Derecho de la información y de la comunicación 9788430960347, 8430960341

Table of contents :
Abreviaturas
Introducción
Tema 1. Derecho a la informacion y medios de comunicacion
I. El derecho constitucional a la información y a la comunicación
II. Los medios de comunicación en una sociedad democrática
Tema 2. La regulación constitucional de los medios de comunicación en el ordenamiento jurídico del estado
I. Contexto universal
II. Contexto europeo
1. El Convenio Europeo de Derechos Humanos
2. El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea
3. El Tratado de Lisboa
4. La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea
5. Directivas comunitarias
III. La regulación de la libertad de expresión y de información en la Constitución española de 1978
IV. Regulación legal
Tema 3. Distribución territorial del estado y medios de comunicación
I. Derecho a la información y Comunidades Autónomas
II. El estatus jurídico de la Comunidad Autónoma de Andalucía y su evolución
1. La Comunidad Autónoma de Andalucía
2. Las garantías del cumplimiento de los derechos en los medios de comunicación de Andalucía
3. La Ley 1./2.07. de 1. de diciembre, del Parlamento de Andalucía, de la Radio y la Televisión Públicas
4. EL Consejo Audiovisual de Andalucía
Tema 4. El control de los medios de comunicación
I. Instituciones de control de los medios de comunicación
II. La autorregulación
III. El control institucional en el Estado. El Consejo Audiovisual estatal
IV. El control institucional en las Comunidades Autónomas. El Estatuto de Autonomía de Andalucía
V. Los Consejos audiovisuales
1. El Consejo Audiovisual de Andalucía
2. El Consejo Audiovisual de Cataluña
3. Consejo Audiovisual de Navarra
4. El Consejo Audiovisual de Madrid
Tema 5. Garantías constitucionales de los derechos de libertad de expresión e información
I. Las garantías del ejercicio de los derechos derivados de la libertad de expresión e información
II. Las garantías institucionales y jurisdiccionales
III. El recurso de amparo ordinario
1. Legitimación activa
2. La legitimación de las personas extranjeras
3. Objeto
4. La proporcionalidad como criterio de enjuiciamiento
IV. El recurso de amparo constitucional
Tema 6. Censura previa y secuestro judicial
I. Censura previa
II. La censura previa en la Constitución española
III. Secuestro judicial
Tema 7. El derecho de rectificación
I. Concepto del derecho de rectificación
II. Regulación europea del derecho de rectificación
III. El proceso en el ejercicio del derecho de rectificación
IV. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho de rectificación
V. Proceso especial sobre el derecho de rectificación
Tema 8. El secreto de las comunicaciones
I. Concepto de secreto de las comunicaciones
II. La regulación europea y estatal del secreto de las comunicaciones
III. El secreto de las comunicaciones en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
1. La naturaleza del derecho
2. Violacion del secreto de las comunicaciones y prueba judicial
IV. El secreto de las comunicaciones en las relaciones de especial sujeción
V. Límites del secreto de las comunicaciones
Tema 9. Cláusula de conciencia y secreto profesional
I. La cláusula de conciencia
II. La regulación constitucional del secreto profesional
III. El secreto profesional y el ordenamiento jurídico
IV. El secreto profesional como límite al derecho de información en la actividad sanitaria
V. El secreto profesional de los periodistas
VI. Las posiciones en torno a la regulación del secreto profesional de los periodistas
Tema 10. La libertad de cátedra
I. Concepto y regulación
II. Naturaleza del derecho
III. Otros derechos relacionados con la libertad de cátedra
Tema 11. Derechos de la personalidad
I. El concepto del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen
II. La regulación legislativa
III. La protección civil del derecho al honor
IV. Derecho al honor y prerrogativas parlamentarias
V. El honor en las personas jurídicas y en el ejercicio profesional
VI. La protección del derecho en otros órdenes jurisdiccionales
1. La protección en el orden jurisdiccional penal
2. La protección en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo
3. La protección en el orden jurisdiccional social
VII. La ponderación entre los derechos al honor, a la intimidad e imagen y la libertad de expresión
Tema 12. La protección a la juventud y a la infancia. La publicidad
I. El menor como límite del derecho a las libertades de expresión y de información
II. La protección del menor por el ordenamiento jurídico
1. Protección internacional
2. Protección europea
3. Regulación legal
III. La regulación jurídica de la publicidad
1. Principios orientadores para una regulación legal del tratamiento de la imagen de la mujer
2. La regulación jurídica de la publicidad
IV. Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género
V. La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres
VI. La Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios
VII. La Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual
VIII. Derecho autonómico y regulación de la publicidad en relación a la mujer
IX. El Estatuto de Autonomía de Andalucía y la comunicación en materia de publicidad y género
X. Otras normas de defensa de la mujer en publicidad
XI. La autorregulación de la industria publicitaria
XII. Los observatorios de publicidad
XIII. Los procedimientos de defensa de la imagen de la mujer en la publicidad
XIV. Propuestas de reforma legal y medidas de defensa de la imagen de la mujer en la publicidad
Tema 13. Derecho a la información y protección de datos
I. Concepto y regulación
II. Regulación europea
III. Regulación estatal
1. Principios de la ley protección de datos
2. Derechos
Tema 14. La protección del Estado constitucional
I. La protección del Estado
II. La suspensión individual de los derechos fundamentales
III. La suspensión colectiva del ejercicio de los derechos fundamentales
IV. Limitaciones en el ejercicio de los derechos fundamentales por el estado de alarma
V. El estado de excepción
VI. El estado de sitio
VII. Clausura y suspensión de actividades de los medios de comunicación
VIII. la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de suspensión de los derechos fundamentales
IX. La regulación penal de la defensa del Estado democrático
X. Disolución de un partido político por infracción de los valores constitucionales
1. Regulación penal
2. La LO 6.2.02. de 2. de junio, de partidos políticos
XI. Las relaciones de especial sujeción en materia de suspensión del ejercicio de los derechos fundamentales
Tema 15. El discurso del odio
I. Libertad de expresión y valores constitucionales
II. La regulación legal de los delitos de odio
1. Genocidio
2. Provocación
3. Amenazas a grupos étnicos, religiosos o culturales
III. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el discurso del odio
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MARÍA LUISA BALAGUER CALLEJÓN Catedrática de Derecho Constitucional Universidad de Málaga

DERECHO DE LA INFORMACIÓN Y DE LA COMUNICACIÓN

Contenido Abreviaturas Introducción Tema 1. Derecho a la informacion y medios de comunicacion I. El derecho constitucional a la información y a la comunicación II. Los medios de comunicación en una sociedad democrática Tema 2. La regulación constitucional de los medios de comunicación en el ordenamiento jurídico del estado I. Contexto universal II. Contexto europeo 1. El Convenio Europeo de Derechos Humanos 2. El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea 3. El Tratado de Lisboa 4. La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea 5. Directivas comunitarias

III. La regulación de la libertad de expresión y de información en la Constitución española de 1978 IV. Regulación legal Tema 3. Distribución territorial del estado y medios de comunicación I. Derecho a la información y Comunidades Autónomas II. El estatus jurídico de la Comunidad Autónoma de Andalucía y su evolución 1. La Comunidad Autónoma de Andalucía 2. Las garantías del cumplimiento de los derechos en los medios de comunicación de Andalucía 3. La Ley 1./2.07. de 1. de diciembre, del Parlamento de Andalucía, de la Radio y la Televisión Públicas 4. EL Consejo Audiovisual de Andalucía

Tema 4. El control de los medios de comunicación I. Instituciones de control de los medios de comunicación II. La autorregulación III. El control institucional en el estado. El Consejo Audiovisual estatal IV. El control institucional en las Comunidades Autónomas. El Estatuto de Autonomía de Andalucía V. Los consejos audiovisuales 1. El Consejo Audiovisual de Andalucía 2. El Consejo Audiovisual de Cataluña 3. Consejo Audiovisual de Navarra 4. El Consejo Audiovisual de Madrid

Tema 5. Garantías constitucionales de los derechos de libertad de expresión e información I. Las garantías del ejercicio de los derechos derivados de la libertad de expresión e información II. Las garantías institucionales y jurisdiccionales III. El recurso de amparo ordinario

1. Legitimación activa 2. La legitimación de las personas extranjeras 3. Objeto 4. La proporcionalidad como criterio de enjuiciamiento

IV. El recurso de amparo constitucional Tema 6. Censura previa y secuestro judicial I. Censura previa II. La censura previa en la Constitución española III. Secuestro judicial Tema 7. El derecho de rectificación I. Concepto del derecho de rectificación II. Regulación europea del derecho de rectificación III. El proceso en el ejercicio del derecho de rectificación IV. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho de rectificación V. Proceso especial sobre el derecho de rectificación Tema 8. El secreto de las comunicaciones I. Concepto de secreto de las comunicaciones II. La regulación europea y estatal del secreto de las comunicaciones III. El secreto de las comunicaciones en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional 1. La naturaleza del derecho 2. Violacion del secreto de las comunicaciones y prueba judicial

IV. El secreto de las comunicaciones en las relaciones de especial sujeción V. Límites del secreto de las comunicaciones Tema 9. Cláusula de conciencia y secreto profesional I. La cláusula de conciencia II. La regulación constitucional del secreto profesional III. El secreto profesional y el ordenamiento jurídico IV. El secreto profesional como límite al derecho de información en la actividad sanitaria V. El secreto profesional de los periodistas VI. Las posiciones en torno a la regulación del secreto profesional de los periodistas Tema 10. La libertad de cátedra I. Concepto y regulación II. Naturaleza del derecho III. Otros derechos relacionados con la libertad de cátedra Tema 11. Derechos de la personalidad I. El concepto del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen II. La regulación legislativa III. La protección civil del derecho al honor IV. Derecho al honor y prerrogativas parlamentarias V. El honor en las personas jurídicas y en el ejercicio profesional VI. La protección del derecho en otros órdenes jurisdiccionales

1. La protección en el orden jurisdiccional penal 2. La protección en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo 3. La protección en el orden jurisdiccional social

VII. La ponderación entre los derechos al honor, a la intimidad e imagen y la libertad de expresión Tema 12. La protección a la juventud y a la infancia. La publicidad I. El menor como límite del derecho a las libertades de expresión y de información II. La protección del menor por el ordenamiento jurídico 1. Protección internacional 2. Protección europea 3. Regulación legal

III. La regulación jurídica de la publicidad 1. Principios orientadores para una regulación legal del tratamiento de la imagen de la mujer 2. La regulación jurídica de la publicidad

IV. Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género V. La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres VI. La Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios VII. La Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual VIII. Derecho autonómico y regulación de la publicidad en relación a la mujer IX. El Estatuto de Autonomía de Andalucía y la comunicación en materia de publicidad y género X. Otras normas de defensa de la mujer en publicidad XI. La autorregulación de la industria publicitaria XII. Los observatorios de publicidad XIII. Los procedimientos de defensa de la imagen de la mujer en la publicidad XIV. Propuestas de reforma legal y medidas de defensa de la imagen de la mujer en la publicidad Tema 13. Derecho a la información y protección de datos I. Concepto y regulación II. Regulación europea III. Regulación estatal 1. Principios de la ley protección de datos 2. Derechos

Tema 14. La protección del Estado constitucional I. La protección del Estado II. La suspensión individual de los derechos fundamentales III. La suspensión colectiva del ejercicio de los derechos fundamentales IV. Limitaciones en el ejercicio de los derechos fundamentales por el estado de alarma V. El estado de excepción VI. El estado de sitio VII. Clausura y suspensión de actividades de los medios de comunicación

VIII. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de suspensión de los derechos fundamentales IX. La regulación penal de la defensa del Estado democrático X. Disolución de un partido político por infracción de los valores constitucionales 1. Regulación penal 2. La LO 6.2.02. de 2. de junio, de partidos políticos

XI. Las relaciones de especial sujeción en materia de suspensión del ejercicio de los derechos fundamentales Tema 15. El discurso del odio I. Libertad de expresión y valores constitucionales II. La regulación legal de los delitos de odio 1. Genocidio 2. Provocación 3. Amenazas a grupos étnicos, religiosos o culturales

III. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el discurso del odio Bibliografía Créditos

A Julián

ABREVIATURAS ATC: Auto del Tribunal Constitucional CC: Código Civil CCAA: Comunidades Autónomas CE: Constitución Española CEE: Comunidad Económica Europea CEDH: Convenio Europeo de Derechos Humanos CP: Código Penal EAA: Estatuto de Autonomía de Andalucía EEAA: Estatutos de Autonomía LEC: Ley de Enjuiciamiento Civil LECr: Ley de Enjuiciamiento Criminal LO: Ley Orgánica LOPD: Ley Orgánica de Protección de Datos LOPJ: Ley Orgánica del Poder Judicial LOREG: Ley Orgánica de Régimen Electoral General LORGP: Ley Orgánica del Régimen General Penitenciario LOTC: Ley Orgánica del Tribunal Constitucional RD: Real Decreto RTV: Radio Televisión RTVE: Radio Televisión Española STC: Sentencia del Tribunal Constitucional STS: Sentencia del Tribunal Supremo TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos TJUE: Tribunal de Justicia de la Unión Europea TV: Televisión UE: Unión Europea

INTRODUCCIÓN La libertad de expresión y la libertad de información son derechos fundamentales que constituyen, por su naturaleza, el presupuesto de una sociedad libre y democrática. Estos derechos, reconocidos en el artículo 20 de la Constitución Española de 1978, se han vinculado en nuestro ordenamiento constitucional al concepto de Estado social y democrático de Derecho. La Constitución los regula con una especial consideración e importancia, por la situación anterior de ausencia de libertades que, en el momento de su aprobación, todavía vivía la sociedad española. El régimen que precedió al ordenamiento constitucional vigente exigía que la regulación de los derechos derivados de la libertad de expresión e información adquiriera un especial protagonismo, por la necesidad de reafirmar estos valores sobre un pasado en el que la censura previa impedía cualquier manifestación espontánea de pensamiento u opinión. Obsérvese cómo el artículo 1 CE reconoce la libertad como un valor superior del ordenamiento, junto con la igualdad, la justicia y el pluralismo político. De alguna manera, la libertad resulta ser también el presupuesto inevitable del ejercicio de cualquiera de los otros tres valores, no siendo imaginable una sociedad plural sin el previo valor de la libertad de configuración de una opinión pública libre. Precisamente por esa derivación histórica, los derechos de libertad de expresión e información han adquirido en nuestro ordenamiento una sobredimensión respecto de los derechos individuales, en un intento de compensación de ese régimen anterior ausente de libertades, donde las limitaciones a estos derechos se identifican con posiciones cercanas a ese régimen. Esto los convierte en preferentes sobre otros, en la vía de la justificación de los valores del pluralismo informativo y la contribución a los valores superiores del ordenamiento. La más clara manifestación de ese derecho preferente es la desregulación de la materia informativa, en la convicción de que cualquier regulación es limitativa de esos derechos, y no estaría por esta misma razón justificada. No hay sin embargo justificación en un Estado de Derecho para mantener la desregulación en espacios ni materias, bajo la mera consideración de que toda regulación es limitativa. Por dos razones, la primera porque no toda regulación es siempre limitativa en sí misma, y la segunda porque la sola vinculación de los derechos de información a los valores superiores del ordenamiento no le permite mantenerse al margen de la regulación. La protección del derecho no es la protección del exceso del derecho, y la intermediación legal puede ser delimitadora de esos derechos como de los demás derechos fundamentales que han sido objeto de regulación legal. Esta consideración omnímoda de los medios descompensa de forma importante el mismo contenido de los derechos, que comprende tanto el derecho a la emisión (informar) como el de recepción (ser informados). Las opciones de autorregulación, como las de control de los medios que han adoptado algunas CCAA, son reveladoras de la necesidad de control de los medios de comunicación. Este control debe ser independiente del control de los gobiernos, autónomo y sobre todo efectivo. Las CCAA que han regulado esta institución, en sus EEAA y en leyes de creación, han pretendido evitar la concentración de medios, el respeto a los derechos fundamentales y el control en las adjudicaciones administrativas, con potestades sancionadoras en su caso. Sin embargo, la capacidad jurídica de que

se las dota es relativamente escasa para pretender su eficacia. Su configuración, su composición, al margen de las asociaciones de consumidores y usuarios, con tan limitadas capacidades ejecutivas, no les permite la retirada de un anuncio publicitario por ofensivo que pueda ser a grupos o género, ni evitar la concentración excesiva de los medios. Surgen así con una limitación definitiva, porque no podrán cumplir su finalidad ni en materia de derechos fundamentales ni en materia de concentración de medios. Finalmente, también han de considerarse en esta introducción, los efectos que el ejercicio de los derechos derivados de la libertad de información y expresión tienen sobre otros derechos fundamentales del mismo nivel de protección, o de otros bienes y derechos jurídicamente protegidos. El derecho a la intimidad, o al honor, han de operar como límites al derecho de información o de libertad de expresión, aun en aquellas situaciones en las que estos derechos cumplan el requisito de veracidad, pues no toda información, aunque sea veraz, puede ser emitida en relación con la necesaria protección a la intimidad de las personas. Este libro pretende ser sobre todo una herramienta de trabajo para todas aquellas personas que quieran estudiar la naturaleza y los límites del ejercicio de los derechos informativos. Esto ha exigido una mirada a veces extensa a algunos temas relacionados con estos derechos, como los de la titularidad de los medios de comunicación, sus sistemas de regulación de los contenidos, las relaciones de la prensa con los poderes políticos y económicos, y otros temas conexos que deben estudiarse si se quiere tener un conocimiento más aproximado de la realidad de lo que constituye un derecho fundamental, o el ejercicio de una actividad económica. También ha sido necesario estudiar los mecanismos que la misma Constitución establece para la garantía y defensa de estos derechos, sus insuficiencias y posibilidades interpretativas en relación con el ordenamiento jurídico en su conjunto, y la jurisprudencia que ha generado la actividad jurisdiccional en la materia. Todo ello naturalmente desde la posición de un ordenamiento jurídico complejo como resulta ser el nuestro, desde una posición internacional, europea, nacional y autonómica, lo que muchas veces puede exigir la superación de ciertas contradicciones, de las que hemos procurado dar cuenta aquí. La finalidad esencial de este trabajo consiste en procurar que, desde todas estas circunstancias, se pueda conocer cuál es el estado actual de nuestra sociedad en cuanto a las posibilidades de realización de las libertades de información y expresión, y cuáles las principales obstrucciones a su ejercicio. Y todo ello porque definitivamente sólo de la libertad y del conocimiento depende la posibilidad de una sociedad justa y libre. MARÍA LUISA BALAGUER CALLEJÓN

TEMA 1 DERECHO A LA INFORMACION Y MEDIOS DE COMUNICACION I. EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA INFORMACIÓN Y A LA COMUNICACIÓN Las constituciones actuales contienen un importante grupo de derechos, los derechos fundamentales, de especial protección por el ordenamiento, y que se consideran imprescindibles para el funcionamiento de una sociedad democrática. La razón de esa especial protección se encuentra en la naturaleza misma de esos derechos y en su relación con las exigencias de un modelo democrático de Estado, que exige que la ciudadanía tenga garantizados ciertos derechos, sin los que sin duda un Estado pierde esa condición. Así, el derecho a la vida de las personas exige de los poderes públicos el establecimiento de ciertas condiciones sociales, económicas y políticas que satisfagan el derecho, o el derecho a la asociación exige del Estado no intervenir ni imponer limitaciones arbitrarias en su ejercicio. Hay derechos que exigen por lo tanto una participación activa para su realización, y otros la mera abstención, pero en todo caso se trata de determinar unas obligaciones en el poder público respecto de las personas que caracterice ese sistema político como respetuoso con ciertos derechos configurados como derechos fundamentales. Los derechos fundamentales no se definen, sin embargo, como tales derechos de oposición entre el individuo y el Estado, sino que, una vez incorporados al ordenamiento jurídico por la Constitución, deben ser cumplidos también por los particulares. Dependiendo de la naturaleza del derecho, este podrá ser exigido a los poderes públicos o a la totalidad de los sujetos de una relación jurídica. Igualmente, en lo que se refiere a la posibilidad de que las personas extranjeras puedan ejercer los derechos fundamentales en nuestro Estado, hay que decir que, a pesar del tenor literal con que algunos artículos de la Constitución se refieren a «los españoles», los derechos fundamentales se extienden a todas las personas, por las exigencias propias del derecho de igualdad e interdicción de la discriminación que el mismo artículo 14 CE regula. El derecho a la libertad de información reconocido en el artículo 20 CE agrupa a un conjunto de derechos que, bajo la genérica denominación de «información», hace referencia a toda aquella actividad de comunicación informativa. El artículo 20 dice: 1. Se reconocen y protegen los derechos: a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción. b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica. c) A la libertad de cátedra. d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.

2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa. 3. La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y las diversas lenguas de España. 4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia. 5. Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial.

La libertad de expresión se constituye en una exigencia democrática, porque a nadie se le puede privar de emitir una opinión o creencia en una sociedad en la que el ejercicio del poder es resultado de unas elecciones democráticas libres, para cuya participación es necesario que la ciudadanía se forme un criterio acerca de todas las posibilidades ideológicas que puede votar, y por consiguiente, un presupuesto del pluralismo político es el pluralismo ideológico. En la Constitución Española de 1978 se reconocen un núcleo importante de derechos relacionados con la libertad de expresión y el derecho de información. A su vez, el derecho de información se ha configurado constitucionalmente como un derecho instrumental de otros derechos muy importantes en un Estado democrático, fundamentalmente el de participación política y el de pluralismo político. La publicidad de las actuaciones públicas y el derecho a la información son presupuestos ineludibles de un Estado democrático para contribuir a la formación de la voluntad política. El artículo 20 de la Constitución reconoce, pues, un catálogo amplio de derechos y libertades públicas en el ámbito del derecho de información, y otros artículos del texto constitucional reconocen derechos específicos de información, que garantizan a los ciudadanos la publicidad y transparencia de las actuaciones de los poderes públicos, como el artículo 105, que regula el derecho de los ciudadanos al acceso de ciertas actividades de la Administración. El artículo 105 establece que la ley regulará: a) La audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten. b) El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas. c) El procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado.

Igualmente el artículo 120, que establece la publicidad de las resoluciones judiciales. Por tanto, cualquier restricción al derecho de información en un Estado de Derecho ha de estar justificada en principio por la protección de otros bienes o derechos cuya protección venga exigida por esos mismos principios o derechos constitucionalmente reconocidos. Así, el secreto en algunas informaciones se justifica por la protección del derecho de intimidad o de un interés público prevalente como la seguridad del Estado. El derecho de información reconocido en el artículo 20, por el derecho al honor y a la intimidad, y las restricciones al derecho de información, por el derecho o el deber de guardar secreto en algunos profesionales, o la exención del deber de colaborar con la Administración de Justicia de algunos familiares. El artículo 18 limita además el derecho de información, por los siguientes derechos también fundamentales: la inviolabilidad de domicilio, el secreto de las comunicaciones y el uso de la informática.

Se trata de derechos derivados todos ellos, de manera más o menos directa, de la libertad de expresión y del derecho de información. Un Estado democrático no puede concebirse sin una opinión pública libre. Muy pronto, el Tribunal Constitucional interpretará estos preceptos constitucionales desde la perspectiva del derecho a la formación de una opinión pública libre, conectada al pluralismo político, y como una exigencia de las sociedades democráticas. En la STC 30/1982, el Tribunal considera la libertad de expresión e información como una condición para el desarrollo democrático de una sociedad.

II. LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN EN UNA SOCIEDAD DEMOCRÁTICA Los medios de comunicación constituyen, desde el punto de vista del Derecho constitucional, la expresión de la garantía de una configuración democrática de la sociedad y de la política. El Tribunal Constitucional en sus primeras sentencias ha relacionado directamente el principio de legitimidad democrática regulado en el artículo 1.2 CE con el artículo 20. Así, la STC 6/1981, FJ 3 considera que la preservación de la comunicación pública libre es la condición sin la cual «no hay sociedad libre ni, por tanto, soberanía popular». El artículo 20 CE regula el reconocimiento y protección de un grupo de derechos derivados de la libertad de expresión, y las garantías de su ejercicio. Esta amplia y profusa regulación en el artículo 20 de tantos y tan variados derechos tiene una razón histórica clara en el régimen al que pone fin la Constitución, en el que no hubo libertad de expresión ni de información, sino censura previa y adoctrinamiento ideológico del Estado. Esta circunstancia histórica ha condicionado de manera importante no solamente la regulación constitucional, sino la creación de una dogmática jurídica apropiada a una nueva realidad, en la que los derechos derivados de la libertad de expresión se configuran sobre todo en la contraposición con la situación histórica anterior. La necesidad de la creación de una opinión pública libre, en relación con la falta de libertad informativa de la dictadura, constituye una exigencia de la democracia misma. La relación entre los derechos de libertad de expresión y los valores constitucionales es una relación de medio a fin. Sólo con la garantía del ejercicio de esos derechos es posible un Estado democrático de Derecho, en el que se dé cumplimiento a los valores superiores del ordenamiento, la igualdad, la libertad, la justicia y el pluralismo político recogidos en el artículo 1.1 CE. La elevación de los derechos reconocidos en el artículo 20 CE respecto de otros derechos fundamentales deviene de esa implicación con los valores del Estado social y democrático. De ahí la posición preferente de la libertad de expresión como derecho colectivo, respecto del derecho al honor o la intimidad, como derechos individuales. Así, en lugar de la presunción del animus iniuriandi, que los jueces anteriores a la Constitución consideraban en contraposición con la información de una noticia, el Tribunal Constitucional, en aplicación de la doctrina del TEDH, impondrá la posición preferente del derecho de libertad de expresión y la presunción del animus informandi. (Desde la STC 30/1982.) Esta técnica resulta decisiva para el enjuiciamiento del balancing de los derechos derivados del artículo 18 CE en relación con el 20, porque esa intención informativa está justificada por la realización de los valores constitucionales, y despliega una importante eficacia en la protección de los derechos colectivos sobre los individuales. Solamente cuando no se justifica la necesidad informativa se analiza la lesión de los derechos al honor o a la intimidad.

En cuanto a los medios de comunicación, como instrumentos de realización de estos valores constitucionales, el párrafo 3 del artículo 20 CE también condiciona su creación y funcionamiento. Hay una exigencia de control parlamentario que debe concretarse legalmente. Por ello, la inicial configuración de los medios de comunicación parecía haber optado claramente por un modelo de creación y gestión pública. Parecía inicialmente una opción legislativa más garante del cumplimiento de esos fines constitucionales. Pero pronto no sería posible mantener esa opción, no solamente porque las propias razones de la garantía del pluralismo se imponían, sino sobre todo porque el desarrollo tecnológico de los medios de comunicación no permitía el mantenimiento del monopolio informativo. Consecuencia de ello será la progresiva apertura en las Leyes 10/1988, de la televisión privada; 37/1995, de televisión por satélite, y 41/1995, de televisión por cable. A esa consideración restrictiva de este concepto se abrirá también la consideración jurisprudencial de que esa opinión pública no puede ser detentada en exclusiva por los poderes públicos, y permitirá la entrada a la televisión privada (SSTC 31, 47, 98, 240 y 307/1994). Por otra parte, la Ley 46/1983 ya había reconocido a las CCAA las posibilidades de intervenir en la administración de los entes de radiotelevisión, de modo que cuando se regula la televisión privada, en la Ley 10/1988, las CCAA tenían asumidas algunas competencias en la materia. Posteriormente, la Ley 41/1995, de televisión local por ondas, otorga a las CCAA competencias en materia de concesiones administrativas y sancionadoras, y la Ley 42/1995, de telecomunicaciones por cable. La disposición adicional 44. ª de la Ley 66/1997, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, en lo que se refiere al ámbito local. La evolución experimentada desde el punto de vista constitucional, de protección de los derechos derivados del artículo 20 CE, da cuenta no solamente de la importancia de las libertades de expresión e información, sino que además justifica sobradamente la importancia de tener en cuenta en la fase constituyente que las libertades de expresión e información eran el presupuesto de la formación de un Estado democrático, y la condición del desarrollo de otros valores y principios constitucionales. Sin embargo, la evolución que han experimentado estos derechos de libertad requiere en los momentos actuales, cuando el asentamiento democrático parece haberse producido definitivamente, una reflexión acerca de la posible descompensación entre ellos y otros derechos cuyo sacrificio pudo tener justificación en los primeros años de desarrollo democrático. En ese sentido, es importante considerar cómo el discurso jurídico se contrae a la consideración exclusiva de los derechos de libertad de información, pero nada se dice de los derechos de las personas usuarias de los medios de comunicación. Como contrapunto a esa sobredimensión de los derechos derivados de la libertad de expresión e información, el derecho a recibir información no ha sido objeto de desarrollo por parte de la doctrina y la jurisprudencia, identificándose de manera impropia con el derecho de información. De ese reduccionismo se desprenden importantes consecuencias en la configuración del modelo final de libertad de expresión en el ordenamiento jurídico, y es la ausencia de un derecho a que las personas puedan exigir a los poderes públicos una información congruente con el modelo de Estado social, en el que se contienen importantes exigencias de desarrollo de valores vinculados a esa forma de Estado. No sólo la veracidad o el pluralismo informativo, que pueden estar dentro de las exigencias a los medios de comunicación, sino valores correspondientes a las condiciones de recepción de los

mensajes: exigencias en el modelo de prestación del servicio, exclusión de contenidos que contradigan otras agencias de socialización más importantes, como la erradicación de la violencia en relación con los contenidos de paz comprometidos con las instancias educativas, o una regulación de la publicidad respetuosa con los derechos fundamentales de las mujeres.

TEMA 2 LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DEL ESTADO I. CONTEXTO UNIVERSAL Desde la Declaración Universal de Derechos Humanos hay un reconocimiento universal de la libertad de expresión, que en su artículo 19 dice que «todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión». Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 19, dice que: Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión: este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro medio de su elección. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo segundo de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales, por consiguiente puede estar sujeto a ciertas restricciones que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás y asegurar la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral pública.

Tanto un texto como otro responden a la necesidad de reconocer el derecho que cada persona tiene para expresar libremente sus opiniones y a formarse asimismo una opinión mediante el derecho a la información. Solamente una opinión pública libre puede ser la garantía de otras libertades igualmente importantes en la sociedad, como la de la libre elección de la orientación política, o religiosa, o la de pensamiento. Estos textos internacionales son suscritos por los países democráticos, que muestran en su reconocimiento el respeto formal a los derechos fundamentales, y son integrados en sus respectivas constituciones estatales.

II. CONTEXTO EUROPEO 1. EL CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS El artículo 10 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales dice que toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir y de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un

régimen de autorización previa. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de las informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad e imparcialidad del poder judicial.

2. EL TRATADO DE FUNCIONAMIENTO DE LA UNIÓN EUROPEA Si bien el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea no contiene un capítulo diferenciado de derechos fundamentales, el artículo 6.2 del Tratado prevé que La Unión respetara los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho comunitario.

Esta formulación, anterior al Tratado de Lisboa, ha pasado a ser ahora el artículo 6.3 con una redacción prácticamente idéntica. 3. EL TRATADO DE LISBOA El Tratado de Lisboa, en su artículo 56, reconoce que en el marco de las disposiciones siguientes, quedarán prohibidas las restricciones a la libre prestación de servicios dentro de la Unión para los nacionales de los Estados miembros establecidos en un Estado miembro que no sea el destinatario de la prestación. El Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, podrán extender el beneficio de las disposiciones del presente capítulo a los prestadores de servicios que sean nacionales de un tercer Estado y se hallen establecidos dentro de la Unión.

Por su parte, el artículo 57 de este texto delimita cuáles han de ser estos servicios, como las prestaciones realizadas normalmente a cambio de una remuneración, en la medida en que no se rijan por las disposiciones relativas a la libre circulación de mercancías, capitales y personas. Los servicios comprenderán en particular: actividades de carácter industrial, de carácter mercantil, artesanales, y actividades propias de las profesiones liberales. Sin perjuicio de las disposiciones del capítulo relativo al derecho de establecimiento, el prestador de un servicio podrá, con objeto de realizar dicha prestación, ejercer temporalmente su actividad en el Estado miembro donde se lleve a cabo la prestación, en las mismas condiciones que imponga ese Estado a sus propios nacionales.

4. LA CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea declara en su artículo 11 que: «1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. 2. Se respetan la libertad de los medios de comunicación y su pluralismo». En el mismo grado de importancia, el artículo 7 de la Carta reconoce el derecho a la vida privada y familiar. («Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones».) También esta Carta tiene para el ordenamiento jurídico europeo el mismo valor que los Tratados. El artículo 6.1 TUE dice que: «La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados

en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de Diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados». Por LO 1/2008, de 30 de julio, se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa, por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en Lisboa el 13 de diciembre de 2007. Todos estos textos europeos recogen, como se ve, un grupo de derechos relacionados todos ellos de manera más o menos directa con los derechos a la libertad de expresión e información, de una manera muy general, y como inspiración de los derechos de los Estados miembros, que habrán de acomodar su legislación a estos textos legislativos europeos. En la LO 1/2008, de 30 de julio, que autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa, por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, y que se firmó en la capital portuguesa el 13 de diciembre de 2007, se reconoce el grado de importancia de esta legislación en relación con nuestro ordenamiento estatal. Su Exposición de Motivos da cuenta de la importancia que la Unión concede a los derechos de la Carta, y por esa importancia reproduce el contenido de su artículo 2 para su divulgación y conocimiento. 5. DIRECTIVAS COMUNITARIAS A) La Directiva 84/450/CEE, del Consejo, de 10 de septiembre, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad engañosa. Es una directiva específica sobre publicidad, pero importante en la medida en que «tiene como objeto proteger a los consumidores y a las personas que ejercen una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal, así como los intereses del público en general contra la publicidad engañosa y sus consecuencias desleales» (art. 1). Establece la obligación de los Estados miembros de regular un procedimiento para la defensa de los derechos derivados de ese mal uso de la publicidad. B) Directiva 89/552/CEE del Consejo, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva. Conocida como directiva de televisión sin fronteras, inicia una regulación de los límites en materia de protección de la juventud y de la infancia, en materia de publicidad, tele venta, y prohibición de exhibición comercial de productos de tabaco y alcohol. Los primeros artículos se dedicaban a regular las obligaciones de los Estados miembros en cuanto a no obstaculizar la libre circulación de la radiodifusión en Europa, a los contenidos concretos de emisión en cuanto a la proporción de actividades deportivas y culturales, y su control por los Estados. Se define por primera vez el concepto de obra europea como la originaria de los Estados miembros o de terceros que cumplan determinadas condiciones, y se adoptan medidas sobre prohibiciones de anuncios de tabaco, tiempos dedicados a publicidad y desarrollo de esta norma en cada Estado. En España es recepcionada por la Ley 25/1994. C) Directiva 2007/65/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de diciembre, por la que se modifica la Directiva 89/552/CEE del Consejo sobre la coordinación de determinadas

disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva. Se justifica esta modificación por las innovaciones tecnológicas que exigen un nuevo marco regulador que refleje esos cambios, fundamentalmente los servicios de comunicación audiovisual a petición y la adaptación a los derechos fundamentales recogidos en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Las modificaciones más importantes de la Directiva 89/552/CEE son: en materia de definiciones, las de «servicio de comunicación audiovisual», «programa», «publicidad televisiva», «obras europeas» y otros conceptos básicos. En cuanto a los contenidos de programación, se exige el respeto a la igualdad, discapacidad, raza, medio ambiente y respeto a ciertos valores en la publicidad, que se desarrollarán posteriormente en la siguiente directiva. D) Directiva 2010/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de marzo, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual, llamada la directiva de servicios de comunicación audiovisual. La primera preocupación de la Unión Europea la constituye la posibilidad de que se puedan crear posiciones dominantes en el campo de la información que puedan imponer límites al pluralismo y a la libertad de información. La directiva de servicios de comunicación audiovisual regula los aspectos más importantes de la comunicación audiovisual en lo que se refiere a la emisión de publicidad, a la protección del menor y a los límites de los contenidos en relación con los derechos de honor, intimidad e imagen. Define el servicio de comunicación audiovisual como aquel servicio cuya responsabilidad editorial corresponde a un prestador del servicio de comunicación, y cuya principal finalidad es proporcionar programas, con objeto de informar, a través de redes de comunicaciones electrónicas, tal como las define la Directiva 2002. El servicio puede ser una emisión de radiodifusión televisiva o de comunicación audiovisual. El programa se define como un conjunto de imágenes en movimiento, con o sin sonido, que constituye un elemento unitario dentro de un horario de programación, o de un catálogo elaborado por un prestador del servicio de comunicación, y cuya forma y contenido son comparables a la forma y contenido de la radiodifusión televisiva. La responsabilidad editorial es el ejercicio del control efectivo, tanto sobre la selección de los programas como sobre su organización, ya sea en un horario de programación cronológica, en el caso de las radiodifusiones televisivas, ya en un catálogo, en el caso de los servicios de comunicación audiovisual. El prestador de la comunicación es aquella persona física o jurídica que ostenta la responsabilidad editorial sobre la elección del contenido audiovisual del servicio de comunicación audiovisual y determina la manera en que se organiza dicho contenido. Por radiodifusión televisiva o emisión televisiva se entiende un servicio de comunicación audiovisual ofrecido por un prestador del servicio de comunicación para el visionado simultáneo de programas sobre la base de un horario de programación. El servicio de comunicación audiovisual es a petición cuando se ofrece su visionado para el

momento que quiere el espectador y a su petición, sobre la base de un catálogo de programas seleccionado por el prestador del servicio de comunicación. Igualmente se definen en esta directiva conceptos como publicidad, tele venta, comunicación comercial audiovisual encubierta, patrocinio o emplazamiento del producto, al objeto de delimitar su contenido en relación con las exigencias de la propia directiva. El contenido material de la directiva hace referencia en primer lugar a las relaciones entre Estados en relación con la responsabilidad de sus emisiones, el respeto debido en la circulación de las señales y los procedimientos de resolución pacífica de sus conflictos. En segundo lugar, regula las disposiciones aplicables a todos los servicios de comunicación audiovisual de la Comunidad Europea. Y en este sentido, las exigencias a los Estados son de limitación de sus contenidos en relación con derechos y bienes jurídicos de protección por parte de los poderes públicos. Así, el artículo 6 exige de los Estados la garantía de que los servicios ofrecidos en su territorio no contengan incitaciones al odio por razón de raza, sexo, religión o nacionalidad. Se regulan también en esta directiva los servicios de comunicación audiovisual a petición, con limitaciones en sus contenidos a menores, y con la exigencia del fomento por parte de los Estados de producción de obras europeas. En cuanto a los derechos exclusivos, ha de garantizarse que, bien en directo o en diferido, no se prive al público de conocer esos contenidos de interés especial. Finalmente, se regula con carácter muy restrictivo el derecho de réplica, que solamente cabe cuando la información emitida sea falsa, y además se haya producido lesión en el honor o la reputación. Además, podrá desestimarse por el medio esa réplica si no estuviese justificada, si constituyera un hecho punible, si comprometiera la responsabilidad civil del organismo o si fuere contraria a las buenas costumbres. Se aleja así mucho del derecho de rectificación recogido en nuestro Derecho constitucional, en el que no hay ningún límite, ni siquiera el de la verdad o falsedad, para ejercer el derecho, sino que el medio ha de hacerse eco en cualquier caso del ejercicio del derecho. Y el artículo 34 de esta directiva deroga la Directiva 89/552/CE y sus modificaciones posteriores.

III. LA REGULACIÓN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DE INFORMACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978 Se trata de un conjunto de derechos, derivados todos ellos, de manera más o menos directa, de la libertad de expresión y del derecho de información. Un Estado democrático no puede concebirse sin una opinión pública libre. Con todo, las libertades de expresión e información no son ilimitadas. El ejercicio de las libertades de expresión e información debe respetar otros derechos y valores. La cuestión está en determinar esos límites y saber hasta qué punto se puede ejercer el derecho y hasta qué punto se puede limitar. En cuanto a los medios, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado respecto de las grabaciones

con videocámaras ocultas, considerando que este medio en sí mismo lesiona los derechos a la intimidad y a la imagen. En la STC 12/2012, de 30 de enero, el Tribunal desestima un recurso de amparo de una empresa de comunicación y de una cadena de televisión contra la sentencia dictada por el Tribunal Supremo que los condenaba por lesión de los derechos de intimidad e imagen, al haber sido grabada una profesional mediante engaño, haciéndose pasar la periodista por una usuaria de la clínica, ante un caso de fraude. Los reclamantes invocaron el derecho a la información, aludiendo además a las exigencias del periodismo de investigación, y el Tribunal sienta una jurisprudencia en relación con el uso de las cámaras ocultas, muy restrictivo de estas prácticas, y en relación además a las posibilidades de uso alternativo de otros sistemas de recogida de información menos lesivos de los derechos a la intimidad y a la imagen. Al momento de redactarse la Constitución Española de 1978, los medios de comunicación audiovisuales en España eran, sin excepción, de titularidad estatal, y su funcionamiento estuvo sujeto durante los largos años de la dictadura al régimen de censura previa. La apertura del sistema lo fue siendo también paralelamente de los medios, pero la Ley 14/1966, de Prensa, mantenía en total incertidumbre los contenidos emitidos, por la ambigüedad de la redacción del artículo 2, que al regular la extensión de lo que pudiera llamarse libertad de expresión, ponía como límite el orden público. El RD-Ley 24/1977, de 1 de abril, de libertad de expresión, derogó el contenido del artículo 2, pero la situación, sin ánimo de entrar a considerar con más detalle las circunstancias de la época, sobre las que existe una interesante y amplia literatura, era inestable jurídicamente por las facultades gubernativas en materia de secuestro y suspensión de la prensa. El debate parlamentario de la aprobación de la Constitución Española estuvo mediatizado por esa situación, y los resultados se concretaron en una consideración de los medios de comunicación libres de todo condicionamiento, que niegan la posibilidad de censura previa o secuestro de publicaciones, salvo con las garantías judiciales. La consideración de la RTVE como un servicio público no fue en ningún momento discutida ni por la doctrina ni por la jurisprudencia. La necesidad de garantizar desde los poderes públicos la asepsia y la neutralidad informativas, bien cierto es que solamente desde un marco puramente teórico, exigían una televisión pública que garantizase las exigencias constitucionales, no solamente del artículo 20 CE, sino también de otros preceptos como el artículo 1.1, cuya satisfacción exigía la garantía de los poderes públicos. Así, desde la STC 12/1982, que deniega el amparo a Antena 3 en su solicitud del derecho a establecer, gestionar y explotar la producción y transmisión de imágenes y sonidos por medio de la televisión, se fija una jurisprudencia inequívoca de que este servicio público no tiene necesariamente que gestionarse por el Estado, pudiendo legislarse la televisión privada. Es una decisión del legislador el establecimiento de una gestión privada del servicio público de la TV (FJ 5), que deberá tener rango de ley orgánica. Una vía de apertura ya se contiene en la STC 74/82, en donde se considera que la TV privada no está impuesta por la Constitución pero tampoco prohibida. Corresponde su decisión al legislador por vía orgánica (FJ 2). La STC 35/1983 diferencia entre poderes públicos y servicio público. La STC 206/1990 razona sobre las limitaciones a ese concepto de servicio público que el Estado puede imponer en materia de comunicación (FJ 6). Y la calificación de servicio público es constitucionalmente legítima desde el momento en que el legislador la considera necesaria para

garantizar —en términos de igualdad y efectividad— determinados derechos fundamentales de la colectividad, pero no es en absoluto una etiqueta que, una vez colocada sobre el medio, permita cualquier regulación de la misma, ya que hay en juego derechos subjetivos —los de comunicar libremente el pensamiento y la información— que la Constitución limita y sacrifica a favor de otros derechos, como la intimidad o el honor, pero que no puede en modo alguno eliminar. En relación con el derecho de huelga de los trabajadores que pertenecen a los medios de comunicación, se han producido algunos pronunciamientos importantes, que tienen mucho que ver con la consideración de servicio público de los medios de comunicación en general y de la RTVE en particular. Un grupo de sentencias, la 183 y 184/2006, y la 191/2006, acoge los respectivos recursos de amparo de los Sindicatos convocantes de una huelga general, cuyos servicios mínimos fueron determinados de manera abusiva por las empresas de comunicación. Los servicios llamados mínimos esenciales fueron determinados por el RD 531/2002, de 14 de junio, que fue recurrido por las Centrales Sindicales convocantes de la huelga, ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que desestimó el recurso. La regulación de servicios mínimos permitía a las cadenas de televisión emitir programación grabada, lo que confería al medio una apariencia de normalidad, que diluía la fuerza de la presión de la huelga, hasta desnaturalizar el ejercicio de ese derecho. En el FJ 6 de la STC 183/2006, se niega tajantemente por el Tribunal que la regulación de la Ley 4/1980, que califica la radiodifusión y la televisión como servicios públicos esenciales, sirva como criterio de determinación para el ejercicio del derecho de huelga. Por otra parte, la exigencia de ley orgánica que la jurisprudencia impone por la ubicación sistemática del artículo 20 CE, también relajará sus exigencias acotando el contenido esencial del derecho de información en relación con otros contenidos, como los soportes técnicos. La STC 31/1994 distingue entre los derechos del artículo 20 y lo que solamente son soportes técnicos, al objeto de exigir la regulación por ley orgánica de los derechos, pero no otros aspectos de la materialización del derecho. Distingue así entre derechos primarios e instrumentales (FJ 7). Esta evolución jurisprudencial se confirma en la STC 127/1994, que conoce de un recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la Generalitat de Cataluña, Parlamento Vasco y 50 parlamentarios del Partido Popular, contra la Ley 10/1988 de la Televisión Privada, que era una ley de concesión de tres canales privados de televisión. El Tribunal Constitucional establece en esta sentencia que la exigencia de ley orgánica para la regulación de esta materia sólo sería exigible si se regularan aspectos de ese servicio público que afectaran a los derechos, pero no en esta ley que regula solamente las condiciones de acceso de la concesión (FJ 4).

IV. REGULACIÓN LEGAL En 2005 se llevó a cabo en el Estado un proceso de modernización tecnológica de los medios de comunicación audiovisual. Se regula la televisión digital terrestre, mediante la Ley 10/2005, de 14 de junio, de Medidas Urgentes para el impulso de la Televisión Digital Terrestre, de Liberalización de la Televisión por Cable y de Fomento del Pluralismo y la Televisión. Igualmente, el Código de Autorregulación de los contenidos entre la Administración y las

Televisiones, de 9 de diciembre de 2004, tiene como objeto velar por los derechos de los menores en relación con la programación que se emite en el horario infantil. En un principio afectaba sólo a los contenidos de la programación, pero en 2006 mediante una Adenda al Acuerdo, se extendió a los contenidos publicitarios. En la actualidad la regulación legal de los medios de comunicación del Estado se encuentra en la Ley 17/2006, de 5 de junio, de la Radio y la Televisión de titularidad pública. Esta ley ha sido modificada en algunos aspectos por la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, y por el RD-Ley 15/2012, de 20 de abril, de modificación del régimen de administración de la Corporación de RTVE. En la Exposición de Motivos de esta ley se considera importante dotar a la radio y a la televisión de titularidad estatal de un régimen jurídico que garantice su independencia, neutralidad y objetividad, y que establezca estructuras organizativas y un modelo de financiación que les permita cumplir su tarea de servicio público con eficacia, calidad y reconocimiento público. Para ello se crea una Corporación de RTVE, sociedad mercantil estatal, y una serie de instituciones independientes, como son el Consejo de Informativos y el Consejo Asesor. Prevé un sistema de elección de los miembros del Consejo de Administración por parte del Congreso de Diputados, entre personas con formación superior y reconocida competencia profesional, con independencia e incompatibilidades. El Consejo Asesor estará formado por quince miembros elegidos por diferentes organismos e instituciones del Estado, y su dedicación no dará lugar a remuneración. Asesoran e informan al Consejo de Administración de la Corporación RTVE. Los Consejos de Informativos estarán formados por profesionales de la propia Corporación RTVE y su función es velar por la independencia, veracidad y objetividad de los contenidos informativos. Las Cortes Generales ejercerán un control parlamentario sobre la actuación de la Corporación. A tal fin, ésta remitirá con carácter anual a las Cortes un informe y una memoria de actividades, programación, servicios y emisiones.

TEMA 3 DISTRIBUCIÓN TERRITORIAL DEL ESTADO Y MEDIOS DE COMUNICACIÓN I. DERECHO A LA INFORMACIÓN Y COMUNIDADES AUTÓNOMAS La concepción de la libertad de expresión como un derecho conectado directamente al concepto mismo de la democracia se materializa en la Constitución Española como una conquista de las libertades públicas, que ausente en el período franquista, de rígido control de los medios de comunicación y con una censura previa de contenidos, viene a significar la expresión misma del pluralismo y de la libertad de las personas y de las instituciones. Una vez definido ese modelo de ausencia de control de los medios de comunicación, el Estado centraliza las competencias en la titularidad pública de los medios, en relación con la posición de las CCAA, que verán muy reducidas sus posibilidades de creación y control territorial, supeditadas en todo caso al reparto competencial establecido en la Constitución. Las reformas estatutarias de los últimos años, en general, han dado una mayor importancia a las instituciones relacionadas con los medios de comunicación. En los momentos iniciales de desarrollo autonómico, los Estatutos de Autonomía regularon escasamente aquellas cuestiones que tenían que ver con la comunicación, considerada en el artículo 149.27 de la Constitución como una competencia exclusiva del Estado. La relación entre el artículo 20 CE, que garantiza un importante núcleo de derechos fundamentales derivados de la libertad de expresión e información, cuyas exigencias de desarrollo están en principio atribuidas al Estado por la vía de las leyes orgánicas (art. 81), y este artículo 149.27 citado, generó un planteamiento doctrinal acerca de la cuestión competencial en la comunicación, más cercano al Estado que a las Comunidades Autónomas. Esta norma atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de «normas básicas del régimen de prensa, radio y televisión, y en general de todos los medios de comunicación social, sin perjuicio de las facultades que en su desarrollo y ejecución correspondan a las Comunidades Autónomas». La regulación que rige al momento de aprobarse la CE en materia de medios de comunicación es la Ley de Radiodifusión de 26 de junio de 1934 y el Decreto de 22 de noviembre de 1935 que la desarrolla. Por Ley 4/1980, de 10 de enero, se crea el Estatuto del organismo público Radiotelevisión Española (RTVE). Luego en 1983, la Ley 46/1983, reguladora del tercer canal de televisión; la Ley 10/1988, de la televisión privada, y la Ley 17/2006, de la radio y la televisión de titularidad estatal. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional determinó inicialmente en la STC 10/1982 las diferencias de régimen jurídico entre las TV estatales y las autonómicas. Los Consejos Asesores de las TV autonómicas dependían a la vez del Estado y de las CCAA. Por su parte, la STC 26/1982 consideró el Estatuto de la RTV como una norma básica. El artículo 2.2 de esta ley determinó que el Gobierno central podría conceder a las CCAA, previa autorización de una Ley de las Cortes, la gestión directa de un canal de titularidad estatal creado para el ámbito territorial de cada CCAA. Y

la Ley 46/1983, reguladora del tercer canal de TV, norma también básica y definidora de competencias, determinó una competencia básica del Estado, y una competencia de desarrollo legislativo y ejecución para las CCAA. Este criterio se ratifica en la STC 146/1993, que conoce el recurso de inconstitucionalidad presentado por el Gobierno del Estado contra la Ley 8/1985, de 15 de abril, de creación, organización, y control parlamentario de la Corporación Aragonesa de Radio y Televisión; dice que el artículo 149.1.27. ª de la Constitución establece que incumbe al Estado dictar las normas básicas del régimen de prensa, radio y televisión, en general de todos los medios de comunicación social, sin perjuicio de las facultades de desarrollo legislativo y de ejecución que correspondan a las CCAA. Lo que situó el problema en cuáles son los límites de lo básico y lo susceptible de desarrollo y ejecución, cuya casuística se ha ido perfilando progresivamente. Criterio que por definición no será definitivo y permite una permanente modulación en función además del desarrollo tecnológico experimentado por los medios de comunicación en los últimos años. El Tribunal Constitucional ha ido matizando constantemente estos conceptos, como se aprecia en la STC 258/1998 que estima inconstitucional la Ley 5/1984, de la Asamblea de Madrid, de 7 de marzo, reguladora del Consejo Asesor de RTVE en la Comunidad de Madrid. La ley establecía la obligación de oír al consejo asesor de la comunidad antes de ordenar la programación anual, y, en caso de no ser tenida en cuenta, la de motivar las razones que le lleven a no considerarla. La primera parte del precepto no era inconstitucional, pero sí la segunda [art. 3.c)]. Esa tensión se podía solventar parcialmente mediante la inclusión en los EEAA de una norma de competencia compartida. Las CCAA contaron así en sus previsiones estatutarias con dos posibilidades de televisión, la de la TVE con administración compartida, y la propia, diferida en el tiempo.

II. EL ESTATUS JURÍDICO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ANDALUCÍA Y SU EVOLUCIÓN 1. LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ANDALUCÍA El Estatuto de Autonomía para Andalucía regula en su Título VIII, de manera acabada y completa, los medios de comunicación que se desenvuelvan en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Andalucía. A diferencia del Estatuto de Autonomía de 1981, que dedicaba a su regulación el artículo 16 y la disposición transitoria tercera, el vigente Estatuto dedica ahora un Título que abarca desde el artículo 207 al 217. Y además de este Título, un conjunto de normas que se refieren a los medios de comunicación en diferentes Títulos del Estatuto. Así, en el Título Preliminar, y entre los objetivos básicos de la Comunidad Autónoma recogidos en el artículo 10, se considera un objetivo básico el punto 15 referido a «la expresión del pluralismo político, social y cultural de Andalucía a través de los medios de comunicación». En el Título I y como derechos se reconoce en el artículo 34 el del acceso «a las nuevas tecnologías y a participar activamente en la sociedad del conocimiento, la información y a la comunicación mediante los medios y recursos que la ley establezca».

En el Título II, referido a las competencias de la Comunidad Autónoma, el artículo 69 recaba para Andalucía «la competencia exclusiva sobre la organización de la prestación del servicio público de comunicación audiovisual de la Junta de Andalucía y de los servicios públicos de comunicación audiovisual de ámbito local, respetando la garantía de la autonomía local». El contenido de esta norma se aleja de cualquier recelo estatal para considerar ahora que no puede invadir el contenido esencial de una garantía institucional, como es la autonomía local. Su concepto expansivo de las competencias en la materia se expresa bien en el párrafo segundo, que se reafirma en ellas al decir que «la Comunidad Autónoma de Andalucía podrá crear y mantener todos los medios de comunicación necesarios para el cumplimiento de sus fines». Y en el párrafo tercero en el que se atribuye la competencia para «el desarrollo legislativo y la ejecución sobre las competencias de medios de comunicación social». Sólo quedan como competencias compartidas la organización y regulación y el control de los servicios de comunicación audiovisual que utilicen cualquiera de los soportes y tecnologías disponibles dirigidos al público de Andalucía, así como sobre las ofertas de comunicación audiovisual si se distribuyen en el territorio de Andalucía. También se avanza en competencias en materia de publicidad, en la que se considera la competencia exclusiva, tanto en la publicidad general como institucional, pero sin perjuicio de las competencias del Estado (art. 70). Este cambio obedece en primer lugar a la actualización que de modo general opera en la reforma estatutaria de nuestra Comunidad autónoma, en la que se recoge todo el acervo de la evolución del Estado autonómico, doctrinal, legal y jurisprudencial, y en segundo lugar, de manera específica, al desarrollo que han tenido los propios medios de comunicación públicos y privados, en los que tanto el Estado como la propia Comunidad han creado instituciones de garantía de una opinión pública libre (los Consejos Audiovisuales), y han regulado, con la orientación del Derecho comunitario, diferentes aspectos que incumben a estos medios. Ciertamente, los medios de comunicación son garantes imprescindibles de la democracia, por ser conditio sine qua non de una opinión pública libre, necesaria para configurar uno de los cuatro valores superiores del ordenamiento constitucional, el pluralismo político. Esta relación se puso muy tempranamente de manifiesto por el Tribunal Constitucional en la STC 6/1981. Y se constituyó desde el punto de vista dogmático en posición preferente, como derecho colectivo, frente a otros derechos individuales. En los primeros años de desarrollo del Derecho autonómico, el Estado, en esta como en otras competencias, fue especialmente renuente a desprenderse de las que se referían a los medios de comunicación. El artículo 149.27 CE considera que son competencia exclusiva del Estado. La idea de servicio público esencial dejaba en manos del Estado los medios de comunicación audiovisuales, determinando para las CCAA una suerte de gestión administrativa descentralizada que sólo con el tiempo se pudo ir flexibilizando, una vez que el Tribunal Constitucional considera que la exigencia de ley orgánica en la regulación de esta materia se ha de limitar al contenido esencial del derecho, y no a meras cuestiones técnicas, que quedan deferidas a ley ordinaria (STC 31/1994). Todo ello tiene que ver, de una parte, con la evolución del Estado autonómico, en el que se produce un importante y progresivo incremento de las competencias de las CCAA, siempre procurando aumentar el techo autonómico en su legislación, e interpretando la Constitución en el sentido más favorable a la respectiva Comunidad Autónoma, y de otra parte, el desarrollo propio del

contenido del artículo 20 CE, que, concebido desde el momento constituyente ya como una norma de extraordinaria importancia para el establecimiento de la democracia, mantiene y aumenta su importancia en relación con los presupuestos de una opinión pública libre, base del pluralismo político, y otros derechos conexos al concepto de la democracia misma. Estos dos factores tienen como consecuencia la inevitable relativización del monopolio estatal de los medios de comunicación, dando entrada a empresas privadas en los medios audiovisuales, y por lo tanto también de ese concepto de orden público que justificaba la retención por parte del Estado de las competencias derivadas de esos medios, y se produce una evolución en la legislación autonómica respecto de la liberación de los medios y su descentralización. Desde el artículo 207 al 217 del Estatuto, ambos inclusive, se regulan un conjunto de derechos relacionados con el derecho de información, que comprende tanto el reconocimiento al habla y a la cultura andaluza, como la creación de los canales de televisión, el control del Parlamento sobre los medios de gestión directa de la Junta de Andalucía y la protección de los derechos de las personas usuarias de esos medios. El artículo 207 EAA, que se titula el derecho a la información, no contiene una definición, ni siquiera una delimitación del derecho, dando por supuesto su contenido en relación con el artículo 20 CE, al que se remite, destacando especialmente los valores referidos a la libertad de expresión, información, independencia, veracidad y pluralismo. Llama la atención que en el párrafo segundo se sujete a los medios de comunicación, solamente a los valores constitucionales, así como en el contenido del artículo 208 EAA, donde nuevamente se obliga a los medios de comunicación al respeto a los valores constitucionales, especialmente la juventud, la infancia, la igualdad de género y la eliminación de toda forma de discriminación, y sin embargo, no se considere el respeto de los medios de comunicación a todos los derechos previamente recogidos en el Título I. Teniendo en cuenta, además, el contenido del artículo 38 EAA, en el que se vincula a todos los poderes públicos de Andalucía, y, dependiendo de la naturaleza de cada derecho, a los particulares. Seguramente un concepto más acabado y elaborado, tanto de los derechos estatutarios, cuya suerte jurídica parecía incierta al momento de redacción del Estatuto, en relación con una consideración también más relacional de los medios de comunicación, hubiera permitido llenar de contenido una integración entre los valores, principios y derechos de la Comunidad andaluza, y sus posibilidades de efectividad real a la hora de garantizar el respeto de los medios de comunicación a estos y otros valores, ahora constitucionales, ante los que la sociedad está inerme. Curiosamente, el capítulo IV del Título I contiene garantías de estos derechos, entre los que está la protección jurisdiccional, de manera muy limitada, por cuanto es sabida la competencia exclusiva en materia procesal correspondiente al Estado, la efectividad de los principios rectores para la información de las actuaciones de los poderes públicos y, naturalmente, la atribución al Defensor o Defensora del Pueblo, de la defensa de estos derechos, y sin embargo no se contiene tampoco aquí referencia alguna al respeto por parte de los medios de comunicación de estos derechos, que no parecen ahora vincular a los medios de comunicación. Sin embargo, el artículo 211 EAA mandata a los medios de comunicación de gestión directa de la Junta de Andalucía y Corporaciones Locales a orientar su actividad a la promoción de los valores educativos y culturales andaluces, el artículo 212 EAA a promover la cultura andaluza tanto en sus

formas tradicionales como en sus nuevas creaciones y el artículo 213 EAA a promover el reconocimiento y uso de la modalidad lingüística andaluza en sus diferentes hablas. Esta deficiencia en la regulación de los medios de comunicación, en relación con la necesidad de respetar los valores estatutarios, se debe sin duda a un de-sajuste en el proceso de creación del Estatuto, en el que, al regularse al mismo tiempo los derechos estatutarios y los derechos y garantías derivadas de la información, sin duda se olvida esa última lectura de adecuación y congruencia de estos preceptos, pero no parece obedecer a una intención del legislador estatutario de excluir la defensa de los valores estatutarios, como veremos al analizar el Consejo Audiovisual de Andalucía. 2. LAS GARANTÍAS DEL CUMPLIMIENTO DE LOS DERECHOS EN LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN DE ANDALUCÍA Cualquiera que sea la amplitud de la defensa de los valores, principios o derechos, estatutarios y constitucionales, o solamente estatutarios, más importante parece la posibilidad final de garantizar una mínima imparcialidad, veracidad u objetividad. En ese sentido, el artículo 214 EAA contiene una parte de estas garantías, junto a las que se atribuyen al Consejo Audiovisual. El título de este artículo, «Control Parlamentario», no se ajusta exactamente al contenido del precepto, dado que no solamente es el Parlamento el que va a ejercitar ese control. En el primer párrafo se dice que «corresponde al Parlamento el control de los medios de comunicación social gestionados directamente por la Junta de Andalucía, a través de una Comisión Parlamentaria». En el párrafo segundo, se atribuye al Parlamento la designación del director o directora de la Radiotelevisión Pública Andaluza, por mayoría cualificada. Ésas son dos exigencias que garantizan claramente el pluralismo político, evitando el partidismo en la programación y en la dirección y gestión. Pero los dos siguientes párrafos corresponden ya a otros sujetos. En el párrafo tercero se igualan los Plenos de las Corporaciones Locales a los del Parlamento, y en el cuarto se regula el objeto del control de los medios que se atendrá a los principios de independencia, pluralismo, objetividad y óptima gestión económica y financiera. Ahora bien, así como el control parlamentario queda garantizado por la Comisión Parlamentaria y la designación de la Dirección, el control de los medios de titularidad local no prevé un mínimo procedimiento, sino que se iguala a las exigencias de los dos primeros párrafos. Tal situación presenta todo tipo de dudas interpretativas. La primera es la de si debe considerarse de aplicación directa esta norma estatutaria a aquellas designaciones de la Dirección de un medio de comunicación por parte de un ente local, y en caso de estimarse que sí, cuál es el procedimiento para restablecer la legalidad estatutaria en aquellos casos en los que no sea el Pleno de la Corporación quien designe a esta persona. El párrafo tercero de este artículo se limita a decir que «iguales funciones corresponden a los Plenos de las Corporaciones Locales respecto de los medios de comunicación públicos locales», pero no se sabe bien si esas «funciones» abarcan a la elección de un director o directora de medios de comunicación de un medio necesariamente audiovisual, o al hablar en plural de funciones se entienden todas las enumeradas en los primeros párrafos del artículo. Parece más acorde con el tenor literal la segunda opción, que habilitaría al Pleno de un ente local a controlar los medios de comunicación de él dependientes a la elección de la Dirección, e incluso a las funciones

necesarias para el cumplimiento de los objetivos regulados en el párrafo cuarto, velar por la independencia, pluralismo y objetividad, y gestión económica y financiera. Aun así, es también difícil esta segunda opción, porque estas funciones en el ámbito parlamentario se llevarían a cabo por una Comisión que desarrollaría su actividad en los términos establecidos por el Reglamento de la Cámara, que no puede ser extendido en su aplicación al ámbito local, y además, no hay tampoco un sistema correlativo de votación de mayorías cualificadas para los entes locales. Igualmente, es difícil concebir garantías directas para cumplir con las aspiraciones recogidas en el párrafo cuarto. Independientemente de estos controles, que a nivel institucional parecen intentar un control democrático de los medios de comunicación a través de la garantía en la designación y en la gestión financiera, queda por ver lo que tendría que ser el mayor objetivo de la Comunidad Autónoma en relación con los derechos de la ciudadanía. Desde el punto de vista de los contenidos, las personas tienen seguramente importantes derechos relacionados con los medios de comunicación. Probablemente el primero sea la exigencia de la veracidad de los medios. Para el cumplimiento de estos derechos, nada ha evolucionado desde el antiguo derecho de rectificación, cuyos límites establecidos en la LO 2/1984, de 26 de marzo, necesitan poca explicitación. Es sencillamente el derecho individual a contrarrestar una información, pero ninguna garantía contiene acerca de la manipulación de los contenidos informativos, que se producen de continuo en los medios. En segundo lugar, las garantías de los contenidos de los medios de comunicación, que como principalísima agencia de socialización política se imparten en todos los medios, proporcionando unos modelos educativos y socializadores que se imponen a cualquier otro material o agencia, y que no se pueden neutralizar con facilidad por otras agencias socializadoras, como la educación o la familia. En lo que se refiere a contenidos, no hay un reconocimiento claro a los valores constitucionales o estatutarios, que no sea precisamente la propia libertad de información, opinión pública o expresión, que justamente resultan los más favorecidos en este sentido. 3. LA LEY 1./2.07. DE 1. DE DICIEMBRE, DEL PARLAMENTO DE ANDALUCÍA, DE LA RADIO Y LA TELEVISIÓN PÚBLICAS

La Ley 18/2007, de 17 de diciembre, del Parlamento de Andalucía, de radio y televisión públicas, en su Exposición de Motivos, justifica esa nueva regulación, entre otras razones, por la voluntad de reforzar el papel del Parlamento de Andalucía en su labor de control y provisión de las personas que componen los órganos colegiados de la Agencia Pública Empresarial. En esta reforma, la importancia política de la ley estribaba en la elección de las personas titulares de la Dirección General, del Consejo de Administración y de la Presidencia, por el Parlamento de Andalucía, en una representación equilibrada de género. Es importante analizar la relación entre las diferentes instituciones que se regulan en esta ley, y de ellas con el Consejo Audiovisual. En cuanto a las competencias, el Consejo de Administración, independientemente de las competencias internas de organización y funcionamiento, tiene las de aprobación de los criterios básicos de programación, la determinación de los porcentajes de producción propia, y con carácter residual, las que no vengan atribuidas a cualquier otro órgano. La Dirección General, la de nombramiento y cese de personal, contratación, y la de ordenación de la programación. En esta ley se observa un intento de llevar a

cabo mayores garantías legales de las establecidas hasta entonces. En el artículo 4 se contienen importantes principios que deben inspirar la actividad de la RTVA, como la promoción de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, y el respeto a la promoción de los valores ecológicos y de sostenibilidad medioambiental. También es importante, en relación con los derechos estatutarios, el principio 1.a. del artículo 4, que se refiere al respeto y defensa de los principios que informan la Constitución Española y el Estatuto de Autonomía para Andalucía, y de los derechos y libertades que en ellos se reconocen y garantizan, de manera que se integra también en esta ley el contenido estatutario, que no está presente en el propio Título VIII del Estatuto. El artículo 11 contiene un código de conducta comercial que garantiza un control de calidad de los contenidos de los mensajes publicitarios, pero no se especifican criterios sobre los que esa calidad opera, de modo que no hay parámetro en relación con unos mínimos contenidos éticos. Sin embargo, y pese a su exhaustividad, entre las funciones de sus órganos, Presidencia, Consejo de Administración o Consejo Asesor, no se encuentran potestades o funciones referidas a la posibilidad de anulación de contrataciones o retirada de programas contrarios a esos valores constitucionales o estatutarios de referencia. 4. EL CONSEJO AUDIOVISUAL DE ANDALUCÍA El nuevo Estatuto de Autonomía de Andalucía da reconocimiento estatutario a la institución del Consejo Audiovisual de Andalucía, creado para velar por el respeto a los derechos fundamentales y estatutarios, y para hacer cumplir la legislación en esta materia. Su regulación se encuentra ubicada sistemáticamente en el Título IV, que regula las instituciones, artículo 131 EAA, pero sus funciones se detallan en el Título VIII, artículo 217 EAA. En esta institución sí se contiene una referencia a los valores estatutarios. El tenor literal del artículo 131 EAA dice que: «El Consejo Audiovisual es la autoridad independiente encargada de velar por el respeto de los derechos, libertades y valores constitucionales y estatutarios en los medios audiovisuales, tanto públicos como privados, en Andalucía, así como por el cumplimiento de la normativa vigente en materia audiovisual y de publicidad». Igualmente, el artículo 217 EAA, al hablar de la protección de los derechos en los medios audiovisuales, dice que «corresponde al Consejo Audiovisual de Andalucía velar por el respeto de los derechos, libertades y valores constitucionales y estatutarios en los medios de comunicación audiovisual, en los términos establecidos en el artículo 131». En este caso, es curioso que estas funciones, que abarcan el contenido estatutario, están reguladas inmediatamente después de los preceptos que hacen referencia solamente a los valores constitucionales, no a los estatutarios, de manera que se le atribuyen competencias al Consejo del control de valores estatutarios, pero en principio la obligación de los medios se limita al respeto a los valores constitucionales. Su ley de creación es la Ley 1/2004, de 7 de diciembre, del Consejo Audiovisual de Andalucía, y la Exposición de Motivos justifica su creación por la necesidad de velar por el respeto de los derechos y libertades reconocidos en la Constitución y en el Estatuto de Autonomía para Andalucía. Se configura como una institución independiente, garante de las libertades de la ciudadanía, con personalidad jurídica propia, autonomía orgánica y funcional, y cuyo ámbito de actuación es el de la Comunidad Autónoma. Entre sus funciones, la más importante es la de informar preceptivamente

sobre las propuestas presentadas en los concursos de otorgamiento de concesiones para la gestión de emisoras de radiodifusión sonora y de televisión, en cuanto a la composición accionarial de los licitadores, para evitar la concentración de medios. En cuanto a control de los contenidos, el párrafo 5 del artículo 4 le permite adoptar las medidas necesarias para neutralizar los efectos de la difusión o la introducción en la programación o la publicidad, de mensajes o contenidos que atenten contra la dignidad humana y el principio de igualdad, muy particularmente cuando estos mensajes o contenidos hayan sido difundidos en horarios de audiencia de público infantil o juvenil, restableciendo los principios que se hayan visto lesionados. Contiene un mandato explícito en relación con la promoción de la igualdad de género, a través de la promoción de actividades, modelos sociales y comportamientos no sexistas en la programación y en la publicidad. En sus puntos 15 y 16, el artículo 4 permite al Consejo solicitar el cese o rectificación de la publicidad ilícita o prohibida y, en su caso, la incoación de expediente sobre infracciones normativas en contenidos y en publicidad audiovisuales. El Consejo se dotó de un Reglamento orgánico por Decreto 219/2006, de 19 de diciembre, y de un Código deontológico, aprobado el 10 de noviembre de 2005. En ambas normas se regulan aspectos de procedimiento y conducta, en relación con las competencias que le son atribuidas por la ley.

