lo ex­ puesto: leí conjÍ0 uracUn d d delito contra la vidaj, el cuerpo y la salud -lesiones culposas-^ el sujeto activo debe causar a otro un daño en el cuerpo o en la salud que requiera más de quince y menos de treinta días de asistencia o descanso^-se¿ún prescripción facultativa, conforme al artículo ciento veinti­ cuatro d d Código Penal, concordado con el artículo cuatrocientos cuarenta y uno del Código acotado qm señala que será considerado comofaltas contra las personas d que, por cualquier medio causa a otro una lesión culposa que requiera hasta quince días de asistencia o descanso se^ún prescripción facul­ tativa (...), que d d estudio de autos se tiene, que d día de los hechos en circunstancias que el procesado se encontraba prestando servicio (k seguridad en la puerta principal del chifa "^^n Gen^, situado en la Calle Maximiliano Carranza (. „), seproduce un disparo accidental de un cartucho deperdigones fectuado por el arma que este portaba, impactando a los agraviados (.*•), quienes circunstancialmente transitaban por el lugar; {,,.) que, conforme a los certificados médico-legales,, obrantes a fojas dieciocho, ochenta y nueve y ciento diez, los agraviados sufrieron heridas por proyectil de arma de fuego, requiriendo por tal motivo tres días de atención facultativa por ocho de inca­ pacidad para el trabajo, cada uno 'de ellos, deviniendo en atípicos los hechos subjudice, constituyendofaltas que a la fecha se encuentran prescritas^^^^'^^). Cabe resaltar en este acápite que con la tipificación penal de deter­ minados com portam ientos culposos lo único que se persigue es m otivar a los ciudadanos para que, en la realización de acciones que puedan ocasionar resultados lesivos para: bienes jurídicos trascendentes (como la vida, la integridad física, etc.), empleen el máximo cuidado que es objetivam ente necesario, para evitar que se produzcan. En una fiase: actúen con la diligencia debida. 2.1. Lesiones cu lp osas a g ra va d a s

Las circunstancias que califican las lesiones culposas se fundamen­ tan en la mayor exigibiEdad de previsión para quienes desempeñan actividades que-demandan una buena dosis de diligencia y precaución.

Exp. H S 771 -2000,

en Rojas Vargas, 2002, p. 458. 353

Ramsro Saünas S iccha

Apareciendo así el principio de confianza que inspira el actuar dentro de la com unidad haciendo uso de medios pefigrosos o desarrollando actividades que por su trascendencia devienen en peligrosos y, por tanto, exigen conodxniento y una preparación especial. E n otras palabras, el m aniobrar objetos riesgosos (vehículos, aviones, barcos, etc.) o desarro­ llar actividades peligrosas (profesionales de la medicina, de arquitectura, químico, etc.) exigen un mayor cuidado en el actuar norm al de las per­ sonas, caso contrario, de ocasionarse un perjuicio a algún bien jurídico por falta del cuidado debido, se estaría configurando el delito culposo calificado. E l ejercicio de actividades riesgosas exige en quien lo practica, como profesional o técnico, un cuidado y diligencia extrema para no aum entar el riesgo normal. En efecto, el legislador no podía ser ajeno a tales circunstancias y así los ha previsto como agravante del delito de lesiones culposas, las mismas que luego del 19 de noviembre de 2009, fecha en la que entró en vigencia la Ley 29439, son las siguientes: a.

1m lesión mimosa esgmve. Se configura la agravante cuando la lesión que se origina con la acción culposa tiene la magnitud de alguno o todos los supuestos previstos y sancionados en el artículo 121 del Código Penal. Es decir, se presentará la agravante cuando las lesio­ nes ponen en peligro inminente la vida de la víctima, o mutilan u n miembro u órgano principal del cuerpo o lo hacen im propio para su función, causan a una persona incapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía psíquica permanente o la desfiguran de manera grave y permanente, o las que infieren cualquier otro daño a la integridad corporal o a la salud física o mental de la víctima que requiera treinta o más días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa. De igual m odo, se agrava la lesión culposa cuando la víctima es miembro de la Policía N acional del Perú o de las Fuerzas Armadas, M agistrado del Poder Judicial o del M inisterio Público, siempre que la acción culposa se haya efectuado cuando la víctima que reúne al­ guna de las condiciones antes indicadas, esté en pleno cumplimiento de sus funciones.

354

Derecho Penal.» Parte Especial

h. I m lesión culposn resalla de In inobsepn^mtcm de r^ las técnicm deprojesión^ de ocupación o industnria. La vulneración a los deberes impuestos por desarroüar una profesión, ocupación o industria está considerada como circunstancia que agrava la acción culposa. Ello tiene plena Justificación en el hecho de que ai desempeñarse en actividades que exigen del agente la máxima diligencia en observar las regias técnicas que le son propias su inobservancia y como consecuencia de ello se produce una lesión de determinada persona, sin duda, hacen más reprochable la acción del sujeto activo. La forma de redacción de la agravante nos orienta a sostener que la vulneración de los deberes im puestos por desarrollar una profesión, ocupación o industria está considerada como circunstancia que agrava la acción culposa. Ello tiene plena justificación en el hecho de que al desempeñarse en actividades que exigen del agente la máxima diligencia en observar las reglas técnicas que le son propias para el desarrollo de su actividad, su inobservancia, sin duda, hacen más reprochable la acción del sujeto activo. La agravante se fundam enta sobre la función social que desarrolla el agente en el conglomerado social. c.

Cuando son varias las victim as del mismo hecho. Ello ocurre cuando con una sola acción culposa el agente ocasiona lesiones de varias personas pudiendo evitarlas si hubiese actuado diligentemente y poniendo el debido cuidado. Cuando el tipo penal menciona el su­ jeto víctimas., solo se está refiriendo a las personas que han quedado heridas. De m odo que en un caso concreto donde hay m uertos y heridos, habrá concurso real de delitos, homicidio culposo con le­ siones culposas graves. La agravante se justifica por la extensión del resultado ocasionado a consecuencia de xma acción culposa temeraria por parte del agente.

d.

Si la lesión seproduce a consecuencia del uso de vehículo ‘m otorizado o arm a defuera bajo los efectos de drogas o alcohol. Esta agravante incorporada por la Ley N .° 29439 se configura cuando el agente bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, o con presencia de alcohol en la sangre en proporción

355

Ramiro S aünas S iccha

mayor de 0.5 gram os-litro en el caso de transporte particular, o mayor de 0.25 gram os-litro en el caso de transporte público de pasajeros, mercancías o carga en general, ocasiona lesiones á la víc­ tim a o víctimas haciendo uso de vehículos m otorizados o armas de fuego. Para perfeccionarse la agravante será necesario verificar si el agente, al m om ento de ocasionar la lesión a la víctima por medio de xm vehículo m otorizado o un arma de fuego, estuvo bajo los efectos de alguna droga o álcohol. Si se trata del consumo de alcohol, debe ser en una proporción mayor a las indicada en el tipo penal.

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N o debe olvidarse que la sola circunstancia de conducir vehículos m otorizados bajo los efectos de estupefacientes o en estado de ebriedad, constituye delito contra la seguridad pública previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal. N o obstante, si a consecuencia de conducir en alguno de los estados antes indicados se ocasiona lesiones a determ inada persona, tal circunstancia se constituye en agravante de las lesiones culposas. Én este supuesto, tam bién se presentará un concurso real de deEtos.

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La agravante se justifica en los reiterados accidentes de tránsito que se proiducen a diario en nuestro país y que son conocidos a través de los medios de comunicación masiva. e.

Ú u m í^ el delito resulte de lu inohservímem de re^lm técnicus de tránsito. a g r a v a n t e se configura cuando el agente, chofer de un vehículo motorÍ2ado, ocasiona con su máquina lesioné a su victima o víctimas al haber infringido alguna o varias reglas técnicas de trár^ito que, se entiende, conoce a plenitud. Por el contrario, si no se verifica la inobservancia de las reglas técnicas de. tránsito y el resultado se produce por otras causas, las lesiones culposas no se configuran.

La agravante se justifica por el hecho de que para entregar las Hcencias de conducir vehículos m otorizados, el Estado, por m edio del M inisterio de Transportes y Comunicaciones, prepara o exige una preparación especial a los postulantes y es aUí donde ;se advierte a los ñam antes conductores sobre la im portancia que tiene el conocim iento riguroso'y la aplicación diEgente de las reglas técnicas de tránsito, de m odo que si no las observa y ñausa lesiones, será sancionado con una mayor pena. 356

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2.2. Bien jurídico protegido Con la tipificación del artículo 124 que recoge las lesiones simples o graves culposas, el Estado busca proteger dos bienes jurídicos fundamen­ tales para la convivencia en sociedad, esto es, el derecho a la integridad física de las personas por un lado; y por el otro, el derecho a la salud de las personas en general. 2;3. Sujeto activo

El agente puede ser cualquier persona al no especificar el tipo penal alguna calidad especial que debe reunir. N o obstante, cuando el agente produce el resultado dañoso al conducir una máquirm motorizada bajo los efectos de estupefacientes o en estado de ebriedad o el resultado dañoso se produce por la inobservancia de mglas de profesión, de ocupación o industria, son solo circunstancias que agravan la pena. Según la praxis judicial, puede concluirse certeramente que los médicos y conductores de máquinas m otorizadas están más propensos a estar implicados en el injusto penal de lesiones culposas. 2.4. Sujeto pasivo Puede ser cualquier persona. Cabe m encionar que los tipos pena­ les de los artículos 121-A y 122-A no tienen ninguna aplicación para diferenciar a las víctim as, cuando las lesiones han sido ocasionadas por im prudencia. 3.

TiPICIDAD SUBJETIVA

E n las lesiones culposas, el agente no tiene intención n i quiere causar el resultado. N o actúa con úim im us vulm m ndi. N o quiere el resultado, vale decir, este se produce por la inobservancia del deber objetivo de cuidado. \

E n ese sentido, la figura de las lesiones culposas necesariamente requiere la presencia de la culpa ya sea consciente o inconsciente, en sus modalidades de im prudencia, negligencia, impericia e inobservancia de las reglas técnicas de profesión, actividad o industria. Entendida la culpa global como la falta de pretásión, precaución, prudencia, precognición 357

Ram iro Salinas Síccha

de un resultado previsible o previéndolo se confía en poder evitarlo^ es decir, el agente ocasiona un resultado lesivo al actuar culposam ente, teniendo la oportunidad o alternativa de prever el resultado y con­ ducirse con el cuidado debido que exigían las circunstancias (culpa inconsciente). O tam bién se evidencia cuando se produce el resultado lesivo que el agente previo y por exceso de confianza en evitarlo no realizó la diligencia debida (culpa consciente). En consecuencia, si en un determ inado hecho concreto no se cons­ tatan aquellas condiciones o elementos de la acción culposa, el hecho será atípico e imposible de ser atribuido penalmente a persona alguna.

4.

CONSUMACIÓN

El delito de lesiones culposas no admite la tentativa. EUo por el hecho concreto que cuando concurre la culpa en el actuar del agente se colige que este no quiso el restiltado dañoso. Si ello está aceptado sin mayor discusión, es imposible pensar que el tipo ha quedado en reali­ zación imperfecta. La consumación del ilícito penal ocurre una vez que se producen las lesiones en la integridad física o psíquica del sujeto pasivo o, en todo caso, el daño a su saluda Se requiere necesariam ente el resultado dañoso para consumarse el ilícito de carácter penal. Si ello no se produce y el acto negligente solo puso en peligro concreto la integridad corporal o la salud de la víctim a, el delito de lesiones por negligencia no se evidencia. Ejemplo, no habrá delito de lesiones culposas cuando el agente al m anejar en form a im prudente su vehículo, ocasiona la volcadura de su m áquina m otorizada, saliendo felizmente üesos todos sus pasajeros. El conductor solo será sancionado adm inistrativam ente, pero su conducta es irrele­ vante para el derecho penal. 5.

PI50CEDIMSENT0 P A M U A C C IÓ N PENAl

El legislador del corpusjurispenable^ al tipificar las lesiones culposas, ha previsto de m anera expresa el procedim iento que debe seguirse para sancionar a los autores. 358

Derecho Penal •Parte Especial

Indica que si las lesiones por negligencia son simples o menos graves, la acción será privada. Es decir, corresponde a la víctima o a su representante legal de ser el caso, hacerla correspondiente denuncia penal, de m odo que si ella no actáa el hecho quedará impune. En la práctica, se observa que solo llegan a denunciarse cuando los agentes de la acción negligente, que produjo el perjuicio, se resisten a reconocer su respon­ sabilidad respecto del hecho, negándose en consecuencia a indetimizar a la víctima por el daño ocasionado. Por el contrario, cuando el agente es consciente y responsable, con un arreglo económico y voluntario con la víctima pone jEin a la iruninencia de una sanción penal. U na cuestión diferente ocurre cuando la lesión producida en la víc­ tim a es grave, es decir, reúne los supuestos previstos en el tipo penal del artículo 121 del C.P. La acción penal es de oficio, es decir, corresponde ai Estado por m edio del M inisterio Público investigar de manera prelimi­ nar y formalizar la correspondiente acción penal en contra del agente o autor de la conducta delictiva im prudente, correspondiendo al juzgador im poner la sanción penal al final de un debido proceso. En el últim o supuesto, si ocurre algún arreglo económico voluntario entre agente y víctima, solo tendrá efectos para la reparación civil, mas la pena será im puesta indefectiblemente. Claro está, será pasible de mayor pena aquel autor que no ayudó con asistencia económica a la víctima para su recuperación que aquel que si lo hizo. é.

PENÁÜDÁD

Cuando por la m agnitud del daño ocasionado a la integridad física o salud del agraviado, la lesión es calificada como lesión simple o menos grave, al autor se le seguirá proceso por acción privada, y de encontrársele responsable se le im pondrá una pena privativa de libertad no mayor de un año o sesenta a ciento veinte días multa. Si la lesión es calificada como grave, es decir, só subsume en los parámetros descritos en el artículo 121 del Código Penal, al autor se le seguirá proceso por acción pública o de oficio y será merecedor de la pena privativa de hbertad no m enor de uno ni mayor de dos años y de sesenta a ciento veinte días multa. 359

Ramíro Salinas Siccha

La pena privativa de la libertad será no m enor de tres ni mayor de cinco años e inhabilitación, según corresponda^ conforme al artículo 36 incisos 4 ,6 y 7, cuando el agente haya estado conduciendo un vehículo m otorizado bajo el efecto de estupefacientes o en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramoslitro, o cuando sean varias las víctimas del mismo hecho o el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito. La pena no será mayor de tres años si el delito resulta de la inob­ servancia de reglas de profesión, de ocupación o industria y cuando sean varias las víctimas del mismo hecho, la pena será no mayor de cuatro años.

•Subcapítuio S i 0S!onea al teto 1.

CUESTIÓN

Al inicio de la interpretación de los delitos contra la vida, ya hemos referido que en íá ciencia penal existe la polémica nada pacífica sobre la interrogañité de estableéércuándo se inicia la vida'pára ser protegida penalmente. Para un settor; la vida cóm iéruá con él fenómeno de la fecundación del óvulo por el ésperinátó'tiñde (téotía de la fecundación o concepción) mientras que para otro sector máyóritário, él inicio de la vida se produce desde la im plantación del óvulo ya fecuiidadp en el útero de la m ujer (teoría de la anidación). E n la doctrina périál peruana actual, existe unanim idad,en considerar que estarse Inicia desde el m o­ m ento de la anidación del óvulo fecundado por el esperma en el útero de la mujeri'^^^l. N o obstante, las posiciones distan sobre las razones para considerar a k anidación como inicio de la vida con trascendencia punitiva. Algunos lo hacen por -fines pragmáticos y otros para resolver problemas que ha generado el derecho genético. (479)

Ro y F revre, 1989. p. 254; Peña C abrera, 1994/ p. 72; H urtado Po zo , 1995, p. 57; Prado Salda RRiAGA, 1985, p. 84; VlLLAVíCENCIO T erreros, I991,:p.- 14; 8RAMOI4TvAR1ASTORR6S/6ARCfA CANTÍZANO, 1997, p. 36; V illa Stein , 1997, p. 25; Salinas Siccha , 1998, p. 32; y Portocarrero H idalgo , 2003, p. 163.

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Derecho Pena! « Parte Especial

Teniendo en euenta que la anidación en la matriz endometrial se p r o s e e al décim o cuarto d k de la concepción a través de una serie de

enzim a y de pequeñas terminaciones tentaculares denominadas V ILLI, que se insertan en el úteroí^®®), adoptamos tal posición por el hecho concreto que desde aquel m om ento histórico del desarrollo de la vida, el nuevo ser alcanza y cuenta con todos los elementos biológicos necesarios e indispensables para desarrollatse y comenzar a crecer naturalmente. Antes de llegar ai útero, el óvulo fecundado por el espermatozoide no tiene todas las posibUidades naturales de desarrollarse, fácilmente puede ser expulsado por razones naturales o artificiales (uso de anticonceptivos, por ejem plo)P or su parte, los académicos Bustos Ramírez, M uñoz Con¿g{48i) y argentino Buompadreí^^^), adoptan k ‘“^teoría de la anidación’^ porque a partir del m om ento de la anidación tiene mayor certeza en el desarrollo de la vida humana"^ Sin embargo, el legislador al m om ento de redactar el delito de le­ siones a la salud del nmeiturm^^ en lugar de referirse al feto como lo hace, por ejemplo, el Código Penal español, se ha referido al concebido dando a entender de esa forma que el derecho penal protege la vida y salud del ser hum ano desde la fecundación o concepción. Es decir, el legislador nacional, desconociendo ios avances de la doctrina en esta m ateria, ha vuelto a la concepción tradicional ampliamente superada, poniendo en el tapete nuevamente una discusión bizantina. La explicación de tal retroceso se debe al hecho que en la redacción d d tipo penal d d artículo 124-A al parecer han intervenido especialistas en derecho civil y no los iniciados en derecho penal que muy bien pudieron inform ar a los legisladores sobre ios avances de la doctrina y legislación en esta materia. N o Vamos a volver a aquella discusión bizantina y superada, reafir­ mando que para el derecho penal la vida humana se inicia realmente desde el histórico m om ento en el que el óvulo fecundado por el espermatozoide Uega y se implanta en el útero de la mujer. En consecuenda, para efectos

(4801

QuiSPE D íaz, 2000, p. 26.

(481)

M uñ oz conde. Derecho Penal, Parte Especial, 1S**edición. Valencia, 2001, p. 136, B uo m p a o r e , 2000,!, p. 69.

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Ram iro Salinas S iccha

de hacer herm enéutica jurídica del artículo 124-A del catálogo penal, no queda otra alternativa que sostener que la salud e integridad física dei concebido o feto se protege desde la anidación dei óvulo fecundado en el útero. Incluso para fines prácticos, antes de aquel m om ento, pese a lo avanzado de la ciencia y tecnología médica, resulta imposible detectar o determ inar algún ík ñ o al feto. Finaliza la protección de la integridad física y salud del feto en el m om ento trascendente de inicio del parto. Después de aquel momento, los bienes jurídicos denominados "“^iníegridad física y salud^’ del ser hum ano son protegidos por las figuras delictivas de lesiones a la persona ya analizadas. Con fines pedagógicos, se señala que, en nuestro sistema jurídico penal, el feto (vida dependiente) es protegido penalmente por las con­ ductas punibles de aborto cuando se refiere a su vida y lesiones al feto cuando se trata de su integridad física y salud, mientras que la persona (vida humana independiente) es protegida penalmente por las figuras delictivas de hom icidio cuando se refiere a su vida y lesiones a la persona cuando se trata de su integridad física o salud física o m ental. Pero aquí debemos precisar bien, tal como lo hace M uñoz Condeí^^^l para la legis­ lación española: se ha elevado a la categoría de delito las lesiones al feto, pero no el hecho de que este pueda morir, una vez nacido, a consecuencia deesas lesiones; en este caso, el tipo aplicable solo puede ser el delito de lesiones al feto, quedando la m uerte sin valorar, ya que no puede castigarse por aborto, pues la m uerte se ha producido cuando el ser ha nacido ya en condiciones de viabilidad, y tam poco p o r hom icidio, al haberse producido las lesiones cuando la vida aún no se había independizado. A quí el legislador de le^efermda^ debe cubrir este vacío legisla­ tivo, precisando que si a consecuencia de las lesiones producidas al feto, este m uere fuera del vientre m aterno, será sancionado con pena privativa de libertad. D ebiendo el legislador establecer el m m itun de pena correspondiente. Aquí tam bién es pertinente dejar expresado nuestra extrañeza de haberse regulado el delito de carácter doloso de daños al feto como un

(483)

Mufloz C onde , Ob, Cit„ 2001, p. 136.

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Derecho Penal •Parte Especial

apéndice del delito de lesiones culposas previstas en el artículo 124. Esto es, el legislador nacional sin siquiera recoger el supuesto de lesiones al concebido culposo, como lo hace la legislación comparada, ha regulado un delito doloso como anexo de un delito ailposo. Circunstancia que no hace más que confirm ar nuestra hipótesis planteada en el sentido de que en la redacción del tipo penal han intervenido personas con escasos conocimientos del derecho penal. En tal sentido, junto a Portocarrero Hidalgoí^^^l, aseveramos de le^eferenda que tal situación “exige una corrección inm ediata porque no se puede tolerar que un delito doloso depende de un culposo haciendo a la excepción regla general, es más, que un delito de lesiones al feto sea apéndice de un delito de lesiones a la persona, cuando realmente se trata de dos bienes jurídicos diferentes; en el artículo en hermenéutica se protege a la salud del feto -vida dependiente-, y en el artículo 124 se protege a la salud de la persona -vida independiente-; ello exige que la lesión ai feto sea contemplado en un capítulo especial, independiente, considerando no solo a la lesión dolosa, sino tam bién a la culposa, que es la conducta más usual, sobre todo, en nuestro medio”. 2.

TIPO PENAL

El artículo prim ero de la Ley N.^ 27716, publicada el 8 de mayo dei 2002, incorporó al Código Penal el artículo 124-A que tipifica el delito de daños o lesiones al concebido o feto. Luego, el Decreto Legislativo 1323, publicado el 06 de enero dei 2017, ha incorporado en el Código Penal el lipo penal 124-B, para com pletar la regulación establecida en el numeral 124-A, para prescribir en qué consistiría el daño psíquico y la afectación psicológica, cognitiva y conductual del feto. De m odo que el numeral 124-A tiene el contenido siguiente: El que causa daño en el cuerpo o en la salud del concebido, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de un año ni mayor de tres.

(434)

Portocarrero H idalgo , 2003, p. 164.

363

Ram iro Salinas S iccha

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3.

TIñCIDAD OBJETIVA

El delito de lesiones o daño al feto se configura cuando el agente o autor desarrolla o efectúa, haciendo uso de cualquier médio o instru­ mento, una conducta orientada a causar u ocasionar daño o lesiones en la integridad física o salud del concebido.

Las lesiones a la integridad o la salud del feto tienen que tener la m agnitud de las lesiones previstas en los supuestos de ios artículos 121, 122 y 123 del C ódigo Penal, por lo que ePoperador jurídico ai m om ento de aplicar la norm a en com entario, deberá rem itirse a aquellos supuestos. L a ley se refiere a dos clases de lesiones, una en la integridad física del feto, y otra en la salud del mismo, la prim era se lim ita a ocasionar deformaciones, tanto en el aspecto interno como externo, en la etapa de formación o en la etapa desarrollada; la segunda dase, se refiere al daño o menoscabo en la salud, como en el fúndonam iento de los órganos, afec­ tación que puede prolongarse hasta después del nacimiento. Es indudable que el feto para desarrollarse o desenvolverse normalmente, requiere de salud, mucho más que un ser extrauterino, pues cualquier afectación a su salud trae consecuendas para su desarrollo futuro. N o debe obviarse que un ser en form ación es más propenso a ser afectado que un ya nacido, el mismo que sé refleja eh él APGAÍL (prueba universalm ente aceptada por los pediatras que sirve para determ inar él estado de salud del recién náddo, el iniSmo que sé basa en la ífecuenciá cardiaca, esfuerzo respira­ torio, no muscular, respuesta estímulos y cóloradón de piel). Í)e donde resulta que el feto en su evoludón neéesiía de plena salud, ckdo que su alteradón puede ocasionar trastornos irreparables que necesariamente van a influir negativamente en su vida fuera del vientre matemoí^®®). En la fórmula utilizada por el legislador peruano ‘^‘^causar í^ o en el cuerpo o salud.del concebido”, muy bien puede englobar todas y cack uno de los comportamiento previstos expresamente en el artículo 157 del Código Penal español que regula el delito de lesiones al feto. En efecto, aUí se expresa que comete delito de lesiones al feto aquella persona que (48S)

portocarrero H idalgo, 2003,

p. 173.

364

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Derecho Pena! •Parte Especial

por cualquier medio o procedimiento, le causa una lesión o enfermedad que perjudique gravem ente su norm al desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica. Sin duda que se acoge cualquier form a de producción de una iesiórí a feto, tanto como consecuencia de una actividad médica o quirúrgica realizada durante el embarazan o en el m om ento previo al parto que incida dilectam ente sobre el feto, como de intervención indirecta a través del cuerpo de la madre, por acto mé­ dico, malos tratos, golpes, etc. que a su vez pueden ser constitutivos de otros delitos de lesiones a la mujer. Es igualmente indiferente el medio empleado para la lesión, aunque en algún caso puede darse tam bién un delito contra la salud pública por la utilización de un fármaco deteriorado o alterado en su composición o en vía experimentalí^^^l. En nuestro sistema penal, no hay lesiones al feto o concebido por negligencia como sí se regula en el artículo 158 del Código Penal espafioK^®^. Es una omisión que debe corregirse, caso contrario, los fetos se encuentran desprotegidos o desamparados ante temerarias negligencias de los profesionales de la salud que tienen que ver con eüos.

3.1. Bien jurídico futelodo Del mismo contenido del tipo penal del artículo 124-A, se concluye que los bienes jurídicos que el Estado pretende proteger con la tipificación de la conducta lo constimyen el derecho a la integridad &ica y el derecho a la salud del feto. Es decir, el bien jurídico protegido es k integridad i^ica y salud del ser que se encuentra en k etapa que comienza con k anidación del óvulo fecundado en el útero de k mujer hasta que se inicia el parto. Se protege la integridad y la salud del ser humano que tiene vida dependiente. Al analizar las figuras de homicidio hemos tenido k oportunidad de sostener y fundam entar que después que se inicia el parto comienza la vida humana independiente y por tanto, desde que empiezan los mten(486)

Cfr. Muñoz Conde, 06. C/f., 2001, p. 137.

(487)

En igual sentido, él Código Penal alemán en su artículo 158 y e! Código Penal colombiano en su artículo 126 regulan el ilícito penal de lesiones culposas del feto. Incluso, en estos sistemas penales, si las lesiones al feto ya sean a título de dolo o culpa, son ocasionadas por un profesional de la salud merecen una m ayor reprochabiiídad pena!.

365

Ram iro Salinas S iccha

sos dolores que avisan la llegada inexorable del nuevo ser, se habla ya de persona. En suma, cualquier afectación de la salud o integridad física del ser hum ano después de que se inicia la etapa del parto, será subsumida y analizada de acuerdo con los parám etros de ios tipos penales de los artículos 121, 122 y 123 del Código Penal.

•vlíí:

3.2. Sujeto activo El sujeto activo del delito de lesiones al feto puede ser cualquier persona. El tipo penal no exige alguna cualidad o calidad especial en el sujeto activo. E n consecuencia, puede ser perfeccionado, realizado o com etido tanto por un ignorante en la ciencia m édica como por tm iniciado en ella. 3.3. Sujeto posivo La víctima o sujeto pasivo de la conducta en análisis indudablemente será el feto o ser hum ano en formación que comprende desde la anida­ ción o im plantación del óvulo fecundado en el útero de la m ujer hasta el m om ento que comienza el parto de la gestante. Así^ el Diccionario de la Lengua Española define al feto como “el em brión de ios mamíferos placentarios y marsupiales, desde que se im planta en el útero hasta el m om ento del parto^^

4.

■■■■

TSPiaOAD SUBJETIVA

Por la redacción del tipo penal se concluye que se trata de una conducta punible netam ente dolosa. N o cabe la comisión por culpa o imprudencia, es decir, el agente debe actuar con conocimiento y voluntad de ocasionar daño a la salud o integridad física del ser concebido. M uy bien puede presentarse un dolo directo, indirecto o eventual. Asimismo, en un caso concreto puede presentarse un error de tipo, el mismo que excluirá de sanción al agente del hecho debido que no se ha previsto como delito a las conductas culposas. Si se llega a determ inar que el daño ocasionado al sujeto pasivo, se originó a consecuencia de una conducta negligente o im prudente, se descartará la comisión del delito en herm enéutica jurídica. 366

1

D e re c h o Pena) •Parte Especia!

Teniendo com o objetivo una norm ativa penal coherente y con consistencia interna y observando la realidad que tam bién por conductas negligentes se lesiona el cuerpo y la salud de los fetos, consideramos de legefermám que el legislador en el futuro debe incorporar un capítulo especifico para regular tanto las conductas dolosas, como culposas que lesionan el bien jurídico integridad física y salud de los concebidos o fetos.

5.

CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

El delito se consuma o perfecciona en el mismo m om ento en el que el agente por cualquier m edio ocasiona o causa lesión en la integridad física o causa daño a la salud del feto. O bviam ente, con lo avanzado de la ciencia médica, la lesión o daño causado puede term inar con atención m édica tanto antes del nacim iento como después del parto. Es posible la tentativa. H abrá tentativa cuando el agente desarrolla su com portam iento orientado a ocasionar lesión en el feto, pero no logra alcanzar su objetivo por la intervención de circunstancias extrañas a su voluntad, o tam bién por su propio desistimiento.

ó.

PENALIDAD

El autor, de ser encontrado responsable del delito de daño o lesiones al concebido, será merecedor de una pena que oscila entre uno y tres años. La individualización de la pena concreta dependerá de las circunstancias que rodeen al hecho así como a la personalidad y medio social del agente.

Subcapítulo 9 Daño psíquico y afectaolóin psicológica, cogniflva o conduclual 1.

TIPO PENAL

Se sabe que la ley N.^ 30364, del 2015, tiene como objetivo preve­ nir, erradicar y sancionar todo tipo de violencia, producida en el ámbito público o privado, contra las mujeres; y contra ios integrantes del grupo familiar, específicamente las niñas, niños, adolescentes, personas adultas 367

Ram íro Salinas Siccha

mayores y personas con discapaddad. E n consecuencia, allí se establece mecanismos, medidas y políticas integrales de prevención, atención y protección de las víctim as así como reparación del daño causado; y dispone la persecución, sanción y reeducación de los agresores senten­ ciados con el fin de garantizar a las mujeres y al grupo familiar una vida libre de v i o l e n c i a a s e g u r a n d o el ejercicio pleno de sus derechos. .

Es p o r m edio de esta L ey que se incorporó en el C ódigo Penal del num eral 124-B del C ódigo penal, el m ism o que viene a estable­ cer cuáles, son los parámetros^ para; diferenciar una falta-de tm delito cuando se trata de daños psíquicos producidos en la víctim a de violencia. N o obstante, el texto original del citado num eral ha sido objeto de m odifieación por el D ecreto Legislativo 1323 de enero del 201 E n Gonsecuencia, actualm ente la .fórm ula legislativa tiene el siguiente contenido:

V :.3 y r.'

“El nivel délñáñb psíquico^ es determinado a través de un exa­ men perieiai? o: cualquier otro medio; idóneo, con la siguiente equivalencia: a. Falta de lesiones leves: nivel leve de daño psíquico, b. Lesiones leves; nivel moderado de daño psíquico.: c. Lesiones graves: nivel grave o muy grave de daño psíquico. La afectación psicológica, cognitiVa o-conductual, puede ser determinada a.través de un^ examen pericia! o cualquier otro ejenoentOoprobatorio;-objetivo, similar ai que sea emitido por entÍdades,pub!icas Okprivadas-especializadas en la-materia, sin someterse a la equivalencia del daño psíquico."

(483)

- .

*

Artículo 9. Derecho a una vida libre dé violencia Las mujeresyiosJntegrántes del ^ ru p o fámillartienen derecho a:una vida libre de violen­ cia, a ser valorados y educados, a:estar libres de toda forma de discriminacióní esíigmatizaclón y de patrones estereotipados de comportamientos, prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad y subordinación.

(489)

- •

'W m -S: :S íp S :'

La explicación de la inmediata modificación io encontramos en la exposición de motivos del Decreto Legislativo M “ 1323. En efecto, allí se precisa que "si el bien jurídico protegido es íá integridad física y mental de !as personas, en este caso de las mujeres, no se entiende por qué:la:lesión psicológica solo: reconoce la gravedad d e la afectación, pero en cambio no! reconoce todos aquéllos supuestos de violencia psicológica que no producen daño psíquico, pese a que dé igual forma han vulnerado el bien jurídico protegido: la integridad-m éntaLdeia víctima", p. 11.

368 --V:

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Derecho Pena! •Parte Especial

2.

HEI»/IENÉUTICAJUiaDiCA

Si bien es derto que la incorporación de la dtada fórmula legislaídva se dio por m edio de una ley sobre protección de la mujer y contra los integrantes de un grupo familiar, específicamente las niñas, niños, adolescentes, personas adultas mayores y personas con discapacidad, tam bién es cierto que víctim a de daño psíquico no solo pueden ser las mujeres o integrantes de un grupo familiar, sino tam bién el varón. De m odo que desde el inicio debe quedar establecido, que el contenido dei artículo 124-B sirve tanto cuando una m ujer o un niño es el afectado, como cuando la víctima de la violencia es un varón.

La fórmula legislativa modificada ha ampliado la conducta típica para sancionar toda form a de violencia psicológicaí^^^^ y físicaí^^^^ contra las mujeres, varones y los integrantes del grupo familiar, dado que tales conductas vulneran el derecho a una vida libre de violencia como elemento constitutivo de la dignidad humana, y tam bién porque afectan la salud e iutegridad m ental de la víctima. Además, se establece una penalidad análoga a la de lesiones graves, respecto a aquellas conductas que generan daño psíqmco en la víctima. Con la modificación efectuada se pretende cum plir con las obligaciones internacionales en m ateria de derechos humanos dé las mujeres y fortalecer las'políticas públicas orientadas a erradicar la violencia en todas sus formasí^^^). Actualmente, según la disposición legal, ante un hecho concreto de violencia, inm ediatam ente el titular de la acción penal dispondrá el correspondiente reconocimiento médico de la víctimaí^^^). Los resultados {490)

Según el artículo 8 de la Ley 30364, violencia psicológica, es !a acción o conducta tendien­ te a controlar o aislar a la persona contra su voluntad, a humillarla o avergonzarla y que puede ocasionar daños psíquicos.

(491)

Según e! artículo 8 de la Ley 30364, violencia física es la acción o conducta que causa daño a la integridad corporal o a la salud. Se incluye el maltrato pqr negligencia, descuido o por privación de las necesidades básicas, que hayan ocasionado daño físico o que puedan llegara ocasionarlo, sin Importar el tiem po que se requiera para su recuperación.

(492)

Exposición de motivos dei Decreto Legislativo N.® 1323, p. 11.

(493)

El artículo 26 de la Ley N.® 30364, precisa que "los certificados de salud física y mental que expidan ios médicos de los establecimientos públicos de salud de los diferentes sectores e instituciones de! Estado y niveles de gobierno, tienen un valor probatorio acerca del

369

Ram iro Salinas Síccha

dei respectivo reconocimiento médico siempre deberán tener dos extremos. El prim ero describirá las lesiones físicas que presenta el agraviado a consecuencia de la violencia desencadenada en su persona, y el segundo describirá el daño psíquico que a consecuencia de la violencia se ha producido en la víctima* Y según la Ley N.® 303641^^^), M año psíqui­ co es la afectación o alteración de algunas de las fimeiones mentales o capacidades de la persona, producida por un hecho o im conjunto de situaciones de violencia, que determ ina un menoscabo tem poral o per­ m anente, reversible o irreversible del íúncionam iento integral previo”. El daño psíquico puede ser ocasionado por la violencia psicológica. Por supuesto, la m agnitud o el nivel del daño psíquico será deter­ minado a través de un examen pericial o cualquier otro medio idóneo, con la siguiente equivalencia: a.

Palta de lesiones leves: nivel leve de daño psíquico. Esto significa que si las lesiones no alcanzan la magnitud del delito de lesiones leves. estado de salud física y mental en los procesos por violencia contra las mujeres y los inte­ grantes dei grupo familiar. igual valor tienen los certificados expedidos por ios centros de salud parroquiales y los estable­ cimientos privados a iyo funcionarniento se encuentre autorizado, por e| Ministerio de Salud, los certificados correspondientes de calificación del daño físico y psíquico de ¡a víctima deben ser acordes con ios parámetros médico-legales del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses dei Ministerio Público. Los certificados médicos contienen información detaliada de los resultados de las eva­ luaciones físicas y psicológicas a las que se ha sometido.a la víctima. De ser el caso, los certificados de las evaluaciones físicas deben consignar necesariamente !a calificación de días de atención facultativa así como la calificación de días de incapacidad. En el marcó de las atenciones que brinden todos ios establecimientos de salud públicos y privados deben resguardar la adecuada obtención, conservación y documentación de la prueba de ios hechos de violencia. Los informes psicológicos de jos Centros Emergencia Mujer y otros servicios estatales especializados tienen valor probatorio de! estado de salud mental en ios procesos por violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar. En el sector público, la expedición de los certificados y la consulta médica que los origina, así como Jos exámenes o pruebas complementarios para emitir diagnósticos son gratuitos. Para efectos de la presente Ley no resulta necesaria la realización de la audiencia especial de ratificación pericia!; p o r lo que no se requiere la presencia de los profesio­ nales para ratificar los certificados y evaluaciones que hayan em itido para otorgarles valor probatorio".

(494)

Artículo 8 de la Ley N,° 30364

370

f.-..

D e re c h o P e n a U Parte Especia!

cuyos parámetros están previstos en el artículo 122 del G5digo Penal, estaremos ante la falta de lesiones contra la persona. De igual modo estaremos ante faltas por daño psíquico en perjuicio del agraviado. b.

Lesiones leves: nivel moderado de daño psíqtuco. Es decir, si las lesiones que describe el especialista en el correspondiente certifica" do médico legal alcanzan los parámetros establecidos en el artículo 122 del Código Penal, estaremos ante el delito de lesiones simples o leves. De igual m odo estaremos ante el delito de daño psíquico moderado o leve.

c.

Lesiones graves: nivel grave o muy grave de daño psíquico. Esto significa que si las lesiones que describe el especialista en el corres­ pondiente certificado médico legal alcanzan los parámetros estable­ cidos en el artículo 121 del Código Penal, estaremos ante el delito de lesiones graves. De igual m odo estaremos ante el delito de daño psíquico grave o muy grave.

Finalmente, dependerá del especialista determinar ante im hecho en concreto, si estamos ante un daño psíquico o una afectación psicológica, cognitiva o conductual del agraviado. De ahí que en la nueva fórmula legislativa se precise que la afectación psicológicaí^^^), cognitiva o con­ ductual sobre la víctima, se determinará a través de un examen pericial o cualquier otro elemento probatorio objetivo similar al que sea emitido por entidades públicas o privadas especializadas en la materia, ^‘sin someterse a la equivalencia del daño psíquico”. Expresiones de vioienciaí^^’^) que no configuran los niveles de daño psíquico son los casos de los celos, acusaciones de infidelidad, impedi­ m ento de visitas a familiares o amistades, insistencia en saber ios lugares de movUidad, control sobre el uso de dinero, etc.í^^^ Í495}

La afectación psicológica a diferencia dei daño psíquico o psicóiógico, da cuenta de las consecuencias inmediatas del hecho violento. Cfr. Guerra Romero, Clea, Comentarios al Decreto Legislativo N.“ 1323, Rev. Actualidad Penal, N." 35, mayo 2017, Pacífico, Lima, p. 96.

Í4S5)

Cfr. Ramírez Huaroto, Beatriz, Comentarios respecto del Decreto Legislativo 1323, Rev. Actualidad Penal, N," 35, mayo 2017, Pacífico, Lima, p. 78.

Í497)

Para determ inar la m agnitud del daño psíquico o una afección psicológica, tenem os el A cuerdo pienario N.‘“ 002-2016 / C - 116.

371

;vr:

CapítuSo ¡V EXPOSICIÓN A PELIGRO O ABANDONO . DÉ PERSONAS EN PELIGRO S U M A R IO : Subcapitulo 1: Consideraciones generales: Subcapltulo 2. Exposi­ ción o abandono de menores o incapaces: I.T ip o pena!. 2 .Tip id d a d objetiva. 2.1. Sujeto activo. 2.2. Sujeto pasivo, 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad, 5. Culpabilidad: 5. Consumación, 7. Resultado que agrava la conducta de expo­ sición o abandono de menores o incapacesa peligro. 8. Penalidad. Subcapítulo 3: Om isión del deber de socorro: I.T ip o penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. tipicidad subjetiva. 4. Aníijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación, 7, Penalidad, Subcapítulo4: O m isión dé auxilio o aviso a la autoridad: I .T ip o pena!. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Sien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicídad.;.5. Culpabilidad. 6. Consumación. 7 Penalidad. Subcapítulo 5: Exposición a peligro de personas dependientes: 1. Tip o penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegÍdo..2.2. Sujeto activo. 2,3. Sujeto pasivo: 3. Agravante del delito de exposición a peligró dé personas depen­ dientes. 4. tipicidad subjetiva; 5. Consum ación. 6.'PenalÍdad.

Subcapítülo 1 Consideraciones generales El artículo IV del Título Preliminar del Código Penal recoge uno de los principios fundamentales del derecho penal moderno, el deno­ minado “iesividad^^ AUí se,señala que la pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por ley. Esto es, h^hlrá delito o hecho punible cuando deternlínada conducta lesiona dé ñíanera real o poné en peligro im bien jurídico tutelado por la ley por constituir una condición im portante para la norm al y pacífica convivencia social. 372

■

Derecho Pena! •Parte Especial

a ;.

En consecuencia, dei principio de lesividad se concluye que los Üícitos penales recogidos en nuestro corpus jw is penóle pueden ser de resultado dañoso o de peligro, ya sea concreto o abstracto. En otras palabras, toda conducta, para ser catalogada como ilícita de carácter penal, requiere que se traduzca en el mimdo exterior como im resultado, ya sea en form a de daño o peligro.

■I:

En doctrina, la diferencia de los debtos por el resultado está al parecer pacíficamente aceptada. Los debtos de resultado dañoso son aquebos que requieren necesariamente la producción de tma lesión o daño real sobre el bien jurídico protegido, en cambio, ios de resultado de pebgro son aquebos que requieren solamente la producción de un riesgo probable de lesionarse o afectarse un bien jurídico determinado. En estos, el dolo del agente se evidencia en la conciencia y volimtad de poner en riesgo al bien jurídico protegido.

ti-:-

Se entiende por pebgro todo estado de hecho potencialmente con­ dicionado para actualizarse en un resultado dañoso que afecte un bien jurídico tuteladoí^^^l. En ese sentido, al debto de pebgro puede concep­ tuarse como aqueüa conducta üídta que pone en riesgo de producción de daño a determinado bien jurídico protegido. La posibibdad de producirse una lesión constituye uno délos elementos constitutivos fiindamentales de los üícitos penales de pebgro. Obviamente, en doctrina ha quedado meridianamente claro que no cabe la tenmtiva en los debtos de pebgro.

• •.

IÍ^:í II

El pebgro puede ser concreto o abstracto. Estamos ante el primero cuando la probabibdad e inminencia del daño a determinado bien jurídico es actual y presente, en cambio, es abstracto cuando el riesgo de causarse una lesión real a un interés jurídicamente protegido, es impreciso, inde­ terminado y genérico. Esto es, la conducta del agente no está dirigida a producb un riesgo específico. El capítulo que nos proponemos interpretar en las Hneas siguientes sin lugar a dudas constituye los. primeros, debtos dé pebgro regulados en el Código Penal. Los mismos que por la forma ríe construcción o redacción de los tipos, constituyen injustos penales de pebgro concreto. Í453)

^939^ p_ 394_

373

Ramiro Salinas Siccha

Subcapítulo 2 Exposición o abondono de menores © incapaces 1. m om m i La prim era figura delictiva de peligro concreto lo constituye el tipo penal del artículo 125 del código sustantivo, modificado por el artículo 2 de la LeyN .° 26926, del 21 de febrero de 1998, Aquí se regulan varias hipótesis delictivas, en los térm inos siguientes: El que expone a peligro de muerte o de grave e inminente daño a la salud o abandona en Iguales circunstancias a un menor de edad o a una persona incapaz de valerse por sí misma que estén legaimente bajo su protección o que se hallen de hecho bajo su cuidado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

2.

TIPICIDÁD OBJETIVA

De la lectura del tipo legal, se advierte que la figura delictiva se constituye de dos hipótesis ilícitas que, por sí mismas, constituyen hechos punibles independientes. La diferencia es de forma, pues al final tienen el mismo sentido. Ix)S dos supuestos delictivos denotan peligro concreto y actual sobre la vida o de grave daño a la salud de la víctima. Exponer a peligro de muerte u un menor En prim er térm ino, resulta necesario poner de relieve qué debe entenderse por exponer a efectos de comprender mejor los hechos punibles. Es lugar común en la doctrina aceptar que el comportamiento delic­ tivo de exponer a peligro de m uerte o grave daño a la salud consiste en trasladar a un menor de edad o incapaz de valerse por sí mismo de un ambiente seguro en el cual se encontraba hacia otro lugar donde queda sin amparo alguno y desprovisto de toda seguridad, originando así un peligro concreto para la vida o salud de aqueK^^^). (499)

Roy Frevre, 1989, p. 400; Br a m o w -A rias T orres/García C an uzano , 1997, p. 119; V illa Stein , 1997, p. 211, entre otros, !os mismos que recogen !o expuesto por penalistas foráneos.

374

Derecho Penal •Parte Especial

La conducta delictiva de exponer solo puede materializarse por acción, no cabe la omisión. El agente debe actuar trasladando a su víctima de un lugar a otro, donde corre un inm inente peKgro de m uerte o grave daño contra su salud. N o obstante, de modo alguno podemos concluir que con el solo traslado ya estamos ante el delito en hermenéutica jurídica. Aquel recién se evidencia cuando aparece el real peligro al sujeto pasivo. Es decir, el traslado que realiza el agente apenas es un acto preparatorio para producirse el resultado de relevancia penal, cual es la creación de un peligro concreto para la víctima. Si no se evidencia el peligro concreto y actual, así se pruebe con indicios razonables o pruebas concretas que el traslado de un m enor a un lugar desolado efectivamente se produjo, la conducta será atípica, pues aquella queda fuera del ám bito de las conductas penalmente relevantes^^^^^ Lo último es consecuencia de lo expuesto líneas atrás, en el sentido de que en los delitos de peligro no cabe la tentativa. El quid del asunto es determ inar si el peligro se produjo o no. Si corrió inm i­ nente peligro la víctima, estaremos ante el hecho punible; si no se produjo aquello, el delito no aparece. Ejemplo, no se adecuará a la presente figura delictiva, la conducta de una madre que traslada de su precaria vivienda y deja a su hijo recién nacido en la puerta de la casa de una familia con la esperanza que lo recojan y le den la protección que ella no puede darle, incluso le vigila hasta que recojan a su criatura. También es irrelevante para efeaos de calificar el delito, el tiempo que se expuso a peligro a la víctima. Puede ser corto o por varias horas. Basta que se haya creado un peligro de muerte. El peligro creado tiene que ser de m uerte del sujeto pasivo, si por el contrario el peligro que se creó solo produjo un daño leve en la salud de la víctima, no se configura el delito de exposición de personas en peligro. (500)

Estaremos ante lo que denominan los fundonalistas una conducta neutral.

375

Ram iro Salinas Siccha

k

Exponer u peligro de m m rte a u n inm pm í de valerse p o r s i mismo.

Este supuesto delictivo de exponer a peligro de m uerte a un in­ capaz, consiste en trasladar a im incapaz de valerse por sí mismo que tiene bajo su protección y cuidado, de un ambiente seguro, en el cual se encuentra hacia otro lugar dónde queda sin amparo alguno y desprovisto de toda seguridad, originando así un peligro concreto para su vida. c.

Exponer 'apeligro deprave e in m in en te daño n la salud de u n me­ nor de edad. La hipótesis delictiva se configura cuando el agente

traslada a un m enor de edad del cuál tiene su protección legal o custodia, de uní am bienté segioto en eh cual sé encuentra hacia ottó lugar donde queda sirt amparo algUno y desprovisto de toda seguridad, óriginando así un peligro concreto para su sáliid. d. mismo. En cambio, el presente supuesto consiste en tr^lad ar a una

persona incapaz dé valerse por sí misma, dé la dial tiene su cuidado y prótecdóh, dé lin ambienté ség ^o , en el'cual se encuentra, hada o tró lu g ar donde queda sin amparó aigurio y desprovista de toda seguridad, originando así un peligro concretó para su salud. Ocurre, por ejemplq, cuahdo-MmúélTúpayaíhi^ padre, que sufre de ceguera, de su casa y ío deja aí borde de la Panamericana Sur. 0,

A bandonar a u n m&noryapeligro demuovte¿ E '& t^^ la otra figura

deiictíva recogida en el tip o p en alíd el artículo 125..El; presente supuesto es de comisión por omisión. La conducta delictiva se materializa cuando el sujeto, activo se aleja del ambiente en donde se encuentra el menor de edad, dejándole .indefenso y expuesto a peligro, con el fin de no brindarle los cuidados debidos a los cuales está obligado. El profesor Bramont-Ariasí^^^) señala certeramente que p o r abandono debe entenderse privar a la víctima de la protec­ ción o cuicbdo que se tiene obligación de impartir, colocándole en una situación de peligro en contra de su vida o su salud.

Bram ont A rias, 1990, p. 102.

376 i

v .'í-í í -

Derecho Penal « Parte Especial

Es evidente k diferencia con ei supuesto anterior. En aquel, el sujeto pasivo realiza un desplazamiento jtinto al agente, al lugar donde se crea un peligro concreto, en í^mbio, aquí el sujeto pasivo no realiza ningiin desplazamiento, es más bien el sujeto activo el que se desplaza dejando a la víctima en total desamparo, poniéndole de ese modo en peligro. El elemento de trascendencia del abandono para que tenga rele­ vancia penal, no lo constituye el desplazamiento o alej amiento que realiza el agente del lugar donde se encuentra el sujeto pasivo, sino el peligro concreto que se créa para este. En cambio, no aparece el ilícito penal cuando él agente al alearse del m enor de eckd, toma las medidas necesarias para evitar todo peligro en contra de aquel. Por ejemplo, no constituye delito la conducta del padre que deja por varios días a sus menores hijos de cuatro y diez años de edad, aprovisionados de alimentos en su precaria vivienck de esteras con la finalidad de no encontrarse con su conviviente que sabe Uegará en cualqmer momento. En iguifi sentido, constituye abandono de menor a peligro de muerte cuando un padre deja al cuidado de su hija enferma a la madre, mientras él sale a trabajar para agenciarse los medios ecoiiómicos para subsistir. La resolución superior del 30 de marzo de 1998, emitida por la Sala Mixta de la Camaná-Areqüipa, se pronuncia ati­ nadamente en este sentido, reformando una sentencia condenatoria, y absolviendo al procesado. En efecto, aquí se expone lo siguiente: todo lo .expuesto^ se advierte qm no hubo dolo departe delprocesado, cuando, ‘con el acuerdo de su esposa, se traslada a su chacra a cu i^ r de los animales de los ctmles dependía el sustento de la familia, en razón que aquél se encmPraha sin trabajo y deja a la menor al cuidado de su madre, la agraviada; que húbola intención de parte delprocesado devender un toretepara hacerse de medios quepermitiesen atender los^astosde curación y ¡o atención de la menorfallecida; que al mismo tiempo que elprocesado se trasladó a la chacra, la menor se.mcontraba ‘^¿dgo enjermita\ y por ende ignoraba, que, cmio se desprende delprotocolode necropsia, la misma o, neumon'meinanición”^^^^\

Exp. N.° 104-98,

i-'-": vfí.r-;-

en Armaza Galdós/Z avala T oya, 1999, p. 47. 377

Ramiro Salinas Siccha

En parecido sentido se pronuncia la resolución superior del 19 de noviembre de 1998 que resolvió declarar de oficio la excepción de naturale2a de acción con los siguientes fundamentos: ^Que^ el p'esu^uesto del tipo fenol requiere como elemento constitutivo ^elpeligro de muerte o de^rove e inminente daño a la salud’y esto implica que el riesgo en el que se encuentra el sujeto pasivo^ debe reunir tres condiciones conjuntas^ que sea concreto, grave e inminente^ de lo aatmdo se establece que el procesado dejó el ho^ar conyugal por losproblemas que surgieron con su esposa^ la nmdre del menor, quien se quedó a cargo de este, el niño no quedó solo, sino bajo el cuidado de una persona mayar de edad quien también tiene un deber legal con el niño, así mismo tampoco se establece que se den en forma, conjunta estas condiciones comprometedoras de la salud; si bien se acredita en autos que el menor tiene un serio problema neurológico, este se inició conforme se señala en autos antes de que el actor hiciera el abandono del hogar conyugal, no siendo este el motivo del pro­ blema de salud del menor; (. „) que, no obstante que se establece de autos que el procesado ha venido consignando la pensión alimenticia, pero no en los montos ordenados por elJuzgado de Faz (...); así mismo, que hay una falta de atención de estopara con su menor hijo, conductas que son reprochables moralmente, mas no constituyenpresupuestos del tipopenal materia deljuzgamiento”(^^^\ En todos los supuestos delictivos, el peligro debe ser concreto e inm inente para la vida misma o para la salud del sujeto pasivo. Todo riesgo que no tenga estas connotaciones carece de relevancia para la presente figura delictiva, como sucedería si se verifica que el riesgo es leve o remoto. La duración del abandono es irrelevante para configurarse el delito. De modo que puede ser definitivo, temporal o breve. Basta que se haya creado el peligro concreto para la vida y salud de la víctima. Si el peligro no se verifica así se determine que el abandono ha sido definitivo, no estaremos ante una conducta üícita de carácter penal.

(S03)

Exp. N.° 4820-98, en Rojas V argas/B aca C abrera/N eira Huamán, 1999, p. 151. En el mismo sentido se pronuncia la ejecutoria suprema deí 25 de Julio de 2013, véase: R.N. N.'’ 16292013-LÍma- Sala Penal Transitoria.

378

Derecho Penal» Parte Especia!

f.

Abandonara un incapaz de valerse por sí m im o apeligro de muer­ te. Ei presente supuesto es de comisión por oriüsión. La conducta delictiva se materializa cuando el sujeto activo se aleja del ambiente en donde se encuentra la persona incapaz de valerse por sí mismo, dejándola indefensa y expuesta a peligro, con el fia de no brindarle los cuidados debidos a los cuales está obEgado. Ocurre, por ejemplo, cuando un curador con toda su familia sale de vacaciones y deja bajo llave en su vivienda a un incapaz -ciego sordo- por espacio de un mes, creándole ei serio peligro de m orir por inanición.

g.

Abandonar a un menor de edad a grave e inminente daño a su salud. La hipótesis dehcriva se configura cuando el agente con la finalidad que el menor de edad del cual tiene su cuidado o protección quede expuesto a peUgro grave e inminente su salud, se aleja del lugar donde este se encuentra dejándole sin amparo y desprovisto de toda seguridad. N o se configura el delito en comentario cuando el propio menor de edad por propia voluntad, decide sustraerse a la custodia de sus progenitores fugándose, por ejemploí^®^!.

h.

Abandonar a un incapaz de valerse por si mismo agrave e inm i­ nente daño a su salud. Este últim o supuesto delictivo se configura cuando ei agente con la finalidad de que la persona incapaz de valerse por sí misma -d e la cual tiene su cuidado o protección legalquede expuesta a peligro grave e iiiminente su salud, se aleja del lugar donde esta se encuentra dejándola sin amparo y desprovista de toda seguridad.

2.1. Sujeto activo

Se trata, sin duda, de un deHto especial o exclusivo. En efecto, de la lectura del tipo penal se advierte que el hecho punible está reservado solo a determinas supuestos delictivos solo se aplicarán a las conductas desarroliacks por todas aquellas personas que tienen el deber legal Ineludible de proteger o cuidar al menor de edad o al incapaz de valerse por sí mismo. Esto es, pueden ser los padres, los mtoreSj guardadores respecto del menor, los curadores respecto del:incapaz, parienteSj etc. Ejbi suma, toda persona que teniendo el deber legal de proteger o cuidar á su víctima habrá coirietido el iiíjustó penal. Ello debido a que el7^¿r ?^tív derhéchópim ibie radica en reforzar déiítro de ios com po­ nentes de la com unidad, los deberes légales dé protección o cuidado respecto de los menores e incapaces indefensos y que por sus mismas condieionesfoiológicas o físicas no pueden valerse por sí mismos.

;.v;d

2.2. Sujeto pasivo

Víctima solo puede^ ser un m enor de edad o un incapaz de valerse por sí nüsniÓ, Esto es, d^ acuerdo con nuestro sistema jurídico, los menores de 18 anos dé edad y aquellas personas afectadas por alguna deficiencia o dolencia que les im posibilita para valerse por sí solos, re­ quiriendo siempre la intervención de una'tércerapersona para realizar sus actividades (caminar, sentarse, acostarse, etc;) y, a veces, hasta para realizar sus necesidades fisiológicas. Aquí se comprende á los ancianos, inválidos, enfeimós ■ -v 3.

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Tii^íClbAD SUÉJEÍIVÁ

La forma de construcción o redacción del tipo penal nos orienta a precisar que estamos ante conductas netamente dolosas. N o (^be la comisión por culpa. Es decir, el agente debe tener conciencia y voluntad de exponer 0 abandonar a un peligro concreto a un menor de edad o a im incapa¿ que sabe qué nó puede valerse por sí rhismo para salir de cualquier situación dé riesgo en que pueda encontrarse, con la finalidad de librarse de los deberes de asistencia que tiene para con él. Esto últim o es im portanté pónerlo de relieve para calificar la conducta, pues si no fuere cSa la finalidad del agente y, por el cóntrario,nctuara con la finalidad que muera o se lesione gravemente la víctima, estaremos ante la figura delictiva de homicidio o lesiones respectivamente, de modo alguno frente al hecho punible en hermenéutica jurídica.

-■■V'

380

iS : lililí

Derecho Penal •Parte Especia!

D eterm inar el deslinde entre el delito de exposición o abandono a peligro a nn m enor o incapaz con una conducta homicida o lesiones, resulta la mayor de las veces difícil. Sin embargo, a nuestro entender se deberá calificar determ inado hecho real de acuerdo a las circunstnndas en que estos ocurrieron. Ello, después de la investigación preliminar que se realiza ni bien ocurrido un hecho con características criminales. Aun cuando es difícil establecer el fin perseguido por el agente al perpetrar un delito, muchas veces aplicando el sentido común en el análisis de los actos de investigación y de prueba efectuados en la investigación preliminar. Mega a ponerse en evidencia. Resulta imperativo que el agente sepa, por ser evidente o conocer la edad, que la víctima de la exposición o abandono es, en efecto, un m enor de edad, es decir, m enor de dieciocho años de edad según nues­ tro sistema jurídico. En su caso, el sujeto activo debe conocer, por ser evidente o estar inform ado, que su víctima es un incapaz de valerse por sí mismoí^®^). Si se verifica que por especiales circunstancias no conocía o no pudo conocer tales situaciones no se configurará el ilícito, pues no aparece el dolo. 4.

ANTUURSDICIDÁD

Igual que los delitos anteriores en esta etapa del análisis de ios su­ puestos delictivos previstos y sancionados en el artículo 125 del Código Penal, se verificará si realmente la conducta es contraria a derecho o, en su caso, concurre alguna causa de justificación de las indicadas en el ar­ tículo 20 del Código Penal. De ese modo, el operador jurídico analizará si en la exposición o abandono a peligro de m uerte o grave e inminente daño a la salud de un menor de edad o incapaz de valerse por sí mismo, concurre la legítima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actuó por uná fuerza física irresistible o compelido por un miedo insuperable o en cumplimiento de n n deber.
, al mencionar que ‘"el delito se consuma con el abandono del m enor o incapaz”. El acto mismo de abandono o exposición de la víctima^ a lo más, constituye un acto preparatorio del hecho punible, de ninguna manera puede pensarse que con ello se perfecciona aquel üícito, puesto que muchos abandonos no crean en sí ningún riesgo.

Bram on t -A rias T orres/G arcía C a n t g a n o , 1997, p, 121.

382

Derecho Penal ■>Parte Especia!

Por otro lado, al ser un delito de peligro concreto, se descarta la tentativa. Pues con la sola conducta de trasladar a k víctima de un lugar seguro a otro donde campea la inseguridad para aquel, o abandonarlo, no podemos asegurar que el peligro se llegará a concretar toda vez que alguna persona caritativa puede acercarse y brindar apoyo al m enor o al incapaz de valerse por sí mismo. 7.

RESULTADO OÜE AGRAVA LA CONDUCTA DE EXPOSICSÓN O ABANDONO DE MENORES O INCAPACES A PELIGRO

ífe-

La Ley N P 26926, del 21 de febrero de 1998, prevé y sanciona en el artículo 129 del C.P. la hipótesis que aparece cuando a conse­ cuencia inm ediata o mediata de la exposición o abandono a peligro de un m enor o incapaz de valerse por sí mismo, se produce la m uerte o lesión grave de aquel.

K;--

El agente responderá por la muerte o lesión grave ocasionada dentro de los parámetros del ihcito penal recogido en el artículo 125 del C.P., cuando concurran dos circunstancias elementales. Primero, el resultado grave deberá ser consecuencia del peligro creado a la víctima por la ex­ posición o abandono; y segundo, que el resultado grave producido se haya debido a la actuación culposa del agente, Roy Freyret^®^) señala en forma acertada que el autor solamente es responsable por la secuela más grave cuando, siendo la misma previsible, el agente no lo haya previsto por haberse com portado con negligencia. De ningún m odo el agente debe haber actuado con tmimus neccmdi o wmmus líudendi, pues de ser así se configuraría el delito de homicidio o lesiones graves previsto en otro tipo penal diferente ai del artículo 125 que venimos analizando. En definitiva, se produce la agravante cuando el agente, pudiendo prever aquel resultado grave, no lo hizo y, por lo tanto, no io evitó. La posibilidad de prever el resultado grave será, al final de cuentas, la circunstancia que tom ará en cuenta el juzgador para responsabihzar al agente. Si se verifica que era imposible que el sujeto activo haya pre-

{507}

f^QY FRgYRE, 1989, p. 405.

383

Ramiro Salinas S iccha

visto el resultado, se descartará su responsabilidad. Estamos ante otro supuesto donde se evidencia aun más el principio rector que indica el destierro definitivovde la responsabilidad objetiva de nuestro sistema jurídico, es decir, la responsabilidad por el solo resultado. Ahora, es ttc p iú to sine qucí> non la concurrencia del dolo o culpa o de ambas en la conducta del agente, para poderle im putar la com isión de un hecho punible. Caso contrario, la responsabilidad penal no aparece y el hecho será im pune. ^

3.

PENALIDAD

De verificarse los supuestos recogidos en el prim er párrafo del artículo 125 del Código Penal, el autor será merecedor de una pena privativa de libertad que oscila entre uno y cuatro años, todo depem diendo de la forma, modo y circunstancias en que ocurrieron los hechos y la personalidad del agente. En e lsu p t^ to agravado previsto en el artículo 129 del C.P., el agente responde a titulo dé dolo por la exposición o abandono a peligro de la víctima y a la vez responde a titulo de culpa por la m uerte o lesión gra­ ve ocasionada' a; aquella. E n consecuencia^ al autor se le im pondrá una pena privativa dé Hbertad no meinor de tres íii mayor de seis años de haberse producido lesiones graves én la víctim a y no m enor de cuatro ni máyOr de ocho años éñ casó de haberse originado su m uerte.

Subcapítu!o3 Omisión déf deber de socorro 1.

TIPO PENAL

E l ilícito de carácter penal de omisión de socorro a una persona que el propio, agente ha incapacitado, se encuentra previsto en el tipo penal del artículo 126 áclco^m iuHspmale^ que señala: El que omite prestar socorro a una persona que ha herido o inca­ pacitado, poniendo en peligro su vida o su salud, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años. 384

í-íít :-:

Derecho Penal •Parte Especial

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

Ei injusto penal se configura cuando el agente con una conducta omisiva no presta auxilio o socorro al sujeto pasivo que ha herido o in­ capacitado, poniendo con tal conducta omisiva en peligro su vida o su salud. Constituye un com portamiento de omisión propia, por lo que se exige que exista una norm a de mandato, la misma que sería la obligación naturd que impone la cultura social de prestar socorro a una persona que se encuentra ante un inm inente peligro para su vida o su salud. El delito se configura por un actuar precedente dél agente, esto és, él háber herido ó incapacitado a la víctima. En doctrina encontra­ mos una viva’cóhtroversia respécto de este punto. Cierto sector refiere qüé el actuar precedente qüé genera el peligro debe ser fortuito, otro sector dé la doctrina refiere que debe ser por un actuar im prudente o negligente; álgunos refieren que puede ser tanto por imprudencia como por caso fortuito; en tanto que un grupo m inoritario sostenemos que puede ser por \ma conducta im prudente o dolosa, de ninguna manera puede devenir de un caso fortuito. M odernaménte, ha quedado fuera dél ám bito de las conductas penálmente relevaníjes ios casos fortuitos e imjprevisibles. Nadie responde por eUos. ., .La últim a posición citada se ha im puesto en nuestra norm atividad vigente. E l tipo penal del artículo ,126 nada refiere respeao de si la lesión o incapacidad producida sobre la víctima tenga que ser consecuencia de una conducta dolosa o negligente. Solo refiere que la conducta pre­ cedente debe provenir de una conducta del propio agente. En efecto, arhpara y fiindam entá m ucho mas nuestra posición el hecho de que ei tipo penal del artículo 126 al indicar en su redacción “^“^a una persona qué ha herido o incapacitado”, nos orienta acerca de que la conducta precedente debe provenir de ima conducta dolosa o culposa del agente, quedan excluidos los casos fortuitos: Él hecho punible, en consecuencia, se configura tanto si el actuar precedente del agente que causo la lesión o incapacidad de la víctima fue doloso o culposo, quolando excluidos los casos fortuito o imprevisible. Ello tiene su correlato de coherencia con el principio general que nadie responde por el solo resultado o, m ejor dicho, por responsabilidad 385

Ramiro Salinas Siccha

objetiva. De modo que no cometerá el presente injusto penal una persona que en circunstancias que se encontraba intercambiando golpes de puño con otra, ocurre un sismo y, como consecuencia de ello, esta queda bajo ios escombros de su vivienda mal herido y aquel en lu g ^ de socorrerle sale del lugar corriendo y va en busca de sus familiares. . En cambio, aparece el ilícito penal cuando una persona culposamente atropella a un peatón y no le socorre, dándose, por el contrario, a la fiiga. Gráfica claramente lo expresado k sentencia del 13. de enero de 1997, dictada por el Juzgado de la Provincia de Sihuas-Ánc^h. En efecto, allí se verifica y al final se condena al procesado por los delitos de lesiones culposas y por omisión de socorro, debido a que una vez que lesionó culposamente al agraviado, om itió prestarle socorro abandonándole a su suerte en el lugar. La resolución judicial expone: resulta de autos que el cuatro de diciembre de m il novecientos noventa y cinco el agraviado en circuns­ tancias que se dirigía de esta ciudad a su lugar de origen acompañado de Darío Colchado Valerio cabalgando su caballOj^ al llegar a la altura del paraje Coilota hizo su dpqricwn el acusado presente.^ así como el ausente también cabalgando sus respectivos caballos quienes venían a velocidad sin prever que se podría producir algún accidente dado el camino accidentado por donde recorrían, y es así que intempestivamente y por la velocidad de sus caballos-impactarón con é l que cabalgaba el agraviada dando lugar a que fuera arrojado hacia el camino causándole lesiones, y lo peor aún no le presto ningún auxilio^^í^^^l También se configura el delito cuando una persona en un lugar apar­ tado de la dudad, dolosamente ha causado una lesión en 1^ fosas nasales de su oponente y en lugar de prestarle los primeros auxilios, le abandona poniéndole en peligro de que muera desangrado. O cuando el agente des­ pués de darle un fuerte golpiza al sujeto pasivo en la playa, le abandona y no le presta el auxilio necesario, poniéndole en riesgo de que se ahogue. Muchas veces aparece el concurso ideal de delitos, el mismo que se solucionará aplicando el artículo 48 del Código Penal, es decir, sancio­ nando al autor con el tipo penal que contiene mayor penalidad.

Exp. N.° 16-96, en Serle de Jurisprudencia, N." 1,1999, p. 577.

386

Derecho Pena! •Parte Especia!

O tro dem ento constitutivo dei hecho punible en com entario, es la real verificación de la herida o incapaddad de la víctima. Si tai circunstancia no se verifica, el delito no aparece. Tampoco se trata de cualquier herida o incapaddad. La herida causada al sujeto pasivo de­ berá ser de proporciones considerables capaz de impedirle evitar algún peligro por sí solo. Para ello, será necesario el pronunciam iento de los médicos legistas. Por otro lado, la incapacidad originada por el agente sobre su víctima también tendrá que ser considerable, la misma que a criterio del juzgador le im pidió evitar algún pehgro. N o obstante, nuestra posición es contraria a la legislación y consecuente doctrina española; aquí se considera que la conducta precedente muy bien puede provenir de un caso fortuito ocasionado p or el agente. Posición que se explica sin mayor inconveniente debido a que el inciso 3 del artículo 195 del Código español prescribe expresamente: "SÍ la víctima lo fue por accidente ocasionado fortuitamente por el que omitió el auxilio, la pena será de prisión de seis meses a un año y mulm de seis a doce meses (...)” 2.1. Bien ¡urídico protegido La ubicación que tiene el injusto penal en hermenéutica jurídica en el Corpusjurispm ak, así como la referencia que hace la propia redacción del tipo penal, determina que los bienes jurídicos que se tratan de pro­ teger lo constituyan el derecho a la vida y la salud de las personas. La acción de om itir prestar el socorro que las circunstancias exigen, ponen en peligro concreto y directo a aquellos intereses jurídicos que resultan fundamentales para nuestro sistema jurídico. 2.2. Sujeto activo Agente puede ser cualquier persona. El tipo penal no exige que tenga alguna calidad o cualidad personal especial. La única condición que debe concurrir, necesariamente, es el hecho concreto que haya causado la conducta precedente. Esto es, el agente de la omisión de prestar socorro debe ser el autor de la herida o incapacidad que causó a la víctima. Si se verifica que quien om ite prestar el auxilio o socorro 387

ii

Ramiro Salinas SiccHA

■

a una persona herida o incapacidad es un tercero, el hecho punible en sede no se configura.

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2.3. Sujeto pasivo : Víctinia dé los supuesteis dfelictivos puede ser cualquier persona. K o obstante, se erige^que meíháhte una conducta precedente a la omisión de socorro, haya sido herida ó incapacitada por el sujeto activo. En conse­ cuencia,' el sujeto pasivo debe tener la éondición especial de estar herida o incapacitada para vMérse por sí misma y salir de om lquier peligro que pueda presentársele, ya sea por la misma gravedad de la herida o inca­ pacidad, ya sea.por las circunstancias especiales que rodean a la víctima.

3.

TiPlCIDADSUBJETIVA

La forma como aparece redactado el tipo penal- perinite entender que se trata de üh dehto de comisión ñetamente doloso. N o cabe la comisión por culpa: Si la omisión de prestar socorro se débie á una negligencia, la conducta no será delictiva, pues aquel accionar queda fuera del ámbito de la norma y, por tanto, son conductas penalmente irrelevantes. En la conducta debe concurrir necesariamente el dolo, es decir, el agente debe conocer la lesióh o incapacidad que ha causado a Su víctima y tener la voluntad para no prestarle el socorro que, dentro de circunstandas n om ales, se le eJÜgfcí H agénte debe querer, con su onrisión, causar un peligro; para la vida o salud de su víctima. El objetivo fmal debe ser la generación concreta de un. peligrój de ningún modo puede ser otra la finalidad. Si se verifica que el sujeto activo tuvo la finalidad de ocasionar la m uerte de su víctim a o: generar una lesión más grave, el delito de om isión de socorro no aparece, por el contrario, aquella conducta será subsumida en otro tipo penal mucho más grave.

4. ÁNTUURIDiaDÁD En está etapa del análisis de los supuestos delictivos previstos y sancionados en el articuló 126 del Código Penal; se verificará si realm ehté láconducta es contraria a derechó ó, en su casó; concurre álguñá causa de justificación de las indicadas én el artículo 20 del Código 388

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Derecho Penal « Parte Especial

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Penal. De ese modo, el operador jurídico analizará si en la omisión de prestar socorro o auxilio a una persona que ha herido o incapacitado poniéndole en peligro su vida o su salud, concurre la legítima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actuó por una fuerza física irresistible o compelido por un miedo insuperable o en cumpli­ m iento de un deber. .

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; En cambio, en este aspecto del análisis se verificará si el agente es im putable, és dedx, es mayor de edad o no stdfe de alguna anomaha psíquica para atribuirle positivam ente e l hecho punible. Luego, se détermiuará si ál momento de actuar conocía la antijuridictdad de su conducta. Finalmente, se verificará si en el caso concreto tenía o no la posibilidad de actuar conforme a derecho. Esto es, si se determina que el agente no tuvo otra alternativa que realizar el hecho típico por estado de necesidad exculpante, por ejemplo, la conducta típica y antijurídica no se le podrá atribuir. Por el contrario, si llega a verificarse que el agente tuvo otra alternativa diferente a la de realizar el hecho típico, se le atri­ buirá íá coimsión del mismo: Pór; ejemplo, no se le atribuirá el delito de omisión de prestar socorro al chofer que prefirió conducir al hospital a su cónyuge que salió seriamente lesionada del accidente de tránsito en que participó, dejando o abandonando al herido. En este supuesto es evidente que aparece un estado de hécesidad exculpante.

6.

CONSUMACIÓN

Tratándose de un delito de peligro concreto, se consuma cuando realmente se verifica el pehgro inm inente a la vida o salud del sujeto pasivo. La constatación de la sola omisión de prestar socorro de ningún m odo nos debe llevar a concluir que el delito se ha consumado. De ese m odo, no es de recibo la posición adoptada por el profesor Villa Steiní^®?), quien recogiendo comentarios al Código Penal español -que realiza acertadamente Guillermo Portilla Contreras-, señala que “tra­

(S09Í

y¡Lysi Stein, 1997, p. 215. 389

Ramiro Salinas Siccha

tándose de un delito de m era actividad se consuma cuando el om itente conoce la obligación de socorrer y desiste de hacerlo'’". Se exige la concurrencia de un inminente peligro para la vida o sa­ lud de la víctima. Por ejemplo, no aparece el d dito cuando Juan Tipacti después de atropellar a Francisca Ochante se fuga del lugar al observar que se acerca una tercera persona a socorrerle, quien rápidamente le con­ duce al hospital donde logra recuperarse. Aquí, al no aparecer el peligro concreto para la víctima, el delito de omisión de socorro no se evidencia. A Jm n Tipacti, solo se le im putará el delito de lesiones por negligencia según sea la gravedad de estas. Caso contrario, si el atropello se realiza en lugar de poco tránsito de personas y, en consecuencia, es difícil que s ^ auxiliado por un tercero, el delito aparece al darse a la higa el chofer. Ai tratarse de un delito de peligro es imposible que aparezca la tentativa. Como volvemos a señalar, doctrinariamente no se admite la tentativa en los delitos de peligro por razones que son obvi^. 7.

>ENAÜDÁD

El autor será pasible de ser s^cionado con pena privativa de libertad que oscila entre dos días a tres años.

iSubcapítuio 4 Omisión de auxilio © avis© o la outoridad 1.

TIFO PENAL

El tipo penal del artículo 127 del corpus iuHs pm ak úp\^c2Ldos conductas punibles; la omisión de auxilio y la omisión de dar aviso a la autoridad, en los términos siguientes: El que encuentra a un herido o a cualquier otra persona en estado de grave e inminente peligro y omite prestarle auxilio inmediato podiendo hacerlo sin riesgo propio o de tercero o se abstiene de dar aviso a ia autoridad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año o con treinta a ciento veinte días multa. 390

Derecho Penal ■>Parte Especia!

2.

TIPICIDÁD OBJETIVA

El tipo penal recoge dos hipótesis delictivas. La primera que apare­ ce cuando el agente dolosamente omite prestar auxilio inmediato a un herido o cualquier otra persona en estado de grave e inrninente peligro; y la segunda, que se configura cuando el sujeto activo se abstiene de dar aviso a la autoridad competente respecto del herido o la existencia de una persona en estado de grave e inminente peligro. Se trata de hechos punibles de omisión propia, donde se requiere infnngir o lesionar tma norma de mandato, la misma que constituye el deber social de auxiEar o prestar ayuda diligente al prójimo que se encuen­ tre en circunstancias concreta que encierran peligro para su vida o salud. Los supuestos delictivos requieren necesariamente de la concu­ rrencia de determinadas circunstancias, que de no aparecer, aquellos no se configuran. En efecto, se exige que el sujeto pasivo se encuentre herido o atrave­ sando cualquier otra situación de grave e inminente peligro. Por herida se entiende cualquier daño sufrido en la integridad J6feica que pone en riesgo la salud. Este riesgo debe ser una amenaza concreta de causar un daño grave e inminente a la salud de la víctima. También el sujeto pasivo puede encontrarse en cualquier otra circunstancia que denote peligro grave e inminente para su vida o salud. Una persona puede hallarse en peligro sin haber sido previamente herida. Por ejemplo, se presenta cuando un navegante por un accidente en alta mar pierde su barco y queda a la deriva en un bote averiado que difícilmente le hará llegar a la orilla. Roy Ereyreí^^®), analizando el artículo 183 del Código Penal de­ rogado y citando a H ungría, señala en form a acertada que ^^tratándose de una persona herida la norm a estudiada presum e/ííre et de jure 1a existencia de un estado de peligro, aun cuando la herida no sea grave, siendo suficiente que reduzca a la víctima a la condición de no poder valerse por sí misma. Fuera dé la hipótesis aludida^ el riesgo debe ser apreciado in coner&tus'^ es decir, tendrá que demostrarse en cada caso que la persona se encontraba realmente en un peligro inminente"’. (sio)

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Freyre, 1989, p. 410. 391

Ramiro Salinas Síccha

Existe consenso en que el peligro en que se enóaéntre él sujeto pasivo debe ser de una m agnitud grave e inm inente, ya sea para su vida o su salud. N o se requiere la simple concurrencia de un peligro, sino por el contrario, por las misiiias circunstancias en que se encuentm la víctima debe colegirse que este debe ser de resultado grave e inminente. Si se verifica que por lasm ism as circunstancias que rodean al suceso, la víctima no corre peligro, o que este no era ^ av e ni innainente, el hecho itícito de caráaer penal no aparece. Ello es así debido a que sin peligro no há^ rairoh de asistenta do |> ^ e por otra pérsóná. , El verbo “encontrar” ha generado en la doctrina discusiones nada pa­ cíficas. El presupuesto de las hipótesis delictivas descrims con^i^e en que el agente debe encontrar al sujeto pasivo en una situación de peligro o riesgo manifiesto, y ^ v é e inininehte para su vida o salud, ya sea herida o no. Interpretando específicámente y en forma estricta el texto del tipo penal, se entiende que el sujeto activo debe encontrar, tropezar, topar, coincidir o chocar con la persona en peligro manifiesto, és decir, el a ^ n te debe cho­ car fisimmente con el sujeto pasivoó, en todo casO; hallarse eii presencia física con aquel: Por el contrario, si éllO no se produce, el hecho punible nO se confi^ua. N o obstante- cierta parte de la doctrina -especialmente la mpanóla,' cOn M uñoz ‘Conde -al' fíente- señala qüe no necesariamente debe haber encuéntrd fisicO'coh la víctima, basta el “encuentro moral”, esto es, basta tener notídas que una persona esta en peHgro para admitir el comportámientóitípico exigido por el tipo penál. Sin embargo, a todas luces se evidenda qüe está posidóñ dOctrinária' es demasiado aniplia y no pertinente para él sistema jim'dico-péhál periiano qüe tiéhe al prindpio rector de “legalidad”;como uno de sús más trascendentes pilares. ;

-Xi

El verbo “encontrar” utilizado en la construcdón del tipo penal, también sirve de supuesto para’conduir qué el sujeto activo no ha inter­ venido en la creación del estado de peligro que rodea a la víctima. Esta circunstancia lo diiferenda de la conducta delictiva tipificada en el tipo penal del ariículo 126 ya desarrollado'. El agenté es ajeno a tal situación. Recién interviene cuando tropieza o Choca con el sujetó pasivo o se encuentra ante la presencia física de aquel: El « tim o süpúesto se pr^enta cuando un pmfesor de natación que observa que uno de sus disdpulos se está ahogando, omite prestarle auxilio. 392

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Derecho Penál •Parte Especial

En la prim era hipótesis indicada, debe concurrir necesariamente para configurarse el hecho punible, el presupuesto que el sujeto activo haya podido actuar sin riesgo propio o de tercero. En otros térm inos, el agente haya podido prestar el auxilio o socorro a la víctim a sin co­ rrer ningún riesgo su salud o la de un tercero. El deber de prestar el auxilio debido está condicionado a que el agente pudiera hacerlo sin riesgo personal. E sto se explica debido a que. si bien el ordenam iento juríifico im pone deberes a los ciudadanos, este no exige conductas sacrificadas ni heroicas. : El sentido común del juzgador resulta fimdamental para calificar toda conducta dolosa. Con acierto señala Bram ont Ariasí^^^) que el auxilio está lim itado por la capacidad y las facultades del asistente. N adie está obHgado a hacer lo que es absolutam ente im posible realizar. U n sujeto de constitución débil no tiene el deber de cargar el cuerpo de una persona cuyo peso rebasa sus fuerzas, un individuo sin conocim ientos médicos o quirúrgicos no tiene el deber de practicar la ligadura de una arteria. Según la redacción del tipo penal, se convertirá en sujeto activo aquel que no prestó el auxilió necesario por correr riesgo su persona o un tercero, si se: abstiene de dar aviso a la autoridad. Es decir, si bien a un ciudadano se le puede eximir de prestar el auxUio necesario a una persona en peligro, no se le puede eximir si dolosamente no da aviso a la autoridad para que concurran en su auxilio. Se reprocha por igual tanto a la conducta de aquel que om itió prestar auxilio a una persona en peligro m anifiesto, pudiendo hacerlo sin ningún riesgo, así como a aquel que no pudiendo prestar el auxilio directo por el riesgo que corría se abstiene de dar aviso a la autoridad. 2.1. Bien Jurídico protegido

La ubicación sistemática del tipo penal en el corp^tsjunspmcde nos indica claramente que él interés coh relevancia jurídica que se pretende proteger con las hipótesis delictivas lo constituye el derecho a la vida y

Bramont A rias, 1990, p. 109.

393

Ramiro Salinas Siccha

derecho a la salud de las personas, bienes jurídicos que se encuentran en grave e inm inente peligro por el actuar doloso del sujeto activo, mas no la seguridad de las personas. 2 .2 . Sujeto activo

Sujeto activo puede ser cualquier persona independientemente que tenga o no obligación sobre la víctima. El tipo penal no exige alguna condición especial. X a persona se convierte en agente cuando omite prestar auxilio inmediato a la víctima después de haberlo encontrado herido o en grave e inm inente peligro. También se convierte en sujeto activo aquel que, encontrando a un herido o en peligro concreto, omite dar aviso a la autoridad competente, haciéndose el desentendido, siendo su conducta reprochable por m ostrar desinterés por el prójimo. 2.3. Sujeto pasivo

Víctima o sujeto pasivo del evento delictivo solo puede ser una per­ sona herida, es decir, que ha sufrido un daño contra su integridad física grave, o aquella que se encuentra atravesando una situación de grave e inminente peligro para su vida o su salud. Pero como se ha mencionado, la herida o el estado de peligro deben ser de magnitud suficiente que impida valerse por sí sola a k víctima. Si llega a verificarse que la persona herida o en estado de peligro fácilmente podía ponerse a buen recaudo, de modo alguno podrá constituirse en víctima del hecho punible. 3.

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TIFICIDÁD SUBJETIVA ^

La forma de redacción del tipo penal evidencia que se trata de un delito netam ente doloso. N o cabe la comisión culposa. El sujeto activo actúa con conocimiento de que el sujeto pasivo se encuentra en un grave e inm inente peligro y voltmtariamente decide no prestarle el auxilio inm ediato que amerita la situación, sabiendo perfec­ tamente que no corre líingun riesgo personal si actuara. En la segunda hipótesis, el agente con conocim iento de que la víctima objetivamente se encuentra en un estado de peligro, voluntariam ente decide no dar aviso a la autoridad. 394

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Derecho Pena! •Parte Especia!

El error sobre cualquiera de los elementos del tipo anotados, ya sea vencible o invencible, excluye el dolo, por Ío tanto, el hecho sería atípico al no haberse regulado la om isión de socorro culposo en nuestro O5digo Penal. 4.

ÁNTUURIDiCIDAD

En esta etapa del análisis de los supuestos delictivos previstos y sancionados en el artículo 127 del Código Penal, se verificará si real­ m ente la conducta es contraria a derecho o en su caso, concurre alguna causa de justificación de las indicadas en el artículo 20 del Código Penal. De ese modo, el operador jurídico an ali^rá si en la omisión de prestar socorro o auxilio a tma persona que ha encontrado herida o en manifiesto e inm inente peligro, concurre la legítima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actuó por una fuerza física irresistible o si fue inducido por un miedo insuperable. a.

CULPABILIDÁD

En este aspecto del análisis se verificará si el agente es imputable, es decir, es mayor de edad o no sufre de alguna anomalía psíquica para atribuirle positivamente el hecho punible. Luego, se determinará si al momento de actuar conocía la antijuridicidad de su conducta. Finalmen­ te, se verificará si en el caso concreto tema o no la posibilidad de actuar conforme a derecho, esto es, si se determina que el agente no tuvo otra alternativa que realhar el hecho típico por estado de necesidad exculpante, por ejemplo, la conducta típica y antijurídica no se le podrá atribuir. Por el contrario, si llega a verificarse que el agente tuvo otra alternativa dife­ rente a la de realizar el hedió típico, se le atribuirá la comisión del mismo.

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CONSUMACIÓN

í El ilídto penal se perfecdona en el mismo momento en que el sujeto activo dedde omitir prestar el auxilio inmediato teniendo la posibilidad de hacerlo sin ningún riesgo para su persona. En la segunda hipótesi, el delito se consuma en el momento en que el agente dedde abstenerse de dar aviso a la autoridad para que concurran a prestar el auxilio necesario a la víctima. 395

Ram iro Salinas S iccha

En consecuencia, de modo ai^pnó el delito se perfecciona con el solo encuentro de agente a víctima herida o en estado de grave peligro, ello es el .presupuesto principal; no obstante, la omisión o abstención resultan ios elementos trascendentes para verificarse o consumarse los injustos penales, independientemente de que se produzca después la m uerte o una lesión grave en la víctima, ñ ^ , Ai tratarse d e,u n delito de peligro concreto, es unánime k doctrina en considerar que esjim posible que se ejerza en tentativa la eonducta deíictivav,. V^ : . 1^' La conducta ño adm ite la categoría de participación, pues no hay

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form a que ella se conctetice. En efecto, si dos ó más personas encuen­ tran an d a persona herida o en situación de peligro y om iten prestar el áürflio eidgido''0'ae abstienen de dar aviso a la autoridad,^ serán autores o coautores del delito. 7.

PENALIDAD

El autor, después de haberse probado su responsabilidad penal en la comisión del hecho punible,, será merecedor a pena privativa de libertad que oscila entre dos d í^ y un^año.o con treinta a ciento veinte días multa, ello a criterio del juzgador, v : , . : . ;

.Exposición ;a peligro d e personos dependientes 1.

