Der Staat der Moderne: Hans Kelsens Pluralismustheorie [2 ed.] 9783428580088, 9783428509348, 9783428180080

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Beiträge zur Politischen Wissenschaft Band 125

Der Staat der Moderne Hans Kelsens Pluralismustheorie Von Robert Chr. van Ooyen Zweite, erweiterte Auflage

Duncker & Humblot · Berlin

ROBERT CHR. VAN OOYEN

Der Staat der Moderne

Beiträge zur Politischen Wissenschaft

Band 125

Der Staat der Moderne Hans Kelsens Pluralismustheorie

Von

Robert Chr. van Ooyen Zweite, erweiterte Auflage

Duncker & Humblot · Berlin

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

1. Auflage 2003 Alle Rechte vorbehalten

© 2020 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Druck: CPI buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0935-6053 ISBN 978-3-428-18008-0 (Print) ISBN 978-3-428-5 8008-8 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Statt eines V o r w o r t s

M a n k a n n heute n i c h t m e h r m o d e r n sein. Evelyne Boho, Politikwissenschaftlerin

D e r Staat ist eine V i e l h e i t v o n Bürgern. Das ist die ehrwürdigste u n d die gültigste B e s t i m m u n g des Staates. Sie steht am A n f a n g der europüischen, der okzidentalen Staatslehre u n d Staatswirklichkeit: Aristoteles hat sie gegeben. Dolf Sternberger, „Ich wünschte ein Bürger zu sein". Neun Versuche über den Staat

Q u i d est e n i m civitas n i s i iuris societas c i v i u m ? (Was ist denn die Bürgerschaft w e n n nicht die Rechtsgemeinschaft der Bürger?). Marcus Tullius Cicero, De Re Publica

Inhaltsverzeichnis

Einleitung

13

Erster Teil Verfassung und pluralistische Demokratie

24

Abschnitt A Normative Staatstheorie als Pluralismustheorie § 1 §2

§3

Einführung: Die Verfassung des Pluralismus

24 24

Staat und Recht

27

1. Zwei Seiten einer ursprünglichen Macht? Die Kritik an Jellinek

28

2. Magd der Theologie: Die Kritik am Naturrecht

39

Rechtspositivismus als Verfassungstheorie pluralistischer Demokratie

45

1. Die Begründung der Gemeinschaft durch das Gesetz

45

2. Gemeinwohl, Wettbewerb und Legitimation durch Verfahren

51

3. Das Verhältnis von Verfassung, Macht und Demokratie

55

a) Identität v o n Recht und Macht

55

b) Relativismus als radikaler Pluralismus

63

Abschnitt B Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie §4

§5

70

Politisch-anthropologische Prämissen

70

1. Machtrealismus und Pluralismus

71

2. Primitive Horde und zivilisierte Moderne

79

Freiheit und Gleichheit

89

1. Selbsttäuschung: Die Kritik an Rousseau

89

10

Inhaltsverzeichnis 2. Mehrheitsprinzip und oppositionelle Minderheit

§6

§7

96

3. Lob des Kompromisses statt Freund-Feind-Entscheidung

100

Parteienpluralismus und Parlamentarismus

104

1. Parlamentarische Parteiendemokratie

104

a) Funktion und rechtliche Verankerung der Parteien

107

b) Fiktion der Repräsentation und Funktion des Parlamentarismus

112

2. Freiheit für die Feinde der Freiheit: Pluralismus und Extremismus

123

Pluralismus und Verfassungsgerichtsbarkeit

129

Zweiter Teil Kritik der Pluralismuskritiker §8

Einführung: Antitotalitarismus und Kritik der politischen Theologie

140 140

Abschnitt C Linke Pluralismuskritik: Klassengemeinschaft und Geschichtstheologie §9

Eigentum und Herrschaft

146 147

§ 10 Freund-Feind I

151

Abschnitt D Rechte Pluralismuskritik: Volksgemeinschaft und Staatstheologie

157

§ 1 1 Kritik an Triepels Parteienkritik

157

§ 12 Freund-Feind II: Die Kritik an Schmitt

161

1. Schmitts Pluralismuskritik a) Gott und Teufel: Politische Theologie gegen Positivismus

163 163

b) Politische Einheit, Staat und Verfassung

171

c) (Totalitäre) Demokratie gegen (pluralistischen) Parlamentarismus

177

2. Verfassungsgericht gegen Präsident: Wer hütet was? § 13 Der Staat als Integration? Die Kritik an Smend

181 192

1. Politische Einheit und Verfassung

193

2. Antiparlamentarismus und Antipluralismus

197

Inhaltsverzeichnis § 14 Quadratur des Kreises: Die Parteienstaatslehre v o n Leibholz

202

Abschnitt E Exkurs: Präsidialer Integrator? § 15 Die Rezeption v o n Smend - z. B. i n der Staatslehre v o n Herzog

Dritter

211 211

Teil

Rezeption - Totalitarismustheorie und Neo-Pluralismus

222

Abschnitt F Rechte Rezeption: Von Kelsen zu Voegelin

223

§ 1 6 Voegelin i m Kontext der Totalitarismusforschung

223

§ 17 Politische Religion als Kritik an Kelsen und Schmitt

229

1. Volk als politische Religion: Schmitt

231

2. Positivistischer Allmachtswahn: Kelsen

234

Abschnitt G Linke Rezeption: Von Kelsen zu Fraenkel

243

§ 1 8 Klassenkampf nicht Pluralismus: Fraenkels Weimarer Schriften

245

§ 1 9 Neo-Pluralismus als Kritik an Kelsen und Schmitt

256

Zusammenfassung

269

Literaturverzeichnis

281

Sachverzeichnis

315 Nachtrag

§ 20 „Weimar" - ein Paradigmenwechsel

319

§ 21 Staatslehre ohne „Staat" - Demokratietheorie ohne „ V o l k "

331

Autorenhinweis

349

Abkürzungsverzeichnis a. A.

anderer Ansicht

AüR

Archiv des üffentlichen Rechts

APSR

American Political Science Review

APuZ

Aus Politik und Zeitgeschichte

ARSP

Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie

BMI

Bundesministerium des Innern

BT-Drcks.

Bundestag-Drucksache

BVerfG / E

Bundesverfassungsgericht / Entscheidung

EJIL

European Journal of International L a w

FdGO

Freiheitliche demokratische Grundordnung

FS

Festschrift

GG / Κ

Grundgesetz / Kommentar

HB

Handbuch

HBdP

Handbuch der Politik (Weimarer Republik)

HBDtStR

Handbuch des Deutschen Staatsrechts (Weimarer Republik)

HBStRBRD

Handbuch des Staatsrechts der B R D

HWBStWiss

Handwürterbuch der Staatswissenschaften (Weimarer Republik)

JB

Jahrbuch

JB üR

Jahrbuch des üffentlichen Rechts der Gegenwart

JW

Juristische Wochenschrift

MEW

M a r x Engels Werke

m. w. N.

mit weiteren Nachweisen

OZfP

(Österreichische Zeitschrift für Politikwissenschaft

OZüRV

Österreichische Zeitschrift für üffentliches Recht und Vülkerrecht

PartG

Parteiengesetz

PVS

Politische Vierteljahresschrift

RuP

Recht und Politik, Vierteljahreshefte für Rechts- und Verwaltungspolitik

SRP

Sozialistische Reichspartei

VN

Vereinte Nationen (Zeitschrift)

(V)VDStRL

(Verüffentlichungen) der Vereinigung Deutscher Staatsrechtslehrer

WRV

Weimarer Reichsverfassung

ZfP

Zeitschrift für Politik

ZüR

Zeitschrift für öffentliches Recht

ZParl

Zeitschrift für Parlamentsfragen

ZPol

Zeitschrift für Politikwissenschaft

Einleitung „ J u r i s t des J a h r h u n d e r t s " 1 - das ist es, w a s m a n m i t H a n s K e l s e n , d e m B e g r ü n der der „ R e i n e n R e c h t s l e h r e " 2 u n d „ W i e n e r S c h u l e " assoziiert. D i e L e i s t u n g seiner R e c h t s l e h r e sei i n e i n e m A t e m z u g z u n e n n e n m i t d e m „ b a h n b r e c h e n d e n C h a r a k t e r der P s y c h o a n a l y s e S i g m u n d F r e u d s o d e r der R e l a t i v i t ä t s t h e o r i e A l b e r t E i n s t e i n s " 3 . Fast k a u m n o c h z u ü b e r b l i c k e n d e A r b e i t e n b e s c h r e i b e n daher sein r e c h t s w i s s e n s c h a f t l i c h e s W e r k : v o n der ersten F e s t s c h r i f t n o c h z u r W e i m a r e r Z e i t 4 ü b e r d i e S c h r i f t e n r e i h e des K e l s e n - I n s t i t u t s 5 b i s h i n z u z a h l r e i c h e n M o n o g r a f i e n u n d S a m melbünden über einzelne W e r k a b s c h n i t t e 6 , rechtstheoretische

Grundfragen

und

1

Dreier, Horst, Hans Kelsen (1881 - 1973): „Jurist des Jahrhunderts"?; in: Heinrichs, Helm u t / F r a n z k i , Harald/Schmalz, Klaus / Stolleis, Michael (Hrsg.), Deutsche Juristen jüdischer Herkunft, München 1993, S. 705 ff. 2

Vgl. Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl. (1960), Nachdr. Wien 1992.

3

So Leser, Norbert, Wertrelativismus, Grundnorm und Demokratie, in: Ders., Sozialismus zwischen Relativismus und Dogmatismus, Aufsütze i m Spannungsfeld von M a r x und Kelsen, Freiburg 1974, S. 137. 4 Vgl. Verdross, Alfred (Hrsg.), Gesellschaft, Staat und Recht, Untersuchungen zur Reinen Rechtslehre, FS Hans Kelsen zum 50. Geburtstag gewidmet (1931), Nachdr. F r a n k f u r t / M . 1967; zuletzt: California Law Review (Hrsg.), Essays in Honor o f Hans Kelsen, Celebrating the 9 0 t h Anniversary o f His Birth, South Hackensack 1971 und Merkl, A d o l f J. u. a. (Hrsg.), FS für Hans Kelsen zum 90. Geburtstag, Wien 1971; zur Person Kelsens vgl. Metall, Rudolf Aladar, Hans Kelsen, Leben und Werk, Wien 1969; Walter, Robert, Hans Kelsen - E i n Leben i m Dienst der Wissenschaft (mit chronologischem und systematischem Werksverzeichnis), Schriftenreihe Hans Kelsen-Institut, Bd. 10, Wien 1985; Koja, Friedrich (Hrsg), Hans Kelsen oder die Reinheit der Rechtslehre, Wien u. a. 1988; Ladavac, Nicoletta B., Hans Kelsen (1881 - 1 9 7 3 ) , Biographical Note and Bibliography; in: EJIL, 1998, S. 391 ff. 5

Vgl. z. B. Paulson, Stanley/Walter, Robert, Untersuchungen zur Reinen Rechtslehre, Ergebnisse eines Wiener Rechtstheoretischen Seminars 1985/86, Schriftenreihe Hans Kelsen-Instituts, Bd. 11, Wien 1986; Walter, Robert, Rechtstheorie und Erkenntnislehre gegen Reine Rechtslehre, Eine Buchbesprechung und eine Erwiderung, Schriftenreihe Hans Kelsen-Institut, Bd. 15, Wien 1990 (in Erwiderung auf: Winkler, Rechtstheorie und Erkenntnislehre, s. Fn 8). 6 Vgl. z. B. Schmitz, Georg, Die Vorentwürfe Hans Kelsens für die üsterreichische Bundesverfassung, Hans Kelsen - Institut, Schriftenreihe Bd. 6, Wien 1981; allein zu den vülkerrechtlichen Arbeiten vgl. aktuell die beiden Monografien: Rub, Alfred, Hans Kelsens Vülkerrechtslehre, Versuch einer Würdigung, Zürich 1995 und von Bernstorff, Jochen, Der Glaube an das universale Recht, Zur Vülkerrechtstheorie Hans Kelsens und seiner Schüler, BadenBaden 2001; zu Aspekten des Spütwerks der Allgemeinen Theorie der Normen vgl. z. B.: Opalek, Kazimierz, Überlegungen zu Hans Kelsens „Allgemeiner Theorie der Normen", Schriftenreihe Hans Kelsen-Institut, Bd. 4, Wien 1980; Weinberger, Ota, War Kelsen Antipsychologist?; in: Rechtstheorie, 2 6 / 1 9 9 5 , S. 563 ff.

14

Einleitung

Rezeptionslinien - z u m Teil vergleichend 7 u n d bis heute nicht abreißend 8. Das legt den Schluss nahe, über die Kelsensche L e h r e ließe sich n u n w i r k l i c h nichts Neues m e h r sagen - u n d das m a g a u c h f ü r d i e g ü n g i g e n , g a n z ü b e r w i e g e n d der j u r i s t i schen Sicht f o l g e n d e n Interpretationsmuster zutreffen. N u r eher v e r e i n z e l t f i n d e n s i c h aber B e i t r ü g e , d i e K e l s e n ü b e r h a u p t als p o l i t i s c h e n T h e o r e t i k e r t h e m a t i s i e r e n 9 . A u ß e r A r b e i t e n aus ü s t e r r e i c h i s c h e r P e r s p e k t i v e i m ideengeschichtlichen K o n t e x t 1 0 v o n Austromarximus u n d Kelsenscher M a r x i s m u s k r i t i k 1 1 s i n d es v o r a l l e m z w e i S a m m e l b ü n d e i n d e n 80er J a h r e n g e w e s e n , d i e Kelsens ideologiekritische u n d demokratietheoretische Leistungen endlich breiter a n a l y s i e r t e n 1 2 . Z u B e g i n n d e r 8 0 e r Jahre w u r d e a u c h i n e i n e m k u r z e n B e i t r a g er-

7 V g l . z. B. Hans Kelsen-Institut (Hrsg.), Schriftenreihe Bd. 2, Der Einfluß der Reinen Rechtslehre auf die Rechtstheorie i n verschiedenen Lündern, W i e n 1978; darin zur schwierigen deutschen Rezeption: Achterberg, Norbert, Die Reine Rechtslehre i n der Staatstheorie der Bundesrepublik Deutschland, S. 7 ff.; Hebeisen, Michael, W., Souverünitüt i n Frage gestellt, D i e Souverünitütslehren von Hans Kelsen, Carl Schmitt und Hermann Heller i m Vergleich, Baden-Baden 1995. 8

V g l . z. B.: Vonlanthen, Albert, Z u Hans Kelsens Anschauung über die Rechtsnorm, Berl i n 1965; Weinberger, Ota, Normentheorie als Grundlage der Jurisprudenz und Ethik, Eine Auseinandersetzung m i t Hans Kelsens Theorie der Normen, Berlin 1981; Winkler, Günther, Rechtstheorie und Erkenntnislehre, Kritische Anmerkungen zum D i l e m m a von Sein und Sollen i n der Reinen Rechtslehre aus geistesgeschichtlicher und erkenntnistheoretischer Sicht, W i e n - N e w York 1990; ders., Rechtswissenschaft und Rechtserfahrung, Methoden- und erkenntniskritische Gedanken über Hans Kelsens Lehre und das Verwaltungsrecht, W i e n N e w York 1994; Weinberger, O t a / Krawietz, Werner (Hrsg.), Reine Rechtslehre i m Spiegel ihrer Fortsetzer und Kritiker, W i e n - N e w York 1988; Carrino, A g o s t i n o / Winkler, Günther (Hrsg.), Rechtserfahrung und Reine Rechtslehre, W i e n - N e w York 1995; Heidemann, Carsten, Die N o r m als Tatsache, Z u r Normentheorie Hans Kelsens, Baden-Baden 1997; aktuell m. w. N.: Walter, Robert, Hans Kelsens Rechtslehre, Baden-Baden 1999; Lippold, Rainer, Recht und Ordnung, Statik und D y n a m i k der Rechtsordnung, W i e n 2000. A u f zwei neue Monografien sei zudem wenigstens hingewiesen, auch wenn sie bei der vorliegenden Arbeit wegen Abschlusses des Manuskriptes nicht mehr berücksichtigt werden konnten: Jabloner, Clemens/Stadler, Friedrich (Hrsg.), Logischer Empirismus und reine Rechtslehre, Beziehungen zwischen dem Wiener Kreis und der Hans KelsenSchule, W i e n 2001; Somek, Alexander, Hans Kelsen und die Legitimitüt demokratischer Herrschaft, 2001. 9 D i e erste Monografie, die sich so m i t Kelsen auseinandersetzt, ist die Arbeit von Reinhold Horneffer noch aus den 20er Jahren: Hans Kelsens Lehre von der Demokratie, E i n Beitrag zur K r i t i k der Demokratie, Erfurt 1926. 10 Hier ist vor allem Norbert Leser zu nennen, der sich i n einer ganzen Reihe von Aufsützen m i t Kelsen auseinandergesetzt und auch Arbeiten neu herausgegeben hat; vgl. z. B. Leser, Sozialismus zwischen Relativismus und Dogmatismus bzw. Kelsen, Demokratie und Sozialismus, Ausgewühlte Aufsütze, hrsgg. von N . Leser, W i e n 1967. 11 V g l . z. B. Hans Kelsen-Institut (Hrsg.), Reine Rechtslehre und marxistische Rechtstheorie, Schriftenreihe Band. 3, W i e n 1978. 12 Krawietz, Werner/Topitsch, Ernst/Koller, Peter (Hrsg.), Ideologiekritik und Demokratietheorie bei Hans Kelsen, Reihe Rechtstheorie, Beiheft 4, Berlin 1982 und Krawietz, Werner/ Schelsky, Helmut (Hrsg.), Rechtssystem und gesellschaftliche Basis bei Hans Kelsen, Reihe Rechtstheorie, Beiheft 5, Berlin 1984; vgl. auch schon zuvor Topitsch, Hans Kelsen als

Einleitung neut auf die oft unterschlagene M o d e r n i t ü t Kelsens aufmerksam g e m a c h t 1 3 . Diese l i e g e n i c h t n u r i n der A b g r e n z u n g v o n „ T e i l s y s t e m e n " 1 4 der G e s e l l s c h a f t

wie

R e c h t , P o l i t i k u n d M o r a l , sondern gerade a u c h i n i h r e r i n d i v i d u a l i s t i s c h e n K o n z e p t i o n . K e l s e n h a b e d a m i t e t w a s r a d i k a l i n f r a g e g e s t e l l t , w a s gerade i n der T r a d i t i o n der d e u t s c h e n Staatslehre u n d e n k b a r s c h i e n z u h i n t e r f r a g e n : n ü m l i c h d e n „ S t a a t " als e x i s t i e r e n d vorausgesetzte, als e i n e ü b e r i n d i v i d u e l l e „ a p r i o r i v o r h a n d e n e W e s e n s h e i t " 1 5 . E i n i g e weitere Beitrüge stellen bis zur aktuellen Rezeption i m m e r w i e der heraus, K e l s e n ü b e r h a u p t als b a h n b r e c h e n d e n p o l i t i s c h e n D e n k e n der M o d e r n e des 20. Jahrhunderts z u b e g r e i f e n 1 6 . So sieht m a n i h n i m K o n t e x t e i n e r d e m o k r a t i e t h e o r e t i s c h e n M o d e r n e , d i e n i c h t z u f ü l l i g i n W i e n e n t s t e h t 1 7 . I n der Tat, selten b ü n d e l t s i c h der „ G e i s t " e i n e r E p o c h e w i e d u r c h e i n „ B r e n n g l a s " a n e i n e m P u n k t . Es ist das W i e n des b e g i n n e n d e n 20. Jahrhunderts als e i n e r der z e n t r a l e n O r t e , a n d e m d i e „ M o d e r n e " s i c h einerseits n e u e r l i c h B a h n b r i c h t : v o n der B e g r ü n d u n g der Psychoanalyse durch Freud über den neopositivistischen „ W i e n e r K r e i s " u n d L u d w i g W i t t g e n s t e i n , v o m r a d i k a l e n U m b r u c h i n der A r c h i t e k t u r n o c h v o r d e m B a u haus d u r c h - „ O r n a m e n t u n d V e r b r e c h e n " - A d o l f L o o s ü b e r d i e neue M u s i k A r n o l d Schünbergs, v o n der l i b e r a l e n N a t i o n a l ü k o n o m i e des m i t K e l s e n b e f r e u n d e t e n L u d w i g v o n M i s e s s c h l i e ß l i c h b i s z u r „ R e i n e n R e c h t s l e h r e " der „ W i e n e r S c h u l e " s e l b s t 1 8 . Es ist aber andererseits a u c h das W i e n der J a h r h u n d e r t w e n d e , i n d e m der

Ideologiekritiker; in: Engel, S a l o / M é t a l l , Rudolf A. (Hrsg.), Law, State and International Legal Order, Essays in Honor o f Hans Kelsen, K n o x v i l l e 1964, S. 330 ff. 13 Roehrssen, Carlo, Die Kelsensche Auffassung v o m Recht als ein Ausdruck der modernen sozio-politischen Struktur; in: Der Staat, 1982, S. 231 ff.; auf den modernen, rationalistischen Impetus des ülteren, „konservativen" Positivismus von Carl Friedrich von Gerber hatte schon aufmerksam gemacht: von Oertzen, Peter, Die soziale Funktion des staatsrechtlichen Positivismus, Frankfurt / M . 1974. 14 So auch aktuell beilüufig Pauly, Walter: „Stark an das, was Luhmann spüter ausarbeiten wird, erinnert an das Konzept ausdifferenzierter sozialer Systeme, das Kelsen in diesem Zusammenhang ausgehend von der Scheidung bestimmter geistiger Sphüren entwirft"; Die Identifizierbarkeit des Staates in den Sozialwissenschaften, E i n Beitrag zur K r i t i k der Staatssoziologie bei Hans Kelsen und Niklas Luhmann; in: ARSP, 4 / 1999, S. 117. 15

Roehrssen, S. 232.

16

Horneffer hat dies - wenn auch eher beilüufig - schon in seiner gegen Kelsen gerichteten Schrift 1926 thematisiert. Kelsens Relativismus sei typisch für den „modernen Sophismus" (S. 80) und „Subjektivismus", dessen Folgen „Zerstörung, Zersetzung, Auflüsung" bedeuteten (S. 79). A m weitesten in dieser Richtung ist aktuell sicherlich Agostino Carrino vorgedrungen. I n seiner kritischen Analyse stehen die für die Moderne typischen Ambivalenzen i m Vordergrund, nicht aber die hier akzentuierten pluralismustheoretischen Implikationen; vgl. Carrino, Die Normenordnung, Staat und Recht in der Lehre Kelsens, 2. Aufl., W i e n New York 1998. 17 So Günther, Klaus, Hans Kelsen ( 1 8 8 1 - 1 9 7 3 ) , Das nüchterne Pathos der Demokratie; in: Kritische Justiz (Hrsg.), Streitbare Juristen, Eine andere Tradition, Baden-Baden 1988, S. 367 ff.; vgl. zu den Verbindungen zum Wiener Kreis und Freud auch Jabloner, Kelsen and his Circle: The Viennese Years; in: EJIL, 1998, S. 368 ff. 18 Daher zu weitgehend die Einschützung Kelsens als juristischer „Dekonstruktivist" in der Denkrichtung von Derrida bei Winkler, Die Reine Rechtslehre als Dekonstruktionismus?

16

Einleitung

A n t i s e m i t i s m u s g e g e n diese M o d e r n e r e b e l l i e r t . Z u R e c h t w u r d e daher b e m e r k t , dass K e l s e n s t h e o r e t i s c h e L e i s t u n g u m s o h ü h e r e i n z u s c h ü t z e n ist, e i n e „ d u r c h d r i n g e n d e A n a l y s e des F u n k t i o n i e r e n s e i n e r m o d e r n e n D e m o k r a t i e i n e i n e r E p o c h e z u liefern, die an allen E c k e n u n d E n d e n die augenscheinliche W i d e r l e g u n g solcher Ideen zu bieten s c h i e n " 1 9 . A u c h w e n n s i c h d i e B e i t r ä g e ü b e r K e l s e n s p o l i t i s c h e T h e o r i e i n d e n letzten Jahren h ä u f e n 2 0 - i n A n l e h n u n g a n d i e D i k t i o n v o n M a x W e b e r w i r d sogar j ü n g s t festgestellt, dass „ K e l s e n s A n a l y s e d e r D e m o k r a t i e . . .

E n t z a u b e r u n g des P o l i t i -

schen ( l e i s t e t ) " 2 1 - z u g l e i c h ist j e d o c h z u b e k l a g e n , dass der „ d e m o k r a t i s c h e I m p u l s " seiner L e h r e , dass K e l s e n s „ n ü r c h t e r n e ( s ) Pathos d e r D e m o k r a t i e " n o c h d e r R e z e p t i o n harrt

22

. M ö g l i c h e r w e i s e hat diese F o r s c h u n g s l ü c k e m i t d e n z u n e h m e n -

d e n S c h e u k l a p p e n ausufernder S p e z i a l i s i e r u n g der D i s z i p l i n e n z u t u n : D i e j u r i s t i s c h e n L e s a r t e n interessierten s i c h w e n i g für d e n p o l i t i s c h e n G e h a l t der K e l s e n s c h e n T h e o r i e . H i e r w a r K e l s e n e i n b i s z u r „ W e i ß g l u t " p r o v o z i e r e n d e r radikal-positivistischer Rechtstheoretiker u n d allenfalls a m Rande n a h m m a n zur K e n n t n i s , dass er s i c h a u c h m i t D e m o k r a t i e b e s c h ü f t i g t hat. R i c h t i g f ü h r t e daher n a c h H a n s B o l d t 2 3 j ü n g s t D e t l e f L e h n e r t aus, „dass d i e S t u d i e n K e l s e n s z u r D e m o k r a t i e . . . b e h a r r l i c h u n t e r s c h ü t z t w o r d e n ( s i n d ) : als o b sie b l o ß e

Gelegenheits-

Geistesgeschichtliche Notizen zu einer grundlegenden Kontroverse zwischen Kelsen und Voegelin; in: Burmeister, Joachim (Hrsg.), Verfassungsstaatlichkeit, FS für Klaus Stern, M ü n chen 1997, S. 124. Bei aller „zerstörerischen Kraft" der Lehre Kelsens gegenüber den tradierten Lehren seiner Zeit ist er zur „klassischen" Moderne zu rechnen. 19

Prisching, Manfred, Hans Kelsen und Carl Schmitt, Zur Konfrontation zweier staatstheoretischer Modelle; in: Weinberger/Krawietz, S. 82. 20 Vgl. außerdem: Walter, Robert/Jabloner, Clemens (Hrsg.), Hans Kelsens Wege sozialphilosophischer Forschung, Schriftenreihe Hans Kelsen-Institut Bd. 20, Wien 1997; ansatzweise auch bei der juristischen Arbeit von Carrino, Die Normenordnung, hier Kap. „Politische Formen und Weltanschauungen", S. 127 ff. und ebenfalls bei der juristischen Diss. von Schneider, Wilfried, Wissenschaftliche Askese und latente Werteprüferenz bei Hans Kelsen, Freiburg 1996. 21 Kick, Karl G., Politik als Kompromiß auf einer mittleren Linie: Hans Kelsen; in: Lietzmann, Hans J. (Hrsg.), Moderne Politik, Politikverstündnisse i m 20. Jahrhundert, Opladen 2001, S. 68; zuvor schon bei Topitsch, Hans Kelsen - Demokrat und Philosoph; in: Krawietz / Topitsch / Koller, S. 26. 22 So Günther, S. 367 ff.; auch Günter Hefler stellt i m Gegensatz zur Rezeption von Schmitt fest: „wer nicht an seinen juristischen Arbeiten interessiert ist, nimmt (bis heute) von Kelsen keine N o t i z " ; Wissenschaftlichkeit als Einsatz, Methodologie als politische Strategie bei Carl Schmitt und Hans Kelsen; in: Pircher, Wolfgang (Hrsg.), Gegen den Ausnahmezustand: Zur K r i t i k an Carl Schmitt, Wien 1999, S. 280. 23

Boldt spricht von einer der „großen Demokratiebegründungsschriften überhaupt", Schumpeter vorwegnehmend; Demokratietheorie zwischen Rousseau und Schumpeter, Bemerkungen zu Hans Kelsens „ V o m Wesen und Wert der Demokratie"; in: Kaase, M a x (Hrsg.), Politische Wissenschaft und politische Ordnung, Analysen zu Theorie und Empirie demokratischer Regierungsweise, FS zum 65. Geburtstag von Rudolf Wildenmann, Opladen 1986, S. 217 ff.

Einleitung schriften neben seinen H a u p t w e r k e n geblieben s e i e n " 2 4 . U m g e k e h r t musste den P o l i t i k w i s s e n s c h a f t l e r n K e l s e n o h n e h i n als „ z u j u r i s t i s c h " e r s c h e i n e n . So setzte m a n sich dann hier d o c h „ l i e b e r " m i t den „ p o l i t i s c h e r e n " Juristen der W e i m a r e r Z e i t w i e H e r m a n n H e l l e r u n d C a r l S c h m i t t a u s e i n a n d e r - ü b e r h a u p t vergessend, dass d e r e n W e r k e als R e f l e x h i e r a u f o h n e K e l s e n s S t a a t s t h e o r i e w o h l k a u m entstanden w ü r e n 2 5 . U n d : Kelsens „ n o r m a t i v e Staatslehre", die i n i h r e m I m p e t u s der F r e i h e i t e i g e n t l i c h als i n d e r T r a d i t i o n d e r p o l i t i s c h e n P h i l o s o p h i e s t e h e n d z u b e g r e i f e n 2 6 i s t 2 7 , musste angesichts der b a l d herrschenden p o l i t i k w i s s e n s c h a f t l i c h e n Ansütze - ob n u n marxistischer, systemtheoretischer oder

empirisch-analytischer

A r t - s o w i e s o als „ o b s k u r " e r s c h e i n e n . U m s o e r f r e u l i c h e r w a r es, dass H o r s t D r e i e r a m E n d e seiner u m f a n g r e i c h e n M o nografie dann d o c h zu einer Sicht Kelsens durchdrang, die zumindest den einen traditionellen, juristischen B l i c k w i n k e l Kelsenscher Staatstheorie d u r c h b r o c h e n 2 8 h a t 2 9 . D e n n d i e R e i n e R e c h t s l e h r e sei ,, die a u f g e k l ü r t e R e c h t s a n s c h a u u n g d e r M o d e r n e " 3 0 - i n „ p o i n t i e r t e r F o r m u l i e r u n g " - sogar sei d i e „ R e i n e R e c h t s l e h r e . . . d i e d e r D e m o k r a t i e adüquate R e c h t s t h e o r i e " 3 1 - e i n e F e s t s t e l l u n g , d i e i m ü b r i g e n K e l -

24 Lehnert, Detlef, Der Beitrag von Hans Kelsen und Hugo Preuß zum modernen Demokratieverständnis; in: Gusy, Christoph (Hrsg.), Demokratisches Denken i n der Weimarer Republik, Baden-Baden, 1999, S. 224; vgl. auch Kick. 25 Es mag auch hinzukommen, dass Kelsen nach seiner Emigration i n den U S A blieb, so dass m i t Ausnahme der stürkeren Rezeption i n Osterreich - Kelsen als „Vater" der üsterreichischen Verfassung - i n Deutschland nach 1945 andere juristische „Schulen" (z. B. die von Smend und Schmitt) dominierten. 26 Richtig daher: Marcic, René, D i e Reine Staatslehre: Der Hintergrund der Kelsen-Renaissance i m deutschsprachigen Raum; in: Engel / M é t a l l , S. 206; Topitsch, Hans Kelsen Demokrat und Philosoph, S. 14. 27 Kelsen auch nur auch kurz erfasst bei Mayer-Tasch, Peter C., Politische Theorie des Verfassungsstaates (!), Eine Einführung, München 1991, S. 102; selbst ein Autor wie Hüberle, der sich als Jurist mit der Verfassungstheorie des Pluralismus profund beschüftigt hat, nennt hinsichtlich pluralistischer Vorarbeiten „ n u r " u. a. Fraenkel, Loewenstein, Popper, nicht aber Kelsen; vgl. Hüberle, Peter, Verfassung als üffentlicher Prozess, Materialien zu einer Verfassungstheorie der offenen Gesellschaft (!), 2. Aufl., Berlin 1996, S. 143 ff. 28 Dreier, Horst, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie bei Hans 2. Aufl., Baden-Baden, 1990; sowie ders., Kelsens Demokratietheorie: Grundlegung, turelemente, Probleme; in: Walter / Jabloner, S. 79 ff. I n diesem Aufsatz sieht Dreier bei Kelsen eine „moderne Konzeption", auf der „Basis des Interessenpluralismus", Schmitt das „Gegenmodell" findet (S. 88 bzw. 89).

Kelsen, Strukrichtig die i n

29 In Bezug auf den in dieser Hinsicht ebenfalls wenig beachteten Thoma ist das i n analoger Weise auch schon gelungen i n der Arbeit von Rath, Hans-Dieter, Positivismus und Demokratie, Richard Thoma 1 8 7 4 - 1957, Berlin 1981; vgl. neuerlich: Schünberger, Christoph, E l i tenherrschaft für den sozialen Ausgleich: Richard Thomas „realistische" Demokratietheorie i m Kontext der Weimarer Diskussion; in: Gusy, Demokratisches Denken i n der Weimarer Republik, S. 156 ff. 30 Dreier, Horst, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie, S. 245 (kursive Hervorhebung i m Original). 31

Ebd., S. 286.

2 van Ooyen

18

Einleitung

sen und seine „Anhünger" bisweilen auch selbst hervorgehoben haben 3 2 . Wührend Dreier aber - insoweit wieder typisch juristisch akzentuiert - genau hier aufhürt, soll diese zur politischen Theorie hin akzentuierte Sicht zum Ausgangspunkt der vorliegenden Arbeit genommen werden. Kelsen ist daher genau „anders herum", gegen den „Strich" bisheriger Interpretation zu lesen - nicht als Rechtstheoretiker, der auch ein bisschen über Demokratie gearbeitet hat, sondern als bahnbrechender Demokratietheoretiker. Dann zeigt sich - und das ist die zentrale These der Arbeit: Kelsens positivistische Rechts- und Staatstheorie ist eine politische Theorie der pluralistischen Demokratie. In ideengeschichtlicher Perspektive ist sie - über Fraenkel hinaus aber zeitlich sogar weit vor ihm - überhaupt die erste voll durchformulierte und theoretisch abgesicherte „deutsche" 3 3 Pluralismustheorie. In ideengeschichtlicher Perspektive ist damit kein geringerer Anspruch verbunden, den Nachweis darüber zu erbringen, dass die Geschichte der Pluralismustheorie in Deutschland „neu" geschrieben werden muss. Die vorliegende Arbeit konzentriert sich jedoch „nur" auf die politische Theorie Kelsens; eine etwa in der Spur der Arbeit von Adolf B i r k e 3 4 noch zu schreibende Geschichte der Pluralismustheorie in Deutschland hütte jedoch noch eine ganze Reihe weiterer Kontexte einzubeziehen, die hier allenfalls am Rande thematisiert werden künnen: so etwa den Beitrag von Gustav Radbruch, Hugo Preuß, Richard Thoma, Karl Loewenstein aber auch von Ernst Cassirer und Leo Wittmayer 3 5 - nicht zu vergessen schließlich

32 V g l . z. B. kurz Marcic, D i e Reine Staatslehre, S. 200; zu Kelsen selbst vgl. das von Metall überlieferte Zitat: Hans Kelsen, Leben und Werk, S. 42; zitiert i n § 3 Kap. 1 der vorliegenden Arbeit. 33

Hier i m Sinne von deutschsprachig; Kelsen hat j a zudem selbst einige Jahre i n K ü l n gelehrt, bis er dann nach Lehrtütigkeiten i n Genf und Prag schließlich i n die U S A emigrierte. Die Staatsrechtler hatten sich Anfang der 20er Jahre zur Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer zusammengeschlossen. Hierzu zühlten nach damaligem „großdeutschem" Verstündnis auch die Universitüten Osterreichs und die deutsche Universitüt zu Prag; den Lehrenden der deutschsprachigen Schweiz stand die Vereinigung ebenfalls offen; vgl. Stolleis, Michael, Geschichte des üffentlichen Rechts i n Deutschland, Bd. 3, Staats- und Verwaltungsrechtswissenschaft i n Republik und Diktatur 1 9 1 4 - 1845, München 1999, S. 186 ff. 34 Pluralismus und Gewerkschaftsautonomie i n England, Entstehungsgeschichte einer politischen Theorie, Stuttgart 1978. 35

Früh hierauf kurz hinweisend schon Marcic, Gustav Radbruch und Hans Kelsen; in: Kaufmann, Arthur (Hrsg.), Gedüchtnisschrift für Gustav Radbruch, Güttingen 1968, S. 90 f.; zu Radbruch liegen i n dieser Hinsicht nunmehr einzelne Beitrüge vor: vgl. Dreier, Ralf, Gustav Radbruchs rechtsphilosophische Parteienlehre; in: ARSP, 1999, S. 497 ff.; Poscher, Ralf, V o m Wertrelativismus zu einer pluralistischen Demokratietheorie - Gustav Radbruchs rechtsphilosophisch begründete Parteienstaatslehre; in: Gusy, Demokratisches Denken i n der Weimarer Republik, S. 191 ff. Z u Preuß vgl. Lehnert, Verfassungsdemokratie als Bürgergenossenschaft, Politisches Denken, Offentliches Recht und Geschichtsdenken bei Hugo Preuß, Beitrüge zur demokratischen Institutionenlehre i n Deutschland, Baden-Baden 1998; zu Thoma vgl. F n 29; zu Loewenstein vgl. van Ooyen, E i n moderner Klassiker der Verfassungstheorie: K a r l Loewenstein (1891 - 1973), in: ZfP, 2004, S. 68 ff.

Einleitung

19

die Rezeptionslinien der staatstheoretischen Arbeiten des hollündischen Frühpluralisten Hugo Krabbe und des „Verfassungsrealismus" von Ferdinand Lassalle. Dabei muss es schon befremden, dass angesichts der Bedeutung der Pluralismustheorie für die Politikwissenschaft Kelsen in dieser Hinsicht nicht „entdeckt" worden ist und man sich in der deutschen Pluralismusforschung mit der riesigen Lücke zwischen den zaghaften Ansützen bei Otto von Gierke und dem spüteren bundesdeutschen Neo-Pluralismus von Ernst Fraenkel einfach begnügt 3 6 hat 3 7 . Und zwar

36 Vgl. z. B. keine oder nahezu keine Hinweise zu Kelsen als Pluralismustheoretiker bei: Nuscheler, Franz/Steffani, Winfried (Hrsg.), Pluralismus, Konzeptionen und Kontroversen, 3. Aufl., München 1976; Kremendahl, Hans, Pluralismustheorie in Deutschland, Entstehung, K r i t i k , Perspektiven, Leverkusen 1977; Püttner, Günter, Toleranz als Verfassungsprinzip, Prolegomena zu einer rechtlichen Theorie des pluralistischen Staates, Berlin 1977; HirschWeber, Wolfgang, Pluralismustheoretiker und ihre Kritiker; in: Kaase, S. 202 ff.; Oberreuter, Heinrich (Hrsg.), Pluralismus, Grundlegung und Diskussion, Opladen 1980; Steffani, Winfried, Pluralistische Demokratie, Studien zur Theorie und Praxis, Opladen 1980; Erdmann, Heinrich, Neopluralismus und institutionelle Gewaltenteilung, Ernst Fraenkels pluralistische Parteienstaatstheorie als Theorie parlamentarisch-pluralistischer Demokratie, Opladen 1988 (zumindest aber j e ein Kap. über Schumpeter und Loewenstein); Sandkühler, Hans J., Pluralismus und Goldschmidt, Werner, Pluralistische Gesellschaft und partizipatorische Demokratie; beide in: Abel, Günter/Sandkühler, Hans J. (Hrsg.), Pluralismus - Erkenntnistheorie, Ethik und Politik, Hamburg 1996, S. 23 ff. bzw. S. 135 ff.; Plümacher, Martina/Schürmann, Volker/Freudenberger, Silja (Hrsg.), Herausforderung Pluralismus, FS für Hans J. Sandkühler, F r a n k f u r t / M . u. a. 2000.

Auch nicht bei Schmidt, Manfred G., Demokratietheorien, 2. Aufl., Opladen 1997; dabei beschreibt Schmidt mustergültig, was auf Kelsen zutrifft: „ I n der frühen Pluralismustheorie gilt der Stachel der K r i t i k vor allem den SouveranMtsanspri ichen des Staates, insbesondere eines nichtdemokratischen Staates. Z u m Antiliberalismus und Anti-Etatismus k o m m t die Frontstellung gegen den autoritüren Staat und den Totalitarismus kommunistischer und nationalsozialistischer Prügung", S. 152 f. Ebenfalls fehlend in neueren Kompendien zur politischen Theorie des 20. Jahrhunderts, etwa bei Brodocz, Andr é/Schaal, Gary S. (Hrsg.), Politische Theorien der Gegenwart, 2 Bde., Opladen 2001 bzw. 2002. I n aller Regel auch nicht unter dem Stichwort „Pluralismus" in den Handbüchern, vgl. z. B. Eisfeld, Rainer, Pluralismus; in: Fetscher, I r i n g / M ü n k l e r , Herfried (Hrsg.), Pipers H B derpolitischen Ideen, Bd. 5, Vom Zeitalter des Imperialismus bis zu den neuen sozialen Bewegungen, München - Zürich 1987, S. 421 ff.; Schubert, Klaus, Pluralismus versus Korporatismus; in: Nohlen, Dieter (Hrsg.), L e x i k o n der Politik, Bd. 1, Politische Theorien, F r a n k f u r t / M . 1995, S. 407 ff.; Ausnahme aber auch hier nicht mit direktem Bezug zur Pluralismustheorie: Fenske, Hans, Hans Kelsen: Wertrelationismus als Grundlage der Demokratie; in: Lieber, Hans J. (Hrsg.), Politische Theorien von der Antike bis zur Gegenwart, Wiesbaden 2000, S. 712 ff. sowie Rümer, Peter, Hans Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, in: Stammen, Theo / Richter, Gisela / Hofmann, W i l h e l m (Hrsg.), Hauptwerke der politischen Theorie, Stuttgart 1997, S. 261 ff. Klarer hingegen bei so manchem „ K r i t i k e r " der Pluralismustheorie, vgl. z. B. von Arnim, Hans Herbert, Gemeinwohl und Gruppeninteressen, F r a n k f u r t / M . 1977, etwa S. 6 m i t Bezug zu der K r i t i k am Gemeinwohlbegriff durch Bentley, Truman und Kelsen. 37 In einigen kürzeren Beitrügen/Passagen blitzt der Zusammenhang, dass Kelsen eine Demokratietheorie vorgelegt hat, die m i t der modernen Pluralismustheorie i m direktem Kontext steht, immer mal wieder - am Rande oder auch etwas ausführlicher thematisiert auf; vgl. z. B.: Bauer, Wolfram, Wertrelativismus und Wertbestimmtheit i m K a m p f u m die

2*

20

Einleitung

dies u m s o

mehr,

wenn

man

sich vor

Augen

führt,

dass K e l s e n s

Antagonist

C a r l S c h m i t t , d e r seine „ p o l i t i s c h e T h e o r i e " ü b e r h a u p t i n G e g n e r s c h a f t z u K e l s e n e n t w i c k e l t hat, der p o l i t i k w i s s e n s c h a f t l i c h e n F o r s c h u n g -

u n d gerade auch der

„ F r a e n k e l - S c h u l e " - z u R e c h t als I n b e g r i f f r e c h t e r P l u r a l i s m u s k r i t i k g i l t 3 8 . So geseh e n lüsst s i c h d i e z w i s c h e n K e l s e n u n d s e i n e m „ H e r a u s f o r d e r e r " S c h m i t t g e f ü h r t e staatstheoretische K o n t r o v e r s e ü b e r h a u p t als p a r a d i g m a t i s c h g e f ü h r t e r

„Kampf"

auffassen - n ü m l i c h z w i s c h e n m o d e r n e r , p l u r a l i s t i s c h e r D e m o k r a t i e t h e o r i e u n d antimoderner, antipluralistischer „ R e s a k r a l i s i e r u n g " v o n P o l i t i k i n der F o r m der „ p o l i t i s c h e n T h e o l o g i e " 3 9 . F r a e n k e l selbst h a t j a seine P l u r a l i s m u s - K o n z e p t i o n

als

„ N e g a t i o n " d e r S c h m i t t s c h e n P l u r a l i s m u s k r i t i k g e w o n n e n , d i e ihrerseits als „ A n t i K e l s e n " k o n z i p i e r t war. W i e leicht hütte m a n da a u f K e l s e n stoßen müssen. D e r N a c h w e i s der T h e s e e r f o l g t i n d r e i S c h r i t t e n : 1. I m ersten T e i l w i r d d i e D e m o k r a t i e t h e o r i e K e l s e n s u n m i t t e l b a r r e k o n s t r u i e r t . E s w i r d g e z e i g t , dass seine n o r m a t i v e S t a a t s t h e o r i e als K o n s e q u e n z eines r a d i k a l p l u r a l i s t i s c h e n Verstündnisses v o n G e s e l l s c h a f t z u b e g r e i f e n ist. Z u r ü c k g e f ü h r t auf die für

die Moderne

typische politisch-anthropologische

Prümisse

des

„ M a c h t r e a l i s m u s " s o w i e e i n e m h i e r m i t k o r r e s p o n d i e r e n d e n l i b e r a l e n Verstündnis v o n Freiheit u n d „ w e r t f r e i e m " rationalistischen K o n s t r u k t i v i s m u s erschließt Weimarer Demokratie, Z u r Politologie des Methodenstreits der Staatsrechtslehrer, Berlin 1968, S. 114 ff.; Achterberg, Rechtsnorm und Rechtsverhültnis i n demokratietheoretischer Sicht; in: K r a w i e t z / T o p i t s c h / K o l l e r , S. 134 f.; Somek, Alexander, Politischer Monismus versus formalistische Aufklürung, Zur Kontroverse zwischen Carl Schmitt und Hans Kelsen; in: Paulson, Stanley L . / W a l t e r , Robert, Untersuchungen zur Reinen Rechtslehre, Schriftenreihe des Hans Kelsen-Instituts Bd. 11, W i e n 1986, S. 109 ff.; Lenk, Kurt, Freiheit und Kompromißbildung: Z u m Demokratiekonzept Hans Kelsens; in: Münkler, Herfried (Hrsg.), Die Chancen der Freiheit, Grundprobleme der Demokratie, München - Zürich, 1992, S. 114 ff.; Luthard, Woldgang, Politiktheoretische Aspekte i m „ W e r k " von Hans Kelsen; in: Saage, Richard (Hrsg.), Solidargemeinschaft und Klassenkampf, Politische Konzeptionen der Sozialdemokratie zwischen den Weltkriegen, F r a n k f u r t / M . 1986, S. 156; der schon genannte Aufsatz von Boldt (s. F n 23); Dyzenhaus, David, Legality and Legitimacy, Carl Schmitt, Hans Kelsen and Hermann Heller i n Weimar, Oxford 1997, S. 148; Lehnert, „Staatslehre ohne Staat"? Z u m kritischen Auftrag der rechts- und demokratietheoretischen Konzeption von Hans Kelsen gegenüber deutschen Staatsvorstellungen, Reihe IFS-Nachrichten, Institut für Staatswissenschaften der Universitüt der Bundeswehr München, Nr. 6, Neubiberg 1998; Baldus, Manfred, Hapsburgian Multiethnicity and the „ U n i t y of the State" - On the Structural Setting of Kelsen's Legal Thought; in: Diner/Stolleis, S. 13 ff.; Llanque, Marcus, Die politische Differenz zwischen absoluter Gerechtigkeit und relativem Rechtsstaat bei Hans Kelsen; in: M ü n k l e r / D e r s . , Konzeptionen der Gerechtigkeit, Baden-Baden 1999, S. 221: „Daher war er (Franz Neumann, RvO) nicht wenig verblüfft, den seinerzeit führenden englischen Theoretiker des Pluralismus, Harold Laski i n deutlicher Nühe zur Identitütsthese des Rechtsstaats bei Kelsen zu sehen". 38 A u c h die aus der „Fraenkel-Schule" stammende Arbeit von Joachim Detjen sieht diesen Zusammenhang und die Anleihen Fraenkels bei Kelsen nicht, obwohl sie ein kleines Kapitel über Kelsen enthült: Neopluralismus und Naturrecht, Z u r politischen Philosophie der Pluralismustheorie, Paderborn u. a. 1988, Kap. „ D i e neukantische Position Kelsens", S. 360 ff. und Kap. „Ernst Fraenkels Auseinandersetzung mit dem Neukantianismus", S. 377 ff. 39

V g l . hierzu dann ausführlich den Zweiten Teil derArbeit, insb. § 12.

Einleitung

sich dann konkret Kelsens „realistische" Theorie der Demokratie: Sie begreift Demokratie in einer pluralistischen Gesellschaft als Verfahren - angefangen von Wettbewerb, Mehrheitsprinzip und Kompromiss über den Parteienpluralismus und Parlamentarismus bis zur erstmalig theoretisch hergeleiteten Funktion der Verfassungsgerichtsbarkeit als zentralem Instrument des demokratischen Minderheitsschutzes (Abschnitte A und B). 2. Der mittlere Teil der Arbeit bringt einen „indirekten Beweis" der These derart, dass Kelsens scharfe Kritik antipluralistischer Konzeptionen herausgestellt wird. Als Kritiker der Pluralismuskritiker hat er sich sowohl mit der Pluralismuskritik von „links" als auch mit der von „rechts" immer wieder ausführlich ideologiekritisch auseinandergesetzt und so früh ein regelrecht antitotalitüres Konzept gegen Formen von „politischer Theologie" entwickelt. Bei der Analyse seiner Kritik am Marxismus (Abschnitt C) und an den autoritüren / totalitüren Implikationen der deutschen Staatslehre (Abschnitt D) steht letztere - und hierbei „natürlich" die Kontroverse mit Schmitt - i m Vordergrund, weil j a vor allem von dieser Seite eine regelrechte „Rebellion" gegen Kelsens Staatstheorie erfolgte 4 0 . 3. Der Schlussteil verfolgt zur weiteren Erhürtung der These zwei politikwissenschaftliche Rezeptionslinien, die dann selber schulenbildend wurden. Es wird der Nachweis gebracht, dass Kelsens Pluralismustheorie einerseits in einer „rechten" Rezeption für die Totalitarismustheorie von Eric Voegelin von Bedeutung ist. Kelsens ideologiekritische Dekonstruktion der antipluralistischen Konzepte politischer Einheit werden von Voegelin in seinem Konzept der „politischen Religion" adaptiert (Abschnitt F). Und von „links" kommend ist es Ernst Fraenkel selbst, dessen Neo-Pluralismus auf Kelsens Pluralismustheorie rekurriert - und zwar bis in den Wortlaut der Diktion hinein. Dabei wird herausgearbeitet, dass Fraenkel erst nach seinen Arbeiten zur Weimarer Zeit überhaupt an den pluralismustheoretischen Diskussionsstand hat anknüpfen künnen, der mit Kelsen in den 20er Jahren schon lüngst erreicht und ausformuliert gewesen i s t 4 1 (Abschnitt G ) 4 2 .

40 Der Abschnitt über die Parteienstaatslehre von Leibholz füllt dabei ein wenig aus dem Rahmen, w e i l Kelsen sich i m Unterschied zu Triepel, Smend und Schmitt hiermit nicht direkt auseinandergesetzt hat - w o h l aber natürlich Leibholz m i t Kelsen. Leibholz ist aber i m Kontext der Arbeit deshalb interessant, w e i l sein Scheitern - wie beim frühen Fraenkel - aufzeigt, dass es eine „mittlere" theoretische Position zwischen pluralistischer Demokratie und monistischer politischer Einheit nicht gibt. 41 U m schon hier Missverstündnissen vorzubeugen: Das schmülert Fraenkels Leistung i m K a m p f u m die Weimarer Demokratie und auch spüter u m eine „offene Gesellschaft" in keiner Weise. I m Gegenteil, der Verfasser ist der Ansicht, dass Fraenkel einer der letzten großen Reprüsentanten eines auf die Freiheit zentral bezogenen Politikverstündnisses gewesen ist ein Impetus, den die zeitgenüssische Politikwissenschaft schon lüngst verloren hat. 42 Soweit es Kelsen betrifft, konzentriert sich die Analyse daher vor allem auf die von i h m zur Zeit der Weimarer Republik verfassten Schriften. Seine spüteren Arbeiten bleiben, weil nicht relevant für den hier interessierenden ideengeschichtlichen Zusammenhang seiner zu dieser Zeit schon v o l l ausformulierten Pluralismustheorie, grundsützlich unberücksichtigt.

22

Einleitung D a s Interesse a n K e l s e n s „ S t a a t s t h e o r i e " als T h e o r i e p l u r a l i s t i s c h e r D e m o k r a t i e

erschüpft sich n i c h t i n der r e i n ideengeschichtlichen Perspektive. W e r den p o l i t i s c h e n D i s k u r s b e o b a c h t e t , d e m f ü l l t auf: A n g e s i c h t s d e r v e r m e i n t l i c h e n p l u r a l i s t i schen „ Z e r f a s e r u n g " u n d z u n e h m e n d e r „ G l o b a l i s i e r u n g " hüufen sich die Fragen n a c h d e m „ Z u s a m m e n h a l t " , n a c h „ S i n n s t i f t u n g " u n d der „ E i n h e i t " i n der V i e l h e i t , nach d e m , was die M e n s c h e n i n einer modernen Gesellschaft überhaupt miteinand e r v e r b i n d e t 4 3 . D a m i t ist i m m e r a u c h d e r m y t h i s c h e R u f n a c h h e i m e l i g e r m e i n s c h a f t " i m Sinne einer Identitüt der m i t Substanz aufgeladenen

„Ge-

Kollektive44

( „ S t a a t " , „ V o l k " , „ K l a s s e " , „ K u l t u r " etc.) v e r b u n d e n , d i e d i e „ o f f e n e G e s e l l s c h a f t " g e f ü h r d e n 4 5 . D a s w e c k t o f f e n s i c h t l i c h seit e i n i g e n J a h r e n n i c h t n u r das n e u e r l i c h e Interesse a n d e r K o n t r o v e r s e v o n K e l s e n u n d S c h m i t t s o w i e ü b e r h a u p t a n d e r W e i m a r e r D i s k u s s i o n 4 6 , d i e m i t d e n a n i h r b e t e i l i g t e n „ K l a s s i k e r n " fast a l l e d i e j e n i g e n theoretischen B a h n e n vorgezeichnet hat, i n denen w i r uns auch heute n o c h beweg e n 4 7 . Sondern gerade K e l s e n b l e i b t daher über den ideengeschichtlichen K o n t e x t h i n a u s „ b r a n d a k t u e l l " . D e n n er h a t m i t seiner n o r m a t i v e n Staatstheorie, d i e d e n „ S t a a t " g l e i c h „ a u s g e b l a s e n e n E i e r n " 4 8 a u f d i e b l o ß e F o r m des R e c h t s r e d u z i e r t

43 V g l . z. B. Vorlünder, Hans, Der ambivalente Liberalismus, Oder: Was hült die liberale Demokratie zusammen?; in: ZfP, 3 / 1 9 9 5 , S. 250 ff.; Gebhardt, Jürgen/Schmalz-Bruns, Rainer (Hrsg.), Demokratie, Verfassung, Nation, Die politische Integration moderner Gesellschaften, Baden-Baden 1994; Gübel, Andreas/van Laak, Dirk/Villinger, Ingeborg (Hrsg.), Metamorphosen des Politischen, Grundfragen politischer Einheitsbildung seit den 20er Jahren, Berlin 1995; Berger, Peter L . /Luckmann, Thomas, Modernitüt, Pluralismus und Sinnkrise, Gütersloh 1995; Teufel, E r w i n (Hrsg.), Was hült die moderne Gesellschaft zusammen?, F r a n k f u r t / M . 1996. 44 V g l . z. B. Schwarz, Hans-Peter, Identifikation mit Kollektiven; in: Teufel, S. 139 ff.; Meyer, Thomas, Identitüts-Wahn, Die Politisierung des kulturellen Unterschieds, 2. Aufl., Berlin 1998; Herzinger, Richard, Republik ohne M i t t e , E i n politischer Essay, Berlin 2001. 45

Das ist wenigstens z u m Teil b e i m sog. „Kommunitarismus" der Fall.

46

U n d zwar sowohl i n der deutschen w i e auch internationalen Forschung, vgl. z. B.: Mehring, Reinhard, Staatsrechtslehre, Rechtslehre, Verfassungslehre: Carl Schmitts Auseinandersetzung mit Hans Kelsen; in: ARSP, 1994, S. 191 ff.; Song, Seog-Yun, Politische Parteien und Verbünde i n der Verfassungsrechtslehre der Weimarer Republik, Berlin 1996; Dyzenhaus, Legality and Legitimacy; Kolb, Eberhard/Mühlhausen, Walter (Hrsg.), Demokratie i n der Krise, Parteien i m Verfassungssystem der Weimarer Republik, München 1997; Caldwell, Peter, C., Popular Sovereignty and the Crisis o f German Constitutional Law, The Theory & Practice o f Weimar Constitutionalism, Durham - L o n d o n 1997; Chennoufi, Ridha, Demokratie oder Autokratie: die Debatte zwischen Carl Schmitt und Hans Kelsen; in: Schriftenreihe der Wittgenstein Gesellschaft, Bd. 25, 1997, S. 293 ff.; Englard, Izhak, Nazi criticism against the normativist Theory o f Hans Kelsen: Its intellectual basis and post-modern tendencies; in: Israel L a w Review, 2 / 1 9 9 8 , S. 183 ff.; Diner, Dan/Stolleis, M i c h a e l (Hrsg.), Hans Kelsen und Carl Schmitt, A Juxtapostion, Gerlingen 1999; Gusy, Demokratisches Denken i n der Weimarer Republik; zur aktuellen Schmitt-Rezeption vgl. die Literaturnachweise i n § 12. 47 In diesem Kontext richtig Hans Boldt, der noch einmal darauf aufmerksam macht, dass der R u f nach sicherer „Einheit", „Sinnerfüllung" und dem „Absoluten" schon i m politischen Diskurs der relativistischen, pluralistischen Weimarer Republik dauernd ertünte; Demokratie i n krisengeschüttelter Zeit; in: Gusy, ebd., S. 625 f.

Einleitung

und die „Einheit" in der Vielheit nur über das gemeinsame Gesetz begründet, ohne Zweifel die „modernste" Verfassungstheorie der deutschen „Staatslehre" vorgelegt 4 9 . Und „hierhinter" kann man nicht einfach zurück - bei aller Ambivalenz der Moderne und inzwischen lüngst erfolgter „Entzauberung" klassisch moderner „Entzauberer" 50 . Zu Recht wird daher behauptet: „Der Punkt, an dem Kelsen vor mehr als einem halben Jahrhundert angelangt war, ist der an dem wir uns noch heute befinden" 5 1 . Doch i m Gegenteil, ohne selbst „Kelsianer" zu sein, muss man feststellen, dass manch ein Bereich des bundesdeutschen Diskurses über Politik und Recht insoweit noch gar nicht beim „Stand" von Kelsen - oder allgemeiner formuliert: in der Moderne des letzten Jahrhunderts - „angekommen" ist. Das zeigt sich z. B. an der auch in theoretischer Hinsicht rütselhaften Debatte um „Staatsangehürigkeit", „politische Einheit" und „Integration" 5 2 . U m die aktuelle „Modernitüt" Kelsens etwas ausführlicher herauszuarbeiten, wird daher in einem Exkurs die von ihm radikal kritisierte, aber bis heute so erfolgreiche antipluralistische Integrationslehre von Smend in einer Rezeptionslinie exemplarisch dargestellt: anhand der sog. Integrationsfunktion des Bundesprüsidenten i m Verstündnis von Roman Herzog (Abschnitt E).

48 So die - eher von vülligem Unverständnis zeugende - Polemik von Heller, Die Krisis der Staatslehre; in: Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik, 1926, S. 301. 49 Diese Konzeption ist natürlich in allgemeiner Hinsicht uralt; vgl. schon das auf Aristoteles und Cicero Bezug nehmende M o t t o der Arbeit und die noch folgenden Verweise. 50 Vgl. Glaser, Hermann, Deutsche Kultur 1 9 4 5 - 2 0 0 0 , Lizenzausgabe, F r a n k f u r t / M . Wien 1999, S. 404; vgl. hierzu aber auch Voegelins K r i t i k an Kelsen in Abschnitt F; zum Kontext der Postmoderne-Diskussion vgl. Welsch, Wolfgang, Unsere postmoderne Moderne, 4. Aufl., Berlin 1993. 51 52

Carrino,

Die Normenordnung, S. 4.

Vgl. hierzu z. B. van Ooyen, Das neue Staatsangehürigkeitsrecht, E i n Rekurs auf Hans Kelsen; in: RuP, 2 / 2 0 0 0 , S. 125 ff.; ders., Rechtsextremismus, Fremdenfeindlichkeit und Integration; in: RuP, 2 / 2 0 0 1 , S. 97 ff.

Erster Teil

Verfassung und pluralistische Demokratie Abschnitt A

Normative Staatstheorie als Pluralismustheorie § 1 Einführung: Die Verfassung des Pluralismus Hauptgegenstand einer pluralistischen Staatstheorie ist zunüchst die Auseinandersetzung mit der Souverünitüt des Staates. Otto von Gierke 1 beschrünkte diese über die Figur der „realen Verbandspersünlichkeit", indem er die gesellschaftlichen Gruppen als unabhüngig vom Staat existierende „reale" Grüßen begriff. In diesem Verstündnis sind die Verbünde nicht lünger „Geschüpfe" des Staates, ihre Rechtspersünlichkeit ist nicht eine vom „Souverän" bloß verliehene. Als „reale" Einheit ist ihre jeweilige Rechtspersünlichkeit vielmehr so „originür" wie die des Staates selbst und von diesem nur noch anerkennend zur Kenntnis zu nehmen und zu bestütigen. Harold Laski bestritt radikal die Souverünitüt des Staates, indem er auf dem Hintergrund der philosophischen Konzeption von William James 2 der monistischen Einheit „Staat", den Pluralismus der Verbünde gegenüberstellte 3 . Der „Staat" sei demnach nicht mehr eine kollektive Einheit, die als „Ganzes" alles in einer Totalitüt umfasse, sondern nur noch ein Verband unter vielen. Das Individuum, als Mitglied einer Gewerkschaft, Kirche, usw. in verschiedene Loyalitüten ein-

1 V g l . von Gierke, Otto, Das Wesen der menschlichen Verbünde, Berlin 1902; soweit man hier überhaupt schon von Pluralismustheorie sprechen kann. O b w o h l Gierke als Vertreter der organischen Staatslehre schließlich am Konzept der staatlichen Souverünitüt festhielt, waren seine Arbeiten i n der Rezeption von Frederic W. M a i t l a n d bahnbrechend für die E n t w i c k l u n g der englischen Pluralismustheorie; vgl. die Einschützung bei Steffani, Pluralistische Demokratie, S. 33; zum ideengeschichtlichen Hintergrund vgl. insgesamt Birke. 2 V g l . James, W i l l i a m , Das Pluralistische Universum, Vorlesungen über die gegenwürtige Lage der Philosophie (übers. von J. Goldstein), Nachdruck der Ausgabe von 1914, hrsgg. von K. Schubert und U . Wilkesmann, Darmstadt 1994. Die 1907 am Manchester College i n Oxford gehaltenen Vorlesungen sind vor allem eine Auseinandersetzung m i t dem von James so bezeichneten „ M o n i s m u s " (insb. bei Hegel), dem James den „Pluralismus" als philosophisches Konzept entgegensetzt; vgl. Schubert, Klaus/Diaz-Bone, Rainer, W i l l i a m James zur Einführung, Hamburg 1996. 3 V g l . insb.: Laski, Harold, J., Studies i n the Problem o f Sovereignty, N e w Haven - L o n don 1917.

Abschnitt A : Normative Staatstheorie als Pluralismustheorie

25

g e b u n d e n , ist e b e n a u c h M i t g l i e d des V e r b a n d s „ S t a a t " . I n d i e s e m p l u r a l i s t i s c h e n B e z i e h u n g s g e f l e c h t v o n „ S o u v e r ü n i t ü t e n " k ü n n e der „ S t a a t " w i e a l l e a n d e r e n Verb ü n d e L o y a l i t ü t n u r e r w a r t e n , s o w e i t er s i c h d u r c h L e i s t u n g s e r b r i n g u n g Z u s t i m m u n g z u v e r s c h a f f e n v e r m a g . D i e große L e i s t u n g dieses Verstündnisses v o n P o l i t i k ist es, i n der K r i t i k des B e g r i f f s der „ S o u v e r ü n i t ü t " d e n „ S t a a t " z u „ e n t o n t o l o g i s i e r e n " u n d d a m i t d i e zentrale P e r s p e k t i v e des P o l i t i s c h e n - das I n d i v i d u u m -

(wie-

der)zugewinnen. K e l s e n s K o n z e p t e r w e i s t s i c h h i e r z u i m V e r g l e i c h als w e i t a u s r a d i k a l e r . D a b e i ist sein V e r d i e n s t u m so h ü h e r z u b e w e r t e n , als dass gerade i n der d e u t s c h e n Staatslehre i n f o l g e der h e g e l i a n i s c h e n T r a d i t i o n der Staat n a h e z u v e r g ü t t l i c h t w u r d e 4 . S e i n A n s a t z ist es, ü b e r e i n e n o r m a t i v e B e g r ü n d u n g des „ S t a a t s " d i e s e n als substanzhaftes, souverünes S u b j e k t -

als „ L e b e w e s e n " eines K o l l e k t i v u m s -

über-

h a u p t z u zerstüren, i n d e m er i h n a u f d i e p o s i t i v e R e c h t s o r d n u n g r e d u z i e r t . So ist für K e l s e n a u c h G i e r k e s B e s c h r e i b u n g der m e n s c h l i c h e n Verbünde als „ r e a l e Pers ü n l i c h k e i t e n " , d i e i m m e r h i n a n s a t z w e i s e d e n A l l m a c h t s a n s p r u c h des Staates i n F r a g e s t e l l e n k o n n t e , das falsche K o n z e p t . D e n n G i e r k e h ü l t i n der T r a d i t i o n der o r g a n i s c h e n Staatslehre stehend a n der V o r s t e l l u n g des V e r b a n d s als „ L e b e w e s e n " fest: „ A l s neuerer Vertreter der organischen Staatslehre gilt Otto Gierke. Dieser lehnt zwar ab, den sozialen Organismus als Naturkürper anzusehen, glaubt aber doch physische und soziale Organismen in dem einheitlichen Begriff des Lebewesens zusammenfassen zu künnen" . I n der n o r m a t i v e n Staatstheorie K e l s e n s d a g e g e n e x i s t i e r t der Staat als „ r e a l e r Verband" überhaupt nicht mehr bzw. nur noch soweit m a n sich hierunter die E i n h e i t der R e c h t s o r d n u n g ( = Verfassung) v o r s t e l l t 6 . D i e s e w i e d e r u m ist i d e n t i s c h m i t 4 I n der schon m i t dem „Federalist" sehr früh einsetzenden amerikanischen Pluralismusdiskussion war man in der theoretischen Konzeption lüngst weiter. Davon zeugt nicht zuletzt das bahnbrechende Buch von Bentley, das w o h l erstmals in einer empirischen Analyse Politik als Prozess der pluralistischen Gruppen beschreibt aber so recht erst nach 1950 via Truman breiter rezipiert wird; vgl. Bentley, Arthur F., The Process o f Government, A Study o f Social Pressures (1908), w i t h a new introduction by Thelma Z. Lavine, New Brunswick (USA) London 1995; Truman, David B., The Governmental Process, N e w York 1951. 5

Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 376.

6

E i n Vergleich der Pluralismus-Konzepte von Laski und Kelsen kann hier nicht vorgelegt werden. Die Arbeit muss sich auf Kelsen beschrünken und kann an dieser Stelle hierzu nur ausdrücklich anregen. Zur englischen Pluralismustheorie soll daher der nochmalige Hinweis auf die Arbeit von Birke genügen. Es sei aber kurz bemerkt, dass Eisfeld, richtig hervorhebt: „Laskis Festhalten an der These von der realen Verbandspersünlichkeit hatte... eine unhaltbare Ontologisierung des Verbandes zu Folge"; Pluralismus, S. 428. Schon insoweit ist Kelsens Pluralismuskonzept also das radikalere, da er nicht Gierkes organische Staatstheorie rezipiert, die bei Laski immer wieder durchschlügt. Bei Llanque, Die politische Differenz zwischen absoluter Gerechtigkeit und relativem Rechtsstaat bei Hans Kelsen, S. 221, findet sich der schüne - aber nur kurze - Hinweis, dass Franz Neumann (wie Fraenkel früher Assistent bei Sinzheimer), der noch einmal, nümlich 1936 bei Laski promovierte, über die Parallelen von Kelsen und Laski verblüfft war; vgl. das obige Zitat in Fn 37.

26

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

der S u m m e p o s i t i v gegebener Verfassungsgesetze u n d als e t w a s v o n M e n s c h e n „Gemachtes"

keinesfalls

„souverün".

Pluralismustheoretisch

interpretiert

heißt

das: D e r Staat ist n i c h t m e h r w i e selbst n o c h b e i L a s k i e i n V e r b a n d u n t e r v i e l e n , sondern ü b e r h a u p t n u r d i e als S a t z u n g v e r s t a n d e n e R e c h t s o r d n u n g , d i e i m F a l l e e i n e r d e m o k r a t i s c h e n O r d n u n g d i e I n t e r e s s e n k o n f l i k t e der p l u r a l i s t i s c h e n G r u p p e n i n der G e s e l l s c h a f t v e r f a h r e n s m ü ß i g r e g e l t . E i n e stürkere „ E n t z a u b e r u n g " des M y thos „ S t a a t " als diese „ S t a a t s l e h r e o h n e S t a a t " 7 lüsst s i c h k a u m v o r s t e l l e n . Z i e l des f o l g e n d e n K a p i t e l s ist es daher n i c h t , d i e l ü n g s t i n der W i s s e n s c h a f t herausgearbeiteten e r k e n n t n i s t h e o r e t i s c h e n W u r z e l n u n d Prümissen der

normativen

Staatslehre als „ R e i n e R e c h t s l e h r e " w i e d e r h o l e n d z u d i s k u t i e r e n 8 . E s s o l l e n v i e l m e h r d e r e n p l u r a l i s m u s t h e o r e t i s c h r e l e v a n t e n I m p l i k a t i o n e n h i n s i c h t l i c h des g e g e n die Naturrechtslehre

g e r i c h t e t e n W e r t r e l a t i v i s m u s u n d h i n s i c h t l i c h der

„Zerstü-

r u n g " des t r a d i e r t e n Staatsbegriffs herausgearbeitet w e r d e n . D . h.: W i e

gelangt

K e l s e n z u r „ S t a a t s l e h r e o h n e S t a a t " , z u m B e g r i f f des Staates als b l o ß e r F o r m des p o s i t i v e n R e c h t s - u n d d a m i t z u r M ü g l i c h k e i t der B e g r ü n d u n g e i n e r Verfassungst h e o r i e des P l u r a l i s m u s , d i e d e n Staat b l o ß als S a t z u n g z u r R e g e l u n g der d e m o k r a t i s c h e n G r u p p e n k o n f l i k t e b e g r e i f t u n d das Verstündnis v o n Staat als

„Gemein-

s c h a f t " daher b i s h e u t e d u r c h b r i c h t ? 9

Die Stelle findet sich bei Neumann, Die Herrschaft des Gesetzes, Eine Untersuchung zum Verhültnis von politischer Theorie und Rechtssystem in der Konkurrenzgesellschaft (engl. 1936), F r a n k f u r t / M . 1980, S. 203. Er stellt hier heraus, dass Laski den Begriff des Rechtsstaats ganz i m Sinne von Kelsen, nümlich als Identitüt von Staat und Recht interpretiert, die als abstrakter Begriff und nicht als Seinskategorie zu begreifen sei. A u f Parallelen zwischen Laski und Kelsen verweist etwa zur gleichen Zeit kurz auch der „Laski-Schüler" William Ebenstein: „ D e r rechtliche Pluralismus der Wiener Schule erinnert in einem gewissen Sinne an die Theorie des politischen Pluralismus, wie sie jüngst von Figgis, Cole und Laski vorgetragen wurde"; Die rechtsphilosophische Schule der Reinen Rechtslehre, Prag 1938, S. 129. Z u dieser Einschützung gelangte er sogar, obwohl sich seine rechtstheoretische Arbeit gar nicht oder allenfalls ganz am Rande m i t den demokratietheoretischen Schriften Kelsens beschüftigte. Ebensteins Arbeit erschien als Band 1 der von Weyr und Kelsen - zu dieser Zeit schon i m E x i l - in Prag herausgegebenen Reihe „Rechts- und Staatswissenschaftliche Studien". Laski selbst hatte immerhin zuvor schon von einigen Arbeiten Kelsens Kenntnis genommen; auf der anderen Seite hat der „Kelsen-Schüler" Voegelin noch 1930 die Übersetzung eines Aufsatzes von Laski in der ZüR besorgt. Eine direkte Bezugnahme von Kelsen auf Laski ist in den hier untersuchten Arbeiten nicht erkennbar; Laski beruft sich in dem Aufsatz auf die von Kelsen herausgearbeitete Vülkerrechtstheorie (Das Problem der Souverünitüt und die Theorie des Vülkerrechts, 2. Neudr. der 2. Aufl. 1928, Aalen 1981), die den Primat des Völkerrechts gegen den „souveränen" Staat postuliert; vgl. Laski, Das Recht und der Staat (in der Übersetzung von Erich Voegelin); in: ZüR, Bd. X., 1930, Nr. 1, S. 22 f. 7 So Kelsen selbst, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, Kritische Untersuchung des Verhültnisses von Staat und Recht (1922), 2. Neudr. der 2. Aufl. von 1928, Aalen 1981, S. 208. 8 Vgl. die in der Einleitung genannte Literatur; hier sei stellvertretend noch einmal besonders verwiesen auf die frühe Darstellung bei Voegelin, Reine Rechtslehre und Staatslehre; in: ZüR, 1924, S. 80 ff., auf den Sammelband von Krawietz/Schelsky, Rechtssystem und gesellschaftliche Basis bei Hans Kelsen, und auf die Arbeit von Dreier, Horst, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie bei Hans Kelsen.

Abschnitt A : Normative Staatstheorie als Pluralismustheorie

27

Vom Ergebnis her betrachtet wird daher festzustellen sein, dass die Kelsensche Staatslehre nicht nur in Blickrichtung der vorherrschenden, juristisch-rechtsphilosophischen Analyserichtung betrachtet werden darf. W i l l man die normative Staatstheorie in ihrer Bedeutung als Theorie einer pluralistischen Demokratie voll erfassen, ist also nicht zu fragen, was aus der „Reinen Rechtslehre" i m Hinblick auf die demokratische Konstitution von Herrschaft folgt. Erst „umgekehrt", aus Sicht einer politischen Theorie betrachtet wird man schließlich gewahr, dass Kelsens „Staatslehre" als „reine" Rechtslehre aus seinem pluralistischen Verstündnis von Gesellschaft und Demokratie als die zugehürige Verfassungstheorie abgeleitet werden kann.

§ 2 Staat u n d Recht Für Kelsen ist Staatslehre also Rechtslehre, diese wiederum, da er gerade nicht auf metaphysische Begründungskontexte zurückgreifen will, eine „Theorie des positiven Rechts" i m Sinne einer „Reinen Rechtslehre" 10 . Das erfordert eine Auseinandersetzung überhaupt mit dem Geltungsgrund des Rechts, also mit der zentralen Frage einer jeden Rechtstheorie: Warum gilt eine Norm? Folglich sieht sich Kelsen von zwei grunds ützlichen Richtungen der Legitimation des Rechts herausgefordert - von der traditionellen, über Jahrhunderte vorherrschenden, metaphysischen Begründung durch das Naturrecht (sei es in religiüser oder auch sükularer Form) und zugleich vom „moderneren" soziologischen Positivismus, der den Geltungsgrund des Rechts zu dieser Zeit etwa in der Formel von der „normativen Kraft des Faktischen" 1 1 eines Georg Jellinek findet : „ D i e Reinheit der Lehre . . . bin ich . . . bemüht nach zwei Richtungen hin sicher zu stellen. Einmal gegen die Ansprüche einer sogenannten ,soziologischen' Betrachtung, die sich des Rechtes wie eines Stückes naturgegebener Wirklichkeit nach kausalwissenschaftlicher Methode bemüchtigen w i l l . Dann aber gegen die Naturrechtslehre, die . . . die Rechtstheorie aus dem Bereiche positiver Rechtssütze in den ethisch-politischer Postulate zieht"

.

9 Richtig daher die kurze demokratietheoretische Einschützung Kelsens bei Lehnert, „Staatslehre ohne Staat"?, S. 29: „Gerade die Deontologisierung des Staatsbegriffs zur verhaltensregulierenden Normordnung ermüglichte Kelsen die Uberwindung einer dualistischen Betrachtungsweise von Staat und Gesellschaft, deren Konsequenzen des etatistisch reduzierten Demokratieverstündnisses die Erweiterung zum allgemeinen Formprinzip i m Gemeinleben blockierten". Vgl. auch den Begriff der „Profanierung des Staates" bei Dreier, Horst, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie, S. 208 ff. und hieran angelehnt bei Schneider, Wilfried, Wissenschaftliche Askese und latente Wertprüferenz bei Hans Kelsen, S. 64 ff. 10 Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, Entwickelt aus der Lehre v o m Rechtssatze (1911), unveränderter Neudruck der 2. u m eine Vorrede vermehrten Aufl., Tübingen 1960, Vorrede, S. V.

11 Jellinek, Georg, Allgemeine Staatslehre (1900), 3. Aufl., Berlin 1914, S. 338. 12 Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, Vorrede, S. V; in programmatischer F o r m als Vortrag vgl. Kelsen, Über Grenzen zwischen juristischer und soziologischer Methode, Vortrag, gehalten in der Soziologischen Gesellschaft zu Wien (1911), Neudr. Aalen 1970.

28

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

In der Tradition der Staatslehre findet diese Problematik ihren Niederschlag i m Dualismus von Staat und Recht, in der Frage ob das Recht dem Staat oder umgekehrt der Staat dem Recht vorausgehe. Letztlich handelt es sich hier u m eine Spielart des alten rechtsphilosophischen Themas von Recht und Macht, Faktizitüt und Geltung 1 3 .

1. Z w e i Seiten einer ursprünglichen M a c h t ? Die K r i t i k an Jellinek M i t Beginn des Jahrhunderts war Georg Jellineks „Allgemeine Staatslehre" 14 als rechts- und sozialwissenschaftliche „Synthese" 1 5 ohne Zweifel ein Kulminationspunkt der Staatslehre i m deutschsprachigen Raum. Eine Auseinandersetzung mit den Begriffen Staat und Recht kam daher hieran nicht vorbei. Kelsens schützte denn auch selbst deren Bedeutung so hoch ein, dass „ m i t der Theorie Jellineks. . . die herrschende Lehre fallen" muss 1 6 . Jellinek hatte in seiner „Zwei-Seiten-Lehre" Staatsrechtslehre und Soziallehre des Staates gegenübergestellt, den „Staat" gleichzeitig als juristische Person und als soziales Phünomen begriffen. In seiner „Staatslehre" finden sich daher zwei Definitionen, die sich i m Wortlaut nur geringfügig voneinander unterscheiden nümlich einmal in der juristischen Wendung des Staats als einer Kürperschaft und andererseits in der soziologischen als der eines Verbands: „ D e r Staat ist die m i t ursprünglicher Herrschermacht ausgerüstete Verbandseinheit seßhafter Menschen".

Und: „ A l s Rechtsbegriff ist der Staat demnach die mit ursprünglicher Herrschermacht ausgerüstete Kürperschaft eines seßhaften Volkes oder. . . die m i t ursprünglicher Herrschermacht ausgestattete Gebietskürperschaft" 1 7 .

Auffallend an dieser berühmten sog. „Drei-Elementen-Lehre" („Gewalt", „Volk", Gebiet") ist die Tatsache, dass auch in der juristischen Definition keines der Merk13 So fand j a Hobbes die „Lüsung": Auctoritas, non veritas facit legem. Z u r Rechtsphilosophie, hier etwa zu der auch für Kelsen wichtigen Unterscheidung von Geltung und W i r k samkeit vgl. einführend z. B. Zippelius, Reinhold, Rechtsphilosophie, 3. Aufl., München 1994, S. 23 ff. 14 Jellinek, Allgemeine Staatslehre; einführend zu Jellinek vgl. Herwig, Hedda, Georg Jellinek; in: Sattler, M a r t i n J. (Hrsg.), Staat und Recht, D i e deutsche Staatslehre i m 19. U n d 20. Jahrhundert, München 1972, S. 72 ff.; Sattler, Martin, J., Georg Jellinek ( 1 8 5 1 - 1 9 1 1 ) , E i n Leben für das üffentliche Recht; in: Heinrichs u. a., S. 355 ff.; die Leistungen Jellineks gerade für die Politikwissenschaft neuerlich herausstellend Anter, Andreas, Georg Jellineks wissenschaftliche Politik, Positionen, Kontexte, Wirkunsglinien; in: PVS, 1998, S. 503 ff. 15

Stolleis, Bd. 2, Staatsrechtslehre und Verwaltungswissenschaft 1 8 0 0 - 1 9 1 4 , S. 450.

16

Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatbegriff, S. 115.

17

Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 180 f. bzw. S. 183; diese berühmte Definition findet sich bisweilen auch heute noch i n juristischen Lehrbüchern.

Abschnitt A : Normative Staatstheorie als Pluralismustheorie

29

m a l e a u f d i e s i t t l i c h e Q u a l i t ü t der H e r r s c h a f t B e z u g n i m m t , s o n d e r n der B e g r i f f des Staats a l l e i n ü b e r d i e F a k t i z i t ü t d e f i n i e r t w i r d - e i n U m s t a n d , der j a a u c h a u f j e d e n Unrechtsstaat z u t r i f f t

18

. A u s der S i c h t der J e l l i n e k s c h e n Staatslehre w i r d das

p l a u s i b e l , w e n n m a n b e d e n k t , dass d i e s o z i a l e Staatslehre m i t der j u r i s t i s c h e n ü b e r d i e „ n o r m a t i v e K r a f t des F a k t i s c h e n " v e r b u n d e n i s t 1 9 . N o c h i m h e g e l i a n i s c h gep r ü g t e n F o r t s c h r i t t s g l a u b e n g e f a n g e n 2 0 , s c h i e n es für J e l l i n e k ü b e r h a u p t k e i n Prob l e m , dass der e i g e n t l i c h e G e l t u n g s g r u n d v o n R e c h t d i e t a t s ü c h l i c h e n gesellschaftl i c h e n ( M a c h t ) v e r h ü l t n i s s e s i n d , d i e d u r c h d a u e r h a f t e G e w ü h n u n g als r e c h t m ü ß i g e m p f u n d e n w e r d e n . D a s n o r m a t i v e S o l l e n aus d e m g e s e l l s c h a f t l i c h e n S e i n v o l l s t ü n d i g a b z u l e i t e n , setzt a l l e r d i n g s d i e H e g e l s c h e „ I d e n t i t ü t s t h e s e " 2 1 v o r a u s - o d e r spüttisch f o r m u l i e r t ,

setzt v o r a u s , dass m a n m i t H e g e l d a r a u f h o f f e n darf, der

„ W e l t g e i s t " als A u s d r u c k der V e r n u n f t w e r d e d i e G e s c h i c h t e , d. h. h i e r d i e s o z i a l e n M a c h t v e r h ü l t n i s s e , i m L a u f e der Z e i t d u r c h d r i n g e n 2 2 . T y p i s c h ist der d a m i t einhergehende D u a l i s m u s v o n Staat u n d G e s e l l s c h a f t , d i e U b e r h ü h u n g des Staates als einer v o n der G e s e l l s c h a f t - also v o n d e n M e n s c h e n - l o s g e l ü s t e n Substanz, d i e s i c h a u c h b e i J e l l i n e k als „ N a c h w i r k u n g " f i n d e n lüsst. N u r w e n n m a n d e n Staat als A u s d r u c k der V e r n u n f t b e g r e i f t - oder gar w i e b e i H e g e l als „ G a n g G o t t e s i n der W e l t " 2 3 - w i r d e i n o n t o l o g i s c h e r S t a a t s b e g r i f f gar n i c h t als p r o b l e m a t i s c h e m p f u n -

18

Vgl. auch Sattler, Georg Jellinek, S. 360. So i m übrigen j a auch dann bei Weber, M a x , vgl. z. B. Politik als Beruf; in: Ders., Gesammelte Politische Schriften, hrsgg. von J. Winckelmann, 5. Aufl., Tübingen 1988, S. 505 ff. A u f die Beeinflussung Webers durch seinen Heidelberger Kollegen Jellinek bzgl. der Begriffe Staat, Legitimitüt und Idealtypus kann hier nicht eingegangen werden; vgl. Schöllgen, Gregor, M a x Weber, München 1998, S. 39; Anter, Georg Jellineks wissenschaftliche Politik, S. 521 f. und ausführlich Anter, M a x Webers Theorie des modernen Staates, Herkunft, Struktur und Bedeutung, Berlin 1995. Bis heute ist die „Dreielementenlehre" i m Vülkerrecht nach wie vor die maßgebliche Definition des Staates, die i m Unterschied zum ülteren L e g i t i m M t s p r i n z i p die Effektivitüt der Herrschaft - unabhüngig ob Diktatur oder demokratischer Rechtsstaat - zum allein entscheidenden Merkmal der Staatlichkeit macht; vgl. z. B. Fischer, Peter/Köck, Heribert F., Allgemeines Vülkerrecht, 5. Aufl., Wien 2000, S. 105: „ E i n Staat i m Sinne des Vülkerrechts ist dann gegeben, wenn die Elemententrias Volk, unabhüngige Gewalt und Gebiet gegeben und diese Einheit (entity) m i t Aussicht auf relative Dauerhaftigkeit errichtet ist"; vgl. Kimminich, Otto, Einführung in das Vülkerrecht, 6. Aufl., Tübingen - Basel 1997, S. 113. 19

Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 338 ff.; S. 342: „ D i e Umwandlung der zunüchst überall rein faktischen Macht des Staates in rechtliche erfolgt stets durch die hinzutretende Vorstellung, daß dieses Faktische normativ sei, daß es so sein solle, wie es ist". 20

Vgl. auch Herwig, S. 87 ff.; a.A. Anter, Georg Jellineks wissenschaftliche Politik.

21

Die Identitütsthese lautet: „Was vernünftig ist, das ist wirklich; und was w i r k l i c h ist, das ist vernünftig"; Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts (oder Naturrecht und Staatswissenschaft i m Grundrisse), Ausgabe Meiner, Hamburg 1995, Vorrede, S. 14. 22 Auch für M a x Weber lüsst sich dies zeigen, insofern er die Geschichte als Prozess fortschreitender „Rationalisierung" begriff, vgl. z. B. Weber, Wissenschaft als Beruf; in: Ders., Gesammelte Aufsütze zur Wissenschaftslehre, hrsgg. von J. Winckelmann, 7. Aufl., Tübingen 1988, S. 592 ff.; vgl. auch m. w. N. Schöllgen, S. 45 ff. 23 Hegel, § 258 (Zusatz), d. h. nicht i m Originaltext sondern nur durch Vorlesungsmitschriften überliefert.

30

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

den. Jellinek erkennt daher zwar, dass der Staat als „Funktion der menschlichen Gemeinschaft" - also als Menschenwerk - kein „über den Menschen stehendes natürliches Gebilde" sein kann 2 4 . Andererseits bildet er eine Staatsdefinition, die i m Begriff der „ursprünglichen Herrschermacht" kaum „hegelianischer" sein künnte. Denn „ursprüngliche", d. h. nicht abgeleitete Herrschermacht - schüpferisch und sich selbst erschaffend - ist theologisch betrachtet eine Eigenschaft Gottes, nicht jedoch eine der von Menschen eingesetzten Institutionen. Damit wird der Staat als sozialer Verband zum „realen" Subjekt überhüht, als Substanz mit eigenem Willen („Staatswille") ausgestattet, der sich mit „ursprünglicher" Macht „souverün" über alles hinwegsetzen kann 2 5 . Für das Verhültnis von Staat und Recht bedeutet das in der Lehre Jellineks, dass der Staat als Faktizitüt dem Recht vorausgeht, er als „Schüpfer" der Rechtsordnung diese kraft seiner Souverünitüt i m „Ausnahmezustand" auch komplett suspendieren kann. Als Liberaler offensichtlich erschrocken über diese Omnipotenz des Staats sucht Jellinek dann durch den Kunstgriff einer staatlichen „Selbstverpflichtungslehre" 26 diesen „Leviathan" wieder einzufangen, zu bündigen - ohne jedoch an die Wurzel zu gehen und die aus der Substanzialisierung als „ursprünglicher" Macht folgende Souverünitüt überhaupt in Frage zu stellen 27 . Genau aber hier setzt Kelsen als Kritiker der „Staatssouverünitüt" an. Ausgehend vom Neukantianismus fordert er eine strikte Trennung von Sein und Sollen, die seiner ganzen Rechtstheorie als erkenntnistheoretische Prümisse zugrunde liegt 2 8 . Weil Sein und Sollen, Wirklichkeit und Norm nicht zu überbrückende Erkenntnisbereiche seien und daher unterschiedlicher Erkenntnismethoden bedürfen, beinhalte eine „Zwei-Seiten-Lehre" des Staats, die den Staat einmal mit soziologischen, dann aber wieder mit juristischen Methoden zu erfassen suche, einen unzulüssigen Methodensynkretismus 29 :

24

Jellinek,

25

V g l . auch die Einschützung bei Herwig,

26

Allgemeine Staatslehre, S. 175.

V g l . Jellinek, S. 367 ff.

S. 82.

Allgemeine Staatslehre, Kap. „ D i e Bindung des Staates an sein Recht",

27 Carl Schmitt w i r d dann dagegen diese S o u v e r ä n s t überhaupt z u m A x i o m postulieren. Hier sei schon erinnert an den programmatischen Einführungssatz: „Souverün ist, wer über den Ausnahmezustand entscheidet", Politische Theologie (1922), 7. Aufl., Berlin 1996, S. 13. Z u Schmitt einschl. der Kontroverse Kelsen-Schmitt vgl. § 12. 28 Z u den Übereinstimmungen und auch Brüchen Kelsens z u m Neukantianismus der „Marburger" bzw. „Südwestdeutschen Schule" vgl. ausführlich Dreier, Horst, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie, S. 56 ff.; Holzhey, Helmut, Kelsens Rechts- und Staatslehre i n ihrem Verhültnis z u m Neukantianismus; in: Paulson/Walter, S. 167 ff.; Paulson, Konstruktivismus, Methodendualismus und Zurechnung i m Frühwerk Hans Kelsens; in: AüR, 1999, S. 631 ff.; z u m Souveränitätsbegriff allgemein - und speziell zu Kelsen kritisch vgl. von Simson, Werner, D i e Souverünitüt i m rechtlichen Verstündnis der Gegenwart, Berlin 1965, hier S. 54 ff.; auch Hebeisen, Kap. I I I „ D i e Entbehrlichkeit der Souveränitätsidee bei Hans Kelsen und deren Ersetzung durch das Postulat der Einheit der Rechtsordnung", S. 157 ff.

Abschnitt A : Normative Staatstheorie als Pluralismustheorie

31

„Diese Theorie, die ,den' Staat zugleich als ein natürliches Faktum und eine juristische Person behauptet und so ein und dasselbe Objekt zum Gegenstand zweier der Methode nach günzlich auseinanderfallender Erkenntnisweisen, zweier verschiedener Betrachtungsweisen:

einer

soziologisch-naturwissenschaftlichen

und

einer

normativ-juristischen,

macht, verstüßt gegen den Fundamentalsatz aller Erkenntnistheorie, daß der Gegenstand der Erkenntnis durch die Erkenntnisrichtung bestimmt sei und daß daher zwei verschiedene Methoden, wie die naturwissenschaftlich-kausale und die juristisch-normative nicht ein und denselben Gegenstand - etwa den Staat ,an sich' - sondern zwei verschiedene Gegenstünde erzeugen müssen, die mit dem gleichen Namen ,Staat' zu bezeichnen, nur ein irreführender Fehler sein k a n n " 3 0 .

Für Kelsen erklürt sich aus diesem Methodensynkretismus der Vermischung von Sollen und Sein die Widerspriichlichkeit der Selbstbindungslehre Jellineks, die den Staat einerseits als reales, „souveränes" Phünomen der Macht, als personifizierten „Schüpfer" des Rechts begreift, um ihn dann zugleich wieder in das Recht, in den Bereich des Sollens, zurückzuzwingen: „Der Schein eines müglichen Problems w i r d aber dadurch erzeugt, daß man die verpflichtende Rechtsordnung auf dem Weg einer veranschaulichenden Personifikation - die ,Person' des Staates - hypostasiert, d. h. real setzt, als realen Menschen behandelt und nun fragt, ob dieses von der juristischen Phantasie erzeugte Wesen - wie die andern Menschen - durch die Rechtsordnung verpflichtet werden k ü n n e " 3 1 .

Und: „Das Seltsamste an dieser Bestimmung des ,sozialen' Staatsbegriffes. . . ist aber das Attribut. . . Diese Herrschermacht soll nümlich eine ,ursprüngliche' sein" . . . .

Daher: „ . . . kann von ,Ursprünglichkeit', was i m Bereich einer Seinsbetrachtung nur Ursachlosigkeit, die Eigenschaft einer prima causa bedeuten künnte, keine Rede sein. Oder in der H y postase des Staates, als sozialen Gebildes, gesprochen: Die Macht des Staates als eines sozialen, der Welt des Seins, der sozialen Wirklichkeit angehürigen Faktums, kann nur kausal determiniert, also notwendig durch bestimmte Ursachen bestimmt, keinesfalls als ,ursprünglich' gedacht werden. A l l e i n das Attribut der ,Ursprünglichkeit' ist nur deshalb müglich, weil der von der ,Soziallehre' gewonnene Staatsbegriff nicht kausalwisssenschaftlich, sondern normativ erzeugt wurde .. . " 3 2 .

29 V g l hierzu schon Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, dann vor allem die Arbeit: Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, in der die Auseinandersetzung m i t der „Zwei-Seiten-Lehre" i m Titel j a geradezu ankündigt wird. 30 Kelsen, Das Problem der Souverünitüt und die Theorie des Vülkerrechts, Beitrag zu einer Reinen Rechtslehre (1920), 2. Neudr. der 2. Aufl. von 1928, Aalen 1981, S. 10. Nach Voegelin, Reine Rechtslehre und Staatslehre, S. 80, beinhaltet dieses Zitat den Grundsatz der Position der Reinen Rechtslehre. 31 32

Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, S. 133.

Ebd., S. 128; vgl. auch Kelsen, Das Problem der Souverünitüt und die Theorie des Vülkerrechts, S. 53 ff. und Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 103: „. . . w i r d die Frage nach der Souverünitüt des Staates meist in dem Sinne gestellt, als ob es sich darum handelte, durch

32

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie D a r a u s f o l g e , dass m i t d e m B e g r i f f „ S t a a t " e n t w e d e r n u r e i n s o z i o l o g i s c h e s o d e r

ein juristisches P h ü n o m e n bezeichnet w e r d e n künne. Das P r o b l e m ist m i t B l i c k a u f J e l l i n e k s Z w e i - S e i t e n - L e h r e aus K e l s e n s S i c h t n u r lüsbar, s o f e r n m a n d e n M e t h o d e n s y n k r e t i s m u s a u f g i b t u n d s i c h f ü r e i n e „ S e i t e " - für d e n Staat als R e c h t o d e r als M a c h t - e n t s c h e i d e t . D a s h e i ß t d a n n aber: D e r Staat k a n n ü b e r h a u p t n u r als R e c h t , als a l l e i n d e m n o r m a t i v e n B e r e i c h des S o l l e n s z u g e h ü r i g b e g r i f f e n w e r d e n , w i l l m a n n i c h t d i e V o r s t e l l u n g v o n Staat als e i n e m P h ü n o m e n des R e c h t s s c h l e c h t h i n aufgeben: „ D e r Staat muß die Rechtsordnung oder ein Teil derselben, eine Teilordnung des Rechts sein, wenn Staat ein Rechtsbegriff sein soll. U n d ,Staat' kann dann ebensowenig oder ebenso sehr eine , R e a l M t ' oder ein soziales Faktum sein w i e das Recht"

.

Folglich: „ U n d so ergibt sich . . . die einfache . . . Erkenntnis: daß der Staat . . . Rechtspflichten hat . . . nicht, obgleich er die Rechtsordnung, sondern w e i l er die Rechtsordnung nicht etwa ,erzeugt' oder ,trügt', sondern i s t " 3 4 . R e d u z i e r t a u f das R e c h t i s t d e r s u b s t a n z h a f t e s o z i a l e S t a a t s b e g r i f f 3 5 d a m i t ü b e r w u n d e n , i s t n i c h t m e h r o n t o l o g i s c h e „ p r i m a c a u s a " . A u s dieser S i c h t w e i s e e r g i b t s i c h d i e K o n s e q u e n z , dass d e r Staat n i c h t l ü n g e r als „ r e a l e r " , m i t e i g e n e m „ W i l l e n " ( v g l . b i s h e u t e : „ S t a a t s w i l l e n " ) ausgestatteter V e r b a n d „ s o u v e r ü n " i m S i n n e d e r v o n J e l l i n e k b e z e i c h n e t e n „ u r s p r ü n g l i c h e n H e r r s c h e r m a c h t " sein k a n n , d i e als F a k t i z i t ü t j a erst das R e c h t e r z e u g t : „ D i e Vorstellung eines einheitlichen Staatswillens oder einheitlichen Staatsperson ist nur Ausdruck für die Einheitlichkeit der Organisation, für die Einheitlichkeit der Rechtsord-

empirische Untersuchung naturhafter realer Tatsachen die Eigenschaft eines sicht- und greifbaren oder doch i m Sinne psychischer Realitüt erfahrbaren Gegenstandes festzustellen". 33

Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, S. 117.

34

Ebd., S. 135. Schon zuvor hatte der hollündische Staatstheoretiker Hugo Krabbe i n zwei Arbeiten gegen die Souverünitüt des Staates die des Rechts gesetzt: Krabbe, Die Lehre der RechtssouveranMt, Beitrag zur Staatslehre, Groningen 1906 und Krabbe, D i e moderne Staatsidee, Neudruck der 2. Ausgabe von 1919, Aalen 1969. Das Buch zur modernen Staatsidee gehürt ohne Z w e i f e l zu den frühen pluralismustheoretischen Arbeiten - hierauf verweist auch schon Steffani, Pluralismus; in: Würterbuch der Soziologie, Stuttgart 1969, S. 808. Kelsen setzt sich mit Krabbe auseinander in: Das Problem der Souverünitüt und die Theorie des Vülkerrechts (§§ 5 und 6). Er würdigt dessen Leistung, hült i h m aber vor, die Identitüt von Staat und Recht nicht radikal genug zu entwickeln, w e i l er sie auf das Zeitalter des Konstitutionalismus, also „ a u f eine spezielle historische Situation (beschrünkt). . . und sich nicht bewußt ist, einer allgemein gültigen Erkenntnis auf der Spur zu s e i n . . . " , S. 30. Z u r Darstellung der K r i t i k vgl. auch Hebeisen, S. 224 ff. 35

Hinsichtlich des Substanzbegriffs wurde Kelsen durch Ernst Cassirer beeinflusst, der hiergegen den der Funktion gesetzt hatte; vgl. Bauer, Wolfram, Wertrelativismus und Wertbestimmtheit, S. 82; Cassirers Arbeit „Substanzbegriff und Funktionsbegriff, Untersuchungen über die Grundfrage der Erkenntniskritik", erschien 1910 i n Berlin. Cassirer hat sich spüter, i n seiner letzten Arbeit selbst m i t dem Staatsbegriff auseinandergesetzt; vgl. Cassirer, V o m Mythus des Staates, Zürich 1949.

Abschnitt A : Normative Staatstheorie als Pluralismustheorie

33

nung . . . Das ist das Wesen des Staatswillens: Eine zum Zwecke der Zurechnung vollzogene normative Konstruktion - nichts was m i t einem sozialpsychologischen Gesamtwillen auch nur das geringste zu tun h ü t t e " 3 6 . Außerrechtliche

Staatsakte -

der „ A u s n a h m e z u s t a n d "

w i e er e t w a f ü r

Carl

S c h m i t t 3 7 ü b e r h a u p t das „ e n t s c h e i d e n d e " M e r k m a l der S o u v e r ü n i t ü t ist - s i n d dam i t u n z u l ü s s i g . Sie b e i n h a l t e n e i n e „ r e c h t s w i d r i g e

Kompetenzüberschreitung" 38.

A l s „ r e i n e s " R e c h t s p h ü n o m e n ist der Staat k e i n s o z i a l e r V e r b a n d , d e m S o u v e r ü n i tüt u n d W i l l e n i m S i n n e e i n e r „ u r s p r ü n g l i c h e n " M a c h t z u k o m m e n k a n n . Ü b e r h a u p t k a n n diese Q u a l i t ü t als e r k e n n t n i s t h e o r e t i s c h u n z u l ü s s i g e r Schluss v o n S e i n a u f S o l l e n f ü r K e l s e n gar k e i n e m m e n s c h l i c h e n V e r b a n d z u k o m m e n . H i e r i n l i e g t a u c h d i e p a r a l l e l f o r m u l i e r t e , r a d i k a l e K r i t i k K e l s e n s a n der R e c h t s s o z i o l o g i e b e g r ü n d e t 3 9 , der er w i e i m F a l l e des J e l l i n e k s c h e n D u a l i s m u s „Staatsrecht" u n d „Staatssoziologie" die mangelnde Trennung zwischen

von

Sollen

u n d S e i n v o r w i r f t 4 0 . S c h o n a l l e i n i m B e g r i f f z e i g t s i c h für K e l s e n d i e w i d e r s p r ü c h l i c h e , w i s s e n s c h a f t s t h e o r e t i s c h u n z u l ü s s i g e V e r m i s c h u n g . D e n n f ü r i h n g i b t es v o r d e m H i n t e r g r u n d der T r e n n u n g v o n S o l l e n u n d S e i n n u r d i e R e c h t s w i s s e n s c h a f t als r e i n e N o r m w i s s e n s c h a f t oder

d i e S o z i o l o g i e als r e i n e K a u s a l w i s s e n s c h a f t . D e r e n

G e g e n s t a n d als S e i n s w i s s e n s c h a f t k ü n n e gerade n i c h t das R e c h t i m a l l e i n n o r m a t i v e n S i n n e sein, sondern n u r d i e w e r t f r e i e e m p i r i s c h e B e s c h r e i b u n g , „ w a s d i e M e n schen v o m R e c h t e m e i n e n u n d i n dieser M e i n u n g t u n o d e r l a s s e n " - n i e m a l s aber d i e E r k e n n t n i s , w a s R e c h t u n d w a s U n r e c h t s e i 4 1 . D a h e r k ü n n e es e i n e „ R e c h t s s o -

36 So schon 1911 Kelsen, Über Grenzen zwischen juristischer und soziologischer Methode, S. 56 f.; vgl. auch Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, Kap. „Der W i l l e des Staates", S. 163 ff. 37

Vgl. ausführlich § 12.

38

Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, S. 137. U n d ideologiekritisch für ihn zudem bloß ein Instrument in der Hand der jeweils Herrschenden, u m die gewaltsame Durchsetzung ihrer Machtposition zu camouflieren; vgl. Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 157; zur Thematik vor dem Weimarer Hintergrund vgl. Korioth, Stefan, Rettung oder Uberwindung der Demokratie - Die Weimarer Staatsrechtslehre i m Verfassungsnotstand 1 9 3 2 / 3 3 ; in: Gusy, Demokratisches Denken in der Weimarer Republik, S. 505 ff. 39 Die Texte der Kontroverse finden sich neuerlich zusammengestellt bei Paulson, Hans Kelsen und die Rechtssoziologie, Auseinandersetzungen mit Hermann U. Kantorowicz, Eugen Ehrlich und M a x Weber, Aalen 1992; vgl. auch Rein, Ulrike, Rechtssoziologie gegen Rechtspositivismus, Die Kontroverse zwischen Eugen Ehrlich und Hans Kelsen 1915/ 16; in: Paulson/ Walter, S. 91 ff.; Rottleuthner, Hubert, Rechtstheoretische Probleme der Soziologie des Rechts, Die Kontroverse zwischen Hans Kelsen und Eugen Ehrlich (1915/1917); in: Krawietz/Schelsky, S. 521 ff. 40 So z. B. in der K r i t i k an M a x Weber, dem er eine „unzulüssige Begriffsverschiebung" von Wirksamkeit und Geltung vorwirft; Kelsen, Der Staatsbegriff der „verstehenden Soziologie" (1921, dann als § 27 abgedruckt in: Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff); jetzt auch in der Textsammlung von Paulson, ebd., S. 110. Kelsen sucht hier zu zeigen, dass Weber selbst den Staat nur als normative Ordnung begreifen kann (vgl. S. 119); einführend vgl. auch Balog, Andreas, Kelsens K r i t i k an der Soziologie; in: ARSP, 1983, S. 515 ff.

3 van Ooyen

34

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

z i o l o g i e " als W i s s e n s c h a f t g a r n i c h t g e b e n . K e l s e n b e s t r e i t e t d a m i t n i c h t d e n w i s senschaftlichen Charakter der S o z i o l o g i e schlechthin, sondern nur deren A n s p r u c h , empirisch-analytische Erkenntnisse in den Bereich normativer Wissenschaft

zu

verlüngern. R i c h t i g b e m e r k t K i c k zur fundamentalen K r i t i k Kelsens an der zeitgenüssischen Soziologie: „Seit dem 19. Jahrhundert habe aber die Soziologie versucht, m i t den Methoden der Naturwissenschaften das Problem einer allgemeinen Werturteilsfindung i n den G r i f f zu bekommen. Kelsen hült dies für eine Fehlentwicklung. . . . Kelsen kritisiert damit nicht nur die biologistischen oder rassistischen Pseudo-Soziologien seiner Zeit, sondern tatsüchlich die Soziologie generell: Gesellschaft ist nicht, sondern soll sein; und deshalb künnen gesellschaftliche oder soziale Phünomene nur sollens-müßig oder normativ, nicht aber naturgesetzlich oder kausallogisch erfaßt werden". Und: „ D a soziale Gebilde also immer Normenordnungen sind, lüßt Kelsen selbstredend auch eine Unterscheidung von Staat und Gesellschaft nicht g e l t e n " 4 2 . I d e o l o g i e k r i t i s c h b e t r a c h t e t h ü l t K e l s e n d i e s i c h i m D u a l i s m u s v o n Staat u n d R e c h t w i d e r s p i e g e l n d e I d e e d e r Staatsrüson für e i n I n s t r u m e n t d e r H e r r s c h e n d e n , u m e i n e n R e c h t s - u n d V e r f a s s u n g s b r u c h z w e c k s e i g e n e r M a c h t s i c h e r u n g als i m s c h e i n b a r e n Interesse a l l e r l i e g e n d z u v e r b r ü m e n : „ M a n manipuliert eben neben der Rechtsordnung noch m i t einer zweiten, die sog. Staatsraison darstellenden Ordnung, die hauptsüchlich auf die Bedürfnisse gewisser oberster Organe abgestellt ist. Vielleicht ist es nicht überflüssig, i n diesem Zusammenhang daran zu erinnern, daß das Wort ,Staat'... i n die deutsche Wissenschaft ursprünglich i n der Bedeutung einer gegen die . . . demokratische Rechtsordnung gerichteten, auf die Interessen des Fürsten und seines Anhangs abgestellten autokratischen Ordnung eingedrungen ist. A u f Machiavellis Buch: ,Vom Fürsten' und dessen ,ragione d i stato' geht die Terminologie z u r ü c k " 4 3 . D i e G e g e n ü b e r s t e l l u n g v o n Staat u n d R e c h t - u n d m i t i h r a u c h d i e v o n Staat u n d G e s e l l s c h a f t , ü f f e n t l i c h e m u n d p r i v a t e m R e c h t b z w . I n t e r e s s e 4 4 - ist für K e l 41 Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie (1915), jetzt in: Paulson, ebd., S. 856. Bei diesem Aufsatz handelt es sich u m eine Entgegnung zu Eugen Ehrlichs Grundlegung der Soziologie des Rechts, München - L e i p z i g 1913. 42 Kick, S. 75. Gleichwohl k o m m t Kelsen natürlich nicht u m die Rechtssoziologie herum: „Gerade Kelsen macht j a eine fundamentale, soziologisch relevante Grundannahme: daß Recht eine spezifisch soziale Technik sei, bei der an bestimmte Sachverhalte die Androh u n g . . . von Z w a n g geknüpft werde"; Rottleuthner, S. 550. Z u den politisch-anthropologischen Prämissen bei Kelsen vgl. dann § 4. 43 Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, S. 137; anspielend auf den geschichtlichen Hintergrund, dass sich j a der Begriff der „Staatssouveränität" gerade i n Deutschland als - für Kelsen fauler - Kompromiss zwischen „Fürsten"- und „Volkssouverünitüt" durchgesetzt hat. 44 Z u m Dualismus von Staat und Gesellschaft, der für Kelsen vor allem i m Zeichen der bürgerlichen Eigentumsapologetik steht, vgl. § 9 „Eigentum und Herrschaft"; vgl. auch Wyduckel, Dieter, Über die Unterscheidung von Offentlichem Recht und Privatrecht i n der Reinen Rechtslehre; in: Krawietz/Schelsky, S. 112 ff.

Abschnitt A : Normative Staatstheorie als Pluralismustheorie sen A u s d r u c k der C a m o u f l i e r u n g

von überkommenen

35

Herrschaftsverhültnissen,

d i e s c h l i e ß l i c h e i n e r ( u m f a s s e n d e n ) D e m o k r a t i s i e r u n g der G e s e l l s c h a f t i m W e g e stehen. G e n a u das h a t t e j a der p r e u ß i s c h e V e r f a s s u n g s k o n f l i k t ab 1 8 6 2 g e z e i g t , i n d e m Otto v o n B i s m a r c k durch Verfassungsbruch

eine Parlamentarisierung

der

M o n a r c h i e k o n s e q u e n t v e r h i n d e r t e 4 5 . So d i e n t der D u a l i s m u s für K e l s e n der A u f r i c h t u n g e i n e r M a c h t s r e s e r v e , d i e s i c h als „ s t a a t l i c h e r " , d. h. also „ s o u v e r ü n " p o l i tischer u n d d a m i t e b e n n i c h t r e c h t l i c h k o n t r o l l i e r b a r e r B e r e i c h der „ G e s e l l s c h a f t " ü b e r o r d n e t u n d s i c h d e m G e s e t z g e b e r i n F o r m des d e m o k r a t i s c h l e g i t i m i e r t e n Parlaments e n t z i e h t 4 6 : Die ,Politik' tritt einfach unter dem Namen des dem Recht entgegengesetzten ,Staates' oder öffentlichen'

Interesses, des dem ,Recht'

(das zum ,Privat'recht

zusammen-

schrumpft) entgegengesetzten, öffentlichen' Rechtes auf . . . Der Gegensatz von Staat und Recht oder üffentlichem und privatem Recht . . . ist letzten Endes aus dem Bestreben erklürt, die positive, konstitutionell-demokratische Verfassung . . . i m Wege einer Interpretation aus dem Wesen des ,Staates' oder des öffentlichen' Rechtes zugunsten des absolutistisch-monarchischen Prinzips des Polizeistaates zu verdrängen" 4 7 . W i s s e n s s o z i o l o g i s c h stellt K e l s e n heraus, dass der B e g r i f f der S o u v e r ü n i t ü t des Staates (oder a u c h des „ V o l k e s " ) e i n e U b e r t r a g u n g t h e o l o g i s c h e r B e g r i f f l i c h k e i t e n a u f d i e Staatslehre, also e i n e n F a l l v o n „ p o l i t i s c h e r T h e o l o g i e " b e i n h a l t e 4 8 . D e r M a c h t G o t t e s gegenüber der W e l t a n a l o g v e r h a l t e s i c h d i e „ u r s p r ü n g l i c h e H e r r s c h e r m a c h t " des Staates g e g e n ü b e r d e m R e c h t . D e r Staat setze das R e c h t w i e G o t t

45 Bezieht man die fehlende parlamentarische Verantwortlichkeit der konstitutionellen Monarchie infolge der Bismarckschen Reichsverfassung von 1871 m i t ein, so wurde in der Fernwirkung hierdurch eine Parlamentarisierung sogar bis zu der m i t dem Ende des Kaiserreichs zusammenfallenden Verfassungsreform von 1918 verhindert - m i t all den negativen Implikationen, die das dann i m H i n b l i c k auf die Konstruktion des Prüsidialamtes der Weimarer Reichsverfassung beinhaltete. Einführend zum Verfassungskonflikt von 1862 vgl. Boldt, Deutsche Verfassungsgeschichte, Bd. 2, Von 1806 bis zur Gegenwart, München 1990, S. 106 ff.; auch Grimm, Dieter, Deutsche Verfassungsgeschichte 1 7 7 6 - 1 8 6 6 , Vom Beginn des modernen Verfassungsstaats bis zur Auflüsung des Deutschen Bundes, F r a n k f u r t / M . 1988, S. 231 ff. 46 Genau aus diesem Grund wird dann - gegen Kelsen - Carl Schmitt diese Gleichsetzung von „staatlich" und „politisch" theoretisch m i t umgekehrten Vorzeichen angehen, indem er dem Begriff des Staates sogar noch den Begriff des Politischen vorausgehen lüsst und i m „ V o l k " totalisiert; vgl. hierzu § 12. 47 Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, S. 138 f.; richtig daher bei Achterberg, Kelsen führe den Gegensatz von üffentlichem und privatem Recht „auf den Gegensatz von ,autokratischer' und demokratischer' Normerzeugung zurück"; Die Reine Rechtslehre in der Staatstheorie der Bundesrepublik Deutschland, S. 9. 48

Z u den verschiedenen Bedeutungsgehalten der „politischen Theologie" vgl. z. B. Bökkenförde, Ernst-Wolfgang, Politische Theorie und politische Theologie, Bemerkungen zu ihrem gegenseitigen Verhältnis; in: Taubes, Jacob (Hrsg.), Religionstheorie und politische Theologie, Bd. 1, Der Fürst dieser Welt, Carl Schmitt und die Folgen, 2. Aufl., München u. a. 1985, S. 16 ff. Vgl. auch ausführlicher die folgenden Kap. der vorliegenden Arbeit, insb. §§ 8, 12 und 17. 3

36

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

d i e N a t u r g e s e t z e - der D u a l i s m u s v o n Staat u n d R e c h t habe also e i n e t h e o l o g i s c h e Entsprechung in dem von Gott u n d N a t u r 4 9 : „Sofern der Dualismus von Staat und Recht das Ergebnis einer unkritischen Hypostasierung ist, in der der personifikative Einheitsausdruck des Rechts zu einem metarechtlichen, dem Recht transzendenten Staat wird, ist die erkenntnistheoretische Situation in der Lehre v o m Staat die gleiche wie in der Lehre von Gott, der Theologie . . . Wie der W i l l e des Staates das Recht, so ist der W i l l e Gottes der Inhalt der das System der Welt bindenden Normen und Naturgesetze. U n d so wie der Staat aus einer personifikativen Einheit des Rechts durch Hypostasierung zu einem dem Rechte transzendenten, metarechtlichen Wesen wird, dessen Beziehung zum Recht das Kernproblem der Staatslehre bildet, so lehrt die Theologie als das Wesen Gottes seine Transzendenz gegenüber der W e l t " 5 0 . G e r a d e i n der S e l b s t v e r p f l i c h t u n g s l e h r e eines J e l l i n e k z e i g t s i c h für K e l s e n d i e w e i t e r e A n a l o g i e z w i s c h e n tradierter Staatslehre u n d T h e o l o g i e . D e n n d i e Verr e c h t l i c h u n g der „ u r s p r ü n g l i c h e n " M a c h t „ S t a a t " sei b e g r i f f s l o g i s c h e i n e s ä k u l a r i sierte F o r m der „ M e n s c h w e r d u n g " G o t t e s i n der T r i n i t ü t s l e h r e : „Der überweltliche Gott verwandelt sich in die Welt, . . . den Menschen . . . Als GottMensch verzichtet Gott auf seine Allmacht . . . Unter dem Gesichtspunkt der auch ausdrücklich so genannten . . . Selbstverpflichtung Gottes wird diese Lehre von der Weltwerdung Gottes vorgetragen. Ihr entspricht haargenau die . . . Lehre von der Selbstverpflichtung des Staates. Der v o m Recht wesensverschiedene, als Macht zu begreifende . . . ,souverüne', durch keine N o r m gebundene ,Staat' muß schließlich doch zum Recht werden . . . " 5 1 . D i e D u r c h b r e c h u n g der S e l b s t b i n d u n g des Staates d u r c h d i e S u s p e n d i e r u n g des R e c h t s v i a Staatsrüson o d e r „ A u s n a h m e z u s t a n d " v e r h a l t e s i c h d a n a c h a n a l o g z u r t h e o l o g i s c h e n L e h r e v o n der D u r c h b r e c h u n g der N a t u r g e s e t z e i m g ü t t l i c h e n W u n d e r 5 2 . Z u dieser E i n s c h ü t z u n g - a l l e r d i n g s m i t u m g e k e h r t e m V o r z e i c h e n u n d gerade g e g e n K e l s e n - g e l a n g t j a d a n n a u c h C a r l S c h m i t t 5 3 . S c h m i t t s S t o ß r i c h t u n g 49 Vgl. Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, S. 219 ff.; auch Kelsen, Gott und Staat (1923); jetzt in: Ders., Staat und Naturrecht, Aufsütze zur Ideologiekritik, hrsgg. von Ernst Topitsch, 2. Aufl., München 1989, S. 29 ff.; weitere Nachweise auch in § 8.

Ohne Zweifel ist Kelsen hier durch M i c h a i l Bakunin beeinflusst worden - genauso wie spüter dann mit „umgekehrten Vorzeichen" - Carl Schmitts „politische Theologie". So heißt es z. B.: „Es gibt, es kann keinen Staat ohne Religion geben" und: „Der Staat ist also gewissermaßen die Kirche der modernen Zivilisation, die Advokaten sind seine Priester"; Bakunin, Gott und der Staat (1871), Nachdruck Grafenau 1998, S. 103 bzw. S. 119. Kelsen sieht daher auch eine Entsprechung von Anarchismus und Atheismus; vgl. Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, S. 239; zum anarchistischen Trieb der Freiheit bei Kelsen vgl. §§ 4 und 5. 50

Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 76.

51

Ebd., S. 77.

52

Vgl. ebd., S. 78 ff.; auch: Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, S. 245 f. 53 Schmitt, Politische Theologie, Vier Kapitel zur Lehre von der Souverünitüt (1922), 7. Aufl., Berlin 1996, S. 43: „ D e r Ausnahmezustand hat für die Jurisprudenz eine analoge Bedeutung wie das Wunder für die Theologie. Erst in dem Bewußtsein solcher analogen

Abschnitt A : Normative Staatstheorie als Pluralismustheorie

37

zielt daher nicht auf die „Entzauberung" des Staats sondern „zurück" auf dessen Reontologisierung - bzw. schürfer formuliert - auf seine „Theologisierung" 5 4 . Für Kelsen jedoch erweist sich die „Staatstheologie" des Souverünitütsbegriffs, die auffallende Parallelitüt von theologischen und staatsrechtlichen Konstruktionen als untrügliches Zeichen, dass die herrschende Staatslehre - etwa in ihrem Kulminationspunkt Jellinek - überhaupt noch gar nicht zu einem modernen Begriff des Staats vorgedrungen ist. Ihr „Staatsfetischismus" 55 stelle sich als ein Ersatz für Religion dar und entspringe aus dem „Anbetungsbedürfnis" als dem „Bedürfnis, sich einem Hüheren, Heiligen zu unterwerfen, sich aufzuopfern" 56 . So verharrt die Staatslehre aus seiner Sicht nach wie vor in dem Verstündnis der Stammesgemeinschaft „primitiver" Gesellschaften 57 . Typisch hierfür sei es, dass 1. die „soziale Einheit... in der sicht- und greifbaren Substanz des gemeinsam verzehrten Opfer- (Totem-) Tieres zum Ausdruck kommt" und 2. „die soziale Einheit... von vornherein religiüsen Charakter h a t " 5 8 , also keine Trennung von Religion und Politik kennt, sondern sich immer als soziale und religiüse Gemeinschaft zugleich konstituiert. Und aus dieser „primitiven" Form der Konstitution von Gemeinschaft als gemeinsamer Teilhabe an einer i m Totem vergegenstündlichen religiüsen Substanz resultierten die für die Staatslehre typischen Personifikationen und Hypostasierungen. Sie würden aus den Ergebnissen der modernen Sozialpsychologie Freuds heraus betrachtet begreiflich: „ U n d darum ist es i m Prinzipe dasselbe, wenn dem p r i m i t i v totemistisch orientierten Denken die soziale Einheit, die Verbindung einer Vielheit von Individuen zur Einheit nur i n der sicht- und greifbaren Substanz des gemeinsam verzehrten Opfer-(Totem-) Tieres z u m Ausdruck k o m m e n kann, und wenn die moderne Staats- und Rechtstheorie sich die abstrakte soziale O r d n u n g . . . nur als ein substanzartiges Ding, als eine ,reale' durchaus anthropomorph gebildete ,Person' veranschaulichen muß. . . Ist i n diesem Punkte die moderne Staatstheorie primitiv, so ist eben das totemistische System die Staatstheorie der Pri•

•

Ü59

mitiven"

.