TEMA 4 EL CONTROL DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN I. INSTITUCIONES DE CONTROL DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN La regulación de los Consejos Audiovisuales responde en buena parte a la concepción constitucional de la libertad de expresión como un derecho fundamental, cuyas restricciones sólo pueden estar justificadas en función de los propios límites que la Constitución establece. Desde ese punto de vista, se ha considerado que cualquier ley sobre la libertad de expresión sería necesariamente restrictiva del derecho. Esa omnímoda consideración de ese derecho de libertad, por encima incluso de la ley, ha determinado algunos intentos de autorregulación, cuya efectividad ha sido bastante reducida, y que ha motivado la necesidad de control de los medios de comunicación por parte de los poderes públicos, a través de instituciones independientes, como los Consejos Audiovisuales. Generalmente a través de leyes de las Comunidades Autónomas, se ha regulado esta institución, que ha tenido un posterior reconocimiento estatutario en las CCAA que han reformado sus Estatutos de Autonomía. No todas las reformas estatutarias han creado la institución de los Consejos Audiovisuales. En algunas de ellas la reforma se ha limitado a una leve modificación de la redacción de los Estatutos anteriores, con proclamación de los principios rectores de la libertad de expresión, y concreción de la competencia de desarrollo legislativo y ejecución. El escaso tiempo transcurrido aún desde la regulación de estos Consejos no permite un análisis exhaustivo de su importancia y funcionalidad, en relación con los problemas que están planteando los medios de comunicación en las sociedades actuales. La complejidad de los medios en lo que se refiere a la injerencia en algunos derechos fundamentales, como la intimidad o la imagen, la necesaria protección de algunos sujetos débiles, como la infancia o la juventud, y en general, la dificultad del pluralismo informativo por la tendencia a la concentración de las empresas de este sector productivo, no parecen fácilmente abordables por mecanismos de control de los Consejos, en ausencia de normas claras de competencia para sancionar o evitar programaciones con contenidos perjudiciales a algunos grupos sociales. La sustracción de un importante sector productivo a una legislación que afronte directamente los contenidos emitidos, so pretexto de que se coarta la libertad de expresión, y su derivación a una institución con posibilidades muy condicionadas en el ámbito sancionador, es altamente discutible desde un plano teórico. Es necesario, pues, que el transcurso del tiempo permita ver la efectividad de los Consejos Audiovisuales, en un plazo razonable desde el punto de vista histórico. La mayoría de las CCAA aún están en un proceso de selección y puesta en funcionamiento de la institución. Proceso que en algunas de estas CCAA ya ha evidenciado una cierta dificultad en sí mismo. La selección de las personas que han de componer el Consejo ha conllevado un alto grado de politización en algunas Asambleas de algunas CCAA concluyendo con un sistema de asignación de cuotas porcentuales de los partidos

políticos con representación parlamentaria, lo que puede ser ya un claro indicio de futura inoperancia técnica.

II. LA AUTORREGULACIÓN La objeción de los medios de comunicación a la regulación de lo que ellos mismos denominan «libertad de expresión» deriva fundamentalmente de la imposibilidad de poner límites a la creatividad, que se considera en las sociedades actuales un indiscriminado factor de progreso y avance cultural, sin límites, porque éstos pueden coartar el proceso creativo, lo que redundaría en un perjuicio colectivo irreparable. En tal sentido, se estima adecuada la autorregulación por el sector, que podría imponerse a sí mismo los límites que considerase suficientes y adecuados. Los sistemas de autorregulación son variados. Tienen en común la dependencia de la iniciativa libre del medio o los medios, y la voluntad propia de fijar el contenido y los límites, pero pueden consistir en normas deontológicas, Estatutos de redacción, Defensores del Lector, Ombudsman o Consejos. La autorregulación, pese a la consideración positiva que parece ofrecer, adolece de legitimación social desde su propia concepción. No hay precedentes de que sector alguno de la producción en un Estado se autorregule, sin sujeción a normas que disciplinen su actividad. Pero, además, es que no es pensable tampoco que puedan regularse en un convenio privado cuestiones tan trascendentales como la defensa de todos aquellos derechos fundamentales que afectan a la ciudadanía, en relación con los contenidos transmitidos por los medios de comunicación. La determinación de los factores económicos sobre las condiciones de regulación es no solamente presumible, sino razonable. Por otra parte, no hay base teórica alguna en la que sustentar la idea de que los medios de comunicación son los garantes de la libertad de expresión y del pluralismo político. No lo serían siquiera los de titularidad pública, que deberían estar sujetos a límites constitucionales, pero menos aún las empresas privadas, cuya legítima finalidad económica entre en flagrante contradicción con las exigencias del respeto debido a los contenidos alineados con la Constitución. La competencia y la libre concurrencia del mercado no son garantía, sino que exigen la garantía que el Estado está obligado a prestar en relación con las exigencias de respeto a la dignidad de la persona establecidas en el artículo 10 CE. La autorregulación de las condiciones de los contenidos televisivos se intentó en diciembre de 2004, con la firma de la televisión pública estatal y las cadenas privadas de implantación estatal. No solamente era por completo insatisfactoria con las mínimas exigencias constitucionales de respeto a los derechos fundamentales, sino que además ha sido sistemáticamente incumplida. La exigencia por tanto de una regulación que atienda a los derechos derivados de la libertad de información es exigencia y condición del desarrollo democrático y del pluralismo político contenido en los valores de la Constitución (art. 1.1 CE). La desregulación así entendida es un factor de obstaculización de la democracia y del pluralismo.

III. EL CONTROL INSTITUCIONAL EN EL ESTADO. EL CONSEJO

AUDIOVISUAL ESTATAL La forma en la que se considera más efectivo el control de los límites a los contenidos de la comunicación es la del control de los medios a través de una autoridad independiente, que nombrada por los Parlamentos, o por éstos y los Consejos de Gobierno, vigile y controle la actividad y contenidos de la programación. Bajo la denominación de Consejos Audiovisuales se regulan muy diferentes contenidos en las diferentes CCAA. En algunas se crea directamente un Consejo con específicas funciones de control de contenidos (Andalucía o Cataluña) y en otras se regula genéricamente el sector audiovisual (Galicia o Navarra). Estas autoridades independientes son de muy reciente aparición en Europa. Su naturaleza jurídica es pública, tienen personalidad jurídica propia pero son autónomos en cuanto a su presupuesto, tienen una ley de creación, a veces un reconocimiento estatutario, y un reglamento de funcionamiento. Se les ha llamado Administración instrumental, por cuanto sirven a intereses públicos concretos, o descentralizada en la medida en que no se articulan con la Administración central, sino que funcionan de manera autónoma. Su aparición en la formulación actual de «autoridades independientes» está ligada precisamente a la creación en 1980 del llamado «ente público» de la RTVE. Junto a otras instancias económicas, se entendió que algunas instituciones públicas, por su particular consideración, no debían estar sometidas a la Administración General del Estado y debían garantizar la neutralidad en su gestión. En el ordenamiento estatal está el Consejo Audiovisual Estatal. Desde 1997 hay iniciativas legislativas en este sentido, proposiciones de ley de algunos grupos parlamentarios en el Congreso, que entendían, desde una consideración doctrinal muy generalizada, la necesidad de que se regule esta institución a nivel estatal para facilitar una relación adecuada con las CCAA. La Ley 17/2006, de 5 de junio, de la radio y la televisión de titularidad estatal, centra en su Exposición de Motivos el origen del artículo 20 CE como presupuesto de un servicio público comprometido con la intervención parlamentaria, y con la «supervisión de su actividad por una autoridad audiovisual independiente». El artículo 3, apartado k), señala como objetivo «fomentar la protección y salvaguarda de la igualdad entre hombre y mujer, evitando toda discriminación entre ellos». Esta ley considera que el Consejo Audiovisual es uno de los tres controles externos de la RTVE, los otros dos son el Parlamento y el Tribunal de Cuentas, pero no previó su creación. Estando prevista la creación del Consejo Asesor y los Consejos informativos en un plazo de seis meses a partir de la disposición adicional tercera, no lo estuvo la del Audiovisual. El hecho de que en España no haya habido hasta fechas muy recientes una regulación estatal de los Consejos Audiovisuales, que dote de una legislación básica en la materia, ha tenido como consecuencia la irregular situación de las CCAA en torno al objeto, contenido y funciones de los Consejos Audiovisuales en las CCAA. El artículo 4. º de la Ley 17/2006, de 5 de junio, de la radio y la televisión de titularidad estatal, prevé la creación de una autoridad audiovisual a la que corresponde «la supervisión del cumplimiento de la misión de servicio público de radio y televisión, por parte de la Corporación

RTVE, para lo que podrá adoptar las recomendaciones o resoluciones que prevea su regulación». Asimismo, «podrá requerir a la Corporación RTVE y a sus sociedades los datos e informes necesarios para el ejercicio de sus funciones. La información así obtenida, será confidencial y no podrá ser utilizada para fines distintos a los propios de sus competencias». La creación del Consejo Audiovisual Estatal se inicia ya en 1995, con la aprobación en el Senado por 235 votos a favor y 3 en contra de una moción que instaba al Gobierno a crear una Comisión del Audiovisual o Defensor de carácter independiente. Posteriormente, el informe para la Reforma de los Medios de Comunicación de Titularidad Pública elaborado por los «sabios» reconoce la necesidad de su creación y su función básica: velar por la garantía y protección de los derechos fundamentales. Son muchos los expertos que piden que se conforme un órgano que regule el ejercicio periodístico y exija el cumplimiento de su responsabilidad social (por ejemplo, Javier Fernández del Moral, 2002, o Hugo Aznar, 1999). Incluso el Consejo de Europa, en su Recomendación (2000) 23, adoptada por el Comité de Ministros el 20 de diciembre de 2000, insta a los Gobiernos de los Estados miembros a: «Instaurar, si no lo han hecho ya, autoridades independientes de regulación del sector de la radiodifusión». Los medios, en general, han preferido apelar a la autorregulación, y ésta parece funcionar razonablemente bien en países como Gran Bretaña. En este sentido, el pasado 9 de diciembre de 2004 se firmó un acuerdo para la autorregulación de los contenidos televisivos con relación a la infancia entre el Gobierno español, la televisión pública y tres operadores, Sogecable, Telecinco y Antena 3. La experiencia parece demostrar que la autorregulación no es posible, como ha mostrado un estudio reciente, que mostraba que TVE y Antena 3 incumplieron la regulación, y la Agrupación de Telespectadores y Radioyentes denunció que Telecinco emitió el pasado 3 de enero imágenes muy violentas en un programa vespertino. Por tanto, parece necesario crear Consejos Audiovisuales con poder sancionador que velen por la información veraz y respetuosa con los derechos humanos. Algunos medios han cuestionado la capacidad sancionadora del Consejo Audiovisual de Cataluña. Se acusa al CAC de haber coartado la libertad de expresión. Sin embargo, el CAC no ha tenido poder sancionador hasta que entró en vigor la Ley de comunicación audiovisual de Cataluña el pasado 4 de enero y su dictamen no tiene carácter retroactivo. En dicho informe, el CAC indicaba que la COPE «había incumplido el requisito fundamental de la veracidad en la información». En caso de haber podido sancionar, lo habría hecho por dos faltas muy graves y podría haber impuesto una multa económica elevada y el cierre por tres meses. Las características comunes a todas las instituciones de control externo, con alguna excepción, como la del ya derogado Consejo de la Comunidad de Madrid, son la de ser autoridades independientes, tener presupuesto y normativa propias por ley y autonomía total en su funcionamiento. Finalmente por la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, se crea el Consejo Estatal Audiovisual. Esta ley, como bien se expresa en el Preámbulo, viene exigida por la Directiva 2007/65/CE, de Servicios de la Comunicación Audiovisual del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de diciembre de 2007. Además, tiene como finalidad la codificación y recopilación de toda la

legislación dispersa en la materia, y de servir de norma básica a los ordenamientos autonómicos, dentro de la delimitación constitucional de competencias. Finalmente, el Preámbulo dice que debe reflejar los principios que en materia de género relativos a la imagen de la mujer en medios de comunicación exigen la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, y la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres. En el artículo 4.2 se regula esa exigencia, al prescribir que: «La comunicación audiovisual nunca podrá incitar al odio o la discriminación por razón de género o de cualquier circunstancia personal o social y debe ser respetuosa con la dignidad humana y los valores constitucionales, con especial atención a la erradicación de las conductas favorecedoras de situaciones de desigualdad de las mujeres». La ley deroga doce leyes anteriores en su totalidad y parcialmente otras seis. El artículo 1 delimita en este sentido el objeto material de la ley y la considera como básica para las CCAA sin perjuicio de sus respectivas competencias, aunque hay que decir en este sentido que algunas de las CCAA en su momento habían creado ya los Consejos Audiovisuales en su respectiva Comunidad Autónoma. El Consejo estatal de Medios Audiovisuales se crea en el Título V, que en el artículo 44 lo recoge como un organismo público adscrito al Ministerio de la Presidencia y plena capacidad jurídica y de obrar. El artículo 45 lo define como una autoridad independiente, supervisora y reguladora de la actividad de los medios de titularidad del Estado o que estén bajo su competencia, que tiene como finalidad velar y garantizar el cumplimiento de los siguientes objetivos: el libre ejercicio de la comunicación audiovisual en materia de radio, televisión y servicios conexos e interactivos, y el cumplimiento de la misión de servicio público que le sea encomendada; la plena eficacia de los derechos y obligaciones establecidos en la propia ley que lo crea, en especial en referencia al menor, la transparencia y el pluralismo del sector de los medios de comunicación audiovisual; y la independencia e imparcialidad del sector público estatal de radio, televisión y servicios conexos e interactivos, y el cumplimiento de la misión de servicio público que le sea encomendada. Sus funciones se regulan en el artículo 47 y son: a) Adoptar las medidas precisas para la plena eficacia de los derechos y obligaciones establecidos en esta ley, así como de la normativa europea exigible al sector audiovisual. b) Aprobar el catálogo de acontecimientos de interés general para la sociedad, previa consulta a los prestadores del servicio de comunicación audiovisual y a los organizadores de las competiciones deportivas. c) Recibir las comunicaciones de inicio de actividad de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual. d) Informar el pliego de condiciones de los concursos de otorgamiento de licencias de comunicación audiovisual que convoque el órgano competente del Gobierno, y las distintas ofertas presentadas; igualmente, el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales es competente para decidir sobre la renovación de dichas licencias, según lo establecido en el artículo 28, autorizar la celebración de negocios jurídicos sobre ellas y declararlas extinguidas, de conformidad con el régimen establecido en esta ley. e) La llevanza del Registro estatal de prestadores de servicios de comunicación audiovisual.

f) Verificar las condiciones de los artículos 36 y 37 de la ley en materia de limitación de adquisición de participaciones entre operadores del servicio de comunicación audiovisual e informar de dichas operaciones cuando, por constituir operaciones de concentración, deban ser autorizadas por la Comisión Nacional de la Competencia. g) Certificar la emisión en cadena por parte de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual radiofónica que así lo comunicasen e instar su inscripción, cuando proceda, en el Registro estatal de prestadores de servicios de comunicación audiovisual. h) Velar por el mantenimiento de un mercado audiovisual competitivo, transparente y fiable en el sistema de medición de audiencias, y plural. i) Vigilar el cumplimiento de la misión de servicio de los prestadores del servicio público de comunicación audiovisual y la adecuación de los recursos públicos asignados para ello. j) Evaluar el efecto de los nuevos entrantes tecnológicos en el mercado audiovisual, y de los nuevos servicios significativos en relación con posibles modificaciones en la definición y ampliación de la encomienda de servicio público. k) Arbitrar, cuando así se hubiera acordado previamente por las partes, en los conflictos que puedan surgir entre los prestadores de servicios de comunicación audiovisual, así como en aquellos que se produzcan entre productores audiovisuales, proveedores de contenidos, titulares de canales y prestadores de servicios de comunicación audiovisual. A estos efectos, los laudos que se dicten tendrán los efectos establecidos en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje; su revisión, anulación y ejecución forzosa se acomodarán a lo dispuesto en la citada ley. l) Ejercer las competencias que esta ley confiere en relación con el cine. m) El ejercicio de la potestad sancionadora en los términos previstos en esta ley. n) Velar por el cumplimiento de todas las disposiciones de esta ley y ejercer las facultades en ella previstas para garantizar el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones reconocidas en la misma. o) Velar por la promoción de la alfabetización mediática en el ámbito audiovisual con la finalidad de fomentar la adquisición de la máxima competencia mediática por parte de la ciudadanía. p) Ejercer cuantas atribuciones le atribuye esta ley y cualesquiera otras que le sean encomendadas. Debe asesorar a las Cortes y al Gobierno en materias de su competencia, mediante informes y propuestas, estudios, balances, estadísticas y cuantos datos le sean requeridos por éstos. Podrá adoptar disposiciones y actos para el ejercicio de sus competencias que adoptarán la forma de recomendaciones o instrucciones. Las primeras no tienen carácter vinculante y las segundas sí lo tienen. Y podrán instruir expedientes, realizar inspecciones como autoridad pública, sancionar y adoptar medidas provisionales para garantizar la eficacia de sus resoluciones. Estará formado por la Presidencia, Vicepresidencia, siete Consejerías, y se nombrarán por un Real Decreto del Gobierno, a propuesta del Parlamento, por mayoría de 3/5, o transcurridos dos meses, si no es posible esa mayoría, por mayoría absoluta. Sus decisiones se tomarán por mayoría simple, y el presidente tendrá voto de calidad en caso de empate. La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, en su disposición final cuadragésima

primera, modifica la Ley de Comunicación Audiovisual en el sentido siguiente: 1. Párrafo séptimo del apartado 3 del artículo 5, que pasa al párrafo cuarto y dice: «En todo caso, el 60 por 100 de esta obligación de financiación se destinará a la producción en alguna de las lenguas oficiales de España». 2. El párrafo primero del apartado uno del artículo 49 pasa a tener la siguiente redacción: «El Consejo Estatal de Medios Audiovisuales estará formado por la Presidencia y seis Consejerías cuyos titulares serán nombrados por el Gobierno mediante Real Decreto, a propuesta del Congreso de los Diputados por mayoría de tres quintos entre personas de reconocida competencia en materias relacionadas con el sector audiovisual en todas sus vertientes». 3. Se añade una nueva disposición adicional, que pasa a ser la séptima, con el siguiente texto: «Disposición adicional séptima. Carácter no publicitario de anuncios de servicio público o de carácter benéfico. No tienen la consideración de publicidad los anuncios de servicio público o de carácter benéfico, difundidos gratuitamente de acuerdo con lo establecido en el artículo 2 de esta ley. A los efectos del cómputo previsto en el apartado uno del artículo 14, la autoridad visual competente podrá resolver, a solicitud de los interesados y previamente a su emisión, sobre la no consideración como mensajes publicitarios de estas comunicaciones.» Con posterioridad a esta reforma, se ha aprobado el Real Decreto 1.624/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, en lo que se refiere a la comunicación comercial televisiva. Quedan fuera de la comunicación comercial los anuncios de los propios programas de la cadena televisiva, información sobre la programación o productos accesorios derivados directamente de estos programas. Si bien, el tiempo dedicado a ellos no podrá superar los cinco minutos por hora, y sus contenidos estarán sujetos a las obligaciones y prohibiciones establecidas con carácter general para la publicidad general. En cuanto a la publicidad, no podrá sobrepasar los 12 minutos por hora de reloj y el número de interrupciones no podrá ser superior a una por cada 30 minutos. Estas limitaciones rigen también, con particularidades propias, para la tele venta y el patrocinio, así como en situaciones de retransmisión de acontecimientos deportivos. Finalmente, se produce una última modificación de la Ley 7/2010, por el Real Decreto-ley 15/2012, de 20 de abril, de modificación del régimen de administración de la Corporación de RTVE, previsto en la Ley 17/2006, de 5 de junio, de la radio y la televisión de titularidad estatal. Por lo que se refiere a la Ley 17/2006, modifica en el artículo 10 la composición del Consejo de Administración de la Corporación de RTVE y lo reduce a 9 miembros, que serán personas físicas «con suficiente calificación y experiencia profesional, procurando la paridad entre hombres y mujeres en su composición». El artículo 11 queda redactado así: «Los miembros del Consejo de Administración serán elegidos por las Cortes Generales, a razón de cinco por el Congreso y cuatro por el Senado, de entre personas de reconocida cualificación y experiencia profesional». El apartado 3 del artículo 11 prevé la comparecencia en audiencia pública en el Congreso y el

Senado en la forma que reglamentariamente se determine con el fin de que ambas Cámaras puedan informarse de su idoneidad para el cargo. Su elección requerirá una mayoría de dos tercios de la Cámara correspondiente. Si transcurridas 24 horas desde la primera votación, en cada Cámara no se alcanzare la mayoría de dos tercios, ambas Cámaras elegirán por mayoría absoluta a los miembros del Consejo de Administración de la Corporación. El apartado 4 del artículo 11 modifica el nombramiento del presidente de la Corporación RTVE y del Consejo, atribuyendo al Congreso el nombramiento de entre los nueve consejeros electos, también con una mayoría de dos tercios, y caso de no alcanzarse en 24 horas, por mayoría absoluta. Tendrá dedicación exclusiva al cargo y las incompatibilidades previstas para los altos cargos de la Administración General del Estado, y retribuciones fijas, en tanto que los demás consejeros cobrarán solamente la asistencia a las sesiones. En cuanto al Consejo asesor, estará formado por 16 miembros de los que uno lo será de representación de los sindicatos. Las modificaciones de la Ley 7/2010 se refieren a la retransmisión de actividades deportivas con la posibilidad de una compensación económica equivalente a los costes generales, a los estadios y recintos, también a la composición de su Consejo de Administración, que queda reducido en tres miembros.

IV. EL CONTROL INSTITUCIONAL EN LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS. EL ESTATUTO DE AUTONOMÍA DE ANDALUCÍA Las normas estatutarias que disciplinaban los medios de comunicación en la Comunidad Autónoma de Andalucía, en su anterior redacción de 1981, se reducían al artículo 16 y a la disposición transitoria tercera. El contenido del artículo 16 era: 1. En el marco de las normas básicas del Estado, corresponde a la Comunidad Autónoma de Andalucía el desarrollo legislativo y la ejecución del régimen de Radiodifusión y Televisión en los términos y casos establecidos en la Ley que regula el Estatuto Jurídico de la Radio y Televisión. 2. Igualmente le corresponde, en el marco de las normas básicas del Estado, el desarrollo legislativo y la ejecución del régimen de prensa y, en general, de todos los medios de comunicación social. En los términos establecidos en los apartados anteriores de este artículo, la Comunidad Autónoma de Andalucía podrá regular, crear y mantener su propia televisión, radio y prensa y, en general, todos los medios de comunicación social para el cumplimiento de sus fines.

Por su parte, la disposición transitoria tercera prevé la creación de un tercer canal de televisión, de titularidad estatal, en régimen de concesión administrativa para la Comunidad Autónoma de Andalucía, y con un régimen transitorio de programación por la segunda cadena estatal, en términos similares a Cataluña. En función de esa norma se produjeron durante la vigencia del Estatuto algunas leyes estatales que tuvieron incidencia en las competencias autonómicas. La primera, la Ley 4/1980, de 10 de enero, del Estatuto de Radio y Televisión, y la Ley 46/1983, de 26 de diciembre, sobre concesión a las Comunidades Autónomas de un tercer canal de televisión. Y en la Comunidad Autónoma de Andalucía, la Ley 2/1982, de 21 de diciembre, por la que se regula el Consejo asesor de RTVE en Andalucía, modificada por la Ley 4/1987, de 14 de abril. También la Ley 8/1987, de 9 de diciembre, de creación de la Empresa Pública de la Radio y Televisión de Andalucía, y regulación de los servicios de Radiodifusión y Televisión gestionados por la Junta de Andalucía.

La reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía concede un amplio desarrollo normativo a los medios de comunicación de la Comunidad Autónoma. En el artículo 10.3, como un objetivo básico de la CAA, se dice que es objetivo básico de esa Comunidad, en su punto 18: «La expresión del pluralismo político, social y cultural de Andalucía a través de todos los medios de comunicación». En las competencias, el artículo 69 regula los medios de comunicación social y servicios de contenido audiovisual. Y en el punto 1 de esta norma se atribuye la competencia exclusiva a la Comunidad Autónoma sobre organización de la prestación del servicio público de comunicación audiovisual de la Junta de Andalucía y de los servicios públicos de comunicación audiovisual de ámbito local, respetando la garantía de la autonomía local. En el punto 2 se prevé que la Comunidad autónoma podrá crear y mantener todos los medios de comunicación necesarios para el cumplimiento de sus fines, en el punto 3 la competencia de desarrollo legislativo y ejecución sobre competencias de medios de comunicación social, y en el punto 4 la competencia compartida sobre ordenación, regulación y el control de los servicios de comunicación audiovisual que utilicen cualquiera de los soportes y tecnologías disponibles dirigidos al público de Andalucía, así como sobre las ofertas de comunicación audiovisual si se distribuyen en el territorio de Andalucía.

V. LOS CONSEJOS AUDIOVISUALES 1. EL CONSEJO AUDIOVISUAL DE ANDALUCÍA En el artículo 131 se crea el Consejo Audiovisual de Andalucía, que es «la autoridad audiovisual independiente encargada de velar por el respeto de los derechos, libertades y valores constitucionales y estatutarios en los medios audiovisuales, tanto públicos como privados, en Andalucía, así como el cumplimiento de la normativa vigente en materia audiovisual y de publicidad en relación a la protección de la juventud y la infancia, así como velar por el cumplimiento del principio de igualdad de género y la eliminación de todas las formas de discriminación». El nuevo Estatuto contiene un título entero dedicado a los medios de comunicación social, que comprende los artículos 207 a 217. Las funciones del Consejo Audiovisual se determinan en el párrafo 2 y son las de velar «especialmente por la protección de la juventud y la infancia en relación con el contenido de la programación de los medios de comunicación, tanto públicos como privados, de Andalucía». Su composición se regula en el párrafo 3 que mandata a una ley del Parlamento en cuanto a su composición, competencia y funcionamiento. Y en el artículo 217 se atribuye al Consejo la competencia para la protección de los derechos en los medios audiovisuales. En ellos se regula el derecho de información, traído del artículo 20 de la Constitución, y la sujeción por tanto de todos los medios de comunicación, tanto públicos como privados, a los valores constitucionales (art. 207). En concreto, deberán respetar los derechos, libertades y valores constitucionales, especialmente en relación a la protección de la juventud y la infancia, así como velar por el cumplimiento del principio de igualdad de género y la eliminación de todas las formas de discriminación (art. 208). Se prevé la regulación de la publicidad institucional, y se garantiza la radiotelevisión pública mediante gestión directa de la Junta de Andalucía (arts. 209-210). El artículo 211 obliga a los poderes

públicos de Andalucía, en su gestión de los medios de comunicación, a promover la cultura de la Comunidad y garantizar la independencia, neutralidad, veracidad y otros valores constitucionales, así como el acceso de grupos y organizaciones representativas de la sociedad, para favorecer el pluralismo. La lengua (art. 213), el control parlamentario en contenidos y en la elección de las personas que dirijan la Radiotelevisión de Andalucía, o de los plenos de los entes locales, en sus respectivos ámbitos, y la decisión de creación de nuevos canales o medios de comunicación, así como la obligación por parte del Estado de consultar acerca de cualquier planificación que afecte a la Comunidad, se regulan en los artículos 214-216 de la norma estatutaria. El Consejo Audiovisual de Andalucía se había constituido ya por ley anterior al Estatuto de Autonomía, en la Ley 1/2004, de 7 de diciembre. Con anterioridad se había creado por Decreto 52/2000, de 7 de febrero, del Gobierno de Andalucía, el Consejo Superior Andaluz del Audiovisual. La Exposición de Motivos justifica su creación por la necesidad de velar por el respeto de los derechos y libertades reconocidos en la Constitución y en el Estatuto de Autonomía para Andalucía. Se configura como una institución independiente, garante de las libertades de la ciudadanía, pública, con personalidad jurídica propia, autonomía orgánica y funcional, cuyo ámbito de actuación es el de la Comunidad. Sus concretas funciones son las de velar por el cumplimiento de los principios constitucionales y estatutarios, asesorar al Parlamento de Andalucía, a las Corporaciones Locales, elaborar informes, informar sobre disposiciones normativas que le afecten y, con carácter preceptivo y previo, sobre las propuestas de pliegos de condiciones relativas a los procedimientos de adjudicación de concesiones en materia audiovisual. Informar preceptivamente sobre las propuestas presentadas en los concursos de otorgamiento de concesiones para la gestión de emisoras de radiodifusión sonora y de televisión, en cuanto a la composición accionarial de los licitadores, para evitar la concentración de medios. La regulación más importante en cuanto a control de los contenidos está en el párrafo 5 del artículo 4, que le permite adoptar las medidas necesarias para neutralizar los efectos de la difusión o la introducción en la programación o la publicidad de mensajes o contenidos que atenten contra la dignidad humana y el principio de igualdad, muy particularmente cuando estos mensajes o contenidos hayan sido difundidos en horarios de audiencia de público infantil o juvenil, restableciendo los principios que se han visto lesionados. Contiene un mandato explícito en relación con la promoción de la igualdad de género, a través de la promoción de actividades, modelos sociales y comportamientos no sexistas en la programación y en la publicidad. En sus puntos 15 y 16, el artículo 4 permite al Consejo solicitar el cese o rectificación de la publicidad ilícita o prohibida y, en su caso, la incoación de expediente sobre infracciones normativas en contenidos y en publicidad audiovisuales. El Consejo se dotó de un Reglamento orgánico por Decreto 219/2006, de 19 de diciembre, y de un Código deontológico, aprobado el 10 de noviembre de 2005. En ambas normas se regulan aspectos de procedimiento y conducta, en relación con las competencias que le son atribuidas por la ley. Desde 2007 se edita anualmente el Barómetro Audiovisual de Andalucía, que en 2008 recoge los estados de opinión y las expectativas de las personas andaluzas sobre la televisión y radio. En él se recoge una encuesta sobre los gustos y preferencias de la programación, la identidad andaluza, la

audiencia o la publicidad. Entre las unidades de análisis hay una referente al género, que de manera transversal recoge las opiniones de la ciudadanía respecto de la presencia de las mujeres en el medio. Las memorias de actividades de los años que lleva en funcionamiento muestran un alto porcentaje de estimación de quejas, pero las medidas propuestas no agotan las posibilidades legales que la normativa le permite. El estudio sobre la publicidad de juguetes en la campaña de Navidad de 2008 muestra un importante número de estereotipos de género en los primeros años de la infancia. La Ley 18/2007, de 17 de diciembre, del Parlamento de Andalucía, de radio y televisión públicas, modifica su regulación, que se justifica en su Exposición de Motivos, entre otras razones, en la voluntad de reforzar el papel del Parlamento de Andalucía en su labor de control y provisión de las personas que componen los órganos colegiados de la Agencia Pública Empresarial. En esta reforma, la importancia política de la ley estribaba en la elección de la persona titular de la Dirección General, Consejo de Administración y Presidencia, por el Parlamento de Andalucía, en una representación equilibrada de género. Este equilibrio de género en realidad viene exigido ya por una profusa normativa autonómica, que el ordenamiento jurídico de Andalucía ha desarrollado en materia de género. El artículo 14.1 de esta ley regula la composición del Consejo de Administración, con quince miembros que se elegirán con equilibrio de género. De igual forma, el Consejo Asesor, que constará de 17 miembros, se regula en el artículo 20 con exigencia de composición equilibrada en su párrafo 1; pese a que consta claramente en la LO 3/2007, de 22 de marzo, la disposición adicional tercera define la composición equilibrada de mujeres y hombres de forma que en el conjunto a que se refiera las personas de cada sexo no superen el 60 por 100 ni sean menos del 40 por 100. Es importante analizar la relación entre las diferentes instituciones que se regulan en esta ley, y de ellas con el Consejo Audiovisual. En cuanto a las competencias, el Consejo de Administración, independientemente de las competencias internas de organización y funcionamiento, tiene las de aprobación de los criterios básicos de programación, la determinación de los porcentajes de producción propia y, con carácter residual, las que no vengan atribuidas a cualquier otro órgano: la dirección general, la de nombramiento y cese de personal, contratación, ordenación de la programación. 2. EL CONSEJO AUDIOVISUAL DE CATALUÑA La reforma del Estatuto de Autonomía para Cataluña recoge en su artículo 82 la creación de un Consejo Audiovisual como autoridad independiente del Gobierno en el ejercicio de sus funciones. Ya existía por ley esta institución, que además fue el primer Consejo que se creó en el Estado, por la Ley del Parlamento de Cataluña 8/1996, de 5 de julio, de regulación de la programación audiovisual distribuida por cable. Ha tenido importantes modificaciones. La Ley 2/2000, de 4 de mayo, del Consejo Audiovisual de Cataluña, modificada por la Ley 31/2002, luego por la Ley 3/2004, de 28 de junio, y finalmente por la Ley 22/2005, de 29 de diciembre, que regula la comunicación audiovisual de Cataluña, todas del Parlamento de Cataluña. La Ley 3/2004, de 28 de junio, modifica la ley de creación para suplir las carencias que mostraba su funcionamiento en los primeros años y define con

mayor claridad las competencias del Consejo: emitir informes a los anteproyectos o proyectos relacionados con el sector audiovisual, emitir informes preceptivos y vinculantes en relación con las propuestas de pliegos de condiciones en los concursos para la adjudicación de concesiones o su revocación, renovaciones, o expedientes de modificación del capital social de las empresas concesionarias. Es muy innovador su régimen jurídico sancionador, donde se busca garantizar la efectividad de las medidas adoptadas por el Consejo. El artículo 26 regula las funciones que ha de cumplir el Consejo, amplias y relacionadas con los derechos y deberes constitucionales y estatutarios. En el punto h) se cumple la exigencia de transversalidad de género: «La promoción activa de la igualdad entre hombres y mujeres, que incluye la igualdad de trato y de oportunidades, el respeto a la diversidad y a la diferencia, la integración y la perspectiva de género, el fomento de las acciones positivas y el uso del lenguaje no sexista». Tiene una amplia capacidad de actuación. En materia de medidas cautelares, puede llevar a la suspensión de la licencia en un medio de comunicación, imponer sanciones, disponer el cese de anuncios de publicidad ilícita y velar por el cumplimiento de la legalidad. Aun así, la Ley 22/2005, de 29 de diciembre, de la comunicación audiovisual de Cataluña, en el Título VII determina las competencias nuevamente. El artículo 113 reconoce competencias al Consejo para que actúe como autoridad reguladora y ejecutiva dotada de plena independencia con respecto al Gobierno y a las Administraciones Públicas para el ejercicio de sus funciones. Tiene personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar en el ámbito del Derecho público y privado. Goza de autonomía organizativa, de funcionamiento y presupuestaria, de acuerdo con la ley. Se prevé que antes de su nombramiento las candidaturas puedan ser evaluadas por comparecencia parlamentaria. Le adiciona aún algunas funciones respecto de la anterior regulación, como la de velar por el respeto de los derechos y libertades, la de velar por el pluralismo político religioso, social, lingüístico y cultural, y el equilibrio territorial, por la función de servicio público, instar funciones inspectoras, otorgar licencias, garantizar el cumplimiento de la obligaciones de los medios, inspeccionar, controlar y sancionar y, cuando proceda, poner en conocimiento de las autoridades incumplimientos de otros medios no incluidos en esa ley. Pueden adoptar medidas cautelares tan importantes como suspensión temporal de la licencia, requerir información, ordenar el cese de las actuaciones que incumplan las condiciones de las licencias o imponer multas. Por Ley 2/2012, de 22 de febrero, se modifican en Cataluña varias leyes en materia audiovisual. En primer lugar la Ley 2/200, de 4 de mayo, del Consejo Audiovisual de Cataluña, en lo que se refiere a la competencia reglamentaria del Consejo respecto de los prestadores y distribuidores de servicios de comunicación audiovisual, que adoptarán el nombre de Instrucciones. Igualmente el sistema de designación del Consejo Audiovisual, formado por seis miembros, elegido por el Parlamento de Cataluña por dos tercios de sus miembros, y a no ser posible en la misma sesión, por mayoría absoluta, y un Consejo Asesor de contenidos y de programación. En segundo lugar, la Ley 22/2005, de 29 de diciembre, de la comunicación audiovisual de Cataluña, en lo que se refiere a materias de inspección de las condiciones de prestación de los servicios y licencias. En tercer lugar, la Ley 11/2007, de 11 de octubre, de la Corporación Catalana de Medios Audiovisuales, que modifica los órganos que serán ahora un Consejo de Gobierno,

integrado por seis miembros, y con idéntico sistema de elección que el Audiovisual. Modifica también algunas funciones del Consejo y la Presidencia y el sistema de toma de acuerdos y votaciones. 3. CONSEJO AUDIOVISUAL DE NAVARRA El Consejo Audiovisual de Navarra se regula por Ley 18/2001, de 5 de julio, de la actividad audiovisual, modificada por la Ley foral 17/2002, de 6 de junio, y la Ley Foral 3/2005, de 7 de marzo. Además de la creación de un Consejo Audiovisual de Navarra, la ley regula el régimen jurídico de la actividad sonora y televisiva, la publicidad, el patrocinio y los derechos de los usuarios y menores. El Consejo es un órgano independiente encargado de garantizar y promover el respeto a los valores y principios constitucionales, en especial el pluralismo, la juventud y la infancia. Garantizar los derechos de los usuarios y velar por el cumplimiento de la legalidad. Está formado por siete miembros, de los que cinco los elige el Parlamento de Navarra y dos el Gobierno de Navarra. Las competencias son de asesoramiento al Parlamento y al Gobierno, de sanción, las propuestas de pliego de condiciones, de control de las actividades de esos medios y su adecuación legal, arbitrales, y de protección de los derechos. En relación con la publicidad, puede solicitar el cese de la publicidad ilícita o que induzca a confusión o a engaño [párr. r) del p. 1 del art. 26]. Pero si no se accede, no tiene poder ejecutivo, sino que el párrafo 4 le confiere legitimación para ejercer toda clase de acciones procesales ante la jurisdicción ordinaria y, específicamente, para ejercer la acción de cese y rectificación regulada en la Ley General de Publicidad. 4. EL CONSEJO AUDIOVISUAL DE MADRID Se reguló en Ley 2/2001, de 18 de abril, de la Comunidad Autónoma de Madrid, de los contenidos audiovisuales y servicios adicionales. En ella se creó el Consejo Audiovisual de la Comunidad de Madrid. Se concibió como un órgano de participación, compuesto por personas independientes, elegidas por la Asamblea de Madrid entre las designadas por los grupos parlamentarios, expertas en la materia. Tenía funciones consultivas, de seguimiento y de comunicación con la sociedad. De arbitraje en casos de conflicto, entre los diferentes operadores que intervienen en el mercado audiovisual, con consentimiento de las partes. A diferencia de los demás Consejos Audiovisuales, el de Madrid no tenía una personalidad jurídica propia, ni presupuesto ni patrimonio propio, sino que figuraba adscrito a la Consejería de Presidencia como un ente autónomo de ésta. En una situación sin precedentes, la Ley 2/2006, de 21 de junio, suprime el Consejo Audiovisual. En el Preámbulo se justifica la supresión «con el fin de remover cualquier obstáculo a la libertad de expresión y de impedir la existencia de barreras a su ejercicio». La finalidad de la ley de supresión, dice el Preámbulo, es la de «situarse a la vanguardia de las libertades públicas, como una Comunidad abierta y tolerante, que sitúa los derechos y libertades de los ciudadanos por encima de

cualquier otro interés».

TEMA 5 GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE LOS DERECHOS DE LIBERTAD DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN I. LAS GARANTÍAS DEL EJERCICIO DE LOS DERECHOS DERIVADOS DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN El artículo 53 CE establece un sistema de garantías para la efectividad de los derechos fundamentales, que se estructura en tres párrafos. En el primero se reconoce la vinculación a todos los poderes públicos de estos derechos y libertades reconocidos en el capítulo II del Título I de la Constitucion, del que la libertad de expresión forma parte. Y junto a esa obligada vinculación, la exigencia de que el desarrollo del ejercicio de cada uno de esos derechos se haga a través de una ley, y no mediante una norma de rango infralegal. Sólo mediante ley, que deberá respetar el contenido esencial del derecho, y deberá además tener naturaleza de ley orgánica por la exigencia del artículo 81 CE. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha definido en la STC 11/1981 el contenido esencial de un derecho fundamental, como aquel elemento de caracterización de cada derecho, sin el que ese derecho no es reconocible como tal. Además de la regulación por ley, y el respeto al contenido esencial del derecho, su tutela se llevará a cabo mediante la acción procesal regulada en el artículo 161.1.a) de la Constitución, que regula el recurso de amparo constitucional. En el segundo párrafo del artículo 53 CE se reconoce el derecho de todo ciudadano a obtener la tutela de los derechos y libertades recogidos entre los artículos 14 y 29 CE, mediante un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad, y en su caso mediante un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. La primera de estas garantías constituye un proceso de amparo ante la jurisdicción ordinaria, y la segunda, un proceso de amparo constitucional. Finalmente, el párrafo tercero del artículo 53 CE exige el reconocimiento, respeto y protección de todos los principios reconocidos en el capítulo III del Título I de la Constitución, como informadores de la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Con independencia de las garantías recogidas en el artículo 53, todavía la Constitucion regula aspectos de importancia para la efectividad de los derechos fundamentales. Así, el Defensor del Pueblo tiene legitimación activa para la interposición de un recurso de amparo constitucional contra la ley que supuestamente viole algún derecho fundamental de amparo directo [arts. 162.1.b) y 54 CE]. En lo que se refiere a los derechos derivados de las libertades de expresión y de información, como hemos visto, el propio artículo 20 CE contiene las garantías del ejercicio del derecho, en algunos casos limitando el ejercicio de otros derechos (pf. 4 en lo que se refiere al derecho al honor, intimidad personal y familiar, juventud e infancia), y en otros reafirmando los derechos sobre alguna institución que pueda restringir su ejercicio (pf. 2 sobre la censura previa).

El desarrollo legislativo de estos derechos a veces reconoce también la limitación de su ejercicio. En este sentido, la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, recoge esos límites en el punto 4 del artículo 4, al decir que «la comunicación audiovisual debe respetar el honor, la intimidad y la propia imagen de las personas y garantizar los derechos de rectificación y réplica. Todo ello en los términos previstos en la normativa vigente».

II. LAS GARANTÍAS INSTITUCIONALES Y JURISDICCIONALES Los derechos reconocidos en el artículo 20 CE tienen una protección especial, por la ubicación sistemática en la que se insertan, y pueden ser directamente ejercitables ante los Tribunales mediante el recurso de amparo ordinario y el recurso de amparo constitucional. Contra cualquier acto de los poderes públicos o de particulares se puede reaccionar ante una lesión a la libertad de expresión o de información, mediante una demanda por amparo ante la jurisdicción ordinaria y, en su caso, ante el Tribunal Constitucional. Los derechos fundamentales están constitucionalmente garantizados en su ejercicio, de manera que ante su infracción la propia Constitución prevé mecanismos para su restablecimiento o reparación, así como para el respeto a sus límites o la indemnización cuando no sea posible el restablecimiento inmediato. Los mecanismos de defensa y garantía del ejercicio de los derechos derivados de la libertad de expresión pueden ser: 1. Los recogidos en el artículo 53 CE, que establece dos diferentes sistemas de protección. a) En el párrafo primero, la necesidad de que estos derechos se regulen por ley, que debe respetar el contenido esencial de ese derecho, y una tutela judicial consistente en un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional en aquellos casos en que se viole ese derecho. b) La defensa judicial derivada de los procedimientos de defensa de los derechos fundamentales, que se regulan en el artículo 53.2 CE y que es común a todos los derechos recogidos en el artículo 14 y Sección primera del capítulo II del Título I CE. Se trata del recurso de amparo ante la jurisdicción ordinaria, cuya naturaleza difiere de los procesos ordinarios, al ser preferente y sumario. Esto implica que debe tramitarse a la mayor celeridad, y también que en ese proceso solamente se ha de juzgar la violación del derecho fundamental, y no otros intereses o bienes protegidos. Es un proceso especial. 2. Las garantías constitucionales expresamente previstas para la defensa de la libertad de expresión e información, mediante instituciones específicas.

III. EL RECURSO DE AMPARO ORDINARIO El procedimiento preferente y sumario de defensa de los derechos. Cuando el artículo 53.2

contempla este tipo de procedimiento para la tutela de los derechos recogidos en el artículo 14 y la Sección 1. ª del capítulo II del Título I de la Constitución, se está dando entrada al reconocimiento constitucional de un proceso especial de difícil encaje en el Derecho procesal. A ello contribuyó la defectuosa Ley 62/1978, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales, que establecía también la sumariedad como nota distintiva en los procesos de defensa de los derechos fundamentales de especial protección. La sumariedad implica que el proceso tiene importantes limitaciones en su tramitación, aunque se ha discutido por la doctrina la falta de precisión de este término. García Morillo llama la atención sobre la confusión habitual entre proceso «sumario» como «breve», o «rápido», en contraposición a los procesos llamados «plenarios», en los que no está limitado el objeto de cognición, o se contradice la pretensión con argumentos y hechos, que permiten de manera excluyente conseguir una resolución judicial favorable. De una parte, para conseguir rapidez en el procedimiento, éste ha de ser sumario y, de la otra, la sumariedad implica limitación de medios de prueba, que puede a su vez limitar el derecho de defensa. Una parte importante de la doctrina procesalista considera que la sumariedad indica, en primer lugar, limitación del conocimiento del Tribunal, por estar legalmente limitadas las alegaciones del actor y/o demandado, y limitarse también, en ciertos casos, no sólo el objeto de la prueba, sino incluso los medios de prueba admisibles. En segundo lugar, y como consecuencia de ese limitado conocimiento, la sentencia que pone fin a la instancia de un proceso sumario no tiene fuerza de cosa juzgada material y constituye, por tanto, una tutela jurisdiccional de alguna manera provisional o interina (aunque puede permanecer por tiempo indefinido), pues cabe promover ulteriormente un proceso ordinario —plenario— sobre el mismo asunto u objeto, sin vinculación a la sentencia recaída en el anterior proceso sumario.

La limitación del conocimiento de los hechos a aquellos aspectos concretos que la acción procesal comprende implica una limitación consciente de la realidad de todos los elementos que pueden intervenir en el proceso, y que el juez rechaza, obligado por la norma, para eliminar los que no son pertinentes y decidir acerca de esa cuestión concreta, con abstracción de todos los demás hechos que intervienen en el mismo caso, pero que no atañen a ese derecho, bien porque son de legalidad ordinaria, caso del procedimiento especial de tutela de los derechos fundamentales, bien porque son de la cuestión principal, caso de medidas provisionales adoptadas incidentalmente en el proceso. Este procedimiento, por tanto, no produce en su sentencia la totalidad de los efectos materiales de la cosa juzgada, como consecuencia de que el proceso sumario ostenta una cognición limitada a uno o a determinados aspectos de la relación jurídica material. La confusión terminológica entre, de una parte, la rapidez en la tramitación y, de otra parte, la sumariedad, puede traer causa en el momento constituyente, o en la propia doctrina procesal, pero en sí el término «sumario» produce cierta perplejidad desde el punto de vista de la defensa jurisdiccional de los derechos fundamentales. Y ello porque, siendo un proceso establecido para la defensa de los derechos fundamentales, es muy difícil entender que los medios de defensa estén limitados. Bastaría en teoría invocar el artículo 24 CE para que desapareciera esa limitación de medios probatorios. Hay además principios generales del Derecho que se decantan a favor de la mayor expansividad de los derechos fundamentales. Todo contribuye a crear la convicción de que los derechos fundamentales han de ser prioritarios en un Estado social y democrático de Derecho. Por ello, hay una relación de fondo entre sumariedad y rapidez, que no es terminológica, sino real. Se trata de que la sumariedad se justifique por la necesidad de restablecer el bien jurídico lesionado, mediante un proceso rápido. Esa rapidez es la que exige un proceso sumario, para que, aunque los medios de prueba se limiten, el proceso permita

que la lesión de estos derechos cese cuanto antes. Hay otra razón fundamental para que no sea plenario el proceso, y es la necesidad de limitar los abusos de derecho que se producirían de equipararse el proceso ordinario y el especial, dirimiendo toda acción al proceso especial por ser más rápido y utilizándolo, por tanto, para finalidad distinta de la violación de esos derechos. Además de la rapidez, una segunda garantía en los procesos de lesión de los derechos fundamentales es que se produce una inversión de la carga de la prueba. En concreto, en el orden Jurisdiccional Social, los artículos 177 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, regulan esa inversión en materia de derechos fundamentales. En el acto del juicio, «una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación de la libertad sindical, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad». Tal graduación de la prueba invierte el principio general de la carga de la prueba, onus probandi incumbit quid afirmat, non quid negat, derivándola al demandado, lo que se ha considerado por la doctrina una prueba diabólica, en la medida en que exige probar que algo no se ha hecho, prueba negativa de hechos imposible de efectuar, porque lo que no ha ocurrido no puede probarse. El TC, sin embargo, ha considerado perfectamente exigible a una de las partes en el proceso que, una vez constatados los hechos que inducen a pensar en una posible violación de un derecho fundamental, se pueda probar que existen otras razones que justifican esa acción, diferentes de la lesión del derecho, y que ésta no es una prueba diabólica (SSTC 29 y 30/2002). En todo caso, se trata de una técnica difícil de llevar a cabo en la práctica, porque no se puede delimitar con claridad en qué consiste una prueba de indicios y cuándo se puede considerar que se ha realizado por la parte actora en el procedimiento, un esfuerzo probatorio suficiente para considerar configurados los indicios que justifiquen la inversión de la carga de la prueba. La LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, ha introducido el concepto de inversión de la carga de la prueba en aquellos procesos que lesionen el derecho de igualdad de las mujeres como consecuencia de un acoso laboral o sexual en el trabajo, o de una discriminación directa o indirecta. El artículo 13 de la ley, dice que «de acuerdo con las leyes procesales en aquellos procesos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actos discriminatorios, corresponde a la persona demandada probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad». El segundo párrafo de este artículo excepciona los procesos penales de esta inversión probatoria. Las garantías jurisdiccionales de los derechos fundamentales a que obliga el artículo 53.2 de la Constitución se regularon inicialmente en la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, por la que garantizaban los siguientes derechos: libertad de expresión, reunión y asociación; libertad y secreto de la correspondencia; libertad religiosa y de residencia; la garantía de la inviolabilidad del domicilio; la protección jurídica frente a las detenciones ilegales y, en general, frente a las sanciones impuestas en materia de orden público. La disposición final de la ley establecía que en un plazo de dos meses el Gobierno podría incorporar al ámbito de protección de esta ley los nuevos derechos constitucionalmente declarados que fueran susceptibles de protección jurisdiccional. Esto tuvo lugar por el Real Decreto Legislativo 342/1979, de 20 de febrero. Posteriormente la LOTC, en el apartado 2 de su disposición transitoria segunda, estableció que:

En tanto no sean desarrolladas las previsiones del artículo 53.2 de la Constitución, para configurar el procedimiento de protección de los derechos fundamentales se entenderá que la vía judicial previa a la interposición del recurso de amparo será la contencioso-administrativa ordinaria o la configurada en la Sección 2. ª de la Ley 62/1978, sobre protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, a cuyos efectos el ámbito de la misma se entiende extendido a todos los derechos y libertades a que se refiere el expresado artículo 53.2 de la Constitución.

La tramitación de la ley fue paralela a la de la Constitución, pero no recogió el contenido del artículo 53 en su integridad y, pese a la ampliación de los derechos susceptibles de amparo en las normas referidas, no responde a las exigencias de un recurso de amparo en el contexto del desarrollo y defensa de los derechos fundamentales. Tampoco se puede decir que las modificaciones posteriores, habidas en los diferentes órdenes jurisdiccionales, hayan aumentado de forma significativa estas garantías, por lo que cabe considerar que estamos ante procedimientos de muy defectuosa calidad técnica en materia procesal. Por lo demás, las condiciones procesales de postulación de los derechos fundamentales no difieren de las del resto de los procesos. Son partes en un procedimiento de esta naturaleza las personas físicas o jurídicas, a las que se haya producido la lesión de un derecho, si bien esta afirmación debe matizarse en cuanto al ejercicio de algunos derechos por parte de algunas personas jurídicas. En cuanto a la legitimación activa, se plantea el problema de la posibilidad de que unos derechos considerados fundamentales puedan ser invocados en amparo por personas jurídicas. La jurisprudencia ha sido inicialmente vacilante, considerando a veces que las personas jurídicas no eran susceptibles de protección en materia de derechos fundamentales. Más tarde ha evolucionado a fórmulas más flexibles, y actualmente se considera que los derechos fundamentales en algunos casos afectan a las personas jurídicas. En el caso de las personas jurídicas, ciertos derechos, como la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE, afectan del mismo modo en las personas físicas que en las jurídicas, por lo que no cabe una solución cerrada, sino de cada derecho en concreto. En cuanto a la legitimación pasiva, el derecho es esgrimible también frente a toda persona física y jurídica. El objeto en el proceso de defensa de los derechos fundamentales lo constituyen no sólo los actos jurídicos, sino las vías de hecho y las omisiones. En el orden contencioso-administrativo, los actos recurribles son aquellos en los que los poderes públicos actúan como tales. Cuando no sea así, ello no obsta a que el recurso de amparo se pueda entablar en el orden jurisdiccional civil. Quedan excluidos los actos políticos del Gobierno (STC 45/1990), y los del Poder Legislativo en lo que se refiere a los actos internos (interna corporis actis), pero no lógicamente los que surtan efectos jurídicos a terceros. Desde la promulgación de la Ley 62/1978 se han producido distintas reformas legislativas que han tenido la oportunidad de regular el proceso de defensa de los derechos fundamentales en los diferentes órdenes jurisdiccionales. En 1992, la LO 1/1992, de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana, modificó el artículo 7 de esta ley en el ámbito contencioso-administrativo. En 1995, el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, colmó la laguna que en el ámbito jurisdiccional laboral había dejado la Ley 62/1978, y que tuvo que ser suplida transitoriamente por la jurisprudencia. Actualmente, como hemos dicho, la Ley de Procedimiento Laboral ha sido sustituida por la Ley 36/2011, de la Jurisdicción Social. Por lo que respecta al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, la Ley 29/1998, de 13 de

julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosa, en su Título V, dedica un capítulo a la regulación del procedimiento de protección de los derechos fundamentales de la persona. El artículo 114 sustrae de la Ley 62/1978 el procedimiento en el orden contencioso-administrativo y regula un procedimiento preferente y limitado a la preservación y restablecimiento del derecho fundamental lesionado, sin perjuicio de que las cuestiones de mera legalidad queden reservadas a un procedimiento contencioso-administrativo ordinario. En el orden jurisdiccional civil, la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su disposición derogatoria única, deroga los artículos 11, 12, 13, 14 y 15 de la Ley 62/1978, de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, que van a ser tramitados ahora por esta ley civil común. Finalmente, la Ley 38/2002, de 24 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su disposición derogatoria única, deroga los artículos 1 ºA.5. º de la Ley 62/1978, referentes al proceso penal. La tendencia en estos años ha sido, por lo tanto, la de obviar la reforma de aquella ley, que regulaba el proceso de los cuatro órdenes jurisdiccionales, para ir a la específica regulación del procedimiento de defensa en cada una de las legislaciones específicas de cada orden jurisdiccional, que después de la última derogación puede entenderse totalmente derogada. Las características comunes a estos cuatro diferentes procesos de defensa de los derechos fundamentales en los diferentes órdenes jurisdiccionales (civil, penal, sociolaboral y contenciosoadministrativo) son: a) el acortamiento de los plazos respecto de los respectivos procesos ordinarios; b) la limitación de los medios de prueba a aquellos aspectos que prueben exclusivamente la violación de un derecho fundamental, con inversión de la carga probatoria cuando se determinen indicios; y c) la necesidad de que la sentencia que en ellos se dicte se limite, a su vez, a juzgar sobre la lesión del derecho fundamental, sin posibilidad de extenderse a otros aspectos del caso que no tengan que ver directamente con el derecho fundamental lesionado. Esta delimitación entre juicio de amparo y juicio ordinario ha presentado en la práctica importantes problemas, por la imposibilidad de acumulación de ambos procesos, lo que provoca dudas acerca de los plazos de prescripción de los derechos implicados, así como de la posibilidad de suspensión de estos plazos cuando se está ejercitando la acción de amparo, respecto de la acción ordinaria del derecho. La jurisprudencia en este sentido ha sido vacilante, aunque tiende a la suspensión de los plazos a fin de permitir el principio pro actione. La STC 72/2002, de 8 de abril, intenta clarificar esta delimitación en el sentido expuesto, en un supuesto en que no se había delimitado el ámbito del recurso (ordinario o de amparo) y se habían acumulado ambas acciones. Ordena retrotraer las actuaciones al momento de dictar sentencia en la que se estime la doble acción ejercitada y se resuelva conforme al artículo 24.1. No clarifica si es posible o no esa acumulación, ni tampoco si la Sala de lo ContenciosoAdministrativo debe hacer optar al actor por una de ellas, pero parece admitir la doble acción, en la medida en que ordena la retroacción al momento de la sentencia, y no al de la admisión de la demanda. En parecido sentido la reciente STC 131/2007, de 4 de junio, por la que se deniega el amparo a un actor que interpone la acción ordinaria por un procedimiento de concurso por un nombramiento en materia de personal, y en otrosí señala que insta también el amparo ordinario, pero esta última acción estaba fuera de plazo. El TC razona a favor de la posible acumulación, pero exige

unos requisitos que el solicitante no había cumplido. 1. LEGITIMACIÓN ACTIVA En principio, son titulares de un derecho todas las personas físicas o jurídicas que de acuerdo con las leyes procesales tengan capacidad para litigar. En relación con la legitimación activa para la demanda de los derechos fundamentales, interesa considerar si sólo las personas físicas son sujetos de estos derechos o también son predicables de las personas jurídicas. La usual expresión referida a «los españoles» podría restringir el ámbito procesal de actuación de las personas jurídicas y entidades públicas. En general, el Tribunal Constitucional ha considerado que las personas jurídicas no están legitimadas para la interposición de recursos de amparo, pero sí lo están en algunos derechos, sobre todo los de configuración procesal, destacadamente el artículo 24 (SSTC 4/1982, 19/1983, 82/1983, 64/1988 y 67/1991). En la STC 19/1983, FJ 8, en que la Diputación Foral de Navarra actuaba en una relación de derecho laboral, el Tribunal consideró haber lugar a la legitimación. La STC 237/2000, que desestima un recurso de amparo de la Junta de Andalucía por considerar que el derecho de igualdad no es invocable por los entes públicos, sólo el de tutela. Criterio que se ratifica en la STC 11/2008, también acerca de la legitimación de la Junta de Andalucía. Las SSTC 120/1986, 162/1990, 100/2000 y 175/2001 consideran que las personas públicas con carácter general no son titulares del derecho de tutela, salvo cuando su situación procesal es equiparable a las personas privadas. Esa consideración restrictiva se basa en la concepción que los derechos fundamentales tienen en la dogmática jurídica como derechos inherentes a la persona, que excluyen de la posibilidad de ellos a las personas jurídicas. A estos efectos, es importante distinguir entre la legitimación y la titularidad de los derechos fundamentales porque efectivamente se puede tener la legitimación, y así lo regula el artículo 162.1.b) CE para la interposición de un recurso de amparo, pero esto no significa que sea el titular de ese derecho (destacadamente ocurre así siempre con el Defensor del Pueblo cuando actúa en el ejercicio de sus funciones). No está tan justificada la consideración de las personas jurídicas respecto de otros derechos fundamentales, como el derecho al honor, respecto del que el TC ha considerado que era protegible en personas jurídicas. Probablemente ese planteamiento global de la posibilidad de la titularidad de los derechos fundamentales en las personas jurídicas obstaculiza una solución, que podría ser más fácil si se planteara esa posibilidad desde el punto de vista de algunos derechos. Aunque esté justificada desde un punto de vista histórico una posición generalista de los derechos, como un intento de formulación de una teoría general de los derechos fundamentales, lo cierto es que el desarrollo de los derechos en el momento actual postula una consideración separada, cuando no individualizada, en la medida en que su diferente naturaleza impide la formulación dogmática de un sustrato común que los hilvane a todos en aspectos relativos a su ejercicio tales como la legitimación activa. Se puede distinguir entre entidades jurídicas privadas y entidades jurídicas públicas. A juicio de Gómez Montoro, los derechos a entidades jurídicas privadas no hay razón desde la Constitución para negarlos, pero no sería sin embargo posible en las personas jurídico-públicas.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que comenzó negando toda posibilidad de legitimación activa en las personas jurídicas, ha ido evolucionando en el sentido de considerar que en algunos supuestos, como en el derecho de tutela, es necesario considerar la titularidad del derecho a entes públicos. Depende, por tanto, no solamente de la naturaleza del derecho concernido, sino de la situación concreta en la que se pueda ejercitar ese derecho. 2. LA LEGITIMACIÓN DE LAS PERSONAS EXTRANJERAS La situación de las personas extranjeras en España ha sido objeto de una regulación constante y cambiante. Y ese permanente cambio legislativo es consecuencia de la importancia del fenómeno migratorio en nuestro Estado en los últimos treinta años. En algunos momentos ha habido hasta dos regulaciones por ley orgánica en el mismo año, debido además a la necesidad de adecuación de la legislación estatal a las Directivas europeas. Por lo que se refiere a la posición constitucional en la materia, no hay una regulación clara respecto de la aplicabilidad de los derechos fundamentales a estas personas. Pese a que la Constitución habla de «españoles», hay que tener en cuenta que el artículo 13.1 dice que los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente título en los términos que establezcan los tratados y la ley. Con la peculiaridad del artículo13.2, que limita el ejercicio del artículo 23 en los términos que se señalan y que han sido modificados por una reforma constitucional. Para algunos autores, de la relación de estos preceptos con el artículo 10 CE, que declara los derechos inherentes a la persona como fundamento del orden político y la paz social, se derivaría la exigencia de una aplicación universal de estos derechos. Con esta situación, la jurisprudencia generalmente ha venido considerando de aplicación el derecho de igualdad, si no de forma directa, por la vía instrumental, en relación con la igualdad de trato, respecto de los concretos derechos de reunión, asociación y sindicación. Se inicia esa línea jurisprudencial con las STC 11/1983, que conoce de un recurso de amparo contra auto dictado por la Audiencia Nacional que accede a la extradición. La sentencia desestima el amparo respecto del fondo, pero no entra en legitimación activa ni en la aplicación de los derechos fundamentales a extranjeros. En la STC 107/1984 ya sí se entra en la consideración de si tienen o no derechos fundamentales los extranjeros. La STC 99/1985 otorga amparo a persona extranjera porque considera que el derecho de tutela pertenece a la persona al margen de su ciudadanía. En la STC 115/1987, sobre la inconstitucionalidad, de la Ley de Extranjería, el Defensor del Pueblo invoca cuatro motivos de inconstitucionalidad de los que el TC estima tres y el cuarto fuerza una interpretación conforme a la Constitución. El primero de los motivos se refería al internamiento preventivo y sus garantías. El Tribunal considera que este internamiento no es una medida estrictamente penal, y está garantizada judicialmente si se interpreta de forma sistemática con el resto de la ley y otros textos en la materia, dado que no hay internamiento penitenciario sino en centros especializados. La segunda es declarada inconstitucional en cuanto que limita el derecho de reunión, igual que la tercera, que limita el derecho de asociación, y la cuarta también es declarada inconstitucional por la imposibilidad de suspensión de la resolución administrativa de expulsión. El Tribunal viene a distinguir tres grupos diferentes de derechos, los que les serían aplicables por estar en la dignidad, los que exigen desarrollo legal y los que no se tienen.