TIPO PENAL

' El delito denóminado también abuso de tutela o níaltrato de depen­ diente, se encuentra tipificado en el artículo 128 del Código Penal, cuyo texto o r in a l fue modificado por el artículo 2 de la Ley 26926, del 21 de febrero 4 e 1998 y, luego, por la Segunda Disposición Einal de k Ley .N,® 28190, Ley que protegen los menores rfe eíkd; de k mendici­ d a d del 18 'de marzo :de,2004. Finalmente por el Decreto Legislativo N."" 1351, pubiicadoel ÓZ de enero de 2017, seha vuelto a modificar el citado tipo penal, quedando en ios términos siguientes:

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396

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Derecho Penal •Parte Especial "El que expone a peligro la vida o la salud de una persona colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, cúratela o vigilancia, sea privándola de alimentos o cuidados indispen­ sables, sea abusando de los medios de corrección o disciplina, o cualquier acto análogo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. En ios casos en que e! agente tenga vínculo de parentesco con­ sanguíneo o la víctima fuere menor de catorce años de edad, la pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. Si se produce lesión grave o muerte de ia víctima, la pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años.”

2*

TIHCIDAD OBJETfVÁ

D e acuerdo a ia modificación introducida al tipo penal 128 del CP. por el Decreto Legislativo 1351, el hecho punible se configura cuando el sujeto activo expone a peligro para la vida o salud al sujeto pasivo, a quien se encuentra bajo su dependencia, ya sea privándole de alimentos o cuidados indispensables, o en sU caso, abusando de los medios de corrección o disciplina. El Uícito penal aparece solo en los casos en que la víctima sea de­ pendiente del agente, ya sea porque está colocado bajo su autoridad, dependencia, tutela, cúratela o vigilancia. Si se verifica que la supuesta víctima no tiene relación de dependencia respecto del sujeto activo, el delito no se configura. De la redacción del tipo penal se desprende que están tipificadas cuatro conductas delictivas o modalidades y ño solo tres como afirman Bramont-Árias Torres y García Cantizanoí^^^), quienes separan las con­ ductas punibles de la m hm a form a qué el legislador lo hace, por técnica legislativa: Sin embargó, como és dé versef de m odo alguno puede alegarse qué la conducm de poner en peligró la salud de una persona privándole dé áliihento, sea igual á la cóñduaa de privarle de los cuida-

SRAMONT-ARIASlORRES/GARCfA Ca^ZANO, 1997, p. 126.

497

Ramiro Salinas Sicgha

dos indispensables. Pueden tener ciertas connotaciones parecidas, pero se verifican de manera diferendable, como veremos: Frivmión de ctUmmtos. Esta modalickd delictiva se configura cuando el agente, teniendo el deber u obligación de darle el alimento nece­ sario ai sujeto pasivo, en forma dolosa no lo hace y le priva de aquel, poniendo de ese modo en peligro su vida o salud. Aquí es necesario resaltar que el sujeto pasivo debe estar imposibilitado de. acceder por sí mismo a los alimentos, ya sea porque está privado de su libertad (cárcel), porque es un menor de edad, un impedido físico, etc. Caso contrario, si liega a verificarse que la supuesta víctima podía por sí sola acceder a los alimentos, aun cuando el agente se haya abstenido de darle, el delito no aparece, pues el peligro requerido no se concretna. h.

Privación de cuidados indispensables. La conducta delictiva se pro­ duce o configtura cuando el agente, teniendo el deber de brindar los cuidados indispensables para que el sujeto pasivo realice su vida normalmente, dolosamente se abstiene de hacerlo, poniendo con tal actimd en peligro la vida y la salud de aquel. Es indudable que el hecho punible solo se presenta cuando la persona dependiente no puede valerse por sí misma, ya sea por las mismas circunstancias que atraviesa, por su edad o por im pe­ dim ento físico o psicológico. Se presenta cuando, por ejemplo, un padre no le da asistencia médica oportuna a su menor hijo, sabiendo que este lo necesita, o cuando el agente por salir de excursión un fin de semana con to4a su familia, deja encerrado en su casa, sin ninguna ayuda, a una persona ciegosorda que tiene, bajo su cuidado. En este ultim o caso, se configura el ilícito penal así se verifique que el agente dejó el alimento nece­ sario. Ello debido a que por la misma naturaleza de una persona de aquellas características, necesita de ciertos cuiti^ríos indispensables, caso contrario, aparece un peligro pu^a su vida o salud, como, por ejemplo, conducirle a su dorm itorio, prestarle abrigo, etc. N o obs­ tante, si se verifica que la supuesta víctima podía valerse por sí sola, el delito no se configura.

398

Derecho Penai •Parte Especia!

c.

Abuso de tos medios de corrección. La conducta reprochable penal­ mente se configura cuando el agente abusa de lós medios de correc­ ción que tiene sobre el sujeto pasivo, quien es su dependiente. El sujeto activo tiene derecho y el deber de corregir de modo normal al sujeto pasivo, sin embargo, exagera y abusa en el empleo de los medios utilizados para corregirle. Para configurarse el ilícito penal es irrelevante determinar los móviles que motivaron al agente. Aquí se subsum en todos aquellos actos en los cuales se aplica la fuerza física o psíquica sobre la víctim a, que pueden ser desde latigazos hasta actos destinados a aterrorizarlo. O curre, por ejemplo, cuando un padre desnaturalizado, castiga con látigo cada vez que su hijo m enor de edad saca mala nota en el colegio, o cuando im curador aterroriza a un im pedido físico que tiene bajo su cuidado, enseñándole diversos animales de la selva, cada vez que no desea comer, etc. Cuando se trate de padres a hijos, resulta conveniente dejar acla­ rado lo siguiente: Ahora que se ha tipificado como agravante las lesiones que causen los padres a sus hijos, puede llevar a confusión ai mom ento de calificar determinados hechos, esto es, al calificar los hechos, aparentem ente puede aparecer confuso decidir qué norm a aphear al caso concreto, entre el delito de lesiones ya sean graves o simples y el delito de exposición de menores en peligro. Sin embargo, haciendo un análisis mesurado del contenido de aquellas figuras delictivas, sé concluye que son totalm ente diferendables. En prim er lugar, para verificarse el delito en comentario, las lesiones que puede eventualmente causar un padre a su m enor hijo, deben provenir por el abuso de los medios de corrección, es decir, se hicieron con el ánimo de corregir ai menor; en cambio, se decidirá por el delito de lesiones cuando el daño producido en la integridad física o salud del m enor no haya provenido de actos de corrección, sino hayan sido ocasionados por fines oscuros. Y en segundo lugar, de modo alguno el abuso de los medios de co­ rrección va a ocasionar lesiones de magnitud exagerada en la víctima, si ello ocurriese estaremos frente al delito de lesiones, pues sería iluso pensar que alegando actos de corrección se hubiera, por ejemplo, cer399

RAMtRo Salinas SiccHA

cenado ios dedos de k mano de im m enor o quemado ambas manos con fuego. Aquí d agente d em r^ tra peligrosidad sodal. d,

Ahm o Ú0 los medios de diseipliHa, Él hecho punible se presenta cuando d agente ábusando dé los medios de discipliná, crea un pehgro para la vida d salud d d sujeto pÉiif^o quien es su dependiente. O dirre, por ejemplo, cuando d director de uh colegio hace arrodillar sobre un fáláó piso, siñ m olerse y por más de hóra^ seguidas a los alumnos que llegan tarde.

2 d -S ie n juridido protegido

Sieguh la redacdón deia fórmula le ^ la tiv a , se puede deducir que d bien jurídico que se pretende proteger lo constituye el derecho a la vida y el derecho á la salud dé las personas, m ashó la seguridad de estas. El peligro cónCretó qué se crea con él actuar dél sujeto activo siempre es referente a la vida G salud de la víctima. 2^2. Sujeto csclívo

De la redacdón de! tipo legal se concluye que el ilídto penal no es un delito común o de dominio, sino se trata de un delito especid, propio o exdusivo. N o m dquier dudadano puede cometer los supuestos delictivos antes anot^G s. Solo pueden ser agentes, autores o sujetos activos aquellas personas que tienen las condiciones debidamente especificadas en el tipo penal, es dedr, aqueÚas, personas que, tienen la condidón de autoridad, ascendenda, tutor, curador ,o vigilante, respecto del sujeto pasivo. En consem enda, el delito puede ser/cometido sólo por los padres, tutores, curadores, directores de colegio, profesores, jefes de oficina, gerentes, méíhcosj/enfermeras, poiidas, alcaideSj etc. .■

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2.3. Sujeto pasivo

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Sujeto pasivo puede" ser cualquier persona desde su nádm iento hasta que fallece.’N o se .requiere tener otra condidón espedal, sino la de ;ser persona dependiente del sujeto activo. Es decir, debe estar bajo la autoridad, dependencia^ tutela, cúratela o vigílaacia del agente, quien debe tener el deber de cuidarlo y vigilarlo. En consecuencia, pueden ser 400

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Derecho Penal ■>Parte Especial

víctimas lós hijos mayores o menores de edad, pupilos, incapaces, ope­ rarios, obreros, detenidos, enfermos, etc.

3.

AGRAVANTE DEL DELITO DE EXPOSICIÓN A PELIGRO DE PERSO^ ÑAS DEPENDIENTES

En prim er térm ino, el segundo párrafo del artículo 128 del Código penal, prevé una circunstancia agravante de este delito, la misma que se configura cuando el agente; tiene vínculo de parentesco consanguí­ neo con la víctima, o en todo caso, cuando la víctima fuere m enor de catorce años de edad. De igual m odo, el últim o párrafo del citado numeral modifica­ do por:el D ecreto Legislativo N .'’ 1351 de enero de 2017, regula la agravante que se perfecciona cuando a consecuencia de los actos de exposición a peligro la vida o salud de la víctima, se produce lesión grave o su m uerte. Se entiende que las lesiones graves en la m agnitud de las indicadas en el artículo 121 del Código Penal o la m uerte de la víctima, son consecuencia de aao s culposos. El agente no debe haber querido por ejemplo, la m uerte dé lá víctima. Si en un caso en concreto, luego dé la investigación correspondiente, se llega a determ inar que el agente buscó la m uerte de la víctima, la agravante no se configura, sino por el contrario, el hecho será tipificado como homicidio simple o asesinato según lasqircunstancias que redaron al caso. En ó'tio extremo, de acuerdo con el articulo 3 de la Ley N . ° 26926 o Ley de los delitos contra la hum anidad, publicada en el diario oficial ElPeruano el 21; de febrero de 1998, corresponde al tipo penal del ar­ tículo 129 del cofpusjurispm ale regular y sancionar las agravantes del delito de exposición a peligro de personas dependientes, así como los supuestos previstos en el artículo 125 del CP., Se reitera que la agravante se configura cuando la víctima a cor^ecuencia de k s conductas antes descritas muere o r^ulta'con lesiones graves por culpa del agente, esto es, la lesión grave o muerte del sujeto pasivo se produce como consecuencia de la falta de previsión del sujeto activo. El tipo penal es claro. Aparece el delito agravado, cuando el agente pudiendo prever el resultado muerte o lesión grave en k víctima, no 401

Raívíiro Sa ü n a s Síccha

lo hizo y acmó sia im portarle los lamentables resultados. Ocurre, por ejemplo, cuando un curador no le presta ios alimentos a un impedido físico por tres días consecutivos y este muere por inanición. Como ya se dejó expresado, de ningún m odo debe en el comportamiento del agente, caso contrarío, estaremos ante la figura del delito de homicidio. Por otro lado, si llega a verificarse que el resultado grave se produjo por circunstancias fortuitas o ajenas a la voluntad del agente, la agravante no se configura. Este es otro ejemplo de la solidez que ha adquirido en nuestro sistema jurídico, el principio rector que nadie responde por un hecho a título de responsabilidad objetiva. Debe concurrir necesaria­ m ente el dolo o culpa en la conducta para ser im putada al agente. 4.

TÍPICIDAD SUWETÍVA

El elemento subjetivo del tipo penal hace referencia a que el sujeto activo debe actuar con 4olo, es decir, con conocimiento y voluntad de producir el resultado, ciml es exponer a un peligro concreto la vida o salud del sujeto pasivo, quien debe tener una relación de dependencia respecto de aquel. , .^ El agente debe conocer la especial circunstancia de que la víctima está colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, cúratela o vigilancia. En efecto, si llega a detenhinarse que el agente no conocía tal situación, se descarta la comisión del ilícito penal. Para completarse los elementos constitutivos del dolo, debe verifi­ carse que el sujeto activo, aparte de conocer la situación antes anotada debe querer el resultado, cual es la creación de un peligro concreto. En tal sentido, si liega a determinarse que el agente no tuvo intención de ocasionar el resultado y, sin embargo, este se produjo por culpa o ne­ gligencia, el delito rio se configura. El hecho punible de exposición a peligro de personas dependientes es de comisión dolosa, ya sea directa o eventual, no se admite la comisión por culpa. Cualquier error respecto a los elementos del tipo penal, el injusto penal en estudio no se configura, pues el dolo desaparece. 402

Derecho Penal •Parte Especia!

En el actuar del agente de ningún modo debe aparecer el m im m m~ cmdi o vulmmndi sobre la víctima. En efecto, de precisarse o verificarse que el agente actuó creando un peligro concreto con la intención de lesionar efectivamente al bien jurídico vida o salud del sujeto pasivo, k conducta delictiva se adecuará al delito de homicidio o lesiones según sea el caso. Determ inar cuándo estamos ante una u otra conducm es de difícil solución, no obstante, la forma cómo ocurrieron los hechos, así como las especiales circunstancias que rodearon al hecho mismo y, sobre todo, el sentido común del operador jurídico, sirven la mayor de las veces para calificar de modo positivo una u otra conducta. Para configurarse la forma agravada del ilícito penal previsto en el artículo 129, debe concurrir el dolo y después la culpa en el actuar del sujeto activo, esto es, el agente desarrolla una conducta inicial dolosa para crear un peligro concreto sobre la vida o salud de la víctima, sin embargo, después, por falta de previsión o por falta del deber de cui­ dado exigido por parte del agente, se produce un resultado más grave al realmente querido. La responsabilidad por el resultado grave ocasionado se evidencia por el hecho concreto que el agente pudiendo y debiendo prever aquel resultado después de producido el riesgo sobre la víctima, no actuó prudentem ente o, en todo caso, pecó de confianza. En esta línea, resulta claro que la colpa o negligencia del agente concurre después de haberse creado en forma dolosa el peligro concreto para la vida o salud del sujeto pasivo. N o cabe duda de que tiene razón el profesor Luis Roy Freyreí^^^), cuando comentando el código derogado en el punto pertinente, señala que desde el punto de vista de la culpabilidad nos encontramos ante una responsabilidad prescrita a título de preterintendonalidad.

a.

CONSUí^CfÓN

El ilícito penal se perfecciona en el mismo momento en que aparece el peligro concreto para la vida o salud de la víctima. En efecto, el delito no se consuma, como piensan algunos tratadistas, con la sola verificación (S13)

Roy Freyre, 1989, p. 416.

403

Ramiro Salinas Siccha

de los actos de privación de alimento o cuidados indispensables a la víctima, sometimiento a trabajos excesivos o inadecuados o abuso de los medios de corrección o disciplina, sino se requiere necesariamente que como consecuencia de aquellos actos se cree u n peligro concreto para la vida o.salud del sujeto pasivo. Si no se verifica el peligro concreto, el delito no aparece. - Al ser u n delito de peligro, no se admite la tentativa. Es imposible su verificación. : Én cuiantó se refiere ala forma á^avada del ilícito en sedé, sé consu­ ma cuando después de producirse los actos arites descritos para crear un peligro concreto, se ocasiona culposamente en form a efectiva la muerte o lesión grave de la víctima. : : év

PENALIDAD

El autor del delito será merecedor de una pena privativa de libertad que osdlá entré uno y cuatro años. I)e córifigurarsé el segundó párrafo del artículo 128, la pena oscila entre dos y cuatro años. En tanto que de configurarse la agravante prevista en el último párrafo del artículo 128, la pena para el autor será ño menor de cuatro ni mayor de ocho años. En cambio, si se produce la forma agravada prevista en el artículo 129,. al agente se |é im pondrá pena privativa de la lib erad según sea el resiñtádodcásióriádóéSi a conséáiénciá de su acmar ciápóso se prodújo la m uerte d e la víctima, se le M pondrá p^ de libertad que oscila entre cuatro y ocbo años; y finalmente, de fiaberse ocasionado soló lesiones graves ál sujeto pasivo^, la pena privativa de libértad será no m enor de tres ni mayor de seis anos.

404

D E B I T O S C O N T R A ^ E L H O N O R j> E L A S P E R S O N A S L'L -: ■■;

3 5

Capítulo V ■ DELITOS COMTM EL,HONOt

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S U M A R IO : Subcapítólo 1: Cuestiones preliminares: t Generalidades: 2.' £1 honor desde su aspecto objetivo. 3. El honor desde su aspecto subjetivo. 4. Elihonor desde una concepción normativa.'5. £i Honor en nuestra íe^slación. 6. M im u s ■iriiürián’di. 7. ¿Es 1á péhSóha jurídica' titular del bien-júndiCo honor?:'8. Posición idisCutibiedelTribunál Gonstitucionaí-Subcapítulo 2: Injuria: 1. U p o penal. 2. Tipi~ ............

cidad objetiva: 2.1. Bien jurídicoprotegido. 2 .L Sujetp:activo. 2.3, Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridícsdad. 5. Culpabilidad. 6, Consumación, 7, Tentativa,

8, Penalidad. Siibcapítulo3: Calum nia:!.Tipo penal. 2.tipicidad o b je ti^ . 2.1. Bien .....

-juridico protegido; 2:2. Sujéto activó; 2.3. Sujetó pásÍvo.'3.Tipk:idad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5; Culpabilidades- Consumación:?. Tentativa: 8. Penalidad.-Subca-

'o m -

pftuló 4: Difamación: 1. Tipo penal, 2.TÍpicÍdad objetiva. 2,1. Bienjurídico protegido. ^2.2. Sujeto actiVo:'23. Süjetó-pásívo. 2.4. Eídeliíó de difamación agravada. 2;5. D i-

íi - j:

famacióny rnedios decomunicación sbdaL 2.6.-Derecho al h onorya las libertades de infomnacióny expresión según jurisprudencia vinculante. 3.Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6; Consumación. 7. Penalidad. Subcapítulo 5: Excepciones del déliio de injuria y difamáción: i. Descripción legal. 2. Cuestión

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previa. 3. ExcepcÍones4egales.'SÜbcapítuló 6: La excepíió veritatis O prueba de la ■verdad: 1. Descripción legal. 2. Definición d e la exceptio veritatis; 3, Circunstancias en las cuales funciona. Subcapítub 7: Inadmislbüídad absolubt de la exceptio veritatis: "i. Descripción legal. 2, Fundamento de la nornia. 3. Supuestos que no admiten la exceptio veritatis. Sübcapítüló 8: Difamación Ó injuria encubíerb o

■■5 5l-í:¿ 3 - 'mrni 'Wy.::ia ”

equívoca; 1. Descripción legal. 2. Análisis del tipo penal. Subcapííulo 9: injurias recíprocas: 1. Tipo penal. 2. Fundamento de la norma. 3. Elementos constitutivos de las injurias recíprocas. 4 . Ofensa a la memoria de personas. ■

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Ramiro Salinas Siccha

Subcapítulo 1 Cuestiones preliminares 1.

GENERALIDADES

Los delitos contra el honor aunque consten implícitamente de la amplia noción de injuria, sólo hieron reconocidos en la modernidad por el derecho francés. El Código Napoleónico de 1810, sm embargo, no distinguía entre calumma y difamación, incluyendo esta última en aquella, bajo el nom bre genérico de Qalumnk, Recién con la ley de prensa del 17 de mayo de 1819, modificada por la Ley de Prensa de julio de 1881, es que, finaimente se procedió a diferenciar las tres especies de lesión al honor: la calumnia, considerada en la forma de denuncia calumniosa, tanto contra la persona como contra la adnúnistración, la difamación, consistente en la aprihueión de un hecho deshonroso a la reputación, y la injuria, como expresión de desprecio o ultraje dirigida a alguient^^^f Si bien los delitos contra el honor son ios más clásicos y asentados en la legislación penal comparada, esta tradición punitiva se contrasta con el hecho de que encontrar un concepto convincente sobre lo que se entiende o debe entenderse por honor es poco más que difícil. Ello debido a que todo tratadista del Derecho se ha aventurado a definirlo desde su particular circunstancia vivencia!. La disparidad de criterios que se usan o emplean para tratar de delimitar su concepto y contenido constimye, quizá, la mayor dificultad para lograr definir al honor.También contribuye a la falta de un concepto unánime, el hecho de que el honor es uno de los bienes jurídicos más sutiles y difíciles de apre­ hender del derecho penal. Probablemente esa extrema sutileza del objeto que ha de definirse explique la proliferación casi abrumadora de conceptos diferentes de honor y, sobre todo, una abundancia de clasifií^dones que si bien se formulan con el objeto de echar luz sobre el problema, acaban por superponerse entre sí, aumentando todavía más el desconcierto a la hora de dotar de contenido a tan complejo bien jurídico. Así, las habituales

(SU)

Véase este aspecto histórico en Juárez Tavares, Racionalidad y Derecho Penal, traducido por Juan Cardón Díaz, IDEMSA, Lima, 2014, p. 192.

406

Derecho Penal •Parte Especial

distinciones entre honor objetivo y subjetivo, real y aparente, merecido o meramente formal, externo e interno, con frecuencia aparecen ym tapuestas de m anera poco clara, al tiempo que se entremezclan entre sí presentando contenidos no siempre coincidentesí^^^l. H ay consenso en considerar al honor como un derecho funda­ m ental e inalienable de toda persona hum ana, el que, dada su tras­ cendencia, ha sido elevado a categoría de bien jurídico penalmente protegido, es decir, ha sido reconocido como un valor de im portancia tal, que merece ser protegido por las norm as jurídicas de mayor in­ tensidad que posee el sistema: las norm as penalesí®^^). De tal modo es recogido en las principales leyes internacionales. En el Perú, aparece previsto en el artículo 2, inciso 7, de la Constitución Política del Estado, y artículo 5 del Código Civil de 1984. Estos dispo­ sitivos reconocen al honor como uno de los derechos fundamentales de la persona, colocándole en el mismo nivel que el derecho a la vida, la integridad física y la libertad. Igual como aquellos derechos, el del honor es irrenunciable y no puede ser objeto de cesión. Sin embargo, en derecho penal, y más precisamente en nuestro sistema jurídico, no se protege al honor disponiendo penas severas para aquellos que atenían contra él, por el contrario, a diferencia con lo que ocurre cuando se afecta la vida o la integridad física de una persona; en que se prevé penas severas, cuando se lesiona el honor, se dispone penas benignas. Bram ont Ariasí^^^l ha explicado que el honor es un bien de estim ación relativa, esto es, no todas las personas lo consideran de igual modo. N adie deja de apreciar su vida, su integridad física o su patrim onio, por lo que las conductas que atenían contra estos bienes son sancionados con parecida severidad en casi todas las legislaciones. En cambio, con el honor no acontece lo mismo. M ientras que para algunas personas -continúa Bram ont-A rias- su honor vale más que su propia vida, para otros, aun siendo un bien espmable, no reviste

fSlSÍ

LAURErEO COPELLO, 2002, p. 34. Ugaz Sánchez-M oreno, 1998, p. 29. Bramont A rsas, 1990, p. 123.

407

Ramiro Salinas Siccha

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ese carácter superlativo que tiene para aquellos, y si deciden a con­ servarlo, es por las ventajas innegables que resultan de su posesión y que se traducen en bienes m ateriales. También hay personas que estim an de m odo escaso su honor que no vacilan sacrificarlo ante cualquier|V entaja.patrim onial. Ello nos lleva a concluir que el bien jurídico honor no es valorado del m ism o m odo por las personas que conform an un grupo social ni p o r todas las sociedades existentes, a la inversa de lo que sucede con los bienes jurídicos vida, integridad física o patrim onio, con los cuales jurídicam ente se le pretende equiparar. Fernández Sessafegoí®^®) enseña que el derecho al honor encuen­ tra sustento en la cualidad moral de la persona que la impele al severo cumplimiento de, sus debeies de ser humano frente a los otros y consigo mismo. El honor es el íntim o y r a i ^ valor m oral del hombre. Es un valioso bien de carácter no paorimonial que conlleva im sentimiento o conciencia de la propia dignidad como persona. ^ También hay consenso en la doctrina y jurisprudencia peruana de entender al bien jurídico honor desde una concepción fáctica planteada por Frank, la snisma que divide entre honor objetivo y honor subjetivo. Aun cuando hoy se impone; una concepción normativa del honor. 2;^'^ EL' El honor entendido desde sn aspecto objetivo, se constituye como la valoración que las demás personas que cónformán el conglomerado social'háceri de la personalidad de otra. Estié concepto se identifica ple­ namente con id que comúnmente adquiere^ la etiqueta de reputación o buena fama. El honor de las personas és un bien que socialmente se traduce en el respeto y consideración que se merece de los demás, en la estima, aprecio, buena fama y reputadón adqitiridaS por la virtud y el trabajo. En ese sentido, Bramont-Arias Torres y G arda Cantizanoí^^^l afirman que “el honor objetivo es la valoración que otros hacen de la personalidad ético-social de un sujeto. Coinddiría con la reputadón de (5^8}

F ernández Sessarego, 1987. p. 45. Bramont -A rias T orres/García OwnzANO, 1997, p. 135.

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Derecho Peña) •Parte Especia!

la que disfruta cada persona frente a los demás sujetos que conforman una comunidad social”. El italiano Francesco Carrara, citado por Roy Freyreí^^^l, tiem po atrás, ya había ilustrado en forma meridianamente clara que la reputa­ ción es la opinión que los demás tienen de nuestras cualidades, tanto espirituales como corporales. E l patrim onio del buen nombre no existe en nosotros, sino en la m ente de los dCmás. N o es una cosa que la poséemos como sucede con cualquier objeto de nuestra propiedad, sino es algo que está en poder de otras personas aun cuando nos beneficiemos por completo de ella.

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En fin, se entiende que el honor quedará seriamente afectado o lesionado, cuando cualquier conducta dolosa de un tercero logre que­ brantar la estimación o reputación que tiene una persona ante el con­ glomerado social en donde se'deserivuelve y hace vida normal. Ejemplo caráctensticó de atentar contra el honor, desde el aspecto objetivo, lo coñstitúiríá la figura de difamación. 3.

i l HONOR DESDE SU ASPECTO SUBJETIVO

Desde ia perspectiva subjetiva, al honor se le. entiende como la autovaioración que se hace una persona de sí misma. Es el juicio u opinión que tiene cada persona de sí misma dentro de su desenvolvimiento en el conglomerado social al cual pertenece.. Bramont-Ariasí^^^l enseñaba que, desde el punto de vista subjetivo, d honor es :el sentimiento íntimo de estimación y respeto por la propia dignidad. Por su parte, Roy Freyreí^^^), siguiendo al argentino Sebastián Soler, sostiene que el honor desde una perspectiva subjetiva, puede ser considerado como una autoyaloración, es decir, como el aprecio de la propia dignidad, como el juicio que cada cual tiene de sí mismo en cuanto sujeto de relaciones ético-sociales. En tanto que los profesores Bramont-

(S20)

POY freyre, 1989, p.427.

BRAMO^íT A rias, 1990, p. 122. f522)

Roy Freyre, 1989, p. 42S.

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Ram iro Salinas S iccha

M0 Arias Torres y G arda Caníizanot^^^) enseñan que el honor subjetivo puede entenderse como la autovaloradón del sujeto^ es decir, el juicio que tiene toda persona de sí mismo en cuanto sujeto de relaciones sociales. Se lesiona el honor, desde el aspecto subjetivo, cuando cualquier conducta de un tercero afecta el sentimiento de dignidad o, mejor dicho, el amor propio que tenemos cada ima de las personas. Basta que se lesione nuestra estima personal, para que se perfeccione una conducta delictiva contra el honor. Ejemplo característico de atentar contra el honor, desde el aspecto subjetivo, lo constituye la injuria. Sin embargo, de esta forma de dividir y plantear el contenido del bien jurídico honor se derivan dos consecuencia importantes que nos inducen a descartarlo como fimdamenío para e:jq>licar su contenido en un Estado democrático de derecho como el nuestro. En prim er lugar, surge un bien jurídico de contenido.altam ente variable, distinto para cada ciudadano en función de su mayor o menor sentimiento de propia estimación y, sobre todo, del grado de prestigio social del que disfrute. N o todas las personas tendrán el mismo honor, siendo imaginabie, in­ cluso, la existencia de ciudadm os sin este atributo de la persQnalidad. En segundo térm ino, dado que el objeto de tutela se sitúa en la ireputación social efectiva, la lesión del bien jurídico no dependerá de la verdad o falsedad de la imputación ofensiva, sino únicamente de que esta iáfruya de modo negativo sobre la buena fama de la que goce de hecho el afectado. Esta segunda consecuencia, conducente a restar valor a la prueba de la verdad en ios delitos de injurias y calunmias, es la causa delaErecuente identificación déla concepción fáctica con el llamado honor aparenteí^^).

4.

EL HONOR DESDE UNA CONCEPCSON NORMATIVA

Para superar las deficiencias y consecuencias de la concepción fác­ tica, en doctrina se ha conceptuaíizado al honor desde uhá concepción normativa. Esta prescinde de cualquier clase de consideración fáctica a la hora de dotar de contenido al bien jurídico honor para acudir.

(523)

B r a m o n t -A rias T orres /G a r c Ía C a n tíz a n o , 1997, p. 135.

ÍS24)

La u r e n z o C or ello , 2002, p. 36.

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Derecho Penal •Parte Especial

en cambio, al ám bito de los valores. Surge así im concepto de honor directam ente vinculado a la dignidad de las personas. De esa forma, el honor aparece como un atributo de la personalidad que corresponde por igual a cualquier ser hum ano por el solo hecho de serlo. El núcleo del bien jurídico se sitúa en el honor interno identificado con la dignidad dé las personas. Constituyendo la fama y autoestim a simples reflejos en el m undo exterior de esa dignidad. o': El enlace entre la dignidad de la persona, la fama y la autoestima se produce a través de la idea de libre desarrollo de la personalidad. La libertad de autodeterminación se presenta así, como tina consecuencia directa de la consideración de la persona como ser racional, de dpnde se sigue que el respeto a la dignidad se traduce en términos de respeto a las opciones vitdes de cada ciudadano, cualquiera sea el contenido de estas. Y este respeto solo será real y efectivo si las decisiones perso­ nales no lesionan la autoestima ni el aprecio de los demás ciudadanos. De esa forma, tal como lo enseña Urquizo Olaecheaí^^^), ®Ía dignidad de la persona aparece no como una expectativa o como algo fuera de la realidad, sino por el contrario como un hecho tangible, un derecho sujeto a protección e irrenunciable sin adm itir privñegio alguno”. Así todos tenemos -continúa U rquizo- no solo un derecho, sino una natural expectativa a no ser m enoscabados,ultrajados, ofendidos o valorados negativamente. N o mientras se defienda sin concesiones la primacía de la dignidad de la persona humana. U na vez situada la esencia del honor en un atributo propio de todas las personas, este adquiere un contenido igualitario, no dependiente de la posesión social ni de ningún otro factor social o personal susceptible de introducir: diferencias entre ellos. En consecuencia, aceptando que la dignidad: de las personas necesita de la libre actuación de la voluntad conforme a las opciones vitales de cada cual, se concluye que "^el dere­ cho al honor entronca así, de modo directo, con el iibí'^ desarroilo de la personalidad, concentrándose en un espacio de libertad que posibilita al individuo ejercitar sus propias opciones sin perder la autoestima ni el

{525}

UfiQytzo O leachea, 1993, p. 236. 411

Ram iro Salinas Siccha

aprecio de la comnni El despláiíamiento dél centró dé‘gráviedad del bien jüridicó hada Íél piado de la libertad dedéciílión aleja definiti\dmadlté la idea dél honor cómo un derecho que las personas han dé cóhqtíistar m edirnté él'ségüittiiento de deteímimtias pautas de comportamiento sodal y mayoritanamente admitidas. .Aquí; se ^ a n tiz a un espado de; libertad igual para todos, cualquier sea el modo de vida elegido. En tal sentido, lo^importante pata súbsumir .uñ comportamiento en alguno de los tipos de los delitos contra el honor tipificados en nuestro Código Penal es su idoneidad objetiva para susdtar el desprecio :de: los demás, resultando irrelevante, en cambio, el carácter verdadero o falso de ios hechos atribuidos, toda vez que la simple idonddád objetiva dedos, hechos imputados ál ofendido es suficiente para obstaculL^ sü éspado dé; libertad en d que se concreta el bien jurídico honor. Por tales razonesí tal como precisa d profesor Caro John es el animus difamandi que se requiere, además, para configurar el delito de difamación^^^^'^'^'>. (571)

Exp. N ° 1281-97, en Prado Saldarriaga, 1999, p. 101. En parecido sentido se ha pronun­ ciado la Corte Suprema en e! Exp. 384-2003-La Libertad, cuando por ejecutoria deJ 29 de marzo de! 2004 sentenció que “del estudio de los autos se aprecia que no existen los ele­ mentos constitutivos de los delitos antes mencionados p o r parte del querellado, deque este, en su condición de regidor, y por ende, ñscalizador de la comunidad de UsquH, dio a conocer los malos manejos por parte del alcalde -querellante-, los cuales han sido plasmados en una denuncia penal en su confro, ¡o cual se corrobora con ¡os documentos [ . . por lo que la noti­ cia cuestionada contiene un hecho cierto, descartándose el animus difamandi, no existiendo dolo en el accionar del querellado" (C astillo A lva, 2006b, p. 95),

{572}

Exp. N.° 200-98, en Rojas V argas/Bac a C abrera/Neira H uam An, 1999, p. 178.

459

Ramiro Salinas S iccha

4.

ÁNTIJUm olCIDÁD

U na vez verificada que la conducta se subsume al tipo penal de difamádÓii, ya sea eíi su aspecto simple o ¿gravado, corresponde al operador jtindicd determiñár si la conducta es contraria al ordenamiento jurídico ó si está perrnitida por concurrir alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penkl. .Al ser perseguibles por acción privada todos los delitos contra el honor, por c&posicipn expresa de la Ley se concluye que d bien jurídico “honor’yes de libre disposición. En tal sentido, el coiisentimiento muy bien puede argumentarse o presentarse como causa de justificación de una conducta típica de difamación. Como ejemplo, tenemos el precedente jurisprudencial del 31 de marzo de 1998, Aquí se sostiene lo siguiente: ^‘En consecmncm^ y tal cmm seprevé en el articub 132° del Código Penaly el ejercicio de ja acción en los delitos contra 'el honor esprivado^ por lo que al ser un -Mén juHdico dispond)le^ d consmürniento excluye la 'responsabilidad^ no existiendo injrdcción cuando él titular del derecho hubiese otorgada al ^ecto su consentimioñb;siendo dsijy ño edtrahda dl estudio de loé animus que excluyen el injusto 'tipicóy estarmeante dha causa éxcluyénte de la antijuridicidad^ pues élldtular al cóHséniir los ataques los legitima; estando recogida esta causa de jusiijicdción en el incisoilO'dél ‘dMculo 20 d d Código Penal; mientras que en el 'cdsó sub txamiñ que tal consentimiento se'produjo desds el mamentoeii que la querellante sabía él teñía que se iba a trotar y elpapel que cumgtiría durante t i programa^ reajirrndndóse tal consentimiento cuando^ di féiniciarse élprOgramaj luego deMpaUsdcomércidh no ñianifestó su desagrddo'púr los cdlijicativos ó preguntas que se lé hacían ni protestó el hecho de qm le habían sorprendido teniendo la ^ortuñidad de hacerlo ño solo en el desarrollo d d programa, sino en laspausas que se realizabanparaprogramar los comerciales; máxime si se.tiene en cuenta que el programa televisivo se realizabaen vivo.y en directo, es ‘decir, la queóle da la.oportunidad de retirar el consentimiento qúe niega haber otorgado^^^^'^^).

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También la causa de justíficádóh dé ejercido legítimo de un derecho se constituye en circunstancia para excluir ía antijuridicidad en el delito (573)

37g,gg^ e j,

V argas /Ba c a G abrera /N eira H u a m An , 1999, p. 171.

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Derecho Penal •Parte Especial

de difamación. Así, por ejemplo, da cuenta la ejecutoria suprema del ¿8 de enero de 1998, cuando señala lo siguiente: texto de los avisos periodísticos [...], se colige que tienden aprevenir qm los bienes señalados en etmismo no puedan ser transferidos, cedidos, arrendados ogravados, mien­ tras no concluya el proceso judicial de resolución de contrato seguido entre las mismas partes; que dichos avisos fueron publicados por el querellado en resguardo de su patrimonio, en claro ejercicio regular de un derecho^^'^^.

5,

CÜIS%BILIDAD

En esta etapa del análisis corresponde al operador jurídico determinar si el agente de-la acción o de las expresiones difamatorias es imputable, es decir, si es mayor de edad o si sufre de alguna alteración mental; luego, deberá verificar si el agente al momento de atribuir un hecho, una cualidad o una conducta ofensiva al honor de su víctima, conoda ía. antijuridicidad de su conducta, es decir, conocía que estaba actuando en contra d d derecho. Aquí muy bien puede configurarse un error de prohibición, el mismo que se verifica cuando el agente ^^que creyendo actuar lícitamente perjudica el bienjurídico tutelado;para ello, una Creencia equivocada de su actuar lícito puede provenir o de la ignorancia de qm su comportamiento está prohibido por el ordenamiento jurídico, o del pensa­ miento dé que le ampara una eximente por justificación qm realmente no se da, oporque dándose, le otorga una amplitud tal qm supone haber obrado dentro de los jueros de la norma permisiva o, finalmente, porque imagina la concurrencia de circunstancias ajenas al hecho que, si por el contrario, concurriesen, merituaríajustifícarlom^'^^). Estaremos ante esta categoría cuando el agente ofende la dignidad de la víctima en la creencia que por encima del derecho al honor está la libertad constitucional de expresión y el derecho a la información. Sin embargo, esta creencia tiene que estar sustentada en elementos proba­ torios firmes, los mismos que deben consolidar, en él caso concreto, las reglas de la experiencia. Si ello no eriste, el error de prohibición no se (574) (575)

5510-97, en Diálogo con la Jurisprudencia, Año 2,

16, Urna, 2002, p. 35.

Ejecutoria del 9 de julio de 2009 en el R.N. N.°449-2009-Lima, Primera Sala Penal Transito­ ria de la Corte Suprema.

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RAMíRO SAü NAS SlCCHA

configura. En el caso, por ejemplo, de la periodista Magaly M edina y el futbolista Paoio Guerrero, pese a que la sentenciada no expresó agravios alegando error de prohibición, el Fiscal Supremo en su dictamen sí lo alegó sustentando la inculpabilidad de la querellada en el delito im putado a partir de que recibe la carta notarial del querellante para su rectificación; N o obstante, la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, en la ejecutoria del 9 de julio de 2009, rechazando la concurrencia del error de prohibición argumentó lo siguiente:''%) Respecto ¿d objeto de consulta (si se debía rectijicar en la noticia dijundida)^ la querellada poseía mayor pericia para detectar o alertar la ilicitud de su conducta^ en tanto conocía ampliamentCj, a diferencia de su asesor lepaj cómo operaba el sistema de produccUn.de la informacUn^ dado los veinte anos que, señala, ejerce como periodista en nuestropaís (..j;yii) la opinUnjurídica de su abogado defensor estuvo sustentada en la afirmación de la querellada respecto a la veracidad de la noticia que difundía, quien como se indicó en elprecedentefundamenta jurídico no había observado aquellos deberes objetivos de cuidado imprescindi­ blespara evitar que sepuedan poner en peligro bienesjurídicos tuteladospor otros derechos tan fundamentales, en este caso, la libertad de información; por lo que no esposible admiür que actúo creyendo que su conducta no tenía relevancia penal, en tanto, como hemos señalado, desde el primer momento estuvo en la posibilidad de representarse la antijuricidad de su actó'^^^'^^\ Acto seguido, deberá verificarse si el agente ai momento de difamar a su víctima temía otra alternativa. Si llega a determinarse que, en el caso con-

creto, el agente no tenía otra alternativa que ofender el honor de la víctima, la conducta no será culpable, pues es posible que estemos ante un estado de necesidad exculpante,

6. consumaoH El delito de difamación se perfecciona o consuma en el m om ento y lugar que se comienza a difundir, divulgar o propalar el hecho, cualidad o conducta difamante para el sujeto pasivoí^^^. E n efecto, el ofendido lo e cit. Í577)

Cfr. ejecutoria suprema de! 13 de octubre del 2015, véase: R. N. N.® 134-2014- Lim a-Sala Penal Permanente.

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Derecho Penal * Parte Especial

puede enterarse de la difamación horas o días después de realizada la : difusión, sin embargo, el delito quedó ya perfeccionado toda vez que con la difusión se ha lesionado la dignidad de la víctima, quien comenzará a ser vista desde otra perspectiva por los demás miembros de la comuni»X:. da^. En consecuencia, no es lógico ni coherente afirmar, como lo hacen ■ ;!;ff:K i^ p n t“j^ ias y García Cantizanoí®’'^), que el üícito penal difamatorio ii- sp, c o n s ta cuando llega a conocimiento del sujeto pasivo. El peligro ív;' dél descrédito de la reputación se produce con la sola divulgación ante i v¿ias personas de la imputación difamatoria. Existen casos en los que ; el ofendido es el último en enterarse que se le ha difamado.

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: I jl difamación constituye un delito de peEgio o de mera actividad, esto es, para su consumación no se requiere que necesariamente se lesione el ■■ honor o la reputación del difamado, dado que basta que haya la posibilidad V de lesionarse aquel bien jurídico para estar ante al delito de difamación consumado. De ese modo ha sido previsto por el legislador del Código penal vigente en el artículo 132, donde e^qpresamente se lee del sujeto pasivo iSi qué la imputación difamante ‘'"pueda pequdicar su honor o reputacióti\ Jfe Vi»:Roy Ereyreí®^^), comentando el Código Penal derogado, en el cual el tipo penal pertinente también recogía la frase resaltada, es de opinión parecida cuando asevera que aquella fiase significa que, para el perfec­ cionamiento de este delito, no es necesario que se produzca un daño concreto, siendo suficiente la probabilidad de su materialtiación.

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7.

PENALIDAD

En caso de haberse procesado al querellado por el tipo base de di­ famación, se le impondrá una pena privativa de libertad que oscila entre dos días y dos anos y con treinta a 120 días-multa. En tanto que si se procesó al querellado por la conducta delictiva recogida en el segundo párrafo del tipo penal 132, el juzgador le impondrá una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y con.noventa a ciento veinte días-multa. 9 9

Bramont -A í^a s T orres/G arcía C amtizano , 1997, p. 142. Roy Frevke, 1989,p. 442.

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Finalmente, si se siguió proceso al inculpado por el supuesto delic­ tivo recogido en el últim o párrafo del d p o penal 132, al mom ento de laísentencia, se le impondrá una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de 120 a 365 días-multa. La pena privativa de libertad im puesta al qüerellado estará siempre unida ai pago de días multa a favor del Estado y, lo más im portante para el quéreüante, él pago de una suma económica por concepto de repara­ ción civil, la misma que dependerá de la mágriitud del daño ocasionado así como la solvencia económica del procesado.

■ ■ 4 y b C 0 p ítu lo 5 ^ ■ E x c ^ M :io n ^ dei delito d e injuria y difam ación

1.

DESCRIPCIÓN ifóM:

El artículo 133, del código sustantivo recoge supuestos en los que, a pesar de las palabras o frases aparentemente injuriosas o difamantes, no aparecen los défrtós' de injuria o diFartiációñ, según sea el caso. En efecto, la ñórítíá péñál prevé lo siguiente: No sé e-ómeté injuría^oi dtfamaelóoeuandoís^^^ trata de: 1. - Ofensas proferidas cón ahirnode defensa porlos litigantes, apoderados o abogados en sus intervenciones orales o es­ critas ante el juez. 2. Críticas literarias, artísticas o científicas. 3. 'Apreciaciones d' informaciones que contengan conceptos desfavorables cuando sean realizadas por un funcionario público en cumplimiento de sus obligaciones.

2.

CUESTIÓN PREVIA

Como ya fremos tenido la oportunidad de advertir, no todo es absoluto en esta vida. Las excepciones hacen la reglá: En ese sentido, el artículo 133 del C.B recoge las circunstancias o supuestos en los oíales pese a que objetivamente puede evidenciarse un caso típico de injuria o difamación, estos no se concretan por disposición expresa de la ley que 464

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Derecho Penal •Parte Especial

encuentra fundam ento en el hecho de que todos ios derechos funda­ mentales están sujetos a posibles restricciones, incluido el derecho a la vida, pues nunca ha de descartarse la posibilidad que entren en conflicto con otros derechos del mismo rango a los que tampoco sería legítim o relegar de m anera sistemática. En doctrina, encontram os todavía una discusión no concluida sobre su naturaleza. H ay quienes piensan que se trata de una causa de justificación, m ientras que otros tratadistas sostienen que se trata de una excusa absolutoria. Para los prim eros, las conductas realizadas por el agente no son contrarias al derecho, pues está perm itido defenderse ardorosamente, hacer críticas literarias o expresar conceptos desfavo­ rables en el ejercicio de la fimción pública. Para los demás, las conductas cimíks se trainn de excusas absolutorias por haberse em itido en un acaloramiento de ios ánimos. Sin embargo, esta última posición no tiene asidero en nuestro sistema jurídico penal, pues se sabe que la excusa absolutoria fiindona cuando después de ha­ berse verificado la conducta típica, antijurídica y culpable, el legislador lo declara exento de pena por cuestiones de política criminal. Situación que no se presenta en las hipótesis recogidas en el artículo 133 del C.P. Pues todo lo contrario, d éla lectura del contenido de la norma se con­ cluye que los supuestos citados no constituyen delito. En consecuencia, es ilógico pensar que se trata de excusas absolutorias. Consideramos que la primera posición se ajusta a nuestro sistema jurídico vigente. El legislador al indicar que "*^no se comete injuria ni difamaciófr^, está afirmando que no existe delito o no aparecen todos ios elementos constitutivos de los delitos de injuria y difamación en los supuestos expresamente establecidos. En efeao, de la forma cómo se encuentran redactados los indicados supuestos, inmediatamente se infiere que se trata de la causa de justificación denominada '*^ejercicio normal y legítimo de un derecho”, prevista en el inciso 8 del artículo 20 del Código Penal. La única circunstancia que ió caracteriza es que las expresiones aparentemente ultrajantes son emitidas en un contexto especial. Es más, aquel contexto hace que desaparezca el supuesto ánimo injiiriante o difamante, una vez que se analice en forma concatenada y sistemática todo lo expresado por su autor. 465

'0M Ram íro Salinas Síccha

U na cuestión totajm ente diferente se presenta con el deÜto de calumnia, pues razonablem ente no aparecen circunstancias que nos Ueven a justificar la conducta de atribuir falsamente a una pereona la comisión de un delito. La im putación falsa de un delito, por sí misma ya evidencia el ánimo de injuriar al ofendido. a.

EXCEPCIONES LEGALES

Analicemos los supuestos: Injurias enjuicio. El prim er inciso del artículo 133 del C.E recoge la prúnera hipótesis no deUctiva, esto es, no se com ete dehto de injuria o difamación cuando las expresiones aparentem ente inju­ riosas u ofensivas han sido proferidas con ánimo de defensa por los litigantes, apoderados o abogados en sus intervenciones orales o escritas ante el juez. En forma objetiva se evidencia que las ofensas proferidas en juicio por los partícipes en aquel, no constituyen delito contra el honor, puesto que faltaría el dolo de injuriar o difamar; no obstante, el legislador ha querido dejar expresamente establecido que en aque­ llos casos no aparecen los elementos constitutivos de los delitos de injuria o difamación. Ello quizá con la finalidad práctica de que las partes de un litigio no hagan de la querella una forma de utilizar a la maquinaria de la adjministración de justicia para sus apasionamientos. Requisitos: -

De la lectura del supuesto se colige que, en prim er lugar, debe haber un juicio (m ateria penal, civil, laboral, familia, etc.) en pleno trám ite ante la autoridad jurisdiccional. Caso contrario, si las ofensas son proferidas ante otra autoridad como, por ejemplo, la Policía Nacional o un representante del M inisterio Públiéo, pueden cometerse los delitos de injuria o difamación. Igual sucedería si las ofensas son proferidas en los ambientes del juzgado en ausencia del juez.

™ Las ofensas proferidas o dichas deben estar dirigidas a la otra parte en juicio, de modo que si son dirigidas al juez o a otra 466

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Derecho Penai •Parte Especial

persona que no participa en el proceso ni tiene relación alguna en aquel, es posible que se perfeccione mi delito contra el honor. ® Las únicas personas que pueden ser autores de las ofensas son litigantes, apoderados y abogados. Se entiende por litigante al justiciable que redam a ante la adininistración de justicia se le reconozca un derecho, se le resuelva una incertidumbre jurídica, se sancione á una persona o se le haga justicia. En otros términos, es el usuario de la adnriinistradón de justida. El apoderado lo constituye aquella persona que actúa en juido en representación de otra. En tanto que abogado es la persona entendida en leyes que defiende o patrocina al litigante e induso al apoderado. ® Las expresiones aparentemente injuriosas pueden estar conteni­ das en recursos presentados por las partes en el proceso o en los informes orales vertidos en las audiencias dirigidas por los jueces. ® Finalmente, las ofensas proferidas en el juicio deben ser con “ánimo o intención de defensa”, según se prescribe claramente en la disposición legal. De modo que de todo el contexto en donde se vierten las palabras o frases ultrajantes debe concluirse que han sido vertidas con el único ánimo de defender su derecho, posición o tesis que alega o persigue probar. Caso contrario, si de aquel contexto se colige en forma evidente que el litigante, apoderado o abogado ha acmado con m im m in iu ñm dj la con­ ducta delictiva de injuria o difamación se habrá perfeccionado. b.

Críticas literarias^ artísticas o científicas. Sin duda, el derecho a la crítica es una vertiente del derecho ftmdamental, reconocido a nivel constitucional en el inciso 4 del artículo 2 de nuestra Carta política, como libertad de expresión, por el cual todos tenemos derecho a expresar o comunicar nuestras opiniones, ideas y pensamientos respecto de algo. ^ En efecto, la crítica literaria, artística o cientffica es una forma de expresar nuestra opinión respecto de una obra de literatura (novela, poesía, etc.), arte (pintura, teatro, etc.) o ciencia (libro, teoría, tesis, etc.). En el mundo existen críticos exaltados, apasionados y mordaces que muchas veces escriben o manifiestan expresiones objetivamente

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injuriosas respecto d d autor de la obra comentada. Sin embargo, del propio contejcto de la crítica se evidencia que no lo hacen con el ánimo de ofender el honor del destinatario, sino con el único propósito de m ostrar su desagrado, disgusto y rechazo por la obra comentada. Siendo así, ni el delito de injuria ni el de difamación se configuran, pues no aparece el elemento constitutivo fimdameniul: el dolo de injuriar u ofender al autor de la obra criticada. Por el contrario, si del contexto de la crítica se evidencia que las expresiones objetivam ente injuriosas han sido vertidas con el único propósito y ánim o de ofender el honor del autor de la obra com entada, aparecerá el hecho punible. Ello pese a lo raro, puede suceder cuando hay rivalidad exacerbada entre el crítico y el autor de la obra criticada. Por ejemplo^ se presentaría cuando el crítico Elmer Zanabria afirm e que ‘"cien años de felicidad” es la obra de un afeminado y lunático que no conoce nada de literatura. De este m odo, se pronunció la Suprem a C orte, por ejecutoria suprema del 22 de enero de 1998, al expresar lo siguiente; ‘‘D d contexto áe lasMclnmcioms vertidas por el querellado se advierte que no existen ¿rases, que ameriten tipicidad de conducta difamatoria, . comoje M tibuyealprocesado,, en_pesrjaicio.de los denunciantes, toda vez que estas..constituyen apreciaciones críticas contenidas en una entrevista y publicaciones de prensa, que no agravian el honor o la reputación dé los querellantes^^^^^'^. c.

(S80)

Apreciación hecha por fim cionario público en el ejercicio de sufiinción. Expresamente tam bién se indica en el tercer inciso del artículo 133, que no se comete delito de injuria o difamación cuando las apredaciones o inform aciones desfavorables a una persona son vertidas por un fiindonario público en el cum plim iento de sus obligaciones o, m ejor dicho, en el ejercicio de sus funciones. Esto significa que las expresiones objetivam ente ofensivas al honor de una persona no constituyen injuria o difam ación cuando son ver­ tidas en una apredacióñ o inform ación em itida por un fiindonario

[,[ o 3748-97-Arequipaj en Rojas V argas, 1999, p. 323:

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Derecho Penal •Parte Especial

público en el cum plim iento de su labor. Se entiende tam bién, que las frases supuestam ente ofensivas no deben estar guiadas por el objetivo de injuriar, sino el de mejorar la administración pública. Si por el contrario, se concluye del mismo contexto de la apreciación o inform ación que el funcionario ha actuado con el propósito de ofender el honor, habrá perfeccionado el delito de injuria o difa­ mación según sea el caso. U n caso característico de lo manifestado sería el ejemplo citado por Bramont-Arias Torres y García Cantmnoí^®^): el M inistro de Salud realiza íí-:- üh informe sobre un abogado que pertenece a la sección de asesoría jurídica délM inisterio, manifestando que esa persona es un incompetente e inepto para el cargo que desempeña. Aquí no hay ningún ánimo de injuriar, sino él de mejorar el funcionamiento de las entidades públicas. D istinto sería el tratam iento del supuesto en el que el M inistro afirme que el abogado es una persona sexuaimente im potente, donde sí se configuraría el delito dé injuria o difamación según el caso.

Subcapítul© 6 Lo Bxcepflo ¥erífafiB o prueba de la verdad 1.

DESCRIPCIÓN LE6AL

El artículo 134 del Código Penal recoge los supuestos en los que el agente o sujeto activo de una conduaa delictiva de difamación, pue­ de probar la veracidad de sus imputaciones y liberarse de la inminente sanción. Así tenemos: El autor de! delito previsto en el artículo .132 puede probar la veracidad de sus imputaciones solo en los siguientes casos: 1. Cuando la persona ofendida es un funcionario público y los hechos, cualidades o conductas que se le hubieran atribuido se refieran al ejercicio de sus funciones.

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Bramont -A rias T obres/G arcía C aeítizano , 1997, p. 145.

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Ramiro Salinas S iccha

2. Cuando por los hechos imputados está aún abierto un proceso pena! contra ia persona ofendida. 3. Cuando es evidente que el autor dei delito ha actuado en interés de causa pública o en defensa propia. 4. Cuando el querellante pide formalmente que e! proceso se siga hasta establecerse la verdad o falsedad de ios hechos o de la cualidad o conducta que se le haya atribuido. Si la verdad de ios hechos, cualidad o conducta resulta probada, el autor de ia imputación estará exento de pena.

2.

DEFINICIÓN DE lA E XC E P TIO VER/TÁTIS

La exceptio veritaSis o prueba de la verdad puede conceptualizarse como el sometimiento de ciertas imputaciones objetivamente difamato­ rias a juicios de verdad para probar su veracidad y, de ese modo, liberarse su autor de la sanción que le correspondería en caso contrario. Roy Freyreí^®^) define a la exceptio veritatis como el sometimiento de la atribución agraviante a un juicio de certeza que tiene como objetivo conseguir la exención de pena a través de la comprobación judicial de un desvalor en la personalidad de quien se reputa ofendido. En tanto que Bramont-Arias Torres y García Cantizanoí^®^) afir­ man que la exceptio verimtis puede ser definida como el sometimiento de la im putación de ciertos hechos a un sujeto a un juicio de certeza, es decir, a la dem ostración de la veracidad de los mismos. Es tina fa­ cultad que se le da ai autor del delito de difamación -continúan los autores citados- para que pruebe ia verdad de sus afirmaciones. Si lo hace, quedará exento de pena, caso contrario, y en tanto proceda, será condenado por delito de difamación. Las definiciones anotadas solo difieren en la forma y uso de las pa­ labras, en la cuestión de fondo significan lo mismo: la exceptio veritm s o prueba de la verdad es una causa de exención de pena para el agente o sujeto activo de tina conducta típica, antijurídica y culpable. (5S2)

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fíQY P fiEYR E, 1989, p. 454. Bramont -A rsas T orres/G arcía C an tizano , 1997, p. 146.

470

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Derecho Penal •Parte Especia!

Aquí, el agente ha actuado con todo el ánimo, propósito u objetivo de difamar al destinatario de sus imputaciones, pero por disposición ex­ presa del legislador, quien al parecer estaba motivado por cuestiones de política criminal, se le libera de ser sancionado si logra probar la veracidad de aquellas, dentro del proceso por querella que se le sigue. N o obstante, la ley ha puesto parámetros para la aplicación de la prueba de la verdad, esto es, nuestra ley permite que el eventual difa­ mador acredite en su defensa o descargo dentro de la querella incoada, ya sea ia verdad o notoriedad de sus imputaciones tan solo en ios casos m ativam ente dispuestos y previstos en el artículo 134 del corpusjuris pemle. En ningún otro caso funciona. La forma de construcción del ci­ tado numeral, nos indica y orienta que estamos frente a una figura que en doctrina se le conoce como numerus cUmsus. La exceptio verimtis solo funciona dentro de un proceso (querella), nunca antes ni después de aquel. Pues, antes no hay motivo para pensar que le impondrán una pena ai difamador y, después de finalizado el proce­ so, de nada servirá, k pena habrá sido impuesta al autor de la difamación. 3.

aRCUMSTANOAS EN LAS CUALES FUNC!ONÁ

Ahora pasemos a analizar en qué supuestos funciona positivamente la exceptio veñtatis: (t.

Cumtdo el ofendido es jundonm io publico y Iñs imputaciones se re¡fíoren a l ejercicio de sus fimciones. El inciso 1 del numeral 134 del C.P. prescribe que la exceptio veritutis funciona cuando la per­ sona ofendida o difamada es un funcionario público y los hechos, cualidades o conductas que le hubieran imputado o atribuido, ante varias personas, se refieran ai exclusivo ejercicio de sus funciones. En términos más concretos, la prueba de la verdad procede cuando el difamado es un funcionario público y las imputaciones injuriosas se refieran al ejercicio de su función púbHca. Las razones y motivos de esta excepción se pretenden encontrar en la circunstancia de que toda nuestra administración pública debe estar manejada por fúncionarios públicos de conduaa transparente. 471

Ram iro Salinas Síccha

honesta y proba. Solo de tal m anera podem os im aginar que una sociedad dem ocrática de derecho funcione y llene las expectativas de'sus ciudadanos. Caso contrario, todo se convierte en frustra­ ción y desconñanza hacia las personas investidas del trascendente deber de; ejercer la función pública. De ahí que ^^cuando un fim . chnmio público os cuestionado como tal m d desempeño de su cmgOy debe dar explicacionesla sociedad, respecto de cualquier acto que suponga, duda en su conducta funcionaly ya que el cargo o rango que le confia la la ció n lleva anexa esa obligación^'^^^^, En ese sentido, y haciendo uso 'de la libertad de opinión y expresión, todos los ciudadanos tenem os el derecho de controlar a los funcionarios públicos en el ejercicio de su atribuciones según el cargo que os^ tente, siendo el caso que si no cum plen a cabalidad sus funciones o se desvían de aquellas, todo ciudadano tiene la posibilidad de enrostrarle públicam ente sus errores, hasta incluso hacer uso de térm inos difam atorios. En suma, Bram ont Ariasf^®^! afirm aba que “el ejercicio de los cargos públicos, creados para servir al inferes colectivo, no puede quedar al m argen de la censura pública, al control de los ciudadanos en general”. Si algún ciudadano disebnformé con el ejercicio de la fiinciÓn que desempeñavun funcionario público, refiriéndose a sus defectos o errores incurridos, le difama utilizando expresiones ultrajantes para su honor, tiene la posibilidad de probar dentro de la querella que sus expresiones son vmiádefáS, La única cohdiraóh que Se requiere para féúer acceso á lá nmXntif en forma positiva es las imputaciones injuriosas proferidas ai sujeto pasivo se refieran al ejercicio de la fundón pública. En palabras de Roy Ereyreí^®^), se exige ^"una relación inesdndible entre la calidad de fuádonario pú­ blico y el hecho, cualidad o conducta que, para el caso, deben ser imputados con m otivo del desempeño de una actividad estatal”.

Í5S4)

Ejecutoria suprema de! 22 de octubre de 1985, Exp. N ° 2048-S3-Uma, en Jurisprudencia PenorNormas Legales, 1987, p. 86.

(S85)

Bram onj A rias, 1990, p. 150.

(SS6)

Roy Freyre, 1989, p. 454. 472

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Derecho Penal •Parte Especia!

Por ejemplo, Emiliano Girao Lujan, que ha sido querellado por el delito de difamación por el Alcalde Provincial de Puquio, debido a que en un m itin público refirió que aquel era un ‘^‘borrachín”, “corrupto” e “inepto” para solucionar ios problemas de la provin­ cia, pero si haí^ uso de la exceptio vmtatis^ esto es, probando sus afirmaciones, puede liberarse de que le impongan alguna pena. Dé ello se concluye que no procede la exceptio vm tatis cuando las firases injuriosas se refieran ala vida personal y familiar del funcionario público. Esto es, no funcionaría la prueba de la verdad cuando Emi­ liano Girao, en un mitin realizado en plena plaza central de la ciudad, refiera que el alcalde es un cornudo y mantenido por su mujer. EÍ precedente jurisprudencial del 16 de agosto de 1999, dictado por tma Sala Penal de la Corte Superior de Lambayeque da cuenta de tm caso real donde los magistrados aplicaron la exceptio verimtis. Allí se argumenta lo siguiente: U demásy el artículo ciento treinta y cuatro del código sustantivo reconoce el derecho de un procesado de acogerse a la excepción de verdad cuando el ofendido es un funcionario público y cuanto el agente infractor actúa defendiendo causapÜbUca; queden efecto, la agraviada por desempeñarse como Sub Directora del centro educativo mencionado teníala condición de funcionario público y los hechos que se le atribuyeron estaban referidos a i ejercicio'de susfiínciones y no de su vida privada, habiéndose acreditado con la Resolución Directoral (...) presentada en estainstancidqueha údo sancionada con amonestaciónpor negligencia en el cumplimiento de susjunciones en base a cuatro cargos probados, a saber: el haberpermitido la matrkula de alumnos sin sustento documentario, adjudicación de kioscos enforma indebida, entrega tardía de libretas denotas delprimer y segundo bimestre del año académico de mil novecientos noventa y ocho, así cómo incumplimiento de las acciones de mantenimiento y conservación déla planta jtsica del plantel; es decir, la conducta atribuida por el querellado a la querellante se sustentó en hechos ciertos; por último, tan^ién resulta evidente que el encausado ha procedido en interés do causa pública ya que las críticas formuladas no respondía a un móvil egoísta y subalterno, sino a cautelar la buena marcha de una institución educativa estatal afín de que en un clima de orden y buengobierno institucional brinde un efciente servicio educativo 473

Ram iro Salinas Siccha

cí Iñ cmmnidad victoñO'fm; cmsecuenteímnUj tanto por la ausencia de certezapara condenar comopor los esámentes depunibüidad aludidos, el ipuereüado debe ser sustraído de la pretensión punitiva delEstado^^^^'^. Sin embargo, ello no significa que en rodos los casos los fiindonarios públicos estén permanentemente expuestos a ofensas en contra de su honor. Consideramos que según el caso concreto, la autoridad jurisdiccional deberá discernir entre cuando hay intención de dañar el honor del funcionario y cuando hay solo intención de corregir o llamar la atención del funcionario. La ejecutoría suprema del 28 de m ero de 1999 se pronuncia en este sentido. En efecto, allí se sostiene lo siguiente; ^%ospropios querellados, en sus respectivas declaraciones admiten haber utilizado lasfrases antes mencionadas, señalando que lo han hecho en virtud de las irregularidades en las que ha incurrido el querellante durante su gestión como alcalde del Concejo Provincial de Moyobamba, refrríendo que dichas declaraciones fueron circunstanciales y que no fueron dirigidas al agraviado como persona, sino a sugestión como Alcalde, no obstante que han debido emplear hs medios que la Constitución Política del Estado lesfaculta sin tener que ingresar al campo del delito^^^^^X h.

Cuando preexista un proceso penal abierto contra el ofendido. También, tom ando en cuenta el interés superior de la instintiva defensa de la sociedad, el inciso 2 del artículo 134 del C.P., recoge el supuesto en el que procede la prueba de la verdad, consistente en dem ostrar que la conducta que originó las palabras o frases injuriantes es verdad siempre y cuando se tenga un proceso penal abierto en contra del querellante. Esta hipótesis funciona cuando por los hechos injiiriosos im putados está aún abierto un proceso penal contra la persona ofendida. El supuesto se entiende en el sentido que las imputaciones difama­ to ria deben ser hechas en el tiempo que está en plena ventilación o trám ite un proceso penal respeao de los mismos hechos aludidos en

Exp. N “ 98-5229-5“ JEPCH en Serie de Jurisprudencia, 2000, N.“ 4, p. 139. (583}

4184-98-San Martín en Rojas V argas , 2002, p. 459.

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Derecho Penal •Parte Especial

las expresiones difamatorias. En consecuencia, tienen que concurrir dos condiciones fimdamentales para la procedencia de la exceptio ve-ritatis en este supuesto: prim ero, que las imputaciones se em itan durante el tiem po que se encuentra en trám ite un proceso penal, el mismo que como sabemos se inicia con el auto de procesamiento y finaliza con la sentencia definitiva; y segundo, que las im putacio­ nes injuriosas se refieran a los mismos sucesos o acontecimientos objeto del proceso preexistente. Caso contrario, si las imputaciones ultrajantes al honor han sido proferidas antes del inicio del proceso, por ejemplo, cuando recién se estaban investigando policialmente los hechos, no procede la prueba de la verdad. Igual ocurre si la imputación difamante ha sido realiza­ da después de haberse emitido sentencia definitiva de aquel proceso. Ello debido a que, como afirmaba Bramont-Ariasí^®^>, no es posible consentir que un individuo que soportó las consecuencias de un de­ lito, tenga que soportar, además, durante toda su vida, la infamante imputación de haber delinquido. Por otro lado, si las imputaciones nada tienen que ver con los hechos objeto del proceso en trámite, tampoco aparece el supuesto en el que funcione la exceptio veritatís. Por ejemplo, Lk, Córdova que ha sido querellada por Juan Benavides por haber difundido la noticia que este es un experimentado y desalmado estafador, haciendo uso de h. exceptio veHtatís, probando que es cierto que el querellante ha desarrollado una conducta etique­ tada por nuestro sistema penal como “estafa” y que por tal hecho se le sigue un proceso penal, podrá liberarse de la posibilidad de ser sancionada por el delito de difamación. Bastará que el difamador pruebe que al difamado se le sigue un pro­ ceso penal por los hechos que han dado motivo a las expresiones o frases injuriosas, para que quede exento de pena. Para nada interesan las circunstancias agravantes o atenuantes en el que actuó, la respon­ sabilidad penal o irresponsabilidad del imputado. Ello sin duda es objeto del proceso penal que se ventila. Entendida asi la cuestión.

. Es más, como Knea de interpretación, en la ejecutoria suprema del 18 de junio del 2010, la Corte Suprema ha dejado establecido que Ha intromisión en la reputación o el derecho al honor de un político o de unfuncionario público^ deprocedenciapolítica -sujeto a designación por un órgano político- o nOy en el ejercicio de suspoderespúblicoSy será legítima -limitación que ha de interpretarse restrictivamente-siempre que los hechoSy que entrañan asuntos de objetivo interés público oge~ neraly sean veraces -entendido como veracidad subjetiva; conocimiento de la falsedad de lo expresado o conocimiento ^ m tu al de que el hecho que se imputa esfalso (dolo directo y dolo eventual, respectivamente)-y que, en su caso, los juicios de valor emitidos tengan base factica sufi­ ciente, incluyendo aquellos que sean exageradas o con una cierta dosis de provocación-críticas vehementes ó cáusticas, ataques incisivos, que resulten pocogratospara quienes desempeñan cargospúblicos (Suprema Corte de Estados Unidos, New Tork Times contra Sullivan, 1964)-, para lo-cual ha de tomarse en cuenta el contexto en el que se producen las expresiones objeto dé cuestiónamiento -lo que no es aceptable, en ningún caso, es el insulto, las expresiones absolutamente vejatorias u oprobiosas, desprovistas de interéspúblico, y que resultan impertinentes para expresar las opiniones dé qae se trate e innecesarias a la esencialidad dsl pensamiento (sentencias del Tnbunal Constitucional Español número 197¡1988, delocho de junio de mil novecientos ochenta y ocho, y 174Í2008 del cinco de junio de dos mil seis)-. ^El tono y contenido de las afirmaciones iokrahlés en ejercicio del derecho de la libertad de

i":;--:'. (591)

Exp. NA 3173-Lambayeque, en Rojas Vargas, 1999, p. 330.

477

Ramiro Salinas Siccha

expresión estén en relación con dorado de interésgeneral o social que despierte la noticia^’^^^'^). También aparece cuando el difamador ha actuado en defensa pro­ pia, esto es, cuando e f querellado ha ejercido con el propósito y objetivo de defenderse de algún ataque del querellante. Su defensa debe ser su finalidad ai expresar las frases ultrajantes. Si de la forma que ocurrieron los hechos, se determina que el autor o agente de las expresiones objetivamente injuriantes ha actuado con el dolo de difamar, la prueba de la verdad no procede, d.

Guando el querellante solicite la continuación delproceso hasta pro­ bar la verdead ofalsedad de las imputaciones. Finalmente, el inciso 4 del artículo 134 del Código Penal recoge una cuarta hipótesis en la cual procede o funciona en forma positiva la exceptó) veritatis. En efecto, se indica que el sujeto activo puede probar la veracidad de las imputaciones injuriosas cuando en el proceso por quereha, el propio querellante solicita formalmente que el proceso se siga hasta esta­ blecerse la veracidad o falsedad de las imputaciones aparentemente difamantes perjudiciales para su honor. . Esta excepción se traduce en una facultad que el legislador ha establecido ,para „que el ofendido, si se encuentra seguro que las imputaciones expresadas o emitidas por el querellado son falsas, solicite al juez de la causa se siga la querella hasta probar su fal­ sedad, pues de ese m odo se salvaguarda su honor y reputación de m anera más efectiva. En otros térm inos, el querellante actuando de tal m anera busca una doble victoria: prim ero, que se sancione al difam ador y, segundo, que quede a buen recaudo su prestigio y reputación sobre bases realm ente sólidas, pues a nivel judicial se habrá declarado la incolum idad de su honor. Por su parte, en contrapartida, se le da la posibilidad al querellado a que pruebe la veracidad de sus afirmaciones aparentem ente injuriosas. Es lógico, si el querellado logra probar que sus im putaciones son verdaderas, quedará exento de pena.

Saía Penal Permanente, R.N. N." 1372-2010-Amazonas.

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Derecho Penal •Parte Especial

Roy Freyre afirma que la “ley da facultad al ofendido que se consi­ dera ajeno a la imputación a convertir el proceso por difamación en un juicio de honor capaz de demostrar, alternativamente, la razón del querellado o la incolumidad real del honor del querellante en el caso concreto”!^^^!.

Subcapítuí© 7 Inodmfsfbílldad absoluta de ¡o excepflo ver!fafi$ 1.

DESCRIPCION IIG A L

El artículo 135 del C.E, modificado por la Ley N T 27480 del 13 de junio de 2001, establece en forma clara las hipótesis en las que no se puede adm itir la exceptio veritatis^ así: No se admite en ningún caso ¡a prueba: 1. Sobre imputación de cualquier hecho punible que hubiese sido materia de absolución definitiva en eí Perú o en el extranjero2. Sobre cualquier imputación que se refiera a (a intimidad persona! y familiar; o a un delito de violación de la libertad sexual o proxenetismo comprendido en los Capítulos IX y X, del Título IV, Libro Segundo.

2.

FUNDAMENTO DE LA NORMA

Para garantizar la institución de la cosa juzgada, así como la in­ columidad de la vida íntima y familiar de las personas, el legisiador de modo taxativo ha dispuesto en qué supuestos queda excluida la prueba de la verdad. Con la finalidad de evitar excesos en la práctica judicial al aplicarse el artículo 134 del C.P., y de ese modo poner en tela de juicio lo que se conoce como cosa juzgada y la intimidad familiar, el legislador atinada­ mente ha previsto expresamente en qué casos absolutamente no procede (S93)

Roy F reyre, 1989, p. 455.

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Ramiro Salinas Siccha

la exceptio verítims. Esto es, aun cuando nos encontremos en ios supuestos antes analizados, está Jurídicamente prohibido aceptar que el querellado pruebe la veracidad de sus afirmaciones injuriantes. Ello origina que así se presente el supuesto que el propio ofendido o querellante solicite formalmente que el querellado pruebe la veracidad de su imputación, el Juez no podrá admitir tal pedido; de hacerlo, sin duda, se presentarán los elementos constitutivos del delito de prevaricato. 3.

SÜPUESTOS tiü E NO ÁDMITEN LÁ B X C E P T l O

V E R IT A T IS

El artículo 135 del C.P. recoge los supuestos en los que jurídicamente no es posible admitir la prueba de la verdad. Veamos en qué consisten: a.

Cmmdú laimputmñónse refiera^a hechosppmm^inmm una smim cia absolutoria m el P m í o m el extranjero. El primer inciso del artículo 135 recoge el supuesto que no se admite la prueba sobre imputación de cualquier hecho punible que hubiese sido materia de absolución definitiva en eíÉeru o en él extranjero. En efeao, cuando por deter­ minado delito que motiva ahora las imputaciones injuriosas, se haya emitido, en nuestra patria o fuera del país, una sentencia absolutoria que ha pasado a cosa Juzgada, no procede la prueba de la verdad. Basta que se^pruebe que .el difamador se refirió a hechos que fiieron ventilados y originaron una sentencia definitiva absolutoria, para ser sancionado por el delito de difamación. Por disposición expresa de la ley, el querellado no tendrá posibilidad alguna de probar la veracidad de sus imputaciones para quedar exento de pena. Ai estar ante la institUcióh de la cosa Juzgada y, más aún cuando se ha declarado la inocencia del procesado, carece de objeto reabrir Judicialmenté la discusión sobre materia definitivamente resuelta. EUo en nuestro sistema jurídico adquiere caráaer de principio fimdamentai de nuestra admimstración de Justicia. ría. Casó contrario- si la sentencia final ha sido condenatoria, es posible que se admita la prueba de la verdad. Esto ocurrirá, por ejemplo, cuando el propio querellante así lo solicite, quisri para probar que es inocente de los mrgos por los cuales se le condenó. Si ello sucediere, lo 480

Derecho Penal» Parte Especial

Único que logrará será restituir su buena reputación y fama ante el conglomerado social en donde hace vida de relación. La sentencia que adquirió condición de cosa juzgada es inamovible, salvo que mediante el recurso de revisión logre revertiría. Por otra parte, la sentencia absolutoria deberá tener el carácter de definitiva, pero si todavía está siendo objeto de algún recurso impugnatorio, es posible que se admita la exceptio venteáis. h.

Cuando la imputación se refiera a la intim idad personal ofamiliar. El segundo inciso del artículo 135 áé. corpasjunspenale prevé otro supuesto en el que está totalmente prohibido la admisión de la prueba de la verdad. En efecto, en el mencionado numeral se esmblece que no se admite la prueba cuando la imputación se rcaere a la intimidad personal o familiar del difamado. El fundamento de esta hipótesis lo encontramos en el respeto a la vida privada del que todo ciudadano goza. El derecho a la intimidad es entendido como la atribución que tiene toda persona de desen­ volverse o desarrollarse en su entorno como a bien tenga con la única limitación de no perjudicar los derechos de otros o, mejor dicho, como el espacio en el cual no puede penetrar hcitamente un tercero. En ese sentido, se protege a la intimidad personal (se refiere a la vida personal de cada uno) y familiar (se refiere a la vida que se desarrolla en relación con las personas estrechadas por lazos jurídicos o sanguíneos) a nivel constitucional. En esa hnea, se concluye que no se admite la prueba de la verdad cuando las imputaciones difamatorias se refieren a hechos que tie­ nen relación con la intimidad personal o famiEar del ofendido. Ni siquiera a pedido de este último, el juez puede admitir la exceptio ventatis. Admitir la comprobación de imputaciones referentes a la intimidad sería tanto como permitir la intromisión a nuestro espado íntimo de quien carece de todo derecho'a hacerlo, lo cual es obvio, equivaldría a destruirlo. La imputadón injuriante referida a estas situaciones es siempre delictivaí^^^l.

BRAMOífr Arias, T990, p. 145.

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Respecto de un hecho concreto, la autoridad jurisdiccional, apli­ cando su criterio y el sentido común, fácilmente podrá darse cuenta si las imputaciones difamatorias puestas en su conocimiento se refieren a hechos de la vida íntima del querellante. Si concluye que de eñas se tratan, denegará de plano la prueba de la verdad, caso contrario, si concluye que nada tiene que ver con la vida íntima personal o familiar, la admitirá en caso que la sohciten. Por ejemplo, de ningún, modo se admitirá la excepto verimtis en la querella iniciada a Rigobertp Vázquez por haber propalado la noticia que Alejandro Delgado es un impotente sexual y, por ello, su cónyuge se acuesta con cualquiera. Ello debido a que, en forma evidente, se concluye que las imputaciones difamatorias se refieren a la intimidad personal y familiar del querellante Alejandro Delgado. c.

Cimndo imputación se refiera a un delito de violación sextmL El inciso 2 del artículo 135 recoge el tercer supuesto en el que no se admite la exceptio veritatis. Así tenemos que no se admite en ningún caso la prueba de la verdad cuando las imputaciones se refieran a cualquiera de los delitos contra ,Ía libertad sexual recogidos y tipifi­ cados en el Capítulo IX del Libro Segundo del Código Penal. En las querellas iniciadas a consecuencia de imputaciones efectuadas por ios delitos de violación se:mal,r violación rie persona en estado inconsciente, violación de persona que padece una enfermedad mental, violación sexual de menor, seducción y atentados contra el pudor, no se admite la exceptio veritatis hayan sido o no denunciados. Por ejemplo, en el caso en que se le inició una querella a Edgar Saravia Guillén por haber difondido la noticia que a Liz Cadenillas Córdoba la violaron sexualmente dos personas después de haber salido, en estado de ebriedad, de. una reunión social. En este caso, por disposición expresa de la ley, aun a solic’tud formal de la que­ rellante, el juez no podrá admitir la prueba de la verdad.

d.

Cuando la imputación se r^iere a l delito de proxenetismo. Final­ mente, el inciso 2 del artículo 135 recoge el cuarto supuesto en el que no se admite la exceptio veritatis. Así tenemos que no se admite

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Derecho Penal« Parte Especial

en ningún caso la prueba de la verdad cuando las imputaciones se refieran a cualquiera de los delitos etiquetados como proxenetismo tipificados en el Capítulo X del Libro Segundo del (¿d ig o Penal. En las querellas iniciadas a consecuencia de imputaciones efectua­ das por los delitos de promoción o favorecimiento de la prosti­ tución, rufianismo, prostitución de personas y trata de personas para el ejercicio de la prostitución, por disposición expresa de la ley no es posible que el juez admita la exceptio veritatis hayan sido o no denunciados.

Suboapítül©'8 Difamación o injuria encubierta © equív©oa L

DBCRIPCfÓN LgGÁL

En el artículo 136 Aú.corpus inrispmale se tipifica la figura conocida con ú. nomen mris de difamación o injuria encubierta o equívoca en los términos siguientes: El acusado de difamación o injuria encubierta o equívoca que rehúsa dar enjuicio explicaciones satisfactorias, será considerado como agente de difamación o injuria manifiesta.

a.

ANÁÜSÍS DEL TIFO PENAL

De acuerdo a la doctrina y a nuestra legislación, existen evidentes diferencias entre injuria y difamación manifiesta o directa y la encubier­ ta, dudosa, equívoca o no manifiesta. Las primeras, como se ha dejado establecido, se configuran cuando el ataque al honor del sujeto pasivo se produce de manera clara y directa, no hay mayor problema para identificar la finalidad ofensiva del agente, en tanto que en las dudosas, el sujeto activo actúa ocultando sus intenciones en expresiones vagas o de doble sentido, en las cuales no aparece claro úanimusinjnriandi o difamando no obstante, este se evidencia de las circunstancias en las que fueron emitidas las expresiones o fiases aparentemente injuriantes.

483

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El tipo penal del artículo 136 del C.E prevé cuatro supuestos en ios que no aparece c\-^o tX mtimm iniurmndi^ los mismos que cuentan con autonomía propia y pueden presentarse en la realidad de manera independiente y consistente. Así tenemos: a.

Injuria encubierta. Se configura esta modalidad de injuria dudosa cuando el agente expresa palabras o realiza gestos o vías de hecho en forma directa contra una persona, pero de manera inteligente, aparentemente, ocultando una ofensa al honor de aquella. En otros términos, viene a ser la conducta con la que se oculta dolosamente la ofensa al honor, empleando una expresión que directamente no es deducible del texto, pero resulta de las circunstandas o se oculta.mediante una expresión en sí inocente, la cual adquiere carácter ofensivo por su vinculación a un hecho al cual se le relacionaí®^^). El mimus injummái no se exterioriza en una dimensión clara y precisa, sin embargo, se debe deducir que el agente ha dejado en­ trever algún indicio de su existencia. Algún elemento indiciarlo, unido a determinadas circunstancias precedentes o concomitantes al hecho supuestamente ofensivo, permiten fundadamente creer en la posibilidad que eluctor ha querido agraviar el honor de su víctima empleando expresiones que aun cuando su texto no es directamente atributivo de un deshonor, pero se puede llegar a tal conclusión por la vía de una deducción particular necesitada de conformación judicial para recién constituir un hecho punibleí^^^l De la redacción del tipo penal, fluye el supuesto que la injuria encubierta tendrá que ser confirmada por la autoridad jurisdiccio­ nal, caso contrario el delito de injuria no aparece. Expuestos ios hechos y si el autor de las expresiones aparentemente injuriosas no da una explicación razonable y satisfactoria para el supuesto ofendido, sobre sus expresiones, se concluirá que el delito de injuria se ha perfeccionado. Bramont-A rias T orres/G arcía Cantízano, 1997, p. 152.

ÍS96)

Ro v Frevre, 1989, p. 463. 484

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b.

Difamación encubierta. Se produce el supuesto de difamación encubierta cuando el agente, con expresiones vagas y dudosas, atribuye en forma pública un hecho, cualidad o conducta ofensiva al honor del sujeto pasivo. El mimus difammdi no aparece en forma clara y precisa, más bien se deduce de un análisis concreto de la forma y circunstancias en las que fueron emitidas y difundidas las expresiones aparentemente di­ famantes. N o obstante, si requerido en una querella el autor de tales egresiones, da explicación ramnable sobre su comportamiento y expresiones en el sentido de que no se dirigió contra el que se siente ofendido o, en su caso, no mvo ninguna intención de difam a la autoridad jurisdiccional asi lo declarará, quedando desvanecida la probabilidad de que el querellante haya sido ofendido en su repu­ tación con las expresiones dudosas emitidas por el querellado. Caso contrario, si no puede dar explicación razonable alguna o, en su caso, la explicación no satisface al querellante, será sancionado por el dehto de difamación si a criterio del juez, haciendo un razonamiento con sentido común de las pruebas actuadas en un debido proceso, resulta evidente la intención difamatoria que guió al querellado.

C.

Injuria equívoca. Se presenta la injuria equívoca cuando una persona profiere palabras, gestos o vías de hecho a otra, en forma ambigua e imprecisa que aparentemente lesiona el honor del destinatario. Las frases o gestos injuriosos no tienen una dirección definida, no se sabe si injurian a una u otra persona. El carácter dudoso de la ofensa puede provenir del uso de palabras de doble sentido, frases vagas o reticentes, alusiones ambiguas o imprecisas, etc.í^^^l Las palabras, gestos o vías de hecho imprecisas, dada su característica dudosa, se presentan a ser interpretadas, aun desde una perspectiva objetiva, tanto en un sentido agraviante como también inofensivo(^^^). En consecuencia, cuando el querellante áe siente ofendido con las firases aparentemente injuriosas, puede solicitar formalmen-

Bramont -A rias T orres/G arcía C antízano , 1997, p. 152. ÍS93)

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485

Ram íro Salinas Siccha

te que el autor de aquellas dé una explicación ra2x>nable sobre el significado de los términos o gestos emitidos. En otros términos, se le solicita al querellado que aclare cuál es el verdadero sentido de sus expresiones. SÍ la explicación satisface las expectativas del querellante se dará por concluido el proceso; caso contrario, el agente será sancionado a título de autor del delito de injuria. d.

Difamación equívoca. Finalmente, la hipótesis de difamación equívoca aparece cuando el agente haciendo uso dé frases o ex­ presiones ambiguas y de doble sentido, atribuye, de modo que se haga público, hechos, cualidades o conductas que aparentemente dan a entender que se afecta el honor del sujeto pasivo. Roy Freyre(599) enseña que la difamación equívoca se presenta cuando se emplean frases con las que, pretextando negarse una cualidad ofensiva, indirectamente se está atribuyendo dicha cua­ lidad a la persona referida. N o obstante, igual que los anteriores supuestos, en un proceso por querella se ventilará si el autor de las expresiones o fiases difamantes ha actuado con cmimus difamcmdi y sobre todo, si se ha referido a la persona que se siente ofendida. En tal caso, será sancionado por el delito de difamación manifiesta. En sentido opuesto, si se llega a la conclusión de que en las expresiones objetivamente difamantes en ningún momento ha intervenido el dolo de difamar o, en su caso, las frases no estaban dirigidas al querellante, el proceso concluirá y no habrá sanción para el querellado.

Subcapítul© 9 injurias recíprocas 1.

IIPOPEMAL

La figura delictiva de injurias recíprocas aparece tipificada en el artículo 137 del código sustantivo, en la siguiente forma: ÍS99)

Roy Freyre, 1989, p. 465

486

Derecho Pena! •Parte Especia! En el caso de injurias recíprocas proferidas en el calor de un altercado, eí Juez podrá, según las circunstancias, declarar exentas de pena a las partes o a una de ellas. No es punible la injuria verbal provocada por ofensas personales.

2.