In seiner Absicht, den Staatsbegriff zu einem modernen Verstündnis hin zu entontologisieren, sieht sich Kelsen daher bestütigt durch die analogen Bemühungen Stellung lüßt sich die E n t w i c k l u n g erkennen, welche die staatsphilosophischen Ideen i n den letzten Jahrhunderten genommen haben". 54

Z u Schmitt und der Kontroverse m i t Kelsen vgl. § 12.

55

Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, S. 250.

56

Ebd.

57

V g l . z u m folgenden vor allem Kelsen, Der Begriff des Staates und die Sozialpsychologie, M i t besonderer Berücksichtigung von Freuds Theorie der Masse; in: Imago, Bd. 8 (1922), Reprint 1969, S. 97 ff.; einige Stellen des Aufsatzes finden sich auch in: Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff", S. 249 ff. sowie Kelsen, Der Staatsbegriff und die Psychoanalyse (1927); jetzt in: K l e c a t s k y / M a r c i c / S c h a m b e c k , S. 209 ff. 58

Kelsen, Der Begriff des Staates und die Sozialpsychologie, S. 136.

59 Ebd., S. 139.

38

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

u n d Erkenntnisse Freuds, der a u f seinem G e b i e t die „ m i t der ganzen M a g i e jahrhundertealter W o r t e ausgerüsteten Hypostasierungen Gottes, der Gesellschaft u n d des Staates i n i h r e i n d i v i d u a l - p s y c h o l o g i s c h e n E l e m e n t e a u f l ü s t " 6 0 . I n s o w e i t versteht K e l s e n seine A r b e i t als T e i l eines u m f a s s e n d e n K o n t e x t e s d e r M o d e r n i s i e rung, d i e a u f allen Gebieten i n der wissenschaftlichen „ E n t z a u b e r u n g " u n d E n t m y t h o l o g i s i e r u n g d e r W e l t v o r a n s c h r e i t e t - sei es i n d e r m o d e r n e n P h y s i k u n d Psyc h o a n a l y s e o d e r sei es n u n w i e d u r c h i h n selbst ( e n d l i c h a u c h ) i n d e r R e c h t s - u n d Staatswissenschaft: „Wenn die Absorption des supranaturalen Gottesbegriffes durch den Begriff der Natur die Voraussetzung für eine echte, von aller Metaphysik freie Naturwissenschaft war, so ist die Reduktion des überrechtlichen Staatsbegriffs auf den Begriff des Rechtes die unerlüßliche Vorbedingung für die E n t w i c k l u n g einer echten Rechtswissenschaft . . . " 6 1 . Und: „Wenn festgestellt werden kann, daß der von der Staatstheorie dem Recht gegenübergestellte unterschiedene, ,hinter' dem Recht als ,Trüger' des Rechts gedachte Staat ebenso eine verdoppelnde erzeugende ,Substanz' ist, wie die ,Seele' i n der Psychologie, die ,Kraft' i n der Physik, dann w i r d es ebenso eine Staatslehre ohne Staat geben, w i e es schon heute eine Psychologie ohne eine ,Seele' . . . und schon heute eine Physik ohne ,Krüfte' gibt"62. V o r d i e s e m H i n t e r g r u n d o r d n e t s i c h d i e scharfe K r i t i k a n J e l l i n e k s „ u r s p r ü n g l i c h e r H e r r s c h e r m a c h t " als I n b e g r i f f e i n e r aus d e r S i c h t K e l s e n s i m m e r n o c h „ p r i m i t i v e n " , w e i l v o r m o d e r n e n Staatstheorie ein. Deshalb müsse eine solche „Souverün i t ü t s v o r s t e l l u n g " - so K e l s e n - „ r a d i k a l v e r d r ü n g t w e r d e n " 6 3 . „ S t a a t s l e h r e o h n e S t a a t " h e i ß t d a n n , dass d e r o n t i s c h a u f g e l a d e n e S t a a t s b e g r i f f „ p r o f a n i s i e r t " I n e i n e m ersten S c h r i t t -

s o z u s a g e n als E r g e b n i s der K r i t i k a m

wird.

soziologischen

60 Ebd., S. 141; Kelsen rekurriert hier auf: Freud, Totem und Tabu, Einige Übereinstimmungen i m Seelenleben der W i l d e n und der Neurotiker, F r a n k f u r t / M . 1974 und Freud, Massenpsychologie und Ich-Analyse, D i e Zukunft einer Illusion, F r a n k f u r t / M . 1977; vgl. zu diesem Kontext Adamovich, L u d w i g , Kelsen und die Tiefenpsychologie, Stattgefundene und nicht stattgefundene Begegnungen; in: Walter/Jabloner, S. 129 ff.

Textkritisch ist bzgl. Adamovich festzuhalten, dass dieser zwar selbst textkritisch darauf hinweist, dass der Aufsatz Kelsens von 1927 i m Werksverzeichnis von Walter falsch zitiert ist. Adamovich scheint jedoch seinerseits nicht bemerkt zu haben, dass dieser bei Klecatsky / Marcic / Schambeck nunmehr wiedergegebene Text gar kein neuer sondern einfach mit den letzten Seiten des „Imago-Aufsatzes" von 1922 identisch ist. Dagegen findet sich richtig der Hinweis bei Adamovich, S. 135, dass Kelsen erstaunlicherweise Freuds Schrift „Das Unbehagen i n der K u l t u r " nicht rezipiert hat, obwohl sich hier Passagen fünden, die mit Kelsens Auffassung über die Funktion des Rechts als Instrument der Zivilisierung übereinstimmen; vgl. zu diesem Kontext auch die Ausführungen zu den anthropologischen Prümissen i n § 4, Kap. 2 „Primitive Horde und zivilisierte Moderne". 61

Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, S. 253.

62

Kelsen, Der Begriff des Staates und die Sozialpsychologie, S. 138 f.

63 Kelsen, Das Problem der Souverünitüt und die Theorie des Vülkerrechts, S. 320; hier sich beziehend auf das Verhültnis von „souverünem" Staat und Vülkerrechtsordnung.

Abschnitt A : Normative Staatstheorie als Pluralismustheorie

39

Staatsbegriff in der „Zwei-Seiten-Lehre" Jellineks - wird dabei der Begriff des Staats auf den des Rechts reduziert. Hieraus ergibt sich nun: Als „reines" Rechtsphünomen ist der Staat kein sozialer Verband, dem, indem er das Recht „macht", Souverünitüt i m Sinne einer „ursprünglichen" Macht zukommen kann. Überhaupt kann diese Qualitüt als erkenntnistheoretisch unzulüssiger Schluss von Sein auf Sollen für Kelsen gar keinem menschlichen Verband zukommen, wenn er i m Sinne einer kollektiven Einheit substanzhaft gedeutet w i r d 6 4 . Damit ist schon an dieser Stelle aus Sicht einer pluralistisch verfassten Gesellschaftskonzeption nicht wenig gewonnen. Denn alle Vorstellungen, die etwa den „Staat", in dieser Weise definieren, sind nach Kelsen Ideologien, d. h. „politische Theologien" i m Sinne einer vormodernen fehlenden Trennung von religiüser und politischer Gemeinschaft. Dies gilt dann aber nicht nur für den Staatsbegriff i m Sinne einer „Staatssouverünitüt" es gilt gleichermaßen für ein analoges Verstündnis der „Souverünitüt" von „Volk", Nation", „Rasse", „Klasse" usw., also aller mit Substanz versehenen Kollektiva schlechthin 65 . Denn auch hier „entstehe" jeweils eine von den Individuen losgelüste, die bloße Summe der Einzelteile transzendierende Macht, die - Inbegriff der „Staatstheologie" - „den metaphysischen Charakter von Hegels objektivem Geist annimmt" 6 6 .

2. M a g d der Theologie: Die K r i t i k a m Naturrecht Wenn nun der Staat - von der soziologischen Betrachtung in einem ersten Schritt „gereinigt" - Recht ist, dann ist Staatslehre, so Kelsen, Rechtslehre 67 . Allein was ist das Recht? Und was ist mit ihm der juristische Begriff des Staats? Rechtsphilosophisch und staatstheoretisch betrachtet kann j a der Geltungsgrund einer staatlichen Norm nun umgekehrt in einer überpositiven, naturrechtlichen Norm liegen. Das ist der andere Fall, mit dem sich Kelsen auseinandersetzen muss: nicht der Staat geht dem Recht, sondern das Recht dem Staat voraus. I m wissenschaftsgeschichtlichen Rückblick betrachtet war die Kritik Kelsens am Naturrecht - i m Unterschied zu seiner Dekonstruktion des tradierten Staatsbegriffs - zu dieser Zeit lüngst herrschende Lehre. Das wissenschaftliche Zeitalter des (Neo)-Positivismus hatte sich spütestens mit Gerber und Laband 6 8 in den 64 So auch die kurze Bewertung bei Lenk, Kurt, Kelsen - Schmitt - Heller: Drei Lesarten der Weimarer Reichsverfassung; in: Münkler, Herfried (Hrsg.), Bürgerreligion und Bürgertugend, Debatten über die vorpolitischen Grundlagen politischer Ordnung, Baden-Baden 1996, S. 345. 65

V g l . hierzu auch den gesamten Zweiten Teil.

66

Kelsen, Der Begriff des Staates und die Sozialpsychologie, S. 105.

67

V g l . Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 45.

68

Paul Laband half m i t seiner Unterscheidung von formellem und materiellem Gesetz, die Bismarcksche Praxis i m preußischen Verfassungskonflikt juristisch zu rechtfertigen, indem er das Haushaltsgesetz als bloß „ f o r m e l l " klassifizierte und so den Verfassungsbruch

40

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

R e c h t s w i s s e n s c h a f t e n s c h o n d u r c h g e s e t z t 6 9 . A u c h J e l l i n e k , m i t dessen Staatslehre K e l s e n s i c h so i n t e n s i v auseinandergesetzt hatte, w a r j a i n s o w e i t „ P o s i t i v i s t "

-

w e n n a u c h , das z e i g t e gerade seine S o z i a l l e h r e als s o z i o l o g i s c h e B e t r a c h t u n g des Staats, k e i n ( „ r e i n e r " ) R e c h t s p o s i t i v i s t . G l e i c h w o h l : E r s t w e n n s i c h a u c h d i e n a t u r r e c h t l i c h b e g r ü n d e t e G e l t u n g des s t a a t l i c h e n R e c h t s als n i c h t h a l t b a r e r w e i s t , k a n n m a n - aus S i c h t K e l s e n s -

zur

R e c h t s t h e o r i e als e i n e r T h e o r i e des p o s i t i v e n R e c h t s v o r d r i n g e n , das seinen G e l tungsgrund i n einer - nur hypothetisch formulierten - „ G r u n d n o r m " findet. Diese S i c h t w e i s e ist V o r a u s s e t z u n g e i n e r n o r m a t i v e n Staatstheorie, d i e d e n B e g r i f f des Staats i m B e g r i f f der Verfassung als S u m m e der v e r f a s s u n g s g e s e t z l i c h e n R e g e l u n g e n b e s t i m m t . U n d erst v o n h i e r a u s k a n n K e l s e n w i e d e r u m z u e i n e m d e m o k r a t i schen Verstündnis v o n Verfassung als „ V e r e i n s s a t z u n g " 7 0 v o r d r i n g e n , n ü m l i c h z u d e m der Verfassung als e i n e r R e c h t s o r d n u n g , a u f d e r e n I n h a l t e s i c h d i e p o l i t i s c h e n A k t e u r e i m K o m p r o m i s s g e e i n i g t h a b e n u n d d i e als „ S t a a t " b l o ß das V e r f a h r e n des M a c h t k a m p f e s pluralistischer G r u p p e n regelt. D e n n eine naturrechtliche

Aufla-

d u n g des Verfassungsbegriffs stellt j a gerade b e s t i m m t e „ z e i t l o s e " W e r t e als u n a n tastbar außer S t r e i t 7 1 . I n d i e s e m Verstündnis s i n d e t w a d i e M e n s c h e n r e c h t e 7 2 als

kaschierte; vgl. einschl. der Leistungen Labands in methodischer Hinsicht m. w. N.: Hof, Hagen, Paul Laband ( 1 8 3 8 - 1 9 1 8 ) ; in: Kleinheyer, Gerd/Schräder, Jan (Hrsg.), Deutsche und Europüische Juristen aus neun Jahrhunderten, 4. Aufl., Heidelberg 1996, S. 238 ff.; Stolleis, Geschichte des üffentlichen Rechts, Bd. 2, S. 341 ff.; zum modernen, rationalistischen Impetus des Positivismus bei Gerber vgl. noch einmal von Oertzen, S. 323 ff. 69 In der Folgezeit setzte sich j a der Neo-Positivismus auf breiter Basis in den Wissenschaften durch, sei es nun mit M a x Weber in der Soziologie, m i t dem „Wiener Kreis" der Philosophie u m M o r i t z Schlick, Rudolf Carnap und Otto Neurath, selbst in der Kunst und Architektur m i t dem Konstruktivismus des Bauhauses in Weimar, spüter Dessau usw. I n der Rechtsphilosophie ist es zu dieser Zeit vor allem die zwar nicht rechtspositivistische aber dennoch wertrelativistische Lehre von Radbruch, Rechtsphilosophie, 8. Aufl., Stuttgart 1973. Wührend Kelsen am wertrelativistischen Konzept immer festhielt, hat Radbruch nach 1945 dies in der spüter so bezeichneten „Radbruch-Formel" eingeschrünkt. Diese „Formel", geprügt an der strafrechtlichen Verfolgung von NS-Verbrechen, spielt erneut seit 1990 eine besondere Rolle bei der Begründung strafrechtlicher Verfolgung und Urteile i m Rahmen von Tatbestünden zur Zeit der früheren D D R gerade bzgl. der Auslegung des in Art. 103 I I G G verankerten, fundamentalen rechtsstaatlichen Grundsatzes, der eine rückwirkende Strafgesetzgebung untersagt. V g l . daher auch Radbruch, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht (1946); in: Ebd., S. 339 ff. 70

Die Charakterisierung des Staats als „Verein" erfolgt bei Kelsen selbst: „ V ü l l i g irrig ist aber die Behauptung einer rechtsinhaltlichen Differenz zwischen Staat und Verein. . ."; Allgemeine Staatslehre, S. 101; vgl. auch Dreier, Horst, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie, S. 227. 71

So j a richtig Fraenkel, Deutschland und die westlichen Demokratien (1960), Kap. „Pluralistischer Staat und Naturrecht"; ders., Demokratie und üffentliche Meinung (1963), Kap. „ D i e zwei Sektoren der pluralistischen Demokratie"; jetzt beide in: Ders., Deutschland und die westlichen Demokratien, erw. 2. Aufl., F r a n k f u r t / M . 1990, S. 65 ff. bzw. S. 246 ff. 72 A u f die einzelnen ideengeschichtlichen Wurzeln der Naturrechtslehre etwa in der A n t i ke, den Religionen und der Aufklürung kann an dieser Stelle ebenso wenig eingegangen werden wie auf systematische Fragen, die aktuelle Entwicklung i m Menschenrechtsschutz und

Abschnitt A : Normative Staatstheorie als Pluralismustheorie

41

T e i l der „ N a t u r " des M e n s c h e n u n v e r ü u ß e r l i c h u n d daher e i n e r v e r t r a g l i c h e n A u s h a n d l u n g d u r c h d i e p o l i t i s c h e n A k t e u r e gar n i c h t z u g ü n g l i c h . Sie s i n d z w i n g e n d e s R e c h t u n d stehen n o c h n i c h t e i n m a l d e m Trüger dieser R e c h t e selbst, d e m I n d i v i d u u m , z u r D i s p o s i t i o n . R e c h t s t h e o r e t i s c h b i l d e n sie e i n e a b s o l u t e G r e n z e m e n s c h l i c h e r M a c h t - a u c h w e n n diese d e m o k r a t i s c h l e g i t i m i e r t w i r d . G e g e n ü b e r e i n e r radikalpluralistischen Demokratietheorie beinhaltet ein naturrechtlicher Geltungsg r u n d des R e c h t s f o l g l i c h e i n e n W e r t e b e r e i c h , der d e m d e m o k r a t i s c h e n V e r f a h r e n v o n A u s h a n d l u n g , K o m p r o m i s s u n d M e h r h e i t s e n t s c h e i d , der s i c h i m P a r l a m e n t s gesetz w i d e r s p i e g e l t , e n t z o g e n ist. K e l s e n w a r s i c h darüber v ü l l i g k l a r : „Es ist die Idee der angeborenen, unzerstörbaren... Rechte des Individuums, die seit j e mit der Prütention aufgetreten ist, absolute Schranken gegen das positive Recht aufzurichten"73. D a b e i sieht s i c h d i e N a t u r r e c h t s l e h r e a l l e r d i n g s v o r das P r o b l e m g e s t e l l t , d e n G e h a l t dieser unabünderbaren, „ e w i g e n " R e c h t e des M e n s c h e n z u b e s t i m m e n , d. h. f e h l e r f r e i z u e r k e n n e n - g a n z z u s c h w e i g e n v o n der F r a g e , w e l c h e m O r g a n diese K o m p e t e n z d a n n i m i n s t i t u t i o n e l l e n R a h m e n des R e g i e r u n g s s y s t e m s

zuerkannt

w e r d e n s o l l 7 4 . N i c h t n u r der Streit ü b e r A r t , U m f a n g 7 5 u n d „ U n i v e r s a l i t ü t " der M e n s c h e n r e c h t e s o w i e d i e stündige M o d i f i k a t i o n v o n R e c h t s b e g r i f f e n a l l e i n i n f o l ge des t e c h n i s c h e n W a n d e l s 7 6 lassen h i e r e i n e g e w i s s e Skepsis a u f k o m m e n .

die Diskussionen u m die „Universalitüt" bzw. u m die „Humanitüre Intervention". Es sei verwiesen auf z. B.: Maihofer, Werner (Hrsg.), Naturrecht oder Rechtspositivismus?, 2. Aufl. Darmstadt 1972; Kühnhart, Ludger, Die Universalitüt der Menschenrechte, Bonn 1987; bzgl. des Neo-Pluralismus vgl. Detjen, Neopluralismus und Naturrecht. 73

Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 59.

74

Deshalb j a u. a. der hüufig wiederkehrende Streit u m Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, das das naturrechtlich orientierte Grundgesetz genau in dieser Hinsicht auslegt - ob nun bzgl. des Rechts auf Leben als Menschenrecht und der Zulüssigkeit der Schwangerschaftsabbruchs (vgl. z. B. BVerfGE 88, 203 „§ 218") oder der Religionsfreiheit und dem staatlichen Neutralitütsgebot (vgl. z. B. BVerfGE 52, 223 „Schulgebet"; BVerfGE 93, 1 „Cruzifix"). Hinsichtlich der Definitionsproblematik des in der bundesdeutschen Verfassung zentralen Begriffs der Menschenwürde des Art. 1 I G G hat das Gericht angelehnt an Kant deshalb schon früh die sog. „Objektformel" entwickelt (vgl. BVerfGE 9, 89), die jedoch auch nach Meinung des Gerichts selbst nur als Anhaltspunkt zur Begriffsbestimmung dienen kann. 75 So hat das Bundesverfassungsgericht z. B. das früher in Art. 16, jetzt Art. 16 a G G verankerte Asylrecht stündig als Ausdruck der Menschenwürde interpretiert (vgl. etwa BverfGE 54, 341), m i t dem Urteil von 1996 (vgl. BverfGE 94, 49 „Asylkompromiss") dies auf einmal jedoch vüllig bestritten; vgl. hierzu van Ooyen, Einwanderungsgesetz gegen Asylrecht? Normatives Plüdoyer gegen den Vorschlag, Art. 16 a G G durch eine institutionelle Garantie zu ersetzen; in: vorgünge, Zeitschrift für Bürgerrechte und Gesellschaftspolitik, 4 / 2 0 0 0 , S. 93 ff. Auch w i r d etwa darüber gestritten, ob es ein Menschenrecht auf Demokratie gibt; vgl. hierzu z. B. Lang, Markus, Menschenrecht auf Demokratie, Artikel 21 der Allgemeinen Erklürung als Bestandsgarantie des demokratischen Verfassungsstaats; in: Vereinte Nationen, Nr. 6 / 1998, S. 195 ff. 76 Wer i m Parlamentarischen Rat hatte bei der Verfassungsgebung etwa das Menschenrecht der „informationellen Selbstbestimmung" i m Computerzeitalter (vgl. BVerfGE 65, 1 „Volkszühlung") oder die Gentechnologie vor Augen?

42

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie F ü r K e l s e n ist es v o r a l l e m d i e p o l i t i s c h e I n s t r u m e n t a l i s i e r u n g i m L a u f e der G e -

schichte, d i e d i e N a t u r r e c h t s l e h r e d i s k r e d i t i e r t , i h r e n i d e o l o g i s c h e n C h a r a k t e r 7 7 offenbart habe. - Sie ist i h m z u d e m A u s d r u c k eines g e w i s s e n „ P r i m i t i v i s m u s " , e i n e r z u ü b e r w i n d e n d e n n i e d r i g e r e n „ Z i v i l i s a t i o n s s t u f e " 7 8 . - I n e i n e r spüteren, a b e r m a l s f o r m u l i e r t e n K r i t i k 7 9 f ü h r t er gegenüber der a f f i r m a t i v e n F u n k t i o n dieser L e h r e , die konservativen politischen u n d wirtschaftlichen (Eigentums-80)Verhültnisse

zu

r e c h t f e r t i g e n d e n , aus: „ D i e Naturrechtslehre . . . als ,Magd der Theologie' . . . hat zuerst die Sklaverei, dann die Leibeigenschaft, dann die koloniale Zwangsarbeit in Verbindung mit Menschenhandel und schließlich das Feudalsystem . . . als ,Gott- und naturgewollte Ordnung' verteidigt"

.

A u c h f ü r d i e W e i m a r e r Z e i t lasse s i c h e i n e solche p o l i t i s c h e I n s t r u m e n t a l i s i e r u n g des N a t u r r e c h t s b e i m Streit u m das r i c h t e r l i c h e P r ü f u n g s r e c h t feststellen. K e l sen n i m m t i n seiner S t e l l u n g n a h m e a u f der T a g u n g der Staatsrechtler v o n 1 9 2 6 als T h e s e v o r w e g , w a s der j u n g e F r a e n k e l k u r z d a r a u f als „ S o z i o l o g i e der K l a s s e n j u stiz" ausführlich beschreibt 82: „ D a m i t gewinnt aber die Wendung zum Naturrecht und zur Metaphysik, die w i r neuestens innerhalb der juristischen Theorie beobachten künnen, eine politische Bedeutung. Es zeigt sich die deutliche Tendenz, den Wert der Autoritüt des positiven Gesetzgebers herabzuset-

77 So auch die Einschützung bei Opalek, Kelsens K r i t i k der Naturrechtslehre; in: Krawietz / Topitsch / Koller, S. 85: „ . . . hat Kelsen seine K r i t i k der Naturrechtslehre als Bestandteil seiner Ideologiekritik verstanden...". Vgl. auch Preiss, Walter, Hans Kelsens K r i t i k am Naturrecht, F r a n k f u r t / M . u. a. 1993. 78

Vgl. hierzu § 4 Kap. 2.

79

Kelsen hat sich Zeit seines Lebens mit dem Naturrecht auseinandergesetzt und an seiner grundsützlichen Uberzeugung, das Naturrecht sei „theologische" Ideologie, festgehalten. Da hier vor allem die Schriften bis 1933 i m Vordergrund stehen, sei nur auf seine letzte große, posthum v o m Hans-Kelsen-Institut verüffentlichte Arbeit verwiesen: Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen (1979), unveränderter Nachdr., Wien 1990, S. 4: „ D i e Naturrechtslehre beruht, bewußt oder unbewußt, auf einer metaphysisch-theologischen Grundlage". 80 Kelsens Ablehnung der Naturrechtslehre ist nicht zuletzt vor dem Hintergrund des politischen Zusammenhangs von Eigentum und Herrschaft zu sehen; vgl. hierzu § 9. 81 Kelsen, Die Grundlagen der Naturrechtslehre (1963), jetzt in: Klecatsky / Marcic / Schambeck, S. 904. Kelsen bezieht sich hier auf die Arbeit von August K n o l l (Kath. Kirche und scholastisches Naturrecht, Wien 1962). Diese Stelle der Ideologiekritik Kelsens an der Naturrechtslehre positiv hervorgehoben - allerdings mit verwechseltem Quellennachweis auch bei Flechtheim, Ossip K., Recht und Gesellschaft: Einige pluralistisch-soziologische Randglossen zur Reinen Rechtslehre; in: Ders., Von Hegel zu Kelsen, Rechtstheoretische Aufsütze, Berlin 1963, S. 48. Zur Funktion der Naturrechtslehre zwecks Herrschaftssicherung vgl. aber schon Kelsen, Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus (1928), S. 40: „. . . durch Generationen durchaus konservativ als Stütze von Thron und Altar bewührte Lehre". 82 Ein Teil der überwiegend konservativen Juristenschaft versuchte so mit materiell-rechtlichen Argumentationen die Herrschaft des v o m demokratisch legitimierten Parlament beschlossenen Gesetzes auszuhebeln; zu den Weimarer Arbeiten Fraenkels vgl. § 18; zur theoretischen Herleitung von verfassungsgerichtlicher Normenkontrolle und Demokratie bei Kelsen vgl. §§ 7 und 12 Kap. 2.

Abschnitt A : Normative Staatstheorie als Pluralismustheorie

43

zen. Ob und inwieweit diese Abkehr gewisser juristischer Kreise von dem bisher bedingungslos anerkannten Positivismus soziologisch m i t der Anderung i n der politischen Struktur des Gesetzgebungsorgans zu erklüren ist, müchte ich dahingestellt lassen. Jedenfalls ist nicht zu verkennen, daß Juristen, die ehedem die strikteste Bindung des Richters an das Gesetz lehrten, heute den Richtern mit Berufung auf Naturrecht weitgehende Freiheit gegenüber dem Gesetz zuerkennen müchten; und daß der Richterstand von jenen A n derungen der politischen Struktur so ziemlich frei geblieben ist, die sich i n der Zusammensetzung des Parlaments z e i g t . . . "

.

Aus Sicht der neopositivistischen Wissenschaftstheorie zeigt sich j a gerade an der Geschichte, dass Werte über Zeit und Raum wandelbar sind. Sie erweisen sich als relativ, sind hiernach wissenschaftlich nicht erkennbar, beweisbar, sondern Sache des „Glaubens" 8 4 . Als Gegenstand wissenschaftlicher Betrachtung lassen sich Werte daher „nur" empirisch in einer funktionalen Analyse beschreiben, etwa indem ihre jeweilige Rolle bei der Stabilisierung von Herrschaft und Machtsicherung bestimmt wird. Darin liegt der ideologiekritische Impetus des Positivismus. Das Zitat Kelsens zeigt diese Stoßrichtung seiner naturrechtlichen K r i t i k 8 5 . Sie folgt denn auch dem schon oben beschriebenen Muster der strikten Trennung von Sein und Sollen. Für Kelsen liegt auch i m Falle des Naturrechts ein logisch unzulüssiger, ontologischer Schluss vom Sein auf das Sollen vor, indem aus der - überdies metaphysisch gedeuteten - „Natur" des Menschen verbindliche Normen gefolgert würden 8 6 . Demgegenüber künne Rechtstheorie eben nur eine „Theorie des positiven Rechts" sein, die nach Kelsen „keine Lehre vom richtigen Recht", keine Antwort auf die Frage geben will, „wie das Recht am besten . . . gestaltet werden soll", sondern „wie das Recht, ob nun gut oder schlecht, gerecht oder ungerecht, tatsüchlich gestaltet ist" bzw. „überhaupt gestaltet sein k a n n " 8 7 . Von diesem positivistischen A x i o m aus betrachtet stellt sich das Naturrecht - wie schon zuvor die soziologische Seite des Staats bei Jellinek als unzulüssige Vermischung von Wirklichkeit und Wert, als metaphysische Spekulation jenseits aller Erfahrung dar:

83 Kelsen, Redebeitrag i n der Aussprache über die Berichte „ D i e Gleichheit vor dem Gesetz i m Sinne des Art. 109 der Reichsverfassung" auf der Staatsrechtslehrertagung i n Münster 1926; in: V V D S t R L , Heft 3, Berlin - L e i p z i g 1927, S. 54. 84

V g l . z. B. Weber, Die „Objektivitüt" sozialwissenschaftlicher und sozialpolitischer Erkenntnis (1904) und ders., Der Sinn der „Wertfreiheit" der soziologischen und ükonomischen Wissenschaften (1917); beide jetzt in: Ders., Gesammelte Aufsütze zur Wissenschaftslehre, S. 146 ff. bzw. S. 489 ff. 85 Außer i n seinen Monografien hat sich Kelsen bis 1933 gezielt i n den folgenden Arbeiten m i t dem Naturrecht auseinandergesetzt: Die Idee des Naturrechts (1928); jetzt in: Ders., Staat und Naturrecht, S. 73 ff.; Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus, W i e n 1928; Naturrecht und positives Recht, Eine Untersuchung ihres gegenseitigen Verhültnisses (1928), jetzt in: Klecatsky / Marcic / Schambeck, S. 215 ff. 86 V g l . auch Dreier, Horst, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie, S. 167; Opalek, Kelsens K r i t i k der Naturrechtslehre, S. 73. 87

Kelsen, Juristischer Formalismus und reine Rechtslehre; in: JW, 1929, S. 1723.

44

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie „ D i e Uberwindung des metaphysisch-religiüsen Dualismus von Jenseits und Diesseits, von Gott und Welt vollzieht sich, wenn der Mensch . . . den M u t findet, den jenseits seiner Erfahrung stehenden Bereich des Transzendenten, weil von i h m nicht erkennbar, als . . . wissenschaftlich unbrauchbare Hypothese fallen zu lasssen. Er beschrünkt sein wissenschaftliches Weltbild auf das Diesseits" 8 8 .

Deshalb: „Hier soll . . . das . . . typische B i l d einer Weltanschauung skizziert werden, die sich von aller Metaphysik zu befreien sucht . . . soweit es für die . . . von aller Naturrechtstheorie emanzipierten Rechts- und Staatslehre in Betracht k o m m t " 8 9 .

M i t dem metaphysischen Geltungsgrund der Naturrechtslehre füllt auch deren vertragstheoretische Begründung des Staats. Denn i m Begriff des Vertrags müsse dann schon die Geltung einer (positiven) Rechtsordnung (d. h. als Zwangsordnung) überhaupt vorausgesetzt werden - und sei es nur derart, dass Vertrüge überhaupt einzuhalten sind. Andernfalls bestehe j a gar keine (Rechts)pflicht, den „Gesellschaftsvertrag" als Vertrag der Individuen zur Konstituierung des Staats zu befolgen: „ D i e Anschauung, daß das Recht eine Voraussetzung des Staates sei, liegt schon jener Naturrechtstheorie zugrunde, die den Staat durch einen Kontrakt begründen lüßt, ihn somit als Rechtsverhültnis auffaßt. Wenn der Vertrag als Rechtsgeschüft ein Rechtsverhültnis, d. h. gegenseitige Pflichten und Rechte zur Folge haben soll, muß eine Rechtsordnung vorausgesetzt werden, die an solchen Tatbestand solche Konsequenzen knüpft, sei es auch, daß diese Rechtsordnung nur aus der einzigen N o r m bestünde: pacta sunt servanda" 9 0 .

I m Ergebnis folge hieraus wiederum, dass der Dualismus von Staat und Recht überhaupt aufgelüst und durch die Identitüt von Staat und Recht zu ersetzen sei: „So wie der Versuch den Staat als Voraussetzung des Rechtes zu bestimmen, muß auch jener, das Recht als Voraussetzung des Staates zu begreifen . . . zu einer Identifikation beider Begriffe führen" 9 1 .

Fasst man Kelsens Kritik an der soziologisch ausgerichteten Zwei-Seiten-Lehre Jellineks und an der Naturrechtslehre zusammen, so ergibt sich: Die Soziologie als empirische Wissenschaft kann keine normativen sondern allenfalls zweckrationale, funktionale Aussagen über die Gesellschaft treffen, wührend die Rechtswissenschaft als Normwissenschaft zwar normlogische Zusammenhünge nicht aber deren Inhalte begründen kann. Diese entziehen sich dann überhaupt wissenschaftlicher Erkenntnis und fußen für Kelsen letztendlich auf der subjektiven, freien Entscheidung des Individuums 9 2 .

88

Kelsen, Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus, S. 60. 89

Ebd., S. 61.

90

So schon Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, S. 140.

91

Ebd.

92

Vgl. auch Kick, S. 76.

Abschnitt A : Normative Staatstheorie als Pluralismustheorie

45

§ 3 Rechtspositivismus als Verfassungstheorie pluralistischer Demokratie 1. Die Begründung der Gemeinschaft durch das Gesetz Die Geltung des positiven Rechts kann also weder aus dem vorausgesetzten „souveränen" Staat als Faktum der Macht noch aus einer überpositiven, naturrechtlichen Norm begründet werden. In beiden Füllen liegt für Kelsen eine unzulüssige Durchbrechung seiner erkenntnistheoretischen Prümisse der strikten Trennung von Sein und Sollen vor. Eine außerrechtliche, d. h. jenseits des positiven Rechts liegende Begründung der Geltung ist hiernach als unwissenschaftlich zu qualifizieren, ist Ideologie. Vor diesem Hintergrund erhellt sich das staatstheoretische Konzept einer „reine(n) Rechtslehre" als Theorie des positiven Rechts" 9 3 . Denn alle außerrechtlichen Faktoren sind aus dieser Staatslehre als Rechtslehre zu „süubern". Politische Aspekte, seien sie etwa wie bei Jellinek das Resultat soziologischer, empirisch-analytischer Erkenntnis oder wie i m Naturrecht Ausdruck normativ-ontologischer Betrachtung von Gerechtigkeit, haben für Kelsen in einer Staatslehre keinen Platz - i m Gegenteil, sie müssen auf das schürfste vermieden werden: „Sie (die staatstheoretische Erkenntnis, RvO) zielt - in Abkehr von einer nebulosen Staatsmetaphysik - auf eine Theorie des positiven Staates, das heißt aber auf eine streng juristische und nicht politisch gefürbte Staatslehre" 9 4 .

Denn: „ N i c h t ob der Staat, nicht warum und wie er sein soll, wie die Politik, sondern was der Staat und wie er ist, fragt die Staatslehre 9 5 ".

M i t der scharfen Trennung von Recht und Politik und der Reduktion des Staats auf den Begriff der - wandelbaren - positiven Rechtsordnung ergibt sich eine „Rechtsleere", eine „Staatslehre ohne Staat" 9 6 in dem Sinne, dass es keine Lehre vom „richtigen" Recht bzw. Staat i m Verstündnis einer sittlichen Qualitüt oder Legitimation von Herrschaft geben kann. Diese vüllige Trennung von Recht und Politik ist nur scheinbar eine unpolitische Sicht der Gesellschaft 97 . Insoweit erfassen die schon in der Weimarer Zeit gerade hieran geüußerten Kritiken - etwa Hermann Hellers Polemik gegen die Staatslehre Kelsens als Lehre von „ausgeblasenen Eiern 93

Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, Vorrede, S. V.

94

Kelsen, Allgemeine Staatslehre, Vorrede, S. V I I ; vgl. auch S. 44 f.; m i t gleichem Tenor dann auch: Kelsen, Reine Rechtslehre, Einleitung in die rechtswissenschaftliche Problematik (1934), Neudr. der 1. Aufl., Aalen 1985, Vorwort, S. X I I f. 95

Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 44.

96

So Kelsen sebst, Der soziologische und der juristische Begriff des Staates, S. 208.

97

U n d zwar nicht in dem Sinne, dass „nicht-politisch" auch schon politisch ist; i m übrigen sprechen dagegen schon die zahlreichen politikwissenschaftlichen Arbeiten Kelsens; vgl. hierzu überhaupt die folgenden Kapitel.

46

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

reiner Rechtsformen" 98 - die hinter der „Reinen Rechtslehre" stehenden politischen Implikationen nur unzureichend 99 . Kelsen wird sich daher in diesem Punkt wohl gar nicht von Hellers Polemik getroffen gefühlt haben - die Wendung von der „Staatslehre ohne Staat" stammt j a von ihm selbst. Denn demokratietheoretisch betrachtet verbirgt sich hinter der rigorosen Trennung von Recht und Politik die Absicht Kelsens, die Geltung des „staatlichen" Gesetzes ausschließlich auf den Menschen zurückzuführen. Ohne ontische Begründung des positiven Rechts durch „hühere" Werte (güttliche Ordnung, Naturrecht) oder „souveräne" Macht (Staatsrüson, „normative Kraft des Faktischen") gibt es nümlich auch keinen Herrschaftsanspruch von absoluter Geltung. Wenn das Gesetz etwas von Menschen „Gemachtes" ist, dann gilt das Gesetz nur, weil es von Menschen gemacht wurde - und zwar von konkreten Menschen einer konkreten Gesellschaft zu einer bestimmten Zeit: „Dieser Anschauung steht diametral jene gegenüber, die den Staat nicht als eine von der Summe seiner Glieder verschiedene und daher rational gar nicht faßbare überempirische Wesenheit, sondern als bloß ideelle Ordnung des gegenseitigen Verhaltens der Individuen erkennt. Sie stellt den Staat nicht als ein über den Untertanen existentes, als ein die M e n schen beherrschendes, von den beherrschten Menschen daher wesensverschiedenes Etwas vor, sondern sie geht von der Annahme aus, daß die Menschen den Staat bilden, daß der Staat als spezifische Ordnung menschlichen Verhaltens nicht außerhalb oder überhalb der Menschen, sondern i n ihnen und durch sie existiert. Die Staatstheorie dieses Typus lüßt sich i n die Worte fassen: Der Staat, das sind wir. Die Tendenz dieser Erkenntnis ist nicht auf Verabsolutierung, sondern umgekehrt auf Relativierung des Staates gerichtet. Sie lüst den Begriff der Souverünitüt als Ideologie bestimmter Herrschaftsansprüche a u f . . . "

.

M i t der Sicht dieser „Staatstheorie" - besser: politischen Theorie - sind daher zwei fundamentale Positionen (wieder)gewonnen, die gerade vor dem entstehungsgeschichtlichen Hintergrund der Kelsenschen Lehre bahnbrechend gewesen sind und zu dieser Zeit zumindest i m deutschsprachigen Wissenschaftsraum, soweit es die einzelnen Fachdisziplinen der „Staatswissenschaften" anlangte, schon fast verloren schienen: 1. M i t dem Ende des Begriffs von der Souverünitüt des Staats gelangt der Blickwinkel dahin, wo er aus Sicht einer politischen Theorie „hingehürt" - nümlich

98 Heller, Die Krisis der Staatslehre, S. 301. Z u r Rezeption Kelsens durch Heller vgl. Müller, Christoph, Kritische Bemerkungen zur Auseinandersetzung Hermann Hellers m i t Hans Kelsen; in: Ders. /Staff, Ilse (Hrsg.), Staatslehre i n der Weimarer Republik, Hermann Heller zu ehren, F r a n k f u r t / M . 1985, S. 128 ff. 99 Deshalb blieb Kelsen selbst i m „ L a g e r " der demokratischen Staatslehrer zu dieser Zeit eher ein Außenseiter. So heißt es z. B. auch bei Thoma, der Kelsens K r i t i k am tradierten Staatsbegriff j a teilweise zustimmt: „ U n d jedenfalls habe ich vorerst noch nicht begriffen, wieso der Staat und die Rechtsordnung, wie Kelsen lehrt, identisch sein sollen"; Der Begriff der modernen Demokratie i n seinem Verhültnis z u m Staatsbegriff, Prolegomena zu einer Analyse des demokratischen Staats der Gegenwart; in: Palyi, Melchior (Hrsg.), Hauptprobleme der Soziologie, Erinnerungsgabe für M a x Weber, II. Bd., München - L e i p z i g 1923, S. 56. 100 Kelsen, Staatsform und Weltanschauung, S. 23; vgl. auch Dreier, Horst, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie, S. 242.

Abschnitt A : Normative Staatstheorie als Pluralismustheorie

47

v o m „ S t a a t " w e g u n d z u m M e n s c h e n h i n . D a b e i z e i g t s i c h s c h o n a n dieser Stelle, dass K e l s e n d i e E n t o n t o l o g i s i e r u n g des Staatsbegriffs v o r a n t r e i b t , u m so d i e V o r a u s s e t z u n g für e i n e Verfassungstheorie der ( p l u r a l i s t i s c h e n ) D e m o k r a t i e z u schaffen. D e n n n u r w e n n H e r r s c h a f t a u f das m e n s c h l i c h e M a ß z u r ü c k g e f ü h r t w o r d e n ist, k a n n i m n ü c h s t e n S c h r i t t d i e d e m o k r a t i s c h e T e i l h a b e der B ü r g e r h i e r a n erürtert w e r d e n 1 0 1 . 2. U n d v o n h i e r aus b e a n t w o r t e t K e l s e n d i e zentrale F r a g e n a c h d e m K r i t e r i u m , das d i e M e n s c h e n i n der G e s e l l s c h a f t m i t e i n a n d e r v e r b i n d e t - i n g e r a d e z u k l a s s i s c h - a n t i k e r W e i s e 1 0 2 . D e n n es ist n i c h t der „ S t a a t " , d i e „ N a t i o n " , das „ V o l k " , d i e „ K l a s s e " , d i e „ K u l t u r " o d e r w i e i m m e r a u c h d i e m i t Substanz versehenen K o l l e k t i v a heißen mügen, die die Individuen miteinander verbinden u n d die „ G e m e i n s c h a f t " p o l i t i s c h b e g r ü n d e n . S o n d e r n i n der P l u r a l i t ü t der Interessen u n d M e i n u n g e n sei es n u r das R e c h t 1 0 3 , das d i e res p u b l i c a k o n s t i t u i e r t : „Eben darum muß man sich von der üblichen Vorstellung emanzipieren, derzufolge der Staat ein rüumliches Zusammensein, ein seelisch-kürperliches Konglomerat und als solches eine unabhüngig von aller Rechtsordnung existente Einheit einer Vielheit von Menschen i s t " 1 0 4 . Deshalb: „So wie die Einheit des Gebietes ist die Einheit des Volkes nur durch die Einheit der Rechtsordnung begründet. Nur insofern ein und dieselbe Rechtsordnung für eine Vielheit von Menschen gilt, bilden diese eine Einheit . . . Die Theorie des Staatsvolks ist eine Rechtstheorie" 1 0 5 . D i e s e r B e g r i f f des „ S t a a t s v o l k s " als R e c h t s g e m e i n s c h a f t der B ü r g e r f i n d e t s i c h n i c h t n u r i n d e n a n t i k e n V o r s t e l l u n g e n v o n P o l i s b z w . R e p u b l i k , t r e f f e n d z. B . form u l i e r t v o r 2 . 0 0 0 Jahren v o n M a r c u s T. C i c e r o : „ Q u i d est enim civitas nisi iuris societas c i v i u m ? " 1 0 6

101

Vgl. hierzu weiter unten sowie Abschnitt B.

102

Richtig daher der kurze Hinweis bei Marcic, Die Reine Staatslehre, S. 206: „Kelsens Staatskonzept ist eine originelle und feinsinnige Erneuerung der ureuropüischen Staatsauffassung als Rechtsauffassung, die b e i . . . Aristoteles, Cicero... ausgebildet wird, u m bei Kant, gleichsam i m Nachschein, unterzugehen". 103 Vgl. Cicero, De re publica (liber primus) / Der Staat, in der Übersetzung von K. Büchner, Düsseldorf - Zürich 1999; wobei eben zu bedenken ist, dass die Ubersetzung des antiken Begriffs m i t dem des „Staats" vor dem geschilderten Bedeutungshintergrund des Staatsbegriffs vüllig irreführend ist. Z u Cicero vgl. einführend: Gugg, K a r l H., Cicero; in: Maier, Hans/Rausch, Heinz/Denzer, Horst (Hrsg.), Klassiker des politischen Denkens, Bd. 1, Von Plato bis Hobbes, 6. Aufl., München 1986, S. 70 ff. 104 Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 150; vgl. auch schon Kelsen, Über Grenzen zwischen juristischer und soziologischer Methode, S. 27 ff.

105 Ebd., S. 149. 106 „Was ist denn die Bürgerschaft, wenn nicht die Rechtsgemeinschaft der Bürger"; Cicero, liber primus (Rnr. 49), S. 66.

48

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

In den neuzeitlichen Konzeptionen von „Staat" ist es vor allem auch Kant gewesen - aus der Sicht Kelsens als Neukantianer nüherliegend - der in seiner Staatsund Rechtstheorie den Staat als „civitas" in einem solchen Verstündnis definiert hat: „ E i n Staat (civitas) ist die Vereinigung einer Menge von Menschen unter Rechtsgesetzen"

.

Diese „Lüsung" des Problems der Begründung der Gemeinschaft als Rechtsgemeinschaft ist bei Kelsen nicht nur aus seinen erkenntnistheoretischen Prümissen heraus naheliegend. Vor dem zeitgeschichtlichen Hintergrund ist es der „Vielvülkerstaat" der habsburgischen Donaumonarchie, der Kelsen zu Recht radikal fragen lüsst, was denn in allgemein formulierter Weise die Menschen in einer pluralistischen, „multikulturellen" Gesellschaft i m politischen Sinne überhaupt miteinander verbindet 1 0 8 . Biografisch betrachtet mag bei Kelsen durchaus die Motivation aus einer persünlichen Betroffenheit hinzukommen. Menschen, die bzgl. der Staatsangehürigkeit, Kultur, Religion usw. einer Minderheit angehüren, entwickeln hierfür ja eine besondere Sensibilitüt - nicht zuletzt weil die jeweilige Mehrheit sie diese „Fremdheit" deutlich negativ spüren lüsst. I m Falle des in Prag in einer jüdischen Familie geborenen K e l s e n 1 0 9 - und angesichts des üsterreichischen Antisemitismus - liegt das nahe, ist aber i m Hinblick auf die Bedeutung seiner Theorie letztendlich vüllig unerheblich und allenfalls von biografischem Interesse 110 . In dieser umgekehrten Sicht der Fragestellung liegt daher geradezu der richtige Schlüssel für das ganze staatstheoretische Verstündnis von Kelsen - nümlich in seiner Frage, wie angesichts der pluralistischen Natur der Gesellschaft der „Staat" als „politische Einheit" überhaupt noch begriffen werden k a n n 1 1 1 . Kelsen hat diesen 107 Kant, Die Metaphysik der Sitten, Stuttgart 1997, 2. Teil, 1. Abschnitt, „Das Staatsrecht" (§ 45), S. 169. 108

Vgl. zu diesem Kontext aktuell den Aufsatz von Baldus, hier S. 20.

109

Vgl. auch die kurze Beschreibung bei Lehnert, Der Beitrag von Hans Kelsen und Hugo Preuß zum modernen Demokratieverstündnis, S. 235 f.: „ D i e Identitütsvielfalt des Vülkerschmelztiegels Wien kurz nach der Jahrhundertwende hat auch die Gelehrtensozialisation Kelsens geprügt: Er war Herkunftsbühme, Wiener Bildungsbürger, Kulturdeutscher in einem, dabei zugleich jüdischer Geburt, spüter katholisch getauft, tatsüchlich Glaubensagnostiker. . . " ; bliebe noch in pluralistischer Manier zu ergünzen: Liberaler und Sozialdemokrat; kurz auch bei Caldwell, der darauf hinweist, dass die scharfe Trennung von Sein und Sollen genau hieraus resultiert: „ H e insisted that the real organization of society or nation did not necessarly correspond to the normativ unity o f the state. Kelsen's liberal skepticism and criticism of radical nationalist or socialist politics, which compresses state and society into a unity, translated into his radical and total distincton between ,is' and ,ought', between ,causal' and ,normative' reality"; S. 46. 110 Richtig daher Baldus, S. 22: „Kelsen's problem. .. is certainly a topical approach which also has relevance today, above all for pluralist and democratically organized societies". 111 So auch früh - wenn auch eher beilüufig - Richard Thoma: „Das tiefere, von Kelsen aufgeworfene Problem liegt in der Frage, wodurch denn die Verbundenheit des Volkes

Abschnitt A : Normative Staatstheorie als Pluralismustheorie

49

Zusammenhang zwischen Pluralismus und der Suche nach einer entsprechenden Staatstheorie - am Beispiel (Österreichs - selbst als wesentlich herausgestellt: „ ,Angesichts des üsterreichischen Staates, der sich aus vielen nach Rasse, Sprache, Religion und Geschichte verschiedener Gruppen zusammensetzte, erwiesen sich Theorien, die die Einheit des Staates auf irgendeinen sozial-psychologischen oder sozial-biologischen Zusammenhang der juristisch zum Staat gehürigen Menschen zu gründen versuchten, ganz offenbar als Fiktionen. Insofern diese Staatstheorie eine wesentlicher Bestandteil der Reinen Rechtslehre ist, kann die Reine Rechtslehre als eine spezifisch üsterreichische Theorie gelten'"

112

Wenn es also gerade i m Gegensatz zu der politischen Theorie eines Carl S c h m i t t 1 1 3 angesichts dieser Tatsache der Heterogenitüt von Gesellschaft eben keine Homogenitüt i m Sinne einer „Gleichursprünglichkeit" gibt, bleibt als Verbindung, die die Einheit „Staat" stiftet, nur das Recht. I m politischen Sinne haben die Menschen aus der liberal-individualistischen Sicht Kelsens darüber hinaus nichts miteinander gemeinsam 1 1 4 . Daher ergibt sich - i m wesentlichen Unterschied zum oben erwühnten normativ-ontologischen Rechts- und Politikverstündnis der Antike, das ja von einem bonum commune i m Sinne eines hüchsten Guts ausgeht - für Kelsen die Pluralitüt nicht nur hinsichtlich der Faktoren „Kultur", „Sprache", „Nationalitüt", „Religion" usw. sondern vor allem auch hinsichtlich des Rechts selbst. D. h.: Der Pluralismus der politischen Weltanschauungen und Wertorientierungen zeigt gerade, dass die Begründung der „Gemeinschaft" als politische Einheit „Staat" auch nicht aus der ethischen Qualitüt des Rechts heraus müglich sei, die auf ein eindeutig bestimmbares hüchstes Gut der Gerechtigkeit und des hierauf bezogenen tugendhaften Lebens zielt. Marcic hat dieses zentrale Anliegen der Kelsenschen Lehre unmittelbar und klar erfasst: „ D i e Form des Rechts erfüllt . . . deshalb eine spezifische Aufgabe, weil die Gesellschaft der Gegenwart ausgesprochen pluralistisch, in jeder Hinsicht buntscheckig gefügt ist, so daß Ethik und M o r a l ihre universale und globale Integrationskraft verlieren und dem Recht die Funktion der unteren Grenze der Sittlichkeit überantworten"

.

Daher wird für Kelsen die Einheit des „Staats" zwar durch die Rechtsgemeinschaft - also normativ - begründet, aber i m Gegensatz zum antiken metaphysischen Verstündnis viel „enger" formuliert. Rechtsgemeinschaft ist für Kelsen die „bloße" Gemeinschaft des Gesetzes. Es ist daher nur das - positive - Gesetz, das die Menschen i m politischen Sinne miteinander verbindet 1 1 6 - d. h. die konkreten bewirkt werde. Er meint: allein durch die Rechtsordnung"; Staat (Staatslehre); in: Elster/Weber/Wieser (Hrsg.), HWBStWiss, Bd. 7, S. 754. 112 Kelsen („Autobiografie", unverüffentlicht), zitiert nach Metall, und Werk, S. 42.

Hans Kelsen, Leben

113 Vgl. hierzu § 12. 114

Vgl. zu den anthropologischen Prämissen § 4.

115 Marcic, 116

Die Reine Staatslehre, S. 202.

Richtig daher die Beurteilung bei Bürsch, Claus-E., Lex vinculum societatis, Das Verhültnis von Recht, Macht und Gesellschaft in Kelsens allgemeiner Lehre v o m Staat; in: 4 van Ooyen

50

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

Rechtsnormen, die von bestimmten Menschen zu einer bestimmten Zeit gemacht werden. Weil sich schließlich alle Gesetze und sonstigen Rechtsquellen von der Verfassung als hüchster positiver Rechtsquelle ableiten, folgt hieraus: Staatstheorie ist Rechtstheorie ist Verfassungstheorie: „Ist der Staat die Rechtsordnung, dann muß . . . die Staatslehre mit der Rechtslehre zusammenfallen".

Und: „Die Probleme der Erzeugung der staatlichen Ordnung werden auch unter dem Begriffe der ,Verfassung' zusammengefaßt. U n d so wie in dem traditionellen Begriff des ,Staats'Rechts, das mit Verfassungsrecht identisch ist, der Begriff des Staates in der Bedeutung von ,Verfassung' . . . auftritt, so bedeutet ,Allgemeine' Staatslehre auch eine allgemeine Verfassungslehre" 117 .

Die der pluralistischen Gesellschaft adüquate „Staatstheorie" ist also: 1. in diesem Sinne gar keine Staatstheorie sondern „nur" eine Verfassungstheorie und 2. als solche keine Theorie über die gute und gerechte Ordnung sondern „nur" eine Theorie des positiven Rechts - d. h. aber i m Ergebnis eine Theorie des Verfahrens, weil der Inhalt des positiven Rechts beliebig ist. Denn das ist der emanzipatorisch-demokratische Sinn des Kelsenschen Formalismus des Rechts: Weil der Begriff des Rechts vom Begriff der Gerechtigkeit abgelüst ist, Recht und Gesetz als identisch zusammenfallen, ist das Recht relativ. Als Gesetz steht es den Menschen vüllig frei zur Disposition. Es kann daher jeden beliebigen Inhalt annehmen; es entzieht sich dem Maßstab einer als hüherwertig reklamierten sittlichen Qualitüt von Herrschaft und in seine Form kann nun alles an politischen Konzepten und Wertvorstellungen mit gleicher Berechtigung - also Legitimitüt - „hineingegossen" werden, ohne sich tradierten Autoritüten, ohne sich überhaupt „nicht-menschlichen" Müchten noch lünger beugen zu müssen. Insoweit zeigt sich der Rechtspositivismus bei Kelsen als bloße Folge seiner pluralistischen Sicht von Gesellschaft, die mit einem radikalen Wertrelativismus einhergeht 118 . Freilich gelingt ihm dies nur um den für alle modernen Konzeptionen der „Wertfreiheit" typischen Preis, dass man sich gegenüber tatsüchlicher Machtwillkür auch nicht mehr auf die Legitimitüt einer hüheren Wertordnung berufen kann. Doch zu dieser Ambivalenz weiter unten unter Kap. 3 - zunüchst vielmehr ein Blick auf die grundsützlichen Merkmale, die sich hieraus für das Verstündnis von Demokratie bei Kelsen ergeben 119 .

Krawietz/Schelsky, S. 453 ff.; vgl. auch Dreier, Horst, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie, S. 223 f. 117

Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 45.

118

Vgl. hierzu § 3 Kap. 3.

119 Detailliert vgl. dann § § 4 - 7 .

Abschnitt A : Normative Staatstheorie als Pluralismustheorie

51

2. G e m e i n w o h l , W e t t b e w e r b u n d L e g i t i m a t i o n d u r c h V e r f a h r e n W e n n d i e G e s e l l s c h a f t als „ p o l i t i s c h e E i n h e i t " s i c h so a l l e i n ü b e r das v o n d e n I n d i v i d u e n b z w . v o n d e n p o l i t i s c h e n G r u p p e n „ g e m a c h t e " Gesetz

konstituiert,

d a n n l ü s t s i c h der D u a l i s m u s v o n Staat u n d G e s e l l s c h a f t auf. K e i n „ S t a a t " k a n n d a n n m e h r m i t e i g e n e r Substanz als H ü t e r e i n e r v e r m e i n t l i c h e n „ p o l i t i s c h e n E i n h e i t " der p l u r a l i s t i s c h e n G e s e l l s c h a f t g e g e n ü b e r t r e t e n u n d das G e m e i n w o h l , das " , w a h r e ' V o l k s i n t e r e s s e " , d i e G e r e c h t i g k e i t u s w . g e g e n ü b e r d e n „ e g o i s t i s c h e n Partik u l a r i n t e r e s s e n " v e r m e i n t l i c h s c h ü t z e n 1 2 0 . D e n n der „ S t a a t " ist v e r g e s e l l s c h a f t e t u n d e i n e „ p o l i t i s c h e E i n h e i t " i n der V i e l h e i t w i r t s c h a f t l i c h e r , p o l i t i s c h e r , r e l i g i ü s e r , k u l t u r e l l e r u n d sonstiger Interessen jenseits des Gesetzes e r w e i s t s i c h als M y t h o s , als I d e o l o g i e 1 2 1 : „ . . . und doch i s t . . . nichts problematischer als gerade jene Einheit, die unter dem Namen des Volkes auftritt. Von nationalen, religiüsen und wirtschaftlichen Gegensützen gespalten, stellt es - seinem soziologischen Befunde nach - eher ein Bündel von Gruppen als eine zusammenhüngende Masse eines und desselben Aggregatzustandes d a r " 1 2 2 . D e r B e g r i f f des „ G e m e i n w o h l s " r e d u z i e r t s i c h d a m i t a u f d i e R e s u l t i e r e n d e , d i e s i c h aus d e m K r ü f t e s p i e l der e i n z e l n e n G r u p p e n e r g i b t . I d e e n g e s c h i c h t l i c h f i n d e t diese K o n z e p t i o n i n der M o d e r n e z w e i f e l l o s e i n e „ u r l i b e r a l e " V o r l a g e b e i A d a m S m i t h , w o n a c h s i c h - w i e v o n „ u n s i c h t b a r e r H a n d " - W o h l s t a n d a m besten r e a l i siere, w e n n n u r j e d e r seine e i g e n e n Interessen v e r f o l g e 1 2 3 . 1911, s c h o n f r ü h d i e ber ü h m t e F r a e n k e l s c h e F o r m u l i e r u n g v o m „ a p o s t e r i o r i - G e m e i n w o h l " 1 2 4 einer p l u r a l i s t i s c h e n D e m o k r a t i e t h e o r i e v o r w e g n e h m e n d , f ü h r t K e l s e n aus : „Dabei muß hier hervorgehoben werden, daß der m i t diesem Staatswillen verfolgte Zweck . . . nur in einem sehr uneigentlichen Sinne Staats- (Gesamt-) Zweck oder Staats(Gesamt-) Interesse genannt zu werden verdient. Denn tatsüchlich ist und bleibt es nur Zweck und Interesse einer sozialen Gruppe oder einer Mehrheit sozialer Gruppen, die auf Grund der jeweiligen Verfassung für die Bildung des Staatswillens ausschlaggebend sind..."125.

120

Vgl. Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 79 f.

121

Genau gegen diese Intention der Kelsenschen Theorie wird dann Carl Schmitt zu Felde ziehen; vgl. § 12. 122 Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 15; vgl. aber auch schon 1911, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, S. 482 ff. unter der Überschrift „Das Volk als Staatsorgan" und Kelsen, Über Grenzen zwischen juristischer und soziologischer Methode, S. 27 ff., S. 57. 123 Vgl. Smith, Der Wohlstand der Nationen, DTV-Ausgabe, 6. Aufl., München 1993. Bei Smith findet sich auch schon die Vorstellung einer fortschreitenden friedlichen Zivilisierung der arbeitsteilig differenzierten, bürgerlichen Gesellschaft; vgl. hierzu Prisching, Manfred, A d a m Smith und die Soziologie, Zur Rezeption und Entfaltung seiner Ideen; in: Kurz, Heinz D. (Hrsg.), A d a m Smith ( 1 7 2 3 - 1 7 9 0 ) , Ein Werk und seine Wirkungsgeschichte, Marburg 1990, S. 64 ff.; zu Fortschritt und Zivilisierung bei Kelsen vgl. § 4 Kap. 2. 124 Vgl. z. B. Fraenkel, Der Pluralismus als Strukturelement der freiheitlich rechtsstaatlichen Demokratie; jetzt in: Ders., Deutschland und die westlichen Demokratien, S. 297 ff.

4*

52

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie Daher: „Es gibt eben überhaupt kein ,Gesamtinteresse', sondern immer nur Gruppeninteressen, die auf irgendeine Weise die staatliche Macht, den Staatswillen für sich gewinnen . . . . . . und erst die Resultante all dieser zusammenwirkenden Krüfte findet i m Staatswillen ihren Ausdruck"

.

I n e i n e m k u r z d a r a u f v e r ü f f e n t l i c h t e n A u f s a t z f i n d e t er a n a l o g e F o r m u l i e r u n g e n , die den d a m i t begründeten pluralismustheoretischen A n s a t z auf den B e r e i c h der p o l i t i s c h e n B i l d u n g „ h e r u n t e r b r i c h t " . Kelsen, der hier die Frage politischer W i l lensbildung i n staatlichen Schulen diskutiert, folgert w i e d e r u m : „ D i e gleiche politische Fiktion, die i n der Annahme steckt, daß der Staat . . . das ganz Volk bedeute, daß Staatsinteresse . . . Gesamtinteresse sei, kehrt i n dem naiven Glauben wieder, daß die Politik der herrschenden Partei, der herrschenden Gruppe oder Klasse . . . Politik schlechtweg sei, und daher i n den Schulen gelehrt werden künne, ohne daß dadurch die Schulen i n den Dienst der Parteien gezogen würden. Wer für politische Willensbildung durch die Schule ist, der vergesse nicht, daß politische Überzeugungen . . . so wenig objekt i v und i n ihrem Werte so relativ sind, w i e religiüse"

.

Daher: „ N i c h t akzeptiert werden kann die unklare Idee parteiloser politischer Erziehung, die noch i n vielen Küpfen spukt, und deren Begriff einer über allen Parteien schwebenden Politik lebhaft an die ülteren Versuche philosophischer Wirrküpfe erinnert, eine aus allen Konfessionen destillierte allgemeine oder Durchschnittsreligion zu finden"

.

S c h o n h i e r z e i g t s i c h : E i n e „ p o l i t i s c h e r e " Staatslehre k a n n m a n s i c h k a u m v o r stellen, w e n n m a n -

mit Kelsen übereinstimmend -

den B e g r i f f der P o l i t i k

im

„ m o d e r n e n " , d. h . „ r e a l i s t i s c h e n " V e r s t ü n d n i s a u f d e n d e r M a c h t b z w . des M a c h t k a m p f e s v o n G r u p p e n r e d u z i e r t . D e r Staat ist „ e n t z a u b e r t " , er i s t n i c h t s anderes m e h r als d i e P l a t t f o r m u n d S a t z u n g a u f d e m s i c h u n d g e m ü ß d e r s i c h d e r M a c h t k a m p f der p o l i t i s c h e n Interessen i n „ g e o r d n e t e n " B a h n e n einer

Rechtsordnung

vollzieht. D e m o k r a t i e ist dann gerade eben n i c h t die Identitüt v o n Regierenden

125 Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, S. 479 f. unter der Überschrift „'Gesamtinteresse' und soziale Gruppeninteressen"; vgl. auch Kelsen, V o m Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 22; hierzu ausführlicher vgl. §§ 5 - 7 . 126 Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, S. 479. Schon zuvor, i n einer K o m m e n tierung zum Wahlrecht, hatte er zur Begründung für die Ablehnung einer Wahlpflicht auf die Interessen abgestellt: „Freilich, warum man die Teilnahme an der W a h l i n eminenter Weise als Recht . . . und nicht als Pflicht (empfindet) . . . liegt i n der Natur unseres Parlamentarismus. Das Wahlrecht, das ist das rechtlich geschützte Interesse am Wühlen (genau gesagt: am Ausgange der Wahl), erklürt sich daraus, daß man sich v o m Gewühlten die Wahrung und Vertretung seiner (und nicht des Staates) Interessen erwartet, daß die Abgeordneten unseres Parlaments auch faktisch Interessenvertreter sind . . . " ; Kelsen, Kommentar zur üsterreichischen Reichsratswahlordnung, W i e n 1907, S. 41. 127 Kelsen, Politische Weltanschauung und Erziehung (1913); jetzt in: Klecatsky / M a r c i c / Schambeck, S. 1515 f.

128 Ebd., S. 1517.

Abschnitt A : Normative Staatstheorie als Pluralismustheorie

53

und Regierten, wie es zu dieser Zeit mit der „klassischen" Lehre der Volkssouverünitüt von Rousseau 129 noch das vorherrschende Dogma darstellt. Sie ist vielmehr - das Schumpetersche Diktum vorwegnehmend 1 3 0 - Wettbewerb zwischen verschiedenen Gruppen, die um Meinungen und Interessen streiten: „Demokratie schützt den politischen W i l l e n jedermanns gleich ein . . . Darum gibt sie jeder politischen Ueberzeugung die gleiche Müglichkeit sich zu üußern und i m freien Wettbewerb u m die Gemüter der Menschen sich geltend zu m a c h e n " 1 3 1 .

Demokratie in diesem Verstündnis ist aber natürlich vor allem auch der Machtkampf der Gruppen, die wie auf dem „Basar" um die „Beute" feilschen 1 3 2 - und dies überhaupt nicht i m negativen Sinne. Zu Recht hat spüter Ernst Fraenkel rückblickend beklagt, dass gerade in Deutschland dieser „Zusammenhang zwischen demokratischer Selbstregierung und politischem Machtkampf nicht anerkannt" w u r d e 1 3 3 . Die Frage nach der Gerechtigkeit von Herrschaft wird dieser Demokratietheorie zufolge identisch mit der Frage, wie denn die Vielzahl der miteinander i m Wettbewerb stehenden, heterogenen Meinungen und Interessen ausgeglichen werden künnen. Daraus ergeben sich für Kelsen zwei Schlussfolgerungen, die die „Gerechtigkeit" einer so verstandenen „realistischen" Demokratietheorie ausmachen: 1. Wegen der Unmüglichkeit, für Wertvorstellungen einen absoluten Geltungsanspruch begründen zu künnen, ist das „Wesen" dieser pluralistischen Demokratie der Kompromiss 1 3 4 - so wie umgekehrt das „Freund-Feind-Denken" dasjenige totalitürer Demokratiekonzeptionen ist: „Wer absolute Wahrheit und absolute Werte menschlicher Erkenntnis für verschlossen hült, muß nicht nur die eigene, muß auch die fremde, gegenteilige Meinung zumindest für müglich halten. Darum ist der Relativismus die Weltanschauung, die der demokratische Gedanke voraussetzt" 1 3 5 .

129

Zur K r i t i k an Rousseau vgl. § 5 Kap. 1.

130

Vgl. die „klassische" Stelle bei Schumpeter, Joseph A., Kapitalismus, Sozialismus und Demokratie, 7. Aufl., Tübingen - Basel 1993, Kap. „Eine andere Theorie der Demokratie", S. 427 f.: „ U n d w i r definieren: Die demokratische Methode ist diejenige Ordnung zur Erreichung politischer Entscheidungen, bei welcher einzelne die Entscheidungsbefugnis vermittels eines Konkurrenzkampfs u m die Stimmen des Volkes erwerben". 131 Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, S. 101 (Begriff „Wettbewerb" i m Original sogar als Sperrung gedruckt); insoweit richtig die Einschützung bei Boldt, Demokratietheorie zwischen Rousseau und Schumpeter, S. 217 ff. 132 So j a auch dann eines der Argumente von Carl Schmitt gegen Pluralismus und „Parteienstaat"; vgl. § 12. 133 Fraenkel, Akademische Erziehung und politische Berufe; in: Ders., Reformismus und Pluralismus, Materialien zu einer ungeschriebenen politischen Autobiographie, Hamburg 1973, S. 321. 134 Richtig herausgestellt bei Preiss, S. 104; Dreier, Horst, Kelsens Demokratietheorie, S. 96 ff.; auch bei Kurt Sontheimer - allerdings ohne Rekurs auf Kelsen - in seinem Aufsatz: L o b des Kompromisses, in: Die Zeit v o m 25. 7. 1997; vgl. hierzu § 5 Kap. 3.

54

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie Und: „ . . . desto mehr w i r d die Politik der Demokratie eine Politik des Kompromisses, wie auch für die relativistische Weltanschauung nichts charakteristischer ist als die Tendenz zum vermittelnden Ausgleich zwischen zwei gegensützlichen Standpunkten . . . "

.

D a K e l s e n k o n s e q u e n t d i e R e l a t i v i t ü t der W e r t e p o s t u l i e r t b z w .

postulieren

m u s s , lüsst s i c h j e d o c h d i e F o r d e r u n g z u m K o m p r o m i s s selbst a u c h n u r m i t relat i v e m G e l t u n g s a n s p r u c h e i n f o r d e r n (s. u., K a p . 3). 2. M i t der R e l a t i v i t ü t der W e r t e t r e t e n a l l e i n h a l t l i c h e n A s p e k t e i n d e n d e m o k r a t i e t h e o r e t i s c h e n H i n t e r g r u n d . D e m o k r a t i e w i r d n i c h t n a c h der F r a g e der r i c h t i g e n s o z i a l e n O r d n u n g , s o n d e r n a u s s c h l i e ß l i c h als „ M e t h o d e " 1 3 7 , als V e r f a h r e n beg r i f f e n , das d u r c h I n s t i t u t i o n e n w i e W a h l e n , P a r l a m e n t a r i s m u s ,

Mehrheitsent-

scheid, v o r a l l e m aber d u r c h d e n S c h u t z der M i n d e r h e i t 1 3 8 d e n f r e i e n u n d f a i ren, c h a n c e n g l e i c h e n W e t t b e w e r b

als V o r a u s s e t z u n g des K o m p r o m i s s e s ,

ja

ü b e r h a u p t e i n e r p l u r a l i s t i s c h e n , „ o f f e n e n G e s e l l s c h a f t " 1 3 9 , garantiert. D i e L e g i t i m i t ü t s g r u n d l a g e dieser F o r m v o n D e m o k r a t i e ist d i e L e g a l i t ü t , d. h. das i n der Verfassung v e r a n k e r t e u n d hieraus i m D e t a i l selbst w i e d e r u m d u r c h V e r f a h r e n abgeleitete rechtlich geordnete V e r f a h r e n 1 4 0 . I n der B e u r t e i l u n g ist daher L u h m a n n z u z u s t i m m e n , dass o h n e Z w e i f e l d i e „ R e i ne R e c h t s l e h r e " h i e r a m „ w e i t e s t e n u n d k o n s e q u e n t e s t e n " v o r g e d r u n g e n ist, L e g i t i m a t i o n durch Verfahren zu e r z e u g e n 1 4 1 .

So m u s s f ü r K e l s e n i m B e r e i c h der

135

Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 101; vgl. auch schon Kelsen, Allgemeine Staatslehre, § 50 „Staatsform und Weltanschauung", S. 368 ff.; dann spüter, w o h l als letzter Appell für eine offene Gesellschaft, die kleine Monografie: Staatsform und Weltanschauung, Tübingen 1933. 136

Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 102.

137

So z. B. ebd., S. 119. Schon in seinem Aufsatz über die Wühlerregistrierung, der zweiten Verüffentlichung von Kelsen überhaupt, zeichnet sich dieses formale, technische Verstündnis der Demokratie als rationales Verfahren ab: „ D i e Vorschriften, über die Art und Weise, wie die Wahlprozedur i m Einzelfall vor sich zu gehen habe, die Ordnung des ,Wahlverfahrens' ist die wichtigste Garantie zur Verwirklichung jedes Wahlsystems"; Kelsen, WühlerUsten und Reklamationsrecht, unter Berücksichtigung der jüngsten Regierungsvorlage, betreffend die Wahlreform; in: Juristische Blütter, 35. Jahrgang, 1906, S. 289. U n d zwar deshalb, weil Kelsen schon hier die Wahl von Abgeordneten nicht begreift als A k t der Bestellung eines „Organs des Gesamtstaats" - also als Einheit - sondern der parteimüßig organisierten „Vertreter von gesellschaftlichen Teilinteressen" - also als Vielheit; ebd., S. 304. 138

Z u m diesem fundamentalen Zusammenhang bei Kelsen vgl. §§ 5 - 7 .

139

Z u m Begriff der „offenen Gesellschaft" gerade in dieser Konzeption vgl. dann spüter vor allem Popper, Karl, Die offene Gesellschaft und ihre Feinde, Band 1, Der Zauber Platons; Band 2, Falsche Propheten: Hegel, M a r x und die Folgen, 7. Aufl., Tübingen 1992. 140 Z. B. Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 98: „ . . . Demokratie nur eine Form, eine Methode ist, die soziale Ordnung zu erzeugen"; vgl. auch Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 320 ff. und S. 368 ff. 141 Luhmann, Niklas, Legitimation durch Verfahren, 4. Aufl., F r a n k f u r t / M . 1997, S. 11; vgl. auch die Interpretation bei Dreier, Horst, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie, S. 261.

Abschnitt A : Normative Staatstheorie als Pluralismustheorie

55

Staatsformenlehre das formale Kriterium der Rechtserzeugung entscheidend sein. Wenn Staatslehre Rechtslehre ist und wenn der Staat mit dem Recht i m Sinne der positiven Rechtsordnung identisch ist, dann sind die Staatsformen allein nach den Rechtsformen unterscheidbar 142 . Genauer formuliert macht sich der Unterschied zwischen Demokratie und Autokratie (d. h. Diktatur) „nur" an den verschiedenen Formen zur Erzeugung der Rechtsordnung - also an den Verfahren - nicht aber an deren Inhalt fest. Demokratie ist daher für Kelsen die Staatsform, in der die Verfassung durch die (Mehrheit der) Normunterworfenen selbst erzeugt w i r d 1 4 3 .

3. Das Verhältnis von Verfassung, M a c h t u n d Demokratie a) Identität von Recht und Macht Der emanzipatorische Impetus des Kelsenschen Rechtspositivismus, den Mensch wieder in den Mittelpunkt einer jeden „Staatstheorie" zu stellen und von allen überkommenen „Ideologien" als Legitimitütsmustern zu befreien, hat freilich seinen Preis. Dieser resultiert nicht aus der Vorstellung, die „Einheit" der Gesellschaft durch das Recht begründen zu wollen, sondern aus der oben schon angedeuteten vülligen Rückführung des Rechts auf die - wenn auch ausschließlich menschliche - Macht. Denn für Kelsen kann aufgrund der erkenntnistheoretischen Trennung von Sein und Sollen der Geltungsgrund des Rechts nur in der positiven Rechtsordnung selbst liegen. So gilt eine tatsüchliche Rechtsvorschrift eben nur, weil sie ihre Geltung aus der Legalitüt der hierarchisch übergeordneten Norm ableitet, diese wiederum aus der nüchsthüheren Norm usw. D. h.: Die jeweils hühere Norm ist für die jeweils nachgeordnete „Stufe" Rechtserzeugungsnorm - in umgekehrter Blickrichtung dagegen Rechtsanwendung: „ I n d e m die Verfassung i m wesentlichen bestimmt, auf welche Weise Gesetze zustande kommen, bedeutet die Gesetzgebung dieser Verfassung gegenüber Rechtsanwendung. I m Verhültnis zur Verordnung aber und den anderen unter dem Gesetz stehenden Akten: Rechtsschüpfung. U n d so ist die Verordnung Rechtsanwendung gegenüber dem Gesetz, und Rechtsschüpfung gegenüber dem die Verordnung anwendenden richterlichen Urteil und Verwaltungsakt. Diese wiederum Rechtsanwendung nach oben, nach unten aber i m Verhültnis zu dem sie vollstreckenden Tatbestand: Rechtsschüpfung" 1 4 4 .

142

V g l . Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 320 ff.

143 V g l . ebd., S. 326 f. 144 Kelsen, Wesen und E n t w i c k l u n g der Staatsgerichtsbarkeit; in: V V D S t R L , Heft 5, Berl i n - L e i p z i g 1929, S. 32; vgl. auch Allgemeine Staatslehre, S. 248 ff. D a jede N o r m gegenüber der niedrigeren Rechtsschüpfung ist, o b w o h l selbst nach „oben betrachtet" nur Rechtsanwendung, zugleich aber für Kelsen Recht und Macht identisch sind, ist folglich jede „Stufe" m i t eigener politischer Gestaltungsmacht ausgestattet - wenn auch nach „unten", z u m „einfachen" Gerichtsurteil und Verwaltungsakt h i n abnehmend. Diese sog. Lehre v o m „Stufenbau der Rechtsordnung" hat Kelsen nicht selbst entwickelt sondern übernimmt sie von seinem Schüler A d o l f M e r k l ; vgl. z. B. Merkl, Prolegomena einer Theorie des rechtlichen

56

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie So i s t d i e V e r f a s s u n g d i e N o r m d e r N o r m e n , w e i l sie d i e N o r m e r z e u g u n g d u r c h

G e s e t z e r e g e l t , das G e s e t z w i e d e r u m R e c h t s e r z e u g u n g s n o r m f ü r d i e V e r o r d n u n gen. D a s P r o b l e m des G e l t u n g s g r u n d s des R e c h t s , das K e l s e n i m m a n e n t l ü s e n w i l l 1 4 5 , w i r d d a m i t j e d o c h n u r v e r s c h o b e n . D e n n diese L e h r e v o m „ S t u f e n b a u " d e r positiven Rechtsordnung erweist sich j a nur insoweit z w i n g e n d , w i e sich etwa die G e l t u n g e i n e r R e c h t s v e r o r d n u n g aus d e m G e s e t z , dessen G e l t u n g w i e d e r u m aus d e r V e r f a s s u n g s o r d n u n g , j e n e w i e d e r u m v i e l l e i c h t n o c h aus d e m V ü l k e r r e c h t a b l e i t e n l i e ß e 1 4 6 . B e i e i n e r s t r e n g p o s i t i v i s t i s c h e n V o r g e h e n s w e i s e e r g i b t s i c h also e i n i n f i n i t e r Regress, d a d i e L e g a l i t ü t e i n e r R e c h t s n o r m a d i n f i n i t u m aus d e r L e g a l i t ü t der nüchsthüheren - oder auch (nach der L e x - p o s t e r i o r - R e g e l ) z e i t l i c h vorangegangenen -

b e g r ü n d e t w e r d e n m u s s . D e m s o z i a l w i s s e n s c h a f t l i c h e n L e s e r ist diese

S c h w i e r i g k e i t a n a l o g b e k a n n t aus d e m spüteren sog. „ B a s i s s a t z p r o b l e m " d e r F a l s i f i k a t i o n s t h e o r i e des s i c h v o m N e o - P o s i t i v i s m u s g e r a d e b z g l . des W a h r h e i t s b e g r i f f s absetzenden K r i t i s c h e n Rationalismus v o n K a r l P o p p e r 1 4 7 . Diese

Schwierigkeit

Stufenbaus; in: Verdross, Alfred, Gesellschaft, Staat und Recht (1931), Nachdr. F r a n k f u r t / M . 1967, S. 252 ff.; ausführlich vgl. Behrend, Jürgen, Untersuchungen zur Stufenbaulehre A d o l f Merkls und Hans Kelsens, Berlin 1977. Bzgl. des parlamentarischen Regierungssystems vor allem aber der Funktion der Verfassungsgerichtsbarkeit i n einer pluralistischen Demokratie kann Kelsen dadurch auf die Theorie der „Gewaltenteilung" i m Sinne der „Trennung" von Legislative, Exekutive und Judikative verzichten, die er für eine Ideologie der konstitutionellen Monarchie hült, und dagegen eine „Gewaltenteilung" als Teilung von Macht setzen; vgl. zu diesem Kontext § 7 und § 12 Kap. 2. 145

V g l . Dreier, Horst, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie, S. 129 f.

146

V g l . hierzu ausführlich Kelsen, Das Problem der S o u v e r ä n s t und die Theorie des Vülkerrechts; kurz Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 119 ff. Gegen die hegelianische Theorie des Vülkerrechts, die ausgehend von Souverünitüt des Staats, das Vülkerrecht als bloß üußeres Staatsrecht begriff, setzt Kelsen den Primat des Vülkerrechts. Er zühlt daher zu den Hauptvertretern der sog. monistischen Vülkerrechtstheorie m i t Vorrang des internationalen vor dem staatlichen Recht. I m Unterschied zur dualistischen geht die monistische Theorie nicht von unterschiedlichen Rechtskreisen aus, sondern ordnet Vülkerrecht und Verfassungsrecht einund derselben Rechtsordnung zu. Zur Vülkerrechtstheorie bei Kelsen vgl. ausführlich Rub, Hans Kelsens Vülkerrechtslehre, speziell zur Einordnung i n das Gesamtwerk, S. 46 ff. Einführend zur dualistischen und monistischen Theorie i m Vülkerrecht vgl. z. B. Kimminich, S. 239 ff. Begründer der dualistischen Theorie ist Triepel, Vülkerrecht und Landesrecht, Leipzig 1899. Z u r Auseinandersetzung Kelsens m i t Triepels Ablehnung der Parteien vgl. § 11. Der Schwerpunkt der vülkerrechtlichen Arbeiten Kelsens liegt allerdings nach 1933. Selbstverstündlich hat dies, wie Alfred Süllner richtig bemerkt, m i t dem E x i l ab 1933 zu tun; vgl. Söllner, Deutsche Politikwissenschaftler i n der Emigration, Studien zu ihrer Akkulturation und Wirkungsgeschichte, Opladen 1996, S. 135 f. Gleichwohl: Kelsens Beschüftigung hiermit folgte nicht nur aus seiner Staats- und Rechtslehre (etwa i m H i n b l i c k auf den Begriff der S o u v e r ä n S t ) sondern auch m i t dem Wechsel nach K ü l n durch die Übernahme der L e i tung des dortigen Instituts für Vülkerrecht bis 1933. 147 Beschrieben schon bei Popper, L o g i k der Forschung (1934), 10. Aufl., Tübingen 1994; vgl. auch insgesamt die spütere Kontroverse u m den „Positivismus" zwischen Popper und Adorno, Albert und Habermas i n den 60er Jahren: Adorno, u. a. (Hrsg.), Der Positivismusstreit i n der deutschen Soziologie, 9. Aufl., Darmstadt - Neuwied 1981.

Abschnitt A : Normative Staatstheorie als Pluralismustheorie

57

k a n n s c h l i e ß l i c h n u r a x i o m a t i s c h gelüst w e r d e n . K e l s e n f ü h r t d a h e r d i e s o g e n a n n t e G r u n d n o r m e i n , d e r als b l o ß h y p o t h e t i s c h e r N o r m g e n a u d i e s e r a x i o m a t i s c h e C h a r a k t e r z u k o m m t . W e n n einerseits d e r G e l t u n g s g r u n d des p o s i t i v e n Gesetzes n i c h t o n t o l o g i s c h b e g r ü n d e t w e r d e n k a n n 1 4 8 , andererseits e i n i n f i n i t e r Regress d r o h t , ergibt sich n ü m l i c h : D i e positive Rechtsordnung gilt, w e i l die G r u n d n o r m ihre Gelt u n g b l o ß p o s t u l i e r t - a n d e r n f a l l s m ü s s e m a n s i c h n a c h K e l s e n i n E r m a n g e l u n g ein e r e r k e n n t n i s t h e o r e t i s c h „ s a u b e r e n " , d. h . S e i n u n d S o l l e n n i c h t v e r m i s c h e n d e n B e g r ü n d u n g des R e c h t s , ü b e r h a u p t v o n d e r V o r s t e l l u n g v e r a b s c h i e d e n , dass es Recht geben künne. Popper w i r d dann ein ühnliches Begründungsmuster verwend e n , i n d e m er a n g e s i c h t s des P r o b l e m s , d e n R a t i o n a l i s m u s s c h l i e ß l i c h n i c h t r a t i o n a l b e g r ü n d e n z u k ü n n e n , a x i o m a t i s c h a u f d i e „ b e w ü h r t e " k r i t i s c h e T r a d i t i o n , also a u f d e n „ i r r a t i o n a l e n G l a u b e n an d i e V e r n u n f t " z u r ü c k g r e i f t , a n d e r n f a l l s m a n W i s senschaft sonst a u f g e b e n u n d „ T h e o l o g i e " b e t r e i b e n m ü s s e 1 4 9 . I n H i n b l i c k a u f das P r o b l e m des G e l t u n g s g r u n d s des R e c h t s h e i ß t das f ü r K e l s e n m i t a n d e r e n W o r t e n : D a s G e s e t z g i l t , w e i l m a n a n n e h m e n m ü s s e , dass es g i l t , d a o h n e d i e s e h i l f s w e i s e e i n g e f ü h r t e H y p o t h e s e sonst g a r k e i n R e c h t m e h r e x i s t i e r t e : „Dieser Stufenbau mündet i n der die Einheit der Rechtsordnung . . . begründenden Grundnorm . . . Doch liegt . . . die Konstituierung der einzelstaatlichen Rechtsordnung, die Begründung ihrer Einheit, eigentlich i n der als Verfassung i m rechtslogischen Sinne bezeichneten, nicht gesatzten, sondern nur vorausgesetzten G r u n d n o r m " 1 5 0 . U n d in neukantianischer D i k t i o n 1 5 1 : „Ebenso wie die transzendentalen Gesetze der Erkenntnis nicht Erfahrungsgesetze, sondern nur die Bedingung aller Erfahrung sind, so ist die Grundnorm selbst kein positiver

148

V g l . die vorangegangenen Abschnitte i n § 2 zur K r i t i k an Jellinek und am Naturrecht.

149

V g l . z. B. Popper, D i e offene Gesellschaft und ihre Feinde, Bd. 2, S. 270 f.; richtig daher - wenn auch i n der Analyse m i t B l i c k auf Schmitt - der kurze Hinweis bei Panajotis Kondylis, der festhült, dass Kelsen vorwegnimmt, was „Popper nach dem Zweiten Weltkrieg popularisierte" - m i t genau diesem Problem, dass sich auf der „Basis des Prinzips der Wertfreiheit . . . sich nicht entscheiden (lüßt), ob Skepsis und Toleranz dem blinden und intoleranten Glauben vorzuziehen sind"; Jurisprudenz, Ausnahmezustand und Entscheidung, Grundsützliche Bemerkungen zu Carl Schmitts „Politische Theologie"; in: Der Staat, 1995, S. 343; ausführlicher w i r d auf die Vorwegnahme von Popper durch Kelsen, j a des gesamten kritischen Rationalismus einschl. Falsifikationsprinzip hingewiesen bei Schneider, Wilfried, Wissenschaftliche Askese und latente Wertprüferenz, S. 138 ff. und z. B. S. 154: „So gelangte er (Kelsen, RvO) früh zu einer Poppers These ühnelnden These über den Zusammenhang moderner Wissenschaft und ,offener Gesellschaft' . . . " . 150 151

Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 249

V g l . auch den Hinweis bei Paulson, Vorwort zu Kelsen, Reine Rechtslehre, 1. Aufl., Neudruck, S. IV. Paulson benennt den Zeitpunkt eindeutig neukantianischer Interpretation m i t der folgend zitierten Schrift von 1928; der Neukantianismus kulminiert bei Kelsen dann i n der 1. Aufl. der „Reinen Rechtslehre" von 1934. Die 2. A u f l . der Rechtslehre von 1960 weicht von den strengen neukantianischen erkenntnistheoretischen Prümissen schon wieder ab. Für den hier untersuchten Zusammenhang kann das jedoch unberücksichtigt bleiben. Denn auch i n der 2. Aufl. heißt es: „ D a diese Grundnorm . . . für die Begründung der objektiven Geltung der positiven Rechtsnormen logisch unerlüßlich ist, kann sie nur eine gedachte

58

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie Rechtssatz, kein positives Rechtsgesetz, w e i l nicht selbst gesetzt, sondern nur vorausgesetzt: die Bedingung aller positiven Rechtsnormen. U n d so wie man die empirische Welt nicht aus den transzendentalen Gesetzen, sondern nur vermittels ihrer begreifen kann, so kann man das positive Recht nicht etwa aus der Grundnorm gewinnen, sondern vermittels ihrer b e g r e i f e n " 1 5 2 . W e n n also d i e V e r f a s s u n g n u r g i l t , w e i l sie g i l t , i s t d i e s c h o n f r ü h geüußerte K r i -

t i k a m R e c h t s p o s i t i v i s m u s K e l s e n s 1 5 3 z u n ü c h s t e i n m a l i n s o w e i t b e r e c h t i g t , dass als K o n s e q u e n z d u r c h den Verzicht einer j e g l i c h e n metarechtlichen B e g r ü n d u n g der G e l t u n g des p o s i t i v e n R e c h t s n u r n o c h d i e F a k t i z i t ü t d e r j e w e i l s g e g e b e n e n M a c h t v e r h ü l t n i s s e ü b r i g b l e i b t . W i e K e l s e n selbst f o r m u l i e r t , „ b e d e u t e t d i e G r u n d n o r m i n g e w i s s e m Sinne die T r a n s f o r m a t i o n der M a c h t z u R e c h t " 1 5 4 . M i t i d e o l o g i e k r i t i s c h e m B l i c k a u f das N a t u r r e c h t f o r m u l i e r t er a u f d e r S t a a t s r e c h t s l e h r e r t a g u n g v o n 1926: „ D i e Frage, die auf das Naturrecht zielt, ist die ewige Frage, was hinter dem positiven Recht steht. U n d wer die A n t w o r t sucht, der findet, fürchte ich, nicht die absolute Wahrheit einer Metaphysik noch die absolute Gerechtigkeit eines Naturrechts. Wer den Schleier hebt und sein Auge nicht schließt, dem starrt das Gorgonenhaupt der Macht entgegen"

.

V o m C h a r a k t e r des R e c h t s lüsst s i c h d a n n n i c h t s m e h r aus s e i n e m Z w e c k h e r l e i ten, s o n d e r n dieser b e s t i m m t s i c h v i e l m e h r a l l e i n d u r c h d i e B e s c h r e i b u n g d e r M i t t e l - n ü m l i c h als b l o ß e Z w a n g s o r d n u n g 1 5 6 . D a s c h l i e ß l i c h j e d e r Staat j e d o c h i r gendeine O r d n u n g m i t Z w a n g durchsetzt, fallen „Rechtsstaat" u n d „ M a c h t s t a a t " zusammen. K e l s e n hat diese rechtspositivistische K o n s e q u e n z i n radikaler Weise j a i m ü b r i g e n selbst f o r m u l i e r t :

N o r m sein, und zwar eine Norm, die als Voraussetzung gedacht wird, wenn eine i m goßen und ganzen wirksame Zwangsordnung als ein System gültiger Rechtsnormen gedeutet w i r d " , Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl. (1960), Neudr. W i e n 1992, S. 206 f. 152 Kelsen, Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus (1928), S. 64 f. Richtig daher die Einschützung bei Paulson, dass die Grundnorm bei Kelsen dann eindeutig als Kantisches Erkenntnisprinzip zu verstehen sei, u m mittels einer „Kategorie" die Vielheit des Rechtsmaterials überhaupt als Einheit, j a überhaupt als Recht deuten zu künnen; vgl. Paulson, Z u Hermann Hellers K r i t i k an der Reinen Rechtslehre; in: Müller, Christoph / Staff, Ilse (Hrsg.), Der soziale Rechtsstaat, Gedüchtnisschrift für Hermann Heller 1891 - 1 9 3 3 , Baden-Baden 1984, S. 681 f.

153 V g l . hierzu § 12. 154 Kelsen, Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus, S. 65; die Stelle ausführlicher zitiert s. u. 155 156

Kelsen, Redebeitrag (1927), S. 54 f.

Insoweit ist dieses Verstündnis w o h l typisch für den Positivismus überhaupt. Einschlügige Begriffsbestimmungen des Staats über die „Gewaltsamkeit" finden sich vor allem bei M a x Weber. Er definierte den Staat nicht über seine Zwecke - denn das hieße letztendlich über Werte, die i h m über Zeit und Ort vüllig relativ erschienen - sondern über sein „spezifisches M i t t e l " , nümlich das „ M o n o p o l legitimer physischer Gewaltsamkeit"; Weber, Politik als Beruf, S. 506. Diese Definition des Staatsbegriff ist i n der deutschen Staatslehre vor allem von Jellinek geprügt worden. Z u Kelsens K r i t i k an Jellinek vgl. § 2 Kap. 1.

Abschnitt A : Normative Staatstheorie als Pluralismustheorie

59

„Dabei ist unter ,Rechts'-Staat nicht eine Staatsordnung spezifischen Inhalts, nicht also ein Staat m i t ganz bestimmten Rechtsinstitutionen w i e demokratische Gesetzgebung . . . Freiheitsrechte der Untertanen . . . usw. . . . zu verstehen, sondern ein Staat, dessen sümtliche Akte auf Grund der Rechtsordnung gesetzt werden. . . . Von einem streng positivistischen, jedes Naturrecht ausschließenden Standpunkte aus muß aber jeder Staat Rechtsstaat i n diesem formalen Sinne sein, soferne eben jeder Staat irgendeine Ordnung, eine Zwangsordnung menschlichen Verhaltens und diese Zwangsordnung, wie immer sie erzeugt wird, ob autokratisch oder demokratisch, und welchen Inhalt sie immer haben mag, eine Rechtsordnung sein muß . . . Das ist der Begriff des Rechtsstaates, der m i t dem des Staates ebenso wie dem des Rechtes identisch i s t " 1 5 7 . O d e r e t w a s k n a p p e r u n d l i t e r a r i s c h schüner a u s g e d r ü c k t : „Für eine positivistische Betrachtung . . . ist der Staat ein K ü n i g Midas, dem alles, was er ergreift, zu Recht w i r d "

.

S u c h t m a n i n der G e s c h i c h t e d e r V e r f a s s u n g s t h e o r i e n a c h e i n e r u n m i t t e l b a r e n V o r l a g e , v o n d e r aus K e l s e n s e i n e n B e g r i f f v o n V e r f a s s u n g g e w i n n t , so i s t F e r d i n a n d L a s s a l l e z u n e n n e n . L a s s a l l e s w e i t v e r b r e i t e t e R e d e z u m p r e u ß i s c h e n Verfass u n g s k o n f l i k t ist s i c h e r l i c h k e i n e „ V e r f a s s u n g s t h e o r i e " i m S i n n e g e l e h r t e r , s t r e n g wissenschaftlich systematischer H e r l e i t u n g , sondern eben nur eine Rede. D o c h form u l i e r t L a s s a l l e i n i h r d i e z e n t r a l e T h e s e d e r V e r f a s s u n g s t h e o r i e , d i e s i c h als „ V e r f a s s u n g s r e a l i s m u s " 1 5 9 b e z e i c h n e n lüsst: n ü m l i c h , dass e i n e V e r f a s s u n g i m m e r n u r A u s d r u c k d e r g e g e b e n e n M a c h t v e r h ü l t n i s s e sei. I m U n t e r s c h i e d z u r „ r e a l i s t i s c h e n " S i c h t des M a r x i s m u s s i n d d i e s e M a c h t v e r h ü l t n i s s e als „ B a s i s " v o n R e c h t u n d Verfassung b e i Lassalle j e d o c h keinesfalls a u f die b l o ß e n ü k o n o m i s c h e n Produktionsv e r h ü l t n i s s e v e r e n g t . W i e spüter K e l s e n 1 6 0 b e g r e i f t L a s s a l l e d i e V e r f a s s u n g v i e l m e h r als das k o m p l e x e E r g e b n i s eines p l u r a l i s t i s c h e n Z u s a m m e n s p i e l s v i e l f ü l t i g e r u n d e i g e n s t ü n d i g e r M a c h t f a k t o r e n , d i e j e w e i l s als „ e i n S t ü c k V e r f a s s u n g " , d e r g e l tenden Rechtsordnung ihren prügenden Stempel a u f d r ü c k e n 1 6 1 . D i e oben zitierte „ r e a l i s t i s c h e " T h e s e K e l s e n s , dass l e t z t e n d l i c h j e d e r Staat „ V e r f a s s u n g s s t a a t " sei, w e i l j a i m m e r eine durch die Machtverhültnisse definierte Z w a n g s o r d n u n g

vor-

liegt, hat Lassalle i n dieser Rede w i e folgt f o r m u l i e r t :

157 Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 9. A u c h nach der NS-Diktatur hat Kelsen hieran kategorisch festgehalten vgl. z. B. Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl. (1960), Nachdruck W i e n 1992. 158 Kelsen, S. 1784.

Justiz und Verwaltung

(1929); jetzt

in:

Klecatsky/Marcic/Schambeck,

159 Die Bezeichnung stammt von Fraenkel, jedoch m i t Bezug zu Loewenstein, dessen Verfassungstheorie durch den „Realismus" von M a x Weber entscheidend geprügt worden ist; vgl. Fraenkel, Geleitwort zu Loewenstein, Beitrüge zur Staatssoziologie, Tübingen 1961, S. X V ; zu Loewenstein, insbesondere dessen Klassifikation der Verfassungen als „normativ", „nominalistisch" und „semantisch", vgl. Verfassungslehre, Tübingen 1957, S. 151 ff.; einführend vgl. van Ooyen, E i n moderner Klassiker der Verfassungstheorie; in: ZfP, 2004, S. 68 ff. 160 161

V g l . hierzu Abschnitt B und Kelsens K r i t i k am Marxismus i n Abschnitt C.

So etwa K ü n i g , Adel, Militür, Bürgertum, Arbeiter usw.; vgl. insgesamt Lassalle, dinand, Uber Verfassungswesen, Rede am 16. A p r i l 1862, Hamburg 1993.

Fer-

60

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie „ W i r haben jetzt also gesehen, . . . was die Verfassung eines Landes ist, nümlich: die in einem Lande bestehenden tatsüchlichen Machtverhültnisse . . . Diese tatsüchlichen Machtverhültnisse schreibt man auf ein Blatt Papier nieder . . . und wenn sie nun niedergeschrieben worden sind, so sind sie nicht nur tatsüchliche Machtverhültnisse, sondern jetzt sind sie auch zum Recht geworden, zu rechtlichen Einrichtungen, und wer dagegen angeht, wird b e s t r a f t ! " 1 6 2

Und: „Eine wirkliche Verfassung, eine wirkliche Konstitution hat nun . . . jedes Land und zu jeder Zeit gehabt, und es ist nichts schiefer und zu verkehrteren Folgesützen führend, als die weitverbreitete, herrschende Ansicht, es sei eine Eigentümlichkeit der modernen Zeit, Verfassungen oder Konstitutionen zu haben. Vielmehr hat notwendig . . . jedes Land eine reale Verfassung oder Konstitution; denn in jedem Lande müssen j a irgendwelche tatsüchlichen Machtverhültnisse bestehen" 1 6 3 .

Doch es würde vüllig zu kurz greifen, verstünde man Kelsen nun so, dass über die Gleichsetzung von Staat, Recht und Macht über die „Hintertür" die Souverünitüt des Staates wieder eingeführt würde. Dann würe er in diesem Punkte über Jellinek ja gar nicht hinausgekommen und würde gleichermaßen i m hegelianischen Fortschrittsglauben gefangen - „was wirklich ist, ist vernünftig" - von der rohen Tatsüchlichkeit der Gesellschaftsentwicklung auf das Gesollte, von der Macht auf das Recht i m Sinne einer „normativen Kraft des Faktischen" schließen, die mit eigener Substanz als ein in der Geschichte handelndes Subjekt auftritt. Dies folgt nicht nur aus dem noch darzulegenden Kontext seiner - i m Begriff der Freiheit normativ vorausgesetzten - Demokratietheorie, die den „Staat" in die pluralistischen Gruppen zerlegt und deshalb diesen überhaupt nicht als „souverüne" politische Einheit begreifen k a n n 1 6 4 . Kelsen unterscheidet zudem aufgrund der Trennung von Sollen und Sein die Geltung von der Wirksamkeit des Rechts 1 6 5 . D. h.: Die sich aus den Machtverhültnissen ergebende positive Rechtsordnung ist für ihn zwar unabhüngig von ihrem Inhalt gültig - eben weil sie Zwangsordnung ist. Sie hat aber gerade keinen absoluten Geltungsanspruch, da das Recht bzw. die durch die Grundnorm als Einheit gedachte Rechtsordnung nicht von einem substanzhaften „Souverün" - sei es „Gott", „Staat", „Volk", „Natur" usw. - sondern „nur" von einzelnen, konkreten Menschen gemacht wird. Eine solch positive Rechtsordnung, von jeglicher Legitimitüt mit absolutem Geltungsanspruch befreit und auf die Dimension des menschlichen Gesetzes reduziert, kann daher Geltung immer nur relativ beanspruchen. Aus der Tatsache, dass eine bestimmte Rechtsordnung infolge konkreter Machtverhültnisse gegeben ist, lüsst sich für Kelsen eben gerade nicht folgern, dass diese auch zu Recht besteht. Die Menschen künnten - mit gleichem

162

Ebd., S. 23 f.

163

Ebd., S. 30.

164

Vgl. ausführlicher das nüchste Kapitel und insgesamt Abschnitt B.

165

Vgl. gerade in diesem Kontext überzeugend: Dreier, Horst, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie, S. 2 2 8 - 2 4 7 .

Abschnitt A : Normative Staatstheorie als Pluralismustheorie

61

Geltungsanspruch - die geltende Ordnung auch ganz anders einrichten. Das ist j a gerade der emanzipatorisch-demokratische Sinn der „Reinen Rechtslehre"! Die Rechtsordnung gilt, weil sie Zwangsordnung ist. Aber eben weil sie nur Zwangsordnung sei, künne sie bloß solange gelten, wie sie als solche wirksam sei, d. h. aber von den Menschen befolgt w ü r d e 1 6 6 : „Das tatsüchliche Geschehen darf der rechtlichen Ordnung, von der es geregelt sein w i l l , nicht v o l l k o m m e n widersprechen. M a n kann dies auch so ausdrücken: daß durch die Grundnorm als rechtserzeugende Autoritüt nur eine solche eingesetzt werden kann, deren Normen i m großen und ganzen Gehorsam finden . . . Indem der positive Jurist bei der Bestimmung der Grundnorm von der Tendenz geleitet w i r d . . . die historisch-politische W i r k lichkeit, auch objektiv als Recht zu begreifen, bedeutet die Grundnorm i n einem gewissen Sinne die Transformation der Macht zu Recht"

.

Genau in diesem Punkt liegt für Walter denn auch eine zentrale Fehldeutung der Lehre Kelsens begründet: „ I n der Verkennung dieser Funktion der Grundnorm liegen die meisten Mißverstündnisse u m die Reine Rechtslehre, der vorgeworfen wird, sie fordere Gehorsam gegenüber jeder effektiven sozialen Macht. I n Wahrheit lüßt die Reine Rechtslehre die Frage, ob man einem Normensystem gehorchen soll, bewußt offen. Denn diese Frage kann keine wissenschaftliche Lehre beantworten, sie muß menschliche Gewissensentscheidung b l e i b e n " 1 6 8 .

166 Paulson, Kostruktivismus, Methodendualismus und Zurechnung i m Frühwerk von Hans Kelsen, macht zu Recht aufmerksam, dass genau an diesem Punkt von Geltung und Wirksamkeit die theoretische Herleitung vor dem Hintergrund des Dualismus von Sein und Sollen, W i r k l i c h k e i t und N o r m nicht stringent ist und ungelüst bleibt: „ D a m i t breche eine ,unvermeidliche A n t i n o m i e ' auf, die Kelsen . . . m i t bemerkenswerter Offenheit darlegt. Einerseits müsse der Rechtstheoretiker die inhaltliche Beziehung zwischen den beiden . . . Systemen' . . . anerkennen; i m besonderen lasse sich die inhaltliche Beziehung zwischen den beiden Systemen durch die Rechtspfllicht bezeichnen, denn eine Rechtspflicht künne ,nichts anderes z u m Inhalt haben als menschliches Verhalten'. Andererseits müsse der Rechtstheoretiker, der laut Kelsen den methodischen Dualismus von Sein und Sollen notwendigerweise voraussetzt, auch einräumen, daß es zwischen diesen beiden Systemen überhaupt keine Beziehung geben künne"; S. 653. Denn dann ergibt sich hinsichtlich Geltung und Wirksamkeit das Problem: „Kelsen argumentiert zutreffend, daß die Geltung des Rechts m i t seiner W i r k samkeit nicht identifiziert werden künne, vielmehr hünge die Geltung der Rechtsordnung als ganzer, von der Wirksamkeit dieser Ordnung ab'. Faktische Wirksamkeit ist aber kein Gegenstand der normativen Erkenntnisart. . . . Die Absonderung der faktischen Wirksamkeit von der Rechtsgeltung ist eine Widerspiegelung der unvermeidlichen A n t i n o m i e ' und führt dazu, daß die Rechtsgeltung i n Kelsens System nicht aufgeklürt werden kann"; ebd., S. 654 f.; vgl. hierzu auch Thienel, Rudolf, Geltung und Wirksamkeit; in: Paulson/ Walter, hier S. 28 ff. sowie Gerhardt, Volker, D i e Macht i m Recht, Wirksamkeit und Geltung bei Hans Kelsen, in: Krawietz/Schelsky, S. 486 ff. 167

Kelsen, Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus, S. 65. 168 Walter, Diskussionsbeitrag, Weltanschauung i n der Staatsform, Z u r Erinnerung an Hans Kelsen, in: Hans Kelsen-Institut (Hrsg.), Hans Kelsen z u m Gedenken, Schriftenreihe, Bd. 1, W i e n 1974, S. 56 f.; zur Problematik von Grundnorm, Geltung und Wirksamkeit vgl. auch m. w. N . Hebeisen, Kap. 42: „ D i e Problematik der Geltung der Rechtsordnung und deren L ü sung durch die Grundordnung", S. 199 ff.

62

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

Es bleibt damit der sittlichen Autonomie des Individuums überantwortet, ob man gegenüber einer bestehenden Ordnung Gehorsam leistet. Also: „Der juristische Positivismus Kelsens rechtfertigt das positive Recht nicht, er relativiert es", wie Dreier hieran anknüpfend richtig bemerkt, so dass es als „heteronome, kontingente und prinzipiell neutralisierte Grüße sich nicht mehr selbst legitimieren k a n n " 1 6 9 . Vielmehr „ . . . w i r d die Verantwortung für den Inhalt des Rechts allein j e n e n zugewiesen, die sich nur gerne unter dem Schutzmantel des Rechts verstecken: den Machthabern, die den Rechtsinhalt, und den Rechtsgenossen, welche die Machthaber verantworten müssen' "

.

Der traditionelle Begriff der Souverünitüt wird daher bei Kelsen i m Postulat der Einheit der Rechtsordnung dekonstruiert und „die ,souverüne' Herrschaft der Staatsgewalt (erscheint) als eine relative" 1 7 1 . Es mag zwar in einer Hinsicht schief sein, mit Hebeisen in Kelsen eine „frühe Form der Systemtheorie" zu erblicken 1 7 2 . Und zwar deshalb, weil hier bisweilen der Begriff des sich selbst regelnden „Systems" als eine von den Menschen losgelüste Substanz mit eigenem „ W i l l e n " ausgestattet und der „ U m w e l t " gegenübergestellt wird - und so wohl eher an den der Gesellschaft gegenübergestellten ontologisch aufgeladenen Staatsbegriff erinnert, wie er ja gerade für Hegel typisch i s t 1 7 3 . Insoweit fallen systemtheoretische Ansütze in ihrer „Modernitüt" hinter Kelsen eher zurück. Gleichwohl ist zuzustimmen, dass Kelsens „Reine Rechtslehre . . . eine Institutionentheorie des Rechts" 1 7 4 ist, die, so bliebe zu ergünzen, schon deshalb keine „Souverünitüt" kennt, weil sie i m Individuum bzw. in der pluralistischen Struktur der Gesellschaft ihren Fixpunkt findet 1 7 5 . Insofern kann man durchaus feststellen, dass Kelsens Rückführung des Rechts auf das „menschliche" Maß ideologiekritisch den Blick dafür geschürft hat, dass das Recht als Phünomen menschlicher Macht folglich auch in die Freiheit und Verantwortung des Menschen füllt - und zwar eines jeden einzelnen. So leicht lüsst sich also i m Falle Kelsens der Vorwurf nicht begründen, dass der Rechtspositivismus als Wertrelativismus sich gegenüber jeder bestehenden Ord169 Dreier, Horst, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie, S. 231; i n Anlehnung an Kelsen und Radbruch aus relativistischer Sicht richtig reformuliert auch bei Gusy, Über Relativismus; in: ARSP, 1982, S. 514 ff. 170

Dreier, ebd., S. 239 seinerseits zitierend Hauser, Raimund, N o r m , Recht und Staat, Überlegungen zu Hans Kelsens Theorie der Reinen Rechtslehre, W i e n - N e w York 1968, S. 239. 171

Hebeisen, S. 316.

172

Ebd., S. 315; zu Parallelen und Unterschieden vgl. auch Reisinger, Leo, Der Staatsbegriff Kelsens und Luhmanns Theorie sozialer Systeme; in: Krawietz / Topitsch / Koller, S. 483 ff.; Pauly, S. 112 ff. 173 Dieser These kann hier nicht weiter nachgegangen werden; es muss zur Stützung genügen, dass auf diesen Kontext auch verweist: Hartmann, Jürgen, Wozu politische Theorie? Opladen 1997, S. 156. 174

Hebeisen, S. 315.

175

V g l . hierzu ausführlich §§ 4 - 7 .

Abschnitt A : Normative Staatstheorie als Pluralismustheorie

63

nung, also etwa auch einer Diktatur, zwingend affirmativ verhült. Trotzdem bleibt bei allem aufklürerischen, ideologiekritischen Impetus an dieser Stelle zunüchst einmal das Problem, dass die politisch-ethische Dimension zwar nicht einfach negiert, aber allein der Verantwortung des Individuums übertragen und damit dem wissenschaftllichen Diskurs als „unwissenschaftlich" entzogen w i r d 1 7 6 . Die Folge dieser Beliebigkeit aller Rechtsordnungen, die ob demokratisch, autoritür oder gar totalitür immer den gleichen, nümlich nur relativen Geltungsanspruch reklamieren künnen, hat Krippendorff bezüglich Lassalle richtig beschrieben: „Es ist die verhüngnisvoll instrumentelle, spüter nur noch zynische Einstellung z u m Recht und zum Rechtsstaat, die hier ungewollt mitbegründet wurde . . . Das ist die schwarze Traditionslinie der brillanten Lassalle Rede ,Uber Verfassungswesen'. Bereits zeitgenüssische Kritiker hatten das gesehen und Lassalle den Vorwurf gemacht, er rechtfertige die büse Sentenz ,Macht vor R e c h t ' " 1 7 7 .

b) Relativismus als radikaler Pluralismus Von diesem Ergebnis aus betrachtet bedeutet das andererseits aber auch, dass Kelsen keinen zwingenden theoretisch-deduktiven Zusammenhang von seiner Rechts- und Staatstheorie zur Demokratietheorie herstellen kann - und es nach eigenem Bekunden auch gar nicht will, würde er sich doch dann dem von ihm i m Rahmen einer „wertfreien" Wissenschaft so hart bekümpften Ideologieverdacht selbst aussetzen: „ D a r u m ist es ein Irrtum, wenn die reine Rechtslehre als Auslüufer der liberal-individualistischen Rechtsstaatstheorie, als politischer Demokratismus und Pazifismus gekennzeichnet wird. Niemand hat so wie ich das demokratische Naturrecht bloßgestellt . . . Niemand hat so wie ich den Rechtsstaatsbegriff des politischen Liberalismus als Verabsolutierung eines einseitigen Standpunktes aufgelüst. . . . W o ich mich für Demokratie oder für Pazifismus ausgesprochen habe, habe ich solches Werturteil nie als Ergebnis wissenschaftlicher Erkenntnis ausgegeben . . . " 1 7 8 .

So ist es für Kelsen zwar müglich, die Demokratie von der Autokratie i m Rahmen seiner Staatsformenlehre als Rechtserzeugungslehre typologisch beschreibend voneinander zu unterscheiden (s. o., Kap. 2). Auch kann er noch einen Schritt weiter gehen und die Staatsformen einander korrelierend mit den Formen der Weltanschauungen kontrastieren: „Das ist der prinzipielle Gegensatz der Welt- und Lebensanschauungen, i n den sich der Gegensatz von Autokratie und Demokratie einfügt: Der Glaube an absolute Wahrheit und absolute Werte schafft die Voraussetzung für eine metaphysische und insbesondere religiüs-mystische Weltanschauung. Die Negation dieser Voraussetzung aber, die Meinung, daß

176

V g l . a.A. Dreier, Horst, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie, S. 231.

177

Krippendorff,

178

Kelsen, Juristischer Formalismus und reine Rechtslehre, S. 1724.

Ekkehart, „Alles Deutliche ist ungebildet"; in: Lassalle, S. 70.

64

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie nur relative Wahrheiten, nur relative Werte der menschlichen Erkenntnis erreichbar sind . . . führt zur Weltanschauung des Kritizismus und des Positivismus . . . Diesem Gegensatz der Weltanschauungen entspricht ein Gegensatz der . . . politischen Grundeinstellung. Der metaphysisch-absolutistischen Weltanschauung ist eine autokratische, der kritisch-relativistischen die demokratische Haltung zugeordnet" 1 7 9 .

Eine zwingende, hinreichende Herleitung der Demokratie als der „richtigen" Staatsform gegenüber der Autokratie ergibt sich jedoch wegen des radikalen Relativismus aus seiner Staatstheorie gerade nicht. Sie müsste sich aus Kelsens Sicht als logischer Bruch darstellen, da sich der Relativismus - und mit ihm auch die Demokratie - selbst nur mit relativer, nicht aber absoluter Geltung postulieren lüsst. Erkenntnistheoretisch formuliert bedeutet das, dass ein Pluralismus der „Wahrheiten", der sich zum allein gültigen Prinzip aufschwingt, das Konzept des Pluralismus selbst schon wiederum verlassen h a t 1 8 0 . Daher muss ein radikaler Wertepluralismus, w i l l er nicht seine Prümisse aufgeben, alle politischen Ideen „gleichwertig" behandeln und die demokratisch-rechtsstaatliche für genauso legitim halten wie etwa eine autoritüre oder gar totalitüre Ideologie. Demokratietheoretisch ist hiermit das sogenannte „Paradoxon der Demokratie" verbunden 1 8 1 , also das Problem der Abschaffung der Demokratie durch demokratischen Mehrheitsbeschluss. Weil nach Kelsen für die pluralistische Demokratie keine hühere Geltung behauptet werden kann als für jede andere Weltanschauung - ob Kommunismus oder Nationalsozialismus - ist es unmüglich, diese aus einem absoluten Geltungsanspruch heraus autoritativ zu unterbinden, ohne nicht zugleich die Demokratie selbst aufzugeben 182 . Demokratie ist daher in diesem Verstündnis nur eine mügliche Staatsform von relativer Geltung wie jede andere auch. Gerade das folgt aus dem radikalen Wertepluralismus der Reinen Rechtslehre. Denn aufgrund der immanenten Begründung der Geltung des positiven Rechts als einer ausschließlich durch menschliche Macht geschaffenen Ordnung ergibt sich zwangslüufig der gleiche Geltungsanspruch einer jeden positiven Rechtsordnung - und zwar ohne Rücksicht auf den Inhalt. Die konkrete Verfassung eines bestimmten Staates gilt, weil - und nur weil - sie als positives Recht gilt, und damit vüllig unabhüngig von der Frage, ob es sich um einen demokratischen, die Würde des Menschen achtenden Staat oder ob es sich, drastisch formuliert, um eine totalitüre Diktatur mit „Nürnberger Rassegesetzen" handelt.

179 Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, S. 100 f.; auch Allgemeine Staatslehre, Kap. „Staatsform und Weltanschauung", S. 370. 180 Vgl. gerade hierzu in Anlehnung an Paul Feyerabend: Spinner, Helmut, Pluralismus als Erkenntnismodell, F r a n k f u r t / M . 1974, Kap. „Fallibilistischer Pluralismus versus Monopolpluralismus", S. 237 ff. 181 So in der Formulierung von Popper, Die offene Gesellschaft und ihre Feinde, Bd. 1, S. 147 f., S. 333 f. 182

Kap. 2.

Hierzu und zum damit zusammenhüngenden Konzept der „wehrhaften Demokratie" § 6

Abschnitt A : Normative Staatstheorie als Pluralismustheorie

65

V o r d e m z e i t g e s c h i c h t l i c h e n H i n t e r g r u n d w i r d diese I m p l i k a t i o n der K e l s e n s c h e n L e h r e i n a l l e r D r a s t i k d e u t l i c h . B e z o g e n a u f d i e W e i m a r e r R e p u b l i k h a t sie einen erheblichen Beitrag zur Festigung v o n deren L e g i t i m i t ü t leisten künnen. A l l e n G e g n e r n der R e p u b l i k , d i e d i e j u n g e D e m o k r a t i e als i l l e g i t i m b e h a u p t e t e n , l i e ß s i c h m i t dieser Staatstheorie e r w i d e r n , dass w i e j e d e O r d n u n g a u c h d i e W e i m a r e r Verfassung e i n e z w e i f e l l o s l e g a l e O r d n u n g war. U n d gerade d e s h a l b - w e i l j e d e r Staat Rechtsstaat u n d d a m i t „ z u R e c h t " Staat ist - k o n n t e für W e i m a r d i e g l e i c h e „ L e g i t i m i t ü t " r e k l a m i e r t w e r d e n w i e e t w a für das u n t e r g e g a n g e n e K a i s e r r e i c h . I n s o w e i t ist M a u s z u z u s t i m m e n , d i e e n t g e g e n der b i s h e u t e v e r b r e i t e t e n A u f f a s s u n g n o c h e i n m a l d a r a u f a u f m e r k s a m m a c h t , dass e b e n n i c h t der R e c h t s p o s i t i v i s m u s z u m „ T o t e n g r ü b e r " der R e p u b l i k w u r d e , sondern „ g e r a d e i n d e n a n t i p o s i t i v i s t i schen A n s ü t z e n m a t e r i a l e r R e c h t s t h e o r i e . . . d i e R ü c k b i l d u n g d e m o k r a t i s c h e r G e s e l l s c h a f t s g e s t a l t u n g . . . i h r e n A u s d r u c k " f a n d 1 8 3 . D i e s w i r d n i c h t n u r d a d u r c h bestütigt, dass n e b e n K e l s e n „ R e c h t s p o s i t i v i s t e n " w i e A n s c h ü t z , T h o m a 1 8 4 u n d R a d b r u c h 1 8 5 g a n z e i n d e u t i g e n t s c h i e d e n e A n h ü n g e r der p a r l a m e n t a r i s c h e n D e m o k r a t i e w a r e n , w a s m a n v o n v i e l e n seiner G e g n e r n i c h t gerade b e h a u p t e n k o n n t e 1 8 6 . Es

183 Maus, Ingeborg, Bürgerliche Rechtstheorie und Faschismus, Zur sozialen Funktion und aktuellen Wirkung der Theorie Carl Schmitts, 2. Aufl., München 1980, S. 16; vgl. auch S. 37 ff. A n dieser Stelle nur der kurze Hinweis, dass es j a insbesondere Carl Schmitt verstanden hat, die Legitimitüt gegen die Legalitüt der Weimarer Ordnung auszuspielen; vgl. ausführlich § 12. Es ist w o h l Ernst Topitsch gewesen, der zuerst den Positivismus in dieser Hinsicht rehabilitiert und die These in den Bereich der Mythenbildung und Exkulpationsversuche infolge der Renaissance des Naturrechts nach 1945 verwiesen hat: „Hatte man seinerzeit in Vorbereitung oder i m Dienste der totalitüren Herrschaft den Positivismus als Bundesgenossen der liberal-humanitüren Demokratie verdammt, so wurde man nunmehr nicht müde, die Metaphysik als den wahren Hort der Demokratie zu preisen, den Positivismus aber als Helfershelfer des totalen Staats zu brandmarken; Topitsch, Einleitung (zur 1. Aufl. 1964) zu Kelsen, Staat und Naturrecht, 2. Aufl., S. 26. Aktueller m. w. N. und grundsätzlich bestütigend vgl. Bülow, Birgit von, Die Staatsrechtslehre der Nachkriegszeit ( 1 9 4 5 - 1 9 5 2 ) , Berlin 1996, S. 128 ff.; allerdings ist nach Bülow, S. 183 ff., das Urteil von Topitsch gerade hinsichtlich des Zusammenhangs von Naturrechtslehre und personeller Kontinuitüt in der deutschen Staatslehre nach 1945 in dieser Schürfe w o h l nicht zu halten. Zur K r i t i k Fraenkels an Kelsen in diesem Zusammenhang vgl. die kurzen Hinweise bei Detjen, Neopluralismus und Naturrecht, S. 377 ff. und § 19 der vorliegenden Arbeit. 184

Z u genau diesem Kontext bei Thoma vgl. Rath; auch Schünberger.

185

Z u Gustav Radbruch vgl. kurz auch § 6; Ralf Dreier (m. w. N.) verweist darauf, dass die spütere These, der Rechtspositivismus habe die Weimarer Republik wehrlos gemacht, von Radbruch selbst stammt und - bei aller Sympathie Dreiers für Radbruch - nicht unerheblich „ein Stück persünlicher Vergangenheitsbewältigung" darstellt; Gustav Radbruch, Hans Kelsen, Carl Schmitt, in: Haller, Herbert u. a. (Hrsg.), FS für Günther Winkler, Wien - N e w York 1997, S. 214; zur Thematik vgl. auch generell Gusy, Weimar - die wehrlose Republik? Verfassungsschutzrecht und Verfassungsschutz in der Weimarer Republik, Tübingen 1991. 186 Ohne - man denke etwa an Hermann Heller - Demokratie und Positivismus stereotyp gleichzusetzen; differenziertere Beurteilung der Leistungen des Positivismus gerade i m Hinblick auf die Stabilisierung der Weimarer Demokratie auch bei Heun, Werner, Der staatsrechtliche Positivismus in der Weimarer Republik, Eine Konzeption i m Widerstreit; in: Der Staat, 1989, S. 377 ff.