La manera en que se llega a estimar de aplicación los derechos fundamentales a personas extranjeras es por la vía del artículo 10.2 CE, por su relación con la dignidad de toda persona. Una evolución de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional considera que con esa conexión sistemática de los preceptos constitucionales queda salvada la legitimación de los extranjeros en cuanto al derecho de igualdad. De ahí que la recomendación del Consejo de Europa para modificar el artículo 14 CE no sea necesaria. Así es ciertamente, pero en cualquier caso, una interpretación del artículo 14 en relación con el momento en que esté siendo aplicado, haría ineludible su aplicación a los extranjeros, aun en ausencia de interpretación sistemática, porque la fundamentación última del derecho de igualdad impone su consideración en cuanto persona, y es más fuerte que la idea de nacionalidad. La más reciente doctrina dictada en este sentido la conforman el grupo de sentencias correspondientes a la 236/2007, de 7 de noviembre; la 259/2007, de 19 de diciembre, y la 260/2007, de 20 de diciembre. Es la primera de ellas la que estudia en profundidad los argumentos esgrimidos por las partes, siendo las dos siguientes frecuentes remisiones a ésta, tanto en lo que se refiere al propio texto como al fallo y voto particular formulado. La inconstitucionalidad de la ley se basaba fundamentalmente en la conexión entre el concepto de dignidad emanado del artículo 10.1 CE y su necesaria extensión a todas las personas por el mero hecho de serlo, con independencia de su nacionalidad. Hay pues una correlación entre igualdad, dignidad y derecho fundamental lesionado, que hace derivar al Tribunal hacia una consideración de la inconstitucionalidad de las restricciones de los derechos de reunión, asociación y sindicación, por la vía de no estar justificada la discriminación por razón de nacionalidad, y donde la dignidad y la igualdad, son la base del razonamiento del Tribunal, aun cuando no se trata de una aplicación directa del artículo 14. La línea de razonamiento del TC transcurre en relación con las posibilidades de restricción de los derechos. Restricciones que serían legítimas para garantizar la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa del orden o la prevención del delito, la protección de la salud, de la moral, o de los derechos y libertades ajenos, que se concretan en las Fuerzas Armadas, la Policía o la Administración del Estado (FJ 6). De ahí que la ley, en cuanto no se encuentra ante estos supuestos, y restringe injustificadamente el uso de estos derechos, es inconstitucional. El voto particular se mueve en la línea de razonamiento contraria. No es constitucionalmente exigible una conexión entre la dignidad de la persona y el ejercicio de derechos fundamentales de los extranjeros. Estamos ante situaciones diferentes que exigen un distinto tratamiento legal. La posición de partida viene determinada ya por el artículo 13 CE que establece una clara distinción de estatus. El concepto constitucional de dignidad, como fundamento del orden político y la paz social, no es de aplicación al ejercicio de los derechos fundamentales, ni ésta se lesiona porque se restrinjan los derechos de aquéllos. 3. OBJETO El objeto de enjuiciamiento lo constituye el razonamiento acerca de si se ha producido o no la violación del derecho fundamental invocado en la demanda. Lo que el juzgador ha de dilucidar es si

esa norma o conducta son inconstitucionales y exigen una reparación o restauración del derecho dañado. En este sentido, hay que decir que no es fácil, ni seguramente posible, una determinación a través de criterios previamente establecidos de hasta cuándo se puede ejercer el derecho, y cuáles son las conductas concretas que constituyen un abuso, o la lesión de otro derecho o bien jurídico protegido. Es solamente a través de la casuística concreta como se puede valorar esta situación. No obstante, se pueden categorizar, desde el punto de vista de la jurisprudencia elaborada por el Tribunal Constitucional, determinadas posiciones que adelantan estos criterios. Con todo, hay que aclarar también que éstos no son inmutables, y con cierta frecuencia la propia jurisprudencia cambia su orientación en función del tiempo y las circunstancias concurrentes. Para resolver hasta donde es posible esta cuestión, el Tribunal Constitucional viene utilizando diferentes técnicas. Una de ellas es la de clasificar estos límites como inmanentes o externos. En la STC 68/2008 determina como límites inmanentes los de veracidad de la noticia y el de interés general o relevancia pública de la información. Si uno de estos dos requisitos no se da, desaparece la protección constitucional del derecho. Como límites externos estarían los que se regulan en el artículo 20.4 CE, o sea el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, así como a la juventud y a la infancia. En esa situación, la línea de razonamiento a adoptar en la resolución judicial ha de establecerse a través de lo que el Tribunal llama canon de enjuiciamiento, en el que se deben analizar los hechos a la luz de estas categorías, teniendo en cuenta los hechos concretos, los medios con los que se lleva a cabo la noticia, los sujetos concernidos, el impacto social que puedan producir y los derechos implicados. Aunque el Tribunal Constitucional utiliza indistintamente el término «racionalidad» y «razonabilidad» como operaciones intelectivas orientadas a la justificación o no de la desigualdad, de cada una de estas expresiones derivan sin embargo distintas consecuencias. La razonabilidad implica la consideración de los fines que conlleva la acción sujeta a enjuiciamiento, en tanto que la racionalidad se define exclusivamente atendiendo a los elementos que intervienen en el proceso, sin exploraciones teleológicas precisas. 4. LA PROPORCIONALIDAD COMO CRITERIO DE ENJUICIAMIENTO En la medida en que los límites en el ejercicio de los derechos fundamentales se relacionan con el contenido esencial de cada derecho, y con el respeto de los otros derechos, el Tribunal Constitucional se ve abocado a utilizar técnicas de graduación. Así, surge en la jurisprudencia constitucional la proporcionalidad o medida en el ejercicio de los derechos, como una manera de limitación de unos y otros derechos. La proporcionalidad es un término que surge en el Derecho público sancionador (administrativo o penal) para graduar la imposición de una pena o medida sancionadora. Se concibe como un criterio, más que de interpretación de las normas de aplicación del derecho, fundamentalmente en el ámbito judicial, aunque también se utiliza en el procedimiento administrativo. Así, los artículos 96 y 131 de la Ley 30/1992, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y el procedimiento administrativo común, establecen el criterio de

proporcionalidad en la actuación de los poderes públicos. Su extensión al derecho sancionador en todos los órdenes jurisdiccionales da cuenta de su operatividad, pese a la consideración negativa con que a veces se ha tratado la aplicación de la proporcionalidad en el derecho. En el ordenamiento comunitario, el principio de proporcionalidad obedece a la necesidad de cumplir ciertos objetivos en relación con los Estados. Respecto de su denominación, hay una confusión terminológica que sin duda obedece a que suele hablarse de proporcionalidad en sentido estricto o de adecuación y necesidad, cuando se aplica el criterio de proporcionalidad, pero con independencia de estas denominaciones la proporcionalidad constituye un elemento auxiliar muy importante en la determinación del contenido de los derechos, en aquellas situaciones de balancing de derechos. Por ello se habla de proporcionalidad en sentido amplio, como adecuación entre los medios y el fin. La adecuación por su parte implica que la medida o la comparación, en su caso, sean pertinentes. Finalmente la necesidad implica la valoración de si no se puede alcanzar el mismo fin más que con esa medida, también llamada la ley del mínimo perjuicio. La fundamentación de la utilización del juicio de proporcionalidad se obtiene a partir del principio del Estado de Derecho, o del concepto de constitución dirigente, bloque de normas que imponen fines y funciones al Estado. Se han hecho esfuerzos para residenciar la proporcionalidad de forma implícita en la Constitución, considerando que el artículo 9.3, en su exigencia de interdicción de la arbitrariedad, o el artículo 10, que contiene una exigencia de dignidad, podrían favorecer la justificación de la proporcionalidad como un criterio interpretativo de las normas. También en el artículo 25 y sus exigencias respecto de la orientación teleológica de las normas jurídicas, dada la orientación de las actuaciones de los poderes públicos a la consecución de la paz social, pero lo cierto es que la proporcionalidad difícilmente se identifica con alguno de todos esos preceptos constitucionales. Son muy forzados los intentos de integrar la proporcionalidad entre los principios constitucionales. También hasta cierto punto innecesario, para la aplicación judicial del derecho, dado que las técnicas no tienen necesariamente que identificarse con principios. En los casos en que la ley es la que recoge la exigencia de proporcionalidad, el juez no la aplicará como criterio, sino como contenido normativo propio. Deberá en estos casos comprobar necesariamente la proporcionalidad de la medida. La proporcionalidad se conceptúa en el proceso de aplicación del derecho como un elemento más del control al poder legislativo por parte de los órganos jurisdiccionales, comprobando si se han respetado los límites que impone el contenido esencial de un derecho, que exige un respeto a su contenido mínimo. Lo que se ha denominado el límite a los límites del contenido de los derechos fundamentales. Respecto de la naturaleza de la proporcionalidad, se ha considerado por parte de algunos autores que estamos ante una técnica que utiliza el Tribunal Constitucional al resolver en materia de derechos fundamentales. También, que la proporcionalidad se constituye en un canon de enjuiciamiento, no solamente para la aplicación de la norma, sino también para su constitucionalidad en la fase de creación normativa. Y otros autores lo conciben como un principio interpretativo de las normas. El Tribunal ha considerado que la proporcionalidad es un principio general del derecho, y a veces lo ha aplicado como tal principio.

Sin embargo la consideración de la proporcionalidad como principio general del derecho plantea numerosos problemas de orden práctico. Es difícil la delimitación conceptual de la proporcionalidad, como principio general del derecho, respecto de otros criterios interpretativos que arrojan parecidos resultados en la operación lógica que se efectúa con objeto de la actividad interpretativa de las normas. Así, la valoración de los efectos, del impacto o de la pertinencia de las medidas, la idoneidad de los métodos utilizados o la posibilidad de actuaciones alternativas. Todos estos argumentos que son susceptibles de utilización por parte de los órganos jurisdiccionales, y en general de todos los operadores jurídicos, no son sin embargo principios generales del derecho y en algunos de ellos su utilización solamente puede servir como consideración de mayor abundamiento en las resoluciones judiciales. En algunos casos, además, puede constituir una clara injerencia en el ámbito de libertad de configuración del legislador o en la libertad de discreción del legislador. Sin embargo, como ventaja indiscutible estaría la funcionalidad que proporcionan los principios como criterios hermenéuticos, en orden a facilitar la solución judicial del caso, y su integración en el orden jurídico como fuentes del derecho. Aunque hay que tener en cuenta que los principios carecen de solidez dogmática, lo que debilitaría la pretendida fortaleza de la proporcionalidad como elemento útil a la interpretación, y además no encaja exactamente en la estructura de los principios, ni tiene algunas de las funciones que son comunes a ellos, como la de cubrir las lagunas del ordenamiento, sino que es más bien un concepto relacional, la proporcionalidad exige el elemento comparativo. La funcionalidad de la proporcionalidad en el derecho es la de establecer una medida. Medida que intenta mantener unos márgenes de actuación, por encima de los cuales una norma o conducta que podría ser acorde con el ordenamiento deja de serlo. Pero se trata de un aspecto cuantitativo, definido como constitucional o no por su grado de intensidad, no por su cualificación, lo que hace de la proporcionalidad una técnica discutible. De ahí que donde muestre su mejor utilidad la proporcionalidad es en el balancing de los derechos fundamentales, cuando el ejercicio de dos derechos fundamentales ha de ser sopesado en su respectivo funcionamiento. De modo particular, los derechos fundamentales derivados de los artículos 18 y 20, donde la ponderación de ambos derechos exige el criterio de proporcionalidad. Este uso de la proporcionalidad para valorar la ponderación de los derechos fundamentales se muestra especialmente útil en casos en que las técnicas habituales de interpretación de las normas no permiten una solución clara, y en ese sentido la proporcionalidad puede facilitar una salida argumentativa posible. De ahí que el Tribunal haya evolucionado en su actividad interpretativa hacia un uso cada vez más frecuente. La mejor función de la proporcionalidad se actualiza en aquellas situaciones en las que hay una ponderación muy equilibrada de valores. Considerado como principio, la proporcionalidad puede servir para la justificación constitucional a la limitación del derecho. En un estudio de la relación medio-fin, la proporcionalidad permite un ajuste entre derechos, una limitación en el uso de un derecho en relación con otro. Pero esta limitación recíproca de derechos sólo se podrá dar entonces en niveles homologables de derechos y bienes constitucionales. En el juicio de necesidad ya sí habría elementos valorativos, y la exigencia de que no haya sido posible otra medida igualmente eficaz pero no restrictiva del derecho. Finalmente el principio de proporcionalidad en sentido estricto es propiamente valorativo. Y naturalmente ha de hacerse en función de la propia Constitución.

Donde muestra su mayor efectividad la proporcionalidad es en el análisis comparativo entre dos derechos fundamentales. Aquí, la proporcionalidad y la ponderación de los intereses en conflicto exigen un pronunciamiento sobre la intensidad con que pueden defenderse uno y otro derecho, y hasta qué punto es exigible el sacrificio de la alternativa menos favorable (STC 120/1990, que pondera la colisión del art. 15 con el art. 16 CE). Es cierto que la superposición de una jurisprudencia de valores, en un sistema judicial basado en una tradición hermenéutica, preocupada fundamentalmente por la corrección formal en la aplicación de las reglas jurídicas, puede crear la sensación de que ante el rigor y la objetividad se opte por la contingencia y la subjetividad propias de cada Tribunal. Sin embargo, la proporcionalidad no equivale a arbitrariedad. Más bien, debe verse como un progreso importante en la aplicación del derecho, en la medida en que avanza en contenidos de justicia material, por encima de una mera aplicación subjuntiva de normas jurídicas elaboradas para supuestos que pueden adecuarse o no al sentido material de los intereses objeto de protección. Dicho esto, conviene tener en cuenta que, para que la proporcionalidad no caiga en un cierto voluntarismo subjetivista, se hace necesario construir de forma cada vez más depurada técnicas interpretativas que den satisfacción a los requisitos de esa objetividad. Es sin embargo constitucionalmente dudoso que pueda basarse una resolución judicial en el control de proporcionalidad para declarar inconstitucional una ley. Quizás lo contrario, la validación de la constitucionalidad pueda tener sujeción en un criterio de proporcionalidad. Más aún, en el Derecho penal podría considerarse que la proporcionalidad pueda ser un principio general de derecho que opere sobre el legislador. En relación con el Derecho penal, la proporcionalidad no podría ser en sí misma un canon de constitucionalidad, sino por referencia a otros criterios. Lo que no ha evitado la aplicación en algún momento de la proporcionalidad como base de la inconstitucionalidad de algunas normas penales, declaradas inconstitucionales precisamente por esa falta de proporcionalidad. Sobre la sentencia 136/1999, que estima el amparo y declara la absolución de los componentes de la coalición electoral Herri Batasuna, la doctrina ha criticado su debilidad argumental. En su FJ 22 el Tribunal justifica la utilización del principio de proporcionalidad para el análisis de la constitucionalidad de una norma penal, considerando el antecedente de la STC 55/1996. Pese a la fuerza de la idea de que el principio de proporcionalidad no constituye un canon de constitucionalidad autónomo cuya alegación pueda producirse de forma aislada respecto de otros preceptos constitucionales, considera el Tribunal que por la afectación que este supuesto despliega sobre el derecho de libertad, y dado que es en los Derechos Fundamentales en el ámbito en el que el principio de proporcionalidad produce más eficacia, no caben reparos a tenerlo en cuenta respecto de la cantidad de la pena y calidad (FJ 23), en relación con el comportamiento de los sujetos imputados, que en delitos de terrorismo es especialmente complejo, y en función de la posibilidad de utilizar otras medidas menos gravosas con igual efecto (FJ 27). Dicho esto, la norma que se ha aplicado no guarda, por su severidad en sí y por el efecto que comporta para el ejercicio de las libertades de expresión y de información, una razonable relación con el desvalor que entrañan las conductas sancionadas. Es inconstitucional el artículo 174 bis del Código Penal de 1973, en la medida en que no incorpora previsión alguna que hubiera permitido atemperar la sanción penal a la entidad de actos de colaboración con banda armada, que si bien pueden en ocasiones ser

de escasa trascendencia, no deben quedar impunes. Esa falta de proporcionalidad de la pena hace al precepto inconstitucional. De todos los votos particulares que conlleva esta sentencia, tres disienten de ella por el tratamiento de la proporcionalidad. El Vp de R. Mendizábal Allende considera que no debió aplicarse porque formalmente ni la proporcionalidad es un concepto que esté en la Constitución ni hasta ahora el Tribunal había declarado un precepto inconstitucional por desproporcionado. Tal cosa implica de manera ilegítima suplantar al legislador. El siguiente Vp, de M. Jiménez de Parga, entra sustantivamente en el análisis de la proporcionalidad de la norma en relación con el caso sometido a enjuiciamiento. Y en tal sentido, considera que la norma defiende valores como la vida, la seguridad y la paz social, que puestas en relación con la libertad de expresión, no deben ceder. El de Conde Martín de Hijas tiene un razonamiento parcialmente similar al de Mendizábal, pero considera además que este precepto fue sometido a análisis de inconstitucionalidad en la STC 89/1993 y desestimado, por lo que no le resulta aceptable esta diferencia de criterio. Y además de la injerencia en la función legislativa, en el ámbito penal no hay precedentes en la jurisprudencia del TEDH que pudieran justificar esta posición. Finalmente, la aplicación del test de proporcionalidad no ha sido correcta a juicio del voto discrepante. La proporcionalidad puede cumplir el importante papel de atemperar ciertas exigencias que pueden ser taxativas, si se admite una lectura muy literal de las normas, y que analizadas en su justa dimensión admitan cierta flexibilidad. Por encima de esa medida proporcional, la desproporción haría que determinadas situaciones devinieran en inconstitucionales. En este sentido, es importante la STC 107/2003, sobre el cómputo de los servicios previos en la baremación de las oposiciones. Se considera que hay proporcionalidad en la prestación de servicios previos, siempre que no se produzca el efecto mochila, que se sumen dos veces los mismos puntos (SSTC 67/1989, 93/1995, 185/1994, 11/1996; SSTC 151/1992, 302/1993 y 16/1998). Precisamente los servicios prestados presuponen un mérito o capacidad. Así lo contempla la STC 67/1989: «Desde la perspectiva de la igualdad la valoración constitucional de esta regla ha de ponerse en relación con la finalidad que persigue la norma diferenciadora y la proporcionalidad entre esa finalidad y el medio de diferenciación utilizado» (FJ 5). De tal suerte que la inconstitucionalidad no es una cuestión cualitativa sino cuantitativa, porque es la proporcionalidad de la medida, su quantum, lo que la dota o no de constitucionalidad. La falta de precisión, el hecho de que los argumentos a veces sean relativamente reversibles, la contingencia de algunos de esos argumentos, juegan en contra de la proporcionalidad. Sin embargo, es evidente que dota al derecho de cierta versatilidad. No toda la doctrina es detractora de la proporcionalidad. Algunos autores (PIETRO SANCHÍS) la valoran como el hallazgo más celebrado de la interpretación constitucional, en la medida en que es un modo de argumentar en la aplicación judicial de una Constitución que se quiere normativa y que al mismo tiempo aparece repleta de principios y derechos de fuerte contenido sustantivo que se proyectan sobre el conjunto del sistema jurídico, aunque propicien muchas soluciones tendencialmente contradictorias. Cuando fracasan las reglas tradicionales de resolución de antinomias y cuando tampoco se quiere abdicar de la toma en consideración de los preceptos constitucionales en toda clase de conflicto, la ponderación parece ser el procedimiento más racional o razonable para justificar unas decisores adoptadas frecuentemente con escaso respaldo normativo.

IV. EL RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL Como dijimos, el párrafo b) del artículo 161 de la Constitución atribuye al TC la jurisdicción para conocer el recurso de amparo, en los términos en que el artículo 53, apartado 2, reconoce que: «Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección 1. ª del capítulo II ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional». Los casos y formas establecidos en la ley se regulan en la LOTC (arts. 41 ss.) y en algunas otras leyes orgánicas que, con posterioridad, han regulado el recurso de amparo por la misma naturaleza de los derechos en ellas contenidos. La naturaleza jurídica del proceso de amparo ha sido doctrinalmente discutida. Algunos autores ven impropia su denominación como recurso y entienden que debería llamarse «demanda», habida cuenta de que a veces se inicia en primera instancia, y que en todo caso admite fase de prueba y deducción de demanda con las características propias de una demanda, y no de un recurso. La consideración predominante en la doctrina es, desde luego, que estamos ante un recurso autónomo e independiente y, a la vez, extraordinario y excepcional. Extraordinario porque el carácter subsidiario del proceso de amparo implica que únicamente sea admisible este proceso cuando no existan otras vías procesales de tutela de las libertades y derechos reconocidos en los artículos 14 a 29, o cuando éstas se hubieran agotado sin la debida protección de estos derechos. La necesidad, por tanto, de haber agotado previamente todos los recursos disponibles es una conditio sine qua non para la interposición de un recurso de amparo. Y excepcional en la medida en que no se suspende la firmeza de las sentencias contra las que se dirige el amparo. Parte, pues, de la situación de que se haya producido una invocación previa del derecho y de que se hayan agotado todos los recursos disponibles. Sólo así es admisible un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Sin embargo, estos requisitos de subsidiariedad y de exigencia de que no haya ningún otro recurso disponible en materia procesal por el ordenamiento jurídico se han matizado en un cierto sentido por el Tribunal Constitucional, entendiendo que la subsidiariedad no es una exigencia constitucional del recurso de amparo, sino una posibilidad legal, que ciertamente ha acogido la LOTC en sus artículos 43 y 44. El artículo 53 de la Constitución señala solamente que el recurso de amparo se interpondrá «en su caso» ante el TC. Para ello, es necesario que no haya ningún otro recurso disponible, y que se invoque el derecho fundamental lesionado al objeto de que los órganos jurisdiccionales puedan reparar el daño ocasionado, teniendo conocimiento de que se ha producido esta invocación. En la medida en que el recurso de amparo constitucional se entiende sin perjuicio de la tutela de los jueces ordinarios en materia de derechos fundamentales desarrollada inicialmente en la Ley 62/1978, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales, que se conoce como amparo ordinario, hoy ya regulado en las leyes procesales de los diferentes órdenes jurisdiccionales, por oposición al amparo constitucional, cualquier invocación de un derecho lesionado debe producirse en la fase ordinaria. Hay que conceder la posibilidad de que la lesión la haya producido el órgano jurisdiccional que actúa en la última instancia, en cuyo caso no es posible la denuncia hasta ese momento. En otros

momentos el TC ha admitido la invocación implícita del derecho fundamental, si era deducible de la petición de la parte (STC 13/1993). En este sentido, la subsidiariedad entraña la necesidad de agotamiento de todos los recursos disponibles por parte del ordenamiento jurídico, a fin de dar la posibilidad a la jurisdicción ordinaria de efectuar esa reparación. Sin embargo, esa exigencia no coincide con la totalidad de los recursos disponibles. En algunos de ellos, el TC no ha exigido la previa interposición, por considerar que no es exigible al justiciable interponer recursos improcedentes o inútiles. El recurso interpuesto ha de ser de alguna manera idóneo a los fines de conseguir que el órgano jurisdiccional pueda restablecer el derecho lesionado cuya protección se invoca (SSTC 337/1993, 347/1993, 377/1993, 354/1993, 140/1994, 93/1997, 183/1998, 5/1999, 173/1999, 183/2000 y 16/2002). El artículo 47 LOTC contempla la posibilidad de que comparezcan en un proceso de amparo, con carácter de demandado o coadyuvante, «las personas favorecidas por la decisión, acto o hecho en razón del cual se formule el recurso o que ostenten un interés legítimo en el mismo». Esta figura del coadyuvante puede tener interés en aquellos recursos de amparo en los que, por encima del interés particular del demandante, se puedan constatar intereses de algunas organizaciones o colectivos, a los que pueda afectar la resolución dictada en ese proceso de amparo. Destacadamente puede tratarse de organizaciones sindicales o empresariales y de asociaciones de consumidores y usuarios. En todo caso, la modificación introducida por la LO 6/2007 en el artículo 41.2 tampoco es muy clarificadora. A la expresión anterior que decía «el recurso de amparo constitucional protege a todos los ciudadanos […] frente a las violaciones de los derechos y libertades», la nueva ley dice «el recurso de amparo protege […] frente a las violaciones de los derechos y libertades». Se suprime ahora la condición de ciudadano, que ciertamente no es una expresión jurídica muy precisa en orden a la legitimación activa en un procedimiento, pero no se dice nada acerca de quiénes tienen exactamente legitimación activa en el proceso de amparo. En cuanto a la legitimación pasiva, los artículos 41 y siguientes de la LOTC, por los que se regula el recurso de amparo, hablan en todo momento de una defensa de los derechos fundamentales frente a los poderes públicos, ya sea frente a los actos, vías de hecho y otras situaciones del Poder Ejecutivo, del Poder Legislativo o del Poder Judicial. Se plantea por tanto el problema de si es posible exigir el respeto de los derechos fundamentales en las relaciones jurídicas que se producen entre particulares al margen del Estado. Esta posibilidad (conocida en el Derecho alemán como Drittwirkung) de extender a los particulares la eficacia de los derechos fundamentales ha seguido una evolución doctrinal importante, sin perjuicio de la utilización que el TC ha efectuado también de las posibilidades que le permite la LOTC. Ciertamente, con la regulación actual del recurso de amparo es difícil sostener la posibilidad de una legitimación pasiva del particular frente a la que ejercitar un recurso de amparo, porque no hay ningún supuesto en la ley orgánica que se acomode a la naturaleza privada de esa relación jurídica. De ahí que se planteara la teoría, importada del Derecho alemán, de imputar la lesión al órgano jurisdiccional en aquellos supuestos en que, con motivo de una relación entre particulares, se constataba la lesión de un derecho fundamental. Consiste esta operación en crear la ficción de que la lesión, en lugar de producirla el particular, la produce el órgano de la jurisdicción ordinaria que no

ha restablecido el orden jurisdiccional, permitiendo que se mantenga esta lesión. De este modo los derechos fundamentales tendrían una eficacia mediata, en la medida en que aparecen mediatizados por la acción de ese órgano jurisdiccional. Sin embargo, la debilidad de esta teoría se pone de manifiesto cuando analizamos los efectos que produce esa sentencia estimatoria del amparo por parte del Tribunal Constitucional; en tanto en cuanto la condena no recae sobre el órgano jurisdiccional, sino contra la persona física o jurídica que violó el derecho, de manera que esta teoría, como solución al problema teórico de la Drittwirkung, no es especialmente iluminadora, aunque ha de reconocerse que soluciona el problema en la práctica. Tampoco la última reforma de la LOTC ha introducido ninguna novedad en este aspecto. El artículo 42, que se refiere al amparo frente a decisiones y actos sin valor de ley, emanados de las Cortes o de cualquiera de sus órganos, o de las Asambleas legislativas de las CCAA o de sus órganos, que violen los derechos y libertades susceptibles de recurso de amparo, no ha sufrido ninguna modificación en la nueva regulación. Sí en cambio el artículo 43.1, que se refiere al amparo frente al Gobierno, autoridades o funcionarios, órganos ejecutivos de las CCAA, autoridades o agentes de éstas, en el que se suprime la frase de la anterior redacción «de acuerdo con el artículo 53.2 de la Constitución». Es una reforma puramente técnica, pero acertada, porque el artículo 53.2 no regula condiciones del ejercicio de la acción de amparo, sino que reconoce el amparo de ciertos derechos. El artículo 44 LOTC sufre importantes variaciones en la nueva LO 6/2007. Se intenta con estas modificaciones recoger la doctrina jurisprudencial del propio TC en cuanto a las exigencias del amparo frente a los órganos judiciales. Los requisitos exigidos en la anterior regulación se centraban fundamentalmente en la necesidad de agotar los recursos disponibles, y en el momento en que ha de invocarse el derecho fundamental lesionado. Ahora se pretenden clarificar estos requisitos, cuyo cumplimiento había creado importantes problemas de orden procesal. La nueva regulación exige que «se hayan agotado todos los medios de impugnación previstos por las normas procesales para el caso concreto dentro de la vía judicial». Con ello se pretende superar la anterior redacción que exigía que se hubieran agotado «todos los recursos utilizables», expresión no demasiado perfecta desde el punto de vista jurídico. Tampoco lo es ahora la de «todos los medios de impugnación», de manera que ese intento de solventar el problema de la determinación de cuál es el momento en el que se puede interponer ese recurso de amparo seguirá planteando dificultades en la práctica. En cuanto al segundo de los requisitos, que se trate de una violación imputable al órgano judicial, se ha desaprovechado la oportunidad de introducir, como decíamos, la posibilidad de violaciones de derecho por particulares, ya que en todos estos casos por definición la violación no puede imputarse directamente al órgano judicial; en todo caso, la imputación sería indirecta y mediata, pero no directa e inmediata. Y en cuanto al tercer requisito, el de la denuncia de la violación del derecho, tampoco mejora mucho la redacción actual respecto de la anterior. Ahora se dice que «se haya denunciado formalmente en el proceso, si hubo oportunidad, la vulneración del derecho constitucional tan pronto como, una vez conocida, hubiera lugar para ello». Con esta redacción no se solventa el problema más común que se plantea en los casos en que no se detalla por la parte reclamante el precepto infringido, pero puede deducirse de la propia demanda, y que ha dado lugar a una jurisprudencia un tanto vacilante del TC. El recurso de amparo se puede interponer ante el TC en relación con la vulneración de los derechos constitucionales reconocidos en los artículos 14 a 29 CE, además de por la lesión del

derecho a la objeción de conciencia al servicio militar, hoy ya virtualmente derogado (art. 30 CE). De acuerdo con el artículo 41.2 LOTC, el recurso de amparo constitucional protege a todos los ciudadanos frente a las violaciones de los derechos y libertades originadas por disposiciones, actos jurídicos o simple vía de hecho de los poderes públicos del Estado, las Comunidades Autónomas y demás entes públicos de carácter territorial, corporativo o institucional, así como de sus funcionarios o agentes. La LOTC diferencia actualmente tres supuestos en los que es posible recurrir en amparo: 1) Las violaciones de los derechos y libertades, originadas por disposiciones, actos jurídicos o simple vía de hecho del Gobierno o de sus autoridades o funcionarios, o de los órganos ejecutivos colegiados de las Comunidades Autónomas o de sus autoridades o funcionarios o agentes. En este caso el recurso es de naturaleza subsidiaria, por lo que es necesario agotar previamente las instancias judiciales antes de recurrir al TC en amparo. El plazo para la demanda de amparo es el de los veinte días siguientes a la notificación de la resolución recaída en el previo proceso judicial (art. 43.2 LOTC). 2) El recurso contra las decisiones o actos sin valor de ley, emanados de las Cortes o de cualquiera de sus órganos, o de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas, o de sus órganos, que violen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional. En este supuesto el recurso puede tener tanto naturaleza directa como subsidiaria. El recurso será subsidiario cuando las lesiones sean imputables a la Administración parlamentaria como tal a través de los actos relativos a la Administración personal del Parlamento. En esos supuestos será necesario acudir antes a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa [AATC de 71/1984, de 11 de abril, y 241/1984, de 11 de abril; arts. 58.1 y 74.1.c) LOPJ; arts. 1.3.a), 10.1.c) y 12.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa]. En los demás casos será directo y deberá interponerse el recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 LOTC, dentro del plazo de tres meses desde que, con arreglo a las normas internas de las Cámaras o Asambleas, sean firmes las decisiones o actos sin valor de ley lesivos del derecho o la libertad. Hay que tener en cuenta que el TC ha admitido el amparo incluso contra disposiciones parlamentarias dictadas ultra vires, que, lejos de suplir o interpretar el Reglamento, manifiestamente innoven o contradigan sus contenidos (SSTC 188/1988, 119/1990 y 44/1995), pues hay que diferenciar entre suplir omisiones o interpretar el Reglamento parlamentario y desarrollarlo o especificar sus prescripciones. Estas dos últimas funciones son las que darían lugar a un exceso que puede ser objeto de recurso de amparo, ya que las disposiciones resultantes carecen de valor de ley. 3) Las violaciones de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional que tuvieran su origen inmediato y directo en un acto u omisión de un órgano judicial. El recurso es también aquí subsidiario y la Ley 6/2007 ha ampliado el plazo para interponer el recurso, de veinte a treinta días a partir de la notificación de la resolución recaída en el proceso judicial. Por otra parte, en el artículo 54 LOTC se determina que: «Cuando la Sala conozca del recurso de amparo respecto de decisiones de los Jueces y Tribunales, limitará su función a concretar si se han violado derechos o libertades del demandante y a preservar o restablecer estos derechos o libertades, y se abstendrá de cualquier otra consideración sobre la actuación de los órganos jurisdiccionales».

Los artículos 48 y siguientes de la LOTC regulan el procedimiento por el que se ha de tramitar el recurso de amparo. En primer lugar, y a diferencia de los procesos de inconstitucionalidad, el conocimiento de los recursos de amparo viene atribuido por el artículo 11.1 LOTC a las Salas del Tribunal, y después de la última reforma, a las Secciones. Para ello se ha modificado el artículo 6 LOTC, que decía que el Tribunal Constitucional actuaba en Pleno o en Salas, para decir ahora que: «El Tribunal Constitucional actúa en Pleno, en Sala o en Sección». El artículo 8.3 se modifica también en el sentido de que «podrá corresponder también a las Secciones el conocimiento y resolución de aquellos asuntos de amparo que la Sala correspondiente les defiera en los términos previstos en esta ley». El artículo 48, en congruencia con estas normas, se reforma igualmente y atribuye el conocimiento de los recursos de amparo ahora no solamente a las Salas, sino también a las Secciones. El procedimiento de la tramitación de los recursos de amparo se modifica en el contenido de los apartados 1 y 4 del artículo 49, que, a diferencia de la anterior regulación, exige ahora que además de la relación de hechos y la fundamentación de los preceptos constitucionales infringidos, se justifique «la especial trascendencia constitucional del recurso». De esta forma, se acogen también las argumentaciones a favor de un recurso de amparo objetivo, que la doctrina había venido considerando como una medida ineludible para reducir el colapso del Tribunal. Y se atribuye a una figura, el secretario de Justicia, el control de estos requisitos, de manera que ante el incumplimiento de cualquiera de ellos se requerirá la subsanación del defecto en el plazo de diez días, bajo apercibimiento de inadmisión. No era la mejor posibilidad de redacción la que tiene este precepto, cuya literalidad puede inducir a confusión, dado que la inadmisión del recurso sólo podría producirse por el órgano jurisdiccional, y las Secretarías lo que han de hacer ante la insubsanación de un defecto es decretar el archivo de las actuaciones, pero en todo caso, y con independencia de la redacción, producirán una importante reducción del número de casos que finalmente puedan llegar a conocimiento del Tribunal. Una vez que se hubieran cumplimentado estos requisitos, el artículo 50 regula el procedimiento de la tramitación del recurso de amparo. Es la Sección la que dicta la providencia de admisión a trámite, y después de comprobar los siguientes requisitos: 1) que se cumplan las exigencias de los artículos 41, 46 y 49; 2) que el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo del asunto, y ello ha de constatarse en función de la especial trascendencia de éste, vista desde la interpretación de la Constitución, de su aplicación o eficacia general, y todo ello para la determinación y el alcance de los derechos fundamentales. Aquí la redacción sí incurre en una confusión de conceptos, que probablemente no sea la más acertada. Interpretación, aplicación y eficacia de la Constitución, referida a los derechos fundamentales, es una cuestión relativamente compleja. Cuando la admisión a trámite en la Sección consiga dos de los tres votos, pero no sea unánime, será la Sala el órgano que finalmente adopte la decisión. Tal medida no tiene más razón de ser que satisfacer una exigencia de tutela, que si bien puede estar justificada en función de garantizar una mejor defensa de los derechos fundamentales, sin embargo rompe una lógica democrática de la mayoría que no parece tener justificación. Siendo número impar la composición de la Sección y

teniendo atribuida la competencia, no se entiende la razón de esa exigencia de unanimidad, salvo que se quiera dotar de la máxima legitimación esa decisión. Por otra parte, el artículo 50 contiene todavía en la admisión a trámite otra posibilidad de subsanación de defecto, poco compatible con la medida de celeridad pretendida en el Preámbulo de la ley. Este artículo, en su párrafo tercero, exige que en los casos en que se dicte providencia de inadmisión, por las Salas o Secciones, se especificarán los requisitos incumplidos, con notificación al Ministerio Fiscal y demandante en amparo. Contra esta providencia sólo podrá recurrir el Ministerio Fiscal, y su resolución, por auto, no dará lugar ya a recurso alguno. Y en el párrafo cuarto, finalmente, se prevé que cuando se puedan subsanar los defectos contenidos en la demanda, se dé trámite de subsanación, y en el caso de no producirse, se acordará la inadmisión, sin que quepa entonces interposición de recurso alguno. Esta regulación es un tanto compleja, y puede dar lugar a algunas dificultades de interpretación. En cuanto a la posibilidad de reducir la facultad de interponer el recurso de súplica al Ministerio Fiscal, puede justificarse por la exigencia de la objetivación del recurso de amparo, que limita al interés público las posibilidades de insistir en el recurso. Los apartados 2 y 3 del artículo 52 prevén la posibilidad de que las Secciones resuelvan recursos de amparo cuando se pueda aplicar una doctrina consolidada del Tribunal Constitucional. Respecto de la lesión cuya reparación se pretende, ésta ha de ser real, concreta, efectiva y cierta. El TC ha rehusado entrar a conocer acerca de situaciones meramente cautelares, temidas, potenciales o futuras (STC 27/1997, de 11 de febrero). Tampoco el TC admite demandas de amparo contra las resoluciones incidentales dictadas con ocasión de un proceso principal, sino que se estima que el cauce procesal adecuado es el de denunciar la infracción en las sucesivas instancias hasta llegar al último recurso disponible (SSTC 32/1994, 147/1994 y 63/1996). Esta regla general admite una excepción cuando de ejercitarse la petición de amparo en el proceso ordinario se dilate en exceso la reparación de ese derecho fundamental, o incluso se imposibilite el restablecimiento del derecho (STC 27/1997, FJ 2). Acerca de las medidas cautelares, el TC es también renuente a su revisión por la vía de la violación de los derechos fundamentales, porque su provisionalidad les permite todavía su modificación jurídica en el tiempo (STC 27/1997). Es importante señalar que el amparo de los derechos fundamentales no conlleva la posibilidad de recurrir contra un exceso de amparo o contra amparo. No están legitimados aquellos que en sede de jurisdicción ordinaria hayan de soportar una sentencia condenatoria porque el Juez o Tribunal haya estimado lesión de un derecho fundamental, y la parte considere un exceso de protección constitucional del derecho. Las sentencias que estimen lesión de un derecho fundamental no pueden ser objeto de recurso de amparo constitucional ante el TC para que éste corrija ese exceso de protección. Nuestro ordenamiento jurídico no admite el contra amparo, como ha dejado dicho el TC en la STC 114/1995, de 6 de julio, que desestima una demanda de amparo por aplicación incorrecta del artículo 14 de la Constitución. En el recurso de amparo se pueden establecer medidas cautelares. El párrafo 1 del artículo 56 LOTC establece la posibilidad de que el TC suspenda la ejecución del acto de los poderes públicos objeto del amparo constitucional, cuando se deduzca del procedimiento que de la ejecución pudiera

producirse un perjuicio que haga perder la finalidad del amparo. Dicha suspensión se podrá efectuar de oficio o a instancia de parte, y se tramitará por incidente, en el que se dará audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal, en un plazo de tres días. Se prevé en este artículo 56.4 que emitan informe las autoridades responsables de la ejecución, sin que se regule la importancia jurídica de ese informe, ni las consecuencias de su emisión o no por las autoridades requeridas. Lo que parece claro es que no es vinculante, pudiendo el TC hacer la valoración que considere oportuna acerca de su importancia o trascendencia. A ello contribuye además la facultad de solicitarlo, o no, por parte de la Sala, que sólo lo recabará si lo considera necesario. La denegación de la suspensión de la ejecución la deberá efectuar el TC si considera que de ella se pueden también originar perjuicios irreparables para los intereses generales, derechos fundamentales o libertades públicas de un tercero. Son, pues, abiertas las causas de la suspensión, pero taxativas las de la denegación de la suspensión. También se prevé que la medida de suspensión pueda estar avalada por alguna medida de afianzamiento, por la que se preste la caución necesaria al objeto de hacer frente a eventuales responsabilidades en el supuesto de denegación del amparo y si se hubieran producido daños a reparar. En cuanto medida de carácter provisional, es revisable en cualquier momento del proceso de amparo constitucional, porque el artículo 57 LOTC permite modificar tanto la suspensión como la denegación, cuando hayan cambiado las circunstancias. La redacción del precepto es ambigua y defectuosa porque habla de la «modificación durante el curso del juicio de amparo constitucional», cuando en realidad debía decir «en el curso del proceso». Y además se refiere al caso de que no hayan podido ser conocidas al tiempo de sustanciarse el incidente, o que le hayan sobrevenido, al objeto de no dejar en ningún momento indefenso al justiciable. En cuanto a los efectos de las sentencias dictadas en recurso de amparo, el artículo 54 exige que tanto las Secciones como las Salas limitarán su función a concretar la violación de los derechos fundamentales lesionados «y se abstendrán de cualquier otra consideración sobre la actuación de los órganos jurisdiccionales».

TEMA 6 CENSURA PREVIA Y SECUESTRO JUDICIAL I. CENSURA PREVIA El poder, desde los inicios de la prensa, ha intentado manipular los contenidos informativos como un instrumento de legitimación. En la medida en que podía perjudicar sus intereses políticos, los gobiernos han reprimido históricamente cualquier información que deteriorara o perjudicara su imagen. Esto, que tradicionalmente se conoce como censura, se ha ejercitado a lo largo de la Historia, como un trámite administrativo que permitía controlar con carácter previo cualquier contenido comunicativo que fuera contrario al régimen político o a los gobiernos. Los argumentos para permitir la censura previa se localizaban por lo general en la moral, las buenas costumbres o el orden público. Era necesario que por parte de la autoridad gubernativa se controlara la buena marcha de la sociedad para impedir los desórdenes y conflictos, que algunas minorías, generalmente concebidas como elementos subversivos, pudieran alterar. En España, desde 1876, se conoce ya la prohibición de determinado tipo de prensa contraria el Régimen monárquico, y en 1879 se regula mediante una Ley de Imprenta, que exige un informe del jefe político provincial, como trámite ineludible para obtener la licencia del Ministerio de Gobernación para la publicación de un periódico. Esta ley es sustituida por otra de corte liberal en 1883, en la que se exige el depósito de tres ejemplares de cada publicación, y las sanciones son posteriores a la publicación, pero no hay censura previa. En plena guerra civil, y para reprimir la información del bando republicano, se publica la Ley de Prensa de 1938, en la que la prensa se pone al servicio del Gobierno rebelde, y se establece un sistema de censura previa que consiste fundamentalmente en el seguimiento de las consignas políticas de guerra, que emitía el Servicio Nacional de Prensa. La censura era previa. Antes de ser publicado cualquier documento, debía ser sometido a conocimiento del jefe provincial del Servicio de Prensa. Los nombramientos de los directores de los diarios de prensa los efectuaba el Ministerio del Interior, y se podía ordenar la inserción de todas aquellas noticias que discrecionalmente considerase la autoridad gubernativa que eran de interés. En 1966, el régimen franquista inició un proceso de liberalización con la Ley de Prensa e Imprenta de 1966, que en principio reconoció un derecho a la libertad de prensa e imprenta, con la sola limitación de lo que establecieran las leyes. Y a modo de ejemplo establecía estas limitaciones: el respeto a la verdad y a la moral, el acatamiento a la Ley de los Principios del Movimiento Nacional y demás Leyes Fundamentales, las exigencias de la Defensa Nacional, de la seguridad del Estado y del mantenimiento del orden público interior y la paz exterior, el debido respeto a las instituciones y a las personas en la crítica a la acción política y administrativa, la independencia de los Tribunales y la salvaguardia de la intimidad y del honor personal y familiar.

No obstante haber suprimido la censura previa, todavía se exige el depósito de las publicaciones, de manera que el poder político se guardaba para sí la posibilidad de secuestrar una publicación en cualquier momento alegando cualquiera de estas razones, de tan vago e impreciso contenido como la moral o el orden público. Como además esta ley preveía importantes sanciones económicas en casos de atentar a estos valores, los efectos económicos sobre los medios de comunicación de estas medidas operaban de manera muy disuasoria. También hay que tener en cuenta la posibilidad de secuestro de una publicación, que conllevaba un gasto irrecuperable al no permitirse la venta de los ejemplares. Pero sobre todo el principal efecto de esta ley lo constituyó durante todo el período del tardo franquismo hasta la transición política, es decir, desde aproximadamente 1968 a 1977, la inseguridad jurídica que presentaba este precepto en su aplicación práctica, porque no había criterios de delimitación de esos conceptos que operaban como limitativos de la libertad de expresión e información. De este modo se producía a menudo el hecho de que, en función de la pura coyuntura política, informaciones acerca de temas que en algún momento podían acarrear importantes sanciones administrativas, en otras situaciones no lo eran, y los medios de comunicación mantenían una inseguridad jurídica importante respecto de su propia supervivencia como empresas. No obstante, se produjo una importante liberalización de los medios de comunicación, no solamente en el ámbito de la información política, sino en lo que se refiere igualmente a la liberalización de las conductas morales progresivamente desgajadas de la religión católica y favorecidas por la influencia del exterior. El Real Decreto-Ley 24/1977, de 1 de abril, también supuso un adelanto en la liberalización de la libertad de prensa, al suprimir en parte el secuestro administrativo, que quedó circunscrito, todavía con un amplio margen de inseguridad, a aquellas informaciones contrarias a la unidad de España, la Monarquía y las Fuerzas Armadas. El Real Decreto-Ley 23/1977, de 1 de abril, completó esta nueva situación al desmantelar formalmente la estructura pública de los medios de comunicación que estaba regida por el Movimiento Nacional, y crear un organismo autónomo dependiente del Ministerio de Información y Turismo.

II. LA CENSURA PREVIA EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA El párrafo segundo del artículo 20 prohíbe la censura previa como restrictiva del uso de los derechos a la libertad de expresión e información. Es una reacción tajante al modelo preconstitucional de la legislación franquista; la Constitución prohíbe de manera explícita que pueda ejercitarse por los poderes públicos ningún tipo de coacción a la libertad de expresión y de información. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado acerca de la institución de la censura previa con ocasión de la prohibición de emitir un programa de televisión. La STC 187/1999 declara constitucionalmente válido el secuestro judicial de una publicación, como medida preventiva, en el caso de una emisión prevista, en la que se adelantaban contenidos que pudieran resultar injuriosos para dos personajes públicos. Esa medida preventiva, acordada antes de que hubiera habido oportunidad de conocer los contenidos del programa, se consideraba por los recurrentes en amparo

como una especie de censura previa. Algunos de estos contenidos que presumiblemente se iban a emitir en el medio televisivo figuraban ya en un medio escrito, cuyo secuestro se solicitó por los querellantes ante el juez, pero no se concedió porque se consideró su escasa efectividad, dado que la revista ya había sido distribuida. En esta sentencia el Tribunal Constitucional define la censura previa como «cualquier medida limitativa de la elaboración o difusión de una obra del espíritu que consista en el sometimiento a un previo examen por el poder público del contenido de la misma, cuya finalidad sea la de enjuiciar la obra en cuestión con arreglo a unos valores abstractos y restrictivos de la libertad, de manera tal que se otorgue el “plácet” a la publicación de la obra que se acomode a ellos a juicio del censor o se le niegue en caso contrario» (FJ 5). Y la interdicción por parte de la Constitución de esa censura previa tiene su justificación en la necesidad de garantizar la neutralidad de los poderes públicos ante la libertad de expresión que permita la libre opinión de las personas, sin interferencias acerca de qué contenidos han de ser o no divulgados, comunicados o recibidos por la ciudadanía. La Constitución reacciona así frente a una pasada «censura gubernativa». Pero esa situación no es comparable a la posibilidad de que un juez considere la necesidad de evitar la divulgación de datos y hechos concernientes a la honorabilidad de las personas, de daño irreparable, que, a diferencia del antiguo secuestro administrativo, se adoptan de conformidad con el artículo 20.5 de la misma Constitución, en garantía de otros derechos también fundamentales. Dicho esto, es importante considerar que ese apoderamiento que la Constitución atribuye a los jueces en el uso de la función jurisdiccional no puede ser genérico ni inmotivado, sino que debe ser instado por la parte interesada o por el Ministerio Fiscal, y motivado en función de los derechos que se pretenden garantizar. La sentencia establece como límite en el ejercicio de estos derechos los derechos del Título I de la Constitución, así como de los preceptos que se contengan en las leyes que regulen esos derechos, y especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia. La Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, recoge esos límites en el punto 4 del artículo 4, al decir que «la comunicación audiovisual debe respetar el honor, la intimidad y la propia imagen de las personas y garantizar los derechos de rectificación y réplica. Todo ello en los términos previstos en la normativa vigente». La finalidad de la garantía de la censura está sobre todo en evitar que los poderes puedan imponer los contenidos informativos, o intervenir en los modelos de comunicación que limiten la libertad de expresión de cara al desarrollo democrático de las instituciones, o del libre ejercicio de la libertad de expresión. Los límites, por lo tanto, deben ser ejercidos por el Poder Judicial, motivados y razonados, en función de la necesidad de proteger derechos que queden injustificadamente limitados por una información que les afecte. Por lo tanto, no es posible ningún tipo de secuestro de publicaciones derivado del Poder Ejecutivo; toda limitación en lo que se refiere a la censura previa debe tener un origen judicial, y esta resolución judicial no se puede entender tampoco como un apoderamiento genérico, sino que debe ser solicitada por quien se encuentre lesionado en sus derechos o por el Ministerio Fiscal. La resolución judicial por su parte ha de motivarse, sin que baste para ello una genérica enunciación de los bienes supuestamente protegidos, sino efectuando un análisis en profundidad del

caso concreto que se le somete a enjuiciamiento. Ha de detectarse cuál es el derecho lesionado y de qué forma actúa sobre el sujeto que ha de ser protegido en sus derechos, mediante un juicio de proporcionalidad que evidencie la necesidad de sacrificar un derecho en relación con el otro. Ha de diferenciarse la censura previa de los controles que debe ejercer el medio acerca de las correcciones técnicas, contenidos y efectos de la publicación de una noticia. Las SSTC 176/1995, 187/1999 y 161/2005 atribuyen este «derecho-deber» a sujetos privados a quien puedan imputarse responsabilidad en la comunicación. Esa responsabilidad exige y permite el control de la información que se publica, en relación con el examen o análisis de los textos y contenidos, antes de su difusión, para comprobar si traspasan o no los límites de las libertades que se ejercen, especialmente los efectos penales. La empresa puede elegir el texto que se publique en su empresa, asumiendo las consecuencias de esa publicación, en relación con los efectos jurídicos y sus responsabilidades económicas.

III. SECUESTRO JUDICIAL El artículo 20.5 de la Constitución señala que: «Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial». La Constitución da por sentado un concepto de secuestro de las publicaciones, y constitucionaliza exclusivamente la exigencia de que el secuestro solamente se podrá acordar por la autoridad judicial. Esto implica la erradicación definitiva de cualquier tipo de actuación gubernativa en materia de intervención sobre los contenidos de la libertad de expresión e información, no solamente en el establecimiento de una censura sobre los medios de comunicación, sino también sobre las consecuencias de esas teóricas limitaciones, que no pueden originar un secuestro del material en el ámbito del Poder Ejecutivo, sino solamente judicial, con las garantías de un proceso. Esta limitación, la del secuestro de una comunicación, la constituye la posibilidad de secuestrar una publicación o programa en cualquier soporte informativo, cuando haya una fundada sospecha de que se pueden lesionar algunos de estos derechos. La única posibilidad de secuestro gubernativo se reconoce después de la Constitucion en la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, que en su artículo 21 regula la posibilidad de suspender estos derechos informativos. 1. La autoridad gubernativa podrá suspender todo tipo de publicaciones, emisiones de radio y televisión, proyecciones cinematográficas y representaciones teatrales, siempre y cuando la autorización del Congreso comprenda la suspensión del artículo 20, apartados 1.a) y d) y 5 de la Constitución. Igualmente, podrá ordenar el secuestro de las publicaciones. 2. El ejercicio de las potestades a que se refiere el apartado anterior no podrá llevar aparejado ningún tipo de censura previa.

Pero naturalmente se trata de una situación de absoluta excepcionalidad, que se justifica en función de las especiales circunstancias políticas vividas en un estado prebélico e incluso de guerra, en los que la división de los poderes del Estado puede estar en una situación que no permita adoptar decisiones de conformidad con la normalidad constitucional. Con respecto al contenido material del derecho, en la medida en que no se ha definido este concepto en la Constitución, ha de estarse necesariamente al desarrollo jurisprudencial, y en este sentido el Tribunal Constitucional ha considerado un concepto muy restrictivo del secuestro de las

publicaciones, o de cualquier medio de comunicación, que debe limitarse siempre a una resolución judicial, y cualquier conducta desde la autoridad gubernativa, dirigida a restringir los derechos de libertad de información o de expresión, ha de reputarse inconstitucional. La STC 13/1985, de 31 de enero, estima el recurso de amparo de un medio de comunicación que vio limitado su derecho a la información al serle sustraídas por la Policía unas fotografías realizadas en un incendio, so pretexto de perjudicar la investigación judicial. El Tribunal entra a conocer de un tema recurrente ligado a la destrucción de los medios de prueba en un proceso judicial, y la posible limitación de otros derechos, y considera que el secuestro judicial requiere una serie de requisitos. En primer lugar, un razonamiento acerca de su pertinencia en el caso concreto, motivando debidamente la necesidad de esa limitación del derecho, y en segundo lugar, relacionando debidamente esa medida con la finalidad a la que supuestamente ha de servir el sacrifico del derecho. En este caso, puesto que se trata de unas fotografías, debió de razonarse acerca de la relación de éstas con la investigación del proceso, no bastando una mera alusión genérica, sino razonando sobre cómo éstas podían dificultar la investigación, y hasta qué punto. Aquí la decisión del juez se fundamentó en una genérica consideración del secreto del sumario, pero el secreto sumarial no es una situación de normalidad procesal, puesto que las actuaciones judiciales son generalmente públicas, como se desprende del artículo 120.1 CE, que prescribe que «las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento». Esta excepcionalidad del secreto sumarial no puede extenderse sin más, por conexión o consecuencia a una situación de limitación de la libertad de información. Todo lo contrario, el secreto sumarial no significa en modo alguno que uno o varios elementos de la realidad social sean arrebatados a la libertad de información, en el doble sentido de derecho a informarse y derecho a informar, con el único argumento de que sobre aquellos elementos están en curso unas determinadas diligencias sumariales. De ese modo, el mal entendido secreto del sumario equivaldría a crear una atípica e ilegítima «materia reservada» sobre los hechos mismos acerca de los cuales investiga y realiza la oportuna instrucción el órgano judicial, y no sobre las actuaciones del órgano judicial que constituyen el sumario.

Un análisis similar se produce en relación con los cierres de emisión por cable y desmontaje de instalaciones, que desde la jurisdicción ordinaria se habían dictado como consecuencia de las actividades profesionales de vídeos comunitarios, considerados ilegales por la Administración del Estado. Las empresas solicitantes del amparo consideraban que el requerimiento del Gobierno Civil en el fondo era constitutiva de la conducta de secuestro gubernativo al ser requeridas para el desmantelamiento de la empresa que emitía las comunicaciones. Para el Tribunal no se trata de un secuestro porque no se dirige contra publicaciones o grabaciones, de una mensaje concreto, sino contra el instrumento capaz de difundir, directamente o incorporándolos a un soporte susceptible a su vez de difusión, cualquier contenido comunicativo. No obstante, se estima el recurso de amparo porque se entiende que hay una violación del derecho a la libertad de expresión al coartar la posibilidad de emisión en los vídeos comunitarios, entendiendo la Administración que esa emisión no tenía soporte legal, al no estar regulada la actividad. El Tribunal considera que la desregulación de una actividad relacionada con el ejercicio de un derecho fundamental no puede ser impeditiva del derecho, pues esa omisión del legislador no puede repercutir en la restricción del derecho. En La STC 52/1995, de 23 de febrero, el Tribunal Constitucional anula una sentencia dictada por el Tribunal Supremo, en relación con la Resolución de la Jefatura Provincial de Comunicaciones de Barcelona, confirmada por la Dirección General de Correos, prohibiendo la circulación por Correos

de algunas publicaciones periódicas, calificadas como pornográficas. El Tribunal estima que en realidad, desde un punto de vista técnico, no se ha producido ningún tipo de censura previa, dado que no se ha ejercitado ningún control de contenido, ni tampoco de secuestro judicial, porque no ha habido incautación de las revistas, sino solamente ha negado la prestación de un servicio público a una empresa. Sin embargo, se puede comprobar que se ha producido un obstáculo, objetivamente constatable, a la difusión de las revistas, y en tal medida se ha restringido la libertad de expresión, dificultando su difusión a terceros, de las ideas u opiniones que éstas contienen. De tal manera que la restricción del uso del servicio de correos de una publicación periódica afecta al derecho fundamental a la libertad de expresión. También en la STC 187/1999, de 25 de octubre, que conoce del recurso de amparo de una cadena de televisión, por infracción de los derechos de libertad de expresión e información, al haberse impedido la emisión de un programa anunciado previamente, por atentar al derecho de imagen de una famosa actriz, el Tribunal sienta jurisprudencia también acerca de la figura constitucional del secuestro judicial. La actora interpuso demanda en vía penal por los presuntos delitos de injurias y calumnias, y solicitó como medida cautelar la suspensión del programa anunciado en ese medio televisivo, por entender que si finalmente llegaba a emitirse ese programa, sería ilusoria la realización posterior del derecho. El juez admitió por auto la pretensión y notificó a la empresa emisora la imposibilidad de emitir ese programa, bajo apercibimiento de que si lo hacía, incurriría en la responsabilidad de desobediencia a la autoridad judicial. El programa no se emitió y el medio de comunicación recurrió en todos los órganos jurisdiccionales posibles hasta llegar al Tribunal Constitucional. Todas estas actuaciones procesales no cuestionaban el fondo de la materia objeto de litigio, es decir, si finalmente había o no un delito de injurias, toda vez que no habían tenido lugar los actos de juicio, sino que se trataba de medidas preventivas, que debía garantizar que si finalmente la demanda era estimada, porque el contenido del programa constituyera efectivamente una lesión de esos derechos, el pronunciamiento judicial no fuera inútil por haber sido ya irreparable el daño. Y esta medida de secuestro se lleva a cabo mediante un procedimiento incidental, que se tramita en una pieza separada, y en la que la autoridad judicial dicta este auto de obligado cumplimiento, que es, por lo tanto, independiente de la cuestión de fondo. El fundamento jurídico primero de la sentencia clarifica esta cuestión procesal. No es necesario esperar a la sentencia que pone fin al litigio para recurrir esta medida preventiva, porque como tal no se relaciona con la cuestión de fondo, aunque es de suponer que el juez antes de dictar el auto tome fundadas razones para adoptar una medida tan claramente restrictiva de la libertad de expresión. Y en ese sentido, lo que la autoridad debe ordenar, para el correcto enjuiciamiento de la cuestión, es requerir el material sobre el que verse la medida cautelar. De este modo, y aun cuando no se juzgue la cuestión de fondo, se produce necesariamente un prejuicio acerca de la cuestión principal, pues a salvo de la instrucción posterior y de las futuras pruebas, es evidente que el juez cuando adopta esta medida es porque tiene un inicial convencimiento de que del contenido de la información se desprende una cierta lesión de los derechos fundamentales. De ahí que la sentencia que dicte el Tribunal Constitucional ha de constreñirse al auto dictado sobre la medida cautelar, y sólo a él, dejando fuera de toda consideración la cuestión de fondo

acerca de si ha habido delito de injurias o calumnias. En este caso concreto, la solicitud de las cintas de vídeo que contenían el programa no fueron aportadas por la empresa demandada al juez en primera instancia, y la medida no obstante se dictó porque la desobediencia judicial también era una prueba en sí misma de que el medio no estaba dispuesto a facilitar el único medio de prueba posible para adoptar una decisión judicial lo que tiene la virtualidad de una presunción razonable de que se contuviera en el fondo esa lesión. Posteriormente, ante la Audiencia Provincial, en la tramitación del recurso contra el auto del juez, se aportó y pudo visionarse, ratificando la Audiencia el mismo auto. Pero además existía una previa publicación semanal, cuyo contenido estaba en el origen mismo de la querella presentada por injurias y calumnias, y unas cuñas publicitarias en las que la cadena adelantaba el contenido del programa. Este material coadyuva de manera importante a la toma de decisión del juez. La medida por tanto de secuestro de la publicación está justificada a juicio también del Tribunal Constitucional. En su FJ 3 el Tribunal considera acertada la decisión del juez, que estuvo basada en la necesidad de proteger los derechos de la personalidad de los querellantes y en la consideración de que el programa de televisión interfería en la investigación judicial de los hechos objeto de la querella, poniendo en marcha lo que suele conocerse como «juicio paralelo» de los medios. Así las cosas, y desde la perspectiva opuesta, esa prohibición, se arguye de contrario, constituye una manifestación de la censura previa prohibida por la Constitución, subrayando el hecho de que tal veto fuera decidido antes incluso de que el programa de televisión estuviese realizado […] Una lectura atenta y sosegada de lo sucedido, tal y como pone de manifiesto la conveniencia y aún la necesidad de analizar indistintamente dos aspectos de la cuestión. Por una parte, la prohibición judicial de emitir aquella edición semanal del programa […] y por otra los requerimientos que hicieron el juez y la Audiencia a la cadena de televisión para que remitiera a la mayor brevedad las grabaciones, no sólo del programa, sino de las cuñas publicitarias del mismo, que ya habían sido emitidas […] Ciertamente, ambos órganos judiciales requieren […] las grabaciones del programa en cuestión y sus cuñas publicitarias una vez acordada la prohibición de su emisión (FJ 4).

El Tribunal Constitucional reafirma su doctrina acerca de que la libertad de expresión no tiene otros límites que los que se deriven de manera explícita o implícita del texto constitucional. Por lo tanto, no cabe la censura previa ni siquiera entendida como cualquier medida limitativa de la elaboración o difusión de una obra del espíritu que consista en el sometimiento a un previo examen por un poder público del contenido de la misma cuya finalidad sea la de enjuiciar la obra en cuestión con arreglo a unos valores abstractos y restrictivos de la libertad, de manera tal que se otorgue el plácet a la publicación de la obra que se acomode a ellos a juicio del censor y se niegue en caso contrario. Y precisamente por lo tajante de la expresión empleada por la Constitución, para prohibir estas medidas, debe alcanzar la interdicción de todas las modalidades de posible censura previa, aun de las más débiles y sutiles que tengan por efecto la simple restricción de los derechos del artículo 20.1 (FJ 5).

Más recientemente en la STC 34/2010, de 19 de julio, el Tribunal va a estimar el amparo de una cadena de televisión que recurre ante la resolución de un juez de medidas cautelares en el proceso de acogimiento de un menor. Se trataba de una serie ficcionada de la biografía de un menor. La Comunidad Autónoma responsable del menor en desamparo interpuso demanda de protección del honor del menor y solicitó como medida cautelar la suspensión del programa. El auto por el que adoptó la medida de suspender el programa no se limitó, sin embargo, a la temporalidad de la medida, sino que se dictó con carácter definitivo, sin posibilidad de que en función del resultado final se pudiera levantar o no la suspensión de la emisión del programa. En esta sentencia el Tribunal vuelve a ratificar el criterio de la STC 187/1999, en el sentido de exigir dos inevitables requisitos el primero, que la medida preventiva encuentre acomodo legal, y el segundo, que sea solicitada por la parte. El requisito legal tiene encaje en el párrafo 2 del artículo 9 de la LO 1/1982, reguladora del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, que establece que en los

procedimientos que versen sobre esta materia se podrán adoptar todas las medidas provisionales o cautelares, para poner fin a la intromisión legítima de que se trate y restablecer al perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, así como para prevenir o impedir intromisiones ulteriores. Entre dichas medidas podrán incluirse las cautelares encaminadas al cese inmediato de la intromisión legítima, así como el reconocimiento del derecho a replicar, la difusión de la sentencia y la condena a indemnizar los perjuicios ocasionados.

TEMA 7 EL DERECHO DE RECTIFICACIÓN I. CONCEPTO DEL DERECHO DE RECTIFICACIÓN En la Constitución no se regula de manera expresa el derecho de rectificación. Sin embargo, de los derechos reconocidos en el Título I se deduce la necesidad de proteger el derecho de una persona a exigir la rectificación de informaciones que considere lesivas para bienes jurídicamente protegidos en la Constitución. En primer lugar, como derecho a la libertad de expresión del sujeto que solicita la rectificación, en la medida en que exige que se publique una noticia relacionada con él, y que es una respuesta a una noticia previa publicada en relación con su persona, ya se trate de un sujeto individual o de una persona jurídica. Y en segundo lugar, con otros derechos, como su honor, intimidad o imagen. Opera, por tanto, el derecho de rectificación como una manifestación de los derechos de libertad de expresión y además como un límite a los derechos de la libertad de expresión e información. Con anterioridad al ordenamiento democrático existía ya la institución del derecho de réplica, llamado también de rectificación. Sin remitirnos al origen de este derecho, desde Grecia se conocen antecedentes del derecho a defenderse de informaciones que menoscaben la fama de las personas. Con el descubrimiento de la imprenta, el liberalismo concedió una importancia en el pasado siglo a la consideración de la honorabilidad de las personas. En nuestro Estado, el Real Decreto sobre Imprenta de 1844 permitía en su artículo 31 que se insertase en el mismo periódico que hubiera publicado una noticia la rectificación acerca de su falsedad, o explicación de los hechos a que se haga referencia en ella. Posteriormente, la Ley de Imprenta de 1857, y la Ley de Prensa de 1938, el Decreto de 13 de marzo de 1953 y la Orden Ministerial de 25 de mayo de 1953, reconocen este mismo derecho. La Ley 14/1966, de Prensa e Imprenta, y el Decreto 745/1966 regulan también el derecho de réplica y de rectificación en términos similares. El derecho a la rectificación de cualquier contenido informativo se contiene en la LO 2/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de rectificación. La ley protege aquí el derecho de toda persona física o jurídica a rectificar una información difundida por cualquier medio de comunicación social, de hechos que le aludan, que considere inexactos y cuya divulgación pueda causarle un perjuicio. Nada dice la ley en relación con la definición o naturaleza de este derecho, sino que solamente en su artículo primero reconoce que se tiene el derecho a rectificar esa información. Con anterioridad, ya con posterioridad a la Constitución, este derecho se contiene en la Ley 4/1980, de 10 de enero, que en su artículo 25 reconoce el derecho de rectificación. Fue derogado por la actual Ley 2/1984, que reconoce el derecho a «quien sufriera lesión directa y expresa en sus legítimos intereses morales, en virtud de datos concretos o contrarios a la verdad y difundidos a través de información radiofónica o televisiva», y le permite «solicitar por escrito en el plazo de siete días desde la difusión de la información, que sea transmitida la correspondiente rectificación».

En la medida en que constituye un límite para el ejercicio del derecho de la libertad de expresión, además de un derecho propio de la persona a ejercitar a su vez ella la libertad de expresión de dar a conocer su verdad informativa, las empresas de la comunicación vienen obligadas a insertar en sus contenidos, de prensa escrita o audiovisual, las respuestas a informaciones que hayan emitido, y que produzcan ese efecto informativo. Y esta inserción es obligatoria para los medios de comunicación, de manera que no puede ser ignorada, cuando se solicita por alguna persona, acogiéndose al derecho de rectificación, con independencia de la verdad o falsedad de la noticia, y consiguientemente de la verdad o falsedad de la rectificación. Se trata pues de un derecho de configuración formal que se agota en su ejercicio y con independencia de que la persona que exige su rectificación demuestre o no al medio que se trata de una información veraz o falsa. Por tanto, y con independencia de que no exista en la Constitución, ni en la Ley que lo regula, un concepto expreso ni una definición de lo que se entienda por derecho de rectificación, del contenido de la LO 2/1984 se deduce, como veremos, que se trata de un derecho a la defensa de la persona afectada a corregir los errores informativos que se refieran a ella, y a la corrección formal por parte del medio de esos contenidos, con independencia de su verdad o falsedad. Por eso, la vía establecida en la ley en relación con el derecho de rectificación no excluye otras que puedan ser utilizadas, tanto por parte del medio como de la persona afectada por la información en lo que se refiere a un proceso por injurias o calumnias, o la vía civil de responsabilidad por lesión de los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar o a la imagen. En estos procesos es donde puede dilucidarse ya el valor de verdad o falsedad y la lesión de estos derechos. En el ejercicio del derecho de rectificación solamente se atiende al derecho de esa persona a rectificar una información producida sobre ella y con la que esa persona no está de acuerdo.

II. REGULACIÓN EUROPEA DEL DERECHO DE RECTIFICACIÓN En el Convenio Europeo de Derechos Humanos no se recoge expresamente el derecho de rectificación, pero hay documentos posteriores que aluden de manera directa a éste. En la Resolución del Consejo de Europa sobre el derecho de respuesta adoptada por el Comité de Ministros de 2 de julio de 1974 se recomienda a los Estados que dispongan un recurso efectivo contra las opiniones e informaciones que constituyan una injerencia en su vida privada o un atentado a su honor o reputación. Y en referencia concreta a la rectificación, establece que Toda persona física o moral, así como cualquier otra entidad, con independencia de su nacionalidad o residencia, que sea designada en un diario, un escrito periódico, en una emisión de radio o televisión, o por cualquier otro medio de comunicación de carácter periódico, y respecto de la cual hayan sido publicadas informaciones conteniendo hechos que ella considere inexactos, puede ejercer el derecho de respuesta con el fin de corregir los hechos que la aluden.

Por su parte, la Declaración del Parlamento Europeo sobre los Derechos y Libertades Fundamentales de 1989 reconoce también de forma expresa el derecho de rectificación en su artículo 18, que dice que: «Toda persona tiene derecho de acceso y de rectificación en lo que se refiere a los documentos administrativos y los datos que le afecten».

III. EL PROCESO EN EL EJERCICIO DEL DERECHO DE RECTIFICACIÓN El artículo primero de la LO 2/1984 reconoce que «toda persona natural o jurídica, tienen derecho a rectificar la información difundida, por cualquier medio de comunicación social, de hechos que le aludan, que considere inexactos y cuya divulgación pueda causarle perjuicio». Este derecho se amplía a sus herederos en el párrafo segundo de este artículo. Para hacer uso de este derecho solamente ha de remitirse un escrito al director del medio que haya publicado la información, dentro de los siete días siguientes a su emisión. El artículo segundo de la ley dice que el derecho se ejercitará mediante la remisión del escrito de rectificación al director del medio de comunicación dentro de los siete días naturales siguientes al de publicación o difusión de la información que se desea rectificar, de forma tal que permita tener constancia de su fecha y de su recepción. La rectificación deberá limitarse a los hechos de la información que se desea rectificar. Su extensión no excederá sustancialmente de la de ésta, salvo que sea absolutamente necesario.