FUNDAMENTO DE LA NORMA

El tipo penal del artículo 137 del Código Penal deviene en sui gemris por las especiales circunstancias que contiene. En la doctrina se han planteado diversas teorías para tratar de justificar la presencia de una norma en tal sentído. De ese modo, se han expuesto la teoría de la legítima defensa, la teoría de la fórmula compensatoria y, finalmente, la teoría de la retorsión. La doctrina moderna ha superado la teoría de la legítima defensa, la misma que es imposible sostener debido a que cuando ocurre la le­ sión a un bien jurídico y momentos después se reacciona, no aparecen las ciramstancias elementales de tal institución. La legítima defensa re­ quiere que la acción ñegítima sea respondida por una reacción en forma instantánea a fin de lograr que la lesión del bien jurídico no se produzca. Situación que no se presenta en la figura de las injurias recíprocas* Es imposible sostener la legítima defensa contra una injuria ya proferida, es decir, no aparece aquella cuando el bien jurídico honor ya ha sido lesionado por el primer injuriante, También se ha superado la posición doctrinaria que pretendió encontrar su fundamento en una fórmula compensatoria, es decir, la segunda injuria se compensa con la primera. N o obstante, resulta evidente en derecho penal que los delitos independientes no pueden ser compensados unos con otros. Cada delito, en forma independiente contiene peculiaridades y circunstancias especiales, las mismas que hacen que cada delito no sea igual en intensidad o magnitud respecto de otro. De modo que resulta absurdo pensar que pueda darseiuna compensación en sentido equitativo entre la primera y segunda injuria producida. En cambio, la teoría que sostiene la fórmula de la retorsión aparece como la más convincente para ñindamentar la figura de nomen iuñs “^in­ jurias recíprocas”. Esto es, aparece evidente que se trata de la devolución 487

Ramiro Salinas Síccha

de una injuria que hace una persona hacia otra que le injurió primero. Se trata de una simple devolución de una injuria, como reacción, res­ pecto de otra provocante dentro de circunstancias especiales como la contemporaneidad, causalidad y en medio del calor de un altercado, en el cual, el primero y segundo injuriante son partícipes activos. Lms_Bramont-Arias(«»), respectó de este puntó^ enseña que “cuando una injuria es devuelta inmediammente con otra, no deja de ser pumble en principio (pues no hay u n j M r ^ ^ í ) , sino que con base en las cir­ cunstancias del casoíconcreto, el juez puede abstenerse de imponer pena. Lo que esplim el instimto de la retorsión, el facultativo perdón judicial, no es propiamente la compensabilidad de las injurias recíprocas, sino la consideración de que el primer injuriado, al devolver la ofensa, cede a \mimpetu hasta cierto punto disculpante.(criterio psicológico) la injuria devuelta, una represión infligida extrajudicialmente por el primer injuriado (criterio político)”.

3. aEMBNTOS CONSTITUTIVOS DB LAS INJURIAS RBCIPROCAS El legislador ha investido a la figura delictiva de injurias recíprocas con elementos y circunstancias especiales que hacen de ella un supuesto delictivo: particular, sin parecido alguno a otra figura penal. En primer término, cabe proponer una definición de lo que ha ve­ nido en llamarse injurias recíprocas. Esms ¿onsisten en las ofensas que se hacen mutaamente dos personas envueltas o imbuidas en un ambiente especial de acalorado altercado. Se tiene que el primer elemento constitutivo del supuesto delictivo viene a ser la reciprocidad de las injurias. En efecto, deben existir dos ofensas'ultrajantes independientes. La primera que ofende el honor a una segunda persona y esta ofende el honor de la primera. N o necesa­ riamente estas injurias deben tener la misma intensidad y magnitud. La desigualdad que puede haber entre una y otra, ha llevado al legislador a indicar que el juez puede declarar exentas de pena a ambas partes o a una de ellas. Esto es, si a criterio del jue?; las injurias tienen la misma (600)

Bram ont A rias, 1990, p. 165.

488

Derecho Pena! •Parte Especial :v

magnitud, declarará exenta de pena a ambas partes. Si ocurre que una de las injurias es más intensa que la otra, sandonará al autor de aquella y declarará exenta de pena a esta última. Otro elemento importante que debe concurrir lo constituye la causalidad entre una y otra injuria. Esto es, la primera ofensa proferida debe originar o ser la causa de la segunda injuria. Debe haber un nexo de causalidad. Caso contrario, si en un caso concreto se llega a determinar que de acuerdo a las circunstancias fue imposible que la primera ofensa provoque a k segunda, la figura de injurias recíprocas no aparece. En este sentido, Bramont-Árías Torres y García Cantizanoí^^^l afirman que para la aplicación de este artículo “se requiere una relación de causalidad -o conexión- entre k primera injuria (provocación) y k segunda injuria (respuesta)”.

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U n tercer elemento lo constituye la contemporaneidad o proximidad de las injurias. Ello significa que entre ima y otra injuria no debe mediar mayor tiempo que el necesario para emitir k segunda ofensa sin que su agente t e i ^ la oportunidad de reflexionar y sobreponerse a la injuria redbida. Caso contrario, si de acuerdo a las rácunstandas en las que ocurrió un hecho concreto, se llega a la conclusión que el segundo ofen­ sor tuvo tiempo suficiente para reflexionar y sobreponerse a k primera ofensa y en lugar de abstenerse y actuar conforme a derecho, emite ofensas injuriantes. ^^Son de n0tumle 2^ privada y por lo tanto de accwn privada^, susceptibles de desistimiento y transacciény en cualquier estado del juicio antes de la sentencia final, que termina por vía de conciliación en el acto del comparendo en instancia única; a exección de la comisión de dichos delitos por medio de comunicación escrita o hablada, como diarios, revistas, radio y televisión, que de no mediar conciliacióny rectificación son elevados a la Suprema en recurso de nuUdad^^^^^'^). En estos procesos, el querellante fácilmente puede desistirse de su acción y dejár impune el delito contra el honor cometido en su agravio. Nadie ni el propio Estado le puede obligar a que llegue hasta el final del proceso. (601)

BRAMONT-ARIASTORRES/GARdACANllZANO, 1997, p. 153.

(602)

Ejecutoria suprema dé! 23 de julio de 1999, Exp. M.'’ 192-9S-Tacna, en Revista P e m a m de Jurisprudencia, Año il, N,° 3,2000, p. 318.

489

Ramíro Salinas S iccha

Esta circunstancia se constituye en una diferencia trascendente entre la acción privada y la pública. En efecto, cuando los delitos son perseguíbles por acción pública o de oficio, así el agraviado o víctima no denuncie el delito cometido en su agravio, se desista o, en todo caso, no le interese continuar con el proceso, corresponde al Estado por medio del Ministerio Público primero y después por el Poder Judicial, denunciar, impulsar el proceso y sancionar al autor de la conducta punible perfeccionada.

4.

OFENSA A LA MEMORIA DE PERSONAS

En el segundo y último párrafo del tipo penal del artículo 138 se dispone que cuando se ofende la memoria de una persona fallecida, pre­ suntamente muerta, o declarada judicialmente ausente o desaparecida, corresponde al cónyuge, ascendiente, descendiente o hermano promover la acción penal o, en su caso, continuar la querella. Del dispositivo se concluye lo siguiente: Primero, que la memoria de la persona fallecida, presuntamente fallecida, declarado judicialmente ausente o desaparecida, está debidamente tutelada por la ley penal contra conduaas injuriosas o difamantes. N o obstante, queda claro que se trata de la memoria de una persona muerta, declarada ausente o desaparecida, por lo que de ningún m odo podemos afirmar que se trata de proteger el honor de las personas con aquellas cualidades. Segundo, de lo antes referido se concluye también que el muerto, declarado ausente o desaparecido, no vendría ser eí sujeto pasivo o agraviado de la conducta injuriosa, pues tal condición solo pueden te­ nerlo las personas con vida y presentes. Siendo así, nada se opone que el agraviado o sujeto pasivo sea el cónyuge, ascendiente, descendiente o hermano, según sea el caso particular. Sin duda, cuando se ofende la memoria de una persona, los afectados son sus parientes más cercanos. Un ejemplo puede graficar mejor lo sostenido. Cuando Nieves Chacaliaza, públicamente difunde la noticia en el sentido que Juan Pedro Corrales, recién fallecido, se dedicaba a estafar a la gente y que por ello liizo su fortuna, indirectamente está ofendiendo a los parientes. En efeao, aquí, sin duda, se está afectando la memoria del fallecido, pero a la vez se está causando un perjuicio moral a los parientes, pues indirectamente se 490

Derecho Pena! ♦Parte Especial

estaría diciendo que ios deudos son herederos de una fortuna mal habida o que tienen dinero a costa de la gente estafada. En ese sentido, corresponde a los familiares del fallecido, actuar para dejar bien establecida la memoria de su pariente muerto. Y sobre todo, tener a buen recaudo los beneficios patrimoniales heredados de su diftanto. En suma, de presentarse el delito de injuria, difamación o calumnia en agravio de la memoria de un fallecido, declarado ausente o desapare­ cido, la querella será iniciada por las personas que tengan alguna de las condiciones especificadas en el tipo penal. Ninguna otra persona podrá hacerlo positivamente. Y en su caso, cuando la querella fue iniciada por el fallecido, ausente o desaparecido, corresponde continuarla también a las personas que tengan tales calidades.

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DELITOS CONTRA LA FAMILIA 1.

CONCEPTO DE FAMILIA

El Código Civil pese a destinar un libro exclusivo dedicado a la fanúlia no llega a definirlo, ello debido, al parecer, por tener un concepto problemático, esquivo, difícil de ser precisado. Sin embargo, de modo alguno es un espejismo o una mera ilusión, pues la familia existe en la realidad concreta. Dentro de la conceptualización de este hecho social lo que existen son en concreto relaciones intersubjerivas, tales como el matrimonio, el parentesco, la filiación, etc., y son precisamente esas relaciones las que son objeto de regulación por el derecho de familia. La familia como fenómeno natural, tiene su base en la unión de los sexos y como institución jurídica encuentra su base en el matrimonio, unión de un hombre y una mujer, reconocida y regulada por la norma jurídica. Asimismo, tiene su origen en las denominadas uniones de he­ cho reconocidas a nivel constitucional en nuestro sistema jurídico. En este sentido, la familia viene a ser una asociación natural y esponianea de personas que, unidas por intereses comunes, cumplen fines naturales, materiales y espirituales que impone la vida. En cuanto al concepto de famiha, la doctrina ha distinguido dos acepciones: una en sentido amplio, que corresponde a la perspectiva jurídica, la misma que define a la familia como el conjunto de personas unidas por los vínculos de matrimonio, parentesco o afinidad hasta límites que la legislación positiva ha establecido para una serie de institutos civi­ les, como los impedimentos por razón del matrimonio, las obligaciones alimentarias, la sucesión intestada, etc., que Uegan hasta el cuarto grado 493

Ramiro Salinas Siccha

de consanguinidad y segundo de afinidad en la línea colateral, más allá de los cuales ya no hay vínculos familiares, ya no tienen relevancia jurídica, no surten efectos civiles. En sentido restringido que interesa mayormente a la sociología, se conceptualiza a la famüia como el conjunto de personas que se haüan unidas por el matrimonio o la filiación, o como el conjunto de personas que viven en el mismo techo, bajo la dirección y con los recursos del jefe de familia. En otras, palabras, se considera a la familia como el núcleo paterno filial, constiüiida por el padre, la madre y los hijos no emanci­ pados que se encuentran bajo su patria potestad, concepto que entiende a la familia como sinónimo de hogar. 2.

iyPORTANClÁ DE lA FAMILIA EN NUESTRO a r a » JURIDICO

Todos sabemos que desde la óptica social, la familia es la célula bá­ sica de la sociedad, incluso así viene estipulado en nuestra normatividad jurídica. En efeao, el artículo 4 de nuestra Constimción señala que “el Estado protege a la familia y promueve ai matrimonio” y ios reconoce como “institutos naturales y fundamentales de la sociedad”. Ello viene a ser la premisa para que la mayoría de normas que regulan la familia tengan carácter imperativo, es decig de orden público o de cumplimiento necesario, pues la organización y desenvolvimiento de las familias interesa de sobremanera a la comunidad y al Estado. El legislador no puede soslayar tal situación toda vez que para la persona natural en particular, la familia cumple una función de pro­ tección, de defensa frente a las irmumerables contingencias del medio social. La familia viene a ser refugio de la persona natural. Esta, sin el respaldo ni la protección de una familia, tiene mínimas posibilidades de sobrevivir, y si logra hacerlo, será de escaso valor para el Estado, pues la mayor de las veces se vuelve gregaria y antisocial. Roy Ereyreí^®^) indica certeramente: es un hecho naturai que el hombre aislado no puede dar satisfacción normal al imperio de su sexo, ni atender a los cuidados personales en una edad muy tierna o muy madura, ni pro-

Í603)

Freyre, 1975, p. 174.

494

Derecho Penal *Parte Especial

eurarse su propia formación natural. Por estos motivos, la familia, ai mismo tiempo que es la colectividad natural más antigua, es también la célula social por excelencia, la más importante, porque sin ella no se concibe la posibilidad de una vida en sociedad. En este sentido, es insoslayable la importancia de la familia para la organización y desenvolvinüento del Estado, en consecuencia, el legislador no ha tenido otra alternativa que darle su real dimensión al momento de legislar y regularle a fin de no distorsionar los lazos nacidos del matrimonio, parentesco o afinidad. En esta, línea del razonamiento, no resulta raro ni casual que el Estado haga uso del derecho punitivo para proteger a la familia y sancionar conductas que puedan afectarlo. En doctrina del derecho penal, no pocos entendidos han señalado que la intervención del Estado en las relaciones familiares vía el derecho punitivo, en lugar de'resultar beneficioso puede ser contraproducente, mas no dañina. N o contribuye de manera alguna a mejorar la situación económica ni lograr su unidad. Se concluye que el Estado debe abste­ nerse de intervenir por aquel medio. Sin embargo, pensamos que esta intervención se justifica por el hecho concreto de garantizar el efectivo cumplimiento de las obligaciones y deberes familiares, cuando ios ciu­ dadanos dolosamente pretenden sustraerse. N o obstante, de modo alguno podemos pensar que el derecho penal interviene en todas las relaciones familiares que regula el derecho de familia. El derecho punitivo se concreta a proteger relaciones familiares que tienen que ver con los cónyuges y con los parientes consanguíneos en línea recta. Como desarrollaremos más adelante, al legislador de la normativa penal solo le interesa tutelar cuatro aspectos fundamentales para la subsistencia normal y desenvolvimiento regular de la familia. Pretende proteger la estabilidad matrimonial dentro del sistema monogámico, el derecho a la certeza de la filiación de los hijos respecto de los padres (lesión ai estado civil de las personas), el derecho de custodia que corresponde a los padres respecto de los hijos (atentados contra la patria potestad) y tutelar las obligaciones alimenticias (omisión de asistencia familiar). A diferencia del Código Penal derogado, el legislador peruano ha suprimido la figura delictiva del adulterio. La razón es una moderna poKtica criminal. Sin ser pacífica esta posición debido a que desde hace 495

R a m ír o Sa lin a s S ic c h a

tiempo atrás el adulterio ha suscitado la máxima repulsa de las socieda­ des que llegaron a sancionarlo con la muerte, hoy se acepta como poco saludable su criminalización para un Estado social y democrático de derecho, no obstante, el argumento de los justificadores que arguyen la gravedad que supone introducir hijos extraños en el seno famüiar en perjuicio de los hijos matrimoniales y urúdo a ello, la ofensa al cónyuge engañadoí^^^). Sin embargo, que no constituya delito el adulterio en nuestro sistema jurídico no equivale a que esté permitido o que no tenga castigo alguno, por el contrario, tal como aparece en el inciso 1 del artículo 333 del Código Civil, constituye causal de divorcio con pérdida de los bienes gananciales para el cónyuge adúltero. Así es como este pierde el derecho a heredar los bienes del cónyuge engañado. 3.

CONSIDERACIONES RESPECTO DELADUITERIO

Desde que aparece el derecho penal como instrumento o medio para regular la convivencia social en forma pacífica, la legitinñdad y la utilidad de incluir el adulterio dentro del catálogo de ilícitos penales, ha sido siempre tema de acaloradas y nada pacíficas discusiones académicas. Actualmente, lejos de haberse encontrado algún acuerdo respecto a su naturaleza, la polémica se ha polarizado aún más. La cuestión de que si al adulterio debe considerársele como un iHcito penal o solo coihó un ilícito civil es un debate inacabable. Al respecto la doctrina y las idiversas; législaciones sé mantienen divididas. Modernamente, más por cuestiones de pohtica criminal que por otros argumentos sustentaforios, se viene imponiendo la posición que sostiene la despenalización del adulterio. Se entiende por adulterio la realización del acto sexual de una perso­ na unida en matrimonio con otra distinta a su cónyuge, faltando de ese modo al deber de fidelidad que el matrimonio impone a los cónyuges. Según esa premisa, se señala que el leit motiv de la pünibilidad del adulterio es garantizar la exclusividad de la mutua posesión sexual entre los consortes como condiUo sine qua non á ú orden y conservación de la (604Í

v i ^la

Stein , 199Sa, p. 68.

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ii

Derecho Penal *Parte Especial

femüia, céiiila básica de la sodeckd según determinado sistema jurídico. El Estado tiene el deber político de salvaguardar este orden y especialmente la organización ético-jurídica de la institución-matrimonio. N o obstante, otro sector mayoritario de la doctrina sostiene que de plano, la represión de las conductas adúlteras es incompatible con lá subsistencia misma del matrimonio. N o cabe en un sistema jurídico que sustenta un Estado democrático de derecho que un ciudadano en su condición de cónyuge sea sancionado penalmente por el simple hecho dé haber faltado al débito conyugal: situación que, por lo demás, cae dentro del ámbito de la moral. Modernamente se sabe que, por medio del derecho penal se reprimen conductas que aparte de ser dañosas para la comunidad, son intolerables por lesionar o poner en peligro bienes jurídicos fundamentales de las personas, los mismos que le sirven para su normal desenvolvimiento en sociedad. En efeao, el derecho penal se identifica por su carácter fragmentario y de ultitm mtio. Consideramos que la profusa práctica de las relaciones adúlteras y los escasos resultados que se ha logrado con la tipificación como conducta delictiva, son fundamentos más que suficientes para su despenalización. El adulterio ha acompañado a la humanidad desde sus albores, hasta el punto que ha sido tema de inspiración para que geniales hombres de la literatura universal hayan escrito verdaderas obras maestras. Pensemos un instante en M ídame Bopmy de Elaubert, Ana Karmina de Tolstoi, por citar dos ejemplos representativos. Sin embargo, con lo expuesto no pretendemos justificar las relaciones adúlteras, ni pretendemos negar que el adulterio puede constituir hasta un acto inmoral (para los moralistas), sino exponer y dar cuenta que todo acto inmoral no es susceptible de considerarse como conducía delictiva. Solo será tal cuando aquella conducta lesione o ponga en peligro en forma real algún bien jurídico que resulta necesario para la convivencia social, caso contrario, otra solución se impone. ‘ Por otro lado, se observa en la práctica, que no tiene ninguna eficacia tener como conducta üícita de carácter penal a las relaciones adúlteras, habida cuenta que no es suficiente para controlar a los que no se abstu­ vieron por consideraciones de orden m ^ elevado. Esto parece definitivo. 497

Ramiro Salinas Síccha

pues para este ilícito las penas siempre serán benignas. En ese sentido, esperar que quien desafía los peligros de una opinión pública adversa, o la venganza del cónyuge ofendido, vaya a abstenerse de realizarlo por la remota eventuaUdad de unos meses de condena con^cional, significa no conocer los más elementales rudimentos de la psicología humana. Más aun cuando mayormente son acciones furtivas y cautelosas de difícil probanza.

Al pai-ecer, por tales consideraciones e inspirado en la corriente doctrinaria de un derecho penal mínimo y garantista, el legislador del Código Penal de 1991 ha proscrito el adulterio como hecho punible de nuestro sistema penal a diferencia del Código Penal derogado de 1924 que lo tipificaba en el artículo 212 dentro de los delitos contra la familia. Quizá académicamente se piense que somos partidarios de dejar a las relaciones adúlteras sin sanción, no obstante, nada más lejos de nuestras convicciones. Solamente somos conscientes de que en este caso, la represión penal carece de efectos significativos para la conviven­ cia social. Si por el contrario, se siguiera manteniendo como conducta delictiva al adulterio, la continua vulneración a la norma originaría un perjuicio enorme al derecho punitivo, pues en forma evidente se desle­ gitima ante los ciudadanos. Consideramos que resulta más eficaz sancionar al responsable de relaciones adúlteras con el divorcio como lo establece en forma clara nues­ tro ordenamiento civil, se entiende, si así lo desea el cónyuge ofendido. Ocasionando como consecuencia un perjuicio patrimonial al agente del adulterio, como lo constituye la privación de los gananciales de los bienes propios del cónyuge inocente; así como también, la pérdida inmediata del derecho a heredar del cónyuge engañado^^*^^). En definitiva, se evidencia en forma clara que una sanción civil tiene más eficacia para controlar, mas no para terminar con los innumerables casos de adulterio que ima sanción penal, la cual, aparte de destruir por completo el matrimonio y la fanúlia, nada positivo consigue para la convivencia social pacífica.

C605)

Léanse los artículos 343 y 352 del Código Civil.

. .

498

Capítulo i MATRIMONIO ILiOAL SUM AFUO: Subcapítulo 1: Generalidades; 1. importancia de ia institución dei matrimonio en nuestro sistema jurídico. 2. Concepto de matrimonio legal o efi~ ^ caz. Subcapítulo 2: Bigamia: l.T ip o penal. 2.T¡picídad objetiva, 2.1. Bien jurídico protegido, 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 2.4. El delito de bigamia agrava­ da. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Subcapítulo 3: Matrimonio con persona casada: 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo, 3, Tipicidad subjetiva. 4, Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Con­ sumación. 7, Tentativa. 8. Penalidad. Subcapítulo 4: Celebración de matrimonio ilegal: 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2,1, Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3.TípÍcídad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad.

6. Consumación y Tentativa. 7. Penalidad. Subcapítulo 5: Inobservancia

de las

formalidades para contraer matrimonio: 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2,1. Bien jurídico tutelado. 2.2. Sujeto activo. 2.3, Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Consumación y tentativa. 5. Penalidad.

Subcapítulo 1 Geoeroüdodes 1.

IMPORTANCIA DE LA INSTITUCIÓN DEL MATRIMONIO EN NUES­ TRO SISTEMA JURÍDICO

El matrimonio constituye el núcleo básico y central de la familia, de affi su importancia. En nuestra patria, como en gran parte de los países civilizados, se preceptúa a nivel constitucional que el Estado protege a la familia y promueve el matrimonio, reconociéndole como un institnto natural y fundamental de la sociedad. Incluso, con la finalidad de que no aparezca ninguna duda al respecto, se indica claramente que la forma del 499

Ramiro Salinas S iccha

matrimonio, las causas de separación y su disolución son regulada por ley (artículo 4, Constitución Política). Al reconocer y establecer el constituyente de 1993 que el matrimonio ai igual que la familia constituyen institutos naturales y fimdamentales de la sociedad, ha marcado distancia con aquella teoría que considera ai matrimonio como un contrato. En efecto, en doctrina del derecho de femilia eáste la teoría que sostiene que el matrimonio, pese a que la voluntad de ios contrayentes está más restringida que en los contratos de tipo patrimonial, participa de todos los elementos esenciales de los con­ tratos. Sin embargo, frente a esta posición doctrinaria aparece k teoría que considera al matrimonio cx>mo una instimciónl Esta teoría sostiene que el matrimonio, de modo alguno, puede equipararse a los contratos civiles, pues una vez que los contrayentes han expresado su voluntad o consentimiento para firmar el acta del matrimonio, después de haber cum­ plido ciertos requisitos imperativos, no podrán substraerse a los efectos naturales del matrimonio, los mismos que se producen automáticamente y pese a la voluntad negativa de los cónyuges. El matrimonio constimye una institución social y natural regulada por la ley con normas dé carácter imperativo, las mismas que hacen imposible que se le considere como un contrato de tipo civil. La ley imperativamente impone a los cónyuges, circunstancias y condiciones que deben cumplir antes y después de celebrarse el mismo. Si antes o en el acto mismo del m atrim onio falta algún requisito obligatorio, se corre el riesgo de ser nulo a anulable. N o es suficiente el solo con­ sentimiento para subsanar: alguna deficiencia formal en que hayan incurrido los contrayentes al mom ento de formalizar el matrimonio, asimismo, no es suficiente la sola voluntad o consentimiento de los cónyuges para poner fin al matrimonio. De acuerdo con nuestro sis­ tema jurídico, siempre es necesaria la participación de la autoridad jurisdiccional para poner fin ai mismo cuando concurre alguna de las causales debidamente establecidas en la ley. En este sentido, y teniendo en cuenta que el matrimonio garantiza la unidad familiar que es el núcleo básico de la sociedad, su tu tek o protección por medio del derecho punitivo no puede ser ajeno con el 500

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Derecho Penal •Parte Especial

fin de sancionar conductas que dolosamente pueden ponerlo en pe­ ligro o lesionarlo. Esto es, ha logrado tal importancia la monogamia (unión de un varón con una sola mujer, o unión de una mujer con un solo varón) en nuestro sistema jurídico que se constituye en un bien jurídico que corresponde al derecho penal tutelar ó proteger ante eventuales conductas que le ponen en peligro o lesionan. De alejarse el derecho penal del ámbito del derecho de familia, sin duda, conductas delictivas pondrían en tela de juicio el sistema monogámico impuesto imperativamente por nuestras leyes. 2.

CONCEPTO DE MATRIMONIO LEGAL O EFICAZ

El legislador, tom ando en cuenta la importancia que tiene el matrimonio para nuestro sistema jurídico, en el artículo 234 del vigente Código Civil le ha definido como la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones del Código Civil, a fin de hacer vida en común. La referida norma puntualiza que el rnarido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales. Por ello, es posible afirmar que en nuestra patria, al igual que en los países occidentales se ha impuesto el sistema monogámico, dejándose de lado otros sistemas como la poligamia imperante en algunos países orientales. En doctrina del derecho de familia, aun cuando no aparece previsto en nuestras leyes, se han distinguido dos fines naturales del matrimonio: la procreación y educación de la prole y el mutuo auxilio entre cónyuges y entre padres e hijos. Asimismo, el matrimonio se caracteriza por su pnidad, su perma­ nencia en el tiempo, no es una unión efímera ni de plazo previamente establecido. También por su legalidad, debido a que el ordenaimento jurídico preestablece de modo imperativo y obligatorio, fuera del ámbito de la voluntad individual o contractual, un régimen jurídico inalterable y obligatorio para los cónyuges. 501

Ramiro Salinas Siccha

La ixistitución del matrimonio para ser legal o eficaz debe cumplir imperativamente determinados requisitos o condiciones que en doctrina se les etiqueta como requisitos de fondo y requisitos de forma. De faltar alguna de estas condiciones -denominadas por k doctrina impedimentos del m atrim onio- se afirma que no podrá celebrarse el matrimonio. Los requisitos de fondo son los siguientes: sexos opuestos debi­ damente previsto en el artículo 234 del Código Civil, edad mínima de los contrayentes previsto en el artículo 241 del mismo cuerpo de leyes (16 años para el varón y la mujer) y el consentimiento válido que deben prestar los contrayentes. Los requisitos de forma están constituidos por: formalidades que preceden al matrimonio (determinados documentos que deben presentarse para solicitarlo, publicaciones, testigos, etc.), formalidades necesarias para la misma celebración (personas que deben participar en su celebración), y formalidades posteriores a la celebración del matri­ monio (asentar el acta del matrimonio por duplicado). En suma, de lo dicho se deduce que el enlace matrimonial solo tendrá la calidad de lícito cuando se realiza entre personas capacitadas para celebrarlo, las cuales deberán observar las formalidades y cumpür los requisitos señalados en la ley civil; por el contrario, constituirán ma­ trimonios ilegales los que son celebrados obviando un impedimento civü o en todo caso, no habiéndose observado las formalidades requeridas por la ley en su celebración. De este modo, es posible que estemos ante una conducta catalogada como punible por nuestro sistema jurídicopenal, pues se vulnera o pone en peligro la institución del matrimonio.

Subcapífyf© 2 Bigamia 1.

TfPOPEf^l

El delito conocido con el nomm iuris de bigamia se encuentra regulado en el tipo penal del artículo 139 del código sustantivo de la manera siguiente: 502

Derecho Pena! •Parte Especia! >

1

^■

Ei casado que contrae matrimonio será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si, respecto a su estado civil, induce a error a ia persona con quien contrae el nuevo matrimonio, la pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años.

TIPICIDÁD OBJETIVA

La conducta delictiva conocida con el nomm iuris de bigamia se configura cuando una persona unida ya en matrimonio civil contrae nuevamente nupcias con otra, es decir, un casado contrae nuevo ma­ trimonio con persona diferente a su cónyuge. Bramont-Arias Torres y García Cantizano(^*^^l son contundentes en este aspecto al afirmar que la persona contrayente ha de casarse con una persona diferente a ia de su primer matrimonio, caso contrario, no se configuraría el compor­ tamiento típico de este delito, Roy Freyreí^®^ enseña que el delito de bigamia consiste en contraer nuevo matrimonio capaz de generar efectos civiles (elemento positivo), sin encontrarse legítimamente disuelto el anterior de la misma natu­ raleza (elemento negativo). Será bigamo, entonces, el individuo que se halla al mismo tiempo unido a dos personas diferentes por sendos matrimonios regulados por el derecho civil Existen dos presupuestos básicos a tener en cuenta para alegar que estamos ante la conducta punible de bigamia. Primero, que exista un matrimonio anterior civil, válido y eficaz; y segundo, ei matrimonio posterior sea aparentemente válido como el primero, es decir, debe ser contraído con el cumplimiento de las formalidades legales establecidas en el Código Civü y sin que concurra en él ningún vicio que pueda afectarlo substancialmente distinto del matrimonio anterior, caso contrário, ei deUto de bigamia no apareceí^^^l

(606)

b r a m o n t -.......... ■Arias

(607)

pqy F reyre,

.............. T. orres /G ajíCía C a n tíz a n o , 1997, p. 158.

(608)

BRAMOfíT A rías, 1990, p. 30,

1975, p. 200,

503

Ramiro Salinas Síccha

Es irrelevante si la segunda persona es casada o no. El delito se habrá objetivado. Siendo el caso que si ambos contrayentes son ya casados, ambos serán autores del delito de bigamia. Ai hacer mención de la instimción del matrimonio nos estamos refi­ riendo ai civil. Para nada cuenta el matrimonio religioso, el cual solo tiene sentido para quedar bien con la divinidad. Ello es consecuencia lógica de la premisa que el matrimonio religioso no tiene aí^tiria eficacia jurídica para efectos civiles, sin embargo, perfectamente puede ,ser presentado como prueba de convivencia para-efectos de acreditar alguna unión de hecho que de acuerdo con nuestro sistema jurídico tiene iguales efectos a los del matrimonio en lo que se refiere a los bienes . Respecto a lo mdicadó, la jurispradeáda peruana es uniforme. Para muestra cabe cómo ejemplo las dos resoluciones judiciales siguientesí*^*^^): La ceUbración del matrimonio reli^ioso^ subsistiendo el vinculo del 'matrimonio iivil celelmado anteriormente^ rio constituye delito de bu gamia^ por carecer aquel ¿^'juerzd legal (ejecutoria suprema del 18 de diciembre de í 956). : - , Isío procede la, apertura de instrucción por delito [de bigamia^ si de la denuncia resulta que la imputación al denunciado, consiste en que siendo casado civilmente contrajo matrimonio religioso con otra persona (ejecutoria süprema del 25 de julio de"1960). Por lo demás, el leitmotiv del legislador para tipificar como delictiva la bigamia es la de proteger el sistema monogámico recogido po r nuestra O^nstimdón Política. En este sentido, se sanciona penalmente a aquel ciudadano que actuando deslealmente soiq>rende primero a otra persona presentándose de estado civil soltero y, segundo, a la autoridad m uni­ cipal contrayendo matrimonio que no va a surtir ningún efecto en la realidad, al no reunir un requisito formal previsto en nuestro Código Civil, cual es que los contrayentes sean solteros o, mejor dicho, no estén unidos mediante el vínculo matrimonial con otra persona. [609)

Citadas

por Ángeles GonzAlez/F rssancho ÁfARiao/RosAS Yataco, 1997, II, p. 893. 504

ais

r'V;.'--

Derecho Penal ‘ Parte Especial

2.1. Bien jurídicó protegido

En doctrina aún existe controversia, sin embargo, creemos que se viene imponiendo la posición que considera al sistema monogámico como el interés jurídico tutelado con la figura delictiva de la bigamia. 'Eri efecto, aun cuando se alega que con la bigamia se lesionan diversos intereses como la honestidad de la mujer, la reputación del cónyuge ofendido o el estado civil de las personas (Juan Bustos Ramírez, Miguel Bajo Fernández, etc.), ha quedado establecido que nuestro sistema jurídico ampara y avala el sistema monogámico como núcleo y raíz de toda familia. En este sentido, no resulta difícil desprender que el bien jurídico protegido, con la tipificación de la conducta delictiva de bi­ gamia, lo constituye el sistema monogámico, es decir, la situación que en un espacio temporal determinado una persona solo puede casarse legalmente una vez con otra. N o puede contraer un segundo matri­ monio estando vigente el primero. Sin embargo, si obtiene el divorcio o se declara la nulidad del primer matrimonio, nada impide que aquel pueda volver a contraer nupcias con una tercera persona. En el mismo sentido, Javier ViUa Steiní^^®) enseña que el bien jurí­ dico tutelado es el matrimoñio monogámico como núcleo central de la famiha. Es doctrina dominante. Bmmont-Arias Torres y García Cantizanoí^^fi, creemos erradamente -siguiendo al profesor Luis Bramont-Arias- todavía sostienen que el bien jurídico protegido en este delito es la familia. En efecto, si bien es cierto que como efecto mediato y abstracto se lesiona a la famiha en general, con la bigamia se afecta directa e inmediatamente al sistema monogámico instituido por nuestra Carta magna como el oficial. Este es el sentido exacto de la posición del italiano Maggioreí^^^l, al sostener que el motivo de la criminalización es la ofensa contra ú ju s cmnuhii, es decir, contra el ordenamiento jurídico matrimonial instituido por el Estado sobre la base de la monogamia. ¡

«

VrixA Ste !n , 1998a, p. 70.

(611> Bramont-A rías T orres/García Cantízano, 1997, p. 157. (61^1 Otado por Roy Freyre, 1975, p. 202. 505

m ,

Ramiro Salinas Siccha

En otro aspecto, d interés que el Estado pretende tutelar es de connotación social o colectiva y no individual o privada, por lo que se convierte en irrelevante el consentimiento de la víctima como posible causa de justificación. En otros términos, el bien jurídico tutelado es de naturaliza jurídico-pública y por lo mismo el agente no puede disponer de él, siendo irrelevante el consentimiento como causa de justificación. Esta última drcunstancia deviene en trascendente tenerla en cuenta, pues así el cónyuge del primer matrimonio o en su caso, la pareja dei segundo, sepa o preste su consentimiento para la realización del segundo, el delito se habrá configurado. Esto es, el bigamo no puede justificar su proceder ilícito alegando que su primer cónyuge supo o prestó su consentimiento para contraer el segundo matrimonio. Igual, no puede alegar eficazmente que la víctima dei segundo matrimonio sabía que era casado. 2.2. Sujeto activo

El sujeto activo del delito de bigamia siempre será una persona unida en matrimonio con eficacia jurídica, ya sea varón o mujer, que ejecuta un nuevo matrimonio. En la hipótesis que la pareja del segundo matrimonio del bigamo conociera la existencia dei primer matrimo­ nio y no obstante, acepta contraer nupcias, también se constituirá en sujeto activo del delito. Estamos ante un deUto que en doctrina se conoce como espe­ cial propio, pues solo pueden ser autores del hecho punible aqueüas personas que tienen la condición de casados o, en su caso, aquel que conociendo la existencia de un matrimonio, acepta y se ime en ma­ trimonio con un casado. 2.3. Sujeto pasivo

La víctima o el sujeto pasivo de la conducta delictiva de bigamia será el cónyuge dei primer matrimonio o en su caso, también se constituirá en víctima, la persona que desconociendo la existencia de un manimonio anterior, participó del segundo matrimonio del bigamo. Ejemplo carac­ terístico de lo anotado lo constimye la hipótesis de la bigamia agravada. 506

Derecho Pena!» Parte Especial

Aquí, la persona soltera es sorprendida por el bigamo, por tanto, es lógico y coherente que se convierta en sujeto pasivo del delito y goce de todos los privilegios que conlleva esta condición en la singular justicia penal a fin de buscar alguna reparación por el engaño sufrido. 2.4.

B

delito d e bigornia agravad a

El segundo párrafo del tipo penal en comentario recoge la circuns­ tancia por la cual se agrava el hecho punible de la bigamia. En efecto, el legislador ha previsto que la conducta del bigamo será pasible de sanción más drástica cuando actúe astuta y deslealmente con la persona con quien contrae el segundo maurimonio. Esto es, el agente induce a error a su pareja sobre su estado civil. Se presenta ante aquel como soltero cuando en la realidad es una persona casada. La agravante se justifica por el hecho de que astutamente se presenta con un estado civil falso de soltería con el único propósito repudiable de perjudicar a su pareja. Caso contrario, si llega a determinarse que la pareja supues­ tamente sorprendida conocía el estado civil del agente y consintió en la realización dei matrimonio o en su caso, por negligente no salió de su error pudiendo hacerlo, la agravante no aparece. Solo se presenta aquella cuando el error al que fue inducido por el agente es inevitable o invencible. Siendo evitable o vencible no se configura la agravante. En este caso, el bigamo será sancionado de acuerdo con el primer párrafo dei tipo penal del artículo 139. La calidad del error, para tener eficacia de agravante, debe ser esencial e invencible, con potencia suficiente como para desvanecer el principio de sospecha que supone con respecto al verdadero estado civil del agente. Es necesario un plus, algo más que la sola fama de soltero. Se necesita una maquinación orientada a hacer caer a su víctima en el equívocoí^^^l. Por su parte. Villa Steiní^^^) indica que aparece la agra­ vante cuando el sujeto activo, en su propósito engañoso, opera conduc­ tas adecuadas a producir error. N o se trata pues de la simple omisión

(6H)

Roy Frevre, 1975, p. 208. Villa Steín, 1998a, p. 73.

507

Ramiro Salinas Siccha

de no revelar su estado civil. En el mismo sentido, Iglesias Ferrert^^^) afirma que el error debe ser suficiente para desvanecer cualquier duda que pueda tener la víctima con respecto al estado civil de casado que mantiene, siendo necesaria para ello una verdadera maquinación dirigida a acreditar fehacientemente su calidad de no casado. De esta forma, los procedimientos a utilizarse para inducir a error deberán ser muy convin­ centes, no basta, por ejemplo, con la sola negación de ser casado, ya que esta negación podría ser desbaratada rápidamente, sino que se necesita de algo más elaborado y por ello mismo que ofrezca mayores garantías. Es lugar común presentar como ejemplo típico de la agravante el hecho de hacer confeccionar una falsa copia certificada de una resolución judicial consentida donde aparece que el vínculo matrimonial de su pri­ mer matrimonio ha quedado disuelto. Otro supuesto aparecerá cuando el bigamo con la única finalidad de conseguir el consentimiento de su novia le hace creer que ha quedado viudo y, para ello, le presenta una partida de defunción falsificada de su anterior cónyuge. 3.

m C íD Á D SUBJETIVA

La forma como aparece rei^ctado el tipo penal nos convence de que la bigamia es un delito netamente doloso, no cabe la comisión imprudente al no estar prevista en nuestro Código Penal. El dolo se configura cuando el bigamo con pleno conocimiento que se encuentra unido en un primer matrimonio que cuenta con toda su eficacia jurídica, libre y voluntariamente decide contraer un segundo matrimonio civil, esto es, el sujeto activo actúa con conocimiento de la vigencia de su anterior matrimonio y con la voluntad de celebrar, aun a pesar de ello, un nuevo matrimonio. Roy Freyreí^^^) asevera que el dolo en este delito consiste en la ""conciencia y yoluntad de contraer un nuevo enlace nupcial teniendo conocimiento de que los efectos civiles del primero, que suponen monogamia, se encuentran subsistentes al momento de celebrar el Iglesias Ferrer, 1998, p. 64. Í6Í6)

Roy

-¡

206.

508

\'^n. --.-— i-

Derecho Penal •Parte Especial

ulterior matrimonio”. En tanto que Bramont-Arias Torres y García Cantizanoí^^^ enseñan que en este delito se requiere necesariamente el dolo, donde se incluye el conocimiento por parte del sujeto activo de que su matrimonio anterior no está disuelto y la voluntad, a pesar de ello, de contraer otro nuevo. N o se configura el delito de bigamia cuando ima peleona contrae nuevo matrimonio en la firme creencia que su anterior cónyuge murió o en todo caso, creyéndose soltera. En estos supuestos, al aparecer xin error de tipo excluye el dolo. N o obstante, si frente a un caso concreto se observa que una persona dejó de realizar las más elementales diligencias para averiguar si su primer cónyuge vivía o su anterior matrimonio sub­ siste (para salir de su error) y se conforma con la posibilidad de coíneter bigamia, existirá dolo eventualí^^®!. 4.

ÁNTUÜRIDICIDAD

Una vez que el operador jurídico llega a concluir que el hecho ana­ lizado cuenta con los elementos objetivos y subjetivos típicos, le corres­ ponde analizar si en la conducta concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. N o hay problemas relevantes en este aspecto, pero ello no significa que en algún momento p u e d a presentarse. Deberá analizar el operador jurídico si el autor de la conducta tí­ pica en lugar de perfeccionarla, pudo actuar de otra manera, es decir, se entrará a analizar si el agente al momento de actuar pudo hacerlo de .modo diferente a cometer el hecho punible. En este tipo de delitos, puede materializarse el miedo insuperable previsto en el inciso 7 del artículo 20 del Código Penal. Ello ocurrirá cuando el agente ya casado acepta contraer nuevo matrimonio ante la amenaza seria, acmal e inminente que le hace el padre de la novia ya embarazada, de matarlo si no lo hace para salvar el honor de su hija. ¡

BrAMONT-ARíASTORRES/GARCIA CA^mZAN0, 1997, p. 159. Iglesias Ferrer, 1998, p. 64.

509

m. m Ramiro Salinas Síccha

S.

CUimBILIDAD

Luego que se analiza y se concluye que la conducta es típica y no concurre alguna causa de justificación, el operador jurídico continuará en su análisis, correspondiéndole verificar si la conducta típica y antijurídica de bigamia puede ser atribuida a su autor o agente. Aquí se verificará si el autor es mayor de edad o no sufre de alguna anomalía psíquica que le haga inimputabie. Se verificará en seguida si el autor al momento de actuar, conocía la antijuridicidad de su conducta. Caso contrario, si se verifica que el autor actuó en error de prohibición el hecho típico y antijurídico no podrá ser atribuido a su autor. Actuará en error de prohibición, por ejemplo, cuando una persona en la creencia firme que después de los seis meses de haber declarado el juez la separación convencional de los cónyuges, el vínculo matrimonial queda disuelto, volviendo a contraer nuevo matrimonio. Aquí estaremos ante un error de prohibición, pues bien sabemos que luego de pasados los seis meses, la ley exige que alguno de los cón)mges pida se declare disuelto el vÍQculo matrimonial (artículo 354 del 05digo Civil). Si el juez no declara disuelto el vínculo matrimonial, el matrimonio continúa vigente. 6.

CONSUMACIÓN

Es sabido que el hecho punible se consuma cuando se realizan todos los elementos del tipo penal, esto es, tanto los elementos objetivos como subjetivos; en consecuencia, el delito de bigamia se consuma en el instan­ te en que los contrayentes del segundo matrimonio civil firman el acta matrimonial en el libro del registro civil. Solo el acta matrimonial con la firma de los contrayentes prueba que la bigamia se ha perfeccionado. Antes de la firma es imposible y en su caso, solo estaremos frente a la tentativa. Los dichos de los contrayentes ante la autoridad municipal en el sentido que aceptan contraer matrimonio no tienen relevancia a efectos de la consumación. Lo expuesto tiene relación con lo previsto en el artículo 269 del Código Civil, numeral que prescribe: ‘^‘^para reclamar los efectos civiles del matrimonio debe presentarse copia certificada de la partida del registro del estado civil’f Solo la partida matrimonial prueba la existencia de un 510

wm

■■

Derecho Penal .r Parte Especial

matrimonio. Siendo lógico que soio al firmarse el acta matrimonial podrá emitirse la, correspondiente partida. Antes es imposible. Es irrelevante para ios efectos del derecho punitivo determinar si llegó a consumarse la unión carnal. A efectos de la consumación del delito de bigamia, es innecesaria la cohabitación posterior. En doctrina, aparece zanjada la polémica respeao de si la bigamia es un delito instantáneo, continuado o permanente. En efeao, modernamente se ha impuesto la posición que sostiene que se trata de un delito instantáneo, esto es, se perfecciona en el momento o instante en que los contrayentes del segundo matrimonio firman el acta matrimonial en el registro civil respectivo. Villa Steinl^^^), enfáticamente sostiene que se trata de un delito instantáneo, pues se consuma con la celebración del ulterior matrimonio. El plazo de la prescripción corre desde la fecha de la ceremonia prohibida. En sentido parecido. Iglesias Ferrerí^^®) afirma que la bigamia es un delito instantáneo, razón por la cual desde el instante mismo de su celebración comenzará a transcurrir el término de la prescripción. Dejar establecido que se trata de un injusto penal instantáneo, en la práctica judicial tiene real importancia para los efectos de la prescripción de la acción penal. En este sentido, si sostenemos que la bigamia se trata de un delito instantáneo, afirmaremos que el plazo para la prescripción de la acción penal previsto en el artículo 80 de nuestro Código Penal, comienza o se inicia desde la firma del acta matrimonial del segundo matrimonio (inciso 2 del artículo 82 C.P.), es decir, el plazo ordinario de la acción penal del delito de bigamia prescribe a los cuatro años en el caso deí tipo básico, y cinco de concurrir la agravante prevista. La jurisprudencia nacional ha sido uniforme al considerar al delito de bigamia de consumación instantánea. Así tenemos: La Corte Suprema en la Consulta N.° 790-97 del 20 de noviembre de 1997, aun cuando no se refiere expresamente que se rtata de un delito instantáneo, de la interpretación global y al poner como inicio del plazo

V illa Stlin , 1998, p. 73. (620)

Iglesia Ferrer, 1998, p. 64.

511

Ramiro Salinas Siccha

para la prescripción el día de la celebración del matrimonio ilegal, se infiere que ha aceptado que estamos ante tm delito instantáneo. En aquella resolución se afirma:, d delito contm matrimo­ nio ilegal imputado, a.- la encausada Nelly M artha Córdova Vera ocurrió el veinticuatro de abril de mil novecientos noventa y unOy encontrándose previsto, en el artículo ciento treinta y nueve del Código Penal vigente^ con peña privativa d e libertad no menár de uno ni mayor de cuatro años: que teniendo Cñ cuenta to dispuesto pór los' artículos ochenta y ochenta y tres del Código Penal acotado^ desde la realización del evento delictivo a la

■

. . En otra resolución judicial se señala: delito de bigamia lo constituye el acto mismo del segundo matrimonio^ desde cuyafecha comienza a correr el término de la prescripción. No es delito continuado’d^^^i. En una más reciente se afirma: "^‘Q ue dé las actuacionesprejudiciales se tiene que élhechoinstruido séperpetró'el doce de setiembre de mil ncrpeciCntos ochenta y ochoj^ tipificado Cómo delito contra la Pdmilia-Bigamtayprevisto y penado a la fecha de su comidónypor el artículo doscientos catorce del Código Penal de mil, novecientos veinticuatro y^ en el ciento treinta y nueve del Código Penal vigente; que estando^ aMloy en atención al Principio de Retroactividad Benignadé-la leypenal estableeido en elarpiculosexto del código sustantivo^ a contenidas en-estefiltimo- cuerpolegal; que siendo asíse tiene.que de conformipara el delito instruido es de cuatro años, lapso que a la fecha en que intervino elMinisterio Púhlicoformulando denuncia, esto es del veintidós de octubre de mil novecientos noventa y siete^ ya había transcurrido en exceso”(^^^K Ai prescribir la acción penal por el delito de bigamia, no significa que el segundo matrimonio adquiera validez o se torne lícito. De ninguna manera. Aquel matrimonio sigue siendo nulo al contravenir el artículo (^21)

Rojas Vargas , T999,1, p. 335.

(622)

Ejecutoria del 28 de octubre de 1952, en E spino Pérez, 1988, p. 275.

(623)

Resolución de la Sala penal de Apelaciones de Lima, del 7 de setiembre de 1998, Exp. N.'* 3453-98, en Rojas Vargas/B aca C abrera/N eíra Huamán, 1999, p. 6201

512

n

S --

Derecho Penal,»Parte Especia!

V del Título Preliminar del Código Civil, el mismo que prevé: ^^es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres”. El artículo 276 de aquel cuerpo legal, estable­ ce imperativamente que la acción de nulidad no caduca. En suma, así prescriba la acción penal, subsistirá el hecho de que aquel matrimonio sea declarado nulo y sin efectos jurídicos. 7.

TENTATIVA

Es posible la tentativa en el delito de bigamia. Esto ocurre cuando no se perfecciona el tipo penal en su aspecto objetivo. Creemos que en el delito objeto de hermenéutica jurídica aparecería en una sola cir­ cunstancia: cuando reunidos en el local elegido para la realización del matrimonio y a donde ha concurrido la autoridad municipal, el acto del matrimonio se interrumpe antes de que ios contrayentes o uno de ellos firme el libro correspondiente. La presentación de documentos, la solicitud de fecha para la cele­ bración del matrimonio, incluso las publicaciones de los edictos matri­ moniales solo se constituyen en actos preparatorios del ilícito penal, por lo que no tienen efectos punitivos según nuestro sistema jurídico. a.

PENAÜDAD

El artículo 139 de nuestro corpUsjurispenaU prescribe que el agen­ te de la bigamia será merecedor a pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. En tanto que si se trata de la bigamia agravada, la pena oscila entre no menor de dos y no mayor de cinco anos.

Subcapítu!© 3 yotrimonio con persona casado L

TIPO PENAL

En el tipo penal del artículo 140 de nuestro código sustantivo, apa­ rece tipificada la conducta ilegal de matrimonio que realiza una persona 513

Ramiro Salinas Siccha

soltera con una casada, figura que se conoce también como bigamia impropia, del modo siguiente: El no casado que, a sabiendas, contrae matrimonio con persona casada será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años.

2.

TIPiCIDAD OBJBSVA

La conducta delictiva se configura cuando una persona libre de im­ pedimento matrimonial contrae nupcias con otra persona impedida de casarse por ser ya casada. Bramont-Arias Torres y García Cantizanoí^^^ conceptúan este delito como el comportamiento de contraer matrimonio con una persona casada estando libre de todo impedimento para ello. Aquí se sanciona a la persona libre que contrae matrimonio a sa­ biendas que su pareja está impedido de hacerlo por ser casada. Esto es, el único impedimento que debe aparecer para configurarse el hecho punible es la preexistencia de un matrimonio anterior con eficacia jurídica. Al soltero o soltera que contrae matrimoruo con una casada o casado se le imputará el delito, en cambio al impedido de casarse por ser ya casado se le atribuirá el delito de bigamia, previsto en el tipo penal del artículo 139 del código sustantivo ya comentado. Roy Ereyreí^^^), comentando el artículo 215 del Código Penal derogado que recogía de modo parecido la conducta en sede, dejó expuesto '"que el delito no exige que se conozca por el actor cualquier tipo de impedimento, sino, solo el que se refiere a la condición de ca­ sado del otro contrayente”. Este tipo penal complementa al anterior, toda vez que se refiere a la situación no desde la perspectiva del casado, sino desde la perspectiva de la persona que tiene libertad de estado civil, la cual no viola en ningún momento alg^ón deber derivado de su estado matrimonial, porque no lo posee y, por lo mismo, no está en la obligación de observar un deber

B r a m o n t -A rsas T orres/G arc ía CANTIZANO, 1997, p. 161. (625)

líoY F reyre, 1975, p. 209.

. ,

514

Derecho Penal ' Parte Especial

en particuiar, salvo el de no realizar el hecho incriminado, con base en el conocimiento que posee sobre el estado de casado de la otra personal^^^). 2.1. Bien jurídico protegido

El interés fimdamental que el legislador busca proteger con la ti­ pificación de la conducta es el sistema monogámico esmblecido como oficial en nuestra Constitución. A la institución de la familia se le lesiona de modo mediato y abs­ tracto, por lo que a nuestro entender no se constituye en bien jurídico tutelado preponderante de la presente conducta delictiva. N o le falta razón a Iglesias Ferrerí^^^, cuando afirma que referirse a la familia como el bien jurídico protegido peca de simplicidad y adolece de la precisión requerida en la exégesis de este delito. 2.2. Sujeto activo

Ai tratarse de un delito especial, el agente solo puede ser una persona libre de impedimento matrimonial, la cual puede tener la condición de soltero, viudo o divorciado. 2.3. Sujeto pasivo

La víctima o el sujeto pasivo del delito lo constituye el cónyuge del contrayente ya casado. Aquella persona será la única perjudicada con la materialización de la conducta delictiva. Sin embargo, debe quedar claro que si ella no denuncia o no reclama, ai ser la acción penal de carácter público, el Ministerio Púbhco como defensor de la legalidad formalizará la acción penal y acusará ai autor de tal conducta. 3.

TIPICIDAD SUiJHIVA

De la forma como aparece redactado el tipo penal que recoge el matrimonio de un soltero con persona ya casada, se desprende que se msi

iglesías

F errer, 199S, p. 65.

ídem.

515

Ramiro Saünas Siccha

trata de una conducta netamente dolosa. N o cabe la comisión impru­ dente o por culpa. El sujeto activo o agente actúa con conocimiento y volimtnd, esto es, tiene pleno conocimiento de que su pareja está unida ya en matrimonio civil, sin embargo, libre y voluntariamente decide contraer matrimonio con aquella no interesándole aquel impedimento. Para nuestra legislación, el único conocimiento válido es el referente al vínculo matrimonial, en consecuencia, si el agente tiene conocimiento de cualquier otro impedi­ mento es irrelevante penalmente. Consideramos que el legislador al utilizar la frase ""a sabiendas"^, en la construcción del tipo penal, ha querido poner énfasis y dar realce al elemento del dolo, esto es, el agente de conocer real y efectivamente que la otra persona se encuentra ya casada. La frase “a sabiendas” sugiere que debe concurrir únicamente dolo directo, descartándose al dolo eventual. Si una persona libre de impedimento matrimonial por error o en forma inocente contrae matrimonio con una persona ya casada no será autor de delito alguno, én su caso, de acuerdo a la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos podría ser sujeto pasivo del delito de bigamia. ií 4.

ÁNTIJÜRIDÍCIDÁD

Una vez que el operador jurídico concluye que el hecho analizado cuenta con los elementos objetivos y subjetivos típicos, le corresponde analizar si en la conducta concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. N o hay problemas rele­ vantes en este aspecto, pero ello no significa que en algún momento puedan presentarse. Deberá analizar el operador jurídico si el autor de la conducta típica en lugar de perfeccionarla, pudo actuar dé otra manera, es decir, se entrará a analizar si el agente al momento de actuar pudo hacerlo de modo diferente a cometer el hecho punible. En este tipo de delitos puede materializarse el miedo insuperable previsto en el inciso 7 del artículo 20 del código penal. Ello ocurrirá cuando el agente soltero acepta contraer nuevo matrimonio ante la amenaza seria, actual e mnúnente que le hace 5Í6 m

Derecho Penal Parte Especial

ei padre de la novia ya casada, pero separada de su anterior cónyuge, de matarlo si no lo hace para salvar el honor de su hija. 5.

CULPABILIDAD

Luego que se analiza y se concluye que la conducta es típica y no concurre alguna causa de justificación, el operador jurídico continuará ■en su análisis, y pasará a verificar si la conducta típica y antijurídica de matrimonio con persona casada puede ser atribuida a su autor o agen­ te. Aquí se verificará si ei autor es mayor de edad o no sufre de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. Se verificará en seguida si ei autor, al momento de actuar, conocía la antijuridicidad de su conducta. Caso contrario, si se verifica que el autor actuó en error de prohibición el hecho típico y antijurídico no podrá ser atribuido a su autor. 6.

CONSUMACIÓH

El ilícito penal se consuma en el instante del libre de impedimen­ to m atrim onié, es decir, cuando firman el libro del registro civil de matrimonios. Se trata de un delito instantáneo. Con la firma del acta matrimonial se perfecciona el delito, pues solo a raíz de aquella firma puede emitirse la partida matrimonial, documento que, de acuerdo con el artículo 269 del Código Civil, prueba la existencia del matrimonio, en este caso nulo por imperio de la ley. Antes de aquel instante, así los contrayentes hayan ratificado ante el fiindonario municipal, su voluntad y consentimiento de unirse en matrimonio, no habrá hecho punible perfecto, sino según sea el caso, estaremos ante una tentativa. Es irrelevante penalmente determinar si se consumó la unión carnal. Esta circunstancia no influye en nada en el perfeccionamiento de la conducta delictiva. 7.

TENTATiVA

Sabemos bien que hay tentativa cuando el sujeto activo inicia o (k principio a la ejecución del delito por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y.

517

Iv-

Ramiro Salinas StccHA

sin embargo, este no se produce por causas independientes de la voluntad del autorí^^®!. En este sentido, también es posible que el üícito penal en comentario se quede en grado de tentativa. Igual que en el delito de bigamia, solo puede aparecer en una sola circunstancia: cuando por factores extraños a la voluntad de los contrayentes, estos no llegan a estampar su firma en el libro de los re­ gistros civiles. Incluso pudieron ratificar su consentimiento de unirse en matrimonio frente al fiincionario municipal, empero si no llegan a firmar el acta, no habrá consumación del delito, sino solo, tentativa. S.

PEHAUDAD

Al autor del delito, después del debido proceso, se le impondrá una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres anos, dependiendo de la forma y circunstancias como ocurrieron los hechos así como de la personalidad de aquel.

• Subcapítulo 4 Celebración de motrfmoni© ilegal . 1.

TIPO PENAL

La figura conocida con el nomen iuvis de autorÍ2ación de matrimonio ilegal aparece tipificada en el artículo 141 de nuestro Código Penal que literalmente indica; El funcionario público que. a sabiendas, celebra un matrimonio ilegal será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años e inhabilitación de dos a tres años conforme al artículo 36, inciso 1, 2 y 3. Si e! funcionario público obra por culpa. ía pena será de inha­ bilitación no mayor de un año. conforme ai artículo 36, inciso 1,2 y 3.

£638)

Véase el artículo 16 de! Código Penal español de 1995.

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Derecho Penal •Parte Especia!

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2.

TÍPfClDÁD OBJETIVA

Es importante indicar que la redacción dei presente tipo penal di­ fiere radicalmente del tipo penal del artículo 216 del Código Penal de 1924 que, en cierta manera, recogía el supuesto delictivo de la norma penal en sede. En efecto, mientras que en el código derogado se utilizó el verbo “autorizar”, el actual hace uso del verbo “celebrar”. En conse­ cuencia, el rótulo de los ilícitos penales es diferente. Antes se hablaba de autorización de matrimonio ilegal, ahora se trata de celebración de matrimonio ilegal. El uso de estos verbos ocasiona que los supuestos de hecho de los tipos penales sean totalmente diferentes. Antes, la conducta delictiva se configuraba cuando el agente o sujeto activo (oficial público o eclesiástico) autorizaba la celebración de un m atri­ monio ilegal, en tanto que actualmente aparece el supuesto de hecho del tipo penal cuando el sujeto activo (funcionario público) celebra directamente el matrimonio ilegal. Bramont-Arias Torres y García Cantizanoí^^^) consideran que “el Código Penal anterior se refería al fiincionario público que autorizaba el matrimonio, esto es, el funcionario público que verificaba la capa­ cidad de los pretendientes y el cumplimiento de todos los requisitos establecidos por la normativa vigente. En el Código actual se alude al funcionario público que celebra el matrimonio, por lo que no necesaria­ mente va a coincidir con el que lo autoriza, aunque puede suceder que ambas funciones recaigan sobre un mismo fiincionario. N o obstante, y según una interpretación estricta del precepto, solo se comprendería ai que celebra el matrimonio”. El tipo penal en exégesis recoge dos supuestos delictivos debi­ damente diferenciados por la actitud psicológica del agente o sujeto activo. En efecto, por tipicidad subjetiva aparecen dos comportamien­ tos delictivos: celebración dolosa de matrimonio ilegal y celebración culposa de matrimonio ilegal. '

Bramont-A rias T orres/García Cantizano, 1997, p. 162.

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Ramíro Salinas Siccha

2*1- Bien Jurídico protegido

y,o:-.í 7:.

Como en todas las Bguras delictivas etiquetadas como matrimo­ nios ilegales en nuestro Código Penal, el interés fundamental que se trata de proteger con la tipificación del comportamiento ilícito, lo constituye el sistema monogámico impuesto como e l oficial por nues­ tra Constitución Política del Estado. Se busca proteger al matrimonio como :uha institución esencial de la familia, basada en la monogamia en contraposición de la poligamia, evitándose aberraciones que la lesionen o pongan en peligro. Sin duda^ al materializarse la figura delictiva en análisis se desdice al sistema impuesto por nuestra Carta Política como el oficial ante ios ciudadanos.

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2.2. Sujeto activo Al tratarse de una conducta punible conocida como especial propia, solo pueden ser autores o agentes de la figura delictiva, el funcionario público autorizado s que tiene dentro de sus atribuciones o funciones el celebrar las uniones nupciales. Esto es, no se trata de cualquier funcionario, sino de aquel que tiene la capacidad jurídica de celebrar los matrimonios. En consecuencia, de acuerdo con el artículo 260 del Código .Civil, podrán cometer este delito, aparte del alcalde, aquellos funcionarios que por delegación reciben la potestad de celebrar matrimonios, tales como los regidores, los fiincionarios municipales, directores o jefes de hospitales o establecimientos análogos.

2.3. Sujeto pasivo La víctima o el sujeto pasivo del injusto penal pueden ser el cónyuge precedente y uno de los pretendientes que haya sido sorprendido por el que resultó casado. En el supuesto de que ambos contrayentes resultaron ya casados, serán víctimas los dos cónyuges de ios bigamos.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA a.

Celebración dolosa de m a trim o n io ilegal

La conducta deHctiva prevista en el prim er párrafo del tipo penal del artículo 141 del código sustantivo, se configura o aparece cuando |ÍÍE ?

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Derecho Penal •Parte Especia!

el agente o sujeto activo, a sabiendas, celebra un m atrim onio ilegab El sujeto activo tiene pleno conocimiento de que Uno de los contra­ yentes está ya casado y, sin embargo, por razones oscuras celebra el m atrim onio en forma ilegal. Interpretando en forma sistemática nuestro catálogo penal, parece que la circunstancia fundamental para estar frente al supuesto de hecho dé la conducta dolosa es que el agente conozca la condición de casado dé urio o de ambos contrayentes. Con esta norma penal se sanciona al funcionario público que celebra los tipos de matrimonio previstos en los artículos 139 y 140 de nuestro Código Penal. Es decir, el agente pese a conocer qué uno o ambos con­ trayentes no pueden celebrar un nuevo matrimonio por ser ya casado o casados, lo realiza. Si por ejemplo el funcionario público conoce otro tipo de impedimento no cometerá el ilícito penal etiquetado como “cele­ bración de matrimonio ilegaP, sino el ilícito penal previsto y sancionado en el tipo penal del artículo 142, como lo veremos más adelante. Se evidencia la figura delictiva de celebración de matrimonio ilegal cuando el agente actúa en' forma directa en la celebración del matrimOhio ilícito, es decir, se encarga de materializar todo el rito formal establecido en nuestra normatividad civil vigente hasta el momento que declara marido y mujer a los contrayentes. ■" El dolo comiste en que el agente sabe que participa en la celebración dé un matrimonio conociendo que, por lo menos, uno de los pretendien­ tes se encuentra unido a otra persona por precedente enlace nupcialí^^®!. En el caso de que el funcionario que autoriza el matrimonio ilegal, sra diferente al que lo celebra, se prraentará la categoría de la participación, es decir, al que autoriza el matrimonio, sabiendo de su ilicitud, se le sancionará como partícipe de la conducta delictiva. h.

Celebración im p ru d en te de m a trim o n io ilegal

El segundo párrafo del tipo penal del artículo 141 recoge en forma expresa la figura culposa del delito de celebración de matrimonio ilegal. Í630)

POY fmíVE, 1975, p. 212.

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Ramíro Salinas SíCCha

Se afirma que “se impondrá sanción punitiva a aquel funcionario que por culpa o negligencia celebre un matrimonio que ai final resulta ilegal por ser uno o ambos contrayentes ya casados^^ Se presenta la figura delictiva cuando el agente no tiene el debido cuidado para obtener o tener a la vista los requisitos exigidos por ley para la celebración del matrimonio requerido a los contrayentes. Se sanciona su actuar negligente, pues caso contrario, si llega a determinarse que el funcionario antes de par­ ticipar en la celebración del matrimonio exigió todos los requisitos, no incurrirá en delito así al final se determine que uno de los contrayentes íe sorprendió presentado un documento falso de soltería. Roy Freyret^^^) haciendo dogmática penal del Código Penal derogado, en cuanto a la figura de marras que difería del actual por el uso del verbo “autorizar"^ en vez de “celebrar”, enseñaba que la conducta delictiva consistía en que el agente, por ignorancia supina derivada de no haber llenado los requisitos legales prescritos para po­ der llevar adelante la celebración del matrimonio, autoriza im enlace nupcial del que deviene bigamia. Tal sería el caso, por ejemplo, de no haber exigido la presentación del certificado consular que acredite el estado de soltería del pretendiente extranjero, el mismo que después resulta ser casado. Por su parte, Bramont-Arias Torres y García Cantizanoí^^^^ sostie­ nen que la conducta será culposa cuando, por negligencia, el fiincionario público no exige el cumplimiento de todos los requisitos legales pres­ critos para la celebración del matrimonio, deviniendo posteriormente la bigamia, por ejemplo, al no solicitar la presentación de la copia de la sentencia anuiatoria del matrimonio anterior, o la declaración de dos testigos sobre la habilidad de las partes para contraer nupcias. El elemento culpa se evidencia cuando el agente o sujeto acti­ vo participa en la celebración de un matrimonio ilegal, sin haberse cumphdo con todas las formalidades que pudieran haber puesto de

(631)

ROYFR£YRE,1975,p.212.

(632)

Bramont-A rias T orres/García C antizano, 1997, p. 163.

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V -—

Derecho Penal ' Parte Especial

manifiesto el impedimento. Iglesias Ferrerí^^^l afirma que se trata de una conducta descuidada en la realización de las averiguaciones, co­ rroboración de datos previos y demás formalidades establecidas para la celebración del matrimonio, las que de efectuarse diligentemente hubieran puesto de manifiesto la irregularidad del estado civü de los contrayentes o uno de ellos.

4. ÁNTIJURIDICiDÁD Una vez que el operador jurídico liega a concluir que el hecho ana­ lizado cuenta con los elementos objetivos y subjetivos típicos, le corres­ ponde analizar si en la conducta concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. N o hay problemas relevantes en este aspecto.

5.

CULPÁ8IUDÁD

Luego que se analiza y se concluye que la conducta es típica y no concurre alguna causa de justificación, el operador jurídico continuará en su anáfisis, correspondiéndole verificar si la conducta típica y an­ tijurídica de bigamia puede ser atribuida a su autor o agente. Aquí se verificará si el autor es mayor de edad o no sufre de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. Se verificará en seguida si el autor al momento de actuar, conocía la antijuridicidad de su conducta. Caso contrario, si se verifica que el autor actuó en error de prohibición el hecho típico y antijurídico no podrá ser atribuido a su autor. Acto seguido deberá analizar el operador jurídico si el autor de la conducta típica y antijurídica en lugar de perfeccionarla, pudo acmar de otra manera, es decir, se entrará a analizar si el agente ai momento de actuar pudo hacerlo de modo diferente a cometer el hecho punible. En este tipo de delitos puede materializarse el miedo insuperable previsto en el inciso 7 del artículo 20 del Código Penal. Ello ocurrirá cuando el funcionario acepta realizar el matrimonio ilegal ante la amenaza seria. (633)

Iglesías Ferer, 1998, p. 66.

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Ram iro Salinas Siccha

actual e inminente que le hace algún familiar o alguno de los cónyuges, de matarlo si no lo hace. é.

CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

El hecho punible cometido por funcionario púbñco se perfecciona­ rá en el momento en que los contrayentes firman el libro de ios registros civiles en el cual finalmente consta que se unieron en matrimonio. En caso de desistimiento en el mismo acto de la celebración de las nupcias, o intermpción del rito formal dél matrimonio antes de que se fírme el acta matrimonial, se evidenciará la categoría de la tentativa. Solo eh este caso se presentará la tentativa. Cualquier interrupción antes del inicio de la ceremonia misma del matrimonio no constituirá tentativa. Ello debido a que antes de iniciar el rito formal estaremos ante actos preparatorios para la comisión del ihcito penal, los cuales de acuerdo con nuestro sistema jurídico penal no son punibles, salvo que por sí solos constituyan delito. 7.

FINÁtIDAD

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:, .p e encpntrarse tesponsabie al. fiancionario público en la comisión del delito en su modalidad dolosa, se le impondrá pena privativa de libertadno menor de dosni mayor de cinco años e inhabihtación de dos a tres años conforme al artículo 36 del Código Penal, incisos 1, 2 y 3. Ello significa que aparte de imponerle pena privativa de libertad entre los lím ites que indica el tipo penal, se ordenará la inhabiUtación por el término de dos a tres años para ejercer la función, cargo o comisión que venía ejerciendo el condenado, aunque tal cargo o fundón provenga de elecdón popular; se le privará también para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter publico y, por último, se le suspenderán los derechos políticos que señale ex­ presamente la sentenda. En tanto que si se trata de la forma culposa, al agente se le impondrá la sandón de inhabilitación no mayor de un año, conforme al artículo 36 del Código Penal, indsos 1, 2 y 3. 524

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Derecho Penal •Parte Especial

SubcapítuioS Inobservancia de las formalidades para contraer matrimonio 1.

TiPO PENAL

El tipo penal del artículo 142 del código sustantivo recoge la con­ ducta delictiva que incurre el encargado de celebrar el matrimonio cuando no observa las formalidades prescritas por la ley, del modo siguiente: El funcionario público, párroco u ordinario que procede a la celebración deí matrimonio sin observar las formalidades ^ exigidas por la ley. aunque el matrimonio no sea anulado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años e inhabilitaci0n.de uno a dos años, conforme a! artículo 36, incisos 1, 2 y 3 del Código Pena!.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

La conducta delictiva se configura objetivamente cuando el funcionario publico, párroco u ordinario, celebra un matrimonio sin observar o tener en cuenta las formalidades prescritas en forma expresa en la ley civil. N o obstante, aquí puede tratarse de todas las formalidades prescritas, pero no aquella de que los contrayentes de­ ben ser solteros. En efecto, si el funcionario no observa que alguno o ambos contrayentes no reúnen el requisito de soltería y, sin embargo, procede a celebrar el matrimonio, aquel funcionario cometerá el delito debidamente tipificado en el artículo 141 del Código Penal. Como hemos dejado escrito líneas atrás, para la celebración eficaz del matrimonio, nuestro catálogo civil prescribe una serie de formalida­ des, las que en doctrina han sido divididas en formalidades de fondo y de forma. Son formalidades de fondo las siguientes: ¡ Prim ero, que los contrayentes sean de sexos opuestos y solteros (artículo 234 del C.C.), de tal forma que en nuestro sistema ju­ rídico vigente está prohibido el casamiento de dos personas del mismo sexo. 525

Ram iro Salinas Síccha

Segundo, la edad mínima de los contrayentes que según el artículo 241 inciso 1 puede ser de dieciséis años para el varón y catorce para la mujer, de tal forma que está terminantemente prohibido celebrar matrimonios de personas que tengan menos edad que las referidas. Tercero, el consentimiento de contraer matrimonio que deben prestar los contrayentes, el mismo debe ser personal por quienes desean casarse y si estos son menores, el consentimiento deben prestarlo sus representantes legales. El consentimiento en la celebración del matrimonio es tan importante y de tanta trascendencia en la vida de una persona y de la sociedad misma que debe estar exenta de vicios. En ese sentido, se ha establecido en el Código Civil que no pueden casarse por no estar en capacidad de expresar vffidamente SU consentimiento los privados de razón en forma absoluta aun­ que tengan intervalos lúcidos (inciso 1 del artículo 274 C.C.) y aquellos que no pueden expresar su voluntad en forma indubitable como los sordomudos, ios ciego-sordos y los ciego-mudos (inciso 4 artículo 241 y inciso 2 artículo 274 del C.C.). En tanto que constituyen formalidades de forma las sigiñentes: Prim ero, la celebración del proyecto matrimonial y comprobación de la capacidad legal de los contrayentes. En efecto, el artículo 248 del Código Civil establece que qiuenes pretenden contraer matrimonio civil lo declararan oralmente o por escrito al alcalde provincial o distrital del domicilio de cualquiera de los contrayen­ tes, acompañando copia certificada de las partidas de nacimiento, certificado domiciliario, certificado médico que acredite que no están incursos en el impedimento establecido en el artículo 241 inciso 2 del C.C. o, en caso de no haber servicio médico oficial, presentarán un declaración jurada de no tener tai impedimento, y en el caso que corresponda, también acompañarán la dispensa judicial de los impúberes, constancia del consentimiento de los padres o ascendientes, licencia judicial supletoria, copia certificada de la partida de defunción del cónyuge anterior, copia autenticada de sentencia de divorcio o invalidación de matrimonio anterior, certificado consular de soltería o viudez, dos testigos mayores 526

Derecho Pena!.* Parte Especial

de edad que conozcan a los contrayentes no menos de tres años y todos ios demás documentos que fueran necesarios según las circunstancias. S egundo, publicación del proyecto matrimonial, el artículo 250 del C.C. prescribe que el alcalde anunciará el matrimorño proyectado, por medio de un aviso que se fijará en la oficina de la respectiva municipalidad durante ocho días y que se publicará una vez p or periódico, si lo hubiera y a falta de este, el aviso se efectuará por emisora radial. Tercero, el artículo 258 del C.C. establece que transcurrido el plazo señalado para la publicación de los avisos sin que se haya producido oposición o desestimada esta, y no terñendo el alcalde noticia de ningún impedimento, declarará la capacidad de los contrayentes e indicará que pueden contraer matrimonio dentro de los cuatro meses siguientes. C uarto, el artículo 259 del C.C. prescribe que el matrimonio se celebra en la municipalidad, públicamente, ante el alcalde que ha recibido la declaración, compareciendo los contrayentes en presen­ cia de dos testigos mayores de edad y vecinos del lugar. El alcalde después de leer los artículos 287, 288, 290, 418 y 419, pregun­ tará a cada uno de ios pretendientes si persiste en su voltmtad de celebrar el matrimonio y respondiendo ambos afirmativamente, extenderá el acta de casamiento, la que será firmada por el alcalde, los contrayentes y ios testigos. En consecuencia, aquel funcionario encargado de la celebración del matrimonio que dolosamente no observara alguna de las formalidades enumeradas, ya sean de fondo o de forma, incurrirá en la conducta punible. Ejemplos: Aparece la conducta cuando el funcionario celebre un matrimonio de ima menor de catorce años con un mayor de edad, o en su caso, de un menor de dieciséis años con una menor de catorce años. Perfecciona la conducta delictiva aquel funcionario que celebra el matrimonio de un sordomudo con una persona sana. 527

Ramiro Salinas Siccha

Se evidenciará conducta punible cuando el funcionario celebra el matrimonio civil de dos personas sin haber hecho la pubKcación del edicto matrimonial que exige la ley civil. Incurrirá en delito aquel funcionario que dolosamente celebra el matrimonio sin la concurrencia dé los dos testigos mayores de edad que exige la ley civil en forma expresa, étc. | La conducta delictiva se evidencia al concurrir todos los elementos objetivos y sübjetivós del tipo penal. Así, se configura el delito cuando el matrimonio en principio inválido no sea anulado o, mejor dicho, haya sido convalidado después por los contrayentes. EHo signlÉca que cuando se habla de no observar ;áiguna formalidad prescrita por la ley, no solo se refiere a formalidades qme generan nulidad absoluta, sino también aque­ llas que generan nulidad relativa o en otros términos, también abarca la inobservancia de formalidades que originan adulabilidad. 2.1. Bien Jurídico luteíodo ,

El interés fundamental que se pretende salvaguardar o ■proteger con la tipificación de la conducta punible lo constituye la institución del matrimonio civil, célula básica de una familia y, p o r ende, de la sociedad y del Estado.-Se busca ^üe el matrimonio sea celebrado con todas las formalidades prescritas por la ley a fin de generar todos sus efectos :al interior de la sociedad. La comisión del delito en sede lesiona soriameñte la/institucióndeL m añhnonio civil:

2.2. Sujeto activo Al tratarse de un delito conocido en doctrina como especial o de función, solo pueden ser agentes^ autores o sujetos activos de ia conducta punible, aquellas personas que tienen la condición de funcionario público, párroco u ordinario. En efeao, del artículo 260 d e n u^tro. Código Civil se advierte que aparte del alcalde pueden celebrar el matrimonio por delegación de aquel, un regidor, cualquier funcionario municipal, directores o jefes de hospitales ó éstablecimiéntos ariálogós. Asimismo, pueden celebrar el matrimonio por delegación el párroco o el órdinarió del lugar. E incluso, . .

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Derecho Penal •Parte Especial

son pasibles de cometer el delito, el comité especial constituido por la autoridad educativa e integrada por dos directores de mayor jerarquía de la respectiva comunidad, cmndo se trate de un matrimonio celebrado en el seno de las comunidades campesinas y nativas (artículo 262 del C.C.). En el tipo penal también se indica como sujeto activo al ordinario, cuyo concepto no debe confundirse con el de titular de jurisdicción ordi­ naria, ya que tiene un sentido específico y restringido. De acuerdo al Ca­ non 198, párrafo primero, por ordinario se entiende “además del romano pontífice, el obispo residencial, el abad o prelado nuUius y el vicario general de ellos, el administrador, el v i í ^ o y el prefecto apostólico cada uno para su territorio, y asimismo aquellos que faltando los mencionados, les suce­ den entretanto en el gobierno, por prescripción del derecho o conforme a constituciones aprobadas y para sus súbditos los superiores mayores de las religiones clericales exentas”í^^^). 2.3. Sujétó pasivo

Aquí necesariamente sujeto pasivo lo constituye el Estado, pues al lesionarse con el hecho punible la institución del matrimonio, se concluye que el afectado es el ^ ta d o , quien busca en todo momento cautelar el acto matrimonial frente a cualquier vicio que sirva para declarar su nulidad o anulabilidad. Asimismo, se constimyen en sujetos pasivos los contrayentes de buena fe, pues con la conducta prohibida del sujeto activo o agente, se lesiónala majestad del matrimonio que confiadamente celebran. 3.

TIPÍCIDAD SUBJETIVA

Para configurarse el delito se exige necesariamente la presencia del dolo, es decir, el agente o autor debe tener conocimiento de las formali­ dades que debe observar para celebrar el matrimonio civil de modo eficaz, sin embargo, voiuntiaríamente lo celebra sin exigir aquellas formalidades debidamente previstas en la ley civil. En efecto, el autor debe saber y conocer que está celebrando un matrimonio sin las formalidades que exige la ley Es posible el dolo eventual.

(634)

Citando a Gardeüa, Iglesias Ferrer, 1998, p. 67.

529

Ramiro Salinas Siccha

De ia redacción del tipo penal dei artículo 142 del Código Penal se colige con claridad meridiana que no es posible la comisión por impru­ dencia o culpa.

4.

CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

El delito se perfecciona o consuma en el mismo instante que se firma el acta matrimonial del matrimonio celebrado sin tomar en cuenta las formalidades exigidas por la le)í Desde aquel trascendente momento comienza el delito que se proyecta en el tiempo hasta que sea declara­ do nulo el matrimonio o, en el mejor de los casos, sea convalidado o declarado con eficacia jurídica. La tentativa solo es posible en el tiempo que se celebra el acto del matrimonio, pero antes de la firma de acta respectiva. Antes de concu­ rrir ai acto del matrimonio es imposible pensar que haya tentativa, igual ocurre cuando ya se ha firmado el acta matrimonial. Por ejemplo, habrá tentativa cuando estando por firmar los contrayentes el acta matrimo­ nial, uno de ellos se arrepiente y no firma el acta correspondiente. Aquí el funcionario habrá cometido el delito, pero en el grado de tentativa.

5.

PINAIIDAD

El autor dei delito será merecedor de una pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de tres anos e inhabilimción de tmo a dos anos, conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 3 del C.E En ese sentido, al sentenciado, de uno a dos años se le privará de la función, cargo o comisión que ejercía, aunque provenga de elección popular; o, se le incapacitará para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público; y finalmente se le podrá suspender los derechos pohticos que señale expresamente la sentencia.

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Capítulo II DELITOS COINTRA EL ESTADO CIVIL S U M A R IO : Subcapítuio 1: Generalidades: Concepto de estado civil. S ubca pítulo 2: Alteración o supresión del estado civil: 1. Tip o penal. 2. Tipicidad ^ objetiva. 2.1. Bien jurídico tutelado. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 2,4. Suprim ir el estado civil. 2.5. Alteración del estado civil. 3. Tipicidad subjetiva. 4.

Antijuridicídad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación. /.Tentativa. 8. Penalidad.

Subcapítulo 3; Fingimiento de embarazo o parto: 1. Tip o pena). 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Fingimiento de embarazo. 2.2. Fingimiento de parto. 2.3. Bien jurídico tutelado, 2.4, Sujeto activo. 2.5. Sujeto pasivo, 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 5. Consumación. 7. Tentativa. 8. Participa­ ción. 9. Penalidad. Subcapítulo 4: Alteración o supresión de la filiación de m enor: 1. C oncepto de filiación. 2, Tip o penal, 3, Tipicidad objetiva. 3.1.. Bien jurídico protegido, 3.2. Sujeto activo. 3.3. Sujeto pasivo. 4. Tipicidad subjetiva. 5. Antijuridicidad. 6. Culpabilidad. 7- Consumación y tentativa. 8. Penalidad. Subcapítuio 5; El honor en los delitos contra el estado civil; 1. Tip o penal. 2. Leit m o tiv del Tip o penal.

Suboopítui© 1 Ganeralldodes Es común en k doctrina aceptar que el hombre, por naturaleza, no es un ser gregario sino, todo lo contrario, es un ser eminentemente social. El hombre necesita vivir en sociedad para desarrollar a plenitud sus atributos y expectativas inherentes a su personalidad. En ese sentido, se tiene que el hombre desde que nace ocupa una ubicación dentro del seno de una familia y, por ende, dentro de la sociedad* En consecuencia, necesita que el Derecho le proteja y garantice que su posición frente a 1a colectividad sea cierta y firme a fin de lograr su desarrollo y participe 531

Ramiro Salinas Síccha

dentro de ia misma sin peligros que genera la insegurickd. Aquella po­ sición que gana el individuo con su nacimiento dentro de una familia se le etiqueta como estado civil, el mismo que toma diversas modalidades dependiendo de las circunstancias de desarrollo de la persona.

CONCEPTO DE ESTADO CIVIL Podemos definir al estado civil como la situación jurídica que una persona ocupa dentro de la familia y que se encuentra condicionada por diversos factores como el sexo, la edad, el matrimonio, el reconocimien­ to, la adopción. Se tiene así el estado de casado cuando se ha contraído matrimonio y concluye con la muerte, divorcio o nulidad de matrimonio, mientras que el estado de soltero existe cuando aún no se ha contraído matrimonio* El estado de pariente está determinado por los lazos de parentesco de consanguinidad existente entre quienes descienden de un tronco común. El Estado de afinidad resulta del lazo que une a cada cónyuge con los parientes consanguíneos del otro cónyuge, etc. Desde la perspectiva jurídico-penal se puede afirmar que el estado civil está constituido por el hecho de la pertenencia de una persona a una determánada familia. Se funda en la filiación o en el matrimonio. El destacado Roy Freyreí^^^) enseña que el estado civil es el con­ junto de tunculos jurídicos dependientes del nacimiento, el matrimonio y la muerte, que permiten identificar la ubicación social de una persona individual, precisando la naturaleza de los derechos y obligaciones que de tales fenómenos se derivan con respecto a su familia y ai Estado. En tanto que el argentino Sebastián Solerí^^^) afirma que por estado civil debe entenderse la situación jurídica de una persona con respecto a sus vínculos de familia con otras personas, determinada por el nacimiento, la legitimación, el reconocimiento, la adopción, el matrimonio y el sexo, situación de la cual derivan una serie de derechos y obligaciones, tanto de derecho privado como de derecho público.

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Roy Frevre, 1975, p. 216. Citado por Roy Freyre, 1975, p. 217 y Bramont-A rias T orres/G arcÍa Cantízano, 1997, p. 155.

532

Derecho Penal •Parte Especial

A su vez, Javier Villa Steiní^®^, siguiendo al argentino Carlos Creus, afirma que el estado civil es la situación jurídica que la persona tiene por sus relaciones de familia, originadas en hechos naturales (nachmento, filiación, sexo) y jurídicas (kgitimáción, reconocimiento, matrimonio) que la individualiza en la sociedad en que vive. En suma, cuando un individuo por motivos legítimos o ilegítimos, pero por su propia cuenta y sin participación de la autoridad competente, dolosamente pretenda destruir, tornar incierta o adulterar la situación jurídica de una persona frente a su familia o sociedad, cometerá conducta punible como veremos.

Subcapítul© 2 Alteración © supresión del estado civil 1.

TIPO PENAL

La conduaa punible de alteración o supresión del estado civil de una persona aparece tipificada en el artículo 143 de nuestro código sus­ tantivo del modo siguiente: Eí que, con perjuicio ajeno, altera o suprime el estado civil de otra persona será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dosJornadas.

2.

TÍPÍCIDÁD OBJETIVA

De la redacción del tipo penal se desprende que el hecho típico del delito se configura cuando él ágente o autor dolosamente y con perjuicio sentimental o económico de su víctima o de terceros, le su­ prime o altera el estado civil. Aparece el perjuicio a terceros cuando, por ejemplo, el estado civil que se altera es sustituido por datos que corresponden a una persona fallecida.

Í6B7)

yiLL/i stein , 1998a, p. 79.

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Ramiro Salinas Siccha

La lectura del tipo penal nos indica que la conducta de supresión o alteración del estado civil, para constituir delito debe causar un perjuicio ajeno (ya sea a la propia víctima o a un tercero), entendido como el menoscabo de los intereses económicos o afectivos que puede tener la víctima de que su estado civil sea anulado o alterado. Aquel perjuicio del que hace mención expresa el tipo penal se constituye en elemento de tipicidad fundamental a tal punto que si no se prueba o evidencia en los hechos, el injusto penal no se configura. Así, por ejemplo, nuestra Corte Suprema, por ejecutoria suprema del 10 de agosto de 1998, absolvió de la acusación fiscal a la procesada por no haberse probado el perjuicio causado al agraviado. El argumen­ to respectivo sostiene: (táemás^ la Ley veinticinco mil veinticinco^ actualmente dero0 ada^ que sirvió de sustento pura la inscripción extraordi­ naria, disponía en su articulo cuarto que cuando la petición de inscripción la formula uno de los padres, no surte efectos filiales con respecto del otro, salvo las excepciones señaladas en dicho numeral que no corresponden al caso en examen, de lo que se colige que el hecho que en la partida de nacimiento de la hija de la procesada apareciera asentado el nombre del agraviado como padre de la misma, no genera ningún vinculo ni efecto de filiación extramatrimonial de la referida menor con aquel, no habiéndose probado en autos, además, perjuicio en contra del agraviado, toda vez que la acción por alimentos no prosperópor la causal antes señalada, evidenciándose sipor parte de la procesada la intención de que su hija de quien essu representante, fuera reconocida o llevara el apellido del que considera su padre, no obstante que el procedimiento legal que utilizara no fitera el adecuado, situación filial que debe establecerse en la vía correspondiente, consecuentemente, no reuniéndose los elementos del tipo penal a efectos de considerar acreditado el delito materia de juzgamiento, esprocedente absolverlai’^(^^^\ Se constituye en un delito de resultado. Si por el contrario, la su­ presión o alteración del estado civil trae consecuencias beneficiosas para la víctima o para un tercero, la conducta será atípica, ello ocurre, por ejemplo, con la adopción.

Exp.

604-98,

en Rojas V argas, 1999, p. 338. .

. ,

534

Derecho Penal •Parte Especia!