5 van Ooyen

66

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

zeigt sich überhaupt am gesamten ideologiekritischen Charakter des Rechtspositivismus - und dementsprechend bei der Durchsicht der nationalsozialistischen „Rechtsliteratur", die unmittelbar mit der Errichtung der NS-Diktatur insbesondere ja gegen Kelsens Ideologiekritik polemisierte 1 8 7 . Wohl wie kein anderer Staatsrechtler i m deutschsprachigen Raum hatte er aus seiner Rechts- und Staatstheorie wissenschaftlich gegen die totalitüren Ideologien Position bezogen, deren antipluralistische Gemeinschaftsbegrifflichkeit von „ V o l k " (bzw. „Klasse" gegenüber dem Marxismus) als Mythos entlarvt 1 8 8 . Dies zeigt sich aber auch noch aufgrund der Interpretation der schon in den vorangegangenen Kapiteln herausgearbeiteten Ergebnisse: Zweifellos bleibt Kelsens Theorie gegenüber den autoritüren und totalitüren Diktaturen so gesehen von einer gewissen „Hilf- und Wehrlosigkeit" gekennzeichnet und zweifellos kann aus seiner positivistischen Rechtslehre nicht zwingend die pluralistische Demokratie abgeleitet werden. U m ihren wertvollen Beitrag zur Theorie einer pluralistischen Demokratie voll zu erfassen und zu bewerten, muss die Kelsensche Verfassungslehre jedoch in ihren Voraussetzungen und Implikationen aus Sicht der politischen Theorie genau „umgekehrt" zur vorherrschenden, überwiegend juristisch-rechtsphilosophischen Analyserichtung betrachtet werden 1 8 9 : Es ist also nicht die Frage in den Mittelpunkt zu stellen, was aus der „Reinen Rechtslehre" i m Hinblick auf die demokratische Konstitution von Herrschaft und Regierung folgt. So betrachtet stehen Kelsens Rechts- und Demokratietheorie „lose" nebeneinander und nur aus ihrer gemeinsamen Voraussetzung und Wurzel i m Wertrelativismus folgt eine gewisse Korrespondenz: „Wenn ich (Kelsen, RvO) mich für die Demokratie entscheide, geschieht es . . . aus der Beziehung der demokratischen Staatsform zu einer relativistischen Weltanschauung" 1 9 0 .

Und dann wird man tatsüchlich zu dem Ergebnis kommen müssen, dass bei aller Würdigung Kelsens als eines in der politischen Haltung überzeugten Demokraten, die „Reine Rechtslehre . . . mit demokratischer Staatsorganisation nicht zwingend verbunden ( i s t ) " 1 9 1 . Insoweit ja richtig, wird jedoch erst „umgekehrt ein Schuh 187 Vgl. m. w. N: Böckenförde, Ernst-Wolfgang, Staatsrecht und Staatsrechtslehre i m Dritten Reich, Heidelberg 1985; Englard, S. 183 ff. Als zeitgeschichtliche Quellen in diesem Kontext immer noch „lesenswert": Koellreutter, Otto, Vom Sinn und Wesen der nationalen Revolution, Tübingen 1933; Scheuner, Ulrich, Die nationale Revolution, Eine staatsrechtliche Untersuchung; in: AüR, 1933, S. 166 ff. und S. 261 ff.; Schmitt, Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens (1934), 2. Aufl., Berlin 1993. 188

Vgl. hierzu ausführlich die Abschnitte C und D.

189

Vgl. auch zuvor § 3 Kap. 1 „ D i e Begründung der Gemeinschaft durch das Gesetz" und

Teil B. 190 191

Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 118.

Dreier, Horst, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie, S. 282. Die ausgezeichnete Arbeit Dreiers scheint daher diesem, für einen Juristen typischen B l i c k w i n k e l i m Schwerpunkt zu erliegen. Dreier kündigt dies m i t dem Titel in der Abfolge der Begriffe „Recht - Staat - Demokratie" schon an. Gleichwohl sieht er: „Kelsens Rechtslehre wie seine

Abschnitt A : Normative Staatstheorie als Pluralismustheorie

67

d a r a u s " . N ü m l i c h : W e l c h e s Verstündnis v o n Staat, R e c h t u n d Verfassung

ergibt

s i c h u n t e r der V o r a u s s e t z u n g e i n e r p l u r a l i s t i s c h e n G e s e l l s c h a f t ? W a s ist also angesichts der H e t e r o g e n i t ü t v o n M e i n u n g e n u n d Interessen ü b e r h a u p t das K r i t e r i u m , das d i e „ E i n h e i t " i n der V i e l h e i t b e g r ü n d e t . D a n n w i r d m a n g e w a h r , dass K e l s e n s „ S t a a t s l e h r e " als „ r e i n e " R e c h t s l e h r e s i c h hieraus k o n s e q u e n t als d i e z u g e h ü r i g e Verfassungstheorie e r g i b t , d a n n z e i g t d i e h i e r d u r c h „ g e ü f f n e t e R e c h t s o r d n u n g . . . das S p i e g e l b i l d der o f f e n e n G e s e l l s c h a f t " 1 9 2 . Seine Staatstheorie ist v o m d i e s e m B l i c k w i n k e l der p o l i t i s c h e n T h e o r i e b e t r a c h t e t e b e n n i c h t e i n b l o ß e r

„Anwen-

d u n g s f a l l seiner , R e i n e n R e c h t s l e h r e ' " 1 9 3 , d. h. aber seiner E r k e n n t n i s t h e o r i e des Rechts. S o n d e r n d i e Staats- u n d R e c h t s t h e o r i e ist v i e l m e h r A n w e n d u n g s f a l l seiner D e m o k r a t i e t h e o r i e , d. h. aber seines p l u r a l i s t i s c h e n Verstündnisses v o n G e s e l l schaft, das selbst w i e d e r u m i n e i n e r z e n t r a l z u g r u n d e l i e g e n d e n p o l i t i s c h - a n t h r o p o l o g i s c h e n Prümisse v o n F r e i h e i t u n d M a c h t k a m p f des I n d i v i d u u m s t i e f v e r w u r z e l t i s t 1 9 4 . A n dieser „ u m g e k e h r t e n " S i c h t ist D r e i e r g a n z nahe d r a n , w e n n er i n seiner S c h l u s s b e t r a c h t u n g ausführt:

Demokratietheorie ruhen auf dem gleichen Fundament . . . dem des Wertrelativismus"; ebd., S. 280. A h n l i c h auch bei Hebeisen, der jedoch sowieso den Souverünitüts- und nicht den Demokratiebegriff bei Kelsen analysiert, S. 310: „ W i e auf der spiegelbildlichen Seite der Reinen Rechtslehre schlügt auch in der kelsenschen Demokratietheorie der Wertrelativismus u m in einen Formalismus". Er erkennt jedoch richtig die Verbindung, wenn er auf S. 304 feststellt: „ . . . daß in der Beliebigkeit des Rechtsinhalts in der Tat Aspekte der gesetzgeberischen Souverünitüt zutage treten". Auch Chennoufi, S. 298 ff., sieht zwar die moderne Konzeption des Bürgerbegriffs bei Kelsen, nicht jedoch seine pluralismustheoretische Basis, weshalb er ihn nach dem güngigen Interpretationsmuster dann wieder eher als Rechts- denn als Demokratietheoretiker begreift. U m die normative Staatstheorie Kelsens als Pluralismustheorie zu erfassen, ergibt sich dagegen die umgekehrte Abfolge: Demokratie - Staat - Recht. Dieser Zusammenhang findet sich - leider bloß am Rande und eher nur angedeutet - auch bei Llanque, S. 231: „Relativismus war für Kelsen demnach keine Formel toleranter Gleichgültigkeit, sondern meinte das Erfordernis, die . . . Spannungsverhültnisse zwischen Gerechtigkeitsvorstellungen und den Müglichkeiten ihrer positivrechtlichen Umsetzung auszuhalten, die Zumutung von Mehrheitsentscheidungen zu dulden"; ebenso kurz und „nahe" dran an dieser Einsicht Luthard, Politiktheoretische Aspekte i m „ W e r k " von Hans Kelsen, S. 158: „Der Rechtspositivismus und sein philosophisches Pendant, der Kritizismus, erhalten politiktheoretisch i m demokratischen Relativismus ihre innere Legitimation"; am ehesten ist diese These w o h l bei Baldus formuliert in seinem Aufsatz „Hapsburgian Multiethnicity and the „ U n i t y o f the State", S. 13 ff. Auch Dyzenhaus sieht diesen Kontext (allerdings vermeintlich gegen Kelsens eigene Intention): „ I t is here, contrary to Kelsen's o w n understanding o f the Pure Theory, that his accounts of law and politics can be seen as starting to merge in such a way that the Pure Theory is best understood as the account o f law appropriate to the proper functioning o f parliamentary democracy"; Legality and Legitimacy, S. 148. Dyzenhaus sieht daher Kelsen in derselben liberalen Tradition wie spüter Rawls - und kritisch in dieselbe Schwierigkeit involviert, eine liberale politische Theorie wertfrei zu begründen; vgl. S. 158. 192 So die richtige, kurze Einschützung bei Bauer, Wolfram, Wertrelativismus und Wertbestimmtheit, S. 120. 193

So auch in der juristisch-geprügten Sicht bei Hofmann, Hasso, Legitimitüt gegen Legalitüt, Der Weg der politischen Philosophie Carl Schmitts, 3. Aufl., Berlin 1995, Kap. „Schmitts Staatsphilosophie und Kelsens Staatsrechtslehre", S. 48. 5»

68

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie „Zwischen Reiner Rechtslehre und Kelsenscher Demokratietheorie besteht . . . kein zwingender, aber doch ein indirekter Zusammenhang: die Reine Rechtslehre beschrünkt ihren Anwendungsbereich nicht auf demokratische Ordnungen, aber i m Lichte ihrer Prinzipien und theoretischen Voraussetzungen stellt sich die Demokratie als diejenige Staatsform dar, die ihren Basisprümissen noch am ehesten entspricht. In pointierter Formulierung: die Reine Rechtslehre ist die der Demokratie adüquate Rechtstheorie, weil sie dem demokratisch legitimierten W i l l e n der Mehrheit keine unverfügbaren Rechtsprinzipien v o r o r d n e t " 1 9 5 . So t r e f f s i c h e r h i e r D r e i e r d e n p o l i t i s c h e n D e n k e r K e l s e n a u c h b e g r e i f t -

seine

„ j u r i s t i s c h e L e s a r t " m u s s daher g e n a u an dieser Stelle d e m o k r a t i e t h e o r e t i s c h e r Frag e s t e l l u n g e n a b b r e c h e n , d i e gerade d e n A u s g a n g s p u n k t seiner Staatstheorie b i l d e n 1 9 6 . F ü r K e l s e n e r w e i s t s i c h aus dieser S i c h t d i e Staatstheorie i n der F o r m der p o s i t i v i s t i s c h e n R e c h t s t h e o r i e sogar als d i e e i n z i g m ü g l i c h e

Verfassungstheorie

des P l u r a l i s m u s , w e i l sie d i e k o n s e q u e n t e A n t w o r t a u f d i e F r a g e g i b t , w a s B e g r i f f u n d F u n k t i o n v o n „ S t a a t " u n d V e r f a s s u n g ü b e r h a u p t n o c h sein k ü n n e n , s o w e i t m a n H e r r s c h a f t z w i s c h e n M e n s c h e n r a d i k a l als p l u r a l i s t i s c h e D e m o k r a t i e b e g r e i f e n u n d organisieren w i l l . U n d dann scheiden eben alle ontischen „ L ü s u n g e n " v o n h o m o gener p o l i t i s c h e r „ E i n h e i t " aus, d i e w i e „ S t a a t " , „ V o l k " , „ N a t i o n " , „ K l a s s e " u s w . e i n K o l l e k t i v u m m i t e i g e n e r Substanz als h a n d e l n d e s S u b j e k t i n der G e s c h i c h t e versehen - w i e ü b e r h a u p t a l l e „ L ü s u n g e n " m i t u n b e d i n g t e m Souverünitüts- u n d

194

Vgl. hierzu ausführlich Abschnitt B ; insb. § 4.

195

Dreier, Horst, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie, S. 286; ühnlich Achterberg, Rechtsnorm und Rechtsverhültnis, m i t B l i c k auf den Kelsenschen Relativismus: „Der Pluralismus als soziologisches Korrelat des Relativismus"; S. 135; vgl. auch insgesamt Schneider, Wilfried, Wertrelativismus und latente Wertprüferenz bei Hans Kelsen, der jedoch auch eher der Lesart von der relativistischen Rechtstheorie zur Demokratietheorie hin folgt (z. B. S. 69). 196

I n seinem spüteren Aufsatz zu Kelsen stellt Horst Dreier dann noch deutlicher heraus, dass zwischen Wertrelativismus und pluralistischer Demokratie kein notwendiger Zusammenhang besteht: „ I m Grunde genommen beruht die plural-demokratische Diskussion darauf, dass man an die Richtigkeit der eigenen Position glaubt, sich aber dennoch einer i m Ergebnis anderslautenden Mehrheitsentscheidung unterwirft. U n d die Motivation dafür muß nicht einem erkenntnistheoretischen oder weltanschaulichen Relativismus entspringen, sondern kann i m Vertrauen auf den Revisibilitütsgrundsatz oder in pragmatischen Erwügungen begründet sein. Umgekehrt gilt, daß ein überzeugter Wertrelativist keineswegs zwingend ein besonders guter Demokrat sein muß . . . Letztendlich kann der Wertrelativismus den zynischen Machtwillen eines autoritüren Alleinherrschers ebenso goutieren wie die vielfültigen Abstimmungs- und Kompromißstrukturen einer ausgeprügten Konsens- oder Konkordanzdemokratie"; Kelsens Demokratietheorie, S. 99. Dreier übersieht hier, dass Kelsens Begründung der pluralistischen Demokratietheorie durch den Wertrelativismus zwar nicht die einzig mügliche Form pluralismustheoretischer Konzeption ist, aber ohne Zweifel die maßgebliche, soweit man den politisch-anthropologischen Prümissen des „Machtrealismus" folgt, die Kelsen in typisch moderner Weise trifft. Und: A u c h der Pragmatismus lüsst sich i m Relativismus verorten. So zühlt Rudolph Tschierpe den Hauptvertreter des modernen Pragmatismus, W i l l i a m James, zugleich philosophischer Vordenker und Namensgeber der Pluralismustheorie, ausdrücklich zu den relativistischen Richtungen; E i n Weg in die Philosophie, Hamburg 1947, S. 389.

Abschnitt A : Normative Staatstheorie als Pluralismustheorie

69

Wahrheitsanspruch (ob nun religiüs begründet oder in der Form sükularisierten Naturrechts) hinfüllig werden. Denn pluralistische Demokratie i m Verstündnis von Kelsen heißt ja vor allem chancengleicher (Macht)Wettbewerb und Ausgleich von subjektiven Meinungen und Interessen, die gerade aus ihrer Subjektivitüt heraus alle dasselbe Maß an Legitimitütsanspruch für sich reklamieren künnen und genau deshalb gleich legitim, d. h. aber relativ sind. Das A x i o m der modernen pluralistischen Demokratie ist danach, dass es keine letztgültige politische „Wahrheit" g i b t 1 9 7 . Norbert Leser hat diesen zentralen Punkt in Kelsens Demokratietheorie wenn auch nicht i m Kontext einer Theorie pluralistischer Demokratie - kurz wie folgt herausgestellt: „ D e r . . . Gedanke ist der, daß der geistige Lebensraum der Demokratie der Relativismus ist, i m Gegensatz zur Diktatur, die sich gern an absolutistische Idee und Ideologien anlehnt. Das bedeutet nicht, daß absolute Werte nicht existieren künnen, daß sie metaphysisch gesehen nicht existent sind, sondern es w i r d nur behauptet, daß für den Bereich des sozialen Zusammenlebens die Erkennbarkeit der Richtigkeit absoluter Ideen eingeschrünkt ist und daß w i r mangels einer Sicherheit über die Gültigkeit sozialer Ideen i m menschlichen Zusammenleben darauf verwiesen sind, einen Kompromiß zu finden i n F o r m eines demokratischen Willensbildungsprozesses" 1 9 8 .

Wenn aber alle politischen Inhalte somit i m Zusammenleben nur relative Geltung beanspruchen künnen, dann bleibt „nur" die „Form" übrig: das von den B ürgern beschlossene positive Gesetz, in seiner hüchsten Form die Verfassung, stiftet die „Einheit" in der pluralistischen Vielheit. So verstanden ist die von allen Inhalten gesüuberte „reine" Rechtslehre die „Staatstheorie" - besser: die politische Theorie - eines radikal pluralistisch verfassten Gemeinwesens. Denn erst „ i n der vülligen Abstraktion von allen inhaltlichen Momenten ist ein enttraditionalisierter, postkonventioneller Staatsbegriff gewonnen, der sich mit einer pluralisierten und multikulturellen Gesellschaft vertrügt" 1 9 9 . Und von hier aus ergibt sich, dass die Rechts- und die Demokratietheorie bei Kelsen nicht einfach unverbunden, bloß i m Relativismus korrelierend nebeneinander stehen, sondern dass die positivistische 197

So auch - ohne Bezug zu Kelsen - Hüberle: „ D e r kritische Rationalismus ist die überzeugendste Wissenschaftstheorie des Pluralismus" (S. 144) und: „So betrachtet würen Fraenkels und Poppers Gesellschafts- bzw. Wissenschaftstheorie i n nuce eigentlich („verborgene") Verfassungstheorien" (S. 145). Richtig, bliebe aber anzumerken: warum zur „ K o p i e " greifen, wenn es m i t Kelsen das „ O r i g i n a l " gibt? 198 Leser, Diskussionsbeitrag, Weltanschauung i n der Staatsform, Z u r Erinnerung an Hans Kelsen; in: Hans Kelsen-Institut (Hrsg), Bd. 1, S. 61; zur Bedeutung des Kompromisses vgl. § 5 Kap. 3; an anderer Stelle hat Leser das jedoch wieder relativiert, indem er darauf hinweist, dass der Zusammenhang von Relativismus und Demokratie - Bsp. Nietzsches Nihilismus - nicht so zwingend sei, w i e Kelsen es behauptete; vgl. Leser, Wertrelativismus, Grundnorm und Demokratie, S. 179 f. Allerdings übersieht auch Leser hier, dass Kelsens Lehre nicht i n der Richtung des Schlusses von Relativismus auf Demokratie, sondern umgekehrt zu lesen ist: aus der bei i h m vorausgesetzten pluralistischen Demokratie folgt dann - wenigstens i n der Lesart des Machtrealismus - der Relativismus seines Rechtspositivismus. 199 Insoweit richtig, aber ohne Bezug zu Kelsen: Maus, Sinn und Bedeutung von Volkss o u v e ^ ^ t i n der modernen Gesellschaft; in: Kritische Justiz, 2 / 1991, S. 150.

70

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

normative Staatstheorie aus der Demokratietheorie Kelsens ableitbar ist, die selbst wiederum in einem pluralistischen, durch Freiheit und Machtkampf bestimmten Verstündnis von Gesellschaft ihre normative Prümisse findet 2 0 0 . Und für dieses Ziel einer Verfassungstheorie der pluralistischen Demokratie nimmt die Kelsensche Rechts- und Staatslehre den „Preis" in Kauf, dass sie, um den eigenen Prinzipien treu zu bleiben, auch sich selbst nicht mit absolutem sondern - wie jede andere politische Theorie auch - nur mit relativem Geltungsanspruch postulieren kann und die Entscheidung für sie in die Verantwortlichkeit des Individuums stellen muss - selbst um den oben schon angedeuteten Preis eines Untergangs der Demokratie. Hieraus hat ja dann Ernst Fraenkel die Konsequenz einer Einschränkung des radikalen Pluralismus i m Neo-Pluralismus gezogen 2 0 1 . Es zeigt sich also: So „gelesen" kann es dann nicht lünger verwundern, dass aus dem auf die positive Rechtsordnung reduzierten Staat sich nicht zugleich auch der demokratisch verfasste Staat ergibt. I m Gegenteil, gerade weil bei Kelsen aus der Demokratietheorie die Staats- und Rechtstheorie folgt - und nicht umgekehrt - gerade deshalb kann die als „Reine Rechtslehre" konzipierte Staatstheorie eben nur notwendige Bedingung seiner Demokratietheorie sein, nicht aber die überhaupt vorausgesetzte radikal-pluralistische Demokratie hinreichend begründen.

Abschnitt B

Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie § 4 Politisch-anthropologische Prämissen Soweit nun nach den vorangegangenen Kapiteln die Sicht gewonnen worden ist, dass die normative Staatstheorie Kelsens als Konsequenz einer pluralistisch-demokratischen Gesellschaft - nümlich als die zugehürige Verfassungstheorie - zu begreifen ist, ergibt sich als zentraler Punkt einer jeden Demokratietheorie das Verstündnis von Freiheit und Gleichheit. Wie bei allen politischen Theorien wird dieses wiederum bestimmt durch die jeweils vorausgesetzte politische Anthropolog i e 2 0 2 , d. h. durch das der Theorie zugrunde liegende Menschenbild, das i m folgenden Kapitel „freigelegt" werden soll. Bemerkenswert für das Kelsensche Verstündnis der Demokratie ist, dass es eben nicht durch die Gleichheit sondern durch die vom Menschenbild des Liberalismus geprügte individuelle Freiheit bestimmt wird. Bemerkenswert ist dies deshalb, weil Kelsen von hier aus zu einem Verstündnis von Parlamentarismus 200

Vgl. hierzu dann den nüchsten Abschnitt B.

201 Vgl. hierzu Abschnitt G. 202 Das gilt i m übrigen für jede politische Theorie, selbst - oder besser gerade sogar - für diejenigen, die das freiheitliche Handeln des Menschen nicht zu ihrem Fixpunkt bestimmen.

Abschnitt B: Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

71

und pluralistischer Parteiendemokratie gelangt, das gerade nicht auf Einheit, Homogenitüt, Identitüt und Ausschluss des „Fremden" zielt. Sein Verstündnis kreist vielmehr um Vielheit, um Mehrheit und oppositionelle Minderheit, Wettbewerb und Kompromiss als die wesentlichen Begriffe einer „realistisch" erfassten Demokratie - und zwar dies schon zu einer Zeit, in der die deutsche Staatslehre Demokratie infolge Rousseaus noch als identitüre „Volkssouverünitüt" begreift, gegen die auch Schumpeter Jahrzehnte spüter in seiner „anderen Theorie der Demokratie" anschreiben w i r d 2 0 3 .

1. Machtrealismus und Pluralismus Kelsens Verstündnis von Freiheit steht in einer liberalen Tradition, das jedoch dann in seiner radikalen Art den traditionellen Liberalismus durch die Entontologisierung des Staatsbegriffs überschreitet. Sein Begriff der Freiheit ist folglich durch ein „negatives" Verstündnis, i m Sinne der Freiheit von etwas, geprügt 2 0 4 . Diesem für den Liberalismus typischen Freiheitsbegriff steht ja das antike Verstündnis von Freiheit in der Polis bzw. Republik gegenüber 205 . In der deutschen Prügung ist er vor allem als Freiheit von staatlicher Gewalt definiert 2 0 6 . Bis heute werden daher in der Staats- und Verfassungsrechtslehre die Grundrechte noch ganz überwiegend in ihrer klassischen Funktion als „Abwehrrechte" des Bürgers gegenüber dem Staat begriffen 2 0 7 - so wie die liberalen Bewegungen es sich wührend des 19. Jahrhunderts in ihren Forderungen nach Freiheit und Gleichheit gegen die „Obrigkeit" staatlicher Macht mühsam haben erstreiten müssen 2 0 8 . Soweit also in der deutschen Tradition das Freiheitsverstündnis des Liberalismus eine Reflex auf die hegelianische Souverünitüt des Staats ist, erreicht Kelsen durch deren Überwindung eine Erweiterung des Freiheitsbegriffs. Wenn infolge seiner Entontologisierung 203

Schumpeter, S. 427 ff.; vgl. auch das Zitat i n § 3 Kap. 2, F n 130.

204

So würtlich: „der . . . negativen Forderung der Freiheit"; Kelsen, V o m Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 3. 205 V g l . hierzu allgemein Aristoteles, Politik, Schriften zur Staatstheorie (in der Ubersetzung von F. Schwarz), Stuttgart 1989; bzw. das neu-aristotelische Republikdenken z. B. bei: Arendt, Hannah, Uber Revolution, Frankfurt a. M . - W i e n - Zürich 1968; dies., Elemente und Ursprünge totaler Herrschaft, 3. Aufl., München 1993, w o r i n sie ausführt, dass der Total i t a r i s m e entsteht als Folge der „Verlassenheit" des Menschen i n der „ A t o m i s i e r u n g " der Massengesellschaft, die den über die politische Freiheit definierten üffentlichen Raum des Gemeinwesens zerstüre. 206 Bis heute w i r d daher z. B. das Asylrecht gegen den Wortlaut von Art. 16 a G G auf den Begriff der staatlichen Verfolgung verkürzt; vgl. van Ooyen, Staatliche, quasi-staatliche und nichtstaatliche Verfolgung? Hegels und Hobbes' Begriff des Politischen i n den Asylentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts; in: ARSP, 2003, S. 387 ff. 207 V g l . die stündige Rechtsprechung des BVerfG zur sog. „Drittwirkungsproblematik" schon seit dem „ L ü t h - U r t e i l " von 1958: „ D i e Grundrechte sind i n erster L i n i e Abwehrrechte des Bürgers gegen den Staat"; BVerfGE 7, 198. 208

V g l . allgemein z. B. Boldt, Deutsche Verfassungsgeschichte, Bd. 2.

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Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

des „Staats" der Dualismus von Staat und Gesellschaft aufgehoben und der „Staat" „vergesellschaftet" wird, dann ist Freiheit in diesem Verstündnis ja nicht nur Freiheit von staatlicher, sondern von jeglicher Form von Macht, die in der Gesellschaft ausgeübt wird. Das künnen „staatliche" Institutionen genauso sein wie „nichtstaatliche" Akteure, die - sei es nun als gesellschaftliche Gruppen wie Parteien, Verbünde oder sei es auch als Industriekonzerne - i m „staatlichen" wie i m „gesellschaftlichen" Bereich, also i m politischen Prozess überhaupt Macht ausüben. So ergibt sich wie bei Max W e b e r 2 0 9 hieraus die Müglichkeit, das Problem des Politischen, d. h. der Herrschaft zwischen Menschen, über den engen Bereich der Gleichung von Politisch = Staatlich hinaus zu diskutieren. Kelsen kann daher einerseits in der Auseinandersetzung mit der marxistischen Staats- und Rechtstheorie, die unwillkürlich den vom Dualismus Staat und Gesellschaft geprügten bürgerlich-liberalen Begriff des Privateigentums übernimmt, die emanzipatorische Leistung seines, das liberale Verstündnis in dieser Hinsicht überschreitenden Freiheitsbegriffs beweisen. Es gelingt ihm zu zeigen, dass die marxistische These von der herrschaftsfreien Gesellschaft infolge Anderung der Eigentumsverhültnisse schon deshalb falsch ist, da mit Eigentum immer Herrschaft als Macht von Menschen über Menschen verbunden ist - egal in welcher Form es organisiert ist: ob nun „privat" oder „üffentlich" 2 1 0 . A u f der anderen Seite ergibt sich für die Verfasstheit der pluralistisch-parlamentarischen Demokratie, dass durch die Erweiterung des Politischen auch auf die nicht-staatlichen Machttrüger die Parteien als zentrale Strukturmerkmale moderner Demokratie ganz selbstverstündlich einbezogen werden. Kelsen kann daher mit seiner Staatstheorie in bahnbrechender Weise die für ganz weite Teile der deutschen Staatslehre typische parteienfeindliche Haltung systematisch überwinden, die die Parteien als dem „Staat" wesensfremd, weil seine vermeintliche „politische Einheit" zersetzend, erklürte 2 1 1 . Selbst Gerhard Leibholz, der wenn auch zügerlich - immerhin noch zur Weimarer Zeit die Parteien in seiner „Parteienstaatslehre" als tragendes Element der Demokratie würdigte, gelang hieran gemessen nicht wirklich der Durchbruch zu einer pluralistischen Theorie der Parteiendemokratie 212 . Der Begriff der Freiheit korrespondiert bei Kelsen mit einem „realistischen" Verstündnis von Politik, das in der Tradition der „Moderne" das Politische auf Macht, d. h. aber Gewalt reduziert. Es ist nicht nur für Kelsen typisch, sondern für eine ganze „Epoche" - soweit sie durch die Übereinstimmung in den intellektuel-

209 Vgl. allgemein Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, Grundriss der verstehenden Soziologie, hrsgg. von J. Winckelmann, 5. rev. Auflage, Tübingen 1980. 210 Insofern mag man durchaus festhalten, dass der „liberale" Kelsen M a r x vorwirft, bürgerlich-liberalen Auffassungen aufzusitzen, die er, Kelsen, als Nicht-Marxist überwindet. Z u diesem Zusammenhang vgl. ausführlicher Abschnitt C. 211

Vgl. hierzu auch die i m Abschnitt D dargestellte K r i t i k Kelsens an Triepel, Schmitt,

Smend. 212 Leibholz blieb in seinem Verstündnis von Demokratie der politischen Einheit „ V o l k " i m Sinne der Identitüt von Regierenden und Regierten verhaftet; vgl. § 14.

Abschnitt B: Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

73

len Leistungen von Marx, Freud, Nietzsche und W e b e r 2 1 3 mit Voegelin wie folgt beschrieben werden kann: „Vor allem sind sie (Marx, Nietzsche, Freud, Weber, RvO) einig darüber, daß der Mensch und sein Handeln aus der Perspektive der Macht, des Kampfes und des Trieblebens zu verstehen sind . . . Ihnen allen ist das Bemühen gemeinsam, die Werte als Masken für Interessen, K a m p f und Triebleben zu e n t h ü l l e n " 2 1 4 .

A n kaum einer anderen Stelle kommt diese politisch-anthropologische Prümisse der Kelsenschen Pluralismustheorie so deutlich zum Ausdruck wie in der Kritik am Marxismus, der für ihn das Problem der Herrschaft von Menschen über Menschen auf das (Ökonomische reduziert: „ D e r letzte Grund für diese Fremdheit gegenüber der Mannigfaltigkeit der sozialen M ü g lichkeiten, die alles nur i m Grau des (Ökonomischen sieht, liegt darin, daß sie zur Erklürung der üußeren Verhültnisse nicht auf die seelische Natur des Menschen greift, sondern umgekehrt für die Unzulünglichkeit dieser Natur die üußeren Verhültnisse, die Produktionsverhültnisse, verantwortlich macht. Der büse Kapitalismus macht den Menschen schlecht . . . so lehrt der Marxismus. A l l e i n vielleicht ist der Kapitalismus nur müglich, w e i l dieses verwerfliche System der Ausbeutung doch irgendwie der Natur des Menschen entspricht, w e i l es einen unverwüstlichen Trieb des Menschen gibt . . . andere Menschen als M i t t e l für eigene Zwecke zu benützen. U n d dieser Trieb findet i n der wirtschaftlichen Ausbeutung nur eine von vielen M ü g l i c h k e i t e n " 2 1 5 .

Und - fast in der Diktion von Nietzsche: „Es ist der W i l l e zur Macht, der unverwüstliche Trieb des Menschen, über andere zu herrschen . . . sich selbst gegen andere, auf Kosten a n d e r e r . . . durchzusetzen".

Daher sei es „. . . türicht zu glauben, daß m i t der wirtschaftlichen Ausbeutung auch die Tatsache verschwinden wird, daß Menschen ihre Macht m i ß b r a u c h e n " 2 1 6 .

213 Gegen diese Gleichsetzung vgl. z. B. die treffenden Ausführungen von Arendt, Macht und Gewalt, 14. Aufl., München 2000, S. 36 f.: „ D i e Staatsmacht, j a die Existenz des Staates also beruht auf Gewalt (ganz i m Sinne von M a r x ) und Jouvenel definiert Macht (ganz i m Sinne M a x Webers) als Instrument der Herrschaft. Herrschaft wiederum entspringt angeblich einem dem Menschen eigentümlichen ,Trieb' andere zu unterjochen' . . . ,Macht' also w i e es schon Voltaire meinte, ,besteht darin, andere zu veranlassen, so zu handeln, wie es mir beliebt', sie bedeutet nach M a x Weber, j e d e Chance, innerhalb einer sozialen Beziehung den eigenen W i l l e n auch gegen Widerstand durchzusetzen' . . . Wenn das Wesen der Macht in der Wirksamkeit des Befehls besteht, dann (würde) die einzige Schwierigkeit darin bestehen, daß es nun unmüglich w i r d zu sagen: ,wodurch sich denn der Befehl der Polizei von dem Befehl eines bewaffneten Verbrechers unterscheidet' ". 214

Voegelin, Eric, Die Grüße M a x Webers, München 1995, S. 86.

215

Kelsen, Sozialismus und Staat, 2. Aufl., S. 109 f.; diese Stelle zitiert auch bei Leser, Kelsens Verhültnis z u m Marxismus, S. 429 f. 216

S. 129.

Kelsen, Die politische Theorie des Sozialismus; in: (Osterreichische Rundschau, 1923,

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Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie A u s d i e s e m „ r e a l i s t i s c h e n " M e n s c h e n b i l d heraus ist für K e l s e n i m m e r m i t e i n e r

V i e l h e i t v o n Interessensgegensützen u n d daraus r e s u l t i e r e n d e n M a c h t k o n f l i k t e n z u r e c h n e n . O b n u n der ü k o n o m i s c h e K l a s s e n a n t a g o n i s m u s ü b e r w u n d e n w o r d e n ist o d e r n i c h t , das P r o b l e m v o n H e r r s c h a f t i n e i n e m n i c h t e n d e n d e n , d. h. o f f e n e n Prozess der G e s c h i c h t e b l e i b t . U n d erst u n t e r dieser V o r a u s s e t z u n g des P l u r a l i s m u s v o n Interessen e r g i b t s i c h für K e l s e n f o l g e r i c h t i g d i e dauerhafte E x i s t e n z e i n e r „ s t a a t l i c h e n " O r d n u n g als R e c h t s o r d n u n g , d. h. aber Z w a n g s o r d n u n g 2 1 7 , d i e einerseits d e n f o r m e l l e n R a h m e n für e i n e geregelte I n t e r e s s e n d u r c h s e t z u n g b e r e i t h ü l t , andererseits z u g l e i c h j e d o c h a u c h i m m e r A u s d r u c k u n d R e s u l t a n t e dieses G r u p p e n - u n d M a c h t p r o z e s s e s ist: „. . . fragt man, was eigentlich eine Zwangsordnung notwendig macht . . . so zeigt sich, daß es gerade der Gegensatz ist, der zwischen der sozialen Ordnung und den Trieben, Wünschen, Interessen der Menschen besteht, deren Verhalten die Ordnung regelt, u m den von ihr intentionierten Zustand herbeizuführen. Dieser Gegensatz zwischen der Ordnung und den Individualinteressen der der N o r m unterworfenen Menschen ist natürlich immer auch ein Interessengegensatz zwischen Menschen, indem jede inhaltliche Gestaltung der sozialen Ordnung, wenn sie auch den Interessen der einen zuwiderlüuft, so doch den Interessen irgendwelcher anderer entsprechen muß, insbesondere jener, welche sie gestaltet haben. Soferne man nicht - ohne in Utopie zu verfallen - m i t der Müglichkeit rechnen kann, daß eine Ordnung dauernd den eingesehenen Interessen aller entspricht und daß sich daher alle der Ordnung freiwillig fügen, muß die Ordnung auf den Tatbestand des ihr Zuwiderhandelns m i t einem Zwangsakt reagieren

218

"

P f a b i g a n m a c h t a u f d i e u n t e r s c h i e d l i c h e n a n t h r o p o l o g i s c h e n Prümissen

auf-

merksam, die Kelsens politische Theorie v o m M a r x i m u s r a d i k a l trennen: „So stellt für ihn (Kelsen, RvO), etwa der Eigentumstrieb keineswegs eine Folge, sondern eine unmittelbare Voraussetzung des Kapitalismus dar . . . Das Menschenbild, das hinter Kelsens psychologischen Reflexionen steht, ist i m Gegensatz zu dem des Marxismus, der von der Veründerbarkeit des Menschen ausgeht, ein pessimistisches. Herrschen und beherrscht werden - das sind für Kelsen unabdingbare Bestandteile der menschlichen N a t u r " 2 1 9 . A b e r d a b e i ist das M e n s c h e n b i l d v o n K e l s e n gar n i c h t , w i e h i e r i n t e r p r e t i e r t w i r d , „ p e s s i m i s t i s c h " , n u r w e i l es n i c h t u t o p i s c h ist. I m G e g e n t e i l : G e r a d e w e i l H e r r s c h e n u n d B e h e r r s c h t s e i n für i h n n i c h t ü n d e r b a r e K o n s t a n t e n i n der m e n s c h l i c h e n N a t u r s i n d u n d d i e m e n s c h l i c h e N a t u r n i c h t z u m „ G u t e n " h i n geündert werden kann, k a n n auch niemals eine Identitüt v o n Regierung u n d Regierten po217 Z u der Gleichsetzung von Staat, Recht und Zwang vgl. § 3 Kap. 3, auch m i t Verweis auf M a x Weber und Georg Jellinek; zu Kelsens K r i t i k an Jellinek vgl. § 2 Kap. 1. Richtig gesehen die Parallelitüt von Weber und Kelsen in diesem Punkt auch bei Flechtheim, Kelsens K r i t i k am Sozialismus; in: Krawietz / Topitsch / Koller, S. 311. 218 Kelsen, Allgemeine Rechtslehre i m Lichte materialistischer (1931); jetzt in: Ders., Demokratie und Sozialismus, S. 85.

Geschichtsauffassung

219 Pfabigan, Alfred, Hans Kelsens und M a x Adlers Auseinandersetzung u m die marxistische Staatstheorie, E i n Beitrag zur Ideengeschichte der üsterreichischen Sozialdemokratie; in: Hans Kelsen-Institut, Schriftenreihe Bd. 3, S. 72.

Abschnitt B: Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

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stuliert werden. Dies ist j a für die nicht-pluralistischen, totalitüren Demokratiekonzeptionen seit Rousseau typisch 2 2 0 , die in ihrem einheitlichen „Volkswillen" das Problem der Herrschaft von Menschen über Menschen „wegzaubern" und daher die Freiheit des Einzelnen um so stürker einschrünken, je schürfer sie die Vielheit leugnen und j e unbegrenzter sie diese identitüre Einheit fordern. So liegt denn i m egoistischen „Meinen" und „Wollen" - das miteinschließt, jederzeit auch etwas anderes zu meinen, zu wollen und dies mit Macht durchzusetzen gerade in dieser Natur des Menschen für Kelsen überhaupt die Freiheit begründet. Und genau hierin liegt auch der zentrale Unterschied zu der ebenfalls materialistisch auf die Macht als Gewaltsamkeit rekurrierenden politischen Anthropologie etwa eines Thomas Hobbes 2 2 1 . Denn nicht die erbürmliche Furcht um das eigene Leben, die das politische Denken bei Hobbes bestimmt, sondern die Freiheit der Individuen von Macht als fremder Gewalt ist der zentrale Punkt der politischen Theorie von Kelsen: „. . . bleibt die Idee der Freiheit die ewige Grunddominante aller politischen Spekulation und bildet so gleichsam den Kontrapunkt aller Gesellschaftstheorie und Staatspraxis" 2 2 2 .

Insoweit ist Kelsen ein Liberaler in der Tradition von John Stuart M i l l 2 2 3 , dessen Menschenbild als vielleicht wichtigster Vertreter des englischen Liberalismus i m 19. Jahrhundert genauso von diesen Prümissen ausging: Machttrieb des Menschen i m Sinne von Gewaltsamkeit einerseits und zugleich die Sicherung der Freiheit des Individuums von Macht als dem zentralen Punkt seiner politischen Theorie andererseits 2 2 4 . Oder wie Fechner mit Blick auf Kelsen festhült: „Antimachtideologie" als die „politische Ideologie des Liberalismus" 2 2 5 . Wie bei M i l l folgt daher Kel220

Vgl. hierzu § 5.

221

Vgl. allgemein Hobbes, Leviathan.

222 Kelsen, Demokratie; in: Der Deutsche Volkswirt, Zeitschrift für Politik und Wirtschaft, 8 / 1926, S. 238; richtig gesehen auch bei Dreier, Horst, Kelsens Demokratietheorie, S. 80 f. 223 Auch Luthard, Politiktheoretische Aspekte i m „ W e r k " von Hans Kelsen, S. 159, macht b e M u f i g auf diese Parallele aufmerksam; vgl. Carrino, der Kelsen als Vertreter des modernen Liberalismus sieht, Die Normenordnung, z. B. S. 5, und zugleich Parallelen zu Hobbes zieht (S. 122). Carrinos Interpretation v e r n a ^ ^ s s i ^ jedoch an dieser Stelle die Bedeutung der Freiheit - und stuft so auch sein Menschenbild als „pessimistisch" (S. 122, 125) ein - die Kelsen dann folglich auch nicht wie bei Hobbes zum „Leviathan" sondern zu einer Theorie pluralistischer Demokratie führt; zutreffender daher der kurze Verweis bei Marcic, dass Kelsen (und Radbruch) vielmehr den „anthropologischen und Kulturoptimismus voraus(setzen)"; Gustav Radbruch und Hans Kelsen, S. 92. U n d zwar bis zur Forschrittsideologie einer „ Z i v i lisierung"; vgl. hierzu dann das nüchste Kapitel. 224 Vgl. Mill, Über die Freiheit (1859), Stuttgart 1974; sowie ders, Betrachtungen über die reprüsentative Demokratie (1861), Paderborn 1971; auch M i l l ist dem Linksliberalismus und (als einer seiner wichtigsten Vertreter) dem (englischen) Positivismus - zuzuordnen und auch für sein Verstündnis von Freiheit und Demokratie sind Durchsetzung von egoistischen Interessen und Nützlichkeitserwügungen zentral. M i l l s politische Theorie ist dabei vielleicht noch stürker v o m Fortschrittsglauben des 19. Jahrhunderts durchdrungen, v o m Glauben an fortschreitende Entwicklung der „ Z i v i l i s a t i o n " durch RationalMt; vgl. einführend: Rausch, Heinz, J. St. M i l l ; in: Maier/Rausch/Denzer, Bd. 2, S. 199 ff.

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Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

sens p o l i t i s c h e A n t h r o p o l o g i e e i n e m k o n s t r u k t i v i s t i s c h e n , t e c h n o k r a t i s c h e n Verstündnis226. Z i e h t m a n hieraus d i e K o n s e q u e n z e n i m H i n b l i c k a u f d i e K o n s t i t u t i o n der D e m o k r a t i e , so ist es z w i n g e n d u n d m u t e t e b e n n i c h t f r e m d an, dass K e l s e n seinen B e g r i f f der D e m o k r a t i e gar n i c h t aus der G l e i c h h e i t , s o n d e r n v i e l m e h r aus der F r e i h e i t des I n d i v i d u u m s heraus g e w i n n t 2 2 7 , d i e l e t z t l i c h als i n d i v i d u a l i s t i s c h - a n a r 228

chistischer, „staatsfeindliche(r)

229

U r i n s t i n k t " 2 2 8 i m M e n s c h e n w u r z e l t 2 2 9 . D e n n es

„ i s t d i e N a t u r selbst, d i e s i c h i n der F o r d e r u n g der F r e i h e i t g e g e n d i e G e s e l l s c h a f t a u f b ü u m t " 2 3 0 . D . h. aber, dass D e m o k r a t i e n i c h t w i e b e i C a r l S c h m i t t i n der F o l g e Rousseaus aus der G l e i c h u r s p r ü n g l i c h k e i t i m S i n n e v o n H o m o g e n i t ü t b e g r ü n d e t w i r d , d i e - siehe d i e „ F r e u n d - F e i n d - T h e o r i e " - aus i h r e r E i n h e i t das U n g l e i c h e als das „ F r e m d e " a u s s c h l i e ß e n u n d v e r n i c h t e n m u s s 2 3 1 . I m G e g e n t e i l ,

Demokratie

setzt d a n n d i e V i e l h e i t der H e t e r o g e n i t ü t v o r a u s u n d G l e i c h h e i t e x i s t i e r t „ l e d i g l i c h i m S i n n e der G l e i c h h e i t der F r e i h e i t " 2 3 2 . A u s d i e s e m i n d i v i d u a l i s t i s c h e n Verstündnis des M e n s c h e n heraus, das t i e f i m M e n s c h e n b i l d des L i b e r a l i s m u s 2 3 3

wur-

225 Fechner, Erich, Ideologische Elemente in positivistischen Rechtsanschauungen, dargestellt an Hans Kelsens „Reiner Rechtslehre"; in: Schneider, Peter (Hrsg.), Sein und Sollen i m Erfahrungsbereich des Rechts, Beiheft ARSP 6, Wiesbaden 1970, S. 210. 226 Das technokratische Verstündnis lüsst sich allgemein wie folgt charakterisieren: „ W o Rationalitüt primür als Zweckrationalitüt gesehen wird, die dem Menschen die Verwirklichung seines Glücks in individueller Freiheit der vernünftigen Planung e r m ü g l i c h t . . . sind die Grundlagen zu einer technokratischen Anthropologie geschaffen, für die der Z w e c k der Herrschaft m i t dem Nutzen der Beherrschten identisch wird. Mangels einer inhaltlichen Definition dieses Nutzens wird dann die Ausübung von Herrschaft nur noch durch formale Verfahren legitimierbar"; Weber-Schäfer, Peter, Politische Anthropologie; in: Dieter Nohlen (Hrsg.), L e x i k o n der Politik, Bd. 2, Politikwissenschaftliche Methoden, München 1994, S. 340. 227 Vgl. richtig daher Wielinger, Gerhart, Demokratisches Prinzip, Parteienstaat und Legalitütsprinzip bei Hans Kelsen; auch Mock, Erhard, Hans Kelsens Verhültnis zum Liberalismus; beide in: K r a w i e t z / T o p i t s c h / K o l l e r , S. 264 bzw. S. 440. 228

Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 6.

229

Richtig daher Carrino: „Für Kelsen zeigt sich in der sozialen Natur nur das Individuum, das in sich geschlossene und aller natürlichen Geselligkeit beraubte A t o m . . . " , Die Normenordnung, S. 123; vgl. auch Eleonore Sterling, die diese Trennung von Individuum und „Staat" überhaupt typisch für das moderne Denken seit der Renaissance hült; Studie über Hans Kelsen und Carl Schmitt; in: ARSP, 1961, S. 577. 230

Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 3.

231 Vgl. hierzu § 12. 232 Wielinger, S. 264; vgl. zu Individualismus und Freiheit bei Kelsen auch Roehrssen, S. 233 f., S. 237. 233 Vgl. Mock, S. 443 f.; er führt daher richtig aus, dass sich selbst Kelsens „sozialistische" Ablehnung des Privateigentums an Produktionsmitteln wegen der hiermit verbundenen Gefahr der Machtkonzentration und damit für die Freiheit noch aus diesem „liberalen" Verstündnis heraus deuten ließe. Hierfür spricht auch, dass Kelsen immer die freiheitssichernde Funktion der Grundrechte betont hat, auch wenn er deren Unbedingtheit i m naturrechtlichen Geltungsgrund bestritt; vgl. z. B. Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 53 f.; zur Naturrechtskritik Kelsens vgl. § 2 Kap. 2.

Abschnitt B: Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

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z e l t 2 3 4 , ist die Demokratietheorie Kelsens geradezu i m Gegensatz zu Schmitt als eine politische „Theorie des Ungleichen", d. h. aber des „Anderen", dem „Fremden" verpflichtet 2 3 5 . Zugleich zeigt sich, dass für Kelsen die Macht als Grundkategorie des Politischen keine ontische Qualitüt hat. „Die Macht" ist kein selbstündiges, mit eigener Substanz versehenes Subjekt in der Geschichte. Vielmehr ist Macht immer etwas von Menschen „Gemachtes". Jegliche Form der Substantialisierung von Macht wie sie die Begriffe von der „Souverünitüt" des „Staats", des „Volks" aber auch die der „Klasse" und „Klassenherrschaft" der marxistischen Theorie enthalten, künnen von Kelsen gerade durch diesen Ansatz einer ützenden Ideologiekritik unterzogen werden 2 3 6 . Die anthropologische „Konstante" des Machttriebs, die dem pluralistischem Verstündnis von Gesellschaft und Demokratie bei Kelsen zugrunde liegt, ist i m übrigen kein Spezifikum, das nur für seine Pluralismustheorie gilt. Politik i m Verstündnis als Machtkampf zur Interessensdurchsetzung ist wohl die Prümisse, die anthropologisch der politischen Theorie des Pluralismus i m modernen Verstündnis überhaupt i m Sinne einer zwar nicht hinreichenden, so doch notwendigen Bedingung vorausgeht. Es ist ideengeschichtlich betrachtet das Fundament, auf dem die Pluralismustheorie in Deutschland nach 1945 wieder aufbaut. Nicht zufüllig findet man sie spüter gerade auch bei den beiden maßgeblichen Vertretern der Pluralismustheorie der bundesdeutschen Gründerzeit, die zudem ihre wissenschaftliche Sozialisation in der Weimarer Republik erfahren und ihre politischen Theorien in der Auseinandersetzung mit Kelsen und dessen Antipoden Carl Schmitt entwickelt haben: 237

238

Karl Loewensteins Theorie des „Verfassungsrealismus" ist nicht nur durch den „Machtrealismus" von Max Weber, sondern ebenso durch Kelsens Position i m 234

Zur Abgrenzung Kelsens gegenüber den „asozialen", zerstürerischen Tendenzen des Liberalismus vgl. Schluss von § 5 Kap. 1. 235

Zur Demokratie als Verfahren vgl. schon § 3 und die folgenden §§ 5 - 7 .

236

Vgl. hierzu insgesamt § 8 und die Abschnitte C und D ; das ist j a gerade auch die ideologiekritische Leistung, die dem Positivismus überhaupt innewohnt; zum Problem, inwieweit der Positivismus jedoch selbst ideologische Ambivalenzen enthült vgl. insb. Voegelins K r i t i k in § 17. 237 Loewenstein blieb zwar i m Unterschied zu Fraenkel in den U S A , ist jedoch aufgrund von Gastprofessuren vor allem aber wegen seiner publizistischen/wissenschaftlichen Arbeiten und Rezeption zur bundesdeutschen Politikwissenschaft zu rechnen. Z u ausgewühlten biografischen Aspekten und der grundsützlichen Bedeutung seines „Verfassungsrealismus" vgl. m. w. N. van Ooyen, Ein moderner Klassiker der Verfassungstheorie; vgl. auch die kurze Einordnung des Pluralismusbegriffs von Loewenstein bei Nuscheler/Steffani, S. 34 und ansatzweise die Würdigung bei Erdmann, Kap. „ K a r l Loewenstein und Ernst Fraenkel". 238 Vgl. Loewenstein, Verfassungslehre, Tübingen 1959 (zuerst engl.: Political Power and the Governmental Process, Chicago 1957); hier insb. Kap. 12 „Pluralismus", S. 3 6 7 - 4 1 6 . Er ist w o h l der erste i m deutschsprachigen Raum nach dem Krieg, der den Pluralismusbegriff als positives Element der Machtkontrolle in einer Verfasssungslehre berücksichtigt und syste-

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Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

„Weimarer Schulenstreit" wissenschaftlich maßgeblich beeinflusst worden. Einen ontischen Status von Macht verneinend und mit Kelsen hierin einig, hült es Loewenstein für eine „typisch deutsche Eigenart", dem Staat „ i m Sinne Hegels" einen „von den ihn tragenden Menschen unterschiedenen und damit hüheren Eigenwert" beizumessen 239 . Wie Kelsen gelangt daher spüter auch Loewenstein von diesem Ausgangspunkt zu einer pluralistisch ausgeformten „Staatstheorie", die er konsequenterweise in einer Verfassungs- und eben nicht Staatslehre formuliert - wenn auch zum Teil gerade gegen den Kelsenschen Rechtspositivismus theoretisch Position beziehend 2 4 0 . I m Unterschied zu Fraenkel ist der „Neo-Pluralismus" bei Loewenstein nicht naturrechtlich angereichert, denn er bleibt auch nach dem Scheitern Weimars konsequent „Positivist" - wenn auch nicht Rechtspositivist i m Sinne eines Kelsen. Sein Verstündnis von Pluralismus ist vor allem von der immanenten Kritik „machtrealistischer" Betrachtung i. S. der politischen Soziologie Max Webers geprügt. Die pluralismustheoretische Voraussetzung eines chancengleichen Wettbewerbs hat er so aufgrund des Problems autonomer Elitenbildung in der Demokratie sehr skeptisch beurteilt 2 4 1 . Und bei Ernst Fraenkel selbst, der j a überhaupt den Begriff des „Gemeinwohls" als „Resultierende" aus dem Machtkampf der Einzel- und Gruppeninteressen direkt von Kelsen übernimmt 2 4 2 , findet zwar der Pluralismus i m naturrechtlich bestimmten „Sektor" - in der Voraussetzung eines unerlüsslichen Minimums allgemeingültiger Prinzipien, die dem Streit entzogen s i n d 2 4 3 - eine definitive Grenze. Das macht j a gerade den Gehalt des Pluralismus als Neo-Pluralismus bei Fraenkel aus, indem als Erfahrung aus dem Scheitern des radikalen Pluralismus ein „unstreitiger Sektor" aus dem pluralistischen Machtkampf herausgenommen werden muss, um nicht der Gefahr des politischen „Selbstmords", wie ihn aus seiner Sicht die Weimarer Demokratie vorgeführt hatte, ausgeliefert zu sein. Gleichwohl, jenseits der naturrechtlich definierten politisch-anthropologischen Prümissen, die den nach

matisch entwickelt; zum Begriff „Verfassungsrealismus" vgl. schon die Ausführungen zu Lassalle in § 3 Kap. 3 a). 239 Loewenstein, Rezension zu Zippelius, Reinhold, Allgemeine Staatslehre, München 1968; in: Hüberle, Peter (Hrsg.), Rezensierte Verfassungsrechtswissenschaft, Berlin 1982, S. 292. 240

Vgl. z. B. Loewenstein, Verfassungslehre, 2. Aufl., Tübingen 1969, S. 417 f. So gilt Loewenstein vor dem Hintergrund des Scheiterns der Weimarer Republik als einer der Mitbegründer des Konzepts der sog. „wehrhaften Demokratie", das Kelsen als radikaler Pluralist immer abgelehnt hat. Z u diesem Zusammenhang vgl. § 6 Kap. 2. 241 Vgl. hierzu insb. Loewenstein, Kooptation und Zuwahl, Über die autonome Bildung privilegierter Gruppen, F r a n k f u r t / M . 1973.

242 Vgl. hierzu insb. § 19. 243 Vgl. z. B. Fraenkel, Deutschland und die westlichen Demokratien; in: Ders., Deutschland und die westlichen Demokratien, Kap. „Pluralistischer Staat und Naturrecht", S. 65 ff.; ders., Demokratie und üffentliche Meinung, Kap. „ D i e zwei Sektoren der pluralistischen Demokratie"; ebd., S. 246 ff.; ders.: Der Pluralismus als Strukturelement der freiheitlich-rechtsstaatlichen Demokratie; ebd. S. 297 ff.

Abschnitt B: Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

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Fraenkel zwar notwendigen aber eher engen Grundkonsens konstituieren, vollzieht sich Politik i m weiten „kontroversen Sektor" als Macht zwischen Menschen bzw. den zu Gruppen zusammengeschlossenen Menschen 2 4 4 . Diese banale Erkenntnis musste gerade in Deutschland angesichts der hegelianischen Tradition der Staatsvergottung - und hiermit korrespondierender Untertanenmentalitüt sowie Verachtung von P o l i t i k 2 4 5 - erst wiedergewonnen werden und erweist sich selbst heute noch lüngst nicht als selbstverstündlich. Fraenkel beklagte 1955 mit wenn auch nicht explizitem Rekurs auf Weber und Kelsen daher zu Recht: „Der vielzitierte Satz, daß Politik den Charakter verderbe, ist das Credo des bürokratieg ^ u b i g e n Untertanenverstandes. Die Geringschützung, mit der das Wort ,Politiker' nur allzu hüufig in Deutschland verwandt wird, das Mißtrauen, das nur allzuviele gegen den Berufspolitiker empfinden, mag nicht zuletzt darauf zurückzuführen sein, daß der Zusammenhang zwischen demokratischer Selbstregierung und politischem Machkampf nicht anerkannt i s t . . . Wer sich über Politik als Machtkampf erhaben dünkt, beweist lediglich, daß er für die Demokratie nicht reif ist . . . I m demokratischen Massenstaat ist der Berufspolitiker . . . mehr als eine Realitüt, m i t der w i r zu rechnen haben: er ist für das Funktionieren der pluralistischen rechtsstaatlichen Massendemokratie ebenso unentbehrlich wie er in jedem andren Herrschaftssystem unvorstellbar i s t " 2 4 6 .

2. Primitive Horde und zivilisierte Moderne Der Machttrieb und die hierzu komplementüre individuell-anarchistische Freiheit als Wesenszug menschlicher Natur korrespondieren bei Kelsen mit einer weiteren politisch-anthropologischen Prümisse. Sie stellt in seiner politischen Theorie die Gemeinschaftsbezogenheit des Individuums her und sie ist ebenfalls typisch für das moderne Menschenbild. Zur besseren Verdeutlichung sei als Folie kurz auf das antike Politikverstündnis anhand von Aristoteles rekurriert. Dieser führt i m ersten Buch seiner Politik aus, dass der Mensch „von Natur aus ein staatsbezogenes Lebewesen i s t " 2 4 7 . Das mag den Menschen zunüchst einmal noch nicht besonders von anderen Lebewesen unterscheiden, die ebenfalls in Gemeinschaft, als „Herde" leben. Der wesentliche Un244

Z u den Parallelen des Menschenbilds bei Kelsen und Fraenkel vgl. auch § 19.

245

Kelsen beklagt die „unpolitische" Haltung des Bürgertums schon in seinem Aufsatz von 1913: Politische Weltanschauung und Erziehung, S. 1501 ff. Hinsichtlich der Folgen einer solchen Haltung als Entstehungsbedingung des Nationalsozialismus vgl. z. B. die Darstellung von Haffner, Sebastian, Germany: Jekyll & Hyde, 1939 - Deutschland von innen betrachtet, Berlin 1996. Das 1940 in England verlegte und erst jüngst endlich ins Deutsche übersetzte Buch beschreibt als Bericht eines Zeitzeugen - Haffner ging 1938 ins E x i l - genau die fatalen Implikationen dieser Haltung auf den S. 115 ff. 246 247

Fraenkel, Akademische Erziehung und politische Berufe, S. 320 f.

Aristoteles, Politik, S. 78 (1252 b); kritisch bleibt anzumerken, dass die Übersetzung des antiken Begriffs der Polis m i t „Staat" irreführend ist.

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terschied folgt jedoch für Aristoteles - und dies ist insoweit typisch für das antike Denken überhaupt - aus der Fühigkeit der Menschen, dass „nur sie allein über die Wahrnehmung des Guten und des Schlechten, des Gerechten und Ungerechten . . . verfügen" 2 4 8 . D. h., es ist die Tatsache, dass der Mensch ein sittliches Wesen ist, die ihn zum Menschen macht. Und in der Herausbildung und Vervollkommnung eines guten und gerechten Lebens - d. h. aber in der Wahrung seines menschlichen Wesens - bleibt er an ein Leben in der Gemeinschaft zwingend gebunden. Andernfalls würe er ja entweder bloß ein Tier, d. h. gar nicht zur Tugend fühig, oder aber schon ein Gott, der als vollkommenes Wesen überhaupt keiner Gemeinschaft bedarf 2 4 9 . Die Tugendhaftigkeit ist also der Kern menschlicher Natur und sie ist immer gemeinschaftsbezogen, d. h. „politisch". Das unterscheidet den antiken Begriff des Politischen nicht nur von der i m modernen Begriffsverstündnis vorherrschenden Definition des Politischen als Macht i m Sinne von Gewaltsamkeit wie es eben auch für Kelsen typisch ist. Hieraus folgt nun aber auch nicht nur die Trennung und schließlich vüllige Loslüsung des Politischen von der sittlichen Qualitüt der Herrschaft, also von der Frage nach der guten und gerechten Ordnung 2 5 0 . Es ergibt sich zudem ein weiterer Unterschied zum modernen Politikverstündnis, welches das Leben des Menschen in der Gemeinschaft zunüchst einmal nur als primitives Herdenleben begreifen kann. Denn vom modernen Stand aus stellt sich das Gemeinschaftsleben ursprünglich als vüllig „irrational", gar als triebhaft bestimmt wie bei Tieren dar. Wührend also für die Antike der Mensch in der Gemeinschaft von Anfang an und jederzeit sittliches Wesen, d. h, aber Mensch ist, muss aus moderner Sicht der Mensch als ein ursprünglich wildes Tier erst „zivilisiert", d. h. aber erst überhaupt einmal Mensch werden! In einer für modernes Denken typischen Weise verbinden sich hiermit automatisch Vorstellungen von „Entwicklungsprozess" und „Fortschritt", die uns auch heute noch von „Entwicklungslündern" sprechen lassen oder etwa glauben machen wollen, dass frühere Zeiten in jeder Hinsicht „dunkle", „finstere" Epochen gewesen sein müssen - so als ob erst der moderne Mensch der Neuzeit „wirklich" Mensch geworden s e i 2 5 1 . Wird dieses Menschenbild auf das Politische, d. h. auf die Frage von Herrschaft projiziert, dann ist die autoritür geführte Stammeshorde der Regierungstyp der „Urzeit" - und zwar sogar der dieser Zeit angemessene Typus, da der nicht zivilisierte, „wilde" Mensch für differenziertere, also „rationalere" Formen von Herrschaft noch gar nicht „reif" s e i 2 5 2 . Neben Sigmund Freuds Psychoanalyse hat

248

Ebd.

249

Die Stelle lautet: „Wenn aber jemand nicht in der Lage ist, an der Gemeinschaft teilzuhaben, oder zufolge seiner Selbstgenügsamkeit ihrer nicht mehr bedarf, der ist kein Teil des Staates, somit also entweder ein wildes Tier oder gar ein Gott"; ebd., S. 79 (1253 a). 250 Für Aristoteles war es daher ganz selbstverstündlich, die Regierungsformen nicht nur nach der Anzahl der Herrschenden sondern zugleich nach ethischen Maßstüben zu qualifizieren. 251 Bzw. j e nach Spielart noch - oder auch schon wieder - Mensch werden muss (z. B. bei M a r x nach Aufhebung der Entfremdung).

Abschnitt B: Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

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Max Weber dieses moderne Verstündnis in seiner Dreiheit von „charismatischer", „traditionaler" und „rationaler" Herrschaft 2 5 3 wie kaum ein anderer auf den Begriff gebracht. Denn so gesehen entspricht dem modernen Menschen vielmehr die in Institutionen vielfültig ausdifferenzierte legale „Anstalt", die „rational" und aufgeklürt, sükular und antimetaphysisch, in der Demokratie als Verfahren die Triebhaftigkeit des „Wilden" in uns endlich unter zühmende Kontrolle gebracht hat. Und allenfalls in einem „Rückfall" in die „Irrationalitüt" wird der Zivilisationsfortschritt bisweilen durchbrochen. Von diesem Standpunkt aus - und Karl Popper ist wohl nicht der letzte bedeutende Sozialwissenschaftler gewesen, der bei aller gedanklichen Schürfe ebenfalls dieser einseitigen Sicht aufsaß - muss sich Rassismus und totalitüre NS-Diktatur tatsüchlich als ein „Atavismus" darstellen: als ein „Zivilisationsbruch" i m Sinne eines „Rückfalls" in die finstere, unzivilisierte Zeit der wilden H o r d e 2 5 4 . Neben der schon aufgezeigten machtrealistischen Prümisse lüsst sich auch diese zweite Komponente des modernen Menschenbilds für Kelsen nachweisen, der dabei in deutlicher Weise die sozialpsychologischen Arbeiten Freuds rezipiert. Machtrealismus und irrationale Triebstruktur - beide Komponenten bestimmen daher auch seine Auseinandersetzung mit der antiken Philosophie, die noch in der Weimarer Zeit beginnt und bemerkenswerter Weise auch i m spüteren Verlauf seiner Arbeit nicht abreißen w i r d 2 5 5 . Vor diesem Verstündnishintergrund bleibt ihm jedoch der antike Begriff des Politischen als praktische Philosophie eines tugendhaften Lebens in Gesellschaft - wie spüter auch Popper - vüllig verschlossen 256 . 252 So j a auch lange Zeit und bisweilen bis heute ein Teil der wissenschaftlich verbrämten Vorurteile etwa gegenüber „ A f r i k a " infolge der entwicklungspolitischen Modernisierungstheorien. 253

Vgl. insgesamt Weber, Wirtschaft und Gesellschaft.

254

Vgl. insgesamt Popper, Die offene Gesellschaft und ihre Feinde; vgl. hierzu auch die K r i t i k Voegelins in § 17. 255 Zumindest was die Auseinandersetzung m i t Platon anlangt; vgl. das aus dem Nachlass herausgegebene umfangreiche Werk: Kelsen, Die Illusion der Gerechtigkeit, Eine kritische Untersuchung der Sozialphilosophie Platons, hrsgg. von K. Ringhofer und R. Walter, Wien 1985. Für Kelsen stellt sich Platon w o h l als der wichtigste „Gegner" dar, den es intellektuell aus Sicht der modernen Rechtstheorie zu „besiegen" gilt: „So wie der güttliche Heiland, wie Jesus von Nazareth, so hat nur noch der Philosoph aus Athen, der ,güttliche' Platon, u m Gerechtigkeit gerungen . . . Wenn die Frage der Gerechtigkeit das Kernproblem aller sozialen Theorie und Praxis ist, dann ist das europüische Denken von heute in einem seiner bedeutendsten Bereiche ganz wesentlich bestimmt durch die Art und Weise, wie der griechische Philosoph und der jüdische Prophet diese Frage gestellt und beantwortet haben. U n d wenn man überhaupt hoffen darf, auf . . . die Frage nach der absoluten Gerechtigkeit, eine Antwort zu erhalten, bei dem einen oder dem anderen muß sie zu finden sein - oder sie ist überhaupt nicht zu finden"; ebd., S. 1. 256 I n dem hier interessierenden Zeitraum sind drei Aufsütze von Kelsen zu nennen: Die platonische Liebe (1933); Die platonische Gerechtigkeit (1933); Die hellenisch-makedonische Politik und die ,Politik' des Aristoteles (1933); alle jetzt in: Kelsen, Staat und Naturrecht, S. 114 ff., S. 198 ff. bzw. S. 293 ff. Sowohl Platon als auch Aristoteles sind für Kelsen „Theologen". Ihre Lehre ist Ausdruck einer „religiüsen Ideologie" und „politisch-religiüse

6 van Ooyen

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Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

Aristoteles P o l i t i k - u n d insbesondere die Gegenüberstellung v o n absolut u n d nur r e l a t i v bester V e r f a s s u n g - d e u t e t K e l s e n v o r a l l e m m a c h t r e a l i s t i s c h v o r d e m H i n t e r g r u n d des „ K o r i n t h e r F r i e d e n s " z w i s c h e n d e r M o n a r c h i e M a k e d o n i e n s u n d d e n d e m o k r a t i s c h o r g a n i s i e r t e n h e l l e n i s c h e n S t a d t r e p u b l i k e n : n ü m l i c h als d i e b l o ß d e n status q u o r e c h t f e r t i g e n d e I d e o l o g i e . D e m g e g e n ü b e r i n t e r p r e t i e r t er P l a t o n s P h i l o s o p h e n h e r r s c h a f t m i t H i l f e F r e u d s c h e r p s y c h o a n a l y t i s c h e r M u s t e r als „ S u b l i m i e r u n g " des „ E r o s " 2 5 7 : „ D e m homosexuellen Eros kann, angesichts der fundamentalen Ungleichheit, die er mit seiner Existenz beweist, nichts verhaßter, nichts widernatürlicher, nicht ungerechter erscheinen als die Gleichheit der D e m o k r a t i e " 2 5 8 . T y p i s c h für d i e v o r m o d e r n e s o z i a l e E i n h e i t als H o r d e i s t f ü r K e l s e n n i c h t nur, w i e dargestellt, die fehlende T r e n n u n g v o n religiüser u n d politischer

Gemein-

s c h a f t 2 5 9 . M i t F r e u d , d e r a n d i e s e r S t e l l e z u n ü c h s t selbst a u f G u s t a v L e B o n r e k u r r i e r t 2 6 0 , f o l g t K e l s e n d e r V o r s t e l l u n g ü b e r d i e M a s s e als „ R ü c k f a l l " i n d i e a u t o r i t ü r geführte „ H o r d e " : „ M i t Recht hült Freud der bisherigen Sozial- oder Massenpsychologie vor, daß sie die außerordentliche Wichtigkeit des Führermoments übersehen habe. Eine Masse ist nach Freud ohne Führer gar nicht müglich . . . Der Mensch ist kein Herdentier - w i e man zu sagen pflegt - , er ist ein Hordentier, ein Einzelwesen einer von einem Oberhaupt angeführten H o r d e " 2 6 1 . Und: „ D e n von L e B o n geschilderten, für das i n die Masse eingereihte I n d i v i d u u m charakteristischen Rückfall i n den Zustand seelischer P r i m i t i v M t , j a Barbarei erklürt Freud durch Heranziehung seiner Hypothese von der Entstehung der menschlichen Gesellschaft" 2 6 2 . . . . „Speziell die ,Masse' erscheint Freud als ein Wiederaufleben der Urhorde . . . Der Führer der Masse ist noch immer der gefürchtete Urvater, die Masse w i l l immer noch von unbeschrünkter Gewalt beherrscht werden, sie ist i m hüchsten Grade autoritütssüchtig, hat nach L e Bons Ausdruck den Durst nach U n t e r w e r f u n g " 2 6 3 .

Metaphysik" (Die platonische Gerechtigkeit, S. 208 bzw. S. 214), w e i l „Lehre v o m absoluten Wert" (Die hellenisch-makedonische Politik und die ,Politik' des Aristoteles, S. 295). 257 Kelsen, D i e platonische Liebe, S. 141; der Aufsatz erschien i n der von Freud herausgegebenen Zeitschrift „Imago".

258 Ebd., S. 120. 259 Z u dem von Kelsen herausgearbeiteten wissenssoziologischen Hintergrund des Souverünitütsbegriffs vgl. schon die Ausführungen i n § 2 Kap. 1. 260 V g l . Freud, Massenpsychologie und Ich-Analyse; i n der Auseinandersetzung m i t Le Bon, Psychologie der Massen, 15. Aufl., Stuttgart 1982. 261 Kelsen, Der Begriff des Staates und die Sozialpsychologie, S. 116; hier teilweise Freud zitierend.

262 Ebd., S. 117. 263

Ebd., S. 118, zum Teil Freud direkt zitierend.

Abschnitt B: Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

83

Diesen Überlegungen folgend thematisiert er daher „nur" die Kritik Freuds an Le Bons Substanzialisierung des Massenbegriffs, die bei Le Bon die Masse zum handelnden Subjekt erhebt und in eine eigene, nümlich deren genuine Eigenschaften beschreibende „Massenpsychologie" münden lüsst 2 6 4 . Aus Kelsens Sicht besteht daher die Leistung Freuds darin, dass dieser die „Annahme einer ,Kollektivseele' " bei Le Bon ganz klar als „Hypostasierang" 2 6 5 erkannt hat und dagegen das Phünomen der Masse auf die rein individualpsychologischen Ursachen zurückzuführen sucht 2 6 6 . Insoweit erklürt sich an dieser Stelle sein besonderes Interesse an den Arbeiten Freuds aus der Parallelitüt zur eigenen über den Staatsbegriff. Denn so wie Freuds Definition der Masse den „Schleier der Hypostasierung ,Kollektivseele' (zerreißt)" 2 6 7 und zur Erklürung allein auf das Individuum rekurriert, so zielt Kelsen analog auf die Zerstörung der zur Substanz hypostasierten, religiüs aufgeladenen Kollektivbegriffe wie „Staat" und „ V o l k " durch deren vollstündige Rückführung auf bloß individuelles Handeln. In der Ansicht über die „primitive" Masse als „Horde" und in der Kritik an Le Bons „Massenseele" also mit Freud einig, muss Kelsen auf der anderen Seite Freud selbst genau da kritisieren, wo dieser seine Definition der Masse nicht nur zur Klürung unzivilisierter „Horden" sondern auch zu der von modernen Errungenschaften wie dem Staat heranzuziehen scheint. Denn weil für Kelsen der Staat in seinem modernen Verstündnis geradezu als zivilisierter, weil „rationaler" Gegenpol zur „wilden Horde" gelten muss, kann er natürlich nicht mit demselben Begriffsinstrumentarium erfasst werden, welches die Masse als Phünomen „primitiver Barbarei" beschreibt. Deshalb kommt Kelsen zu dem Schluss, dass der Begriff des Staats als Abstraktum einer Einheit der Rechtsordnung und der Begriff der Masse als Konkretum einer „Horde" gar nichts miteinander zu tun haben künnen: „Wenn die Begriffsbestimmung der Masse auf die artifizielle ,Masse' nicht zutrifft, dann ist diese letztere eben keine Masse i m Sinne einer sozialpsychologischen Einheit. U n d daß die Charakteristik der psychologischen Masse speziell auf den Staat nicht zutreffen kann, das bedarf eigentlich keines weiteren Beweises. . . . Würe der Staat eine psychologische Masse i m Sinne der Freud-Le Bonschen Theorie, dann müßten die zu einem Staat gehürigen Individuen sich miteinander identifiziert haben. . . . Die Identifikation ist von vornherein auf eine ganz begrenzte Z a h l voneinander wahrnehmender Individuen beschrünkt und d a h e r . . . für eine psychologische Charakterisierung des Staates unbrauchbar"

.

Inwieweit Kelsen hier Freud missversteht, kann dahingestellt bleiben 2 6 9 . Entscheidend ist die durchscheinende Kontrastierung von „modern" und „primitiv", die Kelsen i m übrigen mit Freud in dessen Gegenüberstellung von Kultur und Na264

V g l . Le Bon, schon i m 1. Kap. über die Masse als „seelische Einheit", S. 10 f.

265

Kelsen, Der Begriff des Staates und die Sozialpsychologie, S. 111.

266 V g l . auch Adamovich, S. 131; kurzer Hinweis auf die Rezeption Freuds auch bei Lenk, Freiheit und Kompromißbildung, Z u m Demokratiekonzept Hans Kelsens, S. 120. 267

Kelsen, Der Begriff des Staates und die Sozialpsychologie, S. 113.

268 Ebd., S. 122. 269

6*

So der Hinweis bei Adamovich,

S. 133.

84

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

tur teilt. D e n n die folgende Freudsche D e f i n i t i o n der K u l t u r trifft sich durchaus m i t d e r K e l s e n s c h e n F u n k t i o n s b e s t i m m u n g des R e c h t s : „. . . daß das Wort ,Kultur' die ganze Summe der Leistungen und Einrichtungen bezeichnet, i n denen sich unser Leben von dem unserer tierischen Ahnen entfernt und die zwei Zwecken dienen: dem Schutz des Menschen gegen die Natur und die Regelung der Beziehungen der Menschen untereinander" 2 7 0 . A u s e i n e m anders a k z e n t u i e r t e n K o n t e x t heraus h a t d a h e r J a b l o n e r g a n z z u R e c h t „ K e l s e n s Ü b e r l e g u n g e n . . . als S p i e l a r t e i n e r Z i v i l i s a t i o n s t h e o r i e "

gedeu-

t e t 2 7 1 . I n der schon herausgestellten - u n d i n folgenden A b s c h n i t t e n zur pluralistis c h e n D e m o k r a t i e n o c h w e i t e r z u d i s k u t i e r e n d e n - s t a r k e n A k z e n t u i e r u n g v o n Verf a s s u n g u n d D e m o k r a t i e als S a t z u n g u n d V e r f a h r e n , d i e f ü r K e l s e n t y p i s c h ist, k o m m t d e m R e c h t o h n e Z w e i f e l p r i m ü r d i e s e F u n k t i o n d e r P a z i f i z i e r u n g zu. D e n n : W e i l es k e i n e G e r e c h t i g k e i t g i b t , s o n d e r n n u r Interessen, b l e i b t n ü m l i c h n u r ü b r i g , d i e i n d e r T r i e b h a f t i g k e i t des M e n s c h e n b e g r ü n d e t e n K o n f l i k t e m i t t e l s des R e c h t s als e i n e r s o z i a l e n T e c h n i k a u s g l e i c h e n d z u r e g e l n 2 7 2 . K e l s e n h a t dies selbst m e h r fach hervorgehoben: „. . . daß rationale Wissenschaft niemals eine positive A n t w o r t auf die Frage nach dem Wesen der Gerechtigkeit zu geben vermag . . . So etwas wie eine absolute Gerechtigkeit gibt es nicht, lüßt sich nicht bestimmen. Dieses Ideal ist eine Illusion. Es gibt nur Interessen, Interessenkonflikte und ihre Lüsung durch K a m p f oder Kompromiß. A n Stelle des Gerechtigkeitsideals tritt i n der rationalen Sphüre zwangslüufig der Friedensgedanke" 2 7 3 .

270 Freud, Das Unbehagen in der Kultur, 6. Aufl., F r a n k f u r t / M . 2000; richtiger Hinweis auf den Zusammenhang bei Adamovich, S. 134 f. Seine Feststellung, dass Kelsen diese Schrift von Freud merkwürdigerweise nicht rezipiert hat, mag nicht allein damit zusammenhüngen, dass diese Schrift Freuds erst 1930 erscheint; denn i n dieser Spütschrift überwindet Freud seinen ursprünglichen Antagonismus durch die Verschrünkung von Trieb und K u l t u r und formuliert so Modernitüts- als Kulturkritik. 271 Jabloner, Menschenbild und Friedenssicherung; in: Walter/ Jabloner, S. 66; ders., Legal Techniques and Theory o f Civilization - Refelctions on Hans Kelsen and Carl Schmitt; in: D i n e r / Jabloner, S. 51 ff.; vgl. außerdem Carrino, Die Normenordnung, S. 119; anders akzentuiert und daher nur m i t ganz kurzem Hinweis bei Llanque, S. 236 f., wonach Kelsen i n seiner „Pilatus-Parabel" (Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 103 f.) diesen sieht als „ S i n n b i l d einer bestimmten Phase zivilisatorischer Entwicklung, i n der erst Relativismus sich friedensstiftend durchsetzen kann". A u c h Luthard stellt heraus, dass dem Begriff des Friedens i n Verbindung m i t Reformismus bei Kelsen zentrale Bedeutung zukommt, vgl. Luthard, Sozialdemokratische Verfassungstheorie i n der Weimarer Republik, Opladen 1986, S. 29 ff.; ders., Politiktheoretische Aspekte i m „ W e r k " von Hans Kelsen, S. 152. 272 Diese Funktion des Rechts i n der modernen Gesellschaft richtig herausgestellt - nüml i c h als „soziale Technik" - kurz bei Roehrssen, S. 238 und S. 236: „ D i e Modernitüt der K e l senschen Auffassung v o m Recht liegt somit darin, daß er klarstellt, daß das Recht nicht eine Philosophie der Gerechtigkeit . . . ist, sondern ein M i t t e l , u m die soziale Welt zu verstehen und sie durch den geregelten Gebrauch des Zwanges zu bewültigen"; auch Kick, S. 66, stellt kurz heraus, dass Kelsen ein sozialtechnisches Verstündnis von Politik hat. 273 So z. B. Kelsen, D i e platonische Gerechtigkeit, S. 230; vgl. auch Kelsen, Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus, S. 68.

Abschnitt B : Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

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Auf der Folie der Rezeption Freuds durch Kelsen bedeutet Legitimation durch Verfahren dann die Zühmung des „Wilden", also Triebkontrolle durch die Rationalitüt in Form einer Rechtsordnung als Verfahrens- aber eben auch Zwangsordnung. Dies erfolgt jedoch nicht wie die Einsetzung des Leviathan bei Hobbes aus der nackten Furcht heraus, das Leben zu verlieren, sondern allein zur Verwirklichung und Garantie der Freiheit. Denn die liberal verstandene Freiheit ist für Kelsen der „edle" Trieb des Menschen, die als Kehrseite positiv mit seinem Machttrieb verbunden bleibt. So gesehen hat die Triebnatur des Menschen in der Freiheit und der Macht i m Sinne von Gewaltsamkeit ein Janusgesicht; und weil die Abschaffung des Machttriebes zugleich auch die Abschaffung der Freiheit mit sich brüchte, bleibt als „Ausweg" nur die Zivilisierung durch „Rationalitüt". Wie eingangs festgestellt korrespondiert dieses modernistische Menschenbild mit einschlügigen Regierangstypen 274 , die sich gemüß dem jeweiligen „Rationalitütsgrad" in der Stufe der Zivilisation unterscheiden, bzw. Stufe um Stufe voranschreiten - nümlich von der autoritüren Stammeshorde zur rational-aufgeklürten Demokratie. So auch bei Kelsen, der der jeweiligen Regierungsform einen entsprechenden Charaktertypus zuordnet 2 7 5 . Der Diktatur entspreche daher die offensichtlich auf niedrigem Entwicklungsniveau stehende autoritüre, vaterfixierte Persünlichkeit 2 7 6 der Horde, ausgestattet mit „lebhaften Aggressionstrieb", „intensiven Machtstreben", die „nicht minder als i m Befehlen i m Gehorchen" ihr Glück findet 2 7 7 . Demgegenüber setze die Demokratie als Herrschaftsform der Freiheit (s. u.) und „vaterlose^) Gesellschaft" 2 7 8 die nicht autoritüre, zivilisierte Persünlichkeit voraus: „Diese Art von Persünlichkeit erkennt sich selbst i m anderen wieder, erlebt den anderen a priori nicht als etwas Wesensfremdes, nicht als Feind, sondern als gleich und daher als Freund . . . Es ist der Typus des relativ herabgesetzten Ich-Gefühls, der Typus des sympathisierenden, friedliebenden, nichtaggressiven Menschen, dessen primürer Aggressionstrieb nicht so sehr nach außen, sondern nach innen gekehrt ist und sich hier als Neigung zu Selbstkritik und erhühte Disposition für Schuldgefühl und Verantwortungsbewußtsein üußert"279.

274 Damit ist keineswegs eine Gegnerschaft zu institutionalisierten Verfahren intendiert. I m Gegenteil, auch der Autor misst der „pazifizierenden" Funktion von Verfahren zur Konfliktaustragung erhebliche Bedeutung bei, strüubt sich nur gegen die Einseitigkeit. 275

So findet sich bei Kelsen regelrecht eine Trias der Ebenen Charakter, Regierungssystem und Welterkenntnis; vgl. Dreier, Horst, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie, S. 276. 276 „ . . . weil das Urerlebnis aller Autoritüt der Vater ist"; Kelsen, Staatsform und Weltanschauung, S. 20.

2 7 7 Ebd., S. 13. 278

Ebd., S. 20; vgl. auch spüter Kelsen, Wissenschaft und Demokratie; in: N Z Z v o m 23. 2. 1937, Nr. 321 und v o m 24. 2. 1937, Nr. 326. 279 Ebd., S. 12; so auch bei Jabloner, Menschenbild und Friedenssicherung, S. 64 f.; vgl. zur Verbindung Kelsen - Freud auch Jabloner, Kelsen and his Circle, S. 368 ff.

M i t Horst Dreier positiv gewendet kann man feststellen, dass Kelsen hier die Voraussetzungen von Demokratie benennt, die spüter unter dem Begriff der „politischen K u l t u r " sub-

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Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

Auch Kelsens ützende Kritik an der Naturrechtslehre erschließt sich vor diesem Hintergrund 2 8 0 . In einer an die drei Stadien von Comte erinnernden Weise - „theologisches", „metaphysisches" und „positives" Zeitalter 2 8 1 - unterscheidet er drei zivilisatorische Stufen der Rechtstheorie. Danach sei die Rechtstheorie der „Primitiven" dadurch gekennzeichnet, dass die Normen noch „nicht als menschliche Satzung" sondern als „unmittelbare(r) Ausdruck güttlichen Willens" begriffen werd e n 2 8 2 . Ihre ideologische Funktion bestehe darin, die „positive Ordnung zu rechtfertigen und deren Wirksamkeit durch die Erzeugung eines bedingungslosen Gehorsams, begründet vor dem Geheimnisvoll-Übermüchtigen, der Gottheit, müglichst zu vertiefen" 2 8 3 . Demgegenüber stelle sich die Phase der Naturrechtslehre schon als relativer zivilisatorischer Fortschritt dar, weil aus „der primitiven Anschauung von der Güttlichkeit des Rechtes . . . der Dualismus von Naturrecht und positivem Recht geworden ( i s t ) " 2 8 4 : „Dieser metaphysisch-religiüse Dualismus ist gegenüber der naiv-mythologischen Naturund Sozialphilosophie . . . bereits als das Ergebnis einer gewissen kritischen Besinnung zu betrachten" 2 8 5 .

M i t dem zweiten Stadium sei also schon ein gewisser Schritt zur Befreiung durch Aufklürung getan. Aber erst mit der Überwindung des metaphysischen Dualismus in der wissenschaftlich-kritischen Weltanschauung - also mit dem juristischen Positivismus - , der sich „sonderlich durch den Fortschritt der Erfahrungswissenschaften" 2 8 6 vollzieht, erreiche der Mensch wahre soziale Emanzipation, nümlich mittels einer „von aller Naturrechtstheorie emanzipierten Rechts- und Staatslehre" 2 8 7 . M i t Blick auf Kelsens Vülkerrechtstheorie hat Wolfram Bauer Kelsens Lehre zu Recht als „idealistischen Kosmopolitismus" bezeichnet, dessen aufklürerischer Traum von Humanitüt, Weltrecht und Weltstaat als „ein Stück Fortschrittsidee naturrechtlichen Ursprungs" daherkomme 2 8 8 .

sumiert werden; Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie, S. 293. Dafür spricht immerhin auch, dass Kelsen in einem frühen Aufsatz den Zusammenhang von „Politischer Weltanschauung und Erziehung" (1913) thematisiert. A h n l i c h in der Einschützung Lehnert, der an die spüteren, klassisch gewordenen „Studien zum autoritüren Charakter" von Adorno erinnert; „Staatslehre ohne Staat"?, S. 40 f. 280 Vgl. § 2 Kap. 2. 281 Vgl. einführend: Leuschner, Peter, Comte ( 1 7 9 8 - 1 8 5 7 ) ; in: Maier/Rausch/Denzer, Bd. 2, S. 219 ff. 282

Kelsen, Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus, Kap. „ D i e Natur- und Rechtstheorie des Primitiven", S. 46. 2 8 3

Ebd., S. 47

2 8 4

Ebd., S. 48.

285 2 8 6

287 288

Ebd. Ebd., S. 60. Ebd., S. 61. Bauer, Wolfram, Wertrelativismus und Wertbestimmtheit, S. 113.

Abschnitt B: Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

87

Gleichwohl, die Chancen einer solchen Zivilisierung durch „Rationalitüt" schützt Kelsen dabei selbst nicht optimistisch ein; vielmehr sei der Irrationalismus, so zeige es die Geschichte, „schlechthin unzerstörbar" 2 8 9 . Leser hat an dieser Stelle auf einen gewissen Widerspruch hingewiesen: Kelsens gesamtes skeptisch-rationalistisches Lebenswerk kontrastiere mit seiner eigenen politisch-anthropologischen Prümisse, die die Natur des Menschen dann doch i m Grunde für irrational h a l t e 2 9 0 . Allenfalls „ i n relativ ruhigen Zeiten, in Epochen des sozialen Gleichgewichts", so Kelsen, künne die „antimetaphysische, wissenschaftlich-kritische Weltanschauung mit ihrem Ideal der Objektivitüt . . . gedeihen" 2 9 1 . In der Auseinandersetzung mit der politischen Philosophie Platons hült er 1933, den aus seiner Sicht „Rückfall" in den Irrationalismus vor Augen, daher fest: „Das H e i l des Auserwühlten, Begnadeten, die Schau des Guten wird dadurch, daß sie zum Geheimnis des Führers wird, zum Heil auch für alle anderen, für die Geführten. . . . Sie künnen ihr Heil nur in der vollkommenen Unterwerfung unter die Autoritüt des Führers finden . . . Da nur der regierende Philosoph u m das Gott-Gute weiß und in diesem seinem Wissen durch den Besitz des Geheimnisses durchaus einzigartig, von dem Volk ganz und gar verschieden ist, bleibt für dieses, als einer Masse politisch Rechtloser, nur der Glaube - nicht eigentlich unmittelbar an Gott, den zu schauen ihnen nicht vergünnt ist, sondern an das Wissen des Regenten, an sein Charisma. Dieser Glaube ist die Grundlage des unbedingten Gehorsams der Untertanen, auf dem die Autoritüt des platonischen Staates aufgebaut ist. Die M y s t i k Platons, dieser vollkommene Ausdruck des Irrationalismus, ist eine Rechtfertigung seiner antidemokratischen Politik, ist die Ideologie der A u t o k r a t i e " 2 9 2 . . . . Ist dieser Glaube eine Illusion, dann ist diese Illusion stürker als alle Realitüt. Denn für die meisten Menschen . . . liegt die Lüsung eines Problems nicht notwendig in einem Begriff, . . . in der Antwort auf eine Frage der Vernunft. U n d darum w i r d auch die Menschheit sich vermutlich niemals mit der Antwort der Sophisten zufriedengeben, sondern immer wieder - und sei es auch durch Blut und Tränen - den Weg suchen, den Platon gegangen, den Weg der R e l i g i o n " 2 9 3 .

Bleibt zu ergünzen, dass Kelsen hier nicht nur vorwegnehmend formuliert, was Popper - ebenfalls ausgehend von Platon - in analoger, modernistischer Interpretation dann als Rückfall in den „Mythos der Horde" bezeichnen w i r d 2 9 4 . Es zeigt sich auch, dass Kelsen in seiner von der Moderne geprügten politischen Anthropologie dann schließlich doch genau dem aufsitzt, was er als Ideologiekritiker und Wissenschaftler einer reinen, „wertfreien" Lehre wie der „Teufel" das „Weihwasser" meiden wollte: nümlich in der Gegenüberstellung von „Rationalismus" (= 289

Kelsen, Die platonische Gerechtigkeit, S. 230.

290

Vgl. Leser, Wertrelativismus, Grundnormund Demokratie, S. 186 f.

291

Kelsen, Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus, S. 77. 292

Kelsen, Die platonische Gerechtigkeit, S. 229 f.

293 Ebd., S. 230 f. 294 Wilfried Schneider weist darauf hin, dass - neben M a r x - nicht zufüllig Platon dann auch der Kontrahent von Popper ist; vgl. Wissenschaftliche Askese und latente Wertprüferenz bei Hans Kelsen, S. 129.

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Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

Wissenschaft, Demokratie, Kultur, Vernunft) und „Irrationalismus" (= Glaube, Autokratie, Primitivismus, Trieb) dem Antagonismus von „Gut" und „Büse", „Gott" und „ T e u f e l " 2 9 5 . Diese - in der Diktion von Horkheimer und Adorno - „Dialektik der Aufklürung", die einerseits den tradierten Mythos zerstürt und dabei selbst in Mythos umschlügt 2 9 6 , offenbart sich auch immer dann bei Kelsen, wenn er in positivistischer „Wissenschaftsglüubigkeit" die besondere Bedeutung der wertfreien Wissenschaft hervorhebt. Wenn als überhaupt einzige Kraft in der Gesellschaft (!) künne diese sich vom „profanen" Kampf um Macht emanzipieren und den Standpunkt jenseits der Partikularinteressen transzendieren: Der Wissenschaftler also ist es schließlich bei Kelsen, der das „Richtige" schaut - eine in moderner Diktion verschleierte, gemessen an Kelsens eigenen Maßstüben nahezu „platonisch" anmutende Auffassung, die er ansonsten bei jeder Gelegenheit selbst als typisch obrigkeitsstaatlich mit ützender Ideologiekritik überzogen hat: „Denn die Geschichte des menschlichen Geistes zeigt, daß die Wissenschaft und so auch die Wissenschaft von Staat und Recht sich immer wieder aus der Hürigkeit befreit, in der sie Politik immer wieder zu halten versucht, weil Wissenschaft ihrer innersten Natur nach gezwungen ist, wenn vielleicht auch nicht mehr, so doch jedenfalls etwas anderes zu sein als ein M i t t e l i m K a m p f u m die Macht. Wenn es überhaupt einen Punkt gibt, auf dem man sich außerhalb des Bereiches der Macht stellen kann, so ist es die Wissenschaft. Auch die Wissenschaft von der Macht; die dann eine reine Lehre von Staat und Recht i s t " 2 9 7 .

Aus Kelsens Dualismus von Trieb und Rationalitüt ergibt sich darüber hinaus noch ein weiterer, immanenter Widerspruch. Dies nicht nur, weil der - wenn auch von „Rückschlügen" gekennzeichnete und schleppende - Prozess fortschreitender Zivilisation i m Sinne zunehmender Rationalisierung die liberale Freiheit bis hin zur Anarchie steigern würde und den Staat als Zwangsordnung schließlich überhaupt überflüssig machte. In dieser Hinsicht nühert sich Kelsen dann doch sogar wiederum der von ihm vehement kritisierten marxistischen Utopie herrschaftsfreier Gesellschaft a n 2 9 8 . In einer solch durchrationalisierten Gesellschaft - d. h. in der Diktion Kants i m „Paradies" des „ewigen Friedens" - würe der Mensch zudem vüllig trieblos und hütte nach Kelsens eigener politisch-anthropologischen Prümisse schließlich auch den Trieb zur Freiheit verloren. Polemisch führt daher gegen diese bei Kelsen zugrunde liegende Vision schon früh Horneffer aus:

295 Den Zusammenhang richtig gesehen auch bei Carrino, Die Normenordnung, S. 125, S. 141 und S. 172; und kurz bei Jabloner: „ W h e n Kelsen speaks in this concept about the ideal o f ,fraternity' - in its substance a secularized concept o f Christian charity - he approaches close to a religious foundation o f his Weltanschauung"; Legal Techniques and Theory o f Civilization - Reflections on Hans Kelsen and Carl Schmitt, S. 57; als grundsätzliche K r i t i k an der Moderne - mit B l i c k auf Kelsen (und M a x Weber) - zuvor formuliert u. a. von Eric Voegelin; vgl. hierzu § 17. 296

Vgl. Horkheimer,

M a x / A d o r n o , Theodor W., Dialektik der Aufklürung, F r a n k f u r t / M .

1988. 297

Kelsen, Juristischer Formalismus und reine Rechtslehre, S. 1726.

298 Vgl. hierzu §§ 9 und 10.

Abschnitt B: Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

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„. . . bleibt das Ideal die Freiheit v o m Staat, die vüllige Freiheit vollkommener, d. h. aber nichts anderes als triebloser, leidenschaftsloser Menschen, deren einzige Leidenschaft die Ruhe und Leidenschaftslosigkeit ist. Uber den Wert dieses Schüferdaseins sehe man nach, was Kant . . . sagt . . . , . . . die Menschen, gutartig wie die Schafe, die sie weiden, würden ihrem Dasein kaum einen grüßeren Wert verschaffen als dieses ihr Hausvieh hat' " 2 9 9 .

§ 5 Freiheit u n d Gleichheit 1. S e l b s t t ä u s c h u n g : D i e K r i t i k a n R o u s s e a u Das moderne M e n s c h e n b i l d i m Sinne v o n M a c h t u n d Triebhaftigkeit, Freiheit u n d Rationalitüt m ü n d e t n u n b e i K e l s e n i n die F o r m u l i e r u n g einer D e m o k r a t i e t h e o r i e , w i e sie t a t s ü c h l i c h f ü r das 20. J a h r h u n d e r t - sofern m a n d e m P a r a d i g m a des P o l i t i k v e r s t ü n d n i s s e s der M o d e r n e F o l g e leistet - i n i h r e n g r u n d s ü t z l i c h e n Z ü g e n k a u m besser f o r m u l i e r t w e r d e n k a n n : V o m U m f a n g b e t r a c h t e t ist d i e zentrale d e m o k r a t i e t h e o r e t i s c h e S c h r i f t ü b e r „ W e s e n u n d W e r t der D e m o k r a t i e " z w a r eher g e r i n g u n d a u c h gar n i c h t als „ g e l e h r t e " A b h a n d l u n g , s o n d e r n v i e l m e h r als e i n e „ V e r t e i d i g u n g s s c h r i f t " 3 0 0 k o n z i p i e r t , i n der K e l s e n a l l e A s p e k t e der D e m o k r a t i e

-

v o n d e n t h e o r e t i s c h e n Prümissen b i s h i n z u p r a k t i s c h e n A s p e k t e n - i n e i n e r p r i n z i p i e l l e n u n d g e r a f f t e n W e i s e e n t w i c k e l t u n d g e b ü n d e l t d a r s t e l l t 3 0 1 . I n der F o r m der 2. A u f l . v o n 1929 ist sie j e d o c h i n d i e s e m S i n n e g a n z o h n e Z w e i f e l „ e i n e der g r o ßen Demokratiebegründungsschriften ü b e r h a u p t " 3 0 2 . K e l s e n b e g i n n t seine D a r s t e l l u n g m i t d e m S p a n n u n g s v e r h ü l t n i s s e s v o n i n d i v i d u e l l e r F r e i h e i t u n d s o z i a l e r O r d n u n g 3 0 3 . D a b e i ist der A u s g a n g s p u n k t d i e als i n d i 299

Horneffer,

hier m i t Zitation Kants, S. 57 f.

300

Kelsen sah die Demokratie in der Klammer von Bolschewismus und Faschismus akut bedroht. I n der erweiterten Neuauflage sollte der Begriff der Demokratie als notwendig pluralistische und parlamentarische Mehrparteiendemokratie gerade gegenüber diesen Ideologien, die für sich ebenfalls den Begriff „Demokratie" reklamierten, klar herausprüpariert werden. 301 Nach der ersten, erheblich kürzeren Auflage von „Wesen und Wert der Demokratie" und neben der Auseinandersetzung m i t dem Marxismus (vgl. Abschnitt C) verfasste Kelsen einige weitere kleinere Arbeiten zu den Themen Demokratie/Parlamentarismus, die dann in die 2. Aufl. eingearbeitet wurden; vgl. u. a.: Kelsen, Demokratisierung der Verwaltung (1921); Zur Soziologie der Demokratie (1926); beide jetzt in: Klecatsky / M a r c i c / S c h a m beck, S. 1581 ff. bzw. S. 1729 ff.; Das Problem des Parlamentarismus, Wien - Leipzig 1925; Demokratie (5. Soziologentag 1926); jetzt in: Kelsen, Demokratie und Sozialismus, S. 11 ff.; Demokratie (Der Deutsche Volkswirt), S. 238 ff. und S. 269 ff. 302 So richtig Boldt, Demokratie zwischen Rousseau und Schumpeter, S. 217; ühnlich Theo Ohlinger, der dies für die überhaupt bedeutendste Schrift Kelsens hült; Repräsentative, direkte und parlamentarische Demokratie; in: K r a w i e t z / T o p i t s c h / K o l l e r , S. 215. 303 Richtig erfasst, wenn auch dann unter anderem Blickwinkel, ist der politisch-anthropologische Zusammenhang ganz knapp auch bei Hebeisen, S. 244: „Genau an diesem Punkt

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

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viduell-anarchistisch begriffene Freiheit des Menschen i m nicht-vergesellschafteten Zustand, d. h. aber i m „Naturzustand" 3 0 4 . Diese „Ur-Freiheit" ist kein „naturrechtlich" begründeter Status in der Weise, wie er entweder religiüs aus der Kreatärlichkeit des Menschen nach dem Ebenbild Gottes oder sükular aus der Vernunft, dem lumen naturale hergeleitet werden k a n n 3 0 5 . Die Freiheit ist bei Kelsen - und insoweit eher an der Materialismus bei Hobbes erinnernd - vielmehr ein Wesenszug des Menschen, der aus seinem Machttrieb als „Urinstinkt" folgt: „ D i e ungeheure, gar nicht zu überschützende Bedeutung, die gerade dem Freiheitsgedanken in der politischen Ideologie zukommt, ist nur erMüdich, soferne er aus einer letzten Quelle der menschlichen Seele, aus jenem staatsfeindlichen Urinstinkt entspringt, der das Individuum gegen die Gesellschaft s t e l l t " 3 0 6 .

Von hier aus, von der Freiheit - und nicht von der Gleichheit - entwirft Kelsen sein Verstündnis von Demokratie 3 0 7 . Die Gleichheit hat daher nur eine der Freiheit untergeordnete Funktion. Sie ist Voraussetzung für die gleiche Freiheit der Individuen i m Sinne der „formalen Gleichheit in der F r e i h e i t " 3 0 8 : „Er ist ein Mensch wie ich, w i r sind gleich! W o ist also sein Recht, mich zu beherrschen? So stellt sich die . . . Idee der Gleichheit in den Dienst d e r . . . Forderung der F r e i h e i t " 3 0 9 .

„Form follows function" - mit diesem konstruktivistischen Motto kann die Demokratie nach Kelsen beschrieben werden. Er ist nicht Demokrat aus einem substanziellen Postulat von Gleichheit heraus, sondern aus einem funktionalen Verstündnis der infolge seiner politisch-anthropologischen Prümissen normativ gesetzten Freiheit: Die Demokratie ist eine (bloße) Funktion der Freiheit 3 1 0 . Die zentrale Fragestellung, anhand derer Kelsen seine theoretische Konzeption der Demokratie entwickelt, lautet daher: Wie ist ausgehend von der anarchistisch-individuell bemuß eine Diskussion des kelsenschen Verstündnisses von Freiheit einsetzen: Es ist nach dem Verhültnis von Souverünitüt des Staates und der Freiheit des Individuums in der Reinen Rechtslehre Kelsens zu fragen. A m Anfang des Weges zur Antwort steht die Qualifizierung der individuellen Freiheit als asozial, als Antithese zur Normativitüt gesellschaftlicher Ordnung". 304 Vgl. zum Menschenbild bei Kelsen auch den vorangegangenen Abschnitt; richtig bemerkt Boldt: „. . . von der natürlichen Freiheit - von ihr spricht Kelsen wie ein Naturrechtler!"; Demokratie zwischen Rousseau und Schumpeter, S. 220. 305

Z u Kelsens K r i t i k am Naturrecht vgl. § 2 Kap. 2.

306

Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 5 f.

307

Vgl. auch Boldt, Demokratietheorie zwischen Rousseau und Schumpeter, S. 218; die knappe Charakterisierung bei Römer, Hans Kelsen, S. 262 und Kick, S. 74. 308

Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 93.

309

Ebd. S. 3; ebenso S. 14: „ . . . bei dem Grundprinzip der Demokratie, der Idee der Freiheit"; vgl. auch S. 93; Allgemeine Staatslehre, S. 321 ff.; Zur Soziologie der Demokratie, S. 1730. 310 Das funktionale Verstündnis von Demokratie findet sich j a auch bei Weber; vgl. Wirtschaft und Gesellschaft, insgesamt Kap. „Staatssoziologie". Allerdings steht bei Weber nicht die Freiheit i m Vordergrund, sondern eine eigentümliche Dialektik von „rationaler" Bürokratie und „irrationaler" politische Führung.

Abschnitt B: Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

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griffenen, natürlichen Freiheit des Menschen in einem vergesellschafteten Zustand Selbstbestimmung und Freiheit i m Sinne der Freiheit von Fremdherrschaft überhaupt müglich? Die Antwort, die er findet, ist ernüchternd: Denn radikal durchdacht, schließen sich die so verstandene Freiheit des Individuums und die Vergesellschaftung i m sozialen Verband aus - und zwar auch in den Demokratie. Daher sei die Vorstellung von Demokratie als „Identitüt von Subjekt und Objekt der Herrschaft, von Führer und Geführten" nichts anderes als Ideologie, die der Wirklichkeit nicht standhalte 311 : „Demokratie bedeutet Identitüt von Führer und Geführten . . . bedeutet Herrschaft des Volkes über das Volk. A l l e i n was ist dieses ,Volk'? Daß eine Vielheit von Menschen in i h m zu einer Einheit sich gestalte, scheint eine Grundvoraussetzung der Demokratie zu sein. . . . U n d doch ist für eine auf die Wirklichkeit des Geschehens gerichtete Betrachtung nichts problematischer als gerade jene Einheit, die unter dem Namen des Volkes auftritt. Von nationalen, religiüsen und wirtschaftlichen Gegensützen gespalten, stellt es - seinem soziologischen Befunde nach - eher ein Bündel von Gruppen als eine zusammenhüngende Masse eines und desselben Aggregatzustandes dar"

.

Und nur um den Preis einer Selbsttüuschung, eines begrifflichen Bedeutungswandels i m Sinne einer „Verdrehung" des Freiheitsbegriffs kann für Kelsen darüber hinweggetüuscht werden, dass Freiheit und Gesellschaft letztendlich unvereinbar sind. Denn weil Gesellschaft als soziale Ordnung immer mit Eingriffen in die individuelle Freiheit verbunden sei, bleibe das Problem der Herrschaft von Menschen über Menschen unabhüngig von der Organisationsform grundsützlich und damit auch in der Demokratie bestehen. Daraus ergibt sich insoweit folgerichtig: Bloß mit einer Art „Taschenspielertrick", der die Vielheit individueller Freiheiten in die Einheit sozialer Freiheit „rütselhaft" umdeute, künne behauptet werden, dass der Mensch in der Demokratie „frei" sei: „Daß die Idee der Freiheit in den K a l k ü l des von ihr negierten Sozialen, j a sogar des Politisch-Staatlichen eingehen kann, ist nur müglich vermittels eines Bedeutungswandels, in dem aus der absoluten Negation sozialer Bindung i m allgemeinen und daher des Staates i m besonderen eine spezielle Form derselben wird . . . " 3 1 3 .

Und so wird „ . . . in einer fast rätselhaften Selbsttäuschung dieser Freiheitsgedanke zum bloßen Ausdruck für eine bestimmte Stellung des Individuums in der Gesellschaft. Aus der Freiheit der Anarchie wird die Freiheit der D e m o k r a t i e " 3 1 4 .

311

Kelsen, Demokratie (5. Soziologentag), S. 11.

312

Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 14 f.; vgl. zur Interpretation auch schon Bauer, Wolfram, Wertrelativismus und Wertbestimmtheit, S. 123. Deshalb, so weiter Kelsen, künne diese Einheit eben nur normativ, durch die Rechtsordnung begründet, begriffen werden; vgl. hierzu schon § 3. 313 Kelsen, ebd., S. 4. 314

Ebd., S. 6.

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

92

Rousseaus D e m o k r a t i e t h e o r i e , z u dieser Z e i t als „ k l a s s i s c h e " L e h r e v o n d e r V o l k s s o u v e r ü n i t ü t i m m e r n o c h m a ß g e b l i c h e A u t o r i t ü t i n d e r d e u t s c h e n Staatslehr e 3 1 5 , sitzt f ü r K e l s e n d i e s e m „ T r i c k " a u f , i n d e m er i n seiner V e r t r a g s t h e o r i e d i e individualistische

Freiheit

des N a t u r z u s t a n d s

i n eine soziale,

kollektivistische

Freiheit der D e m o k r a t i e einfach „ u m g i e ß t " . K e l s e n hült Rousseau z w a r zugute, dass er d e n B e g r i f f d e r D e m o k r a t i e v o n d e r F r e i h e i t h e r b e s t i m m e n w i l l . D a m i t z e i g t s i c h R o u s s e a u f ü r i h n als e i n D e n k e r , der z u m i n d e s t d i e r i c h t i g e F r a g e s t e l l u n g a u f w i r f t , i n d e m er das „ P r o b l e m " d e r D e m o k r a t i e w i e K e l s e n selbst dieser

zentralen Forderung

her

interpretiert 316.

Zum

besseren V e r s t ü n d n i s

daher genau der P u n k t , u m den der Gesellschaftsvertrag

von sei

bei Rousseau rotiert,

zitiert: „Diese Schwierigkeit lüßt sich . . . so ausdrücken: ,Finde eine F o r m des Zusammenschlusses, die m i t ihrer ganzen gemeinsamen Kraft die Person und das Vermügen jedes einzelnen Mitglieds verteidigt und schützt und durch die doch jeder, indem er sich m i t allen vereinigt, nur sich selbst gehorcht und genauso frei bleibt wie zuvor'. Das ist das grundlegende Problem, dessen Lüsung der Gesellschaftsvertrag d a r s t e l l t " 3 1 7 . I n d e m Rousseau j e d o c h d i e i n d i v i d u e l l e i n der „ s o z i a l e n F r e i h e i t " zur Ubere i n s t i m m u n g b r i n g e n w i l l , i s t er aus K e l s e n s S i c h t g e s c h e i t e r t . K e l s e n d a h e r dessen D e m o k r a t i e t h e o r i e als m e t a p h y s i s c h e n k o l l e k t i v i s t i s c h e n

entlarvt

„Zauber",

d e r das K o l l e k t i v als p o l i t i s c h e E i n h e i t o n t o l o g i s i e r t . S e i n e K r i t i k a n R o u s s e a u ist v e r n i c h t e n d 3 1 8 : „ D e r Rousseausche Gedanke, daß der Untertan seine ganze Freiheit aufgibt, u m sie als Staatsbürger wieder zurückzuhalten, ist darum so charakteristisch, w e i l i n dieser Unterscheidung von Untertan und Staatsbürger der günzliche Standpunktwechsel i n der sozialen Betrachtung, die vüllige Verschiebung der Problemstellung angedeutet ist. Der Untertan ist das isolierte I n d i v i d u u m einer individualistischen, der Staatsbürger das unselbstündige, nur Teil eines hüheren organischen Ganzen bildende Glied des K o l l e k t i v w e sens . . . ; eines Kollektivwesens, das von dem durchaus individualistischen Ausgangspunkt der auf Freiheit eingestellten Wertung einen transzendenten,

metaphysischen

Charakter h a t " 3 1 9 .

315

V g l . hierzu die Rezeption durch Schmitt i n § 12 Kap. 1.

316

V g l . Kelsen, V o m Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., z. B. S. 6.

317

Rousseau, V o m Gesellschaftsvertrag oder Grundsütze des Staatsrechts, 6. Kap. des 1. Buches, Stuttgart 1977, S. 17. 318 I n dieser Hinsicht ist daher die Einschützung von Boldt, Kelsen sei als Denker „ z w i schen Rousseau und Schumpeter" zu verorten, i n dem sonst gelungenen Aufsatz ein wenig irreführend; denn Boldt sieht klar Kelsens „endgültige Absage an Rousseau und die klassische Demokratietheorie"; vgl. Boldt, Demokratietheorie zwischen Rousseau und Schumpeter, S. 217 f. bzw. S. 221; dagegen Kelsen beilüufig i n der Analyse der Demokratietheorie von Thoma insofern missverstanden Schönberger, S. 180 ff.; analog mit richtigem B l i c k auf Radbruch aber Fehldeutung Kelsens ebenso Poscher, S. 211; deutlicher die Unterschiede zu Rousseau herausstellend wiederum Dreier, Horst, Kelsens Demokratietheorie, S. 79 ff. 319

Kelsen, V o m Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 12.

Abschnitt B: Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

93

D e n n i m H i n b l i c k auf die Vertragskonstruktion mache Rousseau genau den oben beschriebenen F e h l e r 3 2 0 : „Rousseaus volonté générale - der anthropomorphe Ausdruck für die objektive, von dem W i l l e n der Individuen, der volonté des tous, unabhüngig gültige Staatsordnung - ist mit der Theorie des Staatsvertrages, der eine Funktion der subjektiven volonté des tous ist, v ö l l i g unvereinbar. A l l e i n dieser Widerspruch zwischen einer subjektivistischen und einer objektivistischen Konstruktion oder - wenn man w i l l - diese Bewegung von einer subjektivistischen Ausgangsposition zu einem objektivistischen Endresultat ist für Rousseau nicht weniger charakteristisch als für Kant und F i c h t e " 3 2 1 . A u s d e r „ T r a n s f o r m a t i o n " i n d i v i d u e l l e r F r e i h e i t i n d i e F r e i h e i t des K o l l e k t i v s f o l g t s c h l i e ß l i c h für K e l s e n b e i R o u s s e a u d i e H y p o s t a s i e r u n g eines K o l l e k t i v w i l lens v o n e i g e n e r S u b s t a n z : „Angesichts der unvermeidlichen Differenz zwischen dem W i l l e n des einzelnen, der den Ausgangspunkt der Freiheitsforderung bildet, und der staatlichen Ordnung, die dem einzelnen als fremder W i l l e n entgegentritt, selbst i n der Demokratie entgegentritt . . . vollzieht sich ein weiterer Wandel i n der Vorstellung von der politischen Freiheit. Die . . . Freiheit des Individuums tritt allmühlich i n den Hintergrund und die Freiheit des Kollektivums i n den Vordergrund. Der Protest gegen die Herrschaft . . . führt i m politischen Bewußtsein zu einer Verschiebung des Subjekts der - auch i n der Demokratie unvermeidbaren - Herrschaft: zur Konstruktion der anonymen Person des Staates . . . E i n geheimnisvoller Gesamtwille und eine geradezu mystische Gesamtperson w i r d von den W i l l e n und Persünlichkeiten der einzelnen l o s g e l ü s t " 3 2 2 . Erst v o r diesem nicht nur für Rousseau typischen u n d p r i n z i p i e l l e n Trugschluss, d e r d i e F r e i h e i t des I n d i v i d u u m s i n d i e F r e i h e i t des „ V o l k s " o d e r des „ S t a a t s " verw a n d e l t , e r h e l l t s i c h für K e l s e n der U m s t a n d , dass i n d e r „ k l a s s i s c h e n " , i d e n t i t ü r e n D e m o k r a t i e t h e o r i e das P r o b l e m d e r H e r r s c h a f t v o n M e n s c h e n ü b e r M e n s c h e n e i n f a c h w e g g e z a u b e r t w e r d e n k a n n . S o d e f i n i e r t , k ü n n e selbst n o c h d i e D i k t a t u r als „ F r e i h e i t " erscheinen: „Wer . . . nicht zu folgen vermag, der mag . . . auf ein Verstündnis der Schlußfolgerungen verzichten, die der geistreichste Schilderer der Demokratie gezogen, indem er auch vor der Behauptung nicht zurückschreckte, daß der Staatsbürger nur durch den allgemeinen W i l l e n frei sei und daß man daher denjenigen, der diesem W i l l e n den Gehorsam verweigert, indem man i h m gegenüber den Staatswillen erzwingt, zwingt - frei zu sein. Es ist mehr als paradox, es ist das Sinnbild der Demokratie, wenn i n der genuesischen Repub-

320 Rousseau, Gesellschaftsvertrag, Kap. 6 des 1. Buchs, S. 18: „Schließlich gibt sich jeder, da er sich allen gibt, niemandem, und da kein M i t g l i e d existiert, über das man nicht das gleiche Recht erwirbt, das man i h m über sich einrüumt, gewinnt man den Gegenwert für alles was man aufgibt . . . " ; zur totalitüren Konzeption der Demokratie; vgl. auch § 8 und § 12 Kap. 1. 321 Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 106 (es handelt sich u m die Fußnote zur vorher zitierten Stelle). 322 Ebd., S. 10; zur Substanzialisierung des Kollektivums bei Rousseau vgl. Gesellschaftsvertrag, 6. Kap. des 1. Buchs; vgl. auch die einschlügigen Stellen bei Hobbes und Rousseau, die i n § 8 zitiert sind.

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

94

l i k über den Gefüngnistüren und auf den Ketten der Galeerensklaven das Wort ,Libertas' zu lesen w a r " 3 2 3 . W e n n n u n d i e D e m o k r a t i e als F o r m s o z i a l e r O r d n u n g w i e j e d e O r d n u n g überh a u p t m i t der F r e i h e i t n i c h t v e r e i n b a r ist, b l i e b e aus dieser S i c h t für K e l s e n d i e M ü g l i c h k e i t , a l l e s o z i a l e O r d n u n g als H e r r s c h a f t v o n M e n s c h e n ü b e r M e n s c h e n überhaupt kategorisch abzulehnen u n d eben konsequent anarchistisch zu argumentieren. A l l e i n , a u c h a u f dieser Seite ist i h m der A u s w e g l e t z t l i c h versperrt. D e n n K e l s e n ist s i c h - b e i a l l e r i n t e l l e k t u e l l e n A n r e g u n g d u r c h B a k u n i n s A n a l y s e v o n R e l i g i o n u n d S t a a t 3 2 4 - der N o t w e n d i g k e i t sozialer O r d n u n g b e w u s s t . G e n a u desh a l b h a t er s i c h z u v o r i n e i n e r f r ü h e n S c h r i f t s c h o n v o m k l a s s i s c h e n L i b e r a l i s m u s d i s t a n z i e r t , dessen i n d i v i d u a l i s t i s c h e r A t o m i s m u s e b e n n i c h t n u r F r e i h e i t sondern z u g l e i c h selbstzerstürerische K r ä f t e b e i n h a l t e . D i e s e r m ü n d e ü b e r d e n A n a r c h i s mus schließlich in den Nihilismus, in den „rücksichtslosen K a m p f ums Dasein u n d das Ü b e r l e b e n des S t ü r k e r e n " , d e n n v o n der l i b e r a l e n S t a a t s f e i n d l i c h k e i t

Hum-

b o l d t s „ b i s z u d e m ü b e r f l ü s s i g e n G ü t z e n (Staat, R v O ) N i e t z s c h e s ist es n u r e i n k u r zer S c h r i t t " 3 2 5 . A u s s e i n e m m a c h t r e a l i s t i s c h e n M e n s c h e n b i l d heraus m u s s K e l s e n

323 Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 13; m i t Bezug auf Rousseau, Gesellschaftsvertrag, in dem dieser die Gefüngnisaufschrift „Libertas" für „schün" und „gerecht" hült, denn aus seiner Konstruktion des Vertrags ergibt sich: „ D e r Bürger stimmt allen Gesetzen zu, selbst jenen, die man gegen seinen W i l l e n verabschiedet, und sogar solchen, die ihn bestrafen, wenn er es wagt, eines davon zu verletzen. Der bestündige W i l l e aller Glieder des Staates ist der Gemeinwille; durch ihn sind die Bürger frei"; 2. Kap. des 4. Buchs, S. 116. 324

Vgl. Bakunin, Gott und der Staat; hierzu kurz auch § 2 Kap. 1.

325

Kelsen, Politische Weltanschauung und Erziehung, S. 1508 bzw. 1506; in dieser Linie nennt er auch noch Darwin und Stirner. Kelsen hat sich m i t der 1. Aufl. seiner „Hauptprobleme der Staatsrechtslehre", S. X I , als „Neo-Liberaler" bezeichnet; in seinem Aufsatz „Juristischer Formalismus und reine Rechtslehre", S. 1724 f., distanziert er sich sogar von dieser eigenen, frühen Einschützung als Liberaler überhaupt, da er seine Rechtslehre nicht in den Dienst irgendeiner Weltanschauung gestellt sehen w i l l . I n der Wahrnehmung seiner zeitgenüssischen Kritiker w i r d er klar als Liberaler gesehen. Das gilt nicht nur für Schmitt (vgl. § 1 2 ) sondern z. B. auch für Gerhard Leibholz, Die Auflüsung der liberalen Demokratie in Deutschland und das autoritüre Staatsbild, München - Leipzig 1933, S. 35; vgl. auch die Z i tate in § 14. Winkler, Rechtswissenschaft und Rechtserfahrung, Wien - N e w York 1994, S. 94 ff., sieht dagegen eine vollstündige Ablehnung des Liberalismus durch Kelsen zugunsten eines antiindividualistischen „universalistisch-kollektivistischen Staatssozialismus" (S. 95). Diese Einschützung Kelsens geht fehl. Zwar lüsst sich auch das Kap. in der Allgemeinen Staatslehre zum Etatismus (S. 31 ff.) isoliert betrachtet so interpretieren; ebenso Kelsens Haltung hinsichtlich des gesellschaftlichen Zugriffs auf das Privateigentum. Insoweit ist der klassische Liberalismus für ihn die „politische Theorie des Bürgertums" (ebd., S. 32). Doch nicht nur seine K r i t i k am Marxismus (vgl Abschnitt C) und an allen weiteren kollektivistischen Substanzialisierungen politischer Einheiten zugunsten eines pluralistischen Verstündnisses von Gesellschaft (vgl. allgemein überhaupt die vorliegende Arbeit) sprechen dagegen. Es ist vielmehr genau das beschriebene Spannungsverhültnis von individueller Freiheit und notwendiger sozialer Ordnung, das Kelsen veranlasst, seine gesamte Demokratietheorie einerseits v o m Begriff der Freiheit (!) her zu entwickeln und zugleich andererseits den demokratischen „Staat" als Garanten dieser Freiheit zu begreifen. Insoweit ist er „Etatist" - wenn man den

Abschnitt B: Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

95

der A n a r c h i e als G a r a n t i n d i v i d u e l l e r F r e i h e i t m i s s t r a u e n u n d f ü r v ü l l i g i n d i s k u t a bel halten. Schneider urteilt richtig: „Empirisch-anthropologisch begründet Kelsen Ordnung als Prämisse von Gesellschaft; sein Skeptizismus führt zu einer Betonung des Staates als Regulativ angesichts der anarchistischen Tendenz zur Regelverletzung; Freiheit des Einzelnen wird i m Rahmen der ordre public definiert, die dem Individuum in Beschrünkung ihrer selbst Freirüume ein326

räumt..."

.

L a p i d a r r ü u m t K e l s e n daher d i e a n a r c h i s t i s c h e A l t e r n a t i v e aus d e m W e g : „Aus der Annahme, daß w i r - in der Idee - gleich seien, kann w o h l die Forderung abgleitet werden, daß einer den anderen nicht beherrschen sollte. A l l e i n die Erfahrung lehrt, daß wenn w i r in der Wirklichkeit gleich bleiben wollen, w i r uns beherrschen lassen «327

müssen"

.