Y debe efectuarse en un espacio de su misma relevancia. El contenido de la rectificación no presupone la veracidad o falsedad de la información publicada, es un derecho de la persona a que sea rectificada esa información incumbente a ella. De ahí que su contenido se limite exclusivamente a publicar esa rectificación sin valoración alguna por parte del medio. Éste tiene tres días para publicar la rectificación, pasados los cuales podrá acudirse en el plazo de siete días hábiles al Juzgado de Primera Instancia del domicilio de la persona interesada, o de la del medio que produjo la noticia. Para esta solicitud no será necesaria la asistencia de procurador ni abogado, sino la mera presentación del escrito de rectificación y de la información difundida en el medio en que lo haya sido. El juez, si se declara competente, citará a juicio, que se celebrará dentro de otros siete días a partir de la presentación de la solicitud. La sentencia que se dictará el mismo día o al siguiente día del juicio se limitará a denegar o admitir la rectificación, ordenando en este caso su publicación o difusión en el medio que emitió la información. La acción de rectificación, en la medida en que no presupone la verdad o falsedad de la información, sino el sólo derecho a la rectificación que una persona tiene a que no se difundan sobre ella contenidos que considera inexactos, es compatible con las acciones civiles o penales derivadas de esa noticia. Por esta razón, tampoco se admite que el escrito de rectificación contenga elementos valorativos que vayan más allá de la mera rectificación de la información. En este sentido, la STC 168/1986, de 22 de diciembre, desestima el amparo a una empresa editorial que había alegado la veracidad de su información frente a la rectificación pretendida. El Tribunal considera que el derecho de rectificación se cumple solamente con la versión que sobre los hechos proporciona la persona interesada negando la información publicada, pero sin que para ni a una ni a otra parte se presuponga la veracidad de sus respectivas informaciones. Ésta sería objeto de un proceso judicial civil o penal diferente con los medios de prueba pertinentes y encaminados a esa demostración. Aquí, el derecho se satisface por la publicación íntegra y gratuita de la rectificación referida exclusivamente a los hechos contenidos en la información difundida. El juez en este procedimiento no viene obligado a

indagar la verdad de la noticia, sino a obligar a que se rectifique. Por ello, la empresa obligada a rectificar no tiene tampoco que admitir la falsedad de la noticia publicada, sino meramente publicar la rectificación de la persona interesada. Esto tiene como consecuencia que el derecho de rectificación no se relaciona con la verdad o falsedad de la información, sino con la mera posibilidad de corregir esa información, aunque pueda ser potencialmente cierta la noticia y potencialmente falsa la rectificación. Respecto de la tramitación del procedimiento, el artículo 250 de la LEC al regular los juicios verbales en el apartado 1.9. º alude a las demandas que supongan el ejercicio de la acción de rectificación de hechos inexactos y perjudiciales. Éste es un proceso rápido, que se regula en los artículos 437 y siguientes LEC, establecido para demandas de cuantía reducida, y que requiere escasa fundamentación. La demanda debe ser sucinta, conteniendo los datos de identificación del demandado y actor, y domicilios para ser citados, fijándose con claridad los hechos que se piden. Admitida la demanda, se señalarán los actos del juicio, informando de la posibilidad de recurrir a una negociación para intentar solucionar el conflicto, incluida la de mediación. La vista del juicio comienza por la exposición del demandante acerca de los hechos, y posteriormente la del demandado, con las razones de su oposición. Se propondrán las pruebas y se practicarán, y en un plazo de diez días el juez dictará sentencia en la que se estimará o desestimará la demanda.

IV. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE EL DERECHO DE RECTIFICACIÓN Desde el principio, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional atendió a un concepto formal del derecho. En la STC 35/1983, de 11 de mayo, se delimitan los contornos del derecho antes de su regulación legal. En el FJ 4 se precisa su finalidad, que «se agota en la rectificación de informaciones publicadas por los medios de comunicación y que aquel que solicita su rectificación considera lesivas para sus derechos propios». La jurisprudencia posterior se pronuncia ya sobre el contenido de la ley en sus aspectos concretos. Así, la STC 66/2000, de 13 de marzo, sobre los requisitos del escrito de rectificación, cómputo de plazos y formalidades procesales, o la STC 40/1992, de 30 de marzo, sobre la relación entre el derecho de rectificación y el derecho al honor y otros derechos de la personalidad. Son acciones compatibles, la del derecho de rectificación y otras incumbentes a la defensa de los mismos derechos, y ya en su contenido material, el Tribunal Constitucional distingue ambas situaciones: En estos casos singulares en que se trata no sólo de dar una información sino también de servir de soporte a una noticia u opinión manifestado por terceras personas, no cabe desconocer el hecho de la rectificación posterior de la información emitida en ese contexto que resultaba ser incompleta. Y si bien el derecho a la rectificación de la información no suplanta, ni, por tanto, inhabilita ya, por innecesaria, la debida protección al derecho del honor, sí la atenúa, pues constituye el mecanismo idóneo para reparar lo que sólo por omisión de los hechos relatados pudiera constituir intromisión en el derecho al honor imputable a quien sirve de soporte o vehículo para la difusión pública de tales hechos (STC 40/1992, FJ 2).

Posteriormente, la STC 51/2007, de 12 de marzo, ante una denegación del derecho de

rectificación por parte de un medio en las condiciones pedidas por el demandante, el Tribunal precisa las exigencias de la ley para llevar a cabo el ejercicio del derecho. El solicitante pretendía integrar el derecho al honor dentro del ejercicio del derecho de rectificación, y a este respecto, el Tribunal señala el carácter instrumental de este derecho, que agota su finalidad en la rectificación de la información. No permite ir más allá de ésta, porque en otro caso, lo que ha defenderse mediante otro tipo de acción, es la lesión de los derechos al honor, a la intimidad o a la imagen. El derecho de rectificación «aparece así, por un lado, como un derecho subjetivo que funciona como un instrumento previo al ejercicio de acciones para la defensa del patrimonio moral de la persona frente a la actividad de los medios de comunicación, y por otro lado, como un complemento de la garantía de la opinión pública libre» (FJ 8). Desde este punto de vista, la posibilidad de rectificar una noticia, aunque no exija el valor de la veracidad, ni lo presuponga, es sin embargo una posibilidad que favorece el interés colectivo de la búsqueda de esa verdad (STC 168/1996, de 22 de diciembre, FJ 5). El amparo se desestima por parte del Tribunal Constitucional porque lo que se demandaba era que la rectificación se produjera en la extensión del escrito aportado por el demandante al medio de comunicación, y el medio lo limitó conforme a los términos en los que se había emitido la información. Y el Tribunal Constitucional consideró correcta la rectificación, porque el solicitante no se limitó a solicitar la rectificación de las informaciones del medio, sino que pretendió ampliarla a otras consideraciones no incluidas en la información. En la STC 99/2011, de 20 de junio, que resuelve un recurso de amparo presentado por un medio de comunicación de prensa escrita, frente a una sentencia que obligaba a rectificar una información, se analizan los requisitos del derecho y el alcance de las resoluciones judiciales que afecten a este derecho. En primer lugar, los órganos jurisdiccionales no se limitan a dar curso automáticamente a la pretensión formulada en la demanda, sino que deben controlar los requisitos legales de la rectificación instada, y dentro de este control está el de valorar si la rectificación efectivamente producida por el medio es suficiente para garantizar el ejercicio del derecho de rectificación. Y esta actividad judicial comprende, desde el rechazo ad limine de la demanda, porque se trate de una rectificación manifiestamente improcedente, como recoge el artículo 5.2 de la LO 2/1984, hasta la valoración de hasta dónde puede llegar el ejercicio de ese derecho. Así, si se trata de una información a todas luces cierta y evidente, basada en una noticia de conocimiento general y público, o el escrito de rectificación contiene elementos inverosímiles, desestimará la pretensión. Por lo tanto, el ejercicio del derecho de rectificación, aunque el proceso que lo regula sea sumario, no debe llevar a una concesión automática, sino que el órgano jurisdiccional debe controlar la racionalidad de la petición, conforme a los criterios generales del derecho, con los elementos que el propio derecho procesal y sustantivo proporcionan. Finalmente, el hecho de que no se exija el requisito de veracidad de la materia objeto de rectificación está perfectamente justificado por la naturaleza del derecho. No se trata de imponer la verdad propia frente a la esgrimida por el medio informativo, sino de permitir a la persona afectada y de fijar su propia posición respecto de la noticia. Por esta misma razón, el medio al rectificar la noticia tampoco renuncia a su verdad ni queda desmentido por el solicitante, sino que solamente permite el ejercicio de un derecho por una persona afectada por una noticia emitida por su medio. De

este modo, no desmiente la noticia, sino que permite que la persona afectada proporcione su propia versión.

V. PROCESO ESPECIAL SOBRE EL DERECHO DE RECTIFICACIÓN El artículo 68 LOREG regula un derecho de rectificación específico derivado de la situación de los procesos electorales. Dice este artículo que cuando por cualquier medio de comunicación social se difundan hechos que aludan a candidatos o dirigentes de los partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones que concurran a la elección, que éstos consideren inexactos, y cuya divulgación pueda causarles perjuicio, podrán ejercitar el derecho de rectificación, de conformidad con lo establecido en la LO 2/1984, de 26 de marzo, con las siguientes especialidades: a) Si la información que pretende rectificarse se hubiera difundido en una publicación cuya periodicidad no permita divulgar la rectificación, en los tres días siguientes a su recepción, el director del medio de comunicación deberá hacerla publicar a su costa dentro del plazo indicado en otro medio de la misma zona y similar difusión. b) El juicio verbal regulado en el párrafo 2 del artículo 5 de la mencionada ley orgánica se celebrará dentro de los cuatro días siguientes al de la petición.

TEMA 8 EL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES I. CONCEPTO DE SECRETO DE LAS COMUNICACIONES El artículo 18.3 CE dice que «se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial». Este derecho está concebido inicialmente como un ámbito de inmunidad personal frente al Estado. Pertenece a ese núcleo de derechos que el modelo liberal de Estado del siglo XIX define como tales derechos oponibles frente a los poderes públicos, y como defensa individual de los sujetos frente al Estado, y encuentra fundamento constitucional en nuestro ordenamiento en el artículo 10.2 CE, que reconoce la dignidad de la persona y la afirmación del libre desarrollo de la personalidad como fundamento del orden político y de la paz social. Se trata de un derecho de configuración formal, para cuya violación no es necesario que se llegue a difundir, ni incluso a conocer el contenido informativo soportado en el medio utilizado para la información, sino que se consuma en el acto mismo de disponer, abrir o intervenir una comunicación. Comparte con el derecho fundamental a la intimidad la fundamentación del derecho a mantener un ámbito de la vida personal en la privacidad, sin injerencias externas. Se diferencia de otros derechos, como el de la intimidad, reconocido en el párrafo 1 del artículo 18, por el que se reconoce el derecho a la intimidad personal y familiar, en que el derecho al secreto de las comunicaciones es un derecho de configuración formal, frente al derecho de intimidad que es un derecho material. El derecho al secreto de las comunicaciones se lesiona cuando se interceptan estas comunicaciones, con independencia de su contenido. El derecho a la intimidad, sin embargo, tiene un contenido material, constituido por todos aquellos aspectos de la vida de las personas que son sustraídos al conocimiento público, y si alguno de estos contenidos se difunde, se viola el derecho. No hay por tanto identidad, puede haber intimidad que no sea secreta y secretos que no necesariamente sean íntimos. La única posibilidad de levantar el secreto de las comunicaciones la tiene la autoridad judicial. Esto implica que ese levantamiento tiene que obedecer a una motivación concreta y que por tanto la resolución judicial que la acuerde ha de motivar en derecho las razones de ese levantamiento del secreto. Además, han de existir indicios delictivos. Las escuchas telefónicas se utilizan como un medio de obtención de información en el transcurso de una investigación policial o judicial, y que pueden llegar a constituir un medio de prueba. Es, pues, un derecho autónomo y con contenido propio respecto del derecho de intimidad reconocido en el artículo 18.1 CE. El ejercicio de este derecho no lo constituye la privacidad sino la mera interceptación de la comunicación, con independencia de que se lesione o no la intimidad. Esta diferenciación ha sido reiteradamente señalada por el Tribunal Constitucional de manera constante. En la STC 141/1999 se establece la relación entre el artículo 18.1 y el 18.3 como una concreción del

segundo respecto del primero. El FJ 2 dice que el secreto de las comunicaciones es una de las manifestaciones del derecho a la intimidad. Recientemente en la STC 142/2012, de 2 de julio, que aporta elementos significativos en este sentido, para facilitar la diferencia entre ambos derechos, trata del amparo ante una actuación de la Guardia Civil, que abre una agenda telefónica sin consentimiento de la propietaria. El recurso se instrumenta a través del artículo 18.1 CE, por violación del derecho a la intimidad, pero también del artículo 18.3 CE por la violación del secreto de las comunicaciones. La distinción tiene trascendencia, puesto que la interceptación de una comunicación sin el consentimiento de su titular solamente puede llevarse a cabo mediante autorización judicial, y si ésta no media, automáticamente constituye una violación del derecho. Igualmente en la STC 241/2012, de 17 de diciembre, se analiza con detalle la diferencia entre estos dos derechos. Con ocasión de una sanción en materia laboral en la que dos trabajadoras recurren en amparo, el Tribunal analiza esta diferencia. La empresa tuvo acceso a una información privada de las trabajadoras en relación con un programa informático y las sancionó por el contenido de unas conversaciones realizadas en ese soporte de mensajería instantánea. El Tribunal Constitucional considera en primer lugar la diferencia en cuanto al derecho lesionado. No fue una violación del derecho a la intimidad de las trabajadoras reconocido en el artículo 18.1 CE porque se trataba de un ordenador sin clave, al que tenía acceso toda la plantilla de la empresa, y ellas mismas se expusieron al conocimiento de las demás personas del contenido de la información. El derecho al secreto de las comunicaciones consagra la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas, por lo que dicho derecho puede resultar vulnerado tanto por la interceptación en sentido estricto consistente en la aprehensión del soporte del mensaje, con conocimiento o no del mismo, o la captación del proceso de comunicación, como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado a través de la apertura de la correspondencia ajena, guardada por su destinario o de un mensaje emitido por correo electrónico o a través de la telefonía móvil (FJ 3). No sólo cubre el contenido de la comunicación, sino todos los aspectos de la misma, como la identidad de los sujetos de la comunicación o el medio a través del que esa comunicación se produce, por lo que se puede infringir ese derecho con la publicidad de los listados de llamadas telefónicas o el mero registro de las llamadas. En el caso de esta sentencia, la violación del secreto se produjo por la apertura del archivo de un ordenador. El Tribunal consideró que el derecho al secreto de las comunicaciones había de ponderarse, por producirse en el seno de una relación laboral, con el poder de dirección de la empresa, que puede establecer condiciones de uso de los ordenadores de su propiedad. Y en este caso se daban las siguientes condiciones: en primer lugar, el ordenador era de uso común a todos los empleados de la empresa, y en segundo lugar, el empresario había prohibido que se instalasen programas en él, por lo que, de una parte, no habría secreto, ya que el ordenador era de libre acceso y no se exigía clave para su entrada, y además se contravino una orden de la empresa al instalar el programa, soporte de las conversaciones que fueron conocidas luego y sirvieron de base para la sanción. Estos dos elementos llevan al Tribunal a la consideración de que no había tal secreto, sino una información abierta a la que cualquiera podía tener acceso.

La sentencia desestima por tal razón el amparo, pero hay un voto particular, suscrito por dos magistrados que entendían que debió estimarse la demanda. Este voto particular señala cómo el uso común de un ordenador por parte de todos los empleados de una empresa no determina que esa comunicación sea pública ni carezca de protección constitucional, ni por lo tanto la injerencia profesional en los contenidos de los mensajes. El secreto a las comunicaciones, en la medida en que es un derecho de configuración formal que exige la no injerencia en la comunicación, se sitúa por encima de una orden empresarial, pues el incumplimiento de lo ordenado no habilita en modo alguno interferencias en el proceso o en el contenido de las comunicaciones, sin perjuicio de que pueda acarrear algún tipo de sanción. En otros términos, la infracción de las órdenes empresariales tolera la imposición de las sanciones previstas en el ordenamiento jurídico, pero no consiente la vulneración directa de derechos fundamentales al amparo del incumplimiento de la orden empresarial, ni tampoco las intromisiones empresariales enderezadas a verificar o comprobar la existencia de las comunicaciones, incluso cuando ex post, cometida la vulneración y gracias a esa ilegítima injerencia, quede acreditado que aquellas sanciones eran ajustadas a derecho.

Acierta este voto particular al distinguir con claridad la sanción por desobediencia a una orden empresarial, que está dentro del poder organizativo de la empresa, de la lesión de un derecho fundamental a cuyo respeto viene obligado el empresario, y que no cede ante la relación laboral. La lesión se produce con independencia de los elementos que habían servido a la mayoría para desestimar el amparo. En el caso de la libertad de acceso a la información, el voto señala con acierto que no justifica la violación del secreto a las comunicaciones, pues la correspondencia escrita que se introduce en los casilleros de los edificios o las empresas no permite la apertura de los sobres y la lectura de la comunicación. En este caso, además, la comunicación constaba en unos archivos del programa que tenían que ser abiertos uno a uno, lo que, lejos de ser públicos, exigía la actividad de apertura de quienes violaron el secreto de las comunicaciones. Y en cuanto a la desobediencia de las trabajadoras al instalar el programa, no puede justificar en absoluto la intromisión de la empresa en la información.

II. LA REGULACIÓN EUROPEA Y ESTATAL DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES En el contexto europeo, el artículo 8 del CEDH reconoce el derecho al secreto de las comunicaciones. El artículo 8. º regula del «Derecho al respeto a la vida privada y familiar», en dos párrafos. El párrafo 1 dice que «toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia», y el párrafo 2 dice que: «No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás». La Carta Europea de los Derechos Fundamentales, en su artículo 7, reconoce el derecho al respeto a la vida privada y familiar. «Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones».

En cuanto a la situación legal en nuestro ordenamiento estatal, la LO 10/1995, del Código Penal regula en su Título X, artículo 197 y siguientes, los delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad de domicilio. En el capítulo 1 de este Título se contiene el delito del descubrimiento y revelación de secretos. Hay un tipo básico, recogido en el artículo 197, que en su párrafo 1 considera delito la conducta de «el que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses». En el párrafo 2, «al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero». En el párrafo 3 se castiga con menor pena a quien «por cualquier medio o procedimiento y vulnerando las medidas de seguridad establecidas para impedirlo, acceda sin autorización a datos o programas informáticos contenidos en un sistema informático o en parte del mismo o se mantenga dentro del mismo en contra de la voluntad de quien tenga el legítimo derecho a excluirlo, será castigado con pena de prisión de seis meses a dos años». La difusión de esos datos o hechos, o el hecho de tener responsabilidad en esos ficheros o estar encargado de ellos, incrementarán las penas de dos a cinco años. También determinadas circunstancias, como la edad de las personas afectada, los fines lucrativos y otras. El párrafo tercero del artículo 197 dice que «se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años si se difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas a que se refieren los números anteriores». Agravamiento de las penas si se trata de personas que sean encargadas de los ficheros, soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, archivos o registros, y además si se venden, ceden o revelan, y afectan a datos de carácter personal que revelen ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la víctima fuera menor de edad o incapaz. El párrafo 6 agrava igualmente las penas si los hechos se realizan con fines lucrativos. Finalmente, el artículo 199 condena a quienes revelaren secretos ajenos, de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o sus relaciones laborales, a la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.

III. EL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 1. LA NATURALEZA DEL DERECHO El TC sentó en la STC 114/1984 la naturaleza del secreto de las comunicaciones, en relación con

una demanda de amparo en materia laboral, en la que el empresario grabó una conversación telefónica con el recurrente, fruto de la que se produjo un despido, considerado procedente por la jurisdicción ordinaria. El TC desestimó el amparo, y fijó el concepto del secreto de las comunicaciones en la sentencia dictada. Consideró el Tribunal que la grabación de una conversación telefónica y su posterior difusión no violaba el secreto de las comunicaciones porque la grabación no había sido efectuada por terceros ajenos a la conversación, sino por una de las personas que la mantenía. El FJ 7 dirá que quien entrega a otro una carta recibida y quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que le permite captar aquella conversación a otras personas no presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera «íntima» del interlocutor, pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en el artículo 18.1 CE. Otro tanto cabe decir en el presente caso, respecto de la grabación por uno de los interlocutores, de la conversación telefónica. Este acto no conculca secreto alguno impuesto por el artículo 18.3. Y tan sólo, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. […] Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de otra consideración, al derecho reconocido en el artículo 18.3 CE; por el contrario, quien graba una conversación con otro, no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado.

En el FJ 8 se afirma que no constituye contravención alguna del secreto de las comunicaciones la conducta del interlocutor en una conversación que graba ésta (que graba también por tanto sus propias manifestaciones personales). La grabación en sí al margen de su empleo posterior, sólo podría constituir un ilícito sobre la base del reconocimiento de un hipotético derecho a la voz, que no cabe identificar en nuestro ordenamiento, por más que sí pueda existir en algún derecho extranjero. Tal protección de la propia voz, existe sólo en el derecho español como concreción del derecho a la intimidad, y por ello mismo, sólo en la medida en que la voz ajena sea utilizada ad extra y no meramente registrada, y aun en este caso, cuando dicha utilización lo sea con determinada finalidad, como la que prevé el artículo 7.6 de la LO 1/1982, que considera ilegal la utilización de la voz de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga. Utiliza aquí el Tribunal un concepto restrictivo de la violación del secreto de las comunicaciones, en la exigencia de que sea solamente un tercero el que pueda conculcar ese derecho, pues la grabación de una conversación de manera subrepticia, sorpresiva, de mala fe, debería tener relevancia constitucional, dado que esa persona se está expresando en un ámbito de privacidad que luego, sin su consentimiento, se publicita. Exigir que se viole el derecho de intimidad resulta aquí reductor del concepto mismo de intimidad, pues debería considerarse que por definición, toda divulgación de una conversación privada es una violación del derecho de intimidad en sí misma, pues son datos vertidos en una conversación intima, en donde uno de los interlocutores desconoce que esa conversación va a trascender. Finalmente, la afirmación de que nuestro ordenamiento no comprende un derecho a la voz es asimismo restrictivo del derecho a la imagen. Debería formar parte del derecho a la imagen de toda persona la difusión inconsentida de su voz, pues forma parte de su propia personalidad de la misma forma que su aspecto físico, podría decirse que la voz incluso es parte del físico de una persona. Así pues, para que se produzca una violacion del derecho es ineludible la participación de un tercero, que se puede producir además con empleo de artificios para escucha, transmisión, grabación o reproducción.

2. VIOLACION DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES Y PRUEBA JUDICIAL Pese a que el tenor del artículo 18.3, por el momento de su regulación, no comprende ciertas formas de tecnología actual, la legislación penal y la jurisprudencia han actualizado el contenido del derecho. Algunos medios tecnológicos no existían en 1978, por lo que se ha tenido que extender el concepto de «escuchas telefónicas» en relación a otros sistemas de escucha que no estaban expresamente previstos. Así lo dice la STC 34/1996, en la que el solicitante en amparo se basa en la redacción de ese momento del Código Penal, que en su artículo 497 bis hacía referencia a «quien para descubrir los secretos o la intimidad de otros interceptare sus comunicaciones telefónicas o utilizare instrumentos o artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación, o reproducción del sonido». A su juicio, no estaban comprendidos los teléfonos sin cable, pero el Tribunal entendió que el mero tenor literal no distinguía, y por lo tanto se debían entender comprendidas todas las escuchas, con independencia del sistema utilizado, denegando el amparo. Por otra parte, las escuchas legales permitidas en la instrucción de un proceso para la obtención de pruebas requieren una habilitación legal. Habilitación legal implica que el juez solamente puede acordar esa medida si hay una ley que expresamente le permita hacerlo. Y en relación con los derechos fundamentales, cualquier medida restrictiva de éstos en un proceso ha de estar fundada en una ley, es decir, el juez solamente puede restringir derechos fundamentales en un proceso si tiene una habilitación legal para hacerlo. En este sentido, hay que tener en cuenta las previsiones del artículo 579 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, que dice que: 1. Podrá el juez acordar la detención de la correspondencia privada, postal y telegráfica que el procesado remitiere o recibiere y su apertura y examen, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa. 2. Asimismo el juez podrá acordar en resolución motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogables por iguales períodos, la observación de las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos. 3. De igual forma, el juez podrá acordar, en resolución motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales períodos, la observación de las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos.

En la práctica de la prueba, la transcripción de las grabaciones ha de ser revisada por el juez, y respetar el principio de contradicción procesal, y el respeto al derecho de defensa de las personas afectadas. Esta sentencia, la STC 34/1996, es crucial en cuanto a la determinación de los efectos que se derivan de una prueba irregularmente obtenida con violación de los derechos fundamentales. Los efectos no pueden ser siempre y en todo caso los del libre sobreseimiento de la causa, sino que han de valorarse en relación con todo el proceso. De ahí la importancia de sus últimos fundamentos jurídicos, así como de los votos particulares que sobre ella emitieron los magistrados discrepantes. A partir del FJ 15 se desarrolla toda la argumentación sobre los efectos que deben tener las pruebas irregularmente obtenidas en orden a la totalidad del proceso, dado que puede ocurrir, y generalmente así es, que además de ésta existan otras pruebas que pudieran ser suficientes para la condena de las personas encausadas. En ese sentido, dice el Tribunal que entre las pruebas ilegítimas y otras que no lo son puede existir una conexión de antijuridicidad, para lo que es necesario analizar

si esa inconstitucionalidad de estas pruebas se transmite a otras obtenidas por derivación o no. Si la prueba refleja resulta ajena jurídicamente a la vulneración del derecho, y no hay una prohibición de valorarla porque ésta sí que satisface la tutela judicial, cabrá entonces darle efectos jurídicos. En cambio, si de la prueba ilegal se desprende una conexión de ilicitud con respecto a otras pruebas, éstas deberán ser necesariamente también anuladas a los efectos de ese procedimiento. Ahora bien, dicho esto, la valoración de estas circunstancias corresponde a los jueces y tribunales que estén conociendo del proceso, por lo que lo que al Tribunal Constitucional corresponde es en este caso la anulación de las resoluciones judiciales dictadas en él, y devolver las actuaciones a la jurisdicción ordinaria para que con plenitud de criterio determine si, una vez apartadas del proceso esas pruebas ilegalmente obtenidas, es posible mantener las pretensiones acusatorias. Los votos particulares de esta sentencia se mueven en planos distintos. El primero de ellos considera que, una vez determinado que se han violado los derechos fundamentales derivados del artículo 18.3, esta lesión afecta a la presunción de inocencia, y desde esa posición, debió resolverse por el propio Tribunal una sentencia ya absolutoria. El segundo voto particular considera por el contrario que no debieron anularse las sentencias para todos los encausados, dado que estaba probado que algunos de ellos fueron sorprendidos in fraganti, y podían ser por ello condenados con total independencia de la prueba ilegítimamente obtenida. Y en relación con los demás, dado que las deficiencias de las resoluciones judiciales eran consecuencia de una defectuosa ley, poco después modificada, no cabe exigir del juez ordinario una resolución diferente a la que la propia ley le exigía, por lo que lo razonable no sería entonces la retroacción de actuaciones, sino el análisis por este Tribunal de si, excluidas estas pruebas, podía o no mantenerse la condena. Respecto del plazo máximo de la duración de las intervenciones, dependerá de la naturaleza o gravedad de los hechos que justifiquen la medida, del control del resultado de las intervenciones y de los soportes en los que estas se encuentren, de las condiciones del grabado, custodia, utilización y borrado, así como la forma en que deben incorporarse al atestado y al proceso. Además, la ley solamente habilita a intervenir las comunicaciones de las personas sometidas al proceso, pero en la medida en que son conversaciones nada dice sobre la afectación de los terceros con los que estas personas se comunican, ajenas en principio al proceso. Finalmente hay que tener en cuenta el grado de afectación que pueden tener las personas que por su específica profesión tengan relación con la persona cuya comunicación está interceptada. Los abogados defensores, si pueden o no ser grabados en sus conversaciones con los clientes, dado su secreto profesional, así como los parlamentarios, sujetos a inmunidad. La situación en nuestro ordenamiento adolecía de una legislación satisfactoria en este sentido, hasta que se publicó la Ley 4/1988, de 25 de mayo, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Esta ley fue una consecuencia obligada de la Sentencia del TEDH de 30 de julio de 1988, en el caso Valenzuela-Contreras. Aquí, el Tribunal Europeo consideraba que la legislación española era insuficiente para garantizar el secreto de las comunicaciones, y proponía una mejor regulación, que el Estado lleva a cabo mediante la aprobación de esta ley. La ley regula las personas que pueden llevar a cabo la interceptación de las comunicaciones, la naturaleza de las infracciones, las condiciones del establecimiento de los procedimientos a que

afecte, duración de la ejecución de la medida, reproducción en los juicios verbales, control de la información obtenida, y el archivo o destrucción de las cintas. Influyó en la STC 202/2001, que recoge estas consideraciones: «La intervención de las comunicaciones sólo puede entenderse constitucionalmente legítima si está legalmente prevista con suficiente precisión, si se autoriza por la autoridad judicial en el curso de un proceso y si se ejecuta con observancia del principio de proporcionalidad; es decir, si su autorización se dirige a alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como acontece cuando se adopta para la prevención y represión de delitos calificables de infracciones punibles graves y es idónea e imprescindible para la investigación de ellos» (FJ 2). Para ello ha de verificarse que esta decisión jurisdiccional ha apreciado razonadamente la conexión entre el sujeto que vaya a verse afectado por la medida judicial, y el delito que se está investigando, así como la gravedad de la intromisión y su pertinencia o idoneidad. La resolución judicial que se dicte acordando la intervención de las comunicaciones (mediante un auto) ha de ser motivada en orden a estas exigencias constitucionales. Se deberán detallar los números de teléfono sobre los que penda la medida, personas concretas, tiempo de duración de la intervención, y fechas concretas en las que haya de darse cuenta al juez de los resultados obtenidos en la investigación que se base en esa información. La STC 184/2003, de 23 de octubre, vuelve a señalar que la reforma del artículo 579 LECr no es suficiente para garantizar las exigencias de la jurisprudencia señalada por el TEDH, sobre todo en lo que se refiere a los límites temporales y la gravedad de los hechos que exijan una medida de esa naturaleza. Así, el artículo 8.2 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos (CEDH) exige que la injerencia en este derecho haya de estar regulada por el Derecho interno de cada Estado con precisión, claridad y detalle. De hecho, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencia de 18 de febrero de 2003, ha declarado que el artículo 579 LECr en su redacción dada por la Ley 4/1988, de 25 de mayo, no responde a las exigencias de tutela de este derecho. Así, el límite de duración de la medida, el procedimiento de transcripción de las conversaciones intervenidas, la necesidad de conservar intacto ese material, para que pueda ser consultado por la defensa. Desde un punto de vista procesal, las medidas han de estar incardinadas dentro de un proceso, bien en las diligencias previas, o en el inicio de un sumario, naturalmente secreto, en el que las personas afectadas por la medida, al desconocer que ésta se está llevando a cabo, no tienen la posibilidad de defenderse de la legalidad de ellas hasta que se levante el secreto del sumario. Entre tanto es el Ministerio Fiscal el que debe garantizar esa legalidad. En la STC 184/2003 (FJ 7), el Tribunal hace una llamada al legislador para que pueda regular adecuadamente, de conformidad con las exigencias legislativas del Derecho europeo, el artículo 8 del CEDH, dada la inconstitucionalidad de la norma por insuficiencia de los requisitos de la legislación española. Pero no decreta la inconstitucionalidad porque, de hacerse así, la ausencia de norma tendría mayores perjuicios que la insuficiencia normativa. «Es al legislador a quien corresponde, en uso de su libertad de configuración normativa propia de su potestad legislativa, remediar la situación completando el precepto legal. Como hemos dicho en otras ocasiones, aunque ciertamente con efectos diferentes de los aquí contemplados, esta situación debe acabar cuanto antes, siendo función de la tarea legislativa de las Cortes ponerle término en el plazo más breve posible.»

La sentencia estima parcialmente el recurso y anula las resoluciones judiciales retrotrayendo las actuaciones al momento de la proposición de prueba para que se pueda resolver en función del resto de las pruebas, después de descartar aquella que ha sido considerada como lesiva del derecho fundamental. El voto particular discrepante aborda una importante cuestión acerca de los necesarios «indicios» que justifican la intervención de las comunicaciones. Y entiende que éstos han de ser algo más que simples sospechas pero algo menos que los «indicios racionales» que exige la legislación penal para dictar un auto de procesamiento. Y en este sentido, como puede verse fácilmente, la determinación exacta de esas expresiones no es fácil de determinar en la práctica, pues la frontera entre estas tres expresiones no puede perfilarse. La diferencia entre los indicios y los indicios racionales es un poco artificial, pues, en principio, solamente los indicios racionales deberían entenderse como tales indicios, ya por definición toda operación intelectiva es racional, y desde luego, desde el punto de vista de la interpretación y la aplicación judicial del derecho, necesariamente toda operación jurídica debe estar sometida a los criterios de racionalidad, pues de no ser así, no sería susceptible de aplicación normativa. Y «las sospechas» no es tampoco un concepto jurídicamente muy apropiado, pero además, si lo relacionamos con los otros dos, tampoco parece que nos pueda permitir importantes diferenciaciones, menos aún para soportar una decisión judicial de la trascendencia a que se refiere esta sentencia que estamos analizando. De ahí la posición del voto discrepante de desestimar el amparo, pues si la decisión judicial que estimó la medida de intercepción de la comunicación lo hizo en base a una ley inconstitucional, o bien se declara su inconstitucionalidad, o bien se considera que el juez adoptó de manera jurídicamente correcta la aplicación de esa ley aunque no fuera constitucional, pero ni se puede pedir que el juez deje de aplicar una ley, ni se puede permitir que la infrinja. En caso de que esa prueba debiera ser apartada del sumario, dado que ya estaba juzgado el caso, el Tribunal podría haber otorgado directamente el amparo, en lugar de anular las actuaciones para que volviera a juzgarse con apartamiento de ellas. En todo caso, el Tribunal decidió devolver, y el voto discrepante entendía que debió desestimarse el amparo. La reciente STS 79/2012 resuelve acerca de un juez y entiende que ha prevaricado al ordenar las escuchas telefónicas entre unos imputados y sus letrados en el establecimiento penitenciario. Se consideran de aplicación los artículos 446.3 y 536.1 CP. El primero castiga el delito de prevaricación y el segundo de violación de las garantías constitucionales. El juez había dictado un auto por el que ordenaba la intervención de las comunicaciones orales y escritas de tres internos en establecimiento penitenciario. Y entendiendo que la comunicación con sus letrados podía comportar intercambio de información en relación con la investigación policial, se ordenó la intervención. El auto por el que se acordaba ponía de manifiesto que de las investigaciones policiales se desprendía la posibilidad de que los letrados pudiesen ser el enlace con el exterior entre los presos y la trama organizada. Al tratarse de una comunicación que no era particular del centro, sino general, no podía ordenarse por el director del centro penitenciario, sino por el juez, si bien debía hacerse en coordinación con el primero. Se señaló, conforme a las exigencias legales el plazo de duración de la intervención, por el periodo de un mes, y la ejecución material a los funcionarios de esa dependencia, si bien debían entregar a la Policía judicial todo el material. Se

identificaron los funcionarios requeridos y se determinó la forma de transcripción y las actas quincenales que debían efectuarse. Al mes siguiente se prorrogó por nuevo auto la medida. El Tribunal entendió que esos autos adolecían de imprecisiones que no garantizaban el derecho de defensa de los abogados respecto de los clientes, que estaría reconocido en el artículo 17 CE, que dice en su párrafo 1 que «nadie puede ser privado de libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley». Igualmente en su párrafo 3 «se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca». De esos derechos se derivan el de confidencialidad de las relaciones entre el imputado y su abogado, que conlleva la estrategia para el juicio e incluso la propia confesión del delito a su letrado, y otros derechos como el de no declarar contra sí mismo, o el derecho al secreto profesional del abogado, y el derecho a la intimidad del imputado. Las restricciones a estos derechos han de estar justificadas. En los casos de internamiento, además, se produce una especial sujeción al centro penitenciario, y el artículo 51.2 de la Ley General Penitenciaria solamente permite las restricciones que se contengan en esta ley. Su relación con el artículo 579 LECr es interpretada por el Tribunal, en lo que se refiere a la relación letrado-preso, como una relación específica, en la que solamente es posible la intervención de las comunicaciones en lo que se refiere a los casos de terrorismo. Considera el Tribunal Supremo que la conducta del juez está cubierta por el delito de prevaricación del artículo 446.3 CP.

IV. EL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES EN LAS RELACIONES DE ESPECIAL SUJECIÓN El secreto de las comunicaciones ha presentado en la jurisprudencia una especial virtualidad en relación con los derechos de las personas privadas de libertad, en la medida en que estas personas pueden cursar quejas al Juzgado de vigilancia penitenciaria, y en que por otra parte tienen restringido el uso de algunos derechos fundamentales por la situación de relaciones de sujeción a que están sometidos en su privación de libertad. Con ocasión de esa correspondencia, la Administración penitenciaria ha interceptado a veces esa correspondencia y ha sancionado al denunciante mediante un expediente administrativo. El Tribunal Constitucional ha sentado una jurisprudencia restrictiva de las injerencias de la Administración penitenciaria y expansiva del derecho al secreto de las comunicaciones, teniendo en cuenta la necesaria relación entre los artículos 18.3 y 25.2 CE. Este último dice que «las penas privativas de libertad y la medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad.» La normativa que regula los derechos de las personas internadas en establecimientos

penitenciarios es garante del derecho al secreto de las comunicaciones, pero establece las limitaciones propias del estatus derivado de la privación de libertad. Reconoce el derecho a la comunicación, recogido en el artículo 50 de la Ley Orgánica 1/1979, General Penitenciaria, así como en el Reglamento aprobado por RD 190/1996, de 9 de febrero. El artículo 50 de la Ley dice que: 1. Los internos tienen derecho a formular peticiones y quejas relativas a su tratamiento o al régimen del establecimiento ante el Director o persona que lo represente, a fin de que tome las medidas oportunas o, en su caso, las haga llegar a las autoridades u Organismos competentes. Si fueren hechas por escrito, podrán presentarse en pliego cerrado, que se entregará bajo recibo. 2. Si los internos interpusieren alguno de los recursos previstos en esta Ley, los presentarán asimismo ante el Director del establecimiento, quien los hará llegar a la autoridad judicial, entregando una copia sellada de los mismos al recurrente. Estas relaciones de especial sujeción de los presos a la disciplina de los establecimientos penitenciarios, está regulada en la LOGP y en el Reglamento penitenciario.

El Reglamento Penitenciario, por su parte, regula en su artículo 41 las reglas generales de la comunicación de los sujetos internados en el establecimiento penitenciario, reconociendo el derecho a la libre comunicación, y las formalidades que deben cumplirse por la institución en relación con el ejercicio del derecho. El artículo 41 del Reglamento regula estas condiciones de la siguiente forma: 1. Los internos tienen derecho a comunicar periódicamente, de forma oral y escrita, en su propia lengua, con sus familiares, amigos y representantes acreditados de organismos e instituciones de cooperación penitenciaria, salvo en los casos de incomunicación judicial. 2. Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley Orgánica General Penitenciaria, estas comunicaciones se celebrarán de manera que se respete al máximo la intimidad y no tendrán más restricciones, en cuanto a las personas y al modo, que las impuestas por razones de seguridad, de interés del tratamiento y del buen orden del establecimiento. 3. Todo interno tiene derecho a comunicar inmediatamente a su familia y abogado su ingreso en un centro penitenciario, así como su traslado a otro establecimiento en el momento del ingreso. 4. Las comunicaciones ordinarias y extraordinarias que se efectúen durante las visitas que reciba el interno se anotarán en un libro de registro, en el que se hará constar el día y hora de la comunicación, el nombre del interno, y el nombre, domicilio y reseña del documento oficial de identidad de los visitantes, así como la relación de éstos con el interno. 5. Las visitas de los familiares al interno enfermo se regularán por lo dispuesto en los artículos 216 y 217 de este Reglamento. 6. Además de las comunicaciones ordinarias señaladas en el horario de este servicio, se podrán conceder otras de carácter extraordinario como recompensa y por urgentes e importantes motivos debidamente justificados en cada caso. 7. Las comunicaciones y visitas se organizarán de forma que satisfagan las necesidades especiales de los reclusos extranjeros, a los que se aplicarán, en igualdad de condiciones con los nacionales, las reglas generales establecidas en este artículo.

El derecho a las comunicaciones escritas es reconocido con suficiente amplitud por parte del reglamento, que establece minuciosamente el procedimiento que garantiza el derecho al secreto de las comunicaciones. E igualmente en lo que se refiere a las comunicaciones telefónicas, que con un carácter más restringido se garantiza en todo caso su confidencialidad. El artículo 47 regula con amplitud este derecho: 1. Podrá autorizarse la comunicación telefónica de los internos en los siguientes casos: a) Cuando los familiares residan en localidades alejadas o no puedan desplazarse para visitar al interno. b) Cuando el interno haya de comunicar algún asunto importante a sus familiares, al Abogado defensor o a otras personas. 2. El interno que, concurriendo los requisitos del apartado anterior, desee comunicar telefónicamente con otra persona, lo solicitará al Director del establecimiento. 3. El Director, previa comprobación de los mencionados requisitos, autorizará, en su caso, la comunicación y señalará la hora en que deba celebrarse. 4. Las comunicaciones telefónicas, que siempre que las circunstancias del establecimiento lo permitan se efectuarán con una frecuencia máxima de cinco llamadas por semana, se celebrarán en presencia de un funcionario y no tendrán una duración superior a cinco minutos. El importe de la llamada será satisfecho por el interno, salvo cuando se trate de la comunicación prevista en el artículo 41.3 de este Reglamento.

5. Salvo casos excepcionales, libremente apreciados por el Director del establecimiento, no se permitirán llamadas desde el exterior a los internos. 6. Las comunicaciones telefónicas entre internos de distintos establecimientos podrán ser intervenidas mediante resolución motivada del Director en la forma y con los efectos previstos en la norma 7. ª del artículo 46.

Finalmente el artículo 48 regula las comunicaciones con abogados y procuradores: 1. Las comunicaciones de los internos con sus Abogados defensores y con los Procuradores que los representen se celebrarán de acuerdo con las siguientes reglas: 1. ª Se identificará al comunicante mediante la presentación del documento oficial que le acredite como Abogado o Procurador en ejercicio. 2. ª El comunicante habrá de presentar además un volante de su respectivo Colegio, en el que conste expresamente su condición de defensor o de representante del interno en las causas que se siguieran contra el mismo o como consecuencia de las cuales estuviera cumpliendo condena. En los supuestos de terrorismo o de internos pertenecientes a bandas o grupos armados, el volante deberá ser expedido por la autoridad judicial que conozca de las correspondientes causas, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 3. ª Estas comunicaciones se registrarán por orden cronológico en el libro correspondiente, consignándose el nombre y apellidos de los comunicantes del interno, el número de la causa y el tiempo de duración de la visita y se celebrarán en locutorios especiales, en los que quede asegurado que el control del funcionario encargado del servicio sea solamente visual. 2. En las mismas condiciones señaladas en el apartado anterior, se autorizará la comunicación de los Abogados y Procuradores cuando, antes de personarse en la causa como defensores o representantes, hayan sido llamados expresamente por los internos a través de la Dirección del establecimiento o por los familiares de aquéllos, debiendo acreditarse dicho extremo mediante la presentación del volante del Colegio en el que conste tal circunstancia. 3. Las comunicaciones de los internos con el Abogado defensor o con el Abogado expresamente llamado en relación con asuntos penales, así como con los Procuradores que los representen, no podrán ser suspendidas o intervenidas, en ningún caso, por decisión administrativa. La suspensión o la intervención de estas comunicaciones sólo podrá realizarse previa orden expresa de la autoridad judicial. 4. Las comunicaciones con otros Letrados que no sean los mencionados en los apartados anteriores, cuya visita haya sido requerida por el interno, se celebrarán en los mismos locutorios especiales y se ajustarán a las normas generales del artículo 41. En el caso de que dichos letrados presenten autorización de la autoridad judicial correspondiente si el interno fuera un preventivo o del Juez de Vigilancia si se tratase de un penado, la comunicación se concederá en las condiciones prescritas en los anteriores apartados de este artículo.

La STC 127/1996 conoce de un recurso de amparo sobre reclamación de preso que ha sido sancionado por denunciar las condiciones de la celda que habita, en la que se contenían frases injuriosas contra la dirección. Aquí se desarrolla el concepto de configuración formal del derecho del secreto de las comunicaciones, que se había apuntado en la STC 114/1984. Dice el Tribunal que este derecho se predica de lo comunicado, con independencia de cuál sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado. Esa condición formal del secreto de las comunicaciones, presunción iuris et de iure de que lo comunicado es «secreto» en sentido sustancial, ilumina sobre la identidad del sujeto genérico sobre el que pesa el deber impuesto de la norma constitucional. Así, sea cual sea el contenido objetivo del concepto comunicación, la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros, ajenos a la comunicación misma. La presencia de un elemento ajeno en aquellos entre los que media el proceso de la comunicación, es indispensable para configurar el ilícito constitucional aquí perfilado. Los requisitos formales en relación con la intervención de las comunicaciones de los presos se interpretan siempre taxativamente. En las SSTC 207/1996, 128/1997 y 175/1997, el Tribunal Constitucional fija una serie de requisitos a tener en cuenta. En primer lugar, no basta con la mera

comunicación al juez instructor por parte del juez de vigilancia penitenciaria, sino que es necesario un verdadero control jurisdiccional a posteriori de la medida adoptada, con una resolución motivada respecto de su necesidad y finalidad. En cuanto a la medida, ha de ser idónea, necesaria y proporcionada en relación con esa finalidad. Y todos estos requisitos constituyen los argumentos de la motivación. De ahí la importancia de que la medida sea motivada, porque en ella se puede explicitar la necesidad de que adopte, los bienes jurídicos que peligran y por lo tanto hacen razonable esa limitación del derecho fundamental, y la finalidad concreta que se persigue, así como el tiempo que se considera necesario y las posibilidades del levantamiento de la medida. La finalidad de la medida ha de atender igualmente a peligros concretos, y no meras sospechas, y debe relacionarse también en la motivación, entre otras cosas, para un adecuado control jurisdiccional. No basta la mera afirmación de que se trate de una persona peligrosa, sino que debe exigirse que haya conductas previas o peligro real que lo justifique. También exige el TC el cumplimiento de ciertas formalidades por parte de la dirección del centro penitenciario. Así lo resuelve en la STC 175/2000, por la que se concede amparo a un denunciante de deficiente asistencia médica, que fue sancionado por la Administración penitenciaria después de interceptar la comunicación del preso. Éste, solicita amparo al TC por entender que ha sido una prueba ilícitamente obtenida por la Administración, y éste anula la sanción estimando la demanda de amparo. En la sentencia se analizan ya los elementos legales de configuración de esa relación de carácter especial que tiene lugar entre el preso y el establecimiento penitenciario, en la que son de aplicación los artículos 51 de la Ley Orgánica General Penitenciaria y los artículos 41 a 50 del Reglamento Penitenciario aprobado por RD 190/1996, en donde se prohíbe la suspensión, restricción o intervención administrativa de las comunicaciones de éste con las autoridades judiciales. Más recientemente, la STC 15/2011, de 28 de febrero, estima violación del secreto de las comunicaciones en el caso de un preso, que solicita el amparo por inconstitucionalidad de la nota informativa del centro penitenciario en el que se encuentra internado. Esta nota exige que todos los presos que formulen alguna petición en sobre cerrado al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria hagan constar el motivo de que trata el contenido de su escrito. Considera el recurrente que se viola así el artículo 18.3 que protege el secreto de las comunicaciones. El Tribunal estima el amparo y anula la resolución dictada por el director del centro penitenciario por la que se exige esa condición. Se reitera esta jurisprudencia en la STC 107/2012, que conoce de un recurso de amparo interpuesto contra la Administración penitenciaria por un interno que formuló un escrito de queja contra la dirección. El escrito fue abierto por un funcionario que leyó su contenido, y el interno fue sancionado. Recurrió en amparo por violación del secreto de las comunicaciones. La jurisdicción ordinaria confirmó la sanción en la consideración de que el secreto de las comunicaciones no ampara escritos que se integran en un expediente judicial, lo que priva al escrito de contenido privado, ya que en cualquier caso formaría parte del expediente. El FJ 5 considera que esa intervención en la correspondencia del interno viola el secreto de las comunicaciones y no está justificado porque su destinatario es el juez y no puede ser interferida por terceros.

V. LÍMITES DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES Respecto de cuáles son los límites de configuración del secreto de las comunicaciones, la jurisprudencia considera este derecho con bastante amplitud. La STC 281/1985, de 7 de noviembre, que conoce del recurso de amparo interpuesto por una organización sindical a la que la empresa le prohíbe el uso del correo electrónico para informar a la afiliación, fija algunos criterios. De entrada entiende que el artículo 18.3 CE reconoce el derecho al secreto de las comunicaciones por el que el sindicato tiene derecho a transmitir noticias de interés para su afiliación. Al interceptar y filtrar los mensajes enviados desde el servidor del sindicato, está interviniendo de manera injustificada tal derecho. En realidad no se invocó en la instancia la lesión de este artículo, sino la del artículo 28 y se resuelve analizando este último. Se considera lesionado en parte. Pero naturalmente, como la lesión sustantiva consiste en la denegación de un derecho de información y del secreto profesional, ya que la empresa había interceptado la comunicación, las referencias al artículo 28 reconducen necesariamente a los derechos de información de los trabajadores por parte de su sindicato. Y en este sentido el TC dice que «el flujo de esa información resultará perjudicado si el empleo de los instrumentos prácticos o medios materiales se obstruye. La garantía del contenido esencial del derecho fundamental exige que el empresario no ponga dificultades a esa información. El empresario no debe dificultar la información». El margen de libertad que gozaba el empresario en una economía liberal se ha reducido por razón de la protección de los intereses colectivos, y esa limitación opera sobre la propiedad privada en la medida en que esa propiedad no se perjudique por la acción del sindicato. No sólo la utilidad individual, sino la función social, forman parte del contenido esencial del derecho de propiedad (STC 37/1987). Dicho esto, el ejercicio de ese derecho sindical tiene límites: no perturba el normal funcionamiento de la empresa, conciliar ese flujo de información con los intereses de la empresa y no suponer un gravamen en los costes empresariales. La sentencia contiene un voto particular que considera que debió desestimarse el amparo. Parte de un concepto de empresa referido a la potestad total de la empresa para organizar sus medios de producción. Una cosa es que la empresa obstaculice el derecho sindical, y otra que tenga obligación de colaborar con ese derecho.

TEMA 9 CLÁUSULA DE CONCIENCIA Y SECRETO PROFESIONAL I. LA CLÁUSULA DE CONCIENCIA Aparece regulada en el artículo 20.1.d) CE como una garantía del derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La Constitución garantiza en este precepto que «una ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades». De esta primera garantía, la cláusula de conciencia, se ha publicado una ley, que regula los aspectos fundamentales derivados de la posibilidad de ruptura del vínculo laboral cuando se produce una violación de ese derecho. La Ley Orgánica 2/1997, de 19 de junio, reguladora de la cláusula de conciencia de los profesionales de la información, en su Exposición de Motivos justifica esta ley por la propia exigencia constitucional y por la necesidad de precisar su contenido, asegurar el correcto ejercicio del derecho por parte de los profesionales de la información y proporcionar un instrumento jurídico que garantice la libertad de conciencia del profesional en el ejercicio de su profesión. Por ser un derecho de protección jurisdiccional directa, no es necesaria su regulación legal para acudir al orden jurisdiccional en demanda de amparo, pero ahora la ley concreta de manera sucinta algunas condiciones de su ejercicio. Siguiendo los criterios establecidos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la ley considera a los profesionales de la información como el factor fundamental en la producción de la información, y por ello su trabajo debe estar presidido por un indudable componente intelectual, que ni los poderes públicos ni las empresas de comunicación pueden ignorar. El profesional de la información no puede ser concebido como una especie de mercenario abierto a todo tipo de informaciones y noticias que son difundidas al margen del mandato constitucional de veracidad y pluralismo. De ahí que en la Exposición de Motivos se defina al profesional de la información como agente social de la información, que ejerce su trabajo bajo el principio ineludible de la responsabilidad, y a las empresas de la comunicación como entidades que más allá de su naturaleza jurídica de privadas o públicas, participan en el ejercicio de un derecho constitucional que es condición necesaria para la existencia de un régimen democrático. El artículo 1 define la cláusula de conciencia como un derecho constitucional de los profesionales de la información que tiene por objeto garantizar la independencia en el desempeño de su función profesional. El artículo 2 faculta a estos profesionales a solicitar la rescisión de su relación jurídica con la empresa de comunicación en que trabajen en los siguientes supuestos: a) Que en el medio de comunicación con el que estén vinculados laboralmente se produzca un cambio sustancial de orientación informativa o línea ideológica.

b) Que cuando la empresa les traslade a otro medio del mismo grupo, por su género o línea suponga una ruptura patente con la orientación profesional del informador. El ejercicio de este derecho dará lugar a una indemnización, que no será inferior a la pactada contractualmente o, en su defecto, a la establecida por la legislación laboral para el despido improcedente. Por último, el artículo 3 garantiza a los profesionales de la información que podrán negarse motivadamente a participar en la elaboración de informaciones contrarias a los principios éticos de la comunicación, sin que ello pueda suponer sanción o perjuicio. La cláusula de conciencia del periodista no se ha ejercitado de manera frecuente por parte de los profesionales de la información. Esa escasa práctica tiene mucho que ver con la ley que la regula, en la medida en que no se prevé más solución que la ruptura del vínculo laboral, lo que, dadas las consecuencias de la pérdida de empleo, facilitan poco la solución de fondo. De ahí que la jurisprudencia en la materia sea escasa y algunas veces además indirecta. No se invoca exactamente esta norma, sino la genérica violación del derecho a la libertad de expresión o información. En el ejercicio del derecho a la cláusula de conciencia directamente, la STC 225/2002, de 9 de diciembre, conoce el recurso de amparo de un periodista que resuelve su contrato de trabajo como consecuencia de un cambio de línea ideológica del medio en el que prestaba sus servicios. Las sentencias de la instancia y de la Sala del Tribunal Superior de Justicia habían desestimado su pretensión, pese a resultar probado el cambio de línea ideológica, porque el periodista dejó de prestar sus servicios desde el momento de interposición de la demanda, por lo que la empresa periodística alegó un abandono del puesto de trabajo. El Tribunal Constitucional estimó el recurso de amparo razonando, de conformidad también con el Ministerio Fiscal, que desde que se produce el cambio de línea ideológica, su permanencia en el puesto de trabajo implicaba una apariencia engañosa para las personas que recibían esa información y que, si resulta probada el supuesto del artículo 2 de la Ley, no puede imponerse al periodista que durante la tramitación procesal tenga que permanecer en la empresa. Como caso de invocación indirecta, la STC 125/2007, de 21 de mayo, resuelve acerca de un recurso de amparo interpuesto por un periodista al que se deniega autorización por su empresa para seguir participando en una tertulia televisiva. El actor prestaba sus servicios en un periódico en el que se había obstaculizado a sus trabajadores el ejercicio del derecho de huelga, y esa actitud había sido criticada por él en ese programa. En la demanda se alegó la violación del derecho a la libertad de expresión y a la igualdad, en la medida en que la empresa había adoptado esa medida como represalia por el uso de su libertad de expresión, y así lo resuelve el Tribunal, pero en realidad aquí operaría con mayor efectividad la específica consideración de la cláusula de conciencia profesional, si la legislación acerca de ésta no se hubiera limitado a la posibilidad de resolución de contrato, y se hubiera regulado la situación del trabajador que la invoca sin necesidad de producir la ruptura laboral.

II. LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEL SECRETO PROFESIONAL

El artículo 20.1.d) en su último inciso prescribe que una ley regulará, además de la cláusula de conciencia, el secreto profesional de los periodistas. Sin embargo, a diferencia de la cláusula de conciencia, el secreto profesional no ha sido regulado por ley. Esto no ha sido un olvido del legislador, sino una desregulación intencional, que responde a un intento deliberado de no regular esta figura, en el entendimiento de que cualquier regulación podía ser restrictiva, mientras que el ejercicio directo del derecho podría proporcionar una suficiente cobertura con el mero reconocimiento constitucional. El reconocimiento constitucional del secreto profesional de los periodistas supone una garantía del derecho de información, al mismo tiempo que una garantía a los profesionales de la información. En la medida en que el profesional de la información desenvuelve su actividad en un medio de comunicación, esa dualidad, profesional y medio, ocasiona una cierta complejidad en el tratamiento doctrinal de la figura, donde se entremezcla la garantía individual del derecho con la garantía institucional de ese derecho a la información. Opera, pues, como un límite del derecho a la información, y a la vez como una garantía de ese derecho, de manera que al garantizarse el secreto profesional se ensanchan las posibilidades informativas de esa sociedad, dándose a conocer hechos y realidades que si no estuviesen protegidas por el secreto profesional, no verían la luz. El secreto profesional se configura así como una garantía institucional derivada de dos derechos: de una parte el derecho de información, y de la otra, del derecho de intimidad. En tanto que garantía, el secreto profesional permite no revelar las fuentes de información, y dar a conocer a la sociedad noticias que en principio pudieran comprometer a las personas que las descubren, y que por esta garantía se mantiene el secreto de la fuente y la publicidad de la noticia. No es el único límite constitucional a la información. En la Constitución todavía se reconocen los siguientes límites: — El artículo 18.3 CE por el que se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial. — El apartado d) del artículo 20 CE como límite a la libertad de expresión. No es el único límite a la libertad de expresión, también el párrafo 4 del artículo 20 limita la libertad de expresión y de información por el resto de los derechos fundamentales, especialmente el honor, intimidad personal y familiar e imagen, y por la protección a la juventud y a la infancia. Por último, el párrafo 5 permite el secuestro de las publicaciones mediante resolución judicial. — El artículo 24.2, in fine, por el que se establece que: «La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.» Todas estas normas diseñan un cuadro constitucional que puede considerarse garantista, por una parte del más amplio derecho a la libertad de expresión e información, y por otra parte, del mayor respeto posible a los derechos que colisionan con la intimidad y el honor de las personas. Es por tanto, en cuanto garantía, una protección del derecho de libertad de expresión. El bien jurídico protegido en la libertad de expresión es el pluralismo informativo, necesario para formar la opinión pública necesaria para ejercitar el derecho de participación política.

El pluralismo político sólo se puede crear a partir del derecho a la información. Por esta razón, el derecho de libertad de expresión y el derecho a la información «prevalecen» en la doctrina del Tribunal Constitucional sobre otros derechos individuales. Y en tanto que derecho fundamental, protege al profesional de la información frente a terceros de la posibilidad de que, al no revelar la fuente de su conocimiento, tenga que hacer frente a las consecuencias derivadas de la información que produce. Esto conlleva la limitación inherente de la verdad, a los términos en que se pueda entender garante de otros valores que en algún caso superan la verdad, y son el derecho al secreto en algunos casos y el derecho a no difundir información en otros.

III. EL SECRETO PROFESIONAL Y EL ORDENAMIENTO JURÍDICO La regulación del secreto profesional abarca en el ordenamiento jurídico una amplia formulación legal. Se pueden distinguir, en relación con el secreto profesional, todos estos derechos: de voto, parlamentario, los secretos de Estado, secreto de sumario, de custodia de documentos, deliberaciones del Consejo de Ministros, el deber de sigilo de los funcionarios públicos, el secreto profesional... cuyo único elemento común es que todos son derechos informativos. La razón por tanto de los distintos niveles de protección del secreto profesional en el plano legal y constitucional tiene que ver con la diferente importancia de los bienes jurídicos protegidos en uno y otro caso. El secreto profesional que la Constitución ampara en el artículo 20.1.d) va referido a los profesionales de la información, aunque no se mencione explícitamente y se diga «en el ejercicio de estas libertades». Su reconocimiento constitucional responde a esa exigencia del derecho de información que tiene rango constitucional. En los casos en los que los bienes jurídicos protegidos tienen menor rango, la regulación legal limita igualmente el valor de la verdad, en función de la protección de otros bienes igualmente importantes. Así, el secreto profesional del procurador o abogado, o del profesional de la medicina configurados más como un deber profesional que como un derecho, obedecen a la necesidad de garantizar el derecho a que no sean difundidos datos o hechos, conocidos mediante una relación profesional. Es evidente que si la violación de ese secreto tuviera consecuencias en el orden de infringir derechos fundamentales, como la difusión de datos pertenecientes al ámbito de intimidad del cliente, se estaría en el marco constitucional del artículo 18 CE, y por tanto ante derechos protegibles en amparo. La regulación legal, en principio, otorga un nivel más bajo de protección. El secreto profesional aparece concebido en algunos casos más como un deber que como un derecho, protegiendo bienes jurídicos distintos de los del sujeto que tiene garantizado el derecho, y a veces penalizando la conducta negligente por la que se den a conocer datos a cuya reserva, por razón del cargo o profesión, están obligados. Esta regulación legal abarca varios tipos penales, en relación con el secreto profesional, cuya característica común es la de proteger la intimidad de las personas o evitar la competencia desleal en la industria. El Código Penal vigente hasta 1995 contemplaba la figura del secreto profesional en los artículos 122 bis, 135 bis.a), 367, 368, 497 bis, 122 bis, 135, 367 y 497. La regulación legal

abarcaba por tanto varios tipos penales, en relación con el secreto profesional. El capítulo VII del Título XII del Libro II dedicaba cuatro artículos a regular el descubrimiento y la revelación de secretos, en cuatro tipos penales: apropiación indebida de documentos, de comunicaciones de transmisión electrónica, el administrador dependiente o criado, y el empleado u obrero de una fábrica. Las penas eran en todos los casos de arresto mayor y multas que iban de las cien mil pesetas a los dos millones. En realidad, la de abogado y procurador son las únicas profesiones como tales que podían incurrir en violación de secreto profesional por el artículo 360 del antiguo Código Penal hasta la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, por la que se aprueba el nuevo Código Penal, entendido este secreto como un deber profesional. El secreto profesional del abogado está regulado en el Código Penal actual, en el capítulo VII del Libro II, dentro de los delitos contra la obstrucción de la justicia y la deslealtad profesional. El artículo 466 tipifica como delictiva la conducta del abogado o procurador que «revelare actuaciones procesales declaradas secretas por la autoridad judicial». El Estatuto General de la Abogacía, aprobado por RD 2.090/1982, de 24 de julio, establece en el artículo 41.1 el deber y el derecho de guardar secreto profesional: El abogado tiene el deber y el derecho de guardar el secreto profesional. El secreto profesional constituye al abogado en la obligación y en el derecho de no revelar ningún hecho ni dar a conocer ningún documento que afecten a su cliente, de los que hubiera tenido noticia por el mismo en razón de su ejercicio profesional. En el caso de que el Decano de un Colegio, o quien estatutariamente le sustituya, fuere avisado por la Autoridad Judicial o en su caso gubernativa competente, de la práctica de un registro en el despacho profesional de un abogado, deberá personarse en dicho despacho y asistir a las diligencias que en el mismo se practiquen velando por la salvaguarda del secreto profesional.