Aquí debemos hacer una precisión con los profesores BramontArias Torres y García Cantizanoi^^^), en el sentido de que el estado civÜ suprimido o alterado debe pertenecer a otra persona, por tanto, no se comprende la supresión o alteración del propio estado civil, hecho que puede constituir otro delito como, por ejemplo, contra la fe pública o defraudación pero no atentado contra el estado civil. En otro aspecto, se evidencia que el tipo penal del artículo 143 encierra dos comportamientos delictivos debidamente diferenciados, los mismos que para su configuración requieren de distintas acciones del agente, aun cuando como observamos la finalidad sea la misma, esto es, el causar un perjuicio ajeno. Así tenemos la conducta de suprimir y la de alterar el estado civil del agraviado. 2.1. Bien Jurídico tutelado

El bien jurídico fundamental que se lesiona o pone en peligro con las conductas de supresión o alteración del estado civil, lo constituye precisa­ mente el estado civil, entendido como la situación jurídica que tiene tina persona dentro de su familia. Esto es, la posición de acuerdo a su fiüadón o matrimonio que ocupa dentro de su familia. U n estado civil cierto, permanente e inalterable se pretende proteger tipificando conductas que pueden anularla o alterarla en perjuicio de la víctima o de otra persona. 2.2. Sujeto activo

De la lectura del texto penal en comentario se evidencia que para tener la calidad de sujeto activo o autor del delito no se necesita gozar de alguna condición o cualidad especial, por lo que cualquier persona puede, muy bien, constituirse en agente del dehto de supresión o alte­ ración del estado civil de otra persona. 2.3. Sujeto pasivo

La víctima también puede ser cualquier persona con la única con­ dición de que sea mayor de edad, pues si aquella es menor, aparecerá otro hecho delictivo. Bramont-A rías Torres/G arcía Cantizano, 1997, p. 166. 535

Ramiro Salinas S iccha

2.4. Suprimir el estado civil

Se configura el compórtamíento delictivo de suprimir el estado civil de una persona cuando el agente crea una situación en la cual su víctima queda colocada en la irregular condición de no poder probar o acreditar la certeza de por lo menos, uno de los elementos integrantes de su estado civil. enseña que la supresión del estado dvil consiste en la anukción del que le corresponde a la víctima. En el mismo sentido, Villa Steiní^^) afirma que en el supuesto de supresión del estado civil se anula eí que exhibe la víctima. En este delito, por ejemplo, se encontrará inmerso el que destruye ios documentos que prueban, la filiación o la paternidad. Asimismo, destruye la partida de matrimonio, documento que demuestra la condición de persona casada, etc. 2.S. Alteración del estado civil

Se configura la condüaa de alteración del estado civil cuando el autor por medio de acciones de simulación hace aparecer a su víctima en una situación jurídica que no le corresponde en la realidad. Por alterar ha de interpretarse el cambio del estado civü real del sujeto por otro que no es el que, corresponde efectivamente, a su verdadera situacióní^^). . Por su parte, Ángeles Gonzálezí^^) afirma que la alteración del estado civil consiste en privar a una persona del que le corresponde, lo cual puede verificarse; bieii atribuyéndole uno diferente del suyo median­ te imposición o sustitución de uná persona por otra bien sin asignarle iiingún estado civil. En súma, como sostiene Villa S tein í^ ), se tehdrá por alterado el estado civil cuando se reemplace o sustimye por otro. Por ejemplo, cambiar en la partida de nacimiento de determinada persona el nombre de los padres, etc. {640}

A ngeles G onzales /Frisancho A paricio /Rosas Y ataco , 1997, !í, p. 898.

Í641)

VíUA Stesn, 1998a, p. 81.

(642)

Bramont -A riasT orres/G arcía C aí^ izano , 1997, p. 166.

(643)

ÁNGELES G o NZÁLEZ/FRISANCHO A pARICIO/Ro SAS Y aTACO, 1997, II, p. 896.

(644)

V illa SraN, 1998a, p. 81.

-

S36 i

Derecho Penal •Parte Especia!

La ejecutoria suprema del 25 de agosto del 20091*^^1 da cuenta de un caso real en el que se alteró el estado civil de una recién nacida cuya madre, previamente fue asesinada. En efecto, allí la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia argumentó lo siguiente: “Se ha llegado a establecer que dicha encausada ha participado en el evento cri­ minal desde los actospreparatorios hasta la consumación del hecho criminal^ habiendofingido el embarazo^participando en la extracción del bebé, trasla­ dando a la recién nacida hasta el Hospital de la Solidaridad, con la finalidad de dar legalidad a su supuesto alumbramiento y cambiar la identidad a la menor (...) como finalmente se produjo, conforme se puede acreditar con el certificado de nacido vivo (...) y en ¡apartida de nacimiento (...) en los que la menor aparece con el nombre de Katheñne ICsabd Tejada Talados, con fecha de nacimiento diecinueve de octubre del mil cincd'^.

3.

TIPICIDÁD SUBJETIVA

Al utilizar los términos M que (...)” en el inicio de la redacción del tipo penal, nos indica que estamos ante una conducta dolosa, no cabe la comisión por culpa o imprudencia, esto es, para que la supresión o alteración del estado civil se constituya en hecho punible deben haber sido ocasionadas con conocimiento y voluntad por parte del agente o autor. Unido a ello, el sujeto activo debe actuar a sabiendas de que causa un perjuicio económico o sentimental al sujeto pasivo o a un tercero. El agente debe actuar sabiendo que causa un perjuicio. Si del hecho concreto ello no se evidencia y, por el contrario, el agente actúa, por ejemplo, guiado por sentimientos de humanidad, el delito no aparece.

4.

AHTUÜRIDICIDÁD

Una vez que el operador jurídico llega a determinar que el hecho puesto en su conocimiento reúne los elementos que le dan tipicidad, le corresponderá verificar si en el hecho concurre alguna causa de justi­ ficación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Es posible que pueda presentarse un estado de necesidad justificante, por ejemplo. (645}

5267-2008-lim a, argumento cuarto.

537

Ramiro Salinas S iccha

6.

Cm m iU D AD

En caso de no concurrir en la conducía analizada alguna causa que lo justifique, estaremos ante una conducta típica y antijurídica, corres­ pondiendo al operador jurídico, determinar si el agente es imputable, es decir, es mayor de edad y no sufre de alguna anomalía psíquica. Luego le corresponderá verificar si el agente al momento de actuar lo hizo conociendo la antijuridicidad de su conducta. Caso contrario, si el agente no sabía ni podía conocer la antijuridicidad de su acto, estaremos ante un error de prohibición previsto en el segundo párrafo del artículo 14 del Código Penal. En este sentido, si se determina que el error fue invencible se excluirá cualquier responsabilidad, pero si se determina que el error ftie vencible, es decir, el agente realizando ciertos actos de aclaración pudo salir del error, se atenuará la pena a imponerse al autor. Cbmo precedente jurisprudencial importante respecto de la concu­ rrencia del error de prohibición en el delito de alteración o supresión del estado civil, unido a ello el actuar del agente por móvil altruista, cabe citar la ejecutoria suprema del 15 de octubre de 1997, por la cual nuestro máximo Tribimal de Justicia excluyó todo tipo de responsabilidadpenal del autor en los hechos instruidos, afirmando lo siguiente: en el caso íh autos se desprende que el acusada Carlos Alberto Durand Bivas, a Jas pocos días que recibiópor un acto de humanidad a la menor agraviada, que contaba con tan solo veinte días de nacida, al manifestarle la partera y coacu­ sada Olivos Ve^a, que lospadres biológicos habían abandonado ala menory al parecer habrían viajado al extranjero, atendiendo a que necesitaba acreditar el nacimiento de dicha menor con el objeto de que pueda ser atendida en el hospital debido a que se encontraba bastante delicada y conpeligro de morir si no era atendida, procedió a recabar un certificado módico con el cual inscribió a la menor agraviada en laAdunicipalidad de Breña como sijuera su hijay de su esposaMuría Luisa Valle Vasconcelos, con el nombre de Muría del Carmen Durand Valle; que, el agente en un acto de solidaridad humanitaria cuida de esta recién nacida prodigándole cuidado en un ambientefamiliar por más do dos añosy medio, asumiendoy cumpliendo de hecho su deber al haber actuado así, no puede serpasible de una sanción penal, pues su conducta no merece el

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Derecho Pena! •Parte Especial

juicb) de reproche al haber actuado altruistamente y en error de prohibición sobre la ilicitud de su conducta al creer que estabaprocediendo con arregU) al orden jurídico, con estado de necesidadjustificante por el estado de la menor, por lo que su proceder carece de culpabilidad conforme a lo dispuesto por el último parágrafo del artículo catorce del Código PenaVd^)^ Pinalmente, deberá determinarse si el agente en lugar de perfec­ cionar la conducta típica y antijurídica de suprimir o alterar el estado civil de su víctima, pudo actuar de manera distinta y evitar de ese modo caer en delito.

6. com nm aón Al constituir conductas de resultado lesivo, las conductas de supre­ sión o alteración del estado civÜ se perfeccionan en el momento en que se verifica el perjuicio ajeno que exige el tipo penal. En este sentido, creemos que no es suficiente con afirmar, como lo hacen BramontÁrias Torres y García Cantizanoí^^^), que el delito se consuma con la alteración o supresión del estado civil, pues, en verdad, el tipo penal exige la concurrencia del perjuicio para el real perfeccionamiento del hecho punible. Si el perjuicio económico o sentimental para la víctima o un tercero, no aparece, el delito no se perfecciona así se verifique realmente que el estado civil ha sido suprimido o alterado. 7.

TENTATIVA

Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de ios actos que objetivamente deberían producir el resultado y, sin embargo, este no se produce por causas extrañas a la voluntad del autor. En esa línea, al constituir un delito de resultado lesivo, perfectamente cabe que el injusto penal se quede en el grado de tentativa.

Í546)

Exp. H° 4103-96-üm a, en Prado Saldarríaga, 1999, p. 141. Bramon T 'A rias/GarcIa C antizano , 1997, p. 157.

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Ramiro Salinas Siccha

8.

PEHAIIDAD

El autor del ilícito penal será merecedor a pena privativa de libertad iio menor de dos días ni mayor de dos años o dependiendo de la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos, así como la personalidad del acusado, se le impondrá la pena de prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.

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Subcopítülo 3 Fingimiento d e em barazo o parto 1.

TIPOPENAl

La fig^ira delictiva también conocida como ifingimiento de preñez o parto aparece tipificada en el tipo penal del artículo 144 de nuestro c&rpmjurispmale que ¿id Híteme indica: La mujer que finge embarazo o parto, para dar. a un supuesto hijo, deréchos que no !e corresponden, será reprimida con pena privativa de libertad no menor dé uno ni mayor de cinco años. La misma pena privativa de libertad y. además; Inhabilitación de uno a ,tres-años, conforme al artículo 36, inciso 4, se aplicará al médico u obstetra que coopere en la ejecución dei delito.

2.

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TIPICIDAD OBJETIVA

El hecho punible de fingimiento de preñez o parto se configura cuando el sujeto activo con el firme objetivo de dar a un supuesto hijo derechos que no le corresponden en la realidad, finge estar embarazada o simula el alumbramiento de un nuevo ser. Sin duda, aparecen dos supuestos delictivos claramente diferencia­ dos. Aquellos-supuestos se concretizan con actos completamente dife­ rentes y con diversa actitud por parte del autor, aun cuando su objetivo consista en conseguir la misma finalidad, la cual es dar a un supuesto hijo derechos patrimoniales o no patrimoniales que no le corresponden.

540

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Derecho Penal *Parte Especia! W - .t !^v^-.C í

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2.1. Fingimiento de embarazo La conducta delictiva de simulación de embarazo se configura cuando el agente, dolosamente, y con el propósito de otorgar a tm su­ puesto hijo derechos que no le corresponden, finge, encubre, amaga o aparenta un estado de preñez, presentando síntomas subjetivos y signos objetivos que son propios de esta situación. Aquí el sujeto activo desarrolla la mise in scene del embarazo en forma eficaz, por ejemplo, colocándose una almohada en el vientre para aparentar el vientre abultado, signo evidente de embarazo o también cuando en cooperación de un profesional de la medicina obtiene en forma ficticia un diagnóstico positivo de embarazo.

2.2. Fingimiento de parto El hecho punible de aparentar la etapa de alumbramiento o na­ cimiento de un nuevo ser se configura cuando el sujeto activo, con la intención firme de dar a un supuesto hijo derechos que en la realidad no le corresponden, simula o finge un parto.

i i'í'

El agente desarrolla la mise in scene de manera seria y eficaz logran­ do engañar a cualquier persona, por ejemplo, guarda cama, simula los dolores propios dei alumbramiento, logra la asistencia de un médico u obstetra o de sus familiares, coronando su maniobra con la presentación de la criaturaí^®). El profesor Roy Freyreí^^^, comentando el tipo penal del artículo 217 del Código Penal derogado, que recogía el delito en sede, enseña que la conducta dehctiva de suposición de parto consiste en hacer aparecer una criatura como nacida viva de un alumbramiento que en realidad no ha existido. Se da por normalmente terminada una engañosa gestación y se supone como resultado el nacimiento de un nuevo ser.

(648) (649)

Br a m o n t A rias, 1990d, p, 41. Ro y Freyre,1 9 7 5 , p .221.

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Ram iro Salinas S iccha

Las conductas de fingimiento de preñez o parto son insuficientes por sí mismas para constituir delito, resulta importante y primordial acreditar que el agente tuvo la finalidad de otorgar a un supuesto hijo derechos que no le correspondían. En ese sentido, creemos necesario establecer claramente con Luis Bramont Áriasí^^^l, que cuando se habla de derechos que no le corresponden al supuesto hijo, generalmente se piensa en derechos de carácter patrimonial, por ejemplo, la viuda sin hijos que pretende darle a un hijo supuesto los derechos sucesorios que, en tal situación, corresponden a ios padres de su marido; la esposa que finge un embarazo o parto con la fmalidad de otorgarle al niño los derechos de hijo legítimo, en perjuicio de los derechos de los hijos nacidos dentro de su matrimonio. Sin embargo, la ley no pone aquella limitación, pudiendo perfectamente otorgarle derechos no patrimonia­ les, por ejemplo, como el apellido. 2.3. Bien jurídico tutelodo

El bien jurídico que se pretende proteger con la tipificación de las conductas delictivas lo constituye el estado civil de las personas, enten­ dido como la posición real que tiene un individuo dentro de la familia natural o jurídica, gozando de los derechos inherentes a su persona como consecuencia natural de aquella posición. 2.4. Sujeto activo

El agente de los hechos punibles previstos en el tipo penal del artículo 144 de nuestro Código Penal, solo puede ser una mujer mayor de edad. Es imposible que un varón pueda constituirse en sujeto activo, pues resulta imposible que finja un estado de preñez o alumbramiento de un nuevo ser. 2,0. Sujeto pasivo

El sujeto-pasivo o la víctima de las conductas punibles será aquella persona cuyos derechos se vean disminuidos al restársele los que se le quieran conceder al hijo supuesto. Braraont-Árias Torres y García Bramont Arias, 1990d, p. 42.

542

■

D e re c h o Penal.* Parte Especial

Cantizanoí^^^), citando al español M uñoz Conde, enseñan que sujeto pasivo será el hijo del sujeto activo -sin necesidad que sea un recién nacido- cuyo estado civil se ve alterado por atribuírsele a otro. 3.

TIPICÍDAD SUBJETIVA

Los hechos punibles de fingimiento de embarazo o parto exigen necesariamente la concurrencia del dolo en el actuar del agente. Si, por el contrario, se llega a evidenciar que el agente actuó por imprudencia o negligencia, la conducta será atípica. N o cabe la comisión imprudente. El agente tiene pleno conocimiento que finge un estado de emba­ razo o alumbramiento, sin embargo, con la firme voluntad de conceder derechos a un supuesto hijo que no le corresponde, realiza la conducta. En este sentido, aparte del elemento dolo, se requiere necesariamente la existencia de un elemento subjetivo del tipo consistente en que la mujer quiera dar ai supuesto hijo derechos que no le corresponden. Si no se evidencia aquella finalidad en la mujer, el hecho injusto penal no aparece. Por ejemplo, no habrá delito cuando una mujer finge embarazo con la única finalidad de presionar a su novio a que se decida a contraer matrimonio con aquella, o también, cuando aparente un embarazo con la intención de jugarle una broma a su marido. Aquí, debemos dejar en claro con el maestro Luis BramontAriasí^^^), que el móvil por el cual actúa ei agente o sujeto activo, altruista (por ejemplo, el deseo de proporcionar una alegría aJ marido deseoso de descendencia) o un móvil egoísta (por ejemplo, la viuda que intenta arrancar la herencia a la familia de su difiinto esposo), resulta indiferente a fin de que se configuren los injustos penales. 4.

ANTÍJU^IDÍCIDAD

Una vez que el operador jurídico llega a deterrriinar que el hecho puesto en su conocimiento reúne los elementos que le dan tipicidad, le

! (652)

8 ramont ~Ar(as T orres/García C an üza n o , 1997, p. 1567. gtíAMONT A rias, 1990d, p. 43.

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corresponderá verificar si en ei hecho concurre alguna causa de justifi­ cación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. 5.

CUIPAEIUDÁD

En caso de no concurrir en la conducta analizada alguna causa qué lo justifique, estaremos ante una conducta típica y antijurídica, corres-

pendiendo al operador jurídico, determinar si el agente es imputable, es decir, mayor de edad y no sufre de alguna anomaha psíquica. Luego, verificará si el agente ál momento de actuar lo hizo conociendo la antijuridicidad de su conducta. Es difícil imaginar que alguna persona en su sano juicio considere que fingir un embarazo o parto para dar a un supuesto hijo derechos que no lo corresponden en la realidad, no constituya hecho ilegal. Bihalmente, deberá detenninarse si el agente en lugar de perfeccionar la conducta típica y antijurídica de fingir embarazo o parto de un supuesto hijo, pudo actuar de manera distinta y evitar de ese modo caer en delito. 6.

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CONSUMACIÓN

Entendido que un hecho punible se perfecciona o concreta cuando aparecen todos los elernentos objetivos y subjetivos del tipo penal, la figu­ ra de fingámiento de preñez o parto se consuma cuando efectivamente se evidencia el engaño, la treta o ei fingimiento de un estado de preñez o el alumbramiento de un nuevo ser, unido a ello, la intención fija del agente o sujeto activo de concederle al supuesto hijo derechos (patrimoniales o no patrimoniales) que no le corresponden en la realidad. Esto significa que los supuestos delictivos se configuran cuando junto a la simtilación del estado de embarazo o parto, aparece la finalidad del agente de con­ ceder al supuesto hijo derechos que no le corresponden. Gomo se vuelve a señalar, si tal fin u objetivo no se evidencia en las conductas anotadas, estas no serán punibles. En cuanto a la figura de simulación de parto, nadie discute que para perfeccionarse el delito no se requiere la inscripción del nacimiento de un supuesto hijo en los registros civiles.

544 W í

■

Derecho Penal •Parte Especial

El médico u obstetra consumará los supuestos delictivos cuando cer­ tifique mediante documento, ei estado de embarazo o el alumbramiento ajeno como propio de la mujer atendida o examinada. 7.

TENTATIVA

r,: La categoría de la tentativa es posible en los hechos punibles en exégesis. Ocurre, por ejemplo, cuando ei agente con la firme intención dé'conceder derechos que no le corresponden a un supuesto hijo se dispone a fingir que se encuentra en gestación, sin embargo, por infor­ mación del médico tratante se descubre el engaño que pretende realizar la- agente. G en el supuesto caso de simulación de parto, se configurará la tentativa cuando estando por iniciarse él desarroño del supuesto parto o alumbramiento, es puesta al descubierto la treta del autor. a.

PARTICIPACIÓN

Bien sabemos que la participación es la cooperación dolosa en un delito doloso ajeno. Partícipes son aquellos cuya actividad se encuentra en dependencia, en relación a la del autor. El partícipe interviene en ütt hecho ajeno, por ello es imprescindible la existencia de un autor, respecto del cual se encuentra en una posición secundaria, por ende, rio es posible un partícipe sin un autor. El partícipe no tiene el dominio del hecho, en consecuencia, el coautor no puede ser considerado como partícipe, pues aquel tiene el codominio del hechol^^^l. Los artículos 24 y 25 del Código Penal regulan la participación en un delito doloso. En efecto, la instigación y la complicidad (primaria o secundaria) son las únicas formas de participación en sentido estricto. La diferencia entra ambas es evidente, mientras que la instigación consiste en; decidir a otro a la ejecución de un hecho punible, la complicidad, ya sea primaria o secundaria, consiste en la colaboración o cooperación en la comisión de un delito doloso. H abrá complicidad primaria cuando la colaboración resulta imprescindible para la realización del hecho, sin

ViLtAViCENooT erreros, 1997, p. 152.

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la cual no se hubiera realizado. En cambio, la complicidad secundaria, es aquella en que la colaboración del cómplice no es indispensable para la realización del delito. Incluso, sin la intervención del cómplice se hubiese consumado el delito. Según los conceptos de las formas de participación, resulta evi­ dente que el tipo penal en comentario se refiere a la participación en su modalidad de complicidad, la misma que puede ser sqlo primaria. En efecto, el segundo párrafo del tipo penal 144 indica que se aplicará la misma pena e inhabilitación al médico u obstetra que coopere en la ejecución del delito de fingimiento de embarazo o parto. Por lo demás, si el profesional de la medicina se encuentra en la condición de cómphce primario se le aplicará la misma pena impuesta al autor o sujeto activo del dehto. Si por el contrario, se encuentra en la si­ tuación de cómplice secundario se le impondrá una pena menor que al autor principal. Ello según las reglas previstas en el artículo 25 de nuestro Código Penal. El médico o el obstetrá participan en la comisión del delito cuando certifican, por ejemplo, como real un estado de embarazo fingido o supuesto, o cuando certifican un alumbramiento ajeno como propio de la mujer examinada. 9.. FENAUDÁD En caso que después del debido proceso se encuentre responsable penalmente al autor o agente del delito será sancionado con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco años. Y en el supuesto que el agente haya recibido ayuda o cooperación de un médico u obstetra, estos profesionales de la medicina serán merecedores de la misma pena e inhabilitación de uno a tres años conforme ai inciso 4 del artículo 36 del Código Penal, es decir, se declarará la incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero la profesión médica, circunstancia que debe especificarse en forma clara en la sentencia.

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Derecho Penal •Parte Especial

Subcapíful©4 Alteración © supresión d e la filiación d e menor 1.

CONCEFT© DE FILÍÁCIÓN

El parentesco es la relación familiar existente entre dos o más per­ sonas, surgidas de la propia naturaleza y reconocida por la ley En tanto que la relación patenta! más importante lo constituye la filiación, la misma que es entendida como la relación parentai entre los padres y los hijos, por ello, se le denomina también relación patemo-filial que vista del lado del hijo se denomina filiación y vista del lado del padre se denomina paternidad o maternidad según sea el caso. En doctrina y en nuestra legislación se distinguen dos clases de filiación: la matrimonial y la filiación extramatrimonial. La primera es el lazo existente entre el hijo (natural o adopmdo) y sus padres ligados por el vínculo jurídico del matrimonio (artículos 361 a 385 C.C.); en tanto que la segunda, es la relación existente entre los padres y los hijos concebidos o nacidos fuera del matrhnonio (artículos 386 a 401 C.C.). Debemos dejar establecido, para evitar distorsiones en la interpre­ tación de las normas penales, que la distinción entre filiación matrimo­ nial o extramatrimonial no obedece a algún trato discrinúnatorio entre los hijos concebidos o nacidos dentro del matrimonio o fuera de é l La diferencia establecida tiene su leit motiv en razones de prueba. Son distintos los criterios para determinar una clase de filiación de la otra. En la matrimonial, existe un hecho de referencia demostrable como es la celebración del matrimonio, con respecto al cual se toman en cuenta presunciones jurídicas derivadas de los deberes de fidelidad y cohabi­ tación, y los períodos mínimos y máximos de gestación, los mismos que no pueden apHcarse al caso de los hijos concebidos y nacidos fuera del matrimonio, siendo el reconocimiento y la declaración judicial de filiación los únicos medios para determinarla.

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wm.

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a.

TIPO PENAL

La figura delictiva de alteración o supresión del estado civil de un menor aparece tipificado en el artículo 145 de nuestro código sustantivo, en los términos siguientes: El que exponga u oculte aun menor, lo sustituya por otro, le atribuya falsa filiación o emplee-cualquier otro medio parar alterar o suprimir su filiación será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco años.

3.

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■ ■ ■

TIPICIDAD OBJETIVA

De la redacción del tipo penal se evidencia que este encierra hasta cinco conductas que por sí solas constituyen hecho punible. En efecto, la tipicidad objetiva de los injustos penales que aparecen en el tipo penal del articulo 145, tienen tma connotación particular cada uno de ellos. N o obstante, su finalidad es la misma, alterar o suprimir la filiación del sujeto pasivo del hecho, quien siempre será tm menor de 18 años de edad. Bramont-Arias Torres y García Cantizanoí^^^^ indican que el com­ portamiento consiste en alterar o suprimir la filiación de un menor, ya sea exponiéndolo, ocultándolo, sustituyéndolo, atribuyéndole falsa filiación o empleando cüálquier otro medio. En consécueñcia, se trata de una sola conducta delictiva. Interpretación que no se ajusta a la descripción del tipo penal. De la lectura; de aquel tipo penal se concluye que aparecen varias conductas delictivas, las que tienen por finalidad alterar o isuprimir la filiación de un menor. Las conductas ilícitas de carácter penal que ponen en peligro o lesionan la filiación de un menor son las siguientes : a»

Exponer et u n m enor

La conducta delictiva de exposición de menor se configura cuando el agente o sujeto activo coloca al menor en un lugar que lo desvin­ cula del medio y de las personas que pueden indicar o determinar

Bramont - A rias T orrés/GarcIa CAhiTiZANO, 1997, p. 169

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Derecho Penal « Parte Especial

filiación natural. Roy Ereyréí^^®), en forma acertada, enseña que la exposición de menor consiste en depositar o colocar al niño fiiera del medio familiar que hubiera permitido deducir con certeza su estado civil de modo que ahora sé produce la ignorancia, ia confusión o la duda sobre su verdadera filiación. Por su parte, Villa Steiní^^^l sostiene que se da esta modaUdad cuando se desplaza al menor y se le deja en un lugar en que no se puede saber su filiación por no portar consigo los datos que permitan su identificación. SU

Para la configuración de la conduaa en comento no se requiere la concurrencia de la creación de un peligro para la integridad física o vida del menor, el agente solo busca suprimir ia filiación real de su víctima. Por ejemplo, ocurrirá cuando el agente coloque a un recién nacido en la puerta de un hogar de menores sin ninguna identifi­ cación. No obstante, es posible que concurra con el hecho punible previsto en el tipo penal del artículo 125 del código sustantivo. En efecto, puede darse perfectamente la hipótesis de que el agente con la finalidad de suprimir la filiación del menor, traslade a aquel que aún no puede expresar su nombre, de un lugar seguro donde se encontraba hacia otro lugar donde queda sin amparo y desprovisto de toda seguridad, originando con ello un peligro concreto para su vida o integridad física. h.

Ocultur u un menor La conducta punible de ocultar a un menor para alterar o suprimir su filiación se configura cuando el agente sustrae al menor del co­ nocimiento de aquellás personas qué deben estar enteradas de su nacimiento, esto es, se oculta de sus familiares cercanos, los mismos que tienen el derecho y el deber de conocer la existencia del menor para darle la filiación real que le corresponde. La conducta de ocultación de menor importa impedir que se conozca la verdadera condición familiar del menor, de tal manera que el niño queda colocado en la situación de no poder acreditar su filiación.

(6SS)

Roy Freyue, 1975, p. 226. ViLUSTEíN,1998a,p.86.

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El objetivo consiste en hacer desaparecer de la circulación al menor, o en substraerlo del ambiente familiar donde por ley natural tenía asegurada su ubicación y por imperativo jurídico su íiliacióní^^^). N o aparece el delito cuando se oculta la filiación del menor, sino cuando se oculta de modo real la existencia del menor. Es decir, no constituye supuesto de hecho del delito, la omisión de inscripción del nacimiento en los registros civil del menor, pues perfectamente d m e n o r p u e d e te n e r su re a l fiU a d ó n y estar ju n to a sus fa m ilia re s

naturales sin estar inscrito en el registro correspondiente. Bramont Áriasí^^®) enseña que no oculta al niño y, por lo tanto, no comete delito, el que omite registrarlo civilmente, sin perjuicio de que esa omisión pueda ser tm medio para ayudar a lograr la situación de alteración o supresión del estado civil. La omisión en el registro, sin la ocultación efectiva del menor, no constituye el delito en sede. c.

Sustituir u un menor por otro La figura delictiva de sustituir a un menor por otro se evidencia cuando el sujeto activo, con la finalidad de alterar o suprimir la filiación que les corresponde, cambia la ubicación familiar de dos niños colocando a uno en el lugar del otro y suponiéndoles como nacidos de personas distintas a sus respectivas madres. Aquí el agente tiene interés en hacer aparecer a deterxninado menor con una filiación que no le corresponde en la realidad natural de las cosas. Ocurre, por ejemplo, cuando en ima maternidad, la enfermera dolosamente cambia a un recién nacido por otro, entregándole un hijo diferente a la madre convaleciente del parto.

d.

A tribuirfalsu filiación El hecho punible de atribuir falsa filiación a un menor se configura cuando el agente suprime la real filiación de su víctima, atribuyéndole

Roy Freyre, 1975, p. 227. (658)

Bram ont A rias, 1990d, p. 45.

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Derecho Penal •Parte Especial

padres imaginarios o negándole ai menor a sus verdaderos padres o cuando los mismos padres niegan la filiación de su propio hijo. En este sentido, la atribución de falsa filiación puede ser positiva o negativa, esto es, el delito se concreta cuando se imputan ascen­ dientes falsos que cuando se desconocen ios verdaderos. El profesor Roy Freyreí^^^) indica que el caso más grave se presenta cuando la supresión del estado de filiación se comigue con la inscripción en el registro de nacimientos. e.

U tilizar cualquier otro medio para alterar o suprimir lafiMacién de unmm&r El tipo penal del artículo 145 del cofpusjurispénale recoge la figura del numeras aperim], es decir, después de enumerar ciertas conductas que lesionan o ponen en peligro la verdadera filiación del menor, con una fórmula abierta deja a criterio del operador jurídico la aplicación de la norma a diversas formas utilizadas por el sujeto activo para alterar o suprimir k filiación de su víctima. Sin duda, constituye un empeño del legislador de la ley penal por comprender dentro del ámbito de prohibición cualquier otra conducta no especificada, pero análoga a las previstas que atente contra la real filiación de un menor.

3.1. Bien jurídico protegido El interés fundamental que se pretende tutelar con la tipificación de las conductas ilícitas citadas lo constituye al derecho a la filiación, entendida como la relación parental entre los hijos y sus progenitores que genera derechos y deberes reconocidos en todo nuestro sistema jurídico como irrenunciables. La cual puede ser matrimonial o extramatrimonial, diferencia que a efectos del tipo penal, no tiene mayor importancia. 3.2. Sujeto activo El agente de las conductas punibles glosadas puede ser cualquier persona. El tipo penal no exige alguna condición especial para cometer

Roy Freyre, 1975, p. 227.

551

Ramíro Salinas S iccha

cualquiera de las conductas citadas. Puede ser un extraño o un familiar de la víctima^ lo importante es que haya realizado cada uno de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal. 3.3. Sujeto pasivo

La victima o el sujeto pasivo de las conductas delictivas solo puede ser un menor. Aun cuando el tipo penal no señala expresamente la edad de la víctima que debe tomarse en cuenta a efeaos de considerar a una conducta Olmo punible, luciendo una interpretación sistemática, se evidencia que de acuerdo al artículo I del Título Prelimimr del Texto Ordenado del Código de ios Niños y Adolescentes, ,tal condición solo la tienen las personas menores de 18 años de edad crpnoíó^ca. Én consecuencia, si la conducía recae en una persona con edad superior a la indicada, no aparece el injusto penal. 4.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la rédácción del tijpo penal se desprende qué se trata de figuras delictivás necesariámértté dolosas. N o es posible la comisión culposa. El agente sabe o conoce que con su conducta está alterando o su­ primiendo la filiación de su víctima, sin embargo, voluntariamente actúa pues aquella circunstancia es su objetivo. A efectos dei dolo no interesa saber si el agente conocía que su conduaa estaba prohibida, ello como es sabido se verificará ál atialfear él elemento culpabilidad del delito. Tór su patiré, Roy Fréyre(^^o) enseña que él doló en ésta ciase de delitos consiste en la conciencia y voluntad de qué se trastorna el estado de familia dé un niño con el empleo de los niédios referidos por la ley 5.

ANTÍJURIDICIDÁD

Una vez que el operador jurídico llega a determinar que el hecho puesto en su conocimiento reúne los elementos que le dan tipicidad, le corresponderá verificar si en el hecho conciírre alguna causa de justifi­ cación de las previstas en el articuló 20 del Código Penal.

Í660)

Ro y fretoe , 1975, p. 228.

552

Derecho Penaí v parte Especia!

6.

CULPÁBIÜDÁD En caso de no concurrir en la conducta analizada alguna causa que lo justifique, estaremos ante una conduaa típica y antijurídica, corres­ pondiendo al operador jurídico determinar sí el agente es imputable, es decir, es mayor de edad y no sufre de alguna anomalía psíquica. Luego ie corresponderá verificar si el agente al momento de actuar lo hizo co­ nociendo la antijuridicidad de su conduaa. ' Finalmente, determinará si el agente en lugar de perfeccionar alguna de las cohduaas típicas y antijurídicas de e ^ o n e r u ocultar a un menor, lo sustituya por otro, le atribuya falsa filiación a su víctima, pudo actuar de manera distinta y evitar de ese modo caer en delito. 7.

CONSUMACIÓN Y TENWIVA

Las conductas punibles que encierra el tipo penal se perfeccionan en el mismo momento en que el sujeto activo logra su finalidad, el cual es alterar o suprimir la filiación del menor-víctima. La finalidad del agente tiene que evidenciarse objetivamente en la conducta realizada por aquel para hablar de una conducta perfecta. Caso contrario, si en la conducta atribuida al agente, no aparece el elemento objetivo de alteración o supresión de la filiación del menor, no estaremos ante un delito consumado sino frente a la tentativa. Cuando el agente ha sustituido un menor por otro, sin lograr que se anule la filiación verdadera de los menores por ponerse al descu­ bierto la conducta de aquel, no habrá delito consumado, sino a lo más estaremos ante una tentativa. Bramont-Ariasl^^^) cita como ejemplo el siguiente caso; dos madres se ponen de acuerdo para cambiar a sus respectivos hijos, poniendo en secreto a una tercera persona, a quien se le encarga la realización de la operación del traslado de las criaturas. El hecho se divulga por una infidencia del interme^ario, llegando a conocimiento de la autoridad, quien sorprende al mandatario haciendo el traslado de una criatura al domicilio de otra madre y con el fin de volver trayendo al otro menor. Sram ont

Arias, 1990, p. 47.

553

Ramiro Salinas Siccha

Debemos concluir que se trata de un delito de resultado, en el cual necesariamente se requiere el resultado a fin de alterar o suprimir la verda­ dera filiación del sujeto pasivo. Si no hay objetivación del fin perseguido por el agente, no aparecerá el injusto penal consumado, sino de acuerdo con el artículo 16 del Corpus iurispmah^ se tratará de una tentativa. 8.

PENALIDAD

El sujeto activo que se encuentre responsable penalmente después de un debido proceso, será merecedor de la pena privativa de libertad que oscila (según la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos investigados) entre uno y cinco años.

Subcapíful© 5 ES honor en Sos delitos contra el estad© civil 1.

TSP© PENAL

Cuando el honor aparece como móvil de alguno de los delitos contra el estado civil, se configura una circunstancia atenuante de la responsa­ bilidad penal del agente, así está dispuesto en el tipo penal del artículo 146 del Corpusjurispenule, cuando literalmente indica: Si el agente de alguno de los delitos previstos en este Capítulo comete eí hecho por un móvil de honor, la pena será de presta­ ción de servicio comunitario de veinte a treinta Jornadas.

2.

LEI? MOTIV DEL TIPO PENAL

El legislador del Código Penal, en forma acertada, ha recogido el presente enunciado que tiene larga data, esto es, desde cuando el honor tenía un contenido sublimado en las relaciones interpersonales. En ese sentido y optando una posición realista, el legislador ha establecido en el artículo 146 del Código Penal que si el agente realiza alguno de los itícitos penales contra el estado civil, guiado por un móvil de honor, se le atenuará la pena de modo substancial. Ello se justifica 554

Derecho Pena! •Parte Especia!

plenamente debido a que todo ciudadano, ante tal .situación, actuaría de modo parecido. Y, además, porque la finalidad perseguida por el sujeto activo de alterar o suprimir el estado civil de su víctima no busca perjudicar a nadie. Cuando el honor está de por medio, las personas actúan guiados con el afán de salvarlo o defenderlo, pero nunca para causar un daño a tercero. Para efectos de una correcta apücadón de la atenuante, por móvil

honorable no solo debe entenderse al que se relaciona con el honor pro­ piamente dicho del agente o de su familia, sino también el móvil altruista o noble que enerva la peUgrosidad de la acción deUcnva. En ambos casos, el agente de ningún modo busca causar perjuicio ajeno. Estaremos ante un ejemplo de la primera situación cuando una abuela inscribe como hijo propio a su nieto, para evitar la deshonra de su hija soltera. En tanto, que se presentará un caso por móvil aitruism cuando nna madre, para evitar el su&imiento de su hija que espera ansiosa la llegada de su primogénito, entrega su hijo recién nacido a aquella que alumbró el mismo día una criatura que a la hora falleció. Siendo una atenuante el hecho de actuar guiado por un móvil de honor, la pena es mínima. Esto es, de ser encontrado responsable el autor de la conducta, después del debido proceso penal, se le impondrá una pena de prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas.

555

Capítulo III ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD S UM A R IO : Subcapítuto 1: Generalidades: 1. La patria potestad en nuestro siste­

■rví];-

ma jurídico, 2. Concepto de la patria potestad. 3, La patria potestad com o bien jurídico. Subcapítub 2: Sustracción de menor: 1. Tip o penal. 2. Tipiddad objetiva. 2.1. Sustracción de menor. 2,2, Rehusar la entrega de un menor. 2.3. Bien jurídico protegido. 2,4. Sujeto activo. 2,5, Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6, Consumación y tentativa. 7. Penalidad. Subcapítulo 3: inducción a la fuga de un menor: l.T ip o penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo, 3. Tipicidad subjetiva. 4. Aníijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6, Consumación y tentativa. 7. Penalidad. Sub­ capítulo 4: Instigación de menores a participar en pandillas perniciosas: 1. Tipo penal, 2, Hermenéutica jurídica. 3. Agravantes^ 4. Penalidad.

Suboapítul© 1 Generalidades 1.

LA PATRIA POTESTAD EN NUESTRO SISTEMA JURÍDICO

Para nuestro sistema jurídico, ia figura de la patria potestad ha adquirido real importancia en el derecho de familia. Debido a ello, en nuestro O5digo Civil, el legislador nacional ha regulado en forma ex­ tensa todos ios efectos que genera para las personas que conforman una familia, núcleo primordial y básico de la sociedad. En ese sentido, del artículo 418 ai 471 del corpas juris civilis^ y en el Código de los Niños y Adolescentes, aparecen regulados en un capítulo único el ejercicio, contenido y terminación de la patria potestad. Asimismo, tanta es la importancia de la categoría de la patria potestad en el desenvolvimiento normal de toda persona, que el derecho 556 í

Derecho Penal* Parte Especial

punitivo no puede quedar al margen en cuanto a su protección. En efecto, es indudable que en la realidad aparecen conductas dolosas que ponen en peligro o lesionan la patria potestad, frente a las cuales el legislador nacionS no tuvo otra alternativa que tipificar aquellas conductos y san­ cionarlas con pena privativa de libertad. El derecho penal cumple aquí un papel preventivo y disuasivo antes de que se realice el injusto penal, en tanto que si se comumó el hecho punible contra la patria potestad, cumple un rol sancionador. 2.

CONCEPTO DE lA PATRIA POTESTAD

En el derecho de familia, materia en la cual se estudia ia figura de la patria potestad, ha quedado zanjado y establecido su concepto. En efecto, se sostiene que la patria potestad constituye a la vez un derecho y un deber que la naturaleza y la ley reconoce a los padres de cuidar la persona y los bienes de sus hijos menores de edad. Incluso, seguramente para evitar disquisiciones antojadizas el legislador nacional ha recogido el concepto en el artículo 418 del Código Civil. En aquel dispositivo, se establece claramente que por la patria potestod ios padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. Asimismo, se afirma que ia patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo. En caso de separación o divorcio de los padres, la patria potestad la ejerce aquel cónyuge a quien se le confió los hijos, mientras que al otro se le suspende su ejercicio. En tanto, que si se trata de hijo exttamatrimonial, la patria potestod la ejerce el padre que reconoció ai menor; si ambos lo reconocen el juez de famdha decidirá. El artículo 423 del corpas juris civilis prevé taxativamente los de­ rechos y deberes que corresponden a los padres que ejercen la patria potestad respecto de sus hijos. Dichos deberes y derechos que nacen a consecuencia del ejercicio de la patria potestad son los siguientes: proveer el sostenimiento y educación de los hijos; dirigir el proceso educativo de ios hijos y su capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes; corregir moderadamente a los hijos, y cuando esto no bastare, recurrir a la autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado a la reeducación de menores; aprove­ 557

Ramiro Salinas Siccha

char de los servicios de sus hijos, atendiendo su edad y condición y sin perjudicar su educación; tener a los hijos en su compañía y recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario; representar a los hijos respecto de los actos de la vida civil; administrar y usufructuar ios bienes de sus hijos.

3.

LA PATRIA POTESTAD COMO BIEN JURÍDICO

Indudablemente, los delitos tipificados en el Capítulo m rotulado como atentados contra la patria potestad, del Título III del Código Penal, lesionan o ponen en peligro los derechos y deberes que con­ forman la patria potestad. Los hechos punibles ocasionan una rotura de la relación natura! y legal que existe entre los menores de edad y sus padres que ejercen la patria potestad. Luis Bramont-Ariasí^^^l, comentando el Código Penal derogado, enseñaba que el objeto es­ pecífico de la tutela penal es el interés del Estado de salvaguardar la familia contra la acción de quien, aprovechando la minoría de edad de una persona, la sustrae del que ejerce la patria potestad o la retiene contra la voluntad de süs padres. Roy Freyreí^^^), después de hacer un análisis de las dos posiciones doctrinarias que sostienen por un lado, que el bien jurídico que se tutela es la libertad, y por otro, lo constituye la patria potestad, concluye que el interés jurídico que prevalece es el de la familia. Si los padres ejercitan en nombre del menor, ciertas acciones que atañen a la libertad de este, lo hacen porque se trata de una facultad derivada del derecho familiar. Lo importante aquí -continúa el maestro sanmarquino- no sería la limitada Hbertad del menor, el interés específicamente afectado, sino, más bien, el derecho de los padres, que es al mismo tiempo un deber de vigilar y corregir el comportamiento del menor en vía de prepararle, como exige el derecho de familia, para el uso oportuno y conveniente de una libertad más amplia cuando alcance la mayoría de edad.

Bram ont A rias, 1990d, p. 51. Í663)

Roy F reyre, 1975, p. 233.

558

Derecho Penal - Parte Especial

En esa línea, Bramont-Arias Torres y Garda Cantizanoí^^^), siguien­ do a los penalistas Bustos Ramírez, Muñoz Conde y Rodríguez Devesa, que interpretan el Código Penal español, yerran cuando enseñan que el bien jurídico que se protege con las conductas delictivas de este capítu­ lo, viene a ser la libertad del menor, en sentido ampño, espedalmente su libertad ambulatoria, siendo indiferente la anuencia o no del menor Aquí la lesión o recorte de la libertad no tiene cabida, este bien jurídico se protege con las conductas reguladas en el Título IV del Código Penal, etiquetadas como delitos contra la libertad, especialmente el artículo 153 cuando se trata de tráfico de menores. No obstante, nadie discute que la libertad ambulatoria del menor se vea en peligro o lesionado con la con­ ducta del sujeto activo, pero esta circunstancia se analizará en un segundo piano. Primero tendrá que establecerse si se ha lesionado o puesto en peligro el bien jurídico ftmdamental conocido como patria potestad. En este sentido, Javier Villa Steiní^^®) afirma que no comparte la tesis según la cual el bien jurídico mtekdo, en este caso, sea la libertad ambulatoria del menor o su seguridad, pues de ello dan cuenta otros tipos penales.

Suboopítul© 2 Sustracción d e menor 1.

TIPO PENAL

La primera conducta punible que lesiona la patria potestad se conoce doctrinaria y legislativamente con la etiqueta de sustracción de menor, la cual aparece tipificada en el artículo 147, que luego de la modificación introducida por la Ley N.^ 28760, del 14 de junio del 2006, literalmente prescribe: El que, mediando reiación parentai. sustrae a un menor de edad o rehúsa entregarlo a quien ejerce la patria potestad s'erá reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

Bramont -A rías T orres/García C antizano , 1997, p. 171. (66S¡

VSLU Stein , 1998a, p. 89.

559

R a m ir o S a lin a s S ic c k a

La misma pena se aplicará al padre o !a madre u otros ascen­ dientes. aun cuando aquellos no hayan sido excluidos judicial­ mente de la patria potestad.

2.

•'L'Htc- - :

TIPICIDAD OBJETIVA

De la lectüra de! tipo penal se desprende que encierra dos con­ ductas delictivas debidamente diferenciadas, aun cuando él único bien jurídico que se lesiona es la patria potestad. En efecto, se evidencian dos conductas las mismas que se etiquetan como sustraer a un menor de edad de quien ejerce la patria potestad y rehusar entregar a un menor de edad a quien ejerce la patria potestad.

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i i 2.1. Sustracción d e m enor

La primera conducta punible que tipifica el tipo penal del artículo 147 es conocida propiamente como la sustracción del menor de quien ejerce legítimamente el derecho de la patria potestad. Bramont-Ariasí^^^), comentando el Código Penal derogado, enseñaba que sustraer significa trasladar al menor a.un lugar distinto de aquel en que se encuentra bajo el amparo de sus padres, guardadores o encargados de su custodia. La esfera de custodia puede emanar de úna situación de hecho o de derecho (padres, tutores, maestros, simples cuidadores temporarios). La acción queda cumplida con el solo a a o de sustraer al menor de quien tiene la patria potestad, sin que sea necesario actos posteriores. En tanto Boy Ereyreí^^^, también comentando el Código Penal de 1924 y citando al italiano Maggiore, alegaba que el verbo sustraer indica la acción material de apartar, extraer o separar a un menor del ámbito de vigilancia de quien tiene legítimamente su custodia. Es decir, supone que el sujeto pasivo es trasladado del lugar donde se halla sometido a la patria potestad, tutela, vigilancia o cuidado (casa, colegio, oficina, escue­ la, calle) a un lugar distinto donde se le retiene. El tiempo que dure la sustracción no tiene mayor importancia a efectos de la configuración del Bram oot A rias. 1990d, p. 52. (667Í

Roy FñEYRE, 1975, p. 236.

560

Derecho Penal •Parte Especial

delito, puede ser breve o largo, lo que interesará detepninar al juzgador será si efectivamente el menor ha sido sustraído de la esfera de influencia de quien tiene su vigilancia. Los comentaristas citados toman en cuenta los adjetivos de tutela, vigilancia o cuidado, debido a que la estructura del tipo penal del artículo 220 del código sustantivo derogado que recogía las conductas punible en comentario, era diferente ai artículo 147 del vigente corpmjunspende. En efeao, en aquel tipo penal se prescribía: ‘"‘el que sustrajera a un menor o rehusare entregarlo a sus padres, a su guardador o a otra persona encar­ gado de su custodia (...)”. De este modo, resultaba legítimo y coherente afirmar que con la conducta de sustracción de menor se afectaba aparte de la patria potestad, la tutela, la cúratela o simples actos de cuidado. Situación descartada por el legislador del vigente G5digo Penal. Ahora, solo si la conducta afecta a la patria potestad será punible, caso contrario, si solo atenta la tutela o cúratela, la conducta será atípica. El injusto penal de sustracción de menor se perfecciona cuando el sujeto activo que necesariamente debe ser pariente del sujeto pasivo, traslada a este del lugar donde se encuentra bajo la patria potestad de sus padres a otro lugar diferente o distinto. Bramont-Arias Torres y García Cantizanoí^*®) indican que se entiende por sustrmr toda acción destinada a apartar o separar a un menor de quien ejerce la patria potestad, realizada mediante el traslado del menor a un lugar distinto de aquel en el que se encuentra bajo el amparo de los que ejercen la patria potestad. En tanto que ViEa Steiní^^^) sostiene que "el verbo sustraer implica el acto de apartar o extraer al menor del ámbito de tutela paterno-filiar en que se encontraba, trasladándolo a lugar distinto por el medio que sea’^ Para efectos de perfeccionamiento del üícito penal es indiferente si el traslado se realiza con la anuencia o en contra de la voluntad del menor, incluso, sin tomar en cuenta el tiempo que dure la sustracción, este puede ser breve o extenso, lo importante es verificar si se apartó al sujeto pasivo de aquellas personas que ejercen la patria potestad. Bramont-A rías T orres/G arcía C antizano, 1997, p. 172. VILU Ste!N, 1998a, p. 90.

561

Ramiro Salinas Síccha

Como precedente Jurisprudencial cabe citar la resolución del 5 de noviembre de 1999, por la cual la Primera Sala Penal de la Corte Supe­ rior de lí^, afirma lo siguiente: &nelp-esente mso, de h^sdiligenciasy mediosprobatorios ofrecidosy actuados durante la secuela delpresente proceso, se ha llegado a estahlecer en forma fehaciente que estas a sabiendas que el agraviado por mandato judicialfirme ejerce la patria potestad de sus menores hijas Esteren Amstrong y Geraldine Ivette Lotera Medina, las sacaron de su domicilio con engaño rehusando devolverlas a su hogar, argumentando como medio de defensa quejue su madre biológica quien se las llevó, y para atenuar la conducta dolosa de las procesadas formulan una denuncia de abandono e inician un proceso por ante el Segundo Juzgado de Eamilia, signado con el número noventa y ocho-cero cero treinta y uno quo se tiene a la vista, resuelto en su contra existiendo mandato de archivamienW^^^'^^).

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1

Esta modalidad de sustracción puede ser cometida, incluso, por el progenitor u otro ascendiente que todavía tenga la patria potestad. Es decir, el padre o la madre que todavía tiene la patria potestad comete el delito cuando arbitrariamente sustrae a su hijo menor de quien lo tiene en custodia. Esta es la intención legislativa de la Ley N P 28760, del 14 de junio del 2006. En efecto, en la exposición de motivos del Proyeao de Ley, se sostiene que corresponde ai Estado dictar las medidas necesarias para la protección efectiva del menor, siempre velando por el interés superior del niño y del adolescente, y el pleno respeto a sus derechos, a su dignidad moral, psíquica y física, toda vez que es frecuente ver situaciones de este tipo cuando ocurren separaciones de hecho de las parejas, sin que estas acudan a las autoridades para que resuelvan el divorcio o su separación como pareja extramatrimonial. Ocurre con frecuencia que uno de los padres queda a cargo de sus hijos y luego el otro, se los quita, más que todo, por un sentimiento de venganza hacia su ex marido o ex mujer o porque quiere llamar la atención o porque no acepta los términos de la separacióní^^^).

Exp.N.o98-0087-ica. (671)

Véase; Exposición de m otivos del Proyecto de Ley H.® 1442/2005, página w eb de! Con­ greso de la República, incluso en este proyecto su autor propuso que dicha conducta se tipifique com o secuestro simple.

562

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Derecho Penai, » Parte Especia!

2.2. Rehusar la entrego de un m enor

La otra conducta punible debidamente tipificada en el tipo penal del artículo 147, es la conocida como rehusamiento de entrega de menor. Roy Freyret^^^), analizando el código derogado, enseña que la materialidad de esta figura delictiva radica en que el individuo que tiene en su poder al menor se niega a ponerlo a disposición de sus padres, del tutor o de la persona que, por tener iegalmente el encargo de custediarlo, reclama su entrega, reteniéndole el agente indebidamente en su dominio y siempre por finalidades distintas al sexo o a la petición de rescate- El menor debe haber ingresado de modo lícito al dominio del sujeto activo, caso contrario, si se determina que el agente lo sustrajo y después se niega a entregarlo a sus padres, se configurará la conducta de sustracción de menor. Por su parte, Bramont-Arias Torres y García Cantizanoí^^^) afir­ man que por rehusar la entrega ha de interpretarse toda negativa del sujeto activo de poner -entregar- ai menor en manos de los que ejer­ cen la patria potestad. En tanto que Javier Villa Steiní^'^^) expone que se produce la figura de rehusaxrúento cuando el obligado pudiendo y debiendo hacerlo omite entregarlo a los que ejercen la patria potestad, por abuso de confianza o por reticencia a la orden judicial. La conducta punible de rehusar la entrega de un menor, aparece cuando el sujeto activo que tiene en su dominio al sujeto pasivo se niega, rehúsa, rechaza o se opone a entregarlo a aquellas personas que Iegalmente ejercen la patria potestad y lo reclaman. Sin duda, el sujeto pasivo ha debido de entrar en poder del agente por medio de actos lícitos, caso contrario, si se deterrnina que el menor fiie sustraído por el agente, y después este se niega a entregarlo a sus padres, habrá delito, pero por sustracción y no por rehusamiento. Ocurre, por ejemplo, cuando los padres de un menor le encargan a su cuñada por el tiempo que dure sus vacaciones, y esta se niega a devolverlo en el tiempo previsto. (^^2)

Rov Freyre, 1975, p. 239. B ramont -A rías T orees/García Cantizano , 1997, p. 172. V illa Stein , 1998a, p. 91,

563

Ra m ir o S a ü n a s S ic c h a

Rfispeao de esta modalidad deKctiva resulta ilustrativa la Resolución de la Sala de Apelaciones de Procesos Sumarios de la Corte Superior de Lima de fecha 25 de noviembre de 1998, cuando ha establecido lo siguiente: m d curso d d proceso se hu determinado de manera fehacUnte la negativa de la procesada a entregar a la menor al agraviado, quien en mérito de haberla reconocido como su hija como se advierte de la partida obrante a ^ a s once, ejerce la patria potestad de conformidad a lo establecido'en el articulo cuatrocientos veintiuno del Código Civil y dado que dicho-ejercicio había quedado suspendido para la madre de la menor al haberla-dejado en custodia de tercera persona sin previo mandato judicial y sin que el padre hubiese perdido dichafacultad; advirtiéndose que la propia procesada reconoce haber quedado bajó el cuidado de la citada menor por encargo delamadre de esta^ empero; ello nojustifica su comportamiento ilícito en que incurrid^ siendo ilustrativa dicha acción cuando en su declaración instructiva de fojas ciento tres reitera su negativa de entrega^^^^’^^'^. Otro aspeao que debe tomarse en cuenta para estar ante la figura de rehusar la entrega de menor,-es el reclamo previo que deben hacer aquellos que ejercen la patria potestad. Si se determina que no existe redamo de aquellos, resultará imposible afirmar que haya rehusamiento a la entrega del m enor 2.3. Bien jurídico protegido

El bien jurídico que se pretende tutelar con la tipificación de las conductas punibles descritas, lo constituye la patria potestad entendida como el deber y derecho que tienen los padres de cuidar de la persona y los bienes de sus hijos menores de edad. La realización de alguna de las conductas pone en peligro o lesiona la patria potestad debidamente reconocida y conceptualizada en nuestro sistema jurídico, como cate­ goría de importancia en el derecho de familia. 2.4. Sujeto activo

De la lectura del tipo penal se desprende que estamos frente a delitos conocidos en doctrina como especiales o particulares, esto es, el sujeto Exp.

N ° 3808-98, en Rojas Vargas/B aca C abrera/N eira HuamAn, 1 999, p. 188 . 564

Derecho Penal •Parte Especia!

activo O agente está limitado a las personas que retinen determinada condición o cualidad, la misma que viene indicada necesariamente en el tipo penal respectivo. Aquí, solo podrá ser sujeto activo de alguna de las conductas ana­ lizadas, aquel que tenga alguna reladón parental con el sujeto pasivo. Esto es, podrá ser el padre privado del ejercicio de la patria potestad, los tíos, hermanos mayores, abuelos, etc. Incluso ahora con la modificación introducida po r la Ley N.^ 28760, de junio del 2006, podrá ser autor del delito en herm enéu­ tica el padre o la madre, así no hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad. Es decir, comete delito, por ejemplo, aquel padre que teniendo vigente la patria potestad sustrae al m enor del cuidado de su madre.

2.5. Sujeto pasivo La víctima o el sujeto pasivo de las conductas, solo podrá ser un menor de edad que según nuestro Código del Niño y del Adolescente, son aquellas personas menores de 18 años. Otro aspecto que debe tenerse en cuenta para calificar las conductas de modo positivo, es la circunstancia que el sujeto pasivo debe ser pariente del sujeto activo. Si no media relación parental, no se configura los injustos penales tipifi­ cados en el artículo 147 del Código Penal. Igualmente, se constituirán eri sujetos pasivos de la presente conducta delictiva, aquel o aquellos padres que tengan el ejercicio de la patria potestad sobre el menor substraído o que no se quiere entregar. 3.

TIFiCIDAD SUBJETIVA

Las figuras delictivas analizadas son punibles a pítalo de dolo. En efecto, en la sustracción de menor, el agente tiene pleno conocimiento y voluntad de apartar al menor de aquellas personas que ejercen la patria potestad, en tanto que en la conducta de rehusamiento, el agente tiene conocimiento que la patria potestad le corresponde a los que redaman al menor, sin embargo, voluntariamente rehúsa o se opone a entregarlo. 565

Ramiro Salinas Siccha

Los móviles de compasión, amor, cariño por el menor no excluyen la comisión del delito. Si por el contrario, se llega a determinar que la sustracción o la oposición a la entrega del menor tiene por finalidad ob­ tener algún provecho patrimonial o explotar al menor, se configurarán delitos más graves como lo veremos más adelante. 4.

ANTUUÜIDICIDÁD

Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada con­ curren los elementos objetivos y subjetivos que exige la tipicidad, co­ rresponderá al operador jurídico deterrninar si concurre algima causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. En esta etapa, el operador jurídico analizará si el agente ha actuado en legítima defensa, ha obrado en cumplimiento de un deber, por disposición de la ley, en ejercicio legítimo de un derecho, etc. a.

-CULPABIÜDÁD

Si en la conducta analizada no aparece algima causa de justifica­ ción, se concluye que estamos ante una conducta típica y antijurídica lista para ser atribuida a su autor, en consecuencia, el operador jurídico determinará si el autor de la conducta es imputable; luego se verificará si el autor al momento de actuar o exteriorizar la conducta, conocía su antijuridicidad. Aquí es posible alegar un error de prohibición. En efecto, un padre que ha perdido la patria potestad de su hijo, rehúsa entregarlo a ios abuelos quienes han ganado la patria potestad, en la creencia errónea que tiene mayor y mejor derecho que ios abuelos. Se aplicará el segundo párrafo del artículo 14 del Código Penal que regula el error de prohibición siempre y cuando el operador jurídico llegue a determinar que el agente actuó desconociendo que su con­ ducta estaba prohibida. Luego de verificar que el autor de la conducta es imputable y actuó conociendo que su conducta era antijurídica, inmediatamente se analizará si aquel tuvo otra alternativa a la de cometer la conducta lesionante al bien jurídico patria potestad. 566

Derecho Pena! *Parte Especial

6.

CONSUMACION YTiNTATÍVÁ

Hay consumación de un delito en el instante o momento en que apa­ recen todos los elementos del tipo penal. En este sentido, la conducta de sustracción de menor se perfecciona en el instante en que el sujeto activo tiene en su poder o dominio al sujeto pasivo después de,haberlo trasladado de donde se encontraba. Aquí cabe perfectamente la tentativa. En efecto, estaremos ante la categoría de la tentativa cuando sin derecho ni explica­ ción coherente una tía es sorprendida llevándose al menor a su domicilio. Por su parte, el injusto de rehusar la entrega de menor se perfecciona en el momento en que ante el reclamo de los padres, el sujeto activo que tiene bajo su dominio al sujeto pasivo, se niega u omite tajantemerite a entregarlo. Resulta importante el reclamo verbal o por escrito que deben hacer los padres. Si se determina que aquellos nunca lo reclamaron, no aparecerá el delito. Asimismo, al tratarse de una figura de omisión es imposible la materialización de la tentativa.

7.

PENALIDAD

Después de un debido proceso penal, de encontrarse responsable penalmente al acusado de alguna de las conductas analizadas, se le im­ pondrá pena privativa de libertad que oscila entre dos días y dos años, dependiendo ello de la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos investigados.

Suboapítul© 3 inducción o lo fugo d e un menor 1.

TIFO PENAL

La figura delictiva conocida como inducción a la fuga de menor de la casa del que ejerce la patria potestad, tutela o custodia'aparece tipificada en el artículo 148, que ad liuerae señala: Eí que induce a un menor de edad a que se fugue de la casa de sus padres o de la de su tutor o persona encargada de su cus­

567

Ramiro Salinas Siccha

todia será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El hecho punible de inducción a la fuga de menor se configura cuan­ do el sujeto activo induce, instiga^ persuade, estimula, incita, convence, promueve, influye, inclina, motiva o determina decididamente a que un menor se fugue, escape o huya de la casa de sus padres, de su tutor o de la casa del encargado de su custodia. Podemos pensar que estamos ante tma modalidad de la figura jurídico-penal prevista en el artículo 24 del Código Penal. Sin embargo, no es así. En efe:o , en aquel numeral se regula la participación por ins­ tigación que se configura cuando una persona determina a otra a realizar un delito. Situación diferente a la prevista en el tipo penal en sede. En este, si bien estamos frente a una figura de instigación, esta no se hace para hacer cometer un delito, sino con la única finalidad de que el menor se fugue o salga de su casa. Los actos de. inducción deben estar orientados a un menor in­ dividualizado, en consecuencia, no se presenta la hipótesis delictiva cuando por efectos de obras de literatura se producen fugas masivas de las viviendas de ios padres. Asimismo, el sujeto activo debe valerse de argumentos serios, verbalizados o explicitados de cualquier forma, siendo suficiente que hagan nacer en el ánimo del menor la decisión de fiigarse de su casa, por lo que se excluyen del comportamiento típico los simples comenmrios o consejosí^'^^1. La inducción para ser punible debe ser directa y convincente. Directa significa que la influencia o motivación debe ser personal sin interme­ diarios. Convincente equivale a que la instigación debe ser suficiente por sí misma para determinar la voluntad del menor, quedando descartado este caráaer cuando va ínsito el mimus jocm di.

(676)

Bramomt-A rias T orres/García C an tizano , 1997, p. 174.

568

Derecho Penal •Parte Especia!

Para configurarse el supuesto de hecho del injusto penal, es nece­ sario que el agente despierte, en quien hasta ese entonces no tenía la intención de fugarse, la decisión de hacerlo. Ei fugitivo debe decidir fugarse a causa de la inducción. Caso contrario, si llega a determinarse que antes de la motivación realizada por el agente, el menor ya estaba decidido a fugarse, no tendrá relevancia penal la conducta del tercero. En ese sentido, debe quedar establecido que la inducción tiene general­ mente como presupuesto la ausencia previa de una resolución de fuga o escape de su casa por parte del menor. Así lo ha entendido la interpretación jurisprudencial cuando por resolución de fecha 10 de agosto de 1998, la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, confirmando una resolución de no ha lugar a la apertura de iustrucción por el delito regulado en el tipo penal del artículo 148, indica: respecto ct Ict conducM rectoraidel ilicitOj debe precisarse ^ue ella consiste en la instigación o persuasión al qm debe ser sometido el menor, de modo que así a voluntad propia realice el objetivo perseguido por el agente; que, en el evento que nos ocupa, al ser la propia menorAlicia Fu~ mahuayca Contrems quien solicita a la denunciada que la lleve a su centro de trabajo alegando ser victima de maltratos familiares, queda desvirtuado elpresupuesto confgurativo anotado, dado que el convencimiento del menor debe ser como causa de la persuasión dirigida hacia su persona, lo cual evi­ dentemente no ocurrió en el caso analizado^^^^’^’^. Cuestión importante pone de relieve el profesor Luis BramontAxias(678)^ cuando afirma que la inducción a la fuga es el extremo de la sustracción: en la inducción, la acción se halla ligada a la idea de hacer que el menor salga de la casa en que se encuentra colocado por su padre, tutor o cuidador; pero si el agente induce al menor a seguirlo, habrá sustracción, que es un delito más grave. En la sustracción, el menor es quitado del poder de quien lo tiene bajo su guarda en virmd de la ley o de una situación de hecho; en tanto que en la inducción, el menor es (677Í

Bíp. N.° 3081-98, en Rojas V argas/Baca C abrera/Neira H uamák , 1999, p. 637. En parecido sentido se pronuncia la ejecutoria suprema del 14 de marzo de! 2011, véase: R. N. N.® 1688-2010- Madre de Dios- Sala Pena! Permanente. SRAMom' A rias, 1990d, p. 55.

569

s Ramiro Salinas Síccha

instigado a salir de su casa. Como se observa no es fácil diferenciar una figura de la otra. Si el agente induce al menor a fiigar con él o para él, hay sustracción, la cual debe distinguirse del rapto de menor, que viene a ser un delito más grave. Por otro kdo, para evidenciarse el hecho delictivo, resulta necesario que la acción instigante del inductor deba ser aceptada libre y espontánea­ mente por el menor, es deck, ski coacciones físicas ni psicológicas. Debe mover el ánimo del menor en el sentido de impulsarlo a la fuga del am­ biente de protección donde se encuentra vigiladoí^^^). En esa línea, Javier Villa Steml^^®) enseña que ""no admite el tipo el empleo de medios físicos sobre el menor para que se cometa la fuga, ni ser la decisión el resultado de coacciones de alguna especie. La decisión del fugitivo será libre”.

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2.1. Bien jurídico protegido

Sin mayor polémica se acepta que de acuerdo con la ubicacron del tipo penal en nuestro corpusjuris penaíe^ el bien jurídico protegido lo constituye la patria potestad entendida como el derecho-deber de velar por el bienestar y cuidado de los menores. Bramont-Arias^^^^l, comentando el tipo penal que de modo similar aparecía regulado en el artículo 221 del código derogado, enseñaba que el objeto específico de la tutela penal es el interés del Estado de salvaguardar la familia contra la inducción de un menor a la fuga de la casa de sus padres, tutores o encargados de su persona, porque ello constituye una lesión al derecho de la patria potestad y de la tutela. En tanto Roy Ereyreí^®^), también analizando el Código de 1924, afirma que el interés amparado es de naturaleza famihar. Se trata con­ cretamente del derecho-deber que tienen los padres de custodiar a sus hijos menores, o que le corresponde a la persona que legalmente les sustituye en esta función. Roy Frevre, 1975, p. 244;

Villa Stein , 1998a, p. 93. Be a m o n t A rias, 1990d, p. 54.

(632)

pqy preyre,

1975, p. 242. En igua! sentido, V illa Steín , 1998a, p. 92.

570

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Derecho Pena! •Parte Especial

La linica posición discrepante lo sostienen Bramont-Arias Torres y Garda Cantizanoí^^^), cuando adoptando el planteamiento de Juan Bustos Ramírez, afirman que el bien jurídico protegido ""es la seguridad y la libertad ambulatoria del menor, dado que, en prindpio, es fácil in­ terferir en su capacidad de actuación”. Sin duda, esta posición solitaria tiene su explicadón en el hecho concreto que los citados profesores, si­ guen ios argumentos sostenidos por los tratadistas que hacen dogmática penal con base en el Código Penal español, en el cual la presente figura delictiva antes de la dación del Código Penal de 1995, se ubicaba dentro del capítulo que regulaba las conductas que atentan contra la libertad. No obstante, con la entrada en vigencia del Código español de 1995, la figura delictiva se encuentra en el Capítulo DI del título XH, rotulado ""delitos contra las reladones familiares”, artículo 224, cuyo tenor es como sigue: ""El que indujera a un menor de edad o a un incapaz a que abandone el domicilio familiar, o lugar donde reside con anuencia de sus padres, tutores o guardadores, será castigado con pena de prisión de seis meses a dos años”. 2.2. Sujeto activo

El sujeto activo de la conducta punible puede ser cualquier persona. El tipo penal no exige la concurrencia de alguna condición o función especial que deba reunir el autor. Incluso, los padres del menor pueden constituirse en sujetos activos del delito cuando la tutela o custodia del menor recaiga en im tercero. Aquí no se hace alguna distinción, por lo que perfectamente agente puede ser tanto un pariente como un extraño. 2.3. Sujeto pasivo

El sujeto sobre el cual recae la acción ihdta de carácter penal lo constituye el menor inducido, persuadido o determinado por el agente a que se fugue de la casa donde se encuentra bajo cuidado. Indirectamente también son los padres que ejercen la patria potestad, la tutela o la custo­ dia del menor. De más está decir que para efectos de interpretación del

(683)

BRAMoríT-AR!AS T orres/G arcía C a n u za n o , 1997, p. 173.

57t

Ramiro Salinas S iccha

injusto penal en exégesis, se considera menor de edad a las personas menores de dieciocho años de edad cronológica. El menor deberá tener cierta capacidad de discernimiento, pues un recién nacido es imposible de inducir. Igualmente, por ejemplo, un menor con retardo mental también será imposible determinarlo a que se fugue. Si recae la conducta del agente en esta clase de menores se evidenciará el delito de sustracción de menor. Por lo demás, el juzgador deberá aplicar el sentido común para establecer en cada caso concreto, cuándo estará ante una conducta de inducción y cuándo frente a una conducta de sustracción de menor. 3.

TlPiCIDAD SUSJETIVÁ

Se trata de un delito netamente doloso. No cabe la comisión por imprudencia o culpa. En efecto, el agente actúa con conocimiento y voluntad de persuadir, motivar o determinar al menor a que se fugue de la casa de sus padres, tutor o cuidador. Indagar si el agente sabía o conocía que ac­ tuaba ilícitamente, es cuestión que corresponde ai nivel de la culpabilidad. El móvil que motivó al autor de la conducta prohibida es irrelevante penalmente. 4.

ANTUÜI?1D!C!DAD

Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren ios elementos objetivos y subjetivos que exige la tipicidad, corresponderá al operador jurídico determinar si concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. En esta etapa, el operador jurídico analizará si el agente ha actuado en legítima defensa, ha obrado en cumpHmiento de un deber, por disposición de la ley, en ejercicio legítimo de un derecho, etc. 5.

CULFÁBSÚDÁD

Si en la conducta analizada no aparece algtma causa de justifica­ ción, se concluye que estamos ante una conducta típica y antijurídica de inducción a la fuga de menores, lista para ser atribuida a su autor. En seguida, el operador jurídico determinará si el autor de la conducta es 572

Derecho Penaf *Parte Especial

imputable, luego se verificará si el autor al momento de actuar o exte­ riorizar la conducta, conocía la antijuridicidad de la conducta. Considero no posible que en un caso concreto se verifique un error de prohibición. Luego de verificar que el autor de la conducta es imputable y actuó conociendo que su conducía era antijurídica, inmediatamente analizará si aquel tuvo otra alternativa a la de cometer la conducta de lesión al bien jurídico patria potestad.

6.

CONSUMACIÓN Y TENTAnVA

En cuanto a la consumación de la conducta de inducción de menor a que se escape de su casa, en doctrina existen dos posiciones claramente marcadas. Parte de la doctrina sostiene que el delito se perfecciona por la fuga o escape del menor y no por el simple hecho de la inducción, porque aquí lo que se castiga es, en definitiva, la acción de determinar la fuga de un menor. En cambio, la doctrina mayoritaria sostiene que el hecho punible se consuma o perfecciona con.la fuga o la tentativa de fuga del menoi; ello debido a que la presente figura es una modalidad de instigación. Los tratadistas peruanos, siguiendo la doctrina mayoritaria, sos­ tienen que el delito se consuma cuando al acto de inducción le sigue el de la fuga del sujeto pasivo o en todo caso, su intentoí^^^h La conducta punible es de mera actividad. Basta que se constate que el agente ha hecho nacer en el menor la idea de fugarse y este se dispusiera a realizarlo, para estar ante un delito consumado. Es irrele­ vante penalmente si el sujeto pasivo logró fugarse o no. Basta que por efectos de la inducción del agente, el menor haya intentado escaparse de la casa de sus padres, tutor o guardador. Tanto la consumación de la fuga como la tentativa del suceso tienen el mismo valor a efectos de configurar el hecho punible. N o es posible la tentativa en el delito de inducción a la fuga de menor. Pues la tentativa de inducir o persuadir ai menor es irrelevante penalmente. Asimismo, no cabe la categoría de la participación en su {684¡

Bramont A rias, 1990, p. 56; Roy Freyre, 1975, p. 14; V illa Stesn, 1998a, p. 93; S ramontAR!As T orres/G arc(a C antizano, 1997, p. 174. 573

Ramiro Salinas Siccha

modalidad de instigación^ pero sí la de complicidad. En efecto, si dos o más personas intervienen en la instigación o inducción del menor a que se fugue de su casa o del ambiente donde está cuidado, serán coautores del hecho punible. Si por el contrario, el interviniente solo se limita a prestar auxilio para que el inductor logre su propósito estaremos frente a la figura de la complicidad, la misma que será necesaria o secundaria, dependiendo del tipo de ayuda que prestó al agente.

7.

PENALIDAD

El autor de la conducta punible será merecedor de una pena pri­ vativa de libertad que oscña entre dos días y dos años o, en todo caso, dependiendo de la forma y circunstancias en que ocurrieron ios hechos juzgados, se dispondrá pena limitativa de derechos y de prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.

Syboapítu¡©4 instigación d e menores a participar en pandillas perniciosas 1.

TIPO PENAL

La primera disposición complementaria y final del Decreto Legis­ lativo N .° 899, del 28 desmayo de 1998, incorporó al Código Penal el delito etiquetado como instigación de menores a participar en pandillas agregando para este efecto el artículo 148-A. Tal agregado, sin duda, puso fin a un tratamiento discriminador hacia el adolescente, pues anteriormente dicha conducta solo se encontraba sancionada para los menores de 18 años de edad en la creencia errónea que los mayores de modo alguno podían participar o ser parte de las pandillas. La realidad sigue demostrando lo contrario. Luego, el contenido del tipo penal fiie objeto de modificación por el Decreto Legislativo N T 982, del 22 de julio del 2007. Y finalmen­ te, por Decreto Legislativo 1204, publicado el 23 de setiembre del 2015, se volvió a modificar la fórmula legislativa. Ahora tiene el siguiente contenido: 574

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Derecho Penal « Parte Especia! Ei que participa en pandillas perniciosas, instiga o induce a me­ nores. de edad a participar en ellas, para atentar contra la vida, integridad física, el patrimonio o la libertad sexual de las per­ sonas, dañar bienes públicos o privados u ocasionar desmanes que alteren el orden público, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte anos. La pena será no menor de veinte años cuando ei agente: 1. Actúa como cabecilla, líder, dirigente o jefe. 2. Es docente en un centro de educación privado o público. 3. Es funcionario o servidor público. 4- instigue, induzca o utilice a menores de edad a actuar bajo los efectos de bebidas alcohólicas o drogas. 5. Utilice armas de fuego, armas blancas, material inflamable, explosivos u objetos contundentes o ios suministre a ios menores.

2.

HERMENÉUTICA JURÍDICA

En primer lugar, debemos explicar qué se entiende por pandilla per­ niciosa, Para este efecto, no queda otra alternativa que recurrir al Código de ios Niños y Adolescentes. Allí, en el artículo 193, modificado por el Decreto Legislativo N.° 990, del 22 de julio del 2007, encontramos la definición siguiente: ""Se considera pandilla perniciosa al grupo de ado­ lescentes mayores de 12 y menores de 18 años de edad que se reúnen y actúan en forma conjunta, para lesionar la integridad física o atentar contra ia vida, el patrimonio y la libertad sexual de las personas, dañar bienes públicos o privados u ocasionar desmanes que alteran el orden público^^ Esta definición es cuestionabieí^^^l, pero considero que sirve como marco general para hacer hermenéutica del tipo penal 148-A. (685)

pftAMCiA SANCHEZ asevera que con !a modificación producida por el Decreto Legislativo N.° 990 ai artículo 193 del Código de los Niños y Adolescentes io s cuestionamientos que se realizan a esta figura penal, por no respetar de manera adecuada ei principio de legalidad, se mantienen. En efecto, la descripción no delimita de manera adecuada en qué consiste ei pandillaje pernicioso, y se reduce a una mera reiteración de otras infracciones ya esta­ blecidas, pero con la particuiaridad de ser realizadas de manera conjunta por un grupo de adolescentes" (2007, p. 26). De un modo similar se pronuncia ei profesor Hernández Alarcón, cuando comentando la modificación producida enfatiza que "la norma no trae mayor novedad, persistiendo más bien en la deficiencia congénita, de formar parte de una visión político criminal errónea" (2007, p. 399).

575

Ramiro Salinas Siccha

El artículo 148-A viene a tipificar la conducta de las personas mayo­ res de 18 años de edad que participan o son integrantes de las pandillas perniciosas que lo conformán, según nuestro ordenamiento jurídico, personas cuyas edades se encuentra en los 12 y 18 años de edad. En esa linea, de la lectura del tipo penal se concluye que el hecho punible, en su aspecto básico, puede efectuarse o perfeccionarse por medio de tres modalidades claramente definidas: por participar, por instigar o pór inducir a menores de 18 años de edad, pero mayores de 12, a participar en pandillas perniciosas y, como consecuencia de eño, se atente contra la vida, se lesione la integridad física, el patrimonio o la libertad sexual de las personas, se dañen los bienes públicos o privados, u ocasionen desmanes que alteren el orden público. Por la misma estructura de la fórmula legislativa, todas las modali­ dades delictivas, en su aspecto básico como en su forma agravada, son de naturaleza dolosa. N o cabe la comisión culposa. 'Vfcamos en seguidapor separado en qué consiste cada una de estas formas de cometer el delito:

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P or p articip ar m p 0>né^illdspem iciosm ,'Lz acción típica se configu­

ra cuando el agente mayor, de 18 años es integrante o participa en forma directa en una pandilla perniciosa. El agente mayor de edad participa de las pandillas conformadas por adolescentes. b.

P or in stig ar a menores a. p articip ar. ■La conducta típica aparece

cuando el agente instiga, motiva o persuade a menores de 18 años a participar o integrarse a pandillas perniciosas. El agente muy bien puede ser integrante de la pandilla perniciosa o, en su caso, bien puede ser im tercero ajeno que por motivos especiales puede querer que el adolescente se integre a determinada pandilla. c.

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Por in ducir a menores. Este supuesto delictivo aparece cuando el

agente induce, estimula, convence, inclina o determina decidida­ mente al adolescente a que participe o se integre a las pandillas. La actividad del agente debe ser directa y convincente para hacer nacer en el adolescente la idea de pertenecer a una pandilla perniciosa. Que sea directa implica que la influencia sea personal, sin intermediarios. -

576 .-v;.

Derecho Penal ‘ Parte Especia!

En tanto que convincente implica que la instigación, para ser eficaz, tenga que ser suficiente para determinar la voluntad dei instigado a integrarse a la pandilla. Para configurarse el supuesto de instigación es necesario que el agente despierte o haga nacer en el adolescente la decisión de participar en los actos de una pandilla perniciosa. El adolescente debe decidir in­ tegrarse como consecuencia de la instigación. Por el contrario, si llega a establecerse en un caso concreto, que con anterioridad a la instigación el adolescente ya estaba decidido a integrarse a una pandilla, se descarta el supuesto en hermenéutica jurídica. La instigación tiene generalmente como presupuesto la ausencia pre­ via de una resolución de participar en pandillas por parte del adolescente. Por lo que es conducta de instigación aquella que hace surgir o robustecer en el adolescente el propósito de formar parte de la pandilla perniciosa. Por otro lado, para evidenciarse o perfeccionarse el hecho delictivo en análisis, resulta necesario que la acción instigante o inductora debe ser aceptada libre y espontáneamente por el menor adolescente, es decir, sin coacciones físicas ni psicológicas. Debe mover el ánimo del menor en el sentido de impulsarlo a participar o formar parte de la pandilla perniciosa. En esa Mnea, el tipo penal no admite el empleo de medios físicos sobre el adolescente para que participe o pase a formar parte de una pandilla, ni ser la decisión el resultado de coacciones de alguna especie. La decisión del adolescente debe ser libre, solo como conse­ cuencia de los actos inductores realizados por el autor dei delito. Se trata de modalidades delictivas comunes o de dominio. N o se necesita que el autor posea alguna cualidad o condición especial. Cual­ quier ciudadano puede ser autor de los supuestos delidtivos. 3.

A9RAVANTES

a.

E l a^mte es cabecilla) Udery dirigente o j^ e de pandilla pemiciosa. La circunstancia que agrava la conducta del agente es cuando, ya dentro de k pandflla pem idosa, actúe com o jefe, Udei, dirigente o cabecilla. La agravante simplemente se perfecciona por el solo hecho 577

Ramiro Saünas S iccha

que el agente sea el jefe, líder, dirigente o cabecilla de la pandilla conformada por adolescentes que se dediquen a agredir a terceras personas, lesionar la integridad física, el patrimonio, la libertad sexual o atentar contra la vida de las personas, dañar los bienes públicos o privados, u ocasionar desmanes que alteren el orden interno, los que se encuentran regulados en el Capitulo IH-A del Título m del Libro Cuarto del Código de los Niños y Adolescentes a que se refiere el tipo penal en interpretación.

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Aquí no es necesario que el autor haya instigado o inducido a un menor para que forme parte de la pandilla; la agravante se verifica simplemente por determ inarse que el agente sea cabecilla o jefe de la pandUla perniciosa. El agente es docente en un centro de educación privado o público. La agravante se perfecciona cuando el que participa en la pandilla perniciosa (o el que instiga o induce a un adolescente forme parte de aquella) se desempeñe como profesor en un centro de educa­ ción privado o público. Se entiende como centro de educación a toda escuela, colegio, instituto, academia, universidad, unidad de posgrado. La única exigencia es que el docente se encuentre en plena actividad. La agravante no alcanza a los profesores ju­ bilados, por ejemplo. c.

El agente esfim cionario o servidor público. La circunstancia agra­ vante se perfecciona cuando se verifica que el que participa en la pandilla (o el que induce o instiga a los adolescentes), es un fun­ cionario o un servidor público en actividad. Para saber cuándo una persona tiene la condición de funcionario o servidor público, para efectos de la aplicación de la ley penal, no queda otra alternativa que recurrir al contenido del artículo 425 del Código Penal.

d.

El agente, instigue o induzca a los menores a actuar bajo los Rectos de bebidas alcohólicas o drogas. La agravante se verifica cuando el agente que ya forma parte de la pandilla perniciosa instigue o in­ duzca a los adolescentes a cometer actos delictivos bajo los efectos de bebidas alcohólicas o drogas. El agente primero hace consumir bebidas alcohólicas o drogas a los adolescentes y luego los induce 578

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Derecho Pena! « Parte Especial

o instiga a cometer actos de agresión contra terceras personas, le­ sionar la integridad física, atentar contra la vida de las personas, o a cometer delitos sexuales en agravio de determinadas personas, dañar los bienes públicos o privados, ocasionar desmanes que alteran el orden interno u obstaculizar vías de comunicación. e.

El agente utilice a menores de edad bajo los ejectos de bebidas alco­ hólicas o drogas. Esta circunstancia agravante incorporada al catá­ logo penal por el Decreto Legislativo N.° 1204, publicado el 23 de setiembre del 2015, se configura cuando el agente hace uso o utiliza a los menores de dieciocho años pero mayores de doce, en la comisión de actos de agresión contra terceras personas, lesionar la integridad física, atentar contra la vida de las personas, o a co­ meter delitos sexuales en agravio de determinadas personas. Aquí el agente no induce a los adolescentes a realizar actos delictivos, sino simplemente los utiliza. El autor usa los adolescentes como medios para lograr sus objetivos subalternos.

f.

Suministra a los menores, armas dejuego, armas blancas, m aterial inflamatorio, explosivos u objetos contundentes. La agravante se perfecciona cuando el agente da, proporciona o suministra a los adolescentes que forman parte de una pandilla perniciosa, armas de fuego, armas blancas, material inflamatorio, explosivos u ob­ jetos contundentes para que cometan los actos antisociales. La agravante se justifica pues con la conducta del agente, la pandilla se vuelve más peligrosa.

g.

U tiliza armas de juego, armas blancas, m aterial inflamatorio, explosivos u objetos contundentes. La agravante incorporada al catálogo penal por el Decreto Legislativo N.° 1204, publicado el 23 de setiembre del 2015, se configura cuando el agente con la finalidad de lograr sus objetivos delictivos hace uso de cualquier tipo de armas para amenazar o lesionar el derecho a k vida o inte­ gridad de las personas. La agravante se perfecciona en los supuestos en los cuales el mismo agente mayor utiliza las armas o hace que los menores que participan con él en la comisión de los eventos delictivos las utilicen. 579

Ramíro Salinas S iccha

4.

¡PENALIDAD

El autor de cualquiera de las conductas previstas en el tipo básico será merecedor a xma pena privativa de libertad que oscila entre no menor de diez ni mayor de veinte años. En caso de verificarse alguna de las agravantes, el autor será merecedor de una pena privativa de libertad no menor de 20 ni mayor de 35 años.

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Capítulo IV

OMISIÓN DE ASISIENCIA FAMILIAR SUM ARIO : Subcapítuio 1: Csneraltdades: 1. Concepto de alimentos. 2, Sujetos que tienen el deber de los alimentos. 3. Sujetos que tienen derecho a los alimentos, 4. E! derecho penal en las relaciones familiares. Subcapftulo 2: incumplimiento de obligación alimentaria: 1. Tipo penal, 2. Tipicidad objetiva, 2.1. Bien jurídico protegido. 2,2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo, 2.4. Delito de omisión propia. 2,5. Delito permanente. 2.6. Circunstancias agravantes, 3. Tipicidad subjetiva. 4. A n íijurididdad- 5. Culpabilidad. 6. Consumación y tentativa. 7. Penalidad. Subcapítulo 3: Abandono de mujer en gestación: 1. Tipo penal 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico tutelado. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva, AAníijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consum aciónytentativa. 7. Penalidad.

Subcapítulo 1 Generalldodes 1.

CONCEPTO DE AUMENTOS

En nuestra legislación extrapenal, especialmente en el artículo 472 del Código Civil vigente encontramos el concepto de alimentos. Así, conforme a dicha norma se entiende por alimentos lo que es indispen­ sable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según la situación y posibilidades de la familia. Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden también su edunes de sanidad o por mandato judicial o por apEcación de la ley de extranjería.

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Derecho Penaí •Parte Especial

Anículo 2 inciso 72; toda persona tiene derecho: a reunirse padSIcamente sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al público no requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas y vías públicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad públicas.

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Articulo 2 inciso 13: toda persona tiene derecho: a asociarse y a constituir funckciones y diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por resolución administrativa.

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Artículo 2 inciso 18: todo, persona tiene derecho: a mantener reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas, religiosas o de cualquiera otra índole, así como a guardar el secreto profesional.