D . h.: K e l s e n l e h n t z w a r d e n aus seiner S i c h t z u N i e t z s c h e f ü h r e n d e n r a d i k a l l i b e r a l e n , i n d i v i d u a l i s t i s c h e n A n a r c h i s m u s e t w a i n der S p i e l a r t eines M a x

Stir-

n e r 3 2 8 ab, w e i l er O r d n u n g z u m S c h u t z der F r e i h e i t für n o t w e n d i g h ü l t . E r k a n n aber z u g l e i c h , d a er d e m M a c h t r e a l i s m u s v e r h a f t e t b l e i b t , der i n der f ü r das 19. J a h r h u n d e r t t y p i s c h e n W e i s e P o l i t i k n u r als K a m p f b e g r e i f t , n i c h t ü b e r e i n Verstündnis v o n O r d n u n g als b l o ß e r Z w a n g s o r d n u n g h i n a u s g e l a n g e n . D a a u f g r u n d der m e n s c h l i c h e n N a t u r d i e B e w a h r u n g der i n d i v i d u e l l e n F r e i h e i t eines j e d e n , d. h. aber der g l e i c h e n F r e i h e i t i n der A n a r c h i e , w i e d e r u m e i n e s o z i a l e O r d n u n g , d. h.

für den Begriff nicht üblichen Kontext voraussetzt, dass der „Staat" für Kelsen j a gar nichts anderes ist als der pluralistische Gruppenprozess! Gerade die Haltung Kelsens gegenüber dem Privateigentum, das er pluralismustheoretisch gesprochen aus der privaten Verfügbarkeit in den Bereich der verhandelnden Kompromissbildung überführt, beweist das, wenn man sich die banale Tatsache vergegenwürtigt, dass mit Besitz selbstverstündlich auch politische Machtverhültnisse verbunden sind - dafür braucht man kein Marxist, w o h l noch nicht einmal Sozialist zu sein. Denn diese Ambivalenz des klassischen Liberalismus und Kelsens „Oszillieren" zwischen dem tradierten liberalen Freiheitsbegriff und der Einsicht in einen sozialpolitisch erweiterten Begriff der „sozialen Freiheit" ist j a auch typisch für den großen englischen Liberalen des 19. Jahrhunderts: John St. M i l l (vgl. auch die schon in § 4 Kap. 1. aufgezeigten Parallelen zwischen Kelsen und M i l l ) . M i t Norbert Leser lüsst sich daher Kelsen klar als „Linksliberaler" einordnen; Leser, Diskussionsbeitrag, Weltanschauung in der Staatsform, S. 65. Eine ühnliche Einschützung findet sich auch schon 1926 bei Horneffer, der Kelsen als einen Vertreter der „Liberaldemokratie . . . , die zur Radikaldemokratie hinneigt" bezeichnet (S. 37), hierin aber einen gewissen Widerspruch sieht: „Fast gewinnt man den Eindruck, als ob Kelsen verstandesmüßig den Wert der Führerqualitüt nicht verkennen kann und deshalb eine Staatsform sucht, die ihr gerecht wird, so daß er die Liberaldemokratie bevorzugen muß; als ob er andererseits gefühlsmüßig der Radikaldemokratie als dem Ideal der Führerlosigkeit zuneigte" (ebd.). 326

Schneider,

Wilfried, Wertrelativismus und latente Weitpräferenz bei Hans Kelsen,

S. 67. 327

Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 3 f.; Kelsen versteht hier Gleichheit i m Sinne von gleicher Freiheit, denn die Gleichheit hat für Kelsen nur dienende Funktion gegenüber der Freiheit (s. o.). 328

Vgl. Stirner, Der Einzige und sein Eigentum (1845), Stuttgart 1981.

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

96

Herrschaft von Menschen über Menschen erforderlich macht, sieht sich Kelsen nun vor ein Dilemma gestellt: Einerseits sind Freiheit und selbst demokratische Ordnung i m oben gezeigten Sinne nicht vereinbar, auf der anderen Seite setzt die Freiheit selbst wiederum soziale Ordnung i m Sinne von Zwangsordnung voraus. In diesen Kontext ist Kelsens Auffassung zu stellen, dass nicht nur Staat und Recht immer identisch sind, sondern dass der Staat als (Rechts)ordnung - und zwar gerade unabhüngig vom Inhalt dieser Ordnung - nicht bloß einerseits die Freiheit einschrünkt, sondern immer auch, weil Schutz vor („wilder") Gewalt bietend, andererseits Inbegriff der Freiheit ist: „. . . dann kann man sogar . . . sagen, daß der Staat die Freiheit nicht bloß bezweckt, sondern daß der Staat diese Freiheit ist, w e i l er das Rechtsgesetz i s t " 3 2 9 .

Vor diesem Hintergrund des Spannungsverhültnisses des Ideals der „natürlichen" individuellen Freiheit und der Realitüt von sozialer Ordnung dringt Kelsen nun Schritt für Schritt „von der Idee zur Wirklichkeit der Demokratie", d. h. zu einer realistischen Theorie der Demokratie v o r 3 3 0 .

2. Mehrheitsprinzip u n d oppositionelle M i n d e r h e i t Kelsen zieht nun hieraus eine pragmatische Schlussfolgerung, indem er seine Ausgangsfrage relativiert. Denn unter der Bedingung dieses Dilemmas ist nicht mehr zu fragen, wie die Freiheit aller Individuen in der Demokratie verwirklicht werden kann - das ist schlechterdings überhaupt nicht müglich und liefe nur auf den Trugschluss Rousseaus i m Sinne eines identitüren Konzept der Demokratie hinaus, bei dem Herrscher und Beherrschte i m allgemeinen Willen zusammenfallen. Wenn also Freiheit und Herrschaft selbst in der Demokratie i m unauflüslichen Widerspruch stehen, zugleich aber die Herrschaft von Menschen über Menschen unumgünglich ist, um überhaupt Freiheit dauerhaft zu garantieren, dann sei zu fragen, wie müglichst viel Freiheit in einer sozialen Ordnung bewahrt werden k ü n n e 3 3 1 . Hieran habe sich das Begriffsverstündnis von Demokratie annüherungsweise zu messen. Daher liegt für Kelsen die Lüsung nun i m Mehrheitsprinzip. Wenn also schon Herrschaft, dann wenigstens „Herrschaft der M e h r h e i t " 3 3 2 - das ist seine Definition - und dies nicht wegen der Gleichheit sondern wegen der Freiheit. Denn eine Begründung des Mehrheitsprinzips aus der Gleichheit - etwa dem

329

Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 44.

330

Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 14.

331

„ . . . daß die grüßtmügliche Zahl von Gemeinschaftsmitgliedern an dem Prozeß der Willensbildung t e i l n i m m t " ; Kelsen, Zur Soziologie der Demokratie, S. 1735. 332 Mehrheitsprinzip und Mehrheitsherrschaft sind für Kelsen nicht identisch (vgl. z. B.: Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 64), weil sich die politische Willensbildung für ihn aus dem Kompromiss der Gruppen heraus ergibt, insoweit die Minderheit also immer „mitherrscht"; vgl. hierzu auch die nüchsten Kapitel.

Abschnitt B: Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

97

g l e i c h e n Z ü h l w e r t der E i n z e l w i l l e n , b e i d e m S t i m m e g e g e n S t i m m e a d d i e r t u n d verrechnet w i r d - scheint i h m v ü l l i g absurd: „ A u s ihr (der Freiheit, RvO) ist das Majoritätsprinzip abzuleiten. N i c h t aber . . . aus der Idee der Gleichheit. Daß die menschlichen W i l l e n untereinander gleich seien, ist w o h l die Voraussetzung des Majoritätsprinzips. A l l e i n dieses Gleich-Sein ist nur ein B i l d , kann nicht die effektive Meßbarkeit, die Summierbarkeit menschlicher W i l l e n oder menschlicher Persünlichkeiten bedeuten. Es würe unmüglich, das Majoritätsprinzip damit zu rechtfertigen, daß mehr Stimmen ein grüßeres Gesamtgewicht haben als weniger Stimmen. Aus der rein negativen Präsumtion, daß einer nicht mehr gelte als der andere, kann nicht positiv folgen, daß der W i l l e der Mehrheit gelten solle. Wenn man das Mehrheitsprinzip allein aus der Idee der Gleichheit abzuleiten versucht, hat es tatsüchlich jenen rein mechanischen, j a sinnlosen Charakter, den man i h m von autokratischer Seite vorwirft . . . N u r der Gedanke, daß - wenn schon nicht alle - so doch müglichst viel Menschen frei sein, d. h. müglichst wenig Menschen m i t ihrem W i l l e n i n Widerspruch zu dem allgemeinen W i l l e n der sozialen Ordnung geraten sollen, führt auf einem vernünftigen Wege z u m Majoritätsprinzip"333. D . h . : D e m o k r a t i e ist n i c h t d i e I d e n t i t ü t v o n R e g i e r e n d e n u n d R e g i e r t e n , d i e j e d e F o r m v o n O p p o s i t i o n gegenüber den bestehenden Verhültnissen per d e f i n i t i o n e m a u s s c h l i e ß t , d a j a e i n j e d e r d e n „ V o l k s w i l l e n " als „ s e i n e n e i g e n e n " W i l l e n z u a k z e p t i e r e n hütte. D e m o k r a t i e b e d e u t e v i e l m e h r d i e M a c h t a u s ü b u n g d e r V i e l e n gegenüber den Wenigen, „Herrschaft

der M e h r h e i t über d i e M i n d e r h e i t " 3 3 4 .

Und

diese i s t für K e l s e n n u r z u „ e r t r a g e n " , w e i l 1. d i e F r e i h e i t d e r h e r r s c h a f t s l o s e n A n a r c h i e n i c h t d a u e r h a f t i s t u n d d a m i t k e i n e w i r k l i c h e Alternative darstellt, 2. d i e D e m o k r a t i e als M e h r h e i t s p r i n z i p g e g e n ü b e r a l l e n a n d e r e n H e r r s c h a f t s f o r m e n d e n m e i s t e n , d. h . aber r e l a t i v a m m e i s t e n F r e i h e i t g e w ü h r t u n d 3. d i e b e s t e h e n d e n M a c h t v e r h ü l t n i s s e i m m e r w i e d e r v e r ü n d e r b a r s i n d - e b e n d u r c h neue M e h r h e i t e n 3 3 5 . D a m i t i s t e i n w e i t e r e r z e n t r a l e r P u n k t d e r K e l s e n s c h e n D e m o k r a t i e t h e o r i e erreicht. D e n n Herrschaft der M e h r h e i t bedeutet i n seinem Verstündnis v o n P o l i t i k als M a c h t k a m p f n i c h t s anderes als d a u e r n d e r K a m p f u m d i e M e h r h e i t . D a s aber h a t d e n W e t t b e w e r b u n d ü b e r h a u p t erst e i n m a l d i e E x i s t e n z v o n

Minderheiten

z w i n g e n d zur B e d i n g u n g . D e r zur M e h r h e i t k o m p l e m e n t ü r e B e g r i f f der M i n d e r h e i t

333 Ebd., S. 9 f.; vgl. auch Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 322 f. 334

Kelsen, V o m Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 55.

335

Das erfordert, dass die formelle Hürde zur Herbeiführung eines Mehrheitsbeschlusses zur Anderung der Politik nicht zu hoch angelegt werden darf. Denn: „ M a n w i r d doch zumeist i n eine fertige Staatsordnung hineingeboren, an deren Entstehung man nicht mitgewirkt hat, und die einem daher von Anfang an als fremder W i l l e entgegentreten muß. N u r die Fortbildung, die Abünderung dieser Ordnung steht i n Frage. U n d unter diesem Gesichtspunkte bedeutet allerdings das Prinzip der absoluten (und nicht das der qualifizierten) Majoritüt die relativ grüßte AnnäheIung an die Idee der Freiheit"; Kelsen, V o m Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 9. 7 van Ooyen

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

98

e r s c h l i e ß t also k o n s e q u e n t v e r f o l g t K e l s e n s B e g r i f f der D e m o k r a t i e ; seine D e m o k r a t i e t h e o r i e ist e i n e T h e o r i e , d i e v o n der F r e i h e i t der O p p o s i t i o n h e r g e d a c h t w e r den muss: „Demokratie schützt den politischen W i l l e n jedermanns gleich ein . . . Darum gibt sie jeder politischen Ueberzeugung die gleiche Müglichkeit, sich zu üußern und i m freien Wettbewerb u m die Gemüter der Menschen sich geltend zu machen. . . . Die für die Demokratie so charakteristische Herrschaft der Majoritüt unterscheidet sich von jeder anderen Herrschaft dadurch, daß sie eine Opposition - die Minoritüt - ihrem innersten Wesen nach nicht nur begrifflich voraussetzt, sondern auch politisch anerkennt und in den Grund- und Freiheitsrechten, i m Prinzipe der Proportionalitüt s c h ü t z t " 3 3 6 . F o l g l i c h k o m m t b e i K e l s e n d e m S c h u t z der M i n d e r h e i t e i n e f u n d a m e n t a l e B e d e u t u n g zu. B e i m W e t t b e w e r b u m M e h r h e i t e n ist v o r a l l e m d i e C h a n c e n g l e i c h h e i t der O p p o s i t i o n s i c h e r z u s t e l l e n - a n d e r n f a l l s w ü r d e n j a d i e n u r e i n m a l z u e i n e r bes t i m m t e n Z e i t b e s t e h e n d e n M e h r h e i t e n als d a u e r n d e H e r r s c h a f t s v e r h ü l t n i s s e

ze-

m e n t i e r t . D a s k o r r e s p o n d i e r t m i t d e m w e r t r e l a t i v i s t i s c h e n G r u n d a x i o m der m o d e r nen pluralistischen Demokratie, wonach niemand einen absoluten Geltungs- u n d W a h r h e i t s a n s p r u c h für seine Interessen u n d A n s c h a u u n g e n b e h a u p t e n k ü n n e : „Wer sich in seinem politischen Wollen und Handeln auf güttliche Eingebung, auf überirdische Erleuchtung berufen kann, der mag . . . seinen W i l l e n als den W i l l e n des absolut Guten auch gegen eine Welt von Unglüubigen, Verblendeten, weil anders Wollenden durchsetzen. . . . Denn wer sich nur auf irdische Wahrheit stützt, wer nur menschliche Erkenntnis die sozialen Ziele richten lüßt, der kann den zu ihrer Verwirklichung unvermeidlichen Zwang kaum anders rechtfertigen als durch die Zustimmung wenigstens der Mehrheit . . . U n d diese Zwangsordnung darf nur so beschaffen sein, daß auch die Minderheit, weil nicht absolut i m Unrecht, nicht absolut rechtlos, jederzeit selbst zur Mehrheit werden kann" G e n a u dies -

.

Mehrheitsprinzip, Opposition und Minderheitsschutz -

ist für

uns h e u t e ganz s e l b s t v e r s t ü n d l i c h e G r u n d l a g e des Verstündnisses der p l u r a l i s t i schen D e m o k r a t i e 3 3 8 .

Schon früh -

n ü m l i c h 1 9 5 2 i m ersten

Parteiverbotsurteil

g e g e n d i e n a z i s t i s c h e S R P - h a t das B V e r f G i n e i n e r a n K e l s e n e r i n n e r n d e n D i k -

336 Ebd., S. 101 f. ( i m Original Begriff „Wettbewerb" sogar gesperrt gedruckt); vgl. auch S. 53 und Kelsen, Staatsform und Weltanschauung, S. 28: „ . . . Herrschaft der Majoritüt ohne eine opponierende Minoritüt gar nicht müglich ist". 337 Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 102 f.; vgl. die Interpretation der Stelle auch bei Boldt, Demokratietheorie zwischen Rousseau und Schumpeter, S. 226; außerdem auch Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 371 und Kelsen, Staatsform und Weltanschauung, S. 27: „Wenn man an die Existenz des Absoluten . . . glaubt, was kann es Sinnloseres geben, als darüber eine Abstimmung zu veranstalten, die Majoritüt entscheiden zu lassen . . . Darum ist der Relativismus die Weltanschauung, die der demokratische Gedanke voraussetzt"; vgl. auch § 3 Kap. 2 und Kap. 3 b). 338 I n der Auslegung des Art. 21 G G etwa ist das lüngst stündige Verfassungsrechtsprechung: vgl. z. B. BVerfGE 7, 99 (Sendezeiten); BVerfGE 44, 125 (Öffentlichkeitsarbeit); BVerfGE 70, 324 (parlamentarische Kontrolle der Geheimdienste); BVerfGE 95, 335 (Uberhangmandate) sowie die zahlreichen Urteile zur Parteienfinanzierung.

Abschnitt B : Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

99

tion ausgeführt, dass „die Chancengleichheit für alle politischen Parteien mit dem Recht auf verfassungsmüßige Bildung und Ausübung einer Opposition" zum Kernbestand einer freiheitlichen und demokratischen Ordnung zühle 3 3 9 . Aus Kelsens Sicht galt es dagegen seinerzeit, den Schutz der Minderheit als Voraussetzung von Opposition überhaupt erst einmal demokratietheoretisch zu postulieren. Da nun nach Kelsens Auffassung eine radikal pluralistische Demokratie einen ebenso radikalen Wertrelativismus voraussetzt, der deshalb jede politische Überzeugung für gleich legitim halten muss, ist der Schutz der Minderheit vor allem in institutionell abgesicherten, geregelten Verfahren zu realisieren 3 4 0 . Aus diesem funktionalen Verstündnis heraus erklürt sich seine Wertschützung der Grund- und Freiheitsrechte 3 4 1 , auch wenn er wie gezeigt deren naturrechtlichen Geltungsgrund als metaphysische Spekulation, als „Theologie" ablehnt 3 4 2 . Und aus dem Minderheitsschutz ergibt sich zudem eine zentrale Funktion der Verfassung 3 4 3 . Sie garantiert für Kelsen nicht nur, dass der politische Kampf sich nach festen Spielregeln und Verfahren vollzieht, sondern schützt durch ihre erschwerte Abünderbarkeit in Form der qualifizierten Mehrheit die Minderheit(en) vor allem auch vor einem gegen sie gerichteten radikalen Politikwechsel - einschließlich etwa einer Anderung der Spielregeln selbst: „ . . . daß Maßnahmen, die in gewisse nationale, religiüse, wirtschaftliche oder allgemein geistige Interessensphüren eingreifen, nur mit Zustimmung einer - qualifizierten - M i n o r i tüt, nicht gegen deren Willen, also nur m i t Einverstündnis zwischen Majoritüt und M i n o r i tüt müglich sind"

.

Deshalb plüdiert er nicht nur für das Verhültniswahlsystem, sondern zugleich in einer für Deutschland bahnbrechenden Weise für die Errichtung einer starken Verfassungsgerichtsbarkeit 345 , die gerade in ihrem Verfahren der Normenkontrolle dieser Funktion gerecht werden soll. Doch dazu weiter u n t e n 3 4 6 .

339

BVerfGE 2, 1 (SRP-Urteil) zur Klürung des in der Verfassung selbst nicht definierten Begriffs der FdGO. 340 341

342 343

Vgl. § 3 Kap. 2. Vgl. auch Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 53. Vgl. § 2 Kap. 2.

Kurz und pointiert formuliert bei Schäffer, Topitsch/Koller, S. 231 ff.

Heinz, Verfassung als Tabu; in: K r a w i e t z /

344 Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 54; zur spüteren Übernahme bei Fraenkel vgl. § 19. 345 I n Osterreich bestand zu dieser Zeit schon lüngst ein Verfassungsgerichtshof auf der Grundlage der Bundesverfassung, für die Kelsen j a den Expertenentwurf erstellt hatte. Kelsen war lange Jahre dort selbst als Richter tütig. 346 Z u m Verhültniswahlsystem vgl. § 6 Kap. 1 a); zur Funktion der Verfassungsgerichtsbarkeit als Instrument des Minderheitsschutzes vgl. § 7.

7

100

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

3. L o b des Kompromisses statt Freund-Feind-Entscheidung Zunüchst soll vielmehr ein weiteres, mit dem Verstündnis von Wettbewerb, Mehrheit und Minderheit verbundenes und i m Menschenbild Kelsens wurzelndes Merkmal der Demokratie aufgezeigt werden. Es ergünzt zugleich das „negative", „kümpferische" B i l d seiner machtrealistischen anthropologischen Prümisse um eine „friedliche", „versühnliche", j a „rationale" Komponente. Denn die Existenz von Minderheiten bedinge schließlich, dass die Mehrheit nicht schrankenlos und tyrannisch herrschen, ihre Freiheit als herrschende Mehrheit gar nicht grenzenlos durchsetzen künne, sondern vielmehr zur Rücksichtnahme auf und zur Kooperation mit der Minderheit gezwungen sei 3 4 7 - sei es, dass sie Mehrheit bleiben will, sei es, dass die Minderheit von heute schon morgen selbst Mehrheit sein kann und sich dann revanchiert oder - noch grundsützlicher - dass sich eine Mehrheit überhaupt erst einmal selbst aus Minderheiten zusammenfügen muss. I m Gegenteil: So verstanden setzt für Kelsen die optimale Durchsetzung der eigenen Interessen vor dem Hintergrund der Vielzahl von anderen Interessen realistischerweise sogar viel stürker das Schließen von Zweckbündnissen, den vermittelnden Ausgleich und Kompromiss voraus 3 4 8 . Politik ist danach nicht nur interessensgeleiteter Kampf um Durchsetzungsmacht und schon gar nicht ein Kampf bis „auf das Messer", d. h. bis zur Vernichtung des Gegners. Das ist für Kelsen - siehe das Zitat oben - vielmehr die Mentalitüt des „Kreuzzüglers", der gegen „Unglüubige" um die Rettung des „Heiligen" kümpft und die ihn in eine scharfe Kontroverse mit Carl Schmitt und dessen „Freund-Feind-Axiom" des Politischen führen w i r d 3 4 9 . Do, ut d e s 3 5 0 : Politik erweist sich unter der Bedingung der Akzeptanz der Pluralitüt der Interessen zwar einerseits als Kampf, auf der anderen Seite aber zugleich vielmehr als ein Verhandeln und Feilschen, d. h. aber vor allem als gegenseitiges Aufeinanderzugehen und das Schließen von Kompromissen in einem geregelten Verfahren. Das von Kelsen formulierte Mehrheits-Minderheitsprinzip beinhaltet in Wirklichkeit ein pluralistisches Vielheitsprinzip 3 5 1 : 347

Vgl. Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 56 f.

348

So auch das M e r k m a l pluralistischer Demokratie in der Auffassung des Fraenkel-Schülers Winfried Steffani: „Eine Problemlüsung durch Mehrheitsentscheid setzt immer einen Minderheitenkompromiß innerhalb dieser Mehrheit voraus . . . Die Akzeptanz der Mehrheitsregel setzt . . . aber nicht nur voraus, daß wechselseitige Rücksichtnahme und Kompromißfühigkeit beim Zustandekommen einer Mehrheit gezeigt werden. I n einer pluralistischen Verfassungsdemokratie muß dies von einer Mehrheit . . . vielmehr auch gegenüber den außerhalb der Mehrheit verbliebenen Minderheiten geschehen . . . Da Mehrheitsentscheidungen . . . alle binden, muß jede demokratische Mehrheit die Frage der Zumutbarkeit gegenüber überstimmten Minderheiten mitbeantworten"; Mehrheitsentscheidungen und Minderheiten in der pluralistischen Verfassungsdemokratie; in: ZParl 4 / 1986, S. 578. 349 Vgl. ausführlich § 12. 350 Rümische Rechtsformel für Vertrüge und Tauschgeschüfte; würtlich: ich gebe, damit du gibst. 351 Daher ist es nicht zutreffend, wenn Koller auf zwei Argumentationslinien der Demokratie bei Kelsen verweist (nümlich die, die das Mehrheitsprinzip aus der Freiheit begründet

Abschnitt B: Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

101

„ . . . w e i l sich der nach dem sog. Majoritütsprinzip gebildete Gemeinschaftswille gar nicht als Diktat der Majoritüt gegen die Minoritüt, sondern als Ergebnis der gegenseitigen Beeinflussung beider Gruppen, als eine Resultante ihrer aufeinanderstoßenden politischen Willensrichtungen ergibt. . . . Denn das ganze parlamentarische Verfahren mit seiner dialektisch-kontradiktorischen, auf Rede und Gegenrede, Argument und Gegenargument abgestellten Technik ist gerichtet auf die Erzielung eines Kompromisses. . . . Kompromiß bedeutet: Zurückstellen dessen, was die zu Verbindenden trennt, zugunsten dessen, was sie verbindet. Jeder Tausch, jeder Vertrag ist ein Kompromiß, denn K o m p r o m i ß bedeutet sich vertragen . . . A u f die Erzielung einer solchen mittleren L i n i e zwischen den einander entgegengesetzten Interessen, einer Resultante der einander entgegenwirkenden sozialen Krüfte ist j a das ganze parlamentarische Verfahren g e r i c h t e t " 3 5 2 . W o l l t e m a n es i n e i n B i l d k l e i d e n , d a n n f i n d e t d e r „ K a m p f " u m Interessen, d e n K e l s e n m e i n t , n i c h t „ h e r o i s c h " a u f d e m „ S c h l a c h t f e l d " statt. E r k a n n w o h l a m ehesten m i t d e m H a n d e l des „ M a r k t e s " u n d des „ B a s a r s " b e s c h r i e b e n w e r d e n , w o nat ü r l i c h e i n j e d e r a u f s e i n e n V o r t e i l b e d a c h t ist, aber g e n a u d e s h a l b a u c h d e n a n d e r e n i n s e i n e m ebenso l e g i t i m e n Interesse r e s p e k t i e r e n u n d z u r V e r s t ü n d i g u n g d u r c h K o m p r o m i s s b e r e i t sein m u s s 3 5 3 . U n d g e r a d e d e s h a l b ist für K e l s e n d e r f o r m a l e B e g r i f f der D e m o k r a t i e entscheidend u n d n i c h t d i e v o n marxistischer Seite inhaltl i c h b e s t i m m t e „ s o z i a l e D e m o k r a t i e " i m Sinne der H e r s t e l l u n g materieller G l e i c h h e i t 3 5 4 . D e n n n u r , w e n n m a n D e m o k r a t i e „ i n h a l t s l e e r " als V e r f a h r e n b e g r e i f e , b e stehe d i e M ü g l i c h k e i t , a l l e n u r d e n k b a r e n Interessensgegensütze i n F o r m

von

Mehrheitsentscheid/Kompromiss

und

verhandelnd einem Ausgleich zuzuführen

so d e n s o z i a l e n F r i e d e n z u s t i f t e n 3 5 5 : „. . . die Freiheit der Demokratie, das ist die Freiheit des Kompromisses, die Freiheit des sozialen Friedens. Das ist nun freilich eine schlichtere Haltung als das heroische Pathos der Diktatur, die ihre - schwarze oder rote - Fahne über die z u m Schweigen geknebelte, rechtlose Opposition s c h w i n g t " 3 5 6 . G e n a u das aber i s t t y p i s c h f ü r d i e p l u r a l i s t i s c h e D e m o k r a t i e ü b e r h a u p t : D e n n so S o n t h e i m e r - d i e „ g e s e l l s c h a f t l i c h e B a s i s f ü r d e n K o m p r o m i s s als M i t t e l p o l i t i und die des Relativismus), die voneinander unabhüngig seien. Vielmehr sind Mehrheits- / Minderheitsprinzip und Relativismus als Ableitungen von „ V i e l h e i t " miteinander verbunden; vgl. Koller, Peter, Z u einigen Problemen der Rechtfertigung der Demokratie; in: Krawietz / Topitsch/Koller, S. 320 ff. 352

Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 56 f.; vgl. auch schon 1. Aufl., S. 13; Allgemeine Staatslehre, S. 324; Z u r Soziologie der Demokratie S. 1739; Demokratie (5. Soziologentag), S. 34; zum „ G e m e i n w o h l " als „Resultante" vgl. auch § 3 Kap. 2 „Gemeinwohl, Wettbewerb und Legitimation durch Verfahren"; zur Rezeption dieser pluralismustheoretischen Prämisse durch Fraenkel vgl. § 19. 353 U n d nur ein D u m m k o p f küme auf die Idee, seine Interessen grenzenlos durchzusetzen und den anderen maßlos zu übervorteilen, w e i l er sich damit - u m i m B i l d zu bleiben - die Basis aller weiteren Geschüfte zerschlügt. Freilich ist das B i l d insoweit schief, w e i l es j a keinesfalls nur u m materielle Geschüftsinteressen geht. 354 V g l . Kelsen, V o m Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 93 ff.; zu Kelsens K r i t i k am Marxismus vgl. Abschnitt C. 355

V g l . ebd. S. 66 ff.

102

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

scher K o n f l i k t r e g e l u n g ist der P l u r a l i s m u s " . I n der „ p o l i t i s c h e n A u s e i n a n d e r s e t z u n g k o n f r o n t i e r e n s i c h daher v e r s c h i e d e n e , v i e l f ü l t i g e , also p l u r a l i s t i s c h e V o r s t e l lungen . . . , die auf ihre E r f ü l l u n g u n d Respektierung drüngen" u n d die „Verfassung stellt R e g e l n b e r e i t , w i e m a n z u E n t s c h e i d u n g e n . . . ( M e h r h e i t s p r i n z i p )

kommt",

sieht „ V e r m i t t l u n g s i n s t a n z e n v o r , d i e e i n e E n t s c h e i d u n g d u r c h K o m p r o m i s s herbeiführen s o l l e n " 3 5 7 . Ins N e g a t i v e gewendet verbindet sich m i t diesem B i l d v o n der p l u r a l i s t i s c h e n D e m o k r a t i e das M u s t e r der v o n C a r l S c h m i t t b i s h e u t e

in

Deutschland formulierten Parlamentarismus- u n d P a r t e i e n k r i t i k 3 5 8 . D a n n n ü m l i c h w i r d das P a r l a m e n t als O r t des e w i g e n „ S c h w a f e l n s " b e g r i f f e n , w o u m „ B e u t e " geschachert w i r d 3 5 9 , anstatt z u „ e n t s c h e i d e n " . Z u R e c h t h a t S o n t h e i m e r 1997 a u f diese f u n d a m e n t a l e G e g e n s ü t z l i c h k e i t der P o l i t i k v e r s t ü n d n i s s e v o n p l u r a l i s t i s c h e r K o m p r o m i s s t h e o r i e u n d totalitürer, a u f V e r n i c h t u n g z i e l e n d e r „ F r e u n d - F e i n d - E n t scheidung" wieder aufmerksam gemacht: „Der theoretische Gegenentwurf zur pluralistischen Kompromißtheorie ist der Dezisionismus, der auf die A u t o r M t und Kraft der Entscheidung setzt und in jeder Kompromißvereinbarung eine bedenkliche Verwüsserung eines eindeutigen politischen Willens sieht. Gerade das Parlament als Institution ist von dieser Position aus hüufig als entscheidungsschwach und kompromißlerisch kritisiert worden. . . . Darum ist der von Carl Schmitt geprägte Begriff des Politischen, der in der Unterscheidung von Freund und Feind das Wesensmerkmal des Politischen zu finden meinte, Gift für die demokratische Auseinandersetzung. Wer Politik in solcher Gesinnung betreibt, zielt auf die Ausschaltung, j a Vernichtung des Feindes, nicht auf Versühnung durch Kompromiß"360. V o r d i e s e m H i n t e r g r u n d s c h o n z e i g t sich, dass es n i c h t z u t r i f f t u n d d e n f u n d a mentalen Unterschied zwischen den politischen Theorien v o n Kelsen u n d S c h m i t t v ü l l i g v e r w i s c h t , w e n n b e h a u p t e t w i r d , des e i n e n P o s i t i v i s m u s u n d des a n d e r e n D e z i s i o n i s m u s seien - w e i l a l l e i n a u f F a k t i z i t ü t der M a c h t r e k u r r i e r e n d - i m E r g e b n i s i d e n t i s c h 3 6 1 . S e l b s t v e r s t ü n d l i c h steht w i e i m A b s c h n i t t A a u f g e z e i g t der

356

Kelsen, Das Problem des Parlamentarismus, S. 43.

357

Sontheimer, Kurt, L o b des Kompromisses, S. 44; vgl. m i t Bezug zu Kelsen auch Lenk, Freiheit und Kompromißbildung, S. 114 ff.; sowie Luthard, Politiktheoretische Aspekte i m „ W e r k " von Hans Kelsen, S. 155. 358 I n milderer Form in der aktuellen Kontroverse u m die Parteiendemokratie z. B. bei Hans Herbert von A r n i m ; vgl. hierzu m. w. N.: Wirthensohn, Andreas, D e m „ewigen Gesprüch" ein Ende setzen: Parlamentarismuskritik am Beispiel von Carl Schmitt und Hans Herbert von A r n i m - nur eine Polemik?; in: ZParl, 2 / 1999, S. 500 ff.; van Ooyen, Typisch für ein vordemokratisches Staats- und Politikverständnis, demokratietheoretische Einwünde gegen Hans Herbert von Arnims Thesen zu Verfassungsreform und Parteienkritik; in: Frankfurter Rundschau, Dokumentation v o m 25. 7. 2000; van Ooyen, Prüsidialsystem und Honoratiorenpolitiker?; in: RuP, 3 / 2 0 0 0 , S. 165 ff.; vgl. auch die antipluralistischen Ambivalenzen bei Roman Herzog, dargestellt i m Abschnitt E. 359 360

Schmitt; vgl. das vollstündig Zitat in § 12 Kap. 1 c).

Sontheimer, L o b des Kompromisses, S. 44; hier allerdings nicht i m Rekurs auf Kelsen sondern auf D o l f Sternberger und Ernst Fraenkel.

Abschnitt B: Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

103

Positivismus eines Kelsen der Beliebigkeit der Entscheidung mit einer gewissen Hilflosigkeit gegenüber 362 . Und ohne Zweifel kann der Positivismus angesichts der von ihm festgestellten Relativitüt, d. h. aber Irrationalitüt der Werte letztendlich kein „rationales" Argument gegen den Freund-Feind-Irrationalismus eines Schmitt vorbringen. Denn ein so „verkürzter", funktionalistischer Vernunftbegriff von „Wertfreiheit" hat sich den hier einzig müglichen normativen Ausweg selbst versperrt und kann nur noch auf die „Zivilisierung" durch das Recht als Verfahren setzen. - Dies sollte in der praktischen politischen Bedeutung überdies keinesfalls unterschützt werden. - Kelsen ist sich wohl darüber klar gewesen, dass er hier an die Grenze des Positivismus stüßt, die auch für ihn letztendlich nur durch „Entscheidung" für den „Glauben" an die rationalistische „Zivilisierung" normativ-axiomatisch gesetzt werden k a n n 3 6 3 . Popper hat dieses Dilemma des Positivismus spüter in seinem Kritischen Rationalismus mit seiner Formel des „Glaubens an die Vern u n f t " 3 6 4 zu überwinden gesucht. Und insoweit sind Nietzsche und de Sade tatsüchlich die andere, die „dunkle" Seite der rationalistischen Aufklürung mit ihrem instrumentellen Vernunftbegriff, wie sie von „links" durch Horkheimer und Adorno als „ D i a l e k t i k " 3 6 5 und - hier stürker von Interesse - von „rechts" durch den „Kelsen-Schüler" Voegelin 3 6 6 spüter in der jeweiligen Positivismuskritik treffend herausgearbeitet werden wird. Gleichwohl: Schmitts Dezisionismus ist vor dem Hintergrund seines erbarmungslosen „Kreuzzugs" gegen die Moderne zu sehen, seine „Freund-Feind-Entscheidung" ist vülkisch und zielt auf Vernichtung - nümlich des anderen V o l k s 3 6 7 . Und Kelsens Rechtspositivismus kann nicht isoliert, 361 So die frühe Interpretation: z. B. Ehmke, Horst, Grenzen der Verfassungsünderung (1952); jetzt in: Ders., Beitrüge zur Verfassungstheorie und Verfassungspolitik, Künigstein/ Ts. 1981, S. 42; auch Graf von Krockow, Christian, Die Entscheidung, Eine Untersuchung über Ernst Jünger, Carl Schmitt, M a r t i n Heidegger (1958), Neuausgabe F r a n k f u r t / M . - N e w York, 1990, S. 66: „ W e i l von diesem Anfang der Weg nur zum Ende bei der Macht der Tatsachen führen kann, lüßt sich der Positivismus als Grundlage des Dezisionismus erkennen. U n d umgekehrt erweist sich der formale Positivismus eigentlich als ein verschleierter Dezisionismus. (Was Schmitt Kelsen voraus hat, ist nur die Aufgabe einer Fiktion, das Wegreißen des Rechtsstaats-Schleiers von der Wahrheit der Diktatur) . . . Der Dezisionismus ist ein Positivismus, der zum Bewußtsein seiner selbst gekommen ist - und damit i n sein Gegenteil umschlügt"; m i t ühnlicher Richtung bei aller Anerkennung der Grundverschiedenheit auch Sterling, S. 570. 362

363 364

V g l . hierzu § 6 Kap. 2 über das Problem der „wehrhaften Demokratie". V g l . § 4 Kap. 2. Popper, D i e offene Gesellschaft und ihre Feinde, z. B. Bd. 2, Kap. 24, S. 270.

365

V g l . insgesamt Adorno/Horkheimer, Dialektik der Aufklürung; i n diesem Kontext speziell zu Nietzsche und de Sade z. B. S. 127: „ D i e Unmüglichkeit, aus der Vernunft ein grundsützliches Argument gegen den M o r d vorzubringen, nicht vertuscht, sondern i n alle Welt geschrieen zu haben, hat den Haß entzündet, mit dem gerade die Progressiven Sade und Nietzsche heute noch verfolgen. Anders als der logische Positivismus nahmen beide die Wissenschaft beim Wort". 366 Z u Voegelins Rezeption von und K r i t i k an Kelsen und Schmitt i m Konzept der „ p o l i t i schen R e l i g i o n " vgl. ausführlich § 17. 367

V g l . hierzu und zur Kontroverse m i t Kelsen insgesamt § 12.

104

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

sondern muss wie gezeigt als zwingende Konsequenz aus seiner Demokratietheorie, d. h. aber wiederum aus seinem radikal-pluralistischen Verstündnis von Gesellschaft heraus betrachtet werden, das in der Freiheit des Individuums seinen Ausgangspunkt findet. Deshalb reicht seine politische Theorie zudem hin, um die Schmittsche Theorie als (totalitüre) Ideologie zu entlarven.

§ 6 Parteienpluralismus u n d Parlamentarismus 1. Parlamentarische Parteiendemokratie Von der pluralistischen Basis, wie sie zuvor durch die Begriffe „Freiheit" „Machtkampf", „Wettbewerb" „Mehrheit/Minderheit" und „Kompromiss" bestimmt worden ist, entfaltet Kelsen nun seine spezielle Sicht zu Parlamentarismus und Parteien. Dabei dringt er zu Thesen vor, die das moderne Verstündnis von parlamentarischer Parteiendemokratie formulieren und daher für die theoretische Diskussion von Demokratie und Gesellschaft i m 20. Jahrhundert aus deutscher Sicht bahnbrechend gewesen sind. Dies deshalb, weil „weder die politische Theorie noch die Staatsrechtslehre damals fühig waren, den Parteien ein neues, der parlamentarisch-demokratischen Regierungsweise adüquates Rollenverstündnis zu vermitteln und dies zur allgemeinen Anerkennung zu b r i n g e n " 3 6 8 . Es sei nur kurz daran erinnert, dass die W R V die Parteien bloß ganz am Rande in Art. 130 zur Kenntnis nahm - und zwar aufgrund der überkommenen Trennung von Staat und Gesellschaft außerhalb des staatsorganisatorischen systematischen Abschnitts und daher zugleich als Gegensatz zum „Staat" mit negativer Konnotation, nümlich aus der Sicht des bürokratischen Obrigkeitsstaats des Berufsbeamtentums 369 . Das galt selbst für liberale Staatsrechtler, die, wie z. B. der zu den „Positivisten" zühlende Gerhard Anschütz, den Parlamentsabgeordneten noch ganz selbstverstündlich als „Vertreter des ganzen V o l k e s " 3 7 0 sahen - in „voller Unabhüngigkeit gegenüber jedermann: gegenüber der Partei, Gesellschaftsklasse, Interessengruppe . . . namentlich auch gegenüber seinen Wühlern" 3 7 1 . In dem u. a. von Anschütz und Jellinek 368 So richtig m. w. N. Boldt, D i e Stellung von Parlament und Parteien i n der Weimarer Reichsverfassung, Verfassungstheorie und Verfassungswirklichkeit; in: K o l b / Mühlhausen, S. 50; vgl. außerdem Gusy, D i e Weimarer Reichsverfassung, Tübingen 1997, S. 121 ff. und ausführlich ders., Die Lehre v o m Parteienstaat i n der Weimarer Republik, Baden-Baden 1993; vgl. insgesamt Song, speziell m i t kurzer Darstellung der Parteienlehre Kelsens, S. 156 ff. 369

Art. 130 W R V : „ D i e Beamten sind Diener der Gesamtheit, nicht einer Partei".

370

V g l . diese tradierte, antipluralistische Formulierung bis heute i n Art. 38 I GG: „Sie sind Vertreter des ganzen Volkes . . .". 371 Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reichs v o m 11. August 1919, 14. A u f l . (1933), Nachdr. Bad Homburg - Berlin - Z ü r i c h 1968, Art. 21, S. 181 f. I n der letzten Auflage dieses führenden Kommentars findet sich auch i n der Kommentierung z u m Art. 130 W R V nur ein Satz über die Parteien, o b w o h l Anschütz keinesfalls zu den Gegnern der Weimarer Demokratie zühlte; vgl. ebd. S. 602 f.

Abschnitt B: Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

105

herausgegebenen sechsbündigen Handbuch der Politik von 1920 schreibt so Wilhelm von Blume in einer liberal geprügten und keineswegs kategorisch parteienfeindlichen Haltung, dass „. . . staatsfeindlich . . . eine Partei dann (ist), wenn sie offen oder versteckt - ohne Rücksicht auf das Gemeinwohl das Interesse einer Gruppe oder Klasse zu verwirklichen strebt. Denn sie setzt sich in Widerspruch zu den Grundgedanken des Staates" 3 7 2 .

Auch hier bleibt eine vorbehaltslose Bejahung der Parteien, ein wirklicher Durchbruch zum Pluralismus durch den tradierten Staatsbegriff fatalerweise versperrt - und es sind noch die liberal-gemüßigten Auffassungen. Denn wer überhaupt „den Staat als Willenszentram, als Organismus, reale Verbandspersünlichkeit oder als geistigen Prozeß der Integration deutete, für den waren Parteien die organisierte Entzweiung und Spaltung der N a t i o n " 3 7 3 . Bis heute lebt diese Problematik wenn auch in viel schwücherer Ausprügung fort. Zwar hat das Grundgesetz das Versüumnis Weimars von Anfang an überwunden - die zentrale verfassungsrechtliche Verankerung der Parteien in Art. 21 GG ist j a eine der wichtigsten Konsequenzen gewesen, die der Parlamentarische Rat aus dem Scheitern Weimars gezogen h a t 3 7 4 . In der Staatsrechtslehre stüßt man jedoch weiterhin auf theoretische Schwierigkeiten, wenn an der Gegenüberstellung von Staat und Gesellschaft festgehalten wird. Dann ergibt sich zwar natürlich nicht mehr die These der Unvereinbarkeit von Staat und Parteien, doch auch hier eine nicht sonderlich schlüssige Konstruktion, wonach die Parteien zwischen „Staat" und „Gesellschaft" je nach Blickwinkel „oszillieren": Denn einerseits üben sie bei der politischen Willensbildung die Funktionen eines Verfassungsorgans a u s 3 7 5 , andererseits sind sie wiederum vor allem gesellschaftliche (zivilrechtliche) Vereinigungen, für die die grundsützliche „Staatsfreiheit" vorausgesetzt w i r d 3 7 6 .

372 von Blume, W i l h e l m , Die Bedeutung der Parteien; in: Anschütz / Jellinek u. a. (Hrsg.), HBdP, Bd. 1, Die Grundlagen der Politik, 3. Aufl., Berlin - Leipzig 1920, S. 347; vgl. ühnlich zwischen Akzeptanz und Ablehnung des Parteienpluralismus schwankend und ausgehend von einer „vitalistischen Staatstheorie" van Calker, Fritz, Wesen und Sinn der politischen Parteien, Tübingen 1928. 373 Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts, Bd. 3, S. 107; hier m i t Bezug zu van Calker; vgl. auch Mommsen, Hans, Die Illusion einer Regierung ohne Parteien und der Aufstieg der N S D A P ; in: Kolb/Mühlhausen, S. 113 ff. 374

Vgl. z. B. Fromme, Friedrich Karl, Von der Weimarer Verfassung zum Bonner Grundgesetz, Tübingen 1960, S. 29, 34; zuletzt: Feldkamp, Michael F., Der Parlamentarische Rat 1948 - 1 9 4 9 , Güttingen 1998, S. 70 und Niclauß, Karlheinz, Der Weg zum Grundgesetz, Demokratiegründung in Westdeutschland 1945 - 4 9 , Paderborn u. a. 1998, S. 176 ff. 375

M i t der Folge, dass sie u. a. sogar nach Art. 93 I (1) G G organstreitfühig sind; vgl. z. B. BVerfGE 4, 27 (verfassungsrechtlicher und verfassungsprozessualer Status der Parteien). 376 So etwa bei der Parteienfinanzierung; vgl. z. B. BVerfGE 85, 264. Das führt insgesamt zu juristisch vüllig unscharfen Formulierungen, die die Parteien beschreiben als „Zwischenglieder zwischen dem Bürger und den Staatsorganen" (BVerfGE 44, 125, 145); als „singulürer üffentlicher Status" i m „Ubergangsbereich von ,Nicht-Staatlichem' und Staatlichem' " (Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, S. 79); „Quasi-Verfassungsorgane" usw. Z u m

106

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

N u r g a n z w e n i g e h a t t e n d a g e g e n s c h o n b i s z u r Z e i t der W e i m a r e r R e p u b l i k d i e p o l i t i s c h e B e d e u t u n g der Parteien i n der M a s s e n d e m o k r a t i e aus der P e r s p e k t i v e einer „ r e a l i s t i s c h e n " , d. h. e m p i r i s c h - a n a l y t i s c h e n B e t r a c h t u n g s w e i s e i n der w i s s e n s c h a f t l i c h e n L i t e r a t u r ü b e r h a u p t herausgearbeitet. D a z u z ü h l e n d i e A r b e i t e n v o n M a x W e b e r u n d R o b e r t M i c h e l s , d i e d i e m o d e r n e p o l i t i s c h e S o z i o l o g i e als F o r s c h u n g s g e b i e t m i t b e g r ü n d e t e n u n d d e r e n E r g e b n i s s e K e l s e n i n seine „ r e a l i s t i s c h e " D e m o k r a t i e t h e o r i e e i n b e z i e h t 3 7 7 . I n der s e i n e r z e i t i g e n s t a a t s r e c h t l i c h e n L i t e r a t u r a l l e r d i n g s lassen s i c h d i e p o s i t i v e n W ü r d i g u n g e n der P a r t e i e n fast an e i n e r H a n d abzühlen u n d nicht alle A u t o r e n sind i m Schwergewicht ihrer A r b e i t e n überhaupt d e m Staats- u n d Verfassungsrecht i m e n g e r e n S i n n e z u z u o r d n e n . Es s i n d h i e r ne378

379

ben Kelsen vor allem H u g o P r e u ß 3 7 8 , R u d o l f von L a u n 3 7 9 , Hans 384

380

Nawiasky380,

Fritz M o r s t e i n - M a r x 3 8 1 , natürlich L e o W i t t m a y e r 3 8 2 , Richard T h o m a 3 8 3 ,

Gustav

385

R a d b r u c h 3 8 4 u n d , a l l e r d i n g s s c h o n m i t V o r b e h a l t , G e r h a r d L e i b h o l z 3 8 5 z u nennen.

Dualismus von Staat und Gesellschaft in der liberal-konservativen Rechtsprechungstradition vgl. aktuell van Ooyen, Staatliche, quasi-staatliche und nichtstaatliche Verfolgung? 377 Vgl. die Bezugnahme auf Webers „Wirtschaft und Gesellschaft" und auf Michels „ Z u r Soziologie des Parteiwesens in der modernen Demokratie" (1911) in der Staatslehre Kelsens (z. B. § 44) und in „ V o m Wesen und Wert der Demokratie", 2. Aufl. , z. B. S. 112, 115. 378 Eher aus praktischer, denn aus theoretischer Sicht vgl. Preuß, Hugo, Die Organisation der Reichsregierung und die Parteien (1890); ders., Deutsche Demokratisierung (1917); beide jetzt in: Ders., Staat, Recht und Freiheit (1926), Neudr. Hildesheim 1964, S. 172 ff. bzw. S. 335 ff. Z u Preuß insgesamt vgl. Lehnert, Verfassungsdemokratie als Bürgergenossenschaft, hier auch m i t kurzer verbindender Darstellung zu Kelsens Parteienstaatslehre auf den S. 3 6 5 - 3 6 8 . 379 Vgl. von Laun, Der Staatsrechtslehrer und die Politik, in: AüR 43 (1922), S. 145 ff. I n seinem Aufsatz verteidigt er nicht nur das parteipolitische Engagement, sondern fordert z. B. auch die pluralistische Besetzung von Hochschullehrerstellen nach weltanschaulichem bzw. parteipolitischem Proporz; S. 194 ff. bzw. S. 181 f. 380

Vgl. Nawiasky, Die Zukunft der politischen Parteien, München 1924.

381

Vgl. Morstein-Marx, Rechtswirklichkeit und freies Mandat; in: AüR 48 (1927), S. 430 ff.; Morstein-Marx war bis 1933 Assistent am Hamburger Institut für auswürtige Politik. 382 Vgl. Wittmayer, Demokratie und Parlamentarismus, Breslau 1928; vgl. die kurze Darstellung bei Song, S. 172 ff. 383 Vgl. Thoma, Der Begriff der modernen Demokratie in seinem Verhültnis zum Staatsbegriff, S. 60 ff.; ders., Staat (Allgemeine Staatslehre), S. 724 ff.; ders., Das Reich als Demokratie; in: Anschütz/Thoma, HBDtStR, Bd. 1, Tübingen 1930, § 16, S. 186 ff.; zu Thoma vgl. ausführlich m. w. N. Rath, bes. Kap. I I I „Parlamentarismus und Parteienstaat", S. 108 ff.; Schönberger, S. 156 ff. 384 Vgl. Radbruch, Die politischen Parteien i m System des deutschen Verfassungsrechts; in: Anschütz/Thoma, HBDtStR, Bd. 1, S. 285 ff. Radbruch hat vor allem auf dem Gebiet einer wertrelativistisch begründeten Rechtsphilosophie gearbeitet (8. Aufl., Stuttgart 1973). Daneben ist er bis heute bekannt für die sog. „Radbruch-Formel(n)", der zuletzt bei der strafrechtlichen Verfolgung des SED-Unrechts maßgebliche Bedeutung zugekommen ist. Als sozialdemokratischer Reichstagsabgeordneter und Justizminister in den Kabinetten W i r t h und Stresemann verfügte Radbruch zudem über einschlügige parteipolitische Erfahrungen. Aufgrund seiner wertrelativistischen Konzeption und vor diesem Hintergrund praktischer Politik

Abschnitt B: Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

107

Hier zeigt sich die wirkmüchtige Traditionslinie einerseits der hegelianischen Staatsideologie des 19. Jahrhunderts wie andererseits der durch Rousseau geprügten Verstündnisse von homogener Demokratie, die von „links" als „Klassengemeinschaft" und von „rechts" als „Volksgemeinschaft" gegen Parlamentarismus und pluralistische Parteiendemokratie Stellung bezogen. Heinrich Triepels konservativ-autoritüre Kritik der Parteien als „extrakonstitutionelle Erscheinung" hat das auf ihre Weise genauso zum Ausdruck gebracht wie die auf die politische Einheit „ V o l k " zielende Pluralismuskritik von Carl Schmitt, die sich in seiner Ablehnung von Parteien und Parlamentarismus b ü n d e l t 3 8 6 . Für Kelsen dagegen wird die Demokratie ohne Einschrünkung notwendigerweise durch Parlamentarismus und Parteienpluralismus definiert. Sie ist parlamentarische Demokratie, weil „. . . der Parlamentarismus die einzige reale F o r m ist, i n der die Idee der Demokratie innerhalb der sozialen W i r k l i c h k e i t von heute erfüllt werden kann. Darum ist die Entscheidung über den Parlamentarismus zugleich die Entscheidung über die D e m o k r a t i e " 3 8 7 .

Und sie ist für ihn zugleich Parteiendemokratie: „. . . noch heute ist man sich nicht genügend bewußt, daß die Parteienfeindlichkeit . . . und daß der Wesensgegensatz, den die Ideologie . . . zwischen der politischen Partei und dem Staate konstruierte, nicht anderes als eine schlecht verhüllte Feindschaft gegen die Demokratie bedeutet . . . U n d so kann man ernstlich nicht bezweifeln, daß die von der politischen Theorie und der Staatsrechtslehre der konstitutionellen Monarchie beliebte Diskreditierung der politischen Partei ein ideologisch maskierter Stoß gegen die Realisierung der Demokratie war. N u r Selbsttüuschung oder Heuchelei kann vermeinen, daß Demokratie ohne politische Parteien müglich sei. D i e Demokratie ist notwendig ein Parteienstaat" 3 8 8 .

a) Funktion und rechtliche Verankerung

der Parteien

Die positive Beurteilung der Parteiendemokratie ergibt sich bei Kelsen direkt aus seinem aufgezeigten Verstündnis der pluralistischen Natur von Gesellschaft, die in eine Vielzahl von Meinungen und Interessen „zerfüllt". Nein, eben nicht „zerfüllt", weil dies sonst die monistische Einheit schon wieder voraussetzte. Die als politische Einheit begriffenen Konzeptionen von „Staat" oder „ V o l k " sind von dringt auch er zu einem pluralistischen Verstünd^s der Parteiendemokratie durch; vgl. Dreier, Ralf/ Paulson, Stanley L., Z u m 50. Todestag von Gustav Radbruch und speziell: Dreier, Ralf, Gustav Radbruchs rechtsphilosophische Parteienlehre; beide in: ARSP, 1999, S. 463 ff. bzw. S. 497 ff.; sowie Poscher, S. 191 ff.; zu den rechtstheoretischen Gemeinsamkeiten und Unterschieden bei Kelsen und Radbruch vgl. auch Marcic, Gustav Radbruch und Hans K e l sen, S. 82 ff. sowie Dreier, Ralf, Gustav Radbruch, Hans Kelsen, Carl Schmitt, S. 202 ff. 385

V g l . hierzu ausführlich § 14.

386

Z u Kelsens K r i t i k am Staatsbegriff vgl. insgesamt Abschnitt A , zur K r i t i k an der marxistischen Pluralismuskritik Abschnitt C und zur K r i t i k an Triepel, Schmitt, Smend und Leibholz Abschnitt D. 387

Kelsen, V o m Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 27.

388

Ebd., S. 20.

108

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

d i e s e m A u s g a n g s p u n k t b e t r a c h t e t M e t a p h y s i k , s o w e i t sie ü b e r d i e K o n z e p t i o n ein e r E i n h e i t i n der R e c h t s o r d n u n g h i n a u s g e h e n u n d e i n v e r m e i n t l i c h e s „ G e s a m t i n teresse" v o n e i g e n e r S u b s t a n z als „ S t a a t s w i l l e " o d e r „ V o l k s w i l l e " j e n s e i t s d e r Partikularinteressen p o s t u l i e r e n 3 8 9 : „ I m übrigen ist das Ideal eines über den Gruppeninteressen und jenseits derselben stehenden und sohin , überparteilichen' Gesamtinteresses, einer Interessensolidaritüt aller Gemeinschaftsglieder ohne Unterschied der Konfession, Nation, Klassenlage usw. eine metaphysische, oder besser: eine metapolitische Illusion, die sich . . . dem sog. Parteienstaat, der mechanischen Demokratie entgegenzusetzen p f l e g t " 3 9 0 . U n d d e s h a l b sei das „ V o l k " a u c h n i c h t „ s o u v e r ü n " - e t w a i m S i n n e des R o u s seauschen Verstündnisses v o n D e m o k r a t i e - w e i l j a das „ V o l k " als e i n e I d e n t i t ü t v o n R e g i e r e n d e n u n d R e g i e r t e n i m p o l i t i s c h - s o z i o l o g i s c h e n , d. h . i m m a c h t p o l i t i schen, „ r e a l i s t i s c h e n " S i n n g a r n i c h t e x i s t i e r e . D e n n „. . . es ist eine Fiktion, wenn sich die durch die staatliche Rechtsordnung konstruierte Einheit einer Vielheit einzelmenschlicher Akte, indem sie sich als ,Volk' bezeichnet, als ,ein Inbegriff von Menschen' ausgibt und so vortäuscht, dass alle Menschen, die nur mit einzelnen ihrer von der staatlichen Ordnung gebotenen oder verbotenen Handlungen z u m Staatsvolk gehüren, m i t ihrem ganzen Wesen dieses Staatselement bildeten. Diese Illusion ist es, die Nietzsche i n seinem ,Zarathustra' zerstürt, wenn er dort v o m ,Neuen Gützen' sagt: ,Staat heißt das külteste aller Ungeheuer. Kalt lügt es auch; und diese Lüge kriecht aus seinem Munde: Ich der Staat bin das V o l k ' " 3 9 1 . D i e E i n h e i t „ V o l k " ist f ü r K e l s e n b l o ß e i n „ j u r i s t i s c h e r T a t b e s t a n d " u n d z w a r d i e „ E i n h e i t d e r das V e r h a l t e n der n o r m u n t e r w o r f e n e n M e n s c h e n r e g e l n d e n staatl i c h e n R e c h t s o r d n u n g " 3 9 2 - a l s o d i e V e r f a s s u n g . U n d diese r e g e l e das V e r f a h r e n des K r ü f t e s p i e l s der E i n z e l i n t e r e s s e n , d i e s i c h i n d e r m o d e r n e n D e m o k r a t i e

zu

G r u p p e n , d. h . P a r t e i e n o r g a n i s i e r e n , j a o r g a n i s i e r e n m ü s s e n . D e n n d i e „ m o d e r n e D e m o k r a t i e beruht geradezu a u f den p o l i t i s c h e n Parteien, deren B e d e u t u n g u m s o grüßer ist, j e stürker das d e m o k r a t i s c h e P r i n z i p v e r w i r k l i c h t i s t " 3 9 3 : „Daß das isolierte I n d i v i d u u m politisch überhaupt keine reale Existenz hat, da es keinen wirklichen Einfluß auf die Staatswillensbildung gewinnen kann, daß also Demokratie ernstlich nur müglich ist, wenn sich die Individuen zum Zwecke der Beeinflussung des Gemeinschaftswillens unter dem Gesichtspunkt der verschiedenen politischen Ziele zu Gemeinschaften integrieren, so daß sich zwischen das I n d i v i d u u m und den Staat jene K o l lektivgebilde einschieben, die als politische Parteien die gleich gerichteten W i l l e n der Einzelnen zusammenfassen: das ist o f f e n k u n d i g " 3 9 4 .

389

V g l . auch insgesamt § 3 Kap. 1 und die schon zitierten Stellen aus Kelsens „Hauptprobleme der Staatsrechtslehre" von 1911 in § 3 Kap. 2. 390

Kelsen, V o m Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 21 f.

391 Ebd., S. 16. 392

Ebd., S. 15; vgl. hierzu noch einmal die Ausführungen und Zitate i n § 3.

393 Ebd., S. 19. 394

Ebd., S. 20.

Abschnitt B: Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

109

Was Kelsen hier formuliert, ist auch i m heutigen Verstündnis nach wie vor wichtige Funktion der Parteien i m politischen System: die Artikulation und Bündelung von Interessen. Aus der Bedeutung der Parteien für den politischen Prozess ergibt sich an dieser Stelle ein für die politische Theorie des Pluralismus charakteristischer Unterschied zum Liberalismus des 19. Jahrhunderts. Wührend dieser in Deutschland etwa zur Zeit des „Honoratiorenparlaments" der Frankfurter Paulskirche noch allein auf die individuelle Pers ünlichkeit rekurrieren konnte und insoweit Politik „atomistisch" begriff, tritt nun die Gruppe als maßgeblicher politischer Faktor i m Entscheidungsprozeß immer stürker hervor 3 9 5 . Kelsen sieht, dass die notwendigerweise „kollektivierenden Tendenzen" des modernen Parteiwesens genau hier die „,atomistisch-individualistische(n) Staatsauffassung'" transzendieren 396 . Insgesamt ist der Parteienpluralismus also für ihn 1. überhaupt ganz selbstverstündlicher, direkter Ausdruck von pluralistischer Gesellschaft und zugleich 2. funktional betrachtet einfach Ergebnis der „„Rationalisierung von M a c h t ' " 3 9 7 infolge des Wandels vom liberalen, durch Zensus und Wahlbeschrünkungen geprügten „Honoratioren-Parlamentarismus" hin zur Massendemokratie, wie sie sich infolge der Demokratisierung des Wahlrechts ergeben h a t 3 9 8 . Unter diesen „realistischen" Prümissen ergibt sich folglich das „Gemeinwohl" immer erst i m nachhinein als resultierendes Ergebnis aus dem Krüftespiel der parteimüßig organisierten Gruppen. Es ist dies das Herzstück einer jeden Pluralismustheorie als Theorie pluralistischer Parteiendemokratie, das Kelsen postuliert: „ B e i der nun einmal in der Erfahrung gegebenen und hier unvermeidlichen Interessengegensützlichkeit kann der Gemeinschaftswille, wenn er nicht einseitig das Interesse einer Gruppe

ausdrücken

soll, nicht anderes als die Resultante, das

Kompromiß

zwischen entgegengesetzten Interessen sein. Die Gliederung des Volkes in politische Parteien bedeutet in Wahrheit: daß die organisatorische Bedingung für das Zustandekommen solcher Kompromisse, daß die Müglichkeit dafür geschaffen wird, daß sich der Gemeinschaftswille in der Richtung einer mittleren Linie bewege . . . Gerade w e i l die Demokratie als Parteienstaat den Gemeinschaftswillen nur als Resultante der Parteiwillen entstehen lassen w i l l , kann sie auf die Fiktion eines überparteilichen ,organischen' Gesamtwillens v e r z i c h t e n " 3 9 9 .

395 I n der modernen politikwissenschaftlichen Pluralismustheorie des 20. Jahrhunderts w o h l zuerst beschrieben bei Bentley; leider liegt noch immer keine deutsche Übersetzung dieses Klassikers vor. 396

Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 106 f. (Anmerkung 16).

397 Vgl. ebd., S. 19. 398 So galt das preußische „Dreiklassenwahlrecht" noch bis zum Ende des Kaiserreichs und der Ausschluss der Frauen hiervon fiel in Deutschland erst mit Art. 22 WRV. 399 Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 22 f.; Kelsen hat das schon 1911 formuliert; vgl. hierzu das Zitat in § 3 Kap. 2; zur Rezeption Kelsens bei Fraenkel vgl. Abschnitt G.

110

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

H i e r a u s f o l g t K e l s e n s P l ü d o y e r g e g e n das M e h r h e i t s - u n d für das V e r h ü l t n i s w a h l s y s t e m . D e n n n u r so seien „ a l l e p o l i t i s c h e n G r u p p e n i m V e r h ü l t n i s z u i h r e r Stürke i m P a r l a m e n t v e r t r e t e n " u n d der „ i n f l u e n z a r t i g e E i n f l u ß , d e n d i e M i n o r i t ü t a u f d i e B i l d u n g des M a j o r i t ü t s w i l l e n s

ausübt, m u ß u m s o b e d e u t e n d e r sein, j e

m ü c h t i g e r . . . diese M i n o r i t ü t e n i m P a r l a m e n t e a u f t r e t e n " 4 0 0 . E r n e u t z e i g t sich, dass das M e h r h e i t s p r i n z i p f ü r K e l s e n n i c h t d e c k u n g s g l e i c h ist m i t M e h r h e i t s h e r r schaft, w e i l der M e h r h e i t s b e s c h l u s s ü b e r h a u p t n u r i m K o m p r o m i s s m i t d e n M i n d e r h e i t e n entstehen k a n n 4 0 1 . I n s o f e r n K e l s e n d a m i t d i e zentrale B e d e u t u n g u n d F u n k t i o n s w e i s e der Parteien i n der p l u r a l i s t i s c h e n D e m o k r a t i e herausgestellt hat, e r g i b t s i c h d a n n d e r e n verfass u n g s r e c h t l i c h e V e r a n k e r u n g g a n z a u t o m a t i s c h . D a dies i n der d e u t s c h e n Verfass u n g s g e s c h i c h t e erst m i t d e m G r u n d g e s e t z w i r k l i c h e r f o l g t e , b l i e b seine F o r d e r u n g z u r W e i m a r e r Z e i t e i n e seltene M i n d e r h e i t s m e i n u n g : „Angesichts dieses Umstandes (nümlich der Bedeutung der Parteien für die Demokratie, RvO) sind die - bisher freilich nur schwachen - Tendenzen begreiflich, die politischen Parteien verfassungsmüßig zu verankern, sie auch rechtlich zu dem zu gestalten, was sie faktisch schon lüngst sind: zu Organen der staatlichen W i l l e n s b i l d u n g " 4 0 2 . D a b e i m a c h t K e l s e n s i c h k e i n e I l l u s i o n darüber, dass i n der M a s s e n d e m o k r a t i e s o w i e s o n u r i m m e r e i n k l e i n e r T e i l der B ü r g e r t a t s ü c h l i c h a k t i v ist u n d a u f d i e p o l i t i s c h e W i l l e n s b i l d u n g E i n f l u s s n i m m t , w ü h r e n d e i n e „ u r t e i l s l o s e M e n g e o h n e eigene M e i n u n g d e m E i n f l u s s e a n d e r e r " f o l g e 4 0 3 . 1911 hatte R o b e r t M i c h e l s s c h o n e m p i r i s c h d i e E r k e n n t n i s herausgearbeitet, w o n a c h i n der m o d e r n e n D e m o k r a t i e d i e T e n d e n z z u r B i l d u n g o l i g a r c h i s c h e r H e r r s c h a f t s s t r u k t u r e n i n e i n e r s o l c h starken

400 Ebd., S. 61 f.; vgl. auch Kelsen, das Problem des Parlamentarismus, S. 34; Allgemeine Staatslehre, S. 349 f. Den Nachteil der Parteienzersplitterung sieht er zwar, p ^ d i e r ! aber nicht für eine Sperrklausel i m heutigen Verstündnis sondern nur für eine Mindestzahl von Stimmen für ein Mandat, u m die kleinsten Splittergruppen zu filtern.

Gleichwohl ist j a m i t B l i c k auf die Weimarer Republik herauszustellen, dass diese w o h l kaum an der Handlungsunfühigkeit des Reichstags infolge „Zersplitterung" scheiterte. Sicherlich zerbrach zwar 1930 - also ein Jahr nach der 2. Aufl. des Buchs von Kelsen - tatsüchlich eine „Vielparteienregierung", die sog. „Große Koalition" unter Reichskanzler M ü l l e r (SPD) und üffnete sich dann der Weg zum ersten, „unechten" (weil noch durch die SPD tolerierten) Prüsidialkabinett unter Brüning. Die Fühigkeit parteipolitischer Kompromissbildung, hier i m Streit u m die Frage der Arbeitslosenversicherung (vgl. hierzu Bracher, Die Auflüsung der Weimarer Republik, 5. Aufl., Villingen 1971, S. 265 ff.), hütte aber ein „Wahlrechtsfilter, etwa eine Fünfprozentklausel . . . kaum gefürdert"; Boldt, Deutsche Verfassungsgeschichte, Bd. 2, S. 245. Die ideologische Fixierung der Parteien, ihre wenig pragmatische Ausrichtung infolge fehlender Übung von Regierungsverantwortung während der Bismarck-Ara, die Weimar ablehnende, antidemokratische Haltung bürgerlicher Funktionseliten und der politische Extremismus führten zum Scheitern. Pointiert formuliert scheiterte Weimar in dieser Hinsicht j a nicht an den vielen Parteien - sondern höchstens an zwei: N S D A P und auch KPD. 401 Vgl. z. B. Kelsen, Das Problem des Parlamentarismus, S. 32; vgl. auch die beiden vorangegangenen Kapitel. 402

Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 19.

403

Ebd.

Abschnitt B : Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

111

Weise besteht, dass immer wieder - sich anscheinend nach einem „ehernen Gesetz der Oligarchie" vollziehend - die in den Parteien als Massenorganisationen tütigen professionellen Funktionüre bald die eigentlichen und wenig „demokratischen" Machthaber s i n d 4 0 4 . Diese Arbeit von Michels aufgreifend hült Kelsen die verfassungsrechtliche Regelung der Parteien für umso dringlicher. Denn nur so bestehe überhaupt eine Chance, auch die für die Demokratie so bedeutsame innerparteiliche Willensbildung durch rechtliche Vorgaben zur innerparteilichen Struktur wenigstens halbwegs zu demokratisieren: „ D i e verfassungsmüßige Verankerung der politischen Parteien schafft auch die M ü g l i c h keit, die Gemeinschaftswillensbildung innerhalb dieser Sphüre zu demokratisieren. Dies ist umso notwendiger, als es vermutlich gerade die amorphe Struktur dieser Schichte ist, die es begünstigt, daß die sich hier abspielenden Vorgünge der Gemeinschaftswillensbildung einen ausgesprochen aristokratisch-autokratischen Charakter haben"

.

Aus verfassungstheoretischer Sicht sieht Kelsen daher früh diese „Achillesferse" der Parteiendemokratie. Man mag dabei die hier durchscheinende, optimistische These, dass rechtliche Regelung hinreichend Abhilfe schaffe, kritisch beurteilen. Die inzwischen gemachten Erfahrungen über die Kluft zwischen rechtlichem Geltungsanspruch und tatsüchlicher politischer Praxis lassen erhebliche Skepsis aufk o m m e n 4 0 6 . Trotz verfassungsrechtlicher Vorgabe in Art. 21 I Satz 3 GG und einschlügiger Regelungen der §§ 6 ff. PartG ist die innerparteiliche Demokratie daher bis heute eines der zentralen Probleme der Kontrolle von politischer Macht in der Demokratie geblieben - auch wenn sich von Zeit zu Zeit der Erfolg juristischer Instrumente verbuchen lüsst 4 0 7 . Nun, für Kelsen konnte es aus seinem Erfahrungshorizont heraus zunüchst einmal „nur" darum gehen, rechtliche Vorgaben für die Parteien überhaupt zu fordern, da er erkannte, dass sich in der modernen Demokratie genau hier ein Brennpunkt von politischer Herrschaft - und Freiheit - herauskristallisiert hatte: „ W i r d die politische Partei zu einem entscheidenden Faktor i m Prozeß der staatlichen W i l lensbildung, dann liegt es nahe, die Organisation der Partei unter diesem Gesichtpunkt gesetzlich zu regeln, insbesondere dafür Sorge zu tragen, daß innerhalb der Partei selbst der Grundsatz demokratischer Kontrolle gewahrt bleibe, und die . . . Diktatur der Parteiführer müglichst eingeschränkt w e r d e " 4 0 8 . 404 Michels, 4. Aufl. Stuttgart 1989, S. 351. Wenngleich es ein solches soziologisches „Gesetz" i m Sinne der Notwendigkeit menschlichen Verhaltens, wie Michels es noch in der Euphorie „neu" entdeckter empirischer Wissenschaftlichkeit glaubte gefunden zu haben, wegen der Freiheit natürlich gar nicht geben kann. 405

Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 23.

406

Vgl. exemplarisch Scheuch, E r w i n K . / Scheuch, Ute, Cliquen, Klüngel und Karrieren, Uber den Verfall der politischen Parteien - eine Studie, Reinbek bei Hamburg 1992; m i t der kritischen Anmerkung, dass die konservative Parteienkritik bisweilen das „ K i n d m i t dem Bade ausschüttet". 407 So z. B. das Urteil des Hamburger Verfassungsgerichts, das eine Parlamentswahl für ungültig erklürte wegen der undemokratischen Kandidatennominierung innerhalb der C D U . 408 Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 351.

112

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

Auch Gerhard Leibholz wird bald darauf die verfassungsrechtliche Verankerung der Parteien fordern und sich von der Parteienfeindlichkeit der herrschenden Meinung absetzen. Sein Konzept eines Parteienstaats wertet zwar wie Kelsen auch die Parteien auf - allerdings so zu Lasten des Parlamentarismus, dass dieser in der parteienstaatlichen Massendemokratie als „Surrogat der unmittelbaren Demokratie i m Flüchenstaat" überhaupt als obsolet betrachtet werden m u s s 4 0 9 .

b) Fiktion der Repräsentation

und Funktion des Parlamentarismus

Wührend nun in den politischen Gemeinschaftskonzeptionen von „links" in Form des Marxismus und von „rechts" vor allem in der Theorie eines Carl Schmitt Demokratie und Parlamentarismus als unvereinbare Gegensütze begriffen werd e n 4 1 0 , gelingt es Kelsen, beide aus seiner realistischen Sicht zusammenzudenken. Dabei greift er gerade nicht auf die dogmatischen Reprüsentationstheorien zur ü c k 4 1 1 , die den „Volkswillen" in einem Organ, wenn auch je nach Konstruktion in unterschiedlicher Weise, „reprüsentiert" sehen. Eine Reprüsentation des „Volkes" durch das Parlament als „repräsentative Demokratie" hült Kelsen vom seinem pluralistischen Verstündnis von Gesellschaft für eine Fiktion, die das Spannungsverhültnis von Demokratie und Parlamentarismus einfach „wegzaubert", indem die Begriffe zur Deckung gebracht würden: „. . . wollte man den Schein erwecken, als ob auch i m Parlamentarismus die Idee der demokratischen Freiheit, und nur diese, ungebrochen zum Ausdruck küme. Diesem Zweck dient die Fiktion der Reprüsentation, der Gedanke, daß das Parlament nur Stellvertreter des Volkes sei, daß das Volk seinen W i l l e n nur i m Parlament, nur durch das Parlament üußern künne . . . Die Fiktion der Reprüsentation soll den Parlamentarismus v o m Standpunkte der Volkssouverünitüt l e g i t i m i e r e n " 4 1 2 .

Der „Volkswille" oder „Parlamentswille" sei vielmehr wie schon beim Staatsbeg r i f f 4 1 3 bloß ein „anthropomorphe(r) Ausdruck", einer „zur Person hypostasiert e ( n ) " 4 1 4 Gemeinschaft, die es als Substanz gar nicht geben künne, weil „das Phü409

Z u Leibholz vgl. § 14.

410

Vgl. hierzu die Abschnitte C und D.

411

Vgl. allgemein Sternberger, N i c h t alle Staatsgewalt geht v o m Volke aus, Studien über Repräsentation, Vorschlag und Wahl, Stuttgart 1971, rekurrierend auf die aristotelische Idee der Mischverfassung; den Begriff der Reprüsentation in ideengeschichtlicher Perspektive v o m Vormürz bis Weimar analysierend: Hartmann, Volker, Repräsentation in der politischen Theorie und Staatslehre in Deutschland, Berlin 1979. Z u den ideengeschichtlichen Wurzeln vgl. auch Sternberger, ebd., Kap. „ D i e Erfindung der ,Reprüsentativen Demokratie', Eine Untersuchung von Thomas Paines Verfassungs-Ideen", S. 59 ff.; bzgl. Frankreich vgl. immer noch grundlegend Loewenstein, Volk und Parlament nach der Staatstheorie der franzüsischen Nationalversammlung von 1789, 2. Neudr. Aalen 1990. 412

Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 30 f.

413

Vgl. hierzu die Ausführungen i m Abschnitt A .

414

Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 35.

Abschnitt B: Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

113

nomen, das man bildlich als ,Willen' der Gemeinschaft . . . zu bezeichnen pflegt, kein real-psychischer Tatbestand ist, da es i m psychologischen Sinne nur einzelmenschlichen Willen g i b t " 4 1 5 . Zugleich ist die Reprüsentationstheorie für Kelsen gar nicht genuin mit dem demokratischen Gedanken verbunden. Denn auch die Monarchie habe sich immer darauf berufen, „Reprüsentant der Volksgesamtheit" zu sein, so dass sich letztendlich überhaupt jede Herrschaft, also auch die Diktatur damit begründen ließe, das „Volk" zu repräsentieren 416 . In geschichtlicher Perspektive erwies sich die Illusion der parlamentarischen Reprüsentationstheorie für Kelsen dabei solange als unproblematisch und ungeführlich, wie das gewühlte Parlament sich seine Kompetenzen i m Machtkampf mit der Monarchie noch hat erstreiten müssen 4 1 7 . Denn solange wurde das Parlament nicht bewusst als ein gegenüber dem „ V o l k " auftretender eigener, selbstündiger Machtfaktor wahrgenommen und die Gleichsetzung von „Volkswillen" und „Parlamentswillen" gerade i m Hinblick auf die Auseinandersetzung mit dem absoluten Herrschaftsanspruch des Monarchen schien zu stimmen. Erst mit der Durchsetzung der Republik trete nun das Parlament als Ort eigener Interessensdurchsetzung und damit als Herrschaft ausübende Institution gegenüber dem „ V o l k " in der Wahrnehmung stürker hervor. Hieraus resultiert für Kelsen ein nicht unwesentlicher Teil der Parlamentarismusk r i t i k 4 1 8 , die den Parlamentarismus für etwas verantwortlich mache, was er bei „realistischer" Betrachtung gar nicht leisten künne bzw. solle 4 1 9 . Denn - zum Teil bis heute - lüßt sich dann verblüfft feststellen, dass der „Volkswille" gar nicht i m Parlament „repräsentiert" wird, vielmehr eine politische Klasse herrscht. Und anstatt nun zu überprüfen, ob das denn nicht schon immer der Fall gewesen sein künnte, weil gewühlte Abgeordnete schon immer (auch) ihre eigenen Interessen verfolgt haben, wird jedoch weiter am Dogma der Reprüsentation als Ausdruck von Volkssouverünitüt festgehalten. Ideologiegeschichtlich betrachtet lag daher die eigentlich positive Leistung der Reprüsentationsfiktion für Kelsen nur darin, dass sie über die Erzeugung einer Illusion von „Volksherrschaft" vor (totalen) Exzessen der Demokratie geschützt habe, indem sie die tatsüchlichen Herrschaftsverhültnisse müßigend und „zivilisierend" camouflierte: „So hat die Reprüsentationsfiktion . . . die unter dem gewaltigen Druck der demokratischen Idee stehende politische Bewegung des X I X . und X X . Jahrhunderts auf einer vernünftigen mittleren L i n i e gehalten. Indem sie - ideologisch - glauben machte, daß die große Masse des Volkes sich in dem gewühlten Parlament politisch selbst bestimme, hat 415

Ebd., S. 34.

416

Ebd., S. 83 und: „ W i e wenig verwandt der Repräsentativgedanke dem demokratischen Prinzipe ist, erkennt man daraus, daß die Autokratie sich derselben Fiktion bedient . . . Es hat keinen . . . Tyrannen gegeben, der auf diese Rechtfertigung verzichtet hütte"; S. 83. 417

Vgl. zum folgenden ebd., S. 31 f.

418

So auch für Kelsen eine Ebene der Parlamentarismuskritik bei Carl Schmitt; vgl. Kelsen, Das Problem des Parlamentarismus, S. 39 f.; Allgemeine Staatslehre, S. 359; vgl. auch § 12 Kap. 2. 419 Genau so formuliert es spüter auch Fraenkel, z. B. in seinem Aufsatz: Ursprung und Bedeutung der Parlamentsverdrossenheit; in: Der Politologe, 2 2 / 1967, S. 17 ff.

8 van Ooyen

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Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

sie eine exzessive Uberspannung der demokratischen Idee i n der politischen W i r k l i c h k e i t verhindert. Eine Überspannung, die nicht ohne Gefahr für den sozialen Fortschritt, w e i l notwendig m i t einer unnatürlichen Primitivierung der politischen Technik verbunden gewesen w ü r e " 4 2 0 .

Kelsen dreht also die Sichtweise um: Aus der Tatsache, dass das Parlament tatsüchlich nicht als Ort der „Repräsentation" des „Volkes" begriffen werden kann, folgert er gerade nicht, dass ein Versagen des Parlamentarismus vorliegt, der sodann auf dem „Altar" der Volkssouverünitüt geopfert werden muss. I m Gegenteil, hieraus resultiert lediglich umgekehrt, dass die Theorie der Reprüsentation des „souverünen Volkes" an der Realitüt scheitert, sie also revidiert und als ideologi421

sche Fiktion entlarvt 420

422

werden müsse

. Wie schon beim Mehrheitsprinzip ergibt

Kelsen, Demokratie (Der deutsche Volkswirt), S. 239.

421

Daher ist auch der Einwand von Volker Hartmann, S. 176 ff., dass Kelsens „staatsrechtlicher Positivismus . . . das Problem der Repräsentation eskamotiert" (S. 199) nicht zutreffend und wiederum Ergebnis einer isolierten und rein juristischen Betrachtung der Rechtstheorie, die vorwirft, dass das „ V o l k für Kelsen eben keine eigene vorjuristische Grüße ist" (S. 198). Ja eben! V o m Ausgangspunkt einer Theorie pluralistischer Demokratie, die den Begriff „ V o l k " tatsüchlich nicht als reale Entitüt fassen kann und damit auch nichts zu repräsentieren bleibt, ist genau das doch nur zwingend. I n diesem Zusammenhang ist daher exemplarisch Sternberger zu folgen, der i n der K r i t i k an Thomas Paine der Sicht Kelsens - ohne expliziten Bezug - v o l l Recht gibt: „ D e n n es ist eine F i k t i o n . . . i m Sinne einer Erdichtung, j a einer Tüuschung, vor allem einer dogmatischen Selbsttüuschung. ,Reprüsentative Demokratie' ist in Wahrheit kein einfaches, sondern ein zusammengesetztes Ding. Zusammengesetzt nümlich aus ,Reprüsentat i o n ' und ,Demokratie' oder besser, aus einer regierenden Kürperschaft und einer wühlenden Bürgerschaft, und diese beiden Elemente oder Faktoren sind so wenig identisch miteinander, daß vielmehr ihre wechselseitige Spannung . . . das eigentliche Geheimnis des Systems ausmacht . . . Weit entfernt, das Verfassungssystem zu entmischen, zu purifizieren und zu vereinfachen, w i e es die demokratische D o k t r i n von der einen und einzigen Quelle aller Staatsgewalt doch behauptet, hat der so geartete Auftritt des ,Volkes' es vielmehr kompliziert. D i e Zusammensetzung von Reprüsentation und Demokratie . . . das lebendige Widerspiel und Zusammenwirken von Parlament und Wühlerschaft bildet an sich selbst . . . ein Phünomen von der A r t der ,gemischten Verfassung'. W i r Heutigen, die w i r überall i n den Repräsentativen' Versammlungen besonders organisierte Gruppen am Werke sehen, eine Mehrzahl von streitenden und kooperierenden Parteien nümlich, die insgesamt eine ,classa politica' . . . eigentümlicher A r t bilden, künnten und sollten von der F i k t i o n der Einfachheit w i e von derjenigen der Identitüt uns vollends zu lüsen imstande sein"; N i c h t alle Staatsgewalt geht v o m Volke aus, S. 80 f. 422 Daher muss das Festhalten an den Begriffen befremden, selbst wenn es i n einer - i m übrigen gar nicht müglichen - „abgemilderten" F o r m geschieht; vgl. z. B. bei Abromeit, Heidrun, Volkssouverünitüt, Parlamentssouverünitüt, Verfassungssouverünitüt: Drei Realmodelle der Legitimation staatlichen Handelns; in: PVS, 1 / 1995, S. 49 ff. Denn entweder gibt es Souverünitüt oder nicht - eine „bescheidenere Variante" (ebd., S. 50), also ein bisschen Souverünitüt ist genauso unmöglich w i e halb schwanger und somit eine contradictio i n adjecto. A u c h Ingeborg Maus hült merkwürdigerweise am Begriff fest, o b w o h l sie ganz klar die ideologischen Implikationen sieht. Sie versucht eine „Rekonstruktion von VolkssouveranMt", die jedoch nach ihrer eigenen Auffassung i n einer pluralistischen Gesellschaft - i n einer an Kelsen erinnernden Weise - nur bei einer „vülligen Abstraktion von allen inhaltlichen M o m e n t e n " ,

Abschnitt B: Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

115

sich daher die Notwendigkeit des Parlamentarismus bei Kelsen aus einer pragmatischen Sicht, nümlich als ein weiterer Kompromiss aus dem aufgezeigten Dilemma von anarchistischer Freiheit des Individuums einerseits und der gleichzeitigen Notwendigkeit von Ordnung gerade zur Bewahrung von individueller Freiheit andererseits - einer Ordnung, die sich zudem i m Vergleich zu einfachen, „primitiven" Formen sozialer Organisation in der modernen Massengesellschaft arbeitsteilig erheblich ausdifferenziert habe: „Jede arbeitsteilige Differenzierung . . . , die Uebertragung irgendeiner staatlichen Funktion auf ein anderes Organ als das Volk bedeutet notwendigerweise eine Einschrünkung der Freiheit. Der Parlamentarismus stellt sich somit als ein Kompromiß zwischen der demokratischen Forderung der Freiheit und dem sozialtechnischen Fortschritt bedingenden Grundsatz differenzierender Arbeitsteilung d a r " 4 2 3 .

Der Parlamentarismus ist daher bei Kelsen sozusagen eine „Ableitung zweiter Ordnung". Wührend die Demokratie selbst schon nur eine Funktion der Freiheit ist und sich hieraus das Mehrheitsprinzip als Kompromiss ableitet, ist der Parlamentarismus wiederum eine Funktion der Demokratie. Die anarchistische Freiheit wird also eingeschrünkt durch die demokratische Mehrheitsherrschaft und diese wiederum dadurch, dass sie nicht direkt selbst von den Bürgern ausgeübt werden kann, sondern auf ein gewühltes Parlament als sozialtechnisch differenziertes Instrument der Erzeugung von Ordnung durch Gesetzgebung 424 angewiesen bleibt: „ A l l e i n die Freiheit ist und bleibt die ewige Grunddominante aller politischen Spekulationen, obgleich - oder gerade w e i l - die Idee der Freiheit ihrem tiefsten Wesen nach alles Soziale und damit alles Politische negiert und so gleichsam den Kontrapunkt aller Gesellschaftstheorie und Staatspraxis bildet. Eben darum kann . . . die Freiheit nicht rein in die Sphüre des . . . Politisch-Staatlichen eingehen, sondern muß sich mit gewissen ihr fremden Elementen amalgamieren. U n d so zeigt sich auch i m Prinzipe des Parlamentarismus die Idee der Freiheit in einer doppelten, ihre ursprüngliche Kraft hemmenden Verbindung: Zunüchst m i t dem Majoritütsprinzip . . . Das zweite Element aber . . . ist die Mittelbarkeit der Willensbildung"425.

Aber die Ableitungskette Freiheit - Demokratie - Parlamentarismus lüsst sich aufgrund des Dilemmas von Freiheit und Ordnung bei Kelsen eben auch umgekehrt lesen: Parlamentarismus ist Demokratie ist Freiheit. Dann erweist sich der Parlamentarismus nicht bloß als eine Einschrünkung der Freiheit sondern als Funktion der Demokratie zugleich auch als ihr entscheidender Garant: „Versucht man, sich der Ideen bewusst zu werden, die das parlamentarische System bestimmen, so zeigt sich, daß es der Gedanke der demokratischen Selbstbestimmung, also

d. h. als Verfahren müglich ist; Maus, Sinn und Bedeutung von Volkssouverünitüt in der modernen Gesellschaft, S. 145 bzw. 150. 423 Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 29; vgl. auch: Zur Soziologie der Demokratie, S. 1730 f. 424 „ D i e Funktion der generellen Normerzeugung w i r d aber stets die Tendenz haben, sich ein Kollegialorgan und nicht ein Einzelorgan zu schaffen; ebd., S. 36 bzw. S. 1732. 425

*

Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 28 f.

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Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

der Gedanke der Freiheit, ist, der hier dominiert. Der K a m p f f ür den Parlamentarismus war ein K a m p f für die politische F r e i h e i t " 4 2 6 .

Damit sind für Kelsen Parlamentarismus und Demokratie zwar nicht identisch. Aufgrund der praktischen Unmüglichkeit direkter Demokratie i m modernen Staat jedoch erweise sich der Parlamentarismus als „die einzige reale Form . . . in der die Idee der Demokratie innerhalb der sozialen Wirklichkeit von heute erfüllt werden k a n n " 4 2 7 . Sie ist ihm zudem eine demokratischere, weil „rationalere" Form, da i m parlamentarischen Verfahren die Einbindung und der Schutz der Minderheiten vor dem Diktat der Mehrheit durch Kompromissbildung und durch die strenge Beachtung von Regeln eher realisiert werden künne. Gerade für die Notwendigkeit qualifizierter Mehrheitsbeschlüsse bei Verfassungsünderungen, die nicht einfach ohne Zustimmung der Opposition erfolgen künnen und somit zum Kernbestand des Minderheitsschutzes zühlen, lasse sich auf Dauer i m parlamentarischen Raum besser selbstverstündliche Akzeptanz erzielen: „ I n der Volksversammlung ist das Bewußtsein physischer Macht noch zu groß . . . , als daß hier auf die Dauer erträglich würe, daß eine absolute Mehrheit einer qualifizierten Minderheit gegenüber auf die Durchsetzung ihres Willens verzichtet. Nur i m Parlamentsverfahren ist solche rationale Selbstbeschrünkung als verfassungsmüßige Institution m ü g l i c h " 4 2 8 .

Demokratie und Parlamentarismus sind also für Kelsen nicht unvereinbare Gegensütze, sondern gehüren notwendigerweise zusammen. Und darum sei „die Entscheidung über den Parlamentarismus zugleich die Entscheidung über die Demok r a t i e " 4 2 9 und - so ließe sich ergünzen - über die Freiheit. Vor diesem theoretischen Hintergrund gibt er nun seine Definition, die das für ihn typische funktionale Verstündnis des Parlamentarismus als Verfahren, als „brauchbares Werkzeug" 4 3 0 zum Ausdruck bringt. Denn: „Parlamentarismus ist: Bildung des maßgeblichen staatlichen Willens durch ein v o m Volke aufgrund des allgemeinen und gleichen Wahlrechts, also demokratisch gewühltes K o l legialorgan, nach dem Mehrheitsprinzipe" 4 3 1 .

In Verbindung mit der Bedeutung des Parteienpluralismus, der sich über das Verhültniswahlsystem proporzmüßig in den parlamentarischen Raum verlüngert, erweist sich das Parlament für Kelsen als der maßgebliche Ort von Politik i m Sinne organisierter Parteienpolitik einer Vielzahl politischer Gruppen. Aus dieser „sozialtechnischen" F u n k t i o n 4 3 2 des Parlamentarismus ergeben sich nun die weiteren zentralen Implikationen wie folgt:

426

Ebd., S. 28.

427

Ebd., S. 27.

428

Ebd., S. 54. 429 Ebd., 27. 430

Ebd.

431

Ebd., S. 28; auch Kelsen, Das Problem des Parlamentarismus, S. 5 f.

432

Kelsen, Demokratie (5. Soziologentag), S. 11.

Abschnitt B: Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

117

• Berufsstündische Kammer Ein berufstündisches Vertretungsorgan wird als Ausdruck der stündestaatlichen Konzeption von Kelsen konsequent abgelehnt. Abgesehen von der praktischen Problematik, welche Berufsgruppen mit welchem Gewicht vertreten sein sollen, spiegelte eine so bestimmte Kammer zwar vielfültige Interessensgruppen wider, aber es würden „keineswegs alle für die staatliche Willensbildung in Betracht kommenden Interessen erfaßt" 4 3 3 . Das von den Parteien beherrschte Parlament ist funktional betrachtet daher der entscheidende Ort der Politik und einer berufsstündischen Kammer künne allenfalls beratende Kompetenz zukommen. Art. 165 W R V sah j a eine solche Einrichtung von Bezirkswirtschaftsrüten und eines Reichswirtschaftrats mit Gesetzesinitiativ- und Begutachtungsrecht in der Sozial- und Wirtschaftspolitik vor. In der politischen Praxis blieb der Reichswirtschaftsrat zwar bedeutungslos, nicht jedoch in der verfassungstheoretischen Debatte - vor allem je stürker gegen die parlamentarische Parteiendemokratie und für den Stündestaat argumentiert w u r d e 4 3 4 . Das wiederentfachte Interesse an berufstündisch zusammengesetzten Verfassungsorganen erweist sich für Kelsen daher als kaum verhüllter Versuch einer machtpolitischen geleiteten Instrumentalisierung von bürgerlicher Seite, die infolge der Demokratisierung ihre Herrschaft bedroht sehe 4 3 5 . • Demokratie und Verwaltung Der Einfluss der Parteien müsse - so fundamental ihre Bedeutung auch für die politische Willensbildung in der Massendemokratie sei - i m Bereich der Institutionen strikt auf das Parlament beschrünkt werden. Denn gerade weil das „Gemeinwohl" als Resultante des Kräfte- und Verhandlungsspiels der Gruppen vom Parlament in Form eines Gesetzes beschlossen wird, hült Kelsen es für erforderlich, dass sein Vollzug in Verwaltung und Justiz parteipolitischen Einflüssen soweit müglich - entzogen ist. Nur so sei sichergestellt, dass der einmal gefundene Kompromiss nicht nachtrüglich einseitig zugunsten einer Gruppe verändert werden künne. U m die Durchsetzung der demokratischen Beschlüsse des Parlaments zu garantieren, müsse daher der Aufbau der Verwaltung hierarchisch-autokratisch sein 4 3 6 . Gleichwohl hat Kelsen aufgrund seiner Stufenlehre des Rechts bzgl. des Dualismus von Demokratie und Bürokratie gerade nicht die mechanistische Vorstellung von Verwaltung und Justiz als bloßen „Rechtsautomaten", in die „oben" 433 Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 47; vgl. zum folgenden insgesamt auch Demokratie (5. Soziologentag), S. 11 ff. 434

Vgl. Gusy, Die Weimarer Reichsverfassung, S. 366 ff.

435

Vgl. Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 51 f.; in Osterreich erfolgte ab 1934 (bis 1938) die Errichtung des autorMren Stündestaats. 436 Vgl. ebd., S. 76; Kelsen, Demokratisierung der Verwaltung, S. 1581 ff., vgl. auch mit B l i c k auf die Justiz: Kelsen, Geschworenengericht und Demokratie, Das Problem der Legalitüt (1929); jetzt in: Klecatsky / M a r c i c / S c h a m b e c k , S. 1777 ff.

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Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

ein Gesetz eingegeben wird und „unten" die Rechtsanwendung „herausrattert". Da wegen der Stufentheorie Justiz und Verwaltung auch immer Rechtsschüpfung beinhalten, wird für Kelsen in beiden Bereichen politische Macht ausgeübt, wenn auch nur (mit Ausnahme des Verfassungsgerichts) in einer gegenüber dem Parlament als Gesetzgeber bloß nachgeordneten Weise. Dass Kelsen hier noch i m etatistischen Verstündnis der liberalen Staatsrechtstradition gefangen sei, dem sich eine Partizipation jenseits des parlamentarisch beschlossenen Gesetzes verschließe, ist insoweit nur mit Einschrünkung zuzustimmen 4 3 7 - und zwar nicht nur, weil ja gerade Kelsen selbst die ideologieverdüchtige Funktion des Dualismus von Staat und Gesellschaft herausgearbeitet hat. Denn er macht ganz bewusst nicht den naheliegenden Schritt, für die Demokratisierung von Justiz und Verwaltung einzutreten, und entscheidet sich „für Max Webers Prinzip bürokratischer Legalitüt" 4 3 8 . Kelsen sieht vielmehr in einer solchen „Demokratisierung der Verwaltung . . . einen Rückschritt zum Primitivismus durch Aufhebung der Arbeitsteilung" 4 3 9 . Wie Weber sitzt er daher hier dem Rationalitütsmythos auf, indem er „das fachmüßig geschulte Berufsbeamtentum . . . als Voraussetzung jeden kulturellen Fortschritts" 4 4 0 begreift. So schimmert bei Kelsen insofern „Etatismus" durch, wie er zu seiner Zeit noch hoffnungsvoll auf den sozialen „Verwaltungsstaat" setzen konnte, der die Gerechtigkeit in der Gesellschaft ausgleichend schon herstellen würde 4 4 1 . • Plebiszite und imperatives Mandat: Eine Stürkung direktdemokratischer Elemente ist für ihn daher nur i m Sinne einer bloßen Ergünzung - keinesfalls Ersetzung - des Parlamentarismus vorstellbar. Kelsen hült dies sogar für sinnvoll, um der wachsenden „Parlamentsverdrossenheit" entgegenzuwirken. Das gilt auch für die Einführung von Formen des gebundenen Mandats etwa in der Weise, dass bei Parteiausschluss oder Wechsel der Mandatsverlust automatisch zu erfolgen habe. Gerade weil Kelsen die Fiktion der Reprüsentation ablehnt, ist für ihn das gebundene Mandat nicht Ausdruck eines identitüren „Volkswillens", sondern funktional begründet: als ein zweckmüßiges Instrument, das einerseits der herausragenden Bedeutung der Parteien i m parlamentarischen Raum Rechnung trügt und andererseits zugleich ein Mittel gegen die zunehmende Ablehnung des Parlamentarismus 442 .

437 So Öhlinger, S. 222. 438

Boldt, Demokratietheorie zwischen Rousseau und Schumpeter, S. 224.

439

So schon 1926 die richtige Einschützung bei Horneffer,

440

Ebd., S. 34.

441

S. 33 f.

Vgl. so z. B. Kelsen, Justiz und Verwaltung (1929), S. 1810 f. Als Kritiker des Marxismus sah Kelsen darin die Müglichkeit einer friedlichen „Lüsung" der auch von „Linksliberalen" regelrecht als „Klassenspaltung" empfundenen sozialen Gegensütze. Aus heutiger, inzwischen ernüchterter linksliberaler Sicht vgl. z. B. Habermas, Jürgen, Die Krise des Wohlfahrtsstaats und die Erschüpfung utopischer Energien; jetzt in: Ders., Die Neue Unübersichtlichkeit, Sonderausgabe, F r a n k f u r t / M . 1996, S. 141 ff.

Abschnitt B : Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

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• Parlamentarisches Regierungssystem Das prüsidiale Regierungssystem (etwa in der Form der USA) lehnt Kelsen entschieden ab. Selbst mit einem gewühlten Prüsidenten erweise es sich schließlich als Derivat der „Ideologie der konstitutionellen Monarchie" 4 4 3 : nümlich durch die Lehre von der Gewaltenteilung i m Sinne (relativ) strenger Trennung der Gewalten. Diese sei nichts anderes als ein (letzter) Versuch der dynastisch bestellten Exekutive, sich gegenüber dem gewühlten Parlament noch einen autonomen Bereich der Macht zu sichern, der sich parlamentarisch-demokratischer Kontrolle entzieht. Und überhaupt hült er die Übertragung umfassender politischer Macht auf einen einzelnen Menschen, d. h. auf ein monistisch konzipiertes Exekutivspitzenamt mit der pluralistischen Struktur der Demokratie für nicht vereinbar 4 4 4 . Deshalb erweise sich das parlamentarische Regierungssystem mit Bestellung und politischer Verantwortlichkeit der Regierung durch bzw. vor dem Parlament als das „demokratischere": „Was in einem alle Volksparteien umfassenden, vielküpfigen Parlamente vielleicht noch müglich: daß sich aus der Zusammenwirkung aller dieser Kräfte etwas wie ein Volkswille bilde, ist bei dem durch unmittelbare Volkswahl berufenen und daher v o m Parlament ganz unabhüngigen . . . aber nicht kontrollierbaren Prüsidenten ebensowenig müglich wie bei dem erblichen M o n a r c h e n " 4 4 5 .

• Führungsauswahl Die parlamentarische Demokratie hat für Kelsen noch einen weiteren maßgeblichen Vorteil gegenüber autokratischen Regierungsformen. Wenn die Demokratie aus realistischer Sicht nicht identitüre „Selbstherrschaft" sondern wie jede soziale Ordnung Herrschaft von Menschen über Menschen bedeute, dann sei nur entscheidend, „. . . daß eine breite Schichte der Normunterworfenen, daß die grüßtmügliche Zahl von Gemeinschaftsmitgliedern an dem Prozesse der Willensbildung teilnimmt", d. h. aber i m wesentlichen an der Bestellung der politischen Führung beteiligt i s t 4 4 6 . Wie Weber hült Kelsen die demokratische Wahl als Kreationsakt (des Parlaments durch die Bürger / innen und die der Regierung

442 Vgl. Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 38 ff.; Das Problem des Parlamentarismus, S. 3 ff. und S. 11 ff. 443

Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 81; zum Verstündnis der „Gewaltenteilung" nicht i m Sinne von „Trennung" sondern von „Teilung" der Macht bei Kelsen vgl. § 7 und 12 Kap. 2. 444 Vgl. Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 363. I n der üsterreichischen Verfassung war das Prüsidialamt daher i m Sinne Kelsens ursprünglich auf bloß reprüsentative Funktionen beschrünkt. Erst m i t der Verfassungsnovellierung von 1929 wird das A m t dann in Richtung Stürkung prüsidialer Kompetenzen m i t plebiszitürer Legitimation „autoritür" verschoben und schließlich 1934 der Stündestaat errichtet; vgl. kurz Leser, Hans Kelsen und die üsterreichische Bundesverfassung; in: (Österreichische Parlamentsgesellschaft (Hrsg.), 75 Jahre Bundesverfassung, FS, Wien 1995. 445

Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 82.

446

Ebd., S. 79 f.

120

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

wiederum durch das Parlament) gegenüber allen anderen Verfahren - vor allem dem dynastischen Prinzip der Monarchie - für rationaler, um politische Führungskrüfte zu rekrutieren 4 4 7 . Denn autokratische Regierungsformen müssten immer auf einen irrationalen, „mystisch-religiüsen" Rechtfertigungszusammenhang zurückgreifen, der „die Geburt des güttlichen Helden dem profanen Volk verh ü llt" 4 4 8 . Dadurch würde der Herrscher gegenüber der Gemeinschaft überhüht und „transzendent", ja sogar als „Schüpfer" der Gemeinschaft sakralisiert und überhaupt der politischen Verantwortung entzogen 4 4 9 . Demgegenüber zeigt sich für Kelsen die demokratische Wahl mit dem „üffentlichen Wettbewerb" 4 5 0 der konkurrierenden Persünlichkeiten, der Notwendigkeit der Bewührung und vor allem auch der Müglichkeit des Führungswechsels als ein rationales Verfahren, das funktional betrachtet, auf den Zweck der Auswahl politischer Führung hin, erheblich überlegen ist. Weil hier die politischen Führungskrüfte infolge der Wahl immer „Kreationen" der politischen Gemeinschaft und damit ihr „immanent" bleiben, scheine eine übermenschliche Entrückung ausgeschlossen; überhaupt sei daher die „Verantwortlichkeit der Führer ein spezifisches Merkmal der Demokratie" 4 5 1 . Damit zeigt sich insgesamt: Kelsen gewinnt seinen Begriff der Demokratie als Funktion aus dem Spannungsverhültnis von „idealer" individuell-anarchistischer Freiheit und „realer" sozialer Ordnung. Auch hier liegt der Dualismus Sein und Sollen zugrunde, nümlich als ein dialektisches Verhültnis von Ideologie und Realitüt:

447

V g l . ebd., S. 84 ff., auch m i t explizitem Bezug zu Weber.

448

Ebd., S. 89.

449 Ebd., S. 87; vgl. z. B. die Ideologie des „Gottesgnadentums" - aber eben nicht nur diese, sondern überhaupt die ganze Staatslehre soweit sie den Staat als „ursprüngliche Herrschermacht" begriff; vgl. hierzu ausführlich die K r i t i k Kelsens an Jellinek i n § 2 Kap. 1. A u c h das A m t des Prüsidenten als Integrationsfigur w i r d noch durch solche „quasi-sakrale" Muster bestimmt. Z u diesem Kontext, der sich gerade i n der bundesdeutschen Staats- und Regierungslehre aufspüren lüsst, vgl. ausführlich den Exkurs i n Abschnitt E. 450 Ebd., S. 90. Dagegen hült er die Gefahr der Demagogie für eher gering: „ W i r d behauptet, daß die Demokratie den Maulhelden und den auf die büsesten Instinkte der Massen spekulierenden Demagogen zur Führerschaft hilft, so kann demgegenüber wieder ins Treffen geführt werden, daß es gerade die Methode der Demokratie ist, die den K a m p f u m die Führerschaft auf die breiteste Grundlage stellt . . . Dazu k o m m t , daß die Demokratie - erfahrungsgemüß - so wie sie den Aufstieg zur Führerschaft erleichtert, zugleich auch Garantien dafür schafft, daß ein Führer, der sich nicht bewührt, rasch wieder beseitigt w i r d . . . " ; ebd., S. 90 f.

I n diesem Punkte ist sein „rationalistischer", mechanistischer Konstruktivismus - aus heutiger Sicht (!) - zweifellos genauso „ n a i v " w i e der eines M a x Weber. Natürlich ist die demokratische Wahl funktional betrachtet eine notwendige Bedingung - allerdings eben keine hinreichende. H i n z u k o m m e n vielfültige andere Faktoren w i e demokratische Traditionen, wirtschaftliche S t a b i l M t usw. Der Untergang der Weimarer Republik und die Errichtung des „plebiszitüren Führerstaats" hat genau das gezeigt. 451 Ebd., S. 87 f.; vgl. auch Demokratie (5. Soziologentag), S. 12, m i t der begrifflichen Gegenüberstellung von „metaphysisch" (Autokratie) und „rational" (Demokratie).

Abschnitt B: Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

121

„ V i e l Mißverstündnis i m Streit u m die Demokratie entsteht immer dadurch, daß der eine nur von der Idee, der andere nur von der W i r k l i c h k e i t des Phünomens spricht und beide sich darum widersprechen, w e i l keiner das Ganze: die Realitüt i m Lichte der sich über ihr erhebenden Ideologie, die Ideologie i m H i n b l i c k auf die sie tragende Realitüt e r f a ß t " 4 5 2 . Und: „ D i e materialistische Geschichtsauffassung stellt das Problem des soziologischen Dualismus (d. h. von Ideologie und Realitüt, RvO) vornehmlich i n dem Sinne, daß sie nach den realen Bedingungen fragt, unter denen eine Ideologie entsteht, die diesen realen Tatbestand zu deuten vorgibt, ihn aber i n Wahrheit verhüllt; sie fragt nach den Ursachen der Ideologie, es kann aber auch nach ihren Wirkungen gefragt werden; zumal wenn diese Ideologie als normative Ordnung, als ein System ethischer und rechtlicher Normen, auftritt, die i n den Inhalt des menschlichen Vorstellens und Wollens aufgenommen werden . . . Es ist die Ideologie, die die W i r k l i c h k e i t d e t e r m i n i e r t " 4 5 3 . A u s d e m dialektischen Verhültnis ergibt sich für Kelsen die U n m ü g l i c h k e i t , den G e g e n s t a n d „ G e s e l l s c h a f t " i n n a i v e r W e i s e , d. h . i d e o l o g i e f r e i u n d u n a b h ü n g i g „ o b j e k t i v " z u e r k e n n e n , w e i l s c h o n i m m e r d u r c h das e r k e n n e n d e S u b j e k t m i t k o n stituiert: „Allerdings ist die damit postulierte Isolierung des erkenntnistheoretischen von dem materialwissenschaftlichen Problem gerade innerhalb der soziologischen Erkenntnis darum besonders schwierig, w e i l hier der Gegenstand der Erkenntnis selbst schon ein Stück Erkenntnis darstellt. Denn die Ideologien, als welche sich die sozialen Gebilde . . . prüsentieren, sind Funktionen des Bewußtseins der dieses Gebilde konstituierenden Menschen, die sich i n diesen Ideologien ihre ,realen' Beziehungen zu deuten und zu rechtfertigen suchen . . . " 4 5 4 . V o r d i e s e m H i n t e r g r u n d w i r d d i e t r a d i e r t e I d e o l o g i e d e r D e m o k r a t i e (d. h . i m Sinne v o n Rousseau) i n einzelnen Schritten (macht)realistischer Ü b e r p r ü f u n g zug u n s t e n d e r p l u r a l i s t i s c h e n , p a r l a m e n t a r i s c h e n P a r t e i e n d e m o k r a t i e v o l l s t ü n d i g rev i d i e r t . W i e b e i e i n e r Z w i e b e l „ s c h ü l t " K e l s e n v o n d i e s e r I d e o l o g i e S c h i c h t für S c h i c h t a b 4 5 5 , w o b e i n i c h t z u e i n e m e n d g ü l t i g e n „ K e r n " der D e m o k r a t i e v o r g e d r u n g e n w e r d e n k a n n , s o n d e r n s i c h i m m e r n u r v o r l ü u f i g e „ H ü l l e n " b e s t i m m e n lassen, d i e , u m i m B i l d z u b l e i b e n , selbst w i e d e r als i d e o l o g i s c h e „ S c h i c h t " e i n e r realistischen Ideologiekritik unterzogen werden müssen - u n d zwar „rational" voranschreitend ad i n f i n i t u m 4 5 6 . W e n n g l e i c h Kelsens realistische I d e o l o g i e k r i t i k

452

sich

Kelsen, V o m Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 14.

453

Kelsen, Demokratie (5. Soziologentag), S. 13; dabei künne das wechselseitige Durchdringen soweit führen, dass Ideologie und Realitüt k a u m noch zu unterscheiden seien; vgl. ebd., S. 14. 454

Kelsen, Demokratie (Der Deutsche Volkswirt), S. 238.

455

So das von i h m selbst gewühlte B i l d ; vgl. Kelsen, Demokratie (5. Soziologentag), S. 13.

456

Insoweit mag man i n diesem Verstündnis von dialektischem „Fortschreiten" durchaus ein hegelianisches Erbe bei Kelsen sehen, dass sich über den U m w e g materialistischer Geschichtsauffassung bei i h m eingeschlichen hat. Richtig gesehen bei Carrino: „daß an die Stelle des spezifisch Hegelschen Begriffs v o m substantiellen ethischen Staat bei Kelsen die

122

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

hier neuerlich selbst der Ideologie verdüchtig macht - nümlich wiederum der Fortschrittsideologie - schmülert das die erreichte ideologiekritische Leistung an dieser Stelle in keiner Weise. Denn sie ist aus „realistischer" Sicht eine überzeugende prinzipielle Herleitung und Legitimation der pluralistischen Demokratie, die die Parteien- und Parlamentsverachtung vollstündig überwindet. Oder wie es spüter Fraenkel formuliert: „Überwindung der Parlamentsverdrossenheit setzt voraus, daß mittels Verwendung der ,empirischen' Demokratietheorie die ,rationale'

Demokratietheorie

einer reflektierten

Ideologiekritik unterzogen w i r d " 4 5 7 .

Und genau das ist die Vorgehensweise Kelsens, die sich als Kette von ideologiekritischen Ableitungen noch einmal kurz zusammengefasst wie folgt darstellt: Demokratie ist nicht „Volksherrschaft", sondern als Funktion der Freiheit in der Realitüt einer sozialen Ordnung „bloß" Mehrheitsherrschaft. Diese ist wiederum realistisch betrachtet, d. h. wegen der pluralistischen Struktur der Gesellschaft, gar nicht „echte" Herrschaft der Mehrheit, sondern wird, weil immer auf Verhandlung und Kompromissbildung angewiesen, vielmehr durch den komplementüren Begriff der Minderheit definiert. Eine solche Demokratie als Mehrheits-Minderheitsprinzip - oder besser: Vielheitsprinzip - die ihr „Gemeinwohl" als Resultante des Krüftespiels der pluralistischen Gruppen formuliert, kann selbst wiederum in der arbeitsteiligen Massendemokratie prinzipiell nicht direkt, sondern nur vermittelt realisiert werden - nümlich durch die sozialtechnischen Funktionen der Parteien und des Parlaments. Das wird schließlich noch einmal „realistisch" gebrochen, weil sich dies - natürlich vereinfacht formuliert - tatsüchlich auf den Wettbewerb und die Bestellung politischer Führungspersünlichkeiten zuspitzt. Insoweit ist die frühe kritisch gemeinte Einschützung bei Horneffer sogar richtig, der, ohne den pluralismustheoretischen Kontext zu erschließen, „intuitiv" erfasst, dass Kelsen von der vorherrschenden Ideologie der Demokratie kaum etwas übrig lüsst: „Das, was er (Kelsen, RvO), von der Demokratie aussagt und anerkennt, lüßt sich vielfach nicht mehr auf ihre Ideologie zurückführen, so daß man zu fragen geneigt ist, wie er überhaupt dazu k o m m t , die Demokratie i n der W i r k l i c h k e i t zu bejahen, nachdem er die folgerichtigen Forderungen der Ideologie als schüdlich oder unmüglich ablehnt. Seine Demokratie der W i r k l i c h k e i t scheint, wenn man sie zur Ideologie i n Beziehung setzt, ohne Fundament i n der L u f t zu s c h w e b e n " 4 5 8 .

Genau - denn für Kelsen ist letztendlich - auch - die „Lehre von der Volkssouverünitüt . . . eine totemistische Maske", gleichwohl „sehr verfeinert und vergei-

wissenschaftliche Vernunft tritt"; D i e Normenordnung, S. 144; vgl. hierzu auch schon § 4 Kap. 2 und dann die K r i t i k Voegelins i n § 17. 457 Fraenkel, Ursprung und politische Bedeutung der Parlamentsverdrossenheit, S. 24; die „rationale" Demokratietheorie ist für Fraenkel diejenige, die auf Rousseau zurückgeht und dem „empirischen", pluralistischen Verstündnis von Demokratie entgegengesetzt ist.

458 Horneffer,

S. 23.

Abschnitt B: Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

123

„ . . . so wie i m primitiven Zustand des Totemismus die Clangenossen sich gelegentlich bei gewissen orgiastischen Festen die Maske des heiligen Totemtiers, das ist der Urvater des Clans, vornehmen, u m für eine kurze Zeit, selbst den Vater spielend, alle Bande sozialer Ordnung abzustreifen, so bekleidet sich das normunterworfene Volk in der demokratischen Ideologie m i t dem Charakter unverüußerlicher, nur der Funktion nach übertragbarer und auf die Gewalten immer wieder neu zu übertragender A u t o r ^ t " 4 6 0 .

2. F r e i h e i t f ü r d i e F e i n d e d e r F r e i h e i t : P l u r a l i s m u s und Extremismus B e i a l l diesen b a h n b r e c h e n d e n r e a l i s t i s c h e n A b l e i t u n g e n ist es u m s o e r s t a u n l i cher, dass K e l s e n i n e i n e m P u n k t w e n i g R e a l i t ü t s s i n n e n t w i c k e l t u n d k e i n e „ e m p i r i s c h e " S i c h t der D e m o k r a t i e h a t g e w i n n e n k ü n n e n : n ü m l i c h b e i der V e r t e i d i g u n g einer pluralistischen, freiheitlich-demokratischen O r d n u n g - heute subsumiert unter d e m B e g r i f f der „ w e h r h a f t e n " o d e r a u c h „ s t r e i t b a r e n " D e m o k r a t i e 4 6 1 . D a s P r o b l e m entsteht v o r a l l e m angesichts v o n Parteien, d i e d i e d e m o k r a t i s c h e O r d n u n g b e k ü m p f e n : H a t also e i n e „ w i r k l i c h " p l u r a l i s t i s c h e D e m o k r a t i e

nicht

a u c h diese e x t r e m i s t i s c h e n Parteien z u t o l e r i e r e n o d e r s o l l t e n u m g e k e h r t b e t r a c h t e t diese n i c h t gerade z u m S c h u t z e dieser O r d n u n g v e r b o t e n w e r d e n 4 6 2 ? I n

aller

Schürfe stellt s i c h d i e F r a g e g e n a u d a n n , w e n n e i n e M e h r h e i t der B ü r g e r / i n n e n i m B e g r i f f steht, aus e i n e r d e m o k r a t i s c h e n O r d n u n g heraus s i c h f ü r d i e D i k t a t u r z u

459 Kelsen, Demokratie (5. Soziologentag), S. 31; vgl. auch kurz: Lehnert, ohne Staat"?, S. 42 und m i t anderer Bewertung Schönberger, S. 182. 460

„Staatslehre

Kelsen, ebd., S. 30 f.; zu der Rezeption von Freud vgl. § 4 Kap. 2.

461

Die „wehrhafte Demokratie" geht u. a. zurück auf Karl Loewenstein, der i m amerikanischen E x i l sein Konzept von „militant democracy" in Reaktion auf das Scheitern Weimars entwickelt hat; vgl. Loewenstein, M i l i t a n t Democracy and Fundamental Rights; in: APSR, 1937, S. 417 ff. und S. 638 ff.; ders., Legislative Control o f Political Extremism in European Democracies; in: Columbia L a w Review, 1938, S. 591 ff. und S. 725 ff. M i t einer Portion Überspitzung bzw. Zynismus lüsst sich jedoch auch in diesem Zusammenhang schon Carl Schmitt nennen (siehe weiter unten); noch weiter zurück verfolgt ist es indes der Liberaldemokrat Hugo Preuß gewesen, der schon für die Verteidigung der Demokratie gegen Linksund Rechtsextremismus p ^ i e r t ; vgl. m. w. N.: Lehnert, Verfassungsdemokratie als Bürgergenossenschaft, S. 305 ff.; Dreyer, Michael, Die Entstehung der Weimarer Reichsverfassung; in: Thüringer Landtag (Hrsg.), 80 Jahre Weimarer Reichsverfassung ( 1 9 1 9 - 1 9 9 9 ) , Weimar 1999, S. 58. Zur „wehrhaften Demokratie" vgl. allgemein einführend: Backes, Uwe/Jesse, Eckhard, Politischer Extremismus in der Bundesrepublik Deutschland, 3. Aufl., Bonn 1993 und etwas älter: Backes, Streitbare Demokratie, 2. Aufl., Berlin 1981. Richtig ist hier die Einschützung von Backes, S. 22, dass das Konzept „ i n engem Zusammenhang m i t der Pluralismustheorie" - besser: Neo-Pluralismustheorie - steht; denn das gilt j a vor allem für Loewenstein und Fraenkel. 462 So auch aktuell die Kontroverse u m das beim BVerfG laufende Verfahren gegen die N P D ; vgl. z. B. Jaschke, Hans-Gerd, Sehnsucht nach dem starken Staat - Was bewirkt Repression gegen rechts?; in: APuZ, 3 9 / 2000, S. 22 ff.

124

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

entscheiden - so j a auch die „Weimarer Erfahrung" aus der Endphase der Republik spütestens ab Jahresmitte 1932 4 6 3 . Es entsteht hier ein Dilemma: Wird die demokratische Entscheidung akzeptiert, war dies offenbar die letzte - wird sie nicht akzeptiert, dann hat man schon gegen die demokratischen Regeln verstoßen. Wie man sich also auch verhült, so scheint es, ist es nicht demokratisch. Karl Popper hat dies spüter als das „Paradoxon der Demokratie" bezeichnet 4 6 4 . Kelsen hat sich mit der Problematik kurz in einem Aufsatz von 1932, also schon (oder auch noch) zu seiner Külner Zeit, auseinandergesetzt. Er plüdiert hier noch einmal entschieden für die parlamentarisch-pluralistische Demokratie als „rationale" Herrschaftsform gegen die irrationalen Bedrohungen der Weimarer Demokratie durch den Extremismus von „links" als Bolschewismus und den von „rechts" als Faschismus/Nationalsozialismus 465 . Vor dem Hintergrund seines radikalen Relativismus, der jede politische Meinung als gleich legitim und als Ausdruck einer pluralistischen Demokratie anerkennt, lehnt Kelsen aber die Verteidigung der Demokratie jenseits einer bloß politischen Auseinandersetzung mit der gleichen Entschiedenheit ab. Weil in seinem Verstündnis der Pluralismus keinen absoluten sondern auch für sich selbst wiederum nur einen Anspruch relativer Geltung reklamieren kann, muss Kelsen überhaupt jede Beschrünkung des Parteienpluralismus als ein „Verrat" an eben dieser Prümisse der Demokratie erscheinen und zwar selbst bei den Parteien, die gerade diesen Pluralismus beseitigen wollen. Mittel der sog. „wehrhaften Demokratie" wie Parteiverbote sind dann kategorisch unzulüssig: „Sie (die Demokratie, RvO) ist diejenige Staatsform, die sich am wenigsten gegen ihre Gegner wehrt. Es scheint ihr tragisches Schicksal zu sein, daß sie auch ihren ürgsten Feind an der eigenen Brust nühren muß. Bleibt sie sich treu, muß sie auch eine auf Vernichtung der Demokratie gerichtete Bewegung dulden, muß sie ihr wie jeder anderen politischen Überzeugung die gleiche Entwicklungsmüglichkeit g e w ü h r e n " 4 6 6 .

Kelsen beharrt auf diesem Standpunkt selbst um den Preis der Errichtung einer Diktatur; vielmehr müsse man „seiner Fahne treu bleiben, auch wenn das Schiff 463 Infolge der 6. Reichstagswahl fielen m i t dem Phünomen der „negativen M e h r h e i t " mehr als die Hülfte der Parlamentssitze an erklürte Gegner der Weimarer Republik. Deshalb greift Lehnerts Argument zu kurz, die NS-Diktatur künne gar nicht als „empirischer Kronzeuge" gegen Kelsen angeführt werden, w e i l „Kelsens Verfassungskonzept überhaupt keinen notverordnenden Volkswahlprüsidenten zuließ", der - man erinnere sich an die Worte K u r t Tucholskys über den i n der W R V nicht vorgesehenen Sohn des Reichsprüsidenten - i n einem „verfassungsfernen Einflußumfeld" agierte; Lehnert, Der Beitrag von Hans Kelsen und Hugo Preuß z u m modernen Demokratieverstündnis, S. 237. Gleichwohl muss man sich vor dem einfachen, verdrehenden Klischee hüten, wonach der Positivismus eines Kelsen den Untergang der Weimarer Republik herbeigeführt habe; vgl. hierzu schon § 3 Kap. 3 b). 464 Popper, D i e offene Gesellschaft und ihre Feinde, Bd. 1, S. 147 f., S. 333 f.; vgl. auch § 3 Kap. 3 b). 465 Kelsen, Verteidigung der Demokratie (1932); jetzt in: Ders., Demokratie und Sozialismus, S. 61. 466

Ebd., S. 68.