Por último, el artículo 437.2 LOPJ dice que: «Los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos». El artículo 438 establece idéntica regulación para los procuradores. Se trata de una restricción del derecho de información, que está legalmente justificada por la necesidad de amparar otros derechos, fundamentalmente el derecho de intimidad o de defensa. En sede de proteger el derecho de defensa, está la protección constitucional del derecho de tutela judicial, en el artículo 24 CE, que reconoce constitucionalmente el derecho de abstención a declarar ante los órganos jurisdiccionales, por razón de parentesco o de secreto profesional: «La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos». La doctrina viene negando con carácter general que el artículo 24 CE comprenda el secreto profesional de los periodistas, y entiende que se trata del secreto de los profesionales, pero ciertamente nada obsta, según el tenor literal del precepto, a comprender aquí la negativa a revelar la fuente. Ahora, como puede observarse, el Código Penal de 1995 ha ampliado considerablemente el número de conductas delictivas relacionadas con la divulgación de la información privada y pública, respecto de la regulación del Código anterior. Algunas figuras delictivas, como los delitos de descubrimiento y revelación de secretos, ven incrementada su regulación en los artículos 197-201. El artículo 197 garantiza en sede penal la violación del secreto a las comunicaciones. El artículo 198 constituye el tipo cualificado de funcionario público que «prevaliéndose de su cargo», y fuera de los

casos permitidos por la ley y sin mediar causa legal por delito, incurriera en los supuestos del artículo 197. El artículo 199 establece otro tipo cualificado de delito por razón de la relación laboral o profesional. Y el artículo 197 del Código Penal vigente castiga con penas de uno a cuatro años de prisión, y multa de doce a veinticinco meses, al que «para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes, de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus comunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación, o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación». También se han ampliado considerablemente los delitos que se refieren a conductas de deslealtad con la empresa. En los artículos 278 a 280, 287 y 288 CP se recogen conductas que atenten contra el «secreto de empresa». El bien jurídico que protege este núcleo de delitos es fundamentalmente el interés patrimonial de las empresas en cuanto a fórmulas, estrategias comerciales, datos informáticos, y cuantas informaciones constituyan aspectos importantes de esa actividad comercial, que con su difusión o conocimiento por terceros, perjudiquen los intereses de las empresas. «El que, para descubrir un secreto de empresa se apoderare por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al mismo, o empleare algunos de los medios o instrumentos señalados en el apartado uno del artículo 197, será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses». Los párrafos 2 y 3 contemplan figuras agravadas por la difusión de secretos o destrucción de documentos. Se tipifican importantes figuras agravadas cuando se perjudiquen intereses de los consumidores o terceros. Otras veces los delitos de revelación de secretos se relacionan con la divulgación de informaciones o conocimientos que no están estrictamente relacionados con el deber de sigilo derivado de la profesión u oficio, sino donde la información se obtiene mediante conducta considerada delictiva. Respecto de los funcionarios públicos, el deber de secreto se contempla en los artículos 413 y siguientes del Código Penal, y la conducta delictiva consiste en la revelación de datos que se conocen por la precisa relación del funcionario con su trabajo en la Administración del Estado. El artículo 413 constituye el tipo básico, de autoridad o funcionario que «a sabiendas, sustrajera, destruyere, inutilizare u ocultare, total o parcialmente, documentos cuya custodia le esté encomendada por razón de su cargo», y los artículos siguientes las conductas especiales. El artículo 417 forma la figura agravada del funcionario público o autoridad. El artículo 442, otra figura igualmente agravada cuando se actúe con ánimo de lucro. El artículo 535 tipifica la conducta de contraria a la inviolabilidad de domicilio por funcionario. El artículo 584 recoge el delito de traición cuando se revele información reservada o secreta a una potencia extranjera. Con respecto a las comisiones parlamentarias, también puede operar el secreto, pese al carácter público que debe presidir toda actuación parlamentaria, al objeto de mantener el vínculo democrático de la representación entre los representantes y los representados, en el ejercicio de la acción política. El artículo 64 del Reglamento del Congreso, y el artículo 75 del Reglamento del Senado, establecen como principio general que no son públicas, pero tampoco secretas las comisiones parlamentarias, pudiendo asistir los medios de comunicación acreditados, salvo que

«tengan carácter secreto». En ellos se dice que serán secretas aquellas sesiones de las comisiones de investigación cuando lo acuerden la mayoría absoluta de sus miembros, a petición de la Mesa, del Gobierno, de dos Grupos parlamentarios o de la quinta parte de sus componentes. Todavía dentro de las limitaciones al derecho de información, están los secretos de Estado, conceptuados así como reservas que los poderes públicos, casi con exclusividad el Poder Ejecutivo, establecen para la defensa del Estado. El artículo 27.g) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Cuerpos y Fuerzas de la Seguridad del Estado, prevé en los funcionarios del Cuerpo General de Policía la sanción por «violación del secreto profesional y la falta del sigilo debido respecto de los asuntos que conozcan por razón de su cargo, que perjudique el desarrollo de la labor policía, o a cualquier persona». También la LO 9/1991, de 22 de marzo, que intentaba regular el tráfico de influencias, prevé sanciones para «el funcionario público o autoridad, que revelare los secretos o cualquier información de que tenga conocimiento por razón de su oficio, o cargo, y que no deban ser divulgados será castigado con las penas de suspensión y multa de 100.000 a 200.000 pesetas». Finalmente, en el nuevo Código Penal, los secretos relativos a la defensa nacional se regulan en los artículos 598 a 603. Situados entre los delitos «relativos a la defensa nacional» se recogen varias figuras delictivas que condenan conductas contrarias a la defensa de la nación. Así, el artículo 598 castiga con pena de prisión de uno a cuatro años al que «sin propósito de favorecer a una potencia extranjera, se procurare, revelare, falseare o inutilizare información legalmente calificada como reservada o secreta, relacionada con la seguridad nacional o la defensa nacional o relativa a los medios técnicos o sistemas empleados por las Fuerzas Armadas o las industrias de interés militar». Aquí el Código Penal recoge con amplitud aquellas figuras delictivas que pueden poner en peligro la seguridad del Estado. El Código regula y castiga los delitos de descubrimiento y revelación de secretos en el Título XXIII, capítulo III, en los artículos 598 a 603. En primer lugar, el artículo 598 castiga al que «sin propósito de favorecer a una potencia extranjera, se procurare, revelare, falseare o inutilizare información legalmente calificada como reservada o secreta, relacionada con la seguridad nacional o relativa a los medios técnicos o sistemas empleados por las Fuerzas Armadas o las industrias de interés militar, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años». Y estas penas se agravan cuando el sujeto activo sea depositario o conocedor del secreto o información por razón de su cargo o destino, o cuando la revelación consista en dar publicidad al secreto o información en algún medio de comunicación social o de forma que asegure su difusión. En segundo lugar, el artículo 600 regula aquellas conductas del que «sin autorización expresa reprodujera planos o documentación referentes a zonas, instalaciones o materiales militares que sean de acceso restringido y cuyo conocimiento esté protegido y reservado por una información legalmente calificada como reservada o secreta» y prevé que será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años. Igualmente se castigará a quien tenga en su poder o conozca oficialmente objetos o información calificada como reservada o secreta o de interés militar, relativos a la seguridad nacional o la defensa nacional, y por imprudencia grave de lugar a que sean conocidos por persona no autorizada o divulgados, publicados o inutilizados, será castigado con prisión de seis meses a un año. En tercer lugar, el artículo 601 recoge la conducta de imprudencia. «El que por razón de su cargo,

comisión o servicio, tenga en su poder o conozca oficialmente objetos o información legalmente calificada como reservada o secreta o de interés militar, relativos a la seguridad nacional o la defensa nacional, y por imprudencia grave dé lugar a que sean conocidos por persona no autorizada o divulgados, publicados o inutilizados, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año». En cuarto lugar, el artículo 602 recoge el tipo penal relacionado con la energía nuclear. «El que descubriere, violare, sustrajere o utilizare información legalmente calificada como reservada o secreta relacionada con la energía nuclear, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, salvo que el hecho tenga señalada pena más grave en otra ley». Finalmente, el artículo 603 tipifica el delito relacionado con la violación de la correspondencia secreta. «El que destruyere, inutilizare, falseare o abriere sin autorización la correspondencia o documentación legalmente calificada como reservada o secreta, relacionadas con la defensa nacional y que tenga en su poder por razones de su cargo o destino, será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años e inhabilitación especial de empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años». Cabe hacer una referencia a cómo operan estos secretos de Estado, o restricciones informativas de los poderes públicos en temas excluidos del flujo informativo, en relación con el secreto profesional. Para algunos autores se trata claramente de límites al derecho del secreto profesional, que determinarían la obligación del periodista de revelar la fuente, por lesión con otro bien jurídico protegido de más valor, que sería la seguridad del Estado. La garantía de ese secreto de Estado se satisface con el correlativo deber del secreto de funcionario. Deber que se justifica en tanto en cuanto su relación funcionarial le permite el acceso a una información privilegiada. De ahí que los funcionarios, más que un derecho al secreto profesional, tengan un deber de guardar discreción acerca del conocimiento que tienen por el desempeño de su función. De este modo se podría decir que los límites del derecho al secreto profesional están de alguna manera situados en los límites del derecho de información. No se puede informar más allá de lo que permita el secreto profesional. Y, finalmente, el secreto de sumario, regulado en el artículo 301 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, obedece a la necesidad de no obstaculizar la investigación judicial en el proceso. El artículo 301 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que: «Las diligencias del sumario serán secretas hasta que se abra el juicio oral, con las excepciones determinadas en la presente ley. El abogado o procurador de cualquiera de las partes que revelare indebidamente el secreto del sumario, será corregido con multa de 250 a 2.500 pesetas». La obligación se extiende asimismo a los funcionarios de la oficina judicial. La circular de la Fiscalía del Estado de 22 de julio de 1922, sobre secreto del sumario, basa la obligación del Ministerio Fiscal en mantener el secreto del sumario en la necesidad de no poner sobre aviso a los delincuentes, proporcionándoles información. Finalmente, el capítulo VII del Título XX del Libro II, en el artículo 466, recoge el delito de violación de secreto procesal, consistente en la revelación de actuaciones declaradas secretas. Y el artículo 467, el tipo de delito de violación del secreto profesional del abogado o procurador con su cliente.

IV. EL SECRETO PROFESIONAL COMO LÍMITE AL DERECHO DE INFORMACIÓN EN LA ACTIVIDAD SANITARIA En principio, cualquier restricción al derecho de información en un Estado de Derecho ha de estar justificada por la protección de otros bienes o derechos cuya tutela venga exigida por esos mismos principios o derechos constitucionalmente reconocidos. Así, el secreto en algunas informaciones se justifica por la protección del derecho de intimidad o de un interés público prevalente como la seguridad del Estado. El derecho de información reconocido en el artículo 20 CE, por el derecho al honor y a la intimidad, y las restricciones al derecho de información, por el derecho o el deber de guardar secreto en algunos profesionales, o la exención del deber de colaborar con la Administración de Justicia de algunos familiares. El derecho de información en la sanidad se ha venido conceptuando hasta fechas recientes, como el que se produce entre la persona enferma y el profesional de la medicina, que debe informar en términos comprensibles, acerca de la enfermedad y las posibilidades de curación en esa persona. Lo que se llama el consentimiento informado no es más que una materialización del derecho de información que la legislación sanitaria reconoce como un derecho cuya infracción da lugar a la responsabilidad patrimonial del Estado. Fuera de esa consideración de información acerca de la enfermedad, lo que se exige en términos generales es el secreto profesional de la persona, que conoce por el ejercicio de su profesión, datos o situaciones, que está obligado a no revelar, por exigencias del derecho de intimidad de las personas, que es un derecho fundamental de protección especial. La difusión de esos datos da lugar a una violación de ese derecho, reconocido en el artículo 18 CE, y por tanto es esgrimible ante la jurisdicción ordinaria y constitucional. Sin embargo, en los supuestos de comisión de un delito, se excepciona ese secreto profesional, y el sistema general de la Sanidad tiene la obligación de poner en conocimiento de la justicia la posible comisión de un delito. El artículo 262 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dice que «los que por razón de sus cargos, profesiones u oficios tuvieran noticia de algún delito público, estarán obligados a denunciarlo inmediatamente al Ministerio Fiscal, al Tribunal competente, Juez de Instrucción y, en su caso, al municipal o funcionario de policía más próximo al sitio, si se tratare de un delito flagrante». El artículo 263 excepciona a determinados sujetos de esa obligación: abogados, procuradores, eclesiásticos, y ministros de cultos disidentes. Hay quien ve en este precepto una extensión a los médicos, y que por tanto no hay un numerus clausus en estas excepciones. La obligación de denunciar del médico entonces se contraería a los casos en que la denuncia pudiera evitar la comisión futura de un hecho delictivo. La obligación de comunicación es por lo tanto una excepción a la regla general de la obligación legal de guardar el secreto profesional. ¿En qué tipo de responsabilidad podría incurrir el profesional que no cursara la denuncia? Las consecuencias no podrían estar en la omisión del deber de socorro, penado en el artículo 196 CP, que castiga al «profesional que, estando obligado a ello, denegare asistencia sanitaria o abandonare los servicios sanitarios, cuando de la denegación o abandono se derive riesgo grave para la salud de

las personas, será castigado con las penas del artículo precedente en su mitad superior y con la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, por tiempo de seis meses a tres años». En ambos casos se trata de una conducta omisiva que puede producir un daño, pero lo que el Código Penal castiga es exclusivamente la omisión facultativa, no la falta de la puesta en conocimiento de las autoridades. El Tribunal Constitucional ha intentado definir el secreto profesional del médico como especialmente relevante para garantizar los derechos de intimidad, en el ATC 600/1989, de 11 de diciembre, donde afirma que: El secreto profesional, en cuanto justifica, por razón de una actividad, la sustracción al conocimiento ajeno de datos o informaciones obtenidas que conciernen a la vida privada de las personas, está estrechamente relacionado con el derecho a la intimidad que el artículo 18.1 CE garantiza, en su doble dimensión personal y familiar, como objeto de un derecho fundamental. En tales casos, la observancia del secreto profesional puede ser una garantía para la privacidad, y el respeto a la intimidad, una justificación reforzada para la oponibilidad del secreto, de modo que se proteja con éste no sólo un ámbito de reserva y sigilo en el ejercicio de una actividad profesional que, por su naturaleza o proyección social, se estime merecedora de tutela, sino que se preserve, también, frente intromisiones ajenas, la esfera de la personalidad que el artículo 18.1 CE garantiza. Ello adquiere especial relevancia en el caso del secreto médico, habida cuenta de la relación que se establece entre el profesional de la medicina y el paciente, basada firmemente en la confidencialidad y discreción y de los diversos datos relativos a aspectos íntimos de su persona con ocasión de ella suelen facilitarse. De ahí que el secreto profesional sea concebido en ese ámbito como norma deontológica de rigurosa observancia, que encuentra una específica razón de ser no ya en la eficiencia misma de la actividad médica, sino en el respeto y aseguramiento de la intimidad de los pacientes.

En general, esta jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha movido en los márgenes de la proporcionalidad ante la exigencia o no del secreto profesional. La STC 159/2009 considera que las limitaciones de un derecho fundamental como es el de intimidad han de ser previstas legalmente, proporcionadas y que se expresen con precisión los presupuestos materiales de esa medida limitadora del derecho (FJ 3), en un supuesto de quiebra del secreto profesional llevado a cabo por un médico en un proceso de selección de personal que tuvo como consecuencia el cese del funcionario por la enfermedad, y en el que no se siguió el procedimiento legalmente establecido para llevar a cabo la información sobre el estado de salud de ese funcionario. El Tribunal Constitucional estima el amparo por considerar que se ha obtenido la información de la enfermedad con violación del obligado secreto profesional del médico, que conocía los datos por una relación profesional ajena al proceso de selección. En el mismo sentido la STC 70/2009, que otorga el amparo a un funcionario jubilado forzosamente por enfermedad, utilizando un informe médico particular en el que se señalaba una enfermedad psicológica como fundamento para la jubilación. Considera el Tribunal que no es posible incorporar al expediente administrativo dos informes médicos del facultativo que atendió durante diez años al demandante, porque se viola el derecho de intimidad, al no existir una ley que regule esa restricción limitativa del derecho.

V. EL SECRETO PROFESIONAL DE LOS PERIODISTAS La doctrina coincide en valorar las diferencias entre todas las figuras del secreto profesional, y el secreto profesional de los periodistas, en el diferente bien jurídico protegido en cada caso. Con independencia de cada una de las circunstancias específicas, de todos los secretos que regula

el ordenamiento, el secreto profesional del periodista atiende a la necesidad de proteger la fuente, no el contenido de la información, que precisamente se hace público, en contraste con todas las figuras anteriores. A diferencia del abogado, en nuestro ordenamiento no está regulado ni el secreto profesional del médico, ni el del sacerdote o cualquier otro consejero espiritual, el tarot, los médiums, astrólogos, que llegan a conocer a través de sus respectivos clientes aspectos fundamentales de sus vidas, susceptibles de divulgación a través de los medios de comunicación, cuando se trate de personas de cierta notoriedad social. Ello no excluye su regulación particular en códigos deontológicos que regulan su pertenencia a Colegios profesionales, pero en todo caso, desde luego, cabe siempre la acción civil de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección del derecho al honor, intimidad personal y familiar y propia imagen, con las indemnizaciones correspondientes al ejercicio de la acción. Y, en último término, la acción penal de calumnia e injurias. Naturalmente, todo esto sobre la base del honor y la intimidad como bienes jurídicos lesionados. Mientras que el secreto como deber de ciertos profesionales consiste en la obligación de no hacer públicas las informaciones que se derivan de los conocimientos que adquieren en la defensa o trato profesional con los clientes, el periodista ha de omitir la información de su fuente, pero da a conocer el contenido de la noticia amparado precisamente por ese derecho. Para un sector de la doctrina (M. Carrillo), las diferencias entre el secreto profesional en general, y el de los periodistas en particular, están en el objeto, que no es el contenido en sí sino la fuente, el sujeto que la proporciona. En la relación de confianza, en el bien protegido y en que es una garantía institucional del derecho a la información. Para un abogado, el objeto de la confidencialidad es la información, el contenido informativo, mientras que para el periodista es la fuente, la persona de la que ha obtenido la información. En segundo lugar, el abogado mantiene una relación de confianza con el cliente, que el periodista no necesariamente sostiene. En tercer lugar, el bien jurídico protegido es el deber de reserva, mientras que en el secreto del periodista el bien que se protege es el derecho a la información, y por último, la garantía no la posee el periodista, como en tal caso el abogado, sino la sociedad en sí, la garantía institucional del derecho a la información. Está claro que el derecho a este secreto profesional se reconoce en el marco de la libertad de información. Se trata, por lo tanto, de un derecho de configuración negativa, el derecho a no hacer algo. Es muy importante coincidir en que el bien jurídicamente protegido es el interés público, porque esto delimita el contenido esencial del derecho, en cuanto que todo lo que no responda al interés público no es secreto profesional, sino que podría llegar en su caso a constituir el encubrimiento de un delito. Aunque es un derecho erga omnes, se materializa sobre todo ante los órganos judiciales. Como testigo, o como autor de un delito, en el que el periodista puede invocar el derecho al secreto profesional para evitar declarar acerca de las fuentes que le han proporcionado su noticia. Las colisiones con el Código Penal van desde la autoría del delito, o la omisión de denunciar un delito, hasta la omisión de auxilio a la justicia (arts. 262 y 338 CP). Hay bastante consenso doctrinal acerca de la naturaleza jurídica del derecho. Sobre si el secreto profesional es o no un deber, caben posiciones que van desde que sea un deber sólo, que sea un

deber que genera un derecho, que sea un derecho que genera un deber, y que sea sólo un derecho. El deber está restringido en el ámbito legal, al Código Penal, en los profesionales de la defensa jurídica, abogado y procurador. En el resto de las profesiones la regulación reglamentaria lo recoge como una obligación ética. En cualquier caso, parece que la formulación constitucional actual permite concluir que es un derecho fundamental a guardar secreto sobre las fuentes de la información, sin correlativo deber constitucional. Y como tal derecho, autónomo de los demás, con un contenido esencial propio, que se viola cuando se obliga al periodista a revelar la fuente, y que se satisface cuando se respeta el derecho a guardar secreto sobre la fuente de información. El objeto no plantea por tanto ningún problema de determinación, no es la intimidad ni ningún otro derecho fundamental como en los demás secretos profesionales, sino que el objeto es la fuente de información. El sujeto sí plantea problemas en varios aspectos. En primer lugar, en cuanto a quién puede hacer valer tal derecho fundamental para ampararse en él y oponerlo en un proceso judicial. Aquí las posiciones doctrinales van desde la exigencia de carnet, título profesional, medio de vida, hasta el mero ejercicio de la actividad profesional. Sin embargo, la consideración de quién puede hacer valer el derecho fundamental a no revelar una fuente de información está en función de su relación con el derecho a la libertad de información. Si hemos dicho que cuando hablamos de secreto profesional estamos hablando de un derecho instrumental de otros derechos, lo que queremos decir es que para satisfacer el derecho a la información y a la opinión es necesario algunas veces preservar la fuente de información. Si esto es así, el problema del sujeto debe tener en cuenta dos factores: primero, que la destinataria última de este derecho es la sociedad, siendo el periodista un mero intermediario para la satisfacción del derecho informativo. Segundo, que puesto que la finalidad es ampliar los derechos informativos, la profesionalidad del sujeto debe estar en segundo plano, ocupando el primer plano la información.

VI. LAS POSICIONES EN TORNO A LA REGULACIÓN DEL SECRETO PROFESIONAL DE LOS PERIODISTAS El principal problema en el que se ha centrado la doctrina que estudia el secreto profesional gira en torno a la posición regulacionista o a la autorreguladora del derecho. Las posibilidades que se barajan a este respecto van desde la regulación por ley especial hasta la autorregulación a través de códigos deontológicos profesionales, e introduciendo en el Código Penal la eximente de la actuación en función del secreto profesional, de forma parecida a la eximente número 7 del artículo 20 del Código Penal, que exime de la responsabilidad penal a los que obran «en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho o cargo». Pero no necesariamente para algunos, la regulación implica una ley especial, que proporciona una salida intermedia: ampliar las eximentes del Código Penal, y reformar en el mismo sentido los artículos 416 y 417 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se subsanaría la exigencia del Tribunal

Supremo de que la eximente de cumplimiento de un deber tuviera causa en el cumplimiento de la ley. Ciertamente la causa de exención de cumplimiento de una norma constitucional debería suponerle al TS un argumento digno de tenerse en cuenta. Los profesionales, en general, tienen una actitud claramente contraria a la regulación. Entienden que cualquier ley ha de ser necesariamente restrictiva del derecho. Aunque los argumentos a favor y en contra de la regulación adquieren formulaciones muy diversas, en líneas generales se pueden reducir a dos: la necesidad de la seguridad jurídica para el periodista en el desempeño de su función profesional y la necesidad de la sociedad de que tal secreto no sea utilizado para encubrir delitos de los que la sociedad tiene que defenderse. Acerca de la primera razón es llamativo que los afectados no reivindiquen la seguridad jurídica de la ley, sino su ausencia. Su posición, sin embargo, tiene razones muy beneficiosas para los periodistas. Se ha criticado incluso que los periodistas prefieran el poder judicial al Parlamento. Pero esto no es exactamente así. El proceso judicial en ausencia de regulación legal es mucho más suave para el periodista que con una normativa específica. Por otra parte, el Parlamento no evitaría la acción judicial, con lo que el periodista prefiere en todo caso un proceso judicial abierto en ausencia de ley que con ella, porque entiende que sus posibilidades de defensa son mayores. Y finalmente, la defensa de la sociedad en cuanto a una mayor seguridad jurídica puede ser discutible de principio a final. O sea, es discutible que en presencia de Constituciones normativas, el principio de seguridad jurídica basado en la idea del desarrollo legal sea tan atractivo como en el s i gl o XIX. Los derechos que antes protegía la ley, ahora son directamente esgrimibles ex constitutione, de manera que la ley no es ahora igual de necesaria. Una posición autorreguladora puede partir además de otra visión distinta. La normatividad directa de la Constitución debe desplegar su fuerza mientras sea posible, sin necesidad de abundar en la regulación de los Derechos Fundamentales, más de lo que exija esa inmediatez normativa. Si un derecho es directamente aplicable, y los agentes sociales son capaces de ponerse de acuerdo en su autorregulación, el desarrollo constitucional del derecho no tiene por qué ir más lejos. Sobre todo además en las leyes orgánicas, que al desarrollar derechos que exigen un mayor consenso parlamentario, exigen un mayor esfuerzo legislativo. No parece necesario que el desarrollo constitucional tenga que ir siempre por la vía del desarrollo legislativo. Y esto ocurre precisamente en aquellos dos derechos en los que la Constitución ordena claramente el desarrollo legal, el derecho al secreto profesional y el derecho fundamental a la huelga. Pero hay una explicación histórica precisa, que si no es definitivamente convincente, puede al menos justificar esta posición. En el proceso constituyente había dos derechos fundamentales, que expresaban mejor que otros la catarsis social del cambio político, el de libertad de expresión y el derecho social de sindicación libre. A través de estos derechos, el constituyente quería asegurarse unas ciertas garantías en el cambio político que se precipitaba. Desde luego, parte de ese poder constituyente por temor a un cambio muy rápido, y otra parte, por el temor contrario, que no se avanzase. Pero en ambos casos la ley futura era garantía de ese control. Finalmente, es posible que algún retoque en el Código Penal pudiera ser suficiente solución sin necesidad de acudir a una ley específica, pero lo cierto es que el reciente Código Penal, lejos de

abordar este problema del secreto profesional de los periodistas, lo ha obviado por completo. Los proyectos y proposiciones de ley que se han venido presentando en estos últimos años todavía no han culminado en ninguna norma positiva. Con independencia del proyecto de ley presentado en 1986 por el grupo parlamentario del CDS, hay una Proposición de ley del Grupo parlamentario IU-IPC, BOCG de 14 de septiembre de 1993, Orgánica reguladora de la cláusula de secreto profesional de los periodistas, que no ha llegado a ser ley, pero importante desde el punto de vista doctrinal por su contenido material. La Exposición de Motivos de la Proposición de ley refleja la necesidad de una regulación, pese a la aplicación directa del precepto constitucional. Intenta combinar la profesionalidad del periodista con la necesidad de que las empresas colaboren al mandato constitucional de difundir la información. Destaca tres aspectos fundamentales en la ley: el sujeto activo, la naturaleza jurídica del derecho y las excepciones. Tiene tres artículos, una disposición derogatoria y una disposición final. Quizás no haga falta ninguna de las dos disposiciones a la vista de la ley, pues la necesidad de que entre en vigor al día siguiente de la publicación en el BOE, después de esperar quince años de desarrollo constitucional, no se subsana en veinte días, y en cuanto a la disposición derogatoria, únicamente pudiera tener alguna utilidad a los efectos de una definición jurídica de la figura del periodista. El contenido articulado de la ley define al periodista como «al profesional que como trabajo principal y retribuido se dedica a obtener y elaborar información para difundirla o comunicarla públicamente por cualquier medio de comunicación técnica». Los términos «técnica» y «principal» podrían dejar fuera a colaboradores habituales que no tengan el periodismo como actividad principal. El artículo 2 define el derecho como la posibilidad de negarse a desvelar la identidad del autor de una información. El contenido esencial del derecho abarca, pues, el derecho a mantener el secreto sobre todo el tracto informativo, modo de obtención de la información, personas que la facilitan, etc. El derecho es ejercitable erga omnes. Alegable por tanto en un proceso judicial. La ley (la proposición) no explicita, ni tiene por qué hacerlo, las posibles posiciones procesales de inculpado, acusado o parte; únicamente detalla la posibilidad de que sea requerido como testigo y se niegue a testificar, en aquellos casos en los que el testimonio del periodista sea imprescindible para el esclarecimiento de los hechos. Por último, el contenido esencial del derecho queda limitado por la obligación de denuncia en caso de delito. La originalidad del proyecto de ley presentado por el CDS está sobre todo en la consideración del secreto profesional como deber y por tanto en tratarlo como una eximente del CP, al obrar en cumplimiento de un deber. Actualmente, se considera por los profesionales de la información que una ley sería necesariamente restrictiva del derecho, y probablemente sea así. Sin embargo, las razones arriba expuestas, que defienden los intereses profesionales, no resultan totalmente compatibles con los derechos de intimidad de las personas, y a veces con la exigencia constitucional de veracidad. Es dificilmente justificable la autorregulación en un sistema de democracia parlamentaria, cuyo funcionamiento exige la toma en consideración de intereses generales y no de privilegios

corporativos. No toda actividad humana es susceptible de regulación legal, pero sí aquella que repercute socialmente.

TEMA 10 LA LIBERTAD DE CÁTEDRA I. CONCEPTO Y REGULACIÓN El artículo 20.c) CE reconoce taxativamente el derecho a la libertad de cátedra. Se trata de un derecho vinculado a otros como el de la libertad de expresión, pero de manera específica, porque se trata además de un derecho relacionado con los derechos derivados de la educación y de la libertad de pensamiento. El reconocimiento del derecho a la libertad de cátedra se expresa en términos extraordinariamente concisos: «Se reconoce el derecho a la libertad de cátedra», sin ninguna otra consideración o clarificación. Éste implica que el acotamiento del derecho, en lo que se refiere a su contenido esencial, debe ser completado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en ausencia de otros elementos. También cabría una determinación legal, respetando ese mínimo contenido esencial, pero no se ha producido en nuestro ordenamiento. Naturalmente, existen elementos que coadyuvan a esa determinación dentro de la propia Constitución, en la medida en que el derecho a la libertad de cátedra se relaciona con otros derechos fundamentales, y con otros bienes y derechos jurídicamente protegidos. De hecho, la libertad de cátedra podría haberse regulado en la Constitución topográficamente dentro de los derechos de libertad de conciencia o de enseñanza, en la medida en que admite consideraciones en ese sentido. El hecho de que haya sido ubicada dentro de los derechos informativos le hace de este modo mantener una doble relación en el marco constitucional, de una parte con el conjunto de derechos reconocidos en el artículo 20 CE, y de la otra, con los derechos referentes a la enseñanza, reconocidos en los artículos 16 y 27 CE. El artículo 16 garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y de las comunidades, sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley. Y el artículo 27 reconoce el derecho a la educación y la libertad de enseñanza. Dentro de este grupo de derechos, relacionados todos ellos con la educación, la libertad de cátedra se ubica sistemáticamente dentro de los derechos de libertad de expresión, en la medida en que se trata de un derecho individual por parte del profesional de la enseñanza. De hecho, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional hace referencia constante a esta relación. Algunas veces, incluso, como consecuencia de un ejercicio doble, desde el punto de vista profesional, como en la STC 151/2004, de 20 de septiembre, donde se ampara el despido de un profesor que además era periodista, y para ello se invoca por el recurrente, y se estima por el Tribunal, el derecho genérico a la libertad de expresión regulado en el artículo 20.1.a) CE. Igualmente la STC 101/2003, de 2 de junio, por la que se ampara a otro profesor que, aunque no tenga la condición de profesional del periodismo, publica un artículo en su condición de catedrático de universidad, y sobre un tema incumbente a ella. Aquí se invocó por el recurrente el artículo 20.1 CE en sus puntos a), b) y c), y el Tribunal rechaza expresamente la aplicación del derecho de libertad de cátedra porque la situación

que se juzga no es subsumible en este derecho. En el FJ 2 se dice que «el contenido del artículo litigioso está muy lejos del ámbito propio de la libertad de cátedra, que se refiere a las ideas y convicciones que cada profesor asume como propias en relación a la materia objeto de su enseñanza». Se basa el Tribunal para esta acotación del contenido del derecho a la libertad de cátedra en una sentencia dictada por él mismo, la STC 212/1993, pero nunca en el texto constitucional, que solamente reconoce el derecho a la libertad de cátedra sin acotación de ese contenido. Y desde luego, es éste un concepto muy reducido del ejercicio de ese derecho, pues «la materia objeto de su enseñanza», además de ser un concepto excesivamente indeterminado en sí mismo, no comprende aspectos muy importantes de la enseñanza, como pueden ser todos los relativos a la difusión, por cualquier medio de comunicación, de contenidos relacionados directa o indirectamente a sistema de enseñanza, ubicación de centros universitarios (como era el caso de esta sanción impuesta al recurrente), e incluso los relativos a la concepción de la enseñanza. La reducción a la materia objeto de su enseñanza es una aportación doctrinal del Tribunal que no comprende toda la extensión del derecho constitucionalmente abierto en su regulación. Y pese a que el artículo publicado se relacionaba directamente con las condiciones de trabajo del recurrente, el emplazamiento del campus universitario en el que él prestaba sus servicios, este hecho sólo sirve como justificación para aplicar el artículo 20.1.a) CE, que ampara el genérico derecho a la libertad de expresión, y se le reconoce al recurrente su derecho a manifestar su opinión respecto de la ubicación de ese campus, «que al referirse a la organización de la que es catedrático» estaría además justificada en su contenido.

II. NATURALEZA DEL DERECHO La naturaleza del derecho a la libertad de cátedra se residencia en la necesidad de que los poderes públicos no limiten el desarrollo intelectual del profesional de la enseñanza, que debe tener garantizada la posibilidad de difundir sus conocimientos y avanzar en la investigación, libre de las interferencias del Estado. Esta necesidad tiene unas precisas raíces históricas en cuanto que parece inherente al poder de adoctrinamiento ideológico de la ciudadanía en cualquier momento de la Historia, y también en la actualidad; pero ahora, además de estas razones históricas, el reconocimiento de la libertad de cátedra se justifica por la necesidad de equilibrar el derecho del docente a expresarse y exponer con libertad sus conocimientos, con los derechos derivados de los padres en la educación de sus hijos y del propio alumnado a defenderse en algunos casos de la transmisión de conocimientos sesgados, cuyo contenido ideológico se imponga a veces sobre un conocimiento científico objetivo y contrastado por la comunidad científica. De ahí la necesidad de ponderar la libertad de cátedra con otros derechos fundamentales, en cuyo equilibrio ha de garantizarse tanto una difusión libre de los conocimientos, como un respeto a las creencias, valores y, sobre todo, asentamiento científico de los contenidos. En cuanto al contenido material del derecho, sí que ha entendido la jurisprudencia constitucional que comprende las actuaciones necesarias desde el punto de vista administrativo, para impartir las enseñanzas propias con libertad de cátedra.

En un momento muy temprano, el Tribunal Constitucional pudo definir la libertad de cátedra como «la libertad frente al Estado». En la STC 5/1981, de 13 de febrero, con ocasión del recurso de inconstitucionalidad presentado contra algunos preceptos de la LO 5/1980, por la que se regulaba el Estatuto de Centros Escolares, el Tribunal efectúa un análisis acerca del contenido material de la libertad de cátedra, en relación con otro concepto clave en los derechos educativos de los centros escolares, que es el ideario de centro. La contraposición de estos conceptos se polariza como una posición suma cero, en la que una excesiva ampliación de la libertad de cátedra puede vaciar de contenido el ideario de un centro, y al contrario, el ideario del centro, llevado a una extrema situación, deja sin espacio la libertad de cátedra. En tal sentido, la sentencia procura equilibrar ambos derechos, en un esfuerzo interpretativo de las normas, que pueda encontrar espacios propios para garantizar el ejercicio de cada derecho. En cuanto al ideario del centro, el FJ 10 considera que la existencia de un ideario, conocida por el profesor al incorporarse libremente al centro o libremente aceptada cuando el centro se dota de tal ideario después de esa incorporación, no le obliga, como es evidente, ni a convertirse en apologista del mismo, ni a transformar su enseñanza en propaganda o adoctrinamiento, ni a subordinar a ese ideario las exigencias que el rigor científico impone a su labor. El profesor es libre como profesor, en el ejercicio de su actividad específica. Su libertad es, sin embargo, libertad en el puesto docente que ocupa, es decir, en un determinado centro, y ha de ser compatible por tanto con la libertad del centro, del que forma parte el ideario. La libertad del profesor no le faculta por lo tanto para dirigir ataques abiertos o solapados contra ese ideario, sino sólo para desarrollar su actividad en los términos que juzgue más adecuados, y que con arreglo a un criterio serio y objetivo, no resulten contrarios a aquél. La virtualidad limitante del ideario será sin duda mayor en lo que se refiere a los aspectos propiamente educativos o formativos de la enseñanza, y menor en lo que toca a la simple transmisión de conocimientos, terreno en el que las propias exigencias de la enseñanza dejan muy estrecho margen a las diferencias de idearios.

Esta afirmación, sin embargo, requiere hacer varias consideraciones respecto de hasta donde llegan los contenidos llamados científicos, y los propiamente ideológicos o educacionales, que no son desde luego de fácil delimitación. En algunas materias, el conocimiento científico aparece claramente mediatizado por opciones ideológicas previas. Piénsese en la regulación del derecho al aborto y las consideraciones ideológicas que requiere un adecuado planteamiento de esta cuestión. No existe una posición científica capaz de supeditar la regulación del aborto a unas hipotéticamente claras conclusiones, y ante la falta de respuesta exacta de la medicina, se desarrollan opciones ideológicas que hacen inviable un planteamiento neutro de la regulación jurídica. Con independencia de este claro ejemplo, puede decirse que en la práctica generalidad del conocimiento humano, así como de su transmisión, existen condicionantes ideológicos inevitables que hacen un poco estéril este intento de distinción, pues en las posiciones respecto del derecho de propiedad, de los matrimonios y la orientación sexual, del nivel de las prestaciones públicas y la asistencia social y en general de toda actividad humana, cualquier conocimiento viene inexcusablemente orientado por la ideología. De ahí que el propio Tribunal, en esta sentencia, complete su argumentación con una consideración más realista respecto de la necesidad de ponderar los derechos en conflicto. En el FJ 15 considera que «entran en colisión varios derechos: por un lado, el derecho de los alumnos a ser educados en libertad y el de los profesores a la libertad de cátedra; por otro, los derechos de los padres recogidos en el artículo 27 de la Constitución, el derecho del artículo 27.6 CE y, en último término, el derecho a establecer el ideario del (art. 34.1 LOECE), que no es, como los anteriores, un derecho constitucionalizado como fundamental, sino que está recogido tan sólo en una Ley Orgánica».

Todos estos conceptos tendrán ocasión de ser matizados en una sentencia posterior que, con motivo del cambio de la legislación, llevó a un segundo recurso de inconstitucionalidad sobre los mismos derechos y originó la STC 77/1985, de 27 de junio, por la que se declaran inconstitucionales algunos preceptos relativos a la Ley Orgánica Reguladora del Derecho a la Educación. Los recurrentes en este caso consideran que en esta ley, que deroga la anterior, se habría invertido la relación entre el ideario del centro, y restringirlo, en contra de la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional, y desvirtuarlo en su contenido pedagógico y organizativo. Esta ley vulneraría por tanto el contenido esencial del derecho al ideario del centro que garantizaría el artículo 27 CE. El Tribunal Constitucional en la sentencia aclara que el legislador no tiene necesariamente que vincularse a la interpretación dada en una sentencia, que es solamente una de las posibles interpretaciones de conformidad con la Constitución, sino que dentro de la Constitución caben diferentes opciones, pudiendo el legislador optar libremente por una de ellas, siempre que se respete el contenido esencial del derecho sobre el que se legisla. En la STC 217/1992 también se acotan los límites del contenido del derecho de cátedra, en relación con los sistemas organizativos de los departamentos y los centros universitarios, así como los sistemas de evaluación. Se dice que «la libertad de cátedra, cuanto libertad individual del docente, es una proyección de la libertad ideológica y del derecho a difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones que cada profesor asume como propias en relación con la materia objeto de su enseñanza, presentando de este modo un contenido, no exclusivamente, pero si predominantemente negativo. Por ello [...] la libertad de cátedra no puede identificarse con el derecho de su titular a autorregular por sí mismo la función docente en todos sus aspectos». Es a las Universidades, en el ejercicio de su autonomía, a quienes corresponde disciplinar la organización de la docencia. En consecuencia, el artículo 201.c) y 27.10 CE, lejos de autoexcluirse, se complementan de modo recíproco. El derecho de autonomía universitaria garantiza un espacio de libertad para la organización de la enseñanza universitaria frente a injerencias externas, mientras que la libertad de cátedra apodera a cada docente para disfrutar de un espacio intelectual propio y resistente a presiones ideológicas que le faculta para explicar, según su criterio científico y personal, los contenidos de aquellas enseñanzas que la Universidad asigna, disciplina y ordena.

III. OTROS DERECHOS RELACIONADOS CON LA LIBERTAD DE CÁTEDRA En la STC 179/1994, la Universidad adujo que el derecho de libertad de cátedra no comprendía la función examinadora del profesorado, y que éste debía integrarse en la disciplina y acuerdos del departamento correspondiente. Dado que la libertad de cátedra comprende el derecho de los docentes a difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones en el ejercicio de su función, no puede comprender la función examinadora, porque a juicio de la Universidad demandada, el profesor no expresa sus ideas en la función evaluadora, sino que éste es sólo el medio a través del cual la Universidad verifica los conocimientos de los estudiantes. De este modo no se reconoce en el derecho a la libertad de cátedra el derecho a elegir entre las distintas disciplinas que conforman un área de conocimiento en función de su mayor cualificación

profesional, ni a la organización de la ciencia, que es competencia de los departamentos universitarios. Sin embargo, esto no ha de entenderse de modo que se puedan adoptar resoluciones arbitrarias en las que se relegue a los profesores, con plena capacidad docente e investigadora, obligándoles injustificadamente a impartir docencia en asignaturas distintas a las que debieran corresponderles por su nivel de formación (FJ 7). El contenido del derecho es tan reducido, que no abarca el derecho a figurar como elector en una lista electoral de los representantes ante los órganos de gobierno de la universidad (STC 212/1993, de 28 de junio, que considera que la adscripción provisional de un profesor a un centro no implica su derecho a figurar en el censo electoral, y la supresión de este derecho no es contraria al derecho de libertad de cátedra). No estaría amparado en la libertad de cátedra el ejercicio de los cargos docentes, como el de decano de un centro, ni derechos colectivos de grupos en la Universidad, sino que se trata de un derecho de configuración individual (STC 161/2005, FJ 3).

TEMA 11 DERECHOS DE LA PERSONALIDAD I. EL CONCEPTO DEL DERECHO AL HONOR, A LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR Y A LA PROPIA IMAGEN El artículo 18 de la Constitución española reconoce el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Con su regulación constitucional se garantiza un núcleo de derechos llamados de la personalidad, que atañen fundamentalmente a la dignidad de la persona y a su intimidad. Se puede considerar históricamente reciente el reconocimiento constitucional de los derechos que afectan a la esfera privada del individuo, y que durante mucho tiempo se habían mantenido al margen del Derecho público, y regulados solamente en el ámbito de las relaciones jurídico-privadas. El reconocimiento de los derechos derivados de la personalidad como derechos humanos no se produce en los textos internacionales hasta después de la Segunda Guerra Mundial. En 1948, la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 12, proscribe las injerencias en la vida privada de las personas, y los ataques a la honra y a la reputación. Y el Convenio Europeo de Derechos Humanos, en su artículo 8, reconoce el derecho de toda persona al respeto de su vida privada y familiar. Con el reconocimiento constitucional del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen, queda protegido por el ordenamiento un catálogo importante de derechos que garantizan el ámbito de privacidad no sólo frente a los poderes públicos, sino también frente a empresas de la comunicación y, en general, a todos los ciudadanos, que vendrán obligados a respetar ese espacio de reserva individual.

II. LA REGULACIÓN LEGISLATIVA Con posterioridad a la Constitución española, la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, desarrolla el artículo 18 CE y regula el ejercicio de los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. La ley, sin embargo, no diferencia el concepto de honor de la intimidad y de la imagen, sino que enuncia de manera conjunta los tres derechos. De esta forma, aparecen entremezcladas varias figuras, en cuya concreción la doctrina ha venido entendiendo, igual que la jurisprudencia y los mismos justiciables, que a veces bajo la petición del derecho al honor se contiene un derecho a la imagen o a la intimidad. En la ley se habla del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, pero no se establecen criterios de distinción de estos conceptos, de manera que se utilizan de forma indistinta para englobar generalmente un derecho al honor.

Hay, sin embargo, diferencias relevantes entre estos tres derechos fundamentales. Y para ello basta detenerse en el contenido esencial de cada uno de ellos. El derecho al honor, en su contenido esencial, lo viene a constituir la dignidad de la persona en cuanto tal. Forma parte de este núcleo esencial del derecho la consideración de la persona en cuanto a su integridad de ser humano, reconocida también en el artículo 10 de la Constitución. Para que se produzca una lesión del derecho al honor es necesario que se afecte a la dignidad de su persona, al reconocimiento que los demás tienen de él, de su integridad moral o de su consideración social (STC 49/2001). Es por tanto el honor, «la buena reputación de la persona, amparándola frente a expresiones o mensajes que puedan hacerla desmerecer de la condición ajena al ir en su descrédito o menosprecio» (STC 216/2006). A diferencia de este contenido esencial del derecho del honor, que se puede definir como la consideración que los demás tienen de una persona, el derecho a la intimidad en su contenido esencial hace referencia a la obligación, por parte de los poderes públicos y de la sociedad, de respetar un ámbito de privacidad en la persona. Desde este punto de vista, el honor y la intimidad no se superponen ni coinciden. Simplemente se relacionan y lo hacen de manera que no siempre la violación de la intimidad supone descrédito o minusvaloración del honor, ni el honor ha de afectar a esferas de la intimidad necesariamente, sino que cabe una relación contraria. Puede ocurrir, sin embargo, que este descrédito se lleve a cabo mediante una lesión al derecho a la intimidad, cuando se revelen datos atinentes a la intimidad de la persona, que tengan el efecto de lesionar también su honor. En cuanto al derecho a la intimidad, tiene unas características claramente diferenciadas en su contenido esencial. El derecho a la intimidad se puede definir como el derecho a no ser molestado, y a guardar la conveniente reserva acerca de los datos de una persona que ésta no quiera divulgar. Es el derecho a mantener una vida privada sin interferencias de terceros ni del Estado, con la garantía de que nadie pueda invadir los aspectos reservados de la vida íntima. A nivel legislativo, se ha generado una conexión clara entre el derecho a la intimidad y el derecho al honor, en la medida en que se exige como condición necesaria para entender vulnerado el derecho, que quede afectada la reputación. La Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, establece efectivamente que «tienen la consideración de intromisiones ilegítimas la divulgación de expresiones o hechos concernientes a una persona, cuando la difame o la haga desmerecer en la consideración ajena» (art. 7.7). La doctrina ha llamado la atención acerca de esta incomprensible limitación legal del derecho a la intimidad, pues la intromisión como tal no tiene por qué ocasionar perjuicio a la reputación, basta con que se invada la intimidad. En este sentido, contrasta fuertemente la restricción del derecho a la intimidad con la amplitud de la protección de la imagen, ya que en este segundo supuesto basta con el uso de la imagen para vulnerar el derecho, sin que se requiera que la reputación quede afectada. Se observa aquí una vulneración del contenido esencial del derecho, que ha llevado a la doctrina a considerar la Ley Orgánica 2/1982, de 5 de mayo, como claramente inconstitucional. El derecho a la intimidad conecta con el ámbito de privacidad a que tiene derecho todo ciudadano en un Estado de Derecho. A diferencia del honor, el derecho a la intimidad se conceptúa en gran medida como un derecho frente al Estado, verdadero monopolizador, junto con la industria multinacional, de la información y la acumulación de datos sobre la intimidad de las personas.

Desde esta perspectiva, el problema fundamental se presenta en el grado de confidencialidad a que viene obligado el Estado respecto de la vida privada de los ciudadanos. De ahí la determinación de un núcleo mínimo de intimidad reconocido por la Constitución en el artículo 18. Sin embargo, no hay que ignorar que la acumulación de datos por parte del Estado va más allá del puro interés en el dato concreto, pues éstos, en sus combinaciones posibles, exceden de lo que en un principio se puede suponer que representan. Así, el domicilio, que parece un dato objetivo sin trascendencia en la intimidad, representa una información importante en cuanto al estatus social de las personas, que combinado con otros puede ocasionar lesiones del derecho a la intimidad. La doctrina tradicional admitía tres grados de intimidad considerados como círculos concéntricos: la esfera privada, la intimidad confidencial y, por último, el secreto. Frente a esta tesis tradicional surge recientemente la teoría del mosaico, que parte de la idea de que los datos, tal y como se estructuran desde la informática, no tienen sentido en sí mismos, pero sí lo tienen en cuanto se relacionan entre ellos. Y además de esto, la idea de que determinados datos, que pueden ser intrascendentes en una entidad bancaria, adquieren circunstancialmente importancia decisiva para otros usos, por ejemplo para actos delictivos, como secuestros o extorsiones. A esta idea relacional de la informática es a la que se refiere la teoría del mosaico. Y en este sentido, con datos aparentemente triviales de la vida de las personas puede llegar a violarse el derecho a la intimidad. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional inicia una línea doctrinal con la Sentencia 110/1984, que no ha asimilado aún la visión doctrinal marcada en la teoría del mosaico, en cuanto estima que «los datos en sí no tienen relevancia para la intimidad personal y familiar, como no la tiene la declaración sobre las rentas del patrimonio» (FJ 5). Sin embargo, una defensa del derecho a la intimidad debería tener en cuenta la posibilidad de combinar datos aparentemente aleatorios en la vida de las personas, que en su conjunto constituyen una injerencia injustificable en su vida privada. Por lo que se refiere al derecho a la imagen, su contenido esencial ha sido determinado por la jurisprudencia. La STS de 11 de abril de 1987 define por primera vez la imagen como «la figura, representación, semejanza o apariencia de una cosa; pero, a efectos de la ley calendada, ha de entenderse que equivale a la representación gráfica de la figura humana mediante un procedimiento mecánico de reproducción y que en tal sentido puede incidir en la esfera de un derecho de la personalidad de inestimable valor para el sujeto y el ambiente social en que se desenvuelve, incluso en su proyección contra desconocidos sujetos». De este modo se configura el derecho de imagen como la reproducción física de la persona. Sin embargo, el TC no ha considerado que forme parte del derecho de imagen, como derecho constitucionalmente protegido, la de un personaje de ficción creada por un artista. Dejando al margen la posibilidad de protección legal civil, no hay lesión constitucional cuando se reproduce una imagen sin consentimiento de su creador (STC 81/2001). En general, la protección del derecho de imagen por parte del TC no ha sido muy intensa, bastando alguna justificación para considerar que no hay violación del derecho. La STC 72/2007 considera justificada la utilización en los medios de comunicación de la fotografía de una policía en el ejercicio de sus funciones. En otros casos, considera relevante el consentimiento del titular del derecho (STC 99/1994), pero ese consentimiento cede ante el interés social de la noticia. Es por tanto, el de imagen, un derecho que se encuentra delimitado por la voluntad del titular, y relativo a otros, como el de la información (SSTC

156/2001 y 14/2003). La imagen, en tanto que representa la iconografía del ser humano, es colindante con el derecho al honor, y se mezcla en un cierto sentido con éste, puesto que una lesión del derecho a la imagen representa la lesión de una parte del honor. Así lo tiene reconocido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que recientemente ha ratificado que el derecho de imagen atribuye a su titular la facultad de disponer de la representación de su aspecto físico que permita su identificación, lo que conlleva el derecho de impedir la obtención de reproducción o publicación de su propia imagen por un tercero no autorizado (STC 77/2009, de 23 de marzo, FJ 2). Por tal razón, la caricatura, que pretende ridiculizar la imagen de una persona, constituye una intromisión ilegítima en el derecho de imagen, y forma parte del contenido del derecho de imagen la protección, no solamente de la fotografía, sino de cualquier referencia que intente vejar la imagen física (STC 23/2010). Se trata, como vemos, de tres derechos fundamentales autónomos, que no precisan de una conexión necesaria para su protección, sino que cada uno de ellos tiene un contenido esencial diferenciado de los demás. Tampoco cabe considerar el derecho al honor como genérico respecto de los derechos de intimidad o imagen. Así lo ha considerado el TC (STC 81/2001), dando autonomía a cada uno de ellos.

III. LA PROTECCIÓN CIVIL DEL DERECHO AL HONOR En el ámbito jurisdiccional civil la normativa preconstitucional por la que se protegían estos derechos residía en el artículo 1.902 del Código Civil, verdadero cajón de sastre de las responsabilidades extracontractuales. Y, en lo penal, el honor se protegía en los tipos penales de injurias, calumnias y desacato. Por la vía de este artículo 1.902 se inicia, a principios de siglo XX, una tímida jurisprudencia en el TS, donde tras una Sentencia de 1912, se reafirma un criterio patrimonialista de los derechos de la personalidad, como derechos subjetivos ejercitables ante la Jurisdicción Civil. En lo penal esta línea surgirá un poco más tarde, con la STS de 28 de marzo de 1930, que desestima el recurso de casación contra la sentencia en la que se condena a los autores a un delito de injurias graves, no verbales. La actitud de los procesados consistente en mofarse en público del querellante evidencia en sí misma un animus iniuriandi. La promulgación de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, viene a desarrollar en el marco legal civil el reconocimiento de este derecho. La Exposición de Motivos de la ley establece que son derechos de la personalidad, con lo que se enmarca en la doctrina mayoritaria en el orden civil. Y como tales derechos fundamentales se supone que son irrenunciables. Sin embargo, el artículo 2.1 otorga trascendencia jurídica a los actos propios que cada persona mantenga para sí misma o su familia en orden a la reserva de intimidad. El artículo 2.2 otorga trascendencia al consentimiento, y el párrafo 3 del artículo 2 prevé la revocación de ese consentimiento «en cualquier momento», no apreciando intromisión ilegítima cuando el titular del derecho hubiera otorgado al efecto el consentimiento expreso.

IV. DERECHO AL HONOR Y PRERROGATIVAS PARLAMENTARIAS La Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, fue reformada en 1985 por la LO 3/1985, de 29 de mayo, que en el apartado 2.2 amplió las prerrogativas parlamentarias del suplicatorio previstas en el artículo 71.2 de la Constitución, a las causas civiles seguidas por esta ley. El Tribunal Constitucional, en Sentencia 9/1990, de 18 de enero, declaró inconstitucional esta exigencia. La STC 243/1988, de 19 de diciembre, resolvió un recurso de amparo y elevó al Pleno una cuestión de inconstitucionalidad acerca del último inciso del párrafo primero del artículo 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, introducido por la Ley Orgánica 3/1985, de 29 de mayo, por ser supuestamente contrario al artículo 24 CE (por vulneración de la tutela judicial efectiva). La sentencia estima inconstitucional la norma porque: Es incuestionable que el requisito de la previa autorización parlamentaria que la Ley Orgánica 3/1985, de 29 de mayo, introduce en el artículo 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen, constituye una grave y excepcional limitación del derecho a acceder al proceso que esta Ley regula, puesto que lo hace depender, no ya del cumplimiento por parte del demandante de un presupuesto procesal que venga exigido en condiciones de generalidad, sino de la decisión de un órgano no jurisdiccional que resuelva sobre la procedencia de un privilegio establecido en protección de un determinado grupo de personas.

El inciso final del artículo 2.2 decía que: «Iniciado un proceso civil en aplicación de la presente Ley, no podrá seguirse contra un Diputado o Senador sin la previa autorización del Congreso de los Diputados o del Senado. La previa autorización será tramitada por el procedimiento previsto para los suplicatorios», se redactó en una adenda por Ley 3/1985, de 29 de mayo. Este privilegio a los parlamentarios se justificaba, en la Exposición de Motivos, por el peligro de que éstos se vean constantemente «amenazados por la iniciación de procesos civiles que menoscaben su necesaria libertad para el ejercicio de sus funciones». La sentencia del Tribunal Constitucional declarando inconstitucional este privilegio sitúa en pie de igualdad a todos los ciudadanos en el ámbito civil de protección de los derechos. En efecto, el argumento que sirve de soporte a los suplicatorios como prerrogativas parlamentarias es fundamentalmente la precaución de que la voluntad de la Cámara no pueda ser secuestrada mediante el encarcelamiento de los parlamentarios. Pero esto, que justifica plenamente la argumentación en vía penal, decae obviamente en el orden civil, en donde un parlamentario debe soportar los mismos procedimientos civiles que cualquier ciudadano.

V. EL HONOR EN LAS PERSONAS JURÍDICAS Y EN EL EJERCICIO PROFESIONAL La constitucionalización del derecho al honor, como exigencia de la dignidad de la persona, tiene efectos ineludibles de destacar. En principio, se trata de un derecho que necesariamente se tiene que referir a las personas físicas. Por tanto, el honor, en principio, no parece predicable de las instituciones, sino de las personas. «No puede confundirse el derecho al honor garantizado como derecho fundamental por el artículo 18.1 CE y que tiene un significado personalista referido a personas individualmente consideradas, con los valores de dignidad, reputación o autoridad moral de

las instituciones públicas y clases del Estado, los cuales, sin mengua de su protección penal, gozan frente a la libertad de expresión de un nivel de garantía menor y más débil que el que corresponde al honor de las personas de relevancia pública» (STC 51/1989, de 22 de febrero, FJ 2). Aun así, la jurisprudencia del TC ha sido vacilante, diciendo algunas veces con claridad que las personas jurídicas no tienen derecho fundamental al honor, pero, finalmente, ha terminado admitiendo abiertamente la legitimación activa de las personas jurídicas en el ejercicio de las acciones procesales del derecho al honor. La STC 139/1995, de 26 de septiembre, dice que ninguna norma de rango legal ni constitucional impide que las personas jurídicas puedan ser sujetos de derechos fundamentales, por lo que las personas jurídicas tienen también el derecho a la protección de su honor. De este modo se zanja una cuestión que había dado lugar a sentencias contradictorias en la jurisprudencia de los Tribunales ordinarios, que, por lo general, habían considerado el honor de las personas jurídicas encuadrable dentro de la responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 del Código Civil, y ejercitable su acción en un procedimiento civil, o en su caso penal, ordinario, y sin sujeción a la Ley procesal 62/1978, de 26 de diciembre, de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, hoy sustituida por los procedimientos especiales previstos en las leyes procesales que regulan los diferentes órdenes jurisdiccionales. Igual criterio se ha seguido en la consideración del prestigio profesional, que en un principio la jurisprudencia consideró que no formaba parte del derecho fundamental al honor, para más tarde evolucionar en el sentido de considerar la misma relación entre el derecho al honor personal y el derecho al prestigio profesional (STC 20/2002), considerando que éste tiene un menor nivel de protección frente a la libertad de expresión que el honor personal, pero es también protegible de amparo.

VI. LA PROTECCIÓN DEL DERECHO EN OTROS ÓRDENES JURISDICCIONALES 1. LA PROTECCIÓN EN EL ORDEN JURISDICCIONAL PENAL El sistema de ordenación de estos delitos es perfectamente congruente con la idea de la patrimonialización que persiste en el Derecho civil. Considera el Derecho Penal que el honor es un patrimonio personal que no debe lesionarse y, dentro de esto, se agravan especialmente los delitos en los que se utiliza la publicidad, o contra funcionarios públicos, que gozan de una protección jurídica privilegiada en función de las peculiaridades de sus propios cometidos como tales poderes públicos. Y esto adquiere singular relevancia cuando se trata de autoridades, en las que la ubicación del delito cambia y se sitúa junto a los delitos contra la seguridad del Estado, dándose la ficción de considerar que toda injuria a cualquier funcionario público constituye una amenaza al Estado. La Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, por la que se aprueba el Código Penal vigente, regula los delitos de injuria y calumnia en diferentes normas, según las instituciones contra las que se dirigen las conductas delictivas. Dedica en principio el Título XI a los delitos contra el honor. El artículo 205 califica el delito de calumnia como la imputación de un delito hecha con

conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad. El artículo 206 establece las penas graduadas en función de la publicidad, y el artículo 207 la exceptio veritatis del delito de calumnia: «El acusado por delito de calumnia quedará exento de toda pena probando el hecho criminal que hubiere imputado.» Y el delito de injuria se regula en el artículo 208, que considera injuria «la acción o expresión que lesiona la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación». Y, del mismo modo que en las calumnias, se prevé una especie de exceptio veritatis para el acusado de injuria que pruebe la verdad de las imputaciones cuando se dirijan contra funcionarios públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos o referidos a la comisión de faltas penales o de infracciones administrativas. En relación con el sujeto pasivo del delito, el Código aporta novedades de importancia en la cualificación de las injurias y calumnias. El artículo 490 establece tipos cualificados en virtud del sujeto pasivo de injuria y calumnia en el caso del Rey o miembros de la Casa Real. El artículo 496, el tipo de injurias a las Cortes Generales, o Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas, cuando se encuentren en sesión, o alguna de las Comisiones reunidas en acto público. El artículo 504 tipifica las calumnias e injurias a miembros del Gobierno de la Nación, al Consejo General del Poder Judicial, al Tribunal Constitucional, al Tribunal Supremo, al Consejo de Gobierno o al Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Autónomas. La LO 1/1982, de 5 de mayo, en su artículo 1.2, obligaba a accionar en la vía penal, cuando se presumieran conductas delictivas en las lesiones al honor, intimidad o imagen. Esta prejudicialidad penal ocasionaba muchos problemas, no solamente de delimitación de los ámbitos jurisdiccionales, sino procesales derivados de la interrupción de los plazos cuando se ejercitara la acción penal respecto de la civil, o de los efectos de la cosa juzgada en vía civil de los hechos probados en vía penal. La Ley 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, modificó esta redacción diciendo que «el carácter delictivo de la intromisión no impedirá el recurso al procedimiento de la tutela judicial previsto en el artículo 9 de esta ley. En cualquier caso, serán aplicables los criterios de esta ley para la determinación de la responsabilidad civil derivada del delito». Con esta redacción se suprime la prejudicialidad penal y se permite la libre opción para accionar en defensa de estos derechos. En todo caso, el TC había sentado algunos criterios jurisprudenciales sobre estos problemas procesales en la STC 241/1991. Ahora con esta redacción desaparecen algunos, pero el tema de la caducidad queda sin solucionar, y nuevamente el TC ha considerado de forma deficitaria esta regulación (STC 77/2002). En esta sentencia el Tribunal resuelve sobre una declaración de caducidad de la vía civil, como consecuencia de haber utilizado el solicitante una acción penal. El criterio general es que ciertamente el artículo 116 LECr declara extinguida la vía civil, cuando del proceso se deduzca que no existieron los hechos de los que pueda derivarse la responsabilidad civil. Pero no se puede extinguir en un caso que haya sido resuelto en vía penal sin entrar en el fondo del asunto. (En la STC 15/2002, la demanda civil fue desestimada porque el órgano judicial apreció la cosa juzgada derivada de sentencia absolutoria por falta de acreditación de autoría penal.) No cabe, fuera de los cauces legales, declarar cerrada la vía civil por el mero hecho de que se haya acudido al proceso penal sin atender al resultado y la causa de la terminación de éste, pues ello es justamente lo que condiciona la posibilidad de examinar la cuestión en vía civil. En la STC 236/2006, la situación es

distinta. En este caso se declaró cerrada la vía civil porque los recurrentes se habían personado en un proceso como demandados, en el que se decretó la prescripción del delito imputado, por lo que no había quedado imprejuzgada la responsabilidad civil. No se juzga ahora la violación del artículo 18 CE, sino la del artículo 24.1 CE en su vertiente del derecho de acceso a la justicia, al imposibilitarse un juicio sobre el fondo del asunto, por lo que los efectos del amparo se limitan a la retroacción de las actuaciones al momento de dictarse la sentencia de inadmisión de la acción civil. 2. LA PROTECCIÓN EN EL ORDEN JURISDICCIONAL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO También por la vía del artículo 24.1 CE ha entrado, en línea jurisprudencial, la posibilidad de protección del derecho al honor en la jurisprudencia contencioso-administrativa. En aquellos supuestos en los que la Administración produce información desde el ámbito público, las posibilidades de responder de la lesión de estos derechos fundamentales no puede quedar imprejuzgada. De ahí la exigencia de tutela que contiene la STC 45/2008, de 10 de marzo. Se trata de un recurso de amparo, por el que se revoca un auto del Tribunal Superior de Justicia de Canarias. La Fundación demandante pretendía que se responsabilizara a un Cabildo insular de la emisión de un programa de televisión que atentaba a la memoria del fundador, y a su responsabilidad en caso de haber habido lugar a una lesión del derecho al honor. Tanto el Juzgado de instancia como el Tribunal Superior de Justicia estimaron incompetencia de jurisdicción, lo que originó la demanda de amparo, que fue estimada por lesión del artículo 24.1 CE. Con apoyo del Ministerio Fiscal, que informó favorablemente la estimación del amparo, se ordena la retroacción de actuaciones para que se resuelva sobre el fondo. Ciertamente que la solicitante no había pedido responsabilidad directa sobre la lesión del derecho al honor, sino un pronunciamiento acerca del acto administrativo concreto que originó la emisión del vídeo, pero en cualquier caso esta sentencia apunta a una situación emergente del orden contencioso-administrativo para responder en esta vía de los actos de la Administración que puedan ser lesivos de estos derechos. 3. LA PROTECCIÓN EN EL ORDEN JURISDICCIONAL SOCIAL El artículo 4.e) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, reconoce como derecho básico del trabajador, con el alcance que disponga su específica normativa, el de «respeto a su intimidad y a la consideración debida de su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo». Esta norma se introdujo en el RD Legislativo por la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. No es una regulación técnicamente muy apropiada porque mezcla varios derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y sobre todo porque regula de manera muy escasa y defectuosa la protección de algunos derechos derivados del artículo 18 CE. Pero es un comienzo para dar cuenta de que en las relaciones laborales, a veces, pueden conculcarse también derechos fundamentales que

no tengan un encaje propiamente sindical o laboral, sino que deriven de conductas infractoras relacionadas con otros derechos, como los que tienen que ver con la intimidad. La publicación de datos relacionados con la prestación de servicios o la violación del derecho al honor deben también tener protección en el marco de la relación laboral. A este respecto, la STC 70/2009, de 23 de marzo, ampara a un profesor de enseñanza secundaria en su derecho de intimidad, derivado de la conducta de la Delegación Provincial de una Consejería de Educación de una Comunidad Autónoma, que propone su jubilación forzosa por incapacidad utilizando informes médicos no autorizados por el profesor. La confidencialidad de la historia clínica de un paciente se considera por el Tribunal Constitucional que forma parte del derecho de intimidad de las personas. Y por tanto, su consideración en orden a la declaración de incapacidad constituye una prueba ilegítima que invalida la resolución administrativa por la que se jubila al profesor.

VII. LA PONDERACIÓN ENTRE LOS DERECHOS AL HONOR, A LA INTIMIDAD E IMAGEN Y LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN El reconocimiento de la Constitución española de un importante grupo de libertades de información y expresión, que se estudian más adelante, ha determinado un cambio en la línea jurisprudencial de defensa del derecho al honor, respecto de la jurisprudencia anterior a la Constitución. En este sentido, la primera circunstancia que destaca, en cuanto al derecho al honor, es que el TC ha invertido el orden de apreciación de los valores que la jurisdicción ordinaria venía manteniendo. Los jueces ordinarios tenían como punto de referencia, a la hora de analizar una demanda, que se demostrase que había lesión al honor. Verificada esta lesión, la libertad de expresión cedía ante el derecho al honor. La peculiaridad del TC en este sentido va a ser la de invertir el orden de valoración. Ahora la cuestión va a estar en determinar si la libertad de expresión ha obtenido satisfacción aun cuando tal conducta en principio haya sido presuntamente lesiva del honor. Es la libertad de expresión la que será analizada antes de la lesión al honor. Con ello, el TC adopta la teoría de la prevalencia del derecho a la información y a la libertad de expresión, sobre el derecho al honor. Es con todo una línea evolutiva que marca tres etapas diferenciadas en cuanto a intensidad, pero sin ninguna regresión en esta evolución. En la primera etapa, el TC se va a plantear únicamente la posibilidad de que el honor, en cuanto derecho fundamental, se pondere con relación a otros derechos fundamentales, sobre todo con el derecho a la libertad de expresión. Este juicio parte de dos sentencias en las que ya previamente el TC ha establecido el interés público de la información en relación con el Estado social de Derecho: la STC 6/1981, de 16 de marzo, acerca de los medios de comunicación del Estado, y la STC 12/1982, de 31 de marzo. A partir de aquí el referente no va a ser la lesión del derecho al honor, sino la satisfacción del derecho a la información; pero un nuevo punto de inflexión lo marca el caso Soria Semanal, donde ya afirma el TC que «cuando del ejercicio de la libertad de opinión resulte afectado el derecho al honor de alguien, nos encontraremos ante un conflicto de derechos, ambos de rango fundamental, lo que significa que no necesariamente y en todo caso en tal afectación el derecho al

honor haya de prevalecer respecto al ejercicio que se haya hecho de aquellas libertades, ni tampoco siempre hayan de ser éstas consideradas como prevalentes, sino que se impone una necesaria y casuística ponderación» (STC 104/1986, de 17 de julio, FJ 5). Y por último, el TC no va simplemente a exigir de los órganos jurisdiccionales ordinarios que se pondere acerca del conflicto de derechos, sino que además debe hacerse conforme a la exigencia de que la libertad de expresión tiene un interés prevalente sobre el derecho al honor. El exponente de este argumento está desarrollado en la STC 51/1989, de 22 de febrero, en cuyo FJ 2 dice el TC que «las libertades del artículo 20 de la Constitución no sólo son derechos fundamentales de cada persona, sino que también significan el reconocimiento y garantía de la opinión pública libre, elemento imprescindible del pluralismo político en un Estado democrático, que por lo mismo trascienden el significado común y propio de los demás derechos fundamentales». El único margen que queda al arbitrio judicial a partir de aquí es la ponderación, sin desbordar los cauces establecidos por el TC, entre un derecho a la información prevalente, por ser colectivo, y un derecho al honor supeditado, por ser individual. Por consiguiente, para ponderar adecuadamente los intereses en presencia, hay que tener en cuenta que hay dos procesos de intención que contrastar: El animus iniuriandi, o intención difamatoria, y el animus informandi. El animus iniuriandi cede si se demuestra que es prevalente el interés en informar, es decir, el animus informandi. Dice la STC 51/1989: Sin perjuicio de que pudiera considerarse que las opiniones del solicitante de amparo incidían negativamente en el prestigio de la mencionada institución y de que los términos en que aquéllas se vertieron podían tildarse de ofensivos, los órganos jurisdiccionales debieron tener en cuenta que por el interés público de la materia abordada, por el contexto en que las expresiones se produjeron y por el alcance de la crítica impersonalizada y separable de la consideración de la institución misma, que aquellas expresiones tenían, la libertad reconocida en el artículo 20.a) de la Constitución se ejerció en condiciones que le otorgan la protección de dicho precepto.

Aquí puede verse un típico caso de discrepancia en la ponderación. Y de la diferente discrepancia viene el otorgamiento del amparo. De ahí que la mayor parte de las estimaciones de amparo en este tipo de recursos venga de la diferente consideración entre la Jurisdicción Ordinaria y la Constitucional en su apreciación de esta ponderación entre el derecho del honor o la intimidad y la libertad de expresión e información (SSTC 115/2000 y 186/2001). La teoría de la ponderación la adopta el TC del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que a su vez tiene una cierta relación con el sistema de balancing anglosajón, pero también en la jurisprudencia ordinaria hay una clásica teoría de la ponderación que arranca del interés público. La Sentencia del TS de 17 de enero de 1977 absuelve al procesado del delito de injurias al entender que «las palabras empleadas por el acusado no persiguen la finalidad antisocial de vulnerar, menoscabar o destruir el prestigio, fama, honra o reputación del agraviado, sino la social de ejercitar un derecho o cumplir un deber». El TC ha fijado la tesis de la prevalencia conforme al papel que se supone que deben de representar los medios de comunicación social en las sociedades democráticas. Lo dice por primera vez en la STC 6/1981, de 16 de marzo, con ocasión de la supresión de cadenas de prensa estatales. Y lo va a reiterar fundamentalmente en la STC 30/1982, de 1 de junio, que estima el amparo al periodista expulsado de la Sala de audiencias que juzgaba el golpe de Estado del 23 de febrero de 1981, y donde se otorga a los medios de comunicación el papel de intermediarios entre los órganos

judiciales y la sociedad. Éste es el FJ 4: «En cuanto tal presencia les permite adquirir la información en su misma fuente y transmitirla a cuantos, por una serie de imperativos de espacio, de tiempo, de distancia, de quehacer, etc., están en la imposibilidad de hacerlo.» En tal sentido, es conveniente hacer estas puntualizaciones que deben acotar el carácter de derecho fundamental preferente en la información: 1) Limitarse a los hechos o juicios de valor que deriven de aquellas cuestiones políticas stricto sensu, donde el tema de fondo haga necesariamente referencia a esos valores constitucionales de pluralismo y participación. 2) Defender el mantenimiento de una esfera de intimidad en la que «lo político» no opera (la reducción de lo político a la actividad política del sujeto, y no a su vida privada). 3) Considerar fuera de lo político toda notoriedad que no lo sea, como la artística, que a veces se ha querido homologar en función del interés público. Hay otras informaciones que, no siendo políticas, pueden justificar la necesidad de criterios amplios: es el caso de ciertas informaciones sobre hechos delictivos que producen alarma social, y donde la difusión de noticias al respecto puede de alguna forma contribuir a la detención de culpables. Sin embargo, hay que tener en cuenta que esta libertad de información puede también perjudicar el curso de una investigación criminal, por lo que es necesario atender en este sentido a las circunstancias concretas de cada supuesto. Los criterios de ponderación que utiliza el TC son los siguientes: — El interés público de la información. La contraposición entre los intereses puramente particulares de los individuos aisladamente considerados, por una parte, y los intereses generales, por otra, ha de resolverse necesariamente a favor de los intereses generales, pues lo colectivo ha de primar sobre lo individual y lo público sobre lo privado. Sin embargo, aunque en este planteamiento del TC parece muy clara la oposición entre lo privado y lo público, conviene precisar que no son categorías excluyentes, no son pares de opuestos, antitéticos, que se oponen frontalmente. Más que conceptos contrarios, son conceptos complementarios, relacionales, puesto que se definen en relación el uno con el otro. Lo público acota una dimensión espacial y lo privado otra, pero, dicho esto, hay que entender que lo privado configura una esfera de libertad, en la cual la persona ostenta unas facultades de exclusión para preservar sus posibilidades de autorrealización en todos los órdenes de lo íntimo (sexual, familiar, intelectual). La solución al conflicto de prevalencia entre el interés público y el privado se encuentra en sede de antijuridicidad. El hecho de que se produzca una información de carácter público opera como una causa de justificación. Por tanto, no en el ámbito subjetivo de la intencionalidad, sino en el ámbito objetivo de exclusión de lo injusto por razones de orden público. Se trata de una conducta que puede llegar a ser típica, pero que, a la hora de analizar su antijuridicidad, tropieza con una exclusión de lo injusto al existir una causa de justificación, como es el obrar en cumplimiento de un deber (el deber de informar).