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Artículo 2 inciso 24: toda persona tiene derecho: a la libertad y a la seguridad personal. En consecuencia: a. N adié está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. b. No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. Están prohibidas la escla­ vitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas. Interpretando la norma constitucional, el Tribunal Constitucional en la sentencia plenaria del 21 de julio del 2005, expresó lo siguiente: inciso 24 dd urtículo 2 de la Constitución reconoce el derecho fundamental a la libertad personal. Se trata de un derecho subjetivo en virtud del cual nin^unapersonapuede sufrir una limitación o restricción a su libertadfrsica o ambulatoria, ya sea mediante detenciones, internamientos o , a La mertaa personal es un elemento vital para dfrncionamienU) del Estado socialy democrático de Derecho, pues no solo es una manifestación concreta del valor libertad

613

RAMfRO Salinas Síccha

im^UcitammU reconocida en la Constitución^ sino que es presupuesto necesario para el ejercicio de otros derechosjundamentales. Sin embarco, como es doctrina reiterada de este Cole^máoy ningún derecho fundamental es ilimitado. En ^ecto, por alta que sea su consideración dogmáticay axiológicUy ningún derechojundamental time capacidad de subordinar^ en toda circunstancia^ el resto de derechos^principios o valores a los que la Constitución también concedeprotección. Los principios interpretativos de unidad de la Constitución y de con­ cordancia práctica, permiten considerar a las distintas disposiciones constitucionales como un complejo normativo armónico^, coherente y sistemático. Toda tensión entre ellas debe ser resuelta ^^optimizando^ la fte rza normaúvo-axiológica de la Constitución en su conjunto; de ahí que^ en estricto, los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los limites que en su virtud les resulten aplicables, forman una unidad^^C^^), Del mismo modo, en el artículo 5 del Código Civil de 1984 se prescribe que toda persona tiene “derecho a la vida, a la integridad físi­ ca, a la libertad, al honor y demás inherentes a la persona humana son irrenmiciables y no pueden ser objeto de cesión. Su ejercicio no puede sufrir limitación voluntaria, salvo lo dispuesto en el artículo Fernández SessaregoC^^^, comentando el citado artículo, respecto del derecho a la libertad, afirma que este dera:ho supone k posibilidad de todo ser humano de decidirse por un proyecto de vida dentro del bien común, de realizarse plenamente como hombres, en otros términos, de poder hacer todo aquello que está jurídicamente permitido, que no esté expresamente prohibido, siempre que no se atente contra el derecho ajeno, el interés social y no signifique un abuso del derecho.

(732)

Pleno jurisdicdonai N.*’ 0019-2005-PI/TC-Uma resolvió la demanda de inconstitudonalidad interpuesta p o r más del 25% del número legal de miembros del Congreso de la Re­ pública contra el artículo único de la Ley N.° 28568, que modifica el artículo 47 del Código Penal.

Fernandez Sessarego, 1988, p. 41.

614

L;;i:

Capítulo I VIOLACIÓN DE LA LliERTAD PIUSONAL SUM ARIO; Subcapítuio t: Generalidades: 1. Concepto de libertad personal. 2. La libertad personal como derecho. Subcapítulo 2: Coacción: 1. Tipo penal. 2. J ip icidad objetiva. 2.1, Bien jurídico protegido, 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Aníijurididdad. 5. Culpabilidad. 5. Consumación yTentaíiva, 7. Penalidad. Subcapítulo 3: Secuestro: 1. U p o penal, 2, Tipicidad objetiva. 2.1. Agravantes. 2.2. Bien jurídico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antíjurididdad. S. Culpabilidad. 6. Consumación. 7. Tentativa y actos preparatorios. 8. Diferencia entre el delito de coacción y secuestro, 9. Penalidad. 10. La pena de cadena perpetua. 11. Imponer cadena perpetua origina un absurdo jurídico. Subcapítulo 4: Trata de personas: 1. Cuestión previa. 2, Tipo penal. 3. Tipicidad objetiva. 3.1. Verbos rectores y conductas típicas. 3.2. Lugar de desarrollo de las conducías típicas. 3.3. Medios coactivos típicos. 3.4. Finalidad del agente. 3.5. Bien jurídico protegido. 3.6. Sujeto activo. 3.7. Sujeto pasivo. 4, Tipicidad subjetiva. 5. Antijuridicidad. 6. Culpabilidad. 7.Tentativay consumación. 8. Penalidad. Subcapítuio 5: Trató de personas agravada: 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 3. Circunstancias agravantes, 4, Penalidad. Subcapítuio 6: Explotación sexual: I.Tip o penal. 2. Hermenéutica jurídica. 2.1, Agravantes con pena no menor de quince ni m ayor de veinte años. 2.2. Agravantes con pena no menor de veinte ni mayor de veinticinco anos. 2.3, Agravantes con pena no menor de veíntidnco ni mayor de treinta años. 3. Penalidad, Subcapítuio 7: Esclavitud y otras formas de explotación: 1, Tipo penal. 2. Hermenéutica jurídica. 2.1. Agravantes con pena no m enor de quince ni m ayor de veinte años. 2.2. Agravantes con pena no menor de veinte ni m ayor de veinticinco años. 2.3. Agravantes con pena no m enor de veinticinco ni mayor de treinta anos, 3. Penalidad.

Subcapítuio 1 Generalidades i

I.

CONCEPTO DE LIBERTAD PERSONÁi

Cuando se habla de libertad, debe especificarse su aspecto, el mismo que puede ser individual, es decir, atañe a una sola persona, o puede ser social o colectiva, esto es, cuando se refiere a un conjunto de personas. 615

Ramiro Salinas Síccha

Se entiende que la acción restrictiva de la libertad puede concretarse sobre una persona, lesionándole en su condición de persona particular. Asimismo, la acción de restringir la libertad puede ser ejercitada contra un número indeterminado de personas, lesionando, con ello, las liber­ tades sociales como, por ejemplo, la libertad de reunión. La libertad individual o personal lo entendemos como la facultad intrínseca de la que gozan todas las personas individualmente para elegir y decidirse actuar como a bien tengan dentro del medio social en que viven. La única limitación a este tipo de libertad es la libertad de otro individuo y los parámetros que impone la ley positiva. a.

lA USgRTAD PERSONAL C O M O DERECHO

La libertad personal o individual como derecho se constituye en uno de los principales derechos de las personas, reconocido, como ha quedado establecido, a nivel constitucional. Se ha dicho con razón, que el derecho a la libertad es tan igual como el derecho a la viík. La libertad personal como derecho se traduce en la máxima recogida en la letra del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado, que señala: ‘^dadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”. Es decir, nadie puede ser obligado por persona alguna a reafear actos o acciones que la ley no manda, ordena o prescribe específicamente. En el otro aspecto, tampoco puede impedirse a una persona a reafear acciones o actos que la ley no prohíbe. Actuar de manera contraria a lo prescrito vulneraría la libertad personal y es probable que con ello se cometa un hecho punible.

Subcapítulo'2 Coacclóri 1.

TIPO PENAL

El hecho punible conocido con el nomen iuris de coacción apare­ ce descrito en el tipo penal del artículo 151 del Código Penal en los términos siguientes; 616

Derecho Penal •Parte Especia! El que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a hacer lo que la ley no manda o le impide hacerlo que ella no prohíbe será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

2.

■l-'í;;-

TIPICIDÁD OBJETIVA

El delito de coacción consiste en obligar a la victima a realizar algo que la ley no manda o impedirle lo que la ley no prohíbe, haciendo uso de la violencia o amenaza. El sujeto activo, haciendo uso de la violencia o de la amenaza, o de ambos faaores, obliga a su víctima a realizar lo que la ley no manda o le impide hacer lo que la ley no prohíbe. Se entiende por violencia o como se conoce en doctrina, m ^soluta o visphisica o vis corporalis^ a aquella fuerza o energía física que el sujeto activo o agente descarga sobre el cuerpo de la víctima con la finalidad de obligarle a realizar lo que la ley no manda o impedirle hacer lo que la ley no prohíbe. En otros términos, se entiende por violencia la fu e m física ejercida sobre una persona, suficiente para vencer su resistencia, obligándola a hacer lo que la ley no manda o impedirle hacer lo que ella no prohíbe. Consideramos que dentro del término “violencia” también se incluye la violencia sobre los bienes, ya sean muebles o inmuebles, siempre que estos tengan alguna conexión con el sujeto pasivo del deliEstos conceptos, al parecer, han sido seriamente internalizados por la jurisprudencia, así por ejemplo, la resolución de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, de fecha 8 de junio de 1998, sostiene: en tal sentido la violencia debe ser entendida como la faerza física sobre oirapersonay suficiente paravencer $u resistenciaypudiendo recaer igualmente sobre bieneSy ya sea muebles o inmuebles siempre que estos tengan alguna conexión con el sujeto pasivo del delito y en el caso de la amenaza viene a ser anuncio del propósito de causar un mal a otra persona mediante palabras, ^estosy actos con la misma finalidad^^^^\ La amenaza o vis compulsiva es el anuncio de un propósito de causar un mal que realiza el agente sobre su víctima con la finalidad de doblegar Vid. Bramont -A riasT orres/García C amtizano , ^997, p. 184, citando a Juan Bustos Ramírez. Expediente N." 1379-98, en Rojas V argas/Baca C abrera/Neira H uamán , 1999, p. 205.

617

Ramiro Salinas Siccha

su voluntad y, de ese modo, obligarle a realizar algo que la ley no manda o impedirle lo que ella no prohíbe. Es lugar común en la doctrina argumentar que el mal prometido no necesariamente puede estar dirigido o proyectado a lesionar la vida o la salud del propio sujeto pasivo. Muy bien puede estar dirigido hacia un tercero que tenga vinculación afectiva con aquel Se presentará este supuesto delictivo cuando el agente amenaza a su víctima con lesionar a su cónyuge si no realiza lo que aquel solicita. Tiene razón Villa Steiní^^^), cuando afirma que la amenaza podrá ser abierta o velada siempre que resulte inequívoca a criterio del juez. Roy Freyrel^^^ prefiere denominar a la violencia y amenaza como la "coacción violenta""* y "coacción amenazante” respectivamente. Define a la primera como la fúerza material que, actuando sobre el cuerpo de la víctima, la obliga a hacer, a omitir o a permitir algo contra su voluntad; en tanto que a la segunda, la conceptúa como el anuncio del propósito de causar un mal que se hace a otra persona mediante palabras, gestos, actos o símbolos, con la finalidad de impedirle hacer lo que la ley no prohíbe o compelerle a hacer o dejar hacer algo contrario a su voluntad. Pueden presentarse hasta cuatro supuestos independientes: 1.

Obligar a hacer lo que la ley no manda por medio de la violencia física sobre el sujeto pasivo.

2.

Impedir al sujeto pasivo a realizar algo que la ley no prohíbe, ha­ ciendo uso de la violencia física.

3.

Obligar a hacer lo que la ley no manda por medio de la amenaza al sujeto pasivo.

4.

Impedir al sujeto pasivo a realizar algo que la ley no prohíbe, ha­ ciendo uso de la amenaza.

El delito ..también se verifica cuando se obliga a realizar algo que la ley no manda, caso contrario, no aparece el delito de coacción cuando una

ViLU St b n , 1998, p. 110. Roy pRE'riíE, 1975, p. 259-

618

Derecho Penal •.Parte Especial

persona por medio de violencia o amenaza obliga a realizar algo que la ley manda explícita o tácitamente. U n típico ejemplo de lo indicado lo constituye el artículo 920 del Código Civil, cuando prescribe que el poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos casos debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias. Resulta interesante la jurisprudencia de fecha 23 de marzo de 1998 en la que absolvieron a la acusada por el deUto de coacción, j se afirma lo siguiente: siemio esto as%y admitido por el agraviado se ne¿abn a pa^wr el costo del mantenimiento de las cuatro tiendas que conducía por consi­ derarlo excesivo, queda en evidencia que la acusada MariamüaMayta Rojas, ai negarle el inpreso al socio moroso solo se limitó a cumplir con un acuerdo de asamblea por lo que su conducta no espunible, tanto más si aparece de fcjas ciento catorce que, dicho acuerdojue suscrito, entre otrospor el apraviado^^’^^^X Asimismo, aparece el delito cuando se impide realizar algo que la ley no prohíbe; caso contrario, si por medio de la amenaza o violencia se impide realizar un hecho que la ley prohíbe no se evidenciará el elemento objetivo del deüto en sede. EUo sucede cuando por medio de amenaza o violencia se impide que determinada persona cometa un hecho delictivo como por ejemplo, robar un banco. 2.1 . Bien jurídico protegido

Se pretende proteger o tutelar el derecho a la libertad personal entendida como aquella facultad o atributo natural de las personas de comportarse como a bien tengan dentro del círculo social donde les ha tocado desenvolverse. La libertad que tiene como límite la libertad de otra persona y los parámetros que impone el derecho, se constituyen en el bien jurídico protegido. Raúl Peña Cabreraí^^^l afirmaba que el bien jurídico mtelado es la libertad de obrar, la libertad física o libertad de hacer o dejar de hacer algo.

{738¡ {739!

Expediente N.° 6633-97, en Rojas Vargas/Baca Cabrera/N eira Huamán, 1999, p. 207.

Cabrera, 1994, p. S 11.

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Ramíro Salinas Siccha

En tanto que Bramont-Árias Torres y Garda Cantizanoí’'^®) enseñan que el bien jurídico que se protege en el artículo 151 del C.P. es la li­ bertad personal, esto es, la libertad de obrar o de actuar de la persona de acuerdo a su voluntad. El tipo penal 151 pretende tutelar el bien jurídico fundamental de­ bidamente recogido en la letra del inciso 24 del artículo 2 de nuestra Constitución Política. El mismo que daramente establece: 'Tladie esta obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”. 2.2. Sujeto activo

Al iniciar el tipo penal con la frase ^^el que sirve para afirmar que el sujeto activo del delito en análisis puede ser cualquier persona. N o se exige alguna condidón espedal en la persona del agente. Incluso puede ser un fundonario público. Constituye un ejemplo práctico, la conducta que desarrolla un ofidal de la Policía Nacional al detener a un ciudadano sin motivo apa­ rente. Detención ilegal que es dedarada a consecuencia del ejercido de la acción de garantía de babeas corpus. Aquí se ha pretendido encontrar confusión entre ios supuestos delictivos previstos en los tipos penales de los artículos 151 y 376 del Código P en i. Sin embargo, de la lectura de ambos supuestos punibles se concluye que se diferendan abismalmente tanto que es hnposibie pensar^ que puedan confiindirse. Los elementos violencia o amenaza que caracterizan al delito de coacción, no aparecen en el tipo penal del artículo 376.

2.3. Sujeto pasivo Al utilizar el legislador la frase ^*^(...) a otro (...)” en la estructura del tipo penal para evidenciar al sujeto pasivo, nos indica que este puede ser cualquier persona con capacidad psicofísica de obrar. En este sentido, quedan excluidos los inimputables por enfermedad mental y los recién nacidos por no tener aún voluntad para ser doblegada por la coacción. Bramont -A rias T orres/GarcIa C an tizano , 1997, p. 183.

620

Derecho Penal •Parte Especial

Resulta imposible obligar a un recién nacido a realizar algo que la ley no manda o impedirle que haga lo que la ley no prohíbe. Igual ocurre con un inimputable mental. Por el contrario, los niños con capacidad de obrar pueden ser sujetos pasivos del delito en hermenéuticaí^^^l. Roy Freyrel^^^), de manera peculiar y sin exponer mayores argumen­ tos, considera que sujeto pasivo puede ser cualquier persona, incluyendo al niño y hasta al individuo con desequiEbrios mentales, aun en ios momentos que no tenga lucida, pues aquí no se requiere que la víctima comprenda los extremos de la coacción, rñ tampoco que se sienta constreñido. 3.

TIPICIDÁD SUBJETIVA

De la propia redacción del tipo penal se evidencia que se trata de un delito netamente doloso, no cabe la comisión culposa o impruden­ te. Esto es, el agente conociendo perfectamente que con su conducta limita o lesiona la libertad de su víctima, voluntariamente decide actuar utilizando ya sea la violencia o la amenaza con la finalidad de lograr su objetivo propuesto. El dolo consiste en la conciencia que se tiene de que se quebranta el deber de respetar la libertad al imponer a otro, con empleo de violencia o amenaza, una conducta activa u omisiva contraria a la voluntad de la víctima. 4.

ÁNTUÜRIDICIDÁD

N o hay inconveniente en aceptar que en determinado hecho típico de coacción concurra alguna de las causas de justificación previstas en el artículo 20 del Código Penal. 5.

CülPÁElüDÁD

Una vez que el operador jurídico determina que en la conducta típica analizada no concurre alguna causa de justificación, inmediata(741)

cfr. VlUA $TE!N, 1998a, p. 109.

(742)

Ro y Freyre, 1975, p. 261.

621

... .IM

Ramiro Salinas Siccha

mente analizará si el injtisto penal debe ser atribuido al agente. Es decig deberá analizar si el agente es imputable, si al momento de actuar sabía o tenía conocimiento de la antijuridicidad de su actuar y si pudo obrar de manera diferente a la de exteriorizar la conducta que lesionó el bien jurídico libertad de su víctima.

é.

CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

Es común en la doctrina considerar que el delito de coacción es de resultado. En consecuencia, el delito se perfecciona en el mismo mo­ mento que el siyeto activo obliga al sujeto pasivo a realizar lo que la ley no manda o le impide a realizar lo que la ley no proMbe, es decir; en el mismo momento en que la víctima realiza en contra de su voluntad lo que le solicita el agente, por medio de la violencia o amenaza, se habrá consumado el delito en exégesis. Puede evidenciarse la tentativa. En efecto, el delito se quedará en el grado de tentativa cuando el sujeto activo ejerza la fiierza física o prefiera la amenaza sin que el sujeto pasivo se someta a sus exigencias, ofreciendo resistenciaí^^^f

7.

PENAliOÁD

Al autor del delito de coacción, después de un debido proceso penal, se le impondrá la pena privativa de libertad que oscila entre no menor de dos días ni mayor de dos años, dependiendo de la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos denunciados e investigados.

Subcapítul© 3 Seouesfr© 1.

IIP© PENAL

El original tipo penal que recoge la figura delictiva denominado a forma genérica como ‘=‘secuestro’\ por la evidente alarma social que Í743)

pqy

1975^ p_ 262.

622

Derecho Pena! « parte Especia!

ocasiona su comisión, ha sido modificado en varias oportunidadest^^>. La penúltima modificación se produjo por el Decreto Legislativo N ° 982, publicado en El Feru^no, el 22 de juUo del 2007 y su fe de erratas, publicada el 2 de agosto del citado año.

1 ^ »

Esta modificación, según la exposición de motivos de tmo de los proyectos de ley que la sustentaron, tuvo como fundamento el hecho que ""en el Perú contemporáneo se conoce la modalidad llamada secuestro d puso. Entre ios anos de 1995 y 1996 ocurrieron solamente 115 secues­ tros en el Perú, de los cuales 80 fueron protagonizados por delincuentes comunes y los otros 35 fueron ejecutados por la subversión. De los 115 secuestros, solamente en Lima se llevaron a cabo 57 secuestros. Hoy en día son incontables los secuestros de empresarios. Uno de los recieiítes casos es el del Sr. Carlos Tonani Camusso. Las bandas de secuesuadores se incrementan cada vez más, con equipos logísticos sofisticados, como el que sostuvo un feroz enfrentamiento con la policía el día 6 de febrero de 2006, en Lima, cuando fueron aniquilados a balazos cuatro secues­ tradores en las instalaciones de Panasonic en San Juan de Lurigancho, en circunstancias en que 15 delincuentes incursionaron al interior de la Empresa Corporación Credisoi, en donde planearon robar la surria de medio millón de dólares y luego secuestrar a su gerente general, señor Juan Cueva Sánchez. En estas circunstancias fueron capturados miembros de nuestro Ejército, pertenecientes a la banda de criminales. Por tales motivos, creemos que debe ser el Estado el que garantice una correcta administración de justicia y vele por la integridad de los ciudadanos y de la persona humana, sin bajar la guardia respecto a estos hechos delictivos que hacen difícil la vida de una sociedad que anhela paz y progreso de una manera civilizada, dentro de los cánones del respeto a la persona, al honor y la dignidad. La protección de la vida, la propiedad, el fomento del amor y la amistad es un sueño que se hará realidad si nos empeñamos en querer cambiar la historia de nuestra patria^'í^^®). (744}

Com o otros ejemplos tenemos; ia modificación efectuada por el artículo primero de la le y 27472, de! 5 de junio del 2001. Una de las agravantes fue tipificada por la Tercera Disposición Transitoria y Fina! de ia Ley H° 28189, Ley General de Donación y Trasplante de Órganos y/o Tejidos Humanos, dei 18 de marzo del 2004.

Í745)

Proyecto de Ley N.'» 14561/2005-CR, presentado el 12 de abril del 2005. El mismo que concluía señalando que "con la presente propuesta se plantea el endurecim iento de

623

Ramiro Salinas S iccha

No obstante, nuestro legislador inquieto en modificar nuestro Código Penal, el 20 de agosto del 2013, por la Ley N,'’ 30077, volvió á modificar el contenido del artículo 152 del C.P Sin embargo debemos precisar que solo modificó el contenido del inciso 8. En consecuenciav luego de la modificatoria el tipo penal 152, tiene el contenido siguiente: f ia Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de. veinte ni mayor de treinta años e! que, sin derecho, motivo ni fa- ' cuitad justificada, priva a otro de su libertad personal, cualquiera sea el móvil, el propósito, la modalidad o circunstancia o tiempo que eí agraviado sufra !a privación o restricción de su libertad. La pena será no menor de treinta años cuando: 1. Se abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro ia vida o salud del agraviado. 2; 3. 4. 5.

Se pretexta enfermedad mental inexistente en el agraviado. Eí agraviado O: el agente es funcionario o servidor público. El agraviado es, representante diplomático de otro país. El agraviado es secuestrado por sus actividades en eí sector privado.

6. El agraviado es pariente, dentro de! tercer grado de consanguinidadp segundo de afinidad con las personas referidas en ios incisosB, 4 y 5 precedentes. 7. Tiene porfinalidad obligar a un funcionario o servidor público a poner en libertad a u n detenido o a conceder exigencias ilegales. ; 8. Se cómete para obligar ai agraviado a incorporarse a una organización criminal.

9, Se comete para obtener tejidos somáticos del agraviado. m Se causa lesiones leves al agraviado. 11. Es cometido por dos o más personas o se utiliza para la comi­ sión del delito a menores de edad u otra persona tnimputable. 12. E! agraviado adolece de enfermedad grave.

las penéis en los delitos contra ia libertad en la módaíidad de secuestro, elevándola a no menos dé 30 años de pena privativa de la libertad y a cadena perpetua para las formas agravadas, así com o Ja exdusíÓrt dé ios beneficios penitenciarios, derechos de grada, indulto y conm utación de la pena-para los sentenciados" Véase en la página w eb del Congreso.

624

i-

Derecho Penaí •Parte Especial 13. La víctima se encuentra en estado de gestación. La misma pena se aplicará ai que con la finalidad de contribuir a ia comisión del delito de secuestro, suministra información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio, o proporciona deliberadamente ios medios para la perpetración del delito. La pena será de cadena perpetua cuando: 1. El agraviado es menor de edad o mayor de setenta años. 2. El agraviado sufre discapacidad y el agente se aprovecha de esta circunstancia. 3. Si se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el secuestro o como consecuencia de dicho acto.

2.

TIFiCIDAD OBJETIVA

El delito de secuestro se configura cuando el agente o sujeto activo priva o limita^ sin tener derecho, motivo o facultad justificada para ello, de la libertad personal ambulatoria del sujeto pasivo o víctima, sin importar el móvil o el tiempo que dure la privación o restricción de la Ebertad. El comportamiento que exige el tipo simple es el de privar, sin derecho, motivo ni facultad justificada, a una persona de su Ebertad ambulatoria, sea cual fuere el móvil o circunstanciaí^^^^. Roy Freyre^^^^ afirma que la materiaEdad del deEto de secuestro consiste en privar a una persona de la facultad de movilizarse de un lugar a otro, aun cuando se le deje cierto ámbito de desplazamiento que la víc­ tima no puede físicamente traspasar, configurando el deEto precisamente la existencia de los límites impeditivos. Con la finaEdad de sustentar su concepto, el profesor sanmarquino cita como ejemplo el hecho que una persona estará secuestrada en un estadio deportivo cuando no pueda abandonarlo por haberse cerrado sus puertas con el fin de impedir su salida, no obstante que se le ha dejado la posibiEdad de desplazarse por la cancha y por los diferentes compartimentos dei local.

Í746)

V illa Stein , 1998a, p. 114. Roy Freyre, 1975, p. 266.

625

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Lilis Bramont"Arias y García Cantizanoí^^^), haciendo uso de una fraseología parecida al profesor Roy Freyre, señalan que ‘"el comporta­ miento consiste en privar a una persona, sin derecho, de la facultad de movilizarse de un lugar a otro, con independencia que se deje cierto espacio físico para su desplazamiento, cuyos límites la víctima, no obstante, no puede traspasar; en este caso se configura el delito, preci­ samente, por la existencia de tales límites impeditivos. Estos autores, incluso ponen el mismo ejemplo del secuestro en un estadio deportivo. Asimismo, siguiendo los argumentos del desaparecido penalista Bustos Ramírez, acertadamente conduyení^^^) que lo importante no es la ca­ pacidad física de moverse por parte del sujeto pasivo, sino la de decidir el lugar donde quiere o no estar. El actuar sin derecho ni motivo o facultad justificada para privar de la libertad ambulatoria a una persona, constituye un aspeao importante a tener en cuenta para la configuración del delito de secuestro. En efec­ to, si se concluye que determinada persona actuó conforme a derecho o en todo caso, dentro de las facultades que le franquea la ley, el delito no aparece. Ello ocurre cuando una persona o autoridad detiene a una persona que sorprende en flagrante delito, o cuando la autoridad detiene a una persona por orden judicial. El derecho vivo y actuante también se ha pronunciado sintetizando el concepto. En efecto, la ejecutoria suprema del 9 de junio del 2004í^^®), en forma atinada y coherente argumenta: el delito de secuestro se configura cuando el agente priva a unapersonuy sin derecho, de la facultad de movilizarse de un lu jara otro, con independencm de que se le deje cierto espacio físico para su desplazamiento y cuyos limites la victima no puede traspasar; desde este punto de vista lo importante no es la capacidad física de moverse porparte del sujeto pasivo, sim la de decidir el ki0 ar donde quiere o no quiere estar y h más importante de esta disquisición, es que en el aludido tipo penal se usa la expresión ^sin derecho priva a la victima de su libertad^, pero esta (748)

Bramont -A rias T orres/García C antizano , 1997, p, 185.

(749)

Ibídem, p. 187.

(750)

R.N. N.° 975-04-San Martín~Sa!a Pena! Transitoria, presidida por ei vocai supremo titular, Robinson Gonzales Campos.

626

Derecho Penal *Parte Especial

privación (k la libertad tiene una consecuencia, perseguida por el agente, a un fin mediato; siendo la privación de la libertad solo un modofacilitador^^ En esa línea, no se comprende el caso del derecho de corrección (siempre que se ejerza dentro de los límites razonables) que tienen los padres, educadores, tutores, curadores, quienes con ese fin impiden salir de determinado lugar a su hijo o pupüo. Igual ocurre con los médicos y enfermeras que con fines de tratamiento y curación, impiden la salida de sus enfermos de determinado recinto cerrado. En estos casos, de modo alguno, aparecen los elementos de actuar sin derecho para configurarse el delito de secuestro, pues existe motivo o facultad justificada. Así, Bramont-Arias y García Cantizanoí^^^) enfatizan que en ciertos supuestos, no obstante, el secuestro, aun contra la voluntad del sujeto pasivo, está permitido por la ley o, por lo menos, está tolerado por los hábitos sociales; por ejemplo, el internamiento de enfermos mentales, el aislamiento de enfermos contagiosos, la disciplina doméstica del ""cuar­ to oscuro”, la detención de un sujeto sorprendido en flagrante delito. Por el contrario, cometerá delito de secuestro aquella persona o fimcionario que priva de la libertad ambulatoria por tiempo determinado, a su víctima, sin tener derecho ni razón justificable. La comisión del delito de secuestro puede ser por acción o por omi­ sión impropia. Se presentará la omisión impropia cuando, por ejemplo, una persona que solicita a su sirviente lo encierre durante la noche en su habitación porque sufre de sonambulismo, continúa encerrada a la mañana siguiente al no abrírsele la puerta. Nada indica el tipo penal del medio o modalidad que puede utili­ zar el agente para cometer el secuestro, por lo que se admite cualquier medio de comisión, siendo las más comunes la violencia, amenaza o el engaño. Villa Steinl^^^^ afirma que las formas de privación pueden ser muchas, siendo las previsibles las del encierro de la víctima por el tiempo que sea, aún el muy breve, o su traslado engañoso o violento a lugar distinto del que le corresponde o quiere estar. Bramont -AR!AS T orres/G arcIa C an tizano , 1997, p. 187. (752)

VíLiA St b n , 1998a, p. 114.

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N o es indispensable la aháuctw de loco in locum^ es decir, que el sujeto pasivo sea trasladado de un sitio a otro; el agraviado puede ser secuestrado inclusive en su propio l u ^ r de residenciaí^^^).

2.1. Agravantes El legislador, recogiendo la experiencia social de los múltiples secuestros ocurridos en las grandes ciudades peruanas, ha previsto, en forma singular, diversas agravantes al hecho punible simple, las mismas que motivan la imposición de penas más severas ai agente. Así tenemos: a.

P o r la conducta del agente

iiip if - ’rTv-h’

a J .E l agente céusa^ corromfe^ trata con crueldad opone en peligro la vMa osalud del agraviado (inciso 1, artículo 152), Esta circunstancia agra­ vante significa que el secuestro será calificado cuando el agente, aparte de privar de la libertad ambulatoria al agraviado, abusa de él, lo corrompe, le trata con crueldad o pone en peligro la vida o su salud. Se trata de uno de los casos que en doctrina se conoce con la denominación de delito imperfecto en dos actos, donde el secuestro es querido por el agente como un medio subjetivo para una actuación ulterior. El secuestro aparece como un medio para alcanzar otra fina­ lidad que solo se logra con otra conducta ulteriorí^^^). En efecto, el agente después de secuestrar a su víctima puede reafizar cualquiera de las circunstancias previstas en el inciso 1 del tipo penal 152 del Código Penal, las mismas que por sí solas sirven para perfeccionar el injusto penal de secuestro calificado. El agente bien puede abusar sexualmente de la víctima (por ejemplo, el agente todos los días que dura el secuestro, hace sufrir el acto sexual a su víctima); bien puede actuar con la finalidad de corromper a la víctima; bien puede tratar con crueldad a la víctima o finalmente puede poner en peligro la vida o salud del agraviado. Roy Freyre, í 975, p. 266. ibídem, p. 267.

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''■3kL2í';

Derecho Pena! •Parte Especial

La expresión corromper debe ser entendida como el desarrollo de actos o sugestiones inmorales que despiertan o incitan en el agraviado apetitos o prácticas desviadas. Por ejemplo, incitar a la secuestrada, una señorita de su casa, a que se convierta en una prostituta. El sujeto activo actuará con crueldad cuando, después de secues­ trar ai agraviado, acrecienta deñberada e injustamente el sufrimiento de aquel, causándole un dolor innecesario a los fines del secuestro mismo. No obstante, debe entenderse que los actos con los cuales se produce el sufrimiento innecesario en la víctima no deben tener la magnitud de una tortura o lesiones leves o graves. Pues si esto ocurre en un caso concreto, aparecerá el concurso del secuestro con el delito de tortura o el delito de lesiones. N o le falta razón a Villa Steiní^^^l cuando sostiene que la crueldad se define solo a partir de la innecesariedad del tormento para el propósito principal que reclama el tipo. Por ejemplo, el agente todas las noches que dura el secuestro despierta a su víctima utilizando un fierro callente con el cual le infiere quemaduras en las extremidades. En el proceso seguido contra el ex presidente Fujimori Fujimori, la Corte Suprema, en la ejecutoria del 30 de diciembre del 2009, ha precisado que: trato cruel debe ser concebido como aquel acto que deli­ beradamente produce dolor y sufrimiento pero que por su intensidad^ no es lo suficientemente severo como para que se pueda calificar de tortura ni de lesiones. Lagravedad y dañosidad^ siguiendo lajurisprudenciaintemacional) se matizan a partir de factores endógenos y exágonos del caso concreto. Sin embargo^ la influencia de esosfactores no deben ser analizados únicamente desde la óptica de la victima^ como lo ha realizado el Fiscal Supremo^ sino, a través ^ un estándar objetivo, estableciendo qué tipos de conducta consti­ tuirían trato cruelpara una victima estándar; de esa manera, a pesar de no haber causado daño psicológico a la victima, si sepresentaron circunstancias concretas que son innecesarias para realizar el secuestró —las cuales ya fue­ ron delimitadas pm- tribunales internacionales- entonces se configurará la agravante del trato cruel. ViLiA Steín, 1998a, p. 115.

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Ram iro Salinas Siccha

Este remnamiento implka^ realizar un amUisis ex ante al resultado de la agravante, es deci^ observar si la conductaplus depor sí ‘-para una víctima estándar- constituye trato cruel,generándose así una línea única de sanción, estandarizando las acciones y creando por tanto critmos jurisprudenciales más lineales e igualitarios. Además, trato cruel lo es no pür lo que la víctima en concreto siente -fisica opsicológicamente- sino por el trato en sí, por el plus, el extra comportamiento que ya ha sido catalogado como tal por refe­ rencia de un estándar establecido en la ley y en la jurisprudencia nacional e internacional, lo que permitirá delimitar mejor el rol de persona para no cometer el delito penal de secuestro agravado e imputarlo objetivamente; de esa manera se evita la no punibilidad en situaciones donde tengamos a un agraviadofuerte -que por diversas experiencias suyas le parezca normal la situación que está viviendo- así como la excesiva punibilidad cuando el agraviado sea débil, de tal forma que la conducta básica del secuestro de por sí le produzca un grave daño psicológico, catalogándola como trato cruel por dicha producción^^^^\ . , La circiinstanda de poner en peligro la salud o la vida de la víctima aparecerá cuando el agente realiza una conduaa tendiente a tal finalidad. Ejemplo: aparece esta circunstancia cuando todos los días que dura el secuestro, el agente no proporciona alimento a la víctima o, también ocurre, cuando el agente no presta asistencia médica a su víctima que, como producto del secuestro, resultó herida de bala. a.2 . El agentepretexta qise el agraviado sufre de enfermedad mental (in­ ciso 2, artículo 152). Se presenta la figura de secuestro agravado cuando el agente priva de la libertad ambulatoria a su víctima, con el pretexto que aquel sufre de enfermedad mental que en la realidad no padece. El profesor Villa Steiní^^^ indica que la gravedad del hecho resulta del medio ^falsedad en el dato- empleado por el agente. El atribuirle a la victima un padecimiento mental que no tiene, resulta, alevoso.

(756)

fvj o

-j 9-2001, Sala Penal Especial de la Corte Suprema, sentencia del 7 de abril

dei 2009, confirmada por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema en el R.N. 19-01-2009 A. V-Lima. ib id e m ,p .n 6 .

630

Derecho Penal •Parte Especial

Esta cirainstancia es muy común en nuestra rcaUdad, pues siempre de por medio están motivaciones económicas. Ocurre, por ejemplo, cuando ios hijos, con el propósito de disfrutar de la fortuna económica de su padre, con el auxilio de un psiquiatra, le internan en un manicomio, alegando que sufre serías alteraciones mentales. a.3, Cmsa lesiones leves al agraviada (inciso 10, artículo 152). La agravante aparece cuando el agente, con ocasión del secuestro, ya sea con la finalidad de vencer la resistencia natural de la víctima o para lograr su finalidad, le produce lesiones leves. Se entiende que para que una lesión sea catalogada como leve debe ser de la magnitud que establece en forma ciara el artículo 122 del Código Penal. Esta agravante, sin duda, es criticable debido a que no reviste mayor relevanciaC^®) ni magnitud como las demás circunstancias agravantes. aA. El agente suministra información que haya conocido por razón o con ocasión de susfunciones, cargo u oficio con la finalidad de contrihuir en la comisión del delito de secuestro (tercer párrafo del artículo 152). Aquí se trata de un cómplice primario, esto es, el agente presta su ayuda de manera primordial, sin la cual no sería posible la comisión dei secuestro y, por ello, consideramos que resulta adecuado el haberlo separado de las agravantes del secuestro para ubicarlo en párrafo aparte del tipo penal 152. La conducta se configura cuando el agente-cómplice entrega información precisa que conoció con ocasión de ejercer sus fiinciones, cargo u oficio, a los secuestradores para que realicen el delito de se­ cuestro sin mayor dificultad. Ocurre, por ejemplo, cuando una persona que realiza labores domésticas en el hogar del agraviado, informa a los secuestradores que su empleador sale solo a pasear a su mascota en el parque, todos los días a las ocho de la noche, e incluso informa que aquel en esos días, no puede correr por haber sido golpeado en el muslo durante un partido de ftilbito. a.S. El agente proporciona deliberadamente los mediospara laperpetración del secuestro (tercer párrafo dei artículo 152). Aquí también estamos ante una complicidad primaria. El agente presta los medios materiales (758)

(2aro C oria, 2007, p. 278.

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Ramiro Salinas S iccha

indispensabies a ios autores para la comisión real del secuestro; sin la ayuda del cooperador, hubiese sido imposible la realización de dicho delito. Por ejemplo, ocurre cuando el agente presta su vehículo y sus armas a los secuestradores, quienes no cuentan con tales medios, para privar de libertad a determinada persona. h.

Por la calidad de la victim a

. h.l. Ela^raviado esfidmionmio oserñdarpublico (inciso 3, artículo 152). Aquí elsecuestro se agrava por el hecho de que la víctima viene a ser una persona al servicio de lós intereses públicos. A efectos de la agravante no bastará verificar que el sujeto pasivo cuente con la cualickd indicada, sino que será necesario verificar el ejercicio normal de la fiinción que cumple al servicio del Estado. Así, en el caso del ^^funcionario público”, el secuestro debería estar vinculado al ejercicio de sus funciones para entender que el mayor injusto deriva de la afección al “correcto funcionamiento de la administración pública”, además de la libertad individuaK^^^l. En consecuencia, el secuestro se agrava por efhecho que aparte de privar de libertad ambulatoria al agraviado, indirectamente se está perturbando el normal funcionamiento de la administración pública en el sector al cual pertenece el secuestrado. El agente actúa con más temeridad, pues para lograr sus fines no le interesa privar de su libertad a un trabajador del Estado. Para saber qué personas son consideradas como funcionarios o ser­ vidores públicos para efectos de la normatividad penal, debe recurrirse al artículo 425 del Código Penal. b.2. El agraviado es representante diplomático de otropms (inciso 4, ar­ tículo 152). La agravante se configura cuando el agraviado del secuestro es diplomático de otro país. Es decir, ciiando el diplomático es extranjero. Ello significa que si el agraviado es diplomático de nuestro país, esta agravante no aparece. N o obstante, si el secuestrado es un diplomático peruano, igual el secuestro es agravado por aplicación del inciso 3 del tipo penal en hermenéutica jurídica. ABAIí TO V á SQUEZ, 1998, p. n 5.

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Derecho Penal ¿Parte Especia!

h3. El apropiado es secuestrado por sus actividades en el sector privado (inciso 5, artíaiio 152). La agravante fue introducida con la modifica­ ción del tipo penal mediante el Decreto Legislativo N.° 896, el mismo que tuvo como correlato social, el incremento de secuestros al paso de empresarios exitosos ocurrido en las grandes ciudades del Peni.

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iv; .-■■■

Se agrava la conducta de secuestro cuando el agente ha dirigido su conducta sobre un empresario o profesional de éxito con la finalidad común de obtener un provecho económico. Sin duda, el legislador bus­ ca evitar los secuestros en contra de empresarios sobresalientes para no poner en peligro la actividad económica del país. El incremento de los secuestros al paso era indicativo de que se vivía una inseguridad y que las normas penales en contra de los secuestradores eran benignas, por lo que el legislador no dudó en introducir la presente agravante. Tiene razón Villa Steiní’'^®) cuando enseña que la previsión es, sin embargo, muy abierta, pues cualquier actividad que no sea la correspondiente al sector público pertenece por exclusión al sector privado. El juzgador deberá, no obstante, interpretar restrictivamente el punto en término de prever como conducta agravada la que atenta contra la libertad de empresarios privados o profesionales cuyo éxito económico sea ostensible. La agravante obedece más a fines económicos y cuando no políticos que a uña mayor dañosidad al bien jurídico protegido. b.4. La victima espariente^ dentro del tercer^raé) de consanguinidad o secundo de afinidady con laspersonas referidas en los incisos 3 ,4 y 5 (inciso 6, artículo 152). Aquí la conducta de secuestro se califica por el hecho que el agraviado resulta ser pariente, dentro del tercer grado de consan­ guinidad o segundo de afinidad de un funcionario, servidor público, reptesentante diplomático dé otro país ó empresario o profesional de éxito. Se busca proteger a la familia de las personas que tienen las cali­ dades antes anotadas. ' b.5. El agraviadoadolece de enfermedad^rave (inciso 12, artículo 152). La circunstancia agravante se configura cuando la acción de secuestro V illa SteíN, 1998a, p. 117.

€33

Ram íbo Salinas S iccha

se dirige contra una persona que se encuentra sufriendo de enfermedad grave, ya sea de tipo mental o físico. Resulta claro que la enfermedad no debe haberla contraído durante la comisión del secuestro, sino en un momento anteriorí^^^f Los antecedentes médicos y sobre todo el examen médico legal al agraviado determinarán la gravedad o no de la enfermedad que padece la persona. Se busca proteger la integridad de aquellas que eventualmente se encuentren sufriendo de alguna enfermedad de magnitud grave. h.6 . La victima se encuentra en estado de¿estación (inciso 13, artículo 152). La agravante aparece cuando la víctima-mujer del secuestro se encuentra en estado de gestación, es decir, esperando que se produzca el nacimiento de un nuevo ser que lleva en su vientre. Ya hemos indicado al analizar la figura del aborto, que una mujer se encuentra en estado de embarazo desde el momento mismo que se produce la anidación del nuevo ser en el útero de la madre hasta que se inician los intensos dolores que evidencian el inminente nacimiento. Se busca proteger la integridad física y mental tanto de la gestante como del ser por nacer. La agravante se justifica por la propia naturaleza del periodo que atraviesa la agraviada. bJ . $i el a¿raviado es menor de edad (inciso 1 del cuarto párrafo del artículo 152). Esta agravante se presenta cuando el agente dirige su conducta sobre un menor de dieciocho años. Se busca proteger la integridad física y afectiva de los menores de edad, quienes son mas susceptibles a cualquier daño de su personalidad a consecuencia de sufrir un secuestro. b.8 . Si el agraviado es mayor de setenta (inciso 1 del párrafo cuarto del artículo 152). Esta agravante, antes de la modificatoria introducida por la Ley N.^ 28760, presentaba un serio problema; se preveía que se producía el secuestro agravado cuando la conducta se dirigía sobre un anciano. El saber a quién se le consideraba anciano era un problema a resolver recurriendo a leyes extrapenales como las laborales^ pues ahí

(761)

G abc Ia N avasbo, 2007a, p. 301.

634

Derecho Penal ‘ Parte Especial

encontramos ios parámetros para considerar a una persona anciana. Esto es, sosteníamos que la persona es anciana cuando haya alcanzado o sobrepasado la edad cronológica límite para la jubiladónt'^^^). El secuestro se agravaba cuando el agente dirigía su conducta sobre un mayor de sesenta y cinco años, en caso de varón, y sesenta años, en caso de mujerí^^^l. Incluso, en posición diferente y discutible, Villa Stein(764)consideraba que por aplicación extensiva del artículo 22 del Código Penal se considera anciano a la persona mayor de sesenta y cinco años, pues dicho artículo prescribe la imputabilidad relativa de las personas mayores de sesenta y cinco años que hayan cometido un hecho pumble. Sin embargo, la Ley 28760, de jumo del 2006, aclaro el pano­ rama y señaló que se configuraba la agravante del secuestro cuando la conducta del agente se dirigía a una persona mayor de sesenta y cinco años, sea mujer o varón. No obstante, sin mayor explicación ni fimdamento razonable, el le^lador, mediante el Decreto Legislativo 982, ha dispuesto que el secuestro se agrava si el agraviado tiene una edad cronológica mayor de setenta años. Esto es, si el secuestro se produce en una persona de 69 años de edad, la agravante no se configura. Así permanece hasta la actualidad. Se busca proteger la integridad física y afectiva de ios ancianos, quienes son más susceptibles a cualquier daño de su personalidad como consecuencia de sufrir un secuestro. El agente de cualquiera de estas dos ultimas agravantes se sanciona con cadena perpetua. b.9. Si el agraviado es discapadtado (inciso 2 del párrafo cuarto del artículo 152). Se configura cuando el agente secuestra o priva de su libertad ambulatoria a una persona que sufre de incapacidad física, menÍ762}

Vide A banto VAsquez , 1998, p. 115.

Í763)

Artícüio 57 de! Decreto Legislativo N.° 728, de! 12 de noviembre de 1991, Ley de Fomento del Empleo, aun cuando el artículo 57 de !a Ley N.° 26513, del 28 de julio de 1995, Modifi­ caciones a la Ley de Fomento del Empleo, no mencione expresamente ia edad mínima de

(764)

ViLU Steín , 1998a, p. 118.

la jubilación.

635

Ramiro Salinas Siccha

tai o sensorial, con la finalidad de hacer que personas estrechamente vinculadas a ella le entreguen cualquier ventaja indebida a cambio de dejarlo líbre. U n dato adicional a tener en cuenta para subsumir una conducta de secuestro, en esta agravante, es el hecho que el agente debe aprovecharse de aquella discapacidad. Bien se sabe que la persona con diseapacidad es aquella que tiene una o más deficiencias evidenciadas con la perdida significativa de alguna o algunas de sus funciones físicas, mentales o semoriales, que impliquen la disminución o ausencia de la capacidad para realizar alguna actividad dentro de formas o márgenes considerados normales, limitándola en el desempeño de tm rol, función o ejercicio de actividades y oportunidades para participar equitativamente dentro de la sociedadí^^^l. Se justifica la agravante, toda vez que el actor o agente se aprovecha de la especial debilidad de aquellas personas, sabiendo perfectamente que no opondrán alguna clase de resistencia y, por tanto, no ponen en peligro el logro de la finalidad que busca aquel. De configurarse esta agravante, el agente será sancionado con la pena de cadena perpetua. c.

Por la fin a lid a d que busca el agente con el secuestro,

c,l. El agente Umeporfinalidad obligar a unfuncionario o servidorpú­ blico aponer en libertad a un detenido (inciso 7, artículo 152). La agravante aparece cuando el agente secuestra a determinada persona y después soli­ cita se deje en libertad a una persona detenida. Ejemplo: ocurre cuando A secuestra a B que tiene estrechos lazos sentimentales con el comisario de una comisaría, y luego conmina a este, dejar en libertad a C, que horas antes había sido detenido al ser sorprendido en flagrante delito. c,2. El agente tiene porfinalidad obligar a una autoridad a conceder exigencias ilegales (inciso 7, artículo 152). La agravante se evidencia cuando el agente secuestra al sujeto pasivo y luego solicita a deter­ minada autoridad le conceda exigencias ilegaiesj tales como el pago

Í765)

Artículo 2 de la Ley N ° 27050, Ley General de la Persona con Discapacidad.

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Derecho Penal •Parte Especia!

de honorarios no debidos o el pago de beneficios no ganados, etc. El agente actúa con la firme convicción de exigir que una persona investida de autoridad le otorgue alguna ventaja no debida. c,3. El agente busca obligar al agramado a incorporarse a una organiza­ ción criminíü (inciso 8, artículo 152 modificado por la Ley N.° 30077). La circunstancia calificada aparece cuando el sujeto activo secuestra una persona para obhgark a incorporarse a una organización de personas dedicadas a la comisión de hechos delictivos. Ocurre, por ejemplo, cuando el agente secuestra a un electricista y le obliga, bajo amenaza de no dejarle en libertad, a incorporarse a su organización criminal, pues le urge una persona que conozca sobre electricidad para perpetrar delitos contra el patrimonio. Esta agravante ya estaba regulada en el Código Penal, pero fue el Decreto Legislativo N .° 982, de julio del 2007 que la modifico. No obstante, con la Ley N 7 30077 se ha vuelto al anterior texto legal. De modo que la agravante se configura cuando el agente busca que el agra­ viado se incorpore a una ‘^Organización” criminal, es decir, a un gnipo de personas, más o menos organizadas, dedicadas a cometer latrocinios. De acuerdo a la Ley N.^ 30077, modificada por el Decreto legisla­ tivo N.* 1244 de octubre del 2016, se considera organización criminal a cualquier agrupación de tres o más personas que se reparten diversas tareas o funciones, cualquiera sea su estructura y ámbito de acción, que, con carácter estable o por tiempo indefinido, se crea, existe o funciona, inequívoca y directamente, de manera concertada y coordinada, con la finalidad-de cometer uno o más delitos graves señalados en el artículo 3 de la presente Ley La intervención de los integrantes de una organiza­ ción criminal, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de la misma puede ser temporal, ocasional o aislada, debiendo orientarse a la consecución de los objetivos de la organización criminal. La finalidad de la organización criminal tiene que ser la comisión de los^siguientes delitos: 1.

Homicidio calificado-asesinato sicariato y la conspiración y el ofrecimiento para el delito de sicariato, , de conformidad con el artículo 108, 108-C, 108-D del Código Penal.

2,

Secuestro, tipificado en el artículo 152 del Código Penal. 637

Ramiro Salinas Siccha

Trata de personas, tipificado en el artículo 153 del Código Penal. Violación del secreto de las comunicaciones, en la modalidad delic­ tiva tipificada en el artículo 162 del Código Penal. 5.

Delitos contra el patrimonio, en las modalidades delictivas tipificadas en los artículos 1 8 6 ,1 8 9 ,1 9 5 ,196-A y 197 del Código Penal. Pornografia infantii, tipificado en el artículo 183-A del Código Penal. Extorsión, tipificado en el artículo 200 del Código Penal. Usurpación, en 1^ modalidades delictivas tipificadas en los artículos 202 y 204 del Código Penal.

9.

Delitos informáticos previstos en la ley penal.

10. Delitos monetarios, en las modalidades delictivas tipificadas en los artículos 252,253 y 254 del Código Penal. 11. Tenencia, fabricación, tráfico ilícito de armas, municiones y explosi­ vos y demás delitos tipificados en los artículos 2 7 9 ,279-A, 279-B 279-C y 279-D del Código Penal. 12. Delitos contra la salud pública, en las modalidades delictivas tipifi­ cadas en lós artículos 294-A y 294-B del Código Penal. 13. Trafico ilícito de drogas, en sus diversas rnodalidades previstas en la Sección H del Capítulo III del Título XH del Libro Segundo del Código Penal. 14. Delito de tráfico ilícito de migrantes, en las modalidades delictivas tipificadas en ios artículos 303-A y 303-B del Código Penal. 15. Delitos ambientales, en las modalidades delictivas tipificadas en los artículos 307-A, 307-B, 307-C, 307-D y 307-E, 310-A, 310-B y 310-C del Código Penal. 16. Delito de mareaje o reglaje, previsto en el artículo 317-A del Có­ digo Penal. 17. Genocidio, desaparición forzada y tortura, tipificados en los artículos 319, 320 y 321 del Código Penal, respectivamente. 18. Delitos contra la administración pública, en las modalidades delic­ tivas tipificadas en los artículos 382, 383, 384, 387, 393, 393-A, 3 9 4 ,3 9 5 ,3 9 6 ,3 9 7 ,397-A, 398,399,400 y 401 del Código Penal. 638

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Derecho Penal •Parte Especial

19. Delito de falsificación de documentos, tipificado en el primer párrafo del artículo 427 del Código Penal. 20. Lavado de activos, en las modalidades delictivas tipificadas en los artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del Decreto Legislativo 1106, Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado. Los alcances de la Ley N.^ 30077 (modificado por el D.L. N.^ 1244) son de apli^ción a los delitos en los que se contemple como circunstancia agravante su comisión mediante una organización criminal y a cualquier otro delito cometido en concurso con los previstos en el presente artículo. C.4. El agente busca obtener tejidos somáticos de la víctima, sin grave danojtsico o mental (inciso 9, artículo 152). La Ley N .° 28189, del 18 de marzo del 2004, incorporó esta agravante en el artículo 152 del Có­ digo Penal, la que se perfecciona cuando el agente, con la finalidad o intención final de obtener tejidos somáticos de su víctima, lo secuestra. Aquí el agente no secuestra a una persona para obligar a que un tercero dé su consentimiento para donar sus tejidos y trasplantarlos a otro, sino que de la misma víctima del secuestro se obtendrán ios que requiere.

d.

Por el resultado

d.l. Durante el secuestro o a consecuencia de dicho acto se causa lesiones graves al agraviado (última parte del artículo 152). La circunstancia agravante se configura cuando la víctima, como consecuencia del secuestro que ha sufrido, resulta con lesiones graves en su cuerpo o en su salud física o mental. Ocurre, por ejemplo, cuando el agraviado pierde uno de sus brazos al no haber sido atendido quirúrgicamente por la herida de bala que sufrió al momento del secuestro. te lo n e s graves a la integridad física o mental son aquellas que tienen la magnitud de los supuestos establecidos en el artículo 121 del Código Penal; si por el contrario, las lesiones producidas al rehén son de la mag­ nitud de los supuestos del artículo 122, la agravante en hermenéutica no se configura, sino el hecho se tipificará en el inciso 10 del tipo penal. De la redacción de la agravante, se entiende que las lesiones produ­ cidas en la integridad física o mental de la víctima pueden ser a título de 639

Ramiro Salinas Siccha

dolo o de culpa, esto es, el agente puede causarlas directamente con la finalidad, por ejemplo, de conseguir de forma más inmediata la ventaja indebida que busca con su accionar o, en su caso, las lesiones pueden ocasionarse debido a una falta de cuidado o negligencia del agente al momento del secuestro, o cuando se está al cuidado del rehén en tanto se consigue la ventaja que motiva el accionar delictivo. Con García CaveroC^^), sostenemos que la no mención déla previ­ sibilidad del resultado en la agravante en hermenéutica, de modo alguno significa la utiÍÍ2ación de un sistema de responsabilidad objetiva, sino por el contrario, las lesiones graves a la integridad física o mental del agraviado deben ser, cuando menos, previstas como resultado posible.

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Cticmdo d c^mviado muere durante el secuestro o a consecuencia de dichoacto (última parte del artículo 152). La agravante se presenta cuando el agraviado muere durante el acto mismo del secuestro o a consecuencia de este, es decir, el que ocurra con posterioridad al recobrar la víctima su libertad ambulatoria, siempre que el falleeimiento sea consecuencia de dicho acto. Ocurre, por ejemplo, cuando en el momento que se desa­ rrolla el secuestro de un empresario, este muere a consecuencia de haber recibido un impacto de bala mortal durante la balacera que se produjo entre los secuestradores y los miembros de su seguridad. La muerte del secuestrado puede producirse a título de dolo o de culpa; es decir, el agente dolosamente puede provocar la muerte de la víctima, por ejemplo, cuando esta se resista al secuestro o, en su caso, pese a que logran su objetivo de obtener la ventaja perseguida con su conducta, ocasionan la muerte del agraviado con la finalidad de no ser identificados posteriormente. Asimismo, la muerte de la víctima puede producirse por un acmar negligente del autor al momento del secuestro o, en su caso, cuando está al cuidado del rehén, en tanto el obligado hace entrega de la ventaja indebida que se le exige. Igual qué en la hipótesis anterior, el no hacer mención de la pre­ visibilidad del resultado letal no significa la utilización de un sistema de responsabihdad objetiva, pues de todas maneras se exige que la G arcía C avero, 2000, p. 137.

640

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Derecho Penal- Parte Especia!

muerte del agraviado sea, cuando menos, prevista como resultado posible por el agente. Las dos últimas modalidades agravadas del delito de secuestro, también son sancionadas con la pena de cadena perpetua. e.

P or los m edios de com isión

e.l. Se utiliza a menores de edad para cmncter el secuestro (inciso 11, artículo 152). La agravante se configura cuando el agente o agentes utili­ zan en la comisión del secuestro a personas menores de 18 años de edad. La participación del menor incluso hasta puede ser con su voluntad, sin embargo, por el solo hecho de hacerlo participar en el hecho pumble de secuestro, ios agentes serán sancionados por el delito de secuestro agravado. e. l . Se utiliza un inimputable para cometer el secuestro (inciso 11, artículo 152). La circunstancia agravante se presenta cuando el o los agentes, para cometer el delito de secuestro, utilizan o hacen participar a una persona inimputable. Se considera inimputable, con exclusión de los menores de 18 años, a todas aquellas personas que por anomaha psíquica, grave alteración de la conciencia o por sufrir alteraciones en la percepción, que afectan gravemente su concepto de la realidad, no poseen la facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto. /.

P or concurso de agentes

f. l. El secuestro es cometido por. dos o más personas (inciso 11, artículo 152). La agravante se configum cuando el secuestro se realiza por el concurso de dos o más personas que se múnen ocasionalmente para ello. No es una agrupación delictiva cuya característica es su permanen­ cia en el tiempo, sino que aqm' la agravante se configura cuando dos o más personas se juntan en forma ocasional para realizar un secuestro. El concurso de dos o más sujetos que exige el tipo penal, debe ser en el hecho mismo en que se produce el secuestro. No anteá ni después, y ello solo puede suceder cuando estamos ante la coautoría. Los instigadorés o cómplices no sirven para cumplir las exigencias de la agravante. Los primeros u o cometen el deUto, lo determinan; mientras que los segundos tampoco cometen el delito, solo cola­

641

Ramiro Salinas Síccha

boran o aiixilian a los que realmente realizan el hecho punible. Los instigadores y cómplices no tienen el dominio del hecho. En suma^ la agravante se configura cuando dos o más personas participan en calidad de coautores del deÜto de secuestrol^^^). En consecuencia, no es suficiente una complicidad simple, una cooperación necesaria o una instigación para estimar la agravante, sino que debe tratarse de un caso de coautoría, en donde el dominio del hecho se encuentre en manos de varios sujetos, en el sentido de una contribución de funciones y de roles, en virtud de la cual cada uno determina con su aporte la mayor gravedad del injusto.

K i

Esta circunstancia agravante se fundamenta en la misma imposibi­ lidad de defensa que experimenta la víctima frente a un hecho de plural participación y en la mayor potencialidad lesiva para el bien jurídico “^libertad ambulatoria”, que importa el ataque de un grupo de personas. 2.2. Bien jurídico protegido

El bien jurídico preponderante que se trata de proteger lo constituye el derecho a la libertad personal, entendida en el sentido de libertad ambulatoria o de locomoción, es decir, la facultad o capacidad.de las personas de ü:asladarse libremente de un lugar a, otro como a bien ten­ gan de acuerdo a sus circunstancias existencialesí^^^l.

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En este sentido, Javier Villa Steiní^^^l, citando a los españoles Agustín Jorge Barreiro y José Prats Ganut (quienes comentan el Código Penal español), afirma que es intensiva la doctrina que admite que el bien tutelado con el tipo penal del secuestro es la libertad ambulatoria, es decir, la libertad de locomoción, entendida como la facultad de fijar libremente, por parte de la persona, su situación espacial. ¡767)

G arcía N avarro es de parecer diferente a! sostener que "basta que concurran dos o más personas sin que sea necesario que previamente se haya dado un acuerdo previo para ia comisión deí secuestro, no es necesario imputar una coautoría ya que la concurrencia de autores es espontánea" {G arcía N avarro, 2007, p. 300).

¡768)

Cfr. el contenido de la ejecutoria suprema del 15 de enero del 2015, véase: R. N. N.® 26222013- Lima- Sala Penal Transitoria. También insiste en tal concepto ¡a ejecutoría suprema del 01 de octubre del 2015, véase: R. N. N.® 3112-2014-Cajamarca-Sala Penal Permanente,

(769)

V illa Stein , 1998a, p. 113.

642 '

Derecho Penal «Parte Especial

2.3. Sujeto activo Agente, sujeto activo o autor del delito de secuestro puede ser cualquier persona, el tipo penal no exige alguna condición especial. Incluso puede ser cometido por un funcionario o servidor público en ejercido de sus funciones, así como un representante diplomático ya sea peruano o extranjero. 2.4. Sujeto pasivo

La víctima, el agraviado o el sujeto pasivo del delito de secuestro puede ser cualquier persona, incluso un recién nacido o un enfermo mental. Esta es la diferencia con el delito de coacción, en el sentido que en aquel Üíciío penal se requiere que el sujeto pasivo tenga concienda de su libertad para poder obligarle a realizar lo que la ley no manda o impedirle algo que la ley no prohíbe; mientras que en el secuestro no se requiere tal conciencia, pudiendo ser sujeto pasivo del delito cualquier persona que tenga o no conciencia de la libertad. Esta es la interpretadón de la Suprema Corte cuando por la ejecutoria suprema del 10 de abril de 1997, expresa que: el delito ik secuestro agravado por la calidad del

sujeto pasivo (un ^^menor de edad^^ qm no tenga la capacidadfisica locomotriz ni psíquica para autodeterminarse), el injusto culpable se conjigura porque el agentepriva a su víctima del derecho de mantenerse bajo la órbita^ el controly cuidado de quienes tienen el debery poder de tenencia respecto a ¿h como libre ejercicio de las potestades que seproducen dentro de los vínculos de familia, lo cual no implica que lospadres del menor sean sujetospasibles del delito^^^’^’^ ^í En esa línea, no puede aceptarse la posición adoptada por BramontArias y García Cantizanoí^^^), quienes enseñan que ‘"sujeto pasivo puede ser cualquiera, indusive un menor de edad, siempre que tenga la capacidad sufidente para tomar decisiones sobre sus despkzamientos, del mismo modo, también los enfermos mentales”. Esta misma postura sostenía Roy Ereyreí^^^), cuando al comentar el tipo básico dél artículo 223 del

{770}

N.° 5631 -96-Ucayalí, en Normas Legales, T. 270, noviembre 1998, p. A -1 5. Bramont -A rsas T orres/GarcIa C antízano , 1997, p. 186.

(^^2)

Roy Freyre, 1975, p. 264.

643

Ramiro Salinas Siccha

Código Penal derogado, afirmaba que no hay inconveniente para incluir como agraviado al menor, en cuanto tenga capacidad para tomar decisio­ nes sobre sus desplazamientos; igual tratándose de enfermos mentales. La calidad o cualickd del sujeto pasivo, en ciertos supuestos delicti­ vos, sirve como agravante del delito de secuestro, tales como: fimcionarío o servidor público, menor de edad, anciano, empresario, etc.

3.

TÍPICtDAD SUBJETIVA

De la propia redacción del tipo penal que recoge el supuesto básico del injusto penal denominado secuestro y sus agravantes fluye que se trata de un delito netamente doloso. El agente actúa con conocimiento y voluntad de privar o restringir la libertad ambulatoria de su víctima, esto es, afectar su libertad. Como precedente jurisprudencial importante, respecto del elemento subjetivo del delito de secuestro, cabe citar la ejecutoria suprema del 16 de septiembre de 1998, en la cual se sostiene: “qucy dfiindam m to de la

punibiUdad del delito de secuestro está en el menoscabo de la libertad c&rp&raly siendo esencial la concurrencia del elemento subjetivo^ esto es^ ípae el agente se haya conducid^} con la intención específica de tomar a .la víctima y afectar su libertad personalprivándí}ta de la mismas privación que^ además^ debe repre­ sentar verdaderamente un ataque a su libertad;, que en el caso de autos, si bien la víctima Jue trasladada por. el agente hasta una cahaña a fin de practicar con esta el acto sexual en contra de su voluntad, llevándola de represo hasta su domicilio una vez consumada el hecho debe tenerse en cuenta que estefue el medio elepido para evitar ser descubierto y crear una situación de mayor indefensión de la víctima, sustrayéndola de un lupar en que probablemente hubiese podido ser awdliad^, consecuentemente, el propósito de la conducta criminal estaba enfunción al delito de violación sexualy no así al de secuestro, por lo que no concurren los elementos confipurativos de este tipo penal^-'('^'^^\ Además, cuando concurre alguna de las circunstancias agravantes ya analizadas, el agente debe conocer también las especiales circunstancias que califican su conducta. Por ejemplo, de concurrir la agravante prevista (773)

R,N. N.° 2567-98, en Rojas V argas , 1999, p. 347.

644

.

Derecho Pena! •Parte Especial

en el inciso 2 del artículo 152 del Código Penal, el agente deberá tener pleno conocimiento de que el agraviado no sufre alguna enfermedad mental; cuando concurra la circunstancia calificante del inciso 4 del artículo 152, el agente debe conocer que el agraviado es un empresario sobresaliente, etc. 4.

ANTiJOf^iDiCiDAD

No hay inconveniente en aceptar que en determinado hecho típico dé secuestro concurra alguna de las causas de justificación previstas en el artículo 20 del Código Penal. Como ejemplo de la concurrencia de una causa de justificaéión tenemos la ejecutoria suprema del 9 de junio del 2004^'^^), en la cual, en forma atinada y coherente, se sostiene: d ddito de secuestro se confipura cuando el úpente priva a una persona, sin derecho, de la facultad de movilizarse de un lupar a otro, con independencia de que se le deje cier­ to espacio juico para su desplazamiento y .cuyos limites la victima no puede traspasar, desde este punto de vista lo importante no es la capacidad física de moverseporparte del sujeto pasivo, sino la dé decidir el lupar donde quiere o no quiere estar y lo más importante de esta disquisición, es que en el aludido tipo penal se usa la expresión ^sin derecho priva a la victima de su libertad^, pero estaprivación de la libertad tim e una consecuencia, persepuida por el úpente, a u n fin mediato; sim M la privación do la libertad solo un modo facilitador. Sepundo,-Q ue en el presente caso, b s procesados en su condición de inteprantes 'de las rondas campesinas áe bs centros poblados de Tuebb Libre y Santa Losa, jurisdicción de iMprovincia de M&yabamha, en el departamento de San M artín, teniendo conocimiento de que bs presuntos apraviados [...] aceptaron [...], ser bs autores de bs delitos de robo, vwlación sexual y asesinato que se habrían cometido en sus territorbs, decidieron sancwnarbs de acuerdo con sus costumbres condenándobs, a '^cadena rónderiL, esto es, pasarbs de una ronda a otra a efectos de que sean reconocidos por sus habitantes y además presten trahdjo pratuito a favor de las respectivas comunidades. Tercero.- Q ue en tal sentido, la conducta de bs procesados no reviste el carácter dobso que requiere R.N. N ° 975-04-San Martín-Sala Penal Transitoria presidida por el vocal supremo titular, Robinson Gonzaies Campos.

645

Ramiro Salinas Siccha

d tipopenal de secuestro, dado que su actuarse encuentra normada y reculado por el artículo 1 4 9 de la Constitución FoUüca del Perú que a la letra dice: las Pondas Campesinas pueden ejercer las fisnciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario no habiéndose advertido con ello ningún ejercicio abusivo del cargo ya que, por el contrario todos los denunciados actuaron conforme a sus ancestrales costumbres. Cuarto.- Q ue el inciso 8, del artículo 2 0 del Código Penal se­ ñala que está exento de responsabilidad penal W que obra por disposición de la ley, en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítinm de un dere­ cho, ojicio o cargo^ por lo que, si h s procesados en su condición de randeras, momentáneamente aprehendieron a los presuntos agraviados, sin embargo, su accionar es legítimo, por cuanto se encuentra enmarcado en el artículo 1 4 9 de nuestra carta m agna. Q uinto.- Q ue al haber concurrido la causa de justificación W actuar p or disposición de la ley^ en el presente proceso; en consecuencia, si bien la acción es típica, sin embargo no es antijurídica, por ende, tampoco culpable, resultando de aplicación el artículo 2 8 4 del Código ds Procedimientos Penales^\ Consideraciones por las cuales declararon

haber nulidad en la sentencia recurrida que condenó a los procesados por el delito de secuestrólas) S.

CULPABlLiDÁO

..........

Una vez que el operador jurídico determina que en la conducta típica analizada no concurre alguna causa de justificación, inmediata­ mente analizará si el injusto penal debe ser atribuido al agente. Es decir, deberá analizar si el agente es imputable y mayor de 18 años de edad, si

(775)

igual razonamientp hace la Primera Sala Pena! Transitoria de ia Corte Suprema, en caso parecido en la ejecutoria suprema del 29 de octubre del 2004, cuando sostiene que "en elcaso sub examine ios encausados miembros de la comunidad campesina de 'autodefensa' actuaron respaldados por un derecho, pues se encuentra reconocida como una de las fundo­ nes de los 'comités de autodefensa' ¡a posibilidad de detener personas (.. J , apreciándose que ¡os agraviados fueron puestos a disposición de la autoridad policial, pues estos habían efec­ tuado disparos y construido una choza en Tungasuca, distrito de Túpac Amara, lo que motivo a su detención, pues los comuneros creyeron que iban a tomar posesión de sus tierras, por tanto la conducta resulta ser típica, pero no antijurídica por concurrir una causa de exclusión de la antijurídicidad que convierte el hecho típico, en un acto totalmente lícito y aprobado por el ordenamiento Jurídico", en C astillo A lva, 2006 c, p. 4S.

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Derecho Penal •Parte Especia!

ai momento de actuar sabía o tenía conocimiento de la antijuridicidad de su actuar y si pudo obrar de manera diferente a la de exteriorizar ia conducta que lesionó el bien jurídico libertad de su víctima. Es posible la concurrencia del error de prohibición previsto en la última parte del artículo 14 del Código Penal. En efecto, la ejecutoria su­ prema del 23 de marzo del 2010^^*^! da cuenta de un caso real y concreto en el cual se aplicó esta categoría jurídica para confirmar la sentencia condenatoria a dos acusados del delito de secuestro. Allí se argumenta que: ^‘los hechos declíwadosprobados en la sentencia estriban en que: (i) los procesados Zacarías López y M arina Gil -integrantes de la ronda campesina de la localidad de la M olina del distrito de Nueva Cajatnarca- siendo las diez de la m añana del día veinte de m arm de dos mil siete ingresaron deform a violenta al taller de mecánica de propiedad del agraviado procediendo a reducir e inmovilizar a la víctima y trasladarla en contra de su voluntad a la base ronderil; (ii) que, estando en dicho local, recién ju e informado que en su contra existía una denuncia por una deuda ... para posteriormente ¡os encausados disponer, que el agraviado ingrese a un recinto que se utilizaba como calabozo, no sin antes ser amenazado con ser linchado en horas de la noche y ser traslado en cadena ronderil; (iii) que, luego de haber transcurrido más de cuatro horas de encierro, logro huir e interpuso la denuncia respectiva, siendo detenido nuevamente con la finalidad de obligarle a que se desista de la denuncia [...] que, respecto del delito de secuestro, se advierte de los hechos declaradosprobados, el agraviado fu e privado de su libertad al m argen ek la aceptabilidad del Derecho consuetudinario -no medió un sistema razonable de impartición de justicia ronderil ante la ausencia de las mínimas formas de enjuiciamiento (señaladamente del derecho de defensa) n i concreción de una norm a consuetudinaria que regule el conflicto en cuestión-, por lo que no es de recibo en este caso el ejercido del fuero especial comunal-ronderil; que la absoluta arbitrariedad del poder fáctico que se usó impide reconocer talpráctica como la materialización de un derecho fundam ental colectivo y afirm ar que su proyección sobre d sujeto pasivo ju e compatible con el respeto a sus derechos fundam entales más esenciales [...] que los hechos han sido tipificados ~y la condena así h ha dispuesto- como delito de secuestro

(776)

2416-2009-San Martín. Sa!a Penal Permanente de la Corte Suprema.

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Ramiro Salinas Siccha

ilícito que no seriu uplicuhle si se hubiese privado de lu libertud, ul ugruviudo como consecuencia del ejercicio legítimo de la junción jurisdiccional; empero, como esepunto de partida ha sidorechazado, solo cabe entender, que nudié un claro supuesto de error de prohibición por diversidad cultural, pues se actuó en la'creencia errónea que se estaba autorizado para realizar talprivación de libertad: alcance de la norma permisiva -aTtículo catorce in Jin e del Código Fenal~~; que tal error, sin embargo, no fite invencible, pues estaba a su alcance^ lo que es relevantepor elmódo como se actuó, el conocimiento de las disposiciones penales en conflicto; que siendo asi, la pena a imponer debe ser atenuada por dsbajo del mínifno legad-. “

6.

f:í :i l -

CON»>MACIÓN

El delito en análisis dogmático alcanza su estado de périfeccionamiento o consumación desde que el sujeto pasivo queda privado de su libertad ambuiátoriá; desde aquel moméntOj comienza o se inicia el estado cohsumádvo que solo concluye cuando^ por voluntad del agente o por causas extránáSj se pone fin a la privación de libertad del sujeto pasivo de la conducta ilidta. Los tratadistas peruanos coinciden en este aspecto* Roy Freyreí^^^ indica-que. el delito ,alcanza Ja etapa de la consumación en el momento en que el agraviado queda privado de su libertad de movilizarse en el espacio; se trata de, un delito permanente en el que la actividad delictiva continúa proyectándose en el tiempomientras dura el estado de secuestro. Bramont-Árias y García Cantizanoi^^^l señalan que el delito se consuma cuando el sujeto pasivo queda privado de su libertad para movilizarse* *^56 trata de un delito permanente, puesto que la conducta delictiva continúa mientras dura la privación de la libertad”, de tal modo que es posible la intervención de partícipes aun después del inicio de la ejecución del delito. Y finalmente, Villa Steiní^^^l sostiene que se consuma el delito en el momento en que se priva de la libertad ambulatoria a la víctima, siendo permanente en tanto no se libere al sujeto pasivo.

í

V .-

-VVc:

Roy F reyre, 1975, p. 269. S ramont -A rías T orres/García C antizano , 1997, p. 188. V illa SreiN, 1 998a, p. 120 .

648 ■■ i ■..■.■.'i.:-.....

Derecho Penaf •Párte Especial

Pareciera que se trata de un delito instantáneo, sin embargo, en la doctrina es lugar común considerarlo como un ejemplo representativo de los delitos permanentes. Incluso nuestro máximo THbunal en Sala Plena, al referirse a los delitos de naturaleza permanente, se ha pronunciado en tal sentido, al acordar la siguiente jurisprudencia vinculante: “^^El delito de usurpación es de realización instantánea, siendo suficiente para su consumación el despojo de k posesión o la afectación de un derecho En efecto, en la ponencia que sustentó la aprobación de la citada jurisprudencia, presentada por el señor vocal supremo de la Sala Penal Permanente, Hugo Sivina Hurtado, se sostiene: “Eos delitos permanen­ tes, por el contrario, son aquellos que se caracterizan por prolongarse en el tiempo el momento consumativo, como ocurre, por ejemplo, con el delito de secuestro previsto en el artículo 152 del Código Penal, en el que se mantiene en el tiempo la situación antijurídica (“^privación de la libertad"’) creada por el agente. Sin embargo, como lo han precisado en Alemania Jescheck j en España M ir Puig, la característica fundamental del delito permanente y que permite diferenciarlo de otras creaciones de situaciones ilícitas que se mantienen en el tiempo, pero que no se comprenden en dicha categoría, es que el mantenimiento del estado antijurídico de cierta duración creado por la acción punible, depende de la voluntad del autor, implicando que dicho mantenimiento sigue realizando él tipo, por lo que el delito se sigue consumando hasta que se abandona la situación antíjurídica”í^®®). - De este modo, es lugar corntin sostener que el injusto penal de secuestro es un delito permanente, puesto que la conducta reprochable penalmente permanece por el tiempo en que dure la privación o restric­ ción de la libertad. E l agente tiene el dominio directo de la permanencia. Esto es, dependerá del autor poner fin a la privación de la libertad de la persona secuestrada o, en su caso, continuar con la permanencia. Para efeaos de la prescripción de la acción penal, este aspecto resulta de tras­ cendencia, pues el cómputo para esta correrá recién désde el día en que el agraviado recobró su libertadí^®^). {780)

\/¡stos, Lima, 29 de diciembre de 1999, p, 8. Inciso 4 del artículo 82 del Código Penal.

649

K amiro Salinas S íccha

En el proceso seguido contra el expresidente Fujimori Fujimori^ la Corte Suprema, en la ejecutoria del 30 de diciembre del 2009, ha preci­ sado que: secuestro es u n delito permanente^ cuyo plazo de prescripción^ a tenor de lo dispuesto en el inciso cuarto del articulo ochenta y dos del Có­ digo Penal^ empieza desde el momento que cesó la permanencia^ en el caso de autos, desde el seis de abril de m il novecientos noventa y dos (secuestro de Gorriti) y .cinco de agosto de m il novecientos noventa y dos (secuestro de D yerA m pudia)

7.

TENTATIVA Y ACTOS PREPARATORIOS

Existe tentativa cuando el autor inicia la ejecución del delito por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objeti­ vamente deberían de producir el resultado y, sin embargo, este no se produce por causas independientes a la voluntad del agente. En este sentido, el secuestro, por tratarse de un delito de lesión y de resultado, es posible que se quede en realización imperfecta, esto es, en el grado de tentativa. Ello ocurrirá, por ejemplo, cuando después de desarrollar los actos tendientes a lograr el secuestro, ios delincuentes no logran su objetivo por la tenaz resistencia que opuso el agraviado y los efectivos de su seguridad personal. E l agente debe haber dado inicio con actos ejecutivos objetivos a la comisión del dehto de secuestro que decidió cometer. Antes que aparezcan objetivamente tales actos estaremos ante lo que se denomina actos pre­ paratorios de un delito de secuestro, los mismos que, por regla general, son atípicos e irrelevantes penalmente, salvo que por sí solos constituyan un delito independiente. En este sentido se ha pronunciado la Sala Penal de la Corte Suprema por ejecutoria suprema del 18 de mayo de 1994, que resolvió absolver al procesado de la acusación fiscal del delito de tentativa de secuestro, sosteniendo: ^^Que, en el caso de autos se imputa a Rudy A ndrés Albarracin Barreto haber confeccionado losplanosy croquis que determinaban la trayectoria a seguirpor el agraviado Paolo Sachi Idirato, que

(762)

f,|_o 19-2001, Sala Penal Especia) de la Corte Suprema, sentencia del 7 de abril del 2009, confirmada por !a Primera Sala Pena) Transitoria de la Corte Suprema en el R.N, N.° 19-01-2009 A.V-üm a.

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Derecho Pena! « Parte Especial luego seria objeto de la privación de su libertad personal, empero tal comisión delictiva no seperpetró quedando entonces la actitud delprocesado Albarracin Barreto como un acto carente de suficiencia para violentar un bien jurídico tutelado por la ley, en vista de no darse el presupuesto inequívoco de dar inicio en la comisión del hecho punible; por tanto, debe encuadrarse tal situación como acto preparatorio que se encuentra en lafase externa del delito, pero que no esparte de él, siendo que por si solo es incapaz de indicar la voluntad del hecho de continuar y acabar su intente delictuoso; si esto es asi, la imputación recaída no tiene el sustento necesario para la imposición de unapena^^'^^^^.

8.

Íl iíí-: T ;

Sí-

DIFERENCIA ENTRE EL DELITO DE COACCIÓN Y SECUESTRO

Aun cuando la diferencia entre ambos delitos es evidente de sus pro­ pias definiciones, en la práctica es natural que encontremos situaciones donde resulta complicado diferenciar im delito del otro. No obstante, la ejecutoria suprema del 28 de enero del 2005 sirve para enfatizar la diferencia que existe entre los citados hechos punibles. En efecto, allí se argumenta que: ^ól delito de secuestro, previsto y sancionado por el articulo 152 del Código Fenol, atenta contra la libertad ambulatoria de laspersonas, es decir, presupone ir contra la voluntad del sujeto pasivo, identificándose diversos medios comisivos, no determinados por la ley, pero que, desde una perspectiva criminalistica, son por logeneral la violencia, la a m en a s y el engaño, y cuyo perfil más nítido se da en los casos de encierro o, intemamiento o de detención del sujeto pasivo, mediante los cuales se priva al sujeto pasivo de la facultad de trasladarse libremente de un lugar a otro; ahora bien, a los efectos de con­ cretar con rigurosidad la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo de injusto del citado deliU} de secuestro, que lleva consigo una g ra n penalidad, es de estimar asumiendo elfactor excluyente que informa el p rin ­ cipio de insignificancia que están excluidas del ámbito típico de dicha figura penal privaciones de la libertad ambulatoria de escasa relevancia, a partir precisamente de la dimensión temporal de la detención, las cuales, en todo caso tipifican el delito de coacción, en tanto en cuanto -como anota u n sector de la doctrina, en especial M uñoz Conde- no se trate de una privación de libertad

[\j 0111 -94-Linna, en Prado Saloarríaga, 1999, p. 184.

(783Í ¡784)

Exp.

N.° 2966-2004-Arequípa, en PÉREZ Arroyo, 2006, p. 943.

651

Ra MíRO SAÜNAS SiCCHA

comofinalidad en d misma o como medio para exigir un rescate o lograr una finalidad ile^aly casos en los cuales tal hecho siempre constituirá secuestro (D e­ recho penal. Varte especial, 13^ ed., TirantloBlanch, Valencia, 2 0 0 0 , pp. 160 y 1 6 7 ); que, en el presente caso, no se da este supuesto, toda vez que se detuvo al agraviado ejerciendo violencia contra él, y se le llevó inmediatamente a la comisaria en cuya sede se hizo mención a una supuesta conducta delictiva en que aquel habría incurrido al distribuir volantes injuriosos contra eíalcalde; no se trató pues de una privación de libertad ambulatoria como finalidad en si misma n i como medio para loprar una finalidad ilepal concreta, en tanto que enseguida, sin tardanza, se condujo y sepuso al agraviado a disposición de la autoridad policial para que ésta actúe conforme a sus atribuciones, lo que como, ya se anotó, en todo caso tipificaría el delito de coacción^l

9.

PEHAUDÁD

Del tipo penal fluye que al agente que comete el delito de secuestro, dentro de ios parámetros del tipo básico, será merecedor a pena privativa de libertad no menor de 20 ni mayor de 30 años. En caso de presentarse alguna de las agravantes previstas en ios 13 primeros incisos, así como los supuestos del parágrafo tercero del artículo 152, el agente será merecedor a pena privativa de libertad no menor de 30 añosSegun la Ley 28760 primero, y aíiora por el Decreto Legislativo 982, si a consecuencia del secuestro se causa una lesión grave, ya sea física o mental en el agraviado o este muere durante o a consecuencia del secuestro, el agente será merecedor de cadena perpetua. Igual pena se impondrá cuando el agraviado del secuestro sea un menor de edad, una persona mayor de setenta años o un discapacitado.

■

10. LA PENA DE CADENA PERPETUA Aparte de elevar desmesuradamente la pena privativa de libertad temporal para el delito de secuestro y sus agravantes, se han ampliado los supuestos delictivos que merecen pena de cadena perpetua. En efecto, por la modificación introducida por la Ley N .° 28760, de junio del 2006, el último párrafo del artículo 152 del Código Penal, previo que “la pena

652

1

Derecho Penal •Parte Especial

será de cadena perpetua cuando el agraviado es menor de edad, mayor de sesenta y cinco anos o discapacitado, así como cuando la víctima resulte con daños en el cuerpo o en su salud física o mental, o muera durante el secuestro o a consecuencia de dicho acto”. Actualmente, por disposición del Decreto Legislativo N.^ 982, de julio del 2007, se han ampliado aiín más ios supuestos. De esta forma, ahora se prevé que la “pena será de cadena perpetua cuando: 1. El agraviado es menor de edad o mayor de setenta años; 2. El agraviado sufre discapacidad y el agente se aprovecha de esta circunstancia y 3. Si se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el secuestro, o a consecuencia de dicho acto”. Al disponer más posibilidades para imponer la pena de cadena perpetua, lo único que se evidencia en la conducta del legislador -autor de la ley y luego del citado Decreto Legislativo- en su desesperación por hacer frente a la demanda social, es su escaso conocimiento de las elementales teorías del Derecho penal actual respecto a la pena y su función preventiva, protectora y resocializadora, recogida en el artículo IX del Título Preliminar del Código Penal. Y mucho menos al parecer toma en cuenta el numeral 22 del artíctilo 139 de la Constitución PoKtica del Estado, que establece en forma contundente: “el principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad”. Soslayando que, tal como el Tribund Constitucionales^! lo ha establecido, en nuestro ordenamien­ to jurídico penal se ha constitucionalizado la denominada teoría de la función de prevención especial positiva, en armoma con el artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que prescribe: “El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados”. Princi­ pio constitucional que comporta, mandato de actuación dirigido a todos los poderes públicos comprometidos con la ejecución de la pena y, singularmente, al legislador, ya sea al momento de regular las condicio­ nes, cómo se ejecutarán las penas o, por lo que ahora importa rescatar, al establecer el quantum de ellas y que los jueces pueden aplicar para

Fundamento 179 del !a Resolución dei Tribunal Constitucional del 3 de enero del 2003; Exp. HS 010-2002-A in‘C-LÍma.

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Ramiro Salinas Siccha

sancionar la comisión de determinados delitos” (Fundamento 180 de la sentencia dei T C 10-2002). Estos conceptos, el Supremo Tribunal Constitucional ios ha reiterado en el Fundamento N .° 26 de la sentencia del 21 de julio del 2005^^6)^ establecer que las teorías preventivas, tanto la especial como la general, gozan de protección constitucional directa, en tanto y en cuanto, [...] sus objetivos resultan acordes con el principio-derecho de dignidad. Incluso el máximo intérprete de la Constitución, en forma atinada, señaló en los fundamentos 182 y 183 de la sentencia recaída en el Exp. N.^ 010-2002-AI/TC, que de las exigencias de “reeducación”, “rehabi­ litación” y “reincorporación” como fines del régimen penitenciario se deriva la obligación del legislador de prever una fecha de culminación de la pena, de manera tai que permita que el penado pueda reincorporarse a la vida comunitaria. Si bien el legislador cuenta con una amplia liber­ tad para configurar los alcances de la pena, sin embargo, esta liberínd tiene un límite de orden temporal directamente relacionado con la exi­ gencia constitucional de que el penado se reincorpore a la sociedad. La denominada “cadena perpetua” es intemporal, es decir, no está sujeta a límites en el tiempo, pues si tiene un comienzo, carece de un final y, en esa medida, niega la posibilidad de que el penado en algún momento pueda reincorporarse a la sociedad. En consecuencia, según el Tribunal Constitucionalí^^^, el estableci­ miento de la pena de cadena perpetua no solo resiente al principio consti­ tucional, previsto en el iuciso 22 del artículo 139 de la Constitución, sino también es contraria a los principios de dignidad de la persona y de libertad. Es contraria al principio de libertad, ya que si bien la imposición de una pena determinada constituye una mediík que restringe la libertad personal del condenado, es claro que, en ningún caso, la restricción de los derechos fundamentales puede culminar con la anulación de esa libertad, pues no solamente el legislador está obligado a respetar su contenido esencial, sino, además, constituye uno de los principios sobre los cuales se levanta Exp. N.° 019-2005-Pi/TC. Í787Í

vjjje ftjndamentos 184,185, 186,187, 188 de! la Resolución del TC, del 3 de enero del 2003, Expediente N.° 010-2002-AI/TC-Lima.