Abschnitt B: Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

125

s i n k t " 4 6 7 . Das beschriebene Dilemma kann er von seinem Standpunkt daher nur in dieser Richtung „ l ü s e n " 4 6 8 . I m anderen Falle verteidige man die Demokratie schon mit „undemokratischen" Mitteln, d. h. aber schon gar nicht mehr die Demokratie: „ A b e r angesichts dieser Situation erhebt sich die Frage, ob man es dabei sein Bewenden lassen solle, die Demokratie theoretisch zu verteidigen. Ob die Demokratie sich nicht selbst verteidigen soll, auch gegen das Volk, das sie nicht mehr w i l l , auch gegen eine M a joritüt, die i n nichts anderem einig ist, als i n dem Willen, die Demokratie zu zerstüren. Diese Frage stellen, heißt schon, sie verneinen. Eine Demokratie, die sich gegen den W i l len der Mehrheit zu behaupten, gar m i t Gewalt sich zu behaupten versucht, hat aufgehürt Demokratie zu sein. . . . wer für die Demokratie ist, darf sich nicht i n den verhüngnisvollen Widerspruch verstricken lassen und zur Diktatur greifen, u m die Demokratie zu r e t t e n " 4 6 9 .

Zu Recht macht auch Koller darauf aufmerksam, dass sich eine solche Sicht selbst in Widersprüche verstrickt und ad absurdum führt. Zur Rechtfertigung und 467

Ebd.

468

Oder w i e Horst Dreier formuliert: „ . . . demokratietheoretisches Dilemma, aus dem Kelsen keinen überzeugenden Ausweg findet"; Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie, S. 270. 469

Kelsen, Verteidigung der Demokratie, S. 68. So auch i n der Darstellung selbst bei Loewenstein. A u c h er ist geneigt, eher dem radikal-pluralistischen Konzept zu folgen und die Beschrünkung des Pluralismus w i e Kelsen auf solche Gruppen zu beziehen, die die Abschaffung der Demokratie gewaltsam oder m i t sonstigen illegalen, d. h. traditionell dem Strafrecht zuzuordnenden M i t t e l n (Putsch, Staatsstreich, Wahlfülschung usw.) herbeiführen wollen. A l lenfalls für den üffentlichen Dienst kann er sich inhaltliche Kriterien w i e Verfassungstreue vorstellen; vgl. Loewenstein, Verfassungslehre, S. 348 ff. Insoweit ist der Rückgriff auf Loewenstein als (Mit)Begründer des Konzepts der „wehrhaften Demokratie" nur m i t Einschrünkung richtig. Der Streit u m die „streitbare Demokratie" w i r d bis heute i n deutscher verfassungsgeschichtlicher Argumentationsperspektive i m wesentlichen bestimmt durch die Beantwortung der Frage, ob Weimar eine „wehrlose Republik" war. Loewenstein ist der Auffassung, dass Weimar i n dieser Hinsicht eben nicht an fehlender Staatsschutzgesetzgebung scheiterte, sondern (man denke z. B. an Papens Staatsstreich des „Preußenschlags"; vgl. Bracher, Die Auflüsung der Weimarer Republik, S. 491 ff.) an ihrer inkonsequenten Anwendung; ebd., S. 352: „ I m Lichte der reichlichen Erfahrung der letzten 30 Jahre kann nicht stark genug betont werden, daß bisher noch keine totalitüre Ideologie oder Umsturzbewegung durch legitime Methoden, d. h. ohne Gewaltanwendung, zur Macht gelangt ist, vorausgesetzt, die rechtmüßigen Machtträger, die über den Zwangsapparat des Staates verfügten, besaßen den W i l len, es zu verhindern". I n diesem Kontext aufschlussreich z. B. das von Robert M . W. Kempner seinerzeit als Justitiar für Polizeiangelegenheiten i m preußischen Innenministerium i m Anschluss an den sog. „ U l m e r Reichswehrprozess" mitverfasste Memorandum, das darauf zielte, die N S D A P strafrechtlich des Hochverrats zu überführen, jedoch i n der „Schublade" verschwand. vgl. Kempner, Der verpaßte Nazi-Stopp: die N S D A P als staats- und republikfeindliche, hochverräterische Verbindung, preußische Denkschrift 1930, F r a n k f u r t / M . 1983. V g l . zur Thematik grundlegend Gusy, Weimar - die wehrlose Republik? Selbst wenn die These v o m wehrlosen Weimar eher ein Mythos und der Schutz der Verfassung gar nicht schwach gewesen ist, bleibt aber auch für Gusy die Frage offen, „ o b ein anderes, noch einschneidenderes Verfassungsschutzrecht die Republik vor dem Untergang hütte bewahren künnen" - w i e überhaupt diese Frage gar nicht rechtshistorisch beantwortet werden künne; S. 370.

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Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

V e r t e i d i g u n g der D e m o k r a t i e r e i c h t d e r R e l a t i v i s m u s n i c h t h i n . V i e l m e h r k a n n d i e „ . . . r e l a t i v i s t i s c h e A n s c h a u u n g . . . d i e D e m o k r a t i e als e i n e M e t h o d e p o l i t i s c h e r K o n f l i k t l ü s u n g , die a u f den K o m p r o m i ß gegensützlicher Interessen u n d M e i n u n g e n a b z i e l t , n u r i n s o w e i t b e g r ü n d e n , als d i e P o s t u l a t e , w e l c h e d i e

Demokratie

selbst t r a g e n , der r e l a t i v i s t i s c h e n B e l i e b i g k e i t e n t z o g e n s i n d " 4 7 0 . D a n n aber h a t er s i c h s c h o n z u r e i g e n e n V o r a u s e t z u n g i n W i d e r s p r u c h gesetzt. E r s t a u n l i c h i s t d i e H a l t u n g K e l s e n s , w e i l er a u s g e r e c h n e t i n d i e s e m z e n t r a l e n P u n k t seine aus d e m r a d i k a l e n P l u r a l i s m u s s i c h e r g e b e n d e n t h e o r e t i s c h e n P o s t u l a t e nicht zugunsten einer „realistischen" Einschützung revidieren k a n n 4 7 1 . A u s

der

r ü c k w ü r t i g e n Schau hat sein v o r m a l i g e r „ S c h ü l e r " E r i c Voegelin d e m m i t Robert Jackson lapidar entgegenzuhalten: „ ' D e m o k r a t i e ist k e i n Verein v o n Selbstmürd e r n ' " 4 7 2 . E s m a g a n dieser S t e l l e a n h a n d d e r e i g e n t l i c h e n U r h e b e r s c h a f t des Z i tats aber a u c h z u n ü c h s t e i n m a l d i e S t r i n g e n z d e r P o s i t i o n K e l s e n s d e u t l i c h w e r d e n . D e n n das Z i t a t g e h t t a t s ü c h l i c h z u r ü c k a u f C a r l S c h m i t t - u n d passt s i c h n a t ü r l i c h v i e l eher i n dessen „ F r e u n d - F e i n d - D e n k e n " e i n als i n d i e r e l a t i v i s t i s c h e P o s i t i o n Kelsens: „ H i e r ist wenigstens noch das bürgerlich-rechtliche System m i t seinem Gesetzes- und seinem Freiheitsbegriff heilig, die liberale Wertneutralitüt w i r d als ein Wert angesehen und der politische Feind - Faschismus und Bolschewismus - offen genannt. B e i Anschütz dagegen geht die Wertneutraliüt eines nur noch funktionalistischen Legalitütssystems bis zur absoluten Neutralitüt gegen sich selbst und bietet den legalen Weg zur Beseitigung der Legalitüt selbst, sie geht also i n ihrer Neutralitüt bis z u m S e l b s t m o r d " 4 7 3 . D i e s n o c h z u r Z e i t d e r W e i m a r e r R e p u b l i k f o r m u l i e r t , v e r s c h ü r f t S c h m i t t sein D i k t u m k u r z darauf u n d stellt die A r g u m e n t a t i o n s l i n i e v o n „ F r e u d - F e i n d " - totaler Staat - „ W e h r h a f t i g k e i t " heraus: „ D e r totale Staat i n diesem Sinne ist gleichzeitig ein besonders starker Staat. . . . E i n solcher Staat lüßt i n seinem Innern keinerlei staatsfeindliche, staatshemmende oder staatszerspaltende Krüfte aufkommen. Er denkt nicht daran, die neuen Machtmittel seinen eigenen Feinden und Zerstürern zu überliefern und seine Macht unter irgendwelchen Stichworten, Liberalismus, Rechtsstaat, oder w i e man es nennen w i l l , untergraben zu lassen. E i n solcher Staat kann Freund und Feind unterscheiden" 4 7 4 .

470

Koller, ter, S. 227 f.

S. 326; vgl. auch Boldt, Demokratietheorie zwischen Rousseau und Schumpe-

471 Andere Interpretation bei Dreier, Horst, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie, S. 271. Danach sei es insofern eine realistische Haltung Kelsens, dass „er i m Grunde vor der faktisch-politischen Unmüglichkeit kapituliert, angesichts des tatsüchlichen Verlustes einer realen Basis für eine funktionstüchtige demokratische Staatsordnung diese gleichsam normativ absichern zu wollen". 472 Justice Robert H. Jackson ( 1 8 9 2 - 1 9 5 4 ) , Richter am amerikanischen Supreme Court, Justizminister und Chefanklüger der U S A b e i m Nürnberger Prozess, zit. nach Voegelin, Autobiographische Reflexionen, München 1994, S. 59.

473 Schmitt, Legalitüt und Legitimitüt (1932), 5. Aufl., Berlin 1993, S. 46 f.; hier i n der K r i t i k am Positivismus von Gerhard Anschütz.

Abschnitt B: Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

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Wie richtig scheint Kelsen daher zu liegen, wenn er angesichts dieses Bedeutungszusammenhangs auf eine solche Verteidigung der Demokratie gerne verzichtet; sie passt offenbar wirklich viel besser in die antipluralistische Konzeption von Staat, Politik und Gesellschaft, die er bekümpft hat. Und richtig, es muss mit Blick auf die bundesdeutsche Verfassung als paradoxer Befund verwundern, dass das Konzept der „wehrhaften Demokratie", die sich „nach 1945 als gelüuterte Form der Demokratie ausgab, . . . sich aus antiparlamentarischen, antipluralistischen und antiliberalen Traditionen (speiste)" 4 7 5 . Denn schon i m Kaiserreich wurde unter Bismarck vom Katholiken bis zum Sozialdemokraten so ziemlich alles zum „Staatsfeind" deklariert, was in Opposition stand - ganz zu schweigen davon, dass gerade die NS-Diktatur sich nach dem „Freund-Feind-Muster" der Parteiverbote als eines der ersten Mittel bediente, um die totalitüre Macht zu festigen 4 7 6 . Trotzdem: Selbst aus theoretischer Sicht hütte die andere Alternative für Kelsen jedoch denkbar sein müssen - gerade weil es sich ja um ein Dilemma handelt. Typisch hierfür ist es doch, dass egal in welcher Richtung man sich entscheidet, so oder so das Prinzip verletzt wird. Dann aber ist es logisch betrachtet vüllig unerheblich, wie man sich entscheidet. Denn die Entscheidung für die „wehrhafte Demokratie" mit ihrer Einschrünkung des Parteienpluralismus verletzt insofern nicht stürker das demokratische Prinzip als die Alternative, die Demokratie „wehrlos" preiszugeben. Unter dieser Bedingung eines Paradoxons müssen folglich weitere, jenseits hiervon liegende Kriterien gefunden werden, die eine Entscheidung rechtfertigen künnen. Und gerade für den Juristen Kelsen hütte doch eine vom Ergebnis her betrachtete, „realistische" Gäterabwügung ihn zu einem anderen Ergebnis kommen lassen müssen. Denn die „wehrhafte Demokratie" als eine „eingeschrünkte Demokratie" ist dann doch - bei aller auch praktischen Problematik, welche Instanz unter welchen Bedingungen ein Parteiverbot verhüngen kann oder s o l l 4 7 7 - gegenüber der „vollen" Diktatur selbstverstündlich das kleinere „Übel". 474 Schmitt, Weiterentwicklung des totalen Staats in Deutschland (1933); jetzt in: Ders., Positionen und Begriffe i m K a m p f mit Weimar - Genf - Versailles 1 9 2 3 - 1 9 3 9 , 3. Aufl., Berlin 1993, S. 212 f.; zu Schmitt vgl. ausführlich § 12. 475 Leggewie, Claus/Meier, Horst, Republikschutz, Maßstübe für die Verteidigung der Demokratie, Reinbek 1995, S. 171. 476 E i n einführender Rückblick in die Geschichte der Parteiverbote findet sich aktuell z. B. bei Stein, Katrin, Parteiverbote in der deutschen Verfassungsgeschichte v o m Vormürz bis zum Ende der Weimarer Republik; in: ZParl, 2001, S. 536 ff. 477 I n der bundesdeutschen Verfassungsordnung ist das j a genau deshalb nach Art. 21 I I G G dem Verfassungsgericht übertragen. Dabei gehen m i t Bezug auf das viel leichtere Vereinsverbot nach Art. 9 I I G G die Schwierigkeiten schon bei der verfassungstheoretischen Definition des Parteienbegriffs los. So hat das Bundesverfassungsgericht in den 90er Jahren zwei Parteiverbotsverfahren gegen rechtsextremistische Organisationen für unzulüssig erklürt, w e i l in beiden Füllen gar keine Parteien i m Sinne von Art. 21 G G vorlagen. Die Vereinigungen fielen dadurch direkt unter die Verbotskompetenz des zustündigen Innenministers; vgl. hierzu van Ooyen, „Kaltes Parteiverbot" - das NPD-Verfahren i m rechtspolitischen Rückblick des FAP-Beschlusses. Auch beim aktuellen Fall der N P D bleibt es j a durchaus diskussionswürdig, ob nicht ein Verbot aus praktischen Erwügungen heraus z. B. deshalb

128

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

Es w ü r e dies n a c h seinen „ r e a l i s t i s c h e n " A b l e i t u n g e n des d e m o k r a t i s c h e n Ideals als

Mehrheit- / Minderheitssprinzip,

Parlamentarismus

und

Parteiendemokratie

k o n s e q u e n t n u r e i n e solche w e i t e r e g e w e s e n . D a s k a t e g o r i s c h e F e s t h a l t e n a n seiner r a d i k a l r e l a t i v i s t i s c h - p l u r a l i s t i s c h e n Posit i o n ist daher b e i K e l s e n n o c h a u f e i n e n w e i t e r e n , n o r m a t i v e n - w e i l t i e f i n seiner rationalistischen Konstruktion wurzelnden -

G r u n d zurückzuführen.

Denn

man

muss s c h o n sehr o p t i m i s t i s c h sein, u m s i c h angesichts der h e r a u f z i e h e n d e n D i k t a t u r d e n „ L u x u s " z u l e i s t e n , a n der „ r e i n e n " L e h r e festzuhalten. D a s ist n u r d a n n m ü g l i c h , w e n n m a n a u f D a u e r gesehen, sicher z u sein g l a u b t , dass d i e V e r n u n f t s i c h d u r c h s e t z e n w e r d e u n d es s i c h also n u r u m e i n e n „ A t a v i s m u s " , e i n e n „ R ü c k s c h l a g " i n finstere, „ v o r z i v i l i s i e r t e " Z e i t e n h a n d l e . D a n n ist, e t w a s m a r t i a l i s c h ausg e d r ü c k t , n u r d i e „ S c h l a c h t " , n i c h t aber der „ K r i e g " v e r l o r e n . U n d t a t s ü c h l i c h : Dieser unerschütterliche „ G l a u b e n an die V e r n u n f t " scheint d o c h i m m e r wieder i n seinen A u s f ü h r u n g e n d u r c h : „Aber so wie der Verzicht auf die kühnen und trügerischen Hoffnungen metaphysischer Spekulation immer wieder von neuem erzwungen wird, so oft der menschliche Geist vergeblich gegen die ehernen Schranken stüßt, die der Erkenntnis gezogen sind, so sucht die von messianischen Heilsversprechungen ihrer verschiedentlichen Diktatoren in blutige Gewaltfrohn verführte Menschheit immer wieder den Weg in den Frieden eines sozialen Ausgleichs"478. Und: „ . . . dann ist die Demokratie die politische Ausdrucksform, die sich die so qualifizierte gesellschaftliche Gesamtlage immer wieder gegen, vorübergehend vielleicht erfolgreiche, Versuche der Diktatur suchen wird. Denn dann ist die Demokratie der Ruhepunkt, zu dem das nach rechts und links ausschlaggebende politische Pendel immer wieder zurückkehren muß"479. A n dieser S t e l l e o f f e n b a r t s i c h daher n o c h e i n m a l d i e i d e o l o g i s c h e B e f a n g e n h e i t des R a t i o n a l i s m u s , selbst i n seiner „ u l t r a k r i t i s c h e n " S p i e l a r t eines K e l s e n . B e i a l l e r i d e o l o g i e k r i t i s c h e n u n d d e m o k r a t i e t h e o r e t i s c h e n L e i s t u n g : Es ist d i e F o r t s c h r i t t s kontraproduktiv ist, w e i l es dem zersplitterten Rechtsextremismus noch helfen künnte, sich organisatorisch zu einigen; vgl. z. B. FDP-Bundestagsfraktion (Hrsg.), NPD-Verbot problematisch, Liberale Argumente 20 / 2000. I n rechtspolitischer Hinsicht hat jüngst Lars O. Michaelis in seiner Arbeit einen interessanten, gegenüber dem dargestellten Dilemma „vermittelnden" Vorschlag gemacht. Danach sei zwar einerseits am Konzept der „wehrhaften Demokratie" festzuhalten, dies zugleich aber restriktiver auszugestalten, indem eine gerichtliche Anordnung der Beobachtung durch den Verfassungsschutz vorausgehen sollte. U n d in einem solchen Falle müsse dann nach einer beschrünkten Zeit der Beobachtung Klage auf Verbot oder aber deren Einstellung erfolgen; vgl. insgesamt: Politische Parteien unter der Beobachtung des Verfassungsschutzes, Baden-Baden 2000. 478 Kelsen, Das Problem des Parlamentarismus, S. 44; auch S. 42: „Diese (die Freiheit, RvO) w i r d sich immer wieder gegen die Diktatur durchsetzen"; vgl. weiter z. B. Verteidigung der Demokratie, Schlusssatz, S. 68. 479

Kelsen, Demokratie (5. Soziologentag), S. 38.

Abschnitt B: Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

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i d e o l o g i e , d i e h i e r f ür d e n „ S i e g " der V e r n u n f t (d. h. der D e m o k r a t i e ) k ü n f t i g e r G e n e r a t i o n e n , d i e a k t u e l l e G e n e r a t i o n der „ U n v e r n u n f t " (d. h. der D i k t a t u r ) opfert. U n t e r der n o r m a t i v e n A n n a h m e eines s o l c h e n r a t i o n a l i s t i s c h e n E n d z w e c k s „ h e i l i g t " dieser d a n n f ür K e l s e n das M i t t e l seiner P r i n z i p i e n t r e u e 4 8 0 . D o c h w e l c h e i n k a t a s t r o p h a l e r I r r t u m , w e n n s i c h D e m o k r a t i e als „ r a t i o n a l e " F o r m v o n H e r r s c h a f t e n d l i c h gar n i c h t d u r c h s e t z t e ! Selbst w e n n das E i n z e l b e i s p i e l K e l s e n s T h e s e natürl i c h n i c h t w i d e r l e g e n k a n n - w e i l e i n e s o l c h e A u s s a g e gar n i c h t f a l s i f i z i e r b a r ist angesichts der t o t a l i t ü r e n S y s t e m e v o n N a t i o n a l s o z i a l i s m u s u n d S t a l i n i s m u s b l e i b t diese B e h a r r u n g b e f r e m d l i c h . K e l s e n h a t h i e r a n a u c h n a c h der N S - D i k t a t u r festgeh a l t e n u n d der D e m o k r a t i e a l l e n f a l l s z u g e b i l l i g t , s i c h g e g e n d e n i l l e g a l e n , also d e n gewaltsamen Umsturzversuch zu v e r t e i d i g e n 4 8 1 : „Aber kann Demokratie tolerant bleiben, wenn sie sich gegen antidemokratische Umtriebe verteidigen muß? Sie kann es! I n dem Maße, als sie friedliche Außerungen anti-demokratischer Anschauungen nicht unterdrückt . . . Demokratie kann sich nicht dadurch verteidigen, indem sie sich selbst aufgibt. Aber es ist das Recht jeder, auch der demokratischen Regierung, Versuche, sie m i t Gewalt zu beseitigen, m i t Gewalt zu unterdrücken . . . Es mag mitunter schwierig sein, eine klare Grenzlinie zu ziehen zwischen der Verbreitung gewisser Ideen und der Vorbereitung eines revolutionüren Umsturzes . . . Es mag auch sein, daß solche Grenzziehung eine gewisse Gefahr in sich schließt. Aber es ist das Wesen und die Ehre der Demokratie, diese Gefahr auf sich zu nehmen; und wenn Demokratie diese Gefahr nicht bestehen kann, dann ist sie es nicht wert, verteidigt zu w e r d e n " 4 8 2 .

§ 7 Pluralismus u n d Verfassungsgerichtsbarkeit „ H ü t e r der Verfassung o d e r L e n k e r der P o l i t i k " ? 4 8 3 , „ H ü t e r der V e r f a s s u n g o d e r E r s a t z g e s e t z g e b e r ? " 4 8 4 u n d „ J u s t i z i a l i s i e r a n g v o n P o l i t i k " 4 8 5 - das s i n d d i e p l a k a t i v e n E n t g e g e n s e t z u n g e n v o n R e c h t u n d P o l i t i k , d i e s i c h seit der k l a s s i s c h e n K o n 480

Vgl. hierzu auch die Positivismuskritik Voegelins in § 17.

481

Dagegen beruht j a das Konzept „wehrhafter Demokratie" bundesdeutscher Prägung gerade nicht auf dem formellen Kriterium der Legalitüt sondern auf einem dem politischen Strafrecht vorgelagerten materiellen Verstündnis der Verfassungswidrigkeit; vgl. BVerfGE 2, 1 („SRP-Verbot") und BVerfGE 5, 85 („KPD-Verbot"). 482

Kelsen, Was ist Gerechtigkeit? (1953), 2. Aufl., Wien 1975, S. 42; neuerlich diese Argumentation vertretend m i t explizitem Rekurs auf Kelsen vgl. Leggewie/Meier, z. B. S. 262; vgl. dagegen mit kritisch-pragmatischer Argumentation z. B. Jaschke, S. 22 ff. 483 Guggenberger, Bernd / Würtenberger, Thomas (Hrsg.), Hüter der Verfassung oder Lenker der Politik?, Das Bundesverfassungsgerichts i m Widerstreit, Baden-Baden 1998. 484

Scholz, Rupert, Das Bundesverfassungsgericht: Hüter der Verfassung oder Ersatzgesetzgeber?; in: APuZ, 16/ 1999, S. 3 ff.; klarer dagegen die Sicht bei Sücker, Horst, Das Bundesverfassungsgericht, 5. Aufl., Bonn 1999, S. 20 ff.; vgl. zur Thematik auch, anspielend auf ein D i k t u m von Bückenfürde: Knies, Wolfgang, A u f dem Weg in den „verfassungsgerichtlichen Jurisdiktionsstaat"?; in: Burmeister, S. 1155. 485

Landfried,

S. 10. 9 van Ooyen

Christine, Bundesverfassungsgericht und Gesetzgeber, Baden-Baden 1984,

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Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

troverse u m d i e V e r f a s s u n g s g e r i c h t s b a r k e i t i n D e u t s c h l a n d z w i s c h e n K e l s e n u n d S c h m i t t 4 8 6 i m m e r w i e d e r v e r n e h m e n lassen. D a b e i ist es b e w u s s t o d e r u n b e w u s s t h ü u f i g gerade diese v o n S c h m i t t i n z w e i H a u p t a r g u m e n t e n g e g e n K e l s e n s H e r l e i tung institutionalisierter Verfassungsgerichtsbarkeit

geprügte K r i t i k , a u f d i e m a n

r e k u r r i e r t : der B e g r i f f der V e r f a s s u n g s g e r i c h t s b a r k e i t sei e i n W i d e r s p r u c h i n s i c h selbst, u n v e r e i n b a r m i t der „ G e w a l t e n t e i l u n g " u n d ü b e r h a u p t u n v e r e i n b a r m i t der p o l i t i s c h e n K o n z e p t i o n der V o l k s - u n d / o d e r P a r l a m e n t s s o u v e r ü n i t ü t . W e n n m a n n a t ü r l i c h m i t S c h m i t t a n n i m m t , dass d i e Verfassung gar k e i n R e c h t s - s o n d e r n e i n a u s s c h l i e ß l i c h p o l i t i s c h e r B e g r i f f sei - n ü m l i c h A u s d r u c k der „ E n t s c h e i d u n g " der „ p o l i t i s c h e n E i n h e i t " 4 8 7 - d a n n scheint t a t s ü c h l i c h e i n e g e r i c h t s f ü r m i g e I n s t a n z als „ H ü t e r der V e r f a s s u n g " absurd. H ü u f i g scheint j e d o c h v ü l l i g vergessen, dass d i e S c h m i t t s c h e A r g u m e n t a t i o n s l i n i e v o n K e l s e n w i d e r l e g t w u r d e 4 8 8 - f r e i l i c h n u r sow e i t m a n m i t K e l s e n den Standpunkt einer pluralistischen D e m o k r a t i e bejaht u n d d i e Rousseausche K o n z e p t i o n der V o l k s s o u v e r ü n i t ü t als h o m o g e n e r

politischer

Einheit verneint. I m f o l g e n d e n s o l l daher n i c h t d i e K o n t r o v e r s e z w i s c h e n K e l s e n u n d S c h m i t t u m d e n „ H ü t e r der V e r f a s s u n g " d i s k u t i e r t w e r d e n - d a z u erst spüter i n A b s c h n i t t D . H i e r ist v o n Interesse, w i e K e l s e n sein P o s t u l a t e i n e r starken, i n s t i t u t i o n a l i s i e r t e n Verfassungsgerichtsbarkeit

aus d e m z u v o r d a r g e s t e l l t e n K o n t e x t e i n e r p l u r a l i s t i -

schen D e m o k r a t i e a b l e i t e t . D a b e i k a n n h i e r u n b e r ü c k s i c h t i g t b l e i b e n , o b K e l s e n

486 Vgl. hierzu § 12. I m übrigen findet sich die K r i t i k an der Verfassungsgerichtsbarkeit nicht nur hierzulande. Norbert Leser hat daher i m Kontext der üsten'eichischen Debatte zu Recht schon darauf hingewiesen, dass „es nicht M u t w i l l e n und Machtgier des Verfassungsgerichtshofes sind, die ihn zu einer ausgedehnteren Praxis geführt haben, sondern das Versagen der Gesetzgebung . . . " ; Hans Kelsen und die üsten'eichische Bundesverfassung, S. 803 f.

U n d für die deutsche Diskussion richtig Knies, S. 1179: „Angesichts dieser partiellen politischen Handlungsunwilligkeit und -unfühigkeit klingt der Vorwurf, das Verfassungsgericht greife in den Handlungsraum des Gesetzgebers über, ein wenig hohl. . . . Wer die Gerichte zum Gesetzgeber macht, darf sich nicht beklagen, wenn sie von der ihnen aufgedrüngten Rechtsetzungsmacht dann auch zupackend und mitunter genußvoll Gebrauch machen". 487 488

U n d zwar der „Freund-Feind-Entscheidung" der politischen Einheit „ V o l k " ; vgl. § 12.

Die Verwirrung scheint bisweilen so groß, dass die Idee einer institutionalisierten Verfassungsgerichtsbarkeit noch dem Schmittschen Gedankengut zugerechnet wird, w e i l gerade das Institut der Normenkontrolle „antipluralistisch" sei; so Lietzmann, Hans, Vater der Verfassungsväter? Carl Schmitt und die Verfassungsgründung in der Bundesrepublik, in: Hansen, Klaus/Ders, (Hrsg.), Carl Schmitt und die Liberalismuskritik, S. 114. Natürlich, wer wollte bezweifeln, dass Schmittsche Ideen beim Grundgesetz „Pate" gestanden haben - darauf aufmerksam zu machen, haben j a auch immer die „Schmittianer" selbst zu verstanden gewusst; vgl. z. B. Mußgnug, Reinhard, Carl Schmitts verfassungsrechtliches Werk und sein Fortwirken i m Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland; in: Quaritsch, Helmut (Hrsg.), Complexio Oppositorum, Über Carl Schmitt, Berlin 1988, S. 517 ff. Aber: Dass ausgerechnet die Verfassungsgerichtsbarkeit „antipluralistisch" sei, kann nur behauptet werden, wenn einem offensichtlich nicht bekannt ist, dass 1. das Konzept institutionalisierter Verfassungsgerichtsbarkeit von Kelsen stammt und 2. dieser die Verfassungsgerichtsbarkeit - und zwar gerade hinsichtlich der Normenkontrolle - aus einem pluralistischen Verstünd^s von Demokratie und zwar gegen Schmitt - begründet hat; vgl. hierzu die nachfolgenden Ausführungen.

Abschnitt B : Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

131

nun alleiniger „Vater" des üsterreichischen Verfassungsgerichtshofs von 1920 und der theoretischen Begründung der Verfassungsgerichtsbarkeit gewesen ist. Jedenfalls finden sich gedankliche Vorlüufer und praktische Parallelen u. a.: in den Beratungen und der Verfassung der „Paulskirche", in der alten üsterreichischen Reichsgerichtsbarkeit, bei Joseph Eütvüs und Georg Jellinek, der etwa schon 1885 einen Verfassungsgerichtshof forderte, bei Karl Renner und dem mit Kelsen eng befreundeten Verfassungsjuristen und Haupt der „Brünner Schule" Franz Weyr, Mitglied des Verfassungsausschusses für die der üsterreichischen Verfassung zeitlich knapp vorangehenden Verfassung der neuen Tschechoslowakei, in deren Folge ebenfalls ein Verfassungsgericht errichtet w u r d e 4 8 9 . Als entscheidende Leistung zur Theorie der Verfassungsgerichtsbarkeit ist jedoch mit Merkl festzustellen, dass „Kelsens originelle Neuerungen auf diesem Gebiete . . . unzweifelhafter, bewußter Ausfluß der demokratischen Ideologie ( s i n d ) " 4 9 0 . Ein Verfassungsgericht nicht als Widerspruch sondern als Garanten der Demokratie zu begreifen, diese vollstündig neue Sicht der Verbindung von pluralistischer Demokratie und Verfassungsgerichtsbarkeit findet ihren genuinen Ausdruck in der von Kelsen postulierten Kompetenz allgemeiner Normenkontrolle (s. u . ) 4 9 1 . Bemerkenswert hieran ist, dass das Verfassungsgericht bei Kelsen zwar selbstverstündlich ein „Hüter der Verfassung" ist, aber gerade nicht i m „landlüufigen", juristischen Verstündnis der Entgegensetzung von Recht und Politik, sondern aus seinem funktionalen Verstündnis des Verfassungsbegriffs heraus. Erinnert man, dass Kelsen die Verfassung in Anlehnung an Lassalle bloß als Ausdruck der politischen Machtverhültnisse begreift, dann ist die Funktion der Verfassung in einer pluralistischen Gesellschaft die einer „Vereinssatzung" 492 . Diese lenkt den 489

Vgl. kurz Ermacora, Felix, (Österreichs Bundesverfassung und Hans Kelsen; in: M e r k l u. a. (Hrsg.), FS für Hans Kelsen zum 90. Geburtstag, S. 48; Antoniolli, Walter, Hans Kelsens Einfluss auf die üsterreichische Verfassungsgerichtsbarkeit; in: E n g e l / M é t a l l , S. 21 ff., S. 27 ff.; ders., Hans Kelsen und die üsterreichische Verfassungsgerichtsbarkeit; in: Hans Kelsen-Institut, Bd. 1, S. 27 ff.; m i t B l i c k auf Weyr vgl. Métall, Hans Kelsen und seine Wiener Schule der Rechtstheorie; in: Hans Kelsen-Institut, Bd. 1, S. 15 ff.; ausführlich auf die „Vorlüufer" eingehend und m. w. N.: Haller, Herbert, Hans Kelsen - Schüpfer der verfassungsgerichtlichen Gesetzesprüfung?; Reihe Rechtswissenschaft der Wirtschaftsuniversitüt Wien, Bd. 4, Wien 1977; allgemein zur Entstehung der Verfassungsgerichtsbarkeit vgl. auch Wendenburg, Helge, Die Debatte u m die Verfassungsgerichtsbarkeit und der Methodenstreit der Staatsrechtslehre in der Weimarer Republik, Güttingen 1984, 1. Kapitel. 490

Merkl, Hans Kelsen als Verfassungspolitiker, Z u seinem 50. Geburtstag; in: Juristische Blütter, 1931, S. 385. 491 Peter Unruh weist daraufhin, dass die Normenkontrollkompetenz i m Rahmen einer institutionalisierten Verfassungsgerichtsbarkeit auch von Gerhard Leibholz zu dieser Zeit gefordert wird, allerdings aus seinen theoretischen Überlegungen zum Gleichheitssatz und zur Bindung des Gesetzgebers heraus; vgl. Unruh, Erinnerung an Gerhard Leibholz (1901 1982) - Staatsrechtler zwischen den Zeiten; in: AüR, 2001, S. 71 und S. 88. Insoweit verharrte Leibholz i m Fahrwasser derjenigen, die - anders als Kelsen - die Forderung nach einem richterlichen Prüfungsrecht gegen die parlamentarische Demokratie positionierten; zur antipluralistischen, identitüren „Parteienstaatslehre" von Leibholz vgl. § 14. 492

9

Vgl. hierzu ausführlich §§ 3, 5 und 6.

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Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

„Kampf" der politischen Gruppen durch die Festlegung von „Spielregeln" in „zivilisierte", d. h. „rationale", berechenbare Verfahrensablüufe. Hierüber vollzieht sich die Herstellung des „Gemeinwohls" als „Resultierende" des pluralistischen Krüftespiels - oder konkreter formuliert: der zwischen Mehrheit und Minderheit ausgehandelte Gesetzesbeschluss des Parlaments als dem primüren Ort einer parteipolitisch organisierten pluralistischen Demokratie. Zugleich ist die Verfassung in der Festlegung dieser Regeln auch der Minimalkonsens, auf den sich politischen Gruppen geeinigt haben. Als die gegenüber dem einfachen Gesetz hüherrangige Norm ist sie die Norm der Normerzeugung - also das Regelwerk, das die Regeln enthült, wie Regeln erzeugt werden 4 9 3 . Und aus dieser funktionalen Sicht der Verfassung bei Kelsen „hütet" das Verfassungsgericht nicht eine vermeintliche politische Einheit sondern „nur", dass: 1. der Gruppenprozess, d. h. vor allem das Gesetzgebungsverfahren, sich i m Rahmen der vereinbarten „Spielregeln" (d. h. der Verfassung) vollzieht, also insbesondere aus Sicht der Minderheiten nicht den vereinbarten Satzungsrahmen für Mehrheitsbeschlüsse in formeller wie materieller Hinsicht sprengt und - unmittelbar hiermit zusammenhüngend aber schon die hühere Normstufe selbst betreffend 2. nicht einfach überhaupt eine Anderung der Regeln vorgenommen wird, wie Regeln gesetzt werden, d. h. keine Anderung der Verfassung jenseits der zuvor festgelegten Bedingungen müglich ist - oder anders ausgedrückt, dass kein fundamentaler Eingriff in die existenziellen Rechte der Minderheiten ohne deren vorhergehende Zustimmung erfolgt 4 9 4 . Institutionalisierte Verfassungsgerichtsbarkeit erüffnet daher die Müglichkeit der gerichtlichen Kontrolle und Durchsetzung des von den politischen Gruppen i m parlamentarischen Gesetzgebungsverfahren ausgehandelten „Gemeinwohls" (= Gesetz) i m Hinblick auf Vereinbarkeit mit dem als Basis zwischen den Gruppen ausgehandelten Grundkonsens (= Verfassung) bei gleichzeitiger Gewühr, dass dieser Grundkonsens selbst von einer dominierenden Gruppe (= Mehrheit) nicht gegen alle anderen (= Opposition) einfach außer Kraft gesetzt werden kann. Wenn das Verfassungsgericht ein Instrument der Garantie der Verfassung ist, so bedeutet das aus dieser funktionalen Sicht dann nichts anders als die Garantie der offenen, pluralistischen Struktur von Gesellschaft und Demokratie. Und weil sich diese letztlich über die Minderheiten definiert 4 9 5 , ist für Kelsen die Kernfunktion von

493 Vgl. hier: Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, Mitbericht; in: V V D S t R L , Bd. 5, Berlin - Leipzig 1929, S. 36. 494 Das w i r d j a durch die sog. formellen Schranken der VerfassungsändeIungen sichergestellt, die besonders qualifizierte Mehrheiten vorsehen (vgl. z. B. Art. 79 I I GG), so dass die jeweilige Regierungsmehrheit - wenigstens i m Regelfalle des parlamentarischen Regierungssystems - eine solche nicht selbst herbeiführen kann und auf die Zustimmung wenigstens erheblicher Teile der Opposition angewiesen bleibt. 495

Vgl. hierzu § 5.

Abschnitt B: Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

133

V e r f a s s u n g s g e r i c h t s b a r k e i t der S c h u t z der M i n d e r h e i t e n als G r u n d b e d i n g u n g e i n e r pluralistischen Demokratie überhaupt: „ D i e spezifische Verfassungsform, die i m wesentlichen darin zu bestehen pflegt, daß die Verfassungsünderung an eine erhühte Majoritüt gebunden ist, bedeutet: daß gewisse fundamentale Fragen nur unter M i t w i r k u n g der Minoritüt gelüst werden künnen. . . . Die Verfassungsmüßigkeit der Gesetze ist daher ein eminentes Interesse der Minoritüt: gleichgültig, welcher Art diese Minoritüt ist, ob es sich u m eine klassenmüßige, eine nationale oder religiüse Minoritüt handelt, deren Interessen durch die Verfassung in irgendeiner Weise geschützt sind. . . . Wenn man das Wesen der Demokratie nicht in einer schrankenlosen Majoritütsherrschaft, sondern dem steten Kompromiß zwischen den i m Parlament durch Majoritüt und Minoritüt vertretenen Volksgruppen erblickt, dann ist die Verfassungsgerichtsbarkeit ein besonders geeignetes M i t t e l , diese Idee zu v e r w i r k l i c h e n " 4 9 6 . Verfassungsgerichtsbarkeit

steht h i e r also n i c h t , w i e h ü u f i g m i t

Schmittscher

D i k t i o n b e h a u p t e t , i m G e g e n s a t z z u r D e m o k r a t i e , s o n d e r n ist so v e r s t a n d e n ger a d e z u i h r s p e z i f i s c h e r A u s d r u c k , j a fast s c h o n e i n e c o n d i t i o sine q u a n o n . U n d d e s h a l b ist e t w a d i e o b e n a n g e f ü h r t e E n t g e g e n s e t z u n g „ H ü t e r der Verfassung o d e r Ersatzgesetzgeber" tatsüchlich unsinnig u n d muss v i e l m e h r heißen: „ H ü t e r V e r f a s s u n g " durch

der

„ E r s a t z g e s e t z g e b e r " o d e r - w i e K e l s e n es selbst k l a r e r f o r m u -

l i e r t - d u r c h d e n „ n e g a t i v e n G e s e t z g e b e r " 4 9 7 . D e n n n u r w e n n es e i n e I n s t i t u t i o n g i b t , d i e d i e K o m p e t e n z hat, i m R a h m e n einer N o r m e n k o n t r o l l e R e c h t s n o r m e n

-

u n d z w a r gerade Parlamentsgesetze - w e g e n U n v e r e i n b a r k e i t m i t der Verfassung z u kassieren, n u r also m i t e i n e m s o l c h „ n e g a t i v e n G e s e t z g e b e r " hat m a n e i n w i r k sames I n s t r u m e n t z u r D u r c h s e t z u n g der V e r f a s s u n g a n der H a n d 4 9 8 . D e n n d i e K a s -

496 Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, S. 81; diesen Zusammenhang pluralistischer Demokratie und Normenkontrolle bei Kelsen richtig gesehen auch kurz bei Lehnert in seiner Arbeit über Preuß, Verfassungsdemokratie als Bürgergenossenschaft, S. 365 f., S. 379, sowie m i t einer gegen Kelsen gerichteten Argumentation bei Troper, Michel, Kelsen und die Kontrolle der Verfassungsmüßigkeit; in: Carrino / Winkler, S. 33.

Gar nicht wahrnehmend dagegen Maus, Zur Transformation des Volkssouverünitütsprinzips in der Weimarer Republik; in: Nahamowitz, Peter / Breuer, Stefan (Hrsg.), Politik - Verfassung - Gesellschaft, Baden-Baden 1995, S. 113: „ . . . daß Kelsen als einziger bekannter Rechtspositivist für eine verfassungsgerichtliche Überprüfung einfacher Gesetze eintritt eine Position, die damals nur konservative Systemkritiker einnahmen, u m den gerade demokratisierten Gesetzgeber in die Schranken zu weisen". Maus übersieht bzw. verwechselt dabei die Kontroverse u m das richterliche Prüfungsrecht m i t der u m die institutionalisierte Verfassungsgerichtsbarkeit. I m Gegenteil, auch führende SPD-Juristen wie z. B. Radbruch und Arnold Brecht forderten i m K a m p f gegen das von ihnen abgelehnte, konservativ instrumentalisierte richterliche Prüfungsrecht gerade die Einführung einer zentral institutionalisierten verfassungsgerichtlichen Normenkontrolle - auch i m H i n b l i c k auf die Gefahr, dass eine ersatzlose Streichung des richterlichen Prüfungsrechts diese Kompetenz nicht an das Parlament zurückfallen sondern dem Reichsprüsidenten zufallen lassen künnte, wührend das Parlament über die Richterwahl des Verfassungsgerichts j a immerhin nicht geringen Einfluss ausüben würde. Nur „ l i n k e " sozialdemokratische Juristen wie z. B. Neumann lehnten dagegen beides ab; vgl. m. w. N. Wendenburg, S. 83 ff. 497 Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, S. 56, in der Entgegensetzung zum Parlament als dem „positiven" Gesetzgeber.

134

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

s a t i o n d e m P a r l a m e n t selbst z u überlassen u n d z u e r w a r t e n , „ e i n v o n i h m b e s c h l o s senes Gesetz aus d e m G r u n d e seiner . . . V e r f a s s u n g s w i d r i g k e i t a u f z u h e b e n , w ü r e e i n e p o l i t i s c h e N a i v i t ü t " 4 9 9 . U n d aus der S i c h t der W e i m a r e r Verhültnisse g i l t dies für K e l s e n a n a l o g a u c h i n B e z u g a u f d e n m a c h t v o l l e n R e i c h s p r ü s i d e n t e n . A u f d i e S e l b s t k o n t r o l l e z u v e r t r a u e n , h i e ß e i n b e i d e n F ü l l e n , d e n „ B r a n d s t i f t e r " m i t der A u f g a b e der F e u e r w e h r z u b e t r a u e n , w e i l „ k e i n e andere I n s t a n z w e n i g e r g e e i g n e t ist als gerade j e n e , der d i e Verfassung d i e A u s ü b u n g der M a c h t . . . ü b e r t r ü g t , u n d d i e daher i n erster L i n i e d i e Verfassung z u v e r l e t z e n d i e r e c h t l i c h e G e l e g e n h e i t u n d d e n p o l i t i s c h e n A n t r i e b h a t " 5 0 0 . D a h e r e r w e i s e es s i c h als s i n n v o l l , d i e K o m p e t e n z der N o r m e n k o n t r o l l e a u f e i n besonderes, eigenstündiges Verfassungsorgan z u ü b e r t r a g e n , das g e g e n ü b e r P a r l a m e n t u n d R e g i e r u n g m i t r i c h t e r l i c h e r U n a b h ü n g i g k e i t ausgestattet i s t 5 0 1 . O b diese E i n r i c h t u n g n o c h als G e r i c h t u n d seine T ü t i g k e i t n o c h als „ e c h t e J u s t i z " b e z e i c h n e t w e r d e n k ü n n e oder o b es s i c h n i c h t v i e l m e h r u m e i n e „ p o l i t i s c h e " E i n r i c h t u n g h a n d l e , ist für K e l s e n i n d e m f u n k t i o n a l e n 502

K o n t e x t der K o n t r o l l e v o n M a c h t zunüchst e i n m a l v ü l l i g

503

unerheblich

diesem Hintergrund jedenfalls kann die Normenkontrolle i n einem weiten griffsverstündnis

504

. Vor Be-

als das „ H e r z s t ü c k " der V e r f a s s u n g s g e r i c h t s b a r k e i t b e z e i c h n e t

w e r d e n . M i t i h r „ s t e h t " u n d „ f ü l l t " der v e r f a s s u n g s g e r i c h t l i c h e S c h u t z p l u r a l i s t i -

498

Aus der rückwärtigen Sicht beurteilte Kelsen selbst genau diese Kompetenz des Verfassungsgerichts als die eigentliche, bahnbrechende Neuerung: „Bisher hatte noch kein Gericht die Kompetenz erhalten, Gesetze wegen Verfassungswidrigkeit m i t genereller W i r k u n g und nicht nur für den Einzelfall, aufzuheben"; Kelsen, Archivaufnahme, Weltanschauung in der Staatsform, Zur Erinnerung an Hans Kelsen; in: Hans Kelsen-Institut, Bd. 1, S. 50; vgl. auch die Einschützung seines früheren Schülers Alfred Verdross, der hierin die originäre Leistung Kelsens auf dem Gebiet der Verfassungsgerichtsbarkeit sieht, Diskussionsbeitrag, ebd., S. 63. 499

Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, S. 53.

500

Kelsen, Wer soll der Hüter der Verfassung sein? (1931); jetzt in: Klecatsky / Marcic / Schambeck, S. 1874. 501

Vgl. ebd.

502

Ebd., S. 1880; für Kelsen ist das überdies unstrittig, nicht nur wegen der parteimäßigen Ausgestaltung des Klageverfahrens, sondern weil das Wesen der Justiz überhaupt gar nichts anderes ist als Streitentscheidung eines Interessenskonflikts; vgl. hierzu auch § 12 Kap. 2. 503 Vgl. auch Grimm, Z u m Verhältnis von Interpretationslehre, Verfassungsgerichtsbarkeit und Demokratieprinzip bei Kelsen; in: K r a w i e t z / T o p i t s c h / K o l l e r , S. 153; G r i m m ist aber wiederum typisch für die „juristische" Sichtweise Kelsens, so dass er die Verfassungsgerichtsbarkeit v o m rechtstheoretischen Kontext der Stufenlehre Kelsens her betrachtet. Die Ableitung der Verfassungsgerichtsbarkeit aus Kelsens zentraler pluralismustheoretischer Sicht des Schutzes der Minderheit wird daher gar nicht thematisiert. Auch die große politische Macht eines Verfassungsgerichts sieht er bei Kelsen i m Spannungsfeld zur Demokratie anstatt sie als von diesem intendiert zu begreifen - und zwar gerade aus der demokratietheoretischen Perspektive einer pluralistischen, d. h. ohne „Souverün" auskommenden Struktur der „staatlichen" Machttrüger (s. u.). 504 I n der Systematik des G G w i r d j a zwischen abstrakter und konkreter Normenkontrolle nach Art. 93 I 2 bzw. nach Art. 100 G G unterschieden; auch das Verfahren der Verfassungsbeschwerde nach Art. 93 I 4 a G G ließe sich zumindest teilweise hierunter subsumieren.

Abschnitt B: Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

135

scher D e m o k r a t i e . U n d g e n a u h i e r o r d n e t s i c h b e i K e l s e n das V e r f a h r e n d e r abstrakten N o r m e n k o n t r o l l e ein: W e n n n u n Verfassungsgerichtsbarkeit i m K e r n N o r m e n k o n t r o l l e ist u n d w e n n V e r f a s s u n g s g e r i c h t s b a r k e i t a u f d e n S c h u t z d e r M i n d e r h e i t z i e l t , d a n n f o l g t n a t ü r l i c h , dass d i e K l a g e b e f u g n i s z u r a b s t r a k t e n N o r m e n k o n t r o l l e p r i n z i p i e l l e i n R e c h t d e r M i n d e r h e i t sein m u s s . D i e s g i l t für i h n erst R e c h t i n e i n e m p a r l a m e n t a r i s c h e n R e g i e r u n g s s y s t e m , das L e g i s l a t i v - u n d E x e k u t i v f u n k t i o nen i n der Verfügungsgewalt v o n Parlamentsmehrheit u n d R e g i e r u n g

miteinan-

d e r 5 0 5 verschrünkt 506: „Was speziell die Anfechtung von Gesetzen betrifft, würe es von grüßter Wichtigkeit, sie auch einer - irgendwie qualifizierten - Minoritüt des Parlaments einzuräumen, das das verfassungswidrige Gesetz beschlossen hat. Dies umso mehr, als die Verfassungsgerichtsbarkeit . . . i n den parlamentarischen Demokratien notwendig i n den Dienst des Minoritütenschutzes treten m u ß "

.

V o n h i e r aus e r s c h l i e ß t s i c h also K e l s e n s P l ü d o y e r für e i n e starke V e r f a s s u n g s g e r i c h t s b a r k e i t als e i n e r z e n t r a l e n , w e n n a u c h n i c h t a l l e i n i g e n E i n r i c h t u n g z u r G a r a n t i e d e r V e r f a s s u n g - u n d z w a r des B e g r i f f s d e r V e r f a s s u n g als R e c h t s b e g r i f f : „Staatsgerichtsbarkeit ist Verfassungs-Gerichtsbarkeit und als solche gerichtliche Garantie der Verfassung. Sie ist ein Glied i n dem System rechtstechnischer Maßnahmen, die den Z w e c k haben, die Rechtmüßigkeit der Staatsfunktionen zu s i c h e r n " 5 0 8 .

505 V g l . daher auch die Konkretisierung i n Art. 93 I 2 GG, wonach das Klagerecht von V 3 der Mitglieder des Bundestags schon auf verfassungsrechtlicher Ebene garantiert ist. 506 Insofern ist es erstaunlich und zeugt von Unkenntnis der Funktion der Verfassungsgerichtsbarkeit, wenn man wie Landfried die Abschaffung der abstrakten Normenkontrolle fordert m i t der Begründung: „ D i e dritte Hypothese ist . . . , daß die abstrakte Normenkontrolle von der jeweiligen Opposition zur Fortsetzung der Politik m i t juristischen M i t t e l n mißbraucht werden k a n n " und: „Wegen dieses gelegentlichen Mißbrauchs der abstrakten Normenkontrolle plüdiert die Verfasserin für die Abschaffung des Verfahrens", S. 13 bzw. S. 177. Nun, was denn sonst? Der vermeintliche „Missbrauch" durch die Opposition ist doch gerade die Funktion der abstrakten Normenkontrolle! Dass das amerikanische Regierungssystem nur die konkrete Normenkontrolle kennt, findet seine Erklürung nicht nur i m Präsidialsystem als Derivat konstitutioneller Monarchie, sondern w o h l auch i n dem v o m kontinentaleuropüischen v ü l l i g verschiedenen Rechtssystem.

Z u m Kontext von Opposition und Verfassungsgerichtsbarkeit vgl. aktuell Stiiwe, Klaus, Die Opposition i m Bundestag und das Bundesverfassungsgericht, Das verfassungsgerichtliche Verfahren als Kontrollinstrument der parlamentarischen Minderheit, Baden-Baden 1997. Ohne ausführlichen Bezug zu Kelsen und deshalb - angesichts dieser nach w i e vor vorherrschenden (Schmittschen) Missverstündnisse aber zu Recht - das „Rad noch einmal erfindend" - formuliert Stüwe u. a die Thesen Kelsens: „ . . .daß sich die Instrumentalisierung der Verfassungsgerichtsbarkeit durch die Opposition schon aus der institutionellen L o g i k des parlamentarischen Regierungssystems e r g i b t . . . " und: „ . . . ist von entscheidender Bedeutung für die Wirksamkeit dieser Kontrolle, ob die Opposition an der institutionellen Ausgestaltung und an der Besetzung des Gerichts beteiligt ist"; S. 20. 507 508

Kelsen, Wesen und E n t w i c k l u n g der Staatsgerichtsbarkeit, S. 75.

Ebd., S. 30. Aus Sicht des Linksliberalen Kelsen ist das entscheidende „Trauma" natürlich der preußische Verfassungskonflikt von 1862, den Bismarck m i t Verfassungsbruch „lüste".

136

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

K e l s e n i s t s i c h d a b e i v ü l l i g b e w u s s t , dass d e m G e r i c h t z w a r e i n e A r t „ S c h i e d s r i c h t e r r o l l e " i m I n t e r e s s e n s t r e i t d e r p o l i t i s c h e n G r u p p e n i n P a r l a m e n t u n d sonstig e n V e r f a s s u n g s o r g a n e n z u k o m m t , es z u g l e i c h aber a u c h selbst n o t w e n d i g E l e m e n t des p o l i t i s c h e n Prozesses als M a c h t k a m p f z u r D u r c h s e t z u n g v o n I n t e r e s s e n ist. O h n e Z w e i f e l i s t das V e r f a s s u n g s g e r i c h t e i n „ p o l i t i s c h e s " O r g a n 5 0 9 , a u f das I n teressen e i n w i r k e n u n d das z u g l e i c h ü b e r seine e r h e b l i c h e K o m p e t e n z d e r N o r m e n k o n t r o l l e als „ n e g a t i v e r G e s e t z g e b e r " selbst s o l c h e I n t e r e s s e n f o r m u l i e r t , also M a c h t a u s ü b t 5 1 0 . D e n n e i n e ü b e r d e n p o l i t i s c h e n P a r t i a l i n t e r e s s e s s e n e n t r ü c k t stehende Verfassungsgerichtsbarkeit ebenso

als

„Staatstheologie",

als

e r w e i s t s i c h aus seiner S i c h t des Ausdruck

der

„Lebenslüge

des

s t a a t " 5 1 1 , w i e d i e u n m ü g l i c h e A n n a h m e eines ü b e r d e m P a r t e i e n s t r e i t

Politischen Obrigkeitsschweben-

d e n Prüsidenten. F ü r d i e S t e l l u n g des V e r f a s s u n g s g e r i c h t s i m Prozess d e r „ G e w a l tenteilung" folgt hieraus zweierlei: E r s t e n s g e l t e es, dies erst g a r n i c h t z u l e u g n e n , s o n d e r n d i e B e s t e l l u n g u n d Z u s a m m e n s e t z u n g des G e r i c h t s g a n z b e w u s s t aus ( p a r t e i ) p l u r a l i s t i s c h e r S i c h t z u ges t a l t e n u n d i n s o f e r n aus d i e s e r „ N o t " e i n e „ T u g e n d " z u m a c h e n : „So wünschenswert es würe, alle parteipolitischen Einflüsse von der Judikatur des Verfassungsgerichts fernzuhalten, so schwierig ist es gerade die Verwirklichung diese Postulates . . . dann ist es beinahe besser, an Stelle eines inoffiziellen und unkontrollierbaren parteipolitischen Einflusses die legitime Beteiligung der politischen Parteien bei der B i l d u n g des Gericht zu akzeptieren. Etwa i n der Weise, daß ein Teil der Stellen durch W a h l seitens des Parlamentes besetzt wird, und daß bei dieser Wahl die verhültnismüßige Stürke der Parteien zu berücksichtigen i s t " . 5 1 2

509 Richtig gesehen i m Bezug zu Kelsen: Grimm, Z u m Verhültnis von Interpretationslehre, Verfassungsgerichtsbarkeit und Demokratieprinzip bei Kelsen, S. 156; Schild, Wolfgang, Das Problem eines Hüters der Verfassung, Philosophische Anmerkungen zu einem juristischen Topos; in: Guggenberger/ Würtenberger, S. 40. 510 Das ist nicht nur durch die Kompetenz als solche begründet, sondern verstür^ sich bei Kelsen infolge seiner „Stufentheorie", wonach i n diesem Zusammenhang Rechtsprechung nicht nur bloßer „juristischer" Vollzug von Rechtsnormen wie bei einem „Rechtsautomaten" ist, sondern immer auch notwendig „politische" Rechtsschüpfung, Verfassungsrechtsprechung also auch immer Verfassungsrechtsschüpfung beinhalten muss; vgl. z. B. Kelsen, Wesen und E n t w i c k l u n g der Staatsgerichtsbarkeit, S. 31 ff.; vgl. hierzu auch § 3 und § 12 Kap. 2. 511 So Radbruch, Die politischen Parteien i m System des deutschen Verfassungsrechts; in: A n s c h ü t z / T h o m a , S. 289. 512 Kelsen, Wesen und E n t w i c k l u n g der Staatsgerichtsbarkeit, S. 57; kurze Interpretation aus parteipluralistischer Sicht auch bei Lehnert, „Staatslehre ohne Staat"?, S. 33 ff., hier S. 37. Hier w i r d wie anhand der Betrachtung der Verfahrensarten insgesamt offenkundig, wie sehr die Ideen Kelsens bei der Konzeption der bundesdeutschen Verfassungsgerichtsbarkeit prinzipiell Pate gestanden haben. So auch die kurze Einschützung bei Antoniolli, Hans K e l sens Einfluss auf die üste!Teichische Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 28: „ . . . Deutschland, das m i t dem Bonner Grundgesetz ein Bundesverfassungsgericht geschaffen hat, dessen Konzept Kelsen entworfen haben künnte".

Verfassungsgeschichtlich betrachtet gelangten diese Vorstellungen an den Parlamentarischen Rat w o h l über Hans Nawiaskys Arbeitspapiere der Bayerischen Delegation des Herren-

Abschnitt B: Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

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U n d z w e i t e n s e r s c h l i e ß e s i c h v o r d i e s e m H i n t e r g r u n d ü b e r h a u p t erst B e g r i f f u n d F u n k t i o n d e r „ G e w a l t e n t e i l u n g " , d i e g a r n i c h t u n v e r e i n b a r sei m i t d e r T ü t i g k e i t eines V e r f a s s u n g s g e r i c h t s . I m G e g e n t e i l , aus d e r E r k e n n t n i s , dass d e r „ n e g a t i v e G e s e t z g e b e r " V e r f a s s u n g s g e r i c h t als „ g e r i c h t l i c h e " I n s t a n z n i c h t d e n

„politischen"

V e r f a s s u n g s o r g a n e n w i e P a r l a m e n t , P r ü s i d e n t u s w . e n t g e g e n g e s e t z t s o n d e r n sogar als p o l i t i s c h e I n s t a n z u n d d a h e r als T e i l des p o l i t i s c h e n Prozesses b e g r i f f e n w i r d , f o l g e sogar e i n e V e r t i e f u n g d e r „ G e w a l t e n t e i l u n g " . K e l s e n sieht, dass d e m t r a d i e r t e n k o n s t i t u t i o n e l l e n B e g r i f f der „ G e w a l t e n t e i l u n g " ein verkürztes Verstündnis zugrunde l i e g t , das seiner i d e o l o g i e k r i t i s c h e n B e u r t e i l u n g z u f o l g e d e m M o n a r c h e n

im

K a m p f g e g e n d i e D e m o k r a t i s i e r u n g d i e E x e k u t i v g e w a l t als „ e i n e v o m P a r l a m e n t u n a b h ü n g i g e S t e l l u n g " , als „ e i n R e f u g i u m s i c h e r n " s o l l t e 5 1 3 . D i e F u n k t i o n der G e w a l t e n t e i l u n g , d u r c h V e r h i n d e r u n g v o n M a c h t m i s s b r a u c h die Freiheit z u sichern, ziele daher gerade n i c h t a u f eine vollstündige, d o g m a t i s c h e „ T r e n n u n g " sondern i m pliziere eine K o n t r o l l e durch „ T e i l u n g " v o n M a c h t i m Sinne v o n „Gewaltenvers c h r ü n k u n g " als e i n e m a u s b a l a n c i e r t e n S y s t e m g e g e n s e i t i g e r E i n g r i f f s r e c h t e : „Es ist der Gedanke der Aufteilung der Macht auf verschiedene Organe, nicht so sehr z u m Zwecke ihrer gegenseitigen Isolierung, als vielmehr zu dem ihrer gegenseitigen Kontrolle. . . . Dann aber bedeutet die Institution der Verfassungsgerichtsbarkeit nicht nur keinen W i derspruch zum Prinzip der Trennung der Gewalten, sondern gerade i m Gegenteil dessen Bestütigung"514.

chiemseer Konvents; vgl. Laufer, Heinz, Verfassungsgerichtsbarkeit und politischer Prozeß, Tübingen 1968, S. 38 f. 513 Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 258 f. Das gilt für Kelsen analog auch bei der Trennung von Justiz und Verwaltung (Bsp. „Verwaltungsgerichtsbarkeit"), so dass sich bestimmte Herrschaftsbereiche des Monarchen (üffentlicher Dienst, M i l i t ä r , Schulwesen, auswürtige Angelegenheiten usw.) einer rechtlichen Kontrolle weiterhin entzogen (vgl. hierzu die anfangs auch i n der Bundesrepublik herrschende und bis heute noch nachweisbare sog. „Theorie der besonderen Gewaltverhültnisse"); vgl. Kelsen, Justiz und Verwaltung, S. 1790, S. 1803 ff. 514 Kelsen, Wesen und E n t w i c k l u n g der Staatsgerichtsbarkeit, S. 55. Für die Funktionsweise des parlamentarischen Regierungssystems als w o h l offenkundigstem Beispiel einer Durchbrechung der „Gewaltentrennung" zugunsten der „Gewaltenintegration" mit dem Machtdualismus von Regierung / Parlamentsmehrheit und Opposition ist das ganz selbstverstündlich. Das BVerfG hat i n seiner Rechtsprechung diesem „modernen" Verstündnis der „Gewaltenteil u n g " z u m Teil Rechnung getragen, hült aber andererseits m i t seiner sog „Kernbereichslehre" am klassischen Dogma der Gewaltentrennung fest; vgl. z. B. BVerfGE 34, 52. Ausdruck hiervon ist auch die sog. Lehre von der richterlichen Selbstbeschrünkung („judicial selfrestraint"), mit der das Gericht sich auferlegt hat, keine „ P o l i t i k zu treiben" (Vgl. z. B. BVerfGE 36, 1 - „Grundlagenvertrag"). Diese v o m Gericht i n Anlehnung an die „political question - D o k t r i n " des amerikanischen Supreme Court entwickelte Lehre ist ja Ausdruck des an der „Gewaltentrennung" orientierten prüsidentiellen Regierungssystems, das seinerseits ein Derivat der konstitutionellen Monarchie des 19. Jahrhunderts ist. Richtig hült daher Klaus Schlaich fest: „Das Gebot (der richterlichen Selbstbeschrünkung, RvO) ist ohne alle Konturen und ohne Inhalt, es taugt also nicht zur Begründung und Verteidigung einer Entscheidung, u m so besser aber zu deren K r i t i k " ; Das Bundesverfassungsgericht, Stellung, Verfahren, Entscheidungen, 4. Aufl., München 1997, S. 342.

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Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

Denn so gesehen „teilt" sich also ein Verfassungsgericht als „negativer Gesetzgeber" die Legislativgewalt mit dem Parlament - und zwar nicht anders als sich das Parlament etwa in Bundesstaaten diese Kompetenz regelmüßig auch mit einer zweiten gesetzgebenden Kammer oder bei der Müglichkeit von Plebisziten direkt mit den Bürgern/ innen selbst zu teilen h a t 5 1 5 . In diesem allgemeinen Funktionsverstündnis kann die „Gewaltenteilung" als moderne Entsprechung der schon seit der Antike diskutierten Lehre der „gemischten Verfassung" 5 1 6 zur Müßigung von Macht verstanden werden. Auch Kelsen sieht hierin die eigentliche Intention: „ D i e Forderung, die gesetzgebende, vollziehende . . . und richterliche Gewalt auf von einander grundsützlich unabhüngige Organe zu verteilen, entspringt bei ihrem Urheber (Montesquieu) dem Prinzip politischer Müßigung, der Tendenz, . . . insbesondere in der Politik den goldenen Mittelweg und sohin zwischen extremer Autokratie und extremer Demokratie einen vermittelnden Ausgleich zu s u c h e n " 5 1 7 .

Und hieraus erklürt sich für Kelsen auch die Stellung des Verfassungsgerichts i m politischen Prozess: Es ist für ihn gar nicht der „Hüter" der Verfassung. Sowenig in einer pluralistischen Struktur der Gesellschaft ein „Souverün" existiere, so wenig künne es den Hüter der Verfassung geben. Insoweit, als negative Folie begriffen, erweist sich die Schmittsche Konzeption des Reichsprüsidenten als „Hüter" der souverünen und homogenen politischen Einheit „ V o l k " hierzu tatsüchlich als der konsequente Gegenentwurf 5 1 8 . Bei Kelsen jedoch ist das Verfassungsgericht nur ein „Hüter" der Verfassung 519 , der sich die Macht und damit auch diese Funktion mit anderen politischen Müchten (und „Hütern") pluralistisch teilt. Diese stehen, wie es die amerikanische Verfassungstheorie - wenn auch vor einem anderen, nümlich stark „gewaltenteilenden" Hintergrund - formuliert, in einem wechselseitigen Verhültnis von „checks and balances". Sie garantieren insgesamt, dass kein Akteur des politischen Prozesses diese Struktur pluralistisch organisierter Machtzentren in Richtung monistischer Gewaltausübung verschieben oder gar auf515

Deshalb kann es aus dieser verfassungs- und demokratietheoretischen Argumentation auch keinen grundsützlichen jenseits von lex posterior liegenden Vorrang des v o m „ V o l k " gegenüber dem v o m Parlament beschlossenen Gesetz geben; vgl. hierzu aktuell die Diskussion u m die Gesetzesbeschlüsse in Schleswig-Holstein: van Ooyen/Möllers, Parlamentsbeschluss gegen Volksentscheid: Die demokratische Legitimation der Rechtschreibreform in Schleswig-Holstein; in: ZfP, 4 / 2 0 0 0 , S. 458 ff. 516

Richtig daher i m allgemeinen Bezug: Hesse, Stufen der Entwicklung der deutschen Verfassungsgerichtsbarkeit; in: JBüR, Bd. 46, 1998, S. 11. 517 Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 256; zu diesem Kontext vgl. auch Rausch (Hrsg.), Zur heutigen Problematik der Gewaltentrennung, Darmstadt 1969; Riklin, Alois, Montesquieus freiheitliches Staatsmodell, Die Identitüt von Machtteilung und Mischverfassung; in: PVS, 1989, S. 420 ff.

518 Vgl. § 12. 519 Richtig daher schon die Einschützung bei Merkl, dass Verfassungsgerichtsbarkeit und Verfassungsgarantie nicht identisch sondern die Verfassungsgerichtsbarkeit nur ein Element hiervon sei; vgl. seinen Diskussionsbeitrag bei der Tagung der Staatsrechtslehrer in Wien 1928; in: Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, V V D S t R L , Bd. 5, S. 101; vgl. auch Dyzenhaus, Legality and Legitimacy, S. 118 f.

Abschnitt B: Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

139

heben kann. Gerade mit Blick auf die prüsidiale Kompetenz der „Diktaturgewalt" plüdierte Kelsen daher schon 1927 - also zeitlich weit vor dem berüchtigten „Preußenschlag" Papens - für einen Umbau des Weimarer Institutionengefüges zugunsten der Gewaltenbalancierung durch verfassungsgerichtliche Streitentscheidung520: „Unsere Bundesverfassung kennt nicht - w i e noch die heutige deutsche Reichsverfassung i m A r t i k e l 48 - jene gewaltsame Lüsung zwischen Oberstaat und Gliedstaat, die man als Bundesexekution bezeichnet, und die i n Wahrheit nichts anderes als ein Krieg, und zwar der fürchterlichste aller Kriege, nümlich ein Bürgerkrieg ist . . . U n d dann muß die hochwichtige Frage, ob der Tatbestand einer Rechtsverletzung von Seiten des Landes . . . vorliegt, nicht - w i e nach Art. 48 der deutschen Reichsverfassung - von einer Streitpartei, nümlich dem Reiche, und auch noch dazu von seinem m i t der Bundesexekution betrauten Organ, dem Reichsprüsidenten . . . entschieden werden. D i e Umgestaltung des deutschen Staatsgerichtshofs (Art. 15 der deutschen Reichsverfassung) nach Muster unseres Verfassungsgerichtshofs würe daher ein rechtstechnischer Fortschritt, der allen Gliedern des Reiches z u m Segen g e r e i c h t e " 5 2 1 .

520 Zur Position z u m „Preußenschlag" vgl. Kelsen, Das Urteil des Staatsgerichtshofs v o m 25. Oktober 1932; in: D i e Justiz, 8, 1 9 3 2 / 3 3 , S. 65 ff.; kritische Darstellung bei Dyzenhaus, Legality and Legitimacy, S. 123 ff. 521 Kelsen, Die staatsrechtliche Durchführung des Anschlusses Österreichs an das Deutsche Reich, W i e n - Berlin 1927, S 22. I n diesem Aufsatz befürwortet auch Kelsen die staatsrechtliche Einheit Osterreichs m i t dem Deutschen Reich - nach Maßgabe der i n den Verträgen von Versailles und St. Germain bestimmten vülkerrechtlichen Voraussetzungen (Zustimmung des Vülkerbundsrats). Die Übernahme der i n Osterreich v o l l institutionalisierten Verfassungsgerichtsbarkeit hielt er für diesen Fall als den entscheidenden üsterreichischen „Beitrag"; vgl. hierzu auch Kelsen, D i e Bundesexekution, E i n Beitrag zur Theorie und Praxis des Bundesstaates unter besonderer Berücksichtigung der deutschen Reichs- und der üsterreichischen Bundesverfassung; in: FS für Fritz Fleiner zum 60. Geburtstag, Tübingen 1927, S. 127 ff.

Zweiter

Teil

K r i t i k der Pluralismuskritiker § 8 Einführung: A n t i t o t a l i t a r i s m i u n d K r i t i k der politischen Theologie K e l s e n s P l u r a l i s m u s t h e o r i e g e w i n n t w e i t e r e K o n t u r e n i n seiner A u s e i n a n d e r s e t zung

mit

antipluralistischen

Staats-

und

Gesellschaftskonzeptionen,

die

von

„ l i n k s " u n d „rechts" - b e w u ß t oder u n b e w u ß t - i n die autoritüre u n d totalitüre D i k tatur m ü n d e n . S e i n i d e o l o g i e k r i t i s c h e r I m p e t u s z i e l t d a r a u f ab, d i e v e r m e i n t l i c h w i s s e n s c h a f t l i c h e B a s i s dieser L e h r e n u n d i h r e hieraus r e k l a m i e r t e n a b s o l u t e n G e l t u n g s a n s p r i i c h e z u zerstüren: „ U n d so deduziert der konservative Professor - streng wissenschaftlich' versteht sich aus dem Begriff des Staates die Unmüglichkeit der Demokratie und die Notwendigkeit irgendeines Faszismus oder Stündestaates; und der revolutionüre Marxist lehrt - auf dem Boden des ebenso ,wissenschaftlichen' Sozialismus - die kausalgesetzlich voraussagbare Diktatur des Proletariats. U n d beide erklüren die m i t ihren politischen Idealen unvereinbare Wirklichkeit als . . . ,Krankheits'- oder ,Verfalls'-Erscheinungen" x . A n g e s i c h t s der h e r a u f z i e h e n d e n B e d r o h u n g v o n „ l i n k s " w i e v o n „ r e c h t s " ist dah e r d i e z w e i t e A u f l a g e seiner S c h r i f t „ V o m W e s e n u n d W e r t der D e m o k r a t i e " als e i n e f u n d a m e n t a l e B e g r ü n d u n g u n d A p o l o g i e der p l u r a l i s t i s c h e n u n d z u g l e i c h parlamentarischen D e m o k r a t i e gegen den Totalitarismus k o n z i p i e r t worden: „Aber nicht nur die Diktatur des Proletariats, theoretisch begründet von der neukommunistischen Doktrin und praktisch realisiert von der Partei des russischen Bolschewismus, steht gegen das Ideal der Demokratie auf. Den gewaltigen Druck, den diese Bewegung des Proletariats . . . ausübt, erzeugt als Gegendruck auch eine antidemokratische Haltung der Bourgeoisie. Sie findet i m italienischen Faszismus theoretischen wie praktischen Ausdruck" 2 .

1 2

Kelsen, Juristischer Formalismus und reine Rechtslehre, S. 1724.

Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, Vorbemerkung, S. 2. Dass Kelsen an dieser Stelle nicht auf den Nationalsozialismus in Deutschland abstellt, mag zu erklüren sein mit der Tatsache, dass die N S D A P gemessen an den Ergebnissen der Reichstagswahl von 1928 m i t 2,6% der Stimmen (= 12 Reichstagsmandate) noch eine Splitterpartei war, die nach den heutigen Maßstüben des bundesdeutschen Wahlrechts an der Sperrklausel gescheitert würe. Noch in der 1. Aufl. von 1920 sieht Kelsen nach der monarchistischen Autokratie als neue Bedrohung der Demokratie nur den Bolschewismus; vgl. ebd., S. 4.

Zweiter Teil: K r i t i k der Pluralismuskritiker

141

K e l s e n hat e x p l i z i t k e i n e Totalitarismustheorie 3 e n t w o r f e n e t w a vergleichbar der heute

als k l a s s i s c h

Arendt

6

zu bezeichnenden

Analysen

von

Voegelin4,

Popper5

und

- a u c h n i c h t i m S i n n e e i n e r e m p i r i s c h e n B e s c h r e i b u n g d e r M e r k m a l e tota-

litürer Herrschaft w i e b e i F r i e d r i c h / B r z e z i n s k i 7 . D e r Totalitarismusbegriff,

schon

z u B e g i n n der z w a n z i g e r Jahren v o m liberalen Parteiführer A m e n d o l a angesichts des i t a l i e n i s c h e n F a s c h i s m u s g e p r ü g t , w u r d e v i e l m e h r d u r c h s e i n e n A n t i p o d e n , S c h m i t t , i n d e r W e n d u n g des B e g r i f f s v o m „ t o t a l e n S t a a t " i n d i e d e u t s c h e D i s k u s s i o n e i n g e f ü h r t 8 . G l e i c h w o h l setzte s i c h K e l s e n i n d e r K o n t r o v e r s e m i t S c h m i t t u m „ P l u r a l i s m u s " , „ P o l y k r a t i e " u n d d e n „ H ü t e r d e r V e r f a s s u n g " g e r a d e h i e r m i t ause i n a n d e r 9 . I n H i n b l i c k a u f d i e T o t a l i t a r i s m u s t h e o r i e ist b z g l . K e l s e n d a h e r z w e i e r lei herauszustellen: 3 A n k a u m einem anderen politikwissenschaftlichen Begriff entzündeten sich gerade i n der Bundesrepublik i n wissenschaftlicher und auch praktisch politischer Hinsicht so heftige Kontroversen - sei es an der Frage der Entspannungspolitik mit dem Osten, sei es i m „Historikerstreit" der achtziger Jahre u m Ernst Nolte. M i t dem Zusammenbruch des Kommunismus i n M i t t e l - und Osteuropa k a m es zu einer Renaissance des Begriffs, nachdem zuvor nur noch wenige w i e z. B. Bracher an i h m festgehalten hatten (aktuell zu der jüngst i n Frankreich aufgebrochenen Diskussion u m den t o t a l M r e n Charakter des Kommunismus vgl. Courtois, Stéphane u. a. (Hrsg.), Das Schwarzbuch des Kommunismus, Sonderausgabe München - Zürich, 1999). Angesichts der durch die Enquete-Kommisssion des Bundestages geleisteten Arbeit und Ergebnisse bzgl. der SED-Diktatur titelte Jürgen Braun daher zu Recht: Stiller Sieg eines Begriffes, Der jahrzehntelange Totalitarismus-Streit und die Zeitenwende von 1 9 8 9 / 9 0 ; in: Das Parlament v o m 11./18. 11. 1994, S. 1. Zur Frage der Vergleichbarkeit der deutschen Diktaturen („vergleichbar aber nicht gleich") vgl. Deutscher Bundestag (Hrsg.), Bericht der Enquete-Kommission Aufarbeitung von Geschichte und Folgen der SED-Diktatur i n Deutschland, BT-Drcks. 1 2 / 7 8 2 0 , Bonn 1994; allgemein zur Entstehungsgeschichte, Entw i c k l u n g und Kontroversen des Begriffs einführend: Wippermann, Wolfgang, Totalitarismustheorien, D i e E n t w i c k l u n g der Diskussion von den Anfüngen bis heute, Darmstadt 1997; Jesse, Eckhard (Hrsg.), Totalitarismus i m 20. Jahrhundert, Eine Bilanz der internationalen Forschung, 2. Aufl., Bonn 1999; vgl. m. w. N . auch § 16. 4

Z u Voegelin vgl. Abschnitt F.

5

V g l . Popper, Die offene Gesellschaft und ihre Feinde.

6

V g l . Arendt, Elemente und Ursprünge totaler Herrschaft, die Originalausgabe erschien erstmals 1951 unter dem Titel: „ T h e Origins o f Totalitarianism". I m Gegensatz zu dem von Voegelin festgestellten „Gottesverlust" gnostischer Massenbewegungen hült Arendt die Verlassenheit des Individuums und den „Weltverlust" i n der modernen Massengesellschaft für entscheidend. V g l . auch einführend: Gess, Brigitte, D i e Totalitarismuskonzeption von Raymond A r o n und Hannah Arendt; in: Maier, Hans (Hrsg.), Totalitarismus und Politische Religionen, Konzepte des Diktaturvergleichs, Bd. 1, Paderborn u. a. 1996, S. 264 ff. 7 V g l . Friedrich, Carl J. (unter Mitarbeit von Brzezinski, Zbigniew K.), T o t a l ^ r e Diktatur, Stuttgart 1957; das i n der deutschen Ubersetzung veränderte Original erschien 1956 als Arbeit beider Autoren unter dem Titel: „Totalitarian Dictatorship and Autocracy". Dieses empirische, bald auch wegen seiner statischen Betrachtungsweise kritisierte Totalitarismuskonzept, wurde w o h l am stürksten rezipiert, o b w o h l es i m Unterschied etwa zu Arendt und Voegelin k a u m Ursachen für den Totalitarismus herauszuarbeiten suchte, sondern sich primür mit der „ b l o ß " vergleichenden Beschreibung t o t a l M r e r Systeme begnügte; vgl. auch § 16. 8

V g l . Jünicke, Martin, Totalitüre Herrschaft, Anatomie eines politischen Begriffs, Berlin 1971, S. 36 f. 9

V g l . hierzu § 12.

Zweiter Teil: K r i t i k der Pluralismuskritiker

Entstehungsgeschichtlich erfolgt die Begriffsprügung durch Amendola vor dem Hintergrund der Wahlmanipulationen, die die Anhünger Mussolinis auf regionaler / kommunaler Ebene vornahmen, indem sie durch Gewalt die Aufstellung oppositioneller Listen verhinderten 10 . Petersen macht darauf aufmerksam, dass Amendolas Totalitarismusbegriff daher zunüchst in einem rein technischen Verstündnis bzgl. der vollstündigen Auflüsung der Demokratie als Verfahren zwischen Mehrheit und Minderheit durch Ausschaltung aller Opposition erfolgte. Genau das aber - pluralistischer Wettbewerb, Verfahren von Mehrheitsentscheid und Minderheitsschutz - ist wie gezeigt der Kerngehalt der Kelsenschen Demokratietheorie 11 und die Basis seiner Kritik an den autoritüren und totalitüren politischen Konzeptionen. Bedeutsamer als der ideengeschichtliche Kontext in einem frühen Verstündnis des Totalitarismusbegriffs ist aber zweitens Kelsens Fundamentalkritik an allen antipluralistischen Staats- und Gesellschaftskonzeptionen, an Vorstellungen, denen die Idee der Gemeinschaft als einer homogenen und harmonisch-konfliktfreien politischen Einheit zugrunde liegt, die mit Substanz versehen wird. M i t eigenem „Leben" ausgestattet und personifiziert wird diese Gemeinschaft absolut gesetzt, als „Ubermensch", j a als Gott überhüht, in dessen Totalitüt das Individuum aufgeht: „ A u f diese Weise werden alle einzelnen eine Person und heißen Staat oder Gemeinwesen. So entsteht der große Leviathan . . . , der sterbliche G o t t . . . "

.

Neben Hobbes' politischer Einheit „Leviathan" ist an dieser Stelle vor allem Rousseau zu nennen, in dessen „Gesellschaftsvertrag" aus den vielen einzelnen vertragsschließenden Individuen - wie durch ein „Wunder" - auch eine solche Gemeinschaft als kollektive Identitüt entsteht 13 . Es ist das der zentrale Punkt der Kritik Kelsens an Rousseaus „Gemeinwille" gewesen, gegen den er seine „realistische Theorie" der Demokratie auf der Grundlage einer pluralistischen Konzeption von „ V o l k " konzipiert 1 4 . Z u m Verstündnis des Phünomens totaler Herrschaft

10 Vgl. Petersen, Jens, Die Entstehung des Totalitarismusbegriffs in Italien; in: Jesse, Total i t a r i s m e i m 20. Jahrhundert, S. 104.

11 Vgl. hierzu §§ 5 - 7 . 12 Hobbes, Leviathan, 17. Kap., S. 155 (engl.: „ M o r t a l l God"; Ausgabe Reprint, London 1965, S. 89). Voegelin hat darauf aufmerksam gemacht, dass Hobbes daher nicht als ein Vordenker des Absolutismus sondern - da die Konzeption einer „politischen Religion" verfolgend - des Totalitarismus zu sehen sei; vgl. Voegelin, Die politischen Religionen (1938), 2. Aufl., München 1996, Kap.: „ D e r Leviathan", S. 43 ff.; vgl. auch ders., Religionsersatz, Die gnostischen Massenbewegungen unserer Zeit; in: Wort und Wahrheit, 1 /1960, S. 5 ff. Der Ansatz der „Politischen Relgion" - neben Voegelin auch vertreten von Raymond Aron wird neuerlich wieder breit rezipiert, vgl. insb. Maier, 'Totalitarismus' und 'Politische Religionen'; Maier/Schäfer (Hrsg.), 'Totalitarismus' und 'Politische Religionen', Bd. II, Paderborn u. a. 1997; Börsch, Die politische Religion des Nationalsozialismus, München 1998; zu Voegelin vgl. §§ 16 und 17 der vorliegenden Arbeit. 13 Vgl. Börsch, ebd., S. 17 f. Die Stelle bei Rousseau, 6. Kap. des 1. Buches, S. 18, lautet: „Dieser A k t des Zusammenschlusses schafft augenblicklich anstelle der Einzelperson jedes Vertragspartners eine sittliche Gesamtkürperschaft . . . , die durch ebendiesen A k t ihre Einheit, ihr gemeinschaftliches Ich, ihr Leben und ihren W i l l e n erhült".

Zweiter Teil: K r i t i k der Pluralismuskritiker kommt

der P r o b l e m a t i k k o l l e k t i v e r

143

Identitüt bis heute zentrale Bedeutung

zu.

B r a c h e r h ü l t 1993 fest: „ D e r weitverbreitete Modebegriff der Identitüt besitzt seine Berechtigung nur, wenn der Tatsache Rechnung getragen wird, daß die Absolutsetzung kollektiver Identitüt eine Gefahr darstellt, die w i r i n unserem Jahrhundert des Zwangs, der Verführung und Gleichschaltung mehrfach bitter erlebt h a b e n " 1 5 . W i e g e z e i g t h a t t e K e l s e n s c h o n 1911, n o c h i n d e r A u s e i n a n d e r s e t z u n g m i t d e r o r g a n i s c h e n Staatslehre, g e g e n s o l c h als k o l l e k t i v e I d e n t i t ü t e n k o n s t r u i e r t e n p o l i t i s c h e n E i n h e i t e n d i e „ V i e l h e i t v o n G r u p p e n " 1 6 gesetzt. A u s s e i n e m i m ersten T e i l herausgearbeiteten radikal pluralistischen Verstündnis v o n Gesellschaft u n d D e m o k r a t i e e n t w i c k e l t er d a n n i n d e r i d e o l o g i e k r i t i s c h e n A u s e i n a n d e r s e t z u n g m i t d e r „ K l a s s e n g e m e i n s c h a f t " v o n „ l i n k s " u n d d e r „ V o l k s g e m e i n s c h a f t " v o n „ r e c h t s " reg e l r e c h t e i n a n t i t o t a l i t ü r e s K o n z e p t . D a s s er seine p o l i t i s c h e T h e o r i e p e r m a n e n t nach beiden Seiten z u verteidigen hatte, w a r i h m jederzeit bewusst: „Es versteht sich von selbst, daß eine derart radikal-relativistische Haltung

damit rech-

nen muß, zwischen zwei Stühle zu geraten: Da sie die Ideologien beider Seiten als solche erkennt, werden ihre Resultate von jeder der beiden Seiten als Ideologie des Gegners verdüchtigt. U n d so ist es nicht zu verwundern, daß die Reine Rechtslehre von bürgerlicher Seite als sozialistische, von sozialistischer Seite als bürgerliche Ideologie abgelehnt wird, daß Demokraten sie für Faschismus, Faschisten für Demokratismus erklüren" 1 7 . H i e r i n l i e g t s e i n g e n u i n e r B e i t r a g z u m V e r s t ü n d n i s des T o t a l i t a r i s m u s : K e l s e n benennt die strukturelle Vergleichbarkeit, die Parallelen v o n Antiparlamentarismus u n d A n t i p l u r a l i s m u s , d i e s i c h aus d e r V o r s t e l l u n g e i n e r h o m o g e n e n

politischen

E i n h e i t identischer Interessen e r g e b e n 1 8 . I n allen solchen F ü l l e n w i r d die G e m e i n schaft h y p o s t a s i e r t u n d das I n d i v i d u u m a u f g e l ü s t . K e l s e n f ü h r t h i e r f ü r z w e i G r ü n de an, d i e b e i d e f ü r i h n a u f f ü l l i g e P a r a l l e l e n z u r T h e o l o g i e b z w . r e l i g i ü s e D i m e n s i o n e n b e i n h a l t e n . D e r erste G r u n d ist p s y c h o l o g i s c h e r N a t u r : „Das soziale Erlebnis kündigt sich i m Bewußtsein des Individuums an, verbunden zu sein mit anderen Wesen, die . . . von i h m als gleichartig, als Genossen empfunden werden. Doch ist dies nur die erste Stufe. Indem man sich m i t anderen verbunden . . . weiß, fühlt

14

Zur K r i t i k Kelsens an der Demokratietheorie von Rousseau vgl. § 5.

15

Bracher, Nationalsozialismus, Faschismus, Totalitarismus - Die deutsche Diktatur i m Macht- und Ideologienfeld des 20. Jahrhunderts; in: Bracher/Funke/Jacobsen (Hrsg.), Deutschland 1933 - 1945, Neue Studien zur nationalsozialistischen Herrschaft, 2. Aufl., B o n n 1993, S. 589. 16

Kelsen, Über Grenzen zwischen juristischer und soziologischer Methode, S. 28 f.

17

Kelsen, Allgemeine Rechtslehre i m Lichte materialistischer Geschichtsauffassung, S. 70.

18

Z u den ideengeschichtlichen Wurzeln t o t a l M r e r Demokratie vgl. insb. Talmon, Jacob L., D i e Ursprünge der totalitüren Demokratie, K ü l n - Opladen 1961; ders., Politischer Messianismus, D i e romantische Phase, K ü l n - Opladen 1963; ders., The M y t h of Nation and the Vision of Revolution, The origins of Totalitarian Polarisation i n the Twentieth Century, L o n don 1981 (zusammen als dreibündige „Geschichte der totalitüren Demokratie"). Talmon sieht den Ausgangspunkt vor allem mit Rousseau gegeben.

Zweiter Teil: K r i t i k der Pluralismuskritiker man sich . . . als ein unselbstündiger Teil eines Ganzen, innerhalb dessen die eigene kleine Gliedfunktion erst ergünzt w i r d durch die Funktion der anderen Glieder; eines Ganzen, dessen Sinn eben jene Zusammenfassung zu harmonischer Er-Günzung ist, eines Ganzen, das man eben darum als über sich, dem bloßen Teil stehend, als ein Hüheres empfindet, von dem die eigene Gliedexistenz bedingt und ermüglicht wird, dem gegenüber sonach das Gefühl der Abhüngigkeit sich einstellen m u ß " 1 9 . G e n a u das aber, so K e l s e n , sei a u c h t y p i s c h f ü r das r e l i g i ü s e E r l e b n i s : „Das religiüse Erlebnis kristallisiert sich u m den Glauben an eine über dem I n d i v i d u u m stehende, dessen Existenz bedingende . . . Autoritüt, von der man sich ebensosehr verpflichtet wie v ü l l i g abhüngig f ü h l t . . . M i t dem Bewußtsein einer überindividuellen, autoritüren Wesenheit ist das religiüse Ergebnis durchaus nicht erschüpft. Z u seinem charakteristischen Gehalt gehürt das Gefühl des die Gottheit Erlebenden: . . . aufzugehen i n einer umfassenden, auch andere als den Erlebenden selbst umfassenden Totalitüt, die durch die Gottheit vermittelt wird. In der Stiftung dieser das I n d i v i d u u m allseits ergreifenden Gemeinschaft, des Kosmos als einer innigen Gemeinschaft des Individuums m i t allen anderen gott-gewollten, gott-erfüllten Wesen . . . vollendet sich das religiüse Erleben"

.

D e r z w e i t e G r u n d e r g i b t s i c h für K e l s e n aus d e r e r k e n n t n i s t h e o r e t i s c h e n

Per-

s p e k t i v e , aus d e r s c h o n d a r g e s t e l l t e n m a n g e l n d e n T r e n n u n g z w i s c h e n S e i n u n d S o l l e n , d i e f ü r a l l e I d e o l o g i e n t y p i s c h sei. I n B e z u g a u f d i e t r a d i e r t e Staatslehre f ü h r e dies e t w a i m B e g r i f f d e r S o u v e r ü n i t ü t als „ u r s p r ü n g l i c h e r

Herrschermacht"

z u einer der T h e o l o g i e analogen P r o b l e m s t e l l u n g u n d B e g r i f f l i c h k e i t

21

:

„Angesichts dieser Sachlage ist es nicht zu verwundern, daß die Lehre v o m Staat, diesem vollendetsten aller sozialen Gebilde, dieser entwickelsten aller Ideologien, ganz auffallende Übereinstimmungen mit der Lehre von Gott, der Theologie, aufweist. Das gilt nicht etwa bloß von jener Staatstheorie, die nach dem Vorbild Hegels bewußt auch i m ethischen Sinne auf eine Verabsolutierung und somit Vergüttlichung des Staates a b z i e l t . . . Das gilt i n unerwartet weitem Ausmaße von der ganzen ülteren w i e neueren Staatstheorie überhaupt" 2 2 . A u f d e r „ a n d e r e n S e i t e " des p o l i t i s c h e n S p e k t r u m s k e n n z e i c h n e t er a u c h d e n M a r x i m u s als F o r m v o n „ p o l i t i s c h e r T h e o l o g i e " 2 3 , als e i n e „ d i e s s e i t i g e R e l i g i o n " , d i e das „ P a r a d i e s " a u f E r d e n s c h a f f e n w i l l : 19

Kelsen, Gott und Staat (1923), S. 29.

20

Ebd., S. 29 f.

21

V g l . hierzu z. B. die K r i t i k an Jellinek i n § 2 Kap. 1.

22

Kelsen, Gott und Staat, S. 38. A u f die Analogie weist Kelsen schon früh - und dann immer wieder - h i n in: Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (1911); Über Staatsunrecht (1913). Richtig bemerkt daher Carrino: „Es ist oft vergessen, daß Kelsen, nicht Schmitt, i m deutschen Raum der erste gewesen ist, der eine Parallele zwischen Sozialem und Religiüsem, Staat und Gott, Jurisprudenz und Theologie gezogen hat"; D i e Normenordnung, S. 83. Bleibt noch einmal der Hinweis zu ergünzen: Kelsen ist - und mit i h m Schmitt - i n dieser Hinsicht seinerseits durch Bakunin, Gott und der Staat (1871), beeinflusst worden; vgl. kurz § 2 Kap. 1. 23 Einführend zum Begriff der politischen Theologie vgl. noch einmal m. w. N.: Taubes, Bd. 1; vgl. insgesamt die folgenden Abschnitte C und D und hier bes. § 12 über die Kontroverse von Kelsen und Schmitt sowie den Abschnitt F über Voegelin.

Zweiter Teil: K r i t i k der Pluralismuskritiker

145

„. . . und der wissenschaftliche Sozialismus ist wahrhaftig heute in mehr als oberflüchlichem Sinne Religion. Aber diese Religion unterscheidet sich von jener des Christentums . . . sehr wesentlich. Das Christentum wollte kein Reich von dieser, sondern nur von einer anderen, jenseitigen Welt errichten . . . Der Sozialismus aber zielt auf irdische Glückseligkeit, er zielt auf ein Reich ganz und gar i m Diesseits .. . " 2 4 . K e l s e n m a c h t d a m i t f r ü h a u f d i e V e r g ü t t l i c h u n g der p o l i t i s c h e n G e m e i n s c h a f t , auf die religiüsen I m p l i k a t i o n e n k o l l e k t i v e r Identitüt a u f m e r k s a m 2 5 , die „das K o l l e k t i v u m , sei es d i e M e n s c h h e i t , das V o l k , d i e K l a s s e , d i e Rasse o d e r d e n Staat, als R e a l i s s i m u m e r l e b t " 2 6 u n d d e n e i n z e l n e n M e n s c h e n a u f e i n e m s o l c h e n A l t a r der „ W a h r h e i t " opfert: „. . . die Unmüglichkeit, für ein . . . politisches Ideal . . . absolute Gültigkeit zu beanspruchen, zwingt gebieterisch zu einer Negation auch des politischen Absolutismus, mag das nun der Absolutismus eines Monarchen, einer Priester-, Adels- oder Kriegerkaste, einer Klasse oder sonst einer privilegierten, jede andere ausschließende Gruppe sein. Wer sich in seinem politischen Wollen und Handeln auf güttliche Eingebung, auf überirdische Erleuchtung berufen kann, der mag das Recht haben, sein Ohr der Stimme des Menschen zu verschließen und seinen Willen, als den W i l l e n des absolut Guten, auch gegen eine Welt von Unglüubigen, Verblendeten, w e i l anders Wollenden durchzusetzen" 2 7 . Vor diesem H i n t e r g r u n d einer I d e o l o g i e k r i t i k

der „ p o l i t i s c h e n

Theologie"28

v o l l z i e h t s i c h K e l s e n s K r i t i k a n d e n K r i t i k e r n des P l u r a l i s m u s v o n „ l i n k s " u n d „ r e c h t s " . S c h o n h i e r ist d a b e i f e s t z u h a l t e n , dass angesichts des K o n t e x t e s

der

staatstheoretischen D e b a t t e zur W e i m a r e r Z e i t d a b e i der K o n t r o v e r s e m i t

Carl

S c h m i t t b e s o n d e r e B e d e u t u n g z u k o m m t . D e n n S c h m i t t ist u n t e r d e n p l u r a l i s m u s k r i t i s c h e n Staatsrechtlern n i c h t n u r z w e i f e l l o s der i n t e l l e k t u e l l s t e sondern a u c h der „ p o l i t i s c h e T h e o l o g e " s c h l e c h t h i n . D e n n w ü h r e n d s o w o h l d i e m a r x i s t i s c h e n w i e auch die konservativen, monarchistischen Gegner pluralistischer Demokratie sich m i t ihren Argumentationsmustern i n bekannten, tradierten Bahnen bewegen, ist es S c h m i t t , der i m B e r e i c h des Staatsrechts u n d der p o l i t i s c h e n T h e o r i e ganz 24 Kelsen, Die politische Theorie des Sozialismus, S. 114. Vgl. auch schon zuvor Kelsen, Sozialismus und Staat, Eine Untersuchung der politischen Theorie des Marxismus, 1. Aufl., Leipzig 1920. I n der 2. Auflage von „Sozialismus und Staat", Leipzig 1923, S. 8, bezeichnet Kelsen den Marxismus als „Religionsersatz"; in der spüteren Arbeit „The Political Theory o f Bolshevism", Berkeley - Los Angeles 1948, S. 14 ff., verwendet er in Bezug auf Hegel und M a r x die Begriffe „Geschichtstheologie", „weltliche Immanenz Gottes"; vgl. hierzu auch § 10. 25 Vgl. hierzu dann die Totalitarismustheorie von Voegelin in Abschnitt F. Dieser erklürt jedoch m i t seinem Konzept der „politischen Religion" darüber hinaus auch den Positivismus eines Kelsen für „gnostisch", d. h. aufgrund des „Gottesverlustes" auf diesseitige Heilserwartung und Erlüsung gerichtet („Immanentisierung"), den Menschen entgrenzend und damit für potentiell totalitär. Gleichwohl knüpft Voegelin - wie zu zeigen sein wird - in der Beurteilung des Staatsbegriffs zunüchst einmal grundlegend an die Kelsensche K r i t i k an. 26

Voegelin, Die politischen Religionen, S. 64.

27 Kelsen, Sozialismus und Staat, 1. Aufl., S. 128 f. 28 Vgl. auch schon Topitsch, Hans Kelsen als Ideologiekritiker, S. 333: „Kelsen kritisiert diese säkularisierte Form des Glaubens an einen historischen Heilsplan Gottes . . . " .

10 van Ooyen

Zweiter Teil: K r i t i k der Pluralismuskritiker bewusst

als

„politischer

Theologe"

gegen die

„Entzauberung

der W e l t "

mit

der M e n t a l i t ü t eines „ K r e u z z ü g l e r s " k ü m p f t . U n d n i c h t z u f ü l l i g m u s s er d a n n i n der V e r f a s s u n g s t h e o r i e

des P o s i t i v i s t e n K e l s e n g e n a u d e n P r o t a g o n i s t e n der

M o d e r n e , j a d e n I n b e g r i f f m o d e r n e r Staats- u n d D e m o k r a t i e t h e o r i e

schlechthin

sehen.

Abschnitt C

L i n k e Pluralismuskritik: Klassengemeinschaft und Geschichtstheologie F ü r K e l s e n ergab s i c h d i e A u s e i n a n d e r s e t z u n g m i t d e m M a r x i s m u s aus e i n e m B ü n d e l v o n M o t i v a t i o n e n u n d i n f o l g e dessen m i t v e r s c h i e d e n e r Z i e l r i c h t u n g . S e i n e i n d i e s e m T h e m e n f e l d w i c h t i g s t e S c h r i f t der Z w i s c h e n k r i e g s z e i t 2 9 steht s c h o n i n der ersten A u f l a g e 3 0 u n m i t t e l b a r i m z e i t g e s c h i c h t l i c h e n K o n t e x t der s i c h festigend e n H e r r s c h a f t der B o l s c h e w i k i . F o l g l i c h b e s c h r ü n k t s i c h seine A n a l y s e n i c h t a u f d i e k l a s s i s c h e n S c h r i f t e n v o n M a r x u n d E n g e l s s o n d e r n ist i m z w e i t e n T e i l gerade auf L e n i n u n d die sowjetische Rechts- u n d Verfassungsentwicklung h i n akzentuiert. K e l s e n v e r s u c h t z u d e m d u r c h seine A r b e i t e n a u f d i e T h e o r i e d i s k u s s i o n der politisch lüngst nicht homogenen, zwischen marxistischer Orthodoxie u n d pragmatischer R e g i e r a n g s b e t e i l i g u n g s c h w a n k e n d e n S o z i a l d e m o k r a t i e Osterreichs

Ein-

fluss z u n e h m e n 3 1 , der er selbst nahe s t a n d 3 2 . D i e s g i l t n i c h t n u r für e i n i g e A u f -

29

Auch spüter hat sich Kelsen noch m i t dem Thema in zwei weiteren Monografien auseinandergesetzt: eine m i t 60 S. kürzere Schrift „The Political Theory o f Bolshevism", Berkeley - Los Angeles 1948, und die m i t 200 S. breitere Arbeit „The Communist Theory of Law, New York 1955. Aufgrund des hier bearbeiteten ideengeschichtlichen Kontextes stehen diese nicht i m Vordergrund der Analyse. Dies rechtfertigt sich auch dadurch, dass beide Schriften an die Arbeiten der Zwischenkriegszeit anknüpfen bzw. diese fortführen. I m Hinblick auf die antitotalitüre und pluralismustheoretische Position Kelsens bringen sie daher grundsützlich nichts Neues. So ist die Arbeit von 1955 über die kommunistische Rechtstheorie eine Auseinandersetzung m i t einzelnen Vertretern wie Stuchka, Reisner, Paschukanis, Wyschinski, Golunski und Strogovich, die aufzeigt, wie i m Laufe der Entwicklung diese Rechtstheorie aus der Sicht Kelsens degeneriert, indem sie immer stürker zum Komplizen der tatsüchlichen Machthaber wird. Immerhin bleibt erwühnenswert, dass Kelsen in der Schrift von 1948 zur Kennzeichung des Sowjetsystems, die mit einem Kapitel zur Verfassung und politischen Praxis unter Stalin schließt, nun auch ausdrücklich den Begriff des „totalitarianism" bzw. der „totalitarian dictatorship" verwendet. 30

Kelsen, Sozialismus und Staat (1920).

31

Vgl. Pfabigan, Alfred, Hans Kelsens und M a x Adlers Auseinandersetzung u m die marxistische Staatstheorie, Ein Beitrag zur Ideengeschichte der üsterreichischen Sozialdemokratie; in: Hans Kelsen-Institut, Bd. 3, S. 63. 32 Kelsen war nicht Parteimitglied, unterzeichnete jedoch z. B. eine Wahlempfehlung für die Sozialdemokraten bei den Nationalratswahlen von 1927, vgl. Metall, Hans Kelsen, Leben und Werk.

Abschnitt C: Linke Pluralismuskritik: Klassengemeinschaft und Geschichtstheologie 147

sütze in Tageszeitungen und in sozialdemokratisch ausgerichteten Publikationsorganen 3 3 . Denn die erweiterte Auflage von „Sozialismus und Staat" 3 4 ist Reflex auf die inzwischen von Max Adler - neben Karl Renner 3 5 und Otto Bauer 3 6 führender Theoretiker des Austromarxismus 37 und zugleich mit Kelsen befreundet - vorgelegte K r i t i k 3 8 an seiner Marxismuskritik. Schließlich muss die marxistische „Rechts- und Staatstheorie" Kelsen noch in besonderer Weise reizen - nicht nur, weil die Vision einer „staatsfreien Gesellschaft", schon die These vom „Absterben des Staates" einen „Staatsrechtler" provozieren muss, der sich zugleich die „Zerstürung" des „Staats" auf seine eigene Fahne geschrieben hat - wenn auch natürlich durch die Zerstürung des ontologischen Staatsbegriffs auf ganz andere Weise. Es ist darüber hinaus der - wie mit der Reinen Rechtslehre - erhobene ideologiekritische, antimetaphysische Anspruch der marxistischen Theorie, den Kelsen zurückweisen will. So gesehen ist seine Kritik am Marxismus (auch) vom Streit um die „wahre" Ideologiekritik motiviert. Sie zielt daher auf die marxistische Utopie der klassenlosen Gesellschaft. Diese entpuppt sich für ihn als eine Variante der Ideologie von der konfliktfreien, homogenen politischen Gemeinschaft, als „politische Theologie", die mit der „Staatstheologie" der „Volksgemeinschaft" das „Strickmuster" und daher auch die Folgen hinsichtlich der Ablehnung pluralistischer und parlamentarischer Demokratie gemeinsam hat.

§ 9 Eigentum u n d Herrschaft Kelsen selbst hat darauf hingewiesen, dass sich seine Rechtslehre in der Ablehnung des Naturrechts durchaus mit dem Marxismus berührt:

33 Z. B. Kelsen, M a r x oder Lassalle, Wandlungen in der politischen Theorie des Marxismus; in: Carl Grünberg (Hrsg.), Archiv für die Geschichte des Sozialismus und der Arbeiterbewegung (1924); jetzt in: Kelsen, Demokratie und Sozialismus (1967), S. 137 ff.; hier in der Auseinandersetzung m i t Otto Bauer; ders., Die politische Theorie Lassalles; in: Neue Freie Presse, Nr. 21405 v. 13. 4. 1924, S. 4.

34 2. Aufl., Leipzig 1923. 35 Karl Renner beauftragte seinerzeit als Staatskanzler Kelsen mit der Ausarbeitung der üsterreichischen Bundesverfassung von 1920; v g l detaillierter hierzu Leser, Hans Kelsen und Karl Renner; in: Hans Kelsen-Institut (Hrsg.), Bd. 3, S. 41 ff.

Vgl. Kelsen, Otto Bauers politische Theorie; in: Der Kampf, 1924, S. 50 ff.; zur Kontroverse m i t Bauer und Adler vgl. auch Mozeti'e, Gerald, Hans Kelsen als Kritiker des Austromarxismus; in: K r a w i e t z / T o p i t s c h / K o l l e r , S. 445 ff. 37

Vgl. hierzu Leser, M a x Adlers geistesgeschichtliche Bedeutung; ders., Der Austromarxismus als Theorie und Praxis; beide in: Ders., Sozialismus zwischen Relativismus und Dogmatismus, S. 70 ff. bzw. S. 10 ff. 38 Adler, Die Staatsauffassung des Marxismus, E i n Beitrag zur Unterscheidung von soziologischer und juristischer Methode (1922), Nachdruck Darmstadt 1964. Schon in der 1. Aufl. von „Sozialismus und Staat" setzt sich Kelsen kurz mit einzelnen sozialdemokratischen Theoretikern (Kautsky, Bebel, Plechanow, Bernstein, Pannekoek, Renner) auseinander.

10*

Zweiter Teil: K r i t i k der Pluralismuskritiker „Insoferne entsprechen die Ergebnisse dieser Richtung der neueren Rechtswissenschaft (d. h. der normativen Schule Kelsens, RvO) in einem sehr weiten Maße den Tendenzen der materialistischen Geschichtsauffassung und kommen dieser z u g u t e " 3 9 . D i e P a r a l l e l i t ü t m i t der m a r x i s t i s c h e n K r i t i k e r g i b t s i c h v o r a l l e m i m H i n b l i c k a u f d i e a u c h v o n K e l s e n als I d e o l o g i e k r i t i s i e r t e n a t u r r e c h t l i c h e A p o l o g e t i k des E i g e n t u m s . G l e i c h w o h l ist f ü r i h n d i e D e m o k r a t i e als b l o ß f o r m a l e s V e r f a h r e n m i t j e d e r F o r m der W i r t s c h a f t s o r d n u n g , also a u c h m i t d e m K a p i t a l i s m u s v e r e i n b a r

-

w i e u m g e k e h r t e i n e s o z i a l i s t i s c h e W i r t s c h a f t s o r d n u n g aus K e l s e n s S i c h t gerade n i c h t d i e p o l i t i s c h e F r e i h e i t a u s s c h l i e ß t 4 0 . R i c h t i g k o m m t daher F l e c h t h e i m z u m Schluss: „Eine Synthese von Sozialismus und tradierter oder traditioneller parlamentarischer Demokratie ist für Kelsen kaum problematisch. Er akzeptiert den Staatssozialismus auch deshalb, w e i l er voraussetzt, daß eine noch so weitgehende Verstaatlichung mit der Aufrechterhaltung und Weiterentwicklung des liberal-demokratischen rechtsstaatlichen Charakters des Staates durchaus vereinbar i s t " 4 1 . So ist L e s e r z u z u s t i m m e n , dass b e i a l l e n B e r ü h r u n g s p u n k t e n d i e R e i n e R e c h t s lehre v o n der m a r x i s t i s c h e n A u f f a s s u n g z u g l e i c h d u r c h „ e i n e n A b g r u n d g e t r e n n t ist u n d b l e i b t " 4 2 . D i e s g i l t a u c h gerade i m H i n b l i c k a u f das Verstündnis des b ü r g e r l i c h e n E i g e n t u m s b e g r i f f s , der s i c h für K e l s e n v o r a l l e m m i t d e m t r a d i e r t e n D u a l i s m u s v o n Staat u n d G e s e l l s c h a f t - u n d der d a m i t v e r b u n d e n e n k l a s s i s c h l i b e r a l e n T r e n n u n g v o n ü f f e n t l i c h e m u n d p r i v a t e m R e c h t 4 3 - i n der L e h r e v o m s u b j e k t i v e n R e c h t als I d e o l o g i e entfaltet.

39

Kelsen, Allgemeine Rechtslehre i m Lichte materialistischer Geschichtsauffassung, S. 69. V g l . auch Leser, Reine Rechtslehre und Sozialismus; in: E n g e l / M é t a l l , S. 182 f.; ders., Kelsens Verhältnis zum Sozialismus und Marxismus; in: Krawietz / Topitsch / Koller, S. 423 ff. 40 Vgl. obiges Zitat und z. B. Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., Kap. I X und X . Kelsen hat an dieser Auffassung festgehalten, so auch in der spüteren Auseinandersetzung m i t Friedrich A. von Hayek („The Road to Serfdom", Chicago 1944); vgl. Kelsen, Demokratie und Sozialismus (1954); jetzt in: Ders., Demokratie und Sozialismus, S. 170 ff. Dieser Hinweis auch bei Leser, Kelsens Verhältnis zum Sozialismus und Marxismus, S. 435. 41 Flechtheim, Kelsens K r i t i k am Sozialismus, S. 310; vgl. auch kurz Dreier, Horst, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie, S. 267. Denn selbst bei einer in dieser Hinsicht „ausufernden" staatlichen Tätigkeit bliebe j a für Kelsen die demokratische Gesellschaft weiterhin pluralistisch und damit „frei". 42 Leser, Kelsens Verhältnis zum Sozialismus und Marxismus, S. 433; zu den Parallelen und Unterschieden vgl. auch: Dreier, Ralf, Reine Rechtslehre und marxistische Rechtstheorie, Aspekte eines Theorienvergleichs und Müller, Christoph, Hans Kelsens Staatslehre und die marxistische Staatstheorie in organisationslogischer Sicht; beide in: Hans Kelsen-Institut, Bd. 3, S. 121 ff. bzw. S. 167 ff. 43

In der K r i t i k dieses Dualismus greift Kelsen zurück auf die Arbeiten seines Freundes Franz Weyr, Z u m Problem eines einheitlichen Rechtssystems; in: AüR, 1908, S. 529 ff.; ders., Z u m Unterschiede zwischen üffentlichem und privatem Recht; in: OZüRV, 1914, S. 439 ff. Für Kelsen hatte Weyr bahnbrechend als „erster m i t einer althergebrachten Anschauung aufgerüumt . . . , die sozusagen zu dem eisernen Bestand der Rechtswissenschaft gehürte; der Lehre von dem absoluten Gegensatz zwischen üffentlichem und privatem Recht"; Kelsen,

Abschnitt C: L i n k e Pluralismuskritik: Klassengemeinschaft und Geschichtstheologie 149 „ . . . erst entstehen subjektive Rechte, vor allem das Eigentum . . . und erst spüter k o m m t das objektive Recht als staatliche Ordnung schützend, anerkennend, gewührleistend zu dem unabhüngig von i h m entstandenen subjektiven Rechte h i n z u " 4 4 .

Und: „ D i e ideologische Funktion . . . ist leicht einzusehen: Es gilt die Vorstellung aufrechtzuerhalten, daß das subjektive Recht, das heißt aber das Privateigentum, eine gegenüber dem objektiven Recht apriorische und transzendente Kategorie sei, eine Institution, an der die inhaltliche Gestaltung der Rechtsordnung eine unübersteigliche Schranke findet" 45.

Die Trennung von Staat und Gesellschaft diene somit nur dazu, die Herrschaftsverhültnisse i m Bereich des privatrechtlich organisierten bürgerlichen Kapitalismus wegzuzaubern: „Dadurch w i r d die Einsicht verhindert, daß das i m rechtsgeschüftlichen Vertrag erzeugte ,subjektive', ,private' Recht nicht minder der Schauplatz der politischen Herrschaft ist wie das i n Gesetzgebung und Verwaltung erzeugte ,objektive', öffentliche' Recht, daß - wie K a r l Renner treffend bemerkt - das Recht des Kapitalisten nichts anderes ist als ,deligierte üffentliche Gewalt, blind deligiert zu eigenem Vorteil des Gewalthabers'; daß speziell das Arbeitsverhültnis ,mittelbares Herrschaftsverhültnis' i s t . . . " 4 6 .

Kelsen kritisiert, dass die marxistische Theorie den Dualismus von Staat und Gesellschaft zur Camouflage politischer Herrschaft durch das Eigentum gar nicht durchschaut habe. Denn die politische Okonomie des Marxismus schleppe diesen

Vorwort des 1. Bandes der FS Franz Weyr z u m 60. Geburtstag (1939, wegen der Besetzung der Tschechoslowakei unverüffentlicht); Zitat abgedruckt in: Metall, Hans Kelsen und seine Wiener Schule der Rechtstheorie, S. 23. 44 Kelsen, S. 105.

Allgemeine Rechtslehre i m Lichte materialistischer

Geschichtsauffassung,

45 Ebd., S. 106. 46 Ebd., S. 111 f., hier m i t Bezug zu Karl Renner (Die Rechtsinstitute des Privatrechts und ihre soziale Funktion, Tübingen 1929); vgl. auch Römer, Peter, Die K r i t i k Hans K e l sens an der juristischen Eigentumsideologie; in: K r a w i e t z / T o p i t s c h / K o l l e r , S. 87 ff.; Irti, Natalino, Privatautonomie und Staatsform, Kelsen und das Privatrecht; in: Carrino / W i n k ler, S. 3 ff. I r t i sieht richtig, dass Kelsens Ablehnung des naturrechtlichen Eigentums daraus resultiert, dass er den politischen Charakter des Marktes erfasst und einer Demokratisierung zuführen w i l l .

Bis heute am Dualismus von Staat und Gesellschaft festhaltend kann i n der h. L . der Rechtswissenschaft dann nur über den U m w e g der sog. mittelbaren D r i t t w i r k u n g der Grundrechte der Tatsache, dass auch i m „nichtstaatlichen" Bereich Herrschaft ausgeübt wird, Rechnung getragen werden. Diese Problematik begleitet die bundesdeutsche Rechtsprechung von ihrer Gründerzeit bis heute, also angefangen v o m „ L ü t h - U r t e i l " (BVerfGE 7, 198) bis zur aktuellen Kontroverse u m die Frage der Anerkennung der sog. „nichtstaatlichen Verfolgung" i m Rahmen des politischen Asyls nach Art. 16 a GG. Das BVerfG hat zuletzt m i t der Schüpfung des Begriffs der sog. „quasi-staatlichen Verfolgung" einen weiteren Kunstgriff getütigt, u m den Rahmen der herrschenden Dogmatik von „ p o l i t i s c h " = „staatlich" noch aufrechterhalten zu künnen (Vgl. BVerfGE 80, 315 „Tamilen"); hierzu m. w. N.: van Ooyen, Staatliche, quasi-staatliche und nichtstaatliche Verfolgung?

150

Zweiter Teil: K r i t i k der Pluralismuskritiker

selbst - und folglich auch den bürgerlichen Eigentumsbegriff - in ihrer „BasisÜberbau-Theorie" 47 unreflektiert m i t 4 8 : „ M i t dem Gegensatz von Gesellschaft und Staat übernimmt er (Karl Marx, RvO) von der bürgerlich-individualistischen Sozialphilosophie den m i t diesem Gegensatz verbundenen Dualismus von subjektivem und objektivem Recht und damit auch die Vorstellung, daß das Eigentum ein durch Arbeit oder ursprüngliche Aneignung begründetes Verhültnis eines Menschen zu einer Sache s e i " . 4 9

Insoweit entbehrt es nicht einer gewissen Pikanterie, dass „der links-liberale Kelsen dem radikalen Sozialisten Marx vorwirft, ein Opfer individualistischer und bürgerlich-liberaler Auffassungen geworden zu sein" 5 0 . Denn tatsüchlich ist nach Kelsen das Eigentum gar kein „privates" Verhültnis zwischen Mensch und Sache: „ S o l l also das wahre Wesen des Eigentumsverhältnisses zum Ausdruck kommen, dann muß man es als ein Verhültnis zwischen Mensch und Mensch, als das Verhültnis der Ausschließung aller anderen von einer einem einzigen dadurch gewührleisteten Interessensphüre bestimmen; und dann muß die Auffassung des Eigentumsverhültnisses als eine Beziehung zwischen Mensch und Sache als . . . ideologische Funktion . . . erkannt werden 5 1 .

Eigentum ist also grundsützlich eine „üffentliche", politische Angelegenheit, weil als ausschließende Verfügungsgewalt über Sachen immer mit der Macht über Menschen verbunden. Und folgerichtig ist es dann für Kelsen marxistischer Irrglaube, dass mit der Anderung der Eigentumsverhültnisse durch „Vergesellschaftung" in der dann „staatsfreien" Gesellschaft die Herrschaft von Menschen über Menschen aufhürte - selbst wenn man sogar annühme, dass politische Macht allein aus den ükonomischen Strukturen der „Klassenspaltung" resultierte. Hieraus ergibt sich auch für Kelsen ein Widerspruch zwischen der politischen und ükonomischen Theorie des Marxismus: Einerseits nehme der Marxismus politisch betrachtet in seiner Feindschaft gegenüber dem Staat als Instrument der „herrschenden Klasse" anarchistische Züge an, gleichzeitig jedoch bedinge sein rein ükonomischer Erklürungsansatz eine totale „Vergesellschaftung", die die Kompetenzen - und damit Herrschaft und Zwang - schrankenlos ausdehne 52 . Nicht anders als die bürgerliche

47

Kelsen bezieht sich hier auf das Vorwort von „ Z u r K r i t i k der politischen Okonomie".

48

Vgl. Kelsen, Allgemeine Rechtslehre i m Lichte materialistischer Geschichtsauffassung, S. 122 ff. 49 Ebd., S. 122. 50

Leser, Kelsens Verhültnis zum Sozialismus und Marxismus, S. 428.

51

Kelsen, Allgemeine Rechtslehre i m Lichte materialistischer Geschichtsauffassung, S. 125; hier mit K r i t i k an der Rechtstheorie von Paschukanis (Allgemeine Rechtslehre und Marxismus, Versuch einer K r i t i k der juristischen Grundbegriffe, 3. Aufl., Wien-Berlin 1929). Zur Kontroverse vgl. Reich, Norbert, Hans Kelsen und Evgenij Paschukanis; in: Hans Kelsen-Institut, Bd. 3, S. 19 ff. 52 Vgl. Kelsen, Die ükonomische und die politische Theorie des Marxismus, Eine Selbstanzeige; in: Der üste!Teichische Volkswirt, 1920, S. 560 ff.; ausführlicher in: Ders., Sozialismus und Staat, 1. Aufl., S. 44 ff.

Abschnitt C: L i n k e Pluralismuskritik: Klassengemeinschaft und Geschichtstheologie 151 R e c h t s t h e o r i e - w e n n n i c h t sogar n o c h s c h l i m m e r 5 3 - v e r s c h l e i e r e a l s o d i e m a r x i stische n u r d i e H e r s c h a f t s v e r h ü l t n i s s e , i n d e m sie sie b e g r i f f l i c h w e g z a u b e r e : „ U n d so wie die bürgerliche Rechtstheorie die Rechtsform der kapitalistischen Gesellschaft . . . statt als Herrschaft von Menschen über Menschen, als Verhültnis zwischen Person und Sache, darstellt, so stellt auch Engels die Rechtsform der kommunistischen Gesellschaft dar, dabei die Tatsache ideologisch verhüllend, daß es keine Verwaltung von Sachen geben kann, die nicht Verwaltung von Menschen . . . daß es keine Leitung von Produktionsprozessen geben kann, die nicht Regierung über Personen . . . , das heißt aber Herrschaft von Mensch über Mensch, w ü r e " 5 4 . F o l g l i c h k a n n K e l s e n b e h a u p t e n , dass a l l e i n m i t d e r A u f l ü s u n g des D u a l i s m u s v o n Staat u n d G e s e l l s c h a f t d u r c h d i e „ R e i n e R e c h t s l e h r e " d i e U b e r w i n d u n g d e r b ü r g e r l i c h e n R e c h t s t h e o r i e i n v i e l r a d i k a l e r e r W e i s e g e l u n g e n sei, als es d i e m a r x i stische T h e o r i e ü b e r h a u p t z u l e i s t e n v e r m o c h t e 5 5 .

§ 10 Freund-Feind I K e l s e n s z w e i t e r K r i t i k p u n k t setzt d a n n b e i d e r M o n o k a u s a l i t ü t des M a r x i s m u s an, d e r d i e U r s a c h e v o n H e r r s c h a f t a u f ü k o n o m i s c h e S t r u k t u r e n r e d u z i e r t , f o l g l i c h H e r r s c h a f t n u r als „ K l a s s e n h e r r s c h a f t " b e g r e i f e n k a n n . O h n e Z w e i f e l t e i l t er z w a r d i e A u f f a s s u n g , dass m i t d e r k a p i t a l i s t i s c h e n W i r t s c h a f t s o r d n u n g i n e r h e b l i c h e m M a ß e - demokratisch nicht l e g i t i m i e r t e - Herrschaft ausgeübt w i r d . Gerade die „ R e i n e Rechtslehre" habe j a den hierbei zugrunde liegenden bürgerlichen Eigent u m s b e g r i f f als I d e o l o g i e e n t l a r v t (s. o . ) . D i e A n n a h m e , dass m i t d e r A n d e r u n g d e r E i g e n t u m s v e r h ü l t n i s s e u n d A u f h e b u n g des K l a s s e n a n t a g o n i s m u s j e g l i c h e

Form

d e r H e r r s c h a f t v o n M e n s c h e n ü b e r M e n s c h e n b e s e i t i g t w e r d e n k ü n n t e , h ü l t er j e d o c h für e i n e n a i v e U t o p i e 5 6 . D i e s n i c h t n u r , w e i l m i t d e m E i g e n t u m als g r u n d s ü t z -

53

„. . . da die gesellschaftlich-autoritüre Ordnung hier (d. h. i n der kommunistischen Gesellschaft, RvO) noch v i e l tiefer i n das individuelle Leben eindringen, den Menschen noch viel intensiver erfassen w i r d als i m kapitalistischen Staat, der weite Bereiche der persünlichen Sphüre frei lüßt . . . ; Kelsen, Allgemeine Rechtslehre i m Lichte materialistischer Geschichtsauffassung, S. 89. 54 Ebd., S. 127. Kelsen bezieht sich hier auf Engels, Herrn Eugen Dührings Umwülzung der Wissenschaft ( „ A n t i - D ü h r i n g " ) , M E W Bd. 20, Berlin (Ost) 1971, S. 262: „ A n die Stelle der Regierung über Personen tritt die Verwaltung von Sachen, die Leitung von Produktionsprozessen. Der Staat w i r d nicht ,abgeschafft', er stirbt ab", vgl. auch kurz Topitsch, Hans K e l sen - Demokrat und Philosoph, S. 17 ff.