Sin embargo, el cambio topográfico de la culpabilidad a la antijuridicidad deja ver otra fuerte contradicción de la jurisprudencia ordinaria en relación con la doctrina del TC. Si hay una prevalencia del interés público, lo razonable es que la presunción iuris tantum fuera de un animus informandi que debería de ser destruido, con la consiguiente inversión de la carga de la prueba, mediante el animus iniuriandi. Nuestra jurisprudencia ordinaria, que ha asimilado, como no podía ser menos, la jurisprudencia del TC en orden a la prevalencia del interés público de la información, no ha subvertido el orden de las categorías jurídicas de las presunciones, con lo que se crea la siguiente grave disfuncionalidad: hay una presunción iuris tantum del animus iniuriandi, que razonablemente debe destruirse por el informador, con una prueba del interés informativo. Esta teoría de la prevalencia, que inicialmente utiliza el TC para ponderar el contenido del derecho al honor con el de la libertad de expresión regulado en el artículo 20 CE, se ha ido ampliado sucesivamente al artículo 24 CE para comprender, dentro del derecho de defensa profesional letrada, un interés prevalente sobre el honor. En relación con el derecho de defensa profesional, el TC está siendo muy generoso con el derecho de libertad de expresión en la interpretación de los artículos 448 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, incluso ampliando a la defensa de las partes esa libertad de expresión, cuando utilizan los argumentos para la defensa de sus derechos (STC 299/2006). El límite del derecho de defensa es el insulto y la descalificación innecesaria (STC 145/2007). Es una libertad de expresión reforzada la de la defensa letrada en el desempeño de sus funciones por su conexión con otro derecho fundamental que es derecho de defensa (STC 338/2006 que conoce de la sanción de suspensión del ejercicio de la abogacía por letrado que presuntamente ofende al Decano de su Colegio). A tal fin determina el TC que las expresiones utilizadas por la defensa deben ser acordes con las exigencias de ese derecho, teniendo como límite el insulto y la descalificación (SSTC 113/2000, 235/2002 y 117/2003). La propia relatividad de estos conceptos ha llevado al Tribunal a considerar dentro del derecho de defensa profesional letrada expresiones como «parcial» y «arbitraria», a una magistrada, considerando que son descriptivas de la vulneración que el recurso denuncia (STC 155/2006, de 22 de mayo). O la STC 22/2005 sobre expresiones de letrada en el curso de un interrogatorio judicial, interpretando que la tutela del artículo 449.1 LOPJ no se refiere a la dignidad de la persona titular del Juzgado, sino al respeto debido al poder judicial. Igualmente las SSTC 157/1996, 113/2000, 65/2004, 197/2004, 22/2005 y 232/2005. También desde la ley se ha hecho un expreso reconocimiento de la exigencia de la veracidad como contenido del derecho a la libertad de información. Así, en el párrafo 5 del artículo 4 de la Ley 7/2010 de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, se exige la veracidad de la información. Reconoce como un derecho de toda persona que «la comunicación informativa se elabore de acuerdo con el deber de diligencia en la comprobación de la veracidad de la información y a que sea respetuosa con el pluralismo político, social y cultural». Como es fácilmente comprensible, en el honor, las más de las veces, la exceptio veritatis no tiene la menor trascendencia. La ofensa al honor no guarda correspondencia necesariamente con la verdad del contenido informativo. El hecho de que la veracidad, como elemento configurador de la lesión al honor, sea relativa, no evita que tenga trascendencia en cuanto a la responsabilidad de los informadores en su obligación de

contrastar las noticias que publican. El TC ha sido exigente con las lesiones producidas en la imagen o en el honor de las personas, por no mantener los niveles de diligencia en el contraste de sus fuentes (STC 46/2002). La diligencia que se exige a los profesionales del medio recuerda la diligencia del padre de familia en el Derecho privado. Se estima que se trata de un error vencible, la conducta de no contrastar la información con una diligencia mínima, que lleve a la identificación de la persona de la que se informa y su relación con la noticia. Y no es equiparable a la verdad procesal (SSTC 20/1992 y 154/1999). Ahora bien, exige la comprobación de la noticia, aunque no necesariamente de su verdad. La STC 144/1998, aclara que no se trata tanto de buscar la concordancia entre los hechos y la información, cuanto de exigir al informador un específico deber de diligencia en la búsqueda de la verdad de la información, y en la comprobación de la noticia, de manera que lo que se transmitan como hechos o noticias hayan sido objeto de previo contraste con datos objetivos o fuentes informativas de solvencia. Esa exigencia de veracidad forma parte del contenido esencial del derecho de información. Si la información no es veraz, no hay protección del derecho. Sólo es amparable la información cuando es veraz (SSTC 6/1988, 3/1997, 178/1993, 4/1996, 21/2000 y 54/2004). A veces, sin embargo, el concepto de veracidad permite márgenes excesivos, como el de la STC 216/2006, que considera irrelevante en orden a la veracidad un error en la cantidad. Acerca de la publicación de que un cargo público había solicitado a un banco un crédito de 75 millones de pesetas, resultando ser luego de 15 millones, no se considera falsa la noticia y el error es inocuo al no afectar a la esencia de lo informado. Si se analiza esta información, es posiblemente esa diferencia de la cuantía la que puede esconder la intención difamatoria, pues la diferencia en la cantidad objeto del préstamo puede determinar la presunción en esa autoridad de una posibilidad de corrupción, que en la cifra verdadera no operaría. En el mismo sentido, la STC 68/2008, de 23 de junio, por la que se desestima un recurso de amparo contra sentencia dictada con estimación de lesión del honor por no haber contrastado la noticia. En el FJ 3 se establecen tres requisitos para el derecho de información: que sea veraz, que exista interés informativo y que se exponga sin expresiones innecesarias ni insultantes. — Los sujetos de la relación informativa. El TC ha venido distinguiendo, en la ponderación de valores, quién era el sujeto, activo o pasivo, de la relación informativa. Esto es simplemente consecuencia del interés prevalente del derecho a la libertad de expresión sobre otros derechos constitucionales. En cuanto a los sujetos activos de la información, tanto el TC como el TS, al acatar su doctrina, han concedido a los políticos en general un mayor margen de libertad de expresión y, por consiguiente, una menor posibilidad de lesionar activamente el honor de los demás. Sin embargo, los jueces, en este caso, no han considerado que era el criterio de la representación el que otorgaba esta facultad, sino el de la profesionalidad política de los sujetos, pues, por una parte, se concede a los políticos en general, sin omitir a los cargos de designación, y, por otra parte, no se concede a los representantes sindicales, quienes para la jurisprudencia no gozan de esa posibilidad de un mayor plus de libertad de expresión. No obstante, el Tribunal Constitucional ha mantenido estándares altos

de protección de la libertad de expresión por parte de los representantes sindicales en el ejercicio de sus funciones sindicales, otorgando amparo a trabajadores despedidos por informar acerca de cuestiones que afectan a la situación de su empresa (STC 90/1997). Pero el margen de una mayor libertad de expresión se concede a los políticos a quienes se les considera que ejercen la libertad de expresión en nombre de la voluntad popular. En este criterio se enmarca la STS de 21 de enero de 1988: La condición de Alcalde de una ciudad a cuyos intereses afectaba la resolución judicial censurada, con la finalidad esencial de darla a conocer a los ciudadanos, es precisamente, en este concreto caso, lo que destruye el animus iniuriandi o intención de difamar, de las frases despectivas y de menosprecio por él pronunciadas, en los términos en que enseguida se dirán profundizando en su sentido y alcance y distinguiéndose así las apariencias de las realidades. En cualquier caso, en principio, el conflicto de los bienes en liza ha de resolverse a favor de aquel que tenga un mayor relieve constitucional. Las expresiones proferidas por el procesado que constan en la sentencia de instancia y que no hay necesidad de repetir, han de ser examinadas en el contexto local y ambiental muy específico en el que se produjeron con todas las connotaciones que tal factor supone.

Distinto es, aunque el TC a veces trate de igual modo, el funcionario público, cuya relación con el derecho de información, considera el Tribunal equiparable al del político. La STC 9/2007, desestima el derecho al honor de una funcionaria pública que es acusada por un concejal en un Pleno municipal de falta de honradez y sitúa en pie de igualdad a éste con la funcionaria. Lo que implica dar el mismo grado de protección a un político que a un técnico, ignorando que éste tiene voz en el Pleno y la funcionaria no. Y que no es igual el cargo ni la función del político que la del funcionario. Éste por definición tiene una función, cuya publicidad viene conferida por el interés público del Estado, no por su voluntad. El político hace de su profesión una confrontación permanente por voluntad propia, la funcionaria hace un trabajo para una institución del Estado. Tal equiparación no es razonable (FJ 5: las expresiones controvertidas se realizaron en un debate nítidamente público y de interés público. Fueron pronunciadas por un cargo —un concejal de urbanismo—, se referían a la actividad pública de una funcionaria pública en cuanto tal, y se insertaban en un debate oral en un Pleno municipal en torno al expediente debatido. Procede recordar al respecto que, aunque no se refirieran a un «cargo político», las frases proferidas constituían «una crítica referida a la labor de un funcionario público… y se circunscribía a su actuación en el ejercicio de sus cargos y sus funciones, lo que amplía los límites de la crítica permisible»). A la funcionaria se la había acusado de falta de honradez, lo que da de lleno en el contenido esencial del derecho al honor. Y, naturalmente, no tenía audiencia en el Pleno para poder responder al concejal. Situar en pie de igualdad a los funcionarios respecto de los políticos, e incluso considerar a los funcionarios personajes públicos, no tiene mucho que ver con el derecho de información. Son personas que prestan un servicio y ciertamente son públicos en la medida en que trabajan para el interés del Estado, pero no en ningún sentido que justifique una ampliación del derecho a la crítica directa a su función, sino en todo caso, a los titulares del poder público o de las instituciones que han de responder de esas funciones. Sin embargo, el TC no ha justificado las razones de esta equiparación, aunque en algún caso ha matizado que al tratarse de un funcionario del Estado, se ensancha el campo de la libertad de expresión, pero no es susceptible de una crítica política por su actuación, que queda concernida al ámbito profesional (STC 278/2005). — La distinción entre información y opinión.

El párrafo 6 del artículo 4 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, prescribe que «todas las personas tienen el derecho a ser informadas de los acontecimientos de interés general y a recibir de forma claramente diferenciada la información de la opinión». La mayor tolerancia a la libertad de expresión respecto de la libertad de información se basa en la distinción que efectúa el TC acerca del artículo 20 en la STC 104/1986. Para el TC, si estamos ante la libertad de expresión, la conducta se subsume en el apartado 1 del artículo 20, donde se comprenden tanto las ideas como las opiniones y los pensamientos, de modo que se trata de un derecho de carácter genérico que englobaría a otro más específico, contenido en la letra d), que sería el derecho a la información, concebido como una manifestación del derecho genérico a la libertad de expresión. Este derecho a informar, por el mismo mandato constitucional, ha de restringirse a la veracidad, de modo que sólo se justifica como tal derecho constitucional si la noticia es verdadera. Otra cuestión es que, a la hora de determinar los criterios de veracidad, el TC admita una verdad formal, que se justifica sólo con el deber de diligencia, o el genérico deber de contrastar la noticia. La distinción intenta sostenerse sobre la idea de que la libertad de expresión consiste en el derecho a formular juicios y opiniones sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos (STC 139/2007), mientras que la información se produce sobre hechos que se pretenden ciertos. Para ello, el Tribunal crea una técnica de delimitación entre información y opinión en el medio de comunicación, que es el de «reportaje neutral». Para absolver al medio de la responsabilidad en caso de estimación del amparo, es necesario que éste no se implique en la noticia ni tome partido por uno de los dos sujetos de la relación informativa (SSTC 76/2002, 54/2004, 53/2006 y 139/2007). Como tal técnica jurídica es perfecta, si no fuera porque descansa en un sofisma insuperable, cual es el de la distinción entre hechos y juicios de valor, ya que no hay ningún criterio válido de diferenciación entre una información y una opinión, pese a los titánicos esfuerzos de la jurisprudencia en sentido contrario. Y ello porque toda opinión lleva de forma más o menos explícita un contenido informativo, y toda información, un contenido valorativo de opinión, sin el cual la información ni siquiera se justifica como tal actividad social. La información expresa la opinión del informante, del medio, desde la captación de la noticia hasta su emisión, pasando por el nada despreciable paso de decidir si esa noticia se publica o no. Por tanto, se trata de categorías irreales, artificiales, en donde se quieren deslindar aspectos de la realidad social que son indisociables. La información más aséptica conlleva unos sesgos de subjetivismo en la información que la invalidan como tal descripción de hechos. Ambas cuestiones no admiten más que una diferente graduación. En la medida en que un medio es más plural, se legitima más desde el punto de vista de la opinión pública como información, y en la medida en que decrece ese pluralismo informativo, o se encuentra tergiversado, se puede hablar de periodismo de opinión, pero sobre esta base es difícil admitir una diferente técnica jurídica. En este sentido resulta muy innovadora la STS de 7 de julio de 1988, por la que se casa la sentencia de la Audiencia que condenaba a un periodista de Sábado Gráfico por una información supuestamente falsa. El TS trata el periodismo de denuncia, «que pretende exteriorizar situaciones de irregularidad en el campo de las relaciones comunitarias, de interés general», y sube el nivel de ponderación respecto al honor en cuanto derecho fundamental oponible, siendo este nivel superior al que habría

que aplicar en los supuestos de otro tipo de periodismo no de denuncia, y ello porque ese animus informandi tiene un efecto de alguna manera positivo respecto de ciertas expectativas patrimoniales de los ciudadanos (se trata de unas inversiones inmobiliarias), que presupone que el animus informandi está por encima del animus iniuriandi. El TC admite la dificultad de distinción entre estas categorías y en algunas sentencias considera que debe acudirse al elemento predominante dentro de la noticia, e indagar si el contenido es fundamentalmente informativo o de opinión (STC 51/1997). Para ello el Tribunal a veces se conduce delimitando exactamente cada una de las palabras de que se compone la noticia y exigiendo un mayor control de la veracidad de la información. Es el caso de la STC 50/2010, de 4 de octubre, en la que estima el amparo de una cadena de radio, que había sido condenada en la jurisdicción ordinaria por lesión del derecho al honor, y en la que el Tribunal considera que la lesión es al derecho de información, dado que la noticia era veraz, y de relevancia pública, de manera que si alguna expresión no era del todo correcta, ha de ceder, sin embargo, a la realización del derecho de información. En otras ocasiones, en que el Tribunal ha de ponderar la libertad de expresión, con otros derechos o bienes jurídicamente protegidos, los límites a esa libertad permiten márgenes más matizados, en relación con la intención de la información, su finalidad o pretendidas consecuencias de cara a grupos o etnias (STC 235/2007, que resuelve acerca de una cuestión de inconstitucionalidad respecto del art. 607.1 CP que tipifica el delito de genocidio, en relación con el art. 20 CE. La sentencia interpretativa obliga a tener en cuenta la intencionalidad de la información en relación con los grupos de personas acerca de los que se informa). En otros casos, se deniega la libertad de información a empresas que han utilizado medios técnicos desproporcionados para conseguirla. Es el caso de las cámaras ocultas que se resuelve en la STC 12/2012, de 30 de enero, por la que se deniega el amparo a empresa audiovisual que había sido condenada por violación del derecho de intimidad e imagen. En la instancia fue absuelta la empresa por considerar que actuaba dentro del llamado periodismo de investigación, en la medida en que la demandante había sido condenada tres años antes por intrusismo profesional, al ejercer de fisioterapeuta sin posesión del título, y no existir otra manera de obtener la información que no fuera la de la grabación con una cámara oculta. Dicha sentencia fue confirmada en apelación, y recurrida ante el Tribunal Supremo, que la revocó señalando una indemnización que debían abonar empresa y periodista. El Tribunal Constitucional deniega el amparo a los recurrentes y confirma que existe una violación del derecho de intimidad y de imagen al haberse grabado imágenes sin consentimiento de la titular del establecimiento y haberse emitido posteriormente por televisión. Y ello con independencia de que fuera o no verdad el contenido de las mismas. Ya el informe del Ministerio Fiscal había pedido la desestimación del amparo, desechando que se estuviera ante un caso de periodismo de investigación, porque no se trataba de un tema que fuera a contribuir a la formación de una opinión pública libre. Más bien parecía que se estaba ante un periodismo sensacionalista, interesado en mantener una cuota de pantalla. La violación de la intimidad se produce a pesar de encontrarse en un establecimiento público, el centro de belleza en el que se produce la grabación oculta del vídeo, porque lo esencial al derecho de intimidad es la conversación que tiene lugar entre la clienta y la profesional, que se emite sin consentimiento ésta, y la del derecho a la imagen, porque tampoco se obtuvo el consentimiento para la reproducción de la representación de su aspecto físico y de su voz, determinantes de su

identificación personal.

TEMA 12 LA PROTECCIÓN A LA JUVENTUD Y A LA INFANCIA. LA PUBLICIDAD I. EL MENOR COMO LÍMITE DEL DERECHO A LAS LIBERTADES DE EXPRESIÓN Y DE INFORMACIÓN El párrafo 4 del artículo 20 CE dice, en referencia a los derechos reconocidos en los anteriores párrafos, que: «Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que los desarrollen y especialmente en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia». Se limita, pues, el ejercicio de los derechos derivados de la libertad de expresión, cuando puedan afectar a la juventud o a la infancia. Son sujetos protegidos por la Constitución, en función del impacto que sobre ellos pueda tener cierta información, dadas las exigencias de cautela en el proceso de formación de su personalidad. De ahí la necesidad de considerar la edad como un sistema de diferenciación del mensaje de los medios de comunicación, en torno a la que se deben establecer los criterios que deben regir en la restricción del derecho. La pregunta es si debe la Constitución establecer esa limitación y cuáles han de ser los criterios que delimiten el contenido de esta norma. El hecho de la edad, que puede tener una significación propia en el caso de la infancia, no parece tan razonable en el caso de la juventud, dada además la indeterminación del término juventud, que hace referencia a un tramo de edad muy amplio, dentro del que seguramente esa protección sea probablemente imposible de llevar a cabo. Nuestro ordenamiento jurídico protege al menor, concepto más delimitado que el de juventud, porque comprende una referencia temporal que es concreta. La mayoría de edad está jurídicamente determinada en el ordenamiento. La mayoría de edad civil es la de dieciocho años, con matizaciones en torno a la posibilidad de emancipación desde los catorce o los dieciséis años. La mayoría de edad penal también está fijada entre los dieciocho y los dieciséis años, en función de determinadas circunstancias. Por otra parte, la acotación de cuáles pueden ser los contenidos materiales susceptibles de interdicción a la juventud, tampoco son fácilmente deducibles del escueto contenido del párrafo 4 del artículo 20 CE. De hecho, si se observa la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la materia, la evolución que se ha producido desde las primeras sentencias hasta ahora deja ver una extraordinaria confusión entre contenidos morales, religiosos y éticos, difícilmente discernibles. En un primer momento, el planteamiento de esta norma se identificó con la necesidad de prohibir contenidos propios de la sexualidad, hasta el punto de ratificar la prohibición de un libro científico sobre la reproducción humana. Así, la STC 82/1982 que conoce el recurso de amparo del responsable de la editorial que había editado el libro A ver, sobre información sexual, dirigido a la

educación sexual de menores e información a padres. El libro fue secuestrado, y al editor impuestas penas por el delito de escándalo público. La querella fue interpuesta por diecisiete asociaciones católicas, y el propio Ministerio Fiscal. El Tribunal en su sentencia adopta una configuración formal, en la que entiende que sólo le incumbe comprobar si se han seguido los criterios de motivación suficientes establecidos en la Constitución y en el CEDH. En ese sentido, el antiguo delito de escándalo público del artículo 431 del Código Penal entonces vigente lo cometía «el que de cualquier modo ofendiere el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escándalo o trascendencia», en relación con el artículo 565.5, que castigaba «a quienes por medio de la imprenta, litografía u otro medio de publicación ofendiesen levemente a la moral, a las buenas costumbres o a la decencia pública». Desde esas normas, el análisis de la Audiencia fue la consideración de una menor gravedad, habida cuenta «la evolución del pensamiento, convicciones y actitud que ha experimentado el cuerpo social, en orden a la sexualidad y a las publicaciones eróticas y pornográficas, en íntima relación con las nociones imperantes sobre la decencia, el decoro público y las normas éticas del contorno social». La calificación de falta en lugar de delito, más grave, se justificaría porque «aunque procaces e impúdicas, muchas de ellas ofensivas para la moral más generalizada, para las buenas costumbres, e incluso para la decencia pública, teniendo en cuenta la velada insinuación que se emplea al socaire de una pretendida educación sexual, no llegan a conseguir la gravedad escandalosa que exige el artículo 431, sino la de menor entidad de la falta». En recurso ante el Tribunal Supremo, éste modifica la sentencia y califica como delito porque entiende que el contenido del libro por afectar a menores no puede nunca ser calificado como falta, pues su entidad y la condición de sujeto pasivo contienen los elementos valorativos del delito de escándalo público. «Algunos contenidos bajo la máscara de aquella pseudoeducación inciden abiertamente en lo pornográfico».

El Tribunal Constitucional ante ese análisis se limita a comprobar si se ha cumplido el principio de proporcionalidad, para lo que considera que debe comprobar que la sentencia del Tribunal Supremo se ajusta a esa proporcionalidad, desde la consideración de que el libro es contrario a la moral pública, que se excedía de su finalidad educativa, y que iba dirigido a la juventud y la infancia, cuya protección exige el artículo 20.4 CE. El Ministerio Fiscal consideró que era solamente éste el objeto de protección, y no las personas mayores. El Tribunal se mantiene en esta primera jurisprudencia en una valoración de la moral y las buenas costumbres, sin considerar su relación con los valores propiamente constitucionales, que serían los únicos dignos de protección, dado el pluralismo ideológico y moral que la propia Constitución propugna. Más tarde, se va produciendo una evolución en estos análisis del Tribunal Constitucional. La STC 52/1995 estima el recurso de amparo interpuesto por una empresa contra las resoluciones de la Jefatura Provincial de Comunicaciones de Barcelona, que se negó a enviar por paquete postal unas publicaciones, calificadas por ella misma de pornográficas. No se trataba de un secuestro de publicación, ni de una censura previa, sino del acceso a un servicio público, totalmente injustificado, por lo que se estimó el amparo de la empresa. Dos sentencias del Tribunal Constitucional muestran aquí la evolución de ese derecho de los menores. La primera es la STC 197/1991, por la que se interpuso recurso de amparo contra una revista que publicó la noticia sobre la adopción de dos hijos por parte de un matrimonio conocido socialmente. La jurisdicción ordinaria condenó en todas las instancias por lesión del derecho de intimidad, y el Tribunal Constitucional inadmitió el recurso de la empresa que se pretendía amparar

en el derecho a la libertad de expresión. La segunda es la STC 139/1999, en la que también reclama otra empresa, en relación con la publicación de noticias sobre la madre biológica de los adoptados, y aquí el Tribunal centra ya su discurso sobre los derechos de los menores, que deben ser protegidos incluso de la indiscreción de los adoptantes, que fueron los demandantes ante el medio de comunicación, habida cuenta el derecho derivado del artículo 20.4 CE. A diferencia de los derechos al honor, a la intimidad y a la imagen, las limitaciones de los derechos de libertad de expresión y de información, respecto de la protección de la infancia y la juventud, han sido escasamente estudiadas por la doctrina y poco invocadas en la jurisprudencia. Las razones son claras; a diferencia de los primeros, la protección de la infancia y la juventud, no afecta directamente a los derechos subjetivos e individualizados de las personas, debiendo ser invocados, llegado el caso, por asociaciones de defensa e intereses colectivos. Por otra parte, los intereses generales de estos colectivos tienen una fuerte implicación respecto de los medios de comunicación, puesto que una buena parte de los mensajes mediáticos se dirigen a ellos, y además, ellos son sujetos de una importante actividad mediática, dado el desarrollo tecnológico que se ha producido en las sociedades industriales en los últimos años, y la preferencia y mayor conocimiento que este colectivo tiene respecto de las personas adultas. La fundamentación constitucional de la necesidad de proteger al menor de algunos contenidos de la actividad comunicativa está en la falta de capacidad para la valoración que todavía se tiene hasta llegada una edad y en la imposibilidad de una actitud crítica que contraponer a esos contenidos, en relación con otras posiciones o valores diferentes con los que se puedan contrastar. Sin embargo, la dificultad de acotar un contenido concreto en el ámbito de la moral, a diferencia de algunos otros conceptos de parecido contenido a ésta, plantea la dificultad de señalar los límites a los contenidos informativos. Y en la dificultad de entender cuáles son los criterios en orden a mantener un nivel de exigencia en los contenidos morales, que no represente una limitación excesiva, que pueda afectar al pluralismo exigible en una comunidad democrática. De este modo, los poderes públicos han mostrado a veces un intento de controlar ideológicamente aspectos tales como los relativos a comportamientos sexuales, críticas a las instituciones políticas y algunas otras relacionadas con planteamientos éticos y morales individuales, y sin embargo, no se han interesado en una socialización política de los comportamientos de otros aspectos de la vida pública, como un mínimo nivel ético en las responsabilidades políticas, o en la corrección profesional, que presentaran modelos de vida congruentes con la necesidad de respetar la dignidad de las personas.

II. LA PROTECCIÓN DEL MENOR POR EL ORDENAMIENTO JURÍDICO El ordenamiento jurídico en su conjunto protege al menor, como sujeto de derechos, incluso frente a la voluntad de sus padres, si es necesario. 1. PROTECCIÓN INTERNACIONAL

La protección del menor se consagra en textos internacionales, como en los principios 2 y 7.2 de la Declaración de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, de 1959. El principio 2 establece que: «El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño», y el principio 7.2 establece que: «El interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe, en primer término, a sus padres». También se recoge este principio del interés superior del niño en los artículos 3.1 y 9.3 de la Convención de los Derechos del Niño de 1989. Así el artículo 3.1 establece que: «1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño», y el artículo 9.3 permite excluir el contacto con los padres si es contrario al interés superior del niño. Así, se dice que: «Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño». Esta convención supone un cambio de paradigma, los menores dejan de considerarse dentro de un estatus de incapacidad de obrar donde no rigen para ellos todos los derechos fundamentales y que legitima el poder absoluto de los padres. Se considera al niño y a la niña personas que pueden ser titulares de derechos fundamentales. Los menores ya no son incapaces sometidos a sus representantes legales. De tal modo que podemos sustituir el concepto de incapacidad del menor por el de una capacidad progresiva o evolutiva del menor, es decir, los padres deben decidir sólo cuando el menor no tiene capacidad para entender y valorar las decisiones que les afecten. 2. PROTECCIÓN EUROPEA En el ámbito europeo se deja sentir también esta preocupación por la protección de los menores, promulgándose por el Parlamento Europeo, el 21 de septiembre de 1992, la Carta Europea de los Derechos del Niño, que consagra el principio del interés del menor en el punto 14: «En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño». La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea consagra el supremo interés del menor en el artículo 24.2, que establece que: «En todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial». También hay que tener en cuenta el Reglamento del Consejo de 27 de noviembre de 2003, número 2201/2003, que acoge el principio del interés del menor en sus normas de competencia judicial internacional. Así, en el considerando 12) se establece que: «Las normas de competencia que

establece el presente Reglamento en materia de responsabilidad parental están concebidas en función del interés superior del menor» y se hace referencia a este interés superior del menor en los artículos 12.1.b), 12.3.c), 15.1, 15.5 y 23.a). Finalmente, la Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo. Esta Directiva sistematiza estudios anteriores sobre los menores en el tema de la sexualidad y la pornografía y debe completarse con la Directiva 2011/36/UE del Parlamento y del Consejo, de 5 de abril, relativa a la lucha y prevención contra la trata de seres humanos y la protección de las víctimas, dado que algunas víctimas de la trata han sido también menores. Lo que la Directiva pretende sobre todo es activar a los Estados para que promuevan una legislación en materia penal muy represora de la pornografía infantil y del abuso sexual en menores. Delimita el concepto de pornografía infantil con el adjetivo de «ilícita», dejando fuera actividades de didáctica sexual, y tipificando como infracción penal la del acceso, a sabiendas, mediante tecnologías de la información y de la comunicación, a pornografía infantil. Para ser responsable, la persona tiene que tener la intención de acceder a un sitio de internet en el que haya pornografía infantil, y a su vez saber que es posible hallar en él ese tipo de imágenes. No deben aplicarse penas a aquellas personas que accedan sin intención a sitios que contengan esos contenidos. Se podrá deducir esa conducta en función de que se sea recurrente o se entre en un servicio sujeto a pago. También está fuera de este delito quien tenga relaciones sexuales consentidas en los que la participación sea voluntaria, en función de culturas y tradiciones en su proceso de desarrollo personal. La edad del menor para esta Directiva se fija hasta los dieciocho años, y sirve para fijar el consentimiento sexual y otros como prostitución infantil y pornografía infantil. El artículo 3 obliga a los Estados a regular penas privativas de libertad de al menos uno o dos años, en función de la conducta. El artículo 4 describe las conductas punibles: captación para espectáculos, uso de fuerza física, amenazas, asistencia a actos, prostitución de menores y actos sexuales, con penas de hasta quince años. El artículo 5 regula infracciones relacionadas con la pornografía: adquisición de material, acceso a la información, distribución, difusión o transmisión, ofrecimiento o producción, con penas de uno a tres años. También se regula la inducción, la tentativa o la complicidad, las circunstancias agravantes y las penas de inhabilitación, el embargo y decomiso de los instrumentos y productos, y la responsabilidad de las personas jurídicas. En relación con las víctimas regula que se haga de oficio, la confidencialidad en la denuncia, la coordinación en las actuaciones judiciales y la competencia territorial. Los menores deberán ser protegidos en su intimidad, evaluados en su daño, y de manera especial se debe tratar la situación cuando se trate de abusos producidos en el seno de la propia familia. Debe garantizarse la asistencia jurídica a los menores para su derecho de defensa, cuidar los interrogatorios, procurar que vaya acompañada de alguna persona mayor, y a ser posible ser

grabados para evitar comparecer en el juicio. 3. REGULACIÓN LEGAL Como vemos, el interés superior del menor se ha convertido en el criterio rector en Derecho de familia y punto fundamental que inspira todo nuestro sistema jurídico. Así, el supremo interés del menor es el criterio que debe presidir cualquier decisión sobre los hijos, y el ejercicio de la patria potestad queda de este modo limitado. El concepto de interés del menor conecta con sus derechos como persona, derechos de la personalidad inherentes a su dignidad que le permite ser titular de los derechos fundamentales (art. 10 CE). Este interés del menor es además un interés prevalente en la toma de decisiones en materia de patria potestad. Así lo ha entendido la jurisprudencia, como afirma la Audiencia Territorial de Barcelona en sentencia de 30 de abril de 1984, al considerar que toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos en los casos de nulidad, divorcio y separación, está informada por el criterio primordial del favor filii, de tal manera que los acuerdos sobre cuidado y educación habrán de ser tomados siempre en beneficio del menor, y ello supone que debe atenderse, como guía para resolver todas las cuestiones que suscite el ejercicio efectivo de la guarda y custodia, a la formación integral de los hijos, entendida como adecuado desarrollo de las aptitudes morales, intelectuales y físicas.

En el mismo sentido se expresa el Tribunal Supremo, en sentencia de 17 de septiembre de 1996, en relación al derecho de los abuelos maternos a relacionarse con su nieto. Esta sentencia conoce del recurso de casación interpuesto por el padre, al que los abuelos acusan de malos tratos, que habrían provocado la muerte de su hija, madre del nieto. En el fundamento jurídico segundo se expresa: Pues bien, de cuanto antecede habría de concluirse la razón que asiste al Ministerio Fiscal para oponerse a la admisión del recurso, aunque sea cierto que la modificación en la vida del menor se produce con la resolución de la Audiencia (que reconoce el derecho de los abuelos maternos) y no con la continuidad de la situación propugnada por la sentencia de primera instancia (que había negado tal derecho), pero ello no quiere decir que se desconozca por el órgano colegiado el interés superior del menor como principio inspirador de todo lo relacionado con él, que vincula al Juzgador, a todos los Poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, con reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del sujeto, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que el menor pueda ser manipulado, buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social, de manera que las medidas que los jueces pueden adoptar (art. 158 CC) se amplían a todo tipo de situaciones, incluso aunque excedan de las meramente paterno-filiales, con la posibilidad de que las adopten al inicio, en el curso o después de cualquier procedimiento conforme las circunstancias cambien y oyendo al menor, según se desprende de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, aplicable retroactivamente por cuanto se ha dicho, por mandato constitucional y por recoger el espíritu de cuantas convenciones internacionales vinculan a España (véase Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por instrumento de 30 de noviembre de 1990).

De todo lo expuesto podemos extraer la conclusión de que el menor debe participar, como persona que es titular de derechos, en la toma de decisiones que le afecten. Ya hemos visto que el Código Civil establece el derecho del menor a ser oído cuando tuviera suficiente juicio. Pero este derecho de audiencia ya estaba consagrado en textos internacionales como la Convención de Derechos del Niño de 1989, que en su artículo 12 establece que: «Los Estados partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afectan, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño en función de su edad y madurez». Este derecho del niño a ser oído es un derecho fundamental

reconocido en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea en el artículo 24.1, que establece: «Los menores tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar. Podrán expresar su opinión libremente. Ésta será tenida en cuenta en relación con los asuntos que les afecten, en función de su edad y de su madurez». La posición del menor ante el Derecho ha evolucionado desde su concepción como objeto que hay que proteger, y desde donde la patria potestad era una verdadera facultad del pater familias que tenía un poder de corrección sobre los hijos, hasta la concepción actual en los ordenamientos jurídicos, donde el menor es sujeto de derechos y tiene cierta autonomía. En el momento actual, hay una especial sensibilidad en la sociedad hacia los menores que se deja notar en el Derecho. La propia Constitución española de 1978 consagra el libre desarrollo de la personalidad en el artículo 10.1 como principio que conecta directamente con el interés del menor. Efectivamente, no es hasta la Constitución de 1978 cuando se puede considerar al menor como sujeto de derechos fundamentales, superando la concepción anterior donde el menor era objeto de protección, pero sin considerarlo persona con capacidad, a los efectos de ser titular de derechos. La minoría de edad era un estatus donde el menor debía ser objeto de protección por parte de sus padres o del Estado, pero con la Constitución española de 1978, el libre desarrollo de la personalidad es fundamento del orden político y de la paz social, y es un criterio a tener en cuenta en la interpretación de las normas, sin perder de vista que el menor es ante todo persona y como tal titular de derechos fundamentales y legales que tienen que ser protegidos, y como tal persona independiente con legitimación para participar en las decisiones que le afecten. De este modo, se ha evolucionado hacia una concepción donde el menor ya no es objeto de tutela, sino una persona titular de derechos subjetivos que el ordenamiento debe reconocer, garantizar y proteger. Los menores son titulares de derechos porque ante todo son sujetos con dignidad personal. Podemos afirmar que todas las personas por el hecho de serlo son dignas y también los menores, y por tanto son titulares de los derechos fundamentales desde que adquieren personalidad. Pero el menor se encuentra en un proceso evolutivo de su personalidad que implica la necesidad de protegerlo. En el ordenamiento jurídico hay fórmulas para propiciar la intervención del menor en las decisiones que le afectan. Así, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, en su artículo 9.1 consagra el derecho del menor a ser oído, estableciendo que: «El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social.» En cualquier caso, existe unanimidad en la doctrina sobre la necesidad de proteger a ultranza el interés del menor, que se convierte en criterio rector de la interpretación de las normas y de la resolución de conflictos. Esta obligación de oír al menor se expresa también en el artículo 154.5 del Código Civil, que establece que: «Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten». Y en textos internacionales como el Convenio Internacional de Derechos del Niño, que en su artículo 12 establece: «Los Estados partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño en función de la edad y madurez del niño». Así, en nuestro ordenamiento es

preceptivo oír a los menores a partir de los doce años. Sin embargo, antes de esa edad el menor será oído por el juez, que decidirá libremente, de tal modo que la opinión del menor no es vinculante para el juez. En este proceso en defensa del interés del menor debe intervenir el Ministerio Fiscal. Por ello habla la doctrina de capacidad progresiva del menor, donde habrá que tener en cuenta sus propias decisiones siempre que demuestre capacidad suficiente para decidir y, por tanto, se reducirán las capacidades del padre y la madre sobre ellos. El reconocimiento progresivo de una cierta capacidad a los menores va a implicar una pérdida de ciertas facultades de los mismos. El menor es ante todo un ser humano con diversos grados de madurez intelectual que cuando pueda tomar decisiones racionales podrá decidir por sí mismo. Esto se deriva de la propia Constitución Española porque el libre desarrollo de su personalidad debe permitir que el menor, cuando tenga madurez y capacidad de discernir, tome sus propias decisiones en detrimento de las facultades del padre y de la madre. Efectivamente, el interés del menor es el concepto sobre el que gira toda la regulación legal para su protección. Este interés se considera un concepto jurídico indeterminado, pero puede entenderse como lo que más conviene a un niño determinado. Es una cláusula general que se deberá concretar en cada caso. Habrá que tener en cuenta la edad del menor y todas las circunstancias que le rodean. Pero, en puridad, el interés del menor no es un derecho objeto de discusión. La Constitución Española de 1978 se preocupa especialmente de proteger a los menores. Así, el artículo 39.2 CE obliga a los poderes públicos a asegurar «la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación». Se establece también la obligación constitucional de los padres de «prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad» (art. 39.3 CE). Y se remite a los textos internacionales que consagran los derechos de los niños (art. 39.4 CE). El artículo 39 se sitúa dentro del Capítulo III del Título I de la CE como principio rector de la política social y económica y su eficacia es mediata, tal como establece el artículo 53.3, informando la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Es decir, el legislador en la elaboración de la ley debe tender a alcanzar estos principios, y del mismo modo los órganos judiciales en la aplicación de la ley, así como toda la Administración Pública en su actuación. En 1996 se promulga la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que en su artículo 2 establece que «primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir». Y el artículo 3 remite a los textos internacionales. Concretamente dispone que: Los menores gozarán de los derechos que les reconoce la Constitución y los Tratados Internacionales de los que España sea parte, especialmente la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas y los demás derechos garantizados en el ordenamiento jurídico, sin discriminación alguna por razón de nacimiento, nacionalidad, raza, sexo, deficiencia o enfermedad, religión, lengua, cultura, opinión o cualquier otra circunstancia personal, familiar o social. La presente Ley, sus normas de desarrollo y demás disposiciones legales relativas a las personas menores de edad, se interpretarán de conformidad con los Tratados Internacionales de los que España sea parte y, especialmente, de acuerdo con la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989.

En nuestra legislación interna hay que acudir a la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, que ya en la Exposición de Motivos afirma que: El ordenamiento jurídico, y esta Ley en particular, van reflejando progresivamente una concepción de las personas menores de

edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social; de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás. El conocimiento científico actual nos permite concluir que no existe una diferencia tajante entre las necesidades de protección y las necesidades relacionadas con la autonomía del sujeto, sino que la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la infancia es promover su autonomía como sujetos.

En conclusión, la protección del menor en el ordenamiento jurídico español está suficientemente regulada, con independencia de que el artículo 20 CE otorgue una especial protección sobre los contenidos comunicativos.

III. LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LA PUBLICIDAD 1. PRINCIPIOS ORIENTADORES PARA UNA REGULACIÓN LEGAL DEL TRATAMIENTO DE LA IMAGEN DE LA MUJER

La publicidad es una actividad social que ha suplantado los valores sociales tradicionales, y representa en la actualidad una cosmovisión que trasciende su anterior función informativa o persuasiva de orientación de consumo. La función que la publicidad representa como reproductora y legitimadora de un orden social exige una regulación comprensiva de estas funciones, que deja definitivamente obsoleta la ley de publicidad, que tiene por finalidad la defensa de los propios comerciantes ante agresiones producidas en la libre competencia de mercado. La publicidad en el cumplimiento de su función ideológica reproduce la sociedad patriarcal de apariencia neutra y hasta igualitaria, y transmite contenidos regresivos para permitir la perpetuación del modelo económico. Como la ubicación de la mujer en la sociedad es indirecta, subordinada, inferior y supeditada, la publicidad exagera y distorsiona ese modelo muy por encima de la propia realidad, para reafirmar los valores que contiene el patriarcado. La superación del modelo publicitario exige condiciones relativamente distintas de las medidas usuales de acción positiva en las mujeres para conseguir la igualdad. No basta con crear las condiciones de igualdad, sino que previamente es necesario decodificar activamente el mensaje publicitario, y sobre él construir nuevos modelos activos de mujer, que consigan centralidad, protagonismo, destruir el modelo objeto para convertir a la mujer en verdadero sujeto. La actual regulación de la defensa de la imagen de la mujer no permite atacar el verdadero problema porque la ley responde a objetivos de defensa comercial de la competencia del mercado. Sería necesario modificar la ley y centrar el objeto procesal en la defensa de la imagen de la mujer. Pero, dentro de las posibilidades que ofrece la regulación actual, es perfectamente posible impulsar desde las asociaciones y Administraciones Públicas una defensa de la imagen de la mujer estratégica y planificada. La relación entre los derechos derivados de la comunicación y el género tiene la importancia que se deriva del tratamiento específico que los medios dan a las mujeres, de manera diferenciada al hombre, y por el que se transmiten roles sociales determinantes para el mantenimiento de la desigualdad.

No hay en la Constitución un reconocimiento expreso a una tutela específica de género, de modo similar a la protección de la juventud y la infancia, pero sí hay una regulación legal, desde la primera ley de publicidad, que intenta proteger la imagen de la mujer en los medios de comunicación. El estudio de la relación entre publicidad y el género es todavía muy tangencial en el Derecho, y su tratamiento metodológico se desenvuelve en un proceso indiciario respecto de cuál es la posibilidad de regulación de la publicidad, en relación con las demandas de un Estado social y democrático de Derecho, y el debido respeto de los derechos de imagen de las personas. Ello es debido a un conjunto de factores, a los que sin duda no es ajeno el propio carácter poliédrico que presenta la publicidad, regulada inicialmente en el Derecho desde la disciplina privada, en el ámbito de las relaciones mercantiles; el modo en que ese preciso carácter económico condiciona la materia publicitaria, y desde la posición de género, la importancia que en el desenvolvimiento histórico ha tenido la imagen de la mujer como objeto contextualizado del patriarcado en su propia naturaleza alienada, para ser poseída y objetivizada como consumo que se identifica con el anuncio, para connotar el valor del objeto cuyo consumo se pretende. De ahí la necesidad de abordar la publicidad desde la perspectiva de género, para poder establecer posiciones desde los valores jurídicamente protegidos en un Estado democrático, que tiene el deber de respetar los derechos de las mujeres. 2. LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LA PUBLICIDAD A) Regulación internacional Con independencia de su escasa fuerza jurídica, la Declaración de Atenas de 3 de noviembre de 1992 es un documento que pone de relieve la imagen estereotipada de mujeres y hombres en los medios de comunicación, e insta a los Estados a modificar esa situación. En la Conferencia de Pekín de 1995, la Plataforma de Acción se planteó por parte de España un plan de actuación para los Gobiernos de fomento de investigación y aplicación de estrategias informativas, educativas y de comunicación dirigidas a no promover imágenes estereotipadas de hombres y mujeres, niños y niñas, desarrollo de programas de formación y sensibilización de cuestiones de género para los profesionales de los medios, códigos de conducta y medidas a adoptar en las informaciones de trato degradante a la mujer.

Del mismo modo la Unión Interparlamentaria en su Conferencia de Nueva Delhi, de 14 de febrero de 1997, en sus puntos 33, 34, 35 y 43, llama la atención sobre la necesidad de formar mujeres en los medios de comunicación tanto para comprender mejor el funcionamiento y sus prioridades como para aprender a difundir sus mensajes. Se invita a los medios a que adopten una nueva óptica sobre la mujer en general y sobre la mujer política en particular, y para ello es importante un cambio radical de mentalidad. No limitar la imagen de la mujer a su identidad femenina, sino dar una imagen de protagonismo en su vida política. Se proponen cuatro medidas: la organización en los mismos Parlamentos de sesiones públicas centradas en la cuestión de la imagen de la mujer en los medios, la necesidad de corregir la política de las instituciones con los medios posibilitando otra imagen de la mujer dada desde el poder, fomentar las entrevistas a mujeres en lugar de hombres en todos los temas

de calado político, y un premio anual de imparcialidad de género al órgano de prensa que mejor informe. Finalmente, la Unión Interparlamentaria requiere a la UNESCO para que tome en cuenta la imagen de la mujer en los medios de comunicación. B) Regulación europea — La Directiva 84/450/CEE del Consejo, de 10 de septiembre, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad engañosa. Es una Directiva específica sobre publicidad, pero importante en la medida en que «tiene como objeto proteger a los consumidores y a las personas que ejercen una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal, así como los intereses del público en general contra la publicidad engañosa y sus consecuencias desleales (art. 1). Establece la obligación de los Estados miembros de regular un procedimiento para la defensa de los derechos derivados de ese mal uso de la publicidad. — La Directiva 89/552/CEE del Consejo, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva. Conocida como Directiva de Televisión sin fronteras, empieza con una importante distinción entre publicidad televisiva y publicidad encubierta. La primera la forma «cualquier forma de mensaje televisado a cambio de una remuneración o de un pago similar por una empresa pública o privada en relación con un actividad comercial, industrial, artesanal o profesión liberal tendente a promover, a cambio de una remuneración, la prestación de bienes y servicios, incluidos los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones», y la publicidad encubierta es «la presentación verbal o visual de bienes, servicios, nombre, marca o actividades de un productor de mercancías o un prestador de servicios en programas en que tal presentación tenga, de manera intencionada por parte del organismo de radiodifusión televisiva, propósito publicitario y pueda inducir al público a error en cuanto a la naturaleza de dicha presentación». — La Directiva 2007/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre, por la que se modifica la Directiva 89/552/CEE del Consejo sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva. — La Directiva 2010/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de marzo, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual, llamada la Directiva de servicios de comunicación audiovisual. La Directiva de servicios de comunicación audiovisual regula los aspectos más importantes de la comunicación audiovisual en lo que se refiere a la emisión de publicidad, a la protección del menor y a los límites de los contenidos en relación con los derechos de honor, intimidad e imagen. Se definen en esta Directiva conceptos como publicidad, tele venta, comunicación comercial audiovisual encubierta, patrocinio, o emplazamiento del producto, al objeto de delimitar su contenido en relación con las exigencias de la propia Directiva. En relación con las comunicaciones comerciales, el artículo 9 exige que se vele por que éstas

sean recognoscibles, que no se utilicen técnicas subliminales en su emisión, que no atenten contra la dignidad humana, y no fomenten la discriminación por razón de sexo, raza, nacionalidad, religión o creencias, discapacidad, edad u orientación sexual, fomentar comportamientos nocivos para la salud, la seguridad o el medio ambiente, así como la publicidad de cigarrillos, medicinas y con limitaciones de alcohol. Específicamente, respecto de los menores, no debe incitarse a la compra ni al consumo de productos perjudiciales para la dieta y la salud, ni presentarlos en situaciones de riesgo. En los programas patrocinados se deberán garantizar ciertas condiciones, como no incitar directamente a la compra, se debe informar al espectador de que ese programa está patrocinado por esa empresa, y no se pueden patrocinar marcas de cigarrillos o medicamentos. Respecto del emplazamiento del producto, sólo será admisible en las obras cinematográficas y en casos en que no se produce ningún pago. Se regulan también en esta Directiva los servicios de comunicación audiovisual a petición, con limitaciones en sus contenidos a menores, y con la exigencia del fomento por parte de los Estados de producción de obras europeas. La publicidad televisiva y la tele venta han de ser identificadas como tales y distinguirse por tanto de los demás contenidos, y se limitará su emisión, en el caso de la publicidad, a intervalos de treinta minutos como máximo, sin exceder del veinte por ciento de cada hora de reloj. En el caso de la tele venta, a la duración mínima ininterrumpida de quince minutos. Se prohíbe la tele venta de medicamentos, y la de bebidas alcohólicas ha de respetar a menores y no asociarse a valores de éxito, terapéuticos o positivos. Finalmente, el artículo 34 de esta Directiva deroga la Directiva 89/552/CE y sus modificaciones posteriores. Además, la Resolución 1557, de 26 de junio de 2007, de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa sobre la imagen de las mujeres en la publicidad, pretende cambiar las mentalidades y propone una serie de medidas de control de la actividad publicitaria en relación con el respeto a la dignidad y el cuerpo de la mujer. La resolución parte de la constatación por parte de la Asamblea Parlamentaria de que la imagen que la publicidad proyecta de la mujer está en contradicción con la realidad de sus roles ejercidos en las sociedades contemporáneas. Analiza la posición de esa imagen en relación con los objetos de consumo, su reducción a objeto de consumo sexual, situaciones humillantes, degradantes y atentatorias a su dignidad, y emplaza a los Estados a legislar sobre esta materia, dando posibilidades a las asociaciones de mujeres para que litiguen en defensa de sus intereses colectivos. También se propone la integración de representantes de las asociaciones de consumidores en las instancias nacionales competentes en materia de publicidad, formación de los profesionales de la publicidad, análisis de impacto de los mensajes publicitarios, programas educativos en las escuelas, campañas de sensibilización, puesta a disposición de un teléfono y dirección adonde denunciar anuncios sexistas y una multa para aquellos anuncios que no respeten la imagen de la mujer en la publicidad. C) La Constitución Española y la regulación estatal Desde el punto de vista de la regulación jurídica, es importante reseñar la escasa atención que

desde el Derecho constitucional se presta a todas aquellas cuestiones relacionadas con el derecho de la imagen de las mujeres. En general, la publicidad no ha interesado a los constitucionalistas, pero desde luego mucho menos los derechos de las mujeres desde la óptica de su instrumentación como valores de cambio al servicio del mercado. El Derecho constitucional ha estado ocupado por los grandes problemas institucionales y de Estado, pero hay un bajo nivel de investigación acerca de temas que no son centrales al Derecho Constitucional, y que se están construyendo desde los respectivos sectores del ordenamiento. En este caso, desde el Derecho mercantil, que considera a la publicidad desde el punto de vista del intercambio contractual, comercial o meramente economicista, pero que no entra a considerar los aspectos de la publicidad que hacen referencia a todos aquellos elementos valorativos o sociales. Desde un punto de vista constitucional, los derechos que se relacionan con la publicidad están comprendidos en los artículos 1.1, 9.2, 10, 14, 18 y 20 de nuestra Constitución de 1978. El artículo primero de la Constitución nos interesa al tratar la publicidad y la mujer por dos de los valores que contiene: el de la igualdad y el de la libertad. El artículo primero de la Constitución española dice en su párrafo primero que «España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho que propugna como valores superiores del ordenamiento la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político». Estos valores interesa destacarlos en relación con la mujer ahora, porque la igualdad como valor superior constitucional exige una modificación del tipo de sociedad patriarcal, y la libertad no se puede establecer en una sociedad que publicita a la mujer como una cosa desposeída de su propia humanidad como persona. La Constitución española en su artículo 10 consagra la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad, como fundamentos del orden político y de la paz social. El artículo 9.2, ampliamente conocido por el desarrollo que ha permitido en la desigualdad compensatoria, obliga a los poderes públicos a remover los obstáculos para que el cumplimiento de la igualdad y la libertad de los individuos y los grupos en que éstos se integran sean reales y efectivos. Sobre la igualdad, el artículo 14 concreta este valor superior del ordenamiento en un derecho fundamental directamente aplicable por jueces y tribunales; y sobre el pluralismo político, el artículo 20 garantiza la libertad de expresión e información, como exigencias de un Estado democrático. El artículo 18 reconoce el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. En su párrafo primero garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. En el párrafo 4 limita el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos. Estos tres derechos han sido considerados por el Tribunal Constitucional en sus inicios como derechos de la persona, individuales, de manera que al menos inicialmente no cabría quizás hablar de derecho a la imagen de las mujeres desde el punto de vista constitucional. La LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, desarrolla la regulación de estos derechos fundamentales. No era ni pensable en aquel contexto histórico la perspectiva de género en esta ley, por otra parte deficiente, técnicamente muy mal confeccionada, y en donde precisamente el derecho de imagen aparece limitado a la mera apariencia física de la persona. Tan restrictiva fue esta consideración que el Tribunal Constitucional interpretó hasta hace pocos años que el honor era un derecho fundamental a la dignidad como persona, hasta tal

punto que la profesión no formaba parte de esa dignidad, y si se lesionaba la fama o profesionalidad de esa persona, no estábamos ante la lesión de un derecho fundamental, sino ante un derecho de menor fuerza regulado civilmente, no constitucionalmente. También se amplía este derecho fundamental del honor a la necesaria buena reputación que puede tener una empresa (STC 183/95, de 11 de diciembre, sobre el derecho al honor de las personas jurídicas). La consecuencia ha sido que los colectivos sociales como tales no son sujetos de derechos fundamentales, mientras las empresas sí podrían serlo, de modo que desde este punto de vista las mujeres como colectivo no tendríamos acceso a la jurisdicción para la defensa de la imagen de la mujer en esta ley, por ser de aplicación a personas individualmente consideradas; pero sin embargo, una empresa sí, porque es una persona jurídica. Contradicción esta difícil de entender desde una posición constitucional. Una lectura más social de estos preceptos permite concluir que dentro del derecho al honor y del derecho a la imagen cabe establecer una tutela de las mujeres frente a una utilización indiscriminada de su imagen. Si se reconoce a una empresa el derecho fundamental al honor, no hay razón para que las mujeres como colectivo no puedan acogerse a ese derecho fundamental a su dignidad como mujeres, para que la publicidad no pueda desposeerlas de ella mediante la cosificación y presentación como objeto de consumo erótico aditivo de una marca. El verdadero problema quizás esté en conseguir un consenso acerca de si la sociedad considera mayoritariamente que ese uso de la mujer como consumo tiene esta importancia, o si en el momento actual los hombres constituyen también un grupo de riesgo por así decir, de manera que no estaría justificada la defensa del cuerpo de la mujer, si también se está utilizando el del hombre. Y en este orden de cosas, el planteamiento abandona su lógica jurídica para adentrarse en una lógica de contenidos de valor. Menos polémico resultaría el análisis del artículo 20 CE y el cuadro de derechos fundamentales en él implicados. Aquí hay un reconocimiento genérico de libertad de expresión, por el que se reconoce el derecho a la libertad de expresión de los pensamientos, ideas, opiniones escritas, habladas o por cualquier medio. Como derechos específicos de la libertad de expresión están el de creación artística, literaria, científica y técnica. Y como derecho de dar y recibir información veraz, el derecho de comunicación en su doble vertiente, como emisor y como receptor de esa comunicación. El Tribunal Constitucional, por su parte, ha hecho una amplia interpretación de estos derechos contenidos en el artículo 20, y no ha establecido más limitaciones que las derivadas de otros derechos también fundamentales. Ahora bien, en el propio artículo 20 CE, hay diferentes derechos a ponderar. El ejercicio de la libertad de expresión tiene un límite que es el derecho a recibir información. El emisor tiene derecho a expresarse, pero el receptor tiene también derecho a una información veraz. Y además, la persona sobre la que versa la información tiene el derecho a su intimidad, honor e imagen. En el párrafo tercero, una lectura en clave de género permite dar una orientación al artículo 20.3 CE, que garantiza el acceso a los medios de los grupos sociales y políticos, y que se ha puesto en práctica solamente en los períodos electorales para la distribución de los espacios gratuitos a los partidos políticos o coaliciones electorales que hayan concurrido a esas elecciones. Dice que: «La

ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España». Por tanto, solamente para formaciones políticas, pero no para formaciones sociales como pueden ser los colectivos de mujeres. En la STC 63/87, de 20 de mayo, el TC hizo una interpretación restrictiva de la expresión «grupos sociales y políticos» y admitió que el legislador la redujera a grupos de representación parlamentaria (FJ 7). Por esta vía de penetración, las asociaciones de mujeres podrían plantear la posibilidad de que se integraran programas específicos de mujeres en las televisiones públicas, con el consiguiente efecto en cadena para el resto de los medios privados. Finalmente, nos interesa ahora del artículo 20 CE la imposibilidad de restringir estos derechos mediante censura previa. En lo que se refiere a la censura previa, se suele argumentar que la publicidad está cubierta por la libertad de expresión y no debe tener censura previa. Y que ésta está absolutamente prohibida por la Constitución, y esto es cierto, pero ello no implica que se esté desprotegido respecto de los derechos de honor, intimidad e imagen, puesto que la ley prevé medidas preventivas como el secuestro judicial de una publicación o el impedimento de la emisión de un programa de televisión, si existen razones fundadas de lesión de estos derechos. En cuanto a la normativa estatal, la primera ley que regula específicamente la publicidad es la Ley 34/1988, General de Publicidad. Hasta ese momento la regulación legal de la publicidad se contenía en la Ley 61/1964, de 11 de junio, por la que se aprobaba el Estatuto de la Publicidad, que se limitaba a regular los aspectos mercantiles de la publicidad. Después de la Constitución Española de 1978 se intenta regular desde los principios y valores constitucionales. La Exposición de Motivos de la Ley de 1988 recoge esta necesidad, así como la de armonizar la legislación española con las normas comunitarias que como hemos visto era fundamentalmente la Directiva sobre publicidad engañosa. La novedad fundamental de esta ley, en relación con el Estatuto anterior, la constituye el establecimiento de un procedimiento judicial para dirimir las controversias derivadas de la actividad publicitaria. Anteriormente, la competencia en materia de publicidad la tenía un órgano administrativo, el Jurado Central de Publicidad. Pero ahora, tanto la normativa europea, que exige a los Estados miembros un proceso garante de la objetividad judicial, como el propio artículo 24 de nuestra Constitución, que declara el derecho a un proceso judicial más garante que la actuación administrativa, exigían este proceso, de modo que el Título IV se dedica a la regulación de este procedimiento judicial. La valoración de la ley, sin embargo, no responde a esa Exposición de Motivos que hacía pensar que se pretendía defender los derechos de los consumidores o grupos sociales. La Ley 34/1988, General de Publicidad, está concebida desde criterios de mercado para la defensa de la competencia. No es hasta la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, cuando se concibe una regulación de defensa de la imagen pública de la mujer en la publicidad, en la consideración de que en la violencia de género tiene una importancia trascendental la creación de los estereotipos del cuerpo de la mujer. Sin embargo, su regulación es bastante insatisfactoria. Podemos encontrar en su articulado algunos de estos principios y valores

constitucionales, incluso desde el Consejo General del Poder Judicial se intentó informar conforme a ellos, pero, como veremos, la fundamental proyección de esta ley sigue siendo mercantil y se intenta regular sobre todo la competencia desleal, la publicidad ilegal y todos aquellos aspectos mercantiles y civiles de la publicidad. El desinterés de la industria publicista en la defensa de estos valores es comprensible desde esta consideración comercial. En la medida en que el mensaje apura más los límites, es tanto más eficaz. Pese a los autocontroles publicitarios, es de suponer que la aspiración del anunciante está en conseguir la máxima utilidad en el mensaje. Por otra parte, no hay ningún organismo real de control en la industria publicitaria. El Observatorio de Publicidad, que se crea en marzo de 2000 por la Asociación Española de Anunciantes, tiene como objetivo el estudio y seguimiento de la actividad comercial pero no se plantea el contenido de los valores transmitidos por la publicidad. En expresión del propio Observatorio, «el objetivo de esta organización es constatar y reflejar permanentemente la realidad de los medios de comunicación, en su vertiente publicitaria, manteniendo como máxima la credibilidad y realizando mediciones rigurosas e incuestionables». Esta insuficiencia puede tener justificación en el escaso desarrollo jurisprudencial de la Constitución, todavía con escasa implantación, e incluso de otras leyes de desarrollo constitucional igualmente deficientes, como la LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. La parquedad con que la Ley General de Publicidad regula los derechos fundamentales afectados por la actividad publicitaria, se hace evidente ya desde el artículo tercero, donde se define la publicidad ilícita. Considera ilícitos cuatro supuestos: la que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores o derechos reconocidos en la Constitución, especialmente en lo que se refiere a la infancia, la juventud y la mujer. La engañosa, la desleal, la subliminal, y la que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios. Esta regulación es meramente enunciativa, y no especifica mínimamente cuándo un anunciante incurre en una lesión a los derechos fundamentales, y a qué derechos en concreto. Se limita a decir que se prohíbe la publicidad lesiva de derechos fundamentales, que en realidad no tendría ni que decirlo, porque de hecho son derechos protegidos por la Constitución. Publicidad subliminal se considera aquella que mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida. Sería necesario redefinir este concepto para calificar de algún modo la inmensa mayoría de la publicidad, que se basa precisamente en la adherencia al producto de valores que nada tienen que ver con él.

IV. LEY ORGÁNICA 1/2004, DE 28 DE DICIEMBRE, DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN INTEGRAL CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO Desde la Exposición de Motivos de la ley hay una preocupación por la utilización de la imagen de la mujer en la publicidad, en la que dice que: «En el campo de la publicidad, ésta habrá de respetar la dignidad de las mujeres y su derecho a una imagen no estereotipada, ni discriminatoria, tanto si se

exhibe en los medios de comunicación públicos como en los privados. De otro lado, se modifica la acción de cesación o rectificación de la publicidad legitimando a las instituciones o asociaciones que trabajan a favor de la igualdad entre mujeres y hombres para su ejercicio». El artículo 10 define la publicidad ilícita con remisión a la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de la Publicidad, como la «que utilice a la mujer con carácter vejatorio o discriminatorio». En el artículo 11 hay un mandato al Ente Público competente para que vele por que los medios audiovisuales cumplan sus obligaciones, y adopte las medidas necesarias para asegurar el tratamiento de la mujer «conforme con los principios y valores constitucionales, sin perjuicio de las actuaciones de otras entidades.» Esta ley, primera que adopta en su articulado una perspectiva de género, regula la publicidad en la disposición adicional sexta, que modifica la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, en el siguiente sentido: Uno. Se modifica el artículo 3, letra a), considerando ilícita a) la publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente a los que se refieren sus artículos 18 y 20, apartado 4. Se entenderán incluidos en la previsión anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien en su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica integral contra la violencia de género. Dos. Se adiciona un nuevo apartado 1 bis en el artículo 25 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, con el contenido siguiente: 1 bis. Cuando la publicidad sea considerada ilícita por afectar a la utilización vejatoria o discriminatoria de la imagen de la mujer, podrán solicitar del anunciante su cesación y rectificación: a) La Delegación Especial del Gobierno contra la Violencia sobre la Mujer. b) El Instituto de la Mujer o su equivalente en el ámbito autonómico. c) Las asociaciones legalmente constituidas que tengan como objetivo único la defensa de los intereses de la mujer y no incluyan como asociados a personas jurídicas con ánimo de lucro. d) Los titulares de un derecho o interés legítimo. Tres. Se adiciona una disposición adicional a la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, con el contenido siguiente: «La acción de cesación cuando una publicidad sea considerada ilícita por afectar a la utilización vejatoria o discriminatoria de la imagen de la mujer, se ejercitará en la forma y en los términos previstos en los artículos 26 y 29, excepto en materia de legitimación, que la tendrán, además del Ministerio Fiscal, las personas e instituciones a que se refiere el artículo 25.1 bis de la presente Ley.

V. LA LEY ORGÁNICA 3/2007, DE 22 DE MARZO, PARA LA IGUALDAD EFECTIVA ENTRE MUJERES Y HOMBRES La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, ha regulado mediante algunos preceptos la imagen de las mujeres en los medios de comunicación, en un intento de fomentar un tratamiento igual al de los hombres. En el Título III de la ley se regula la igualdad y los medios de comunicación, y en él se prescriben los comportamientos de los medios de comunicación públicos y privados respecto de la imagen de la mujer que ha de transmitirse desde la RTVE, la Agencia Efe, los medios de titularidad privada y la autoridad audiovisual. El artículo 36 dice que «los medios de comunicación social de titularidad pública velarán por la

transmisión de una imagen igualitaria, plural y no estereotipada de mujeres y hombres en la sociedad, y promoverán el conocimiento y la difusión del principio de igualdad entre mujeres y hombres». Por su parte, el artículo 37 formula entre los objetivos de programación de la Corporación RTVE el de reflejar adecuadamente la presencia de las mujeres en los diversos ámbitos de la vida social, utilizar el lenguaje de forma no sexista, adoptar mediante la autorregulación, códigos de conducta tendentes a transmitir el contenido del principio de igualdad, colaborar con las campañas institucionales dirigidas a fomentar la igualdad entre mujeres y hombres y a erradicar la violencia de género. Asimismo, promoverá la incorporación de las mujeres a puestos de responsabilidad directiva y profesional. Asimismo fomentará la relación con las asociaciones y grupos de mujeres para identificar sus necesidades e intereses en el ámbito de la comunicación.

Y entre las sanciones, el artículo 57 de la ley considera infracciones muy graves la emisión de contenidos que de forma manifiesta fomenten el odio, el desprecio o la discriminación por motivos de nacimiento, raza sexo, religión, nacionalidad, opinión o cualquier otra circunstancias personal o social, así como la emisión de comunicaciones comerciales que vulneren la dignidad humana o utilicen la imagen de la mujer con carácter vejatorio o discriminatorio. Conductas sancionadas con multas de hasta un millón de euros o revocación de la licencia de estos medios. También se establecen obligaciones para la Agencia Efe. En el artículo 38, párrafo 1, se la obliga a que «en el ejercicio de sus actividades, la Agencia EFE velará por el principio de igualdad entre mujeres y hombres» y, en especial, por la utilización no sexista del lenguaje, y perseguirá en su actuación los siguientes objetivos: a) Reflejar adecuadamente la presencia de la mujer en los diversos ámbitos de la vida social; b) Utilizar el lenguaje en forma no sexista; c) Adoptar, mediante la autorregulación, códigos de conducta tendentes a transmitir el contenido del principio de igualdad; d) Colaborar con las campañas institucionales dirigidas a fomentar la igualdad entre mujeres y hombres, y a erradicar la violencia de género. En su párrafo 2 se establece que la Agencia EFE promoverá la incorporación de las mujeres a puestos de responsabilidad directiva y profesional. Asimismo, fomentará la relación con asociaciones y grupos de mujeres para identificar sus necesidades e intereses en el ámbito de la comunicación. Por lo que se refiere a los medios de titularidad privada, el artículo 39, párrafo 1, obliga a que todos los medios de comunicación respeten la igualdad entre mujeres y hombres, evitando cualquier forma de discriminación. Y en el párrafo 2 se dice que las Administraciones Públicas promoverán la adopción por parte de los medios de comunicación de acuerdos de autorregulación que contribuyan al cumplimiento de la legislación en materia de igualdad entre mujeres y hombres, incluyendo las actividades de venta y publicidad que en aquéllos se desarrollen. Se hace una llamada a la futura autoridad audiovisual en el artículo 40: «Las Autoridades a las que corresponda velar por que los medios audiovisuales cumplan sus obligaciones adoptarán las medidas que procedan, de acuerdo con su regulación, para asegurar un tratamiento de las mujeres conforme con los principios y valores constitucionales». Y la publicidad tiene un refuerzo con respecto al resto de contenidos de los medios de comunicación. En el artículo 41 se considera que «la publicidad que comporte una conducta discriminatoria de acuerdo con esta Ley se considerará publicidad ilícita, de conformidad con lo previsto en la legislación general de la publicidad y de publicidad y comunicación institucional». Ciertamente que su contenido es redundante en cuanto que remite a la legislación general: la

publicidad que comporte una conducta discriminatoria de acuerdo con esta Ley, se considerará publicidad ilícita, de conformidad con lo previsto en la legislación general de publicidad y comunicación institucional. Finalmente, se añade una disposición adicional séptima por la que se añade una letra e) al artículo 16 de la Ley 25/1994, de 12 de julio, de recepción de la Directiva 89/552/CEE, que dice: «e) La publicidad o la tele venta dirigida a menores, deberá transmitir una imagen igualitaria, plural y no estereotipada de mujeres y hombres».