654

Derecho Penal « Parte Especial

d Estado constitudonal de derecho. Asmiismo, el Tribimal Constimdonal considera que detrás de las exigendas de “reeducación, rdiabilitadón y reincorporadón” como fines del régimen penitendario, también se encuentra necesariamente una concreción del principio de dignidad de la persona (articulo 1 de la Constitución) y, por tanto, este constituye un límite para el legislador penal. Dicho principio, en su versión negativa, impide que los seres humanos puedan ser tratados como cosas o instrumentos, sea cual fuere el fin que se persiga alcanzar con la imposidón de determina­ das medidas, pues cada uno, induso los delincuentes, deben considerarse como un fin en sí mismo, por cuanto el hombre es una entidad espiritual moral dotada de autonomía. En el ámbito penitendario, la proyecdón del prindpio de dignidad comporta la obligadón estatal de realizar las medi­ das adecuadas y necesarias para que el infiractor de determinados bienes jurídico-penales pueda reincorporarse a la vida comunitaria, y que ello se realice con respeto a su autonomía individual. Sin embargo, y aunque no se exprese, detrás de medidas punitivas de naturales drástica como la cadena perpetua subyace una cosíficadón del penado, pues este termina considerado como un objeto de la política criminal del Estado, sobre el cual -porque nunca tendrá la oportunidad de ser reincorporado-, tanipoco habrá la necesidad de realizar las medidas adecuadas para su rehabilitación. El carácter rehabilitador de la pena tiene la función de formar ai interno en el uso responsable de su libertad. No la de imponerle una determi­ nada cosmovisión del mundo ni un conjunto de valores que, a lo mejor, puede no compartir. Pero, en cualquier caso, nunca le puede ser negada la esperanza de poderse insertar en la vida comunitaria. Y es que al lado del elemento retributivo, ínsito a toda pena, siempre debe encontrarse latente la esperanza de que el penado algún día pueda recobrar su libertad. El internámiento en un centro carcelario de por vida, sin que la pena tenga un límite temporal, aniquila dicha posibilidad. La cadena perpetua también anula al penado como ser humano, pues lo condena a transcurrir su vida internado en un establecimiento penal, sin posibilidad de poder alcanzar su proyecto de vida trabado con respeto a los derechos y valores ajenos. Lo convierte en un objeto, en una cosa, cuyo desechamiento se hace en vida. La cadena perpetua, en sí misma considerada, es repulsiva con la naturaleza del ser humano. El Estado constitucional de derecho no encuentra justificación para aplicarla. 655

Ramiro Salinas Siccha

No obstante^ y pese a tener conceptos daros y contundentes en contra de la pena de cadena perpetua, el supremo intérprete de la Consti­ tución no tuvo la valentía sufidente para declararla inconstitucional^®®). Esta actitud ha generado que el legislador, en lugar de ir restringiendo los supuestos delictivos que merezcan tal pena, venga ampliando ios supuestos en los cuales se irnpone la pena de cadena perpetua con la finalidad explicable de solo satisfaíxr una demanda soda! ante la arre­ metida de los secuestradores. En efecto, en la exposición demotivos de uno de los proyectos que dio origen a la Ley 28760, se sostiene que "^desde hace algún tiempo la comisión de este delito ha registrado un crecimiento vertiginoso. Tanto los datos policiales como la informadón periodística dan cuenta de numerosos casos de secuestro y extorsión a personas de altos y bajos recursos económicos^ tomando como rehenes a personas de toda edad, desde niños hasta ancianos. Situación esta que genera en la comunidad un clima de inseguridad y que el Estado, en su rol protector, no puede permitir, debiendo réciurir a la ultim a m tio para corregir este grave fenómeno criminal”. De esta forma, el legislador

En efecto, en e( Fundamento N.® 190 de !a Resolución de! 3 de enero del 2003; Exp. N ° 010-2002~AI/TC-üma, se estableció que e! Tribunal Constitucional no considera que la incOristitücionaiícfád de fa'cádenB'perpetualo"autorice' a dedarar la Invalidez de la dis­ posición que la aütorizai pues ciertamente dicha incompatibilidad podría perfectamente remediarse si es. que e! legislador introdujese una serie de medidas que permitan que la cadena perpetua deje de ser una pena sin plazo de culminación. Por ello solo se limiíó a exhortar al Congreso de la República para qúe; dentro dé un plazo razonable, establezca .límites- para la revisión de la cadena perpetua, A raíz de la sentencia exhortativa; e! Con. gresq de la República, prom ulgó el Decreto, Legislativo 921 de enero del,2003, donde se estableció que la pena de cadena perpetua será revisada, de oficio o a petición de parte por el órgano jurisdiccional que la impuso, cuando el condenado haya cumplido 35 años de privación de libertad, pudjendo el Juez, luego del procedimiento estableci­ do en e! artículo 59-A del Código de Ejecución penal, mantener la condena o declararla cumplida ordenando ia excarcelación déi beneficiado. Tam bién se estableció que si ei ' Juez decide por mantener ía pena impuestá> después de transcurrido un' año, se realizará una nueva revisión. En concreto, actualmente, en nuestra patria, la denominada pena de cadena perpetua no es propiamente tal, pues tiene un plazo determinado en el cual el Juez la revisará y si llega a ia conclusión que en el condenado ha tenido efectos positivos él tratamiento penitenciario-impuesto, podrá declararla cumplida disponiendo la excar­ celación inmediata del condenado. (789)

Proyecto de Ley 14585/2005, presentado por el congresista Antero Ftores-Aráoz. Pro­ yecto que propuso que a los sentenciados por el delito de extorsión no les son aplicables los beneficios penitenciarios.

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Derecho Pena! •Parte Especial

recurre al derecho penal para frenar la ola creciente de secuestros, no obstante, bien sabemos que las penas altas no disuaden a nadie y menos a los secuestradores.

11. IMPONER CADENA PERPETUA ORIGINA UN ABSURDO JURÍDICO Se dispone arbitrariam ente de la pena de cadena perpetua al autor, si como consecuencia del secuestro, o durante tal acto, la víc­ tima fallece o sufre lesiones graves en su integridad física o m ental Es decir, ia muerte o las lesiones graves sobre la víctima deben ser originadas como consecuencia del suceso de secuestro. N o deben ser preconcebidas ni planificadas por ei agente. Esta forma de legislar resulta arbitraria, pues se dispone la pena de cadena perpetua a los agentes por conductas culposas que originan un resultado dañoso. Si por ei contrario, en un caso concreto, se llega a determinar que desde el inicio ei agente actuó sabiendo y queriendo la muerte o lesionar en forma grave a la víctima, no estarem os ante la agravante, sino ante un concurso real de delitos, esto es, se configurará el delito de asesina­ to o lesiones graves y el delito de secuestro básico. Originando ique al momento de imponer la pena al autor o autores se le aplicará la pena que resulte de la sumatoria de las penas privativas de libertad que fije el juez para cada uno de los delitos, hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, pero nunca más de 35 años, según la regla prevista en el numeral 50 del Código Penal, modificado por Ley N .° 28730, del 13 de mayo del 2006. De ese modo, se impondrá cadena perpetua al agente si, pudiendo.prever el resultado, ocasiona ia muerte de la víctima o le produce lesiones graves, en cambio, será merecedor de pena privativa de libertad temporal, si el agente planifica y dolosamente causa la muerte de su víctima o le ocasiona lesiones graves después de obtener su objetivo mediante con el secuestro. El mensaje de tal forma de legislar es aterrador p’ara los ciudadanos de a pie, a los cuales están dirigidas las normas penales para motivarlos a no cometer delitos. Absurdo jurídico que esperemos se corrija en el futuro inmediato. En efecto, si el agente no ha planificado ni pensado causar la muerte o lesionar de modo grave a su víctima, queriendo solo obtener

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Ramiro Salinas Síccha

un provecho indebido por medio del secuestrOj no obstante coyuntura! u ocasionalmente ios causa (ya sea con dolo o culpa), será merecedor de cadena perpetua; en cambio, si el agente ha ideado, planificado y, por tanto, quiere primero conseguir un beneficio indebido y luego ocasionar la muerte o lesionar de modo grave a su víctima (solo con dolo), el autor será merecedor a una pena no mayor de 35 años. En suma, el mensaje absurdo es el siguiente: si no quieres que te sancionen con cadena perpetua, luego de conseguir el beneficio que buscas con el secuestro, dolosamente ocasiona la muerte a tu víctima o, en su caso, ocasiónale lesiones graves. Este modo de legislar, en lugar de resguardar la vida de las personas, motiva su aniquilamiento.

Suboapítul© 4 Troto d e personas 1.

CUESTIÓN PREVIA

La problemática dé la ‘‘trata de personas^"", o también conocida tradidonaimente como “trata de blancas”, es un fenómeno criminal mundiall'^^®) que por sus características l^iona la libertad y por ende, afecta de manera grave la dignidadí^^^) de las personas que eventualmente se convierten en víctimas, a quienes esta actividad criminal les degrada, humilla y envilece. En resumen, la persona es tratada como un instru­ mento o una cosa para conseguir objetivos, por lo general, lucrativos. El solo hecho de que un ser humano someta a otro a la vil con­ dición de esclavitud, servidumbre, explotación sexual, prostitución, mendicidad, extracción de órganos o tejidos humanos es algo que (790)

Según la Organización de las Naciones Unidas, las ganancias de la trata de personas en el m undo superan los 9,500 millones de dólares anuales, situación que ie convierte en una de las tres fuentes principales de ingresos para el crimen organizado, luego del tráfico ilícito de drogas y tráfico de armas. Véase: Exposición de motivos de los proyectos de leyes N.“s 108/2006-CR, 314/2006-MP y 513/2006-PE que dieron origen a la Ley N.° 28950,

(791)

La dignidad es to específicamente humano, de allí derivan y a la vez descansan ios dere­ chos personaiísimos en sentido jurídico-civi!, o ios derechos humanos en su dimensión constitucional. Véase Alonso álamo, 2006, p. 172.

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Derecho Penal •Parte Especial

ofende a ia conciencia humana de cualquier sociedad en este siglo. En estos tiempo que nos ha tocado vivir no existe razón, argumento técnico, poKtico o ideológico racional que tolere o permita concesión alguna a esta forma de tratar al ser humano. Con la materialización de cualquiera de las conductas que en conjunto se conocen como trata de personas, no solo se afecta múltiples bienes jurídicos fundamentales del ser humano individual en tm Estado de Derecho sino también se afecta a ia humanidad entera, toda vez que toda sociedad culta, consciente y de pleno sentido humanístico repudia y rechaza de manera sensible y espontánea tales conductas atroces. De modo que es razonable argumentar que no solo la dignidad del agraviado sino también la del género humano se ve afectada cuando se materializan estas'con­ ductas prohibidas. Por esta razón, en el Congreso de la República se presentó un Proyecto de LeyC^^) en el cual se proponía que el delito de trata de personas debe ser considerado como un delito contra la humanidad y, por tanto, debe ser tipificado junto a ios deHtos de ge­ nocidio, desaparición forzada de personas, tortura y discriminación. Sin embargo, la mayoría de parlamentarios fueron de distinto parecer y se limitaran a efectuar la modificación de la fórmtila legislativa del artículo 153 del Código Penal. En estos tiempos de posmodernidad en que vivimos, de ningún modo puede ser aceptada la trata de personas. De ahí que la mayoría de naciones coinciden en hacerle firente con el único instrumento racional y civilizado que el hombre ha creado: el derecho punitivo. Los agentes involucrados en esta actividad delictiva se caracteri^n por desarrollar una red proactiva que mediante la labor de captación, por seducción, engaño, violencia y amenaza trasladan a las víctimas a lugares donde usualmente no pueden ejercer a plenitud su libertad personal. Las desarraigan de su lugar de origen y las colocan en una simación de vulnerabilidad extrema, a fin de explotarlas. De esa forma, las personas son utilizadas como objetos o medios de producción de diveisos bienes y servicios que no solo atenían contra el ejercicio de su libertad, sino que (792)

Véase: exposición de motivos de! Proyecto de Ley N.® 1839/2012-CR, ingresado al Congre­ so de ia República el 19 de diciembre del 2012.

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Ramiro Salinas Siccha

■:'Si ponen en peligro su capacidad física y méntal, pero sobre todo su condición de seres libres y dignosí^^^). Este fenómeno mundial no es extraño para el Peni: Investigaciones efectuadas en nuestro país sobre trata de personas con fines de explotación sexual han comprobado que él nuestro es considerado como un país de origen, tránsito y destino de la trata internacional, con predominio de la trata internaí^^^l. Asimismo, se ha verificado que en nuestra patria se realizan diversas modalidades de trata de blancas en diferentes contextos económicos y sociales, lo cual involucra mecanismos de captación y coacción que se desarrollan en la informalidad e ilegalidad, identificán­ dose la explotación doméstica, la mendicidad y la explotación sexual como destinos principales para el caso de niñas, niños y adolescentes. Ante esta cruda realidad, el Estado Peruano ha ratificado la Con­ vención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada tras­ nacional, así como el protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente, mujeres y niñosC^S)^ Estas normas de c^ácter supranacional señalan las directrices que deben implementar en su normativa interna los países miembros con la finalidad de combatir la trata de personas desarrollando acciones en el ámbito preventivo, de la tensión y protección a la víctima y sanción a los tratantes. Pero, . Si la libertad personal es vulnerada, el sentido de la vida no será la expresión de los reales deseos de la persona; por tanto, su actuación no representará su voltmtad, dañando de esta manera la esencia de la personalidad y, así, su condición humana. Esta afectación recorta las condiciones mínimas que todo ser humano requiere para su normal des­ envolvimiento social, limita la protección de las relaciones entre las per­ sonas y de estas para con su medió social bajo el amparo del Estadoí®^^. (806)

contra, Caro Coria, quien afirma "con todo, la afectación de la dignidad, como en prác­ ticamente todos ios delitos que afectan bienes individuales y personaiísimos, es consus­ tancial a la trata de personas, y de hecho sü referencia afianza más ta noción del desvaler de la conducta en estos delitos, pero de ello no se deduce q u e se pueda reclamar su afectación como ei fundamento o e! mom ento central de la aníijuridicidad en la trata de personas y que, conforme ,a lo aquí expuesto, se concreta más bien en un desvalor dei resultado lesivo contra ta libertad individual ambulatoria de la víctima". "Sobre la relación entre los delitos contra la libertad sexual y de trata de personas" en Revista Gaceta Penal y Procesal Penal, T. 29, noviembre 2011, p. 95.

(807)

Véase: Proyecto de Ley N.°314/2006- MP, presentado por nuestra Fiscal de la Nación.

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Ramiro Salinas Siccha

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Por ello, en la trata de personas, cuando se identifica, capta o naslada a las víctimas a través de los medios típicos de comisión, se afecta grave­ mente el sentimiento de tranquilidad de la víctima, así como su libertad en la formación de su voluntad, impidiéndole asumir una decisión Ubre y espontánea. Incluso, si se trata de menores de 18 años, la afectación a la toma de decisiones se presume de pleno derecho, toda vez que su consentimiento no cuenta en estos casos. Así, en los casos concretos, se verifique que la menor ha prestado su libre y aparentemente espontáneo consentimiento para ser explotada, el delito se configura debido a que su consentimiento es irrelevante. En suma, el bien jurídico que se protege con el delito de trata de perso­ nas es k libertad personal en sentido general, y la dignidad de las personas en sentido espec&co. Y es la dignidad humana el bien jurídico específico que se pretende proteger con la tipificación de este grave hecho delictivo, pero no solo por constituir una postura que se condlia con la perspectiva asumida por diversos instrumentos internacionales de protección frente a los actos que en conjunto se denomina trata de personas, sino también porque así se impide considerar a un ser humano como una cosa disponible o instrumento de otro ser huraanoí^*^^f 3.6. Sujeto activo El agente o sujeto activo de la conducta delictiva puede ser cualquier persona sea varón o mujer mayor de 18 años. El tipo penal no exige alguna cualidad o calidad especial en el agente. Es un delito común o de dominio, por lo que ante una pluralidad de agentes que hayan par­ ticipado en la comisión del delito de trata de personas, para determinar quién es autor y quién es cómplice primario o secundario o instigador, debe hacerse uso de la teoría del dominio del hecho. 3.6.1. Complici Parte Especia!

puede ser juez, fiscal, alcalde, congresista, regidor, miembro de la Policía Nacional, de serenazgo, gobernador, ministro, etc. La única condición para verificarse la agravante es que el autor, en su condición de funcio­ nario o servidor público, realice ei hecho punible en pleno ejercicio de sus funciones normales, abusando o aprovechando del ejercicio de su fundón pública. Si ei funcionario o servidor público realiza ei delito de trata de personas sin estar en ejercicio de sus fionciones, la agravante no se verifica. Por ejemplo, si el funcionario comete alguno de los supuestos que configuran el delito de trata de personas, en el período en que se encuentra gozando de sus vacaciones, la agravante no aparece. k

A provechar la condición y actividades de prom otor, integran­ te o representante de u n a organización social, tu te la r o e m ­ p resa ria l

Esta agravante se configura cuando el agente en su condición de promotor, integrante o representante de una organización sodal, tutelar o empresarial, aprovecha de tal condición y actividades que efectúa en dicha condición y perfecciona el delito de trata de personas en cual­ quiera de sus modalidades. En este supuesto, en el cual los representantes de las organizaciones sociales, tutelares o empresariales que actúan, colaboran o participan en el proceso de la trata de personas, la norma sanciona como agravante el aprovechamiento de los recursos y del poder de influencia de sus medios para lograr su cometido criminal. Es decir, el agente perfecciona su con­ ducta de trata de personas abusando del reconocimiento y de la confianza que el Estado y la sociedad han depositado en Se justifica la agravante debido al abuso de la posición que ocupa el agente, que le proporciona mayor facilidad para lograr su cometido. c.

Pluralidad de víctim as

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La agravante se verifica cuando la promoción, favorecimiento, financiamiento o facilitación de la captación, trajasporte, traslado, acogida. Í8Í8)

Proyecto de le y N.'“ 314/2006-MP.

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Ramiro Salinas Siccha

recepción o retención para fines de trata' de personas se dirige contra una pluralidad de personas. Es decirj más de tres personas resultan perjudi­ cadas en su libertad personal con el accionar dei agente. La agravante se justifica por k vulneración de derechos de varias personas. Con base en el principio de proporcionalidad de la pena, no es igual la lesión o puesta en peligro de los derechos de una sola persona que la lesión o puesta en peligro de derechos de una multitud de personas. d.

L a v íctim a tiene entre 14 y 18 años de ed a d o es incapaz

Esta agravante en el primer aspecto se configura cuando la víctima de alguno de los supuestos del delito de trata de persona es un o una adolescente cuya edad está comprendida entre los 14 y 18 anos de edad. Es necesario precisar lo siguiente: en ios casos en que el agente promueve, favorece, financia o facilita la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de su victima, cuya edad es de 14 a 18 años de edad, en el territorio de la República o para su saHda o entrada al país, con fines de explotación sexual, para que ejerza la prostitución, someterla a esclavitud sexual u otras formas de explotación sexual (por­ nografía, por ejemplo), en aplicación del artículo 173 del Código Penal, modificado por la Ley 28704, de abril del 2006 que modificó el diado tipo penal que regula el delito de acceso carnal sexual sobre menores y extendió en forma irracional la edad del sujeto pasivo de este delito hasta los 18 años, se presentará un concurso ideal de delitos. Ante un hecho concreto, al agente se le imputará el delito de trata de personas agravado (pena entre 12 y 20 años) y el delito de acceso carnal sexual sobre menor (pena entre 25 y 30 años) en su calidad de cómplice primario del que tuvo acceso carnal con el o la menor. En este supuesto, la autoridad jurisdiccional impondrá la pena según las reglas del artículo 48 del CóíÉgo Penal. En el segundo aspecto, también se configura la agravante cuando la víctima de alguno de los supuestos del delito de trata de personas es inca­ paz, es decir, una persona mayor de 18 años, pero que no puede valerse por sí misma y, por tanto, no puede expresar su voluntad (por ejemplo, personas que sufren de retardo mental, ciegos, sordos, paralíticos, etc.). 684

Derecho Penal « Parte Especia!

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Cuando la víctima es incapaz por su constitución física o mental la conducta criminal se agrava por el aprovechamiento de la des­ ventaja en la que se encuentra frente a su agresor. De igual manera, la capacidad de resistencia y de evasión del estado de víctima no se encuentra en la esfera de la capacidad de la víctimaí®^^), allí radica el fundamento de la agravante. Aquí resulta pertinente, indicar que según la regla 7 de las 100 reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad^^^®), ^%e entiende por discapacidad la deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de natural^:a permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diairia, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social”. e.

L azos de fa m ilia r id a d o v iv ir en el m ism o hogar

El legislador ha previsto como circunstancias que agravan los su­ puestos punibles de trata de personas, el hecho de que entre el autor o sujeto activo y el sujeto pasivo o víctima exista una relación de parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o es cónyuge, concubina, adoptante, tutor o curador; o, tiene a su víctima a su cuidado por cualquier motivo o viven en el mismo hogar. En esta agravante, se subsume, por ejemplo, la conducta de aquella persona que aparentando ser caritativa o filantrópica se hace cargo de su pariente y en lugar de brindarle educación y cuidados, lo inicia en la prostitución y muchas veces se convierte en su buscador de clientes. Asimismo, en esta agravante se subsume la conducta de aquella persona que en su condición de cónyuge o concubino traslada a otro departamento o país a su pareja a fin de hacerlo que se dedique a la prostitución y, de esa forma, generarse ingresos. Quien conforma una familia poir vínculos naturales, de afinidad o legal, y coloca a uno de sus miembros en condición 'de víctima tiene un grado de reprochabilidad mayor por parte de la sociedad, toda vez

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Proyecto de Ley N.° 314/2006-MP.

Í820)

Aprobadas en !a XIV Cumbre Judiciai iberoamericana, realizado en Brasilia, marzo del 200S.

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Ramiro Salinas Siccha

que la familia es un medio basado en el afecto y la extrema confianza, radicando en este presupuesto el fundamento de la agravante. /.

El hecho es com etido p o r dos o m á s perso n a s

Esta agravante quizá es la más frecuente en la realidad cotidiana. Los sujetos que se dedican al delito de trata de personas siempre lo hacen acompañados con la finalidad de facilitar la comisión de su con­ ducta ilícita, dado que la pluralidad de agentes merma o anula en forma rápida cualquier defensa u oposición de la víctima, radicando en estos presupuestos el fundamento político criminal de la agravante. Solo aparece la agravante cuando las dos o más personas que par­ ticipan en el delito en hermenéutica lo hacen en calidad de coautores. Es decir, cuando todos con su conducta teniendo el dominio del hecho aportan en la comisión del delito. El mismo fundamento de la agravante nos lleva a concluir de ese modo, pues el número de personas que deben participar en el hecho mismo facilita su consumación por la merma sig­ nificativa de la eficacia de cualquier mecanismo de defensa u oposición que emplee la víctima. El concurso debe ser en el hecho mismo de promover, favorecer, financiar o facilitar la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de otro, en el territorio de k República o para su salida o entrada ai país. No antes ni después, y ello solo puede suceder cuando estamos frente a la coautoría. En el ordenamiento jurídico punitivo nacional cometen delito quie­ nes lo ejecutan en calidad de autores. El inductor o instigador no comete deMto, lo determina. Los cómplices no cometen delito, así concursen con un autor o coautores, ellos colaboran o auxilian. Por lo mismo, la agravante solo alcanza a los autores o coautores del delito. Entre los coautores debe existir un rníiiimo acuerdo para perfeccionar la trata de personas. N o obstante, este acuerdo no debe connotar perma­ nencia en la comisión de este tipo de delitos, pues en tal caso estaremos ante una organización criminal que configura otra agravante.

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Derecho Penal « Parte Especia!

g.

Se p ro d u zc a la muerte^ lesión grave o se p onga en in m in en te peligro la v id a y la seguridad de la víctim a

La primera agravante se configura cuando el agente o agentes como consecuencia de los actos propios del uso de la violencia o arnenaza para vencer la resistencia natural de la víctima, le ocasionan o le producen la muerte. Según la redacción de la circunstancia agravante, se entiende que el resultado final de muerte puede ser consecuencia de un acto doloso o culposo. Asimismo, para estar ante la agravante, el agente no debe haber planificado la muerte de su víctima. El deceso debe producirse por los actos propios del uso de la violen­ cia o amenaza en el acto mismo ya sea de captación, transporte, traslado, recepción o retención de la víctima. Si llega a determinarse que el agente previamente quiso acabar con la vida de la victima para después someter a su voluntad a un tercero, no aparece la agravante sino el supuesto de asesinato previsto en el inciso 2 del artículo 108 del Código Penal y, por tanto, el agente será merecedor de la pena privativa de libertad temporal no menor de quince años. N o todas las situaciones de trata de personas en que se produce el resultado muerte de una persona, son subsumidas en la última parte del artículo 153-A del Código Penal. En los casos en que el autor o coau­ tores han preordenado la muerte de la víctima, o actúan decididamente con el objetivo cierto de matar a una persona para luego someter a xm tercero a sus pretensiones, configuran asesinato. Estos supuestos de modo alguno denotan el delito de trata de personas con subsiguiente muerte de la víctima. La segunda agravante se configura cuando el agente o agentes por actos propios del uso de la fuerza o amenaza, para lograr su objetivo, le causan lesiones físicas o mentales graves a la víctima. Las lesiones deben ser de la magnitud de ios supuestos taxativamente indicados en el artículo 121 del Código Penal. Si por el contrario las lesiones tienen la magnitud de los supuestos previstos en el artículo 122 o 441 del Código Penal, la agravante no aparece.

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Se entiende que las lesiones graves pueden ser causadas dolosamente o por negligencia del agente, esto es, el agente debe haber causado las lesiones físicas o mentales queriendo hacerlo para evitar, por ejemplo, que la víctima siga resistiendo al traslado o también como consecuencia del acto mismo de la violencia utilizada para lograr el traslado dentro del territorio nacional. Las lesiones deben ser originadas como consecuencia del uso de la violencia o la fuerza del autor sobre la víctima en los actos propios de captación, transporte, traslado, recepción o retención. N o deben ser preconcebidas ni planificadas por el agente. Si se llega a determinar que el agente actuó sabiendo y queriendo lesionar en forma grave a la víctima para anular cualquier oposición o resistencia al traslado, por ejemplo, no estaremos ante la agravante sino ante un concurso real de delitos, esto es, se configurará el delito de lesiones graves previsto en el artículo 121 del Código Penal con el delito de trata de personas si alguna de las circunstancias agravantes ya analizadas concurre. Originando que al momento de imponer la pena al autor o autores se le aplicará la pena que corresponda según las reglas previstas en el artículo 50 del Código Penal,

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Estas dos agravantes del delito de trata de personas de ningún modo se configuran por resultados preterintencionales. En efecto, sabemos que existe preterintencionaUdad cuando el agente dolosamente causa un re­ sultado determinado, el mismo que por negligencia o culpa de su autor se convierte en un resultado más grave. Ejemplos evidentes de ilícitos preter­ intencionales son los últimos párrafos de los artículos 115,121 y 122 del Código Penal. Allí se redacta expresamente cuándo estamos ante un delito preterintencional, apareciendo siempre la frase “y el agente pudo prever este resultado”. En cambio, la redacción del inciso 1 de la última parte del artículo 153-A del Código Penal dista totalmente de tales parámetros. Aqm^ la mayoría de las veces el agente dolosamente causa las lesiones leves o la muerte de la víctima con la evidente finalidad de quebrar o anular la eventual resistencia a la captación, transporte, traslado, recepción o retención de parte de la víctima. En el delito preterintencional, el agente no quiere el resultado grave, en cambio aqm" el agente quiere el resultado grave. En ios casos en que concurre la negligencia en la producción del 688

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Derecho Penal« Parte Especial

resultado (lesiones graves o muerte), esta es consecuencia inmediata y directa de los actos de fuerza sobre la víctima. Aquí el agente ocasiona el resultado grave con una culpa directa e inmediata. Finalmente, se configura la agravante también cuando el agente, por sus actos en pos de conseguir sus objetivos, pone en inminente peligro la vida y la seguridad personal de la víctima. h.

La víctim a es menor de 14 años de edad o padece^ temporal o permanentemente, de alguna discapacidad física o mental

Esta agravante del delito de trata de personas se configura cuando el agente dirige su accionar ilícito en perjuicio de un menor de 14 años de edad o padece, temporal o permanentemente de alguna discapacidad física o mental. El tráfico de menores tiene generalmente una escala internacional donde la víctima puede ser llevada a lugares donde es muy difícil conseguir el retorno a su hogar o medio social, los fines pueden ser desde el darlo en venta a un matrimonio que no puede tener hijos, o si el menor ya tiene varios años puede ser inducido a la prostitución (que es, en efecto, el mayor destino del comercio ilícito de menores que se da dentro de la figura de explotación sexual: en la fabricación de revistas y videos pornográficos y en otras variantes de corrupción y drogadicción) hasta ponerlo en trabajos forzados, hacerlo participar en conflictos armados y lo más grave, destinarlo al tráfico de órganos La agravante se fundamenta en el derecho natural y en los tratados internacionales a los que se ha comprometido nuestro país. Aquí el Estado se obliga a otorgar al niño una protección especial, y si el agente activo por encima del mandado imperativo de la ley ejercita su accionar delictivo, entonces debe merecer una pena proporcional al daño causado y a su acción dolosa. l ^ Igual se agrava la conducta del agente cuando la víctima padece temporal o en forma permanente de alguna discapacidad física o mental. (821)

Véase !a exposición de motivos del Proyecto de Ley

689 .iivA--

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108/2006-CR.

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Se considera una persona con discapacidad a aquella que tiene una o más deficiencias evidenciadas con la pérdida significativa de alguna o algunas de sus funciones físicas, mentales o sensoriales, que implican la disminución o ausencia de la capacidad de realizar una actividad dentro de formas o márgenes normales limitándola en el desempeño de im rol, fiinción o ejercicio de actividades y oportunidades para participar equitativamente dentro de la sociedadí®^^). Al referirse el legislador que la agravante también se configura cuando la víctima es una persona con discapacidad temporal o perma­ nente, no se refiere a una persona menor de 14 con discapacidad, sino a una persona mayor de 14 años con discapacidad. Alegar en forma diversa no resulta racional, dado que no es coherente sostener que la agravante se configura por doble circunsmncia: menor de 14 años más tener discapacidad. i.

El agente pertenece a una organización criminal

Aparece esta agravante cuando el agente desarrolla su conducta deüctiva como afiliado a tina organización criminal, la misma que se beneficiará con la retención o traslado de un lugar a otro de la víctima ya sea mayor, menor o incapaz de valerse por sí misma. La agravante exige que el agente acnie solo, pero en favor, en nombre o en beneficio de ia organización criminal a la cual pertenece. Cuando el legislador utihza ia etiqueta de "forganización criminal^^, se refiere a una agrupación de per­ sonas jerárquicamente organizadas, dedicadas a la comisión constante de hechos delictivos y actos antisocialesí®^^^. En consecuencia, para catalogar como organización criminal, a un grupo de personas residía necesario constatar las siguientes condiciones o circunstancias: se conforme de tres o más integrantes; exista una jerarquía entre sus miembros, princi­ palmente se identifique ia existencia de un líder o jefe; existan reglas o pautas de orgarúzación naínima de la agrupación, por ejemplo, reunirse un (822) (823)

Véase el contenido de! artículo 2 de ia Ley discapacidad

27050, Ley general de la persona con

Respecto de las características y estructura de la criminalidad organizada, véase

Prado Saldarriaga, 2005.

690

Derecho Penal .» Parte Especial

determmado día a ia semana para planificar sus latrocinios; y finalmente, exista cierta estabilidad temporal de la agrupación. La exigencia de que ei agente actúe en nombre y para la organización criminal es dato fundamental en la configuración de la agravante, caso contrario, si llega a verificarse que el agente, si bien es cierto, pertenece a xma organización criminal, pero realizó el hecho punible a título y riesgo personal y sin dar cuenta a su organización, la agravante no aparece. Se considera organización criminal, según la Ley N.® 30077 (mo­ dificada por el D.L. N.® 1244), a cualquier agrupación de tres o más personas que se reparten diversas tareas o funciones, cualquiera sea su estructura y ámbito de acción, que con carácter estable o por tiempo in­ definido, se crea, existe o funciona, inequívoca y directamente, de manera concertada y coordinada, con la finaliílad de cometer uno o más delitos graves señalados en el artículo 3 de la presente Ley. La intervención de los integrantes de una organización criminal, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de la misma puede ser temporal, ocasional o aislada, debiendo orientarse a la consecución de los objetivos de la or­ ganización criminal. La finalidad de la organización criminal tiene que ser la comisión de los siguientes delitos; 1

.

Homicidio cahficado-asesinato sicariato y conspiración al sicariato, de conformidad con el artículo 108, 108-C, 108-D, dei Código Penal.

2.

Secuestro, tipificado en el artículo 152 del O5digo Penal.

3.

Trata de personas, tipificado en el artículo 153 del Código Penal.

4.

Violación dei secreto de las comunicaciones, en la modalidad delic­ tiva tipificada en el artículo 162 del Código Penal.

D.

r*

Delitos contra el patrimonio, en las modalidades delictivas tipificadas en los artículos 1 8 6 ,1 8 9 ,1 9 5 ,196-A y 197 del Código Penal.

6.

Pornografía infantil, tipificado en el artículo 183-A del Código Penal.

7.

Extorsión, tipificado en el artículo 200 del Código Penal. 691

Ramiro Salinas Siccha

8.

Usurpación, en las modalidades delictivas tipificadas en los artículos 202 y 204 del Código Penal.

9.

Delitos informáticos previstos en la ley penal.”

10. Delitos monetarios, en las modalidades delictivas tipificadas en los artículos 252,253 y 254 del Código Penal. 11. Tenencia, fabricación, tráfico iKcito de armas, municiones y explosi­ vos y demás delitos tipificados en los artículos 2 7 9 ,279-A, 279-B, 279-C y 279-D del Código Penal. 12. Delitos contra la salud pública, en las modalidades delictivas tipifi­ cadas en los artículos 294-A y 294-B del Código Penal. 13. Tráfico ilícito de drogas, en sus diversas modalidades previstas en la Sección II del Capítulo III del Título XII del Libro Segundo del Código Penal. 14. Delito de tráfico üícito de migrantes, en las modalidades delictivas tipificadas en los artículos 303-A y 303-B del Código Penal. 15. Delitos ambientales, en las modalidades delictivas tipificadas en los artículos 307-A, 307-B, 307-C, 307-D y 307-E, 310-A, 310-B y 310-C del Código Penal. 16. Delito de mareaje o reglaje, previsto en el artículo 317-A del Có­ digo Penal. 17 Genocidio, desaparición forzada y tortura, tipificados en los artículos 319, 320 y 321 del Código Penal, respectivamente. 18 Delitos contra la administración pública, en las modalidades delic­ tivas tipificadas en los artículos 382, 383, 384, 387, 393, 393-A, 3 9 4 ,3 9 5 ,3 9 6 ,3 9 7 ,397-A, 398,399,400 y 401 del Código Penal. 19. Delito de felsificación de documentos, tipificado en el primer párrafo del artículo'427 del Código Penal. 20

Lavado de activos, en las modalidades delictivas tipificadas en los artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del Decreto Legislativo N."* 1106, Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado. 692

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Derecho Penal •Parte Especial

Los alcances de la Ley N 7 30077 (modificada por el D.L N 7 1244) son de aplicación a ios delitos en los que se contemple como circunstancia agravante su comisión mediante una orgamzadón criminal y a cualquier otro delito cometido en concurso con ios previstos en el presente artículo. La agravante se justifica debido que el aprovechamiento de orga­ nizaciones criminales genera mayor facilidad en la comisión del delito. 4.

PENALIDAD

De verificarse el delito de trata de personas con las agravantes de la primera parte del artículo 153-A del Código Penal, la pena privativa de libertad e inhabilitación será no menor de 12 ni mayor de 20 años conforme al artículo 36 incisos 1 ,2 , 3 ,4 y 5 del Código Penal. En cambio, si se verifica cualquiera de las agravantes previstas en la última parte del citado numeral, la pena será privativa de libertad no menor de 25 anos ni mayor de 35 anos. En aplicación del último párrafo del artículo 8 de la Ley N.® 28950 del 16 de enero del 2007, los agentes del delito de trata de personas, en sus formas agravadas, previstas en e! artículo 153-A del Código Penal, no podrán acogerse a los beneficios penitenciarios una vez sentenciados.

Subcapíful© é Explotación sexual El Decreto Legislativo N.° 1323, publicado el 06 enero del 2017, ha incorporado a nuestro Código Penal los artículos 153-B y 153-C. Se regula diversos supuestos delictivos que pese a la realidad existente no estaban expresamente tipificados como delito. En efecto, en estos tiempos de posmodernindad que nos ha tocado vivir, todavía somos testigos de conductas de explotación sexual y esclavitud del ser humano. Conductas que sin duda afectan en forma grave la dignidad del ser humano. 693

■■

Ramiro Salinas Siccha

La explotación interpersonai violenta ia estructura misma de las relaciones sociales. Su despliegue supone subestimar la condición de ser humano que posee la víctima, a quien se la somete a realizar labores o servicios denigrantes, o en su caso, a realizar labores o servicios en condiciones denigrantes. El dominio y las exigencias sobre aquella tienen una clara connotación de cosifícación o instrumentalización del ser humano. El sometimiento de la víctima es real, permanente y con gran deterioro a su personalidad; la intimidación es inevitable aun cuando no medie coacción en el caso concreto. El ejercicio de la libertad y la vigencia de la dignidad humana son obstruidas con tal magnitud que la verticalidad de la interacción humana se va normalizando de una forma traumática. La relaciones comunitarias en libertad pierden cada vez más sentido en desmedro de 1a víctima, y la convivencia libre y pacífica deja de ser tal para convertirse en una convivencia donde impera la domina­ ción del más fuerte o del que se considera el más vivo. Este escenario de hostilidad y sufrimiento tendencioso al que son sometidos algunos seres humanos, requiere todo el esfuerzo social para ser neutralizado. Desde el Estado, merece ser abordado con sus mecanismos de con­ trol más estrictos; en el ámbito normativo, el Derecho punitivo resulta pertinente, dado que oficializa el estigma colectivo contra tales conductas dañinas, contribuyendo a la concientización y el aculturamiento de la sociedad en contra de ia explotación interpersonalí^^^l, o mejor, explo­ tación del hombre por el hombre. Hasta ahora, se consideraba que las conductas de explotación sexual, esclavitud y servidumbre formaban parte del contenido del delito de trata de personas, sin embargo, esto no es tan exacto. En efeao, cuando en un operativo poHcial se intervenía una discoteca, donde se encontraba meno­ res de edad obligadas o forzadas o engañadas a realizar actividades sexua­ les, y otros a mantener el aseo, cuidado y limpieza del local sin opción a

Cfr. La exposición de motivos de! Decreto Legislativo N.° 1323, publicado en El Peruano e! 06 enero del 2017. La exposición de motivos aparece publicado en la página W eb del Congreso de !a República.

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Derecho Penal •Parte Especial

decidir y con absoluto constreñimiento de su dignidadí^^^), el Ministerio Público si pretendía que se sancione estos actos, debía primero probar que las víctimas fueron captadas, transportadas, trasladadas, acogidas o retenidas. De modo que si en un caso en concreto, no se determinaba ni probaba alguna de aquellas conductas, el acto de explotación sexual o laboral no podía sancionarse como tal, sino que se recurría a otras figuras que favorecían indebidamente al autor o autores de este hecho ilícito (como por ejemplo, la exposición de personas a peligro, violación sexual, actos contra el pudor, favorecimiento a la prostitución, atentado con la libertad de trabajo, etc.). Con la incorporación de los artículo 153"B yl53~C al C.P., debe entenderse sin lugar a dudas, que en el delito de trata de personas previsto y sancionado en el artículo 153 del Código Penal, se tipifi­ can o subsumen supuestos o conductas que se orientan o tienen por finalidad colaborar con actos de instrumentalización o explotación del ser humano a través de comportamientos de captación, transporte, traslado, acogida, receptación o retención de seres humanos con fines de explotación. En otros términos, estos comportamientos delictivos están dirigidos a sancionar y castigar al autor o autores de actos pre­ paratorios de un hecho de explotación de personas. Es oportuno precisar que el bien jurídico que se pretende proteger o cautelai- con los supuestos delictivos previstos en las fórmulas legisla­ tivas de los artículo 153-B y 153-C del C.P., lo constituye la dignidad de las personas, reconocida en el artículo 1 de nuestra Constitución que precisa: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado’^ Sin duda, cuando a una persona se le trata como un objeto, tma cosa o un medio para alcanzar un fin, se lesiona en forma grave su dignidad de ser humano. La esencia misma de ser humano.

(82S)

exposición de motivos del Decreto Legislativo N." 1323, publicado en el Peruano el 06 enero del 2017. La exposición de motivos aparece publicado en la página W eb del Congreso de la República.

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Ramiro Salinas Siccha

1,

TIPO PENAL

El Decreto Legislativo 1323, publicado el 06 enero del 2017, ha incorporado a nuestro Código Penal, el artículo 153-B, por el cual como se expondrá se regula el fenómeno criminal de explotación sexual. La nueva fórmula legislativa tiene como contenido, lo siguiente: El que obliga a una persona a ejerceractos de connotación se­ xual con ia finalidad de obtener un aprovechamiento económico o,de otra índole: es reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años. Si el agente comete el delito mediante engaño, manipulación u otro condicionamiento se aplicará la misma pena dél primer párrafo. ■ ■ ■ Ei consentí miento brindado por el niño, niña o adolescente carece de efectos jurídicos. La pena privativa de libertad es no menor de quince ni mayor de veinte años, cuando: t. El agente tiene a la víctima bajo su cuidado o vigilancia por cualquier motivo, o mantiene con ella un vínculo de supe­ rioridad, autoridad, poder u otro que la impulse a depositar su confianza en él. 2. la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad. 3. El agente comete él delito en ei ámbito de! turismo, en el marco de la actividad de una persona jurídica o en el contexto de cualquier actividad económica. La pena privativa de libertad es no menor de veinte ni mayor de veinticinco años, cuando; í. El agente es ascendiente o descendiente por consangui­ nidad. adopción o por afinidad: pariente colateral hasta el cuarto grado de consanguinidad o adopción, o segundo grado de afinidad. 2. La explotación es un medio de subsistencia del agente. 3. Existe pluralidad de víctimas. 4. La víctima tiene discapacidad, es menor de catorce años de edad, adulta mayor, padece de una enfermedad grave, per­

696

Derecho Penál •Parte Especial tenece a uri pueblo indígena o presenta cualquier situación de vulnerabilidad. 5, Se produzca una lesión grave o se ponga en peligro inminente la vida o la salud de ía víctima. 6. Se derive de una situación de trata de personas. Si se prodúcela muerte de la víctima, la pena privativa de libertad es no menor de veinticinco ni mayor de treinta años. En todos los casos se impondrá además la pena de inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 1, 2. 3. 4, 5. 6, 8,10 y 11.

2.

HERMENÉUTICA JURÍDICA

E l delito de expiotáción sexual se configura o aparece cuando ei agente o sujeto activo en forma dolosa obliga al sujeto pasivo o víctima a realÍ2^ r o ejercer actos de connotación sexual con la finalidad de obtener un aprovechamiento económico o de otra índole o naturaleza. Se trata de un delito común o de dominio, dado que no se necesita que el agente reúna alguna condición o cualidad especial. Cualquier ciudadano puede ser autor del delito de explotación sexual. Por el contenido de la fórmula legislativa, se deduce que se trata de un supuesto delictivo doloso, es decir, el agente actúa con conoci­ miento Y voluntad de explotación sexual sobre su víctima. N o cabe la comisión culposa. Los medios comisivos se representan por el verbo rector de obligar que no es otra cosa que hacer que la víctima realice actos de connotación sexual en contra de su voluntad. El obligar puede materializarse mediante actos violentos, amenazas, engaños o manipulaciones. Lo trascendente es verificar en el caso concreto, que la conducta de connotación sexual efectuada por la víctimá, fue en contra de su vóltmtad o sin su voluntad libre y espontánea. Aun cuando resulta obvio que los actos engañosos pueden limitar la libertad de la víctima, el legislador ha previsto en forma expresa al engaño como un elemento comisivo de obligar. En efecto, ha previsto que “si el agente comete el delito mediante engaño, mani­ pulación u otro condicionamiento se apHcará la misma pena del primer

697

Ramiro Salinas Siccha

párrafo”. Se debe entender como otro condicionamiento a los actos de chantaje, seducción o enamoramiento que realizan las personas que cometen este tipo de delitos en perjuicio de las víctimas, especialmente cuando se trata de menores o adolescentes. La acción determinante de la conducta prohibida es la anulación de la voluntad de la víctima explotada, mediante supuestos de coacción o realizando actos que dirigen en un sentido no genuino la voluntad de la persona, que de otro modo no hubiese admitido realizar alguna conducta de connotación sexual, beneficiándose con tales situaciones el agente del delitoí^^^l. Para verificar la ausencia de voluntad o consentimiento en un caso concreto, el legislador ha sido prístino en establecer en forma expresa que el ‘'consentimiento brindado por el niño, nina o adolescente carece de efectos jurídicos”. Existen contextos^^^^) , o mejor, se crean contexto en los que se obliga, constriñe, manipula o engaña a sectores significativos de mujeres (mayores y menores de edad) para utilizarlas como objetos sexuales para atraer clientes a negocios formales o informales (bares, cantinas, discote­ cas, etc.) y en general, para disponer del cuerpo femenino - y de cualquier víctima- como medio para obtener un provecho ilícito, asumiendo el autor o autores una absoluta disposición de la persona explotada, sin límite alguno. Afectando con su proceder no solo la libertad de su víc­ tima sino por sobre todo su dignidad como ser humano. Se entiende por actos de connotación sexual a los siguientes: obligar a otra persona

(826 )

{827}

Cfr. La exposición de motivos del Decreto Legislativo N.'’ 1323, publicado en El Peruano eí 06 enero del 2017. Allí incluso, se expresa que "es necesario entender !a estrategia de dominación a la que acude o mantiene el agresor en una eventual retención. No solo la obligación entendida como coacción psicológica o rapto hostil debe restringir la dimen­ sión subjetiva del injusto penal, ya que existen supuestos en los que la víctima puede ser subordinada por su situación de vulnerabilidad, generando un vínculo de dependencia aún más complejo por su invisíbilidad. Tales circunstancias pueden alcanzar, incluso, atis­ bos de consentimiento por convicción por parte de la víctima" p. 18. Cfr. La exposición de motivos del Decreto Legislativo N.“ 1323, publicado en El Peruano el 06 enero del 2017.

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Derecho Penal» Parte Especial

a tener relaciones sexuales con terceros, obligar a otra personas servir de dama de compañía sexual, obligar a una personas para que realice bañes eróticos, utilizar el chantaje o manipiñación para obligar a otra persona a que exhiba su cuerpo desnudo, etc. La conducta prohibida del agente debe tener como finalidad o estar dirigida a obtener una ventaja económica o de cualqmer otra ín­ dole. Esto significa que el agente debe actuar guiado por el apetito de incrementar su patrimonio. Es decir, por obligar que la víctima realice actos de matiz sexual, el agente obtiene una ganancia económica. En principio debe esperarse que el agente actúa con el objetivo de obtener una ventaja económica indebida, sin embargo, también la ventaja puede ser de cualquier otra naturaleza, esto es, puede ser gozar de vacaciones no debidas, obtener ascensos en el trabajo, obtener descuentos en las casas comerciales, obtener pasajes aéreos gratuitos, tener favores se­ xuales gratuitos, etc.

2.1. Agravantes con pena no menor de quince ni mayor de veinte años: 1.

El agente tiene a la víctima bajo su cuidado o vigñancia por cualquier motivo, o mantiene con eña un vínculo de superioridad, autoridad, poder u otro que la impulse a depositar su confianza en él,

2.

La víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad.

3.

El agente comete el delito en el ámbito del turismo, en el marco de la actividad de una persona jurídica o en el contexto de cualquier actividad económica.

2.2. Agravantes con pena no menor de veinte ni mayor de vein­ ticinco años: 1.

El agente es ascendiente o descendiente por consanguinidad, adopción o por afinidad; pariente colateral hasta el cuarto grado de consanguinidad o adopción, o segundo grado de afirudad. La agravante aparece cuando un cónyuge explota sexualmente al otro con la finañdad de incrementar sus ingresos económicos. O cuando

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Ramiro Salinas Siccha

un padre vende, al mejor postor, favores sexuales de su hija para de esa forma subsistir él y toda su familia. La agravante se justifica debido que es más reprochable penalmente la conducta del agente cuando trata como objetos o cosas a sus propios familiares. 2.

La explotación es un medio de subsistencia del agente. Ocurre cuan­ do el agente ha hecho su único negocio de la explotación sexual de las personas. N o tiene otros ingresos. Solo tiene ingresos económicos para subsistir él y su familia, que la explotación sexual que realiza. La agravante se justificaúebido que es más reprochable la conducta cuando el agente subsiste instrumentalizando a otro ser humano.

3.

Existe pluralidad de víctimas. Aparece la agravante, cuando el agente realiza la explotación sexual de muchas personas. La víctiraa puede ser hombre o mujer El sexo de los perjudicados es irrelevante.

4.

La víctima tiene discapacidad, es menor de catorce años de edad, adulta mayor, padece de una enfermedad grave, pertenece a un pueblo indígena o presenta cualquier situación de vulnerabilidad. Aquí se ha reunido un conjunto de circunstancias agravantes que perfectamente pueden aparecer en forma independiente. Aparece: Cuando la víctima sufre de incapacidad física o mental, o Cuando la víctima o víctimas son menores de 14 anos de edad, o Cuando la víctima o víctimas corresponden al grupo de los adultos mayores. Ya se ha indicado que en nuestro sistema jurídico, es persona adulta mayor aquella que tiene más de 60 años de edad. También aparece la agravante cuando la víctima ya sea hombre o mujer sufre o padece una enfermedad grave. Esta puede ser incurable o curable. La ley no hace distinción alguna. Asimismo, se verifica la agravante cuando la víctima o víctimas, hombreo mujer, pertenece a un pueblo o comunidad indígena, o Cuando la víctima presenta cualquier situación de vulnerabiEdad. Según las reglas 3 y 4 de las 100 de Brasiliaí^^S)^ ^“^se consideran

(S2S)

Aprobadas en fa X!V Cumbre Judicial iberoamericana, realizado en Brasilia, marzo 2008.

700

■

Derecho Pena! •Parte Especial

en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de su edad, género, ^ tad o físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia ios derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico. Podrán constituir causas de vulnerabilidad, entre otras, las siguien­ tes: la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indíge­ nas o a minorías, la victimización, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el género y la privación de libertad. La concreta determinación de las personas en condición de vulnerabilidad en cada país dependerá de sus características específicas, o incluso de su nivel de desarrollo social y económico”.

5.

6.

U n caso que gráfica una situación de vulnerabilidad, es el de las personas extranjeras. Su desconocimiento o conocimiento parcial de la realidad local, el inherente desarraigo, su posible descono­ cimiento del idioma y la imposibilidad de satisfacer sus intereses conforme a sus características socio-personales, lo convierten en una persona vulnerable cuya afectación mediante explotación se hace aún más severa. Si la víctima es una persona de este grupo, la agravante se verifica. Se produzca una lesión grave o se ponga en peligro inminente la vida o la salud de la víctima. Ocurre la agravante cuando a consecuencia de ios actos de explotación sexual, se produce una lesión leve en la víctima o víctimas. También aparece cuando a consecuencia de los procedimientos de explotación se pone en serio e inminente peligro el derecho a la vida o el derecho a la salud de las víctimas. Se derive de una situación de trata de personas. Se verifica la agra­ vante cuando el agente con engaños capta a las víctimas y las traslada a otro lugar donde los explotaráisexuaímente. Podemos afirmar que aparece la agravante del delito de explotación sexual cuando realmen­ te la fmahdad de la trata de personas (explotación) se verifica en la realidad. En tal sentido la agravante aparece plenamente justificada en nuestro sistema jurídico.

701

Ramiro Salinas Siccha

2.3. Agravantes con pena no menor de veinticinco ni mayor de treinta años El supuesto agravante de mayor gravedad de una conducta de ex­ plotación sexual, lo constituye el hecho que a consecuencia de ios actos de cosificación humana, la víctima o víctimas pierdan la vida. Se entiende que la muerte de la víctima puede ser por una acción dolosa o culposa del agente. En efecto, igual se verifica la agravante si el agente a conse­ cuencia de una resistencia activa de la víctima intendonalmente le causa la muerte con la finalidad de que no lo denuncie o ponga en peligro el negocio que viene realizando, o si a consecuencia de una enfermedad contraída por la víctima a raíz del trato sexual obligado, muere por falta de atención médica especializada.

3. PENALIDAD Luego del debido proceso penal, de encontrarse responsable penal­ mente al acusado de alguna conducta sancionada en el primer y segundo párrafo del artículo 153-B, este será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años. En cambio la pena privativa de libertad será no menor de quince ni mayor de veinte años, cuando la conducta objeto de acusación esté prevista en alguna de las tres primeras agravantes. Asimismo, la pena privativa de libertad será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años, cuando la conducta objeto de acusación esté regulada en las siguientes agravantes del citado numeral. Finalmente, si como consecuencia de la conducta de explotación sexual se produce la muerte de la víctima, la pena privativa de libertad será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años. En todos los casos se impondrá además la pena de inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 10 y 11, claro ello según corresponda.

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Derecho Penai - Parte Especial

Sübcapítul© 7 Esclavitud y ©tras formas de explotoción 1.

TIPO PENAL

El Decreto Legislativo N .“ 1323, publicado el 06 enero del 2017, también ha incorporado a nuestro Código Penal, el artículo 153-C, por el cual se regula el fenómeno de la esdavitudf^^^l o servidumbre^^^^h y El proceso de eliminación universal de la práctica de !a esclavitud tom ó cuerpo en el si­ glo XVII l, cuando varios tribunales nacionales pasaron a declarar que dicha práctica era inaceptable. El primer tratado universal sobre la materia fue la Convención sobre la Escla­ vitud, de Ginebra, 25 de septiembre de 1926, bajo los auspicios de la Liga de Naciones, la cual prescribió que: A rtícu lo 1. A los fines de la presente Convención se entiende que: 1. La esclavitud es el estado o condición de un individuo sobre e! cual se ejercitan los atributos de! derecho de propiedad o algunos de ellos. . La trata de esclavos comprende todo acto de captura, adquisición o cesión de un in­ dividuo para venderle o cambiarle; todo acto de cesión por venta o cambio de un esclavo, adquirido para venderle o cambiarle, y en general todo acto de comercio o de transporte de esclavos. A rtícu lo 2 . Las Altas Partes contratantes se obligan, en tanto no hayan tomado ya las medidas necesarias, y cada una en lo que concierne a los territorios colocados bajo su soberanía, jurisdicción, protección, dominio o tutela;

2

a} A prevenir y reprimir la trata de esclavos; b} A procurar de una manera progresiva, y tan pronto como sea posible, la supresión completa de la esclavitud en todas sus formas. A partir de entonces varios tratados internacionales han reiterado la prohibición de la esclavitud, la cual es considerada una norma imperativa del derecho internacional (jus cogeos), y conlleva obligaciones erga omnes según la Corte Internacional de Justicia. En el ámbito del derecho Internacional de los derechos humanos, por ejemplo, la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 1948, dispone en su artículo 4 que “[njadie estará sometido a esclavitud ni a servidumbre" y que "la esclavitud y la traía de esclavos están prohibidas en todas sus formas". El Pacto Internaciona! de Derechos Civiles y Políticos, de 1966, dispone en su artículo 8.1 y 8.2 que "[njadie estará sometido a esclavitud" que "la esclavitud y la trata de esclavos estarán prohibidas en todas sus formas", y que "[njadie estará sometido a servidumbre". ÍS30}

5y

prohibición absoluta se produce con la Convención de las Naciones Unidas suple­ mentaria de 1956 y de su codificación en ios Instrumentos subsecuentes dei derecho internacionaL Ai respecto, el artículo 1 de la Convención suplementaria de 1956 señala que la servidumbre por deudas y la servidumbre por la gleba son prácticas análogas a la esclavitud que deben ser abolidas y abandonadas. Todos ios instrumentos regionales incluyen la prohibición de la servidumbre, y la misma fue considerada una forma análoga

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Ramiro Salinas Síccha

otras formas de esplotadón. La nueva fórmula legislativa tiene como contenido, lo siguiente: El que obliga a una persona a trabajar en condiciones de esclavi» tud o servidumbre, o la reduce o mantiene en dichas condiciones, con excepción de los supuestos del delito de explotación sexual, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años. Si e! agente comete ei delito mediante engaño, manipulación u otro condicionamiento, se aplicará la misma pena del primer párrafo. El consentimiento brindado por el niño, niña o adolescente carece de efectos Jurídicos. La pena privativa de libertad es no menor de quince años ni mayor de veinte dños, cuando: 1. La víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad. 2. El agente comete el delito en el marco de las actividades de una persona jurídica o en el contexto de cualquier actividad económica. 3. Si ei agente tiene a la víctima bajo su cuidado o vigilancia por cualquier motivo, o mantiene con ella un vínculo de superio­ ridad, autoridad, poder u otro que la impulse a depositar su confianza en él. La pena privatiya de libertad es no menor de veinte ni mayorde veinticinco años, cuando: 1. El agente es familiar déla víctima hasta el cuarto grado de cohsánguinidád a segundo de afinidad. 2. La explotación es un medio de subsistencia deí agente. 3. Existe pluralidad de víctimas. 4. La víctima tiene discapacidad, es menor de catorce años de edad, adulta mayor, padece de enfermedad grave, pertene­ ce a un pueblo indígena, es trabajador migrante o presenta cualquier situación de vulnerabilidad. 5. Se produzca lesión grave o se ponga en peligro inminente la vida o la salud de la víctima. 6. Se derive de una situación de trata de personas.

de esdavitud, entre otros, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tribunal Pena! internacional Ad Hoc para ia ex-Yugoslavía, Tribunal Especia! para Sierra Leona, y otros órganos especializados.

704

Mr

Derecho Penal vParte Especial Si se produce la muerte de la víctima, la pena privativa de libertad es no menor de veinticinco ni mayor de treinta años. En todos tos casos se impondrá además la pena de inhabilitación conforme al artículo 35 incisos 1, 2, 3, 4, 5, 6. 8.10 y 11.

2.

HERMENÉUTICA JURIDICA

El flamante delito de esdavitud o servidumbre en nuestro sistema jurídico penal, se verifica o perfecciona cuando el sujeto activo en for­ ma dolosa obliga a su víctima a trabajar en condiciones de esdavitud o servidumbre, o la reduce o mantiene en dichas condiciones. Igual que el deñto de explotadón sexual, se trata de un delito común o de dorumio, toda vez que no se necesita que el agente reúna alguna condición o cualidad especial. Cualquier ciudadano puede ser autor del delito de esclavitud o servidumbre. Por la construcción de la fórmula legislativa, se deduce que se trata de un supuesto delictivo doloso, es decir, el agente actúa con conoci­ miento y voluntad de someter a su víctima a condidones de esclavitud o servidumbre. N o cabe la comisión culposa. Los medios comisivos se representan por el verbo rector de obligar que no es otra cosa que hacer que la víctima realice actos de esclavitud o servidumbre en contra de su voluntad. El obligar puede materialÍ2arse mediante actos violentos, amenazas, engaños o manipuladones. Ix> tras­ cendente es verificar en el caso concreto, que la conducta de esclavitud o servidumbre efectuada por ia víctima, fue en contra de su voluntad o sin su voluntad líbre y esponídnea. Aun cuando resulta obvio que los actos engañosos pueden limitar la libertad de la víctima, el legislador ha previsto en forma expresa al engaño como un elemento comisivo de obligar. En efecto, ha previsto que “si el agente comete el delito qiediante engaño, manipulación u otro condicionamiento se aplicará la misma pena del pri­ mer párrafo^’L Se debe entender como otro condicionamiento a los actos de chantaje, seducción o enamoramiento que realizan las personas que cometen este tipo de delitos en perjuicio de las víctimas, especialmente cuando se trata de menores o adolescentes. 705

Ramiro Salinas Siccha

Para verificar la ausencia de voluntad o consentimiento en un caso concreto, el legislador ha sido claro en establecer en forma expresa que el ‘‘consentimiento brindado por el niño, niña o adolescente carece de efectos jurídicos’^ Es irrelevante esta precisión efectuada por el legislador en el caso de niños o niñas, pues en nuestro sistema jurídico, siempre se ha considerado que el consentimiento de los menores de catorce años carece de todo efecto jurídicoK El delito se configura cuando el agente obliga a su víctima a trabajar en condiciones de esclavitud o servidumbre, o la reduce o mantiene en dichas condiciones. Corresponde enseguida determinar qué debe entenderse por esclavitud o servidumbre. Para tal efecto, no queda otra alternativa que utilizar los conceptos precisados en los tratados internacionales celebrados y firmados contra la esclavitud, y sobre todo, las interpretaciones que de tales documentos ha efectuado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia de fecha 20 de octubre del En efecto, el artículo 1 numeral 1 de la Convención de Naciones Unidas sobre la Esclavitudí^^^), precisa que la esclavitud es “el estado o condición de un individuo sobre el cual se ejercitan los atributos del derecho de propialad, o alguno de eUos^^ La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Traba­ jadores de la Hacienda Brasil Verde Brasilí^^^), consideró que los dos elementos fundamentales para definir una situación como esclavitud son: i) el estado o condición de un individuo y ü) el ejercicio de alguno de los atributos del derecho de propiedad, es decir, que el esclavizador ejerza poder o control sobre la persona esclavizada al punto de anular la personalidad de la víctima. El primer elemento (estado o condición) se refiere tanto a la situación de jure como de facto, es decir, que no es esencial la existencia de un documento formal o una norma legal para la caracterización de ese fenómeno, como en el caso de la esclavitud

Sentencia de! Caso Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde vs. Brasil. ÍS32)

Celebrado y firmado en Ginebra el 25 de septiembre de 1926.

(833)

Párrafo N." 269.

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Derecho Penal •Parte Especia!

chatteK^^^) o tradicional. Respecto del elemento de “propiedad"'’, este debe ser comprendido en el fenómeno de esclavitud como “posesión”, es decir, la demostración de control de una persona sobre otra. Por lo tanto, “a la hora de determinar el nivel de control requerido para considerar un acto como esdavimd, [ ---] se podría equiparar a la pérdida de la propia voluntad o a una disminución considerable de la autonomía personal”. El llamado “ejercicio de atributos de la propiedad” debe ser enten­ dido en los días actuales como el control ejercido sobre una persona que le restrinja o prive significativamente de su libertad individual, con intención de explotación mediante el uso, la gestión, el beneficio, la transferencia o el despojarse de una persona. Por lo general, este ejercicio se apoyará y se obtendrá a través de medios tales como la violencia, el engaño y/o la coacción. De modo que para determinar ima situación como la esclavitud en los días actuales -sigue afirmando la Corte Interamericana-, se deberá evaluar, con base en los siguientes elementos, la manifestación de los llamados “atributos del derecho de propiedad” : a) restricción o control de la autonomía individual; b) pérdida o restricción de la libertad de movimiento de una persona; c) la obtención de un provecho por parte del perpetrador; d) la ausencia de consentimiento o de Hbre albedrío de la víctima, o su imposibilidad o irreievanda debido a la amenaza de uso de la violencia u otras formas de coerción, el miedo de violencia, el engaño o las falsas promesas; e) el uso de violencia física o psicoló­ gica; f) la posición de vulnerabilidad de la víctima; g) la detención o cautiverio, Í) la explotación. En resumen, una situación de esclavitud representa una restricción sustancial de la personalidad jurídica del ser humano y podría repre­ sentar, además, violaciones a los derechos a la integridad personal, a la libertad personal y a la dignidad, entre otros, dependiendo de las circunstancias específicas de cada caso. j La esclavitud llamada "chattel" corresponde a lo que se comprendía como "esclavitud del bien mueble", para hacer referencia a la esclavitud clásica o esclavitud de derecho, en la cual, una persona pertenecía legalmente a otra. Cfr. Caso Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde vs. Brasil.

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El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internadonalj cita como ejemplos de ejercer los atributos del derecho de propiedad sobre una per­ sona ios actos de comprar, vender, prestar o dar al trueque, o todos ellos. Por otro lado, respecto de la servidumbre, la Corte Interamericana de Derechos Hümanosí^^^^ coincidiendo con la definición del Tribunal Europeo de Derechos Humanosí^^^^, enseña que se entiende como la obligación de realizar trabajo para otros, impuesto por medio de la coer­ ción, y la obligación de vivir en la propiedad de otras persona, sin la po­ sibilidad de cambiar esa condición. Posteriormente, el Tribunal Europeo consideró la servidumbre como ‘^‘iina forma agravada de trabajo forzoso o compulsorio”, en el sentido de que la víctima siente que su condición es permanente y no hay posibilidad de cambios. Asimismo, las formas de coerción pueden ser tanto explícitas como sutiles. En concreto, el término servidumbre engloba la obligación que im­ pone el agente a su víctima de trabajar o prestar servicios en condiciones especiales y limitativas de derechos de los que no puede escapar ni puede modificar por sí mismo. ^ Existen formas de servidumbre. Así tenemos la denominada servi­ dumbre de la gleba. Aparece cuando la persona-víctima está obligada por la ley, por la costumbre o por \in' acuerdo a vivir y a trábajar sobre una tierra que pertenece a otra persona y a prestar a esta, mediante remune­ ración o gratuitamente, determinados servicios, sin libertad para cambiar su condición. En parecidos términos, el artículo I de la Convención de las Naciones Unidas suplementaria de 1956, prevé la servidumbre por deudas. La misma que se verifica cuando el estado o la condición especial de la víctima deudor resulta del hecho de que se haya compro­ metido a prestar sus servicios personales, o los de alguien sobre quien ejerce autoridad, como garantía de una deuda, si los servidos prestados, equitativamente valorados, no se aplican al pago de la deuda, o si no se limita su duración ni se define la naturaleza de dichos servicios.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Trabajadores de ía Haciendo Brasil Ver­ de !/s. Brasil, párrafo 280. Í836)

Caso SÜiadtn vs. Francia.

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■■■

Derecho Pena! vParte Especia!

La diferencia entre esclavitud y servidumbre radica en que la es­ clavitud se desarrolla a partir del ejercicio del derecho de propiedad de una persona, cosificándola o instrumentalizándola, en tanto que en la servidumbre la sujeción no se da precisamente a partir del uso de tales atributos de propiedad. N o puede obviarse también que existe una similitud entre servidumbre y esclavitud dado que la víctima está explotada económicamente, depende totalmente de otros y no puede terminar o por fm a la relación de dependencia por voluntad propia. Pueden ser modalidades análogas a la servidumbre o esclavitud doméstica, el servicio doméstico en condiciones infrahumanas de tra­ bajo, la servidumbre doméstica como pago de deudas, la explotación de niños en el trabajo doméstico, la servidumbre doméstica de migran­ tes, o la servidumbre resultante de la explotación económica de áierte dependenciaí^^^. Tanto la esclavitud como la servidumbre entrañan la violación de otros derechos humanos fundamentales, como el derecho a la libertad, a no ser sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes, a la Ubertad de circulación, al acceso de justicia, libertad de expresión, de asociación, de identidad, etc. 2.1. Agravantes con pena no m enor de quince ni m ayor de veinte añosí®^®J:

1.

La víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad.

2.

El agente comete el delito en el marco de las actividades de una persona jurídica o en el contexto de cualquier actividad económica.

3.

Si el agente tiene a la víctima bajo su cuidado o vigüancia por cualquier motivo, o mantiene con ella un vínculo de superioridad, autoridad, poder u otro que la impulse a depositar su confianza en él.

ÍS38)

Respecto al contenido de las agravantes, remitimos ai lector a to ya expresado al analizar las agravantes del delito de explotación sexual. Al tener el mismo sentido, no resulta pe­ dagógico volver a repetir.

Exposición de motivos del Decreto Legislativo N.'’ 1323, p. 21.

709

Ramíro Salinas Siccha

2 .2 . Agravantes con pena no m enor d e veinte ni m ayor d e vein­ ticinco oños:

1.

El agente es familiar de la víctima hasta el cuarto grado de consan­ guinidad o segundo de afinidad.

2.

La explotación es un medio de subsistencia del agente.

3.

Existe pluralidad de víctimas.

4.

La víctima tiene discapacidad, es menor de catorce anos de edad, adulta mayor, padece de enfermedad grave, pertenece a tm pueblo indígena, es trabajador migrante o presenta cualquier situación de vulnerabilidad.

5.

Se produzca lesión grave o se ponga en peligro inminente la vida o la salud de la víctima.

ó.

Se derive de una situación de trata de personas.

2.3. Agravantes con pe no no m enor d e veinticinco ni m ayor de treinta años;

Es más reprochable la conducta del agente, si como consecuencia de los actos de esclavitud o servidumbre que realiza, se produce la muerte de la víctima. Se entiende que la muerte de la víctima puede ser por una acción dolosa o culposa del agente. En efecto, igual se verifica la agravante si el agente a consecuencia de los actos de esclavitud o servidumbre en la que mantiene a la víctima intencionalmente le causa la muerte con la finalidad de que no lo denuncie, o si a consecuencia de los actos de esclavitud o servidumbre, la víctima muere por falta de atención médica especializada. 3.

PENALIDAD

Luego del' proceso penal, de encontrarse responsable penalmente al acusado de alguno de los supuestos delictivos previstos en el primer o segimdo párrafo del artículo 153-C, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años.

710

Derecho Penal* Pa.rte Especial

La pena privativa de libertad será no menor de quince años ni mayor de veinte años, cuando se presenten alguno de los supuestos agravantes previstos en los primero incisos del citado numeral. En cambio, la pena privativa de libertad es no menor de veinte ni mayor de veinticinco años, cuando, se presenten las agravantes de mayor intensidad como las previstas en los incisos que siguen en el 153-C del C.E Y por supuesto, cuando se presenta el supuesto agravado de ma­ yor intensidad, como lo constituye el hecho que a consecuencia de ios actos de esclavimd, la víctima pierda su derecho a la vida, el autor será sancionado con tma pena privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta años. En todos los casos se impondrá además la pena de inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 10 y 11, todo ello, según corresponda al caso concreto.

711

Capítulo 11 VIOLACIÓN DE LA INTIMIDAD S U M A R IO : S ubcapítub 1: Generalidades: 1. Concepto de intimidad y derecho a !a intimidad. 2. La intimidad com o derecho: origen y evolución, 3, derecho penal e intimidaD. 4, El derecho a la intimidad en nuestro sistema jurídico. Subcapítub 2; Violación de la intimidad: 1. Tip o penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Agravantes del delito de violación de la intimidad. 2.2. Bien jurídico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Subcapítub 3: Tráfico ilegal de datos per­ sonales:!. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo, 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad

6. Consumación y tentativa. 7. Penalidad. S ubcapítub 4: Violación de la intimidad agravada por la calidad o función del autor; 1. Tipo penal. 2. Hermenéutica jurídica, 3. Penalidad. Subcapítub 5: Revelación de la intimidad conocida por motivos de trabajo:!. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Supuestos delictivos. 2.2. Bien . jurídico protegido, 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación y tentativa. 7. Penalidad. Subca­ p ítu b 6 :'Órgantzación y empleo ilícito de archivos políticos o reli^osos: 1, Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Conducta agravada por la calidad del agente. 2.2. Bien jurídico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subje­ tiva, 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación y tentativa. 7, Penalidad, Subcapítulo 7: Acción privada: 1. Cláusula penal. 2. Hermenéutica jurídica.

SubcapítuS© 1 Generalidades 1.

CONCEPTO DE INTIMIDAD Y DERECHO Á LA INTIMIDAD i

La doctrina y la jurisprudencia no han sido pacíficas en la definición del derecho a la intimidad, debido a que se trata de una noción jurídica im­ pregnada de la idiosincrasia de los valores culturales que derivan, muchos de ellos, de la estructura económico-social de una comunidad. N o ha sido 713

.. Ramiro Salinas Siccha

factible para d sistema del Common Law anglosajón, ni para nuestro sistema del Civil LmVj pertenedente a la familia romano-germánica, por tener im contenido muy amplio, siendo prácticamente imposible encerrar todas sus posibilidades en una definición, con mayor razón si queremos darle un alcance universalí®^^). No obstante, con divergencias mínimas, es lugar comiín definir a la intimidad como una faceta de la vida personal que le permite a la persona, profundizar en ios meandros más recónditos de su espíritu para encontrarse y cobrar consciencia de sí y de lo que le rodea. Se constituye en la facultad que tiene toda persona para desarrollar su vida privada sin interferendas ni perturbaciones de terceros. Consti­ tuye el ámbito de la vida que el hombre reserva para sí tma esfera de la creatividad, de la refiexión, de la formación de las ideas y, por ello, constituye una necesidad existencial. O también, se le entiende como el derecho que tiene todo ser humano a disponer de momentos de soledad, recogimiento y quietud que le permitan replegarse sobre sí mismo y solo con su consentimiento dar a conocer aspectos de aque­ llos momentos. En resumen, con Romeo Casabonaí®^^), podemos concluir que se “entiende por intimidad aquellas manifestaciones de la personalidad individual o familiar cuyo conocimiento o desarrollo quedan reservados a su titular o sobre los que ejerce alguna forma de control cuando se ven implicados terceros, entendiendo por tales tanto los particulares como los poderes púbiicos’^ Tomando como referencia el contenido de la intimidad, se define el derecho a la intimidad como un derecho de naturaleza subjetiva que le permite al ser humano tener un espacio de su existencia para el recogimiento, la soledad, la quietud, evitando las interferencias de la autoridad o terceras personas, así como la divulgación de hechos reservados para sí, permitiendo im desarrollo libre y autónomo de su personalidad. En consecuencia, la definición gira en torno a la protec­ ción de la esfera de nuestra existencia que reservamos para nosotros

M orales G o do , 2002, p. 52. Rom eo C asabona , 2003, p. 90.

714

Derecho Penal •Parte Especia!

mismos, libre de intromisiones, tanto de particulares como del Estado, así como el control de la información de esta faceta de nuestra vidaí^^^). Del concepto se evidencia que el derecho a la intimidad puede vulnerarse hasta por tres situaciones claramente diferenciables. En efecto, se lesiona el derecho a la intimidad individual o familiar de una persona, cuando un tercero de cualquier modo o utilizando cualquier medio simplemente perturba la esfera íntima de aquel, o cuando un tercero indebidamente toma conocimiento o recaba información sobre hechos que corresponden al ámbito privado del afectado, o finalmente, cuando el tercero divulga o pone de manifiesto ilegalmente aspectos de la vida privada personal o familiar del afectado. Se trata de evitar tales actos con la finalidad de no perturbar el sereno y tranquilo desarrollo de la personalidad a la que todos tenemos derecho. La intimidad es una manifestación del libre desarrollo de la personalidad y constituye una frontera delimitadora del ámbito inac­ cesible a las intromisiones ajenas que provengan tanto de la actuación de los particulares como de las autoridades del Estado. Ello debido a que, como afirma Gorki Gonzálezí®^^^ la privacidad constituye el presupuesto para el ejercicio de otros derechos, es decir, la base para el desarrollo efectivo de libertades y derechos básicos como la libertad de pensamiento, libertad de culto y un conjunto de derechos sociales, salud, costumbres, hábitos sexuales, ideas políticas, creencias religiosas, aspectos sociales, económicos, etc. En doctrina, el derecho a la intimidad se clasifica en dos aspec­ tos perfectamente diferenciables. Se afirma que podemos hablar de la intimidad personal interna que lo constituye el espacio espiritual únicamente asequible al titular y la intimidad personal externa que vendría a ser el espacio espiritual asequible a quienes desea el titular (la que afecta a familiares y amigos) para desarrollar su formación y personalidad como ser humanoí®^^).

Í&41) (842}

M orales G o d o , 2002, p. 59. G onzález , 1993, p. 70. G(5m E2 COLOMER, 1999, p. 210.

715

Ramiro Salinas S iccha

Se define a la intimidad familiar como aquel derecho que tiene todo grupo de personas que conforman una familia, de tener una esfera, área o ámbito de privacidad para su normal desenvolvimiento sin la inje­ rencia de terceros que no pertenecen al grupo familiar. Lo constituye el espacio de un grupo de personas que conforman una familia y han decidido reservar para ellos, cuyas manifestaciones identifican al grupo. Se conoce comúnmente como la vida privada de la familia. En consecuencia, se requiere el respeto de este aspecto íntimo de la vida privada en cuanto .ello no tiene mayor significación comunitaria y mientras no se oponga o colisione con el interés social. Bien enseña el profesor Fernández Sessaregoí^^) cuando afirma que “la persona care­ cería del equilibrio psíquico necesario para hacer su vida, en dimensión comunitaria, si no contase con quietud y sosiego sicológicos, con una elemental tranquilidad espiritual, con la seguridad de que los actos de su vida íntima no son ni escudrinados ni divulgados. Estas mínimas condiciones de existencia se verían profundamente perturbadas si la intimidad de la vida privada se pusiese de manifiesto y fuera objeto de intrusión y publicidad, sin mediar un justo interés social”. Se constituye en un derecho fundamental de la persona, dado que se deriva d eu n derecho trascendente mucho más amplio como lo es el derecho a la libertad, el bien jurídico más importante después de la vida en nuestro sistema jurídico que se orienta en un Estado social y demo­ crático de derecho. Le sobra razón a Juan Morales Godoí^^^) al afirmar que el derecho a la intimidad es uno de los derechos fundamentales del ser humano; es uno de los derechos columnas que sustentan un real sistema democrático, porque implica la libertad indispensable para la construcción de sí mismo en sociedad.

2.

lÁ INTIMIDAD COMO DERECHO: ORIGEN Y EVOLUCIÓN

La acentuación del Estado de Derecho trajo como consecuencia el surgimiento de bases sólidas para respetar un ámbito de independencia Fernandez Sessarego, 19S8, p. 59. ÍS4S)

¡\/5oftAE^S G o d o , 2002, p. 43.

716

Derecho Penal *Parte Especial

de la persona. De aUí surge el derecho a la intimidad como pilar funda­ m enté del derecho a la libertad para hacer frente a las primeras formas de intromisión por parte de terceros, en la esfera íntima de la persona. i :

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El derecho a la intimidad, comenzó a configurarse recién a fines del siglo XDC, y es que si bien, anteriormente, ha existido la protección a ciertos ámbitos propios de la intimidad como es el domicilio, lo cierto es que la autonomía la adquiere desde fines del siglo pasado, cuando el adelanto de la ciencia y la tecnología ponen en evidencia la facilidad con que se puede penetrar en el ámbito de la vida privada de las personas; cuando los medios de comunicación adquieren papel preponderante en la sociedad y pueden poner é descubierto hechos que las personas no desean que se divulgue, cuando las técnicas’ de espionaje son cada vez más sofisticadas. El derecho a la vida privada o ofpñvíícyj como derecho autó­ nomo, tiene su punto de partida en 1890 cuando ios jóvenes abogados de Boston, Samuel D. Warren y Louis Branderi, escribieron un ensayo titulado The ñ^ht to pñvacy^ publicado en la Harpíírd Lmp Review. La causa que motivó el ensayo y, por tanto, el surgimiento del derechq a la intimidad lo constituye el conflicto entre la vida privada y el derecho a la información y, específicamente, con la libertad de expresión. En efecto, Warren foe casado con la hija de un senador; y debido a la vida azarosa que llevaba fue objeto de comentarios respecto de facetas que correspondían a su vida privada. Esto incomodó é joven abogado que decidió asociarse con Louis Brandéis, quien posteriormente sería nombrado magistrado de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica, para escribir un ensayo que desarrolle el tema de la vida privada y la necesidad de protegerla de la intromisión de la “prensa amarilla” que, más preocupa­ ción tema por el aspecto mercantil que el respeto de la dignidad del ser humano, en lo que se refiere a la labor periodística. En este ensayo, los autores desarrollaron el concepto to be let alone^ es decir, el derecho a la soledad, el derecho a vivir en paz, el derecho a no sufrir interferencias, ni del Estado ni de terceras personas, en asuntos que solo corresponden a la esfera de su privacidadí®^).

(&16)

Yid. Morales Godo, 2002, p. 46. 717

Ra m ir o S a u n a s S sccha

A raíz de este ensayo y ios continuos conflictos que se presentaban entre la intimidad y la libertad de expresión, se comienza a tomar com ciencia entre ios ciudadanos que junto a la protección física de la persona, era asimismo, necesario proteger su aspecto espiritual y emocional. A medida que esta posición se internaliza en la conciencia ciudadana, en diferentes países desarrollados, se fiie reconociendo a la intimidad, a través del sistema jurídico civil, como un derecho primordial de la per­ sona que al ser lesionado origina una fuerte indemnización por daños. N o obstante, el derecho a la intimidad y la teoría que la sustentaba, alcanzó su máxima solidez jurídica recién en 1948 con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, suscrita en París. En el artículo 12 del instrumento supranacional, se establece: ""nadie será objeto de injerencias arbitrarías en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”. Al haber ganado cabida en un instrumento jurídico de carácter internacional, constimyó toda una conquista de la civilización contem­ poránea. Con aquel documento jurídico, se estableció el punto de partida para la real protección jurídica del derecho a la intimidad. En efecto, se demostró que debido al avance científico y tecnológico en el mundo de las telecomunicaciones, se había tornado muy fácil que particulares o el mismo Estado, penetren en la intimidad de las personas, perturbando su tranquilidad y obstaculizando, de ese modo, el libre desenvolvimiento de su personalidad. En países poco privilegiados económica y culturalmente como el nuestro, hay quienes aún piensan que resulta prioritario luchar y defender el bienestar físico del hombre, en tanto que ios derechos de la personalidad deben quedar en segundo plano, pues no son gravi­ tantes. Esta posición no tiene otra explicación que el poco respeto y conocimiento de la esencia de la personalidad que le es inherente a toda persona y en otros casos, se piensa de tal m odo a fin de justificar graves intromisiones que se hacen en la esfera íntima de los ciudadanos con fines oscuros de supuesta seguridad nacional. 718

Derecho Penal •.Parte Especia!

Consideramos que es tan importante hacer los máximos esifiierzos para desterrar la pobreza y el hambre, como defender fervorosamente ios derechos de la personalidad. La defensa debe ser paralela, pues no cabe la menor duda de que ambos aspectos se complementan y concu­ rren en importancia a la vez. U na persona poderosa económicamente sin derecho a la intimidad será tan igual o más infeliz que aquel que sufre hambre: igual de infeliz será una persona con pleno derecho a su intimidad, pero le faltan los medios económicos para subsistir. En países en que la posmodernidad o la globalización tratan de imponerse en todos los aspectos de la sociedad, disquisiciones antojadizas y mal intencionadas no deben tener cabida. Respecto de este punto, nos parece importante señalar que con­ forme ha ido avanzando la ciencia y, con ello, evolucionando la vida social, se ha observado un cambio en la definición del derecho a la in­ timidad, de un sentido negativo inicial a tm sentido positivo posterior. En efecto, en doctrina es común sostener que ios elementos concep­ tuales iniciales como, el derecho de impedir la intromisión en asuntos que la persona defiende como correspondientes al ámbito ai cual no tienen derecho a ingresar los terceros, sin el consentimiento de la per­ sona; y el derecho a impedir la divulgación, cualquiera fuere el medio que se utilice, tuvieron una connotación negativa. N o era un derecho que se desarrollara en términos positivos, sino que era un “no” a la intromisión y un “no” a la divulgación. Recién, después de la segunda guerra mundial y, específicamente, con el desarrollo vertiginoso de la informática, entre otros aspectos, es que se le brinda im tratamiento en términos positivos, es decir, entendido como garantía de la libertad del ser humanoí®^^). En el mismo sentido, Gorid Gonzálezí^^®) enseña que en un primer momento, esto es, a fines del siglo pasado, al derecho a la intimidad se le definía como el derecho a ser dejado a solas. Sin embargo, con la difusión y uso masivo de instrumentos tecnológicos, especialmente del computador u ordenador, acmalniente se pretende redefinir al derecho a la intimidad como aquel derecho de la persona (347)

M orales G o d o , 2002, p. 17. G orki G onzáles , 1993, p. 70.

719

■ ■ Ra m ír o S a lin a s S ic c h a

:

.

a decidir por sí mismo en qué medida quiere compartir con otros sus pensamientos y sentimientos, así como los hechos de su vida personal. El profesor Carlos Romeo Casabonaí*^^), interpretando la jurispru­ dencia del Tribunal Constitucional español, sostiene que en sus prime­ ras concepciones, el Tribunal vinculó la intimidad como un reducto restringido de la persona, vedado al acceso por parte de otros, pero sin reconocer efectos o relaciones para la libertad de actuar del sujeto ni para otros deredios. El ejercicio del derecho fundamental a la intimidad implicaba entonces exclusivamente una vertiente negativa reconocida a su titular de exigir la no injerencia en ía vida íntima y privada. Con estos perfiles se configuraba esencialmente como un derecho garantista o de defensa. N o Obstante, en decisiones posteriores el Tribunal Constitucional da un paso más, al reconocer un poder de control sobre la publicidad de la información relativa a la persona y su familia. Sin embargo, en ambos casos el contenido dél dereého fiindamental á la intimidad sigue girando en torno al conocimiento de espacios de la vida privada de la persona, y no cómo facultádes de dedsión y de acción del individuo en la esfera privada que permanezcan ajenas a cualquier intromisión o limitación por parte de terceros. En tanto que nuestro Tribunal Constitucional, siguiendo a la juris­ prudencia del Tribunal español, sostiene que en la intimidad: persona puede, realizarlos actos ‘que crea convenientespara dedicarlos al recocimiento, por ser una-zona ajena a los demás en que tiene uno derecho a impedir intru­ sionesy donde queda vedada toda invasión alteradora del derecho individual a la reserta, la soledad o el aislamiento, para permitir el libre ejercicio de la personalidad moral que tiene el hombre al margen y antes de lo social (...}, Es el poder jurídico de rechazar intromisiones ilegitimas en la vida intima ofamiliar de las personas^^^^^^h

(S49)

Rom eo C asabona , 2003, p. 89.

fSSO)

Sentencia del 17 de octubre del 2005, en el Expediente N.° 6712-2005-HC/TC-Ltma, sobre hábeas corpus interpuesto por Magaly Medina y Ney Guerrero en contra de los Vocales de !a Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, el mismo que fue declarado infundado.

720

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Derecho Penal *Parte Especial

3.

DERECHO PENAL E INTIMIDAD

La protección penal del derecho a la intimidad se justifica hasta por dos circunstancias concretas: primero, porque se pretende evitar intro­ misiones de terceros en ciertos hechos y conductas que de ser conocidas y reveladas alteran la tranquilidad de la persona agráviada, en razón de encontrarse trabadas con lo más recóndito de su ser, y segundo, porque los ataques contra la intimidad de ima persona son allómente perjudicia­ les e intolerables para el que las sufre y a veces para la sociedad misma. La razón de aquella protección radica en la libertad del hombre, que se vería seriamente afectada por la invasión de su intimidad, violentando su propia conducta. Es natural la postura de ocultamiento de nuestras propias debilidades y de aquellos aspectos de nuestra personalidad que consideramos desagradables o que, en todo caso, queremos mantener bajo nuestro exclusivo dominio. Al perder el control sobre estos datos íntimos se produciría ineludiblemente un cambio en nuestra actitud por la coacción de hechos revelados, atentando contra nuestra libertad. El derecho a la intimidad es un bien estrechamente relacionado con la propia dignidad humana. Esto significa que es inherente a esta condición y requisito sine qua non para la plena realización del individuo. Sin embargo, pese a lo indicado, lo cierto es que no se trata de una protección global ni absoluta del derecho a la intimidad, pues es frecuente que se encuentre en tensión con otros derechos fundamentales y libertades públicas, como las libertades de expresión y de información. La inabarcabiiidad de las múltiples facetas que presenta ia intimidad en el acontecer de la vida y de las relaciones humanas, junto con el carácter fragmentario del derecho penal (el cual, probable y precríamente en relación con estos delitos, requiere una observancia mucho más escrupulosa), refueiza la necesidad de que la protección de este bien jurídico haya de ser también fragmeniaria. Esto significa que solo deben ser objeto de protección penal algunas facetas o manifestaciones de la intimidad, las más relevantes para las personas, e, indudablemente, frente a las agresiones más intolerables contra ellasí^^^).