55 V g l . Kelsen, ebd., S. 108 ff. 56

V g l . Kelsen, Sozialismus und Staat, 1. Aufl., z. B. S. 13 ff.; er bezieht sich u. a. auf folgende Stelle bei Marx/Engels, Kommunistisches Manifest, Stuttgart (Reclam) 1989, S. 43: „Sind i m Laufe der E n t w i c k l u n g die Klassenunterschiede verschwunden und ist alle Produktion i n den Hünden der assoziierten Individuen konzentriert, so verliert die üffentliche Gewalt den politischen Charakter. Die politische Gewalt i m eigentlichen Sinn ist die organisierte Gewalt einer Klasse zur Unterdrückung einer andern". I m weiteren dann vor allem i m Bezug

152

Zweiter Teil: K r i t i k der Pluralismuskritiker

lich „üffentlicher" Angelegenheit immer - also auch selbst dann - Herrschaft verbunden bliebe und daher allenfalls die Erweiterung demokratischer Legitimation und Kontrolle müglich würe. Die Errichtung einer klassenlosen, d. h. i m Marxismus einer herrschaftsfreien Gesellschaft, ist für Kelsen unmüglich, da sie als Vision einer konfliktfreien, homogenen politischen Gemeinschaft gegen alle bisher geschichtlich gemachten Erfahrungen den „neuen Menschen" voraussetze. Schon 1920 führt er zur marxistischen Heilserwartung aus: „Fraglich künnte nur bleiben, ob es müglich ist, die Menschen, und zwar - i m Sinne des sozialistischen Endziels - eine ungeheure Vielheit von Menschen . . . nach einem einheitlichen Plan zu leiten, ohne sich dabei des üußeren Zwanges als eines Mittels zu bedienen . . . U n d diese Frage muß - wenn sie empirisch, d. h. gestützt auf die bisherige soziale Erfahrung, beantwortet werden soll, verneint werden. Wer m i t anderen Menschen rechnet, als die geschichtliche und soziale Erfahrung zeigt, der mag zu anderen Schlüssen gelangen. Aber wenn etwas Utopismus ist, so ist es das Vertrauen auf eine radikale Anderung der menschlichen N a t u r " 5 7 .

So deutlich wie an kaum einer anderen Stelle kommt in der Kelsenschen Marxismuskritik daher die anthropologische Prümisse seiner politischen Pluralismustheorie zum Ausdruck 5 8 . Aus einem „realistischen" Menschenbild heraus ist angesichts der Natur des Menschen für Kelsen immer mit einer Vielheit von Interessensgegensützen und daraus resultierenden Machtkonflikten zu rechnen. Ob nun der ükonomische Klassenantagonismus überwunden würde oder nicht, das Problem von Herrschaft in einem nicht endenden, d. h. offenen Prozess der Geschichte bleibe: „Sollte die Entwicklung zu hüheren, besseren Formen der Gesellschaft . . . m i t dem K o m munismus endgültig abgeschlossen sein? U n d warum sollte sich diese Entwicklung anders als bisher, anders als in Gegensützen der Meinungen und Wollungen, Gegensützen der Parteien und Gruppen vollziehen - mügen diese Gruppen auch nicht mehr Klassen heißen, auch nicht mehr Klassen s e i n " 5 9 .

Vor diesem Hintergrund des Interessenspluralismus ergibt sich für Kelsen folgerichtig die dauerhafte Existenz einer „staatlichen" Ordnung als Rechtsordnung, d. h. aber als mit Gewalt versehener Zwangsordnung 60 , die einerseits den formellen Rahmen für eine geregelte Interessensdurchsetzung bereithült, andererseits zugleich jedoch auch immer Ausdruck und Resultante dieses Gruppen- und Macht-

zu Engels, Der Ursprung der Familie, des Privateigentums und des Staats, bes. Kap. I X . , 13. Aufl., Berlin 1977, S. 190 ff. 57

Kelsen, Sozialismus und Staat, 1. Aufl. Leipzig 1920, S. 56; vgl. auch S. 86: „kühner Sprung in die Utopie des Glaubens an eine radikale Anderung der Menschennatur"; ebenso S. 56; vgl. auch Mozetic, S. 450, 452 und Schneider, Wilfried, Wertrelativismus und latente Wertpräferenz bei Hans Kelsen, S. 100. 58 Vgl. Kelsen, Sozialismus und Staat, 2. Aufl., S. 109 f.; vgl. auch Zitat in § 4. 59

Ebd., S. 80.

60

Vgl. insgesamt §§ 3 - 5 .

Abschnitt C: Linke Pluralismuskritik: Klassengemeinschaft und Geschichtstheologie 153 prozesses i s t 6 1 . D i e „ S t a a t s f e i n d l i c h k e i t " des M a r x i s m u s , dessen a u f d i e Ü b e r w i n d u n g des Staats als e i n e r i n s t i t u t i o n e l l e n O r d n u n g g e r i c h t e t e r a n a r c h i s t i s c h e r I m p e tus b l e i b t i h m daher i n dieser H i n s i c h t f r e m d : „Wenn heute vielfach von einer ,Krisis des Marxismus' gesprochen wird, so ist es vor allem die von M a r x und insbesondere von Engels begründete politische Theorie des Marxismus, die vor unseren Augen zusammenbricht. Diese ist . . . eine ausgesprochen anarchistische. Sie negiert den Staat . . . als eine nur der wirtschaftlichen Ausbeutung des Proletariats dienende Organisation der Kapitalistenklasse grundsützlich; sie lehnt daher auch eine Übernahme des Staatsapparates durch das - etwa i m Wege des allgemeinen Wahlrechts die Parlamentsmehrheit erlangende - Proletariat ab, sondern fordert i m bewußten Gegensatz dazu die revolutionüre Vernichtung dieser Staatsmaschinerie durch die sogenannte Diktatur des Proletariats, u m dadurch den Weg zu ihrem eigentlichen Ziele freizumachen: der v o m Klassengegensatz und aller Ausbeutung befreiten, solidarischen und darum erst freien kommunistischen, herrschaftslosen, das heißt anarchistischen Gesellschaft" 6 2 . U m g e k e h r t unterschütze der M a r x i s m u s d i e selbstündige i d e o l o g i s c h e K r a f t des N a t i o n a l i s m u s , der d i e K l a s s e n g e g e n s ü t z e - das z e i g t für K e l s e n d i e E r f a h r u n g des Ersten Weltkriegs - v ü l l i g überlagern künne: „ E i n Staat, der als Trüger des nationalen Gedankens auftritt, kann als Klassenherrschaft nicht mehr hinreichend bestimmt sein, selbst wenn es sich nachweisen ließe, daß die nationale Idee i m Interesse der besitzenden Klasse mißbraucht w i r d " 6 3 . D a s g i l t n i c h t n u r f ü r d e n N a t i o n a l i s m u s , sondern l e t z t e n d l i c h k ü n n e n i n e i n e m G e m e i n w e s e n „selbst die untergeordnetsten Meinungsverschiedenheiten zu vitalen I n t e r e s s e n k o n f l i k t e n w e r d e n " 6 4 . A n g e s i c h t s dieser Tatsache b l e i b e e i n e v o r g e g e b e ne I n t e r e s s e n s h a r m o n i e i n f o l g e der Ü b e r w i n d u n g der K l a s s e n g e g e n s ü t z e I l l u s i o n ,

61 Vgl. Kelsen, Allgemeine Rechtslehre i m Lichte materialistischer Geschichtsauffassung, S. 85; vgl. auch Zitat in § 4. 62 Kelsen, Die politische Theorie Lassalles, S. 4; vgl. auch ders., M a r x oder Lassalle, Wandlungen in der politischen Theorie des Marxismus; ders., Sozialismus und Staat, 1. Aufl., S. 40 ff. Auch Leser verweist darauf, dass die von M a r x vorgenommene „Identifizierung des Staates m i t einem Instrument der Klassenunterdri ickung" sich aus Kelsens Sicht als der „Grundirrtum der Marxschen Staatsauffassung" darstellt, „gegen den die Reine Rechtslehre ankümpft". Denn in Kelsens Verstündnis des Staats als bloßem Instrument kann dieser ebenso sozialistisch wie kapitalistisch funktionieren; Leser, Reine Rechtslehre und Sozialismus, S. 191. Gleichwohl ist nach der hier vertretenen pluralistischen Interpretation der Kelsenschen Staatstheorie gegen Leser einzuwenden bzw. zu ergünzen, dass der „Grundirrtum" des Marxismus für Kelsen letztendlich dessen Leugnung des pluralistischen Charakters von Gesellschaft ist. Denn erst unter der Bedingung der Annahme, dass die Aufhebung von Interessengegensützen müglich sei, ergibt sich die monistische Konzeption einer harmonischen Gesellschaft, die den „Staat" überflüssig macht. 63 Kelsen, M a r x oder Lassalle, S. 144. Kelsen schlussfolgert insgesamt: „Von dieser Utopie hat Lassalle sich stets ferngehalten" und „ i n ein einziges Schlagwort zusammengefaßt . . . zurück zu Lassalle"; Kelsen, Ferdinand Lassalle; in: Neue freie Presse, Nr. 21759 v o m 11. 4. 1925, S. 4; vgl. Kelsen, M a r x oder Lassalle, S. 168 f. 64 Kelsen, Zur Soziologie der Demokratie, S. 1740; auch Kelsen, Demokratie (5. Soziologentag), S. 37 f.

154

Zweiter Teil: K r i t i k der Pluralismuskritiker

sondern müsse vielmehr durch Kompromisse und Mehrheitsentscheidungen immer wieder neu gestiftet werden 6 5 . Daraus folgt, dass die „Schwarz-Weiß-Technik" 66 des Marxismus für die vielfültigen und differenzierten Schichtungen und Friktionen, die in einer Gesellschaft jenseits des ükonomischen Klassenantagonismus existieren und die es unmüglich machen, die Ausübung von staatlicher Macht allein als Klassenherrschaft zu begreifen, vüllig „blind" sei 6 7 . Auch deshalb lehnt Kelsen die von marxistischer Seite vorgebrachte Bestimmung der Demokratie als „soziale Demokratie" i m Sinne der Herstellung von Gleichheit in den Besitzverhültnissen ab und beharrt auf seinem formalen Begriff der Demokratie 6 8 : Nicht nur scheint es ihm von seinem pluralistischen Wertrelativismus aus unmüglich, sich auf das hinter dem Begriff der „sozialen Demokratie" stehende inhaltlich vieldeutige Problem der Gerechtigkeit einzulassen 69 . Sondern nur bei einem Verstündnis der Demokratie als Form stehe diese wegen ihrer „Inhaltsleere" grandsützlich offen für die zivile Bewültigung potenziell aller Interessensgegensütze - und zwar gerade einschließlich der Überwindung der „Klassenspaltung" - durch das Verfahren von Mehrheitsentscheid und Kompromissbildung: „ U n d wenn es überhaupt eine F o r m gibt, die die Müglichkeit bietet, diesen gewaltigen Gegensatz, . . . nicht auf blutig-revolutionürem Wege zur Katastrophe zu treiben, sondern friedlich und allmühlich auszugleichen, so ist es die Form der parlamentarischen Demokratie, deren Ideologie zwar die in der sozialen Realitüt nicht erreichbare Freiheit, deren Realitüt aber der Friede i s t " 7 0 .

Daher ist für Kelsen die Ablehnung der formalen Demokratie durch den Marxismus nichts anderes als überhaupt die prinzipielle Ablehnung eines friedlichen Ausgleichs durch Kompromiss zugunsten von Kampf und Gewalt. Anders ausgedrückt: eine irrationale „Freund-Feind-Entscheidung":

65 Vgl. ebd.; zur Bedeutung von Mehrheitsprinzip und Kompromiss bei Kelsen vgl § 5 Kap. 2 und 3. 66

Kelsen, M a r x oder Lassalle, S. 145.

67

„Diese Formel ist schließlich auch darum falsch, w e i l die staatliche Organisation nicht in einer einzigen Ebene verlüuft . . . , daß in verschiedenen Schichten des Staates verschiedene politische Parteien und damit auch verschiedene ,Klassen' zur Herrschaft kommen künnen"; ebd., S. 144. 68 Vgl. Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., Kap. „Formale und soziale Demokratie", S. 93 ff.; Kelsen, Zur Soziologie der Demokratie, S. 1741. Dazu kommt, dass Kelsen die Demokratie j a nicht aus der Gleichheit sondern der Freiheit ableitet, vgl. hierzu §5. 69 Vgl. auch Kelsen, Demokratie (5. Soziologentag), S. 37, m i t K r i t i k an Adler, Die Staatsauffassung des Marxismus. 70

Kelsen, Demokratie (Der deutsche Volkswirt), S. 272; ühnlich auch schon bei Lassalle. So heißt es in dem von Lassalle programmatisch maßgeblich beeinflussten Statut des Allgemeinen Deutschen Arbeitervereins von 1863, dass nur durch das allgemeine Wahlrecht die Interessen der Arbeiter vertreten und eine Beseitigung der Klassengegensütze auf friedlichem und legalem Wege erreicht werden künnen; vgl. hierzu Grebing, Helga, Geschichte der deutschen Arbeiterbewegung, München 1966, S. 49.

Abschnitt C: L i n k e Pluralismuskritik: Klassengemeinschaft und Geschichtstheologie 155 „ D i e Ablehnung des Majoritätsprinzips als der Grundlage der Demokratie und insbesondere die Ablehnung des Parlamentarismus für die klassengespaltene Gesellschaft beruht nicht so sehr auf der erkenntnismüßigen Einsicht i n die Unzulünglichkeit des demokratischen Prinzips für diesen Fall, als vielmehr auf dem - rational nicht rechtfertigbaren

-

W i l l e n , den Klassengegensatz nicht auf dem Weg des friedlichen Ausgleichs, sondern durch revolutionüre Gewaltanwendung, nicht demokratisch, sondern autokratisch-diktatorisch zu überwinden. Das Majoritätsprinzip w i r d abgelehnt, w e i l . . . das Kompromiß abgelehnt w i r d . . . " 7 1 .

I m Gegensatz zum Menschenbild des Marxismus, der von der Veründerbarkeit der menschlichen Natur ausgeht und diese zum „Guten" wenden will, hült Kelsen aus seiner „realistischen" anthropologischen Prämisse 72 heraus daher das Problem der Machtaus übung von Menschen über Menschen für dauerhaft, d. h. für nicht aus der Welt schaffbar, weil mit der Natur des Menschen wesentlich verbunden. Und genau in dieser gegen die Utopie gerichteten Annahme, dass keine herrschaftsfreie Gesellschaft begründet werden kann, dass es vielmehr immer verschiedene Interessen gibt und geben wird, die mit Macht durchgesetzt werden sollen, gerade darin sieht Kelsen die Freiheit begründet: Denn das egoistische „Meinen" und „Wollen", schließt mit ein, in legitimer Weise jederzeit auch etwas anderes zu meinen und zu wollen. Darin bestehe die individuelle Freiheit des Menschen, die umgekehrt der Marxismus leugne, indem er den Menschen zum bloßen, den Produktionsverhültnissen ohnmüchtig ausgelieferten Objekt degradiere: „ I n d e m die Wirtschaft für den Marxismus zu einem unpersünlichen Produktionsprozeß, zu einer Bewegung hypostasierter ,Produktionskräfte' und ,Produktionsverhältnisse'

wird,

lüst sie sich - i n dieser zu einer fiktiven Realitüt verdichteten Abstraktion - von den M e n schen und deren Motivations- und HeIτschaftsverhältnissen ab, die als ein politisches System, als Recht und Staat scheinbar eine gesonderte Existenz f ü h r e n " 7 3 .

Herrschaft würde danach i m Marxismus nicht als Phünomen und Problem der Organisation von Freiheit zwischen Menschen begriffen, sondern überhüht, mit eigener, vom Menschen unabhüngiger Existenz versehen, die sich am Menschen und unabhüngig von ihm - in einem geschichtlichen Prozeß vollziehe. Schon an dieser Stelle wird angesichts der Substanzialisierung von Macht in der „Geschichtstheologie" des Marxismus zu Recht eine auffallende Parallelitüt mit der Hypostasierung des Staatsbegriffs der „rechten" Pluralismusgegner offenkundig 7 4 . Beide „Theologien" beruhen für Kelsen auf dem erkenntnistheoretischen Methodensynkretismus, der Sein und Sollen nicht trennt, seinen Ausgangspunkt in der Hegelschen Identitütsthese n i m m t 7 5 und i m Marxismus sich nur als Ideologie mit umgekehrter Lesart fortsetzt: nümlich indem die Eigenstündigkeit des Sollensbe-

71

Kelsen, Demokratie (5. Soziologentag), S. 38 f.

72

V g l . hierzu § 4.

73

Kelsen, Sozialismus und Staat, 1. Aufl., S. 55.

74 V g l . hierzu §§ 1 1 - 1 4 . 75

V g l . Hegel, Vorrede, S. 14; zitiert i n F n 21 des Ersten Teils.

156

Zweiter Teil: K r i t i k der Pluralismuskritiker

r e i c h s g e l e u g n e t u n d a l l e i n als „ Ü b e r b a u " aus d e m s i c h v e r m e i n t l i c h g e s e t z m ü ß i g v o l l z i e h e n d e n s o z i a l e n Prozess, l e t z t l i c h also aus der ( ü k o n o m i s c h e n ) W i r k l i c h k e i t a b g e l e i t e t w i r d 7 6 . I n B e z u g a u f H e g e l s „ p o l i t i s c h e T h e o l o g i e " als I m m a n e n t i s i e r u n g , als „ G a n g G o t t e s i n der W e l t 7 7 " u n d d e r e n „ U m k e h r u n g " d u r c h M a r x h ü l t K e l s e n spüter n o c h e i n m a l fest: „Hegel's so called philosophy o f history is the myth o f the World-Spirit; it is not a philosophy, it is a theology o f h i s t o r y . . . It is an essential element o f a theological interpretation of the phenomena to assume that God is not only transcendent to, but at the same time, also immanent in the world, which is the manifestation of His w i l l . . . " 7 8 . Und: „Nothing can show more clearly the futility o f the dialectic method than the fact that inables Hegel to praise the state as a god, and M a r x to curse it as a devil; that in applying this method the one affirms that the progressive realization of reason, by means o f war, necessarily leads the world domination o f the German nation, whereas the other predicts, as the inevitable result o f the historic evolution, the establishment, by means o f revolution, o f the free society o f world c o m m u n i s m " 7 9 . A u f f a l l e n d e P a r a l l e l e n e r g e b e n s i c h so a u c h für d i e daraus r e s u l t i e r e n d e n p r a k t i schen F o l g e n h i n s i c h t l i c h der A b l e h n u n g p a r l a m e n t a r i s c h e r D e m o k r a t i e . D e n n d i e „ A r b e i t e r k l a s s e " als h o m o g e n e p o l i t i s c h e „ G e m e i n s c h a f t " b e a n s p r u c h e i m

Hin-

b l i c k a u f d e n g e s c h i c h t l i c h e n E n d z w e c k der k l a s s e n l o s e n G e s e l l s c h a f t a l l e i n das „ G e m e i n w o h l " z u reprüsentieren. A u s dieser S i c h t v e r b i e t e es s i c h - i n s o f e r n k o n sequent - s i c h a u f p a r l a m e n t a r i s c h e V e r f a h r e n einzulassen, w ü r d e m a n d o c h das „ w a h r e I n t e r e s s e " der G e s e l l s c h a f t v o n z u f ü l l i g e n M e h r h e i t s e n t s c h e i d u n g e n

ab-

h ü n g i g m a c h e n u n d i n K o m p r o m i s s e n m i t d e m „ K l a s s e n f e i n d " „ v e r r a t e n " . I n der B e h a u p t u n g , dass d i e A r b e i t e r k l a s s e - b z w . d e r e n Partei als „ A v a n t g a r d e " -

„nicht

K l a s s e n - , A r b e i t e r - , o d e r Parteiinteressen, s o n d e r n G e s a m t i n t e r e s s e n v e t r e t e " , offenbart s i c h f ü r K e l s e n f o l g l i c h e i n „ g u t e s S t ü c k der . . . a u t o k r a t i s c h e n Reprüsentationstheorie"80:

76

Vgl. Kelsen, Sozialismus und Staat, 1. Aufl., S. 2 ff.; sowie 2. Aufl., S. 8 f.

77

Hegel, § 258 (Zusatz); d. h. nicht i m Originaltext, sondern nur durch Vorlesungsmitschriften überliefert. 78

Kelsen, The Political Theory o f Bolshevism, S. 15. Vgl. hierzu z. B. die folgenden Stellen bei Hegel, S. 208 (§ 258): „ D e r Staat ist als die Wirklichkeit des substantiellen Willens, die er in dem zu seiner Allgemeinheit erhobenen besonderen Selbstbewußtsein hat, das an für sich Vernünftige. Diese absolute Einheit ist absoluter unbewegter Selbstzweck, in welchem die Freiheit zu ihrem hüchsten Recht kommt, sowie dieser Endzweck das hüchste Recht gegen die Einzelnen hat, deren hüchste Pflicht es ist, Mitglieder des Staats zu sein". U n d ebd., S. 222 (§ 270): „Der Staat ist güttlicher W i l l e als gegenwürtiger, sich zur wirklichen Gestalt und Organisation einer Welt entfaltender Geist". Zur „vülkischen" Aufladung des Staatsbegriffs bei Hegel, an dessen Ende das „germanische Reich" steht, vgl. dann noch § 341 ff. 79

Kelsen, The Political Theory o f Bolshevism, S. 19.

80 Kelsen, Sozialismus und Staat, 1. Aufl., S. 125; vgl. auch § 6 Kap. 1 b).

Abschnitt

:

e

Pluralismuskritik:

lsgemeinschaft und

ttheologie

157

„Nein, das ist die . . . typische F i k t i o n jedes aristokratischen und autokratischen Regimes, das ist vor allem die Ideologie der Theokratie

".

Kelsen sieht klar, dass dem Marxismus als einem monistischen Verstündnis von Gesellschaft, das die Vielheit der Interessen und Meinungen leugnet, die Diktatur, der vüllige Ausschluss von Opposition immanent ist. In der spüteren Kritik an der antipluralistischen Staatslehre Smends 82 stellt er heraus, dass wie von „rechts" so auch von „links" Parlamentarismus und Demokratie als vermeintlich unvereinbare Gegensütze formuliert würden: „ U n d es gehürt zu den Methoden der bolschewistischen Politik, daß sie . . . vorgibt nicht gegen die Demokratie, sondern nur gegen den Parlamentarismus und eben darum . . . für die ,wahre' Demokratie zu kümpfen . . . Daher die für die politische Theorie des Marxismus typischen Versuche, den Begriff der Demokratie so lange zu drehen und zu wenden, bis aus i h m das Majoritätsprinzip, das dialektische Verfahren zwischen M a j o r a t und M i n o r ^ t , der Minoritätsschutz usw. herausund die Diktatur in ihn hineinargumentiert i s t " 8 3 .

Bleibt zu ergünzen, dass angesichts der tatsüchlichen soziologischen Schichtung der russischen Gesellschaft die sowjetische „Diktatur des Proletariats" für Kelsen noch nicht einmal dem eigenen Anspruch einer Mehrheitsdiktatur genügte, stellte das Industrieproletariat als „Klasse" zu dieser Zeit zahlenmüßig doch nur eine Minderheit dar, die wiederum selbst nur von einer Minderheit bolschewistischer Funktionüre beherrscht würde 8 4 .

Abschnitt D

Rechte Pluralismuskritik: Volksgemeinschaft und Staatstheologie § 11 K r i t i k an Triepels Parteienkritik Kelsens Hauptschrift über die Demokratie enthült in der zweiten Auflage von 1929 8 5 eine kurze Replik zu der inzwischen von Heinrich Triepel formulierten Par81 Ebd., hier m i t Bezug auf einschlügige Passagen bei Adler, Demokratie und Rütesystem, Sozialistische Bücherei, Heft 8, Wien 1919, z. B. S. 34 f.: „ . . . w e i l der Sozialismus nicht bloß politische Partei, sondern darüber hinaus Vertretung des Ganzen der Gesellschaft ist, freilich einer Gesellschaft, die erst i m Werden ist".

82 Vgl. hierzu § 13. 83 Kelsen, Der Staat als Integration, Eine prinzipielle Auseinandersetzung, Wien 1930, S. 82 f. 84 Vgl. Kelsen, Sozialismus und Staat, 1. Aufl., S. 123 f.; Kelsen, Die politische Theorie des Sozialismus, S. 133 f.

158

Zweiter Teil: K r i t i k der Pluralismuskritiker

teienkritik 8 6 . Dieser hatte in seiner Berliner Rektoratsrede vom Sommer 1927 „das Verhültnis von Staat und Partei, oder genauer von staatlicher Verfassung und politischer Partei" zum Vortrag gewühlt 8 7 . Hierin beklagt Triepel in einer für die Parteienfeindlichkeit der Weimarer Staatslehre typischen Weise den Gegensatz zwischen rechtlich verankertem liberalem Parlamentarismus und sich in der politischen Praxis lüngst durchsetzendem Parteienstaat als Verfallserscheinung, als „Symptom einer Krankheit" und „Entartung des staatlichen Kürpers" 8 8 . Dem Staat als dauerhafter „organischer Gemeinschaft" sei das egoistische und unstetige Parteiwesen fremd, Staat und Partei also miteinander unvereinbar: „ . . . i m Bereich der staatlichen Integration', auf den es uns letztlich doch allein ankommt, ist die Partei eine extrakonstitutionelle Erscheinung, ihre Beschlüsse sind, v o m Standpunkte des Rechts aus gesehen, unverbindliche und unmaßgebliche Außerungen eines dem Staatsorganismus fremden sozialen Kürpers. Wenn man also erklürt, der moderne Staat sei auf Parteien ,aufgebaut', so ist das eine rechtlich unhaltbare Behauptung. W i e künnte auch die Rechtsordnung die staatliche Willensbildung an zentraler Stelle fürmlich abhüngig machen v o m W i l l e n gesellschaftlicher Organisationen, die nach Existenz, Umfang und Charakter die unberechenbarsten aller Massenzusammenhünge darstellen, die plützlich entstehen und vergehen oder ihre Grundsütze wechseln künnen, die manchmal nach wenigen Jahrzehnten von ihren Grundlagen nichts mehr übrig haben als ihren Namen, . . . die ihrer Natur nach durchaus auf Eigennutz gestellt sind und deshalb von Hause aus der Einbeziehung in eine organische Staatsgemeinschaft widerstreben . . . " 8 9 .

Eine Bekümpfung dieser Entwicklung durch institutionelle Reformen - etwa in Richtung berufsstündischer Reprüsentation / Stündestaat - erwügt Triepel zwar, hült sie aber für ungeeignet, würden doch nur die Parteien schließlich auch hier wieder dominieren 9 0 . Aus seiner staatstheoretischen Prümisse heraus sieht er die eigentliche Radix des Übels i m „atomistischen Individualismus", der angegangen werden müsse. Definiert man wie Triepel den Staat als „organische Gemeinschaft", dann resultiert seine Bedrohung oder gar Zerstürung aus dem Pluralismus der Gesellschaft, der j a auch die Parteien hervorgebracht hat: „Denn eine sichere Schutzwehr gegen das Vordringen des Parteienstaates wird erst dann aufgerichtet sein, wenn die atomistisch-individualistische Staatsauffassung, aus der er geboren ist, aufgegeben und durch eine organische ersetzt worden i s t " 9 1 .

85

Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie.

86

Triepel, Heinrich, Die Staatsverfassung und die politischen Parteien, Berlin 1928, S. 29 f. Dabei handelt es sich u m die Rektoratsrede, die Triepel am 3. 8. 1927 an der Berliner Universitüt gehalten hat anlüsslich der Jahresgedenkfeier für Friedrich W i l h e l m III. 87 Ebd., S. 12. 88

Ebd., S. 35.

89

Ebd., S. 29 f.

90

Vgl. ebd., S. 35.

91

Ebd., S. 36.

Abschnitt

:

e

Pluralismuskritik:

lsgemeinschaft und

ttheologie

159

Triepel sieht das Ende des Parteienstaats schon heraufziehen, Kräfte am Werk, die die Gemeinschaft als „echten Organismus" aufbauen, sich mit „elementarer Gewalt aus dem Schoße des Volkes herausringen" 92 : „Aber auch ihre Stunde (der politischen Parteien; RvO) w i r d schlagen. Schon sehen w i r allenthalben andere gemeinschaftsbildende Krüfte am Werke. Diese werden allmühlich in natürlicher Entwicklung zu einer neuen Gliederung des Volkes führen, die aus einer seelenlosen Masse eine lebendige ,Einheit in der Vielheit' gestaltet" 9 3 .

Das ist der Ruf nach kollektiver Identitüt, nach „Volksgemeinschaft" - oder mit Popper formuliert - nach dem „Mythos der Stammeshorde" 94 , die der kalten und seelenlosen „mechanisierten Gesellschaft" 95 das Ende bereiten soll. Kelsens Kritik an der (organischen) Staatslehre geht an dieser Stelle soweit nicht. Er begnügt sich mit der Feststellung, dass Triepel bei seiner dauernden Beschwürung des Staates als Organismus eine Definition oder Begriffsklürung dieser Gemeinschaft schuldig bleibe, „hinter seinen Worten - abgesehen von der Abneigung gegen die Demokratie - nichts zu sehen i s t " 9 6 . Zunüchst setzt Kelsen jedoch seine Erwiderung bei der These Triepels an, die die „wesensmüßige" Unvereinbarkeit von Staat und Parteien feststellt 97 . Hiergegen verweist er auf die Realitüt des Parteienwesens in den USA, Großbritannien und auch Deutschland: „. . . diese Tatsache allein, von der man sich durch einen B l i c k auf die Entwicklung aller historischen Demokratien überzeugen kann, widerlegt die heute noch viel verbreitete These, daß das Wesen der politischen Partei m i t dem Wesen des Staates unvereinbar sei, daß der Staat seiner Natur nach sich nicht auf sozialen Gebilden, wie es die politischen Parteien sind, aufbauen künne. Die politische Wirklichkeit beweist das Gegenteil. Was sich hier als ,Wesen' oder ,Natur' des Staates ausgibt, ist in Wahrheit . . . ein bestimmtes, und zwar antidemokratisches I d e a l " 9 8 .

Triepels antidemokratische Haltung ist nach Kelsen symptomatisch für eine bestimmte, antipositivistische Richtung der Staatslehre, die ihre persünlichen politischen Vorlieben als wissenschaftlich verbrümt. Mittels der (gegen Kelsens Rechtsund Staatslehre gerichteten) Aufhebung der methodischen Trennung von Staatsrecht und Politik werde hier die Realitüt bloß willkürlich zur Kenntnis genommen - nümlich nur insoweit sie mit der eigenen Einstellung zur Übereinstimmung ge-

92

Ebd., S. 37 bzw. 36.

93

Ebd., S. 36.

94 Popper, Karl, Die offene Gesellschaft und ihre Feinde, Bd. 2, Kap.: 12: „Hegel und der neue Mythos von der Horde". 95

Triepel, Die Staatsverfassung und die politischen Parteien, S. 36.

96

Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 112.

97 Vgl. ebd., S. 21, dann ausführlich S. 107 ff. 98 Ebd., S. 21; richtig m i t Bezug zur K r i t i k Kelsens an Triepel auch Lehnert, wonach bei Triepel die „Erblast des rechtshegelianischen Staatsverstündnisses, demzufolge eine übergeordnete Autoritüt die innergesellschaftliche Pluralitüt zu bündigen hatte" in typischer Weise durchschlügt; „Staatslehre ohne Staat"?, S. 35.

160

Zweiter Teil: K r i t i k der Pluralismuskritiker

b r a c h t w e r d e n k ü n n e . G e g e n ü b e r d e m a u c h v o n T r i e p e l g e m a c h t e n E i n w a n d eines „ r e a l i t ü t s f e r n e n " F o r m a l i s m u s e r w i d e r t K e l s e n daher: „Triepel hat gelegentlich gegen die von mir vertretene Reine Rechtslehre den Vorwurf des Formalismus erhoben und ihr eine Staatsrechtslehre entgegengehalten, ,die dem Leben zugewandter' ist, die darangeht, die ,Normen des Staatsrechts in die innigste Beziehungen zu setzen zu den politischen Kräften, die sie schaffen . . . ' Ich fürchte, die Staatsrechtslehre Triepels steckt - zumindest in bezug auf das Problem der politischen Partei - viel tiefer in einem lebensabgewandten Formalismus als die Reine Rechtslehre. Gerade darum ist sie auf ,Reinheit' bedacht, weil sie sich lieber den . . . Vorwurf des Formalismus, als jenen machen lassen müchte, daß sie sich nur einem ,Leben' zuwendet, dass ihr politisch sympathisch ist . . . Das aber ist die für die traditionelle Staatsrechtslehre typische Methode! Was man politisch für wünschenswert hült, deduziert man aus dem Wesen oder Begriff des Staates, und was man politisch ablehnt, davon beweist man, daß es dem Wesen oder Begriff des Staates widerspricht . . . Solche Methode muß sich begreiflicherweise gegen die Trennung von Staatsrecht und Politik wenden; nur darf sie sich nicht wundern, wenn politische Gegner mit ihr auch das gerade Gegenteil beweisen" 9 9 . E r i c V o e g e l i n , s e i n e r z e i t i g e r M i t a r b e i t e r v o n K e l s e n i n W i e n , h ü l t spüter - l ü n g s t s c h o n scharfer K r i t i k e r eines i m R a h m e n p o s i t i v i s t i s c h e r „ W e r t f r e i h e i t " v e r k ü r z t e n P o l i t i k - u n d Wissenschaftsverstündnisses - diese E n t l a r v u n g u n k r i t i s c h e n M e i n e n s u n t e r w i s s e n s c h a f t l i c h e m D e c k m a n t e l f ü r d i e e i g e n t l i c h e L e i s t u n g des ( N e o ) - P o s i tivismus: „ U n d in der Form der doxa wurden eben die ,Werturteile' ausgesprochen, die das Bedenken der Methodologen erregten . . . Insoferne als der A n g r i f f auf Werturteile ein A n g r i f f auf die unkritischen Meinungen war, hatte er die heilsame Wirkung einer theoretischen Süuberung"

.

F ü r K e l s e n ist f o l g l i c h d i e v o n T r i e p e l als „ w e s e n s m ü ß i g " e r k a n n t e U n v e r e i n b a r k e i t v o n Staat ( = G e m e i n w o h l ) u n d Partei ( = P a r t i k u l a r i n t e r e s s e ) e i n e b l o ß e , b e i der B e t r a c h t u n g der p o l i t i s c h e n R e a l i t ü t v ü l l i g u n h a l t b a r e s u b j e k t i v e

Mei-

n u n g . D i e A n n a h m e eines ü b e r d e n p a r t e i m ü ß i g o r g a n i s i e r t e n P a r t i k u l a r i n t e r e s s e n stehenden Gesamtinteresses

sei e i n e „ m e t a p o l i t i s c h e

Illusion, die sich i n

h ü c h s t u n k l a r e n T e r m i n o l o g i e eines , o r g a n i s c h e n ' G e m e i n w e s e n s . . . c k e n u n d d e m sog. Parteienstaat, der m e c h a n i s c h e n D e m o k r a t i e z e n p f l e g t " 1 0 1 . G e r a d e d i e G e s c h i c h t e b e w e i s e , dass s i c h -

der

auszudrü-

entgegenzuset-

so K e l s e n -

hinter

der A n n a h m e eines Gesamtinteresses n u r das P a r t i k u l a r i n t e r e s s e e i n e r herrschend e n G r u p p e verberge, dass d i e „ H a l t u n g , d i e s i c h g e g e n d i e P a r t e i b i l d u n g

...

99

Kelsen, ebd., S. 109 f.; Kelsen bezieht sich hier auch auf Triepel, Staatsrecht und Politik, Berlin - Leipzig 1927. 100 Voegelin, Die Neue Wissenschaft der Politik, Eine Einführung, 4. Aufl., Freiburg-München 1991, S. 33, Kap. „ D i e zerstürende Wirkung des Positivismus". 101 Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 22 f.; zum Zitat vgl. auch § 6 Kap. 1 a).

Abschnitt

:

e

Pluralismuskritik:

lsgemeinschaft und

ttheologie

161

richtet . . . - bewußt oder unbewußt - politischen Krüften, die auf die Alleinherrschaft eines einzigen Gruppeninteresses zielen", d i e n t 1 0 2 : „ U n d so kann man ernstlich nicht bezweifeln, daß die von der politischen Theorie und der Staatsrechtslehre der konstitutionellen Monarchie beliebte Diskreditierung der politischen Partei ein ideologisch maskierter Stoß gegen die Realisierung der Demokratie war"

.

Diese Instrumentalisierung bringt ein Jahr spüter der Rechtsphilosoph Radbruch in Anlehnung an Kelsen in einem pointierten Diktum über das Kaiserreich zum Ausdruck. Danach sei die „Ueberparteilichkeit . . . die Lebenslüge des Obrigkeitsstaates" 1 0 4 . Kelsen dreht schließlich die Triepelsche Argumentation um: Unter seiner politisch-anthropologischen Voraussetzung, dass angesichts der menschlichen Natur auf jeden Fall mit Egoismus zu rechnen ist, folgt aus der Verfolgung von Gruppeninteressen eben nicht die Fragwürdigkeit der Parteien sondern allenfalls die des als organische Einheit gedachten Staatsbegriffs. M i t der in den Parteien zum Ausdruck gelangenden pluralistischen Natur der Gesellschaft ist diese Staatstheorie also aus dieser Sicht sozusagen empirisch „falsifiziert": „Hier nur die Bemerkung, daß wenn der ,Eigennutz' der Parteien diese für eine Einbeziehung in die Staatsgemeinschaft ungeeignet macht, dann nicht so sehr die Existenz der Partei als die des Staates problematisch erscheint; denn die Natur des Menschen, deren Gemeinschaft dieser Staat sein w i l l , dürfte w o h l nicht minder . . . ,der Eigennutz' sein. Der Eigennutz der Parteien aber kann nur von den Menschen stammen, die sie b i l d e n " 1 0 5 .

§ 12 Freund-Feind I I : Die K r i t i k an Schmitt „ I n vielem ist Carl Schmitt wissenschaftlich und noch mehr politisch der Antipode Hans Kelsens" 1 0 6 , so dass sich Kelsens Verfassungs- und Demokratietheorie gerade auch anhand dieses „Negativs" verdeutlichen lüsst - insbesondere am Kontrast der Schmittschen Pluralismuskritik und Kelsenscher Kritik der K r i t i k 1 0 7 . I m „Weimarer Schulenstreit" 1 0 8 sind Schmitts verfassungstheoretische und politische 102

Ebd., S. 23.

103

Ebd., S. 20.

104

Radbruch, Die politischen Parteien i m System des deutschen Verfassungsrechts, S. 289.

105

Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, S. 107 f.

106

Mantl, Wolfgang, Hans Kelsen und Carl Schmitt; in: Krawietz / Topitsch / Koller, S. 191; vgl. auch die synoptische Darstellung bei Sterling, S. 571 ff.; Caldwell, Kap. „The Paradoxical Foundations o f Constitutional Democracy; Hans Kelsen and Carl Schmitt in the Weimar Republic", S. 85 ff.; Prisching, Hans Kelsen und Carl Schmitt, S. 88 ff.; Chennoufi, S. 293 ff.; Englard, S. 183 ff., kurz auch Dreier, Horst, Kelsens Demokratietheorie, S. 89 ff. 107 Insofern ist es schon hüchst erstaunlich, dass die bisherige politikwissenschafliche Forschung zur Pluralismustheorie zwar regelmüßig Schmitt als den „Antipluralisten" thematisierte - zumal auch gerade das Werk von Fraenkel vor diesem Hintergrund der Auseinandersetzung als „Negation der (Schmittschen) Negation" zu verstehen ist - den eigentlichen Pluralismustheoretiker jedoch, den Schmitt j a „negiert", bevor Fraenkel Schmitt „negiert", ein-

11 van Ooyen

162

Zweiter Teil: K r i t i k der Pluralismuskritiker

S c h r i f t e n 1 0 9 geradezu ein Reflex auf den herrschenden

Neo-Rechtspositivismus,

dessen r a d i k a l s t e r P r o t a g o n i s t u n d K u l m i n a t i o n s p u n k t K e l s e n i s t 1 1 0 . K e l s e n , d e r alle politischen Aspekte -

w e i l letztlich metaphysisch u n d „theologisch" -

aus

d e r „ S t a a t s l e h r e " als „ I d e o l o g i e " e l i m i n i e r t u n d a u f d i e L e g a l i t ü t des p o s i t i v e n R e c h t s r e d u z i e r t , s c h n e i d e t für S c h m i t t d i e z e n t r a l e F r a g e n a c h d e r L e g i t i m i t ü t d e r Verfassung zugunsten bloßer Faktizitüt der tatsüchlich gegebenen M a c h t v e r h ü l t nisse a b 1 1 1 : „ B e i Kelsen gelten dagegen nur positive Normen, d. h. welche w i r k l i c h gelten; sie gelten nicht, w e i l sie richtigerweise gelten sollen, sondern ohne Rücksicht auf Qualitüten wie Vernünftigkeit, Gerechtigkeit usw. nur deshalb, w e i l sie positiv sind. Hier hürt plützlich das Sollen auf und bricht die N o r m a t i v s t ab; statt ihrer erscheint die Tautologie einer rohen Tatsüchlichkeit: etwas gilt, wenn es gilt und w e i l es gilt. Das ist ,Positivismus'"

.

B e i a l l e r B e r e c h t i g u n g d e r S c h m i t t c h e n F r a g e n a c h d e r L e g i t i m a t i o n d e r Verfassung (die nach Schmitt allenfalls naturrechtlich oder dezisionistisch

begründet

w e r d e n k a n n 1 1 3 ) , g e l i n g t es d e m g e g e n ü b e r K e l s e n , g e r a d e d i e S c h m i t t s c h e L e h r e d e m o k r a t i s c h e r L e g i t i m i t ü t als v ü l k i s c h e I d e o l o g i e z u e n t l a r v e n . I n s o w e i t f o l g e fach ignorierte; die Stelle findet sich bei Fraenkel, Der Pluralismus als Strukturelement der freiheitlich-rechtsstaatlichen Demokratie, S. 307; vgl. hierzu dann § 19. 108 Einführend zum „Schulenstreit" vgl. Friedrich, Manfred, Der Methoden- und Richtungstreit, Z u r Grundlagendiskussion der Weimarer Staatsrechtslehre; in: AüR, 1977, S. 161 ff.; Meinck, Jürgen, Weimarer Staatslehre und Nationalsozialismus, Eine Studie z u m Problem der Kontinuitüt i m staatsrechtlichen Denken i n Deutschland 1928 bis 1936, Frankf u r t / M . - N e w York 1978; Heun, S. 377 ff.; Stolleis, Bd. 3, Kap. „Methodenstreit und Staatskrise", S. 153 ff.; immer noch lesenswert die Beitrüge einzelner Beteiligter der „zweiten Reihe", z. B. Scheuner, Ulrich, 50 Jahre deutsche Staatsrechtswissenschaft i m Spiegel der Verhandlungen der Vereinigung deutscher Staatsrechtslehrer; Teil I, Die Vereinigung der Staatsrechtslehrer i n der Zeit der Weimarer Republik; in: AüR, 1972, S. 349 ff. Kritisch zur K r i t i k am Rechtspositivismus und m. w. N. zur neueren Forschung vgl.: Lehnert, D i e Weimarer Staatsrechtsdebatte zwischen Legendenbildung und Neubesinnung. 109 I n der folgenden Analyse der Schmittschen Schriften stehen daher die Arbeiten aus der Weimarer Zeit i m Vordergrund. Dass Schmitt i n seiner Frühschrift (Der Wert des Staates und die Bedeutung des Einzelnen, Tübingen 1914) bei aller Unterschiedlichkeit noch viele Übereinstimmungen m i t Kelsen aufweist, bleibt unberücksichtigt. V g l . hierzu z. B. Hofmann, Kap. „Schmitts Staatsphilosophie und Kelsens Staatsrechtslehre", S. 44 ff. 110 V g l . z. B. die jeweiligen Vorworte i n Schmitts Schriften der Weimarer Zeit; auch spüter, u. a.: Schmitt, Uber die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens (1934), 2. Aufl., Berlin 1993. Stolleis bemerkt, dass Kelsens 1925 erschienene Staatslehre „sichtlich zur Entstehung der ,Verfassungslehre' von Carl Schmitt (1928), zu ,Verfassung und Verfassungsrecht' von Smend (1928) und zur ,Staatslehre' von Heller (1934) beigetragen" hat, Geschichte des üffentlichen Rechts, Bd. 3, S. 157. Z u r Kelsenschen K r i t i k an Smend vgl. § 13. 111 V g l . auch Mehring, Reinhard, Staatsrechtslehre, Rechtslehre, Verfassungslehre: Carl Schmitts Auseinandersetzung m i t Hans Kelsen; in: ARSP, 1994, S. 191 ff. 112 Schmitt, Verfassungslehre, 8. Aufl., Berlin 1993, S. 9. Z u dem Vorwurf, inwieweit der Kelsensche Rechtspositivismus sich affirmativ gegenüber den jeweiligen Machthabern verhült, vgl. § 3 Kap. 3. 113 „Eine N o r m kann gelten, w e i l sie richtig ist; dann führt die systematische Konsequenz zum Naturrecht . . . oder eine N o r m gilt . . . kraft eines existierenden W i l l e n s " ; ebd.

Abschnitt

:

e

Pluralismuskritik:

lsgemeinschaft und

ttheologie

163

richtig kommt es schließlich zu einer direkten Kontroverse um den „Hüter der Verfassung". Gegen die von Kelsen anlüsslich der Tagung der Staatsrechtslehrer in Wien 1928 herausgearbeitete Funktion einer starken Verfassungsgerichtsbarkeit 114 positioniert Schmitt den Reichspräsidenten 115 . Hier bündelt sich Schmitts Kritik an „Pluralismus" und „Polykratie" 1 1 6 , die letztlich in seinem „Freund-Feind-Verstündnis" des Politischen wurzelt und den Begriff der Verfassung i m Gegensatz zu Kelsen eben nicht pluralistisch, als eine zwischen politischen Gruppen ausgehandelte Satzung versteht, sondern als die „Entscheidung" der „homogenen" politischen Einheit „Volk" definiert. Wührend also Kelsen den politischen Status individualistisch durch das von den Bürgern gemachte Gesetz begründet 1 1 7 , ist für Schmitt umgekehrt das Kollektiv bestimmend und - so richtig Hofmann - es geradezu verwerflich, das „Politische i m Sinne der republikanischen Schwurgemeinde von den Bürgern her zu definieren" 1 1 8 . I m Hinblick auf die Kelsensche Kritik an Schmitt ist daher zunüchst Schmitts Begriff des Politischen i m Kontext der Begriffe „Staat", „Volk", „Verfassung" und „Demokratie" selbst zu klüren. Hieraus erhellt sich, was der Reichsprüsident bei Schmitt letztlich „hütet" und warum Kelsen in einer scharfen Replik hiergegen das Verfassungsgericht als „Hüter" neuerlich verteidigt 1 1 9 .

1. Schmitts Pluralismuskritik a) Gott und Teufel: Politische Theologie gegen Positivismus Carl Schmitt avanciert zum „Klassiker" - oder besser: „Antiklassiker" - des politischen Denkens, ist zu lesen 1 2 0 . Nun, ob man w i l l oder nicht, er ist es schon 114

Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, S. 30 ff.; vgl. hierzu auch § 7. Kelsens Referat war der ausführlichere Mitbericht zu dem einleitenden Referat von Heinrich Triepel, der die Verfassungsfragen als „politische Streitfragen" nur ganz bedingt j u stizfürmiger Entscheidung zugünglich hielt, vgl. Triepel, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, S. 2 ff. Zur K r i t i k Kelsens an Triepel vgl. § 11. Z u diesem Problem des vermeintlichen Gegensatzes von Justiz und Politik (Verfassungsgerichtsbarkeit als „politische" Justiz) vgl. auch § 7 und noch folgend § 12 Kap. 2. 115 Schmitt, Das Reichsgericht als Hüter der Verfassung (1929); jetzt in: Ders., Verfassungsrechtliche Aufsütze aus den Jahren 1 9 2 4 - 1 9 5 4 , Materialien zu einer Verfassungslehre, 2. Aufl., Berlin 1973, S. 63 ff.; Schmitt, Der Hüter der Verfassung (1931), 4. Aufl., Berlin 1996. 116

Schmitt, Der Hüter der Verfassung, S. 71.

117

Vgl. hierzu § 3.

118

Hofmann, Legitimitüt gegen Legalitüt, S. X V I I I .

119 Kelsen, Wer soll Hüter der Verfassung sein? (1931), S. 1873 ff. 120 Vgl. z. B. Misik, Robert, Carl macht Karl (Marx, RvO) wieder lesenswert; in: taz v o m 25. 4. 2000; so auch schon Willms, Bernard, Carl Schmitt - jüngster Klassiker des politischen Denkens?; in: Quaritsch, Complexio Oppositorum, S. 577 ff. Insoweit hat W i l l m s als „Schmittianer" Recht, dass auch ein „Antiklassiker" einen „Klassiker" ausmacht.

1

164

Zweiter Teil: K r i t i k der Pluralismuskritiker

lüngst. D a v o n z e u g e n n i c h t n u r d i e k o n t i n u i e r l i c h e n A u f l a g e n seiner und Thematisierungen in Übersichtsdarstellungen 121,

Schriften

sondern a u c h der j e n s e i t s

seiner „ J ü n g e r " 1 2 2 n i c h t abreißende, i n d e n l e t z t e n Jahren sogar e r h e b l i c h w i e d e r anschwellende Strom v o n M o n o g r a f i e n 1 2 3 -

v o n den zahlreichen Aufsützen

Fachzeitschriften ganz zu schweigen. Angesichts vermeintlicher Zerfaserung" u n d „individualistischer

in

„pluralistischer

A t o m i s i e r u n g " der G e s e l l s c h a f t l i e g t

die

„ V e r s u c h u n g " 1 2 4 der S c h m i t t s c h e n L e h r e gerade i n i h r e r h e g e l i a n i s c h e n Frages t e l l u n g n a c h der s u b s t a n t i a l i s i e r t e n E i n h e i t des P o l i t i s c h e n - „ t r a d i t i o n e l l "

von

„ l i n k s " m i t der E i n h e i t „ K l a s s e " u n d v o n „ r e c h t s " m i t der des „ V o l k e s " als k o l lektiver Identitüt einschließlich zugehüriger Feindbilder b e a n t w o r t e t 1 2 5 . E i n A n h ü n g e r der S c h m i t t s c h e n P l u r a l i s m u s k r i t i k fasst diese S e h n s u c h t n a c h G e m e i n schaft w i e f o l g t z u s a m m e n : „Was Not tut, ist die Wiederherstellung einer souverünen, ultrapluralistischen Entscheidungsinstanz, die Politik i m B l i c k aufs Ganze und nicht i m Dienst an Teilen verwirklicht . . . Eine politische Remedur, die jene ,Systeme von Einzelegoismen, Verbrüderungen zum Zweck raubsüchtiger Ausbeutung der Nicht-Brüder und ühnliche Schüpfungen utilitaristischer Gemeinheit', zu überwinden trachtet, wird an jenen wunden Stellen des Pluralismus ansetzen müssen, die Schmitt prüzise diagnostiziert h a t " 1 2 6 . D i e a k t u e l l e R e z e p t i o n m a g a u c h d a m i t z u t u n h a b e n , g e g e n ü b e r der „ O k o n o m i s i e r u n g " i n e i n e r „ g l o b a l i s i e r t e n " W e l t d e n P r i m a t der P o l i t i k i n der G e s e l l s c h a f t e i n z u f o r d e r n , der das S c h m i t t s c h e D e n k e n i m K a m p f g e g e n L i b e r a l i s m u s u n d Parlamentarismus d u r c h z i e h t 1 2 7 :

121 Vgl. z. B.: von Beyme, Klaus, Theorie der Politik i m 20. Jahrhundert, Von der Moderne zur Postmoderne, 2. Aufl., F r a n k f u r t / M . 1992, S. 93 ff., Fetscher/Münkler, Bd. 5, S. 292 ff. 122

Vgl. z. B. Maschke, Günter, Der Tod des Carl Schmitt, Wien 1987, hier immerhin interessant das kurze Kap. zur „ l i n k e n " Rezeption: „ D i e Linke und Carl Schmitt", S. 141 ff., m. w. N . ; vgl. auch Süllner, Deutsche Politikwissenschaftler in der Emigration, Kap. „ L i n k e Schüler der konservativen Revolution? - Franz Neumann, Otto Kirchheimer und Herbert Marcuse am Ende der Weimarer Republik", S. 55 ff.; das kurze Kap. über Carl Schmitt, Walter Benjamin und die L i n k e bei Noack, wonach sich Übereinstimmungen schon in der gemeinsamen Ablehnung politischer Kompromisse - und damit des Parlamentarismus - ergeben, Noack, Paul, Carl Schmitt, Eine politische Biographie, Berlin - F r a n k f u r t / M . 1993, S. 110 ff.; außerdem: Kennedy, Ellen, Carl Schmitt und die Frankfurter Schule; in: Geschichte und Gesellschaft, 1987, S. 542 ff.; zur „ l i n k e n " Rezeption vgl. aktuell: Mouffe, Chantal (Ed.), The Challenge o f Carl Schmitt, London 1999. 123 U m einen Eindruck zu erhalten, sei an dieser Stelle nur empfohlen, einfach in das Verzeichnis lieferbarer Bücher zu schauen. Kurzer Überblick bis M i t t e der 90er Jahre auch bei Hofmann, Legitimitüt gegen Legalitüt, Vorbemerkung; Noack, Staatstheoretiker, politischer Theologe - oder was sonst? Neue Bücher von und über Carl Schmitt, in: ZfP, 1996, S. 195 ff. 124

Vgl. gerade in dieser Hinsicht: Balke, Friedrich, Der Staat und sein Ende, Die Versuchung des Carl Schmitt, München 1996. 125 Vgl. aktueller z. B. die Kontroverse u m das Buch von Huntington, Samuel P., K a m p f der Kulturen, Die Neugestaltung der Weltpolitik i m 21. Jahrhundert, München - Wien 1996. 126 von Waldstein, Thor, Die Pluralismuskritik in der Staatslehre von Carl Schmitt, Bochum 1989, S. 232.

Abschnitt

:

e

Pluralismuskritik:

l s g e m e i n s c h a f t und

ttheologie

165

„Heute ist nichts moderner als der K a m p f gegen das Politische. Amerikanische Finanzleute, industrielle Techniker, marxistische Sozialisten und anarcho-syndikalistische Revolutionüre vereinigen sich i n der Forderung, daß die unsachliche Herrschaft der Politik über die Sachlichkeit des wirtschaftlichen Lebens beseitigt werden müsse. Es soll nur noch organisatorisch-technische und ükonomisch-soziologische Aufgaben, aber keine politischen Probleme mehr geben. Die heute herrschende A r t ükonomisch-technischen Denkens vermag eine politische Idee gar nicht mehr zu perzipieren. Der moderne Staat scheint w i r k l i c h das geworden zu sein, was M a x Weber i n i h m sieht: ein großer Betrieb. Eine politische Idee w i r d i m allgemeinen erst dann begriffen, wenn es gelungen ist, den Personenkreis nachzuweisen, der ein plausibles ükonomisches Interesse daran hat, sich ihrer zu seinem Vorteil zu bedienen"

.

Schmitt trügt zweifellos Züge eines vormodernen Denkers 1 2 9 , der gegen die Profanisierung, gegen die „Entzauberung der W e l t " 1 3 0 rebelliert und am Verlust des H e i l s 1 3 1 leidet. In einem „Zeitalter der Neutralisierungen und Entpolitisierung e n " 1 3 2 lohne es sich nach Schmitt gar nicht mehr zu leben, da es es keinen Sinn mehr habe, zu sterben: „Eine Welt, i n der die M ü g l i c h k e i t eines solchen Kampfes restlos verschwunden i s t . . . würe eine Welt ohne die Unterscheidung von Freund und Feind und infolgedessen eine Welt ohne Politik. Es künnte i n ihr mancherlei vielleicht sehr interessante Gegensütze und Kontraste

127 V g l . von Beyme, Theorie der Politik i m 20. Jahrhundert, Kap.: „ D e r K a m p f u m den Primat der Politik i n der Gesellschaft: Carl Schmitt". 128

Schmitt, Politische Theologie, Vier Kapitel zur Lehre von der Souverünitüt (1922), 7. Aufl., Berlin 1996, S. 68 f. V g l . auch Schmitt, Das Zeitalter der Neutralisierungen und Entpolitisierungen (1929); jetzt in: Ders., Positionen und Begriffe i m K a m p f m i t Weimar - Genf - Versailles 1923 - 1939, 3. Aufl., Berlin 1994, S. 139, w o Schmitt die Stufen der Säkularisierung und damit Entpolitisierung beschreibt: „. . . v o m Theologischen zum Metaphysischen, von dort z u m Humanitür-Moralischen und schließlich zum Okonomischen". 129 V g l . von Beyme, Theorie der Politik i m 20. Jahrhundert, S. 101; auch Mehring, Carl Schmitt zur Einführung, Hamburg 1992, S. 151: „Schmitt probt den Aufstand des Politischen gegen die Moderne". 130

Weber, Wissenschaft als Beruf, S. 594.

131

V g l . Groh, Ruth, Arbeit an der Heillosigkeit der Welt, Zur politisch-theologischen M y thologie und Anthropologie Carl Schmitts, F r a n k f u r t / M . 1998. 132 A k t u e l l diese Klage führend mit Rekurs auf Schmitt z. B. Bolsinger, Eckard, Was ist Dezisionismus? Rekonstruktion eines autonomen Typs politischer Theorie; in: PVS, 1998, S. 472: „Dieser Entpolitisierung und Negation des Politischen und der Politik gilt es theoretisch entgegenzutreten" - hier i n Anschlag gebracht gegen jegliche F o r m normativer Politikund Rechtsphilosophie, die angeblich die eigentlichen politischen „Phünomene wie Herrschaft, Macht, Gewalt, und K a m p f " i n ihren Begriffen des Guten und Gerechten ignoriere. D e m ist entgegenzuhalten (ohne die Banalitüt bestreiten zu wollen, dass Politik m i t Macht zu tun hat): E i n Politikverstündnis, das nicht mehr nach der „guten Ordnung", d. h. der Legitimation von Herrschaft fragt und auf die bloße Dezision setzt, hat sich von aller Politikwissenschaft schon verabschiedet - bliebe es doch egal, wofür man sich entschiede. U n d darüber hinaus: Dies trifft auch gar nicht auf Schmitt zu, da seine „Freund-Feind-Unterscheidung" als „politische Theologie" - als K a m p f zwischen „ G u t " und „Büse" - normativ aufgeladen ist: „Freund-Feind" ist bei Schmitt nicht nur eine Beschreibung des „Politischen", sondern soll sein! V g l . hierzu Groh, ebd. und die schon eingangs genannten Literaturhinweise.

166

Zweiter Teil: K r i t i k der Pluralismuskritiker

geben, Konkurrenzen und Intrigen aller A r t , aber sinnvollerweise keinen Gegensatz, auf Grund dessen von Menschen das Opfer ihres Lebens verlangt werden kann . . . "

.

Und: „Wer keinen anderen Feind mehr hat als den Tod . . . , ist dem Tode nüher als dem Leben .. . " 1 3 4 .

Bei dieser Art der Formulierung ist aufzuhorchen, kündigt sie doch an, dass die Definition der Politik als „die Unterscheidung von Freund und F e i n d " 1 3 5 religiüs aufgeladen wird. Nur vor dem Hintergrund des existentiellen Kampfes zwischen Gut und Büse - als „Kreuzzug" - erklürt sich daher die Radikalitüt der Schmittschen „Entscheidung" 1 3 6 : „Es sind die Gegensütze von Gut und Büse, Gott und Teufel, zwischen denen auf Leben und Tod ein Entweder-Oder besteht, das keine Synthese und kein ,hüheres Drittes' kennt"137. «3 Schmitt, Der Begriff des Politischen, S. 35 f. 134

Schmitt, Das Zeitalter der Neutralisierungen und Entpolitisierungen, S. 150.

135

Schmitt, Der Begriff des Politischen, S. 26.

136

Das ist w o h l heute nicht mehr umstrittener Stand der Forschung; vgl. insb.: Schindler, Alfred/Scholz, Frithard, D i e Theologie Carl Schmitts; in: Taubes, Bd. 1, S. 153 ff.; Lenk, Parlamentarismuskritik i m Zeichen politischer Theologie, Carl Schmitts „Sakralisierung" der Demokratie zum totalen Staat; in: A P u Z , 51 / 1 9 9 6 , S. 15 ff.; Meier, Heinrich, Carl Schmitt, Leo Strauss und ,Der Begriff des Politischen', Z u einem Dialog unter Abwesenden, Neuausgabe, Stuttgart - Weimar 1998; Mehring, Carl Schmitt zur Einführung; Groh, Arbeit an der Heillosigkeit der Welt; Bürsch, Der K a m p f zwischen Gott und dem Büsen, Carl Schmitts Begriff des Politischen aus der Perspektive der Religionspolitologie; in: Uske, Hans u. a. (Hrsg.), „Soziologie als Krisenwissenschaft", FS z u m 65. Geburtstag von Dankwart Danckwerts, Münster 1998, S. 333 ff.; selbst bei „Schmittianern", z. B. bei Pilch, Martin, System des transcendentalen Etatismus, Staat und Verfassung bei Carl Schmitt, W i e n - L e i p z i g 1994, S. 12: „ D e r Glaube an eine heilsgeschichtliche Bestimmung des Menschen ist Fundament und Schlußstein auch seines (Schmitts, RvO) staatstheoretischen Werks". V g l . auch: Bückenfürde, A u f dem Weg z u m Klassiker, Carl Schmitt i n der Diskussion: Politische Theologie als Fluchtpunkt seines Werks; in: F A Z v. 11. 7. 1997. Meier, Was ist politische Theologie?; in: Assmann, Politische Theologie zwischen Agypten und Israel, München 1992, S. 9, verweist darauf, dass Schmitt den Begriff - positiv gewendet - als Kampfbegriff von Bakunin gegen dessen Atheismus und Anarchismus übernimmt. 137

Schmitt, Politische Theologie, S. 60 - hier auf der Folie der Auseinandersetzung mit den Staatsphilosophen der Gegenrevolution de Maistre, Bonald und Donoso Cortes. Schmitt hült 1948 i n seinem erst 1991 verüffentlichtem Glossarium fest: „Das ist das geheime Schlüsselwort meiner geistigen und publizistischen Existenz: das Ringen u m die eigentlich katholische Verschürfung (gegen die Neutralisierer, die üsthetischen Schlaraffen, gegen Fruchtabtreiber, Leichenverbrenner und Pazifisten)"; Glossarium, Aufzeichnungen der Jahre 1 9 4 7 1951, hrsgg. von Eberhard Frhr. von Medem, Berlin 1991, S. 165. Z u m „Katholizismus" bei Schmitt vgl. die mit über 600 Seiten opulent geratene Arbeit von Dahlmeier, Manfred, Carl Schmitt und der deutsche Katholizismus 1888 - 1 9 3 6 , Paderborn u. a. 1998. Bei Schmitt handelt es sich w o h l eher u m „katholisierende Privatmythologie" oder „Krypto-Theologie"; so Nichtweiß, Barbara, Apokalyptische Verfassungslehren, Carl Schmitt i m Horizont der Theologie E r i k Pertersons; in: Wacker, Bernd (Hrsg.), D i e eigentlich katholische Verschürfung . . . : Konfession, Theologie und Politik i m Werk Carl Schmitts, München 1994, S. 63 f.

Abschnitt

:

e

Pluralismuskritik:

lsgemeinschaft und

ttheologie

167

V o n h i e r aus k o n s t i t u i e r t s i c h f ü r S c h m i t t das P o l i t i s c h e u n d daraus f o l g t s c h l i e ß l i c h , dass d i e h o m o g e n e p o l i t i s c h e E i n h e i t k e i n e „ t e u f l i s c h e " p l u r a l i s t i s c h e D i f f e r e n z zulassen k a n n , s o n d e r n m o n i s t i s c h e I d e n t i t ü t u n d a b s o l u t e S o u v e r ü n i t ü t fordert. D a r u m ist S c h m i t t der l i b e r a l e P a r l a m e n t a r i s m u s so v e r h a s s t 1 3 8 . D e r l i b e r a l e Staat als b l o ß e r „ B e t r i e b " i n f o l g e v o n „ N e u t r a l i s i e r u n g " u n d „ E n t p o l i t i s i e r u n g " ist i h m A u s d r u c k e i n e r „ g o t t l o s e n " W e l t , d i e H e r r s c h a f t der T e c h n o l o g i e - u n d i h r p o s i t i v i s t i s c h e s W i s s e n s c h a f t s a x i o m - I n b e g r i f f des „ A n t i c h r i s t e n " 1 3 9 : „Der Geist der Technizitüt, der zu dem Massenglauben eines antireligiüsen Diesseits-Aktivismus geführt hat, ist Geist, vielleicht büser und teuflischer Geist . . . Er ist die Uberzeugung einer aktivistischen Metaphysik, der Glaube an eine grenzenlose Macht und Herrschaft des Menschen über die N a t u r . . . an grenzenlose Veründerungs- und Glücksmüglichkeiten des natürlichen diesseitigen Daseins der Menschen. Das kann man phantastisch und satanisch nennen .. . " 1 4 0 . N o c h u m d i e v i e r z i g Jahre spüter f ü h r t S c h m i t t das i h n b e h e r r s c h e n d e T h e m a w e i t e r , das seiner A u f f a s s u n g b e i „ H e g e l e i n e n H ü h e p u n k t f i n d e t " 1 4 1 u n d spottet über „positivistische Scientisten", die die politische Theologie

„wissenschaftlich

f ü r l ü n g s t e r l e d i g t " h i e l t e n 1 4 2 . I m R e l a t i v i s m u s K e l s e n s , der als f ü h r e n d e r D e n k e r e i n e r m o d e r n e n , p l u r a l i s t i s c h e n D e m o k r a t i e - u n d r e c h t s p o s i t i v i s t i s c h e n Staatstheor i e d i e V e r g ü t t l i c h u n g der p o l i t i s c h e n G e m e i n s c h a f t i n der T r a d i t i o n des m e t a p h y sischen „ A l l e s z e r m a l m e r s " K a n t d e k o n s t r u i e r t , das R e c h t u n d d e n Staat z u r b l o ß e n M a c h t p r o f a n i s i e r t 1 4 3 , e r k e n n t S c h m i t t also d e n „ F e i n d " 1 4 4 , der d i e „ E n t p o l i t i s i e 138

Treffend daher die folgende Einschützung bei Lenk hinsichtlich Schmitts Bewunderung für Mussolini. Denn für Schmitt sei der „Faschismus . . . gewissermaßen die politische K o m pensation des Monotheismus in vollendeter Gottlosigkeit"; Parlamentarismuskritik i m Zeichen politischer Theologie, S. 18. 139 Meier, Carl Schmitt, Leo Strauss und ,Der Begriff des Politischen', S. 55; vgl. auch Lenk, Parlamentarismuskritik i m Zeichen politischer Theologie, S. 11. 140 Schmitt, Das Zeitalter der Neutralisierungen und Entpolitisierungen, S. 149 (auch abgedruckt in: Der Begriff des Politischen). 141

Schmitt, Politische Theologie II, Die Legende von der Erledigung jeder Politischen Theologie (1970), 4. Aufl., Berlin 1996, S. 11. Dass Hegel ohne Zweifel einen Kulminationspunkt der politischen Theologie bildet, darauf hat j a gerade Kelsen kritisch hingewiesen; vgl. z. B. das Zitat in § 8. Zur Bedeutung Hegels für das Schmittsche Denken vgl. Kervegan, Jean-Francois, Politik und Vernünftigkeit, Bemerkungen zum Verhültnis zwischen Schmitt und Hegel; in: Der Staat, 1988, S. 371 ff. Bei aller Gemeinsamkeit und auch Differenz, die Kevergan zwischen Hegel und Schmitt (z. B. Dezisionismus und Vernünftigkeit) herausstellt, vernachlüssigt er jedoch die bei beiden zugrunde liegende politische Theologie. 142

Schmitt, ebd., S. 12.

143

Vgl. gerade hierzu weiter unten das Schmittsche Zitat aus seiner Schrift über Theodor D üublers „Nordlicht". 144

Vgl. Mehring, Carl Schmitt zur Einführung, S. 63, der darauf hinweist, dass Schmitt dies antisemtisch auflüdt: „ E r wühlte sich jüdische' Antipoden - Rathenau, Kelsen, Spinoza, Stahl u. a. - und sah darin einen religiüs motivierten Gegensatz des christlichen ,Geistes' zur jüdischen Gesetzesreligion. Schmitt geht sogar soweit, Kant m i t dem verteufelten jüdischen Geist' zu identifizieren: ,Der kategorische Imperativ ist in der Tat das Gesetz u m des Gesetzes Willen. Judentum post Chr. n.' " ; Mehring, m i t Zitat des Glossariums. So ist w o h l auch

168

Zweiter Teil: K r i t i k der Pluralismuskritiker

rung" vorantreibt, j a die politische Theologie überhaupt 1 4 5 zerstürt 1 4 6 . In Bezug auf Kelsens Demokratietheorie hült Schmitt daher fest: „ I n der Begründung, die Kelsen seinem Bekenntnis zur Demokratie gibt, spricht sich die konstitutionell mathematisch-naturwissenschaftliche A r t seines Denkens offen aus . . . : die Demokratie ist der Ausdruck eines politischen Relativismus und einer wunder- und dogmenbefreiten, auf den menschlichen Verstand und den Zweifel der K r i t i k gegründeten Wissenschaftlichkeit" 1 4 7 .

Wer die Friìhschrift Schmitts zu Theodor Düubler studiert 1 4 8 , kann schon hier die Formulierungen bzw. religiüsen Motive finden, die offenbar seinem ganzen spüteren Werk zugrunde liegen. Gegen den Rationalismus und Relativismus führt er 1916 aus: „Dieses Zeitalter hat sich selbst das kapitalistische, mechanistische, relativistische bezeichnet, als das Zeitalter des Verkehrs, der Technik, der Organisation. I n der Tat scheint der ,Betrieb' i h m die Signatur zu geben, . . . die universelle Vordringlichkeit des Mittels vor dem Zweck . . . Die Menschen sind arme Teufel geworden; ,sie wissen alles und glauben nichts' . . . Sie verstehen alles, ihre Gelehrten registrieren in der Geschichte, in der Natur, in der eigenen Seele. Sie sind Menschenkenner, Psychologen und Soziologen und schreiben schließlich eine Soziologie der Soziologie. Wo irgendetwas nicht ganz glatt sich abwickelt, weiß eine

die folgende Stelle bei Schmitt zu verstehen: „Es gibt Vülker, die ohne Boden, ohne Staat, ohne Kirche, nur i m ,Gesetz' existieren; ihnen erscheint das normativistische Denken als das allein vernünftige Rechtsdenken und jede andere Denkart unbegreiflich, mystisch, phantastisch oder lücherlich"; Schmitt, Uber die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, S. 9. Aufschlussreich bzgl. des Antisemitismus vgl. u. a. Schmitt, Glossarium; die Hinweise bei Gross, Raphael, „Jewish L a w and Christian Grace" - Carl Schmitt's Critique o f Hans Kelsen; in: Diner/Stolleis, S. 101 ff.; Dyzenhaus, Legality and Legitimacy, S. 98 ff.; Caldwell, S. 96 ff. und S. 107 ff. Z u Schmitts politischem Verhalten in der Zeit von 1 9 3 3 - 4 5 vgl. Rüthers, Bernd, Carl Schmitt i m Dritten Reich, Wissenschaft als Zeitgeist-Verstärküng?, 2. Aufl. München 1990; ders., On the Brink o f Dictatorship - Hans Kelsen and Carl Schmitt in Cologne 1933, in: Diner/Stolleis, S. 115 ff.; unter Auswertung von Archivalien einschl. des Nachlasses die m i t fast 1000 Seiten viel zu opulent geratene Arbeit von Koenen, Andreas, Der Fall Carl Schmitt, Darmstadt 1995. 145 Vgl. vor allem die zahlreichen auf Kelsen Bezug nehmenden Stellen bei Schmitt, Politische Theologie, z. B. S. 8, 14, 20, 26 ff., 35 f., 46 ff. Auch Englard, S. 193, macht darauf aufmerksam, dass die systematische Attacke Schmitts gegen Kelsen m i t der Schrift „Politische Theologie" beginnt. 146

Richtig daher m i t B l i c k auf Schmitt die Einschützung bei Dyzenhaus: „Kelsen . . . proclaims more than the disappaerance o f the state - he also proclaims the death o f God"; „ N o w the Machine Runs Itself": Carl Schmitt on Hobbes and Kelsen; in: Cardozo L a w Review, 1 / 1994, S. 13; ebenso Henrique R. Otten: „Kelsen ist für Schmitt der modernste Vertreter des rechtsstaatlichen Denkens", Der Sinn der Einheit i m Recht, Grundpositionen Carl Schmitts, Gustav Radbruchs und Hans Kelsens; in: G ü b e l / v a n L a a k / Villinger, S. 48. 147 148

Schmitt, Politische Theologie, S. 47.

Schmitt, Theodor Düublers „Nordlicht", Drei Studien über die Elemente, den Geist und die Aktualitüt des Werkes (1916), Neuausgabe Berlin 1991. Die K r i t i k , das Recht zur Macht „sükularisiert" zu haben, verweist schon an dieser Stelle auf die Gegnerschaft zum Rechtspositivismus.

Abschnitt

:

e

Pluralismuskritik:

l s g e m e i n s c h a f t und

ttheologie

169

scharfsinnige und flinke Analyse oder zweckmüßige Organisation den Mißstand zu beheben . . . Sie wollen den H i m m e l auf der Erde, den H i m m e l als Ergebnis von Handel und Industrie . . . einen H i m m e l m i t Badeeinrichtungen, Automobilen und Klubsesseln, dessen heiliges Buch der Fahrplan würe. Sie w o l l e n keinen Gott der Liebe und Gnade, sie hatten soviel Erstaunliches ,gemacht', warum sollten sie nicht den Turmbau eines irdischen H i m mels ,machen'. D i e wichtigsten und letzten Dinge waren j a schon säkularisiert. Das Recht war zur Macht geworden, Treue zur Berechenbarkeit, Wahrheit zur allgemein anerkannten Richtigkeit, Schünheit z u m guten Geschmack, das Christentum zu einer pazifistischen Organisation . . . A n die Stelle von gut und büse trat eine sublim differenzierte Nützlichkeit und Schüdlichkeit. Die Verwechslung war schauerlich . . . E i n B i l d , das i n anderen Zeiten aus der unbeschreiblichen Angst vor der unentrinnbaren Macht des Büsen geboren ist, taucht auf w i e eine Prophezeiung, die sich nunmehr erfüllt: der A n t i c h r i s t " 1 4 9 . D i e s e r H i n t e r g r u n d i s t als m a ß g e b l i c h v o r a u s z u s e t z e n . D e n n v o r i h m e n t f a l t e t sich der A n t a g o n i s m u s v o n K e l s e n s c h e m Pluralismus u n d Schmittscher politischer E i n h e i t , die P l u r a l i s m u s k r i t i k Schmitts u n d Kelsens K r i t i k der Schmittschen K r i t i k . H i e r a u s e r s c h l i e ß t s i c h das P a r a d o x , w a r u m K e l s e n als „ Z e r s t ö r e r " d e r „ S t a a t s t h e o l o g i e " a m B e g r i f f d e r „ S t a a t s l e h r e " f e s t h a l t e n k a n n , o b w o h l - o d e r besser: w e i l - er j a d i e Verfassungslehre

i m Sinne einer L e h r e v o m pluralistisch vergesellschafteten

„ S t a a t " begründet. D a g e g e n w ü h l t S c h m i t t , der gerade gegen Kelsens „ E n t z a u b e r u n g " des Staats r e b e l l i e r t , d e n B e g r i f f d e r V e r f a s s u n g s l e h r e , u m d a m i t g e n a u das n e u z u b e s t i m m e n , w a s i n f o l g e v o n S ü k u l a r i s i e r u n g u n d P r o f a n i s i e r u n g f ü r i h n verl o r e n g e g a n g e n ist u n d z u v o r das A x i o m d e r t r a d i e r t e n Staatslehre w a r - n ü m l i c h : d i e S o u v e r ü n i t ü t e i n e r p o l i t i s c h e n E i n h e i t als „ u r s p r ü n g l i c h e r H e r r s c h e r m a c h t " 1 5 0 . U n d erst h i e r a u s e r s c h l i e ß t s i c h j e t z t r i c h t i g , w a r u m S c h m i t t p o l e m i s i e r t , „ d a ß ein Neukantianer w i e Kelsen m i t d e m Ausnahmezustand systematisch nichts anzufangen w e i ß " 1 5 1 , den Souverün beseitigen w o l l e 1 5 2 . S c h l i e ß l i c h habe der „ A u s n a h -

149 Ebd., S. 59 ff.; m i t diesem Zitat kündigt sich bereits die spätere „Freund-Feind-Entscheidung" als Entscheidung zwischen „ G u t " und „Büse" an. Analoge Passagen finden sich dann auch i n Schmitt, Rümischer Katholizismus und politische F o r m (2. Aufl. 1925), Neuausgabe, Stuttgart 1984, etwa i m Begriff der „katholischen A n g s t " vor der bloßen Zweckrationalitüt, die „nichts . . . v o m Antichrist und der Apokalypse (weiß)", S. 26. A u c h Fraenkel hat diese religiüsen Implikationen bei Schmitt gesehen; vgl. hierzu § 19. 150

V g l . hierzu die schon diskutierte Definition des Staatsbegriff bei Jellinek, § 2 Kap. 1.

151

Schmitt, Politische Theologie, S. 17; auch: „für den (Kelsen, RvO) das Problem der Diktatur so wenig ein rechtliches sein kann, wie eine Gehirnoperation ein logisches Problem, entsprechend seinem relativistischen Formalismus, der verkennt, daß es sich hier u m etwas ganz anders handelt, nümlich darum, daß die Autoritüt des Staates von seinem Wert nicht getrennt werden kann"; Schmitt, D i e Diktatur, Vorbemerkung zur 1. Aufl. (1921); 4. Aufl., Berl i n 1978, S. X I X . 152 V g l . Schmitt, Politische Theologie, S. 14; richtig daher auch die Einschützung bzgl. des Souverünitütsbegriffs, obschon ohne Bezug z u m Hintergrund der „politischen Theologie", bei Carrino: „ . . . hat man den Eindruck, am Ende vor zwei unversöhnlich entgegengesetzten Weltanschauungen zu stehen, nicht vor einer Auseinandersetzung über die juristische Definition der Souverünitüt"; Die Normenordnung, S. 85.

170

Zweiter Teil: K r i t i k der Pluralismuskritiker

m e z u s t a n d . . . f ü r d i e J u r i s p r u d e n z e i n e a n a l o g e B e d e u t u n g w i e das W u n d e r f ür d i e T h e o l o g i e " 1 5 3 . U n d K e l s e n e r k e n n t , dass S c h m i t t s O p t i o n für d e n R e i c h s p r ü s i d e n t e n als „ H ü t e r der V e r f a s s u n g " der j u r i s t i s c h v e r b r ü m t e K a m p f eines „ p o l i t i schen T h e o l o g e n " ist. „Das alles hat m i t einer positivrechtlichen Interpretation der Verfassung nichts mehr zu tun; das ist - in staatsrechtlichem Gewande - die Mythologie von Ormuzd und Ahriman"154. U m g e k e h r t w i r f t S c h m i t t d a n n seinerseits K e l s e n v o r , selbst M e t a p h y s i k z u bet r e i b e n , o h n e es z u b e m e r k e n : „Denn seiner (Kelsens, RvO) rechtsstaatlichen Identifikation von Staat und Rechtsordnung liegt eine Metaphysik zugrunde, die Naturgesetzlichkeit und normative Gesetzlichkeit identifiziert. Sie ist aus einem ausschließlich naturwissenschaftlichen Denken entstanden . . . " 1 5 5 . A n dieser S t e l l e sei daher s c h o n angefügt: I m P r i n z i p ü b e r z i e h e n s i c h b e i d e Denker gegenseitig m i t d e m Vorwurf, „politische T h e o l o g i e " zu b e t r e i b e n 1 5 6 : K e l sen, der v o m S t a n d p u n k t des strengen P o s i t i v i s t e n j e d e n i c h t w e r t r e l a t i v i s t i s c h e A u f f a s s u n g - u n d erst R e c h t d i e a n t i p l u r a l i s t i s c h e , v ü l k i s c h e I d e o l o g i e b e i S c h m i t t - als „ T h e o l o g i e " b e g r e i f t . U n d S c h m i t t , der d i e m e t a p h y s i s c h e n Prümissen des P o s i t i v i s m u s e r k e n n t u n d gerade i m t e c h n i z i s t i s c h e n „ M a c h b a r k e i t s w a h n " , i m p o s i t i v i s t i s c h e n F o r t s c h r i t t s g l a u b e n , das „ P a r a d i e s a u f E r d e n z u e r r i c h t e n " ,

einen

„ G l a u b e n " - n ü m l i c h aus seiner S i c h t d e n t e u f l i s c h e n „ I r r g l a u b e n " - s i e h t 1 5 7 .

153

Schmitt, ebd., S. 43. Denn: „ A l l e prägnanten Begriffe der modernen Staatslehre sind sükularisierte theologische Begriffe"; hierauf hatte Kelsen in seiner K r i t i k am tradierten Staatsbegriff schon aufmerksam gemacht; vgl. § 2 Kap. 1 und § 8. 154

Kelsen, Wer soll der Hüter der Verfassung sein? (1931), S. 1921. Ormuzd (auch Ahura Masda) ist der „gute Gott" in der von Zarathustra gestifteten Religion des Parsismus, dem Ahriman als „büser Geist" gegenübersteht. Ob Kelsen hier sogar anspielend Bezug nimmt auf Schmitts Schrift zu Düublers „Nordlicht", ist nicht ersichtlich, die Verwendung dieser Begriffe statt „ G o t t " und „Teufel" legt die Vermutung nahe. 155

Schmitt, Politische Theologie, S. 46.

156

So auch richtig der Hinweis bei Mehring, Staatsrechtslehre, Rechtslehre, Verfassungslehre, S. 191 ff. Schon zuvor ideologiekritisch die Ideologiekritik der Reinen Rechtslehre untersuchend: Krawietz, Die Lehre v o m Stufenbau des Rechts - eine sükularisierte politische Theologie?, in: Ders. /Schelsky, mit der These, dass ausgerechnet Kelsen in F o r m seiner Stufentheorie sich „dieses trojanische Pferd des Naturrechts in sein Lager geholt hat" (S. 256); ders., Reinheit der Rechtslehre als Ideologie?; in: Ders./Topitsch/Koller, S. 345 ff. 157 Dieses „Muster" taucht spüter wenn auch mit anderem politischen und theoretischen Vorzeichen wieder auf; es ist die Basis der Positivismuskritik als „Gnosis" von Voegelin an M a x Weber und seinem vormaligen Lehrer Hans Kelsen und es ist spüter das Muster des „Positivismusstreits" der 60er Jahre zwischen Popper / Albert und Adorno/Habermas. Z u Voegelins Kelsen-Kritik und -Rezeption vgl. § 17.

Ob sich dabei Kelsen selbst der metaphysischen Grundlage des Positivismus bewusst gewesen ist, bleibt offen. Mehring, Staatsrechtslehre, Rechtslehre, Verfassungslehre, S. 200 ff. sieht das mit Verweis auf die folgenden Stellen bei Kelsen für gegeben: Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, Kap. 12 „Pantheismus und reine Rechtslehre",

Abschnitt D: Rechte Pluralismuskritik: Volksgemeinschaft und Staatstheologie b) Politische

Einheit,

Staat und

171

Verfassung

I n c o n c r e t o erschließt s i c h j e t z t d i e S c h m i t t s c h e P l u r a l i s m u s - u n d P a r l a m e n t a r i s m u s k r i t i k a n h a n d der A n a l y s e des Verhültnisses der B e g r i f f e „ P o l i t i k " ,

„Staat",

„Verfassung", „ V o l k " u n d „Demokratie". „ D e r B e g r i f f des Staates setzt d e n B e g r i f f des P o l i t i s c h e n v o r a u s " 1 5 8 . S c h o n der erste Satz der S c h m i t t s c h e n S c h r i f t z u m B e g r i f f des P o l i t i s c h e n erüffnet d i e zentral e A u s s a g e seiner Staatstheorie. „ S t a a t l i c h " u n d „ P o l i t i s c h " s i n d i m U n t e r s c h i e d z u r t r a d i e r t e n Staatslehre k e i n e i d e n t i s c h e n B e g r i f f e : „ I m allgemeinen wird ,Politisch' in irgendeiner Weise mit ,Staatlich' gleichgesetzt oder wenigstens auf den Staat bezogen. Der Staat erscheint dann als etwas Politisches, das Politische aber als etwas Staatliches - offenbar ein unbefriedigender Z i r k e l " 1 5 9 . D e n n angesichts der v o n S c h m i t t b e o b a c h t e t e n A u f l ü s u n g des t r a d i e r t e n D u a l i s m u s v o n Staat u n d G e s e l l s c h a f t w ü r d e für i h n aus der G l e i c h s e t z u n g der B e g r i f f e „ S t a a t " u n d „ P o l i t i k " i n f o l g e der z u n e h m e n d e n V e r g e s e l l s c h a f t u n g des Staates das v ü l l i g e V e r s c h w i n d e n des „ P o l i t i s c h e n " resultieren. G e n a u das ist aber der v o n S c h m i t t b e k l a g t e u n d o b e n b e s c h r i e b e n e Prozess der „ N e u t r a l i s i e r u n g e n u n d E n t p o l i t i s i e r u n g e n " , d e n es g e l t e a u f z u h a l t e n , w e n n n i c h t gar u m z u k e h r e n : „Dagegen w i r d die Gleichung Staatlich = Politisch in demselben Maße unrichtig und irreführend, in welchem Staat und Gesellschaft sich gegenseitig durchdringen, alle bisherigen staatlichen Angelegenheiten gesellschaftlich und umgekehrt alle bisher ,nur' gesellschaftlichen Angelegenheiten staatlich werden . . . Als polemischer Gegenbegriff gegen solche Neutralisierungen und Entpolitisierungen erscheint der gegenüber keinem Sachgebiet desinteressierte, potentiell jedes Gebiet ergreifende totale Staat der Identitüt von Staat und

sowie überhaupt Kelsens Ausführungen zum Zusammenhang von Staatsform (Demokratie) und Weltanschauung (Relativismus); vgl. hierzu § 3 Kap. 3 der vorliegenden Arbeit. Dass Kelsen sich aber ganz klar darüber gewesen sein muss, dass die Wertfreiheit des Positivismus nur axiomatisch als „Hypothese" postuliert werden kann, dafür spricht schließlich die Lüsung seiner „Grundnorm" als bloß hypothetischer N o r m schon selbst. So wie also aus seiner Sicht die Geltung von Recht überhaupt nur unter dieser Hypothese der Grundnorm noch begründet werden kann, so analog die von Wissenschaft i m positivistischen Sinne nur unter der Annahme der Wertfreiheit, die eben selbst nicht mehr bewiesen, sondern - w i l l man nicht einem Zirkelschluss oder einem infiniten Regress erliegen - nur postuliert, d. h. aber „geglaubt" werden kann. Das folgende Zitat von 1920 verdeutlicht zumindest, dass Kelsen keinem „naiven" Positivismus aufsaß: „ D o c h sehe ich - heute noch deutlicher als früher - die Grenze, bis zu der der Positivismus in der Rechtserkenntnis geführt werden kann. N u r unkritischer Dogmatismus kann vermeinen, ein System des positiven Rechts sei voraussetzungslos müglich. Worauf es allein ankommt ist: sich des - relativen - a priori dieses Systems bewußt zu werden"; Kelsen, Das Problem der Souverünitüt und die Theorie des Vülkerrechts, Vorrede, S. V I I I . Karl Popper, der sich m i t seinem Kritischen Rationalismus v o m „klassischen" Neopositivismus des sog,. „Wiener Kreises" distanzierte, nannte diese irrationale Prämisse des Rationalismus j a spüter den „Glauben an die Vernunft". 158 Schmitt, Der Begriff des Politischen, S. 20. 159 Ebd., S. 21.

172

Zweiter Teil: K r i t i k der Pluralismuskritiker

Gesellschaft. I n i h m ist infolgedessen alles . . . politisch, und die Bezugnahme auf den Staat ist nicht mehr imstande, ein spezifisches Unterscheidungsmerkmal des ,Politischen' zu b e g r ü n d e n " 1 6 0 . F o l g l i c h m u s s S c h m i t t e i n e n h i e r v o n - v o m D u a l i s m u s Staat u n d G e s e l l s c h a f t

-

u n a b h ü n g i g e n B e g r i f f des P o l i t i s c h e n k r e i e r e n 1 6 1 , d e r d i e A u t o n o m i e , besser: d e n P r i m a t des P o l i t i s c h e n ( i n d e m es d e m Staat v o r a u s g e s e t z t ist) k o n s t i t u i e r t : „Eine Begriffsbestimmung des Politischen kann nur durch Aufdeckung und Feststellung der spezifisch politischen Kategorien gewonnen werden. Das Politische hat nümlich seine eigenen Kriterien . . . Nehmen w i r an, daß auf dem Gebiet des Moralischen die letzten U n terscheidungen Gut und Büse sind; i m Asthetischen Schün und Hüßlich; i m Okonomischen N ü t z l i c h und Schüdlich . . . Die spezifische politische Unterscheidung, auf welche sich die politischen Handlungen und M o t i v e zurückführen lassen, ist die Unterscheidung von Freund und F e i n d " 1 6 2 . D a b e i ist d e r p o l i t i s c h e F e i n d 1 6 3 „. . . eben der andere, der Fremde, und es genügt zu seinem Wesen, daß er i n einem besonders intensiven Sinne existentiell etwas anders und Fremdes ist, so daß i m extremen Fall Konflikte m i t i h m müglich s i n d " 1 6 4 . D i e Dezision zwischen „Freund-Feind" konstituiert bei Schmitt die politische E i n h e i t . D i e s e E i n h e i t ist h o m o g e n , d a sie i n d e r E n t s c h e i d u n g k e i n D r i t t e s , k e i n e D i f f e r e n z zulüsst; sie ist t o t a l u n d s o u v e r ü n , d a sie d i e a l l e i n m a ß g e b l i c h e ist: „Politisch ist jedenfalls immer die Gruppierung, die sich am Ernstfall orientiert. Sie ist deshalb immer die maßgebende menschliche Gruppierung, die politische Einheit infolgedessen immer, wenn sie überhaupt vorhanden ist, die maßgebende Einheit und ,souverün' i n dem Sinne, daß die Entscheidung über den maßgebenden Fall, auch wenn das der Ausnahmefall ist, begriffsnotwendig immer bei ihr stehen m u ß " 1 6 5 . D i e s e p o l i t i s c h e E i n h e i t sieht s i c h n a c h S c h m i t t m i t a n d e r e n , „ f r e m d e n " p o l i t i s c h e n E i n h e i t e n k o n f r o n t i e r t - u n d das n i c h t i m m e t a p h o r i s c h e n , s o n d e r n i m e x i stentiellen Sinne kürperlicher Gewaltsamkeit u n d Vernichtung:

160 Ebd., S. 24; zu den unterschiedlichen Bedeutungsgehalten des Begriffs „totaler Staat" bei Schmitt vgl. § 12 Kap. 2. 161 Deshalb wühlte Schmitt den Begriff der „Verfassungslehre" und nicht den der „Staatslehre" wie Kelsen. 162

Ebd., S. 26.

163

Als „ K a t h o l i k " muss Schmitt den politischen, üffentlichen Feind v o m privatem Feind unterscheiden, nur so kann er dem biblischen Gebot „Liebet eure Feinde" durch Verlagerung i n den privaten Bereich gerecht werden; vgl. hierzu seine Ausführungen ebd., S. 29. 164 165

Ebd., S. 27.

Ebd., S. 39. vgl. i n diesem Kontext auch: „Souverün ist, wer über den Ausnahmezustand entscheidet"; Schmitt, Politische Theologie, S. 13.

Abschnitt

:

e

Pluralismuskritik:

l s g e m e i n s c h a f t und

ttheologie

173

„ D i e Begriffe Freund und Feind sind i n ihrem konkreten, existenziellen Sinn zu nehmen, nicht als Metaphern oder Symbole"

.

Und: „ D i e Begriffe Freund, Feind und K a m p f erhalten ihren realen Sinn dadurch, daß sie insbesondere auf die reale M ü g l i c h k e i t der physischen Tütung Bezug haben und behalten. Der Krieg folgt aus der Feindschaft, denn diese ist die seinsmüßige Negierung eines anderen Seins"167. B l e i b t z u fragen, w e r sich hinter der „ p o l i t i s c h e n E i n h e i t " verbirgt, u m die j e w e i l s a n d e r e E i n h e i t „ s e i n s m ü ß i g " z u „ n e g i e r e n " . Z w a r h a t für S c h m i t t das P o l i t i sche - s c h e i n b a r - k e i n e n I n h a l t 1 6 8 . E s k ü n n e , v a r i a b e l j e n a c h O r t u n d h i s t o r i s c h e r E p o c h e , „ s e i n e K r a f t aus d e n v e r s c h i e d e n s t e n B e r e i c h e n m e n s c h l i c h e n L e b e n s z i e h e n , aus r e l i g i ü s e n , ü k o n o m i s c h e n , m o r a l i s c h e n u n d a n d e r e n D a s P o l i t i s c h e „ b e z e i c h n e t k e i n eigenes S a c h g e b i e t "

170

Gegensützen"169.

, a u s s c h l a g g e b e n d sei a l l e i n

d e r „ I n t e n s i t ü t s g r a d e i n e r A s s o z i a t i o n o d e r D i s s o z i a t i o n " 1 7 1 : H a u p t s a c h e also, es w i r d e n t s c h i e d e n ! D e n n n u r so lüsst s i c h für S c h m i t t d e r P r i m a t d e r P o l i t i k als K a m p f g e g e n das „ B ü s e " e i n e r „ g o t t l o s e n " , t e c h n o l o g i s c h e n t z a u b e r t e n W e l t w i e derherstellen. D o c h w e r e n t s c h e i d e t ? B e i S c h m i t t i s t d i e p o l i t i s c h e E i n h e i t als E r g e b n i s d e r „ F r e u n d - F e i n d - E n t s c h e i d u n g " e i n m i t e i g e n e r S u b s t a n z versehenes

Kollektivum:

E s i s t das „ V o l k " 1 7 2 , das s i c h d u r c h d i e E n t s c h e i d u n g ü b e r h a u p t erst als k o l l e k t i v e E i n h e i t u n d d a m i t als p o l i t i s c h e x i s t e n t k o n s t i t u i e r t 1 7 3 . J e t z t lassen s i c h d i e B e g r i f f e „ P o l i t i k " , „ V o l k " u n d „ S t a a t " m i t e i n a n d e r i n B e z i e h u n g setzen. D e r Staat ist n i c h t w i e b e i K e l s e n ( p o s i t i v e ) R e c h t s o r d n u n g , d. h . V e r f a s s u n g , s o n d e r n :

166

Schmitt, Der Begriff des Politischen, S. 28.

1 6 7

Ebd., S. 33.

168 1 6 9

V g l . hierzu die Ausführungen i m vorhergehenden Kapitel. Ebd., S. 38.

170

Ebd.

171

Ebd.

172

V g l . auch: Katzmair, Harald/Rauchenschwandtner, Hermann, Das Dispositiv des Volkes, Z u r Konstitution des politischen Subjekts bei Carl Schmitt; in: Pircher, Wolfgang (Hrsg.), Gegen den Ausnahmezustand, Zur K r i t i k an Carl Schmitt, W i e n 1999, S. 141 ff. 173 Hier liegt daher ein Widerspruch vor. Denn entweder muss das „ V o l k " , das sich als politische Einheit durch die Entscheidung erst konstituiert, schon vorher als Einheit bestanden haben, u m sich entschieden haben zu künnen. Das würe dann ein Zirkelschluss. Oder aber das „ V o l k " ist eine vorgegebene Einheit, die nicht politisch konstituiert ist. Dann aber kann die politische Einheit w o h l schlecht die maßgebliche sein. Es ist w o h l Margit KraftFuchs gewesen, die als erste auf diesen Widerspruch aufmerksam gemacht hat: Prinzipielle Bemerkungen zu Carl Schmitts Verfassungslehre; in: ZüR, 1930, S. 511 ff.; vgl. auch Hofmann, L e g i t i m M t gegen Legalitüt, Kap. „Das Problem der Einheit", S. 131 ff. Hofmann bietet als ErkläIung an, dass Schmitt den Begriff der Einheit bzw. des politischen Feindes z w i schen „substantiell" und „okkasionell" oszillieren lasse, Schmitt eben einerseits die Einheit als gegeben voraussetze, andererseits sich diese erst situativ m i t der politischen Entscheidung einstelle.

174

Zweiter Teil: K r i t i k der Pluralismuskritiker

„Staat ist ein bestimmter Status eines Volkes, und zwar der Status politischer E i n h e i t " 1 7 4 . D a b e i s p i e l t d i e S t a a t s f o r m n u r e i n e u n t e r g e o r d n e t e R o l l e . D e n n das „ V o l k " i s t n a c h S c h m i t t u n a b h ü n g i g v o n d e r k o n k r e t e n F o r m i m m e r als v o r g e g e b e n e G a n z h e i t e x i s t e n t - es w i r d n u r n a c h d e m j e w e i l s v e r s c h i e d e n e n „ p o l i t i s c h e n F o r m p r i n z i p " der „ I d e n t i t ü t " u n d der „ R e p r ü s e n t a t i o n " unterschiedlich realisiert: „Staatsform ist die besondere A r t der Gestaltung dieser Einheit. Subjekt jeder Begriffsbestimmung des Staates ist das Volk. Staat ist ein Zustand, und zwar der Zustand eines Volkes. Aber das Volk kann auf zwei verschiedene Weisen den Zustand politischer Einheit erreichen und h a l t e n " 1 7 5 . Und: „ D e r Gegensatz von Monarchie und Demokratie beruht auf dem Gegensatz der beiden politischen Formprinzipien Reprüsentation und I d e n t i t ü t " 1 7 6 . V o n dieser n a c h g e o r d n e t e n P o s i t i o n aus e r s c h l i e ß t s i c h d e r B e g r i f f d e r Verfassung. S i e r e g e l t b e i S c h m i t t b l o ß d i e k o n k r e t e E x i s t e n z f o r m d e r p o l i t i s c h e n E i n h e i t u n d hat ihren Geltungsgrund i n deren W i l l e n zur Dezision: „Verfassungsgebende Gewalt ist der politische W i l l e , dessen Macht oder Autoritüt imstande ist, die konkrete Gesamtentscheidung über A r t und F o r m der eigenen politischen E x i stenz zu t r e f f e n " 1 7 7 . Und: „Eine Verfassung beruht nicht auf einer N o r m , deren Richtigkeit der Grund ihrer Geltung wäre. Sie beruht auf einer, aus politischem Sein hervorgegangenen politischen Entscheidung . . . Das Wort , W i l l e ' bezeichnet . . . das wesentlich Existenzielle dieses Geltungsgrunds"178. E r g ü n z e n d n o c h das f o l g e n d e Z i t a t z u r v e r f a s s u n g s g e b e n d e n G e w a l t : „Dieser A k t konstituiert Form u n d A r t der politischen Einheit, deren Bestehen vorausgesetzt wird. Es ist nicht so, daß die politische Einheit erst dadurch entsteht, daß eine Verfassung gegeben' wird. Die Verfassung i m positiven Sinne enthält nur die bewußte Bestimmung der besonderen Gesamtgestalt, für welche sich die politische Einheit entscheidet. Diese Gestalt kann sich ändern. Es können fundamental neue Formen eingeführt werden, ohne daß der Staat, d. h. die politische Einheit des Volkes a u f h ö r t " 1 7 9 . H i e r i s t d i e W u r z e l des S c h m i t t s c h e n Verstündnisses v o n S o u v e r ü n i t ü t . D i e p o l i t i s c h e E i n h e i t als „ A u t o r i t ü t b e w e i s t , daß sie, u m R e c h t z u schaffen, n i c h t R e c h t z u

174

Schmitt, Verfassungslehre, S. 205; vgl. auch Schmitt, Der Begriff des Politischen, z. B.

S. 30. 175

Schmitt, Verfassungslehre, S. 205.

176

Ebd., S. 282.

177

Ebd., S. 75.

178

Ebd., S. 76.

179 Ebd., S. 21.

Abschnitt

:

e

Pluralismuskritik:

lsgemeinschaft und

ttheologie

175

haben braucht" 1 8 0 . Denn erst jenseits des Rechts - vom Ausnahmezustand her konstituiert sich für Schmitt die Norm als Regel, d. h. die Geltung einer Verfassung 1 8 1 . Jetzt ist die Prioritüt der Begrifflichkeit bei Schmitt klar. In umgekehrter Reihenfolge ergibt sich nümlich: Der Begriff der Verfassung setzt den Begriff des Staates und der Begriff des Staates den Begriff des Politischen i m Sinne einer „Freund-Feind-Entscheidung" der politischen Einheit „ V o l k " voraus 1 8 2 . Das „ V o l k " - eben nicht das Individuu m 1 8 3 - ist bei Schmitt der „Urgrund alles politischen Geschehens", die „Quelle aller K r a f t " 1 8 4 , es ist das „formlos Formende" 1 8 5 (sic!). M i t anderen Worten: es ist prima causa. Das Volk als Souverün ist ursprüngliche, nicht abgeleitete Macht, schüpferisch und sich selbst erschaffend - eine Eigenschaft, die in der Theologie Gott, wohl kaum jedoch den von Menschen eingesetzten Institutionen zukommen kann. Jetzt erklürt sich, dass der Begriff der Verfassung als „Gesamtentscheidung" der politischen Einheit „ V o l k " gegenüber Kelsens Verfassungsbegriff sich eben nicht in der Summe der einzelnen Verfassungsgesetze erschüpfen kann. Der Begriff der Verfassung ist bei Schmitt nümlich überhaupt kein Rechtsbegriff mehr (!), da er allein aus dem Politischen heraus bestimmt wird. - Deshalb kann auch in seinem Verstündnis keine „juristische" sondern nur eine „politische" Instanz die Verfassung „hüten" (s. u. Kap. 2). - Die Verfassung i m materiellen, d. h. bei Schmitt i m politischen S i n n e 1 8 6 und das Verfassungsgesetz i m formellen, d. h. juristischen Sinne fallen daher auseinander 187 . Dabei lüsst er keinen Zweifel, dass der politische Begriff der Verfassung der wesentliche sei. In deutlicher Argumentationsrichtung gegen Kelsen heißt es: „ E i n Begriff von Verfassung ist nur müglich, wenn Verfassung und Verfassungsgesetz unterschieden werden. Es ist nicht zulüssig, die Verfassung erst in eine Vielheit von einzelnen Verfassungsgesetzen aufzulüsen und dann das Verfassungsgesetz an irgendeinem üußerlichen Kennzeichen oder sogar nach der Methode seiner Abünderung zu bestimmen. A u f diese Weise geht ein wesentlicher Begriff der Staatslehre und der Grundbegriff der Verfassungslehre v e r l o r e n " 1 8 8 .

180

Schmitt, Politische Theologie, S. 19.

181

Vgl. ebd.

182

Dieser endlich den Begriff des „ H e i l s " i m Sinne einer politischen Theologie, vgl. die zuvor gemachten Ausführungen. 183 So auch schon früh richtig Voegelin, Die Verfassungslehre des Carl Schmitt, Versuch einer konstruktiven Analyse ihrer staatstheoretischen Prinzipien; in: ZüR, 1931, S. 101: „ . . . weil Schmitt als Subjekt aller Aussagen über den Staat das Volk setzt". 184

Schmitt, Verfassungslehre, S. 79.

185 Ebd., S. 81; vgl. auch S. 79 f. 186

Bei Schmitt ironischerweise als „positiver Verfassungsbegriff" bezeichnet; vgl. ebd.,

S. 20 f. 187 Vgl. hierzu ühnlich Smend, der zwischen „Verfassung" und „Verfassungsrecht" unterscheidet, ausführlich § 13.

176

Zweiter Teil: K r i t i k der Pluralismuskritiker

V e r s t ü n d l i c h w i r d n u n a u c h , w a r u m f ü r S c h m i t t das V e r f a h r e n d e r V e r f a s s u n g s g e b u n g selbst n i c h t n o r m i e r b a r i s t 1 8 9 , er a u f „ V e r f a h r e n " - w i e d e r u m i m G e g e n s a t z z u K e l s e n - ü b e r h a u p t k e i n e n W e r t l e g t . D e n n d i e p o l i t i s c h e E i n h e i t „ V o l k " als das „ f o r m l o s F o r m e n d e " , k a n n jederzeit die geltende Rechtsordnung aufheben,

den

„ A u s n a h m e z u s t a n d " zur K o n s t i t u i e r u n g einer neuen O r d n u n g herstellen. A u s d i e s e m K o n t e x t heraus „ s c h i e ß t " S c h m i t t d i e W e i m a r e r

Rechtsordnung

„ s t u r m r e i f " , b r i n g t den B e g r i f f der L e g i t i m i t ü t gegen die L e g a l i t ü t der p o s i t i v e n V e r f a s s u n g 1 9 0 , die „ w a h r e " D e m o k r a t i e gegen den verachteten parteienpluralistischen Parlamentarismus i n Stellung. D i e s sollte b e i m berüchtigten E r m ü c h t i g u n g s gesetz v o n 1933 n o c h e i n e R o l l e s p i e l e n 1 9 1 . W ü h r e n d r e c h t s p o s i t i v i s t i s c h e , l i b e r a l d e m o k r a t i s c h e V e r f a s s u n g s j u r i s t e n v o r d e m P r o b l e m standen, dass das F e h l e n einer m a t e r i e l l e n Anderungsschranke i n A r t . 7 6 W R V auch die B e s e i t i g u n g der D e m o k r a t i e d u r c h V e r f a s s u n g s ü n d e r u n g „ l e g a l i s i e r t e " - s o w e i t das d o r t n i e d e r g e l e g t e Verfahren befolgt, also insb. die erforderliche M e h r h e i t i m Reichstag erreicht w u r d e 1 9 2 - g i n g S c h m i t t a n g e s i c h t s d e r V e r a b s c h i e d u n g des „ E r m ü c h t i g u n g s g e s e t z e s "

188

Schmitt, Verfassungslehre, S. 20 f.; vgl. S. 23. Folglich ist auch die pragmatisch orientierte anglo-amerikanische Verfassungstheorie für Schmitt überhaupt keine Theorie: „ D e n amerikanischen Verfassungen des 18. Jahrhunderts fehlt es an einer eigentlichen Verfassungstheorie. D i e wichtigste Quelle für die theoretischen Grundlagen dieser Verfassung, der Federalist, gibt fast nur über praktische Organisationsfragen Auskunft"; ebd., S. 78. Bleibt zu ergünzen, dass Schmitt dies aus seiner Sicht folgerichtig erkannt hat - nicht von ungeführ zühlt j a gerade dieser Klassiker der politischen Ideengeschichte zu den frühen pluralismustheoretischen Schriften; vgl. Hamilton, Alexander/ Madison, James/Jay, John, D i e Federalist-Artikel, Politische Theorie und Verfassungskommentar der amerikanischen Gründervüter, hrsgg. von A. und W. P. Adams, Paderborn u. a. 1994, z. B. 10. Artikel, S. 50 ff. 189 „ E i n geregeltes Verfahren, durch welches die Betütigung der verfassungsgebenden Gewalt gebunden würe, kann es nicht geben"; Schmitt, Verfassungslehre, S. 82. 190

V g l . Schmitt, Legalitüt und Legitimitüt (1932), 5. Aufl., Berlin 1993. U n d zwar recht geschickt, indem er zu zeigen sucht, dass die dem Rechtspositivismus zugrundeliegende Legitimitütsidee der „wertneutralen" Legalitüt durch das formelle Verfahren der parlamentarischen Gesetzgebung von der Weimarer Verfassung selbst i n dreifacher Weise durchbrochen würde, nümlich durch die „drei außerordentlichen Gesetzgeber", die hiermit i n Konkurrenz treten (verfassungsündernder Gesetzgeber nach Art. 76 WRV, Notverordnungskompetenz des Reichspräsidenten nach Art. 48 Abs. 2 W R V und Plebiszite nach Art. 73 W R V ) . 191 V g l . die Dokumentation von Morsey, Rudolf, Das „Ermüchtigungsgesetz" v o m 24. Mürz 1933, Quellen zur Geschichte und Interpretation des „Gesetzes zur Behebung der N o t von Volk und Reich", Düsseldorf 1992. 192

V g l . Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reichs, Art. 76, S. 401 ff.

Gleichwohl kann die „Legalitüt" des „Ermüchtigungsgesetzes" auch rein rechtspositivistisch bestritten werden, da eine ganze Reihe von Voraussetzungen überhaupt nicht vorlagen bzw. manipuliert waren - selbst ohne sich auf den Streit u m den „Reichstagsbrand" v o m Februar 1933 und der damit verbundenen Problematik der Geltung der auf Art. 48 W R V sich stützenden „Verordnung z u m Schutz von Volk und Staat" v o m 28. 2. 1933 („Reichstagsbrandverordnung") einzulassen, die den permanenten Ausnahmezustand verhüngte. Denn schon allein die der Verabschiedung des „Ermüchtigungsgesetzes" unmittelbar vorangehenden Reichstagswahlen v o m 5. Mürz 1933 w i r d man nicht mehr als freie Wahlen bezeichnen künnen. V g l . i n dieser Hinsicht m i t weiteren Argumenten den i m amerikanischen E x i l ver-

Abschnitt

:

e

Pluralismuskritik:

lsgemeinschaft und

ttheologie

177

über diese Frage der Legalitüt hinaus und verwies auf die Legitimitüt der neuen „Ordnung" als neuer politischer Gesamtentscheidung 193 . M i t dieser Argumentation ließ sich das „Ermüchtigungsgesetz" also nicht nur als „legal", sondern auch noch als „legitim" erklüren.

c) (Totalitäre)

Demokratie gegen (pluralistischen)

Parlamentarismus

Abgeleitet aus der oben dargestellten Begrifflichkeit formuliert Schmitt nun seine Kritik am Parlamentarismus in doppelter Weise. Immanent argumentiert er soziologisch-realistisch, indem er behauptet, dass der Parlamentarismus in Weimar eine Verfallsform, gemessen am eigenen Anspruch also schon nur noch degenerierter Parlamentarismus sei. In einer zweiten, axiomatischen Linie der Argumentation kontrastiert er seinen, auf dem Konzept der politischen Einheit „ V o l k " basierenden Begriff der Demokratie mit dem des Parlamentarismus als unvereinbare Gegensütze - wobei selbstverstündlich dieser, also dem Prinzip der „Volkssouverünitüt", Vorrang z u k o m m e 1 9 4 . Gegen die Weimarer Parteiendemokratie rekurriert Schmitt auf den „klassischen" Parlamentarismus, verklürt diesen zu einem „government by discussio n " 1 9 5 , das Parlament zu einem Ort von hüchster Weisheit 1 9 6 , an dem die Besten die Honoratioren - i m üffentlichen Diskurs u m die Wahrheit ringen würden. In der Tat, vor diesem Hintergrund muss der von Parteien getragene, durch die parlamentarische Praxis der Fraktionsdiziplin und von Kompromissen gekennzeichnete Weimarer Parlamentarismus, j a überhaupt jeder Parlamentarismus, wirklich als dekadente Form des Schacherns u m Beute - so Schmitt - erscheinen: „Aber noch schlimmer und für jene Hoffnungen fast vernichtend: in manchen Staaten hat es der Parlamentarismus schon dahin gebracht, daß sich alle üffentlichen Angelegenheiten in Beute- und Kompromißobjekte von Parteien und Gefolgschaften verwandeln und die Politik, weit davon entfernt, die Angelegenheit einer Elite zu sein, zu dem ziemlich verachteten Geschüft einer ziemlich verachteten Klasse von Menschen geworden i s t " 1 9 7 .

fassten Aufsatz von Loewenstein, Dictatorship and the German Constitution 1 9 3 3 - 1 9 3 7 ; in: The University o f Chicago L a w Review, 1937, S. 539 ff. 193 Vgl. hierzu Schmitt, Das Gesetz zur Behebung der Not von Volk und Reich; in: Deutsche Juristen-Zeitung, 1933, Sp. 455 ff.; analog z. B. auch Scheuner, Die nationale Revolution; in: AüR, 1934, S. 166 ff. und S. 261 ff. 194

Bis heute lassen sich - wenn auch nicht in so radikaler Weise - diese beiden Argumentationslinien in der K r i t i k an der Parteiendemokratie nachweisen. 195 Schmitt, Die geistesgeschichtliche 8. Aufl., Berlin 1996, z. B. S. 12, S. 13. 196

Lage des heutigen Parlamentarismus

(1923),

„ U l t i m u m sapientiae" ebd., S. 42.

197

Ebd., S. 8; vgl. auch Schmitt, Legalitüt und Legitimitüt, S. 82 ff. Dieser „Staat als Beute-Tenor" ist auch heute noch güngiges Repertoire der Parteienkritik; vgl. § 5 Kap. 3. 12 van Ooyen

178

Zweiter Teil: K r i t i k der Pluralismuskritiker

N u r , dieser „ k l a s s i s c h e " P a r l a m e n t a r i s m u s , d e n S c h m i t t als M a ß s t a b z i t i e r t , h a t n i e e x i s t i e r t . A b g e o r d n e t e s i n d i m m e r i n I n t e r e s s e n e i n g e b u n d e n , seien diese n u n p a r t e i p o l i t i s c h o d e r i n anderer, g a r v e r d e c k t e r F o r m o r g a n i s i e r t . W e d e r i m e n g l i s c h e n P a r l a m e n t a r i s m u s , n o c h i m P a r l a m e n t des a m e r i k a n i s c h e n

Regierungssys-

t e m s , n o c h sonst i n i r g e n d e i n e m d e u t s c h e n o d e r f r a n z ü s i s c h e n P a r l a m e n t v e r g a n g e n e r J a h r h u n d e r t e h a t es d a h e r d e n „ H o n o r a t i o r e n p o l i t i k e r " g e g e b e n , d e r f r e i v o n I n t e r e s s e n z u m „ W o h l des V o l k e s " - o d e r i n der h e u t i g e n , m o d e r n e r e n

Diktion:

„ s a c h o r i e n t i e r t " - e n t s c h e i d e t . E r i s t e i n M y t h o s 1 9 8 . U n d z w a r d e s h a l b , w e i l es das „ W o h l " des „ V o l k e s " - d e n G e m e i n w i l l e n - g a r n i c h t g i b t , w e n n m a n n i c h t m i t S c h m i t t - g e g e n K e l s e n - d e n B e g r i f f des „ V o l k e s " als h o m o g e n e p o l i t i s c h e E i n heit m i t eigener Substanz jenseits der Einzelinteressen voraussetzt. I n d i r e k t e m Bez u g z u S c h m i t t s P a r l a m e n t a r i s m u s s c h r i f t 1 9 9 w e i s t K e l s e n d e s h a l b aus s e i n e m p l u r a l i s t i s c h e n V e r s t ü n d n i s d e r D e m o k r a t i e 2 0 0 heraus dessen K r i t i k z u r ü c k , w e i l sie den Parlamentarismus l e t z t e n d l i c h nach e i n e m v ü l l i g falschen, i h m gar n i c h t eigen e n M a ß s t a b b e u r t e i l e . D i e s e r f u ß t n a c h K e l s e n a u f d e m für d i e D i k t a t u r t y p i s c h e n „ m e t a p h y s i s c h - r e l i g i ü s e n G l a u b e n " an eine absolute W a h r h e i t 2 0 1 , d e m ein Verstündnis d e r p a r l a m e n t a r i s c h e n D e m o k r a t i e v e r s c h l o s s e n b l e i b e n m ü s s e : „ U n d nunmehr ist die M ü g l i c h k e i t gegeben, sich mit einem letzten, i n neuester Zeit gegen den Parlamentarismus vorgebrachten Argument auseinanderzusetzen. Der Glaube an den Wert des Parlamentarismus m i t seinem spezifisch kontradiktorisch-dialektischen Verfahren entstamme der Ideologie des Liberalismus. W i e dieser von einem v ü l l i g freien wirtschaftlichen Wettbewerb die grüßte Harmonie der ükonomischen Interessen, so erhoffe er auch von dem freien K a m p f der Meinungen i m parlamentarischen Verfahren, daß dieses eine irgendwie absolute Wahrheit, so etwas w i e einen absoluten politischen Wert zu Tage fürdern müsse. . . . A l l e i n abgesehen davon, daß der objektive Sinn des kontradiktorischdialektischen Verfahrens keineswegs die Erreichung einer . . . absoluten Wahrheit, eines absolut richtigen staatlichen Willens, sondern . . . die Erzielung einer mittleren L i n i e zwischen den Interessen der Majoritüt und der Minoritüt ist, lüuft diese ganze gegen den Parlamentarismus gerichtete Argumentation darauf hinaus, seiner Grundlage: dem liberalen Demokratismus eine metaphysisch-absolutistische Weltanschauung zu insinuieren. Nichts kann verfehlter sein, als gerade dies. Denn wenn der Gegensatz der Staatsformen weltanschaulich zu begründen ist, so kann es nicht eine metaphysisch-absolutistische, sondern gerade nur eine kritisch-realitivistische Grundeinstellung sein, von der aus die Demokratie und insbesondere der demokratische Parlamentarismus postuliert w i r d " 2 0 2 .

198 Das haben j a die frühen Arbeiten des von Weber beeinflussten Politikwissenschaftlers und Verfassungsjuristen K a r l Loewenstein gerade für England aufzeigt, die Schmitt bekannt sein mussten; vgl. Loewenstein, Z u r Soziologie der parlamentarischen Repräsentation i n England vor der ersten Reformbill (1923) und ders., Zur Soziologie der parlamentarischen Reprüsentation i n England nach der großen Reform: Das Zeitalter der Parlamentssouverünitüt (1924); beide jetzt in: Ders., Beitrüge zur Staatssoziologie, S. 34 ff. bzw. S. 65 ff. Zur Bedeutung Loewensteins als einem gerade auch neben Fraenkel wichtigen Theoretiker des NeoPluralismus vgl. einführend: van Ooyen, E i n moderner Klassiker der Verfassungstheorie. 199

Schmitt, D i e geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus.

200

V g l . hierzu ausführlich Abschnitt B.

201

Kelsen, Das Problem des Parlamentarismus, S. 41.

Abschnitt

:

e

Pluralismuskritik:

lsgemeinschaft und

ttheologie

179

Es ist der M a ß s t a b des v o n K e l s e n k r i t i s i e r t e n R o u s s e a u s c h e n Verstündnisses v o n D e m o k r a t i e 2 0 3 , das S c h m i t t z u g r u n d e l e g t u n d m i t d e m v o n d e n P a r t e i e n beherrschten parlamentarischen Verfahren v o n K o m p r o m i s s b i l d u n g u n d Mehrheitse n t s c h e i d u n g e n k o n t r a s t i e r t . R o u s s e a u p o s t u l i e r t d i e h o m o g e n e I d e n t i t ü t v o n Reg i e r e n d e n u n d R e g i e r t e n , w o n a c h der „ W i l l e " des „ V o l k e s " e b e n n i c h t i d e n t i s c h sein k a n n m i t der „ R e s u l t i e r e n d e n " aus der S u m m e der p l u r a l i s t i s c h e n P a r t i k u l a r w i l l e n 2 0 4 . Z u R e c h t w i r d daher Rousseaus D e m o k r a t i e t h e o r i e als a n t i p l u r a l i s t i s c h u n d t o t a l i t ü r b e z e i c h n e t - u n d m i t i h r a u c h d i e v o n C a r l S c h m i t t 2 0 5 . R o u s s e a u fast w ü r t l i c h z i t i e r e n d f ü h r t er i n der Verfassungslehre aus: „Demokratie . . . ist Identitüt von Herrschern und Beherrschten, Regierenden und Regierten, Befehlenden und Gehorchenden . . . Diese Definition ergibt sich aus der substantiellen Gleichheit, welche die wesentliche Voraussetzung der Demokratie ist"

.