VI. LA LEY 29/2009, DE 30 DE DICIEMBRE, POR LA QUE SE MODIFICA EL RÉGIMEN LEGAL DE COMPETENCIA DESLEAL Y DE LA PUBLICIDAD PARA LA MEJORA DE LA PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS Esta ley obedece al mandato de las Directivas 2005/29/CE del Parlamento y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, y 2006/114/CE del Parlamento y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006. Ambas surgen para la defensa de los intereses de los consumidores frente a los abusos de las empresas y al intento de racionalizar la competencia evitando la deslealtad entre ellas. El preámbulo de la ley da cuenta de esta finalidad de la ley, que modifica la Ley General de la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y otras leyes complementarias, así como la Ley de Competencia Desleal y la Ley de Ordenación del Comercio Minorista. La Ley 29/2009 considera desleal la información que induzca a error en los destinatarios, respecto de la naturaleza del bien o servicio o las características del objeto anunciado (art. 5). Respecto de la publicidad ilícita conforme regula la Ley General de Publicidad, considera que toda publicidad ilícita es además desleal a los efectos de esta ley. Y concede la legitimación para interponer una demanda de cesación de la actividad comercial o publicitaria, a las asociaciones de consumidores y usuarios, al Ministerio Fiscal y a las personas físicas o jurídicas que intervengan en el mercado, así como a cualquier persona física o jurídica que resulte afectada, y en general, quienes tengan un derecho subjetivo o un interés legítimo. En los casos de publicidad vejatoria para la imagen de la mujer, esa legitimación se amplía a la Delegación del Gobierno para la Violencia de Género, al Instituto de la Mujer o su equivalente en el ámbito autonómico, a las asociaciones legalmente constituidas que tengan como objetivo único la defensa de los intereses de la mujer y no incluyan como asociados a personas jurídicas con ánimo de lucro. Modifica además el artículo 3 de la Ley General de Publicidad de 1988, en lo que se refiere a la publicidad ilícita, que se define ahora como la publicidad que atente contra la dignidad de la persona, o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente a los que se refieren sus artículos 14, 18 y 20.4. Se entenderán incluidos en la previsión anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

VII. LA LEY 7/2010, DE 31 DE MARZO, GENERAL DE LA COMUNICACIÓN

AUDIOVISUAL En el artículo 18 de esta ley se regulan las comunicaciones comerciales prohibidas en cualquiera de sus fórmulas. El párrafo 1 considera que: «Además de lo dispuesto en la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, en relación con la publicidad ilícita, está prohibida toda comunicación comercial que vulnera la dignidad humana o fomente la discriminación por razón de sexo, raza, u origen étnico, nacionalidad, religión, creencia, discapacidad, edad u orientación sexual.»

VIII. DERECHO AUTONÓMICO Y REGULACIÓN DE LA PUBLICIDAD EN RELACIÓN A LA MUJER Innecesarias por reiteradas resultarían las normas contenidas ya en el ámbito autonómico. La Ley 4/2007, de 22 de marzo, de prevención y protección integral a las mujeres víctimas de violencia en Aragón, en su artículo 6.2, obliga a la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón a colaborar con los medios de comunicación para fomentar una mayor sensibilización de la sociedad contra la violencia hacia las mujeres, eliminando modelos que puedan incitar a cualquier forma de violencia contra éstas y, por otra parte, evitar la publicidad y la utilización de imágenes asociadas a comportamientos estereotipados de carácter sexista. Y en este mismo artículo 6, el párrafo 5 vuelve a definir la publicidad ilícita como la que atente contra la dignidad de la mujer, vulnere sus derechos constitucionales o presente a las mujeres de forma vejatoria, en los términos que establece la legislación estatal en la materia. La Ley 1/2003, de 3 de marzo, de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en Castilla y León, en su artículo 15, párrafo 3, obliga a los poderes públicos a apoyar el tratamiento de igualdad de oportunidades y la promoción de una imagen positiva de la mujer en los distintos medios de comunicación y agencias de publicidad. Y el párrafo 4, a impulsar los observatorios para la publicidad y los medios de comunicación. La Ley 2/2007, de 28 de marzo, del trabajo en igualdad de las mujeres en Galicia, en su artículo 14, regula el control de publicidad engañosa, no relacionada con la imagen de la mujer, sino de las conductas de las empresas en relación con acciones positivas de igualdad. La Ley 11/2007, de 27 de julio, gallega, para la prevención y el tratamiento integral de la violencia de género, en su artículo 11, exige que en los medios de comunicación que actúen en el ámbito de Galicia se evitará la realización y difusión de contenidos y anuncios publicitarios que mediante su tratamiento o puesta en escena justifiquen, banalicen o inciten a la violencia de género, o en los que se contengan, tácita o implícitamente, mensajes misóginos o que atenten contra la dignidad de las mujeres. Ley 5/2005, de 20 de diciembre, integral contra la violencia de género de la Comunidad de Madrid, en su artículo 4, prevé que se velará para que los medios de comunicación no transmitan contenidos discriminatorios, y se atribuye al Consejo Asesor del Observatorio Regional de la Violencia de Género competencias y legitimación procesal para promover las acciones de cesación.

La Ley 7/2007, de 4 de abril, para la igualdad entre mujeres y hombres, y de protección contra la violencia de género en la región de Murcia, en su artículo 37.c), que obliga a evitar en los media una imagen estereotipada y sexista de la mujer.

IX. EL ESTATUTO DE AUTONOMÍA DE ANDALUCÍA Y LA COMUNICACIÓN EN MATERIA DE PUBLICIDAD Y GÉNERO El artículo 208 del Estatuto de Autonomía de Andalucía dice que: «Los medios audiovisuales de comunicación, tanto públicos como privados, en cumplimiento de su función social, deben respetar los derechos, libertades y valores constitucionales. Especialmente en relación a la protección de la juventud y la infancia, así como velar por el cumplimiento del principio de igualdad de género y la eliminación de todas las formas de discriminación». En publicidad institucional, la Ley de la Comunidad Autónoma de Andalucía 4/1999, sobre actividad publicitaria de la Administración Pública andaluza, en su artículo 4, dice que la actividad publicitaria de la Administración Pública andaluza deberá desarrollarse con respeto a los principios de igualdad y defensa de la dignidad de la persona, con especial atención a la imagen de la mujer y a la no discriminación por razón de sexo. La Ley 12/2007, de 26 de noviembre, para la promoción de la igualdad de género en Andalucía, en su artículo 4.10 dice que los poderes públicos deberán adoptar las medidas necesarias para eliminar el uso sexista del lenguaje, y garantizar y promover la utilización de una imagen de las mujeres y los hombres fundamentada en la igualdad de sexos, en todos los ámbitos de la vida pública y privada. El artículo 9, junto a la garantía del uso no sexista del lenguaje, regula el tratamiento igualitario en los contenidos e imágenes que utilicen en el desarrollo de sus políticas. El artículo 57 en su párrafo 1 obliga a los poderes públicos a promover la transmisión de una imagen igualitaria, plural y no estereotipada de los hombres y las mujeres en todos los medios de información y comunicación, conforme a los principios y valores de nuestro ordenamiento jurídico y las normas específicas que les sean de aplicación. El párrafo 2 define la publicidad ilícita como la que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, en los mismos términos que la LO 1/2004, y el párrafo 3 atribuye al Consejo Audiovisual de Andalucía el fomento de la igualdad de género y los comportamientos no sexistas en los contenidos de las programaciones ofrecidas por los medios de comunicación en Andalucía, así como en la publicidad que emitan. El artículo 58 también regula aspectos de importancia en los medios de comunicación públicos de la Comunidad Autónoma. El artículo 66 reitera la legitimación activa del Instituto de la Mujer de Andalucía y de las asociaciones de mujeres, así como del Consejo Audiovisual de Andalucía, de acuerdo con la ley que lo regula. La Ley 13/2007, de erradicación de la violencia de género en Andalucía, dedica un capítulo entero, el IV, a las medidas en el ámbito de la publicidad y de los medios de comunicación. El artículo 17 obliga a los poderes públicos de Andalucía a controlar contenidos, espacios y publicidad atentatoria contra la violencia de género. El artículo 18 atribuye al Consejo Audiovisual la adopción

de las medidas para el tratamiento adecuado de los medios en relación con la violencia de género, y el artículo 19 regula medidas de tratamiento de la información en relación con este tema. Finalmente, la Ley del Consejo Audiovisual de Andalucía regula en dos párrafos separados del artículo 4 la publicidad. En el párrafo 7 dice que ha de promover la igualdad de género en la Comunidad Autónoma de Andalucía a través de la promoción de actividades, modelos sociales y comportamientos no sexistas en el conjunto de las programaciones que se ofrezcan en Andalucía, así como en la publicidad que se emita. Y el párrafo 15 lo faculta para solicitar de los anunciantes y empresas audiovisuales, por iniciativa propia o a instancia de los interesados, el cese o la rectificación de la publicidad ilícita o prohibida cuando proceda disponerlo de conformidad con la legislación aplicable y en los supuestos en los que la misma establezca.

X. OTRAS NORMAS DE DEFENSA DE LA MUJER EN PUBLICIDAD a) El Decreto 917/1967, de 20 de abril. Como desarrollo reglamentario a la ley de Publicidad, se conserva en parte el Decreto 917/1967, de 20 de abril, por el que se dictan normas sobre publicidad exterior. El artículo 10 de este Decreto contiene una norma importante sobre la utilización de la imagen de la mujer. Este artículo dice: «Se considerará ilícita toda manifestación de actividad publicitaria que utilice la persona humana con la sola finalidad de ser soporte material del mensaje o instrumento de captación de la atención». La redacción del precepto es tan clara que en la práctica no debería de haber ninguna valla publicitaria que contuviera imagen humana, y menos de las que vemos normalmente con cara o cuerpo de mujer. Pero esta norma no se ha aplicado en ningún momento. b) La Ley 22/1999, de 7 de junio, que incorpora la directiva de la televisión sin fronteras a nuestro ordenamiento (arts. 8 y 10). El artículo 8 de esta ley prohíbe la discriminación por razón de sexo, y el artículo 10 impide la publicidad de bebidas alcohólicas que atribuya a su consumo virtudes de tipo sexual o social.

XI. LA AUTORREGULACIÓN DE LA INDUSTRIA PUBLICITARIA Los dos grandes problemas de la publicidad, como en general de los medios de comunicación, atienden al control de los contenidos y de la imagen, y a las posibilidades de conciliar el derecho de información con la protección de otros valores y principios constitucionales de igual nivel de protección. En relación con la primera de las cuestiones, se considera la posibilidad de autorregulación, como una forma posible de control de contenidos. A este respecto, la LO 1/2004 había previsto en su artículo 13.2 que «las Administraciones Públicas promoverán acuerdos de autorregulación que, contando con mecanismos de control preventivo y de resolución extrajudicial de controversias eficaces, contribuyan al cumplimiento de la legislación publicitaria». Por su parte la LO 3/2007, de 22 de marzo, en su artículo 34.2 dice que «las Administraciones Públicas promoverán la adopción por parte de los medios de comunicación de acuerdos de autorregulación que contribuyan al cumplimiento de la legislación en materia de igualdad entre mujeres y hombres, incluyendo las actividades de venta y publicidad que en aquéllos se desarrollen».

Algunas asociaciones de los medios de comunicación se han dotado a sí mismas de normas internas de autodisciplina. Con fecha 14 de abril de 1999, se aprobó el Código de conducta publicitaria por parte de la Asociación de Autocontrol de la Publicidad (AAP), que agrupa a las agencias de publicidad, empresas de los medios y otras asociaciones mercantiles que tienen relación con la publicidad. Este Código sustituye a uno de 1996, y en su norma 10 prohíbe la discriminación por sexo u orientación sexual. La última modificación de sus estatutos es de 3 de abril de 2002, y en ellos se prevé la creación de un Jurado para la defensa de los propios asociados y consumidores, formado por personas de reconocido prestigio en el campo de la publicidad o de la comunicación comercial. Este Jurado funciona por secciones, y contra las resoluciones que dicten estas secciones se puede recurrir en alzada al Pleno. Sus resoluciones vinculan a todos los asociados. Puede actuar de oficio o a instancia de cualquier persona, aunque no sea asociado, siempre que acredite interés legítimo. Esta Asociación para el Autocontrol de la Publicidad (AAP) se creó en 1995, por anunciantes, medios y empresas de publicidad. Además de este código de conducta general, ha creado el de la publicidad en internet, y un número importante de códigos sectoriales (fondos de pensiones, publicidad infantil, bebidas alcohólicas, y otros sectores sensibles), pero no hay un código ético sobre la mujer. En esas normas deontológicas de la publicidad, los anuncios han de ser respetuosos con los valores, derechos y principios reconocidos en la Constitución, respetar la buena fe del consumidor, no explotar el miedo ni incitar a la violencia, o a comportamientos ilegales, buen gusto o decoro social, buenas costumbres, no alentar prácticas peligrosas, discriminación por raza, religión, sexo, nacionalidad, orientación sexual, y respetará el derecho al honor, intimidad e imagen.

XII. LOS OBSERVATORIOS DE PUBLICIDAD Con un diferente nivel de institucionalización y cobertura legal, y también con un diferente nivel de eficacia, se han ido creando por parte del Estado y de las CCAA, diferentes Observatorios de Publicidad que, dependiendo orgánicamente de los diferentes Institutos de la Mujer, tienen como finalidad esencial la de contribuir a la erradicación de la imagen estereotipada de la mujer en la publicidad. Por Decreto 232/1997, de 2 de septiembre, se aprueba en la Comunidad Autónoma de Valencia el Observatorio de Publicidad no sexista, dentro del Plan de Actuación del Gobierno de la Generalitat Valenciana para la Igualdad de Oportunidades entre Hombres y Mujeres 1997-2000, y para evitar la transmisión de estereotipos sexistas en los medios de comunicación. La composición que figura en el Decreto es de una Presidencia, la de la Consejería de Bienestar Social, de quien depende la Dirección General de la Mujer; una Vicepresidencia, la de la propia Dirección General, y siete vocalías, de las que una corresponde a las Asociaciones de mujeres más representativas. La Secretaría depende de la Consejería de Presidencia. En teoría, las funciones de este Observatorio parecen amplias y efectivas: asesoramiento, seguimiento, cauce para canalizar las denuncias, informes y recomendaciones para eliminar el sexismo, y otras que le encomiende la Consejería. Pero no hay constancia de que, pese a que pueda

actuar de oficio, se hayan producido actuaciones procesales en el orden judicial. Igualmente, el Instituto Andaluz de la Mujer creó un Observatorio de Publicidad de Género, cuya finalidad era la contribución a una imagen de la mujer conforme a las exigencias constitucionales de igualdad. Este Observatorio intenta la mediación, dentro de las posibilidades legales vigentes, entre anunciantes y denunciantes, canalizando las que no son territorialmente competentes, al Instituto Estatal de la Mujer. Sus funciones están más en el marco de la sensibilización, toma de conciencia y desarrollo intelectual de la iconografía femenina, que en una acción jurídica concreta. Se considera código ético en publicidad de género el conjunto de reglas, normas y principios éticos que los firmantes del código se comprometen libremente a aceptar, en materia de publicidad, tanto auditiva como iconográfica, cualquiera que sea el medio de utilización o difusión, en la que de forma directa o indirecta se utilice la imagen, el referente, o la conceptuación de la mujer como objeto o sujeto del mensaje, o el producto publicitario. Es objeto de la atención del código ético cualquier mensaje difundido por cualquier medio de comunicación, formalmente constituido o no, por empresas de titularidad privada o pública, con finalidad lucrativa o no, emitido por personas tanto físicas como jurídicas, y en el ámbito comercial, político o lúdico. La finalidad de la creación, difusión y defensa de este código ético obedece a la necesidad de defender la imagen de la mujer en el más amplio sentido, conforme a las exigencias constitucionales del respeto a la dignidad humana, la intimidad personal y familiar y la imagen. Para ello se considera que la publicidad es un importante factor de creación, consolidación y proyección de estereotipos que intervienen en las conductas sociales. Por razones de distribución competencial, este código se aplicará en el territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía de conformidad con lo establecido en su Estatuto de Autonomía, que considera que las leyes y normas andaluzas emanadas de las instituciones de autogobierno de Andalucía tendrán eficacia en su territorio. Este Observatorio está formado por la directora general de la Mujer o persona en quien delegue, una secretaria del Observatorio, que será designada por el IAM, y un número variable impar de vocales designados por el propio Instituto, que deberá tener en cuenta la implantación en Andalucía de las agencias de publicidad, así como las asociaciones de consumidores y usuarios, y las asociaciones de mujeres de este ámbito territorial. El Observatorio tendrá las siguientes competencias: 1. Velar por el cumplimiento de este código ético. 2. Emitir dictámenes acerca de la materia publicitaria que le sean solicitados y en los términos que el propio Observatorio considere, que no tendrán carácter vinculante. 3. Realizar funciones de mediación y arbitraje, en los términos de la legislación vigente en la materia, y en todas aquellas cuestiones relacionadas con la publicidad que sean sometidas a su conocimiento. 4. Dictar resoluciones en relación con la presunta infracción de este código ético. 5. Cualesquiera otras funciones que le sean atribuidas por la legislación vigente. El procedimiento para la resolución de los conflictos que plantee la aplicación de este código ético será el administrativo regulado en la legislación vigente, con las siguientes peculiaridades

procesales: 1. La sumisión al procedimiento será voluntaria por parte de todos los afectados en el procedimiento. 2. Una vez admitida la competencia por los agentes afectados, será de obligado cumplimiento la resolución que se dicte, teniendo valor ejecutivo. La tramitación de un procedimiento derivado de la defensa del código ético de publicidad de género se podrá iniciar de oficio o a instancia de parte. Se iniciará de oficio un procedimiento cuando por parte de cualquiera de los miembros del Observatorio se considere que se ha infringido este código, y se tome en consideración por la mayoría de los componentes del Observatorio. Cuando se produzca una denuncia, de oficio o de instancia, el Observatorio analizará el contenido del anuncio, y si procede, llamará al procedimiento a las partes afectadas, ofreciendo una mediación. En el caso de que la mediación no sea aceptada, el Observatorio tomará en cuenta la denuncia por si procede realizar sobre ella alguna actuación, o procederá a su archivo con notificación al denunciante. En el caso de que la mediación sea aceptada, se citará a las partes a comparecencia y se propondrán soluciones que puedan ser aceptadas por ellas. Si no hay avenencia, el Observatorio dictará una resolución. Los mensajes publicitarios muestran muy variadas posibilidades de lectura y decodificación por los usuarios y consumidores. Por ello a veces es especialmente difícil y siempre muy opinable cuando estamos ante un mensaje que pueda ser contrario a la dignidad de las mujeres. De ahí que el Observatorio procure utilizar mecanismos de análisis que mantengan al máximo la objetividad.

XIII. LOS PROCEDIMIENTOS DE DEFENSA DE LA IMAGEN DE LA MUJER EN LA PUBLICIDAD La Ley 34/1988 establece el procedimiento para la defensa frente a la publicidad ilícita. Puede instarse en primer lugar el cese de la publicidad a petición de las personas físicas o jurídicas que puedan instar esa acción de cese o rectificación. En segundo lugar, hay una vía administrativa cuya competencia ha venido atribuida a Ministerios como el de Ciencia y Tecnología o de Fomento. Y, en tercer lugar, una acción judicial regulada por los artículos 25 y siguientes de la ley, que establece un procedimiento sumario para la defensa de los derechos lesionados por la actividad publicitaria. Pueden interponer una demanda judicial por publicidad ilícita los órganos administrativos competentes, las asociaciones de consumidores y usuarios, las personas naturales o jurídicas que resulten afectadas, y en general, quienes tengan un derecho subjetivo o un interés legítimo. Para interponer la demanda es preciso el previo requerimiento de cesación o rectificación. Con esta medida se pretende dar posibilidad a los anunciantes de que puedan reorientar su publicidad cuando se pueda haber incurrido en publicidad ilícita. Y ciertamente ha habido situaciones en las que se ha procedido a la retirada de algunos anuncios, en los que algunas imágenes podían herir la sensibilidad social en materias, no solamente de género, sino de xenofobia o discriminación social.

En todo caso, la negativa del anunciante deja ya abierta la posibilidad de ejercitar la acción procesal ante los órganos jurisdiccionales. Se pueden adoptar medidas cautelares de cese de la publicidad o de prohibición de difusión de ese anuncio. Rigen en esta materia las normas generales del procedimiento civil, y de este modo, pueden aplicarse todas aquellas medidas que hicieran ilusoria la materialización del derecho, una vez dictada la sentencia, si no se adoptan ciertas medidas preventivas por el órgano jurisdiccional. La sentencia podrá estimar la publicación de la misma sentencia en los medios de comunicación, el cese de ese anuncio, o conceder un plazo al anunciante para que suprima los elementos ilícitos. La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, ha modificado el anterior proceso que era de menor cuantía por el nuevo proceso ordinario, pero las modificaciones no afectan más que al proceso, por lo que las causas, competencia y legitimación para la interposición de la demanda siguen siendo las que regían en la Ley de Publicidad. Este procedimiento conlleva una serie de trabas judiciales para las asociaciones de mujeres de difícil superación, porque exige un poder notarial, asistencia jurídica profesional con coste de honorarios, y en definitiva todo lo que implica la judicialización de un conflicto de intereses. Esto es económicamente muy costoso para la asociación, y además le exige moverse en un terreno como el judicial, muy complicado. Ahora bien, las dificultades a la interposición de una demanda de esta naturaleza no son solamente de orden jurídico. Hay obstrucciones que operan con más efectividad que las jurídicas, y son de índole social. En primer lugar, la generalización del modelo, que impide que hablemos de una situación excepcional justificativa de la demanda. No se trata de demandar un anuncio especialmente agresivo, sino que estamos diciendo que el conjunto de la publicidad es agresivo para la mujer, de modo que lo que hay que cambiar es el modelo. De lo contrario, habría que denunciar más del 80 por 100 de los anuncios. Esto es así, porque a diferencia de otras pautas y valores de la publicidad, en el caso de la mujer la belleza es consustancial al estereotipo que se ha creado de la propia mujer. En segundo lugar, hay una contradicción importante en las Administraciones Públicas que se ven obligadas a contratar la publicidad para sostener los medios públicos y por otra parte deben combatir los anuncios ilícitos. La consecuencia de esta realidad es que las Administraciones, que deberían vigilar sus cadenas de televisión y controlar la calidad de sus programas y la ética publicitaria, se encuentran mediatizadas por los derechos de libertad de expresión de las productoras y los anunciantes, y por la dependencia financiera de las marcas publicitadas.

XIV. PROPUESTAS DE REFORMA LEGAL Y MEDIDAS DE DEFENSA DE LA IMAGEN DE LA MUJER EN LA PUBLICIDAD La primera medida que se propone va en relación con el análisis jurídico de la primera parte: la necesidad de regular la publicidad desde nuestra defensa de la igualdad de la mujer, y con una visión que supere el patriarcado y ubique a la mujer en una situación de igualdad con el hombre. Frente a una ley que defiende el derecho de los comerciantes y el tráfico jurídico mercantil, una ley de la

publicidad que defienda los derechos de las personas receptoras del mensaje y de los colectivos que quedan afectados por el mensaje publicitario. Las propuestas de lege ferenda consistirían fundamentalmente en el desarrollo del artículo 20.3 de la Constitución Española, que establece que una ley regulará el acceso de los medios de comunicación a los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España. En cuanto al procedimiento, deben tenerse en cuenta una vez más las posibilidades que ofrece el artículo 9.2 CE para arbitrar fórmulas jurídicas que permitan las sanciones administrativas, sin las exigencias jurisdiccionales que ahora están legisladas. A este respecto, la solución establecida en la Ley del Parlamento Vasco 4/2005, para la Igualdad entre Mujeres y Hombres, en su artículo 77.b), debería ser estudiada por otros legisladores. En este artículo se regulan las sanciones administrativas para los anuncios publicitarios sexistas, o que banalicen o justifiquen la violencia contra las mujeres. La Administración autonómica del País Vasco sancionó a una empresa por haber infringido el artículo 26 de la Ley de Igualdad del Parlamento Vasco, y lo hizo siguiendo el procedimiento establecido por el artículo 77 de la misma ley, que permite imponer una sanción administrativa. El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco entendió que este precepto podía ser inconstitucional por haberse atribuido el País Vasco competencia en materia de legislación procesal, con la cobertura de otro título competencial, en materia de igualdad. Para la Sala la legislación procesal es competencia del Estado y no de las CCAA y, además, la ley estatal de publicidad ya regula un procedimiento distinto. Para el Tribunal Constitucional, la cuestión estaba ya de alguna manera planteada en la STC 146/1996, de 19 de septiembre, por la que se resolvió un recurso de inconstitucionalidad, que en ese momento la Comunidad Autónoma Vasca presentó contra la Ley de Publicidad del Estado. En esta sentencia, en su FJ 6, se analizan las posibilidades que permite una acción de cesación y rectificación de la publicidad ilícita. De la Directiva comunitaria entonces en vigor, la Directiva 84/450/CEE en materia de publicidad engañosa, se derivan dos posibilidades en materia de sanción, la jurisdiccional y la administrativa. El Estado español optó por la jurisdiccional en el artículo 28 de la Ley de Publicidad de 1988, pero con ello no se excluyen otras posibilidades. Así se desestimó entonces el recurso de inconstitucionalidad presentado por la Comunidad Autónoma del País Vasco al entender que el Estado había optado por una vía y que lo hacía en el ámbito de su competencia. Y ahora el Tribunal entiende asimismo que es perfectamente posible la adopción de otra vía, en este caso la administrativa. De hecho, dice el Tribunal, el Estado ha regulado las sanciones administrativas en materia publicitaria en otras leyes, como la Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE, conocida como la Directiva de la Televisión sin Fronteras, ley que ha sufrido diversas modificaciones por las Leyes 22/1999, de 7 de junio, y 39/2002, de 28 de octubre, en donde se establecen sanciones administrativas por infracciones graves de la Ley de Publicidad, en materia de publicidad ilícita en la que se fomenten comportamientos perjudiciales para la salud o la seguridad humanas o para la protección del medio ambiente, y la que atente al debido respeto a la dignidad de las personas o a sus convicciones religiosas y políticas o a las discriminaciones por motivos de nacimiento, raza, sexo, religión, nacionalidad, opinión o cualquier otra circunstancia personal o social (arts. 19 y 20

de la ley). Este régimen sancionador es compatible con el regulado en la Ley de Publicidad. Por lo tanto nada obsta a que las CCAA en el ámbito de sus respectivas competencias, puedan legislar en esta materia el establecimiento de un régimen sancionatorio compatible y complementario al estatal. Este precepto, el artículo 77.b) de la Ley 4/2005, para la Igualdad entre Mujeres y Hombres, del Parlamento Vasco, fue estimado constitucional por parte del Tribunal Constitucional en el Auto 246/2009, de 29 de septiembre, por el que se desestimó la admisión de la cuestión de inconstitucionalidad, presentada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco al conocer de una sanción impuesta a una empresa por infracción administrativa grave. La empresa infringió el artículo 26.2 de la Ley de Igualdad del Parlamento Vasco, que tipificaba como falta grave la publicidad que colocara a la mujer en una posición vejatoria. Lo que estaba en el fondo de la cuestión de inconstitucionalidad, más que la posibilidad de que la sanción fuera administrativa, era la competencia de las CCAA para legislar en materia de derecho civil y procesal, en la medida en que se establecía un procedimiento administrativo, además del procedimiento civil regulado en la ley estatal. El Tribunal considera que no son excluyentes ambos procesos, y que con independencia de lo que establezca la ley estatal, las CCAA pueden atribuir competencias a la Administración autonómica para sancionar administrativamente.

TEMA 13 DERECHO A LA INFORMACIÓN Y PROTECCIÓN DE DATOS I. CONCEPTO Y REGULACIÓN El artículo 18.4 de la Constitución Española dice que: «La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos». Con este mandato al legislador, se declara constitucionalmente la exigencia de una regulación de los límites en la actividad de los medios de comunicación respecto del necesario respeto a los derechos de la personalidad. Sin embargo, la redacción del precepto evidencia el momento en el que se aprueba la Constitución y la superación tecnológica sobre la que debía operar un desarrollo legislativo. Desde la insuficiencia en la propia terminología, entendiendo por «informática» la referencia a un sistema de comunicaciones en el que todavía no se atisbaba Internet, y la tecnología era en este sentido rudimentaria, hasta la pretensión de «limitar» el uso de unos medios que en la actualidad no permiten su control en la expansión ilimitada de su desarrollo, ni por la ley, ni por los contornos geográficos estatales. Con todo, la regulación de los límites a los contenidos que la tecnología proyecta sobre las personas y su intimidad deben ser objeto de regulación legal, aun cuando tengan una eficacia relativa y deban estar en constante referencia a los nuevos modelos comunicativos que surgen constantemente en la Red. Fundamentalmente, en lo que se refiere al área del consentimiento de las personas. En nuestro ordenamiento, como veremos, la regulación gira sobre todo respecto de este elemento de la voluntariedad. La Ley 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, concede la mayor relevancia al consentimiento. Salvo en su artículo 6, permite excepcionar el consentimiento del afectado en supuestos concretos en los que la Administración ejerza funciones en el ámbito de sus competencias o se trate de datos en sí mismos públicos. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a la parte de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6 de la presente ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legitimo perseguido por el responsable del fichero o por el tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.

Pero en el artículo 7.6 se excepciona de los datos especialmente protegidos en los párrafos 2 y 3 de este artículo (que hacen referencia a la ideología, afiliación sindical, religión y creencias, o al origen racial, salud y vida sexual, cuyo consentimiento ha de ser expreso) la situación producida por «la prevención o el diagnóstico médicos, la prestación de asistencia sanitaria o tratamientos médicos o la gestación de servicios sanitarios, siempre que dicho tratamiento de datos se realice por un profesional sanitario sujeto al secreto profesional o por otra persona sujeta asimismo a una obligación equivalente de secreto. También podrán ser objeto de tratamiento los datos a que se

refiere el párrafo anterior cuando el tratamiento sea necesario para salvaguardar el interés vital del afectado o de otra persona, en el supuesto de que el afectado esté física o jurídicamente incapacitado para dar su consentimiento. El derecho a la protección de datos se puede definir como el derecho de los ciudadanos frente a terceros de una utilización indebida de sus datos personales. Se considera que el derecho contenido en el artículo 18.4 hace referencia al derecho de control que cada persona tiene sobre los datos incumbentes a sí misma, y este derecho abarca a todos aquellos datos personales que puedan estar en un programa informático, y sobre los que la Constitución ampara el derecho fundamental a su uso, de manera que no puedan ser utilizados con fines distintos a aquellos para los que se han obtenido. Es el derecho al flujo de información que concierne a cada persona. Este derecho a controlar la disposición de terceros sobre datos propios les impone a éstos el deber de abstenerse de utilizarlos o difundirlos. Este deber se concreta en la obligación de requerir el previo consentimiento para su recogida y uso, conocer a qué fin irían destinados en el caso de utilizarse por otros y, en todo caso, a revocar el consentimiento dado y a cancelar dichos datos.

II. REGULACIÓN EUROPEA En 1950, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950, ratificado por España con fecha 26 de septiembre de 1979, y publicado en el Boletín Oficial del Estado de 10 de octubre de 1979, reconoce en el artículo 8 el derecho a la vida privada y familiar: 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás. En esta regulación todavía no se utiliza el concepto de protección de datos. El primer documento relativo a esta materia es la Resolución 509, de 1968, de la Asamblea del Consejo de Europa, sobre «los derechos humanos y los logros científicos y técnicos». Posteriormente se promulga el Convenio 108 del Consejo de Europa, de 28 de enero de 1981, para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal. El objetivo del Convenio se define en el artículo 1 y es el respeto a la vida privada en el tratamiento de datos de carácter personal: «El fin del presente Convenio es garantizar, en el territorio de cada Parte, a cualquier persona física sean cuales fueren su nacionalidad o su residencia, el respeto de sus derechos y libertades fundamentales, concretamente su derecho a la vida privada, con respecto al tratamiento automatizado de los datos de carácter personal correspondientes a dicha

persona (“protección de datos”)». En 1989 se aprueba por el Parlamento Europeo la Declaración sobre Derechos y Libertades Fundamentales, en cuyo artículo 6.2 se garantiza «el respeto de la esfera privada y de la vida familiar, del honor, del domicilio y las comunicaciones privadas». Y específicamente, en el artículo 18 se establece que: «Toda persona tiene derecho de acceso y rectificación en lo que se refiere a los documentos administrativos y los datos que le afecten». Ya en los años noventa, se promulgan las Directivas 95/46/CE y 97/66/CE. La primera se promulgó el 24 de octubre de 1995, es la Directiva relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos. Esta Directiva parte de considerar que «los sistemas de tratamiento de datos están al servicio del hombre» y que deben «respetar las libertades y derechos fundamentales de las personas físicas y, en particular, la intimidad». Pero busca una libre circulación de los datos garantizando los derechos fundamentales. Así lo establece el considerando 8, cuando dice que «para eliminar los obstáculos a la circulación de datos personales, el nivel de protección de los derechos y libertades de las personas, por lo que se refiere al tratamiento de dichos datos, debe ser equivalente en todos los Estados miembros». En el artículo 1 se obliga a los Estados miembros a garantizar la intimidad frente al tratamiento de datos personales y el artículo 2 se dedica a las definiciones, que luego se incorporarán a la normativa nacional. Se consagran los principios relativos a la calidad de los datos, como el principio de lealtad, de fin legítimo, de adecuación, de exactitud y de conservación (art. 6); y los principios relativos a la legitimación del tratamiento de datos (art. 7), como el de consentimiento. La Directiva 97/66/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al tratamiento de datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las telecomunicaciones. La Directiva se dedica según el artículo 1 a «la armonización de las disposiciones de los Estados miembros necesarias para garantizar un nivel equivalente de protección de las libertades y de los derechos fundamentales y, en particular, del derecho a la intimidad, en lo que respecta al tratamiento de los datos personales en el sector de las telecomunicaciones, así como la libre circulación de tales datos y de los equipos y servicios de telecomunicación en la Comunidad». El artículo 2 completa la Directiva 95/46/CE. Define los conceptos de abonado, usuario, red pública de telecomunicación y servicio de telecomunicación. Consagra como principios el de seguridad y confidencialidad de las comunicaciones (arts. 4 y 5). Las Directivas 2002/58/CE y 2006/24/CE consagran el principio de autodeterminación informativa que significa que los datos son propiedad de su titular y no de quien los posee. La Directiva 2002/58/CE tiene como objetivo principal la protección de «la intimidad, en lo que respecta al tratamiento de los datos personales en el sector de las comunicaciones electrónicas» (art. 1). Según su considerando (2): «La presente Directiva pretende garantizar el respeto de los derechos fundamentales y observa los principios consagrados, en particular, en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Señaladamente, la presente Directiva pretende garantizar el pleno respeto de los derechos enunciados en los artículos 7 y 8 de dicha Carta». Ya hemos visto que el artículo 8 CDFUE consagra el derecho a la protección de datos. La Directiva advierte de los

riesgos de Internet para los derechos fundamentales, en el considerando (6), que establece que: «Internet está revolucionando las estructuras tradicionales del mercado al aportar una infraestructura común mundial para la prestación de una amplia gama de servicios de comunicaciones electrónicas. Los servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público a través de Internet introducen nuevas posibilidades para los usuarios, pero también nuevos riesgos para sus datos personales y su intimidad». Para conjurar estos riesgos se consagran los principios de seguridad y confidencialidad de las comunicaciones (arts. 4 y 5). La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en su artículo 8, reconoce el derecho a la protección de los datos de carácter personal. Dice este artículo que: 1. Toda persona tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal que la conciernan. 2. Estos datos se tratarán de un modo leal, para fines concretos y sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro fundamento legitimo previsto por la ley. Toda persona tiene derecho a acceder a los datos recogidos que le conciernan y a su rectificación. 3. El respeto de estas normas quedará sujeto al control de una autoridad independiente.

El Tratado de Lisboa, firmado en Lisboa el 13 de diciembre de 2007, por el que se modifica el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, en su artículo 25 bis dispone que «de conformidad con el artículo 16 B del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y no obstante lo dispuesto en su apartado 2, el Consejo adoptará una decisión que fije las normas sobre protección de las personas físicas, respecto del tratamiento de datos de carácter personal por los Estados miembros en el ejercicio de las actividades comprendidas en el ámbito de aplicación del presente capítulo, y sobre la libre circulación de dichos datos. El respeto a dichas normas estará sometido al control de autoridades independientes». Además, en el artículo 16 B del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea introduce un nuevo contenido: 1. Toda persona tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal que le conciernan. 2. El Parlamento y el Consejo establecerán, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario las normas sobre la protección de las personas físicas respecto del tratamiento de datos de carácter personal por las instituciones, órganos y organismos de la Unión, así como por los Estados miembros en el ejercicio de las actividades comprendidas en el ámbito de aplicación del derecho de la Unión, y sobre la libre circulación de esos datos. El respeto de dichas normas estará sometido al control de las autoridades independientes. Las normas que se adopten en virtud del presente artículo se entenderán sin perjuicio de las normas específicas previstas en el artículo 25 bis del Tratado de la Unión Europea.

La Directiva 97/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las telecomunicaciones, establece las vías para la regulación por parte de los Estados de este derecho. El objeto es garantizar la protección de las libertades y derechos fundamentales de las personas físicas y, en particular, del derecho a la intimidad, en lo que respecta al tratamiento de los datos personales. Los datos personales se consideran toda información sobre la persona física identificada o identificable, en función de su número de identificación o de elementos como su identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultura o social. El consentimiento del interesado es la manifestación de la voluntad libre, específica e informada mediante la que el interesado consiente el tratamiento de datos personales que le conciernan. La Directiva impone a los Estados que dispongan de los datos personales de manera leal y lícita,

recogidos con fines determinados, explícitos y legítimos que no sean tratados más que para esos fines a los que van destinados. Salvo que se trate con fines históricos, estadísticos o científicos, siempre que existan las garantías oportunas. Para ello ha de ser un uso adecuado, pertinente no excesivo, exacto, y actualizado. En todo caso debe constar el consentimiento de forma inequívoca, o precisarse para fines de cumplimiento de obligaciones, o proteger su interés vital o cumplimiento de un interés público o inherente al ejercicio del poder público conferido al responsable del tratamiento. En tal caso, se tendrán en cuenta los derechos y libertades fundamentales del interesado. Hay un especial tratamiento de datos personales que se refieran a origen étnico o racial, político, convicciones religiosas o filosóficas, pertenencia a sindicatos, así como a la salud o sexualidad. Cuando se trate de datos necesarios para la salud de la persona, los que conozcan estos datos estarán afectados por el secreto profesional y no podrán hacerlos públicos. El Estado puede establecer medidas en relación con el tratamiento de los datos en función de la salvaguardia de la defensa de la seguridad jurídica, de la prevención, investigación o detección y represión de las infracciones penales o deontológicas de profesionales, interés financiero importante de un estado o control o inspección que se lleve a cabo sobre esa persona, la protección de los derechos y libertades de las personas. Se reconocen al interesado derechos de oposición por razones legítimas, derivadas de su situación particular, a que los datos que le conciernan sean objeto de tratamiento destinado a las propias de su posición personal. La transposición de la Directiva se ha realizado por la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, que garantiza y protege el tratamiento de los datos personales, especialmente en referencia a los derechos al honor, a la intimidad personal y a la imagen. Se exceptúan de esta ley los ficheros mantenidos para fines personales o domésticos, los sometidos a normativa sobre materias clasificadas, los que se refieren a la investigación sobre el terrorismo y delincuencia organizada, los que se refieren a la legislación electoral, que se regulan por ley especifica, así como los estadísticos, los referentes a las Fuerzas Armadas, Registro Civil, Registro Central de penados y rebeldes, y de imágenes y sonidos obtenidos mediante la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, que se regirán por leyes especificas de estas materias. Se definen como datos de carácter personal los que contengan cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables. Y el tratamiento de datos se define como el conjunto de operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, modificación, bloqueo o cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias. El artículo 6 se refiere al consentimiento del afectado, que deberá constar de manera inequívoca, pero no necesariamente expresa. Si el uso de los datos lo hace la Administración Pública en el ejercicio de sus competencias, no será necesario el consentimiento. El artículo 7 se refiere a los datos especialmente protegidos, que se relacionan con el derecho fundamental derivado de las creencias religiosas, ideología o creencias. En estos casos se exceptúan

los ficheros de organizaciones religiosas, sindicatos o partidos políticos en relación con sus asociados. En cuanto a los datos referentes a conductas delictivas o infracciones penales o administrativas, sólo podrán ser utilizados en función de sus respectivas normas reguladoras. Finalmente, se justifica el tratamiento de datos referentes a la salud de las personas de manera que queden afectados por el secreto profesional del personal sanitario, y se utilicen para salvaguardar su salud. Los datos han de ser guardados y custodiados por la persona encargada del fichero, que queda afectado en función del artículo 10 de la ley por el deber de secreto, y esos datos sólo podrán ser comunicados a terceros en los casos siguientes: — Con el consentimiento del interesado. — Cuando la cesión esté autorizada en una ley. — Cuando se trate de datos recogidos de fuentes accesibles al público. — Cuando el tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros. — Cuando la comunicación se dirija al Defensor del Pueblo, Ministerio Fiscal o jueces o Tribunales, incluido el Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de sus legítimas competencias. — Cuando la cesión se produzca entre Administraciones Públicas y tenga por objeto el tratamiento posterior de los datos con fines históricos, estadísticos o científicos. — Cuando sea necesario solucionar una urgencia vital en situaciones epidemiológicas, en los términos previstos en la legislación sanitaria. Se crea un Registro General de Protección de Datos que puede ser consultado por cualquier persona de manera pública y gratuita, en relación con datos incumbentes a ella. Igualmente, se crea la Agencia de Protección de Datos, que recibe las reclamaciones de los particulares y debe dictar resolución respecto de ellas, y contra la que cabe un recurso contenciosoadministrativo. Está regulada en el Título VI de la ley, y se configura como un ente de Derecho público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada, que actúa con plena independencia de las Administraciones Públicas en el ejercicio de sus funciones. Se regula por esta misma ley y por un estatuto que aprueba el Gobierno de la nación. Cabe también un derecho de indemnización ante lesiones de los derechos derivados de la protección de datos, tanto ante la Administración como ante los particulares. La protección de los datos personales guarda una clara relación con el artículo 18 CE en referencia a la intimidad y a la vida privada que toda persona tiene derecho a exigir que sea respetada. Sin embargo, es un derecho más amplio que el de intimidad, porque no se refiere solamente a la protección de los datos íntimos de las personas, sino en principio a cualquier tipo de dato de cuya difusión quiera ser salvaguardada la persona. Su contenido no se identifica por tanto con el del artículo 18.4 CE, que garantiza los derechos del honor y la intimidad frente al uso de la informática. El artículo 18.4 prescribe que «la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la

intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos», con lo que la alusión en este último inciso a los «derechos» en plural puede hacer coincidir el derecho a la protección de los datos con una consideración más amplia que la de los derechos de intimidad y honor. En cuanto al contenido material que abarca entonces el de derecho a la protección de datos, la doctrina incluye también algunos datos que son públicos, pero que no pueden ser cedidos entre empresas. En este sentido, la Agencia Española de Protección de Datos emitió un informe que consideró que la cesión de direcciones de correo electrónico estaba protegida por la ley. El Tribunal Constitucional ha considerado que el artículo 18.4 contiene un derecho autónomo y diferenciado del derecho a la intimidad. Sobre los límites del derecho a la protección de datos, se ha considerado por la jurisprudencia constitucional que han de ser más amplios que los de los derechos de intimidad o del honor. La STC 292/2000 perfila la singularidad de este derecho en relación con la intimidad, considerando que amplía la garantía constitucional a aquellos datos que sean relevantes para el ejercicio de cualquier derecho de la persona, aunque no sean derivados del honor, la intimidad, o cualquier otro derecho o circunstancia. Por lo tanto, este derecho no se refiere a los datos íntimos de la persona, sino a cualquier tipo de dato personal, sea o no íntimo, cuyo conocimiento o empleo por terceros pueda afectar o no a sus derechos, sean o no fundamentales, porque su objeto no es la intimidad individual, que estaría cubierta por el artículo 18.1 CE, sino los datos de carácter personal, públicos o privados, que aun siendo de conocimiento de algunas instituciones o entidades, no por ello escapan al control de esa persona que los cede en función de una razón concreta. En cuanto a las condiciones de ejercicio de derecho, el Tribunal Constitucional las fija en la STC 96/2012, de 7 de mayo, que conoce un recurso de amparo promovido por una entidad bancaria en relación con la exigencia de un Juzgado de entregar a una asociación determinados datos de carácter personal. Partiendo del contenido del derecho, el Tribunal Constitucional considera que «cuando el juez, en el seno de un procedimiento de medidas preliminares solicitara un fichero informático que contiene un conjunto de datos personales, con la finalidad de hacérselos llegar a una asociación que pretende iniciar un proceso para la defensa de los intereses colectivos de consumidores y usuarios, al objeto de concretar a los integrantes del grupo de afectados, está limitando el contenido esencial del derecho a la protección de los datos protegido por el artículo 18.4 CE y, en consecuencia, deberán darse los presupuestos habilitantes necesarios para que dicha injerencia en el derecho fundamental pueda calificarse de constitucionalmente legítima» (FJ 7). Esa limitación tiene que estar prevista en la ley, ser adoptada mediante resolución judicial especialmente motivada y ser idónea, necesaria y proporcionada en relación con un fin constitucionalmente legítimo. La norma que permitiría esa habilitación se contiene actualmente en el artículo 11.2.d) LOPD, que establece una genérica habilitación legal a favor del juez para la obtención de datos de carácter personal sin el previo consentimiento del interesado, siempre que actúe en el ejercicio de sus funciones. En cuanto a la resolución judicial motivada, se ha de tener en cuenta por el juez que, al tratarse de un derecho fundamental, las limitaciones del derecho sólo cederán ante la imposibilidad de utilizar otras vías o medidas, y la finalidad de la utilización de estos datos, que debe ser proporcionada en relación con la obtención de los datos.

La sentencia 96/2012 estima el recurso de amparo porque, si bien el juez tenía esa norma legal de cobertura, no realizó un juicio de valor acerca de las condiciones concretas de la petición, su pertinencia y proporcionalidad, por lo que se anulan las actuaciones, dando ahora la posibilidad de hacer esas valoraciones y dictar una nueva resolución acerca de la procedencia o no de limitar ese derecho fundamental.

III. REGULACIÓN ESTATAL La LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad familiar y a la propia imagen, en su disposición transitoria primera establecía que «en tanto se promulgue la normativa prevista en el artículo 18, apartado 4. º, de la Constitución, la protección civil del honor y la intimidad personal y familiar frente a las intromisiones ilegítimas derivadas del uso de la informática se regulará por la presente ley». Posteriormente, se promulgó la LO 5/1992, de 25 de octubre, LORTAD, vigente hasta la entrada en vigor de la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (LOPD), transposición de la Directiva 95/46/CE. La LOPD dedica sus disposiciones generales al objeto, ámbito de aplicación y a las definiciones. Su objeto es proteger los derechos fundamentales, especialmente el honor y la intimidad frente al tratamiento de datos personales. En el artícu-lo 1 se dice: La presente Ley Orgánica tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar. En cuanto al ámbito de aplicación, se extiende a datos relativos a las personas físicas en ficheros públicos o privados, cuando el tratamiento de los datos sea en territorio español, o le sea aplicable la legislación española, o se utilicen medios situados en territorio español (art. 2). En el artículo 3 se fijan las definiciones, empezando por la de dato personal que es «cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables». Esta definición se toma del artículo 2 de la Directiva 95, que es más amplia al añadir que «se considerará identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un número de identificación o uno o varios elementos específicos, característicos de su identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social». Hay dos pilares en la definición, las personas físicas y los datos en general; esto significa que se excluyen los datos relativos a las personas jurídicas y que, en relación con las personas físicas, los datos relevantes no son sólo los íntimos, sino cualquier tipo de dato personal, incluyendo los de carácter público. Se ha planteado si las direcciones de correo electrónico pueden considerarse datos personales a los efectos de la LOPD; en este sentido, la Agencia Española de Protección de Datos emitió un informe jurídico diferenciando entre el tipo de dirección, si la dirección contiene apellidos u otros datos personales o no, y concluyendo que las cesiones de direcciones de correo electrónico quedan protegidas por la LOPD. 1. PRINCIPIOS DE LA LEY PROTECCIÓN DE DATOS

El Título II regula los principios de la protección de datos, que pueden sistematizarse así: el principio de calidad de los datos se regula en el artículo 4, donde se exige que los datos sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con la finalidad determinada. Esto significa que el responsable del tratamiento sólo puede incluir datos relativos a la finalidad autorizada por el consentimiento. Además deben ser exactos y puestos al día. El artículo 5 reconoce un derecho de información en la recogida de datos. Este derecho de información es previo a la prestación del consentimiento. Los interesados a los que se soliciten datos personales «deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco» de una serie de datos, como la existencia de un fichero, del derecho de acceso y rectificación o cancelación o de la identidad del responsable del tratamiento (art. 5 LOPD). Otro principio básico de la LOPD es el consentimiento del afectado. La LOPD da una definición en el artículo 3.h). El consentimiento es «toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen». El consentimiento del afectado, es un punto clave de la protección de datos. Con carácter general, la LOPD exige su consentimiento inequívoco, salvo que la ley disponga otra cosa (art. 6). Así, el principio general es el consentimiento del afectado, que se exige con carácter general, excepto cuando una ley expresamente disponga lo contrario. Ahora bien, la propia LOPD prevé algunas excepciones en el artículo 6.2, que establece que «no será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado» (art. 6.2 LOPD). Por ello, la doctrina diferencia entre: — Tratamiento de datos consentido del artículo 6.1 LOPD, y — Tratamiento de datos no consentido del artículo 6.2 LOPD. En cualquier caso, el consentimiento es revocable según el artículo 6.3 LOPD: «El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos». La revocación del consentimiento está sometida al requisito de que exista causa justificada. La doctrina se divide entre una interpretación restrictiva de tal modo que sólo habrá causa justificada si el responsable del tratamiento infringe la Ley, o una interpretación más amplia donde se considera que si el consentimiento se otorgó libremente, libre debe ser también la revocación. En cuanto a la forma de ese consentimiento, la LOPD exige que sea por escrito y expreso cuando se refiere a datos especialmente protegidos del artículo 7.2 LOPD, es decir, los que revelen la ideología, afiliación sindical, religión o creencias. Fuera de estos casos, el consentimiento debe ser inequívoco, pero al no exigirse que sea por escrito, podrá ser verbal o incluso tácito. No exige la ley

que ese consentimiento se formalice en escritura pública ni que se inscriba en un registro especial. El artículo 7 se dedica a los datos especialmente protegidos, también denominados datos sensibles. De la redacción del artículo 7 LOPD se puede considerar que existen tres bloques de datos. Por un lado, los datos relativos a la ideología, religión o creencias; por otro, los datos relativos al origen racial, salud o vida sexual, y, por último, los datos relativos a infracciones penales o administrativas. Los relativos a la ideología, religión o creencias tienen una especial protección que conecta con su carácter de derecho fundamental. Efectivamente, la CE garantiza el derecho a no declarar sobre nuestras creencias o ideología y la libertad ideológica y religiosa, que son derechos fundamentales de especial protección (art. 16 CE). Se requiere un consentimiento expreso y por escrito para el tratamiento de datos de carácter personal que revelen la ideología, afiliación sindical, religión y creencias. Pero de este consentimiento expreso se exceptúan los ficheros de partidos políticos, sindicatos o iglesias respecto a los datos de sus asociados o miembros, aunque la cesión de esos datos sí requerirá el consentimiento de su titular. Para los datos relativos al origen racial, salud o vida sexual, el artículo 7.3 establece que «sólo podrán ser recabados, tratados y cedidos cuando, por razones de interés general, así lo disponga una ley o el afectado consienta expresamente». Estos dos bloques de datos comparten el requisito de consentimiento expreso para su tratamiento, pero los del artículo 7.3 se permite también que lo autorice una ley, autorización que no cabe para los datos del primer bloque, los del 7.1 LOPD, porque la CE garantiza el derecho a no declarar sobre nuestra ideología y creencias, de tal modo que el legislador ordinario no puede suprimir esta garantía por ley, que en caso de hacerlo sería inconstitucional por vulneración del artículo 16 CE. El tercer bloque se dedica a los datos relativos a las infracciones penales o administrativas. El artículo 7.5 establece que: «5. Los datos de carácter personal relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas sólo podrán ser incluidos en ficheros de las Administraciones Públicas competentes en los supuestos previstos en las respectivas normas reguladoras». Esto significa que se excluye la posibilidad de que estos datos puedan ser tratados por entidades privadas y la prohibición de publicar listas de condenados que iría contra la finalidad de reinserción que llevan aparejadas las penas privativas de libertad en nuestro ordenamiento jurídico por mandato del artículo 25 CE. En cuanto a los datos relativos a la salud, son datos personales, objeto de protección cuyo tratamiento requiere consentimiento del afectado o que lo autorice una ley (art. 7.3 LOPD), pero la LOPD le dedica específicamente el artículo 8: «Datos relativos a la salud. Sin perjuicio de lo que se dispone en el artículo 11 respecto de la cesión, las instituciones y los centros sanitarios públicos y privados y los profesionales correspondientes podrán proceder al tratamiento de los datos de carácter personal relativos a la salud de las personas que a ellos acudan o hayan de ser tratados en los mismos, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación estatal o autonómica sobre sanidad». Aquí se permite a los centros sanitarios y a los profesionales el tratamiento de estos datos remitiéndose a la ley estatal o autonómica. Sin embargo, se excepciona de este régimen en aquellos supuestos en los que es necesario para un diagnóstico o tratamiento médico. En relación con la difusión justificada por razones científicas, el artículo 7.6 dice que: No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, podrán ser objeto de tratamiento los datos de carácter personal a que se refieren los apartados 2 y 3 de este artículo, cuando dicho tratamiento resulte necesario para la prevención o para el diagnóstico médicos, la prestación de asistencia sanitaria o tratamientos médicos o la gestión de servicios sanitarios, siempre que dicho

tratamiento de datos se realice por un profesional sanitario sujeto al secreto profesional o por otra persona sujeta asimismo a una obligación equivalente de secreto. También podrán ser objeto de tratamiento los datos a que se refiere el párrafo anterior cuando el tratamiento sea necesario para salvaguardar el interés vital del afectado o de otra persona, en el supuesto de que el afectado esté física o jurídicamente incapacitado para dar su consentimiento.

Otro principio importante es el de seguridad de los datos que se regula en el artículo 9 LOPD: 1. El responsable del fichero, y, en su caso, el encargado del tratamiento deberán adoptar las medidas de índole técnica y organizativas necesarias que garanticen la seguridad de los datos de carácter personal y eviten su alteración, pérdida, tratamiento o acceso no autorizado, habida cuenta del estado de la tecnología, la naturaleza de los datos almacenados y los riesgos a que están expuestos, ya provengan de la acción humana o del medio físico o natural. 2. No se registrarán datos de carácter personal en ficheros que no reúnan las condiciones que se determinen por vía reglamentaria con respecto a su integridad y seguridad y a las de los centros de tratamiento, locales, equipos, sistemas y programas. 3. Reglamentariamente se establecerán los requisitos y condiciones que deban reunir los ficheros y las personas que intervengan en el tratamiento de los datos a que se refiere el artículo 7 de esta Ley.

Así, el artículo 9 LOPD establece un conjunto de medidas de seguridad para garantizar la no alteración o pérdida de los datos, sin que se establezca una lista cerrada de medidas. Desarrollando el artículo 9 LORTAD se promulgó el RD 994/1999, de 11 de junio de 1999, que aprobó el reglamento de medidas de seguridad de los ficheros automatizados que contengan datos de carácter personal. Esta norma fue derogada con posterioridad por el RD 1.720/2007, de 21 de diciembre, que aprobó el reglamento de desarrollo de la LOPD, que dedica el Título VIII a las medidas de seguridad en los artículos 79 y siguientes. Se establecen tres niveles de seguridad: básico, medio y alto. Según el artículo 81: «Todos los ficheros o tratamientos de datos de carácter personal deberán adoptar las medidas de seguridad calificadas de nivel básico». Las medidas de nivel medio se exigen para determinados ficheros como los relativos a la comisión de infracciones administrativas o penales [art. 81.2.a) LOPD], y las de nivel alto para «los ficheros de los que sean responsables los operadores que presten servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público o exploten redes públicas de comunicaciones electrónicas respecto a los datos de tráfico y a los datos de localización, se aplicarán, además de las medidas de seguridad de nivel básico y medio, la medida de seguridad de nivel alto contenida en el artículo 103 de este reglamento» (art. 81.4 LOPD). Se establece también un deber de secreto. Según el artículo 10 LOPD: «El responsable del fichero y quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento de los datos de carácter personal están obligados al secreto profesional respecto de los mismos y al deber de guardarlos, obligaciones que subsistirán aun después de finalizar sus relaciones con el titular del fichero o, en su caso, con el responsable del mismo». El incumplimiento de este deber de secreto supone una infracción tipificada por la LOPD como grave en el artículo 44.3.g). En cuanto a la comunicación de datos, se establece en el artículo 11 LOPD que la comunicación a terceros de datos de carácter personal requiere como regla general el consentimiento del afectado, que es revocable (art. 11.4 LOPD), pero la LOPD en el artículo 11.2 establece que no será preciso ese consentimiento: a) Cuando la cesión está autorizada en una ley. b) Cuando se trate de datos recogidos de fuentes accesibles al público. c) Cuando el tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros. En este caso la comunicación sólo será legítima en cuanto se limite a la finalidad que la justifique. d) Cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario al Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los

Jueces o Tribunales o el Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas. Tampoco será preciso el consentimiento cuando la comunicación tenga como destinatario a instituciones autonómicas con funciones análogas al Defensor del Pueblo o al Tribunal de Cuentas. e) Cuando la cesión se produzca entre Administraciones Públicas y tenga por objeto el tratamiento posterior de los datos con fines históricos, estadísticos o científicos. f) Cuando la cesión de datos de carácter personal relativos a la salud sea necesaria para solucionar una urgencia que requiera acceder a un fichero o para realizar los estudios epidemiológicos en los términos establecidos en la legislación sobre sanidad estatal o autonómica.

2. DERECHOS El Título III de la LOPD se dedica a los derechos de las personas y reconoce, en primer lugar, en el artículo 13 el denominado por la doctrina derecho a no soportar valoraciones automáticas. Es un trasunto del artículo 15 de la Directiva 95/46/CE y supone el derecho a que no se extraigan valoraciones de sus datos personales objeto de tratamiento. Para luchar contra ello el artículo 13.2 LOPD permite al afectado «impugnar los actos administrativos o decisiones privadas que impliquen una valoración de su comportamiento, cuyo único fundamento sea un tratamiento de datos de carácter personal que ofrezca una definición de sus características o personalidad». En segundo lugar, el artículo 14 LOPD consagra el derecho de consulta al Registro General de Protección de Datos. Es titular de este derecho «cualquier persona» y permite conocer la existencia de tratamiento de datos de carácter personal, pero no sólo su existencia, sino también su finalidad y la identidad del responsable del tratamiento. Para ello se declara que «el Registro General será de consulta pública y gratuita». El artículo 15 LOPD reconoce un derecho de acceso al establecer que «el interesado tendrá derecho a solicitar y obtener gratuitamente información de sus datos de carácter personal sometidos a tratamiento, el origen de dichos datos, así como las comunicaciones realizadas o que se prevén hacer de los mismos». Este derecho ya estaba previsto en la LORTAD y se desarrolló por el Real Decreto 1.332/1994 y por la Instrucción 1/1998 de la Agencia de Protección de Datos, de 19 de enero. Rebollo Delgado resume ambos textos en los siguientes puntos: — Es un derecho personalísimo. — Se materializa mediante solicitud dirigida al responsable del fichero. — Éste debe resolver en un mes. — El derecho de acceso se materializa a través de los siguientes sistemas: 1. Visualización en pantalla. 2. Escrito, copia o fotocopia por correo. 3. Cualquier otro procedimiento adecuado. El derecho de rectificación y cancelación se reconoce en el artículo 16 LOPD. Se pueden rectificar o cancelar cuando sean inexactos o incompletos y el responsable del tratamiento tiene diez días. El artículo 19 reconoce a los interesados un derecho a indemnización cuando «como consecuencia del incumplimiento de lo dispuesto en la presente Ley por el responsable o el encargado del tratamiento, sufran daño o lesión en sus bienes o derechos». Es una concreción de la responsabilidad extracontractual del 1.902 CC, que ya sabemos consagra que el que causa daño a otro, por culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado, puede ser en sus bienes o derechos. Esta

responsabilidad no excluye la derivada de contrato pero en ese caso la responsabilidad será exigible en base al incumplimiento contractual.

TEMA 14 LA PROTECCIÓN DEL ESTADO CONSTITUCIONAL I. LA PROTECCIÓN DEL ESTADO El Estado constitucional necesita protección. Tanto sus instituciones, para su normal funcionamiento, como los propios mecanismos democráticos que dan estabilidad al Estado, deben tener una protección dentro del ordenamiento jurídico para poder cumplir sus fines. La Constitución ha previsto la defensa del Estado en su artículo 55 CE, que permite la suspensión de los derechos fundamentales, en algunos supuestos en los que el interés en el mantenimiento del Estado debe estar por encima de los derechos individuales o colectivos. Situado en el capítulo V del Título I de la Constitución, el artículo 55 prevé la suspensión de los derechos y las libertades, de manera impropia porque en realidad lo que se suspende es el ejercicio de los derechos; los derechos en cuanto son reconocidos en la Constitución, siguen estando reconocidos, con independencia de la imposibilidad de ejercitarlos en los supuestos que el precepto contempla y por un tiempo determinado. El reconocimiento por parte del Derecho constitucional de un núcleo de derechos fundamentales no obsta a que en determinadas circunstancias la propia Constitución haya de prever su suspensión durante un tiempo, tanto de forma individual como colectiva. Estas medidas adquieren su justificación en la defensa de valores que han de ser también constitucionalmente defendidos. Esta posibilidad se debe considerar como una situación excepcional motivada por circunstancias de tal gravedad que justifiquen las medidas de suspensión de derechos tan importantes y, puesto que estas situaciones difíciles se pueden dar en la sociedad, una forma de evitar la superación del derecho por los hechos consiste precisamente en el reconocimiento constitucional y la regulación de estas situaciones excepcionales. Por ello, las situaciones de excepción se conceptúan siempre como situaciones transitorias, que deben abordarse desde esa misma excepcionalidad, y que deben durar el tiempo mínimo imprescindible. La opción del constituyente por regular aquellas situaciones en las que quiebra la normalidad del funcionamiento del Estado, bien por hechos naturales o por circunstancias sociopolíticas que determinan la exigencia de medidas excepcionales, obligando a restringir el contenido de algunos derechos, es una garantía de que las situaciones de crisis quedan constitucionalmente canalizadas y de que, aun dentro de la excepcionalidad y la restricción de los derechos, no pueden arbitrariamente conculcarse, ni ir más allá de las limitaciones constitucionalmente impuestas. Dado que quedan taxativamente reguladas las situaciones excepcionales, el margen en el que el legislador puede establecer y fijar la suspensión de estos derechos está constitucionalmente acotado. Y ello es así por la propia razón de ser de la suspensión de estos derechos. En la medida en que sólo operan en una situación de riesgo para el orden público, han de ir orientadas al restablecimiento de

la normalidad constitucional, y por ello deben ser transitorias y excepcionales. Solamente en este sentido se puede comprender la aparente contradicción en que incurre el Estado de Derecho suspendiendo el ejercicio de ciertos derechos fundamentales de algunos ciudadanos, para garantizar el funcionamiento del propio Estado de Derecho. Esta garantía se incrementa además con la exigencia de la intervención judicial, unas veces previa y otras veces con inmediato conocimiento, y desde luego con la revisión por parte del Tribunal Constitucional de las leyes que se han producido con ocasión de la suspensión individual de las garantías, y que en algún caso han permitido al TC declarar la inconstitucionalidad de algunos preceptos.