Romeo C a s a b o n a , 2003, p. 84. 721

Ramiro Salinas Síccha

L

IL DERECHO Á ÍA INTIMIDAD EN NUESTRO SISTEMA JURIDICO

Teniendo en cuenta que el panorama que se presentaba era peli­ groso para la persona, hubo necesidad de otorgar protección jurídica al ámbito de la intimidad, con el convencimiento de que es el rincón de la creatividad, de las ideas propias, de las opiniones personales, en otras palabras, es el trampolín básico e indispensable para el ejercicio de los demás derechos, resultando ser la expresión máxima del derecho a la libertad y la posibilidad de un desarrollo armonioso de la persona en la colectividad!®®^). Además, sigtoiendo las posiciones doctrinarias raayoritarias, el Perú comienza a reconocer y proteger la intimidad como tal, recién con la Constitución de 1979 en el inciso 5 del artículo 2. Es decir, mientras que en Estados Unidos se marca el inicio de la autonomía del derecho a la intimidad en 1890, en el Perú, las normas relativas a este derecho recién se inician con la Constitución de 1979. En aquel documento constitucional ya derogado, aparece por primera vez reconocido y regulado el derecho a la intimidad personal y familiar en nuestro sistema jurídico. En esa Enea, con la promulga­ ción del Código Civil de 1984, al regularlo más específicamente, el legislador nacional le dio real presencia y contenido en nuestro sis­ tema jurídico. En efecto, en el artículo 14 del citado cuerpo de leyes se indica que; “la intimidad de la vida personal y familiar no puede ser puesta de manifiesto sin el asentimiento de la persona o si esta ha muerto, sin el de su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden”. En la práctica resultaba evidente que las normas civiles por sí solas, eran de escasa efectividad, dado que la vulneración a la intimidad personal seguía su curso inexorable en perjuicio de la personalidad de su titular, haciéndose uso para ello de instrumentos, procesos técnicos o medios elecnónicos. En este sentido, al legislador del Código Penal de 1991, si­ guiendo las tendencias modernas del derecho punitivo, no le quedó otra alternativa que incorporar el derecho a la intimidad como un bien jurídico penal, es decir, como un interés factible de ser protegido penalmente, dado

M orales G o d o , 1991, p.37.

722

íí'-

Derecho Penal- Parte Especial

que su vulneración o puesta en peligro lesiona gravemente las relaciones interpersonales en sociedad. Así, aparecen varias conductas delictivas en las cuales la intimidad es el bien jurídico protegido. Este acontecimiento se presenta como toda una innovación en nuestro derecho penal. En efecto, en nuestro Código Penal encontramos el Título IV con el rótulo de “delitos contra la libertad” y en este rubro, el Capítulo II con el nomen iurk de “violación de la intimidad”, donde aparecen diversas conductas delictivas, como son: vulnerar la intimidad de la vida personal o familiar del agraviado, ya sea observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valiéndose de instrumentos, proce­ sos técnicos u otros medios parecidos; apareciendo como circunstancia agravante el hecho de revelar lo conocido indebidamente y tener el sujeto activo la calidad de funcionario o servidor público. Otro hecho punible lo constituye el revelar aspectos de la intimidad personal o familiar del agraviado, que conociera el sujeto activo con motivo del trabajo que prestó a su víctima o a la persona a quien este le confió, y finalmente, se ha tipi­ ficado como hecho punible cuando el agente, indebidamente, organiza, proporciona o emplea cualquier archivo que tenga datos referentes a las convicciones políticas o religiosas y otros aspectos de la vida íntima de una o más personas, apareciendo como agravante la calidad del sujeto activo de funcionario o servidor púbhco, siempre que haya actuado dolosamente en el ejercido del cargo que desempeña. Bramont-Arias Torres!®®®) sostiene que el criterio principal que ha llevado a regular estas conductas en el Código Penal es el avance tecno­ lógico alcanzado en nuestra sociedad, el que hace posible que se reahcen conductas dirigidas a afectar la intimidad o a controlar a las personas. En este contexto, el legislador con la tipificación de las conductas citadas que afectan la intimidad, pretende impedir en general la realmción de dos situaciones vinculadas entre sí en la tutela de la intimidad de las personas tanto privada o familiar. Esto es, se pretende'impedir la simple intrusión en la esfera privada como la divulgación de cualquier acto a ella atinente. Se busca evitar que, por razones que no responden a un interés Bramont-A rías T orres, 2000, p. 75.

723

Ramiro Salinas Siccha

social, se mantenga a la persona en constónte inquietud o zozobra con la realización de actos motivados únicamente por la injustificada e intras­ cendente curiosidad de terceros. Y con el mismo propósito, se pretende impedir el despliegue de diversas conduaas por parte de terceros que supongan indagar, escudriñar, husmear y entrometerse en la intimidad de la vida privada o represente invasión, hurgamiento o búsqueda indebida en bienes o propiedades de la persona, sin que medie im público interés o en todo caso, el consentimiento del afectado. En otro aspecto, a efectos del análisis coherente de los tipos penales del G5digo Penal de 1991, debe tenerse en cuenta que el derecho a la intimidad tiene como únicos límites el consentimiento de la propia persona y la existencia de un interés social prevaleciente. Esto es, la vulneración de la intimidad solo puede justificarse por el asentimiento voluntario de la persona o, en todo caso, la existencia de un interés social razonable. En la Constitución de 1993, encontramos el inciso 7 del artículo 2 por el cual el legislador equipara en el mismo nivel constitucional el derecho a la intimidad con los derechos al honor, a la buena repumdón, a la voz y el derecho a la imagen propia. En efecto, aquel numeral prescribe que toda persona tiene derecho “^‘al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propia”. Toda persona afectada por afirmaciones inexactas en cualquier medio de comunicación social, tiene derecho a que dicha información se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. Interpretando esta disposición constimdonal se conduye que ella garantiza a todas las personas el derecho a poseer intimidad, a tener vida privada, disponiendo de un poder de control sobre la publicidad de la información relativa a la persona y a su familia, con independenda del contenido de aquello que se desea mantener fuera del conocimiento público. La Constimdón garantiza el derecho al secreto, a ser desconoddo, a que los demás no sepan qué somos o lo que hacemos, vedando que terceros, sean particulares o autoridades, deddan cuáles han de ser 724

Derecho Pena! •Parte Especia!

los lindes de nuestra vida privada, pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea el contenido de ese espacio. De aUi se deduce también que el derecho a la intimidad garantiza al individuo un poder jurídico sobre la información relativa a su persona o a la de su familia, pudiendo imponer a terceros su voluntad de no dar a conocer dicha información o prohibiendo su difusión no consentida lo que ha de encontrar sus límites, como es obvio, en los restantes dere­ chos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos. Asimismo, del precepto constitucional y a efectos del presente trabajo, resulta importante advertir que si una persona es afectada en su intimidad ya sea personal o familiar por afirmaciones inexactas o haciendo uso de un medio de comunicación social, tiene derecho a que aquel se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional. Sin embargo, ello de ningún modo elimina o cancela el hecho pumble que puede haberse comumado. En otras palabras, así se rectifique la información que afecta, la intimidad, ello no elimina la comisión del delito perfeccionado, quedando el agraviado en la facultad de recurrir a la autoridad jurisdiccional para accionar penalmente.

Subcapítuio 2 Violación d e ¡a Intimidad 1.

TIPO PIÑAL

El supuesto delictivo que responde al nomm iuñs de violación de la intimidad, aparece descrito en el tipo penal del artículo 154 del Código Penal en los términos siguientes: El que viola la intimidad de la vida persona! o familiar ya sea observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, es­ crito o Imagen, valiéndose de instrumentos, procesos técnicos y oíros medios, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. La pena será no menor de un año ni mayor de tres y de treinta a ciento veinte días multa, cuando el agente revela la intimi­ dad conocida de ía manera antes prevista. 725

Ramiro Salinas Siccha

SI utiliza algún medio de comunicación social, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años y de sesenta a ciento ochenta días multa.

2.

TIPiCIDÁD OBJETIVÁ

La figura delictiva de violación de la intimidad, recogida o descrita en el tipo penal del artículo 154 del código sustantivo, se configura cuando el sujeto activo o autor pone en peligro, vulnera o lesiona la intimidad, o, mejor dicho, "'aspectos o datos sensibles” que conforman la intimidad personal o famüiar del sujeto pasivo, mediante la observación, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, haciendo uso para ello, de instrumentos, procesos técnicos u otros medios. Como se observa, el tipo penal hace uso de los verbos "observar”, "escuchar” y "registrar”, circunstancia que permite afirmar que el tipo penal recoge tres supuestos delictivos que perfectamente pueden apa­ recer en la realidad concreta, por separado o en forma conjunta: a.

La primera modalidad del delito de violación a la intimidad se con­ figura cuando el agente lesiona la intimidad personal o familiar del sujeto pasivo, observando conductas íntimas que desarrolla aquel en su esfera privada, haciendo uso, para ello, de instrumentos, procesos técnicos u otros medios. Ocurre, por ejemplo, cuando el agente, haciendo uso de una larga vista, todas las mañanas, observa a su vecina haciendo aeróbicos en ropa íntima, quien no tiene la menor idea que viene siendo observada. Javier Villa Steiní^^^) sostiene que la observación, además de dirigi­ da, será la que corresponde ai propósito del agente de enterarse de lo que ocurre, es decir, atenta, concentrada y hasta sostenida, pues una observación casual o esporádica, no puede darse por subsumi­ da en el tipo penal. En otros términos, se trata de una observación intencional y no la circunstancial.

(854)

Villa Sitin, 1998a, p. 129. 726

Derecho Penal •Parte Especia!

b.

La segunda modalidad del delito de violación de la intimidad se configura o aparece cuando el agente lesiona k intimidad personal o familiar de su víctima, escuchando conversaciones de carácter o interés privado o familiar, utilizando instrumentos, procesos técnicos u otros medios. Ocurre, por ejemplo, cuando el agente haciendo uso de un micrófono miniaturizado que previamente ha colocado en el comedor de sus vecinos, todos los días escucha las conversaciones familiares que aquellos realizan al momento de ingerir sus alimentos.

c.

Y finalmente, una tercera modalidad de la conducta de violación de la intimidad se evidencia cuando el agente lesiona la intimidad personal o familiar del agraviado registrando, anotando, grabando o graficando mediante instrumentos, procesos técnicos u otros medios, un hecho, palabra, escrito, imagen o datos sensibles que pertenecen a la esfera o ámbito privado de aquel. Se evidencia, por ejemplo, cuando el sujeto activo, haciendo uso de un mini radiocasete, que previamente coloca en el dormitorio de los agraviados, graba la conversación íntima que tiene la pareja en el lecho matrimonial.

El legislador, al referirse a los medios con ios cuales el sujeto activo puede desarrollar sus conductas reprochables, generalizando, indica que puede ser mediante "instrumentos, procesos técnicos u otros medios”. Estos términos, sin duda, sirven para subsumir todo tipo de mecanis­ mos o medios que el avance de la cibernética ha creado o vaya creando capaz de poner en peligro o lesionar la intimidad personal o familiar de las personas. Estos pueden ser, por ejemplo, las conexiones telefónicas secretas, interferencias telefónicas, micrófonos nüniaturizados, lentes telescópicos, cámaras de infrarrojos, aparatos que notan las vibraciones de los cristales de las ventanas para oír conversaciones privadas, circuitos cerrados de televisión y ordenadores, fotografía, etc. U n ejemplo real de la facilidad con que se puede afectar la intimidad de las personas utilizando mecanismos electrónicos, lo constimye el caso judicial originado por el reportaje televisivo titulado "las prostivedettes”. En efecto, en aquel caso los autores finalmente sentenciados por el delito de violación de la intimidad, premeditadamente colocaron una cámara 727

Ramiro Salsnas Siccha

de ñlm adón de manera oculta en la habitación de un hotel, lugar al cual por medio de un “contacto” condujeron a la agraviada y la grabaron desnuda manteniendo relaciones sexuales. Otro aspecto a tomar en cuenta en los delitos contra la intimidad, es el referente a que las conductas expuestas deben ser realizadas sin el consentimiento libre del afectado, esto es, a efectos de la configuración de los supüestos delictivos, el agraviado no debe haber prestado su consentimiehtó ni saber que el agente viene observando, escuchando o registrando hechos o conductas pertenecientes a su esfera o ámbito de su vida privada. Por el contrario, si se verifica que el sujeto pasivo prestó su consentimiento libremente con la finalidad que el agente le observe, escuche o registre aspectos o datos de su vida íntima, por aplicación del artículo 14 del Código Civü, la conductaseráatípicay por lo tanto, irre­ levante penalmente. El consentimiento como causa de atipicidad ha sido confirmadopor el legislador del Código Penal cuando en el articulo 158 prevé que estos delitos son perseguibies por acción privada, esto significa que si el ataviado presta su consentimiento o, en todo caso, después de la realización de la conducta ilícita presta su consentimiento, la conducta será impune ai no presentar denuncia. La autorización o consentimiento del sujeto pasivo debe ser expresa p clara, no cabe alegar autorización tácita. La renuncia a un derecho fundamental, como lo es la intimidad, no se presume, más bien aquella debe ser concreta, clara y expresa. En calidad de información y poner en evidencia las diferencias normativas, nos parece ñecésario citar el inciso 1 del artículo 197 del Codigo Penal español de 1995, el mismo que recoge el tipo básico de los delitos contra la intimidad. En efecto, el Código español con­ figura el delito de violación de la intimidad personal o familiar en los siguientes términos: “El que, para descubrir los secretos o vulnera la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodére de sus pápeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice arti­ ficios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y con multa de doce a veinticuatro meses”. 728

Derecho Penal *Parte Especia!

2.1. Agravantes dél delito d e violación d e la intinnidad Los párrafos segundo y tercero del tipo penal en análisis recogen dos circunstancias que agravan el delito de violación de la intinudad. Las agravantes aparecen cuando el agenté revela o hace púbñco los hechos o conductas observadas, escuchadas o registradas haciendo uso de instru­ mentos o procesos técnicos. En efeao, tenemos: ñ.

Cuando d agente revele la intimidad. El segundo párrafo del tipo penal en hermenéutica jurídica recoge la circunstancia agravante que se configura cuando el agente revela, manifiesta, expone, declara o comunica a otra persona los hechos o conductas de la vida intima del sujeto, pasivo que ha conocido en forma ilegal haciendo uso de instrumentos o procesos técnicos. La agravante se justifica plena­ mente por el mayor daño que se ocasiona al titular de la intimidad personal o familiar.

b.

Cuando el agente utilice los medios de cmmnicación social para repelar la intimidad. El tercer párrafo del tipo penal del artículo 154 del código sustantivo recoge la circunstancia agravante que se cor^gura cuando el agente publica o, mejor dicho, hace de conocirmento público los hechos o conduaas de la vida íntima de la víctima sin contar con su consentimiento, empleando para ello ios medios de comunicación social masiva. Ocurre, por ejemplo, cuando el sujeto activo hace conocer aspectos íntimos del agraviado por medio de la radio, la televisión, los periódicos, etc.

El uso de los medios de comunicación masiva hace más reprochable la conducta del agente, dado que la intimidad de la víctima se verá más afectada cuando mayor sea el número de personas que la conocen. El derecho vivo y actuante ha tenido ya la oportumdad de pronun­ ciarse al respecto en iin caso relevante y, por tanto, de conocimiento de la sociedad civil. En efecto, por ejecutoria suprema del 28‘de abril del 2005, la Primera Sala Penal Transitoria de la Suprema Corte ha sostenido que: “ot d caso materid de ineñminácwn se evidencia una injerencia ilegítima a la intimidad; puss, el reportaje televisado %asprostivedettes^ exhibe a Ménica (...) manteniendo relaciones sexuales con una persona de sexo masculino. Que 729

Ramiro Salinas Síccha

filmaciones de tal naturaleza constituyen,formas de cómo sepuede penetrar y quebrar lasfronteras del entorno de la intimidad propia de cadapersona^ ya que evidentemente no era una información de interés público. Mas re­ probable y desvalorada resulta la conducta sub examen, al haber reconocido los propios sentenciados que provocaron el encuentro sexual instruyendo al llamado ^contacto^para que oficie de insti^ador^^^^^^\ Finalmente, respecto de las circunstancias agravantes, debe quedar establecido que según la redacción del segundo y tercer párrafo del tipo penal del artículo 154, el agente debe revelar o publicar la intimidad conocida de la manera prevista en el tipo básico, es decir, en forma ilícita. En consecuencia, no se comete hecho punible cuando después de observar, escuchar o registrar conductas o hechos referentes a la in­ timidad personal o familiar de una persona, contando para ello con su consentimiento, se revela a un tercero o se hace público haciendo uso de ios medios de comunicación masiva sin tener el consentimiento de aquel para su publicación. De esta forma, por ejemplo, no comete el injusto penal de violación de la intimidad el sujeto que con el consentimiento del afectado, grabó una conversación referente a su esfera íntima y después, por diversas razones y sin tener el consentimiento de aquel, lo hace público por medio de la radio. 2.2. Bien jurídico protegido El bien jurídico mteiado lo constituye el derecho a la intimidad per­ sonal entendida en dos aspectos perfectamente diferenciables: la intimidad personal interna, que la constituye el espacio espiritual únicamente asequi­ ble al titular y la intimickd personal externa, que la conforma el espacio espiritual asequible a quienes aquel titular desee (la que afecta a familiares y amigos) para desarrollar su formación y personalidad como ser humano. Í855)

R.N. N.° 3301 '04-Lima. Aquí fue materia de grado ia sentencia del 4 de junio de! 2004, que confirm ando la apelada condena a Magaly Jesús Medina Vela y Ney Guerrero Orellana, por el delito contra ia libertad -violación a la in tim idad -, en agravio de Mónica Adaro Rueda, a cuatro años de pena privativa de la libertad y fija en cincuenta mil nuevos soles por concepto de reparación civil solidaria.

730

í i '- - '-

Derecho Penal ' Parte Especial

En concreto, con la tipificación del delito de violación de la intimidad, el Estado pretende o busca proteger el derecho a la intimidad de las personas, es decir, el Estado busca cautelar ia facultad que le asiste a toda persona de tener un espacio de su existencia para el recogimiento, 1a soledad, ia quietud, evitando las interferencias de terceras personas, asi como ia divulgación de hechos reservados para si, permitiendo un desarrollo libre y autónomo de su personalidad, lam bién se pretende proteger la intimidad familiar, entendida como la facultad que le asiste a toda unidad familiar de tener una esfera de intimidad para su normal desenvolvintiento sin la interferencia de personas ajenas al grupo familiar. Lo constituye el espado de un gtupo de personas que conforman una familia que han decidido reservar para ellos, cuyas manifestaciones identifican al grupo. Se conoce comúnmente como la vida privada de la femiha. 2.3. Sujeto activo

El agente de las conductas descritas puede ser cualquier persona; el tipo penal no exige que este goce de alguna condición o cuahdad especial. Es obvio que cuando afirmamos que puede ser cualquier per­ sona nos referimos a todas aquellas personas susceptibles de atribuirles conductas dehctivas o, mejor dicho, aquellas que tienen capacidad para asumir responsabilidad penal. Cabe mencionar que incluso pueden ser sujetos activos los fun­ cionarios o servidores púbUcos, con la única diferencia de que, como veremos más adelante, su conducta aparece tipificada en el tipo penal del artículo 155 del C.E como agravante de las conductas, 2.4. Sujeto pasivo

La víctima, el agraviado o el sujeto pasivo de las conductas tipifica­ das en el tipo penal del artículo 154 del C.P. también puede ser cualquier persona individual o un grupo de personas que conforman tma familia. Aun cuando es obvio, resulta pertinente dejar expresado que, muy bien, puede constituirse en sujeto pasivo o víctima del delito contra la 731

Ramiro Salinas Siccha

intimidad im personaje púbiieo, ei mismo, que como es lógico, tiene cm margen de intimidad más reducido que cualquier ciudadano común y corriente que desarrolla su vida al margen, de la publicidad y de las actividades públicas. “Sin embargo, rángún personaje público pierde totalmente su derecho a la intimidad, salvo que haga una renuncia ex­ presa a determinados acontecimientos que voluntariamente, los pone a conocimiento del público o admite la intromisión”!®^^). Por otro lado, resulta necesario afirmar que una persona jurídica no es susceptible de convertirse en sujeto pasivo del delito de violación de la intimidad, ello por exclusión expresa del tipo penal en exégesis que habla de “intimidad personal o familiar” refiriéndose solo a una persona natural

3.

TiPICIDAD SUBJETIVA

De la estructura del tipo penal se evidencia con claridad meridiana que se trata de un delito de comisión dolosa. Ello significa que eí agente debe conocer perfectamente que observa, escucha o registra hechos o condurtas íntiims del agraviado sin su consentimiento, sin embargo, voluntariamente decide acmar en pequicio evidente de la víctima. Sa­ ber ;si el agente conocía que actuaba ilícitamente o en forma indebida corresponderá al elemento culpabilidad. Esto es, determinar si el agente conocía la ilicitud o antijuridicidad de su conducta típica y antijurídica, correspondería a la etapa de la culpabilidad. De acuerdo con ello, no es posible que las conductas analizadas se materialicen en la realidad concreta por actos culposos. Tampoco aparece alguna modalidad del hecho punible de violación de la intimidad cuando determinada persona por una casualidad o en forma circunstancial no preparada, observa escenas íntimas del agraviado. Considero que es posible se presente un error de tipo cuando el agente obre en la creencia de que el sujeto pasivo ha prestado su con­ sentimiento para observar, escuchar o registrar aspectos de su intimidad.

í856í

M orales G o do , 1999, p. 44.

732

-

Derecho Penat •Parte Especial

4.

ANTIJURIDiCIDÁb

N o hay inconveniente en aceptar que en la conducta típica atribuida a una persona, concurra alguna causa de justificación de las previstas en ei artículo 20 del Código Penal. Resulta importante precisar que en este delito, el consentimiento no constituye causa de justificación, pues ya hemos tenido oportunidad de indicar que ei consentimiento de la víctima se constituye en causal de atipicidad. Esto es, el consentimiento del afectado desvirtúa que el hecho sea típico. De modo que si no hay tipicidad, resulta imposible pasar a analizar el segundo aspecto del hecho punible como lo es la antijuridicidad. En ei caso judicial derivado del reportaje televisivo denominado ‘Tas prostivedettes”, ei abogado defensor de los procesados, entre uno de sus argumentos de defensa, alegó la concurrencia de una causa de justificación sosteniendo que “el trabajo periodístico de vedettes dedica­ das a la prostitución clandestina es un acto de ejercicio del derecho a la libertad de prensa”. N o obstante, por ejecutoria suprema del 28 de abril del 2005, la Suprema Corte dejó establecido en forma atinada que: “k áifitsion tdepisiva de las escenas sexuales intimas de la agramada^ no estaban de ningún modo justificadas por una exigencia informatitay en cuanto se estima que el derecho de infirmación tiene relevancia juridica solamente en los límites de la utilidad social y de la esencialidad y modales civilizados de la noticia. Con tales parámetros no se trata de bloquear^ la expresión de la libertadjundamental de la informacióny sino por el contrarioy apeados en el Código deontológko de losperiodistasy hacer que ella se desenvuelva según las características que le sonpropiaSy actuando a sid balance de los intereses con­ trapuestos La doctrina informa además qucy el derecho de infirmación no es absolutOypues ningún derecho lo eSyy ha de coexistir -pacificamente- con otros derechosjúndamentales. En efiectOy a partir de la Constitución Eolítica se establece quCy cuando del ejercicio de tales libertades resulten afectados la intimidad y honor de laspersonasy nos encontramos ante un conflicto de dere­ chos, ambos de rangofundamental, que para resolverlo deberá recunirse a los haremos siguientes: a) la no exástendor de derechosfundamentales abstractos, ni de límites absolutos de estos, b) la delimitación de derechos enfrentados, distinguiendo entre la libertad de informacióny de expresión, por un lado, y el derecho a la intimidad personal, por otro, c) la importancia de los criterios de 733

Ramiro Salinas Siccha

ponderación d) la especial consideración depenetrm; dolosay aimsivamente, en la intimidad personal. En tal virtud, en lo que se refiere a este derecho, y su relación con el derecho a la información, ciertamente lospreceptos del Código Fenol conceden una amplia protección a la primera, mediante ha tipificación contenida en el articule ciento cincuenta y cuatro, protección que se sustenta y responde a los valores consagrados en la Constitución Eolítica (...); por consi­ guiente, a la hora de ponderar el derecho a la información periodísticafrente al de intimidad —como en el caso de autos— , se ha de considerar tres criterios convergentes: el tipo de libertad ejercitada, el interés público existente, y la condición de personaje público oprivado del ofendido; añadiéndose además el especial ^peso específico de hs principios ideológicos de una verdadera sociedad democrática^-^. (...) Si la información no es de interéspúblico -no estamospues ante un hecho noticiable- se invierte lógicamente la prevalencia del derecho a la información sobre el derecho a la intimidad, con independencia de que la persona afectada sea pública o privada. Se protegen, pues, las relaciones privadas cuyo interéspara la formación de la opinión pública de una sociedad democrática, es nulo. El criterio depevalencia de la fiyrmación de la opinión publica actúa cuando se ejerce por causas normales, caso contrario, declina el valorpreferente del derecho a la información. Desaparece por tanto eljimdamentó de la prevalencia y, por ende, laprevalencút misma^^^^'^. 5.

CUIPABIUDAD

Si el operador jurídico verifica que en la conducta no concurre alguna causa de justificación, estará ante una conducta típica y antijuR.N. N.o 3301-04-Um a. Resulta importante señalar que, contra los vocales supremos auto­ res de ia citada ejecutoria, los sentenciados Medina Vela y Guerrero Oretlana interpusie­ ron hábeas corpus pretendiendo justificar su acción delictiva alegando ei ejercicio del de­ recho de información en tanto periodistas, et mismo que por resolución del 17 de octubre del 2005, según el Expediente N. 6712-2005-HC/TC, ei Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, fue declarado infundado y más bien, se sancionó a los recurrentes con una multa equivalente a 20 URP, imponiéndoseles ei pago de costas y costos del proceso como consecuencia de su acción temeraria al presentar una demanda absolutamente invia­ ble. Ello debido que en la misma sentencia el Tribunal de manera ejemplar sostuvo que "no puede permitirse que se utilice dispendiosa y maliciosamente los recursos procesales que tiene a su disposición cualquier justiciable, lo que a su vez, acarrea una desatención de otras causas que merecen atención, y que, por analizar casos como el planteado, deben esperar una respuesta más lenta de la que podría haberse realizado si es que no estuviesen permiti­ das actuaciones como la realizada por los recurrentes"

734

Derecho Penal •Parte Especial

rídica lista para ser atribuida penalmente a su autor. Correspondiendo en seguida analizar si el agente reúne las condiciones para asumir penalmente su responsabilidad por el injusto penal verificado. Se analizará si el agente es imputable, si al momento de actuar conocía la antijuridicidad de su conducta. Se verificará si el agente conocía que estaba actuando ilícitamente, es decir, en contra de la prohibición legal. En caso de determinarse que el agente actuó en la firme creencia que lo hacía en forma lícita, es posible que estemos ante un error de prohibición. Y finalmente, deberá determinar si el agente al momento de actuar tenía otra alternativa factible a la de cometer el injusto penal. é.

CONSUM ÁCiÓN

Las conductas tipificadas en el tipo penal en exégesis se perfeccio­ nan en el momento que el agente observa, escucha o registra hechos o conductas que pertenecen al ámbito íntimo de la victima. N o interesa la extensión o duración de la observación, escucha o registro de aspectos íntimos del agraviado. Basta que el agente haya empezado a materializar las conductas prohibidas para estar ante un delito consumado. A efectos de la consumación del delito es irrelevante, por ejemplo, que ei agente haya grabado o filmado una conversación íntima de una familia por espacio de dos minutos o por dos horas. De ia redacción del tipo penal, se evidencia también que a efectos de ia consumación no es necesario que el agente revele o haga públicos las conductas o hechos de carácter íntimo conocidos ñegalmente, pues es suficiente que se viole la intimidad familiar o personal del afectado. Si llegan a revelarse o publicarse los aspectos íntimos conocidos en forma ilícita, se configurará una circunstancia agravante, la misma que motiva mayor pena a imponer al agente. Se trata de un delito de mera actividad, es decir, no se requiere que el autor persiga o consiga alguna finalidad, tampoco se requiere que la víctima pruebe que su mtincúdad ha sido seriamente afectada para confi­ gurarse el delito. Para ello, solo es suficiente que el agente realice alguno de los aaos previstos en ei tipo penal, ya sea observar, escuchar o registrar.

735

Ra m ir o S a ü w a s S ic c h a

7.

TENTATIVA

De la estracm ra del tipo penal se concluye que se trata de un delito de resultado y por lo tanto, es factible que el desarrollo de las conductas ilícitas se quede en grado de tentativa. En efecto, estaremos frente a un tipo de realización im perfecta cuando el agente realice los actos necesarios'para violar la intim idad del sujeto pasivo, pero no llega a lograr su objetivo. O currirá, por ejemplo, cuando el agente ha colo­ cado micrófonos m iniaturizados en el dorm itorio de la víctima con la finalidad de esóichar conversaciones íntimas, sin embargo, casualmente, la víctima llega a descubrir los aparatos evitando, de ese modo que el agente logre su objetivo. N o le falta razón al profesor Javier Villa Steiní®^^> cuando sostiene que si el agente sin penetrar físicamente el ámbito territorial íntim o pre­ para dispositivos de observación a distancia, con el propósito, pero sin iniciar la conducta del tipo, por estar ausente la víctima, se estaría ante actos preparatorios no punibles.

8. PENALIDAD El tipo penal debidamente dispone que al tratarse de una de las con­ ductas tipificadas en el tipo básico del artícailo 154, la pena a imponerse al agente será no menor de dos días ni mayor de dos años. En caso de la agravante tipificada en el segundo párrafo del tipo penal citado, sé impondrá al autor una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años, unido a eUo, de treinta a ciento veinte multa. Finalmente, en caso de la agravante prevista en el tercer párrafo del tipo penal en análisis, se impondrá pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años, adicionando la pena, de sesenm a ciento ochenta días multa.

(SSSí

Villa Steiw. 1998a, p. 130.

736

Derecho Penal •Parte Especia!

Bubcapítulo 3 ■Tráfico llega! de dolos personóles 1.

TIPO PENAL

El artículo 5 de la Ley N.^ 30171, publicada en El Eermno el 10 de marzo del 2014 ha incorporado en nuestro Código Penal el artículo 154"A que viene a regular ios supuestos delictivos que en conjunto se etiquetan con el nomen iuñs de tráfico ilegal de datos personales. En efeao, el citado numeral tiene el siguiente contenido: El que ilegítima mente comercializa o vende información no pú­ blica relativa a cualquier ámbito de la esfera personal, familiar, patrimonial, laboral, financiera u otro de naturaleza análoga sobre una persona natural, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años. Si el agente comete el delito como integrante de una organización criminal, la pena se incrementa hasta en un tercio por encima del máximo legal previsto en el párrafo anterior.

a.

TIPICIDAD OBJETIVA

El novísimo hecho punible de tráfico indebido de datos personales se evidencia cuando el agente o sujeto activo en forma ilegal o ilegítima, es decir, sin tener derecho alguno, comercializa o vende información de una persona natural o física relativa a cualquier ámbito de su esfera personal, familiar, patrimonial, laboral, financiera u otro de naturaleza analoga. La conducta prohibida se realiza cuando el agente teniendo infor­ mación no pública de carácter personal, familiar, patrim onial, laboral, financiera u otro de naturaleza análoga de otra persona física, le da en venta, es decir, la da cambio de una contraprestacion de manera ilegitima. Se exige que la inform ación no tenga connotación pública, pues si se llega a determ inar que la inform ación es pública o debe ser pública por lo ilegal de su contenido y es vendida, el delito desaparece. La inform ación con la que cuenta el sujeto activo puede ser de carácter personal (gustos exóticos, lecturas preferidas, afición a deter­ 737

Ramiro Saunas Siccha

minadas películas, etc.), de carácter fam iliar (el hijo es adoptado, el cónyuge es casado anteriorm ente, etc.), de carácter patrim oial (la cantidad de ahorros que se posee en los bancos, los bienes inm uebles que se tiene, los vehículos que se tiene, etc.), de carácter laboral (el puesto de trabajo, la relación especial con el jefe de personal, la form a que se ascendió de puesto, etc.), de carácter financiero (la situación económica de la empresa, las fórmulas especiales de los productos de la empresa, los días de ios depósitos de las ganancias, etc.), de carác­ ter sexual (los gustos sexuales, la preferencia por el mismo sexo, los gustos por ropas del sexo opuesto, etc.) y cualquier otra inform ación relevante análoga a los anteriores. Aparece la circunstancia agravante, cuando el agente participa en la comisión del delito de tráfico ilegítim o de inform ación personal en su calidad de integrante de una organización criminal. 2.1. Bien jurídico protegido

Como en todas las figuras delictivas tipificadas dentro del Capítulo n , rotulado ""delitos contra la intimidad"", del Título IV del Código Penal, el bien jurídico que se pretende resguardar o proteger lo constituye el derecho a la intimidad en todas sus manifestaciones. El derecho a la intiniidad personal se entiende como aquella facultad que tenemos las personas de poseer un espacio de nuestra existencia para la soledad y la quietud, y de ese modo, desarrollar nuestra personalidad sin la interferencia de terceros y por supuesto en ese espacio tenemos informaciones de diversa índole que solo pertenece a nosotros y nadie más. Nadie tiene derecho sacar provecho de esas informaciones que al final de cuenta forman parte de nuestra intimidad personal. 2.2. Sujeto activo

Es un delito común por lo que el sujeto activo puede ser cualquier persona. N o hay una condición o cualidad especial. Pero claro, solo podrá ser autor aquel que cuenta con la inform ación referente a la víctim a, pues si no hay inform ación no hay form a que se verifique el verbo rector de vender o comercializar. 738

Derecho Penal •Parte Especial

2.3. Sujeto pasivo

El agraviado o ia víctima puede ser cualquier persona natural. N o se requiere que esta reúna alguna condición especial. 3.

TfñC!DÁDSUBJiTIVÁ

De la estructura del tipo penal se evidencia que se trata de un hecho punible de comisión dolosa. N o cabe ia comisión por culpa de parte del sujeto activo. Esto significa que si determinada persona por imprudencia revela aspectos íntimos a los que ha tenido acceso, no cometerá delito. Su conducta es atípica. El tipo penal, para su materialización, exige ia presencia ineludible del elemento subjetivo de dolo. Es decir, el agente tiene pleno conoci­ miento que está vendiendo información personal de la víctima y, volun­ tariamente actúa. Es irrelevante para el perfeccionamiento del injusto penal conocer los móviles u objetivos que motivan al actor. 4.

m m u m ú io m m

N o hay inconveniente en aceptar que en la conducta típica atribuida a una persona, concurra alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Oádigo Penal. Resulta im portante precisar que en este delito, el consentimiento no constituye causa de justificación, pues ya hemos tenido oportunidad de indicar que el consentimiento de la víctima se constituye en causal de atipicidad. 5.

CULPABILIDAD

Si el operador jurídico verifica que en la conducta no concurre alguna causa de justificación, estará ante una conducta típica y antijurídica lista para ser atribuida penalmente a su autor. Correspondiendo en seguida analizar si el agente reúne las condiciones para asumir penalmente su responsabilidad por el injusto penal verificado. Se analizará si el agente es imputable, si conocía la antijuridicidad de su conducta y, finalmente, deberá determinar si el agente al momento de actuar tenía otra alternativa factible a la de cometer el injusto penal. 739

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6.

CONSUM ACIO N Y TENTATÍVÁ

El nuevo delito se perfecciona en el mismo m om ento que el agen­ te vende o comercializa a terceros, inform ación no pública relativa a cualquier ám bito de la esfera personal, familiar, patrim onial, laboral, financiera u otro de naturaleza análoga sobre una persona natural que viene a constituirse en víctima. Al tratarse de una conducta delictiva de lesión, es factible que el tipo ,se quede en realización imperfecta. Ello ocurrirá, por ejemplo, cuando el agente esté listo para recibir la contraprestación económica solicitada y, él listo para entregar la inform ación requerida y, en forma sorpresiva les interviene los efectivos policiales que frustran la venta de la inform ación reservada. 7.

PENALIDAD

Del contenido del artículo 154-A del Código Penal, se evidencia que el agente del delito será reprim ido con pena privativa de libertad no m enor de dos ni mayor de cinco años. En cambio si el agente co­ mete el delito como integrante de una organización crim inal, la pena se incrementa hásta en u n tercio por encima del máximo legal previsto en el párrafo anterior.

.Subcopítulo 4 ^ . Violación de lo Intimidad agrovoda por lo calidad o función del autor 1.

TIPO PENAL

La conduaa delictiva agravada del delito de violación de la inti­ midad aparece recogida en el tipo penal del artículo 155, el mismo que ha sido objeto de modificación por el Decreto Legislativo N.° 1237, publicado el 26 septiembre del 2015. En consecuencia, la fórmula legislativa es como sigue: Si e! agente es funcionario o servidor publico y, en ejercicio del cargo, comete e! hecho previsto en los artículos 154 y 154-A. la

740

Derecho Pena! •Parte Especial pena será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a! artículo 36 incisos 1, 2 y 4. Si eí agente es funcionario o servidor público y, en ejercido del cargo, comete el hecho previsto en ios artículos 154y 154-Ay la información tenga su origen a partir de la aplicación de la medida de la localización o geolocalización. la pena será no menor de sets ni mayor de ocho años e inhabilitación conformeal artículo 36 incisos 1, 2 y 4.

2.

HERMENÉUTiCÁ JURÍDICA

De la ^tru ctu ra dei tipo penal, se evidencia que constituye una circunstancia agravante de las conductas tipificadas en el tipo penal, del artículo 154 Y 154-A. Las conductas delictivas ya analizadas se agravarán por la calidad del agente. En efecto, las conduaas de observar, escuchar o registrar hechos o conductas, en form a ilegal, de carácter íntim o personal o familiar se agravarán cuando el agente tiene la calidad de funcionario o servidor público. De este modo, para saber qué personas se constituyen en funcionarios o servidores públicos para la ley penal no queda otra alternativa que recurrir al artículo 425 del Código Penal. En efecto, ahí se expresa que se consideran funcionarios o servidores públicos los que están com prendidos en la carrera adm inistrativa, los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular; todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos; los miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional y los demás indicados por la Constitución Política del Estado. La conducta no se agrava por el simple hecho de constatar que el sujeto activo es un funcionario o servidor público, sino que la conducta punible debe ser realizada en el ejercicio del cargo que ostenta aquel. Esto significa que el agente debe actuar cuando se encuentra laborando o cumpliendo sus funciones normales correspondientes a su cargo. Caso contrario, si el funcionario o servidor público comete los hechos punibles previstos en el tipo penal del artículo 154 y 154-A, fuera del ejercicio normal del cargo que ostenta, no se configurá la agravante. 741

Ramiro Saunas Siccha

En consecuendaj para subsiimir un hecho a la figura agravada pre­ vista en el tipo penal del artículo 155 será necesario verificar dos drcunsmncias importantes: primero, que el agente sea fundonario o servidor público y segundo, que el agente realice el itícito penal en el ejercicio de su cargo. Las dos drcunstancias deben ser concurrentes, a falta de una de ellas la agravante no aparece. Por ejemplo, no se configura la agravante cuando un servidor público aprovechando su mes de vacadones, en forma ilegal, se dedica a f i l m a r la vida íntima de sus vecinos. Para la configuración de la agravante es irrelevante verificar si el agen­ te ha revelado o publicado haciendo uso de los medios de comunicación masiva, la vida íntima que ha conoddo ilegalmente. Basta constatar que el agente en forma ilegal ha observado visualmente, escuchado o registrado de cualquier manera un hecho, actividad, imagen, palabras o escritos que tienen que ver con la intimidad personal o familiar del agraviado, para configurarse el delito agravado. Asimismo, por el Decreto Legislativo N."* 1237, publicado el 26 septiembre del 2015, se ha incorporado un segundo párrafo al numeral 155 del C.P., el mismo que recoge una circunstancia de mayor gravedad. En efecto, se ha dispuesto que si el agente es funcionario o servidor público y, en ejercicio del cargo, comete el hecho previsto en los artículos 154 y 154-Á y la información tenga su origen a partir de la aplicación de la me­ dida de la localización o geolocalkación, la conducta es más reprochable penalmente y, por tanto, el autor será merecedor a mayor sanción penal. 3.

rENALiOÁD

Si luego del debido proceso se encuentra responsable al acusado de los supuestos previstos en el prim er párrafo del artículo 155 del C.P., la pena será no m enor de tres ni mayor de seis anos e inhabilitación con­ forme al artículo 36 incisos 1, 2 y 4. Por su parte, si luego del debido proceso se encuentra responsable ai agente del supuesto previsto en el segundo párrafo del artículo 155 del C.P, la pena será no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 1, 2 y 4. 742

Derecho Penal •Parte Especial

SuboapítuloS Revelación de la intimidad conocida por motivos de trabojo 1.

TIFO PENAL

El hecho punible de revelación de la intimidad conocida por motivos de trabajo que el agente prestó a la víctima, aparece descrito en el tipo penal del artículo 156 del Código Penal que adpedem Uttwae señala: Ei que revela aspectos de la intimidad personal o familiar que conociera con motivo del trabajo que prestó al agraviado o a la persona a quien este se lo confió, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año.

2.

TIPICSDÁD OBJETÍVÁ

El hecho punible de violación de la intimidad por revelación de aspectos íntimos se evidencia cuando el agente que tiene o, ha tenido una relación de dependencia laboral con el sujeto pasivo, revela, expone, pública o divulga a terceras personas, aspectos o datos sensibles de la intimidad personal o familiar de aquel, a los cuales ha tenido acceso por razones del trabajo que realizó para aquel o para un tercero que conocía aquellos aspectos de la víctima por haberlos confiado. En otras palabras, el comportamiento prohibido consiste en revelar o divulgar aspectos íntimos del agraviado que conociera el agente con motivo del trabajo que prestó a aquel o a la persona a quien este le confió. En aquel sentido. Villa Steiní®^^) asevera que la conduaa típica del actor es la de dar a conocer o divulgar a terceras personas aspectos de la vida íntima de la víctima o su familia, conocidos por el agente con motivo del trabajo que prestó al agraviado o a la persona a quien este confió. La conducta prohibida se realizara por la reveiacióntíe ^pectos de la intimidad persond o familiar, a los que ha tenido acceso el sujeto activo, sin necesidad de realizar algún acto para obtenerlos, dado que ello tuvo

ViLU Steín , 199Sa, p. 134.

743

Ramiro Salinas Siccha

lugar por los actos propios del trabajo que realiza a favor del agraviado o a favor de una tercera persona a la que el agraviado le confióí^^^l. N o obstante, no es suficiente con que se verifique que el sujeto activo trabaja o trabajó a favor del agraviado para poderle im putar o atribuir el delito en análisis, es necesario verificar si las cuestiones íntimas que ha revelado las conoció por los efectos mismos del desempeño de su trabajo. En consecuencia, de concluirse que el actor tuvo acceso a los aspectos de la intim idad personal o familiar que ha revelado, por circunstancias ajenas a las de su trabajo, su conducta no se subsumirá al supuesto de hecho del tipo penal en sede, sino en otro. 2.1. Supuestos delictivos

Teniendo claro lo anterior, se entiende que por la forma como se ha tenido acceso a los aspectos perten^ientes a la ^fera íntima del agraviado, pueden presentarse hasta tres supuestos delictivos: Fnmertí^ cuando el agente revela aspectos de la intimidad pei^onai 6 familiar a los cuales ha tenido acceso por el desempeño propio del trabajo qué realizó a favor del agraviado. cuándo el sujetó activo revela aspectos de la intimidad pérsóñál Ó familiar a los cuáles Ká teñido acceso porqué lé fueron informádos direcmmenté por el agraviado cuando prestaba trabajo para aquel. ' ■ Tercero^ cuando el autor revela aspectos de la. intimidad personal o familiar a los cuales ha tenido acceso por trabajar a favor de una tercera persona en la cual confió el sujeto pasivo. Besulta pertinente insistir en que sí el sujeto pasivo ha prestado su consentimiento para la revelación de cuestiones íntimas que ha conoci­ do, el sujeto activo con motivo de su trabajo no aparecerá el delito. La revelación de la intimidad, contando con el consentimiento del afectado, constituye una conducta atípica y, por tanto, constituye una conducta irrelevante penalmente. C860J

SRAMor^n-ARiAS T orres/García C antízano , 1997, p. 199.

744

Derecho Penal •Parte Especial

2.2. Bien jurídico protegido

Como en todas las figuras delictivas tipificadas dentro del Capítulo H, rotulado ‘delitos contra la intimidad”, del Título IV del Código Penal, el bien jurídico que se pretende resguardar o proteger lo constituye el derecho a la intim idad personal o familiar de las personas.

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El íferecho a la intimidad personal se entiende como aquella facultad que tenemos las personas de poseer im espado de nuestra existencia para la soledad y la quietud, y, de ese modo, desarrollar nuestra personalidad sin la interferenda de terceros. Mientras que intimidad familiar se entiende como aquel derecho que posee todo grupo de personas que conforman riña familia de tener una esfera o ámbito privado para desarrollar sus reiadones familiares sin la intervención de terceros ajenos a la familia. Nadie tiene derecho a saber de los problemas internos de una familia, si uno o varios de sus integrantes no lo revelan. Toda persona que trabaja para otra tiene la obligación de guardar los aspeaos o situaciones íntimas de aquélla o su familia, que ha conocido por efectos propios del desempeño de sus labores. 2.3. Sujeto activo

El sujeto: activo puede ser cualquier persona, con la única condición de que haya trabajado a favor del agraviado o a favor de un tercero al que el agraviado le confió aspectos de su intimidad. En consecuencia, una persona que no haya tenido o no tiene relación laboral con el agraviado, de ningún modo podrá cometer el delito, adecuándose su conducta a otra figura delictiva si fuera el caso. 2.4. Sujeto pasivo

El agraviado o la víctima puede ser cualquier persona natural. N o se requiere que esta reúna alguna condición especial. i

3.

TiPICIDÁD SUBJETIVA

De la estructura del tipo penal se evidencia que se trata de un hecho punible de comisión dolosa. N o cabe la comisión por culpa de parte del sujeto activo. Esto significa que si determinada persona por imprudencia 745

Ramiro Salinas S iccha

revela aspectos íntimos que ha conocido por efectos de su trabajo en favor de la víctima, no cometerá delito. Su conducta es atípica. El tipo penal, para su materialización, exige la presencia ineludible del elemento subjetivo de dolo. Es decir, el agente tiene pleno conoci­ m iento que está revelando aspectos íntimos que ha conocido con motivo de su trabajo a favor del agraviado, y, voluntariamente actúa. Es irrele­ vante para el perfeccionamiento del injusto penal conocer los móviles u objetivos que motivan al actor. 4.

ANTIJURIDICIDAD'

N o hay inconveniente en acepmr que en la conducta típica atribuida a una persona, concurra a^;una causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Resulta importante precisar que en este delito, el consentimiento no constimye causa de justificación, pues ya hemos tenido oportunidad de indicar que el consentimiento de la víctima se constituye en causal de atipicidad. 5.

CULFABIUDAO

Si el operador jurídico verifica que en la conducta no concurre alguna causa de justificación, estará ante una conducta típica y antijurídica lista para ser atribuida penalmente a su autor. Correspondiendo en seguida analizar si el agente reúne las condiciones para asumir penalmente su responsabiEdad por el injusto penal verificado. Se analiz^á si el agente es imputable, si conocía la antijuridicidad de su conducta y, finalmente, deberá determinar si el agente al momento de actuar tenía otra alternativa factible a la de cometer el injusto penal. é.

CONSUMACIÓN Y im m W A

En esta modalidad, el delito de violación de la intimidad se per­ fecciona en el mismo mom ento que el agente revela, publica, expone o divulga a terceros, aspectos o cuestiones de la vida íntima del sujeto pasivo a los cuales mvo acceso por motivos de la realización de un trabajo que prestó o presta a favor de aquel. N o es necesario que sean varios los terceros a los que se hace conocer la intim idad de la víctima para estar 746

Derecho Penai •Parte Especial

íSt"ante la figura delictiva consumada, basta que sea un solo tercero para perfeccionarse el injusto penal. Al tratarse de una conducta delictiva de lesión, es factible que el tipo se quede en realización imperfecta.

7.

PENALIDAD

Del contenido del artículo 156 del Código Penal, se evidencia que el agente del delito será merecedor de una pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de un año.

Subcapitul© é Organización y empleo fiíclto de archivos políticos © religiosos 1.

TIPO PENAL

El delito de organizar, proporcionar o emplear de modo ilícito ar­ chivos que contengan datos de convicciones pohticas, religiosas u otros aspectos de la vida íntim a, aparece descrito en el tipo penal del artículo 157 del Código Penal de la manera siguiente: El que, indebidamente, organiza, proporciona o emplea cualquier archivo que tenga datos referentes a las convicciones políticas o religiosas y otros aspectos de la vida íntima de una o más per­ sonas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si el agente es funcionario o servidor público y comete e! delito en ejercicio del cargo, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme al artículo 36. incisos 1, 2y 4.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

Este hecho punible se configura cuando el agente organiza, propor­ ciona o emplea, indebidamente, archivos que contienen datos referentes a las convicciones políticas o religiosos y otros aspectos de la vida íntima del agraviado o sujeto pasivo. 747

Ramíro Salinas Síccha

penal contiene o tipifica varias conductas delictivas indepen­ dientes, las mismas que pueden presentarse por sí solas en k realidad, aun cuando la finalidad dei agente sea el mismo: lesionar las convicciones políticas ó religiosas de la víctima o, en todo caso, lesionar la intim idad del agraviado. Se trata de modalidades en que puede cometerse el delito. En efecto, del tipo penal podemos desprender hasta nueve supuestos delictivos, así tenemos: a.

O r¿m izm archivos con datos referentes a convicciones políticas. La conducta delictiva se configura cuando el sujeto activo indebida­ mente organiza, agrupa, selecciona u ordena un archivo con datos exclusivos referentes a las convicciones políticas del sujeto pasivo. Todas las personas tenemos ideas o posiciones políticas diferentes en determinados aspectos que, muchas veces, por diversas circuns­ tancias se mantienen ocultas para los demás. En consecuencia, si el agente, sin contar con el consentimiento del afectado, organiza sus convicciones o posición pohtica, habrá perfeccionado el delito.

k

Organizar archivos con datos referentes a convicciones religiosas. El su­ puesto delictivo se evidencia cuando el agente indebidamente orga­ niza, ordena o selecciona un archivo con datos exclusivos referentes a las convicciones religiosas del agraviado. Todas las personas tenemos ideas o posiciones religiosas diferentes a ios demás en determinados aspectos que, muchas veces, por diversas circunstancias se mantienen ocultas. En consecuenckj si el agente organiza las convicciones o posición religiosa del agraviado sin contar con su consentimiento, habrá perfeccionado el delito. Organizar archivos con datos referentes a la vida intima de laspersonas. El injusto penal se configura cuando el autor ilícitamente agrupa, selecciona, ordena u organiza un archivo con datos exclusivos refe­ rentes a la vida privada e íntima del agraviado.

d.

Proporcionar archivos con datos referentes a convicciones políticas. La conducta prohibida aparece cimndo el sujeto activo indebidamente proporciona, entrega, cede, otorga, summistra o facilita a una ter­ cera persona, un archivo que contiene datos exclusivos referentes a la esfera privada del agraviado. 748

Derecho Pena! ^Parte Especia!

e.

Proporcionar archivos con datos referentes a convicciones religiosas. El supuesto ilícito se configura cuando el actor ilícitamente cede, proporciona, entrega, sum inistra, otorga o facilita a una tercera persona un archivo que contiene datos referentes a las convicciones religiosas del sujeto pasivo.

f.

Proporcionar archivos con datos referentes a la vida intima de lasperso­ nas. El injusto penal se evidencia cuando el agente sin justificación valedera entrega, facilita, otorga, cede, o proporciona a una tercera persona un archivo que contiene material referente a la vida privada e íntima del sujeto pasivo. Emplear archivos con datos referentes a convicciones políticas. La con­ ducta ilícita se configura cuando el agente sin amparo legal legítimo utiliza, usa o emplea un archivo que contiene datos referentes a las convicciones políticas del agraviado. Aquí el móvil o finalidad del agente es intrascendente.

g.

h.

Emplear archivos con datos referentes a convicciones religiosas. El su­ puesto punitivo aparece cuando el autor ilegalmente usa, emplea o utiliza un archivo que contiene datos referentes a las ideas o convicciones religiosas de la víctima. La finalidad que persigue el agente es irreievante.

i.

Emplear archivos con datos referentes a la vida intima de laspersonas, Finalm ente, esta figura delictiva se evidencia cuando el sujeto activo indebidam ente utiliza, usa o emplea en beneficio personal un archivo que contiene m aterial referente a la esfera privada e íntim a del agraviado.

En los supuestos delictivos que se configuran cuando el agente organiza un archivo, se entiende que no existe ningún archivo previo, referente a las convicciones políticas, religiosas o datos referentes a la vida privada del sujeto pasivo, sino, más bien, es aqueL quien lo orgamza con datos que pueden encontrarse dispersos en determinada institución pública, por ejemplo. Respecto de los supuestos que se configuran con los verbos ‘“^pro­ porcionar” o “emplear”, se entiende que previamente existe un archivo ya 749

Ramiro Salinas Siccha

organizado. La diferencia radica en el sentido de que mientras se realiza la acción de proporcionar, interviene una tercera persona quien puede o no utilizar el archivo; cuando se realiza la acción de emplear, es el propio sujeto activo el que utiliza el archivo sacando algún beneñdo. N o obstante, no es necesario que el agente saque algún provecho con el empleo o uso del archivo. Basta que se verifíque el empleo o uso del archivo para configurarse el ihcito penal en comentario. En suma, es irrelevante determ inar si con el empleo de un archivo con datos espe­ cificados en el tipo penal, el sujeto activo ha obtenido algún beneficio personal o patrim onial. Por lo demás, respecto de la tipicidad objetiva del ilícito penal, debe precisarse que las acciones de organizat; proporcionar o emplear cualquier archivo con datos referentes a las convicciones políticas o religiosas y otros aspectos de la vida íntim a de una o más personas, deben ser rea­ lizadas por el agente en form a ilegal, indebida, ilegítima o üícita, esto es, aquel debe actuar sin ningún amparo legal ni justificación valedera. Caso contrario, de establecerse que el agente actuó de modo legítimo o, en todo caso, con el consentim iento del afectado, la conducta será atípica y, por tanto, irrelevante penalmente. Debemos concluir reiterando, con Bramont-Arias y García Cantizanoí^^^), que la figura delictiva en análisis, castiga al sujeto activo, no porque haya realizado actos necesarios para recolectar datos referentes a la intim idad del sujeto pasivo, sino porque, de alguna manera, se aprovecha de esos datos archivados, ya sea organizándolos, proporcio­ nándolos a terceros o empleándolos. 2.L Conducía agravada por la calidad del agente El segundo párrafo del artículo 157 del C.P prescribe que los supues­ tos analr^dos se agravan para efeaos de mayor sanción punitiva, cuando el agente üene la calidad de íúncionario o servidor público y a la vez, ha actuado dentro del ejercicio de sus funciones al desempeñar el cargo que ostenta. En efeao, queda claro que no se agrava la conducta por la simple Bramont -A riasT orres/Gar c ía C an tizano , 1997, p.201.

7S0

Derecho Penal -Parte Especial

verificación que el agente es o fiie funcionario o servidor público al mo­ m ento de la perpetración del injusto penal, sino que resulta ineludible, verificar si lo hizo en el desempeño norm al de su cargo. De verificarse que la conducta prohibida la reaUzó durante el tiempo que se encon­ traba suspendido en su cargo, no aparecerá la circunstancia agravante. Aquí, se evidencia que la presente figura delictiva puede confun­ dirse con el deUto de abuso de autoridad, previsto en el tipo penal del artículo 376 del Código Penal, sin embargo, la diferencia, si no es por el género es por la especie. En el tipo penal del artículo 157 del C.P*, se pretenden tutelar las convicciones políticas o religiosas y aspectos de la vida íntim a de las personas. 2.2. Bien jurídico protegido D e la redacción misma del tipo penal se advierte que el bien jurídi­ co que se pretende tutelar lo constituyen el derecho a las convicciones políticas, religiosas y el derecho a la intimidad de las personas. Se entiende por convicciones políticas o religiosas, las creencias que toda persona tiene respecto de la vida política o religiosa. Por ejemplo, unos son socialistas, otros liberales, aquellos pueden ser apolíticos, etc. Se pretende tutelar penalmente los derechos debidamente reconoci­ dos a nivel constitucional en ios incisos 7 y 17 del artículo 2 de la Carta Política de 1993. El iuciso 7 indica que toda persona tiene derecho, entre otros aspectos, a la intirnidad personal y faniiEar. En tanto que el inciso 17 radica que toda persona tiene derecho a m antener reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas, religiosas o de cualquier otra índole, así como a guardar el secreto profesional. De este modo, cuando indebidam ente se organiza, proporciona o emplea un archivo que contiene datos referentes a los aspectos que prescriben los dispositivos constitucionales citados,,se estarán vulaerando ios bienes jurídicos protegidos. 2.3. Sujeto activo Al iniciar el tipo básico con la frase "'el que evidencia que el agente, de cualquiera de los supuestos delictivos analizados, puede ser 751

Ramiro Salinas Siccha

cualquiera, incluidos los funcionarios o servidores públicos. Como volvemos a insistir, para configurarse la circunstancia agravante, el actor, que debe tener la condición de funcionario o servidor públi­ co, tiene que realizar la conducta prohibida en pleno ejercicio de las funciones propias del cargo que ostenta. 2.4. Sujeto pasivo

La frase de una o más personas" con la que se reHere el tipo penal al sujeto pasivo, nos orienta o indica que aquel puede ser cualquier persona o un grupo de personas naturales. N o se exige ninguna otra condición o cualidad. N os parece im portante afirmar que sujeto^pasivo solo pueden ser de m odo positivo las personas naturales, solo ellas son capaces racio­ nalmente de tener convicciones o creencias de tipo político o religioso, además de tener intim idad personal. De esta forma, yerra Pena Cabrej.^(862) ^ enseñar que la persona jurídica tam bién puede ser sujeto pasivo del delito en hermenéutica. EUo debido a que la persona jurídica como tai, de m odo alguno puede tener convicciones políticas o religiosas. 3.

T1P1CI0AD SUSJITIVÁ

^ D e la lectura del tipo penal en análisis se concluye que se trata de un delito de com isión dolosa. De m odo que si se llega a establecer que el agente actuó: p o r negligencia o im prudencia, será atípica la conducta realizada. Para estar ante una conducta típica, esta debe haber sido efectua­ da con dolo, esto es, el agente debe haber realizado cualquiera de los supuestos delictivos indicados con pleno conocim iento y voluntad de que viene organizando, proporcionando o empleando tm archivo que contiene datos referentes a las creencias políticas, religiosas o vida privada de las personas. Saber que el agente conocía que su accionar era ilícito, indebido o antijurídico corresponderá a la culpabilidad o im putación personal. Í863)

C abrera, 1994, p. 562. tn el m ism o sentido. V illa Steín , 1998a, p. 136.

752

Derecho Penal,* Parte Especia!

4.

ANTIJURIDICIDÁD

N o hay inconveniente en aceptar que en ia conducta típica de organización y empleo abusivo de archivos, atribuida a una persona, concurra alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Áqm" resulta im portante precisar que en este delito, también el consentimiento no constituye causa de justificación, pues ya hemos tenido oportunidad de indicar que el consentimiento de la víctima se constituye en causal de atipicidad. 5.

CUIPÁBILIDÁD

Si el operador jurídico verifica que en la conducta no concurre alguna causa de justificación, se estará ante una conduaa típica y anti­ jurídica lista para ser atribuida penalmente a su autor. Correspondiendo en seguida analizar si él agente reúne las condiciones para asumir penal­ mente su responsabilidad por el injusto penal verificado. Se analizará si el agente es im putable, si al mom ento de actuar conocía la antijuridicidad de su conducta y, finalmente, deberá determinar si el agente al momento de actuar tema otra alternativa factible a la de cometer el injusto penal. é.

CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

Del análisis propio del tipo penal en sede, se colige que se trata de un delito conocido en doctrina como de mera actividad, es decir, no se exige que el agente persiga o consiga alguna finalidad con su actuar ilícito. Tampoco se exige que de modo evidente y palpable el sujeto pasivo pruebe que con la conducta prohibida se le ha causado determ inado perjuicio m oral o patrim onial. En efecto, los supuestos delictivos estudiados se perfeccionan en el mismo instante en que el agente comienza a organizar un archivo, o en el mismo m om ento en que el actor proporciona o entrega a un tercero el archivo, o finalmente, cuando el sujeto activo comienza a utilizar o emplear el arclúvo con datos referentes a las creencias políticas o rehgiosas y otros aspectos de 1a vida íntim a del sujeto pasivo. En consecuencia, bastará probar que el agente, ilegahnente, ha proporcionado o empezado a emplear el archivo, para estar frente al delito perfeccionado o consumado. 753

Ramíro Salinas S iccha

Al tratarse de un delito de comisión, perfectam ente es posible que el tipo se quede en realización imperfecta. Por ejemplo, ocurrirá cuando en el mismo m om ento que el agente se dispone a entregar a una tercera persona un disquete que contiene un archivo respecto de las convicciones políticas del sujeto pasivo, es descubierto por este, quien finalmente evita la entrega. 7.

PINÁÜDAD

De perfeccionarse los supuestos delictivos previstos en el tipo básico del artículo 157 del C.P., la sanción punitiva a imponerse será pena privativa de libertad no m enor de uno ni mayor de cuatro años. De configurarse la circunstancia agravante prevista en el segundo párrafo del tipo penal, el agente será pasible de una pena privativa de libertad no m enor de tres ni m ayor de seis anos, del mismo modo por disposición im perativa de la ley se le inhabilitará conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4 del Código Penal.

Subcapítulo 7 Acción privado 1.

CLÁUSULA FEMÁL

La forma de acceder a la administración de justicia para procesar y sancionar al agente de los delitos que ponen en peligro o lesionan el bien jurídico derecho a la intim idad, aparece previsto en el artículo 158 del Código Penal. El texto original de este numeral ha sido modificado por el artículo 4 de la Ley 30171, la misma que se publicó el 10 de marzo del 2014. Luego, por el Decreto Legislativo N.'" 1237, publicado el 26 septiembre del 2015, se ha vuelto a modificar, quedando el citado numeral con el siguiente contenido: Los delitos previstos en este Capítulo son perseguibíes por ac­ ción privada, salvo en el caso del delito previsto en los artículos 154-Ay155.

754

Derecho Pena! •Parte Especial

2.

HERÍ^ENÉÜTICÁ JURIDICA

El artículo 158 señala taxativamente que los delitos contra la intinúdad son perseguibíes por acción privada, es decir, solo son sancionables penalmente a instancia de la parte agraviada o su representante legal. Si el agraviado no actúa, el hecho delictivo será imptme. En efecto, al configurarse alguno de los delitos comprendidos en el Capítulo II etiquetado como “violación de la intim idad”, del Título IV del Código Penal, rotulado “delitos contra la libertad”, solo el afectado directamente o por medio de representante legal tiene la facultad de denunciar e impulsar el proceso hasta conseguir que se sancione al responsable. La acción penal de carácter privado significa que solo al agraviado, ya sea en forma directa o por medio de representante legal que le susti­ tuye, le está reservado acudir o recurrir ante la autoridad jurisdiccional y denunciar el hecho e iniciar un proceso que en nuestro sistema jurídico imperante recibe el nombre de querella. La querella es un proceso sumarísimo en la que las partes pueden conciliar o transar económicamente, acto con el cual se pone fin ai proceso. Asimismo, el denunciante puede renunciar a su pretensión pu­ nitiva, actitud con la cual también se pone fin al proceso. El Estado solo actúa por interm edio de la autoridad jurisdiccional, quien se constituye en el director de la investigación judicial sumaria y, finalmente, dicta su resolución final, la misma que puede ser impugnada por cualquiera de las partes en conflicto. En este proceso no tiene intervención el M i­ nisterio Público ni terceras personas ajenas al bien jurídico tutelado, salvo que estas actúen en representación del agraviado de acuerdo a las formalidades que prescribe la ley Considerar que los delitos contra el derecho a la intimidad solo son perseguibíes por acción privada, origina que dentro del proceso penal, el agraviado puede desistirse de la acción penal iniciada o transar con el imputado, ello en aplicación del artículo 78 inciso 3 del C. P. Asmusmo, si el sujeto activo es condenado y la sentencia ha adquirido autoridad de cosa juzgada, el perjudicado puede perdonar la ejecución de la pena en aplicación del artículo 85 inciso 4 del Código Penal. 755

Ramjro Salinas Siccha

La explicación para que el legislador nacional haya dispuesto que ios hechos punibles que lesionan el bien jurídico derecho a la intimidad personal o fainiiiar de las personas, sean perseguibles por acción privada, radica en el hecho que de acuerdo a nuestro sistema jurídico, la persona goza de plena libertad para reservar su intimidad o, en todo caso, también de hacerlo conocer a terceros con el único límite que no afecte el derecho de otro o no afecte el interés público. En tal sentido, se concluye que si un tercero conoce o hace públicos aspectos de la intim idad de determinada persona, contando con su consentimiento, no comete algún injusto penal en contra de la intimidad, es lógico que corresponda solo al agraviado el derecho de denunciar. Por lo demás, nadie más que él sabrá si con tal o cual conductá se afecta su intimidad. Situación diferente se legisla en España. En el inciso 1 del artículo 201 del Código Penal de aquel país, se prevé: ^‘para proceder por los delitos previsto en este capítulo será necesaria denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquella sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el M inisterio Fiscal”. E á tanto que en el inciso 2 se afirma: % o será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior para proceder por los hechos descritos en el artículo 198 de este Código, ni cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas”. Es decir, para la legislación española los delitos contra el derecho a la intimidad pueden ser perseguibles tanto por acción privada como acción púbHca. N o obstante, en nuestra patria con la dación de la Ley 30171 se ha dispuesto que en los casos de tráfico de ilegal de inform ación o datos personales previsto y sancionado en el artículo 154-A, la acción penal es pública, esto significa que cuando esté fi*ente a este tipo de delito, el representante del M inisterio Público actuará de oficio sin ser necesario denuncia o acción inicial de parte. Consideramos que es pertinente la modificación, pues en estos tiempos que nos ha tocado vivir no puede aceptarse pasivamente que determinadas personas que tengan acceso a inform aciónde carácter personal, famihar, laboral, etc. lo comercialicen en áu directo beneficio patrim onial, es decir, obtengan un provecho patrim onial indebido. 756

Derecho Pena! •Parte Especia!

Asimismo, con la modificación del artículo 158 por disposición del Decreto Legislativo N.° 1237, publicado el 26 septiembre del 2015, se ha previsto tam bién que son perseguibles por acción pública los supues­ tos delictivos que sancionados en el artículo 155 del C.P. Esto es, los representantes del M inisterio Público actuaron de oficio, sin esperar denuncia de parte, cuando los agentes o autores de los delitos previsto en los artículos 154 y 154-A tienen k calidad de funcionarios o servi­ dores púbhcos y, cometan la acción prohibida en el ejercicio del cargo.

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De modo que es razonable que el que lesiona el derecho a la inti­ midad de la vida personal o familiar ya sea observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valiéndose de instru­ mentos, procesos técnicos y otros medios, tiene la calidad de funcionario o servidor público, la acción penal es perseguible de oficio. Igual el delito es de acción pública cuando el agente -sujeto púbEco™ revela la intim i­ dad personal o famiEar de la víctima. Por supuesto, si el sujeto púbEco para su accionar dehctivo utiliza algún medio de comumcación social, tam bién el representante del M inisterio PúbEco podrá actuar de oficio debido que la acción penal es púbEca.

757

Capítuloill VIOLACIÓN DE DOyICILI© S U M A R IO : Siibcapítulo 1; Generalidades: 1. El domicilio en nuestro sistema jurídico. 2. Concepto de domicilio para e) derecho penal. 3. Sujetos que tienen derecho al domicilio. Subcapítub 2: Violación de domicilio: 1. Tipo penal. 2. T i picidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3,Tipicidad subjetiva. 4. Antijurídiddad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación y tenta­ tiva. 7. Penalidad. Subcapííuio 3; Allanamiento ilegal de domicilio: 1. Tipo pena!. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 5. Consumación y tentativa. 7 Penalidad.

Subcapítuf© 1 Generofldades 1.

EL DOMICILIO m NUESTRO SISTEMA JURÍDICO

Ei derecho al domicilio se encuentra reconocido por textos interna­ cionales, concretamente en el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, en ei artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 y en el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966. En ei derecho interno, el artículo 33 del Código Civil de 1984 pres­ cribe en forma dara que: ‘‘el domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar”. De ahí que la doctrina del derecho privado afirme que el domicilio es el asiento jurídico de la persona, su sede legal, ei territorio donde se le encuentra para imputarle posiciones jurídicas, para atribuirle derechos o deberes. También en doctrina se distingue el domicilio de la residencia y ambos de la morada o habita­ -

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Derecho Penal -*Parte Especial

ción. El domicilio lo determina la ley. La residencia es el lugar donde normalmente vive la persona con su familia, ha. habitación o morada es el lugar donde accidentalmente se encuentra a la persona, esto es, la morada se constituye como el lugar donde ia persona se halla por breve tiempo, ya sea por vacaciones, por negocios o en el desempeño de una comisión. La residencia es habitual, la morada es temporall®^^). Sin embargo, tales conceptos prístinam ente claros y acordes con los térm inos usados en ei inciso 9 del artículo 2 de la Constitución Política que prescribe: toda persona tiene derecho “a la inviolabilidad del domicilio. N adie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones por m otivos de sanidad o de grave riesgo son regu­ lados por la ley^^ por razones más de carácter tradicional que racional y, cuando no, adoptando ai pie de la letra doctrina foránea que se sustenta en norm ativa diferente a la nuestra, son utiUzados de modo diferente por el legislador nacional del Código Penal, trayendo como consecuencia conflisión en el operador jurídico. En efeao, cuando debieran uniformizarse conceptos de los vocablos o términos usados por nuestra normativa con el fin de, cada vez, acercar­ nos a un sistema jurídico sólido con coherencia interna, el legislador del Código Penal, en este punto, utiliza los mismos vocablos con conceptos diferentes a los entendidos en el Código Civil y en la Carta PoHtica.

2.

CONCEPTO DE DOMiClUO PARA EL DERECHO PENAL

Roy Ereyreí^^), sin dar explicaciones de las razones por las cuales ei concepto jurídico-penal de domicilio es distinto al que corresponde en derecho civil, afirma que en ei área del derecho privado, el domicilio puede ser definido como la sede jurídica de una persona. En cambio, para el derecho penal, domicilio es la habitación, la residencia, el local reservado a la vida íntim a del individuo o a su actividad com ercial

(863) ías'ií

F er n an d ez S essarego . 1988, p. 94. Ro y F reyre, 1975, p. 305.

759

Ramiro S alinas Siccha

En definitiva, mientras que para el derecho civil, la instim dón jurídi­ ca del domicilio se define como el lugar donde reside real y habitualmente una persona y en el que se le encuentra para imputarle posiciones jurí­ dicas, para atribuirle derechos o deberes; en derecho penal se maneja un concepto amplio. En efecto, resumiendo en una firase podemos alegar que para el derecho penal domicilio es aquel lugar donde habita una persona por cualquier título legítimo. Abarca a la vez los conceptos de morada, casa de negocios, dependencia o recinto. Es decir, en el derecho punitivo se define al domicilio como aquel lugar donde la persoim reside habitual u ocasionalmente o desarrolla algunas actividades comerciales incluidas sus espacios conexos. En consecuencia, para fines del presente trabajo de carácter dogmático, sq manejará este concepto amplio de domicilio que incluye al concepto de domicilio usado en el derecho privado. Por su parte, el juez supremo Javier Villa Steiní^^s) sostiene que el domicilio es el ámbito territorial en el que su titular ejerce soberanía y realiza su intimidad como condición esencial a la dignidad y libertad humana.

3.

SUJETOS QUE TIENEN DERECHO AL DOMÍClUO

Las personas que tienen derecho al domicilio son todas aquellas que por cualquier título habitan pcásióñalmente en un determinado lugar. Nadie sin sü permiso puede ingresar o, en todo caso, sin su autorización puede permanecer en aquel lugar. El articulo 38 del Código Civil establece también que los funcionarios públicos tienen donúdlio en el lugar donde ejercen sus funciones, sin perjuicio, en su caso, de su residencia habitual. Ello tiene su explicación en el hecho que los funcionarios públicos, en ejercicio de sus funciones y para todo lo vinculado a sus actividades, domicilien en el lugar donde desempeñen su función oficial. En consecuencia, el funcionario público tiene derecho al domicilio en el inmueble donde realiza sus funciones a favor del Estado. Este derecho se encuentra condicionado a que el funcionario esté en ejercicio de sus funciones. Si, por el contrario, aquel es separado V illa Stéin , 1998a, p. 139.

760

Derecho Penal ‘ Parte Especial

de la función pública o, deja de ser funcionario publico, concluye autom áticam ente el derecho al domicilio que tenía sobre el inmueble donde cumplía sus actividades oficiales. También concluye el derecho al domicilio sobre el inmueble donde normalmente cumple sus funciones, cuando aquel por disposición superior es cambiado a otro local para desempeñar sus funciones. N o se comete ningún ilícito penal cuando el funcionario nombrado en reemplazo del cesado, tom a posición sin autorización de este de los ambientes donde ejercía sus funciones. Aquí, resulta oportuno contar un caso anecdótico que esperamos no vuelva a suceder, pues propicia el desprestigio de nuestra justicia pepa!. El ocho de julio de 1997, en horas de la mañana, llegaron a las oficinas de la Tercera Eiscalía Provincial Penal de lea (de tum o), el Prefecto de la Región Los Libertadores Wari y el Subprefecto interino de la Subpre­ fectura de lea. Expusieron que el subprefecto anterior había cesado en sus funciones el 28 de junio de 1997 y pese a tener pleno conocimiento de tai hecho, se resistía a entregar el cargo, incluidas las oficinas en las que fiincionaba la subprefectura, a las que había lacrado. En este sen­ tido, el Prefeao y el nuevo Subprefeao, solicitaban la presencia de un representante del M inisterio Público para tom ar posición de las oficinas y hacer el correspondiente inventario de los bienes y documentos. Ante la solicitud de los titulares de la subprefectura y observando que efecti­ vamente el funcionario cesado ya no tenía ningún derecho al domicilio de los ambientes de aquella, sin obtener orden judicial de allanamiento, decidimos concurrir y presenciar el descerraje de las oficinas y hacer el co­ rrespondiente inventario de los bienes y documentos de la subprefectura. Días después, el funcionario cesado y renuente a entregar el cargo, asesorado por un letrado, presentó denuncia penal, alegando que se había cometido entre otros delitos el ilícito penal de allanamiento ilegal de do­ micilio, debido a que no habíamos sacado orden judicial de allanamiento para proceder como lo hicimos. N o obstante, ello no es lo criticable, pues, a fin de cuentas, todo ciudadano tiene el derecho de petición con­ sagrado en nuestra Carta Magna. Lo anecdótico viene a ser lo siguiente: el Fiscal Provincial, ante el cual se presentó la denuncia, resolvió archivar 761

Ramiro Salinas Siccha

definitivamente la denuncia por haberse probado que el denunciante había perdido el derecho al domicilio sobre los ambientes de la subpre­ fectura. El demmciante interpuso recurso de queja de derecho ante tal resolución. El Fiscal Superior, alegando que no se había sacado orden judicial de allanamiento, desaprobó la resolución del Fiscal Provincial y ordenó denunciar. Formalizada la denuncia, el juez, después de estudiar los actuados, resolvió declarar no ha lugar a abrir instrucción en contra de los denunciados. El denunciante, por supuesto, interpuso recurso de apelación. Elevado a la Corte Superior el expediente, se remitió ai Fiscal Superior (diferente al que desaprobó la resolución del Fiscal Provin­ cial) . Este también opinó que se ordenara al a qm a abrir instrucción en contra de los denunciados. Los integrantes de la Sala Penal respectiva, también con el absurdo argumento de que no se había obtenido orden de allanamiento, ordenaron que el juez abra instrucción. Finalmente, por cuestiones de destino y de reforma judicial, felizmente otros magistrados más idóneos tuvieron la responsabilidad de resolver el asirnto, y el derecho se impuso, disponiéndose el archivo definitivo del proceso.

Suboapífyl© 2 Violación de domiciii© 1.

TIPO PENAL

El hecho punible de violación de domicilio aparece descrito en el tipo penal del artículo 159 del Código Penal del modo siguiente: El que, sin derecho, penetra en morada o casa de negocio ajena, en su dependencia o en el recinto habitado por otro o el que permanece allí rehusando la intimación que le haga quien tenga derecho a formularla, será reprimido con pena privativa de li­ bertad no ¡mayor de dos años y con treinta a noventa días multa.

a.

TiñCSDAD OBJETIVA

Del contenido del tipo penal del artículo 159, se evidencia con cla­ ridad que recoge dos supuestos delictivos decididamente diferenciados: 762

Derecho Pena! •Parte Especia!

a.

E l qu e sin derecho p e n e tra en dom icilio ajeno

Este supuesto de hecho se verifica cuando el agente sin tener dere­ cho alguno ingresa, penetra, invade o se introduce en morada o casa de negocio ajena, en su dependencia o en el recinto habitado por otro. Para efectos de evidenciarse el supuesto típico, es indiferente de ios medios o formas de los que se vale el actor para ingresar o penetrar. Basta consta­ tar el ingreso ilegal a domicilio ajeno para estar ante la conducta típica. El verbo “^penetrar” puede llevar a equívocos, debido a que puede considerarse como violación de domicilio el simple ingreso parcial de una persona al domicilio; no obstante, en doctrina ha quedado claramente establecido que penetrar significa introducir el cuerpo por completo en el domicilio ajeno. N o basta introducir una parte del cuerpo como sería la cabeza, los pies o 1^ manosí®^^!. En tanto que Villa Stein sentencia que “se trata de un acto abusivo que la autoridad realiza usualménte para efectuar investigaciones, registros, detenciones, desalojos, inmovilizaciones, etc., sin la justificación legal”. Tres circunstancias concurren para configurarse el hecho pumble en análisis: primero, que las túnicas personas que pueden cometer alla­ namiento ilegal son los funcionarios o servidores públicos; segundo, que estos funcionarios o servidores públicos deben allanar el domicilio abusivamente en el ejercicio regular y normal de sus funciones. Esto es, si se determina que el ingreso a domicilio ajeno fue fuera de sus funciones, su conducta será subsumida en otro tipo penal, y tercero, haber omitido las formalidades prescritas, por ley o fuera de los casos que ella determina. Es decir, haber omitido sacar la orden judicial de allanamiento o haber ingresado sin justificación alguna. Resulta pertinente analizar el inciso 9 del artículo 2 de nuestra Carta Pohtica, que prevé la inviolabilidad del domicilio, que no es un derecho fundamental que no permita su decaimiento o vulneración, pues según la propia doctrina constimcional, los derechos ñmdamentales no son dere­ chos absolutos e ilimitados, estando sujeto su ejercicio a límites, en unos casos fijados por la propia Constitución, y en otros, por la legislación ordinaria para garantizar precisamente otros derechos fundamentales. En ese sentido, en el propio dispositivo constitucional se establecen las excepciones con la finalidad de proteger otros intereses generales o colectivos, como son la defensa del orden público, la protección de los derechos y libertades de los demás ciudadanos. En suma, la invio­ labilidad de domicilio resulta ser un deredio relativo y limitado en el sentido que puede ceder frente a supuestos previstos taxativamente por la propia Constitución. Í892)

ViiLA Stein , 1998a, p. 147.

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Ramiro Salinas Siccha

Aquel dispositivo coustitodonal prescribe clara e imperativamente las condiciones en que el fiincionario o servidor público puede ingresar y reali^r el registro domiciliario sin correr el riesgo de cometer hecho punible. Éstos supuestos son el consentimiento del títular, orden judicial, flagranda o inminenda de comisión de deHto o por razones de sanidad o grave riesgo. Veamos en qué consiste cacü una de estas excepciones: Consentifnimto oautoñdzñcwn del morador. Ello significa que se puede ingresar a un domicilio para realizar diligencias de investigación con el solo consentimiento del titular del domicilio. Cuando se cuente con la autorización expresa del titular del domicilié no será necesario recurrir a la autoridad jurisdiccional para que emita orden de allanamiento. Sinriuda, la prueba dé consentimiento del morador para ingresar a su domiciño, la constituirá el acta del registro domiciliario en la cual deberá aparecer su firma y posfirma. Orden judicial. Esto significa que para ingresar legalmente a un domicilio deberá obtenerse orden judicial de allanamiento del juez de turno competente. Aquí la autoridad judicial se convierte en un garante del derecho fundamental del domicilio. Esto significa que la autoridad jurisdiccional solo emitirá mandato judicial cuando exista a su criterio razón o-motivo suficiente. Normalmente ocurre cuando en una investigación prejurisdicdonal, la Pólida Nacional junto al Ministerio Público no cuentan con el consentimiento del titular para realizar alguna diligentiá pertinente dentro del domicilio, o cuando aquellas mismas autoridades requieren sorpresivamente realizar alguna diligencia, o cuando sea prevriible que les será negado el ingreso a determinado domicilio. En él Código Procesal Penal, en vacatio le^is^ se establece en forma clara que solo el fiscal solicitará el allanamiento y registro domiciliario. Asimismo, también en el Código Procesal Penal se prescribe que la resolución autoritativa de allanamiento contendrá el nombre del fiscal autorizado, la finalidad especfiica del allanamiento, la designa­ ción precisa del inmueble que será allanado y registrado, el tiempo máximo de la diUgenda y, finalmente, el apercibimiento de ley en caso de resistencia al mandato. 776

Derecho Pena! •Parte Especial

No obstante, es factible que si el juez de tumo no encuentra razón suficiente o motivo fundado, denegará el allanamiento solicitado. Respecto de este punto y con fines pedagógicos cabe citar el prece­ dente jurispradenciai del 14 de agosto de 1998, por el cual la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Lima argumenta claramente ios supuestos que deben observarse para autorizar él allanamiento de un domicilio. Así, se sostiene: la entrada y registro domiciliario al conllevar una injerencia en los derechosfundamentales individuales se dan tres supuestos: a) proporcimalidad^ procediendo esta pretensión cuando sepersigue un delitopravCy nopudiendo concederse en infracciones de escasa consideración^ b) suhsidiaridady solo debe otorgarse cuando no exista otro medio de investigación menos dañosos;, en atención a que se deben existir motivos suficientes para concluir que dicha medida va a ser útily cumplir con sufinalidad de descubrir o comprobar que el hecho o circunstancia es importante para elfin delproceso^^^^^^\ c.

Flagrante delito. Es sabido que flagrante delito consiste en sorprender al sujeto activo en plena reaí^ción de una conducta pumble o ciiando se encuentra en retirada del lugar de la comisión del delito o, en todo caso, cuando se encuentra con algún objeto que baga prever que viene de realizarlo. El español Juan-Luis Gómez Colomerí®^^! sostiene que hay un concepto de flagrancia mucho más sencillo y de mayor comprensión de supuestos: ''El delito es flagrante cuando se comete delante de testigos y a la luz pública, ya que en definitiva y etimológicamente, es flagrante lo que se quema, es decm lo que resplandece, lo que es manifiesto, en suma, lo que se ve”. Villa Steiní^^^b citando a Polaino Navarrete, indica que solo habrá delincuencia infrapanti cuando se tenga percepdón sensorial por Expediente N.° 4276-98-A, en Rojas Vargas/Baca Cabrera/N hra Huamán, 1999, p. 831.

( 894)

(395)

GOMEZ COLOMER, 1999, pp. 73 y 83. Steín , 1998a, p. 147.

777

Ramiro Salinas S iccha

un observador presencial que se está cometiendo un delito y el delincuente sea sorprendido. Según este concepto doctrinario y legal, el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha establecido que: Ha^flagrcmcm m la. comisión áe un delito requiere que sepresente cualquiera de los dos requisitos siguientes: a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito se esté cometiendo o que se haya cometido momentos antes; y h) la in­ mediatez personal, es decir, que el presunto delincuente se encuentre en el hipar de los hechos, en el momento de la comisión del delito y esté relacionado con el objeto o los instrumentos del delito^d^^^), Sin embargo, el artículo 259 del Código Procesal Penal, modificado por la Ley 29569, del 25 de agosto del 2010, así como el artículo 4 de la Ley NP 27934, Ley que regula la intervención de la Policía Nacional y el Ministerio Público en la investigación preliminar del delito, modificada por el Decreto Legislativo N.^ 989, del 22 de julio del 2007, prescribe en contra de lo ya establecido en reiterada jurisprudencia por el Tribunal Constitucional, que el estado de flagrancia es aquella simación que se presenta cuando el sujeto agente es descubierto en la realización del hecho punible o acaba de cometerlo o cuando ha huido y ha sido identificado inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovi­ sual, dispositivos o equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro horas de producido el hecho punible o es encontrado el agente dentro de las veinticuatro horas después de la perpetración del delito con efectos o ixistrumentos procedentes de aquel o que hubieran sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indi­ quen su probable autoría o participación en ese hecho delictuoso. (396)

Véase: Expediente N.'* 1923-2006-HC/TC- Lima, Chjpultna Fernández Dávila; Expediente N.o 2617-2006-fH C nC -Ju nín, Santana Orihuela; Expediente 7376-2005- PHC/TC-La Libertad, Bailetti Vaíenda; Expediente N. 4557-2005-PHC/TC-Lambayeque, Sarmiento Pérez; Expediente N.° 9724-2005-PHC/TC-Lima, Dupay García;.Expediente N.° 2096-2004HC/TC- El Santa, Camacho Fajardo; Expediente N ° 3788-2004-HC/TC-Cajamarca, M.IV.CH.

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■:Í

I

Derecho Penal •Parte Especial

Esta definición de flagrancia es a todas luces discutible, pues da carta abierta a la Policía Nacional para privar de la libertad a los ciudadanos por simple sindicación de haber cometido o participado en la comisión de un hecho punible. Un dato importante a tener en cuenta es que hay flagrancia tanto cuando se trata de la comisión de un delito como cuando se realiza una falta, es por tal motivo que el legislador al definir la flagrancia no habla ya solo de deUto, sino de '‘hecho punible^". d.

Pelipw inminente de comisión de un delito. También es justificable el ingreso a un domicilio sin la autorización de su titular ni con au­ torización judicial, cuando se tienen noticias de que es inminénte que se cometa un delito dentro del domicilio. Aquí estamos frente a un estado de necesidad justificante. Por ejemplo, se daría el caso cuando efectivos policiales que han recibido informe confidencial de que uno de los cónyuges ha llegado a su domicilio portando un revolver para dar muerte al otro cuando esta se encuentre dormida, ingresan intempestivamente al domicilio y efectivamente llegan a incautar el revólver. Respecto de este pxinto, bien anotan Bramont-Árias Torres y Garda Cantizanoí®^^), ai decir que esta dáusula genera graves problemas de interpretación, por ser excesivamente abierta, dejando, en última instancia, la apreciación de tal circunstancia al criterio de las auto­ ridades. Sin embargo, ai concurrir los elementos necesarios que orienten que estamos frente a un estado de necesidad, desvanece cualquier problema de interpretación.

e.

Por condiciones de sanidad oporgmve riespo. Estas especiales circuns­ tancias son excepciones que necesariamente deben estar previstas en alguna ley. También se trata de casos en que concurre el estado de necesidad, en supuestos de catástrofe, calamidad, ruina inminente u otros semejantes de extrema y urgente necesidad.