D i e s u b s t a n z i e l l e G l e i c h h e i t e r g i b t s i c h für S c h m i t t als G l e i c h h e i t i n der p o l i t i schen E i n h e i t , d i e s i c h d u r c h d i e „ F r e u n d - F e i n d - E n t s c h e i d u n g " eines V o l k e s k o n s t i t u i e r t (s. o.). D a r a u s r e s u l t i e r e n z w e i K o n s e q u e n z e n , d i e S c h m i t t selber z i e h t u n d d i e d e n v o n A n f a n g a n t o t a l i t ü r e n C h a r a k t e r 2 0 7 seiner K o n z e p t i o n d r a s t i s c h v o r A u g e n führen: 1. D i e E n t s c h e i d u n g s f i n d u n g i n dieser „ D e m o k r a t i e " k a n n n i c h t v o n p a r l a m e n t a r i schen o d e r s o n s t i g e n V e r f a h r e n der M e h r h e i t s b i l d u n g a b h ü n g i g g e m a c h t w e r 202 Ebd., S. 39 f.; vgl. auch Allgemeine Staatslehre, S. 359. 203

Zur K r i t i k Kelsens an Rousseau vgl. § 5 Kap. 1.

204

„Aus dem Vorhergehenden folgt, daß der Gemeinwille immer auf dem rechten Weg ist und auf das üffentliche Wohl abzielt: woraus allerdings nicht folgt, daß die Beschlüsse des Volkes immer die gleiche Richtigkeit haben . . . Es gibt oft einen betrüchtlichen Unterschied zwischen dem Gesamtwillen und dem Gemeinwilllen; dieser sieht nur auf das Gemeininteresse, jener auf das Privatinteresse und ist nichts anderes als eine Summe von Sonderwillen"; Rousseau, 3. Kap. des 2. Buchs, S. 30 f. 205 Vgl. auch die Nachweise in § 8; sowie Fraenkel, Der Pluralismus als Strukturelement der freiheitlich-rechtsstaatlichen Demokratie, Kap. „Das Erbe Rousseaus i m europüischen Denken", S. 307 ff.; ders., Müglichkeiten und Grenzen politischer Mitarbeit der Bürger in einer modernen parlamentarischen Demokratie, z. B. Kap. „Pluralistische Demokratie ist das Gegenteil der Rousseauschen Demokratie"; jetzt in: Ders., Deutschland und die westlichen Demokratien, S. 273 ff.; bzgl. Rousseau m i t anderer, hinsichtlich Schmitt jedoch m i t gleicher Einschützung vgl. Paulson, Stanley L., Zugerichtete Identitüt, Zur Bewertung einiger Elemente der Demokratietheorie Carl Schmitts; in: Pircher, S. 167 ff. 206 Schmitt, Verfassungslehre, S. 234 f. Richtig bemerkt hierzu Voegelin: „Dadurch w i r d nicht nur das Problem der Herrschaft an sich, sondern auch das staatstheoretische Grundproblem des Verhüb^sses von Herrschaftsbeziehungen und Institutionen verdunkelt. Wichtige Verfassungsprobleme unserer Zeit wie das Hineinwachsen der Parteienherrschaft in eine Verfassungsinstitution, kommen nicht zu ihrer systematischen Stelle"; Die Verfassungslehre des Carl Schmitt, S. 102. 207 Darüber kann die Interpretation von Quaritsch nicht hinwegtüuschen, der Schmitt ab 1933 als „ K o n v e r t i t " bezeichnet - selbst wenn man Brüche bei Schmitt gegenüber dem Nationalsozialismus und auch innerhalb seiner Schriften feststellen mag; vgl. Positionen und Begriffe Carl Schmitts, 3. Aufl., Berlin 1994, S. 83 ff. Dagegen über das Z i e l hinausschießend: Maus, Bürgerliche Rechtstheorie und Faschismus.

1*

180

Zweiter Teil: K r i t i k der Pluralismuskritiker

den. „ D e r G l a u b e a n d e n P a r l a m e n t a r i s m u s " gehürt f ür S c h m i t t „ i n d i e G e d a n k e n w e l t des L i b e r a l i s m u s " , er „ g e h ü r t n i c h t z u r D e m o k r a t i e " 2 0 8 . D e n n Parlam e n t a r i s m u s , M e h r h e i t s e n t s c h e i d u n g e n u n d K o m p r o m i s s b i l d u n g w ü r d e n j a bed e u t e n , d e n „ G e m e i n w i l l e n " , das „ w a h r e " Interesse des „ V o l k e s " d e m Z u f a l l a u s z u l i e f e r n b z w . z u „ v e r f ü l s c h e n " . D a g e g e n setzt er a u f d i e „ a c c l a m a t i o " gegenüber d e m charismatischen „ F ü h r e r " : „ D i e einstimmige Meinung von 100 M i l l i o n e n Privatleuten ist weder W i l l e des Volkes, noch üffentliche Meinung. Der W i l l e des Volkes kann durch Zuruf, durch acclamatio, durch selbstverstündliches, unwidersprochenes Dasein ebensogut und noch besser demokratisch geüussert werden als durch den statistischen A p p a r a t . . . " 2 0 9 . L e t z t l i c h w ü r e aber n o c h n i c h t e i n m a l diese p l e b i s z i t ü r e L e g i t i m a t i o n des „ F ü h r e r s " n o t w e n d i g , w e n n er n u r das „ V o l k s i n t e r e s s e " v e r k ü r p e r t e . U n d r i c h t i g : d i e s c h o n z u dieser Z e i t b e o b a c h t b a r e n e i n s c h l ü g i g e n R e g i e r u n g s f o r m e n „ B o l s c h e w i s m u s u n d F a s c i s m u s " k l a s s i f i z i e r t d a n n S c h m i t t i n der W e i s e , dass sie „ w i e j e d e D i k t a t u r z w a r a n t i l i b e r a l , aber n i c h t n o t w e n d i g a n t i d e m o k r a t i s c h ( s i n d ) " 2 1 0 . 2. E i n e so v e r s t a n d e n e p o l i t i s c h e E i n h e i t k a n n k e i n e i n der Substanz w u r z e l n d e D i f f e r e n z zulassen, sondern m u s s diese p e r m a n e n t als B e d r o h u n g , als A u f l ü sung e m p f i n d e n . D a r a u s f o l g t z u m e i n e n , dass S c h m i t t d i e P l u r a l i s m u s t h e o r i e n u r als e i n e „ T h e o r i e der A u f l ü s u n g o d e r W i d e r l e g u n g des Staates" b e g r e i f e n k a n n 2 1 1 . B e d e n k t m a n andererseits, dass er d i e K o n s t i t u i e r u n g der p o l i t i s c h e n E i n h e i t d u r c h das „ V o l k " als „ F r e u n d - F e i n d - E n t s c h e i d u n g " - u n d z w a r

„exi-

s t e n z i e l l " - b e s t i m m t , d a n n w i r d i n e i n e m s o l c h e n Verstündnis v o n „ D e m o k r a t i e " d i e V e r f o l g u n g des „ V o l k s f e i n d s " z u m P r o g r a m m :

208

Schmitt, Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus, S. 13.

209

Ebd., S. 22.

210

Ebd; vgl. auch S. 37, wonach in Anlehnung an Rousseau demokratische Identitüt, d. h. der W i l l e des Volkes auch in einer Diktatur herrschen künne. 211 Schmitt, Der Begriff des Politischen, S. 44; hier in der Auseinandersetzung mit der angelsüchsischen Pluralismustheorie; vgl. auch Schmitt, Staatsethik und pluralistischer Staat (1930); jetzt in: Ders., Positionen und Begriffe, S. 151 ff.

Gleichwohl: Aufgrund der Radikalitüt seines Denkens ist Schmitt auf Seiten der „konservativen" Staatslehre zu dieser Zeit w o h l der einzige, der sich überhaupt m i t den Arbeiten von Barker, Figgis, Cole und Laski, sowie m i t der philosophischen Grundlegung der Pluralismustheorie in dem gegen den Monismus Hegels gerichteten „ M u l t i v e r s u m " von James auseinandersetzt. Insoweit kann sogar Quaritsch gefolgt werden, der das D i k t u m für schief hült, Schmitt „habe die deutsche Rezeption der Theorie des Pluralismus u m 35 Jahre verzügert"; Zur Entstehung der Theorie des Pluralismus; in: Der Staat, 1980, S. 51. Schmitt sieht eben ganz klar, dass neben der positivistischen Verfassungs- und Demokratietheorie von Kelsen die englischen Arbeiten am schürfsten sich gegen das traditionelle Verstündnis von Volk und Staat als politischer Einheit wenden. Z u Recht macht Quaritsch auch auf Defizite in der Forschung zur Geschichte des Pluralismus in Deutschland aufmerksam. Schmitt deshalb zum Pluralisten zu „stilisieren", überzeugt angesichts der aufgezeigten totalitüren Implikationen seiner Theorie dagegen kaum.

Abschnitt

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ttheologie

181

„Jede wirkliche Demokratie beruht darauf, daß nicht nur Gleiches gleich, sondern, m i t unvermeidlicher Konsequenz, das Nichtgleiche nicht gleich behandelt wird. Zur Demokratie gehürt also notwendig erstens Homogenitüt und zweitens - nütigenfalls - die Ausscheidung oder Vernichtung des Heterogenen"

.

2. Verfassungsgericht gegen Präsident: Wer hütet was? M i t diesen Ausführungen zum Verstündnis der politischen Einheit bei Schmitt ist nun der Kontext der engeren Kontroverse um den „Hüter der Verfassung" umrissen: Schmitts „Hüter" kann, da der Begriff der Verfassung bei ihm gar kein Rechtsbegriff ist, keine „juristische" sondern nur eine „politische" Instanz sein - die von ihm vorgenommene Unterscheidung von Politik und Recht vorausgesetzt 213 . Denn dieser „hütet" die „Demokratie", die homogene Einheit des „Volkes" - und zwar als „Freund-Feind-Entscheidung". Damit scheidet ein Gericht, etwa der nach Art. 108 W R V errichtete Staatsgerichtshof 214 beim Reichsgericht in Leipzig, als „Hüter" aus. Der Reichstag als politische Instanz ist dagegen für Schmitt infolge der pluralistischen Parteiendemokratie Ausdruck eines degenerierten Parlamentarismus, der ohnehin als „ K i n d " des Liberalismus nichts mit Demokratie zu tun habe. Bleibt also nur der Reichsprüsident. Er sei die „neutrale Gewalt i m pluralistischen Parteienstaat" 215 , in der Einheit der Person schon die politische Einheit symbolisierend und plebiszitür legitimiert. Ganz anders dagegen bei Kelsen 2 1 6 : Die Funktion eines „Hüters" ist die Garantie von Vielfalt und Offenheit der Gesellschaft, indem durch Machtkontrolle vor allem der Schutz der Minderheiten gewührleistet w i r d 2 1 7 . Was liegt da nüher, als gerade ein unabhüngiges Gericht als „Schiedsrichter" eines „Parteienstreits" über die Einhaltung der von den politischen Gruppen ausgehandelten „Satzung", d. h. Verfassung, mit dieser Aufgabe zu betreuen. Verfassungsgerichtsbarkeit ist daher Streitentscheidung über die Auslegung der Regeln, auf die man sich durch Kompromiss vertragsmüßig geeinigt hat und die demzufolge - pacta sunt servanda einzuhalten sind. Diese pluralistische Konzeption liegt Kelsens Vortrag zur Staatsgerichtsbarkeit als Verfassungsgerichtsbarkeit auf der Staatsrechtslehrertagung von 212

Schmitt, Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus, S. 13 f.

213

Vgl. oben: das Politische w i r d j a durch „Freund-Feind" bestimmt und geht allem anderen voraus. 214

Der j a einzelne Bereiche der Verfassungsgerichtsbarkeit in Weimar wahrnahm, wenn auch lüngst nicht in dem Umfang der heutigen Verfassungsgerichtsbarkeit. 215 Schmitt, Der Hüter der Verfassung, Uberschrift zu Kap. III. 2; vgl. auch Schmitt, Legalitüt und Legitimitüt, S. 85 ff. 216 217

Vgl. einschl. Literaturnachweise hierzu § 7.

Wobei herauszustellen ist, dass j a jeder bzw. jede politische Gruppe Minderheit ist oder jederzeit werden kann.

182

Zweiter Teil: K r i t i k der Pluralismuskritiker

1928 zugrunde 2 1 8 . Und genau das kritisiert Schmitt vor dem dargestellten Hintergrund der „Neutralisierungen" der Substanz der politischen Einheit durch die pluralistischen „ W u c h e r e r " 2 1 9 : „. . . die Verfassung selbst und die i n ihrem Rahmen sich abspielende staatliche Willensbildung erscheint als Kompromiß der verschiedenen Trüger des staatlichen Pluralismus und die nach dem Sachgebiet des Kompromisses - Außenpolitik, Wirtschaftspolitik, Sozialpolitik, K u l t u r p o l i t i k - wechselnden Koalitionen dieser sozialen Machtorganisationen verwandeln m i t ihren Verhandlungsmethoden den Staat selbst i n ein pluralistisches Gebilde. In der theoretischen Literatur (hier: Kelsen, RvO) hat man bereits mit großer verfassungstheoretischer Unbekümmertheit die These proklamiert, daß der parlamentarische Staat überhaupt seinem Wesen nach ein Kompromiß sei. Damit ist . . . offen gesagt, daß der heutige Staat mitsamt seiner Verfassung das Kompromißobjekt der sozialen Grüßen ist, die am Kompromiß beteiligt s i n d " 2 2 0 .

Und: „ N u r auf den Satz pacta sunt servanda lüßt sich keine Einheit des Staates gründen, denn die einzelnen sozialen Gruppen als vertragsschließende Subjekte sind dann als solche die maßgebenden Grüßen, die sich des Vertrages bedienen und untereinander nur noch durch ein vertragliches Band gebunden sind. Sie stehen als selbstündige politische Grüßen einander gegenüber, und was es als Einheit gibt, ist nur das Resultat eines . . . kündbaren Bündnisses"221.

Daraus folgt für Schmitt gegen Kelsen in Überstimmung mit Triepels Referat 2 2 2 auf der Staatsrechtslehrertagung die Unvereinbarkeit von Verfassung und Gerichtsbarkeit und die Forderung nach Trennung von Politik und Recht, Gesetzgebung und Justiz: „Solange ein Staat politische Einheit ist und nicht nur ein Kompromiß inner- oder gar aussenpolitischer Faktoren, w i r d die Verfassung Staatsverfassung und nicht nur Gerichtsverfassung sein. Eine hemmungslose Expansion der Justiz würde nicht etwa den Staat i n Gerichtsbarkeit, sondern umgekehrt die Gerichte i n politische Instanzen verwandeln. Es würde nicht etwa die Politik juridifiziert, sondern die Justiz politisiert. Verfassungsjustiz würe dann ein Widerspruch i n s i c h " 2 2 3 .

218

V g l . Kelsen, Wesen und E n t w i c k l u n g der Staatsgerichtsbarkeit.

219

Schmitt, Staatsethik und pluralistischer Staat, S. 164.

220 Schmitt, Der Hüter der Verfassung, S. 63, direkt ausführlich Bezug nehmend auf diesen Kontext der Kelsenschen Verfassungs- und Demokratietheorie, nümlich auf die Werke: Staatslehre, Wesen und Wert der Demokratie sowie Wesen und E n t w i c k l u n g der Staatsgerichtsbarkeit i n Deutschland. Immerhin hat Schmitt, dies zeigt schon nur dieses Zitat, ganz klar begriffen - i m Unterschied zur spüteren Forschung zur Geschichte der Pluralismustheorie i n Deutschland - dass Kelsens moderne „Staatstheorie" reinste Pluralismustheorie ist. 221 222

Schmitt, Staatsethik und pluralistischer Staat, S. 164.

V g l . Triepel, Wesen und E n t w i c k l u n g der Staatsgerichtsbarkeit; zu Triepel vgl. § 11; zu der von Triepel i n seinem Referat postulierten Gegensätzlichkeit von Verfassung (= „Polit i k " ) und Verfassungsgerichtsbarkeit (= „Recht") vgl. auch Wendenburg, S. 75 ff. Triepel befürwortet aber pragmatisch und wenn auch mit viel Skepsis dann doch die Verfassungsgerichtsbarkeit, obwohl er theoretisch dem allgemeinen richterlichen Prüfungsrecht zuneigt.

Abschnitt

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183

Hiergegen verfolgt Kelsen in seiner Replik drei Argumentationsstrünge: Einen, der auf das Amt des Reichsprüsidenten zielt, einen weiteren, der die Gegenüberstellung von Recht und Politik i m Kontext der Gewaltenteilungslehre kritisiert und schließlich einen dritten, axiomatischen, der Schmitts „Hüter" zu Recht auf dessen Konzept der politischen Einheit zurückführt und dagegen mit dem Verfassungsgericht für das Konzept eines politischen Pluralismus plüdiert. Immanent kritisiert Kelsen, dass Schmitt mit dem Staatsoberhaupt als „Hüter" nach seinem eigenen Maßstab keine gute Wahl getroffen habe - dies nicht nur, weil er damit an die Lehre der obrigkeitsstaatlichen konstitutionellen Monarchie des 19. Jahrhunderts anknüpfe. Auch künne von einer „neutralen Instanz" kaum gesprochen werden, wenn man sich das „unter Hochdruck parteipolitischer Strömungen gewühlte Staatsoberhaupt" 224 - das Amt des Reichsprüsidenten in der Weimarer Republik - vor Augen führe. Für Kelsen macht es aber vor allem überhaupt aus der Funktion der Verfassung heraus betrachtet - und hier zeigt sich der fundamentale Unterschied zum Substanzbegriff bei Schmitt - zudem gar keinen Sinn, ausgerechnet eine solche Institution zum Schutz der Verfassung zu bestellen, von der man aufgrund der umfangreichen Kompetenzausstattung ja gerade am ehesten einen Verfassungsbruch erwarten müsse. Die Funktion der Verfassung ist bei Kelsen die der Machtkontrolle 2 2 5 und genau deshalb hieße es, den „Bock zum Gürtner" zu machen, überließe man dem Reichsprüsidenten - oder auch dem machtvollen Parlament - die Kompetenz, mügliche verfassungsrechtliche Kompetenzüberschreitungen als „Richter" in eigener Sache selbst zu überprüfen. 223 Schmitt, Das Reichsgericht als Hüter der Verfassung, S. 98; hier mit direktem Bezug auf Triepels Referat. V g l . auch Schmitt, Der Hüter der Verfassung, schon die Uberschrift des Kap. I 4 c): „Staats- und Verfassungsgerichtsbarkeit als Ausdruck der Tendenz, die Verfassung in einen Verfassungsvertrag (Kompromiß) zu verwandeln". Diese Schmittsche Argumentation der Trennung von „ P o l i t i k " und „Justiz", die auf der Uberhühung des Staats als Ausdruck der politischen Einheit, also auf einem Substanzbegriff beruht, findet sich bis heute in Definitionen des Begriffs „politische Justiz" und auch - natürlich nicht in der radikalen Form - bei Kritikern einer starken Verfassungsgerichtsbarkeit. Vgl. z. B. Wolf, Gerhard, „Politische Justiz" - Rechtsstaatliche Gerichtsbarkeit oder Willkürjustiz?; in: Justizministerium N R W (Hrsg.), Reihe Juristische Zeitgeschichte, Bd. 7, Politische Strafjustiz 1951 - 1 9 6 8 , Betriebsunfall oder Symptom?, Düsseldorf 1998, S. 117 ff.; bzw. Scholz; vgl. auch die Literaturnachweise in § 7.

A m Rande bemerkt: interessant wie sich Zitate verselbstündigen: Scholz zitiert (vermeintlich) Konrad Hesse, wonach bei einer „Politisierung" des Verfassungsgerichts „ ' d i e Justiz alles zu verlieren und die Politik nichts zu gewinnen hat' ". Das Zitat ist von Schmitt, vielmehr exakter bestimmt aus einer Schrift von Guizot (1848), die Schmitt selbst wiederum zitiert; vgl. Schmitt, Das Reichsgericht als Hüter der Verfassung, S. 100. 224 225

Kelsen, Wer soll der Hüter der Verfassung sein?, S. 1879.

Ebd., S. 1874: „ D i e politische Funktion der Verfassung ist: der Ausübung der Macht rechtliche Schranken zu setzen. Verfassungsgarantie bedeutet: Sicherheit dafür zu schaffen, daß diese Rechtsschranken nicht überschritten werden. Wenn irgendetwas unbezweifelbar feststeht, so dies, daß zu solcher Funktion keine andere Instanz weniger geeignet ist als gerade jene, der die Verfassung die Ausübung der M a c h t . . . übertrügt, und die daher in erster L i n i e die Verfassung zu verletzen die rechtliche Gelegenheit und den politischen Antrieb hat".

184

Zweiter Teil: K r i t i k der Pluralismuskritiker

M i t d e m f u n k t i o n a l e n V e r s t ü n d n i s v o n V e r f a s s u n g i s t für K e l s e n f o l g e r i c h t i g das (bis h e u t e d i s k u t i e r t e ) P r o b l e m d e r „ J u d i z i a l i s i e r u n g d e r P o l i t i k " b z w . „ P o l i t i s i e r u n g d e r J u s t i z " e i n S c h e i n p r o b l e m 2 2 6 . D e n n dieses r e s u l t i e r t e n t w e d e r aus d e m tradierten Verstündnis der k o n s t i t u t i o n e l l e n M o n a r c h i e -

m i t der

seinerzeitigen

F u n k t i o n , d u r c h „strenge G e w a l t e n t e i l u n g " ( i m Sinne v o n „ T r e n n u n g " der „ G e w a l t e n " ) d e r E x e k u t i v e e i n e n a u t o n o m e n B e r e i c h d e r M a c h t z u s i c h e r n , d e r k e i n e r dem o k r a t i s c h - p a r l a m e n t a r i s c h e n ( u n d , m a n d e n k e n u r a n d i e spüte I n s t i t u t i o n a l i s i e r u n g der Verwaltungsgerichtsbarkeit

auch keiner richterlichen)

Kontrolle

unter-

l i e g t 2 2 7 . O d e r es z e i g t s i c h als F o l g e eines Verstündnisses v o n „ h o h e r P o l i t i k " , i n d e m das P o l i t i s c h e g e g e n ü b e r d e m R e c h t m e t a p h y s i s c h ü b e r h ü b w i r d , so dass s i c h P o l i t i k d i e s e m als n i c h t „ j u s t i z i a b e l " ü b e r h a u p t e n t z i e h t - b z w . e r g i b t s i c h w i e i m F a l l e S c h m i t t s aus b e i d e m z u s a m m e n 2 2 8 . D a s s d a n n d i e V e r f a s s u n g g a r n i c h t m e h r als R e c h t s b e g r i f f v e r s t a n d e n w i r d - u n d i n d e r p r a k t i s c h e n K o n s e q u e n z d e r B e r u f des Staatsrechtlers u n d V e r f a s s u n g s j u r i s t e n d u r c h e i n e so a r t i k u l i e r t e der Verfassungsgerichtsbarkeit

Ablehnung

s i c h selbst a d a b s u r d u m f ü h r t - h a t K e l s e n i n d e r

D i s k u s s i o n d e r Staatsrechtslehrer z u r V e r f a s s u n g s g e r i c h t s b a r k e i t

i n der direkten

Auseinandersetzung m i t T r i e p e l daher ausdrücklich h e r a u s g e s t e l l t 2 2 9 . Gegen die K o n s t r u k t i o n des D u a l i s m u s v o n P o l i t i k u n d J u s t i z h ü l t K e l s e n m i t B l i c k

auf

S c h m i t t d a n n fest: „Sie gehen von der irrigen Voraussetzung aus, daß zwischen der Funktion der Justiz und politischen Funktionen ein Wesensgegensatz bestehe, daß insbesondere die Entscheidung über die Verfassungsmüßigkeit von Gesetzen . . . ein politischer A k t , . . . daß solche Tütigkeit nicht mehr Justiz sei. . . . Erblickt man das Politische i n der Entscheidung von Interessenkonflikten, i n der Dezision - u m i n der Terminologie von C. S. zu sprechen - , dann steckt i n j e d e m richterlichen Urteil bald mehr bald weniger ein Dezisionselement, ein Element der Machtaus übung . . . Die Meinung, daß nur die Gesetzgebung, nicht aber die echte Justiz politisch sei, ist ebenso falsch wie die, daß nur die Gesetzgebung produktive Rechtserzeugung, die Gerichtsbarkeit aber nur reproduktive Rechtsanwendung sei. . . . Indem der Gesetzgeber den Richter ermächtigt, innerhalb gewisser Grenzen gegensützliche Interessen gegeneinander abzuwügen und Konflikte zugunsten des einen oder des anderen zu entscheiden, übertrügt er i h m eine Befugnis zur Rechtsschüpfung und damit Macht, die der richterlichen Funktion denselben politischen Charakter gibt, den die Gesetzgebung - wenn auch i n hüherem Maße hat. Zwischen dem politischen Charakter der Gesetzgebung und dem der Justiz besteht nur eine quantitative, keine qualitative Differenz" 226

.

V g l . hierzu auch § 7.

227

V g l . ebd. I n der deutschen Verfassungsgeschichte des 19. Jahrhunderts hat das w o h l niemand besser verstanden als Otto von Bismarck, der v o m preußischen Verfassungskonflikt angefangen bis zur Reichsverfassung von 1871 eine Parlamentarisierung der konstitutionellen Monarchie verhinderte. Insofern ist auch der zur Zeit diskutierte Vorschlag einer „Stärkung der Gewaltenteilung" durch Einführung eines Prüsidialsystems wenig überzeugend; vgl. hierzu: van Ooyen, Präsidialsystem und Honoratiorenpolitiker?, S. 165 ff. 228 229

V g l . den dargestellten spezifischen politischen Begriff von Verfassung bei Schmitt.

V g l . Kelsen, Diskussionsbeitrag (Schlusswort); in: Wesen und E n t w i c k l u n g der Staatsgerichtsbarkeit, S. 118 f.

Abschnitt

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Pluralismuskritik:

lsgemeinschaft und

ttheologie

185

D i e s e S i c h t ist n i c h t n u r A u s d r u c k der „ S t u f e n b a u - T h e o r i e " des Rechts. Sie erg i b t s i c h ü b e r h a u p t aus d e m K o n t e x t des f u n k t i o n a l e n Verstündnisses v o m „ W e s e n " der Justiz als V e r f a h r e n der S t r e i t e n t s c h e i d u n g i m p l u r a l i s t i s c h e n Interessensk o n f l i k t , w e i l j a f ü r K e l s e n das R e c h t als v o n M e n s c h e n „ G e m a c h t e s " i m m e r A u s d r u c k des m a c h t p o l i t i s c h e n K o n f l i k t s ist u n d b l o ß d i e v e r s c h i e d e n e n Interessen w i d e r s p i e g e l t . W e n n also i n s o f e r n R e c h t u n d M a c h t i d e n t i s c h s i n d 2 3 1 - u n d d. h. n i c h t s anderes, als dass das p o s i t i v e Gesetz e i n s c h l i e ß l i c h der V e r f a s s u n g ( m a c h t ) p o l i t i s c h b e d i n g t ist - d a n n g i l t g e n a u d i e f o l g e n d e S c h l u ß f o l g e r u n g K e l s e n s i n aller R a d i k a l i t ü t : „Jeder Rechtskonflikt ist doch ein Interessen- bzw. Machtkonflikt, jeder Rechtsstreit daher ein politischer Streit, und jeder Konflikt, der als Interessen-, Macht- oder politischer Konflikt bezeichnet wird, kann als Rechtsstreit entschieden w e r d e n " 2 3 2 . D . h.: Z w i s c h e n der j u s t i z f ü r m i g e n E n t s c h e i d u n g v o n „ h o h e n " p o l i t i s c h e n Streit i g k e i t e n a u f der G r u n d l a g e e i n e r V e r f a s s u n g i m S i n n e v o n s a t z u n g s m ü ß i g e m Reg e l w e r k d u r c h e i n V e r f a s s u n g s g e r i c h t u n d der e i n e r „ p r o f a n e n " S t r e i t a n g e l e g e n h e i t w i e e t w a z w i s c h e n B a u e r n i n e i n e m E r b s t r e i t - so das v o n K e l s e n selbst g e w ü h l t e B e i s p i e l - a u f g r u n d eines e i n f a c h e n Gesetzes d u r c h e i n einfaches G e r i c h t e x i s t i e r e daher gar k e i n p r i n z i p i e l l e r U n t e r s c h i e d 2 3 3 . So ist es „ d e r , P o s i t i v i s t ' K e l s e n , der d e n , D e z i s i o n i s t e n ' S c h m i t t d a r ü b e r b e l e h r e n m u ß , daß j e d e G e r i c h t s e n t s c h e i d u n g a u c h e i n e p o l i t i s c h e s e i " 2 3 4 . U n d daraus f o l g t , dass d i e „. . .Verfassungsgerichtsbarkeit m i t dem Wesen der Verfassung nicht mehr i m Widerspruch steht als überhaupt Gerichtsbarkeit mit dem Wesen menschlicher Beziehungen,

230

Kelsen, Wer soll der Hüter der Verfassung sein?, S. 1882 f.; Hintergrund bildet hier die „Stufenbau-Theorie". I n diesem Kontext gut kurz zusammengefasst bei Grimm, Z u m Verhültnis von Interpretationslehre, Verfassungsgerichtsbarkeit und Demokratieprinzip bei Kelsen, S. 151: „ D i e Verfassung regelt die Erzeugung des Gesetzes, das Gesetz die Erzeugung des Urteils, das Urteil die Erzeugung der Vollstreckungshandlung . . . Die hüherrangige N o r m beherrscht aber die Erzeugung der niederrangigen nicht vüllig. Der Grund liegt darin, daß die N o r m zum einen die gesamte Fülle realer Fallkonstruktionen nicht generalisierend vorwegnehmen kann und zum anderen auf eine Sprache angewiesen ist, die Eindeutigkeit nicht zu erreichen vermag. Die hüherrangige N o r m zieht der Erzeugung der niedrigeren daher lediglich einen Rahmen, innerhalb dessen eigenstündige Konkretisierungsleistungen stattfinden. Unterschiede bestehen nur hinsichtlich des Ausmaßes des Spielraums . . . und verengt sich typischerweise von oben nach unten. Der Gesetzgeber genießt regelmüßig einen großen, dem Vollstreckungsbeamten bleibt nur ein kleiner, der Richter n i m m t eine Mittelposition ein". Bzgl. Stufenlehre und Grundnorm vgl. auch § 3 Kap. 3 a). 231

Vgl. hierzu insgesamt Abschnitt A.

232

Kelsen, Wer soll der Hüter der Verfassung sein?, S. 1883.

233

Vgl. Kelsen, Diskussionsbeitrag (Schlusswort); in: Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, S. 117 ff. 234 So richtig die knappe Kommentierung bei Günther, S. 375; vgl. auch kurz Kick, S. 72 sowie (eher aus juristischer Sicht) Paulson, Richterliche Gesetzesprüfung, E i n Aspekt der Auseinandersetzung zwischen Schmitt und Kelsen über den „Hüter der Verfassung"; in: Carrino / Winkler, S. 57 und - m i t B l i c k auf die Referate von Triepel und Kelsen auf der Tagung von 1928 - Wendenburg, S. 77 ff.

186

Zweiter Teil: K r i t i k der Pluralismuskritiker

die durch das Recht geregelt und . . . der Streitentscheidung durch Gericht unterworfen werden"235.

Kontrastiert man diese Schlussfolgerungen mit der Schmittschen Position (oder auch mit anderen nichtpositivistischen Auffassungen), so entbehrt es nicht einer gewissen Ironie, dass ausgerechnet der „juristische" Denker Kelsen insofern viel „politischer" ist als so manch einer seiner Kritiker. Denn Kelsens Rechts- und Staatstheorie als Verfassungstheorie, der j a „politische Lebensferne", „Formalismus" 2 3 6 , „Staatslehre ohne Staat" 2 3 7 , „juristisches Weltbild . . . aus den ausgeblasenen Eiern reiner Rechtsformen" 2 3 8 usw. vorgeworfen wird, ist genau hierdurch, über das positivistische Funktionsverstündnis von Recht für eine radikal-pluralistische Sicht von Gesellschaft offen, da das Recht ausschließlich als Erzeugnis menschlicher Interessenkonflikte begriffen wird. Konkret in Bezug auf die Verfassungsgerichtsbarkeit bedeutet dies, dass die von Schmitt beschworene „Judizialisierung von Politik" bzw. einer „politischen Justiz" für Kelsen gar keine Gefahr sondern umgekehrt, aus der von ihm bestimmten Funktion der Machtkontrolle durch „Gewaltenteilung", sogar ganz bewusst impliziert ist. Denn versteht man den Begriff der „Gewaltenteilung" nicht dogmatisch als „strikte" Trennung von Legislative, Exekutive und Judikative, sondern mit Kelsen funktional auf ihren Zweck bezogen als Teilung der Macht, so wird j a gerade durch ein Verfassungsgericht als den „negativen Gesetzgeber" 239 insbesondere i m Rahmen des Normenkontrollverfahrens - Macht geteilt 240. Und handelt es sich bei der Teilung von Macht als Kontrolle von Herrschaft ohne Zweifel um ein zentrales politisches Phünomen, dann ist für Kelsen ein Verfassungsgericht zu Recht eben genauso eine „politische" Institution wie das Parlament und die Regierung; der aus dem Dualismus von Politik und Recht, „politische" Verfassung und „richterliche" Justiz abgeleitete vermeintliche Widerspruch des Begriffs „Verfassungsjustiz" lüst sich als Scheinproblem auf. Schließlich benennt Kelsen den eingangs schon skizzierten, tieferen Grund, der Schmitt veranlasst, Parlamentarismus und Verfassungsgerichtsbarkeit als unvereinbar mit dem politischen Prinzip der Demokratie abzulehnen und den Reichsprüsidenten zum „Hüter" zu bestimmen 2 4 1 . Es ist das Verstündnis von Staat und Verfas235

Kelsen, Diskussionsbeitrag (Schlusswort), S. 120.

236

So z. B. Triepel und Smend, vgl. Zitate i n § 11 bzw. § 13.

237

So polemisch Heller, Die Krisis der Staatslehre, S. 303; der Begriff stammt w i e schon bemerkt von Kelsen selbst; vgl. Kelsen, Der soziologische und juristische Staatsbegriff, S. 208 238 Heller, ebd., S. 301. 239

Kelsen, Wesen und E n t w i c k l u n g der Staatsgerichtsbarkeit, S. 56.

240

V g l . ebd., S. 54 ff.; zum Zitat vgl. § 7. Insofern teilt sich heute das Bundesverfassungsgericht mit Bundestag, Bundesrat und Bundesregierung die Gesetzgebung. Das Bundesverfassungsgericht hült mit seiner „Kernbereichslehre" aber nach w i e vor am tradierten Dogma der „Gewaltentrennung" überwiegend fest; zu diesem Kontext vgl. kurz § 7. 241 W i e umgekehrt Schmitt die Implikationen des Kelsenschen Verstünd^sses der Verfassungsgerichtsbarkeit als Machtkontrolle durch Pluralisierung immer wieder klar als Gegenpol

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187

sung als e i n e r p o l i t i s c h e n E i n h e i t des h o m o g e n e n „ V o l k e s " , d i e I d e e der D e m o k r a t i e n i c h t als V e r f a h r e n des A u s g l e i c h s p l u r a l i s t i s c h e r Interessen, s o n d e r n als G e m e i n s c h a f t einer k o l l e k t i v e n I d e n t i t ü t ; es ist das d e m s e i n i g e n Verstündnis d i a m e t r a l entgegengesetzte : „Denn das ist der eigentliche Sinn der Lehre v o m pouvoir neutre des Monarchen, die C. S. auf das republikanische Staatsoberhaupt übertrügt, daß sie die effektiv vorhandene, radikale Interessengegensützlichkeit verhüllen soll, die sich in der Tatsache der politischen Parteien . . . ausdrückt. I n einer scheindemokratischen Fassung lautet die Formel dieser Fiktion etwa so: Das den Staat bildende Volk ist ein einheitliches homogenes Kollektiv, hat also ein einheitliches Kollektivinteresse, das sich in einem einheitlichen K o l l e k t i v w i l len äußert. Diesen jenseits aller Interessengegensätze und sohin über den politischen Parteien stehenden Kollektivwillen - es ist der wahre Staatswille - erzeugt nicht das Parlament; dieses ist Schauplatz der Interessengegensätze, parteipolitischer - C. S. würde sagen pluralistischer - Zersplitterung" 2 4 2 . D i e S c h m i t t s c h e A n n a h m e eines substanzhaften „ V o l k s w i l l e n s " n i m m t

nach

K e l s e n „ I d e o l o g i e für R e a l i t ü t " 2 4 3 : „ . . . und daß, wenn hier etwas als fiktiv bezeichnet werden kann, es eben jene Einheit des Volkes ist, die C. S. voraussetzt und zugleich das in Wirklichkeit vorhandene pluralistische System als aufgehoben behauptet, u m als . . . Wiederhersteller dieser Einheit das Staatsoberhaupt erklüren zu k ü n n e n " 2 4 4 . K e l s e n sieht d i e I m p l i k a t i o n „ d e r T o t a l i t ü t des K o l l e k t i v u m s " 2 4 5 i m

Schmitt-

schen D e n k e n ganz k l a r , o b s c h o n - o d e r besser w e i l - S c h m i t t d e n B e g r i f f des „ t o t a l e n S t a a t s " m e h r d e u t i g v e r w e n d e t : u n d z w a r e i n m a l als v ü l l i g e A u f h e b u n g des D u a l i s m u s v o n Staat u n d G e s e l l s c h a f t 2 4 6 gerade i n f o l g e der E n t w i c k l u n g z u m p l u r a l i s t i s c h e n „ P a r t e i e n s t a a t " 2 4 7 - u n d andererseits m i t B e t o n u n g a u f d e n B e g r i f f des Staats als S y m b o l der „ E i n h e i t " g e n a u i m k o n t r ü r e n S i n n e : als S y n o n y m für d i e T o t a l i t ü t der p o l i t i s c h e n E i n h e i t d u r c h d i e

„Freund-Feind-Entscheidung"248.

seiner monistischen Lehre begriffen hat. So führt er etwas spüter, schon nach dem Untergang der Weimarer Republik, aus, dass es in der normativen Staatslehre (d. h. bei Kelsen) einen „Hüter der Verfassung" j a gar nicht geben künne, da nach dieser Lehre „alle zustündigen ,Organe' gleichmüßig ,Hüter der Rechtsordnung' sind"; Schmitt, Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, S. 18. 242 Kelsen, Wer soll der Hüter der Verfassung sein?, S. 1909 f.; richtig daher auch bei Caldwell, S. 115 f., und Somek, Politischer Monismus versus formalistische Aufklärung, S. 122 ff. 243 Kelsen, ebd., S. 1909.

244 Ebd., S. 1909. 245 Ebd., S. 1897. 246

Vgl. hierzu die vorhergehenden Kap. 247 Vgl. hierzu Schmitt, Die Wendung zum totalen Staat (1931); jetzt in: Ders., Positionen und Begriffe, S. 166 ff.; dieser Aufsatz ist j a dann in den „Hüter der Verfassung" ab S. 73 ff. eingearbeitet. 248 „ E i n solcher Staat kann Freund und Feind unterscheiden. I n diesem Sinne ist . . . jeder echte Staat ein totaler Staat; er ist es, als eine societas perfecta der diesseitigen Welt, zu allen

188

Zweiter Teil: K r i t i k der Pluralismuskritiker

N u r dieses b e g r i f f l i c h e „ O s z i l l i e r e n " e r l a u b t es S c h m i t t , d e n p l u r a l i s t i s c h e n „ P a r t e i e n s t a a t " als P h ü n o m e n des t o t a l e n Staats z u d e u t e n , das z u g l e i c h d i e B i l d u n g „ e c h t e r " p o l i t i s c h e r E i n h e i t ( = T o t a l i t ü t ) v e r h i n d e r t , sie v i e l m e h r sogar b e d r o h t u n d auflüst. D i e s schlügt s i c h i n seiner „ d i a l e k t i s c h e n " K l a s s i f i z i e r u n g d e r p a r l a m e n t a r i s c h e n P a r t e i e n d e m o k r a t i e als e i n e r „ p a r z e l l i e r t e n T o t a l i t ü t " 2 4 9 n i e d e r - für K e l s e n e i n e F o r m u l i e r u n g , d i e g e n a u d e n W i d e r s p r u c h i n dessen B e g r i f f s b i l d u n g offenbare: „ D e r tiefere Grund des Widerspruchs liegt darin, daß C. S. m i t den Worten Pluralismus und totaler Staat zwei Gegensatzpaare miteinander verbindet, die miteinander nichts zu tun haben: den Gegensatz von Staat und Gesellschaft und den einer autokratisch-zentralistischen und demokratisch-dezentralistischen Willensbildung, und daß i n den Begriffen Pluralismus - totaler Staat bald der eine, bald der andere Gegensatz i n den Vordergrund t r i t t " 2 5 0 . E n t s c h e i d e n d j e d o c h b l e i b t f ü r K e l s e n , dass S c h m i t t l e t z t l i c h a u f d i e T o t a l i t ü t d e r p o l i t i s c h e n E i n h e i t als G e g e n s a t z z u m P l u r a l i s m u s z i e l t 2 5 1 : „Es ist die typische Fiktion, deren man sich bedient, wenn man mit der Einheit des Staatswillens oder der Totalitüt des Kollektivums i n einem anderen als bloß formalen Sinne oper i e r t . . . A u f eine solche Darstellung laufen auch jene Ausführungen hinaus, i n denen C. S. die Kategorie des totalen Staates i m Gegensatz zum System des Pluralismus e n t w i c k e l t " 2 5 2 .

Zeiten gewesen"; Schmitt, Weiterentwicklung des totalen Staats i n Deutschland (1933); in: Ders., Positionen und Begriffe, S. 213 (in der Formulierung der „perfekten Gemeinschaft" i n der „diesseitigen W e l t " schimmert die an Hobbes „sterblichen G o t t " angelehnte politische Theologie wieder durch). Diese schon angesichts der NS-Diktatur verfassten Formulierungen weisen daher keinen „ B r u c h " i m Schmittschen Denken aus, sondern sind Ausdruck der Kontinuitüt. V g l . auch aus dem spüteren Aufsatz von 1937: Totaler Feind, totaler Krieg, totaler Staat; in: Schmitt, Positionen und Begriffe, S. 268: „ I n Deutschland erweitert die Herausarbeitung des ,Begriffs des Politischen' seit 1927 den Zusammenhang dieser Totalitüten zu der Reihe: totaler Feind, totaler Krieg, totaler Staat". 249 „ D u r c h die Pluralisierung ist aber die Wendung z u m Totalen nicht aufgehoben, sondern nur sozusagen parzelliert", Schmitt, Der Hüter der Verfassung, S. 84. 250

Kelsen, Wer soll der Hüter der Verfassung sein?, S. 1900.

251

Richtig daher Prisching, Hans Kelsen und Carl Schmitt, S. 104: „Dies ist eine pluralistische Sichtweise, die dem Homogenitütsbedürfnis Schmitts und seiner Nachfolger diametral entgegensteht". Ebenso die knappe Bewertung bei Theo Rasehorn: „Erregend ist vor allem, wie Kelsen die Tendenz Schmitts z u m Totalitarismus aufdeckt"; Carl Schmitt siegt über Hans Kelsen, Das Ende der Weimarer Republik i m Spiegel juristischer Publizistik; in: A P u Z , 48 / 1985, S. 8. Rasehorn beklagt zu Recht, dass Kelsen i m Gegensatz zu Schmitt und seinen Schulen i n Deutschland fast v ü l l i g vergessen ist: „Schmitt ,siegt' noch heute über seinen weltoffenen Gegner" (S. 9). Er behandelt den Aspekt des Kelsenschen Antitotalitarismus allerdings nur beilüufig, da die Analyse juristischer Fachzeitschriften i m Vordergrund steht. Dabei stellt er anhand der Zeitschrift „ D i e Justiz" (von Gustav Radbruch und Hugo Sinzheimer - unter M i t arbeit von dessen Schüler Ernst Fraenkel - herausgegebenes Organ des Republikanischen Richterbunds) jedoch bemerkenswert fest, dass „Kelsen selbst i m republikanischen Lager nur ein grandioser Außenseiter (war)"; S. 9 - seine Rechts- und Staatstheorie wurde auch i n „ D i e Justiz" verrissen. Dies verdeutlicht einmal mehr, wie bahnbrechend das auf einer Pluralismustheorie beruhende moderne Staatsverstündnis von Kelsen zu dieser Zeit gewesen ist.

Abschnitt

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Pluralismuskritik:

lsgemeinschaft und

ttheologie

189

I m Ergebnis betrachtet ist für beide, Kelsen und Schmitt, der „Hüter" der Verfassung eine politische Institution, die ihre jeweilige Funktion aus dem jedoch vüllig entgegengesetzten Verstündnis des Politischen und des hieraus resultierenden Verfassungsbegriffs gewinnt: Bei Schmitt wird das Politische kollektivistisch begriffen infolge der „FreundFeind-Entscheidung" der politischen Einheit „Volk". Das Politische - d. h. das „ V o l k " - geht der Verfassung (im Sinne der Summe der Verfassungsgesetze) voraus und kann jederzeit als „souveräne" Macht, schüpferisch und sich selbst erschaffend wie ein „irdischer Gott" deren Legalitüt i m „Ausnahmezustand" suspendieren oder gar neu „schüpfen". Insoweit lüst das Politische bei Schmitt „souverän" die Verfassung als Rechtsbegriff permanent auf. Das ist - i m übrigen zum Teil bis heute - der Mythos der Volkssouverünitüt i m Sinne ontischen Identitütsdenk e n s 2 5 3 . Unter allen zur Verfügung stehenden Verfassungsorganen in Weimar wer, wenn nicht die einzelne Person des direkt legitimierten Prüsidenten, künnte dann „besser" diese - vermeintliche - „Einheit" des „Volkswillens" reprüsentieren und symbolisieren? Kelsen erkennt daher Schmitts Plüdoyer für den Reichsprüsidenten als „Hüter" jenseits von Recht und Justiziabilitüt zu Recht als Ausdruck eines nicht pluralistischen, totalitüren Verstündnisses von Demokratie. Weil diesem die Annahme eines substanzhaften „Willens" des Kollektivums „ V o l k " als homogener politischer Einheit zugrunde liegt, bezeichnet er sie als juristisch verbrümte „Mythologie von Ormuzd und A h r i m a n " 2 5 4 , als „politische Theologie". Für ihn dagegen ist die Verfassung das zu Normen verfestigte „Politische", da er das Recht als identischen Ausdruck der tatsüchlichen Machtverhültnisse begreift; die Gesetze sind so schließlich immer nur formalisiertes Ergebnis des Machtkampfes konkreter Menschen bzw. politischer Gruppen. In seiner Konzeption von Demokratie ist die Verfassung dann Ausdruck der Durchsetzung und Aushandlung pluralistischer Interessen durch Wettbewerb und Kompromiss. Auf ihrer Grundlage als Satzung vollzieht sich Politik in wenn schon nicht „rationaler" so doch immerhin in der Form eines geordneten, berechenbaren und friedlichen Verfahrens, das vor allem Minderheiten als conditio sine qua non einer (pluralistischen) Demokratie Chancengleichheit sichern muss 2 5 5 . Kelsen fasst diesen fundamentalen Gegensatz zu Schmitt über die Begriffe von Einheit und Vielheit, Politik und Verfassung noch einmal in seiner Replik wie folgt zusammen:

252

Kelsen, Wer soll der Hüter der Verfassung sein?, S. 1897.

253

V g l . hierzu m. w. N.: van Ooyen, Z u m neuen Staatsangehörigkeitsrecht; Müller, Friedrich, Wer ist das Volk? Die Grundfrage der Demokratie - Elemente einer Verfassungstheorie V I , Berlin 1997. 254 Kelsen, Wer soll der Hüter der Verfassung sein?, S. 1921; vgl. auch die Ausführungen am Ende von § 12 Kap. 1 a). 255

Zur Rolle von Minderheiten in der Kelsenschen Demokratietheorie vgl. § § 5 - 7 .

190

Zweiter Teil: K r i t i k der Pluralismuskritiker

„Aus dem pluralistischen System . . .. werden unversehens die staatsauflüsenden Methoden des pluralistischen Parteienstaats, die verfassungszerst ürenden Methoden des pluralistischen Systems und schließlich: der verfassungswidrige Pluralismus, gegen den Staat zu retten, die Aufgabe des Reichsprüsidenten ist. Die Verfassung, das sind nicht die die Organe und das Verfahren der Gesetzgebung sowie die Stellung und Kompetenz der hüchsten Vollzugsorgane regelnden Normen, das sind überhaupt keine Normen oder Gesetze. Verfassung: das ist ein Zustand, der Zustand der Einheit des deutschen Volkes. Worin diese Einheit . . . besteht, das wird nicht nüher bestimmt. . . . A n Stelle des positivrechtlichen Verfassungsbegriffes schiebt sich die Einheit als ein naturrechtliches Wunschideal. M i t dessen Hilfe kann man das pluralistische System, dessen Schauplatz das Parlament ist, und damit die Funktion dieses Trügers der Verfassung, weil sie die - an Stelle der Verfassung getretene - Einheit zerstört oder gef ührdet, als Bruch, die Funktion des Staatsoberhaupts, weil sie diese Einheit wieder herstellt oder verteidigt, als Hütung der Verfassung d e u t e n " 2 5 6 .

Wührend also Schmitts Begriff des Politischen seinen Begriff der Verfassung als Rechtsbegriff durch die irrationale Einheit „ V o l k " vollstündig auflüst, verhült es sich bei Kelsen genau umgekehrt: das rationale Recht in der Form der positiven Verfassung kann das (irrationale) Politische als real gegebene Vielheit von Freiheit und Machtkampf der Individuen zwar nicht auflüsen, aber doch in Verfahren „domestizieren". Und dann kann man schlechterdings schon bestehende, machtvolle Akteure selbst zum „Hüter" in eigener Sache machen und damit durch Machtkonzentration die demokratische, „offene Gesellschaft" als die rationale Form des pluralistischen politischen Gruppenprozesses überhaupt geführden. Deshalb liegt es für Kelsen nahe, gerade hierfür eine eigene, schiedsrichterliche Institution zu schaffen. Der „Hüter der Verfassung" ist so bei ihm eben nicht „Hüter" einer irrationalen und irrealen „Einheit" sondern der rationalisierten realen „Vielheit" wohl wissend, dass ein Verfassungsgericht gerade deshalb Macht ausüben muss und wie jedes andere Verfassungsorgan selbst ein politischer Akteur i m Regierungsprozess ist, das der Kontrolle bedarf. Insoweit hat Schmitt es schon richtig verstanden, dass bei Kelsen „alle zustündigen ,Organe' gleichmüßig ,Hüter der Rechtsordnung' s i n d " 2 5 7 . Kelsen und die Vertreter seiner Schule haben diese „polykratische" Struktur der „checks and balances" ja selbst ausdrücklich hervorgehob e n 2 5 8 ; es ist genau diese Idee, die ihn für eine institutionalisierte Verfassungsgerichtsbarkeit plüdieren lüsst. So wird gerade am Beispiel der Verfassungsgerichtsbarkeit Kelsens allgemeines Funktionsverstündnis von Recht als Instrument der „Zivilisierung" der Interessenkonflikte einer pluralistischen Gesellschaft deutlich. M i t Antoniolli lüsst sich festhalten: „ D i e Verfassungsgerichtsbarkeit bedeutet die Umwandlung nicht lüsbarer politischer Streitigkeiten in Rechtsstreite und befreit damit das politische Leben von vielen Machtkonflikten. Hier scheint ein Grundgedanke des Verfassungskonzepts Kelsens zu l i e g e n " 2 5 9 .

256 Kelsen, Wer soll der Hüter der Verfassung sein?, S. 1920 (die i m Text von Kelsen angeführten Seitenzahlen, die auf Textstellen bei Schmitt verweisen, sind i m Zitat weggelassen). 257

Schmitt, Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, S. 18.

258

Vgl. hierzu § 7.

Abschnitt

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e

Pluralismuskritik:

l s g e m e i n s c h a f t und

ttheologie

191

Kelsen hat dieses Verstündnis von Recht und Gerichtsbarkeit als Instrument der Pazifizierung des menschlichen Zusammenlebens, das letztendlich tief in seinem Menschenbild von Macht und liberaler Freiheit verankert i s t 2 6 0 , wiederholt betont. Noch einmal zeigt sich hier der ganze Gegensatz zu Schmitt, weil das Politische für Kelsen nicht „heiliger", heroischer Kampf einer „Freund-Feind-Entscheidung", nicht wildgewordene Einheit „ V o l k " sondern der Ausgleich von pluralistischen Interessen, das „Vertragen" der Menschen durch rationale Verfahren i s t 2 6 1 . Gegen die „so beliebte - ach romantische - ,Lebensgeführlichkeit des Lebens' " plüdiert er daher für das „'rationalistische Sekuritütsideal' ", so dass „durch müglichste Ausdehnung der Gerichtsbarkeit nach allen Richtungen das Leben in der sozialen Gemeinschaft müglichst wenig geführlich werde", weil daraufhin „die ganze Rechtsentwicklung der Menschheit seit jeher gerichtet i s t ! " 2 6 2 Abschließend lüsst sich diese unterschiedliche Sicht des Politischen bei Kelsen und Schmitt parabelhaft gegenüberstellen 263 : Schmitt spottet in der „politischen Theologie", dass der Liberalismus „auf die Frage: Christus oder Barrabas, mit einem Vertagungsantrag oder der Einsetzung einer Untersuchungskommission" 264 antworte. Denn: „ W i e der Liberalismus i n jeder politischen Einzelheit diskutiert und transigiert, so müchte er auch die metaphysische Wahrheit i n eine Diskussion auflüsen. Sein Wesen ist Verhandeln, abwartende Halbheit, m i t der Hoffnung, die definitive Auseinandersetzung, die blutige Entscheidungsschlacht, künnte i n eine parlamentarische Debatte verwandelt werden und ließe sich durch eine ewige Diskussion e w i g suspendieren" 2 6 5 .

Gegen diesen Anspruch unbedingter, religiüser Wahrheit und kreuzzüglerischer Kampfentscheidung verteidigt Kelsen den rümischen Statthalter Pilatus wie folgt: „ A l s o du bist der K ü n i g der Juden? U n d Jesus antwortet . . . : D u sagst es. Ich b i n ein K ü nig, und b i n dazu geboren . . . , daß ich der Wahrheit Zeugnis gebe. . . . Da sagt Pilatus, dieser Mensch einer alten, müde und darum skeptisch gewordenen Kultur: Was ist Wahrheit? - U n d w e i l er nicht weiß, was Wahrheit ist und w e i l er - als Rümer - gewohnt ist, demokratisch zu denken, appelliert er an das Volk und veranstaltet - eine Abstimmung . . . Die Volksabstimmung füllt gegen Jesus aus. . . .

259

Antoniolli,

Hans Kelsens Einfluss auf die üsterreichische Verfassungsgerichtsbarkeit,

S. 26. 260

V g l . § 4.

261

Schüne Kurzkommentierung auch bei Günther, S. 375: „Gegen den dezisionistischen Rausch setzt er das Pathos der Nüchternheit, das dem verfahrensfürmig ausgehandelten K o m promiß innewohnt". 262

Kelsen, Diskussionsbeitrag (Schlusswort); in: Wesen und E n t w i c k l u n g der Staatsgerichtsbarkeit, S. 123, hier jedoch i n der Auseinandersetzung m i t den etatistischen Souverünitütsvorstellungen von Hermann Heller; kurze Interpretation auch bei Lehnert, „Staatslehre ohne Staat"?, S. 25 f. 263

Gute Darstellung auch bei Kick, S. 73 ff.

264

Schmitt, Politische Theologie, S. 66.

265

Ebd., S. 67.

192

Zweiter Teil: K r i t i k der Pluralismuskritiker

Vielleicht wird man, werden die Glüubigen, die politisch Glüubigen einwenden, daß gerade dieses Beispiel eher gegen als für die Demokratie spreche. U n d diesen Einwand muß man gelten lassen; freilich nur unter einer Bedingung: Wenn die Glüubigen ihrer politischen Wahrheit, die, wenn nütig, auch m i t blutiger Gewalt durchgesetzt werden muß, so gewiß sind wie - der Sohn G o t t e s " 2 6 6 .

§ 13 Der Staat als Integration? Die K r i t i k an Smend 1928 verüffentlichte Rudolf Smend seine Schrift „Verfassung und Verfassungsrecht", worin er nicht eine komplette Staats- oder Verfassungslehre sondern bloß „staatstheoretische Voraussetzungen einer Verfassungslehre" 267 entwickelte. Die Arbeit zielte angesichts der „Krisis der Staatslehre" 2 6 8 auf die Überwindung der „fortschreitenden Entleerung", die aus Sicht Smends mit Kelsens Allgemeiner Staatslehre (1925) den „Nullpunkt" erreicht hatte 2 6 9 . Innerhalb des Weimarer „Schulenstreits" rechnete sich Smend selbst dem geisteswissenschaftlichen Ansatz 270

271

z u 2 7 0 . Da die Schrift so vor allem gegen die Kelsensche Lehre gerichtet w a r 2 7 1 denn diese verfolgte nach Smend das Ziel, als „verspütete(r) Nachfahre des Rationalismus" die „geistige Wirklichkeit müglichst in Fiktion, Illusion, Verschleierung und Betrug aufzulüsen" 2 7 2 - sah sich dieser bald zu einer ausführlichen Entgegnung herausgefordert 273 . Das folgende Kapitel setzt sich in zwei Schritten mit der Integrationslehre Smends und der jeweiligen Kritik Kelsens auseinander. I m Vordergrund stehen Smends Verstündnis des Staats als politischer Einheit und die sich hieraus ergebenden Implikationen bzgl. der Begriffe Verfassung, Parlamentarismus und Pluralismus.

266

Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 103 f.

267

Smend, Rudolf, Verfassung und Verfassungsrecht (1928); jetzt in: Ders., Staatsrechtliche Abhandlungen und andere Aufsütze, Berlin 1955, S. 127. 268 Ebd., S. 121. 269 Ebd., S. 124. 270 Vgl. ebd., S. 123 ff., m i t deutlichem Rekurs auf die Philosophie von Theodor Litt. K o rioth weist darauf hin, dass Smend auf Litts Ansatz rekurriert, u m hier eine entscheidende erkenntnistheoretische Absicherung gegen die v o m Neukantianismus geprügte Staatslehre Kelsens zu finden: vgl. m. w. N. Korioth, Stephan, Integration und Bundesstaat, E i n Beitrag zur Staats- und Verfassungstheorie Rudolf Smends, Berlin 1990, S. 114. 271 Weitergehender Friedrich, wonach die Integrationslehre „ w o h l ohne die Herausforderung durch Kelsens Normativismus . . . nicht ausgearbeitet worden würe"; Friedrich, Manfred, Rudolf Smend 1 8 8 2 - 1 9 7 5 ; in: AüR, 1987, S. 11. 272

Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, S. 204.

273

Vgl. Kelsen, Der Staat als Integration, Vorbemerkung.

Abschnitt D: Rechte Pluralismuskritik: Volksgemeinschaft und Staatstheologie

193

1. P o l i t i s c h e E i n h e i t u n d V e r f a s s u n g S m e n d t h e m a t i s i e r t als H a u p t f r a g e seiner staatstheoretischen Ü b e r l e g u n g e n : „Das Versagen der bisherigen Staatstheorie wird am deutlichsten an bestimmten Antinomien, in die sie sich unentrinnbar verstrickt. Das Problem Individuum und Gemeinschaft, Individuum und Staat, Individuum und Kollektivismus . . . steht überall als unlüsbare Schwierigkeit i m W e g e " 2 7 4 . H i e r i n s i c h m i t H e l l e r e i n i g w i s s e n d w i l l S m e n d das P r o b l e m der „ ' V e r g e m e i n s c h a f t u n g der i n d i v i d u e l l e n W i l l e n z u r W i r k u n g s e i n h e i t eines G e s a m t w i l l e n s ' 275

Angriff nehmen"

in

276

. I m U n t e r s c h i e d e t w a z u S c h m i t t (oder a u c h T r i e p e l

) l ü s t er

das S p a n n u n g s v e r h ü l t n i s z w i s c h e n „ I n d i v i d u u m u n d G e m e i n s c h a f t " j e d o c h n i c h t d u r c h e i n e - w i e a u c h i m m e r z u b e g r ü n d e n d e - vorgegebene

politische Einheit

auf. D e n n der Staat als p o l i t i s c h e E i n h e i t ist f ü r S m e n d n i c h t statischen C h a r a k t e r s sondern als „ I n t e g r a t i o n " 2 7 7 e i n dauernder, d y n a m i s c h e r Prozess i n der Sphüre des „Geistes"278: „Staats- und Staatsrechtslehre haben es zu tun m i t dem Staat als einem Teil der geistigen Wirklichkeit. Geistige Kollektivgebilde sind als Teile der Wirklichkeit nicht statisch daseiende Substanzen, sondern die Sinneinheit reellen geistigen Lebens, geistiger Akte. Ihre Wirklichkeit ist die einer funktionellen Aktualisierung, Reproduzierung . . . - nur in diesem Prozeß . . . werden sie in jedem Augenblicke von neuem w i r k l i c h " 2 7 9 . Und: „Der Staat ist nur, weil und sofern er sich dauernd integriert, in und aus den Einzelnen aufbaut - dieser dauernde Vorgang ist sein Wesen als geistig-soziale W i r k l i c h k e i t " 2 8 0 . T r o t z der d y n a m i s c h e n B e t r a c h t u n g s w e i s e h ü l t S m e n d d a m i t a m Verstündnis des Staats als p o l i t i s c h e r E i n h e i t fest. F o l g l i c h b e g r e i f t a u c h er d e n Staat i m U n t e r s c h i e d z u a l l e n s o n s t i g e n V e r b ü n d e n n i c h t als f a k u l t a t i v s o n d e r n n o t w e n d i g u n d ebenso n i c h t als a b g e l e i t e t ( „ h e t e r o n o m " ) sondern u r s p r ü n g l i c h 2 8 1 . Z u R e c h t w i r d daher g e u r t e i l t , dass S m e n d d e n b i s h e r i g e n „ V o r s t e l l u n g e n der E i n h e i t . . . u n d de-

274

Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, S. 125.

275

Ebd, S. 186, m i t Verweis von Smend auf: Heller, Die Souverünitüt, E i n Beitrag zur Theorie des Staats- und Völkerrechts, Berlin - Leipzig 1927. 276

Z u Triepel vgl. §11.

277

Smend prügte den Begriff der Integration schon 1923 in seinem Aufsatz: Die politische Gewalt i m Verfassungsstaat und das Problem der Staatsform; jetzt in: Ders., Staatsrechtliche Abhandlungen, S. 68 ff. 278

Vgl. hierzu die K r i t i k Kelsens weiter unten.

279

Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, S. 136. 280 Ebd., S. 138. 281 Vgl. ebd., S. 195 f. Richtig daher auch Korioth, Integration und Bundesstaat, S. 116: „Der Staat ist für Smend überempirische ,Aufgabe', für den Menschen wesensgesetzlich vorgegeben. Nur die ,Faktoren' der Verwirklichung dieses ,überempirisch aufgegebenen Wesens' des Staates sind Objekt empirischer Beschreibung".

13 van Ooyen

194

Zweiter Teil: K r i t i k der Pluralismuskritiker

r e n S o u v e r ü n i t ü t n u r d e n G e d a n k e n der I n t e g r a t i o n " h i n z u f ü g t 2 8 2 . So g e h t a u c h h i e r der E i n z e l n e - j e t z t v i a p e r m a n e n t e r I n t e g r a t i o n - i n e i n e r d i e S u m m e der B ü r 283

284

ger ü b e r s t e i g e n d e n „ T o t a l i t ü t " des S t a a t s 2 8 3 , i m K o l l e k t i v u m a u f 2 8 4 - u n d z w a r real, d a n a c h S m e n d a n der „ T a t s ü c h l i c h k e i t des Staates als des Verbandes der i h m rechtlich Angehürenden . . . nicht zu zweifeln" i s t 2 8 5 . G e n a u h i e r setzt der erste T e i l der K e l s e n s c h e n K r i t i k a n der I n t e g r a t i o n s l e h r e an. K e l s e n w i r f t S m e n d v o r , dass dieser e n t g e g e n seiner e i g e n e n A n k ü n d i g u n g einer Staatslehre als G e i s t e s w i s s e n s c h a f t d e n B e r e i c h g e i s t e s w i s s e n s c h a f t l i c h e r B e g r ü n d u n g des Staatsbegriffs verlasse. D e r Staat sei b e i S m e n d n i c h t b l o ß „ g e i s t i g e s K o l l e k t i v g e b i l d e " i d e e l l e r A r t sondern d u r c h d i e s i c h i n der n a t ü r l i c h e n , k ü r p e r l i c h e n W e l t v o l l z i e h e n d e I n t e g r a t i o n v o n M e n s c h e n z u g l e i c h als „ r e a l e r V e r b a n d " begriffen

u n d d a m i t n i c h t s anderes als e i n m i t e i g e n e m L e b e n

ausgestatteter

„Übermensch"286:

282

Bürsch, Der Staatsbegriff in der neueren deutschen Staatslehre, S. 93. Weil Smend aber die Einheit immer schon voraussetzt, ist sein Konzept der Integration widersprüchlich oder zumindest sinnlos. Denn richtig noch einmal Korioth, ebd., S. 142: „Eine begriffliche Differenz zwischen der vorausgesetzten Gemeinschaft und der Gemeinschaft, die durch erneute Integrationsvorgünge geschaffen wird, besteht nicht. . . . Die Integration, die zunüchst als dynamischer Vorgang und Produzent des Staatsaufbaus aus den einzelnen von Smend eingeführt wird, verwandelt sich in den statischen Zustand der bereits integrierten politischen Gemeinschaft, die m i t dem Staat identisch ist". Ein ühnlicher Widerspruch bei der „Einheit" taucht j a schon bei Schmitt auf; vgl. Fn 173 in § 12. 283 „. . . w e i l das Staatsleben als Ganzes nicht eine Summe, sondern eine individuelle Einheit, eine Totalitüt ist"; Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, S. 162. 284 Vgl. auch Schluchter, Wolfgang, Entscheidung für den sozialen Rechtsstaat, Hermann Heller und die staatstheoretische Diskussion in der Weimarer Republik, 2. Aufl., Baden-Baden 1983, S. 80 f.; a.A. vgl. Badura, Peter, Staat, Recht und Verfassung in der Integrationslehre; in: Der Staat, 1977, S. 321. Immerhin räumt auch Badura ein: „ D i e Integrationslehre verwirft den Individualismus und Rationalismus des politischen Liberalismus . . . und fordert die Staatstheorie auf, die verobjektivierende Entzweiung von Mensch und Gemeinschaft zu überwinden"; ebd., S. 309. Grundsützlich Smend positiv bewertend vgl. Mols, Manfred H., Allgemeine Statslehre oder politische Theorie? Interpretationen zu ihrem Verhültnis am Beispiel der Integrationslehre Rudolf Smends, Berlin 1969.; ebenso Poeschel, Jürgen, Anthropologische Voraussetzungen der Staatstheorie Rudolf Smends, Die elementaren Kategorien Leben und Leistung, Berlin 1978. Poeschel, S. 76 ff., erkennt jedoch richtig, dass bei Smend bzgl. des Verhültnisses von Individuum und Gemeinschaft anthropologisch das Problem der „Entfremdung" zugrunde liegt. 285 286

Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, S. 134.

So auch schon Kelsen in seiner Replik zu Hold-Frneck: Der Staat als Ubermensch, Eine Erwiderung, Wien 1926, S. 22: „ H . müchte, indem er den Staat als ,Ubermensch' erklürt, als mein direkter Widerpart erscheinen, der ich doch den Staat als ,Ideologie' erklürt habe. Aber H.s ,Ubermensch' schrumpft bei nüherer Betrachtung sichtlich zusammen". V g l . auch Hold-Ferneck, Alexander: Der Staat als Ubermensch, Zugleich eine Auseinandersetzung m i t der Rechtslehre Kelsens, Jena 1926; ders., E i n K a m p f u m das Recht, Entgegnung auf Kelsens Schrift „ D e r Staat als Übermensch", Jena 1927. Z u den politischen und persünlichen Hintergründen der Kontroverse vgl. Goller, S. 195 ff.

Abschnitt D: Rechte Pluralismuskritik: Volksgemeinschaft und Staatstheologie

195

„ D i e Wiener Schule, die den Staat als geistiges Gebilde, als Sinnordnung, d. h. als ideelle Ordnung und speziell als Normensystem versteht, l e h n t . . . die Vorstellung der traditionellen Lehre ab, derzufolge der Staat ein konglomeratartig aus Menschen zusammengesetztes Gebilde ist, welche Lehre sich in der Formel ausdrückt, dass der Staat aus Menschen besteht; und sie ersetzt diese Vorstellung durch die Lehre, daß der Staat ein System normierter, den Inhalt einer normativen Ordnung bildender Tatbestünde menschlichen Verhaltens ist"

.

Und: „Dieses ,Leben' der Kollektivwesen ist für S M E N D ein wirklicher ,Lebensvorgang' . . . Das ,Leben' des Staates, wie es Smend meint . . . ist das Leben eines übermenschlichen Wesens . . . die Seele eines M a k r o a n t h r o p o s " 2 8 8 . M i t dieser „ A n n a h m e e i n e r ü b e r i n d i v i d u e l l e n S t a a t s s u b s t a n z " 2 8 9 b l e i b e S m e n d g e g e n seine e i g e n e I n t e n t i o n - so K e l s e n - l e t z t l i c h der o r g a n i s c h e n Staatslehre G i e r k e s 2 9 0 v e r h a f t e t , d i e d e n Staat als „ r e a l e V e r b a n d s p e r s ü n l i c h k e i t " , als l e b e n d i g e n O r g a n i s m u s b e g r e i f e 2 9 1 - e i n U m s t a n d , der a u c h i n der p e r m a n e n t e n V e r w e n d u n g der B e g r i f f e „ L e b e n " u n d „ E r l e b e n " b e i S m e n d z u m A u s d r u c k k o m m e . W i e d i e o r g a n i s c h e Staatslehre ist für K e l s e n d a m i t d i e I n t e g r a t i o n s l e h r e A u s d r u c k aut o r i t ü r f i x i e r t e n , o b r i g k e i t s s t a a t l i c h e n D e n k e n s , d e r e n p o l i t i s c h e r Z w e c k es d a b e i sei, ü b e r d i e V o r s t e l l u n g v o m Staat als t a t s ü c h l i c h e m , s o u v e r ü n e m K o l l e k t i v g e b i l de d i e b e s t e h e n d e n M a c h t v e r h ü l t n i s s e z u z e m e n t i e r e n : „ D i e Einsicht, daß dem Staate nicht ,Wirklichkeit' i m gewühnlichen Sinne des Wortes zukomme . . . , diese Einsicht künnte - so fürchtet man offenbar - , wenn sie zum Gemeingut weitester Kreise wird, den Glauben an die Macht jener Menschen erschüttern, die, . . . hinter der Maske des Staates Herrschaft ausüben" 2 9 2 . Und: „Naivere Autoren als Smend, die sich offener als er zum ,Staat als Ubermensch' bekennen, . . . sprechen es denn auch offen aus, was sie zum K a m p f gegen die normative Staatstheorie der Wiener Schule veranlaßt: daß diese Lehre staatsgeführlich ist. Wer die ,Wirklichkeit' des Staates leugnet, geführdet dessen Autoritüt; so wie derjenige die Autoritüt Gottes schmülert, der in i h m nicht eine transzendete Realitüt, sondern nur den Ausdruck der Einheit der Welt, keine seelisch-kürperliche Realitüt oder Allmacht, sondern ein Gebilde des Geistes e r k e n n t " 2 9 3 . 287 2 8 8

289 290

Kelsen, Der Staat als Integration, S. 25. Ebd., S. 28. Ebd., 27. Vgl. auch das Zitat Kelsens zu Gierke in § 1.

291

Vgl. Kelsen, der Staat als Integration, S. 29 f.; vgl. auch die Auseinandersetzung mit dem organischen Staatsbegriff bei Gierke und Kjellén, Der Staat als Lebensform, Leipzig 1917, in: Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 377 f. Kjellén hat in seiner organizistischen Staatslehre den umstrittenen Begriff der „Geopolitik" geprügt, der schließlich von K a r l Haushofer (u. a. in der „Zeitschrift für Geopolitik" ab 1924) rezipiert wurde; vgl. van der Pijl, Kees, Vordenker der Weltpolitik, Einführung in die internationale Politik aus ideengeschichtlicher Perspektive, Opladen 1996, Kap. 5 „Faschismus und Geopolitik", hier S. 159. 292 Kelsen, Der Staat als Integration, S. 30. 293

13*

Ebd., S. 31; hier offensichtlich anspielend auf Hold-Ferneck.

196

Zweiter Teil: K r i t i k der Pluralismuskritiker

Die Vorgehensweise von Smend beinhaltet für Kelsen deutliche Parallelen zur Theologie, die Gott zwar einerseits bloß als geistiges Gebilde begreife, zugleich diesem jedoch Qualitüten zuspreche, die nur ein kürperliches Wesen haben künne. Diese Zweiseitigkeit des theologischen Gottesbegriffes spiegele sich in der „ZweiSeiten-Lehre" des Staatsbegriffes w i d e r 2 9 4 , die Smend trotz (vermeintlich) geisteswissenschaftlicher Methode nicht überwinde 2 9 5 . Der Staat als Integration ist daher für Kelsen ein - weiterer - „Schulfall politischer Theologie, Smend seiner innersten Natur nach ein Staatstheologe" 296 . Aus der Sicht der Integration zur politischen Einheit „Staat" erwüchst für Smend Bedeutung und Funktion der Verfassung. I m ausdrücklichen Gegensatz zu Kelsen sei die Verfassung eben kein bloßes Organisationsstatut, keine Vereinssatzung, die den bürgerlichen Verein „Staat" als Geschüftsgrundlage konstituiere. „Sie (die Verfassungslehre, RvO) muß daher jede Theorie ablehnen, die in der Verfassung einen mechanistisch objektivierten technischen Apparat für bestimmte Zwecke sieht . . . und deshalb auch jede Gleichstellung der staatlichen und sonstiger Verbandssatzungen wegen Gleichheit des technischen Z w e c k e s " 2 9 7 .

Nach Smend ist die Verfassung vielmehr „die Rechtsordnung des Staats, genauer des Lebens, in dem der Staat seine Lebenswirklichkeit hat, nümlich seines Integrationsprozesses" 298 . Damit reduziert er den Verfassungsbegriff auf die Funktion der Integration, die Qualitüt verfassungsrechtlicher Regelungen wird allein nach dem „Integrationswert" für das „Staatsleben" bemessen 299 . So beklagt er schon früh die mit der Weimarer Verfassung verankerte Verhültniswahl, die durch „Proportionalisierung" der „Herrschaft der Fraktionen" Vorschub geleistet habe und zuwenig „integriere" 3 0 0 . Smend geht jedoch noch einen Schritt weiter, indem er ausführt, daß das „Leben" des Staats in seiner „öberpersönlichen Totalitüt" gar nicht durch Paragrafen erfasst werden künne. Jenseits des Verfassungsrechts steht für Smend die „wirkliche" Verfassung des Staatslebens als Integration. Diese vollzieht sich „hinter" dem oder auch gegen das positive Recht:

294

Vgl. hierzu die K r i t i k Kelsens an Jellinek in § 2 Kap. 1.

295

Vgl. Kelsen, Der Staat als Integration, S. 33.

296

Ebd., S. 33; Smend benennt selbst die Parallelitüt: „ . . . erklürt sich mindestens zum Teil die Verwandtschaft zwischen der Integrationsbindung an den Staat und der religiüsen an die Gottheit, . . . wie sie aber auch praktisch von der Politik des politischen Mythus bei Sorel und den Faschisten . . . verwendet w i r d " ; Verfassung und Verfassungsrecht, S. 164, Fn 15; zugleich hierbei aber die von Kelsen kritisch thematisierte Parallele von Gott und Staat zurückweisend. 297

Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, S. 196.

298 Ebd., S. 189. 299 Vgl. in diesem Punkte auch die K r i t i k bei Friedrich, 1975, S. 13.

Manfred, Rudolf Smend 1 8 8 2 -

300 Vgl. Smend, Die Verschiebung der konstitutionellen Ordnung durch die Verhültniswahl (1919); in: Ders., Staatsrechtliche Abhandlungen, S. 60 ff.; wenngleich hier noch nicht der Begriff der Integration explizit füllt.

Abschnitt D: Rechte Pluralismuskritik: Volksgemeinschaft und Staatstheologie

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„Eine solche Lebensfülle kann von wenigen, noch dazu meist recht schematischen . . . Verfassungsartikeln nicht v o l l erfaßt und normiert, sondern nur . . . was ihre integrierende Kraft angeht, angeregt werden. Ob und wie aus ihnen der aufgegebene Erfolg befriedigender Integration hervorgeht, hüngt von der Auswirkung aller politischen Lebenskrüfte des Volksganzen überhaupt ab. Dieser aufgegebene Erfolg mag dabei v o m politischen Lebensstrom vielfach in nicht genau verfassungsmüßigen Bahnen erreicht w e r d e n " 3 0 1 . I m E r g e b n i s w i r d d a m i t d i e geschriebene V e r f a s s u n g ü b e r h a u p t ü b e r f l ü s s i g , Verfassung u n d Verfassungsrecht - so j a s c h o n p r o g r a m m a t i s c h d i e A n k ü n d i g u n g i m T i t e l des H a u p t w e r k s - f a l l e n d u r c h d e n für S m e n d w e s e n t l i c h e n M a ß s t a b des I n t e g r a t i o n s p r i n z i p s auseinander. D a das Verfassungsrecht j e d e r z e i t b e i s e i t e g e s c h o b e n w e r d e n k a n n - n ü m l i c h i m m e r d a n n , w e n n es d i e „ I n t e g r a t i o n " e r f o r d e r t -

kommt

diese L e h r e f ü r K e l s e n z u R e c h t e i n e r „ T h e o r i e des V e r f a s s u n g s b r u c h s " g l e i c h , d i e gerade a u c h „ d a s n i c h t v e r f a s s u n g s k o n f o r m e Staatsleben als W i r k u n g der I n t e g r a t i o n " zu begreifen e r l a u b e 3 0 2 : „ U n d jetzt versteht man erst ganz, warum die Integrationstheorie die Verfassung als Grundlage des Rechts nicht brauchen kann, warum sie in der Anschauung, die in der Verfassungsordnung den Geltungsgrund der Rechtsordnung erkennt, eine Beleidigung der Rechtsidee sehen muß: denn der Verfassungsbruch, den diese Integrationstheorie legitimieren w i l l , kann nur dann nicht als Rechts-Bruch disqualifiziert, kann nur dann als ,befriedigende' Integration gegenüber einem verfassungstreuen, aber ,mangelhaften' Verhalten qualifiziert werden, wenn Verfassung und Recht miteinander nichts zu tun haben"303. T a t s ü c h l i c h deutet S m e n d dies selber an: „Es ist also der Sinn der Verfassung selbst, ihre Intention nicht auf Einzelheiten, sondern auf die Totalitüt des Staates und die Totalitüt seines Integrationsprozesses, die jene elastische, ergünzende, von aller sonstigen Rechtsauslegung weit abweichende Verfassungsauslegung nicht nur erlaubt, sondern sogar f o r d e r t " 3 0 4 .

2. A n t i p a r l a m e n t a r i s m u s u n d A n t i p l u r a l i s m u s D a n a c h S m e n d das „ ^ ^ r a m p ^ ' i s ^ a u f g e g e b e n e W e s e n des Staates sein C h a r a k t e r als souverüner W i l l e n s v e r b a n d u n d seine d a u e r n d e I n t e g r a t i o n z u r W i r k l i c h k e i t als s o l c h e r " i s t 3 0 5 , s i n d z u r e m p i r i s c h e n Seite h i n b l o ß d i e v e r s c h i e d e n e n F o r m e n der I n t e g r a t i o n u n t e r s c h e i d b a r . D i e s e w e r d e n v o n S m e n d b e n a n n t als:

301

Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, S. 189 f.

302

Kelsen, Der Staat als Integration, S. 89.

303

Ebd., S. 90.

304

Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, S. 190.

305 Ebd., S. 139.

198

Zweiter Teil: K r i t i k der Pluralismuskritiker

1. pers ünliche Integration (durch Führung) 3 0 6 , 2. funktionelle Integration (Gemeinschaftsbildung durch technische Verfahren wie z. B. Wahlen, parlamentarischer Entscheidungsprozeß) und 3. sachliche Integration (in politischen Symbolen vermittelter und erlebter Sinngehalt der Gemeinschaft) 3 0 7 . Als Idealtypen seien diese immer nur in Mischformen anzutreffen. Gleichwohl ließen sich je nach vorherrschender Integrationsweise verschiedene Typen des politischen Systems klassifizieren. Staatsformenlehre ist für Smend daher die Lehre von den Typen der Integrationssysteme. Dabei sei der liberale Parlamentarismus eher der funktionellen Integration, Demokratie und Monarchie hingegen der sachlichen Integration zuzuordnen 3 0 8 . Der Begriff der Integration - dies ist schon an der begrifflichen Trennung des Parlamentarismus von der Demokratie ablesbar wird bei Smend dann i m deutlichen Gegensatz zur parlamentarischen Demokratie konturiert. Nicht nur, dass er die Bismarcksche Verfassung für ein „vollkommenes Beispiel einer integrierenden Verfassung" bezeichnet und die Weimarer als eine Ordnung, die an der Frage der Integration - als dem grundlegenden Problem einer Verfassung überhaupt - vorbeikonstruiert worden s e i 3 0 9 . Bei der Klassifikation der Staatsformen spricht Smend, angelehnt an die Schmittsche Unvereinbarkeit von Liberalismus und Demokratie, dem Parlamentarismus überhaupt wegen mangelnder Integrationskraft rundweg die Qualitüt als Staatsform ab: „ I n den Erürterungen über Liberalismus und Parlamentarismus einer- und Demokratie andererseits ist . . . der radikale innere Gegensatz von Parlamentarismus und Demokratie evident geworden. Liberale Staatstheorie ist keine Staatstheorie . . . liberale Staatsform, d. h. Parlamentarismus ist keine Staatsform, w e i l auf funktionelle Integration allein kein Staat gegründet werden k a n n " 3 1 0 .

306 Smend führt hierzu u. a. aus: „Es gibt Personen, die ihrem Wesen nach zu integrierender Funktion ungeeignet sind" und nennt als Bsp, sich auf M a x Weber berufend, die „Ostjuden als unmügliche Führer deutschen Staatslebens"; ebd., S. 145.

307 V g l . ebd., S. 1 4 2 - 1 8 0 . 308 V g l . ebd., S. 218 ff. 309 Ebd., S. 141. Das ist natürlich absurd angesichts der „hochgradig desintegrative(n) Innenpolitik der Bismarcküra, v o m antiliberalen Verfassungskonflikt über den antikatholischen K u l t u r k a m p f bis zum Sozialistengesetz"; so mit B l i c k auf Smend richtig Lehnert, W i e desintegrativ war die Weimarer Reichsverfassung?; in: Kritische Justiz, 1999, S. 405. 310 Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, S. 219. I n dieser Hinsicht üußerst ambivalent nicht nur die folgende Textstelle bei Smend: „ D i e große Fundgrube für Untersuchungen i n dieser Richtung ist aber heute die Literatur des Faschismus. Sowenig sie eine geschlossene Staatslehre geben w i l l , sosehr sind Wege und Müglichkeiten neuer Staatswerdung, Staatsschüpfung, staatlichen Lebens, d. h. genau dessen was hier als Integration bezeichnet wird, ihr Gegenstand, und ihre planmüßige Durchmusterung unter dem Gesichtspunkt der hier unternommenen Fragestellung würde einen reichen Ertrag liefern, dessen Wert unabhüngig von Wert und Zukunft der faschistischen Bewegung selbst sein würde"; ebd., S. 141. A u f diese Ambivalenz macht auch Kelsen deutlich aufmerksam: Der Staat als Integration, S. 58.

Abschnitt D: Rechte Pluralismuskritik: Volksgemeinschaft und Staatstheologie

199

Übertragen auf den damaligen zeitgeschichtlichen Hintergrund folgte hieraus eine Infragestellung der Staatsqualitüt der Weimarer Republik und ihrer Legitimationsgrandlagen 311 . Smend kündigt diese Intention bereits mit dem Titel seiner Arbeit an. Die Formulierung „Verfassung und Verfassungsrecht" lüsst erkennen, dass sich hinter der positiven, schriftlich fixierten Weimarer Verfassung die „wahre" - weil integrierende - Verfassung als Maßstab verbirgt - eine Frontstellung, die Schmitt analog bezog, indem er der legalen Weimarer Ordnung die Legitimitüt absprach 312 . In Smends kurz vor der Errichtung der NS-Diktatur am 18. 1. 1933 gehaltener Rede kommt dies in der entsprechenden Gegenüberstellung von „ B ürger und Bourgeois" pointiert zum Ausdruck. M i t eindeutig antipluralistischem Tenor beklagt er, dass der nur um seinen Vorteil schachernde „Bourgeois" die integrierende Kraft der Verfassung, die politische Einheit zerstüre: „Vollends ist es so bei der Weimarer Verfassung. Versteht man sie i m bourgeoisen Sinne als die Ordnung einer Lage, in der jeder nur das Seine und nicht das Ganze sucht, sich dem Ganzen nicht verpflichtet weiß, dann ist sie eine Organisation des Pluralismus, d. h. des letzten Endes anarchischen Nebeneinanders der politischen Gruppen . . . Was i m zweiten Teil der Verfassung einzelnen Volksteilen zugesichert wird, erscheint dann j e als das mehr oder wenige gute Geschüft, das Eigentümer und Arbeiter, Mittelstand und Frauen, Beamte und Lehrer, Kirche und Gewerkschaften in Weimar gemacht haben: sie haben hier mit mehr oder weniger Glück, wie ein bourgeoiser Rentner, ihr Schüfchen ins Trockene g e b r a c h t . . . und können nun aus dieser Position heraus den K a m p f aller gegen alle mitansehen oder weiterführen" 3 1 3 .

Für Smend hat eine solche um Vorteile und Kompromisse feilschende Ordnung zwischen „Krümern" jeglichen Anspruch auf Legitimitüt verspielt. M i t Hinweis auf Schmitt, der „die zerstürende Wirkung dieses Pluralismus auf Staat und Verfass u n g " 3 1 4 j a beschrieben habe, führt er aus: „Es bedarf keines Worts nüherer Begründung, daß die Beurkundung eines solchen Handelsgeschüfts zwischen Interessentenhaufen keine Verfassung würe, nichts, dem man Treue schwüren kann .. . " 3 1 .

Kelsens Kritik zielt an dieser Stelle auf die antiparlamentarische und antipluralistische Stoßrichtung der Integrationslehre. In der von Smend mit Schmitt postulierten Unvereinbarkeit von Parlamentarismus und Demokratie offenbart sich für Kelsen ein Demokratieverstündnis, dem die Konzeption von Homogenitüt der zur politischen Einheit integrierten Gesellschaft zugrunde l i e g t 3 1 6 . Hierbei würde das - für 311

Vgl. Stolleis, Geschichte des üffentlichen Rechts, Bd. 3, S. 175.

312

Vgl. Schmitt, Legalitüt und Legitimitüt (1932).

313

Smend, Bürger und Bourgeois i m deutschen Staatsrecht, Rede bei der Reichsgründungsfeier der U n i v e r s M t Berlin v o m 18. 1. 1933; jetzt in: Ders., Staatsrechtliche Abhandlungen, S. 323. 314

Ebd.

315

Ebd.

316

Vgl. Kelsen, Der Staat als Integration, S. 79; die einschlügige Stelle bei Smend lautet: „ N u r so erklürt sich . . . , daß Demokratie Homogenitüt voraussetzt, d. h. einen homogenen

200

Zweiter Teil: K r i t i k der Pluralismuskritiker

seinen B e g r i f f einer pluralistischen D e m o k r a t i e wesentliche -

Entscheidungsver-

f a h r e n des ( p a r l a m e n t a r i s c h e n ) M e h r h e i t s b e s c h l u s s e s d u r c h S m e n d als b l o ß f o r m a l i s t i s c h a b k l a s s i f i z i e r t , das M e h r h e i t s p r i n z i p s c h l i e ß l i c h ü b e r h a u p t v o m B e g r i f f d e r D e m o k r a t i e a b g e l ü s t . K e l s e n setzt d a h e r d i e i n k o n s e r v a t i v e n T r a d i t i o n e n stehende Smendsche Argumentation i n Vergleich z u m M a r x i s m u s bolschewistischer

Prü-

g u n g - u n d zwar h i n s i c h t l i c h ihrer gemeinsamen Einstellung zu Parlamentarismus und Diktatur: „. . . wie sehr Smend die Demokratie meint, wenn er auf den Parlamentarismus schlügt, das zeigt, w i e nahe er an die politische Theorie des Bolschewismus herankommt. Demokratie ist nümlich auch nach Smend mit der Diktatur v e r e i n b a r " 3 1 7 . Kelsen betont hiergegen

noch einmal,

dass D e m o k r a t i e ,

Parlamentarismus,

Mehrheitsprinzip u n d Minderheitsschuz untrennbar miteinander verbunden

sei-

e n 3 1 8 . Antiparlamentarische u n d antidemokratische Positionen erweisen sich daher f ü r i h n i n dieser H i n s i c h t als b e g r i f f l i c h s y n o n y m : „Jedermann weiß, daß Parlamentarismus und Demokratie nicht identische Begriffe sind, w e i l die parlamentarische nur eine bestimmte F o r m der mittelbaren Demokratie ist, die durch den modernen, sich über weite Flüchen erstreckenden, ein M i l l i o n e n v o l k umfassenden Staat erzwungen wird. U n d jedermann weiß, daß für diesen modernen Staat der Parlamentarismus . . . die einzig mügliche F o r m der Demokratie ist . . . Darum ist der K a m p f gegen den Parlamentarismus i n Wahrheit ein K a m p f gegen die D e m o k r a t i e " 3 1 9 . W e n n a l s o S m e n d selbst spüter d e n C h a r a k t e r seiner I n t e g r a t i o n s l e h r e als e i n „ M o d e l l streng d e m o k r a t i s c h e n D e n k e n s " bezeichnet, da „sie den E i n z e l m e n s c h e n v o r a n s t e l l t " 3 2 0 , so m u s s er s i c h s c h o n m i t d e r K r i t i k K e l s e n s e n t g e g e n h a l t e n lassen, dass das h i e r z u g r u n d e l i e g e n d e V e r s t ü n d n i s m i t d e m e i n e r p l u r a l i s t i s c h e n D e m o k r a t i e n i c h t s g e m e i n h a t 3 2 1 . D i e s f i n d e t B e s t ü t i g u n g i n der Tatsache, dass d i e ParGehalt; nur so, daß die Demokratie trotz ihres Mehrheitsprinzips i n die Minderheit k o m m e n und deshalb der Diktatur zu ihrer Durchsetzung bedürfen kann"; Verfassung und Verfassungsrecht, S. 221. 317

Kelsen, Der Staat als Integration, S. 83; z u m Marxismus vgl. Abschnitt C.

318

V g l . hierzu insgesamt Abschnitt B.

319

Kelsen, Der Staat als Integration, S. 82.

320 Smend, Integration; in: Evangelisches Staatslexikon, 2. Aufl., Stuttgart-Berlin 1975, Sp. 1026. 321 So auch folgerichtig die Einordnung Smends als Gegner des Pluralismus bei Nuscheler/Steffani, S. 26. Korioth urteilt ühnlich: „ D a m i t aber ist die integrationstheoretische Betrachtung des Staates . . . keine moderne Staatslehre. Es fehlen ihr originelle Ansütze für eine Theorie des pluralistischen Staates" und: „ . . . ist die Theorie Smends i n letzter Konsequenz eine wenig konstruktive Negierung der konfliktgeladenen und interessenpluralen politischen Gegenwart des Weimarer Staates"; Integration und Bundesstaat, S. 175. Erstaunlicherweise gerade i m H i n b l i c k auf die Rede Smends „Bürger und Bourgeois" a.A. Badura, der den Integrationsbegriff bei Smend demokratisch aufgeladen sieht, da die Integration von der freien Entscheidung und Aktivitüt des Einzelnen abhüngig sei. Dazu ist zu bemerken, dass dies freil i c h auch für einen „ p l e b i s z ^ T e n Führerstaat" gelten kann. Immerhin räumt Badura, S. 321 f., ein, dass der „demokratische Mythos Rousseaus, dessen Wort v o m tüglichen Plebiszit von Smend mehrfach herangezogen wird, verdrüngend fortwirkt".

Abschnitt D: Rechte Pluralismuskritik: Volksgemeinschaft und Staatstheologie

201

teien i m Smendschen H a u p t w e r k überhaupt keine R o l l e s p i e l e n 3 2 2 . Abschließend b e w e r t e t m a g m a n d a h e r seine s u b j e k t i v e A b s i c h t p o s i t i v schützen, i n „ d e r v o n scharfen w e l t a n s c h a u l i c h e n G e g e n s ü t z e n g e k e n n z e i c h n e t e n L a g e der

Weimarer

R e p u b l i k . . . e i n e n v e r b i n d l i c h e n S i n n u n d I n h a l t des Staates z u r A n e r k e n n u n g " z u b r i n g e n 3 2 3 . I n der o b j e k t i v e n W i r k u n g betrachtet ist j e d o c h S o n t h e i m e r z u z u s t i m m e n , w o n a c h m i t „ S m e n d s scharfer K r i t i k a m L i b e r a l i s m u s . . . d i e I n t e g r a t i o n s l e h re n i c h t als U n t e r s t ü t z u n g d e r d i e R e p u b l i k t r a g e n d e n K r ä f t e , s o n d e r n v i e l eher als H i l f e s t e l l u n g für d i e g e g e n d i e W e i m a r e r R e p u b l i k o p p o n i e r e n d e n A n h ü n g e r eines a n t i l i b e r a l e n S t a a t s g e d a n k e n s e m p f u n d e n " w u r d e 3 2 4 . N u n , dieses U r t e i l f ü l l t sogar w o h l n o c h eher e t w a s z u m i l d e aus. D e n n S m e n d h a t s i c h selbst i n d e r T r a d i t i o n h e g e l i a n i s c h e r S t a a t s o n t o l o g i e gesehen, d e r e n K o n s e q u e n z m i t B e z u g z u S m e n d ausgerechnet C a r l S c h m i t t herausgestellt hat: „ R u d o l f Smends Lehre von der Integration des Staates scheint m i r . . . einer politischen Situation zu entsprechen, i n welcher nicht mehr die Gesellschaft i n einen bestehenden Staat hinein integriert w i r d . . . , sondern die Gesellschaft sich selbst z u m Staat integrieren soll. Daß diese Situation den totalen Staat erfordert, üußert sich am deutlichsten i n der Bemerkung Smends . . . , w o von Hegels Gewaltenteilungslehre gesagt wird, sie bedeute ,die lebendigste Durchdringung aller gesellschaftlichen Sphüren durch den Staat zu dem allgemeinen Zwecke, alle vitalen Kräfte des Volkskürpers für das Staatsganze zu gewinnen'. Dazu bemerkt Smend, das sei ,genau der Integrationsbegriff' seines Buches über Verfassung. I n W i r k l i c h k e i t ist es der totale Staat, der nichts absolut Unpolitisches mehr kennt, der die Entpolitisierungen des 19. Jahrhunderts beseitigen muß . . . "

.

322 V g l . Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, S. 190 und 241, w o die Parteien beilüufig genannt werden; vgl. auch Korioth, Bundesstaat und Integration, S. 149 f. 323

Friedrich, Manfred, Rudolf Smend 1 8 8 2 - 1 9 7 5 , S. 11. Richtig hat jedoch Heun, S. 400, festgestellt, dass der staatsrechtliche Positivismus durch die „Neutralisierung" der L e g i t i m i tütsfrage v i e l mehr zur „Integration" der Weimarer Republik beigetragen habe als die Integrationslehre von Smend. 324 Sontheimer, Antidemokratisches Denken i n der Weimarer Republik, München 1978, S. 84; a.A. Friedrich, ebd., S. 1 4 - 1 6 . Gleichwohl ist festzuhalten, daß sich Smend i n der Rede v o m Januar 1933 hiervon, subjektiv betrachtet, distanziert, indem er beklagt: „ D e r Gegenwart droht der Staatsbürger unterzugehen i m Anhünger der politischen Konfession, i n den absorptiven, religionsühnlichen Ansprüchen der großen politischen Bewegungen"; Smend, Bürger und Bourgeois i m deutschen Staatsrecht, S. 324. 325 Schmitt, Der Begriff des Politischen, S. 26; dieser Kontext auch bei: Lhotta, Roland, Rudolf Smend und die Weimarer Demokratiediskussion: Integration als Philosophie des „ A l s - o b " ; in: Gusy, Demokratisches Denken i n der Weimarer Republik, S. 131. A u c h Lhotta k o m m t daher z u m Schluss, dass Smends Begriff der Demokratie schon gemessen am Weimarer Maßstab als „unmodern" zu bezeichnen ist, w e i l auf die „ F i k t i o n von Einheit" und nicht auf die liberale, „moderne Konkurrenzdemokratie" abstellend (S. 314 ff.). Andererseits schüttet Lhotta dann insofern das „ K i n d m i t dem Bade aus", dass er die aktuelle Bedeutung der Fragestellung Smends i m H i n b l i c k auf die normativen Grundlagen von Gesellschaft herausstellt. Dabei ist ein Rekurs auf die antipluralistische Integrationslehre doch vüllig überflüssig, denn die Frage normativer Fundierung i n einer Welt der „ V i e l h e i t " w i r d schließlich schon spütestens seit der griechischen A n t i k e m i t Aristoteles diskutiert. Demgegenüber verwechselt Llanque i n diesem Kontext das Problem ontologisch-normativer - oder w i e auch immer zu begründender - Wertorientierung i n einer pluralistischen Welt m i t dem seit Hegel

202

Zweiter Teil: K r i t i k der Pluralismuskritiker

Kelsen hatte diese gegen die Legalitüt der Weimarer Ordnung gerichteten Implikationen der Integrationslehre unmittelbar begriffen. Seine Entgegnung zu der antipluralistischen und antiparlamentarischen Argumentation von „Verfassung und Verfassungsrecht" schließt daher: „Es ist der K a m p f gegen die Verfassung der deutschen Republik, dem diese Lehre von der ,Wirklichkeit' des Staates - ob sie es nun beabsichtigt oder nicht - schließlich d i e n t " 3 2 6 .

§ 14 Q u a d r a t u r des Kreises: Die Parteienstaatslehre von Leibholz Ein Versuch, das Konzept identitürer Demokratie mit der zunehmenden Bedeutung politischer Parteien i m Zeitalter der Massendemokratie zur Deckung zu bringen, wurde gegen Ende der zwanziger Jahre durch den jungen Gerhard Leibholz vorgenommen 3 2 7 . Auch wenn es keine Auseinandersetzung von Kelsen mit Leibholz gegeben hat, findet seine Parteienstaatslehre hier Berücksichtigung, da er sich noch zur Weimarer Zeit schließlich zu einer Auffassung „durchkümpft", die die Rolle der Parteien i m Prozess der politischen Willensbildung akzeptiert. Angesichts des von Leibholz festgestellten unumkehrbaren Strukturwandels 328 des liberal-demokratischen Reprüsentativparlamentarismus zur (plebiszitüren!) Massendemokratie werden die Parteien in seiner Demokratietheorie zum tragenden Element. Demokratie i m 20. Jahrhundert ist für Leibholz daher notwendigerweise Parteiendemokratie. Diese Einsicht hebt sich von den Standpunkten der „Anti-Kelsianer" Schmitt, Smend und Triepel eindeutig ab und bringt ihn - in diesem Punkt - in die Nühe zu Kelsen. A u f der anderen Seite ist jedoch festzuhalten, dass Leibholz trotzdem kein Durchbruch zu einer pluralistischen Demokratietheorie gelingt. Seine Lehre bleibt dem Begriff der politischen Einheit als einer Identitüt von Regierenden und Regierten verhaftet und zeigt zugleich exemplarisch, dass eine „mittlere"

in der deutschen Staatstheorie ontologisierten Konzept politischer Einheit, das von Smend, Schmitt aber eben auch Heller rezipiert worden ist; vgl. Llanque, Die Theorie politischer Einheitsbildung in Weimar und die L o g i k von Einheit und Vielheit (Rudolf Smend, Carl Schmitt, Hermann Heller); in: G ü b e l / v a n L a a k / Villinger, S. 157 ff. 326

Kelsen, Der Staat als Integration, S. 91.

327

Z u Leibholz einschl. biographischer Aspekte vgl. allgemein die Arbeit von Wiegandt, Manfred H., N o r m und Wirklichkeit, Gerhard Leibholz (1901 - 1 9 8 2 ) - Leben, Werk und Richteramt, Baden-Baden 1995; zur Parteienstaatslehre insb. S. 150 ff. sowie: Benöhr, Susanne, Das faschistische Verfassungsrecht Italiens aus der Sicht von Gerhard Leibholz, Z u den Ursprüngen der Parteienstaatslehre, Baden-Baden 1999; mit speziellem B l i c k auf die Wirkungsgeschichte der Parteienstaatslehre vgl. Hecker, Jan, Die Parteienstaatslehre von Gerhard Leibholz in der wissenschaftlichen Diskussion; in: Der Staat, 1995, S. 287 ff. Kurze Darstellung auch bei Song, S. 204 ff. 328 Vgl. Leibholz, Der Strukturwandel der modernen Demokratie (1952); jetzt in: Ders., Strukturprobleme der modernen Demokratie, Neuausgabe der 3. Aufl., F r a n k f u r t / M . 1974, S. 78 ff.

Abschnitt D: Rechte Pluralismuskritik: Volksgemeinschaft und Staatstheologie L i n i e zwischen den Positionen „politische E i n h e i t " (Schmitt) und

203

„Pluralismus"

( K e l s e n ) als - t e r t i u m n o n d a t u r - „ Q u a d r a t u r des K r e i s e s " s c h e i t e r n m u s s . I n seiner A r b e i t ü b e r d i e R e p r ü s e n t a t i o n 3 2 9 b i l d e t e i n s u b s t a n z h a f t e r

Volksbe-

g r i f f d i e B a s i s , v o n d e r aus d i e b e i d e n u n t e r s c h i e d l i c h e n P r i n z i p i e n R e p r ü s e n t a t i o n u n d I d e n t i t ü t e n t w i c k e l t w e r d e n . I m G e g e n s a t z z u K e l s e n w i r d d e r B e g r i f f des „ V o l k e s " n i c h t i n d i v i d u a l i s t i s c h als S u m m e d e r B ü r g e r , s o n d e r n diese ü b e r s c h r e i t e n d als ü b e r i n d i v i d u e l l e G e m e i n s c h a f t m i t e i g e n e r , h ü h e r e r E x i s t e n z d e f i n i e r t : „ D i e überindividuelle Gemeinschaft kann nicht, - das ist ein Gedanke, der schon der Organismuslehre zugrunde gelegen hat - isoliert aus dem Leben der die Gemeinschaft bildenden Individuen erklürt werden. Sie ist nicht m i t der Summe der die Gemeinschaft zusammensetzenden Individuen identisch, sondern bildet ein den Individuen gegenüber hüheres Sein, eine konkrete Totalitüt . . . Das I n d i v i d u u m erscheint nur als ein durch das Kollektivphünomen

Volksgemeinschaft

bedingter Teil dieses Ganzen, dem es seine

Eigenexistenz verdankt und als integrierender Bestandteil zugehürt. Das I n d i v i d u u m lebt somit nicht an sich und für sich, sondern für die konkrete Totalitüt, der es sich jeweils volksmüßig zurechnet . . . " 3 3 0 . F o l g l i c h g e h t a u c h für L e i b h o l z i n A n l e h n u n g a n S c h m i t t das V o l k d e m Staat v o r a u s , d a d e r Staat n u r d i e O r g a n i s a t i o n s f o r m

der p o l i t i s c h e n E i n h e i t

„Volk"

d a r s t e l l t 3 3 1 . D i e R e p r ü s e n t a t i o n - des V o l k e s d u r c h das P a r l a m e n t - i s t d a b e i für L e i b h o l z nicht eine bloße F i k t i o n 3 3 2 ,

sondern hat R e a l i t ü t 3 3 3 , da die

„Wesen-

329

Leibholz, Das Wesen der Reprüsentation unter besonderer Berücksichtigung des Reprüsentativsystems, E i n Beitrag zur allgemeinen Staats- und Verfassungslehre, Berlin - L e i p z i g 1929. Die Gutachter der Habilitationsschrift waren Heinrich Triepel und Rudolf Smend. Leibholz, der nach der Rückkehr aus dem englischen E x i l wührend seiner langjührigen Richtertütigkeit von 1 9 5 1 - 1 9 7 1 das Bundesverfassungsgericht i n seinen Gründerjahren mitprügen sollte, hat Zeit seines Lebens unbeirrt an der schon i n der Habilitationsschrift i n ihren Grundzügen v o l l entwickelten Parteienstaatslehre festgehalten. V g l . auch die Vorworte zur 2. und 3. Aufl., die - obschon unter neuem Titel - bewusst keiner Anderung unterzogen und nur u m ergünzende Aufsütze erweitert wurden: Leibholz, Das Wesen der Reprüsentation und der Gestaltwandel der Demokratie i m 20. Jahrhundert, 3. und erw. Aufl., Berlin 1966 (folgend zitiert als: Leibholz, Reprüsentation). N o c h vor einigen Jahren hob Hennis polemisch hervor, dass Leibholz als „verfassungspolitisch ambitionierter Gelehrter . . . ein Verhüngnis (war)" und seine Lehre die „Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bis zum heutigen Tag . . . belastet"; Hennis, W i l h e l m , Der „Parteienstaat" des Grundgesetzes, Eine gelungene Erfindung; in: Ders., A u f dem Weg i n den Parteienstaat, Aufsütze aus vier Jahrzehnten, Stuttgart 1998, S. 117 bzw. S. 121 f. 330 Leibholz, Reprüsentation, S. 44 f.; bzgl. der Organismuslehre verweist Leibholz auf Gierke, Das Wesen der menschlichen Verbünde. 331 V g l . ebd., S. 128; Leibholz bezieht sich hier selbst auf Schmitt, Verfassungslehre, S. 49, zum Schmittschen Begriff vgl. auch S. 21, 205, 215 sowie § 12. 332 Kelsen hült dagegen die Reprüsentation für eine - zudem überflüssige - Fiktion; vgl. z. B. Kelsen, Parlamentarismus, S. 8 ff.; nüher vgl. § 6 Kap. 1 b). 333 V g l . Leibholz, Reprüsentation, S. 26, wiederum m i t ausdrücklichem Bezug zu Schmitt. Die zitierte Stelle bei Schmitt lautet: „Reprüsentieren heißt, ein unsichtbares Sein durch ein üffentlich anwesendes Sein sichtbar machen und vergegenwürtigen", Verfassungslehre, S. 209.

204

Zweiter Teil: K r i t i k der Pluralismuskritiker

h e i t " 3 3 4 des R e p r ü s e n t i e r t e n ( h i e r des V o l k e s ) i n d e r E x i s t e n z des R e p r ü s e n t a n t e n ( h i e r : des P a r l a m e n t s b z w . d e r A b g e o r d n e t e n )

wieder vergegenwürtigt

wird335.

I m Unterschied zur Identitüt definiert L e i b h o l z die Reprüsentation über die „ D u p l i z i t ü t der E x i s t e n z " : „Gehürt zu jeder Repräsentation, daß es gerade das Repräsentierte ist, das noch einmal i n der Realitüt produziert werden muß, so kann man . . . auch sagen, daß dem Begriff der Reprüsentation die Duplizitüt der personellen Existenz immanent ist. Denn sicher ist, daß das Reprüsentierte i n dem Reprüsentanten nicht noch einmal real-gegenstündlich faßbar werden kann. Aus der Einsicht i n die jeder Repräsentation immanente Duplizitüt ergibt sich weiter die Notwendigkeit die Reprüsentation begrifflich von der Identitüt, die auf dem Gedanken der Einheit und nicht der Zweiheit beruht, zu unterscheiden" 3 3 6 . A l l e r d i n g s m ü s s e i m F a l l e d e r I d e n t i t ü t , d i e für d i e P a r t e i e n s t a a t s l e h r e b e i L e i b h o l z e i n e z e n t r a l e R o l l e s p i e l t , n i c h t „ w i r k l i c h e " I d e n t i t ü t v o r l i e g e n . W i e d e r u m angelehnt an Schmitt u n d m i t deutlicher A n a l o g i e zur christlichen Transsubstantiatio n s l e h r e h ü l t L e i b h o l z es f ü r m ü g l i c h , dass „. . . nach einem bestimmt gearteten Transsubstantiationsprozeß auch i n W i r k l i c h k e i t nicht Gleiches miteinander für identisch erklürt wird. Wenn z. B. C. Schmitt inhaltlich die Demokratie als ,eine Reihe von Identitüten' definiert, so kann dieser Begriff nicht exakt naturwissenschaftlich, sondern nur geistig substantiell verstanden werden. Bestimmte oberste ,Staatsorgane' wie z. B. die stimmberechtigte Bürgerschaft, die Wählerschaft, das Parlament und die Regierung werden m i t dem Volk als politisch ideeller Einheit, ihre Willensakte denen des Volkes, der volonté général, gleichgesetzt"

.

A u f g r u n d dieses „ W u n d e r s " k ü n n e j e t z t d e r V o l k s w i l l e n i n e i n e r Institution (Parlament, Regierung u n d auch Parteien!) (Duplizitüt) sondern -

alternativ -

nicht bloß

politischen reprüsentiert

auch identisch v o r l i e g e n 3 3 8 . O b w o h l

Reprü-

334 Methodisch rekurriert Leibholz auf die „phünomenologische Betrachtungsweise" nach Husserl, Scheler und L i t t , die Staatstheorie setzt für ihn daher die geisteswissenschaftliche, intuitive „Wesensschau" voraus; vgl. Leibholz, Reprüsentation, S. 18. Z u r K r i t i k dieses A n satzes als „ w i l l k ü r l i c h " , sich einem rationalen Diskurs entziehend vgl. m. w. N . Wiegandt, N o r m und Wirklichkeit, S. 94 ff.; auch kurz bei Unruh, S. 78. 335 Dabei ist anzumerken, dass das, was „Leibholz unter dem ,Wesen der Repräsentation' verstand, . . . die Erkennbarkeit apriorischer, überzeitlicher staatstheoretischer Begriffe voraus(setzte). Er war wie viele seiner phünomenologisch-philosophierenden Zeitgenossen überzeugt, es müsse müglich sein, durch ,material-intuitive Schauung i n synoptischer Analyse' direkt zu Evidenzen vorzustoßen"; Stolleis, Geschichte des üffentlichen Rechts, Bd. 3, S. 198. Dabei konnte er „sein eigenes subjektives Verstünd^s in das Recht hineinlesen"; Wiegandt, Zwischen antiliberalen und demokratischen Vorstellungen, Gerhard Leibholz i n der Weimarer Republik; in: Gusy, Demokratisches Denken i n der Weimarer Republik, S. 347. 336 337

Leibholz,

Reprüsentation, S. 28.

Ebd., S. 28 f.; immerhin macht Leibholz selbst auf die Analogie m i t dem Abendmahl die Wandlung von Wein und Brot i n Blut und L e i b Christi - aufmerksam. Z u r Unterscheidung und Definition von Reprüsentation und Identitüt bei Schmitt vgl. Verfassungslehre, S. 2 0 4 - 2 2 0 .

Abschnitt D: Rechte Pluralismuskritik: Volksgemeinschaft und Staatstheologie

205

s e n t a t i o n u n d I d e n t i t ü t für L e i b h o l z j a gerade g e g e n s ü t z l i c h e , k e i n e s f a l l s z u vermischende Strakturprinzipien darstellen, sind beide für i h n j e d o c h Konstitutionsp r i n z i p i e n , d i e d e n Staat zur E i n h e i t i n t e g r i e r e n 3 3 9 . D i e s e I n t e g r a t i o n z u r p o l i t i schen E i n h e i t sei e n t s c h e i d e n d , w e n n a u c h s c h l i e ß l i c h aus i h r e r V e r s c h i e d e n h e i t der G e g e n s a t z v o n reprüsentativer u n d u n m i t t e l b a r e r D e m o k r a t i e resultiere: I n t e gration durch Reprüsentation (Parlamentarismus)

vs. I n t e g r a t i o n d u r c h I d e n t i t ü t

(Parteienstaat)340. I m w e i t e r e n V e r l a u f seiner A r g u m e n t a t i o n z e i g t L e i b h o l z n u n , dass s i c h das ü b e r k o m m e n e R e p r ü s e n t a t i v s y s t e m i n einer s c h w e r e n K r i s e , s i c h e i n e K l u f t z w i schen d e m i n W e i m a r v e r f a s s u n g s r e c h t l i c h v e r a n k e r t e n l i b e r a l - r e p r ü s e n t a t i v e n Parl a m e n t a r i s m u s u n d d e m l ü n g s t z u r W i r k l i c h k e i t g e w o r d e n e n Parteienstaat b e f i n d e 3 4 1 . U r s ü c h l i c h h i e r f ü r sei v o r a l l e m der s c h o n i m 19. J a h r h u n d e r t einsetzende W a n d e l z u r M a s s e n d e m o k r a t i e , verschürft d u r c h das V e r h ü l t n i s w a h l s y s t e m 3 4 2 . A l s F o l g e sei das P a r l a m e n t gar n i c h t m e h r O r t der „ s c h ü p f e r i s c h e n D i s k u s s i o n " u n d des „ f r e i e n M e i n u n g s a u s t a u s c h e s " 3 4 3 , v e r f ü g t e n d i e A b g e o r d n e t e n t a t s ü c h l i c h gar n i c h t m e h r ü b e r e i n freies M a n d a t , das gerade A u s d r u c k der R e p r ü s e n t a t i o n u n d der h i e r m i t v e r b u n d e n e n e i g e n e n E x i s t e n z der R e p r ü s e n t a n t e n g e w e s e n sei ( „ D u p l i z i t ü t " ) 3 4 4 . V i e l m e h r sind nach L e i b h o l z die Volksvertreter „ . . . nichts anderes mehr als an die Weisungen der Partei und deren Honoratioren gebundene Funktionüre, die von den Wühlern auch nur als Zugehürige einer bestimmten politischen Partei in das Parlament gewühlt w e r d e n " 3 4 5 .

338 I m Ergebnis w i r d damit der Unterschied zwischen Reprüsentation und Identitüt überhaupt wieder aufgehoben. Z u diesem Widerspruch m i t weiteren Nachweisen vgl. Wiegandt, N o r m und Wirklichkeit, S. 169. 339 Vgl. auch Leibholz, Reprüsentation, S. 57, w o er in H i n b l i c k auf die Reprüsentation m i t Verweisen auf Heller und Smend ausführt: „ D e r Sinn dieser Funktion ist, die als geistige Einheit existentiell vorhandene, konkrete Volksgemeinschaft in der Realitüt empirisch greifbar zu machen, ,die Herrschaft des Volkes als Einheit über das Volk als Vielheit' sicherzustellen, das Volk zur staatlichen Einheit zu integrieren".

340 Vgl. ebd., S. 119 f. 341

Vgl. insgesamt ebd., S. 98 ff.

342

Vgl. ebd., S. 113 ff.; auch Leibholz, Die Wahlrechtsreform und ihre Grundlagen, Bericht auf der Tagung der Staatsrechtslehrer in Halle 1931; zuerst verüffentlicht in V V D S t R L , Heft 7 (1932), jetzt als „ D i e Grundlagen des modernen Wahlrechts" in: Ders., Strukturprobleme der modernen Demokratie, S. 9 ff. Leibholz hielt die Verhültniswahl bzgl. des Reprüsentativsystems für „wesensfremd" und daher mit diesem für unvereinbar. 343

Leibholz, Reprüsentation, S. 103; vgl. hierzu die einschlügigen Stellen der Parlamentarismuskritik bei Schmitt, dargestellt in § 12. 344 Vgl. auch den Wortlaut des Art. 21 W R V ; dieses Verstündnis k o m m t nach wie vor wenn auch nur noch i m auszutarierenden Spannungsverhültnis m i t Art. 21 I G G - in A r t 38 I Satz 2 G G zum Ausdruck: „Sie sind Vertreter des ganzen Volkes, an Auftrüge und Weisungen nicht gebunden . . . " . Zur Stellung des Abgeordneten als „Repräsentant" vgl. z. B. BVerfGE 80, 188. 345

Leibholz, Reprüsentation, S. 99

206

Zweiter Teil: K r i t i k der Pluralismuskritiker

Dieses s i c h a u f a l l e s t a a t l i c h e n I n s t i t u t i o n e n a u s b r e i t e n d e P h ü n o m e n f ü h r e dazu, dass d i e R e p r ü s e n t a t i o n des „ V o l k s g a n z e n " i m h e r k ü m m l i c h e n S y s t e m u n m ü g l i c h w ürde: „ M a n spricht aber in der Gegenwart nicht nur m i t Recht von einer Krise des Reprüsentativsystems und des Parlamentarismus, sondern weitergehend auch von einer ,Crise des gouvernements repr ésentatifs'. Tatsüchlich repräsentiert die verfassungsrechtlich unabhüngige, parlamentarische Regierung . . . nicht mehr das Volksganze. Vielmehr ist auch sie mit der Zeit von den innerhalb des Parlaments herrschenden Fraktionen und den hinter diesen stehenden Parteiorganisationen abhüngig geworden. Der Minister ist heute . . . nicht mehr i m repräsentativen Sinne ,Diener der Gesamtheit', sondern Vertrauensmann seiner Fraktion und Partei.. . " 3 4 6 . L e i b h o l z s t i m m t also zunüchst i n d e n T e n o r k o n s e r v a t i v e r P a r t e i e n k r i t i k

ein,

a u c h er b e k l a g t d i e A u f l ü s u n g der p o l i t i s c h e n E i n h e i t d u r c h d e n P l u r a l i s m u s der Parteien: „. . . w e i l eine Partei niemals das Volksganze reprüsentieren, sondern nur partikulare Interessen bestimmter Volksgruppen vertreten . . . kann. Insoweit besteht tatsüchlich zwischen politischer Partei und volksmüßig geeinter Staatsgemeinschaft ein Antagonismus. Eine Partei ist - es geht dies auch schon aus der Ethymologie des Wortes (pars, Partei) hervor niemals das Ganze. Z u ihrem Wesen gehürt eine ihr eigene Ergünzungsbedürftigkeit nach anderen Parteien" 3 4 7 . A u f g r u n d des S t r u k t u r w a n d e l s h ü l t L e i b h o l z j e d o c h e i n Z u r ü c k z u m l i b e r a l e n Rep r ü s e n t a t i v s y s t e m des 19. Jahrhunderts für u n m ü g l i c h . U m d i e K l u f t z w i s c h e n d e m h i e r a n o r i e n t i e r t e n Verfassungsrecht u n d der p o l i t i s c h e n W i r k l i c h k e i t i n W e i m a r z u s c h l i e ß e n - u n d d a m i t d i e „ s t a a t l i c h e E i n h e i t " angesichts der g e s e l l s c h a f t l i c h e n V i e l h e i t z u r e t t e n - w i r d aus der „ N o t " des P a r t e i e n p l u r a l i s m u s j e t z t b e i L e i b h o l z e i n e „ T u g e n d " g e m a c h t : F e s t h a l t e n d a n der t r a d i e r t e n T r e n n u n g v o n Staat u n d G e sellschaft w e r d e n d i e Parteien i n d e n s t a a t l i c h e n B e r e i c h ü b e r f ü h r t , i n d e m der gesellschaftliche Parteimehrheitswille m i t d e m staatlichen W i l l e n identifiziert w i r d . V o l k - Parteien - Staat s i n d m i t t e l s „ T r a n s s u b s t a n t i a t i o n " s c h l i e ß l i c h „ i d e n t i s c h " : „Der heutige Parteienstaat ist bei Lichte besehen eine Erscheinung der unmittelbaren Demokratie. Es besteht kein Unterschied, ob die Aktivbürgerschaft selbst wie etwa bei der Volksinitiative und dem Volksreferendum oder eine unmittelbar von der Wühlerschaft oder den Parteiorganisationen abhüngige Volksvertretung die maßgeblichen politischen Entscheidungen t r i f f t . . . Die Einschaltung der zentralistischen Partei als des ,Sprachrohrs des organisierten Volkes' ist in den Massendemokratien der großen Flüchenstaaten . . . fast zwangslüufig. Durch sie werden die Wühlermassen erst zu politisch w i r k l i c h aktionsfühigen Gruppen zusammengeschlossen". 3 4 8

346 Ebd., S. 104. 347 Ebd., S. 100 f.; hier m i t positiven Bezug auf die Parteienkritik seines Lehrers Triepel und m i t ausdrücklicher Ablehnung der Position Kelsens. Zur K r i t i k Kelsens an Triepel vgl. § 11. 348 Ebd., S. 118. Pointierter noch seine Formulierung von 1931: Danach ist „die parteienstaatliche Massendemokratie . . . das Surrogat der unmittelbaren Demokratie i m Flüchen-

Abschnitt D: Rechte Pluralismuskritik: Volksgemeinschaft und Staatstheologie

207

Und: „Ist der moderne ,Parteienstaat' nur eine Abart der unmittelbaren Demokratie, so kann . . . auch nur das der Demokratie zugrunde liegende Konstitutionsprinzip, das Prinzip der . . . Identitüt, auf dessen grundlegende verfassungstheoretische Bedeutung m i t v o l l e m Recht von C. Schmitt erneut hingewiesen worden ist, zur Gemeinwillenbildung führen. Der Parteimehrheitswille muß v o m Volke m i t der volonté générale, dem überparteilichen Gesamtwillen, identifiziert werden, u m die Einheit des nationalen Ganzen und damit des Staates begründen zu k ü n n e n " 3 4 9 . Dieser Schritt füllt L e i b h o l z s i c h t l i c h schwer. N o c h i n der A r b e i t über d i e Repräs e n t a t i o n v o n 1 9 2 9 z ü g e r t er, d i e s i c h daraus e r g e b e n d e v o l l e K o n s e q u e n z , d i e verf a s s u n g s r e c h t l i c h e A n e r k e n n u n g der P a r t e i e n , z u z i e h e n - m i s s t r a u e n d , o b d e r Parteienstaat n i c h t d o c h z u r „ Z e r s e t z u n g d e r . . . m ü h s a m e r r u n g e n e n , s t a a t l i c h e n E i n h e i t f ü h r e n " w i r d 3 5 0 . E r s t i n s e i n e m V o r t r a g als B e r i c h t e r s t a t t e r z u r W a h l r e c h t s r e form

a u f der Hallenser

T a g u n g der Staatsrechtslehrer

1931, die sich m i t

der

P r o b l e m a t i k der Parteienzersplitterung beschüftigte, s c h i m m e r t der Standpunkt i n A b g r e n z u n g z u Schmitts „ H ü t e r der V e r f a s s u n g " 3 5 1 klarer d u r c h 3 5 2 . A u s

seiner

P e r s p e k t i v e f o l g e r i c h t i g sieht L e i b h o l z d i e e i g e n t l i c h e L ü s u n g der h i e r d i s k u t i e r t e n I n s t a b i l i t ü t des W e i m a r e r form

353

Regierungssystems

gar n i c h t i n einer

Wahlrechtsre-

s o n d e r n - f r ü h das A u g e n m e r k a u f e i n w i c h t i g e s P r o b l e m f e l d d e r P a r t e i -

endemokratie lenkend -

i n der D e m o k r a t i s i e r u n g der B i n n e n s t r u k t u r der p o l i t i -

schen P a r t e i e n 3 5 4 . M i t diesen Positionen - Parteiendemokratie, verfassungsrechtliche

Verankerung

der Parteien u n d gesetzliche Vorgabe zur Garantie innerparteilicher D e m o k r a t i e

-

setzt s i c h L e i b h o l z m i t B e g i n n d e r 3 0 e r Jahre v o n d e r k o n s e r v a t i v e n P a r t e i e n k r i t i k staat", Leibholz, D i e Grundlagen des modernen Wahlrechts, S. 23. Spüter auch formuliert als „rationalisierte Erscheinungsform der plebiszitüren Demokratie", Leibholz, Der Strukturwandel der modernen Demokratie, S. 93. 349

Leibholz,

350

Ebd., S. 123; vgl. auch Wiegandt, N o r m und Wirklichkeit, S. 164 f.