II. LA SUSPENSIÓN INDIVIDUAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Estas medidas pueden afectar al ejercicio individual de los derechos, y están reguladas en el artículo 55.2 CE, que prevé la posibilidad de que una ley orgánica determine la forma y los casos en que de forma individual, con la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos reconocidos en los artículos 17, apartado 2, CE, y 18, apartados 2 y 3, CE, pueden ser suspendidos para personas determinadas, en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas. Finalmente, el artículo 55.2 CE prevé un abuso de las facultades establecidas en esta ley orgánica con responsabilidades penales para ese exceso o utilización injustificada de la ley. Esta suspensión individual de las garantías se justifica por la necesidad de hacer frente por parte del Estado, con todos los medios, a grupos organizados que amenazan el propio Estado de Derecho. Y es en ese sentido en el que adquiere justificación que se prorrogue el período de detención por más de setenta y dos horas, que se puedan intervenir las comunicaciones o limitar el derecho de inviolabilidad de domicilio. Es inherente a la suspensión la excepcionalidad de la medida. Cualquier restricción de estos derechos solamente puede justificarse desde la transitoriedad, y no desde la permanencia. Ahora bien, la transitoriedad puede contemplarse desde dos puntos de vista distintos: desde la transitoriedad de la suspensión de los derechos, que debe durar el tiempo mínimo imprescindible para garantizar otros derechos concurrentes (seguridad ciudadana, estabilidad del Estado), o desde la transitoriedad de la norma reguladora, que, a juicio de un sector doctrinal, ha de ser también transitoria y con vocación de desaparecer como norma una vez que la situación social se restablezca (FERNÁNDEZ SEGADO). Desde la lectura del precepto constitucional solamente se deduce, como han puesto de manifiesto otros autores (VÍRGALA), que la transitoriedad se predica de la suspensión de los derechos, no de la norma jurídica que la ampara, que puede ser permanente. De ahí que a las primeras leyes antiterroristas, que incorporaban al propio texto legal su período de vigencia, hayan sucedido leyes sin plazo, que se han incorporado al Código Penal y a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con vocación de permanencia en el ordenamiento jurídico. El TC ha avalado esta interpretación considerando que la transitoriedad de la ley se predica materialmente de la suspensión temporal de los derechos, pero no de la vigencia de la norma. Igual criterio se ha considerado de la individualización de la suspensión a que se refiere el

artículo 55.2 de la Constitución. Esta individualización no requiere una delimitación puntual de las personas a las que afecta, sino que ha de predicarse de la posibilidad de aplicación a aquellas personas a las que se relaciona con hechos concretos, objeto de una investigación, que se esté realizando para la determinación de delitos de terrorismo. Y que de esta actividad se desprenda la necesidad de la suspensión de estos derechos fundamentales, como medio de obtención de pruebas o esclarecimiento de hechos. Se exige así una proporcionalidad e idoneidad entre la situación concreta y la suspensión de los derechos. En cuanto al ámbito material de aplicación de esta previsión constitucional, hay que acotar el concepto de «banda armada» o «elementos terroristas», dada la posibilidad de que podamos estar en presencia de bandas delictivas en las que el elemento terrorista esté ausente. En tal sentido, parece que la idoneidad constitucional va inescindiblemente ligada a la defensa del Estado, por lo que no parece muy probable que sin ese elemento terrorista estemos en presencia de una delincuencia común capaz de poner en peligro la seguridad del Estado. Sin embargo, se ha hecho uso de esa legislación antiterrorista en un caso de delincuencia común organizada y se ha justificado por parte del Ejecutivo en una interpretación literal del precepto constitucional, aunque es muy dudoso que ese uso esté justificado, porque para que se pudiera aplicar esa normativa, tendría que tratarse de una banda capaz de provocar una situación de emergencia de similar gravedad a la del terrorismo. Si no es así, no estaría justificado el uso de esta normativa. Por otra parte, el artículo 55.2 CE contempla lo que se ha llamado la legislación antiterrorista como una posibilidad, y no como una exigencia del constituyente de desarrollar esta previsión constitucional. Serán las circunstancias políticas las que harán o no exigible esta legislación. Lo que no parece discutible en cambio es la exigencia de ley orgánica en el desarrollo de esta previsión constitucional, no sólo porque así se expresa el texto constitucional, sino por su incumbencia respecto de los derechos fundamentales que restringe o suspende. Sin embargo, en alguna ocasión, el Gobierno ha regulado por legislación de urgencia en forma de decreto-ley (RDL 3/1979, de 4 de mayo, que prorroga la vigencia del RDL 21/1978, de 30 de junio). La regulación legal en materia antiterrorista ha sido abundante y ha ido evolucionando en el tiempo. Con anterioridad a la promulgación de la Constitución, se publica el Decreto-ley 10/1975, de 26 de agosto, sobre prevención del terrorismo, que fue sustituido por el Real Decreto-ley 2/1976, de 18 de febrero. Posteriormente el Real Decreto-ley 21/1978, de 30 de junio, que aun siendo preconstitucional, fue prorrogado en su vigencia después de la Constitución, como decimos, por el RDL 3/1979, hasta la Ley Orgánica 11/1980, de 1 de diciembre. Esta ley fue objeto de recurso de inconstitucionalidad resuelto por la STC 25/1981, que lo desestimó por razones de forma. A su vez, esta ley fue sustituida posteriormente por la LO 9/1984, objeto también de recurso de inconstitucionalidad, y en el que el TC dictó una sentencia parcialmente estimatoria con la declaración de inconstitucionalidad de algunos preceptos (STC 199/1987). Una consecuencia de la estimación parcial del recurso de inconstitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional de algunos aspectos de la ley fue el desarrollo legislativo que se produce en las Leyes Orgánicas 3 y 4/1988, de 25 de mayo. La primera de ellas establecía medidas procesales que modificaron el Código Penal entonces vigente, y la segunda, la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Esta última ley, la LO 4/1988, fue sometida

a un recurso de inconstitucionalidad por parte del Parlamento vasco, que dio lugar a la STC 71/1994. El principal motivo de inconstitucionalidad aducido por los recurrentes hacía referencia a la inconstitucionalidad de la ley como consecuencia de no haber regulado, dentro de la propia ley, el «adecuado control parlamentario» a que hace referencia el artículo 55.2. La sentencia desestimó ese motivo de inconstitucionalidad porque consideró que el Parlamento siempre puede ejercer el control parlamentario, sin que necesariamente la ley tenga que prever específicos mecanismos de control. Los derechos que quedan suspendidos mediante la aplicación de la ley deberán serlo durante el tiempo absolutamente imprescindible y, además, de manera totalmente justificada. Esta justificación puede ser anterior a la suspensión, cuando haya de solicitarse la autorización judicial, o posterior, si necesariamente tiene que llevarse a cabo por razones de urgencia sin autorización. La exigencia o no de esa autorización judicial depende de los diferentes derechos sobre los que verse la suspensión. La suspensión de los derechos fundamentales afecta en primer lugar al artículo 17.2 CE, que hace referencia a que la detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en su caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial. Lo que la legislación antiterrorista puede hacer en relación con la suspensión de estas garantías del detenido es ampliar el plazo de la detención preventiva. Sin embargo, la Constitución permite ampliar este período de detención al suspender el artículo 55.2 CE la aplicación del artículo 17.2, pero en cambio no se establece un límite al tiempo que se va a poder tener detenida a una persona a quien se aplique la legislación antiterrorista, por lo que el Tribunal Constitucional ha considerado aplicable aquí el criterio de la proporcionalidad. Con anterioridad a la LO 4/1988 el tiempo máximo legalmente establecido era de diez días, considerado excesivo por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 199/1987, pero sin explicitar cuál podría ser ese máximo constitucionalmente admisible. Actualmente, la LO 4/1988 regula estos plazos de la siguiente forma: la autoridad policial solicitará a la autoridad judicial una ampliación de plazo durante las primeras 48 horas de detención, que deberá contestarse por el juez dentro de las siguientes 24 horas, y permitirá la ampliación de este plazo por otras 48 horas más. Con respecto a la posibilidad de suspensión de los derechos reconocidos en el artículo 18.2 CE, el artículo 533 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, modificado por la Ley 4/1988, exige que la entrada y registro domiciliario que se efectúe por razones de aplicación de la legislación antiterrorista se ponga en conocimiento inmediato de la autoridad judicial. En cuanto al derecho al secreto de las comunicaciones garantizado por el artículo 18.3 CE, podrían, si las circunstancias lo exigen, intervenirse éstas durante tres meses, prorrogables por otros tres. Finalmente, hay que destacar la previsión del artículo 55.2 CE respecto de la utilización abusiva o injustificada de la ley, que tendría como consecuencia una responsabilidad penal. En el Código Penal vigente no se recoge ningún tipo especial de delito por violación de derechos fundamentales derivados de la aplicación abusiva de esta ley. Habrá de estarse, pues, a la aplicación de los tipos generales.

III. LA SUSPENSIÓN COLECTIVA DEL EJERCICIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES En cuanto a las medidas de suspensión colectiva de los derechos, la regulación constitucional se recoge fundamentalmente en dos preceptos: los artículos 55.1 y 116.1. El artículo 55 CE, en su apartado 1, alude a la posibilidad de suspender los derechos reconocidos en los artículos 17, 18 (apdos. 2 y 3), 19, 20 [apdos. 1.a) y d) y 5], 21, 28 (apdo. 2), y 37 (apdo. 2). Podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución. Se exceptúa de lo establecido anteriormente el apartado 3 del artículo 17 para el supuesto de la declaración del estado de excepción. Por su parte, el artículo 116.1 prevé tres situaciones, de alarma, excepción y sitio, que serán reguladas por ley orgánica, con las limitaciones y competencias correspondientes. Esta previsión constitucional ha sido desarrollada por la LO 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio. Esta ley establece unas disposiciones comunes a los tres estados, y una regulación específica para cada uno de ellos. Considera la ley que procederá su aplicación cuando las circunstancias hicieran imposible el mantenimiento de la normalidad por los poderes públicos y autoridades competentes. Tanto las medidas adoptadas como su aplicación serán restrictivas y en todo caso adecuadas a las circunstancias. Y las medidas adoptadas por los poderes públicos estarán siempre sometidas a control jurisdiccional, que podrá revisarlas, dado que por la propia ley se establece que las instituciones del Estado seguirán su normal funcionamiento. También se prevé una responsabilidad patrimonial del Estado para el supuesto de daños a personas, derechos o bienes, durante la vigencia de estos tres estados.

IV. LIMITACIONES EN EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES POR EL ESTADO DE ALARMA El estado de alarma debe ser declarado por el Gobierno mediante decreto acordado por el Consejo de Ministros, por un plazo máximo de quince días y dando cuenta inmediata al Congreso de Diputados, cuya aprobación será imprescindible para prorrogarlo. La situación de alarma no tiene que afectar a todo el Estado, por lo que el decreto deberá especificar el ámbito territorial a que se extiende. La indefinición constitucional acerca de lo que pueda entenderse por estado de alarma ha forzado a la doctrina a intentar acotar como estado de alarma las situaciones que se producen en el caso de catástrofes naturales, situaciones de máxima conflictividad laboral, o cualesquiera otras sanitarias o de cualquier naturaleza por las que el Estado haya de suplantar la actividad normal de la sociedad en su conjunto. Esta ambigüedad conceptual permite caracterizar situaciones muy diferentes desde el punto de vista social. Así, se podría decir que una huelga continuada de un sector productivo que dejara

desabastecida a la población podría considerarse como un estado de alarma. Pero también podría un desastre nuclear o un terremoto. La LO 4/1981 ha considerado cuatro situaciones posibles a los efectos de calificar un estado de alarma: 1) Catástrofes naturales, es decir, incendios, terremotos, inundaciones, o accidentes de gran magnitud. 2) Crisis sanitarias, epidemias o graves contaminaciones. 3) Paralización de servicios públicos por huelgas que no garanticen el cumplimiento de los servicios mínimos. 4) Situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad. En cuanto a las medidas que puede adoptar el Estado en relación con la situación de alarma, también están taxativamente establecidas y consisten en restricciones de la circulación a horas determinadas y a lugares concretos la requisa temporal de bienes o imposición de prestaciones, la ocupación transitoria de empresas, la racionalización del consumo de productos, y las medidas de aseguramiento en el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios públicos.

V. EL ESTADO DE EXCEPCIÓN Por lo que se refiere al estado de excepción, para su declaración es necesaria la autorización previa del Congreso, que establece un período máximo de duración de treinta días prorrogables por otros treinta. El decreto deberá contener, igual que la autorización del Congreso, el ámbito territorial, duración y efectos del estado de excepción. El estado de excepción hace referencia a situaciones de emergencia en relación con el mantenimiento del orden público, que pueden estar provocadas por algaradas callejeras o situaciones políticas graves. A diferencia del estado de alarma, el estado de excepción admite caracterizaciones evidentes, como las alteraciones del orden público por grupos organizados. La LO 4/1981 define estas situaciones en su artículo 13, considerando que procede la declaración del estado de excepción cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad o cualquier otro aspecto del orden público resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para establecerlo y mantenerlo.

VI. EL ESTADO DE SITIO Finalmente, el estado de sitio deberá ser declarado por mayoría absoluta del Congreso a propuesta del Gobierno. También se determinarán las condiciones, duración y ámbito territorial. El estado de sitio hace referencia a insurrecciones violentas por parte de grupos armados que pongan en peligro la soberanía del Estado o el orden constitucional.

La LO 4/1981 considera estado de sitio aquel en que se pueda producir o de hecho se produzca una insurrección o acto de fuerza contra la soberanía o independencia de España, su integridad territorial u ordenamiento constitucional. Es necesario distinguir entre estado de sitio y estado de guerra, que exige una declaración constitucional por parte del Rey, que en el artículo 63.3 lo regula en sus competencias constitucionales. A la suspensión de las garantías de los derechos fundamentales que quedan afectados en el estado de excepción se adicionan en este caso las garantías de ser informado de una detención, no ser obligado a declarar y la asistencia letrada a que se refiere el artículo 17.3 de la Constitución en presencia policial y judicial.

VII. CLAUSURA Y SUSPENSIÓN DE ACTIVIDADES DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN El artículo 55.1 CE regula las circunstancias en las que se puede suspender este derecho, y los efectos de esas limitaciones se recogen en el artículo 18.1 de la LO 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio. El párrafo 1 del artículo 18 de la LO 4/1981 dice que: «Cuando la autorización del Congreso comprenda la suspensión del artículo 18.3 de la Constitución, la autoridad gubernativa podrá intervenir toda clase de comunicaciones, incluidas la postales, telegráficas y telefónicas. Dicha intervención sólo podrá ser realizada si ello resulta necesario para el esclarecimiento de los hechos presuntamente delictivos o el mantenimiento del orden público». Y en el párrafo segundo, la exigencia de comunicar inmediatamente al juez competente la intervención de esa comunicación. De los tres, es el estado de excepción el que permite la suspensión de derechos que afectan a los derechos de libertad y seguridad (art. 17 CE), que permite la detención de personas sobre las que existan fundadas sospechas de que pueden provocar alteraciones del orden público, hasta un plazo máximo de diez días. El artículo 18.2, que permite la inspección y registro domiciliarios, y el derecho a la intervención de las comunicaciones. El artículo 19, prohibiendo la circulación de personas y vehículos en zonas protegidas, el artículo 20 sometiendo las publicaciones a la autorización previa de la autoridad gubernativa. Más aún en el estado de sitio, en el que se produce la sustitución de la autoridad civil por la autoridad militar, al estar amenazada la independencia de España, su integridad territorial o el ordenamiento constitucional. Para algunos autores solamente es posible en los casos en que se haya proclamando antes el estado de excepción o de sitio, que regula el artículo 51 CE. Ni siquiera sería posible en los supuestos de terrorismo del artículo 55.2 CE. Se parte en este análisis de la consideración de la STC 199/1987, de 26 de diciembre, que ha declarado inconstitucional el artículo 21 de la LO 9/1984, de 26 de diciembre, contra la actuación de Bandas Armadas y Elementos Terroristas y de desarrollo del artículo 55.2 CE. Para el TC sería contrario al artículo 20 CE la clausura de un medio de comunicación porque suspende el ejercicio de los derechos reconocidos en esta norma. Sin embargo,

se han llevado a cabo actuaciones judiciales en este sentido, como la incautación judicial de instrumentos idóneos para la ejecución de un delito. En la STC 199/1987, que conoce el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por los Parlamentos vasco y catalán contra la Ley Orgánica 9/1984, de 26 de diciembre, contra la actuación de bandas armadas y elementos terroristas, y de desarrollo del artículo 55.2 de la Constitución, se analiza una norma relacionada con el cierre de un medio de comunicación, como medida preventiva en un supuesto de terrorismo. Esta norma se declara inconstitucional. Era el artículo 21 de la ley recurrida, que facultaba al juez para el cierre de un medio de comunicación en determinados supuestos. Cuando sea admitida una querella presentada por el Ministerio Fiscal por delitos cometidos por medio de la imprenta, radiodifusión u otro medio que facilite su publicidad, el juez, de oficio o a petición de dicho Ministerio Fiscal ordenará el cierre provisional del medio de difusión, y si lo creyere conveniente, la ocupación material de los instrumentos del delito, siempre que por la gravedad de los hechos o por la habitualidad estime procedente la adopción de esta medida excepcional de aseguramiento. El Tribunal consideró que esta norma era inconstitucional por violar el artículo 20 CE al establecer una limitación injustificada del derecho a la libertad de expresión, ya que una medida preventiva de aseguramiento no podía justificar una restricción tan importante, por el mero hecho de admitir a trámite una demanda. Por otra parte, esta norma supondría un ejercicio de autocensura de los medios ante la amenaza de un potencial cierre o clausura temporal de un medio de comunicación. En su FJ 12 el TC dice que «el legislador no estaba, pues, habilitado para establecer una suspensión singular del derecho reconocido en el artículo 20 CE para el caso de terrorismo y bandas armadas». Al hacerlo así, se excedió de lo permitido en el texto constitucional, extendiendo para el terrorismo situaciones que sólo estaban previstas para los estados de excepción y sitio. Y llevando al artículo 55.2 CE lo que solamente el constituyente quiso establecer para el artículo 51 CE. En cuanto a la regulación actual del Código Penal, existe a juicio de un sector doctrinal un apoyo para la justificación de estas medidas. El artículo 129 CP establece como medida cautelar la posibilidad de clausurar y suspender temporalmente la actividad de una empresa en supuestos previstos en el Código Penal. Solamente en los casos expresamente previstos por el Código Penal. «1. El juez o tribunal en los supuestos expresamente previstos en este código, y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 3 del mismo, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de los titulares o de sus representantes legales, podrá imponer motivadamente las siguientes consecuencias: Clausura de la empresa, su locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo». El período de suspensión no podrá exceder de cinco años, y podrá ser acordada por el Juez instructor en cualquier momento de la tramitación de la causa. El cierre o suspensión de la actividad de un medio de comunicación como consecuencia de unas actuaciones judiciales en materia de terrorismo ha planteado el problema de la constitucionalidad de estas medidas por una limitación de derechos fundamentales, que no solamente estarían relacionados con estas empresas dedicadas a la actividad de la información, sino también con la posible conculcación del derecho a la información de las personas, en el marco de una Constitución que en su artículo primero reconoce el pluralismo como un valor superior del ordenamiento. La doctrina penalista y constitucionalista ha mantenido al respecto una posición contraria a la

posibilidad de cerrar o suspender la actividad de empresas dedicadas a la información, en situaciones de terrorismo, por entender que la Constitución solamente ampara esta posibilidad en los estados de excepción o de sitio, recogidos en el artículo 51 CE, pero no en el artículo 55.2, referido al terrorismo. El hecho de que un medio de comunicación sea apoyo ideológico e informativo de una determinada opción política no puede ser motivo en sí mismo para relacionarlo con el delito de terrorismo. Ha de ocurrir además que ese medio participe en la comisión del delito. El mayor argumento doctrinal ha sido hasta hace poco la propia STC 199/1987, que había declarado inconstitucional el artículo 21 de la LO 9/1984, de 26 de diciembre, contra la actuación de bandas armadas y elementos terroristas y de desarrollo del artículo 55.2. El TC en ese momento consideró que era contrario al artículo 20 CE porque «la clausura de un medio de comunicación significa una suspensión de los derechos reconocidos en el mencionado artículo». Sin embargo, posteriormente se ha procedido al cierre de un medio de comunicación que no ha sido desautorizado por la jurisprudencia constitucional. Como una medida preventiva y con ocasión de un procedimiento penal en materia de terrorismo, se cerró una emisora de radio y un periódico, por entender que pertenecía y colaboraba con esa banda terrorista, y se clausuraron y precintaron todos los locales, sociedades y se suspendieron todas las actividades, quedando a disposición del Juzgado en la causa penal seguida, durante un período de seis meses, que fue prorrogado, teniendo como tope cinco años. Ello en base al artículo 129 CP, que establece como una posible medida cautelar que: 1. El juez o tribunal, en los supuestos previstos en este código y previa audiencia de los titulares o sus representantes legales, podrá imponer, motivadamente, las siguientes consecuencias: a) Clausura de las empresas, sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal no podrá exceder de cinco años. b) Disolución de la sociedad, asociación y fundación. c) Suspensión de las actividades de la sociedad, empresa, fundación o asociación por un plazo que no podrá exceder de cinco años. d) Prohibición de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase de aquellos cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. Si tuviera carácter temporal, el plazo de prohibición no podrá exceder de cinco años. e) La intervención de las empresas para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario sin que exceda de un plazo máximo de cinco años. 2. La clausura temporal prevista en el subapartado a) y la suspensión señalada en el subapartado c) del apartado anterior, podrán ser acordadas por el juez instructor durante la tramitación de la causa. 3. Las consecuencias accesorias previstas en este artículo estarán orientadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de las mismas.

Ésta es una norma de caución general, que no está pensada para situaciones en las que estén implicados los derechos fundamentales, sino el tráfico comercial. El razonamiento que se hace por el juez tampoco valora estos elementos. Con todo, es importante considerar que la regulación del artículo 21, que en su día declaró inconstitucional el TC en la STC 199/1987, regulaba en abstracto aquellos supuestos en los que se admitiera a trámite una querella por delito de terrorismo. En el supuesto concreto que hemos analizado, la medida preventiva se adoptó una vez que se había indagado acerca de la situación de ese medio con el grupo terrorista.

La imputación concreta de los delitos es de: integración en organización terrorista (arts. 516 y 516.2 CP), colaboración económica con organización terrorista (art. 576 CP), colaboración genérica con organización terrorista, 576, además de otros delitos relacionados con delitos fiscales, alzamiento de bienes o blanqueo de capitales, como consecuencia de actuaciones detectadas en la fase de instrucción. La doctrina constitucionalista consideró que la medida era inconstitucional, porque el derecho de libertad de expresión solamente se puede derogar en los estados de sitio y de excepción, previstos en el artículo 55.1 CE, pero nunca en los casos de terrorismo del artículo 55.2 CE. Dicha medida atentaba al pluralismo democrático y al derecho de los lectores. Efectivamente, esta medida está concebida en el Código Penal con carácter general para las empresas. Pero es necesario distinguir entre las empresas en general, para las que esas medidas preventivas no tienen la trascendencia respecto de derechos fundamentales, y las empresas de medios de comunicación. Posteriormente, ha habido posibilidad de barajar estos criterios por parte de la jurisdicción ordinaria en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 12 de abril de 2010, con ocasión de la Sentencia 27/2010. Se trataba en este caso de una causa de delito de pertenencia a banda armada, con solicitud por parte de la acusación particular de comiso de los efectos e instrumentos del delito, y de declaración de ilicitud de las actividades del medio de comunicación, y empresas y sociedades relacionadas con él, con liquidación de sus bienes. El periódico, editado íntegramente en euskera, era propiedad de una sociedad de los que algunos acusados formaban parte. El periódico ya había sido clausurado como medida preventiva, por el Juzgado que instruyó la causa, cesando su actividad y liquidando su patrimonio. La sentencia analiza la medida cautelar a la luz de la doctrina constitucionalista y concluye que esta medida no tiene encaje en nuestro ordenamiento constitucional, dada la diferencia entre los párrafos 1 y 2 del artículo 55 CE. La interpretación que hace este Tribunal de la STC 199/1987 no permite tampoco la adopción de esa medida, ya que si el legislador no puede regular esa medida, tampoco el juez puede adoptarla aplicando una norma, el artículo 129 CP, para un supuesto claramente distinto. Y ello porque no estamos, dice la sentencia, ante empresas o sociedades cualesquiera, sino que se trata de medios de comunicación que desarrollan una actividad imprescindible en una sociedad democrática al ser el vehículo para el ejercicio de derechos fundamentales básicos para los ciudadanos. Por lo tanto, su clausura plantea una dimensión colectiva añadida que en el caso del periódico referido afecta a los lectores en euskera que sólo contaban con esa publicación diaria, lo que hace más extensa sus valoraciones desde la perspectiva del pluralismo, valor superior del ordenamiento, según el artículo 1.1 CE. Por otra parte, ni la edición ni la difusión del periódico suponían un peligro de reiteración delictiva, pues en sus contenidos no se amenazaba ni coaccionaba, ni se provocaba al delito, no se hacía apología o enaltecimiento de los actos terroristas o de sus autores, ni se calumniaba ni se injuriaba, todas ellas conductas ilícitas que pueden ser realizadas por un medio de comunicación. Además, de todas las medidas a adoptar, el cierre es el que mayor restricción supone a la libertad de expresión, porque lesiona derechos relacionados con la emisión y recepción de información y

opinión de manera sistemática, afectando masivamente a derechos e intereses de múltiples personas, editores, profesionales de la información, escritores de prensa, colaboradores, suscriptores y de la propia sociedad. Así, el cierre del medio se efectuó sin habilitación constitucional, y sin norma legal expresa que lo previera. Finalmente, tampoco, en el hipotético caso de que hubiera existido norma legal habilitante, se puede adoptar la medida sin un riguroso análisis de ponderación. El valor de la libertad de prensa sacrificada ha de relacionarse con los fines de prevención de la reiteración del delito de terrorismo. Analizar posibilidades alternativas que no implicaran la interrupción de la actividad informativa, para permitir que se elaborase, imprimiese y se distribuyese el diario. Y sólo si después de esa actividad se considerara que sus contenidos pudieran ser objeto de sanción penal, adoptar medidas acordes con la Constitución, como el secuestro judicial. De ahí que también adquiera cierta trascendencia en la sentencia el hecho de que no se haya acreditado ni directa ni indirectamente que el periódico incautado hubiera defendido los postulados de la banda terrorista ni que hubiera publicado un solo artículo a favor del terrorismo o de los terroristas, ni que su línea editorial tuviere siquiera un sesgo político determinado, que esto último ni siquiera sería delictivo.

VIII. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE SUSPENSIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES El párrafo segundo del artículo 55.2 CE prevé la suspensión de los derechos fundamentales para personas determinadas en relación con la investigación correspondiente a la actuación de bandas armadas o actos terroristas. Esta suspensión afecta a los artículos 17, 18.2 y 3 CE. El artículo 55.2 prevé la regulación por ley orgánica de la forma y casos en los que de manera individual y con la necesaria intervención judicial, y el adecuado control parlamentario, se puedan suspender los derechos reconocidos en los artículos 17.2 y 18.2 y 3, para personas determinadas y en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas. También prevé que la utilización injustificada de esas medidas legales producirá responsabilidad penal, como violación de los derechos y libertades reconocidos por las leyes. Para algunos autores esta suspensión solamente es posible en los casos en que se haya proclamado antes el estado de excepción o de sitio, que regula el artículo 51 CE. Ni siquiera sería posible en los supuestos de terrorismo del artículo 55.2 CE. Se parte en este análisis de la consideración de la STC 199/1987, de 26 de diciembre, que declaró inconstitucional el artículo 21 de la LO 9/1984, de 26 de diciembre, contra la actuación de bandas armadas y elementos terroristas y de desarrollo del artículo 55.2 CE. Para el TC sería contrario al artículo 20 CE la clausura de un medio de comunicación porque suspende el ejercicio de los derechos reconocidos en esta norma. Sin embargo, se han llevado a cabo otras lecturas de este tema, más compatibles con la Constitución, como la incautación judicial de instrumentos idóneos para la ejecución de un delito, y que se relacionarían con los artículos 127, 129 y 520 CP.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional STC 11/2006, de 16 de enero, desestima el recurso de amparo frente a la resolución de un Juzgado de Vigilancia Penitenciaria que retuvo una revista de circulación legal a presos condenados por delitos de terrorismo. Se restringía el derecho de información prohibiendo que recibiera una revista que anteriormente no había tenido restringida. El recurrente invocó algunos preceptos constitucionales (arts. 25.2, 20.5 y otros), pero el Tribunal Constitucional consideró que la invocación correcta, caso de haberse producido la lesión, lo habría sido al artículo 20.1.d) CE, que reconoce en su primer inciso el derecho a «comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión». La justificación de esa limitación se cifró en la consideración de que la lectura de esa revista constituiría un obstáculo a la reinserción social del delincuente. Y para ello se consideró de aplicación el artículo 58 LOGP y el artículo 128.2 del reglamento que la desarrolla. Este artículo prescribe que «los internos tienen derecho a disponer de libros, periódicos y revistas de libre circulación en el exterior, con las limitaciones que en casos concretos aconsejen las exigencias del tratamiento individualizado, previa resolución motivada del equipo de observación y tratamiento del establecimiento». En cuanto al reglamento, en su artículo 128.1 faculta al interno a la interposición de una queja contra la resolución del centro penitenciario que establezca limitaciones a sus derechos. El punto 2 precisa que no se autorizara en ningún caso la tenencia de publicaciones que carezcan de depósito legal o pie de imprenta, «así como las que atenten a la seguridad y buen orden del establecimiento». El Ministerio Fiscal mantuvo una posición favorable al amparo, entendiendo que las razones de seguridad no hacen referencia a estos supuestos, y a una insuficiencia en la motivación. La sentencia, en su FJ 5, considera que la medida favorecía la reinserción del recluso, «no permitiéndole el acceso a publicaciones cuya lectura pudiera provocar en el ánimo del interno una justificación o enaltecimiento de las actividades delictivas por las que fue condenado, o al menos, dificultar su distanciamiento de las mismas, resulta una finalidad irreprochable en términos de constitucionalidad». Desde luego, la sentencia viene condicionada por tratarse de un preso terrorista. Encuentra su justificación en el artículo 55.2 CE, que permite ciertas restricciones en los derechos fundamentales para permitir al Estado defenderse de las bandas armadas o elementos terroristas. Analiza la proporcionalidad, desde los tres requisitos: idoneidad, o adecuación al fin perseguido, necesidad e imposibilidad de otra medida alternativa, y ponderación o equilibrio, por derivarse de esa medida beneficiosa para el interés general. De ese modo, se llega a la conclusión de que la medida no sólo era constitucionalmente ajustada a derecho, sino obligada, considerando irrelevante la alegación del Ministerio Fiscal de que era una revista de curso legal, contra la que no había habido abiertas diligencias por posible ilicitud penal. Finalmente, en el FJ 10 considera además que «razonablemente cabe entender que los números de la revista retenidos por el centro penitenciario podrían contener subrepticiamente alguna información, dato, instrucción o mensaje destinado al demandante o a otros internos, que comprometiesen directa o indirectamente los referidos derechos fundamentales y valores dignos de protección constitucional».

IX. LA REGULACIÓN PENAL DE LA DEFENSA DEL ESTADO DEMOCRÁTICO El Código Penal establece también limitaciones en cuanto a la libertad de expresión cuando se trata de salvaguardar el orden público y la convivencia pacífica de la ciudadanía. Son los delitos que podemos llamar ideológicos, en la medida en que las conductas que se penalizan tienen una relación con un pretendido seguidismo de la ciudadanía hacia posicionamientos ideológicos relacionados con el sistema político. En primer lugar, estaría la apología, que se define en el artículo 18 CP como una forma de provocación al delito, si se trata de una incitación directa a cometerlo. La apología puede ser incitación a los delitos de terrorismo, rebelión y sedición. Y, en segundo lugar, los delitos específicos de apología. Dentro de estos delitos específicos se pueden considerar: el delito de apología del terrorismo, el delito de apología de la rebelión y el delito de apología de sedición. El delito específico de la apología del terrorismo se regula en el artículo 578 CP, que castiga «el enaltecimiento o la justificación por cualquier medio de expresión pública o difusión de los delitos comprendidos en los artículos 571 a 577 de este Código, o de quienes hayan participado en su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares». La pena es de prisión de uno a dos años. El delito específico de apología de la rebelión se recoge en el artículo 477, que castiga la provocación, conspiración o proposición para cometer la rebelión, con pena de prisión e inhabilitación para cargo público. El artículo 472 CP tipifica como rebelión a los que se alzaren violenta y públicamente para cualquiera de los fines siguientes: 1. º Derogar, suspender o modificar total o parcialmente la Constitución. 2. º Destituir o despojar en todo o en parte de sus prerrogativas y facultades al Rey o al Regente o miembros de la regencia, u obligarles a ejecutar un acto contrario a su voluntad. 3. º Impedir la libre celebración de elecciones para cargos públicos. 4. º Disolver las Cortes Generales, el Congreso de los Diputados, el Senado o cualquier Asamblea Legislativa de una Comunidad Autónoma, impedir que se reúnan, deliberen o resuelvan, arrancarles alguna resolución o sustraerles alguna de sus atribuciones o competencias. 5. º Declarar la independencia de alguna parte del territorio nacional. 6. º Sustituir por otro el Gobierno de la Nación o el Consejo de Gobierno de una Comunidad Autónoma, o a cualquiera de sus miembros de sus facultades, o impedirles o coartarles su libre ejercicio u obligar a cualquiera de ellos a ejecutar actos contrarios a su voluntad. 7. º Sustraer cualquier clase de fuerza armada a la obediencia del Gobierno.

Finalmente, la apología del delito de sedición se regula en el artículo 545 CP, que castiga a quienes hubieren inducido, sostenido o dirigido la sedición o aparecieren en ella como sus principales autores, con la pena de prisión de ocho a diez años, o de diez a quince años si fueran personas constituidas en autoridad, además de la inhabilitación. El delito de sedición consiste en alzarse «pública y tumultuariamente para impedir, por la fuerza o fuera de las vías legales, la aplicación de las leyes o a cualquier autoridad, corporación oficial o funcionario público, el legítimo ejercicio de sus funciones o el cumplimiento de sus acuerdos, o de las resoluciones administrativas o judiciales».

X. DISOLUCIÓN DE UN PARTIDO POLÍTICO POR INFRACCIÓN DE LOS VALORES CONSTITUCIONALES La posibilidad de disolver un partido político por disentir de los valores constitucionales, o mantener un ideario contrario al sistema democrático, no tiene antecedentes en nuestro ordenamiento jurídico, que tradicionalmente no ha reconocido en el Código Penal los delitos de opinión. Ha sido como consecuencia del terrorismo cuando se ha producido un planteamiento orientado al desmantelamiento legal de las estructuras políticas que mantenían a esas organizaciones terroristas. Así, el debate acerca de la imposibilidad de castigar las opiniones contrarias a la Constitución que en principio parecen claras, respecto de la libertad de opinión y de pensamiento, y que se mantenían en el marco de la libertad de expresión, han cedido en parte ante la regulación de ciertos comportamientos por parte de los responsables de algunos partidos políticos, que aparecían claramente vinculados a actividades terroristas. Esta nueva orientación aparece reflejada en algunas figuras del Código Penal, y en la promulgación de la LO 6/2002, de 27 de junio, de partidos políticos. 1. REGULACIÓN PENAL Por lo que se refiere a la regulación penal, se recoge en el Código Penal el delito de enaltecimiento del terrorismo en el artículo 578, que dice que El enaltecimiento o la justificación por cualquier medio de expresión pública o difusión de los delitos comprendidos en los artículos 571 a 577 de este Código o de quienes hayan participado en su ejecución, o a la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares, se castigará con la pena de prisión de uno a dos años. El Juez también podrá acordar en la sentencia, durante el período de tiempo que el mismo señale, alguna o algunas de las prohibiciones previstas en el artículo 57 de este Código.

La conducta delictiva consiste en ensalzar, encumbrar o mostrar como digna de honra la conducta de una determinada gravísima actuación delictiva. Para que se produzca una conducta delictiva, se requieren los siguientes elementos: — La existencia de unas acciones o palabras por las que se enaltece o justifica una conducta terrorista, en la medida en que enaltecer equivale a hacer elogios, alabar las cualidades o méritos de alguien o de algo. Justificar quiere decir que se consideran como acciones lícitas o legítimas aquellas que constituyen un comportamiento criminal. — El objeto del ensalzamiento o justificación lo constituyen alguna de estas dos situaciones, o las conductas definidas como delito de terrorismo en los artículos 571 a 577 CP, o el de las personas que los hayan cometido. — La acción de enaltecer ha de llevarse a cabo mediante un medio de expresión pública y con difusión, por cualquier medio de comunicación. El enaltecimiento, por lo tanto, castiga la distribución pública por cualquier medio de mensajes o consignas dirigidos a provocar, alentar o favorecer la perpetración de cualquiera de los delitos terroristas, generando o incrementando el riesgo de su efectiva comisión.

Es por lo tanto un delito de riesgo, que exige para su comisión la difusión de mensajes terroristas, con la finalidad de favorecer el riesgo de la comisión de delitos. El problema que presentan este tipo de delitos es el de los límites, es decir, hasta qué punto no se trata en el fondo de un control de velada censura por parte del poder político, orientada a sostener los valores sociales dominantes. Es un delito de opinión, que se configura así como una conducta punible por la manifestación de opiniones que, caso de llevarse a cabo en la práctica, serían delito. 2. LA LO 6.2.02. DE 2. DE JUNIO, DE PARTIDOS POLÍTICOS Los artículos 9, 10, 11 y 12 de esta ley contienen exigencias a los partidos políticos, en materia de libertad de expresión, cuya inobservancia puede determinar la disolución de ese partido, mediante una resolución judicial. El artículo 9 dice que: 1. Los partidos políticos ejercerán libremente sus actividades. Deberán respetar en las mismas los valores constitucionales, expresados en los principios democráticos y en los derechos humanos. Desarrollarán las funciones que constitucionalmente se les atribuyen de forma democrática y con pleno respeto al pluralismo. 2. Un partido político será declarado ilegal cuando su actividad vulnere los principios democráticos, particularmente cuando con la misma persiga deteriorar o destruir el régimen de libertades o imposibilitar o eliminar el sistema democrático mediante algunas de las siguientes conductas, realizadas de forma reiterada y grave: a) Vulnerar sistemáticamente las libertades y derechos fundamentales, promoviendo, justificando o exculpando los atentados contra la vida, o la integridad de las personas, o la exclusión o persecución de personas por razón de su ideología, religión o creencias, nacionalidad, raza, sexo, u orientación sexual. b) Fomentar, propiciar o legitimar la violencia como método para la consecución de objetivos políticos o para hacer desaparecer las condiciones precisas para el ejercicio de la democracia, del pluralismo y de las libertades políticas. c) Complementar y apoyar políticamente la acción de organizaciones terroristas para la consecución de sus fines de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública, tratando de someter a un clima de terror a los poderes públicos, a determinadas personas o grupos de la sociedad o a la población en general, o contribuir a multiplicar los efectos de la violencia terrorista y del miedo y la intimidación generada por la misma. 3. Se entenderá que en un partido político concurren las circunstancias del apartado anterior cuando se produzca la repetición o acumulación de algunas conductas siguientes: a) Dar apoyo político expreso o tácito al terrorismo, legitimando las acciones terroristas para la consecuencia de los fines políticos al margen de los cauces pacíficos y democráticos, o exculpando y minimizando su significado y la violación de derechos fundamentales que comporta. b) Acompañar la acción de violencia con programas y actuaciones que fomentan una cultura de enfrentamiento y confrontación civil ligada a la actividad de los terroristas, o que persiguen intimidar, hacer, desistir, neutralizar o aislar socialmente a quienes se oponen a la misma, haciéndoles vivir cotidianamente en un ambiente de coacción, miedo, exclusión, privación básica de las libertades, en particular, de la libertad de opinar, y para participar libre y democráticamente en los asuntos públicos. c) Incluir regularmente en sus órganos directivos o en sus listas electorales personas condenadas por delitos de terrorismo que no hayan rechazado públicamente los fines y los medios terroristas, o mantener un amplio número de sus afiliados doble militancia en sus organizaciones o entidades vinculadas a un grupo terrorista o violento, salvo que hayan adoptado medidas disciplinarias contra estos conducentes a su expulsión. d) Utilizar como instrumento de la actividad del partido, conjuntamente o en sustitución de los mismos, mensajes o elementos que representen o se identifiquen con el terrorismo o la violencia y con las conductas asociadas al mismo. e) Ceder en favor de los terroristas o de quienes colaboren con ellos, los derechos y las prerrogativas que el ordenamiento, y concretamente la legislación electoral, conceden a los partidos políticos. f) Colaborar habitualmente con entidades o grupos de forma sistemática, de acuerdo con una organización terrorista o violenta, o que ampara o apoya el terrorismo o a los terroristas. g) Apoyar desde las instituciones en las que se gobierna, con medidas administrativas, económicas o de cualquier otro orden, a

las entidades mencionadas en el párrafo anterior. h) Promover, dar cobertura o participar en actividades que tengan por objeto recompensar, homenajear o distinguir las acciones terroristas o violentas o a quienes las cometen o colaboran con las mismas. i) Dar cobertura a las acciones de desorden, intimidación o coacción vinculadas al terrorismo o la violencia. 4. Para apreciar y valorar las actividades a que se refiere el presente artículo y la continuidad o repetición de las mismas a lo largo de la trayectoria de un partido político, aunque el mismo haya sido cambiado de denominación, se tendrán en cuenta las resoluciones, documentos y comunicados del partido, de sus órganos y de sus grupos parlamentarios y municipales, el desarrollo de sus actos públicos y convocatorias ciudadanas, las manifestaciones, actuaciones y compromisos públicos de sus dirigentes y de los miembros de sus grupos parlamentarios y municipales, las propuestas formuladas en el seno de las instituciones o al margen de las mismas, así como las actitudes significativamente repetidas de sus afiliados o candidatos.

Serán igualmente tomadas en consideración las sanciones administrativas impuestas al partido político o a sus miembros y las condenas penales que hayan recaído sobre sus dirigentes, candidatos, cargos electos o afiliados, por delitos tipificados en los Títulos XXI a XXIV del Código Penal, sin que se hayan adoptado medidas disciplinarias contra éstos, conducentes a la expulsión. Los artículos 10, 11 y 12 establecen el procedimiento de la ilegalización, y han sido recurridos de inconstitucionalidad, dictándose sentencia por el Tribunal Constitucional, la STC 48/2003, confirmadora de la constitucionalidad de la ley. Para los recurrentes, estos artículos convierten a nuestra democracia en una democracia militante, e irían en contra del derecho de información y de la libertad de expresión. Se considera democracia militante la que permite declarar ilegales actividades que no constituyen ilícito penal pero atacan los valores constitucionales. Muy claramente viene establecido en la Ley Fundamental de la Republica Federal de Alemania, cuyo artículo 21 prescribe que: «Serán anticonstitucionales los partidos que por sus objetivos o por el comportamiento de sus afiliados se propongan menoscabar o eliminar el orden constitucional liberal y democrático o poner en peligro la existencia de la República Federal de Alemania». Otras constituciones europeas regulan con diferente intensidad estas exigencias. El Tribunal Constitucional distingue en nuestro ordenamiento entre el concepto de democracia militante, que a diferencia del modelo alemán, no es propio de nuestro ordenamiento constitucional, y determinadas conductas que atacan directamente al sistema democrático y deben ser sancionadas (FJ 7). Los recurrentes invocaron la lesión de los derechos de libertad ideológica, de participación política y de expresión e información, que exigirían un ordenamiento en el que se impusiera la «democracia militante». Entendían que para salvaguardar el Estado de Derecho bastaría con mantener los delitos de apología. Sin embargo, las exigencias de esta ley supondrían a su juicio una restricción ilegítima, porque extraerían consecuencias jurídicas de un apoyo tácito, del silencio. Y esto sería contrario a la libertad de expresar o no las ideas, y no se podría sufrir una sanción por una inacción, como sería la falta de condena. La no condena de un delito no podría acarrear consecuencias jurídicas. Para el Tribunal Constitucional (FJ 10) no se trata de democracia militante, porque no se obliga a confesar las ideas, sino a condenar actos contrarios a la democracia. Esta escasa argumentación acerca de la exigencia de condena implícita exigida por el artículo 9.3 deja un poco en el aire el verdadero problema del silencio como conducta sancionable, en relación con la posibilidad de ilegalizar un partido solamente por la pasividad. Otra cosa es el resto de los razonamientos,

plenamente coherentes, que el Tribunal proyecta sobre conductas activas de colaboración. La doctrina se ha manifestado con mayor amplitud respecto de esta situación. Desde el inicio del desarrollo constitucional se ha venido manteniendo la restrictiva posibilidad de ilegalización de los partidos políticos, dada la inexistencia en nuestra Constitución de una democracia militante. Desde este punto de vista, la única restricción ideológica a los partidos políticos lo sería en el ámbito penal. La única forma de ilegalizar a un partido político lo sería por la ilicitud de sus actividades. En otro sentido, algunos autores para quien la democracia militante sí que puede tener cabida, y sobre todo, los límites materiales implícitos en los idearios de los partidos, consideran que existen ideas que, por contradecir los valores inherentes al constitucionalismo, son por su propia naturaleza y contenido inconstitucionales, y el Estado Constitucional se haya legitimado para defenderse de ellas, estableciendo al efecto los controles oportunos. La democracia militante surge en Alemania como una reacción a la neutralidad valorativa de la Constitución de Weimar, que dio origen al totalitarismo de Hitler. Así, el artículo 21 exige una adhesión a los valores constitucionales, y al concepto mismo de democracia. Ahora bien, ha de precisarse asimismo el concepto de democracia militante y diferenciarlo de otros límites constitucionales a los partidos políticos. Si por democracia militante se entiende la obligación constitucional de defender los valores y principios en ella establecidos de manera activa, hay que entender que no hay un preciso precepto constitucional que exija a los partidos políticos conductas dirigidas en ese sentido. Pero si se entiende por democracia militante el resto de los valores y principios constitucionales, y sobre todo al concepto propio de democracia, es evidente que la Constitución ha de defenderse de ataques que la hagan peligrar, y establecer límites a los partidos políticos. Diferente será qué límites concretos, y si la condena tácita constituye o no un medio constitucionalmente adecuado, o por el contrario ha de exigirse a los partidos actuaciones, que no ideologías, de acuerdo con la Constitución. La única exigencia que parece imponerse a los partidos políticos desde nuestra perspectiva constitucional sería la de no justificar la violencia. A raíz de esta STC 48/2003, se produjo la ilegalización por parte del Tribunal Supremo, siguiendo el procedimiento establecido en la propia ley de partidos para la ilegalización, de Herri Batasuna y otros partidos políticos de su entorno ideológico. Fue recurrida de inconstitucionalidad y el TC dictó la STC 6/2004, por la que se desestimó este recurso. Estamos ante una sentencia interpretativa, que sólo considera que la ley es constitucional si se interpreta conforme decide el último fundamento jurídico de la sentencia. Ahora bien, con independencia de que exista o no en nuestro ordenamiento el concepto de democracia militante, lo que se dilucida es si es constitucionalmente adecuado limitar la libertad de expresión, de ideología o de pensamiento en relación con la condena de un acto terrorista, de manera tácita. Contra ésta, se recurrió a la jurisdicción europea, y la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 30 de junio de 2009, declaró conforme a derecho, la ilegalización de este partido. El recurso al TEDH originó la desestimación de la demanda contra España. El estándar de protección del nivel europeo resultó ser inferior al del ordenamiento interno. El criterio para la ilegalización en este Tribunal era: no ir contra la democracia, pero no solamente mediante la

utilización de medios violentos, sino tampoco por medios pacíficos. En este caso, el recurso a la fuerza estaba probado además. Finalmente, el TEDH dictó sentencia el 30 de junio de 2009, ante el recurso que presenta HB por lesión del artículo 11.2 CEDH, que dice que la libertad de expresión queda limitada por «la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la prevención de la salud o de la moral o la protección de los derechos y libertades ajenos». El TEDH establece tres requisitos para la ilegalización de un partido político: indicios que demuestren suficiente y razonablemente que el riesgo de atentar contra la democracia es próximo, si los actos y discursos de los dirigentes y miembros del partido político tomados en cuenta en la disolución son imputables al conjunto del partido, y si los actos y discursos imputables al partido proporcionan una imagen clara de un modelo de sociedad concebido por el partido en contradicción con los conceptos de una sociedad democrática. A partir de estos postulados se analiza la realidad del ordenamiento constitucional español. La Constitución Española permite un partido político que propugne ideológicamente una transformación política total, sin limitación de fines. Del artículo 6 CE no se deduce un deber de adhesión ideológica a la Constitución, sino la obediencia al ordenamiento jurídico, con independencia de su desacuerdo. Así lo había dicho también el TC en su STC 164/1983, respecto del deber de acatamiento formal a la Constitución de los Diputados al Congreso. Lo que no permite la Constitución es que el ideario político de un partido se imponga al margen de la Constitución. En cuanto a la posición de apoyo tácito, la sentencia del TEDH vuelve a tener la misma debilidad argumental de las decisiones judiciales del Estado español. De una parte, se dice que aunque ésa hubiera sido la única causa de disolución, tal decisión no sería contraria al CEDH porque el comportamiento de los hombres políticos engloba no solamente sus acciones y discursos, sino también, en determinadas circunstancias, sus omisiones y silencios. Este argumento no tiene consistencia porque lo que aquí se dilucida es justamente el valor de la omisión como causa justificativa de una inconstitucionalidad. En conclusión, se puede decir que la inconstitucionalidad de los partidos políticos es en primer lugar de índole penal, pero también a través de una ley orgánica se pueden establecer previsiones complementarias para ilegalizar un partido, que serían ilegales pero no necesariamente delictivas. La posibilidad de que la ley regule un sistema que permita ilegalizar partidos de ideología antidemocrática, mediante mecanismos de defensa ideológica, plantea el problema de los límites a la libertad de opinión y expresión, así como el de los límites del Estado, en relación con la libertad ideológica de los partidos políticos. En principio parece que la ley se sitúa en la ilegalización de las conductas, no de las ideologías. Se refiere a la actividad, no a los fines. El artículo 9.3 es una concreción del artículo 9.2, de la misma ley, y exigen repetición o acumulación de estas conductas antidemocráticas, pero ciertamente se debería permitir por parte del Estado la posibilidad de disentir de cualquier modelo de organización social, siempre que se produzca en el ámbito del pensamiento, y no se produzca lesión a terceros en el ejercicio de esa libertad ideológica. Sin embargo, todo parece relativo en el análisis de la LO 6/2002. Desde la inicial consideración de que parece que en la ley hay algún resquicio a la democracia militante, hasta la consideración de

que en la ley sólo se contienen exigencias de conducta, pero en ningún caso de pensamiento. Y justamente porque las SSTC no dejaron definitivamente claro si la falta de condena explícita es o no suficiente para la ilegalización de un partido. Después de la STC 48/2003 se produce la ilegalización de la formación política Herri Batasuna, ante la que se recurre en amparo, que se resuelve en las SSTC 5 y 6/2004. En estas sentencias es más explícito el Tribunal acerca de la negativa de un partido a condenar atentados terroristas, y considera que en determinadas circunstancias puede implicar la legitimación y el apoyo táctico al terrorismo. El contexto terrorista que se sufría en esos momentos puede justificar este precepto. Sobre todo si se tiene en cuenta que la negativa de su partido a condenar un concreto atentado terrorista, como singularización inequívocamente buscada respecto de la actitud de condena de los demás partidos, adquiere una densidad significativa por acumulación, pues se imbuye del significado añadido que le confiere su alineamiento en la trayectoria observada sobre ese particular por un partido que ha prodigado un entendimiento del fenómeno terrorista que cuando menos lo presenta como reacción inevitable a una agresión primera e injusta del Estado agredido por el territorio.

XI. LAS RELACIONES DE ESPECIAL SUJECIÓN EN MATERIA DE SUSPENSIÓN DEL EJERCICIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES En la STC 81/1983, de 10 de octubre, se señalan las peculiaridades de los límites que han de observarse en el ejercicio de la libertad de expresión de los sujetos sometidos a relaciones de sujeción. El recurrente, perteneciente al Cuerpo Superior de Policía y representante sindical, envió un comunicado a la prensa en el ejercicio de sus funciones sindicales, para dar a conocer el traslado supuestamente ilegal de un compañero, y acusó a los mandos de incapacidad profesional. Aquí se afirma por parte del Tribunal claramente que a los límites que la propia Constitución establece sobre el ejercicio de algunos derechos fundamentales han de sumarse en este caso otros límites derivados de la situación de funcionario, y demás de miembro de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado. Sobre el primer aspecto, el funcionario está sometido al principio de jerarquía recogido en el artículo 103.1 CE, que exige respeto y obediencia a los superiores jerárquicos. En el caso además de la Policía, es necesario, para el normal desenvolvimiento de la seguridad ciudadana, que se sujete la relación más estrictamente a esos principios (art. 104.1 CE). Por lo tanto, se desestima el amparo. En el caso analizado en la STC 69/1989, en el que también se conoce de un recurso de amparo, a la circunstancia de la relación de especial sujeción entre el recurrente y los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado se añade además la condición de representante sindical. En un comunicado de prensa hacía unas valoraciones sobre la autoridad gubernativa que se consideraron vejatorias por parte de sus superiores y dieron lugar a una sanción. En este caso, por tanto, a la necesidad de garantizar la libertad de expresión se unía la del ejercicio de la libertad sindical. La sentencia abunda todavía en la tesis de la STC 81/1983 en el sentido de considerar que los derechos no son absolutos, sino que se encuentran sometidos a límites constitucionales, y en el caso de los funcionarios públicos, en su condición de tales, hay límites específicos que deben cumplirse por

exigencias de jerarquización y disciplina interna, que pueden ser diferentes en cada cuerpo o categoría funcionarial, o según actúen como ciudadanos o como tales funcionarios, o de otros factores que puedan apreciarse en cada caso, con el fin de comprobar si la supuesta trasgresión de un límite en el ejercicio de un derecho fundamental pone o no públicamente en entredicho la autoridad de sus superiores jerárquicos, y el de si tal actuación compromete el buen funcionamiento del servicio. Estos límites han de ser interpretados restrictivamente, pero teniendo en cuenta las normas específicamente aplicables a la institución concreta. En este caso, los comentarios fueron «agresivos y duramente críticos», lo que se consideró un exceso en el uso de los derechos de libertad de expresión y también de la libertad sindical, lo que llevó a la desestimación del amparo. La evolución de esta jurisprudencia llega a la STC 270/1994, de 17 de octubre, que conoce del recurso de amparo interpuesto por un guardia civil contra sanción por separación del servicio. El solicitante había convocado una rueda de prensa. El Tribunal realiza una ponderación entre dos valores, de una parte la necesaria disciplina a que debe quedar sometida esta persona en el ámbito de las exigencias de la seguridad nacional, y su derecho a expresar libremente sus ideas. Se estima el amparo por entender que en ese juicio de razonabilidad hay un contenido mínimo que tiene toda persona a expresarse, con unos límites que en el caso de estas personas, por su relación de especial sujeción, han de guardar. El artículo 18.1.2. º CP dice textualmente que «es apología, a los efectos de este código, la exposición, ante la concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza o circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito». Se trata de un acto preparatorio de un delito, que solamente se relaciona con determinados delitos, los recogidos en el artículo 579 CP incumbentes al terrorismo. Son por tanto punibles solamente en el caso en que la ley así lo disponga (art. 17.3 CP). En realidad, el delito de apología no tiene sustantividad propia, sino que consiste en la provocación para cometer otro delito. De tal manera que el delito consiste en la provocación y sólo existe ese delito si se produce la provocación o la incitación a cometer otro delito. Se debe diferenciar de las manifestaciones públicas de apoyo o elogio de algunas acciones delictivas, realizadas en el ámbito de la libertad de expresión.

TEMA 15 EL DISCURSO DEL ODIO I. LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y VALORES CONSTITUCIONALES La libertad de expresión, entendida como la posibilidad de expresar libremente la ideología, o el pensamiento, tiene puntos de conexión con otros derechos fundamentales recogidos en el artículo 16 CE, especialmente con el párrafo primero de este artículo que garantiza la libertad ideológica, religiosa y de cultos de los individuos y las comunidades sin más limitación que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley. En ambos derechos, tanto en la libertad de expresión como en la ideológica, debe tenerse en cuenta que esa libertad no puede ser omnímoda, en cuanto a que la propia Constitución señala como límite el orden público. Posiblemente no sea muy afortunada la sujeción de esos derechos a un concepto tan escasamente perfilado en la Constitución como el de orden público. No hay en la doctrina una clara definición de ese concepto, que parece apuntar más al mantenimiento de un cierto orden externo de convivencia que a los efectos internos que un pensamiento pueda producir en relación con las ideologías o la religión, pero parece deducirse de ahí, en todo caso, que el límite a la libertad de expresión debe establecerse en relación con el obligado respeto a otras ideologías o pensamientos. En tal sentido, la libertad de expresión que tiene amparo constitucional es aquella que resulta respetuosa con los valores que la propia Constitución contiene; y en la medida en que se lesionen intereses legítimos de otros grupos o religiones, no hay protección de la libertad de expresión y sí de otros valores constitucionales.

II. LA REGULACIÓN LEGAL DE LOS DELITOS DE ODIO El Código Penal regula en diferentes tipos penales los delitos relacionados con el racismo, la xenofobia, o la discriminación por razón de la etnia o ataque a grupos religiosos o raciales. Aunque el común denominador de todas estas conductas sea el odio, la ubicación sistemática es distinta en función de los bienes jurídicos protegidos. 1. GENOCIDIO Dentro de los delitos contra la comunidad internacional, en el capítulo segundo del Título XXIV se castiga el delito del genocidio en el artículo 607. El artículo 607 regula en dos párrafos separados las conductas de muerte o lesiones, y las de difusión ideológica de contenidos. El párrafo primero comprende los siguientes puntos:

1. Los que con propósito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, perpetraren alguno de los actos siguientes, serán castigados: 1) Con la pena de prisión de quince a veinte años, si mataran a alguno de sus miembros. Si concurrieran en el hecho dos o más circunstancias agravantes, se impondrá la pena superior en grado. 2) Con la prisión de quince a veinte años, si agredieran sexualmente a alguno de sus miembros o produjeran algunas de las lesiones previstas en el artículo 149. 3) Con la prisión de ocho a quince años, si sometieran al grupo o a cualquiera de sus individuos a condiciones de existencia que pongan en peligro su vida o perturben gravemente su salud, o cuando les produjeran alguna de las lesiones previstas en el artículo 150. 4) Con la misma pena, si llevaran a cabo desplazamientos forzosos del grupo o sus miembros, adoptaran cualquier medida que tienda a impedir su género de vida o reproducción, o bien trasladaran por la fuerza individuos de un grupo a otro. 5) Con la de prisión de cuatro a ocho años, si produjeran cualquier otra lesión distinta de las señaladas con los números 2 y 3 de este apartado.

Y en el párrafo segundo se recogió en su momento la siguiente redacción: 2. La difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos (de genocidio y otros) tipificados en el apartado anterior a este artículo, o pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de los mismos se castigará con la pena de prisión de uno a dos años.

Como veremos al analizar la STC 235/2007, el término «nieguen» fue declarado inconstitucional y nulo por el Tribunal Constitucional. 2. PROVOCACIÓN El artículo 510.1 CP castiga el delito de provocación a la discriminación y al odio racial al condenar a «los que provocaren a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión, creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía». El párrafo segundo de este artículo tipifica también la conducta de los que «con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, difundieren informaciones injuriosas sobre grupos o asociaciones en relación a su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía». 3. AMENAZAS A GRUPOS ÉTNICOS, RELIGIOSOS O CULTURALES En el capítulo segundo del Título VI, dentro de los delitos relacionados con la libertad, se encuentra el delito de amenazas a grupos. El artículo 170 CP condena las amenazas en relación con los grupos étnicos. 1. Si las amenazas de un mal que constituyere delito fuesen dirigidas a atemorizar a los habitantes de una población, grupo étnico, cultural o religioso, o colectivo social o profesional, o a cualquier otro grupo de personas y tuvieran la gravedad necesaria para conseguirlo, se impondrán, respectivamente, las penas superiores en grado a las previstas en el artículo anterior. 2. Serán castigados con la pena de prisión seis meses a dos años, lo que con la misma finalidad y gravedad, reclamen públicamente la comisión de acciones violentas por parte de bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas.

III. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE EL DISCURSO DEL ODIO La amplia regulación de los delitos relacionados con las conductas atentatorias a la integridad de etnias y grupos plantea a veces el problema de la delimitación de algunas conductas en relación con la tipificación exacta del delito. En principio, lo que se condena en general es el hecho de la difusión de los contenidos, que podrían estar amparados en el marco de la libertad de expresión, pero que por contener manifestaciones lesivas de bienes jurídicos protegidos, como son otros derechos fundamentales, o la protección a determinados valores como la etnia o la religión, no pueden permitirse. El Tribunal Constitucional amparó en la STC 214/1991, de 11 de noviembre, sobre protección civil del derecho al honor a una persona judía, ante las manifestaciones a una revista de un ex nazi, en relación con los campos de concentración. Se discutió la legitimación de la actora para interponer una demanda en representación de una raza. El Tribunal razonó sobre el concepto legal que atribuye esa legitimación a toda persona que invoque un interés legítimo. En esta sentencia se analiza la situación de un reportaje publicado por una revista en el que se niega la existencia de los campos de concentración. A la demandante se le había negado el derecho a ejercitar la acción por lesión del honor, al entender que no estaba legitimada porque el reportaje hacía referencia a la raza judía, y ella era una persona física, que no representaba a todas las personas de la raza. El Tribunal Constitucional entendió que sí tenía capacidad para ejercitar la acción de defensa de su derecho al honor, porque tenía un interés legítimo, aunque no fuese directo, dada precisamente su condición de judía. Y en cuanto al fondo, se considera que el reportaje contiene afirmaciones claramente negadoras de la evidencia histórica de que los judíos fueron efectivamente exterminados en los campos de concentración y gaseados. Son manifestaciones antisemitas y racistas y que constituyen una incitación racista. La sentencia condenatoria que motivaba el amparo lo había sido por entender la Audiencia Provincial que el cómic contenía expresiones injuriosas, de claro contenido xenófobo. El cómic presentaba en clave de humor el exterminio nazi de la población judía, y el editor alegó que su publicación era una traducción de la obra francesa, y al tratarse de una publicación y no de una autoría, no debe penalizarse su conducta como delito de injurias. El Tribunal situó la libertad de opinión en un plano máximo, incluso por encima del propio sistema democrático, que puede ser cuestionado, como el propio texto constitucional. La Constitución protege también a quienes la niegan. El cómic contiene un mensaje racista, que ridiculiza al pueblo judío, haciendo apología de los verdugos, con claro menosprecio de la dignidad humana, y dirigido a un público infantil y juvenil, que no debe percibir estos valores (FJ 5). El Tribunal Constitucional en estos casos efectúa un análisis que se limita a comprobar si se ha cumplido el principio de proporcionalidad, para lo que considera que debe comprobar que la sentencia del Tribunal Supremo se ajusta a esa proporcionalidad, desde la consideración de que el libro es contrario a la moral pública, que se excedía de su finalidad educativa, y que iba dirigida a la

juventud y la infancia, cuya protección exige el artículo 204 CE. El Ministerio Fiscal, en este caso, consideró que era solamente éste el objeto de protección y no las personas mayores. El Tribunal se mantiene en esta primera jurisprudencia en una valoración de la moral y las buenas costumbres, sin considerar su relación con los valores propiamente constitucionales, que serían los únicos dignos de protección, dado el pluralismo ideológico y moral que la propia Constitución propugna. Más tarde, se va produciendo una evolución en estos análisis del Tribunal. La STC 52/1995 estima el recurso de amparo interpuesto por una empresa contra las resoluciones de la Jefatura Provincial de Comunicaciones de Barcelona, que se negó a enviar por paquete postal unas publicaciones, calificadas por ella misma de pornográficas. No se trataba de un secuestro de publicación, ni de una censura previa, sino del acceso a un servicio público, totalmente injustificado, por lo que se estimó el amparo de la empresa. Dos sentencias del Tribunal Constitucional muestran aquí la evolución de ese derecho de los menores, la primera es la STC 197/1991, por la que se interpuso recurso de amparo porque una revista publicó la noticia sobre la adopción de dos hijos por parte de un matrimonio conocido socialmente. La jurisdicción ordinaria condenó en todas las instancias por lesión del derecho de intimidad, y el Tribunal Constitucional inadmitió el recurso de la empresa que se pretendía amparar en el derecho a la libertad de expresión. La segunda es la STC 139/1999, en la que también reclama otra empresa, en relación con la publicación de noticias sobre la madre biológica de los adoptados, y aquí el Tribunal centra ya su discurso sobre los derechos de los menores, que deben ser protegidos incluso de la indiscreción de los adoptantes, que fueron los demandantes ante el medio de comunicación, habida cuenta el derecho derivado del artículo 20. Finalmente, es importante analizar la STC 235/2007, de 7 de noviembre, que conoce una cuestión de inconstitucionalidad presentada por la Audiencia Provincial de Barcelona, contra el artículo 607, párrafo 2, CP. El acusado había sido condenado a la pena de dos años de prisión como autor responsable de un delito continuado de provocación a la discriminación, al odio racial y a la violencia contra grupos o asociaciones por motivos racistas y antisemitas, a la pena de tres años de prisión y multa. La motivación de la cuestión que efectúa el órgano proponente se basa en que el hecho de difundir ideas pueda ser contrario al artículo 20 CE por limitar la libertad de expresión. Además, éste es un delito de contornos difusos, que colisionaría con otros del Código Penal como los regulados en los artículos 510 y siguientes. El condenado se dedicaba a la distribución, difusión y venta de materiales y publicaciones en los que se negaba la persecución y el genocidio sufrido por el pueblo judío. La cuestión era si puede considerarse delito la mera difusión de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen la existencia de hechos históricos que han sido calificados como genocidio. Lo que el Tribunal Constitucional considera es que la manifestación de esas opiniones supone, desde el punto de vista social, un peligro potencial del que la sociedad se tiene que defender. Además, se defienden los derechos de las minorías étnicas, religiosas o raciales, y el propio orden constitucional en tanto en cuanto el sistema democrático se vería desestabilizado por el crecimiento y extensión de ideas o doctrinas negadoras o justificadoras de ciertos hechos históricos.

Ciertamente, los derechos garantizados en el artículo 20 CE exceden de su dimensión individual para constituir también un sistema democrático. Garantiza la formación de una opinión pública libre, que a su vez es previa al ejercicio de otros derechos democráticos, porque permite a la ciudadanía la formación de sus opiniones y participar de modo responsable en los asuntos públicos. En materia de opinión, la libertad de expresión ha de ser tan amplia, que puede llegar a discreparse del propio texto constitucional, en la medida en que nuestra Constitución no exige una adhesión expresa a los valores y principios constitucionales. El concepto de democracia militante, propia de otros ordenamientos constitucionales, no está en el nuestro (STC 48/2003, de 12 de marzo). Nuestra Constitución no exige una adhesión positiva al texto constitucional, del que se puede disentir. El valor del pluralismo y la necesidad del libre intercambio de ideas como sustrato del sistema democrático representativo impiden cualquier actividad de los poderes públicos tendente a controlar, seleccionar o determinar gravemente la libre circulación pública de ideas o doctrinas (FJ 4). Ahora bien, hay límites a la libertad de expresión, y la cuestión es si uno de ellos lo constituye el hecho de negar actos históricos que fueron barbarie o justificarlos. La búsqueda de la verdad histórica es parte importante de la libertad de expresión, que ampara la información veraz. El artículo 607.2 CP, a juicio del Tribunal, tiene dos partes perfectamente diferenciadas, la primera es el negacionismo. Ese elemento para el Tribunal es inconstitucional en el inciso, «nieguen o», términos que se declaran inconstitucionales, dando constitucionalidad por tanto al negacionismo. Para el TC el negacionismo no es una modalidad del discurso del odio, ya que se limita a negar hechos, sin emitir juicios de valor sobre los mismos, y la mera negación de un hecho resulta jurídicamente irrelevante. No toda negación de un genocidio puede ser penada, porque no toda negación persigue en sí misma la creación de un clima de hostilidad, contra personas que pertenezcan a esos grupos, que en su día fueron víctimas del genocidio, cuya inexistencia se pretende, ni en sí misma la negación tiende a la conducta apologética. Ni siquiera supone un peligro potencial para los bienes jurídicos que la norma dice proteger, por lo que es un límite intolerable a la libertad de expresión. Este tipo de razonamiento se sitúa en un plano de razonamiento abstracto, por el que el negacionismo no tiene que ser intencional. Sin embargo, la idea de negar un hecho histórico, que deriva a un genocidio, no tiene muchas posibilidades científicas en sí misma, porque de no ser para ofender a ese grupo, no se alcanza a comprender para qué se produciría esa negación. No existen razones de peligrosidad social que justifiquen ese delito. En sí misma, no es una conducta capaz de generar un clima apologético. Su declaración de inconstitucionalidad por parte del TC deja un margen difícil de encajar en el conjunto de la norma. Si solamente se produce la negación de un genocidio, la conducta sería impune. Sin embargo, el otro inciso del artículo 607.2 sí que contiene elementos que justifiquen el delito. Aquí la conducta se excede de la mera adhesión ideológica, para adentrarse en la creación de ese clima de odio. Ciertamente, sería de una manera indirecta, mediante la creación de opinión. Los votos particulares eran contrarios a la estimación de la inconstitucionalidad, en el entendimiento de que la conducta negacionista debía ser penalizada por atentar a la dignidad de las

personas. La doctrina penalista, por su parte, entiende que debió estimarse la inconstitucionalidad para todo el precepto por ser delitos de opinión. No solamente por las razones de la penalización en general de los delitos de opinión, sino también por las escasas posibilidades reales de la incitación al genocidio. No parece probable, a diferencia por ejemplo con la apología del terrorismo. Ello por las peculiaridades de cada actividad. Sin embargo, el problema importante que subyace en este tipo de tratamiento jurídico es el de hasta qué punto se puede controlar por parte de los poderes públicos la libertad de expresión. Porque siendo cierto que la sociedad ha de defenderse de las apologías del terrorismo o de la violencia, lo cierto es que muchos de estos controles consiguen suprimir la crítica y la discrepancia política. Y se crea un derecho sancionatorio del enemigo, que abarca hasta el modo de pensar del enemigo. Y de ahí a la sanción de la heterodoxia ideológica hay escasa distancia, que a veces se puede allanar. Hay una diferencia entre la libertad de expresar opiniones molestas, que contraríen valores o puedan ser ofensivas, y la necesidad de que los Estados puedan adoptar medidas de injerencia en el ejercicio de la libertad de expresión cuando sean necesarias. Así la publicación o difusión de determinados contenidos ideológicos sobre la justificación o negación de modelo tan arquetípico de genocidio, como el que tuvo lugar en la exterminación de los judaicos, da a entender que lo que se pretende es generar un estado de opinión favorable al odio. La cuestión está no tanto en limitar la libertad de expresión sino en proteger a la sociedad de aquellos comportamientos que, con una sistemática preparación psicológica de la población, a través de medios propagandísticos, se pueda llegar a generar un clima de violencia que acarree consecuencias en el orden de la seguridad ciudadana. No toda idea que se exprese es digna de protección constitucional. La negación de hechos históricos de barbarie, y menos su justificación, no tienen acomodo en el artículo 20 CE. Al contrario, la búsqueda de la verdad histórica sí que forma parte del derecho a la libertad de expresión. Tampoco se justifican bajo el derecho a la libertad de expresión las frases proferidas en desprecio de grupos y etnias, porque la libertad de expresión no puede dar cobertura al discurso del odio. ¿Hasta qué punto el Estado democrático puede admitir opiniones o ideologías contrarias a la dignidad y a los derechos fundamentales de las personas, o al propio sistema democrático?

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