Bramont-AR!AS T orres/GarcIa Cantízano, 1997, p. 208. 779

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2.1. Sien jurídico protegido

Igual que en el tipo penal dei artícuio 159, aquí también el bien jurídico protegido lo constituye el derecho a la inviolabilidad del do­ micilio debido, prescrito en el inciso 9 artículo 2 de nuestra Constitu­ ción, entendida como la prohibición expresa de ingresar o penetrar a un domicilio sin que concurran las formalidades que establece la ley o fuera de ios casos que ella determina. Se trata de proteger, al final de cuentas, un espacio de la persona y su familia para el libre desenvolvimiento de su personalidad sin in­ terferencia de terceros. 2.2. S iie to activo

Se constituye en un delito especial por la calidad o cualidad del sujeto activo. En efecto, expresamente el tipo penal indica que solo pue­ den ser autores del delito de allanamiento ilegal de domicilio aquellos ciudadanos que tengan la calidad de funcionarios o servidores públicos. No Obstante, no solo se requiere que el agente sea o tenga la calidad de funcionario o servidor público, sino que resulta necesario, que aquel esté en pleno ejercicio de sus funciones. Se requiere que el funcionario o servidor público esté en la posibilidad de realizar un allanamiento legal si actúa conforme a las exigencias del ordenamiento jurídico. Si se verifica que al momento de ingresar a domicilio ^ajeno sin las forma­ lidades de ley, el funcionario o servidor público estaba de vacaciones o suspendido en sus funciones, por ejemplo, su conducta se adecuará al tipo penal del artículo 1S9 del Catálogo Penal. Asimismo, se requiere que el funcionario o servidor público dentro de sus funciones establecidas por ley, tenga la atribución de realizar allanamientos (los representantes del Ministerio Público, ios miembros de la Policía Nacional, etc.); caso contrario, si se determina que aquel no tiene atribuciones de, realizar allanamiento, será imposible que se constituya en sujeto activo del delito. Un ejemplo gráfica mejor la idea expuesta: un prefecto por más que tenga la calidad de funcionario o servidor público, al no tener dentro de sus funciones la atribución de realizar allanamientos, no será sujeto activo del delito de allanamiento 780

11^f-T .--

Derecho Penal *Parte Especial

f e -

i' P -

ilegal Este, de ingresar a domicilio ajeno, consumará el delito de vio­ lación de domicilio previsto en el tipo penal del artículo 159 del C.P.

2.3. Sujeto pasivo fe -

i

El sujeto pasivo, la víctima o el agraviado puede ser cualquier persona que tenga el derecho de domicilio de determinado lugar. Ello significa que solo se constituirán en sujetos pasivos del delito aquellas personas que viven, ocupan o habitan determinada morada, casa de negocios o recinto.

3. TIPICIDADSUBJETIVA De la lectura del supuesto de hecho del tipo penal se evidencia que se trata de una conducta punible netamente dolosa, no cabe la comi­ sión por imprudencia o culpa. El agente de la conducta sabe que está ingresando al domicilio ajeno sin orden judicial o causa justificada, no obstante, voluntariamente decide hacerlo. Resulta pertinente dejar establecido que cuestiones diferentes son el dolo, que viene a ser un elemento de la tipicidad y, el conocimiento de la antijuridicidad que se constituye en un elemento de la culpabilidad o responsabilidad. Ello con la finalidad de evitar confiindir conceptos como lo hace ViUa Stein cuando al referirse a la tipicidad subjetiva afirma que ""el actor actúa a título de dolo sabiendo que contraría la norma prohibitiva de allanamiento y no obstante querer hacerlo”, o como lo hace Roy Ereyreí®^^) cuando enseña que ‘fia culpabilidad radica en la conciencia y voluntad de que se penetra en un domicilio ajeno sin estar premunido de orden formal, o constándole que no hay motivo legal que justifique el allanamiento”. En efecto, mientras que dolo es conciencia y voluntad de realizar el supuesto de hecho del tipo penal, la conciencia de antijuridicidad con­ siste en saber que la conducta contradice las exigencias del ordenamiento jurídico y que, por consiguiente, se halla prohibido jurídicamente. V illa Stein, 1998, p. 148. (899)

Roy Freyre, 1975, p. 309.

781

Ramiro Salinas Siccha

En consecuencia, a efectos del dolo no interesa verificar si el agente conocía o no que el ingreso a domicilio ajeno sin cumplir determinadas formalidades estaba prohibido, sino verificar si conocía que estaba in­ gresando a domicilio ajeno sin las formalidades prescritas o supuestos previstos por la ley. Basta verificar que conocía que ingresaba sin motivo aparente ni orden judicial a domicilio ajeno y voluntariamente lo hizo. En cambio, para verificar el elemento culpabilidad, responsabilidad o imputación personal del autor de la conducta de allanamiento ilegal de domicilio, será necesario establecer si aquel conocía que su conducta es­ taba prohibida (conciencia de antijuridicidad), es decir, verificar si sabía que el ingreso a domicilio ajeno sin las formalidades o fuera de los casos que establece la ley, está prohibido. En este sentido, pueden darse casos en los que el sujeto activo con­ sidere o esté convencido de que ingresar a domidlió ajeno es lícito, pero, en realidad, ello está prohibido por el ordenamiento jurídico. Apareciendo de ese modo, la figura del error de prohibición, previsto en el artículo 14 de nuestro Código Penal, el cual lamentablemente por desconocimiento del operador jurídico es de poca aplicación en la praxis judicial. 4.

ANIUURIDICIDAD

Una vez que se verifica en una determinada conducta la concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos del delito de allanamiento ilegal de domicilio, corresponde enseguida al operador jurídico verificar si en la conducta típica concurre alguna causal de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Como ya expresamos en su momento, es posible que se configure un estado de necesidad justificante cuando, por ejemplo, dos efectivos policiales ingresan al domicilio ajeno por haber recibido informe confi­ dencial que uno de los cónyuges ha llegado a su domicilio portando un revolver para dar muerte al otro cuando se encuentre dormida. Llegando incluso a incautar él revólver. 5.

CULPABILIDAD

Una vez que el operador jurídico ha determinado que en la con­ ducta típica de allanamiento ilegal de domicilio no concurre alguna 782

Derecho Penal •Parte Especia!

causa de justificación se estará ante una injusto penal, esto es, ante una conduaa típica y antijurídica, correspondiendo verificar si es posible que tal injusto penal sea atribuido o imputado al autor de la conducta. En consecuencia, verificará si el autor es imputable; si al momento de actuar conocía la antijuridicidad de su conducta y, finalmente, se verificará si el sujeto activo tuvo la posibilidad de actuar de manera diferente a la de violentar el domicilio ajeno. Es posible que se presente un error de prohibición cuando, por ejemplo, el funcionario o servidor público en el ejercicio de sus fun­ ciones ingresa a una vivienda ajena en la creencia errónea que se está cometiendo un delito. 6.

CONSUMACIÓN Y TENWIVA

La conducta punible se perfecciona o consuma en el mismo momento que el fiincionario o servidor público penetra o ingresa a domicilio ajeno sin contar con las formalidades establecidas por ley o fuera de los casos previstos por aquella. Por ejemplo, se perfecciona el delito cuando un funcionario sin contar con orden judicial escrita de allanamiento ingresa en determinada vivienda sin contar con la auto­ rización del titular del derecho domiciliario. Aceptando que la figura del allanamiento constituye un acto de acción, es decir, de penetrar o ingresar por orden judicial a un domicilio, es imposible que se perfeccione por omisión, esto es, por permanencia. En este sentido no compartimos opinión con BramontArias Torres y García Cantizanoí^*^*^), cuando afirman que ""el delito se consuma con el allanamiento de la morada, es decir, con la penetra­ ción total del cuerpo o la permanencia en el domicilio”. Menos con Javier Villa Steiní^®^), cuando enseña que “se consuma el delito con el allanamiento de la morada, por haber ingresado o por permanecer en ella no obstante la intimidación para que se retire, que le hace al agresor, el titular del derecho”. (900)

BRAW!OMT~ARSASTofiRES/GAfíCÍA C a n t iz a n o , 1997, p. 209. V illa St e in , 1 998a, p. 148.

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Ramíro Salinas Siccha

Asimismo, siendo un injusto penal dé comisión por acción, es per­ fectamente posible que la conducta se quede en el grado de tentativa. Por ejemplo, se produciría cuando en instantes que un funcionario sin contar con orden judicial de allanamiento, se encuentra descerrajando una puerta con la dualidad de hacer un registro domiciliario, es sorprendido por otro fiindonario o servidor público que le impide ingresar al domicilio. 7.

PENAUDÁD

La conducta delictiva de allanamiento ilegal de domicilio es re­ primida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años, unido a ella, la inhabilitación de uno a dos anos conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 3.

784

C a pítulo IV

VIO LACIÓ N DEL SECRETO DE LAS CO M UN ICACIO N ES SUMARIO: Subcapítulo 1: Generalidades: 1. Concepto de ías comunicaciones. 2. regulación de las comunicaciones en nuestro sistema jurídico. 3. importancia del secreto de las comunicaciones. Subcapítulo 2: Apertura o apoderamiento indebido de correspondencia: 1. Tipo penal. 2. mpícidad objetiva. 2.1. Sien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipictdad subjetiva. 4. Aníijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumación. 7. Penalidad. Subcapíftjb 3: Interferencia telefónica: 1. Tipo penal. 2. Tipicsdad objetiva. 2.1. La conducía agravada por la calidad del agente, 2.2. La agravante por la información clasificada com o secreta, reservada o confidencial. 2.3. La información com prom ete la defensa, seguridad o soberanía nacionales. 2.4. Sí el agente es integrante de organización criminal, 2.5. Si el agente fabrica, adquiere, introduce ai territorio nacional, posee o comercializa equipos o softwares destinados a interceptar ilegalmente las comunicaciones o similares. 2.6. Sien jurídico protegido. 2 J. Sujeto activo. 2.8. Sujeto pasivo. 3. Upicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumación. 7. Penalidad Subcapítulo 4: Interferencia de comunrcadones electrónicas o de mensajería instantánea: 1. Tipo penal. 2. Hermenéutica jurídica. 3. Penalidad. Subcapítulo 5: Desvío o supresión de correspondencia: 1. Tip o penal. 2. Tipiddad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Típicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 5. Consumación. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Subcapítulo 6: Publicación indebida de correspondencia: 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. aníijuridi­ cidad. 5. Culpabilidad. 5. Tentativa y consumación. 7. Penalidad.

Subcapítulo 1 Generalidades 1.

CONCEPTO DE U S COMUNICACIONES

Es necesario, en primer término, establecer io que se entiende por co­ municaciones a fin de hacer un análisis dogmático de los hechos punibles que lo lesionan o ponen en peligro, de modo más coherente y racional. 785

Ramiro Salinas Siccha

En este sentido^ a efectos del presente trabajo se entiende por comu­ nicaciones todo medio material, ya sea documental o técnico, empleado por una persona individual para dar a conocer o participar de sus senti­ mientos, pensamientos o noticias a otra u otras personas con la cual o cuales, se encuentra separada en el espacio. Entre remitente y destinatario siempre existirán lazos sentimentales desde simple amistad hasta familia­ res. Es absurdo pensar que alguna persona remita una correspondencia a otra a quien no lo conoce. El medio puede ser una carta, un telegrama, una postal, el hilo telefónico. Internet, etc. Roy Ereyrel^®^), al comentar este punto que en el Código Penal derogado se rotulaba como violación del secreto de la corresponden­ cia, afirma que la correspondencia es un medio usual que satisface la urgencia de comunicación entre dos individuos que se encuentran distantes. El hombre tiene necesidad de comunicarse con sus semejan­ tes. Cuando por la separación geográfica es explicable que no puede asegurar o garantizar la intrusión o interferencia de terceros, surge la ley penal para por medio de la intimidación garantizar, de cierto modo, la seguridad de su concertación, la libertad de su mantenimiento y la privacidad de su contenido, aun cuando ya hubiera entrado en el do­ minio del destinatario. 2.

REGULACIÓN DE U S COMUNICACIONES EN NUESTRO SISTEMA JURÍDICO

El secreto de las comunicaciones aparece como un derecho fun­ damental de toda persona. De ese modo, aparece previsto en el inciso 10 del artículo 2 de nuestra Carta Política. Imperativamente se indica que toda persona tiene derecho: Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documen­ tos privados.. Las comumcaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por

(902)

Roy F reyre, 1975, p. 314.

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Derecho Penal *Parte Especial

mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal.. Los libros, comprobantes y documentos contables y administrati­ vos están sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad com­ petente, de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustracción o incautación, salvo por orden judicial. Del precepto constimcional se evidencia que este derecho implica que cualquier persona, física o jurídica, nacional o extranjera, tiene garantizado que sus comunicaciones habladas o escritas con otras per­ sonas, sea cual fuere su contenido, no pueden ser escuchadas, espiadas, interceptadas, conocidas ni hechas públicas sin su consentimiento, salvo por mandamiento razonado y motivado de autoridad judicial. Aquel derecho constitucional tiene como antecedente interna­ cional el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobada en 1948. Allí se prevé que nadie será objeto de injerencias arbitrarias a su correspondencia. Parecida disposición la encontramos en el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966. Como antecedente nacional se cuenta con el inciso 8 del artículo 2 de la Constitución de 1979 y el artículo 66 de la Constimción de 1933. Asimismo, en el artículo 16 de nuestro Código Civü se presaibe en forma clara que la ‘‘correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier género o las grabaciones de la voz, cuando tengan carácter confidencial o se refieran a la intimidad de la vida personal y familiar, no pueden ser interceptadas o divulgadas sin el asentimiento del autor y, en su caso, del destinatario. La publicación de las memorias persona­ les o familiares, en iguales cirainstandas, requiere la autorización del autor. Muertos el autor o el destinatario, según los casos, corresponde a los herederos el derecho de otorgar el respectivo asentimiento. Si no 787

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hubiese acuerdo entre los herederos, decidirá el juez. La prohibición de la publicación póstuma hecha por el autor o el destinatario no puede extenderse más allá de cincuenta anos a partir de su muerte”. 3.

IMPORTANCIA DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES

De la lectura de los preceptos glosados, se evidencia la importancia que tiene proteger el secreto de las comunicaciones para el Ubre desen­ volvimiento de la personalidad de las personas individuales. Ello motiva que la protección al secreto de las comunicaciones y su inviolabilidad se constituyan en un derecho fundamental de la persona, debido a que tiene como base central el derecho a la intimidad personal o familiar, el mismo que garantiza el normal desenvolvimiento de la personalidad de todo ser humano. AUt radica el fundamento de la protección del secretó e inviolabilidad de las comunicaciones. Caso contrario, aquel derecho se vería seriamente lesionado y, con ello, sería imposible un desenvolvimiento libre y voluntario de la personalidad. A la protección de la intimidad personal se ha agregado en forma particular y especial, la protección a la reserva, esto es, a la confiden­ cialidad' En efecto, ""se trata no solo de no divulgar, sin el debido asen­ timiento, documentos o comunicaciones referidos a la intimidad de la vida privada, sino también aquellos otros que, sin tener este específico carácter, deben mantenerse en el ámbito de la confidencialidad por su propia naturaleza o por voluntad del autor o del destinatario, según sea el caso”í^^^l. En todo caso, tal como prescribe la norma constitucional glosada, los documentos o comunicaciones, solo pueden ser incautados, interceptados o abiertos por mandamiento escrito y motivado de auto­ ridad jurisdiccional, con las garantías previstas por la ley, conservándose el secreto de todo aquello que no sea pertinente al examen judicial Se prescribe taxativamente que ios documentos o las comunicaciones obtenidos o divulgados con violación de este principio carecen de todo efecto legal y, por el contrario, sería supuesto de un hecho punible que analizaremos más adelante.

Fernández Sessarego, 1987, p. 64.

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Derecho Pena! •Parte Especial

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Cabe anotar la situación que prevé el legislador en el Código Civil, ai establecer que la prohibición de la publicación póstuma hecha por el autor o por el destinatario no puede extenderse más allá de cincuenta anos a partir de su muerte. Esta disposición se fundamenta en el hecho de que después de aquel tiempo los acontecimientos pertenecerían a la historia, a la cual toda persona sin distinción tiene acceso. En suma, el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones queda garantizado siempre y cuando se da una relación de comuni­ cación, utilizándose medios técnicos o no, entre dos o más personas, independientemente de cuál sea el objeto o contenido real de la misma.

Subcapítulo 2 Apertura o apoderam ianto indebido d e correspondencia

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1.

TIPO PENAL

El injusto penal que se etiqueta como violación de correspondencia aparece tipificado en el tipo penal del artículo 161 del Código Penal en los términos siguientes: El que abre, indebidamente, una carta, un pliego, un telegrama, radiograma, despacho telefónico u otro documento de naturaleza análoga que no le esté dirigido, o se apodera indebidamente de alguno de estos documentos, aunque no esté cerrado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años, y con sesenta a noventa días multa.

2.

TIPICIDÁD OBJETIVA

Dé la lectura del tipo penal se evidencia que recoge dos supuestos de hechos claramente diferenciables. En primer término, está la acción de abrir indebidamente la correspondencia y, la segunda, es la acción de apoderarse indebidamente de la correspondencia. Veamos en qué consiste cada uno de estos supuestos. í;fe L;.;

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a. Abrir corves-ponAencm. La primera conducta reprimible penalmente se verifica cuando el sujeto activo abre o pone al descubierto sin justificación sustentatoria aparente, el contenido de una carta, un pliego, telegrama, radiograma, despacho telefónico u otro documento de naturaleza análoga. Villa Steiní^*^^) sostiene que el vocablo ""abrir"'’ a la luz de los avan­ ces tecnológicos en las comunicaciones, comprende toda forma física o electrónica de poner ai descubierto el contenido de una comunicación. Constituye ""abrir” el acto de despegar un sobre o romperlo para acceder a su contenido, lo mismo que hacerse del password de un tercero para acceder a sus comunicaciones de Internet. Respecto de esta figura delictiva, es común en la doctrina considerar que el objeto material del delito debe encontrarse previamente cerrado, pues solo puede abrirse o hacerse patente lo que está cerrado. Para com­ probar que algo está cerrado es necesario que se añada algo intencional y expresamente destinado a impedir la lectura no autorizada del contenido del documento. La simple dobladuría del papel sobre sí mismo no es suficiente, es necesario un ingrediente especialí^®^! que puede ser por ejemplo: goma, engrapado, lacrado, etc. Se abre el continente de la correspondencia con la finalidad de po­ sibilitar la evidencia de su contenido. N o obstante, según la redacción del supuesto de hecho del tipo penal, no se requiere necesariamente que el agente entre en conocimiento (es decir, lea) del contenido de la correspondencia, es suficiente que se verifique el acto mismo de abrir. La circunstancia de haber leído o no el contenido de la comu­ nicación es irrelevante para calificar la conducta como delictiva. Ello debe quedar claramente establecido con fines didácticos aun cuando parece imposible pensar que alguien abra una correspondencia sin tener la intención de conocer el contenido.

VILLA Stein, 1998a, p, 151. (90S)

poy fr ey r e , citando a! argentino Sebastián S o l e r , 1975, p. 317; B r a m o n t - A r ia s T o r r e s / G a r c Ía 1997, p. 210, citando a S o l e r .

C a n t iz a n o ,

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Derecho Penal f.Parte Especia!

b. Apoderarse de correspondencia. La segunda hipótesis delictiva del tipo penal en hermenéutica se verifica cuando el agente se apodera, sus­ trae, hurta, coge o arrebata correspondencia ajena. Al no indicarse en forma expresa en el tipo penal, se entiende que la correspondencia puede estar cerrada o abierta. Se configura y perfecciona el presente üícito penal si la substracción se realiza de poder del remitente o del destinatario. Lo que se requiere es verificar que el agente haya sustraído la correspondencia del ámbito de disposición del sujeto pasivo para pasarlo al suyo. Ello, claro está, como veremos más adelante, sin contar con alguna justificación aparente, esto es, indebidamente. Bramont-Arias Torres y García Cantizanoí^®^^ argumentan que por apoderarse se entiende toda acción destinada a hacer ingresar el documento, previamente sustraído, en la propia esfera de custodia del sujeto activo, atribuyéndose la disponibilidad física del mismo por cuanto se impide que llegue a su destinatario o bien se imposibilita su permanencia en el dominio de quien ya lo había recibido. No se exige que el documento esté cerrado, por lo que también se incluyen en este supuesto los documentos abiertos. En este sentido, se puede cometer el delito mediante apoderamiento material de un documento qüe ya ha sido recibido por su destinatario, incluso después de que este tuvo conocimiento de su contenÍdoí^®7). Para Villa Steiní^*^^), el vocablo ""apoderarse” comprende todo acto que implique sustraer las comunicaciones del ámbito de custodia de su legítimo remitente o destinatario. El objeto material de ambas conductas punibles también aparece indicado expresamente en el tipo penal. Este puede ser una carta enten­ dida como un papel escrito manual o mecánicamente, introducido en un sobre destinado a comunicar algo a otra u otras personas; pliego, algún documento que comunica algo a otra persona; telegrama, el mismo que í906¡

Bramont-A rías T orres/García Cantizano, 1997, p. 210. En sentido parecido, Roy Freyre, 1975, p. 317. ViLuSTEíN,1998a,p.151.

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se entiende como cualquier hoja de papel o formulario en el que aparece escrita una comunicación que debe trasmitirse por el medio indicado, o en el que se ha trascrito una comunicación telegráfica recepcionada y remitida a su destinatario; radiograma, entendido como una hoja de papel o formulario donde aparece trascrito una comunicación que será trasmitida por radiograma o aparece escrita la comunicación recibida por aquel medio; despacho telefónico, que se entiende como una hoja de papel escrito en el que se comunica una noticia o llamada trasmitida por teléfono. Debe quedar claro que se trata del documento en el que aparece trascrita la noticia o comunicación recibida por teléfono. Si el agente ha entrado en conocimiento de la conversación telefónica misma, constituye supuesto delictivo recogido en otro tipo penal. Finalmente, puede ser objeto material del delito cualquier otro documento análogo como, por ejemplo, el pliego de papel donde aparece trascrita una comunicación remitida al destinatario por medio de fax o Internet. Respecto a la tipicidad objetiva, los supuestos antes analizados deben realizarse en forma indebida para el perfeccionamiento de la conducta punible. Ello sigmfica que el agente debe abrir o apoderarse de corres­ pondencia ajenat en forma indebida, ilegal o ilícita. Esto es, sin ningún amparo legal aparente. No cabe duda de que, por su condición de elemento normativo del tipo, se hace necesario que el juzgador haga una valoración jurídica previa con lá finalidad de poder determinar cuando el agente abre o se apodera indebidamente de una correspondencia. En principio, esta condición se presenta al recaer la acción delictiva sobre una correspondencia que no le ha sido dirigida alíagenteí^*^^). Por inferencia lógica se concluye que resulta posible abrir o apo­ derarse en forma debida, legal o lícita de una correspondencia. Ello ocurrirá cuando concurren las circunstancias que prevé el inciso 10 del articulo 2 de la Constitución Política de 1993. Por tanto, por imperio expreso de la ley constitucional las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos pueden ser abiertos, incautados, interceptados o (909)

fíoy FfiEYRE, 1975, p. 320; Bramont -A rías T orres/García C antizano , 1997, p. 211.

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Derecho Pena! « Parte Especia!

intervenidos por m and^iento motivado de la autoridad jurisdiccional competente con las debidas garantías previstas en la ley. 2.T. Bien jurídico protegido

En la doctrina nacional existe consenso pacífico de considerar que la criminalización de los ilícitos penales, puestos en evidencia, busca proteger el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones al que im­ perativamente todos tenemos acceso. Ello debido a que, de ese modo, se protege el secreto o confidencialidad de las comunicaciones como elemento trascendente para un desenvolvimiento normal de nuestra personalidad que de otro modo se vería seriamente afectado. En suma, se pretende tutelar el derecho a la libertad que tiene toda persona a guardar en secreto los contenidos de su correspondencia. 2.2. Sujeto activo

Al iniciar la redacción del tipo penal con la frase^'el que” (...) lógi­ camente se deduce que sujeto activo, de los supuestos delictivos de abrir o apoderarse indebidamente de correspondencia que no les está dirigida, puede ser cualquier persona, excluyéndose de esta c ^ d a d al remitente y destinatario. Es indudable que el agente siempre será una persona natu­ ral, nunca una jurídica por más que se verifique que aquella es k única beneficiada con la apertura o apoderamiento de correspondencia ajena. Doctrinariamente aparece aceptado que una persona jurídica no pueda ser autor del hecho punible, 2.3. Sujeto pasivo

La víctima o el sujeto pasivo, sin duda, lo constituyen tanto remitente como destinatario de la correspondencia. Aquí, sí resulta factible que la afectada sea una persona jurídica, ya sea en su calidad de remitente o destinataria de la correspondencia abierta o sustraída. ^ 3.

tIPÍCIDÁD SUBJETIVA

La simple lectura del contenido de la norma examine^ nos crea convencimiento de que los supuestos delictivos antes analizados son 793

Ramiro Salinas Siccha

de comisión dolosa, no cabe la comisión por culpa o imprudente. Ello significa que el delito se configura o perfecciona cuando el agente actúa con conocimiento y voluntad de abrir o apoderarse de la corresponden­ cia ajena. No es necesario verificar si el sujeto activo actuó motivado por la intención de conocer el contenido de la correspondencia. Aparte de la concurrencia del elemento dolo, no se requiere ningún otro elemento de tipo subjetivo para el perfeccionamiento del ilícito penal. Simación totalmente diferente ocurría con la vigencia del código deroga­ do que en el tipo penal 232, el legislador hacía expresa mención de que el agente debía de acmar movido por la intención de conocer el contenido de la correspondencia. Esta circunstancia era elemento fundamental para el perfeccionamiento del delito. Si se verificaba que la intención de abrir o apoderarse de la correspondencia no era la de conocer su contenido sino otro diferente, por ejemplo, el simple hecho de guardarlo a fin de que el destinatario no lo reciba, el delito no aparecía. En consecuencia, no compartimos lo sostenido por Bramont-Arias y García Canrizanoí^^®) quienes al parecer sustentándose en tratadistas que comentaron el Código-de 1924, indican que además del dolo, se requiere un elemento subjetivo del tipo concretado en la intención de conocer el contenido del documento abierto o sustraído. 4.

ANTU.URÍDICIDÁD

Una vez que se verifican ios elementos típicos objetivos y subjetivos del delito de abrir o apoderarse indebidamente de la correspondencia ajena, corresponderá ai operador jurídico determinar si en la conducta típica concurre alguna causa de justificación de las previstas en el ar­ tículo 20 del Código Penal. Si se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificación, estaremos ante ima conducta típica y antijurídica.

(910)

Bramont-A rias T orres/GarcÍa C antizano , 1997, p. 212.

794

Derecho Pena! ^.Parte Especial

5.

CÜLPÁBIÜDÁD

En k etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurídico determinar si la conducta típica y antijurídica es posible de ser atri­ buida o imputada a su autor. Es decir, se analizará si el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir, mayor de edad y no sufre de alguna anomalía psíquica considerable; luego analizará si el agen­ te al momento de actuar conocía la antijuridicidad de su conducta y finalmente verificará si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal, pudo actuar de modo diferente al de abrir o apoderarse de la correspondencia ajena. é.

TENTATIVAY CONSUMACIÓN

Los supuestos punibles analizados se perfeccionan, consuman o verifican en el mismo momento en que el agente abre la correspondencia que no le está dirigida o, en su caso, cuando sustrae la correspondencia que no le corresponde de la esfera de dominio del sujeto pasivo entrando a su ámbito de disposición. Es irrelevante verificar si el agente tomó conocimiento o no del contenido de la correspondencia. El delito se perfecciona así el agente no haya conocido el contenido de la comuni­ cación ni haya tenido la intención de conocerloí^^^h Teniendo en cuenta que la tentativa se configura cuando el agente inicia la ejecución del delito con hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado y, sin embargo, este no se produce por causas extrañas a la voluntad del agente, resulta factible que la conducta dolosa de abrir o apoderarse de correspondencia ajena se quede en el grado de tentativa. Por ejemplo, estaremos ante una tentativa cuando el agente es sorprendido en el mis­ mo momento en que se dispone a abrir una correspondencia ajena, o, en su caso, a hurtar o sustraer la correspondencia que no le pertenece.

En igual sentido. V illa Stein , 1998a, p. 152.

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7.

PENALIDAD El autor d d comportamiento dcHcrivo será merecedor a pena pri-

vativa de libertad no menor de dos d^s ni mayor de dos años, unido a ello, eon sesenta a noventa días multa.

Subcapífulo 3 Interferencia teSefónloa 1.

TIPOPSNÁl

La conducta ilícita de interferencia de una conversación telefónica aparece descrita en el tipo penal del artículo 162 de nuestro Código Penal, texto original que fue objeto de modificación por la Ley 30096 del 22 de octubre del 2013, No obstante, poco tiempo des­ pués volvió a modificarse el citado numeral por la X.ey ,N-° 30171, publicada en B l B e r u a n o el 10 de marzo del 2014. Luego la Primera Disposición Complementaria Modificatoria del Decreto Legislativo N 7 1182, publicado el 27 julio del 2015, volvió a modificar el con­ tenido del. artículo 162 del C.P. Desde allí, la fórmula legislativa tiene el contenido ad httemntim indica: E\ que, indebidamente, interviene o interfiere o escucha una con™

versación telefónica o similar, será reprimido con pena privativa de libertád no menor de cinco ni mayor de diéz años. La pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de quince años: 1. Cuando e! agente tenga la condición dé funcionario o servidor público, y se impondrá además la inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4. 2. Cuando el delito recaiga sobre información clasificada como secreta, reservada o confidencial de conformidad con la Ley 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la In­ formación Pública. 3. Cuando el delito comprometa ia defensa, seguridad o soberanía nacionales. Si el agente comete el delito como integrante de una organi­ zación criminal, la pena se incrementa hasta en un tercio por encima de! máximo legal previsto en los supuestos anteriores.

796

Derecho PenaU Parte Especial Asimismo, por lá Segunda Disposición Compiementaria Modifscatoría de! Decreto Legislativo 1182, publicado ei 27julio 2015, se incorporó en nuestro C.P. el tipo pena! 162-A que tipifica el delito de posesión o comercialización de equipos destinados a ia interceptación telefónica, cuyo texto es e! siguiente: Artículo 162-A. El que fabrica, adquiere, introduce al territorio nacional, posee o comercializa equipos o softwares destinados a interceptar ilegal­ mente las comunicaciones o similares, será reprimido con pena privativa de !a libertad no menor de diez ni-mayorde quince años.

2.

TiPICIDAD OBJETIVA

Por la módificatoriá del contenido del tipo penal 162 del C,P, pro­ ducido por el Decreto Legislativo N.° 1182, publicado el 27 julio del 2015, el delito de "‘'interferencia telefónica” puede perfeccionarse hasta por tres conductas totalmente diferentes aun cuando su finálidad sea la misma: interceptar una conversación telefónica o similar indebidamente. En efecto, el tipo penal 162 de nuestro Código Penal recoge tres supuestos delictivos por los cuales se puede consumar el delito:' bien porque ei comportamiento del sujeto activo puede consistir en intervenir o bien por interferir o también por escuchar una conversación telefónica o similar indebidamente. Se configura cuando el agente intervine o espía una conversación privada, o interfiere una conversación telefónica que no le está desti­ nada, así como cuando el agente escucha la conversación telefónica o similar en la que intervienen terceras personas. Una sentencia reciente señala que se Hmtíi,pueSy de conductm ilícitm que afectan el secreto de las coMunicacionésprivadas y el dertcho a la intimidad de las personas^ pues el agente actúa sin consentimiento de aquellas^^^^'^'^. La misma ejecutoria estáblece lo siguiente: ^^La ejecución del hecho, punible requierey generalmente^ la aplicación de procedimientos

Exp. N.° A.V. 33-2003, Sala Penal Especia! de la Corte Suprema, sentencia dei 30 de setiembre dei 2009.

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....

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encubiertos^ clandestinos o subrepticios de mayor o menor sofisticación y tecnología (...) lo trascendente para la tipicidad es la idoneidad del medio o procedimiento aplicado por el agente que debe posibilitarle el acceso al contenido de la conversación de terceros^^^'^’^^. Pero veamos la naíxxrale^ conceptual de cada uno de aquellos su­ puestos delictivos: In terven ir u n a conversación telefónica o sim ilar

Esta modalidad delictiva incorporada al tipo penal por el Decreto Legislativo N .'’ 1182, que vino a modificar la fórmula legislativa del 162 del C.P., se configura cuando el agente espía o interviene una comunicación privada efectuada entre terceros. Bien sabemos que en nuestro sistema jurídico hay disposiciones legales que permiten a la Policía Nacional del Perú bajo la dirección del Ministerio Público de intervenir llamadas telefónicas con fines estrictamente de investigación de delitos cometidos por organizaciones criminales. De ahí que se escuche decir que la Policía Nacional del Perú intervino los teléfonos de los involucrados, o también se escucha decir que los teléfonos de los implicados están intervenidos. Sin embargo, para que estas intervenciones sean debidas o legítimas es necesario contar con la autorización de una autoridad judicial com­ petente. De modo que esta modalidad delictiva se presenta cuando, por ejemplo, efectivos policiales intervienen o espían llamadas entre terceros, sin contar con la respectiva autorización judicial. h.

In terferir u n a conversación telefónica o sim ila r

La conducta üídta penal de interferir una conversación telefónica se verifica cuando el agente en forma ihcita o indebida intercepta, obstruye o dificulta una comunicación telefónica que se viene realzando entre terceros. Ello, sin duda, puede hacerlo con la finalidad de interponerse en la comunicación o para tomar conocimiento del contenido de la

Exp. N ° A.V, 33-2003, Sala Penal Especial de ia Corte Suprema, sentencia del 30 de setiem­ bre del 2009,

798

Derecho Penal ?Parte Especial

conversación. Esto es, el sujeto activo intercepta la conversación para que el mensaje no llegue al destinatario ya sea recibiendo directamente el mensaje como si fuera el destinatario, o bien obstruyendo el canal o medio físico que conecta al emisor con el receptor de ia comunicación. Cuando el agente realiza la conducta de interferir, lo hace con la fina­ lidad de que el destinatario no tome conocimiento o no reciba el mensaje del emisor. Ello puede hacerlo ya sea interceptando el canal para recibir directamente el mensaje como destinatario sin serlo, o anular el canal para que el mensaje no Eegue al destinatario. Se dificulta la comunicación. Por su parte. Villa Steiní^^B indica que la interferencia implica interponerse o asomarse al texto de terceros, interceptar por el medio tecnológico que sea. Mientras que Bramont-Árias Torres y García Cantizanoí^^®^ sostienen que por interferir se entiende toda acción que se realiza para cruzar una onda con otra -lo que se denomina cruce de lineasque permite oir una comunicación no destinada al sujeto activo o anularla. Escuchar indebidamente una conversación telefónica

c.

El tercer supuesto en que se perfecciona el ilícito penal en exégesis se verifica cuando el agente sin dificultar ni obstruir la comunicación entre emisor y receptor, escucha la conversación de aquellos. Esto es, el agente toma conocimiento del mensaje que emite el emisor al destinatario sin obstruir ia comunicación. El emisor y el receptor realizan la comunicación normal, pero en ella interviene un tercero que escucha indebidamente la conversación. Sin duda, se entiende que tanto el emisor como el re­ ceptor de la comunicación desconocen la participación del agente. Caso contrario, de verificarse que el tercero escuchó la conversación con el asentimiento de uno de los intervinientes, el injusto penal no aparece. Entendido así el presente supuesto delictivo, en forma clara, se ob­ serva la diferencia con el primer supuesto. En aquel, el agente interfiere o dificulta la conversación obstruyendo el canal que conecta al emisor con el receptor; en tanto que en este último, el agente no obstruye el (914) 5}

Stein , 1998a, p. 154, BRAMO^íT-ARiAS T orres/García C antizano , 1997, p, 213.

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canal, simplemente se limita a escuchar ía conversación que mantienen el emisor del mensaje con el destinatario. En igual sentido, Villa Steiní^^*^) asevera que ^‘^escudhai; es oír atendiendo comunicación telefónica ajena, valiéndose el autor de cualquier medio o tecnología”; en tanto que Bramont-Arias y García Cantizanoí^^^ argumentan que ‘"escuchar es sinónimo de oír una conversación telefónica no destinada al sujetó activo”. En todos estos supuestos delictivos, se entiende que el agente debe actuar indebidamente o, mejor dicho, antijurídicamente, es decir, contraria a derecho. Eho ocurrirá cuando el agente actúe sin el consen­ timiento de los participántes en la comunicación telefónica o cuando no exista orden judicial para la intervención de las comunicaciones. A contrwm smsu^ si se verifica que el agente actuó con el consentimiento de al menos uno de los participantes de la conversación telefónica o similar (llamadas por WhatsApp, video llamadas por WhatsApp, chat de video por messenger, por ejemplo) o por orden judicialí^^^), el delito no se perfecciona. H ay unanimidad en la doctrina peruana dominante en cuanto que el consentimiento es una causa de atipicidad del hecho: U na proble­ mática especial suscita el consentimiento como causa de justificación en aquellos casos en ios que, habiendo varios interlocutores, uno de ellos consciente en la escucha o grabación de la conversación por un tercero ajeno, desconociendo esta circunstancia los demás. En realidad, aquí el consentimiento de uno de los interlocutores no justificaría el hecho, incluso podría hablarse de coautoría o participación punible de aquel interviniente en la conversación que consciente sin com uni­ cárselo a los demásí^i^).

Í916)

Villa Stein, 1998a, p, 154.

(917)

Bramont-Arias Torres/García Cantizano, 1997, p. 213.

Í918Í

Previsto en ei inciso 10 del artículo 2 de ía Constitución Política.

(919)

Villa Stein, Bramont-Arías Torres y García Cantizano, citando a! penalista español Francisco Muñoz Conde.

800

Derecho Penal *Parte Especia!

2.1, La conducta a g ra va d a por la calid ad del agente

I

-V‘'''V

i vi-"--:

El segundo párrafo del tipo penal en análisis recoge un supuesto en el cual la conducta de interferencia telefónica aparece agravada. Las conductas punibles examinadas se agravan cuando el sujeto activo tiene la caHdad de funcionario púbHco. A efectos de saber a quiénes se les considera flmcionario público conforme al derecho punitivo, el operador jurídico debe recurrir al artículo 425 del Código Penal. Al aparecer en forma expresa en el tipo penal que solo la caUdad de funcionario público en el agente agrava la conducta delictiva, se excluye a los servidores públicos. Aceptado ello, no es de recibo io sostenido por Javier Villa Steinf^^^l cuando al referirse a la tipicidad agravada, indica que “deriva de la cualidad funcional del agente: funcionario o servidor público”. Al parecer, pretende equiparar ai funcionario con ei servidor público cuando funcional y normativamente tienen connota­ ciones diferentes.

La agravante se fiindamenta en el hecho de que tiene mayor desvalor la conducta de los funcionarios públicos, ios cuales tienen la obligación de preservar y cautelar la intimidad y el secreto de las comunicaciones. En la misma línea argumentativa, la Sala Penal Especial de la Corte Su­ prema de la Repúbiicaí^^^), en el proceso seguido contra el expresidente Fujimori Fujimori por el delito de interferencia o escucha telefónica entre otros, argumentó que la ley desvalora con mayor intensidad la realización del delito por quienes tienen la obligación constitucional de tutelar y respetar la intimidad de los ciudadanos y de sus comunicaciones telefónicas y afines. 2 .2 .

la agravante por la inform ación clasificada com o secreta, reservada o confidencial

Esta agravante se configura cuando el agente indebidamente, inter­ fiere o escucha una conversación telefónica o similar sobre información (920)

Villa Stein, 1998a, p. 154.

¡921)

N.° A.V. 33-2003, Sala Penal Especial de la Corte Suprema, sentencia dei 30 de setiembre del 2009.

801

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clasificada como secreta, reservado o confidencial en los términos de lo establecido en la Ley N.° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Esta agravante se verificara si la conduaa delic­ tiva versa sobre información que según el artículo 15 de la citada ley, expresamente es clasificada como secreta, que se stistente en rabones de seguridad nacional, en concordancia con el artículo 163 de la Constitución Política del Perú, que además tenga como base fimdamental garantizar la seguridad de las personas y cuya revelación originaría riesgo para la integridad territorial y/o subsistencia del sistema demoa*ático, así como respecto a las actividades de inteligencia y contrainteligencia del CNI dentro del marco que establece el Estado de Derecho en función de las situaciones expresamente contempladas en esta Ley. En consecuencia la agravante aparece cuando se afecta la información que tiene que ver son los siguientes supuestos: 2.2.1. Información clasificada en el ámbito militar, tanto en el frente interno como externo: a)

b) c) d)

e)

Planes de defensa militar contra posibles agresiones de otros Esta­ dos, logísticos, de reserva y movilización y de operaciones especiales así como oficios y comunicaciones internas que hagan referencia expresa a los mismos. Las operaciones y planes de inteligencia y contrainteligencia müitar. Desarrollos técnicos y/o científicos propios de la defensa nacional. Ordenes de operaciones, logísticas y conexas, relacionadas con planes de defensa militar contra posibles agresiones de otros Estados o de fuerzas irregulares militarizadas internas y/o externas, así como de operaciones en apoyo a la Policía Nacional del Perú, planes de movilización y operaciones especiales relativas a ellas. Planes de defensa de bases e instalaciones militares. El material bélico, sus componentes, accesorios, operatividad y/o ubicación cuyas características pondrían en riesgo los planes de defensa militar contra posibles agresiones de otros Estados o de fuerzas irregulares militarizadas internas y/p externas, así como de operación en apoyo a la Policía Nacional del Perú, planes de movilización y operaciones especiales relativas a ellas. 802

Derecho Penal •Parte Especial

g)

Información del Personal Militar que desarrolla actividades de Se­ guridad Nacional y que pueda poner en riesgo la vida e integridad de las personas involucradas.

2.2.2. Información clasificada en el ámbito de inteligencia tanto en el fiente externo como interno: a)

Los planes estratégicos y de inteligencia, así como la información que ponga en riesgo sus fuentes.

b)

Los informes que de hacerse públicos, perjudicarían la información de inteligencia.

c)

Aquellos informes oficiales de inteligencia que, de hacerse públi­ cos, incidirían negativamente en las excepciones contempladas en el inciso a) del artículo 15 de la presente Ley.

d)

Información relacionada con el alistamiento del personal y material.

e)

Las actividades y planes estratégicos de inteligencia y contrain­ teligencia, de los organismos conformantes del Sistema de Inte­ ligencia Nacional (SINA), así como la información que ponga en riesgo sus fuentes.

f)

Información del personal civil o militar que desarrolla actividades de Seguridad Nacional y que pueda poner en riesgo la vida e in­ tegridad de las personas involucradas.

g)

La información de inteligencia que contemple alguno de los supues­ tos contenidos en el artículo 15 numeral 1.

En los supuestos contenidos en este artículo los responsables de la clasificación son los titulares del sector o pliego respectivo, o los funcio­ narios designados por este. Y por su puesto la información es clasificada por cinco años, luego, cualquier persona puede solicitar la información clasificada como secreta, la cual será entregada si el titular del sector o pliego respectivo considera que su divulgación no pone en riesgo la seguridad de las personas, la integridad territorial y/o subsistencia del sistema democrático. En caso contrario deberá fundamentar expresamente y por escrito las razones para que se postergue la clasificación y el período que considera que debe continuar clasificado. Se aplican las mismas reglas 803

Ram iro Salinas Síccha

si se requiere una nueva prórroga por un nuevo período* El documento que fundamenta que la información continúa como clasificada se pone en conocimiento del Consejo de Ministros, el cual puede desclasificarlo* Dicho documento también es puesto en conocimiento de la comisión ordinaria a la que se refiere el artículo 36 de la Ley 27479 dentro de los diez (10) días posteriores a su pronunciamiento. Lo señalado en este párrafo no impide que el Congreso de la República acceda a la información clasificada en cualquier momento de acuerdo a lo señalado en el artículo 15-C de la presente Ley*". 2.2.3. De igual modo la agravante se verifica cuando la información versa sobre información reservada, la misma que según el artículo 15-A de la Ley N.° 27806 (artículo agregado por el artículo 1 de la Ley N."* 27927, publicada el 04-02-2003), lo constituye la información que: Por razones de seguridad nacional en el ámbito del orden interno cuya revelación originaría un riesgo a la integridad territorial y/o la subsistencia del sistema democrático. En consecuencia se considera reservada la información que tiene por finalidad prevenir y reprimir la criininalidad en el país y cuya revelación puede entorpecerla y comprende únicamente: b*

Los planes de operaciones policiales y de inteligencia, así como aquellos destinados a combatir el terrorismo, tráfico üícito de drogas y organizaciones criminales, así como los oficios, partes y comuni­ caciones que se refieran expresamente a ellos.

c.

Las informaciones que impidan el curso de las investigaciones en su etapa policial dentro de los límites de la ley, incluyendo los sistemas de recompensa, colaboración eficaz y protección de testigos, así como la interceptación de comunicaciones amparadas por la ley.

d.

Los planes de seguridad y defensa de instalaciones policiales, es­ tablecimientos penitenciarios, locales públicos y los de protección de dignatarios, así como los oficios, partes y comunicaciones que se refieran expresamente a ellos.

e.

El movimiento del personal que pudiera poner en riesgo la vida e inte­ gridad de las personas involucradas o afectar la seguridad ciudadana. 804

Derecho Pena! •Parte Especial

£

El armamento y material logístico comprometido en operaciones especiales y planes de seguridad y defensa del orden interno.

De igual modo se trata de información reservada aquella que por razones de seguridad nacional y de eficacia de la acción externa del Esta­ do, se considerará información clasificada en el ámbito de las relaciones externas del Estado, toda aquella cuya revelación originaría un riesgo a la seguridad e integridad territorial del Estado y la defensa nacional en el ámbito externo, al cursó délas negociaciones internacionales y/o la subsistencia del sistema democrático. Como son:

i:

a)

Elementos de las negociaciones internacionales que de revelarse perjudicarían los procesos negociadores o alteraran los acuerdos adoptados, no serán públicos por lo menos en el curso de las mismas.

b)

Información que al ser divulgada oficialmente por el Ministerio de Relaciones Exteriores pudiera afectar negativamente las relaciones diplomáticas con otros países.

c)

La información oficial referida al tratamiento en el frente externo de la información clasificada en el ámbito militar de acuerdo a lo señalado en el inciso a) del numeral 1 del artículo 15 de la presente Ley.

/:. i-:-:: ' W:'

En los casos contenidos en este artículo los responsables de la cla­ sificación son los titulares del sector correspondiente o los fimeionarios designados por este. Una vez que desaparezca la causa que motivó la clasificación, la información reservada es de acceso público. 2.2.4. De igual manera, la agravante se verifica cuando la informa­ ción versa sobre información confidencial que según el artículo 15-B de la citada Ley (artículo agregado por el artículo 1 de la Ley N.° 27927, publicada el 04-02-2003), lo constituye lo siguiente: a.

La información que contenga consejos, recomendaciones u opinio­ nes producidas como parte del proceso deliberativo y consultivo previo a la toma de una decisión de gobierno, salvo que dicha infor­ mación sea pública. Una vez tomada la decisión, esta excepción cesa si la entidad de la Administración Pública opíu por hacer referencia en forma expresa a esos consejos, recomendaciones u opiniones. 805

Ram iro Salinas Siccha

b.

La información protegida por el secreto bancario, tributario, co­ mercial, industrial, tecnológico y bursátil que están regulados, unos por el inciso 5 del artículo 2 de la Constitución, y los demás por la legislación pertinente.

c.

La información vinculada a investigaciones en trámite referidas al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración Pública, en cuyo caso la exclusión del acceso termina cuando la resolución que pone fin al procedimiento queda consentida o cuándo trans­ curren más de seis (6) meses desde que se inició el procedimiento administrativo sancionador, sin que se haya dictado resolución final.

d.

La información preparada u obtenida por asesores jurídicos o abogados de las entidades de la Administración Pública cuya pu­ blicidad pudiera revelar la estrategia a adoptarse en la tramitación o defensa en un proceso adrninistrativo o judicial, o de cualquier tipo de información protegida por el secreto profesional que debe guardar el abogado respecto de su asesorado. Esta excepción ter­ mina al concluir el proceso.

e.

La información referida a los datos personales cuya publicidad constituya una invasión de la intimidad personal y familiar. La información referida a la salud personal, se considera comprendida dentro de la intimidad personal. En este caso, solo el juez puede ordenar la publicación sin perjuicio de lo establecido en el inciso 5 del artícíio 2 de la Constitución Política del Estado.

Aqm" debe precisar que según el artículo 15-C de la Ley N.° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, los casos es­ tablecidos en los artículos 15, 1 5 -A y l5 -B son ios únicos en los que se puede limitar el derecho al acceso a la información pública, por lo que deben ser interpretados de manera restrictiva por tratarse de una limita­ ción a un derecho fundamental. N o se puede establecer por una norma de menor jerarquía ninguna excepción a la presente Ley. Pero eso sí, la información contenida en las excepciones señaladas en los artículos 15, 1 5 -A y l5 -B son accesibles para el Congreso de la República, el Poder Judicial, el Contralor General de la República y el Defensor del Pueblo. Sin embargo, el Congreso de la República solo 806

Derecho Pena! •Parte Especial

ly-

tiene acceso mediante una Comisión Investigadora formada de acuerdo ai artículo 97 de la Constitución Política del Perú y la Osmisión establecida por el artículo 36 de la Ley N T 27479. Tratándose del Poder Judicial, solamente el juez en ejercicio de sus atribuciones jurisdiccionales en un determinado caso y cuya información sea imprescindible para llegar a la verdad. El Contralor General de la República tiene acceso a la información contenida en este artículo solamente dentro de una acción de control de su especialidad. El Defensor del Pueblo tiene acceso a la información en el ámbito de sus atribuciones de defensa de los derechos humanos. Estos funcionarios públicos que tengan en su poder la información clasificada, reservada y confidencial tienen la obligación de que ella no sea divulgada, siendo responsables si esto ocurre. 2.3. La inform ación com prom ete la defensa, seguridad o sobe­ ranía nacionales

Esta agravante es reiterativa de la anterior agravante por lo que nos remitidos a lo antes indicado. 2.4. Si el agente es integrante d e organización criminal

La agravante se verifica cuando el agente de la conducta delictiva, indebidamente, interfiere o escucha una conversación telefónica o similar en calidad de integrante de una organización criminal. Esto es lo hace en calidad de integrante de una agrupación de personas más o menos organizadas por tiempo indefinido y formado para cometer delitos de carácter económico. 2.5. Si el agente fabrica, adquiere, introduce al territorio n acio ­ nal, posee o com ercializa equipos o softwares destinados a interceptar ilegaím ente las com unicaciones o similares

La Segunda Disposición Complementaria Modificatoria del Decre­ to Legislativo N.'" 1182, publicado el 27 julio del 2015, se incorporó en nuestro C.P. el tipo penal 162-A que tipifica el delito de posesión o comercialización de equipos destinados a la interceptación telefónica. Por la construcción de la fórmula legislativa y sobre todo, por la pena conminada, debemos entender que se trata de una agravante más del 807

Ramiro Salinas Siccha

contenido del tipo penal 162 del C.E Se verifica la agravante en múl­ tiples supuestos, los mismos que pueden concurrir en forma solitaria, acumulativa o sucesiva: Cuando el agente dolosamente hace, construye o fabrica equipos o sofbvares‘destinados a interceptar ilegalmente las comunicaciones o similares. “

Cuando el agente dolosamente compra, recibe o adquiere equipos o softwáres destinados a interceptar ilegalmente las comunicaciones o similares.

-

Cuando el agente dolosamente hace ingresar, importa o introduce a nuestro territorio equipos o softwáres destinados a interceptar ilegalmente las comunicaciones o similares.

“

Cuando el agente dolosamente tiene en su poder, guarda o esconde equipos o softwáres destinados a interceptar üegalmente las comu­ nicaciones o similares. Cuando el agente vende, hace oferta onerosa o comercializa equipos o softwáres destinados a interceptar üegalmente las co­ municaciones o similares.

2.Í&; Bieti Jürídte El interés prevalente que se pretende: tutelar o resguardar con la típiñcación de las conductas iMcitas examinadas, lo constituye el derecho constitucional de la inviolabilidad de las comunicaciones debidamente previsto en el inciso 10 del artículo 2 de la Constitución PoHtica. En ese sentido, se entiende que se protege el ejercicio fundamental de comunicarse libremente, sin interferencias ni coacciones de tipo alguno y en secreto a través del cable telefónico o similar. Por su parte,,el profesor Javier Villa Steinf^^^l enseña que el tipo penal en hermenéutica jurídica tutela la intimidad personal comunica­ tiva, el secreto a que tiene derecho el ciudadano en sus comunicaciones

V illa Stein , 199Sa, p. 153.

808

Derecho Penal •Parte Especial

telefónicas. Idénticos términos utilizó la Sala Penal Especial de la Corte Suprema en el proceso seguido contra el expresidente Fujimorií^^^). 2.7. Sujeto activo

Se trata de un delito común o también conocido, en la doctrina penal como de dominio. Cualquier ciudadano peruano puede ser autor o sujeto activo de esta conducta. Para que se configuren los supuestos descritos en el primer párrafo del tipo penal, el sujeto activo no requiere tener alguna cualidad o calidad personal. Por su parte, si el agente por ejemplo tiene la calidad de fimcionario público o servidor público de acuerdo al artíailo 425 del Código Penal, la conducta simplemente es de mayor reproche penal, por lo que, requiere mayor sanción penal. La cualidad especial del agente, solo se convierte en circunstancia agravante. 2.0. Sujeto pasivo

La víctima, el agraviado o el sujeto pasivo de la presente conducta delictiva puede ser cualquier persona, con la única condición de que haya utilizado el hilo telefónico o similar para comunicarse. Sin duda, tanto emisor como receptor o destinatario del mensaje pueden constituirse en víctimas del delito. 3.

TIPICIDÁD SUBJETIVA

De la lectura del texto normativo en comentario, se concluye, sin mayor dificultad, que los supuestos delictivos se imputan a tímlo de dolo. No es posible la configuración imprudente a efectos del derecho punitivo nacional. Siendo así, los injustos penales se perfeccionan cuando el agente acuia con conocimiento y voluntad de intervenir,,interferir o escu­ char una conversación telefónica o similar como pueden ser llamadas

Í923)

Exp. N ° A.V. 33-2003, Sala Penal Especial de la Corte Suprema, sentencia del 30 de setiem­ bre del 2009.

809 V

I

Ramiro Salinas Síccha

por WhatsApp, video llamadas por WhatsApp, chat de video por messenger. Es dedg ei sujeto activo conoce que indebidamente está interviniendo, interfiriendo o escuchando una conversación telefónica o una video llamada por WhatsApp, por ejemplo, sin embargo, vo­ luntariamente lo hace sin ningún miramiento. De allí que se concluya que la escucha circunstancial de una conversación telefónica o similar es irrelevante penalmente.

4.

ANTIJÜRIDICIDAD

Una vez que se verifican ios elementos típicos objetivos y subjetivos de alguno de los delitos de intervenir, interferir o escuchar una conver­ sación telefónica, corresponderá ai operador jurídico determinar si en la conducta típica concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Si se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificación, estaremos ante una conducta típica y antijurídica. 5.

CÜLMIÜDÁD

En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurídico determinar si la conducta típica y antijurídica es posible de ser atribuida a su autor. Es decir, se analizará si el autor de la conducta efectuada es imputable, mayor de edad y no sufre de alguna anomalía psíquica con­ siderable; luego, analizará si el agente al momento de actuar conocía la antijuridicidad de su conducta. Aquí, muy bien, puede presentarse un error de prohibición, cuando el agente en la firme creencia que es legal intervenir o interferir la conversación telefónica para descubrir y desarticular una organización criminal dedicada al tráfico ilícito de drogas internacional, interfiere las conversaciones telefónicas de los posibles sospechosos; y, finalmente, verificará si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo diferente a la de interferir o escuchar indebidamente una conversación telefónica.

é.

lENTÁTiVÁ Y CONSUMACION

Los supuestos delictivos se perfeccionan o consuman en el mismo momento en que se verifica la intervención o interferencia telefónica o 810

Derecho Penal ' Parte Especial

similar o, en su caso, la escucha de la conversación. N o es requisito para la consumación la divulgación o la transmisión a terceros del conteni­ do de la conversación telefónica intervenida. De modo que en un caso concreto, es irrelevante penalmente constatar si ei agente logró receptar el mensaje dirigido al destinatario en caso de interferencia o, en caso de escucha, es irreievante si el agente logró o no comunicar a terceros ei mensaje escuchado. Estamos ante un delito instantáneo. Sin embargo, bien señala la jurisprudencia: %sposible un^ realización continua del de­ lito bajo la orientación de una misma resolución criminal involucra la interceptación y escucha simultanea o sucesiva de varios interlocutores^^^^'^. Al tratarse de injustos penales de comisión es admisible que la con­ ducta se quede en el grado de tentativa. Ocurrirá, por ejemplo, cuando el agente es sorprendido colocando un aparato tecnológico para interceptar o grabar la conversación telefónica que tendrá lugar próximamente. Nuestros jueces han tenido oportunidad de pronunciarse sobre un proceso por el delito de interferencia o escucha telefónica atribuido al expresidente Fujimori, proceso en el cual, ante la contundencia de los medios probatorios recogidos por el Ministerio Público, el acusado se sometió a la conclusión anticipada del juicio oral (institución procesal de conformidad) y aceptó los cargos efectuados en la acusación. En la sentencia del 30 de setiembre del 2009, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema dejó establecido que: ^"^delos hechos conformados^ materia del escrito de acusaciónfiscal, se tiene que el imputado Fujimori Fujimori con­ troló la actividadpolítica delpaís conjuntamente con su ex asesorMontesinos Torresy la activa participación de los comandantes¿enerales de las institutos castrenses, ministros de Defensa e Interior, y deljefe de Servicio de Inteligen­ cia Nacional. Tara coadyuvar a ello, se ideó y aplicó el denominado Tlan Emilio^, el mismo que correspondía a acciones de interceptación o escuchas telefónicas de diversos ciudadanos adversos al régimen, ya sean periodistas, políticos, etc., y que se inició en los albores del régimen del citado acusado e incrementó luego del golpe de Estado del cinco de abril de mil novecientos noventa y dos, concluyendo tras la aparición del video KourijMontesinos, en Exp. N.° A.V. 33-2003, Sala Pena! Especia! de ¡a Corte Suprema, sentencia de! 30 de setiem­ bre de! 2009,

811

Ramiro Salinas Siccha

el año dos mil. Desde los caraosformulados por la Fiscalia resulta evidente que con el accionar del acusado Fujimori Fujimori se vulneró el secreto de las comunicaciones de diversaspersonas (...) Comofluye de la acusación^ fue el imputado (...) quien tomó la decisión de utilizar el aparato estatal para la comisión de tales hechos ilícitos yj ademas^ fue quien determinó el modo de su ejecución^’ .

7.

PENM10AD

Luego del debido proceso penal, si se encuentra responsable al agente de alguno de los supuestos previstos en el primer párrafo del artículo 162 del C:E, la pena privativa de libertad a imponerse oscila entre no menor de cinco ni mayor de diez años. La pena privativa de libertad será no m enor de diez ni mayor de quince años, cuando se presenten alguno o varios de los supuestos agravantes sancionados en el segundo párrafo del indicado numeral, así como el supuesto previsto en el tipo penal 1Ó2-A, que como ya lo expresamos se constituye en una agravante más. En caso que la agravante se configure por la calidad de funcionario o servidor público del agente, aparte de la pena privativa de la libertad, se le sancionará también con la pena de inhabilitación conforme ai artículo 36, incisos 1, 2 y 4.

Suboapítul© 4 Inferferencio d e comunfcociones electrónicos o d e mensajería Instantánea 1.

TIPO PENAL

El Artículo Único del Decreto Legislativo N.° 1234, publicado el 26 septiembre del 2015, incorporó al C.P. el tipo penal 162-B, que viene a tipificar el delito de interferencia de comunicaciones electrónicas o de

(92S) fcfem.

812

' iíi

I Derecho Penal •Parte Especial

mensajería instantánea y similares. Regula tanto el tipo básico como las circunstancias agravantes. El contenido de la nueva fórmula legislativa es la siguiente: E! que. indebidamente, interviene o interfiere comunicaciones electrónicas o de mensajería instantánea o similares, será repri­ mido con pena privativa delibertad no menor de cinco ni mayor de diez años. La pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de quince años, cuando: 1 El agente tenga la condición de funcionario o servidor público, y se impondrá además la inhabilitación conforme ai artículo 36, incisos 1, 2 y 4. 2. El delito recaiga sobre información clasificada como se- ‘ creta, reservada o confidencial de conformidad con la Ley N.*" 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. 3. El delito comprometa !a defensa, seguridad o soberanía na­ cionales. Si el agente comete el delito como integrante de una organización criminal, ¡a pena se incrementa hasta en un tercio por encima del máximo legal previsto en los supuestos anteriores.

2.

HERMENÉUTICA JURÍDICA

Del análisis de la fórmula legislativa, se tiene que esta nueva conduc­ ta delictiva se verifica cuando el agente dolosamente y sin justificación legítima alguna interviene o interfiere comunicaciones electrónicas o de mensajería instantánea o similares.. Como es de advertirse, el contenido del tipo básico a sí como las circunstancias agravantes es similar al contenido del tipo penal 162-A. De modo que para no repetir conceptos en io pertinente vale lo ya expresado al analizar el citado numeral. Aquí solo corresponde liacer las precisiones siguientes: primero, el tipo básico recoge solo dos modalidades delictivas. Intervenir comuni­ caciones electrónicas o de mensajería instantánea o similares; e interferir comunicaciones electrónicas o de mensajería instantánea o similares. La fórmula legislativa no recoge la modalidad de escuchar debido a que el 813

Ramiro Salinas Siccha

objeto del delito ya no es una conversación entre personas que puede naturalmente ser escuchada, sino aquí el objeto del deliro son mensajes o conversaciones escritas en aparatos electrónicos entre dos o varias personas a la vez. Los mismos que para ser entendidos tienen que ser leídos. Los mensajes escritos se leen no se escuchan. De modo que por esta fórmula legislativa, el objeto del delito son los mensajes o versacio­ nes escritas entre las personas. En tanto que con la fórmula legislativa del 162-A se pretende proteger los mensajes hablados o verbalizados así como las conversaciones entre una personas y otra u otras personas. Para saber qué se entiende por intervenir o interferir en forma in­ debida una comunicación vale lo ya expresado utsupm. Segundo, el objeto del nuevo delito ya no es una conversación te­ lefónica o simñar, sino ahora el objeto del delito son las comunicaciones electrónicas o de mensajería instantánea o similares que en las redes sociales es muy común. El delito se configura cuando por ejemplo el sujeto activo indebidamente, o mejor, sin justificación legal alguna inter­ viene o interfiere mensajes remitidos de una persona a otra por correos electrónicos (emaü), o también, cuando el agente interviene o interfiere conversaciones que realiza una persona con otra u otras por WhatsApp, por mensajes telefónicos, mensajes privados remitidos por facebook, etc. 3.

FEm U D A D

Luego de concluir el debido proceso penal por el deüto de inter­ vención o interferencia de comunicaciones electrónicas o de mensajería instantánea y similares, en caso de encontrarse responsable penal al acu­ sado, este será merecedor de una pena privativa de hbertad no m enor de cinco ni mayor de diez años. Y en caso que se verifique la concurrencia de una o varias de las circunstancias agravantes, le pena privativa de la libertad será no m enor de diez ni mayor'de quince años. En caso que la agravante se configure por la calidad de funcionario o servidor público del agente, aparte de la pena privativa de la libertad, se le sancionará también con la pena de inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4. 814

Derecho Penal « Parte Especia!

Suboapítulo 5 Oesvf© © supresión de correspondenolo 1.

TIPO PENAL

La conducta delictiva de suprimir o desviar de su destino normal una correspondencia aparece descrita en el tipo penal del artículo 163 del Código Penal del modo siguiente: El que, indebidamente, suprime o extravía de su destino una correspondencia epistolar o telegráfica, aunque no ía haya violado, será reprimido con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.

El supuesto de hecho del presente tipo penal tiene redacción idéntica ai tipo penal del artículo 233 del Código Penal derogado. Figura delictiva que Roy Freyre etiquetaba como frustración de correspondencia.

2.

TiPICIDÁD OBJETIVA

Igual que en el anterior tipo penal, también aquí se recogen dos conductas debidamente diferenciadas. Las mismas que por separado perfectamente ponen en peligro o lesionan el bien jurídico que se pre­ tende tutelar, proteger o amparar. Es posible la comisión de la figura de suprimir una correspondencia epistolar o telegráfica y también, la conducta delictiva de extraviar una correspondencia del tipo indicado. Veamos en qué consiste cada una de las conductas: a.

S u p rim ir u n a correspondencia epistolar o telegráfica

Esta conducta punible se verifica cuando el agente hace desapare­ cer o destruye una carta o un telegrama dirigido al sujeto pasivo de la acción. Esto es, cuando el legislador utilizó la palabra ‘^^uprimir^^ para configurar este delito, estaba pensando en la hipótesis de desaparecer o destruir una correspondencia. En tanto que los demás actos de impedir que la correspondencia Uegue a su destinatario, se subsumen en la figu­ ra de extraviar. Igual posición tomó Roy Freyreí^^^), cuando, haciendo {926Í

Roy Freyre, 1975, p. 322.

815

Ramiro Salinas Siccha

dogmática penal con el Código Penal dé 1924, enseñaba que el verbo ‘^‘suprimir” significaba impedir definitivamente que una comunicación llegue a su destinatario, es decir, suprimir es sinónimo de destruir. '^1 agente puede deshacerse de la materialidad de la correspondencia ya sea, por ejemplo, incinerando, rompiendo o haciendo ilegible el documento, en forma total o parcialmente”. En consecuencia, darle una connotación diferente ál término usado por el legislador es apartarse del método dogmático. No compartimos posición con Bramont-Arias y García Cantizanoí^^^, cuando argumentan que ‘"'por suprimir se entiende sacar la correspondencia de su curso normal, impidiendo que U e^e a su desti­ no. La supresión no implica necesariamente la destrucción de la corres­ pondencia epistolar o telegráfica”. Más infeliz es la postura que adopta Villa Steiní^^®) al sostener que ‘'"por suprimir debemos entender el acto de impedir, escondiendo, guardando o reteniendo, alterando el curso esperado, que la correspondencia llegue a su destino”. h*

E x tra via r u n a correspondencia

El ilícito penal ocurre o se verifica en la realidad cuando el agente pierde o da un curso diferente ai que originalmente teníala corresponden­ cia con la finalidad de que ño llegue a poder de su destinatario. El agente actúa con el objetivo que el destinatario no reciba la correspondencia. A^Hida a comprender cíaraínenté esta figura delictiva el ejemplo siguiente; realiza objetivamente la conducta en análisis aquel padre que recibe correspondencia de su hija que se encuentra trabajando en Ar­ gentina, con la finalidad qué íe entregue á su novio, sin embargo, aquel en lugar de hacer llegar la carta al destinatario, lo guarda o esconde en su caja fuerte. Asimismo, resulta trascendente señalar que cuando el legislador indica que el agente comete los supuestos ilícitos ""aunque no la haya violado”, nos orienta que para la verificación de ambas conductas delicti-

Bramont-Arias Torres/García Cantizano. 1997, p. 216. Villa Stein, 1998a, p. 157.

816

Derecho Penal •Parte Especia!

vas, es irrelevante conocer si el agente conoció el contenido de la carta o la esquela del telegrama. Para nada interesa saber si él agente conoció el contenido de la correspondencia, bastará verificar si la destruyó o en su caso, le dio un curso diferente al que tema originalmente con la finalidad de que no llegue a su destinatario. La única finalidad del sujeto activo es impedir que el destinatario o sujeto pasivo entre en conocirniento de la correspondencia que le está diri­ gida. Este aspecto es importante tenerlo en cuenta al momento de calificar aquellas conductas. Caso contrario, no aparece el delito si la destrucción o extravío de la correspondencia ocurre después de que el destinatario tomó conocimiento del contenido de aquella. En otras palabras, no hay conducta delictiva si la supresión o extravío se produce después de que el destinatario recibió y tuvo en su poder la correspondencia. En cuanto a la tipicidad objetiva del presente delito, las conductas analizadas tendrán que realizarse en forma indebida o ilícita, esto es, sin que concurra alguna causa de justificación. A cmtrmwsmsu^ al concurrir a lguna causa de justificación prevista por ley, el delito no aparece. 2.1 . Bien Jurídico protegido

El bien jurídico que se pretende proteger lo constituye el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones previsto en el inciso 10 del artículo 2 de nuestra Constitución, La inviolabilidad entendida en el sentido que nadie puede obstaculizar o poner óbice (ya sea destruyendo o extravian­ do) al curso normal de una comunicación que no le esté dirigida. Aquí, antes que el secreto de las comunicaciones, se pretende resguardar que las comunicaciones lleguen a su destinatario. 2.2. Sujeto activo

El agente de los comportamientos punibles en análisis puede ser cualquier persona. N o se exige alguna cualidad o calidad especial. 2.3. Sujeto pasivo

La víctima, eí agraviado o el sujeto pasivo de los injustos penales comentados puede ser cualquier persona, sea esta física o jurídica. Una 817

Ramiro Saünas Síccha

persona jurídica fácilmente puede ser víctima de cualquiera de las conductas antes analizadas.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

N o hay discusión en el sentido que por la forma como aparece redactado el tipo penal, se trata de un delito netamente doloso. La figura culposa es aüpica por no aparecer como supuesto de hecho de algún tipo penal de nuestro Código Penal. En esa línea, aparece el dolo cuando el agente con pleno conoci­ miento que está destruyendo o extraviando una correspondencia de la cual no es destinatario, voluntariamente actúa. El sujeto activo actúa con conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos de la conducta punible.

4.

AMÍIJURIDICIDÁD

Una vez que se verifican los elementos típicos objetivos y subje­ tivos de alguno de los delitos de desviar o suprimir correspondencia ajena, corresponderá al operador jurídico determinar si en la conducta típica concurre alguna causa de justificación de las previstas en el ar­ tículo 20 del Código Penal. Si se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificación, estaremos ante una conducta típica y antijurídica.

5.

CULFAilLIDAD

En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurídico determinar si la conducta típica y antijurídica es posible de ser atribuida o imputada a su autor. Es decir, se analizará sí el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir, mayor de edad y no sufre de alguna ano­ malía psíquica considerable; luego analizará si el agente al momento de actuar conocía la antijuridicidad de su conducta y finalmente, verificará si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo diferente a la de desviar o suprimir la correspondencia ajena.

818

Derecho Penaí •Parte Especial

6.

CONSUMACIÓN

Como volvemos a insistir, las acciones ilícitas antes analizadas se consuman o perfeccionan en el mismo momento en que se verifican ya sea la destrucción o, en su caso, el extravío de la correspondencia epistolar o telegráfica. En el primer caso, por ejemplo, se consuma en el momento en que el agente destruye la carta o esquela del telegrama, en tanto que en el segundo caso, se consuma en el mismo instante que, por ejemplo, el agente esconde la correspondencia ajena.

7.

TEMTATIVÁ

Al tratarse de una figura delictiva de comisión por acción, es posible que se quede en el grado de tentativa, es decir, el sujeto activo puede haber iniciado los actos ejecutivos de su acción y ser interrumpido por circunstancias accidentales o por desistimiento antes de consumar el hecho punible. Esto es, tanto la acción de suprimir como la de extraviar se pueden entorpecer en el desarrollo o curso normal de su ejecución sin llegar a la consumación. Ocurrirá, por ejemplo, cuando el destina­ tario de una carta sorprende ai agente en el mismo instante que este se dispone a quemarla.

a.

PENÁÜDÁD

De acuerdo con el tipo penal del artículo 163 del catalogo penal, el agente que realice cualquiera de las conductas interpretadas será re­ primido con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.

Subcapítul© 6 Publicación indebida de correspondencia í

1.

TIPO PENAL

La figura delictiva de publicación indebida de correspondencia está tipificada en el artículo 164 del Código Penal que literalmente señala:

819

Jfff

Ramiro Salinas Siccha

Eí que publica, indebidamente, una correspondencia epistolar o telegráfica, no destinada a ía publicidad, aunque le haya sido dirigida, será reprimido, si el hecho causa algún perjuicio a otro, con limitación de días libres de veinte a cincuenta y dos jornadas.

2.

mCiDAD OBJETIVA

La conducta punible se configura cuando con la publicación de una correspondencia no autorizada se causa un perjuicio a otro. Del concepto esgrimido se evidencia claramente que para la verificación de la acción delictiva deben concurrir hasta tres circunstancias fundamentales, si falta una de ellas el delito de publicidad indebida de correspondencia no se configura. Ante un hecho concreto, en primer lugar, el operador jurídico deberá verificar si el agente ha publicado una correspondencia epistolar o telegráfica después, deberá verificar que esta correspondencia no estaba destinada a la publicidad aun cuando aquella haya sido dirigida al propio agente, y fínalrhente, deberá verificar si con tal publicación se ha causado un pequicio económico b moral al remitente o a un tercero. Al exigir el tipo que necesariamente debe haber un perjuicio para la víctima o un tercero, estamos frente a un delito de resultado. En consecuencia, con la sola publicación de la correspondencia epistolar o telegráfica no se configura la conducta punible en análisis. El agraviado necesariamente deberá acreditar el perjuicio sufrido con la publicación indebida de la correspondencia no destinada a la publicidad. En cuanto a la clase de perjuicio que se requiere, nada establece el tipo, por lo que puede tratarse de cualquier perjuicio ya sea material, moral, económico o sentimental. Al indicar el tipo penal '‘si el hecho causa algún perjuicio a otro’", está poniendo en evidencia un aspecto importante a tener en cuenta, esto es, que el perjudicado nunca podrá ser el propio sujeto activo, sino solo podrá ser el propio remitente de la correspondencia o un tercero como un familiar. El instrumento por el cual se materializa la publicidad indebida de la correspondencia es indiferente, pudiendo ser la radio, la televisión, el periódico, una revista, un panel publicitario, etc. Bastará de ese modo la 820

Derecho Penal •Parte Especial

sola verificación que se ha puesto en conocimiento de un número inde­ finido de personas el contenido de la correspondencia, o en todo caso, se le ha puesto a su alcance. La conducta típica deberá verificar si la correspondencia es indebi­ da, ilícita o sin algún amparo legal. Caso contrario, de constatarse que la publicación fue legal y lícita, o, mejor dicho, dentro de los supuestos previstos en el inciso 10 del artículo 2 de la Carta Política, cualquier sospecha de conducta punible desaparece. En tai sentido, sin duda, Bramont-Árias Torresí^^^l interpreta erró­ neamente este aspecto siguiendo a Roy Freyreí^^®), cuando afirma que la ilicitud de la acción deriva tanto del hecho que la correspondencia no esté destinada a la publicidad como de la circunstancia que su divulgación cause un perjuicio. Las dos circunstancias indicadas por los tratadistas citados solo suponen la tipicidad objetiva de la conduaa, pero de ningún modo suponen la antijuridicidad de la conducta, pues este elemento importante del delito, se configura al no concurrir alguna causa que justifique el actuar típico del agente. 2.1. Bien jurídico protegido

El bien jurídico que se pretende resguardar con la tipificación de la conducta lo constituye el derecho al secreto e inviolabilidad de las comu­ nicaciones previsto de manera imperativa en el artículo 2 inciso 10 de nuestra Constitución PoHtica. N o obstante, aquí el derecho al secreto de las comunicaciones debe entenderse como aquel derecho que tiene toda persona a mantener en secreto o reservada su correspondencia, pues solo de ese modo se puede resguardar la intimidad personal o familiar que se vería seriamente lesionada con la materialización de una conducta como la publicación indebida de la correspondencia. En suma, se pretende resguardar el secreto de la correspondencia como correlato del derecho de la intimidad personal o familiar de las personas.

(525)

BRAMON?-Arias Torres, 1997, p. 2 1 8.

(530)

Roy Fréyre, 1975, p. 325.

821

Ram iro Salinas Siccha

2.2. Sujeto activo Estamos ante un delito común. N o se exige que el agente tenga alguna cualidad o calidad especial. Autor de la conducta de publicación indebida de correspondencia puede ser cualquier persona. Solo se requiere que aquel tenga acceso a la carta o el telegrama para estar en la posibilidad de publicarlo. En este sentido, agente podrá ser el propio destinatario de la correspondencia como un tercero que posea la correspondencia dirigida a otra persona.

2.3. Sujeto pasivo El sujeto pasivo, agraviado o la víctima del delito también puede ser cualquier persona con la única condición de que acredite el perjuicio que la publicación indebida de la correspondencia le ha ocasionado.

3.

TIPiCIDAD SUBJETIVA

De la lectura del supuesto de hecho del artículo 164 del Código Penal se concluye que se trata de un delito de comisión dolosa. En nuestro sistema jurídico penal, no cabe sancionar a alguna persona por una conducta imprudente de publicación indebida de correspondencia. Siendo asi, se requiere que el agente actúe con conocimiento y voluntad en la realización de los elementos del tipo objetivo. Esto es, el agente debe saber que se dispone a publicar una correspondencia no destinada a su publicidad y que con tal acto va a causar un perjuicio, no obstante, voluntariamente decide hacerlo. No es elemento del dolo saber si el agente conocía o no que la publicación indebida de correspondencia estaba prohibida, ello se verificará en el nivel posterior del delito, esto es, en la imputación personal. Verificar si el agente conocía o no la ilicitud de su actuar, sirve para atribuir al agente aquella conducta.

4.

ANTSiUI?fDiCiDAD .

Una vez que se verifican los elementos típicos objetivos y subjetivos del delito de publicar indebidamente una correspondencia epistolar o telegráfica, corresponderá ai operador jurídico determinar si en la con­ 822

Derecho Pena! •Parte Especia!

ducta típica concufré alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Si se liega a concluir que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificación, estaremos ante una conducta típica y antijurídica.

5.

CULPABiUDAD

En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurídico determinar si la conducta típica y antijurídica es posible de ser atribuida o imputada a su autor. Es decir, se analizará que el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir, mayor de edad y no sufre de alguna anomalía psíquica considerable; luego analizará si el agente al momento de actuar conocía la antijuridicidad de su conducta. Aquí considero que puede presentarse un error de prohibición, cuando el agente al recibir rma carta la publica en la firme creencia que al ser el destinatario tiene derecho de publicarla. Y finalmente, verificará si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo acmar de modo diferente. 6.

TENTATIVA Y CO NSUÜ^CIÓN

El delito se consuma en el mismo instante que se ocasiona el perjuicio moral, material, sentimental o económico al sujeto pasivo de la conducta. Normalmente se verifica una coincidencia entre la publicación indebida de la correspondencia con el perjuicio que se ocasiona. Sin duda, la conducta delictiva puede frustrarse en plenos actos eje­ cutivos de la acción. Por ejemplo, ocurrirá cuando el agente ha pagado los derechos de publicación e incluso ha entregado la carta al editor de un periódico con el fin que lo publique, el mismo que no lo hace por considerar que se dañará el honor del agraviado, dándole aviso y quien se opone a su publicación. 7.

PENALIDAD

De acuerdo al tipo penal interpretado, se tiene que el agente será re­ primido con limitación de días libres de veinte a cincuenta y dos jornadas.

823

■Capítulo V VIOLACION DEL SECRETO PROFESIOMAL SUMARIO; Subcapítulo 1: Ceneralidades: C once pto de secreto profesional. Subcapítülo 2; Violación de) secreto profesional: 1. T ip o penal. 2, T ip ld d a d objeüva. 2.1, Bien ju rídico protegido. 2,2, Sujeto activo, 2.3. Sujeto pasivo, 3. Tip ic id a d subjetiva. 4. A ntijuridicldad, 5. C ulpabilidad. 6. Tentativa y consu m ación. 7, Penalidad.

Subcapítul© 1 Generalidades CONCIPTO DE SECRETO PROFESIONAL El deber de discreción, respecto'de hechos o circunstancias, cuyo conocimiento se adquiere en ei ejercicio de actividades profesionales, tiene relevancia preponderante en la sociedad moderna que nos ha tocado vivir. N o obstante, que este deber ha existido desde la época de los griegos. Dos circunstancias fundamentales hacen que el secreto profesional se proteja o tutele de manera rigurosa en la mayoría de la legislación comparada: por un lado, la definición dei ejercicio legítimo y digno de la profesión; y, de otro, el resguardo de la intimidad de las personas que recurren a los profesionales para ser asistidos. Entendiendo como secreto profesional aquel hecho o situación destinada a permanecer escondido a toda persona distinta del depositarioprofesional, ya sea por disposición legal o por legítima determinación de la persona involucrada, su violación o infracción afecta seriamente una parcela amplia de la intimidad como aspecto trascendente de la libertad personal. Aceptado este planteamiento, debe reconocerse que el legislador 824

w Derecho Penal •Párte'EspecIai

de! Código Penal de 1991 hizo bien en u b t e el tipo penal que recoge d d ^ de “violadón del secreto profesional” dentro del mbro de los penales contra la Ubertad individual,

Al abarcar el secreto los más diversos intereses, ya sean estos pamm onM ¿ éticos, reUgiosos, sentimentales, etc,, la 1^ debe protegerlo de momaies, su revelación indebida lesiona en forma, mente involucrado.

i:

F1 deber de discrecionalidad deviene en fundamental para el ejerciao nnrn^v digno de determinada profesión. Ninguna persona desea que f í t l si?enfermedades o sus decisiones domésticas sean conoCK^s por reÍSos. Citcunstandas que nos convencen de que el secreto profe­ sional tiene un carácter sacramental. Fn definitiva, de lo expresado se desprende con claridad que con la n to tó ó n del secreto profesional se está tutelando la in ^ id a d y ree ^ " s personas que evenutalmente recurren a os profesionales en t a i de asioram ien». Sin embargo, esta protecoon de modo alguno k Dues se dan casos en que el deber de discreaon puede ser L S d o ’ de modo legítimo. Nadie puede aceptar que por guartkr el se cito profesional, nn abogado Omita comumcar que su p ay an ad o a Dunto de salir en libertad por falta de pruebas, es el asesino de a ciudad. E l objetivo de evitar más asesinatos en la andad, jusnficana el acaon^ S i profesional. Incluso, así aparece previsto en el articulo 21 del Codigo de Erica del Ilustre Colegio de Abogados de Lima.

Subcapítulo 2 \^olacrón del secreto profesional 1.

tipopemau El ilícito penal de violación del secreto profesional aparece tipificado

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165 del Código Penal que a la letra dice:

Fl Que teniendo información por razón de su estado, oficio, ernprofesión o ministerio, de secretos cuya publicación pueda ?ausM daño, los revela sin consentimiento del interesado, sera 825

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Raívüro Salinas Siccha

un aspecto trascendente del bien jurídico general que viene a ser el derecho a la libertad individual, específicamente de aquellas personas que han confiado algún secreto a determinado profesional. Cualquier persona tiene derecho de exigir al profesional en quien ha confiado, le guarde en secreto hechos o circunstancias que le interese no hacer público. En suma, se protege el derecho de las personas de exigir al profesional guarde el secreto a él confiado. De modo que no constituye bien jurídico el derecho a guardar el sea*eto profesional, establecido por primera vez en nuestro sistema jurídico en el inciso 18 del artículo 2 de nuesua Constitución Política. Este derecho es reconocido a favor de ios profesionales, es decir, cuando conozcan hechos o circunstancias en virtu4 de su profesión no esíún obligados a darlo a conocer o, mejor dicho, nadie les puede obligar coercitivamente a que lo pregonen. 2.2. Sujeto activo

Al indicarse en el tipo penal determinadas cualidades o calificativos respecto del sujeto activo de la conducta punible, se evidencia que se ti'ata de un delito especial, esto es, ninguna persona que no tenga las cualidades especificadas en el tipo penal poclrá ser agente o autor del delito de violación del secreto profesional. Villa Steiní^^^^ enseña que por tratarse de un delito especial, sujeto activo solo puede ser un determinado círculo de personas que desarro­ llan una específica actividad, oficio, profesión o detentan un estado o ministerio a causa de lo cual, toman contacto con los secretos ajenos. 2.3. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo de la conducta delictiva sexri cualquier persona que previamente haya confiado en un profesional cierta información que le interesa guardar en secreto. Teniendo en cuenta que el tipo penal se refiere al sujeto pasivo de la acción utilizando la palabra ""interesado^", se advier-

(933)

ViLU Steín, 19983, p. 161. 828

it

Derecho Penal •Parte Especial

te que no solo podrá ser sujeto pasivo aquel que confió el secreto, sino todo aquel que se vea afectado con la revelación del secreto profesional.

3.

TIPÍCIDÁD SUBJETiVÁ

De la estructura del supuesto de hecho del delito de violación del secreto profesional, se concluye que se trata de un delito de comisión dolosa, no cabe la comisión por imprudencia. Esto significa que el sujeto activo debe conocer que revela un secreto profesional sin el consentimiento del interesado y voluntariamente decide hacerlo. Puede presentarse el error de tipo en cuanto al consentimiento del interesado cuando por ejemplo, el agente actúe en la creencia de que el sujeto pasivo le autorizó a revelar o divulgar algunos hechos o circunstancias a él confiados. En este supuesto, de probarse el error de tipo, la conducta será irreievante penalmente así se evidencie que el error era vencible al haber actuado imprudentemente el agente.

M -ív Vv.'.v .

4.

ÁMTUURiDlCÍDAD

Una vez que se verifican los elementos típicos objetivos y subjetivos del delito de violación del secreto profesional, corresponderá al opera­ dor jurídico determinar si en la conducta típica concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Si se Uega a concluir que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificación, estaremos ante una conducta típica y antijurídica.

5.

CülPABiüDÁD

En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurídico de­ terminar si la conducta típica y antijurídica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Se analizará que el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir mayor de edad y no sufre de alguna anomalía psíquica considerable; luego analizará sí el agente al momento de actuar conocía la antijuridicidad de su conducta y finalmente, verificará si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo diferente a la de revelar, sin el consentimiento del interesado, el secreto profesional a él confiado. 829

Ramiro S alinas Siccha

6.

TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

El injusto penal se consuma en el mismo momento en que el pro­ fesional revela o pregona la información a la que ha tenido acceso en razón de su condición especial y que constituye secreto profesional* La única circunstancia exigible la constituye aquella revelación que pueda causar algún perjuicio al interesado. Nuestra Suprema Corte, mediante ejecutoria suprema del 5 de diciembre de 1995, ha sentado precedente jurisprudencial importante ai afirmar que: “m se confi¿um el delito de violación del secretoprofesional si la infonnaciénproporcionada no constituye secreto y su publicación no ha ocasionado dañó^^^^^'^). N o obstante de lo sostenido por nuestra Suprema Corte, de la re­ dacción del tipo penal en comentario se desprende que el daño exigido puede ser potencial. En consecuencia, se trata de un delito de mera acti­ vidad, no es necesario que el sujeto activo muestre que se le ha causado un daño efectivo. Ciertamente la conducta punible puede quedarse en actos ejecu­ tivos de la acción, verificándose de ese modo, un tipo de realización imperfecta. 7. ..PENALIDAD..............

..........

.........................

- -

El autor del delito de violación del secreto profesional será merecedor de la pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de dos años y con sesenta a ciento veinte días multa.

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Expediente N.'* 3370-95, en Rojjasi Pella, 1997, p. 170.

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i ■'V-;Se terminó de imprimir en los talleres gráficos de Editora y librería jurídica Grijley [email protected] en el mes de mayo del 2018.

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No está de más precisar que cuando nos referimos a la tipicidad de los delitos que se tratan, tomamos en cuenta el sub elemento “impu­ tación objetiva” y los criterios que la excluyen (riesgo permitido, principio de confianza, prohibición de regreso y autopuesta en peligro de la víctima). Actualmente, resulta obvio que la imputación objetiva es un elemento más de la tipicidad objetiva. En un delito concreto, primero se determinará el nexo causal o lo que denomina­ mos acción típica y luego, en un segundo nivel, se pasará a verificar si la conducta puede ser atribuida penalmente a su posible autor (imputación objetiva). Esto es importante y se debe tener en cuenta, para no caer en el error frecuente de considerar que con la imputa­ ción objetiva desaparece el elemento objetivo de “nexo causal”. Este elemento subsiste, pero por sí solo resulta insuficiente para comple­ tar la tipicidad objetiva de una conducta determinada. Ahora, se sostiene que aparte del nexo causal debe verificarse la imputación objetiva. En este nivel de la tipicidad objetiva, se verificará si el autor al desarrollar su conducta activa u omisiva creó un riesgo (peligro) prohibido o aumentó un riesgo (peligro) normalmente permitido y como consecuencia de ello, se verificó el resultado dañoso que pertenece al ámbito de protección de la norma penal. En la realidad, el resultado dañoso no es otra cosa que la lesión o puesta en peligro del bien jurídico que se pretende proteger.

ISBN: 978-612-4362-09-5

9 786124

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