Repräsentation, S. 118 f.

351 Schmitt, Der Hüter der Verfassung, zuerst i n einer kürzeren Fassung schon 1929 i m AüR publiziert. 352 V g l . Leibholz, Die Grundlagen des modernen Wahlrechts, S. 26 f. Z u dieser Einschützung vgl. auch Song, S. 206 f. Hecker, S. 297, zeigt, dass selbst zu diesem Zeitpunkt die Haltung von Leibholz für die Teilnehmer der Diskussion nicht so klar einzuordnen war. 353 Die Einschrünkung des Verhültniswahlsystems hült Leibholz nicht nur für wenig zweckmüßig bei der Eindümmung der Parteienzersplitterung i m Reichstag. Es ist i h m außerdem Ausdruck des plebiszitüren Parteienstaats, so wie er das Mehrheitswahlsystem dem reprüsentativen Parlamentarismus zuordnet; vgl. insgesamt Leibholz, D i e Grundlagen des modernen Wahlrechts. 354

Diese Forderung schlügt sich bei der Konzeption des Grundgesetzes vor dem Hintergrund der Erfahrung m i t den gerade auch i n ihrer Binnenstruktur diktatorisch organisierten Parteien K P D vor allem aber N S D A P Jahre spüter i n Art. 21 I Satz 3 nieder. Hecker, S. 291, hebt dies zu Recht als bahnrechende Leistung hervor. Allerdings ist es nicht erst Leibholz, sondern schon einige Jahre früher Kelsen, der dies als Konsequenz aus den Ergebnissen der Parteiforschungen von Robert Michels gefordert hat; vgl. hierzu § 6 Kap. 1 a).

208

Zweiter Teil: K r i t i k der Pluralismuskritiker

ab. G l e i c h w o h l ist m i t B l i c k a u f das E r g e b n i s der Parteienstaatslehre

festzuhal-

ten, dass L e i b h o l z „ d a s P f e r d v o n h i n t e n a u f z ü u m t " : E r s u c h t n a c h d e m A u s w e g , der es n o c h e r l a u b t , das i n der d e u t s c h e n Staatslehre t r a d i e r t e Verstündnis

von

„ s t a a t l i c h e r E i n h e i t " angesichts der g e s e l l s c h a f t l i c h e n V i e l h e i t z u b e g r ü n d e n , anstatt seine Prümisse a u f g r u n d des v o n i h m e m p i r i s c h b e o b a c h t e t e n S t r u k t u r w a n dels z u m Parteienstaat z u h i n t e r f r a g e n u n d s c h l i e ß l i c h z u g u n s t e n e i n e r P l u r a l i s m u s t h e o r i e z u r e v i d i e r e n . D a b e i e r k e n n t L e i b h o l z b e m e r k e n s w e r t e r W e i s e selbst, dass er d i e s e n „ K u n s t g r i f f " der „ T r a n s s u b s t a n t i a t i o n " e i g e n t l i c h gar n i c h t v o r n e h m e n müsste, w e n n er m i t K e l s e n a u f d i e E x i s t e n z e i n e r p o l i t i s c h e n E i n h e i t überhaupt verzichtete: „Leugnet man die Existenz eines Gesamtwillens und bezeichnet ihn wie z. B. Kelsen . . . als eine Fiktion, so kann man natürlich die verfassungstheoretische Bedeutung des Identitütsprinzips ignorieren"

355

.

A l l e i n , g e n a u das w i l l er n i c h t . E i n V o r d r i n g e n z u e i n e r p l u r a l i s t i s c h e n D e m o k r a t i e t h e o r i e w i r d d a m i t für L e i b h o l z u n m ü g l i c h : „. . .weil der Staat . . . als spezifisch politische Einheit real existent ist und diese Einheit weder pluralistisch noch allein mit den neutralen, überparteilichen Gegenkrüften der Verfassung (vor allem dem Reichsprüsidenten) begründet werden k a n n " 3 5 6 . I m G e g e n t e i l , er v e r h a r r t i n der N ü h e z u S c h m i t t 3 5 7 , d a er dessen I d e n t i t ü t s k o n z e p t der D e m o k r a t i e h i e r n u r a n e i n e r S t e l l e m o d i f i z i e r t 3 5 8 , d i e S c h m i t t

zuvor

selbst s c h o n a n g e d a c h t , z u g l e i c h j e d o c h als n i c h t z u r e i c h e n d b e u r t e i l t hat. I n der „ V e r f a s s u n g s l e h r e " k o m m t S c h m i t t n ü m l i c h z u m E r g e b n i s , dass das V o l k i n d e n Parteien i m m e r h i n „ t e i l i d e n t i s c h " (sozusagen als „ p a r z e l l i e r t e T o t a l i t ü t " ) g e g e b e n u n d dies a l l e i n s c h o n d e s h a l b der gar n i c h t m e h r „ e c h t e n " p a r l a m e n t a r i s c h e n Rep r ü s e n t a t i o n v o r z u z i e h e n sei: „ D i e heutige Überlegenheit der Parteiorganisationen gegenüber dem Parlament beruht darauf, daß sie dem demokratischen Prinzip der Identitüt insofern entsprechen, als sie, wie

355

Leibholz, Reprüsentation, S. 119.

356

Leibholz, Die Grundlagen des modernen Wahlrechts, S. 26; hier in der Auseinandersetzung m i t Schmitts „Hüter". 357 Vgl. die Bedeutung Schmitts etwas relativierend, die Bezüge auch zu Triepel, Smend und Thoma herausstellend Wiegandt, N o r m und Wirklichkeit, S. 308. 358

Benöhr stellt darüber hinaus zwei weitere Unterschiede fest: 1. bzgl. des Rekurses von Leibholz auf die Integrationslehre Smends, die die politische Einheit als Prozess begreift (zu Smend vgl. § 13) und 2. darin, dass „Schmitt eine völkische / bzw. rassische Homogenität voraussetzte, wührend Leibholz von einer Homogenitüt innerhalb der Volksgemeinschaft durch eine gemeinsame Wertgemeinschaft, die auch durch Mussolini vermittelt werden konnte, ausging"; S. 162. Aber auch i m Falle von Leibholz bleibt es die antipluralistische politische Einheit als „Volksgemeinschaft"; vgl. in diesem Kontext auch seine Analyse des italienischen Faschismus: Leibholz, Z u den Problemen des fascistischen Verfassungsrechts, Berlin - Leipzig 1928. Deren Bedeutung für das Verstündnis der Weimarer Schriften veranschlagt Benühr hüher als Wiegandt, der hierauf bezogen lediglich von einer „gewissen wissenschaftlichen Blauüugigkeit" spricht; Wiegandt, N o r m und Wirklichkeit, S. 306.

Abschnitt D: Rechte Pluralismuskritik: Volksgemeinschaft und Staatstheologie

209

das Volk, stets anwesend und vorhanden sind, ohne zu reprüsentieren, wührend das Parlament seinen Sinn nur i n der Repräsentation, seinen repräsentativen Charakter jedoch tatsöchlich verloren h a t . . . Es ist natürlich, daß eine echte Identitüt (selbst eines bloßen Teiles des Volkes) einer unechten Reprüsentation überlegen i s t " 3 5 9 . M i t seiner K o n z e p t i o n v o n R e p r ü s e n t a t i o n u n d I d e n t i t ü t , d e m daraus r e s u l t i e r e n den scharfen u n d n i c h t z u überbrückenden Gegensatz v o n Parlamentarismus u n d Parteienstaat f i n d e t s i c h d a h e r L e i b h o l z -

g e g e n seine a u s d r ü c k l i c h e

politische

U b e r z e u g u n g - i m L a g e r der a n t i d e m o k r a t i s c h e n K r ä f t e w i e d e r . S t o l l e i s u r t e i l t daher zu Recht: „ D a er die ,mythisch fundierten, die Freiheit des Individuums i n einem mehr oder weniger radikalen Kollektivismus aufhebenden Bewegungen' verabscheute, konnte er nicht erkennen, daß sein eigener Denkansatz davon nicht prinzipiell verschieden w a r " 3 6 0 . D a b e i i s t d i e I d e n t i t ü t s t h e s e n i c h t n u r aus e m p i r i s c h e r S i c h t n i c h t h a l t b a r sond e r n a u c h i n i h r e r r a d i k a l z u E n d e g e d a c h t e n K o n s e q u e n z : D e n n das k l a s s i s c h e K e r n e l e m e n t d e r D e m o k r a t i e - d i e W a h l e n - w e r d e n i m Parteienstaat v o n L e i b h o l z s c h l i e ß l i c h ü b e r f l ü s s i g 3 6 1 . E i n s c h l ü g i g e S t e l l e n i n d i e s e r R i c h t u n g f i n d e n s i c h tats ü c h l i c h i n seiner d a n n s c h o n z u r Z e i t d e r N S - D i k t a t u r v e r ü f f e n t l i c h t e n S c h r i f t , d i e auf einen Vortrag v o m N o v e m b e r 1932 z u r ü c k g e h t 3 6 2 . B e m e r k e n s w e r t ist, dass L e i b h o l z i n dieser A r b e i t a u ß e r d e m a u c h das P h ü n o m e n z u n e h m e n d e r R e - M y t h i s i e r u n g , j a sogar „ T h e o l o g i s i e r u n g " v o n P o l i t i k b e s c h r e i b t . E r s t e l l t h i e r k l a r heraus, dass s o w o h l d e r N a t i o n a l s o z i a l i s m u s als a u c h d e r „ m a t e r i a listische" Marxismus

Formen

„politisch-religiüse(r)

Glüubigkeit"

darstellen363.

Seine B e g r i f f l i c h k e i t variiert i n diesem K o n t e x t über weitere S y n o n y m e w i e „ r e l i g i o n s ü h n l i c h " , „ s ä k u l a r i s i e r t - r e l i g i O s " u n d „ R e l i g i o n s e r s a t z " 3 6 4 , B e g r i f f e w i e sie z u v o r s c h o n b e i K e l s e n 3 6 5 u n d spüter d a n n a u c h b e i E r i c V o e g e l i n z u f i n d e n s i n d 3 6 6 : 359 Schmitt, Verfassungslehre, S. 247 f. Schmitt sah jedoch schon zu dieser Zeit i n der durch „acclamatio" des Volkes getragenen plebiszitüren Diktatur das Konzept identitürer Demokratie; vgl. hierzu und auch z u m Begriff der „parzellierten Totalitüt" bei Schmitt § 12. 360 Stolleis, Geschichte des üffentlichen Rechts, Bd. 3, S. 199. Dagegen a.A. Hecker, S. 299. A l s Beleg für die ablehnende Haltung von Leibholz gegenüber dem Kollektivismus von links und rechts zitiert Stolleis hier aus der Aussprache i m Anschluss an den von Leibholz gehaltenen Bericht i n Halle; vgl. D i e Grundlagen des modernen Wahlrechts, S. 38. Wiegandt, N o r m und Wirklichkeit, S. 306, verweist darauf, dass die dem „Lager des Positivismus" zuzuordnenden Thoma und Anschütz, Leibholzens Lehrer wührend der Heidelberger Zeit, seine politische Überzeugung als Demokrat geprägt haben, bevor er dann zu Triepel und Smend nach Berlin wechselte. Der - gescheiterte - Versuch von Leibholz i n einem „dritten W e g " Parteiendemokratie und „politische Einheit" zur Deckung zu bringen, mag biografisch darin begründet liegen. 361

So auch Hecker, S. 292; Unruh S. 77.

362

V g l . Leibholz, D i e Auflüsung der liberalen Demokratie i n Deutschland und das autoritöre Staatsbild, München - L e i p z i g 1933, z. B. S. 65 und S. 76. 363

Ebd., S. 57.

364

Ebd., S. 56, 58 und 59.

365

V g l . z. B. den Nachweis i n § 8, F n 22 und Fn 24.

14 van Ooyen

210

Zweiter Teil: K r i t i k der Pluralismuskritiker

„Es i s t . . . jedenfalls bemerkenswert, daß in Rußland . . . man es trotz der radikalen Mechanisierung und Materialisierung des gesamten Lebens und der universal-atheistischen Grundhaltung verstanden hat, einen intensiven, mythisch-orthodoxen Massenglauben und Diesseitsaktivismus zu erzeugen, der seinen eigenen Kultus und Ritus hat und letzthin auch nur eine Art Religionsersatz und verkappter Kirche . . . i s t " 3 6 7 .

Auch unterscheidet Leibholz in diesem Kontext - wie spüter Voegelin - „transzendente" und „immanente" Legitimation 3 6 8 . I m Gegensatz zu Voegelin, der gerade anhand dieses tieferliegenden Hintergrunds der Kontroverse von Kelsen und Schmitt seine Totalitarismustheorie entwickeln wird, schafft es Leibholz jedoch nicht, sich von der „politischen Einheit" als „Volksgemeinschaft" zu emanzipieren. Wührend es also Voegelin dann gelingt, mit Hilfe der Rezeption der Ideologiekritik Kelsens an den Begriffen „Staat" und „ V o l k " genau hier zu Schmitt als totalitürem Denker Distanz zu halten, lüuft die Schrift von Leibholz dagegen auf eine bloße Kritik der liberal-parlamentarischen Demokratie hinaus. Denn Kelsens Staatstheorie sieht er von selbstzerstürerischer „Staatsfremdheit" und einer „negativ-polemische^) Haltung dem Politischen und Staatlichen" gegenüber durchdrungen 3 6 9 : „ N i c h t zufüllig ist von der sozusagen offiziüsen Staats- und Rechtstheorie der Weimarer Verfassung, insbesondere von Kelsen, der Kritizismus, Positivismus und Relativismus nicht nur als das weltanschauliche Prinzip des Liberalismus, sondern auch der Demokratie bezeichnet worden. Dieser heute entgütterte Relativismus hat letzthin die parlamentarische Demokratie u m ihre objektiven Wertungsgrundlagen, u m ihren Mythus und ihre Substanz gebracht"370.

In Schmittscher Diktion beklagt er dann, dass „Wirtschaft und Technik, Materialismus und Positivismus herrschen und kein Raum und Ort für Heiligkeit mehr i s t " 3 7 1 . Noch einmal führt er aus, dass mit der „Vielheit pluralistischer, gegen- und nicht füreinander wirkender Krüfte . . . die politische Einheit des Staates" nicht zu 372

373

machen sei . Er hült an der „politischen Homogenitüt" als Voraussetzung fest und beschwürt eine „echte" Regierung des „Volksganzen" - gegen die „glaubens-

366

Vgl. hierzu Abschnitt F.

367

Leibholz, Die Auflüsung der liberalen Demokratie, S. 59 f.

368

Ebd., S. 60 f.; die Begrifflichkeit geht zurück auf Schmitt, Politische Theologie, S. 53 f., der seinerseits sich hier m i t der „Immanenz" des Positivismus m i t direktem Bezug zu Kelsen auseinandersetzt; vor Schmitt ist es, wie schon bemerkt, Kelsen gewesen, der diese Implikationen thematisiert hat, seinerseits auf die Arbeit von Bakunin zurückgreifend; zu Voegelin vgl. hier § 17. 369

Leibholz, Die Auflüsung der liberalen Demokratie, S. 35.

370

Ebd., S. 42 f.; Stelle auch bei Benöhr, S. 90, zitiert, jedoch nicht i m Interpretationskontext der bei Leibholz hier diskutierten und zugrunde liegenden politischen Theologie. 371 Leibholz, ebd., S. 45; bei Schmitt ist - wie herausgearbeitet - j a die „Entzauberung der Welt", der Verlust des Heils, der Hintergrund seines Kampfes gegen Kelsen; vgl. § 12. 372

Ebd., S. 49.

373

Ebd., z. B. S. 16, S. 49.

Abschnitt E: Exkurs: Präsidialer Integrator

211

los" gewordene parlamentarische Demokratie 3 7 4 mit ihrer seelenlosen, „künstlich gemachten O r d n u n g " 3 7 5 und bloß positivistischen Herrschaft der Gesetze: „Praktisch-politisch setzt ein so autoritör formierter Staat i m Gegensatz zur unpersünlichen Gesetzesherrschaft eine starke, legitimierte und hierdurch ,geheiligte' Obrigkeit, eine echte Regierung, d. h. eines das Volksganze reprüsentierende und ,führende' Instanz voraus .. . " 3 7 6 .

Und deshalb hült auch Leibholz - wiederum mit Schmitt - Demokratie und Diktatur für vereinbar. Faschismus und Bolschewismus sind so für ihn zwar antiliberal, aber auch Formen der Demokratie, nümlich einer „totalen Demokratie" 3 7 7 - wohl wissend, dass „ein totaler Staat . . . sich heute gar nicht konstituieren (kann), ohne dass differentierende Minderheitsgruppen und Gegenkrüfte physisch oder geistig vernichtet werden" 3 7 8 .

Abschnitt E

Exkurs: Präsidialer Integrator? § 15 Die Rezeption von Smend z. B. i n der Staatslehre von Herzog Auf den Begriff der „Integration" stüßt man bis heute i m üffentlichen Diskurs allenthalben. Nicht nur bei der jüngst geführten heftigen Diskussion um die Anderung des Staatsangehürigkeitsrechts wird etwa der „Auslünder" in die vermeintliche „politische Einheit" des deutschen Volkes „integriert" - i m übrigen von den Kritikern wie auch von den Befürwortern der erfolgten Gesetzesünderung 379 . In geradezu schon „klassischer" Weise wird auf die „Integration" vor allem zurückgegriffen, wenn es um die Bestimmung von Stellung und Funktion des Bundesprüsidenten geht. Dies gilt offensichtlich in Zeiten ramponierten Ansehens von Politikern durch die aktuellen Parteispenden-Skandale in außerordentlichem Maße:

374

Ebd., S. 50.

375

Ebd., S. 66.

376

Ebd., S. 66.

377

Ebd., S. 79.

378

Ebd., S. 77; mit anderer Interpretation Wiegandt, Zwischen antiliberalen und demokratischen Vorstellungen, S. 360 f. Wiegandt kann zwar darauf verweisen, dass diese Schrift von Leibholz auch liberale, antitotalitüre Textstellen enthült und er sieht ganz klar, dass dessen Arbeiten „oszillieren". Dennoch ist sein B i l d von Leibholz gerade auch bzgl. der Parteienstaatstheorie zu positiv, w e i l er das dahinterstehende Konzept von identitürer „Volksgemeinschaft" zu wenig berücksichtigt. 379 Vgl. van Ooyen, Z u m neuen Staatsangehürigkeitsrecht, S. 125 ff.; ders., Rechtsextremismus, Fremdenfeindlichkeit und Integration; in: RuP, 2 / 2 0 0 1 , S. 97 ff.

14*

212

Zweiter Teil: K r i t i k der Pluralismuskritiker

„ D i e Sehnsucht nach einer moralischen Kraft an der Spitze des Staates ist i n Krisenzeiten besonders groß. Durch die Flugaffüre fiel Rau i n einem Augenblick aus, i n dem er dringend gebraucht worden würe . . . ,Gelühmter Präsident', wurde i n den Medien gehühnt, ,kopflose Republik' " 3 8 0 . D i e s e S e h n s u c h t n a c h k o l l e k t i v e r p r ü s i d i a l e r „ S i n n s t i f t u n g " i s t d a b e i k e i n Phün o m e n , dass s i c h a l l e i n i n d e r Presse b e o b a c h t e n lüsst. D i e j u r i s t i s c h e S t a n d a r d l i t e r a t u r z u m G r u n d g e s e t z e t w a b e s c h r e i b t d i e F u n k t i o n des P r ü s i d e n t e n als „ n e u t r a l OOT

integrierend"

ΛΟΛ

, als E l e m e n t d e r „ E r h a l t u n g s t a a t l i c h e r E i n h e i t "

b z w . als „ i n t e -

grierend w i r k e n " 3 8 3 . D i e s m a g angesichts der Traditionsstrünge u n d „ S c h u l e n b i l d u n g " 3 8 4 i n d e r R e c h t s w i s s e n s c h a f t n i c h t ü b e r r a s c h e n . E r s t a u n l i c h i s t j e d o c h , dass diese L e h r e v o n d e r P o l i t i k w i s s e n s c h a f t z w a r n i c h t v ü l l i g k r i t i k l o s aber d e n n o c h ü b e r n o m m e n w i r d . A u c h h i e r i s t v o n d e m „ I n t e g r a t i o n s f a k t o r " 3 8 5 , der „ I n t e g r a t i o n s f i g u r " u n d d e m „ I n t e g r a t i o n s s y m b o l " 3 8 6 , d e m R e p r ü s e n t a n t e n d e r „ E i n h e i t des S t a a t e s " 3 8 7 , d e m „ A m t für d i e K o n t i n u i t ü t u n d d e n Z u s a m m e n h a l t e i n e r k o n f l i k t b e s t i m m t e n d e m o k r a t i s c h e n O r d n u n g " 3 8 8 , s c h l i e ß l i c h v o n d e r P e r s o n , d i e „über d e m parteipolitischen K a m p f u n d der m a c h t p o l i t i s c h e n Auseinandersetzung

ste-

h e n " , d i e „ E i n h e i t des Staates s y m b o l i s i e r e n " 3 8 9 s o l l , i n v e r b r e i t e t e n E i n f ü h r u n g s w e r k e n z u m p o l i t i s c h e n S y s t e m der B u n d e s r e p u b l i k die Rede. U n d i n der E i g e n d a r s t e l l u n g des P r ü s i d i a l a m t e s h e i ß t es w i e s e l b s t v e r s t ü n d l i c h : 380 Grunenberg, Nina, Schmerz i m Schloss, Warum schweigt Johannes Rau zur Spendenaffüre?; in: D I E Z E I T v o m 27. 1. 2000; hier m i t dem Bezug zum CDU-ParteispendenSkandal. 381 Hemmrich, Ulfried, Rnr. 1 zu Art. 54; in: von Münch, I n g o / K u n i g , Philip (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Bd. 3, 3. Aufl., München 1996. 382 Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, S. 229; vgl. auch Ipsen, Jörn, Staatsrecht I, Staatsorganisationsrecht, 12. Aufl., Neuwied 2000, S. 111 f. und S. 122. 383 Maunz, 1998, S. 291.

Theodor/Zippelius,

Reinhold, Deutsches Staatsrecht, 30. Aufl.,

München

384 V g l . z. B.: Hammans, Peter, Das politische Denken der neueren Staatslehre i n der Bundesrepublik, Eine Studie z u m politischen Konservatismus juristischer Gesellschaftstheorie, Opladen 1987; Köppe, Olaf, Politische Einheit und pluralistische Gesellschaft, Ambivalenzen der Verfassungstheorie Ernst-Wolfgang Bückenfürdes; in: Kritische Justiz, 1 / 1997, S. 45 ff. 385 von Beyme, Das politische System der Bundesrepublik Deutschland nach der Vereinigung, Neuausgabe, München - Zürich 1991, S. 295. 386

Rudzio, Wolfgang, Das politische System der Bundesrepublik Deutschland, 4. Aufl., Opladen 1996, S. 323 bzw. 5. Aufl., Opladen 2000, S. 348; m i t dem Hinweis, dass dies gar i m Sinne einer „geistigen Führung . . . m i t der L o g i k einer parlamentarischen Demokratie schwer vereinbar sein (dürfte)"; ebd., S. 349. 387 Ellwein, Thomas/Hesse, Joachim J., Das Regierungssystem der Deutschland, Bd. 1, 8. Aufl., Opladen 1997, S. 334.

Bundesrepublik

388 Sontheimer, Grundzüge des politischen Systems der Bundesrepublik 14. Aufl., München - Zürich 1991, S. 265.

Deutschland,

389 Sontheimer / Bleek, Grundzüge des politischen Systems der Bundesrepublik Deutschland, aktualisierte Neuausgabe, München - Zürich 1999, S. 330; gerade Sontheimer hat jedoch i n seinen Arbeiten zur politischen K u l t u r i n Deutschland genau dieses Verstündnis von Politik zu Recht als „etatistische Tradition" beklagt; vgl. S. 184 f.

Abschnitt E: Exkurs: Präsidialer Integrator

213

„Das A m t des Bundesprüsidenten ist wesentlich durch Aufgaben der Reprüsentation und der Integration geprügt: Sein Handeln und sein üffentliches Auftreten machen den Staat jenseits der parteipolitischen Gegensütze als Einheit faßbar. Dabei hat er staatspolitisch nicht neutral zu sein. Es ist seine Aufgabe, zu mahnen und zu warnen . . . " 3 9 0 . D a b e i ist e i n so verstandenes P r ü s i d i a l a m t m i t d e m K o n z e p t der p l u r a l i s t i s c h e n D e m o k r a t i e gar n i c h t k o m p a t i b e l . H i e r a u f h a t j ü n g s t H a n s - P e t e r S c h w a r z a u f m e r k sam gemacht: „Demokratie ist Streit, ist Polarisierung, ist Interessen- und Meinungskampf - allerdings i m Rahmen fester Regeln . . . Aber m i t einem derartigen System, in dem die politischen Mehrheiten i m Bund und in den Lündern den Minderheiten gegenüberstehen, in dem innerhalb der Parteien Streit herrscht, in dem die Bundesregierungen m i t den Lünderregierungen ringen, in dem die Sozialpartner, die weltanschaulichen Lager und viele andere Gruppen einander mehr oder weniger offen befehden - mit einem derartigen System ist das A m t eines den Gesamtstaat reprüsentierenden, dem Parteien- und Meinungsstreit übergeordneten republikanischen Wahlmonarchen nur schwer v e r e i n b a r " 3 9 1 . Das durch vereinheitlichende „ S i n n s t i f t u n g " aufgeladene Funktionsverstündnis des P r ü s i d i a l a m t e s trage darüber h i n a u s q u a s i - r e l i g i ü s e Z ü g e : „Ja es ist sogar festzustellen, daß gerade die nicht m i t gewichtigen Zustündigkeiten ausgestatteten Staatsprüsidenten gelegentlich neben der politisch-reprüsentativen Funktion auch gewisse sakrale Elemente des seinerzeitigen Künigtums mit einzubringen versuchen. So wie früher die Vülker den Künigen neben den i m engeren Sinne politischen Aufgaben auch gewisse spirituelle Funktionen zugebilligt haben, so findet ein Präsident in weitgehend sükularisierten Gesellschaften wie der unseren erstaunlicherweise, aber offenkundig viel Zuspruch, wenn er sich in wohlüberlegten Staatsreden als eine Art weltlicher Oberpriester zu artikulieren v e r s t e h t " 3 9 2 . Und: „Skeptisch-aufklürerischen Zeitgenossen mag die Befrachtung dieses Staatsamtes mit Sinndeutung, Sinnstiftung und umsichtiger Seelenführung m i ß f a l l e n " 3 9 3 . Dieses S p a n n u n g s v e r h ü l t n i s „ z w i s c h e n d e m G e i s t p l u r a l i s t i s c h e r , p a r l a m e n t a r i scher D e m o k r a t i e u n d k r y p t o m o n a r c h i s c h e r N a t u r des A m t e s " 3 9 4 ist s c h l i e ß l i c h a u c h für H a n s - P e t e r S c h w a r z a u f d i e „ s o e i n f l u s s r e i c h g e w o r d e n e ( n ) I n t e g r a t i o n s t h e o r i e R u d o l f S m e n d s " z u r ü c k z u f ü h r e n 3 9 5 . N u n , k e i n e s f a l l s stellt s i c h dieses Pro-

390

http://www.bundespräsident.de / inland.

391

Schwarz, Von Heuss bis Herzog, Die Entwicklung des Amtes i m Vergleich der Amtsinhaber; in: APuZ, 2 0 / 1 9 9 9 , S. 13; an Schwarz sich orientierend und aus empirischer Sicht kritisch die „ N e u t r a l S t " dekonstruierend vgl. auch Oppelland, Torsten, (Uber-)parteilich? Parteipolitische Konstellationen bei der Wahl des Bundesprüsidenten und ihr Einfluß auf die Amtsführung, in: ZPol, 2 / 2 0 0 1 , S. 551 ff. 392

Schwarz, ebd.

393

Ebd.

394

Ebd.

395

Ebd; zur K r i t i k Kelsens an der Integrationslehre vgl. § 13.

214

Zweiter Teil: K r i t i k der Pluralismuskritiker

b l e m - dies sei u n m i s s v e r s t ü n d l i c h v o r a u s g e s c h i c k t - h e u t e i n e i n e r s o l c h d r a m a t i s c h e n Schürfe w i e z u r W e i m a r e r Z e i t . S m e n d s L e h r e v o n d e r I n t e g r a t i o n z u r p o l i t i schen E i n h e i t k o m m t g l e i c h w o h l i m m e r n o c h B e d e u t u n g zu, da der B e g r i f f der „ I n t e g r a t i o n " i n der Verfassungslehre, Verfassungstheorie u n d Politikwissenschaft der B u n d e s r e p u b l i k w e i t e r h i n tradiert w i r d 3 9 6 . Z u Recht hebt daher auch Hebeisen h e r v o r , dass „ d i e I n t e g r a t i o n s l e h r e n a c h d e m Z w e i t e n W e l t k r i e g so stark E i n g a n g g e f u n d e n (hat) i n d i e R e c h t s p r e c h u n g des B u n d e s v e r f a s s u n g s g e r i c h t s u n d i n d i e Praxis überhaupt, w i e vielleicht nur n o c h die Positionen v o n Gerhard L e i b h o l z " 3 9 7 . I n s o w e i t t y p i s c h h i e r f ü r ist das V e r s t ü n d n i s v o n Staat u n d P r ü s i d i a l a m t b e i R o m a n H e r z o g , das i n f o l g e seiner R e z e p t i o n v o n S m e n d a n t i p l u r a l i s t i s c h e A m b i v a l e n z e n enthült. H e r z o g d e f i n i e r t „ I n t e g r a t i o n " i m p o l i t i s c h e n S i n n e als „ ' n e u e W e s e n h e i t ' " , d i e d u r c h d e n Z u s a m m e n s c h l u s s v o n M e n s c h e n „ z u e i n e m G a n z e n " entstehe, also „ n i c h t n u r d i e S u m m e der G l i e d e r d a r s t e l l t " 3 9 8 . L ü n g s t v o r d e r Ü b e r n a h m e des A m t e s des B u n d e s p r ü s i d e n t e n f ü h r t er m i t e x p l i z i t e m R ü c k g r i f f a u f S m e n d aus: „ . . . denn wenn Integration eben jenes Zusammengehürigkeitsgefühl ist, kraft dessen ein Volk erst ein Volk wird, so kann die pluralistische Gesellschaft, i n der dieses Zusammengehürigkeitsgefühl teilweise dem Gefühl von Gruppenzugehürigkeit gewichen ist, nur als teil-integriert bezeichnet werden. Daß das Wir-Gefühl des Gesamtvolkes alle anderen W i r Gefühle überwiegt, ist aber nicht nur für den Staat, sondern für jede gesellschaftliche Funktion l e b e n s n o t w e n d i g " 3 9 9 . D a s „ V o l k " w i r d a u c h b e i H e r z o g als „ K ü r p e r " h y p o s t a s i e r t , m i t e i g e n e r e x i s t e n t i e l l e r S u b s t a n z v e r s e h e n u n d als e i n i n d e r G e s c h i c h t e s e l b s t ü n d i g h a n d e l n d e s Subjekt verstanden:

396 V g l . z. B. die eingangs genannten Fundstellen. Dies gilt auch für weitere Grundsütze, die auf Smend zurückgehen, wie z. B. den der „Bundestreue"; vgl. Smend, Ungeschriebenes Verfassungsrecht i m monarchischen Bundesstaat (1916); jetzt in: Staatsrechtliche Abhandlungen, S. 39 ff. Das BVerfG hat sich i n dieser Frage explizit auf Smend berufen, so z. B. i m Urteil „Deutschland-Fernsehen" von 1961; vgl. BVerfGE 12, 205. I n dieser Hinsicht ebenfalls aufschlussreich und eine A r t „Synthese" von Leibholz und Smend der federführend von Leibholz erstellte und auf die Integrationslehre rekurrierende „Statusbericht" z u m Bundesverfassungsgericht. Darin w i r d nur insofern von der Integrationslehre abgewichen, dass Smend seinerzeit „den Integrationsprozeß allein den originür dazu berufenen politischen Instanzen überantwortete und die Verfassungsgerichtsbarkeit als Integrationsfaktor zunüchst ausgeschieden hatte"; Korioth, Integration und Bundesstaat, S. 276. 397 Hebeisen, Souverünitüt i n Frage gestellt, S. 395; ausführlicher vgl. Korioth, Teil 3 „Grundlinien der Smend-Rezeption nach 1945", S. 228 ff.

ebd., insb.

398 Herzog, Roman, Der Integrationsgedanke und die obersten Staatsorgane, Reihe Külner Juristische Schriften, Band 1 / 2 , K ü l n 1986, S. 3. 399

Herzog, Allgemeine Staatslehre, F r a n k f u r t / M . 1971, S. 81; die „Integration" des „Staatsvolks" als „zentrale N o t w e n d i g k e i t " m i t explizitem Rückgriff auf Smend kurz auch in: Herzog, Ziele, Vorbehalte und Grenzen der Staatstütigkeit; in: Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.), H B S t R B R D , Bd. 3, Heidelberg 1988, S. 119. Eine kurze Einordnung der Staatslehre Herzogs findet sich auch bei Hammans, S. 50 ff. Danach steht diese i n der Tradition des „autoritüren Etatismus".

Abschnitt E: Exkurs: Präsidialer Integrator

215

„Es ist sehr wahrscheinlich, daß ein Volk . . . seine Existenz nicht nur fühlt, sondern erkennt und w i l l . A u f der Hand liegt dabei, daß dies vorwiegend i n Zeiten der Existenzbedrohung der Fall ist . . . Die bewußte und gewollte Zusammengehürigkeit macht aus einem Volke einen ganz anders strukturierten Aktionskürper, als dies i n dem gewissermaßen paradiesischen Urzustand unbewußten Volkstums der Fall i s t . . . Nation ist demgemüß jedes Volk, das sich seiner selbst bewußt geworden ist und damit zugleich die Bewahrung seiner Eigenart anstrebt"400. B e i so v i e l „ E x i s t e n z " des „ V o l k e s " u n d „ W i l l e n " z u r „ E x i s t e n z " b e d a r f es w o h l k e i n e r a u s f ü h r l i c h e n E r l ü u t e r u n g , w i e stark a n dieser S t e l l e sogar d e r E x i s t e n z i a l i s mus v o n Carl Schmitt d u r c h s c h e i n t 4 0 1 . A u c h i n seinem „ P l u r a l i s m u s - A r t i k e l " find e t s i c h e i n d e u t i g d i e s e a n t i p l u r a l i s t i s c h e T e n d e n z u n d d i e S u b s t a n z i a l i s i e r u n g des Staats- b z w . V o l k s b e g r i f f s

402

. Herzog anerkennt zwar zweifellos die

Bedeutung

d e r d i v e r g i e r e n d e n G r u p p e n i n t e r e s s e n , s u c h t j e d o c h andererseits w e g e n d e r verm e i n t l i c h e n G e f a h r d e r A u f l ü s u n g der p o l i t i s c h e n E i n h e i t „ V o l k " d u r c h P a r t i a l i n teressen d u r c h g e h e n d n a c h F o r m e n d e r I n t e g r a t i o n u n d D u r c h s e t z u n g des „ w a h r e n I n t e r e s s e s " d e r „ G e s a m t h e i t " - s c h l i e ß l i c h sei es „ . . . e i n e L e b e n s f r a g e s c h l e c h t h i n , daß i m V o l k w i e d e r das G e f ü h l f ü r das G a n z e . . . g e w e c k t w i r d " 4 0 3 . I m U n t e r schied zu Smend w i r d die k o l l e k t i v e Identitüt bei Herzog j e d o c h nicht durch die Integrationswirkung

der

Staatssymbole404,

sondern

durch

die

Integration

zur

„ S c h i c k s a l s g e m e i n s c h a f t " (sic!) „ g e m e i n s a m bestandener u n d g e m e i n s a m z u bestehender G e f a h r e n b z w . . . . g e m e i n s a m e r b r a c h t e r L e i s t u n g e n " e r r e i c h t 4 0 5 . A u c h i n a k t u e l l e n R e f l e x i o n e n ü b e r d i e V e r f a s s u n g h ü l t H e r z o g h i e r a n fest, b e z e i c h n e t etwa

den

zu

verzeichnenden

Geburtenrückgang

des

„deutschen

Volkes"

als

„ S c h i c k s a l s f r a g e " 4 0 6 . D i e s e V o r s t e l l u n g v o n e i n e m k o l l e k t i v e n S c h i c k s a l als K o n -

400

Herzog, Allgemeine Staatslehre, ebd., S. 44.

401

V g l . z. B. Schmitts Begriff der Verfassung als Entscheidung der (vorgegebenen) politischen Einheit „ V o l k " über die besondere F o r m seiner Existenz; hierzu ausführlich § 12. 402

Zur Problematik des Begriffs der „Volkssouverünitüt" vgl. aktuell m. w. N.: van Ooyen/Möllers, Parlamentsbeschluss gegen Volksentscheid, S. 458 ff. 403 Herzog, Pluralismus, pluralistische Gesellschaft; in: Evangelisches Bd. 2, 3. Aufl., Stuttgart 1987, Sp. 2539 ff. 404

Staatslexikon,

V g l . hierzu den Begriff der „sachlichen Integration" nach Smend i n § 13.

405

Herzog, Allgemeine Staatslehre, S. 82. I n den spüteren Reden seiner Prüsidentschaft schimmert dieses Verstünd^s durch, z. B.: „ D i e Nation ist eine Gemeinschaft, die getragen ist v o m Gefühl gemeinsamer Hoffnungen und gemeinsamer Opfer, vergangener, gegenwürtiger und zukünftiger. Hier liegt ein tragender Gedanke jeder F o r m von Gemeinschaft . . . " ; Einleitendes Statement i m Rahmen eines Podiumsschlussgesprüches z u m Thema „Unverkrampfte (!) N a t i o n " von Bundespräsident Roman Herzog i m Deutschen Nationaltheater am 1. 10. 1995, www.bundespraesident.de. 406 Herzog, Strukturmüngel der Verfassung? Erfahrungen m i t dem Grundgesetz, München 2000, Kap. „ D i e Schicksalsfrage, Demographie und Demokratie", S. 136, hier m i t Bezug zur „Rentenproblematik". Die Idee, dass dies rein rechnerisch, so w i e Herzog es hier betrachtet, schon allein durch Zuwanderer lüsbar würe, scheint i h m gar nicht zu k o m m e n - offenbar,

216

Zweiter Teil: K r i t i k der Pluralismuskritiker

stituens e i n e r p o l i t i s c h e n G e m e i n s c h a f t i s t ü b e r a u s m e r k w ü r d i g - n i c h t n u r , w e i l s c h o n d e r B e g r i f f d e r „ S c h i c k s a l s g e m e i n s c h a f t " i n seiner K o n n o t a t i o n als h o m o g e ne, „ g e s c h l o s s e n e " G e m e i n s c h a f t m i t d e m B e g r i f f d e r p l u r a l i s t i s c h e n , o f f e n e n G e s e l l s c h a f t k o n t r a s t i e r t 4 0 7 . Sie i s t es erst r e c h t i n d e r S i l b e „ S c h i c k s a l " , d i e e i n e j e n seits d e r f r e i e n E n t s c h e i d u n g des I n d i v i d u u m s stehende N o t w e n d i g k e i t , V o r h e r b e s t i m m t h e i t der G e m e i n s c h a f t b e i n h a l t e t 4 0 8 . A u s dieser P r ü m i s s e f o l g t b e i H e r z o g n u n das e n t s p r e c h e n d e F u n k t i o n s v e r s t ü n d n i s des P r ü s i d i a l a m t e s : D i e s e r sei w i e k e i n a n d e r e r d a z u b e r u f e n 4 0 9 , „ d i e E i n h e i t des Staates z u m A u s d r u c k z u b r i n g e n " , m ü s s e a n g e s i c h t s d e r „ A u f g a b e n u n d G e f ü h r d u n g e n " v o r a l l e m d e r „ I n t e g r a t i o n . . . d i e n e n " 4 1 0 . So s i n d n a c h seiner A u f f a s sung Parlament u n d R e g i e r u n g - w i e schon b e i S m e n d - gar n i c h t i n der L a g e wirklich zu „integrieren": „Das ist eine selbstverstündliche Folge des parlamentarischen Regierungssystems und des Mehrheitsprinzips . . . Regierungen und Parlamentsmehrheiten werden i n diesem System daher niemals nur i n t e g r i e r e n " 4 1 1 . A u c h i n seiner G r u n d g e s e t z - K o m m e n t i e r u n g - i m m e r h i n e i n e r d e r m a ß g e b l i chen juristischen K o m m e n t a r e überhaupt - k o m m t Herzog, die „staatspolitische R o l l e " des B u n d e s p r ü s i d e n t e n b e s c h r e i b e n d , d e u t l i c h z u d i e s e m E r g e b n i s : „. . . daß v o m Bundesprüsidenten auch die Fühigkeit zur Integration des Staatsvolkes erwartet werden muß. I n einer pluralistischen Demokratie, i n der die unvermeidlichen . . . Gruppeninteressen starke zentrifugale Krüfte freizusetzen pflegen, k o m m t es entscheidend darauf an, daß es ebenso starke zentripetale Krüfte gibt, die die Einheit des Gemeinwesens betonen und stürken; denn ohne dieses Bewußtsein der E i n h e i t . . . sind auf D a u e r . . . weder die Ergebnisse gesellschaftlicher Selbstregulierungsprozesse noch parlamentarische Mehrheitsentscheidungen e r t r ü g l i c h " 4 1 2 .

w e i l diese nicht so einfach zum „deutschen V o l k " als „Schicksalsgemeinschaft" gezühlt werden künnen. 407 V g l . so schon Tönnies, Ferdinand, Gemeinschaft und Gesellschaft (8. Aufl., 1935), Darmstadt 1963. Diese Ambivalenz zeigt sich aktuell auch beim sog. Kommunitarismus, wonach die vermeintliche „Zerfaserung" der „liberalistischen" Gesellschaft kritisiert und hiergegen i n zum Teil offener Ablehnung der pluralistischen Demokratie die homogene Einheit einer Gemeinschaft positioniert wird; vgl. einführend: A P u Z , 3 6 / 1 9 9 6 m i t den folgenden Beitrügen: Reese-Schöfer, Walter, D i e politische Rezeption des kommunitarischen Denkens i n Deutschland, S. 3 ff.; Tönnies, Sibylle, Kommunitarismus - diesseits und jenseits des Ozeans, S. 13 ff.; Brunkhorst, Hauke, Demokratie als Solidaritüt unter Fremden, S. 21 ff. 408 Polemisch sei dagegen angeführt: M a n küme j a auch nicht auf den Gedanken, von einem M i l l i o n ü r - w e i l er „Deutscher" ist - ob des „gemeinsamen Schicksals" die Herausgabe des Vermügens zu verlangen. Das würde man allenfalls, wenn überhaupt, bei der „Ehegemeinschaft", also i m privaten Bereich sich vorstellen künnen. I m politischen Sinne aber, d. h. unter Freien und Gleichen, gibt es gar keine Gemeinschaft als eine ursprüngliche politische Einheit und schon gar kein gemeinsames „Schicksal". 409 Herzog hült allenfalls das Verfassungsgericht noch für integrationsfühig; vgl. Herzog, Der Integrationsgedanke und die obersten Staatsorgane, S. 17 ff.

410 Herzog, Allgemeine Staatslehre, S. 289 f. 411

Herzog, Der Integrationsgedanke und die obersten Staatsorgane, S. 16.

Abschnitt E: Exkurs: Präsidialer Integrator

217

Wahrer Reprüsentant der politischen „Einheit" ist somit bei Herzog allein der Prüsident. Konsequent folgert er hieraus, dass der Prüsident hinsichtlich der Reden, die j a müglicherweise in die Richtlinienkompetenz des Bundeskanzlers oder die Ressortkompetenz eines Ministers nach Art. 65 GG eingreifen, nicht der Gegenzeichnungspflicht 4 1 3 unterliegen künne: „Deshalb glaube ich, daß er dafür nicht die Gegenzeichnung der Regierung braucht; denn u m das ganze Volk zu integrieren, kann er nicht auf die Zustimmung einer Regierung angewiesen sein, die normalerweise nur die eine Hülfte des Volkes hinter sich h a t " 4 1 4 .

Vor dem Hintergrund dieses Verstündnisses ist es dann - ironisch formuliert auch systematisch richtig, dass sich der Prüsident i m Gegensatz zu Kanzler und Minister überhaupt parlamentarischer Verantwortung entzieht - und zwar nicht deshalb, weil gerade darin eine Entsprechung zu seiner Kompetenzlosigkeit liegt, sondern weil er j a mehr als „nur die eine Hülfte des Volkes hinter sich hat". Denn parlamentarische Verantwortung durch Gegenzeichnung nach Art. 58 GG hieße dann, das „ V o l k " als „Ganzes" zu kontrollieren, das sich in Amt und Person des Prüsidenten permanent integriert. Und wer wollte sich das - als Demokrat - anmaßen? Als Reprüsentant der öberindividuellen, mit Substanz versehenen politischen Einheiten „Staat" und „Volk" begreift Herzog den Bundesprüsidenten als ein jenseits des Interessenstreits der Parteien stehendes oberstes Staatsorgan, das „nur dem ,Gemeinwohl' " d i e n t 4 1 5 . Aus pluralismustheoretischer Sicht ist eine solche Formulierung nicht nur fragwürdig sondern vüllig unhaltbar: Z u Recht hatte der Rechtsphilosoph Gustav Radbruch schon zur Weimarer Zeit die von Seiten konservativer Staatslehre angesichts vermeintlicher Unvereinbarkeit von Staat und Part e i e n 4 1 6 angeführte Überparteilichkeit prügnant als „die Lebenslüge des Obrigkeitsstaates" bezeichnet 4 1 7 . Herzog scheint die Unmüglichkeit seiner Formulierung zu erahnen, setzt er doch den Begriff Gemeinwohl selbst in Anführungszeichen. Er relativiert die Aussage dahin, dass zumindest Situationen vorstellbar seien - etwa i m Rahmen der politischen Entscheidungskompetenzen von Art. 63, Art. 68 und

412 Herzog, Art. 54; in: Maunz, Theodor / Dürig, Günter u. a. (Hrsg.), Grundgesetz, K o m mentar, Rnr. 99, München 1986. 413 M i t der Gegenzeichnung von Anordnungen und Verfügungen des Bundesprüsidenten nach Art. 58 G G übernimmt der Kanzler bzw. der zustündige Minister die parlamentarische Verantwortlichkeit für die Amtshandlungen des Prüsidenten. Ob auch die Reden des Prüsidenten unter den Begriff der „Anordnung" oder „Verfügung" fallen, mag j a von der Auslegung des Wortlauts her strittig sein. Aber das ist hier nicht das Argument, das Herzog anführt. 414

Herzog, Der Integrationsgedanke und die obersten Staatsorgane, S. 20.

415

Herzog, Art. 54, Rnr. 90.

416

Vgl. z. B. Triepel, Die Staatsverfassungen und die politischen Parteien; zur K r i t i k Kelsens vgl. § 11. 417 Radbruch, Die politischen Parteien i m System des deutschen Verfassungsrechts, S. 289; vgl. hierzu § 6.

218

Zweiter Teil: K r i t i k der Pluralismuskritiker

Art. 81 GG - in denen der Prüsident objektiv betrachtet nicht neutral bleiben künne und wohl damit zufrieden sein müsse, sich immerhin subjektiv nur um das Gemeinwohl bemüht zu haben 4 1 8 . Bleibt zu fragen - ohne die jeweilige persünliche Lauterkeit überhaupt in Abrede zu stellen - welches Kriterium dem jeweiligen Amtsinhaber hilft, das „Gemeinwohl" vom „eigenem Wohl" zu unterscheiden. Herzog hült dagegen das Amt des Bundesprüsidenten als „Ein-Mann-Organ" überhaupt für besonders geeignet, die „Einheit des Staates" zu verkürpern. Schließlich sei zu „etwas anderem . . . ein einzelner Mensch gar nicht imstande" 4 1 9 . Über diese recht gewagte Analogie zwischen der vermeintlichen Einheit des Individuums und der des Staates hinaus wird die Reprüsentationsfunktion des Prüsidenten jedoch noch umfassender definiert - und dabei explizit eben nicht in einem technischen Sinne der Reprüsentation, etwa einer bloß formalen „Anlaufstelle" für Diplomaten bzw. eines „Zeremonienmeisters" der nach den Gepflogenheiten internationaler Courtoisie sich vollziehenden Staatsempfünge. Nein, der Prüsident ist bei Herzog vielmehr „echter" Reprüsentant i m existentiellen Sinne: „ D e r Bundesprüsident ist zweifellos das wichtigste Reprüsentationsorgan . . . man muß sich allerdings davor hüten, den Begriff der Reprüsentation i n dem türichten und vordergründigen Sinne zu verstehen, i n dem er von der Umgangssprache meist verwendet w i r d (etwa i m Sinne von Teilnahme an Festessen und Stehempfüngen). Der Bundesprüsident ist kein Frühstücksdirektor, sondern er reprüsentiert . . . den wichtigsten Gedanken, den es i n einem modernen Staat überhaupt zu reprüsentieren gibt: den der Existenz, der Legitimitüt und der Einheit des S t a a t e s " 4 2 0 .

Der Bundesprüsident ist also nicht einfach eine Institution, der via Verfassung bestimmte Kompetenzen i m Verhültnis zu anderen Institutionen wie Parlament und Regierung zufallen. Für Herzog ist der Prüsident zwar kein „Hüter der Verfassung" i m Schmittschen S i n n e 4 2 1 - schließlich sind die prüsidialen Kompetenzen i m bundesdeutschen Regierungssystem kaum mit denen in einem Prüsidial- 4 2 2 oder Mischsystem 4 2 3 wie in Weimar vergleichbar - aber er ist Inbegriff der existentiel-

418 Herzog, Art. 54, Rnr. 90; dagegen richtig die „banale", gleichwohl erfrischende Erkenntnis bei Oppelland, S. 567: „Das A m t des Bundesprüsidenten ist ein politisches A m t , über dessen Besetzung von Parteipolitikern entschieden w i r d " . 419

Herzog, Art. 54, Rnr. 7.

420

Ebd., Rnr. 97.

421

V g l . Schmitt, Der Hüter der Verfassung.

422

Hier eher m i t Bezug auf das politische System der U S A beklagt nümlich Herzog: „ I n tegrationsquellen von bes. Wirksamkeit sind regelmüßig die v o m ganzen Volk gewühlten Staatsoberhüupter, sofern sie über echte Entscheidungsbefugnisse verfügen . . . Das dt. Verf.system, das auf den Traditionen des Parlamentarismus aufbaut und überdies einen ausgesprochen schwachen Bundesprüsidenten besitzt, hat dem i m Führer der Regierungspartei und seiner ,Mannschaft' nicht immer Vergleichbares zur Seite zu stellen"; Herzog, Pluralismus, pluralistische Gesellschaft, Sp. 2547. 423 Zur Typologie der Regierungssysteme vgl. Brunner, Georg, Vergleichende Regierungslehre, Bd. 1, Paderborn u. a. 1979; auf den Streit u m das „Mischsystem" als Typus kann hier nicht eingegangen werden, vgl. daher m i t a.A. Steffani, Parlamentarisch-prüsidentielle

Abschnitt E: Exkurs: Präsidialer Integrator

219

len politischen Einheit „Staat", also des Volkes als „Schicksalsgemeinschaft". Abgesehen davon, dass ein jeder Amtsinhaber unter dieser staatstragenden Last als Mensch zusammenbrechen müsste - schließlich hütte er j a die Totalitüt von 80 Millionen Einwohnern „existentiell" und „integrierend" permanent zum Ausdruck bringen - ist es schon erstaunlich, dass für Herzog zu den „wichtigsten Gedanken", die es zu reprüsentieren gilt, die Legalitüt - Recht und Gesetz - überhaupt nicht zühlt. Offensichtlich - und erstaunlich - ist es für ihn als Verfassungsjuristen nicht naheliegend, dass die „Einheit" in der Vielheit der politischen, religiüsen, wirtschaftlichen, kulturellen usw. Interessen und Meinungen gerade hierdurch gestiftet wird: Denn das die pluralistische Gesellschaft einigende Band zwischen Freien und Gleichen ist Recht und Gesetz, d. h. in „staatsrechtlicher" Form als lex fundamentalis die Verfassung - so i m übrigen nicht nur bei Hans Kelsen, sondern in einem fundamentalen Traditionsstrang der politischen Theorie und „Staatsphilosophie" von Aristoteles über Cicero bis Immanuel K a n t 4 2 4 . Gegenüber dieser etatistischen Uberhühung des Prüsidialamtes ist also für ein bloß technisches Verstündnis zu plüdieren, wenn man nicht so weit wie Kelsen gehen will, der es als monarchistische Reminiszenz überhaupt für überflüssig gehalten h a t 4 2 5 . (In der Tat war j a das amerikanische Regierungssystem als Grundtypus prüsidialer Systeme zu seiner Entstehungszeit ein Derivat der konstitutionellen Monarchie, war das machtvolle Prüsidentenamt als „Ersatzkaiser" und Gegengewicht zum Kongress entworfen worden - mit dem funktional betrachtet insofern gar nicht gravierenden Unterschied, dass sich der amerikanische Verfassungsgeber i m Exekutivspitzenamt selbstverstündlich keinen Monarchen vorstellen konnte). M i t Karl Loewenstein kann auch die Funktion des Prüsidialamts der institutionellen Machtverteilung und wechselseitigen Kontrolle zugeordnet werden, die durch „checks and balances" die Pluralitüt der Machtzentren gewührleisten 426 . Vor diesem Verstündnishintergrund allein - und nicht angereichert durch „sinnstiftende" Integration zur politischen Einheit als Schicksals- oder sonstiger Gemeinschaft ist daher die Regelung der Kompetenzverhültnisse zwischen Parlament, Regierung und Prüsident zu sehen, wie sie auch die bundesdeutsche Verfassung etwa besonders in den Art. 63 IV, 68, 81 GG als prüsidiale „Reserve" und mit Einschrünkung in Art. 82 GG beschreibt 4 2 7 .

„Mischsysteme"? Bemerkungen zum Stand der Forschung in der Politikwissenschaft; in: Luchterhandt, Otto (Hrsg.), Neue Regierungssysteme in Osteuropa und der GUS, Berlin 1996, S. 11 ff. 424

Vgl. § 3.

425 Vgl. Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 363. 426 Vgl. Loewenstein, Der Staatspräsident, Eine rechtsvergleichende Studie; jetzt in: Ders., Beitrüge zur Staatssoziologie, S. 331 ff.; vor allem aber Loewenstein, Verfassungslehre, Kap. zu den Organkontrollen, S. 167 ff.; zu diesem Zusammenhang schon bei Kelsen vgl. § 7 und § 12 Kap. 2. 427 Zur Problematik des umstrittenen sog. materiellen Prüfungsrechts i m Rahmen des Art. 82, das vereinzelt in der Praxis geltend gemacht wurde (z. B. durch Richard von Weiz-

220

Zweiter Teil: K r i t i k der Pluralismuskritiker

Daraus ergibt sich nicht nur, dass die etatistisch verklürte Rolle des Bundesprüsidenten als „Integrator", „Mahner" und „jenseits der parteipolitischen Gegensütze" stehender „ W a r n e r " 4 2 8 , wie sie spütestens seit der Prüsidentschaft Richard von Weizsückers bis zur aktuellen Amtsaus übung durch Johannes Rau praktiziert worden ist, mit einer so verstandenen Balancierung der Institutionen von Parlament, Regierung und Prüsident kaum vereinbar ist. Vüllig unvereinbar hiermit ist die in der aktuellen Diskussion um die „Krise" von Parlamentarismus und „Parteienstaat" von der liberal-konservativen Richtung geforderte „Prüsidialisierung" des Regierungssystems 429 . So schlügt auch Roman Herzog eine Stürkung bundesprüsidialer Kompetenzen i m Rahmen des Art. 63 GG wie folgt vor: 1. Die Müglichkeit der Nichternennung des vom Bundestag mit absoluter Mehrheit gewühlten Kanzlers mit Folge der Parlamentsauflüsung i m Falle des Fehlens einer mehrheitsfühigen Regierungskoalition, d. h. bei Wahl eines Kanzlers, dessen Regierungskoalition aber nicht alle Fraktionen der Abgeordneten umschließt, die ihn gewühlt haben, so dass die Tolerierung durch eine kleine NichtRegierungsfraktion notwendig b l e i b t 4 3 0 . 2. Die Stürkung des Ermessens i m Rahmen der prüsidialen „Reserve" des Art. 63 I V GG in der Weise, dass der Prüsident beim letzten Wahlgang i m Falle einer nur relativen Mehrheit frei entscheiden künnen müsse, auch einen nur knapp unterlegenen Gegenkandidaten zum „Minderheitskanzler" zu ernennen. Denn, so Herzog, es mache „. . . nur wenig Sinn, wenn der Bundesprüsident einen ersichtlich unfühigen Bewerber ernennen muß, wührend der nüchsterfolgreiche Bewerber vielleicht eine ordentliche politische Leistung erwarten l i e ß e " 4 3 1 .

Nun, von dort aus ist es dann gar kein großer Schritt, die Bestimmung des Kanzlers überhaupt dem Prüsidenten zu überlassen, der als „wahrer" Reprüsentant des „ganzen Volkes" das „Gemeinwohl" kennt, daher „überparteilich" den ersichtlich unfühigen Kandidaten der Mehrheit (!) verhindert und den zur „richtigen" und „ordentlichen" Politik wirklich Befühigten benennt. Eine solche Absicht zur „Reform" des parlamentarischen Systems verhüllt kaum noch die dahinter stehende

sücker bzgl. des Gesetzes zur Anderung des Luftverkehrsgesetzes 1991 - hier reklamierter Verstoß gegen Art. 33 I V und Art. 87 d I GG) vgl. m i t zahlreichen Nachweisen: Bryde, BrunOtto, Art. 82; in: von M ü n c h / K u n i g . 428

Vgl. auch die eingangs zitierte Selbstdarstellung des Amtes.

429

So z. B. von A r n i m , der für die Einführung von Prüsidialsystemen auf Landesebene m i t direkt gewühlten Ministerpräsidenten plüdiert; vgl. dagegen van Ooyen, Prüsidialsystem und Honoratiorenpolitiker?; in: RuP, 3 / 2 0 0 0 , S. 165 ff. 430 Vgl. Herzog, Strukturmüngel der Verfassung?, S. 33 f.; angesichts der durchaus realistischen Müglichkeit bei der Bundestagswahl 1998 für den Fall, dass „Rot-Grün" nicht die absolute Mehrheit erreicht hütte, der Kanzler mit den Stimmen der PDS-Abgeordneten gewühlt, ohne dass die PDS jedoch an der Regierungskoalition beteiligt worden würe.

431

Ebd., S. 35.

Abschnitt E: Exkurs: Präsidialer Integrator

221

Konzeption: weg von der parlamentarischen, pluralistischen Parteiendemokratie hin zur Smendschen Integration politischer Einheit in Form von „über" den Interessensgegensützen stehender prüsidial-autoritürer Rüson. Oder in der Diktion von Hans Kelsen und Max Weber formuliert: hin zur „irrationalen", quasi-sakral aufgeladenen „Staatstheologie" als Form charismatischer Herrschaft, die sich einer Kritik überhaupt radikal entzieht. Denn schon i m derzeitigen Verstündnis gilt es j a über alle Parteigrenzen hinweg als tabuverletzendes „Sakrileg", den Bundesprüsidenten als „Integrator" des „Volkes" zu kritisieren, selbst wenn dieser in seinen Reden ganz direkt und offen politisch Stellung bezogen h a t 4 3 2 .

432 Diese „Entrückung" ist noch nicht einmal dem Bundesverfassungsgericht gelungen, das sich immerhin manchmal K r i t i k gefallen lassen muss, obschon es i m Ansehen der Bürger auch ganz weit „oben" rangiert und dies w o h l nicht zuletzt deshalb, w e i l es (wie der Bundesprüsident) von einem obrigkeitsstaatlichen, antipolitischen Affekt profitiert; vgl. so z. B. aktuell: Vorlönder, Hans, Der Interpret als Souverän, Die Macht des Bundesverfassungsgerichts beruht auf einem Vertrauensvorschuß, der anderen Institutionen fehlt; in: F A Z v o m 17. 4. 2000. Zur „etatistischen" und „unpolitischen" Tradition in der deutschen politischen Kultur sei noch einmal verwiesen auf Sontheimer/Bleek, S. 182 ff.

Dritter Teil

Rezeption - Totalitarismustheorie und Neo-Pluralismus I m letzen Teil der Untersuchung werden mit Eric Voegelin und Ernst Fraenkel zwei ganz verschiedene Rezeptionsstrünge analysiert. Voegelin legte, von „rechts" kommend, Ende der 30er Jahre eine Totalitarismustheorie vor, die diesen als Form „politischer Religion" begreift, wührend Fraenkel, von „links" kommend, in einer Reihe von Aufsützen nach 1945 die prinzipiellen Umrisse einer Theorie des „NeoPluralismus" skizzierte, die in der politischen Theorie bis heute mit seinem Namen verbunden bleibt. Dies mag auf den ersten Blick ungewühnlich sein - für beide ist jedoch die Auseinandersetzung mit der zur Weimarer Zeit geführten Kontroverse zwischen Kelsen und Schmitt, zwischen pluralistischer positivistischer Staatstheorie und totalitürer „politischer Theologie" zentral. So soll der dritte Teil die Beweisführung der Arbeit abrunden und die zuvor herausgearbeiteten Ergebnisse, die Kelsen in ideengeschichtlicher und theoretischer Perspektive als zentralen Denker der Pluralismustheorie und Totalitarismuskritik gezeigt haben, über die Rezeption Kelsens durch Voegelin und Fraenkel absichern. Denn: 1. Voegelin gewinnt seine Totalitarismustheorie in der Auseinandersetzung mit Kelsens Ideologiekritik, die er mit der nun seitens Schmitt an Kelsen geübten Positivismuskritik synthetisiert. Wenngleich also Voegelin wie Schmitt den Positivismus selbst der „politischen Theologie" verdüchtigt, würdigt er Kelsens Leistung, indem er - gegen Schmitt - Kelsens Fundamentalkritik an der „politischen Theologie" von kollektiven Identitüten wie „Staat", „ V o l k " und „Klasse rezipiert. Und 2. Fraenkels Pluralismustheorie ist entstanden als Konsequenz aus der „Negation" des Weimarer Pluralismus durch den Totalitarismus. Sein „Neo-Pluralismus" ist - in Fraenkels eigener Formulierung - eine „Negation der Negation" 1 , also eine Weiterentwicklung in Form eines „Anti-Anti-Pluralismus". Vor dem für Fraenkel prügenden zeitgeschichtlichen Hintergrund des Scheiterns Weimars und der NS-Diktatur betrachtet erweist sich dieser in theoretischer Hinsicht vor allem als ein „Anti-Schmittianismus" nach dem Muster: Pluralismus: Kelsen - AntiPluralismus: Schmitt - Anti-Anti-Pluralismus: Fraenkel. Kein Wunder also, dass er dabei Formulierungen „findet", die sich fast würtlich auf Kelsens Pluralismustheorie zurückführen lassen.

1 Fraenkel, Der Pluralismus als Strukturelement der freiheitlich-rechtsstaatlichen Demokratie, S. 307.

Abschnitt F: Rechte Rezeption: Von Kelsen zu Voegelin

223

Abschnitt F

Rechte Rezeption: Von Kelsen zu Voegelin § 16 Voegelin i m Kontext der Totalitarismusforschung E r s t i n d e n l e t z t e n Jahren t a u c h e n i n K o m p e n d i e n u n d U b e r b l i c k s d a r s t e l l u n g e n z u den Totalitarismus-Theorien w i e d e r die A r b e i t e n 2 Eric Voegelins (1901 - 1985) a u f 3 , der m i t seiner f r ü h e n , i n d e m Jahr 1938 n o c h i n W i e n p u b l i z i e r t e n A n a l y s e 4 z u d e n „ P o l i t i s c h e n R e l i g i o n e n " 5 fast vergessen schien. V o e g e l i n als Vertreter eines a n P l a t o n , A r i s t o t e l e s u n d A u g u s t i n u s g e s c h u l t e n „ o n t o l o g i s c h e n - n o r m a t i v e n " Verstündnisses v o n P o l i t i k ist o h n e Z w e i f e l n i c h t „ k o m p a t i b e l " g e w e s e n m i t d e n i n der d e u t s c h e n P o l i t i k w i s s e n s c h a f t

vorherrschenden

A n s ü t z e n der l e t z t e n Jahr-

zehnte, seien sie n u n m a r x i s t i s c h e r , e m p i r i s c h - a n a l y t i s c h e r o d e r

systemtheoreti-

scher A r t 6 . G e g n e r v o n M a r x i s m u s u n d P o s i t i v i s m u s z u g l e i c h , der d i e e x i s t e n t i e l l e B e d e u t u n g des R e l i g i ü s e n für d e n M e n s c h e n u n d d a m i t für das P o l i t i s c h e z u m D r e h - u n d A n g e l p u n k t seiner „ N e u e n W i s s e n s c h a f t der P o l i t i k " m a c h t e 7 , saß Voe-

2 Die nachfolgenden Ausführungen beziehen sich auf die Rezeption in Deutschland. In den U S A ist diese ohnehin nie abgebrochen, wie schon ein kurzer B l i c k auf die von Peter J. Opitz zusammengestellte Bibliographie ergibt: Voegelin, Autobiographische Reflexionen, München 1994, Anhang, S. 181 ff. 3 Vgl. z. B.: Jesse, Totalitarismus i m 20. Jahrhundert; ders., Die Totalitarismusforschung und ihre Repräsentanten, Konzeptionen von Carl J. Friedrich, Hannah Arendt, Eric Voegelin, Ernst Nolte und Karl Dietrich Bracher; in: APuZ, 2 0 / 1 9 9 8 , S. 3 ff.; Wippermann, S. 21 f.; vor allem: Maier, ,Totalitarismus' und ,Politische Religionen' und ders. /Schöfer, ,Totalitarismus' und ,Politische Religionen', Bd. II. 4

Voegelin emigrierte 1938 i n die U S A . Z u den einzelnen Stationen seines Lebens und auch einführend in seine politische Philosophie vgl. Voegelin, Autobiographische Reflexionen. 5 Voegelin, Die politischen Religionen. Die nach fast 60 Jahren endlich erfolgte Wiederauflage hat Opitz besorgt, der auch weitere Schriften Voegelins neu ediert. Neben den Arbeiten von Raymond Aron in Frankreich sind es die von Voegelin, die die Betrachtung des Totalitarismus als „innerweltliche Religion" (ebd., S. 17) dominieren. Inwieweit Aron dabei selbst durch die Arbeiten Voegelins beeinflusst wurde, kann an dieser Stelle nicht nachgegangen werden; vgl. dies bejahend m. w. N. Gess, S. 265. 6 Vgl. Opitz, Spurensuche - zum Einfluss Eric Voegelins auf die Politische Wissenschaft in der Bundesrepublik Deutschland; in: ZfP, 1989, S. 235 ff. Opitz untersucht dies anhand von Einführungsliteratur der 70er und 80er Jahre. Vgl. auch Henkel, Michael, Eric Voegelin zur Einführung, Hamburg 1998, S. 8 f.; Henkel macht darauf aufmerksam, dass erst das seit 1990 wachsende Interesse an den „vorpolitischen Grundlagen politischer Ordnung . . . ein günstigeres K l i m a für die Beschüftigung m i t Voegelin (schuf)"; ebd. S. 9. Z u diesem Kontext vgl. auch Mönkler (Hrsg.), Bürge!religion und Bürgertugend, Debatten über die vorpolitischen Grundlagen politischer Ordnung, Baden-Baden 1996. 7 Voegelin, Die Neue Wissenschaft der Politik; vgl. auch Opitz, Zur Binnenstruktur eines „ontologisch-normativen" Theorie-Ansatzes, Versuch einer systematischen Rekonstruktion der politischen Philosophie Eric Voegelins; in: ZfP, 1989, S. 370 ff.

224

Dritter Teil: Rezeption - Totalitarismustheorie und Neo-Pluralismus

g e l i n z w i s c h e n a l l e n S t ü h l e n e i n e r P o l i t i k w i s s e n s c h a f t , d i e k e i n Verstündnis j e n seits i h r e r a n t h r o p o l o g i s c h v e r k ü r z t e n Prümissen eines a u s s c h l i e ß l i c h a u f M a c h t f i x i e r t e n B e g r i f f s des P o l i t i s c h e n e n t w i c k e l n k o n n t e 8 . Ü b e r d i e s : A n g e s i c h t s der „ Z e r f a s e r u n g " v o n P o l i t i k w i s s e n s c h a f t i m Z e i c h e n anwendungsorientierter, „rationalistischer" Policy-Analysen i n

„Bindestrich-Polito-

l o g i e n " 9 f ü l l t es o h n e h i n z u n e h m e n d s c h w e r , p o l i t i s c h e P h i l o s o p h i e jenseits der auf einen kleinen Z i r k e l geschrumpften Wissenschaftlergemeinde

wahrzunehmen.

U m w i e v i e l s c h w e r e r muss daher d i e R e z e p t i o n gar eines D e n k e r s f a l l e n , der n i c h t n u r d e n T o t a l i t a r i s m u s des 20. Jahrhunderts sondern ü b e r h a u p t d i e gesamte E n t w i c k l u n g der M o d e r n e - e i n s c h l i e ß l i c h , oder besser v o r a l l e m d e n H u m a n i s m u s 1 0 - als r e l i g i ü s e V e r f a l l s g e s c h i c h t e b e g r i f f e n hat: n ü m l i c h als „ A b f a l l v o n G o t t " 1 1 . D i e z e n t r a l e B e d e u t u n g der T r a n s z e n d e n z e r f a h r u n g

als Schlüssel z u r W i e d e r e r -

r i c h t u n g v e r g e s s e n e r 1 2 R a t i o n a l i t ü t i n s e i n e m W e r k ist es d e n n a u c h - darüber w a r s i c h V o e g e l i n selbst b e w u s s t - d i e seine R e z e p t i o n e r s c h w e r e n 1 3 , i h n v o r s c h n e l l „ e s o t e r i s c h " e r s c h e i n e n lassen. V o e g e l i n s E r k l ü r u n g s a n s a t z t o t a l i t ü r e r P o l i t i k b l i e b daher d i e o r i g i n e l l e T h e o r i e eines A u ß e n s e i t e r s , a u c h w e n n e i n z e l n e A r b e i t e n w i e e t w a d i e u m f a n g r e i c h e Stud i e des j ü d i s c h e n H i s t o r i k e r s T a l m o n 1 4 z u a n a l o g e n E r g e b n i s s e n seiner s c h o n 1938 8

So auch Gebhardt, Jürgen, Wie vor-politisch ist ,Religion'?, Anmerkungen zu Eric Voegelins „ D i e politischen Religionen"; in: Münkler, Bürgerreligion und Bürgertugend, S. 83. 9 Diese K r i t i k ist gar nicht dogmatisch gemeint. Der Verfasser ist sich der Leistungen der Politikfeldanalysen durchaus bewusst und zühlt sie zum Kern politologischer Arbeit. Er hat selbst m i t einer Analyse eines klassischen Politikfelds - nümlich der (schweizerischen) A u ßenpolitik - seine wissenschaftliche Arbeit begonnen. Jedoch herrscht in der bundesdeutschen Politikwissenschaft - ganz i m Unterschied zu der in den U S A - die Neigung, die Erklürungskapazitüt bisheriger Traditionsstrünge zugunsten „neuer Paradigmata" vüllig zu vergessen. Es sei nur daran erinnert, wie es der Pluralismustheorie bzgl. des „neuen" Korporatismus-Ansatzes erging. Angesichts einer Tradition von Jellinek, Kelsen, Heller, Fraenkel, Loewenstein usw. ist es auch bemerkenswert, dass sich heute offensichtlich nur noch wenige Politologen mit normativen Fragen i m Rahmen von Verfassungsrecht und Verfassungstheorie beschüftigen (nümlich knapp ein Dutzend, so aktuell die Angaben der DVPW-Mitglieder bzgl. ihrer Forschungsgebiete). Z u den Müglichkeiten - aber eben auch Grenzen - der Politikfeldanalyse ist immer noch lesenswert der Tagungsband: Hartwich, Hans-Hermann (Hrsg.), Policy-Forschung in der Bundesrepublik Deutschland, Ihr Selbstverstündnis und ihr Verhültnis zu den Grundfragen der Politikwissenschaft, Opladen 1985. 10

Vgl. Voegelin, Die „spielerische Grausamkeit der Humanisten": Eric Voegelins Studien zu Niccolò Machiavelli und Thomas Morus, München 1995 und das Vorwort von Dietmar Herz. Kritisch hierzu vgl. Ottmann, Henning, Der Geist der Moderne, Sekten und Humanismus bei Eric Voegelin; in: ZfP, 1996, S. 333 ff. 11

Voegelin, Die politischen Religionen, S. 64.

12

Vgl. z. B. Voegelin, Anamnesis, Zur Theorie der Geschichte und Politik, München 1966, Vorwort. 13 Vgl. Opitz, Zur Binnenstruktur S. 372 und S. 375.

eines „ontologisch-normativen"

Theorie-Ansatzes,

14 Vgl. das schon genannte dreibündige Werk von Talmon; der dritte Band wurde gar nicht mehr übersetzt. Zur Analyse und Rezeption von Talmon vgl. jüngst ausführlich: Hornung,

Abschnitt F: Rechte Rezeption: Von Kelsen zu Voegelin

225

formulierten Thesen gelangten. Talmon arbeitete das „Janus-Gesicht" der Aufklürung heraus und führte links- wie rechtstotalitüre Ideologien auf ihren gemeinsamen Ursprung „totalitürer Demokratie" bei Rousseau und dem Jakobinismus der Franzüsischen Revolution zurück 1 5 . Sein Begriff des „politischen Messianismus" stellt wie Voegelin auf die Sükularisierung und die damit verbundenen Momente von „weltlicher Religion" ab, wobei i m Rahmen eines Kollektivs (Nation, Klasse usw.) die Geschichte in dem Versuch der Errichtung einer unfehlbaren Daseinsordnung vergüttlicht, also die Verwirklichung des Paradieses schon auf Erden als geschichtlicher Endzweck begriffen wird (z. B. „klassenlose Gesellschaft"). Damit einher gehen die Vorstellungen von „Endlüsungen", d. h. die Dümonisierung und Vernichtung derjenigen „Feinde", die der Verwirklichung des irdischen „Heils" und der „Erlüsung" entgegenstehen (z. B. als „Volksfeind", „Klassenfeind" usw.) 1 6 . Gleichwohl: Dieses Schicksal teilt(e) Voegelins Ansatz mit anderen Totalitarismustheorien, die in der deutschen Politikwissenschaft und üffentlichen Diskussion zwar immer prüsenter waren, denen jedoch letztlich ebenfalls kein Erfolg beschieden war. Dies gilt selbst für Hannah Arendts hochgelobte und inzwischen zum „Klassiker" avancierte Arbeit „Elemente und Ursprünge" 1 7 . Und es gilt ebenso für die große Arbeit über die „Offene Gesellschaft" 18 von Karl Popper, die j a i m Unterschied zu den auf das antike Politikverstündnis rekurrierenden Ansützen von Voegelin und Arendt sogar in der Tradition des „modernen Rationalismus" steht bzw. sie in der Form des sog. „Kritischen Rationalismus" mitbegründet hat. Der Grund hierfür findet sich nicht nur darin, dass die Totalitarismustheorie(n) in der bundesdeutschen Diskussion spütestens mit der Entspannungspolitik als K i n d des Kalten Kriegs unter Ideologieverdacht gestellt wurde und die „Linke" i m Streit um die Vergleichbarkeit der Verbrechen dagegen ohnehin den Faschismusbegriff positionierte 19 . Es lag auch daran, dass sie ideengeschichtlich und - selbst bei Klaus, Politischer Messianismus: Jacob Talmon und die Genesis der totalitüren Diktaturen; in: ZfP, 2000, S. 131 ff. 15 V g l . auch die kurze positive Würdigung Talmons durch Voegelin, Reflexionen, S. 72.

Autobiographische

16 V g l . Voegelin, D i e politischen Religionen, z. B. S. 52; vgl. auch seinen spüteren Aufsatz „Religionsersatz", der den Typus der „gnostischen Haltung" beschreibt, S. 5 ff. 17

Arendt, Elemente und Ursprünge totaler Herrschaft. I m Gegensatz zu dem von Voegelin festgestellten „Gottesverlust" gnostischer Massenbewegungen hült Arendt die Verlassenheit des Individuums, die „Atomisierung" des Einzelnen i n der modernen Massengesellschaft und den damit verbundenen „Weltverlust" - den Verlust des üffentlichen Raums der res publica für entscheidend. 18

V g l . Popper, Die offene Gesellschaft und ihre Feinde.

19

Abgesehen von der besonderen Position Ernst Noltes. A u f die Kontroversen u m den Totalitarismusbegriff kann an dieser Stelle nicht eingegangen werden; zu der Kontroverse der achtziger Jahre u m Nolte vgl. „Historikerstreit", Die Dokumentation der Kontroverse u m die Einzigartigkeit der nationalsozialistischen Judenvernichtung, 3. Aufl., München 1987; vgl. auch die Literaturhinweise i n § 8. 15 van Ooyen

226

Dritter Teil: Rezeption - Totalitarismustheorie und Neo-Pluralismus

Popper 2 0 - in der Tradition politischer Philosophie argumentierten 21 , wührend der „mainstream" politikwissenschaftlicher Totalitarismusforschung durch den empirisch-analytischen Ansatz von Friedrich / Brzezinski dominiert wurde. Kamen Voegelin, Arendt und Popper zwar zu ganz unterschiedlichen Ergebnissen 22 , so stellten sie jedoch alle drei die Frage nach den Ursachen in den Mittelpunkt ihrer Arbeiten. Insoweit waren gerade diese Ansütze „echte" Theorien über den Totalitarismus. Dagegen begnügte sich die empirisch-analytische Forschungsrichtung fatalerweise mit der „bloßen" Beschreibung von Merkmalen totalitürer Herrschaftsformen, die Friedrich/Brzezinski, in einer - für die praktische Politik auch ohne grüßere theoretische und historische Kenntnisse direkt überprüf- und verwertbaren - „Checkliste" von sechs Elementen zusammenfassten 23 . Fatal war dies deshalb, weil es zu Fehlschlüssen führte, durch die nicht nur das Konzept von Friedrich, sondern mit ihm als vorherrschender Richtung die Totalitarismustheorie überhaupt diskreditiert wurde. Diese Diskreditierung spütestens infolge des „Tauwetters" der Entspannungsüra hatte ja damit zu tun, dass nach Friedrich totalitüre Systeme von innen prinzipiell nicht reformierbar seien, also nur wie die NS-Diktatur i m Zweiten Weltkrieg - militürisch von außen niedergekümpft werden künnten. Eine solche Feststellung vertrug sich natürlich nicht mit der seinerzeitigen neuen außenpolitischen Strategie eines „Wandels durch Annüherang" wie sie in der B R D zunüchst von den Sozialdemokraten formuliert wurde 2 4 . Schon mit einem Blick auf die politische Philosophie hütte eine solche Fehleinschützung jedoch korrigiert werden künnen, ohne dabei das Totalitarismus-Konzept aufgeben zu müssen 25 . Dagegen ergab sich vielmehr eine weitere Fehlleistung, weil das do-

20

Bei aller K r i t i k an der Popperschen Platon-Interpretation! Vgl. hierzu z. B. Benz, August, Popper, Platon und das „Fundamentalproblem der politischen Theorie": eine K r i t i k ; in: ZfP, 1999, S. 95 ff. 21 Insoweit ist es dann auch nicht mehr erstaunlich, dass in Übersichtsdarstellungen Poppers ideengeschichtliche Analyse totalitürer Ideologien kaum bzw. gar nicht zur Kenntnis genommen wird. 22 So vgl. z. B. auch die K r i t i k von Hannah Arendt am Konzept der „politischen Religionen": Religion und Politik; in: Arendt, Zwischen Vergangenheit und Zukunft, Übungen i m politischen Denken I, hrsgg. von U. Ludz, München 1994, S. 305 ff. 23 Vgl. Friedrich, Carl J. / Brzezinski, Zbigniew, Totalitarian Dictatorship and Autocracy, 2. Aufl., Cambridge/Mass. 1965. Die zweite Auflage war in der These hinsichtlich der Unmüglichkeit des Wandels totalitürer Systeme nicht mehr ganz so scharf formuliert; zu Friedrich vgl. insgesamt Lietzmann, Hans J., Politikwissenschaften i m „Zeitalter der Diktaturen", Die Entwicklung der Totalitarismustheorie Carl J. Friedrichs, Opladen 1999. 24 So die programmatische Rede Egon Bahrs v o m 15. 7. 1963 vor der Evangelischen Akademie Tutzing. 25

So z. B. Arendt: „Ihre Gefahr ist nicht, daß sie etwas Bleibendes errichten künnen. Totalitüre Herrschaft gleich der Tyrannis trügt den K e i m ihres Verderbens in sich. So wie Furcht und die Ohnmacht, aus der sie entspringt, ein antipolitisches Prinzip und eine dem politischen Handeln kontrüre Situation darstellen, so (ist) Verlassenheit . . . eine antisoziale Situation und ein alles menschliche Zusammensein ruinierendes Prinzip . . . I n i t i u m ut esset, creatus est homo - ,damit ein Anfang sei, wurde der Mensch geschaffen', sagt Augustinus. Dieser Anfang

Abschnitt F: Rechte Rezeption: Von Kelsen zu Voegelin

227

minante Totalitarismuskonzept infolge seiner empirisch-analytischen Verengung genau an einem bestimmten Punkt „versagen" musste. Eine Veränderung in den „realen" politischen Verhültnissen, eine solche Dynamik - etwa in der Sowjetunion der Wechsel von der Stalin-Ara zur Herrschaft Chruschtschows - war mit dem statischen Konzept der „Sechs-Elementen-Lehre" gar nicht einzufangen. Wenn man erinnert, dass der heftige Streit um den Totalitarismusbegriff sich gerade auch hieraus ergab - so stritt man in Deutschland jahrzehntelang darüber, ob denn die D D R nach der stalinistischen Phase noch als totalitür oder „nur" noch als autoritür zu klassifizieren sei 2 6 - so hütte ein Rekurs jenseits des verengten Empirismus auf die ideengeschichtlichen und politisch-philosophischen Analysestrünge von Voegelin, Arendt und Popper ohne große Mühe ein differenzierteres B i l d ergeben und solche „Spiegelfechtereien" erübrigt. Denn danach bliebe ein System auch infolge eines Wandels doch totalitür, soweit durch die jeweilige Ideologie ein totalitürer Herrschaftsanspruch reklamiert wird - ob dieser sich in der politischen Praxis auch noch (oder aber schon wieder) durchsetzen lüsst, bliebe eine gleichwohl bedeutsame aber ganz andere Ebene der Analyse. Erst seit der Zeitenwende von 1989/90 und mit dem Zusammenbruch des Kommunismus in Mittel- und Osteuropa erlebt die Totalitarismustheorie eine Renaissance 27 . Dabei ist mancher Schatz noch gar nicht geborgen 28 . Lüngst wird bemerkt, dass mit dem „Scheitern" des empirisch-analytischen Ansatzes offensichtlich das K i n d mit dem Bade ausgeschüttet worden ist. „Man hütte den Erkenntnissen Hannah Arendts . . . und den Totalitarismustheorien in den letzten zwanzig Jahren eine sensiblere Beachtung gewünscht" 2 9 , klagte jüngst Joachim Gauck. In der endlich auch in Frankreich aufgebrochenen Diskussion um den totalitüren Charakter des Kommunismus greift man sogar auf das beim ersten Blick noch „exotisch" anmutende Konzept der „politischen Religionen" zurück 3 0 . Doch nicht nur i m r^ckwürtigen Blick auf NS-Diktatur und Stalinismus gewinnt das Konzept Voegelins an Bedeutung: Die Diskussion um die demokratische Barbarei der „volkshygienischen" Zwangssterilisierungsprogramme gegen Behinderte

ist immer und überall da und bereit. Seine Kontinuitüt kann nicht unterbrochen werden, denn sie ist garantiert durch die Geburt eines jeden Menschen"; Elemente und Ursprünge totaler Herrschaft, S. 730. 26

Vgl. z. B. Ludz, Peter Chr., Entwurf einer soziologischen Theorie t o t a l e r verfasster Gesellschaft; in: Seidel, Bruno / Jenkner, Siegfried (Hrsg.), Wege der Totalitarismusforschung, Darmstadt 1968, S. 532 ff. 27 Es muss hier der kurze Hinweis genügen, dass zuvor nur noch wenige wie z. B. Bracher an i h m festgehalten hatten. 28

Das gilt z. B. für die Arbeit von Canetti, Elias, Masse und Macht, Düsseldorf 1960, die aus totalitarismustheoretischer Sicht von der Politikwissenschaft einmal aufzuarbeiten und einzuordnen würe. 29 Gauck, Joachim, Vom schwierigen Umgang m i t der Wahrnehmung; in: Courtois, Das Schwarzbuch des Kommunismus, S. 892. 30

1

So z. B. insb. das von Courtois verfasste Schlusskap. „Warum?", ebd., S. 793 ff.

228

Dritter Teil: Rezeption - Totalitarismustheorie und Neo-Pluralismus

auch unter sozialdemokratischen Regierungen i n Schweden bis i n die siebziger J a h r e 3 1 u n d die aktuelle K o n t r o v e r s e u m M ü g l i c h k e i t e n u n d G r e n z e n der B i o t e c h n o l o g i e offenbaren w o h l genau die A m b i v a l e n z der M o d e r n e , der V o e g e l i n zeit seines L e b e n s a u f d e r S p u r w a r u n d d i e er als das P r o b l e m v o n E n t g r e n z u n g u n d S e l b s t v e r g o t t u n g des M e n s c h e n i n f o l g e des V e r l u s t s d e r R e a l i t ü t v o n T r a n s z e n d e n z b e s c h r i e b e n hat. Seines m e t a p h y s i s c h e n G r u n d s b e r a u b t h a l t e d e r M e n s c h alles für machbar u n d dann „ w e r d e n die M e n s c h e n zu einer bloßen M e n g e v o n I n d i v i d u e n , d i e a u c h als O b j e k t e z u E x p e r i m e n t e n d i e n e n k ü n n e n " 3 2 . Herausforderungen durch „neue religiüse u n d ideologische Gemeinschaften u n d P s y c h o g r u p p e n " - so d e r D e u t s c h e B u n d e s t a g 3 3 - z u n e h m e n d e r i s l a m i s c h e r aber auch christlicher „ F u n d a m e n t a l i s m u s " i n der Auseinandersetzung m i t M o d e r n i s i e r u n g s p r o z e s s e n v e r d e u t l i c h e n z u d e m , dass m i t d e r „ O k o n o m i s i e r a n g "

in

einer

„ g l o b a l i s i e r t e n " W e l t u n d v e r m e i n t l i c h pluralistischer „ Z e r f a s e r u n g " der Gesellschaft d i e „ S i n n f r a g e n " w i e d e r i n d e n V o r d e r g r u n d treten. U n d m i t i h n e n d i e Vers u c h u n g e n e i n e r „ p o l i t i s c h e n T h e o l o g i e " , d i e als „ R e l i g i o n s e r s a t z " das K o l l e k t i v v e r g ü t t l i c h t 3 4 . I n d e r d e u t s c h e n G e i s t e s g e s c h i c h t e des 2 0 . J a h r h u n d e r t s steht h i e r für d e r N a m e C a r l S c h m i t t , dessen R e z e p t i o n d a n k seiner „ S c h u l e n " z w a r s o w i e s o n i e abriss, z u r Z e i t j e d o c h w i e d e r b e s o n d e r e K o n j u n k t u r h a t 3 5 .

31 V g l . z. B. Matl, Wolfgang, E i n A l p t r a u m v o m reinen Schweden; in: Die Zeit v o m 5. 9. 1997, Nr. 37, S. 13 f. 32 Herz, Dietmar, Der Begriff der „politischen Religionen" i m Denken Eric Voegelins; in: Maier, Totalitarismus und Politische Religionen, S. 200. 33

V g l . Deutscher Bundestag (Hrsg.), Neue religiüse und ideologische Gemeinschaften und Psychogruppen i n der B R D , Endbericht der Enquete-Kommisssion „Sogenannte Sekten und Psychogruppen", Bonn 1998; vgl. auch z. B. die Ausführungen über „Scientology" in: BMI (Hrsg.), Verfassungsschutzbericht 1999, B o n n 2000, S. 210 ff. sowie bei Jaschke, HansGerd, Fundamentalismus i n Deutschland, Gottesstreiter und politische Extremisten bedrohen die Gesellschaft, Hamburg 1998, S. 202 ff. 34

Z u m Begriff der „politischen Theologie" vgl. noch einmal die Literaturnachweise zu Beginn von § 12. 35 V g l . auch Bracher, Zeit der Ideologien - Ende oder Dauer? Erfahrungen aus dem Jahrhundert der Totalitarismen; in: Weilemann / Küsters / Buchstab (Hrsg.), Macht und Zeitkritik, FS für Hans-Peter Schwarz, Paderborn u. a. 1999, S. 681; zur aktuellen Rezeption vgl. die Nachweise i n § 12. A k t u e l l der Versuchung des Carl Schmitt erlegen scheint w o h l Botho Strauss, der seine K r i t i k an Technizismus, Okonomisierung und „Gottesverlust" i n seinem jüngsten Essay stellenweise nationalistisch a u M d t : „Fahren Sie schnell nach Deutschland, bald gibt es kein Deutschland mehr, das künnte niemand sagen, denn ein eigentümliches Deutschland gibt es schon seit langem nicht mehr. U n d so ist es auch nicht weiter von Bedeutung, wenn es demnüchst immer weniger native Deutsche gibt. Das Land, das geheime Land, das man i n sich trügt, ist lüngst vergessen. N i c h t einmal der heilige A k t der Wiedervereinigung hat es i n Erinnerung bringen künnen"; W o l l t ihr das totale Engineering? E i n Essay über den Terror der technisch-ükonomischen Intelligenz, über den Verlust von K u l t u r und Gedüchtnis, über unsere Entfernung von Gott, in: D i e Zeit v o m 20. 12. 2000, S. 61.

Abschnitt F: Rechte Rezeption: Von Kelsen zu Voegelin

229

§ 17 Politische Religion als K r i t i k an Kelsen u n d Schmitt F o l g e n d s o l l d a h e r n i c h t V o e g e l i n s A n s a t z d e r „ p o l i t i s c h e n R e l i g i o n e n " als solcher rekonstruiert w e r d e n - hier ist a u f die verarbeitete u n d i m A p p a r a t genannte L i t e r a t u r z u v e r w e i s e n , d i e dies s c h o n g e l e i s t e t hat. V i e l m e h r s o l l g e z e i g t w e r d e n , dass s i c h V o e g e l i n s K o n z e p t d e r „ p o l i t i s c h e n R e l i g i o n e n " i m i d e e n g e s c h i c h t l i c h e n R ü c k b l i c k v o r d e m H i n t e r g r u n d seiner K r i t i k a n S c h m i t t s „ p o l i t i s c h e r

Theolo-

g i e " 3 6 u n d a n K e l s e n s n o r m a t i v e r Staatslehre u n d I d e o l o g i e k r i t i k e r s c h l i e ß t 3 7 . E s e r w e i s t s i c h als A u s w e g aus d e r seitens V o e g e l i n e m p f u n d e n e n „ S a c k g a s s e " d e r p o s i t i v i s t i s c h e n Staats- u n d V e r f a s s u n g s t h e o r i e , o h n e d a b e i C a r l S c h m i t t i n d i e A r m e z u l a u f e n 3 8 . I m Gegenteil: Gerade m i t der Verarbeitung der auch v o n Voege-

36 Zumindest für den Mitbegründer des Konzepts der „politischen Religionen" i m deutschsprachigen Raum, Waldemar Gurian, traf dies bedingt j a ebenfalls zu. Der katholisch-konservativ geprügte Gurian hatte sein Totalitarismuskonzept auch i n der Auseinandersetzung mit Carl Schmitt gewonnen. V g l . hierzu m. w. N.: Hürten, Heinz, Waldemar Gurian und die Entfaltung des Totalitarismusbegriffs; in: Maier, Totalitarismus und politische Religionen, S. 59 ff.; ders., Modernitütskritik und Totalitarismustheorie i m Frühwerk Waldemar Gurians; in: S ü l l n e r / W a l k e n h a u s / W i e l a n d (Hrsg.), Totalitarismus, Eine Ideengeschichte des 20. Jahrhunderts, Berlin 1997, S. 25 ff. 37 Dieser Zusammenhang ist bisher k a u m berücksichtigt worden, so z. B. gar nicht bei Herz, Dietmar, Der Begriff der „politischen Religionen" i m Denken Eric Voegelins; in: M a i er, Totalitarismus und politische Religionen, S. 191 ff.; Herz arbeitet hier vor allem die Einflüsse von Jacques Maritain heraus. Kurz thematisiert bei: Winkler, Günther, Geleitwort zur Neuedition von Voegelin, Der autoritüre Staat, E i n Versuch über das üsterreichische Staatsproblem, W i e n - N e w York 1997, S. V - X X X I I ; etwas ausführlicher Henkel, Eric Voegelin zur Einführung. Goller rekonstruiert ausführlich die K r i t i k Voegelins an Kelsen und sieht auch die Schmittschen Argumentationslinien, behandelt die Schriften jedoch nur bis 1936 und aus rechtsgeschichtlicher Perspektive i m H i n b l i c k auf die „Wiener Schule"; vgl. das Kap. „ Z u r evolutionüren Distanzierung von der Kelsen-Schule: Der ,Rechtskelsianer' Erich Voegelin (1901 - 1 9 8 5 ) , Seine Lüsung von der Reinen Rechtslehre ( 1 9 2 4 - 1 9 3 6 ) " , S. 307 ff. 38 Daher ist die Einschützung der Arbeiten Voegelins als „politische Theologie" i n der vorzüglichen Einführung von Henkel (z. B. S. 9, S. 91, S. 127 ff.) m i t Hilfe des Definitionsansatzes von M e i e r wenig hilfreich. Denn selbst wenn für Voegelin zweifellos die güttliche Offenbarung i m Vordergrund steht, w i r d hierdurch der Unterschied und Gegensatz zu Carl Schmitt vüllig verwischt, dessen „politische Theologie" gerade durch Voegelins „politische Religionen" von 1938 j a auch entlarvt wird. Henkel gibt jedoch zu Recht seiner Verwunderung Ausdruck, dass „Voegelins Nühe zu Schmitt vielen Interpreten lange verborgen (blieb)"; S. 189 i n seiner Fn 87. Es sind w o h l Faber und Assmann gewesen, die i n jüngster Zeit darauf aufmerksam gemacht haben; vgl. m. w. N. Faber, Richard, Eric Voegelin, Gnosis-Verdacht als polit(olog)isches Strategem; in: Taubes, Bd. 2, Gnosis und Politik, Paderborn u. a. 1984, S. 245; Assmann, Politische Theologie zwischen Agypten und Israel, S. 30 und ders., Der Sonderweg des christlichen Abendlandes, Eric Voegelin stiftet Feindschaft zwischen Geist und Ordnung und bestreitet der Neuzeit ihre L e g i t i m M t ; in: F A Z v o m 3. 6. 1994, Nr. 126, S. 10. B e i allem Vorbehalt zur „Nühe": Dies ist allerdings umso erstaunlicher, da j a nicht nur der von Schmitt i n den zwanziger Jahren mitgeprügte Begriff der „politischen Theologie" Assoziationen hütte hervorrufen müssen, sondern schon allein die Tatsache, dass Voegelin als damaliger Mitarbeiter von Hans Kelsen m i t den Kontroversen i n der deutschen Staatsrechtslehre bestens vertraut war; vgl. hierzu insgesamt die weitere Analyse.

230

Dritter Teil: Rezeption - Totalitarismustheorie und Neo-Pluralismus

lin bis zu einem gewissen Punkt hoch geschützten ideologiekritischen Leistung eines Kelsen gelingt es hier, Distanz zu wahren 3 9 . Dieser Zusammenhang liegt nahe, war doch Voegelin selbst einige Jahre Mitarbeiter bei Kelsen. Es ist dessen - in der Weberschen Diktion - „Entzauberung" 4 0 der souverünen politischen Einheit gegen die Schmitt als politischer Theologe „rebelliert", so dass er gegen Kelsen seine Definition der Souverünitüt als Entscheidung über den Ausnahmezustand positioniert 4 1 . Und es ist diese Kelsensche Ideologiekritik an der Vergüttlichung der Gemeinschaft, die Voegelin übernimmt und mit der Positivismuskritik von Schmitt an Kelsen „kombiniert". Das Muster des Streits zwischen Kelsen und Schmitt wird bei Voegelin zur Basis der „politischen Religionen" - einerseits als Positivismuskritik 4 2 gegen seinen vormaligen Lehrer Kelsen (und Max Weber 4 3 ), andererseits die Erkenntnisse Kelsenscher Ideologiekritik nutzend als Kritik gegen die „Theologie" des politischen Kollektivismus von „Staat", „Klasse" und „Volk". Beide, Kelsen und Schmitt, sind daher für Voegelin „politische Theologen" oder - in der Diktion von 1938 - exemplarische Fülle von politischer Religion: Schmitt nümlich - das zeigt aus Sicht Voegelins die Kritik Kelsens am Kollektivismus - vergüttlicht das „ V o l k " als „ursprüngliche Herrschermacht" und Kelsen - das zeigt wiederum die Kritik Schmitts an Kelsen - vergüttlicht den Menschen in einem positivistischen Allmachtswahn. Voegelin selbst hat nicht am Begriff der „politischen Religion" festgehalten 44 , wohl aber an seiner grundsützlichen Position 4 5 . Spüter greift er dann auf Formulie39 Der aktuell vorliegende Aufsatz von Henkel, der hier nachtrüglich nur noch kurz berücksichtigt werden konnte, geht der Auseinandersetzung Voegelins m i t dem Schmittschen Werk der Weimarer Zeit nach, nicht jedoch der Anknüpfung Voegelins an die ideologiekritische Leistung Kelsens; vgl. Henkel, Staatslehre und K r i t i k der Moderne: Voegelins Auseinandersetzung mit Ideologie und Autoritarismus i n den dreißiger Jahren; in: PVS, 2000, S. 745 ff. 40

Weber, Wissenschaft als Beruf, S. 594.

41

V g l . hierzu insgesamt § 12.

42

Es ist auch spüter das Muster des „Positivismusstreits" der 60er Jahre.

43

V g l . hierzu Opitz, M a x Weber und Eric Voegelin; in: Voegelin, D i e Grüsse M a x Webers, München 1995, S. 105 ff. 44 Voegelin selbst bemerkte spüter zum Begriff: „Wenn ich von politischen Religionen sprach, folgte ich der Literatur, die ideologische Bewegungen als eine F o r m von Religion interpretierte . . . Die Interpretation ist nicht v ö l l i g falsch, aber ich würde den Begriff Religionen nicht lünger verwenden, w e i l er zu unscharf ist und schon i m Ansatz das eigentliche Problem der Erfahrungen verzerrt, indem er sie m i t dem anderen Problem der Dogmatik und der D o k t r i n vermengt"; Autobiographische Reflexionen, S. 70. A m Begriff der „politischen Relig i o n " w i r d zudem kritisiert, dass zur Religion notwendigerweise der Transzendenzbezug zu Gott gehüre, eine „weltliche R e l i g i o n " also eine contradictio i n adjecto sei. Denn umgekehrt: was würe dann eine „nicht-weltliche" also „religiüse Religion"? A u c h droht der Begriff die „politischen Religionen" m i t den „religiüsen Religionen" auf eine Stufe zu stellen (nümlich als Religionen). Daher rührt die Diskussion u m weitere Begriffe w i e „Religionsersatz", „Ersatzreligion", „Gnosis", „Pseudoreligion" oder auch die Verbindung der Begriffe „Totalitarismus" - „ R e l i g i o n " i m Begriff des „totalitören Glaubens" (z. B. bei Bracher, Zeit der Ideolo-

Abschnitt F: Rechte Rezeption: Von Kelsen zu Voegelin

231

rungen wie „Religionsersatz gnostischer Massenbewegungen" und „Gnostizismus als Ziviltheologie" zur ück 4 6 . I m ideengeschichtlichen Rückblick zeigt sich, dass vor dem Hintergrund der Kontroverse Kelsen - Schmitt der Begriff der „politischen Religion" in der allgemeinen politisch-staatstheoretischen Diskussion war. Auch Gerhard Leibholz etwa, für den die Auseinandersetzung mit Schmitt und Kelsen einen zunüchst ühnlichen einschlügigen Hintergrund bildete, beschreibt 1933 Nationalsozialismus und Marxismus gleich mit einer ganzen Reihe synonym gebrauchter Ausdrücke wie „religionsühnlich", „politisch-religiüs", „sükularisiertreligi üs" und „Religionsersatz" 47 .

1. Volk als politische Religion: Schmitt Voegelin beginnt seine grundsützliche Kritik - wenngleich zunüchst noch etwas zurückhaltend - an Kelsens Rechts- und Staatslehre Mitte der zwanziger Jahre. Er wirft ihm die Ausblendung der Realitüt von politischer Ordnung vor, die in einer Rechtswissenschaft als bloßer Normwissenschaft nur noch als Scheinproblem begriffen werden künne: „Wenn daher die ,Reine Rechtslehre' Staat und Rechtsordnung gleichsetzt, so rührt dies nicht von einer achtlosen Identifikation einer sozialen Realitüt mit einem Inbegriff von Normen . . . sondern von der Logisierung dieser sozialen Realitüt - w e i l die Theorien zu ihrer Beschreibung fraglos schlecht sind, behauptet die ,Reine Rechtslehre', das Problem sei ein Scheinproblem . . . Die soziale Realitüt und ihre Problematik ist darin nur noch durch die Versuche der Positivitütsbestimmung . . . enthalten" 4 8 .

Gleichwohl wird herausgestellt, dass die „Leistung der ,Reinen Rechtslehre' auf normlogischen Gebiet durch diese Kritik nicht berührt ( w i r d ) " 4 9 . In der bald folgenden Auseinandersetzung mit der Verfassungslehre von Carl Schmitt verschürft sich die Kritik i m Sinne einer grundsützlichen Ablehnung rechtspositivistischer Methoden zur Erfassung des von der Staatslehre zu untersuchenden Gegenstands:

gien, S. 681). Vgl. hierzu m. w. N.: Behrens, Mathias, ,Politische Religion' - eine Religion? Bemerkungen zum Religionsbegriff und Maier, ,Politische Religionen', Müglichkeiten und Grenzen eines Begriffs; beide in: Maier/Schüfer, S. 249 ff. bzw. S. 299 ff.; zum Begriff der Gnosis vgl. insgesamt Taubes, Bd. 2, Gnosis und Politik; m i t direktem Bezug zu Voegelin vgl. kritisch ebd. Faber, S. 230 ff. 45 Vgl. Gebhardt, S. 96 46

Voegelin, Die Neue Wissenschaft der Politik, z. B. S. 235.

47

Leibholz, Die Auflüsung der liberalen Demokratie in Deutschland und das autoritüre Staatsbild, S. 56, 57, 58 bzw. S. 59; zu Leibholz vgl. § 14; der Begriff „Religionsersatz" findet sich bei Kelsen schon 1923; vgl. den Nachweis in Fn 24 von § 8. 48 Voegelin, Reine Rechtslehre und Staatslehre; in: ZüR, 1924, S. 129. Die folgenden Stellen auch richtig bewertet bei Winkler, Geleitwort zur Neuedition von Voegelin, Der autoritüre Staat. I n seiner K r i t i k rezipiert Voegelin zum Teil die K r i t i k Othmar Spanns an Kelsen; vgl. Goller, S. 309. Voegelin hatte j a bei Kelsen und Spann gleichzeitig promoviert.

232

Dritter Teil: Rezeption - Totalitarismustheorie und Neo-Pluralismus

„ D i e Übertragung des Prinzips der Methodenreinheit auf das Gebiet einer Geisteswissenschaft, wie die Staatslehre, ist meines Erachtens nicht durchführbar, w e i l das Sachgebiet, das den Gegenstand der wissenschaftlichen Forschung abgeben soll, unabhüngig v o m Erkenntniszusammenhang der Wissenschaft Züge der Eigenkonstitution aufweist und die wissenschaftliche Gegenstandsbildung nicht selbstündig nur nach ihren eigenen Prinzipien vollzogen werden k a n n . " 5 0 D i e Textpassage n i m m t daher s c h o n v o r w e g , w a s V o e g e l i n i n seiner spüteren P o s i t i v i s m u s k r i t i k der „ N e u e n W i s s e n s c h a f t " g e g e n d e n z u m F e t i s c h i s m u s erhoben e n M e t h o d e n p u r i s m u s r a d i k a l d u r c h f o r m u l i e r t 5 1 . I n seiner

Auseinandersetzung

m i t der Verfassungslehre v o n S c h m i t t vergrüßert s i c h d i e D i s t a n z z u r K e l s e n s c h e n R e c h t s - u n d Staatslehre z u s ü t z l i c h , i n d e m V o e g e l i n d i e L e i s t u n g der S c h m i t t s c h e n Arbeit überhaupt außerordentlich positiv w ü r d i g t 5 2 . G l e i c h w o h l : Vor d e m Hinterg r u n d rezipierter Kelsenscher I d e o l o g i e k r i t i k an K o n z e p t i o n e n v o n politischer E i n h e i t , w i e sie i m Verstündnis v o n „ S t a a t " , „ K l a s s e " u n d „ V o l k " z u m A u s d r u c k gel a n g e n , e r k e n n t V o e g e l i n treffsicher d i e S t e l l e b e i S c h m i t t , d i e er spüter angesichts der N S - D i k t a t u r als e i n F a l l v o n „ p o l i t i s c h e r R e l i g i o n " k e n n z e i c h n e n w i r d . D e n n es ist das „ V o l k " als d i e h o m o g e n e , m i t Substanz versehene p o l i t i s c h e E i n h e i t , das S c h m i t t „ t h e o l o g i s i e r t " u n d i m S i n n e eines „ R e l i g i o n s e r s a t z e s " der v o n V o e g e l i n f e s t g e s t e l l t e n „ I m m a n e n t i s i e r u n g " v e r g ü t t l i c h t . Z w a r sieht V o e g e l i n d i e L e i s t u n g der S c h m i t t s c h e n Verfassungslehre

gegenüber d e m Rechtspositivismus i n

ihrer

Ö f f n u n g h i n z u r „ S t a a t s w i r k l i c h k e i t " als sozialer R e a l i t ü t . D e n n o c h b l e i b t S c h m i t t

49

Voegelin, ebd.

50

Voegelin, Die Verfassungslehre von Carl Schmitt, S. 90 f. Zuvor hatte Voegelin sich explizit in zwei weiteren Aufsützen m i t der „Reinen Rechtslehre" auseinandergesetzt. Einmal stellte er infolge seines USA-Aufenthalts die Gemeinsamkeiten zwischen der analytischen Rechtstheorie Dickinson und der Kelsens heraus. Der zweite Aufsatz kritisierte die von Kelsen aufgenommene und von A d o l f M e r k l entwickelte „Stufenbautheorie" des Rechts; vgl. Voegelin, Die Souverönitötstheorie Dickinsons und die Reine Rechtslehre; in: ZüR, 1929, S. 413 ff.; ders., Die Einheit des Rechts und das soziale Sinngebilde Staat; in: Internationale Zeitschrift für die Theorie des Rechts, 1930/31, S. 58 ff.; vgl. auch Goller, S. 316 ff. 51 Dieser zerstüre die Wissenschaft, indem er den Gegenstand rigoros der Methode unterordne und alle Erkenntnisse als unwissenschaftlich diffamiere, die infolge dieser Reduktion von Wirklichkeit nicht erfasst werden künnen; vgl. Vogelin, Die Neue Wissenschaft der Politik, S. 23 f. 52 So z. B.: „Schmitt hat die Aufgabe in glönzender Weise gelüst und große Teile seines Werks . . . sind das Beste, was seit Lorenz v. Stein über Verfassung gesagt worden ist"; Voegelin, Die Verfassungslehre von Carl Schmitt, S. 107. Winkler, Geleitwort zur Neuedition von Voegelin, Der autoritöre Staat, S. X X I I I ff., führt gegen Voegelins eigene Einschötzung (Autobiographische Reflexionen, S. 72 f.) schon hierauf die Distanzierung Kelsens gegenüber Voegelin zurück und nicht erst auf die spütere, neuerliche K r i t i k Voegelins in seinem Buch über den autoritören Staat von 1936 (s. u.). Kelsen nahm 1930 einen Ruf an die Külner U n i versitöt zur Leitung des Instituts für Völkerrecht an, nachdem er auf eine neuerliche Berufung als Richter am üsterreichischen Verfassungsgerichtshof wegen einer gegen ihn gerichteten Kampagne verzichtet hatte. Der persönliche Kontakt zwischen Voegelin und Kelsen ergab sich erst wieder Jahre spöter, u m dann neuerlich i m Streit u m den „Positivismus" endgültig abzubrechen; zum Verhültnis Kelsen - Voegelin vgl. insgesamt auch noch Winkler, Die Reine Rechtslehre Kelsens als Dekonstruktionismus?

Abschnitt F: Rechte Rezeption: Von Kelsen zu Voegelin

233

f ür V o e g e l i n d e m G r u n d i r r t u m der d e u t s c h e n Staatslehre v e r h a f t e t , der i m Verstündnis der S o u v e r ü n i t ü t als „ u r s p r ü n g l i c h e r H e r r s c h e r m a c h t " der p o l i t i s c h e n E i n h e i t „ S t a a t " v o n J e l l i n e k g e r a d e z u p a r a d i g m a t i s c h a u f d e n b e g r i f f l i c h e n P u n k t gebracht worden war: „ I n den staatstheoretischen Untersuchungen Schmitts treffen zwei Motivreihen aufeinander. Die eine, so überaus fruchtbare, bringt die reiche Anschauung der Verfassungs- und Ideengeschichte, die ausgezeichneten Analysen der Staatswirklichkeit . . . ; aber sie trifft auf die Reihe der traditionellen Probleme der Staatslehre und hier w i r d die Anschauungsfülle aufgefangen in den Kategorien von Einheit, Wille, Gewalt, Trüger u s w . . . " 5 3 . Und: „Unsere Analysen zeigen eine Haltung Schmitts gegenüber der Staatsproblematik, die nicht nur ihm, sondern der ganzen deutschen Staatslehre der letzten Jahrzehnte eigentümlich ist. Schon Jellinek hatte in seiner Allgemeinen Staatslehre Versuche zu einer Elementaranalyse des Staatsaufbaues gemacht . . . Die Herrschaftsbeziehungen zwischen den einzelnen Menschen, die für den Staat konstitutiv sind, wurden m i t gebührender Hervorhebung ihrer Wichtigkeit erwühnt, und dann gab es plützlich eine Herrschermacht des Staates - v o m Standpunkte einer Analyse, die auf die Beziehungen zwischen den staatskonstituierenden Menschen zurückgeht, eine sinnleere Wortverbindung . . . " 5 4 . I n s o w e i t also „ S c h m i t t als S u b j e k t a l l e r A u s s a g e n ü b e r d e n Staat das

Volk

s e t z t " 5 5 , m u s s t e s i c h für V o e g e l i n dessen Verfassungslehre i n d i e s e m P u n k t gerade als t o t a l e r „ R ü c k s c h r i t t " h i n t e r d i e v o n K e l s e n herausgearbeitete

Ideologiekritik

der B e g r i f f e „ S t a a t " u n d „ V o l k " d a r s t e l l e n 5 6 . D e n n K e l s e n hatte a u s g e h e n d v o n seiner K r i t i k a n J e l l i n e k i m m e r h i n d e n B e g r i f f des Staats a u f d i e m e n s c h l i c h e D i m e n s i o n , n ü m l i c h a u f d i e v o n M e n s c h e n i n e i n e r p l u r a l i s t i s c h e n G e s e l l s c h a f t ausgeübte M a c h t z u r ü c k g e f ü h r t , a u c h w e n n er d a b e i das Verstündnis v o n Staat, R e c h t u n d P o l i t i k i m Z e i c h e n seines „ R e a l i s m u s " der M a c h t v e r k ü r z e n „ m u s s t e " . D a g e g e n l ü s t e S c h m i t t d i e F r a g e der H e r r s c h a f t s b e z i e h u n g e n w i e d e r u m v o m M e n s c h e n ab, i n d e m er m i t d e m B e g r i f f des „ V o l k s " als p o l i t i s c h e r E i n h e i t v o n e i g e n e r Substanz a m „ t h e o l o g i s c h e n "

Konzept

der „ u r s p r ü n g l i c h e n

Herrschermacht"

fest-

h i e l t 5 7 . Ja, S c h m i t t t o t a l i s i e r t dies sogar, w e i l i m B e g r i f f des „ V o l k s " der t r a d i e r t e

53

Voegelin, Die Verfassungslehre von Carl Schmitt, S. 99.

54

Ebd., S. 96.

55

Ebd., S. 101; vgl. auch die von Voegelin kommentierten einschlügigen Stellen der Verfassungslehre von Schmitt. Z u m besseren Verstündnis sei noch einmal darauf hingewiesen, dass für Schmitt das Volk als das „formlos Formende" ontische Qualitüten hat; Schmitt, Verfassungslehre, S. 81 und vgl. S. 79; vgl. auch § 12 Kap. 1. 56

Dies umso mehr, wenn man den Begriff des Volkes bei Schmitt i m Zusammenhang mit seiner „Freund-Feind-Entscheidung" sieht, die j a die politische Einheit - hier das „ V o l k " konstituiert, und bedenkt, dass für ihn der Begriff der Demokratie durch „Homogenitüt" sowie „Vernichtung des Heterogenen" bestimmt wird; vgl. ausführlich § 12. 57 So Voegelin: „Schmitt dringt in den Aufbau der Wirklichkeit vor, verlangt aber . . . als ganz selbstverstündlich in diesem Sachgebiet eine Struktur zu finden, die w o h l in der Tat nur in der Erkenntnissphüre zu erwarten ist: Er verlangt eine Begründung der Einheit der

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Dritter Teil: Rezeption - Totalitarismustheorie und Neo-Pluralismus

S t a a t s b e g r i f f m i t s e i n e m D u a l i s m u s v o n Staat u n d g e g e n ü b e r g e s t e l l t e r G e s e l l s c h a f t z u g u n s t e n v ü l l i g e r I d e n t i t ü t a u f g e l ö s t w i r d 5 8 . D i e s e f ö r V o e g e l i n aus d e r R e z e p t i o n der Ergebnisse Kelsenscher I d e o l o g i e k r i t i k g e w o n n e n e n Erkenntnisse f i n d e n sich d a n n i m K a p . „ S t a a t " der „ p o l i t i s c h e n R e l i g i o n e n " . Ü b e r das d e n M e n s c h e n als I n d i v i d u u m auslöschende k o l l e k t i v i s t i s c h e Verstündnis einer „ursprünglichen M a c h t " des Staats b z w . des V o l k s f ü h r t er m i t d e u t l i c h e r A n l e h n u n g a n d i e v o n K e l s e n hera u s g e a r b e i t e t e n I m p l i k a t i o n e n aus: „Eine Schuldefinition, die bisher niemand religiöser Ansprüche verdöchtigt hat, sagt v o m Staat, er sei . . . ausgestattet m i t ursprünglicher Hen'schermacht . . . ,Ursprünglich' kann nichts anderes belegen, als daß die Macht keine andere Quelle habe als den Staat selbst, daß sie nirgendwo anders hergeleitet, daß sie absolut sei. E i n B l i c k auf die W i r k l i c h k e i t zeigt, daß die Behauptung falsch ist.

Hegel war es, der die These aufstellte, daß das Volk als Staat der Geist i n seiner unmittelbaren W i r k l i c h k e i t und daher die absolute Macht auf Erden sei.

Jetzt spüren w i r schon deutlicher, was auf dem Spiele steht: es geht . . . u m Leben und Tod; mehr noch es geht u m die Frage, ob der Mensch persönlich existieren dürfe oder sich i n ein übeIpersOnliches Realissimum aufzulösen habe. . . . Daß die Staatsmacht ursprünglich oder absolut sei, ist nicht mehr ein Urteil des den Staat Erkennenden, sondern das Dogma eines Glüubigen. Die Existenz des Menschen verliert i n seinem Erlebnis an Realitüt, der Staat zieht sie an sich und w i r d z u m wahrhaft Realen, aus dem ein Wirklichkeitsstrom zurückfließt i n die Menschen und sie umschaffend neu belebt als Teil des übermenschlichen Wirklichen. W i r sind i n das Innerste eines religiüsen Erlebnisses geraten und unsere Worte beschreiben einen mystischen Prozeß 5 9 .

2. P o s i t i v i s t i s c h e r A l l m a c h t s w a h n : K e l s e n A u f der a n d e r e n S e i t e v e r s c h ü r f t s i c h seine K r i t i k a m K e l s e n s c h e n P o s i t i v i s m u s u n d e r r e i c h t i h r e n H ö h e p u n k t v o r 1 9 3 8 i n V o e g e l i n s A r b e i t ö b e r d e n österreichischen Autoritarismus

von

193 6 6 0 . V o e g e l i n s u c h t h i e r d e n N a c h w e i s

zu

Verfassung und i n der Folge Einsicht i n die Realeinheit des Staates. Nach den knappen A n deutungen, die w i r über die typischen Themen einer Wissenschaft v o m Staatsaufbau machten, ist aber w o h l klar geworden, daß eine Untersuchung der Rechtsinhalte, der Glaubenshaltungen der Rechtsgeber und Rechtsunterworfenen an die sittliche Gebotenheit der Rechtsinhalte und an ihre Legitimitüt usw. zwar die typischen konstituierenden Momente der Staatswirklichkeit zeigen kann, aber niemals zur Einheit des Staates führt. D i e Staatswirklichkeit ist eben i n ihrer Eigenkonstitution keine Einheit und jede Frage nach der Einheit des Staates als einer Realeinheit ist als müßig abzulehnen"; Die Verfassungslehre von Carl Schmitt, S. 97. 58 59

V g l . auch Katzmair/Rauchenschwandtner,

S. 141 ff.

Voegelin, Die politischen Religionen, S. 12, 13 bzw. 14; vgl. insgesamt die Parallelen zu den Zitaten von Kelsen i n den vorherigen Abschnitten, angefangen von der K r i t i k am Staatsbegriff Jellineks bis zu der am Marxismus, an Triepel, Schmitt und Smend.

Abschnitt F: Rechte Rezeption: Von Kelsen zu Voegelin

235

führen, dass angesichts e x t r e m i s t i s c h e r G e f a h r e n v o n „ l i n k s " u n d „ r e c h t s "

„ein

autoritürer Staat, der r a d i k a l e I d e o l o g i e n i n S c h a c h z u h a l t e n v e r m a g , n o c h d i e beste M ü g l i c h k e i t zur V e r t e i d i g u n g der D e m o k r a t i e d a r s t e l l t " 6 1 . D a g e g e n hatte K e l s e n aus seiner w e r t r e l a t i v i s t i s c h e n u n d d e m o k r a t i e t h e o r e t i s c h e n P o s i t i o n heraus e i n e V e r t e i d i g u n g der D e m o k r a t i e u n t e r E i n s c h r ü n k u n g d e m o k r a t i s c h e r F r e i heiten -

also das, w a s h e u t e i m a n t i t o t a l i t ü r e n G r u n d k o n s e n s der b u n d e s d e u t -

schen V e r f a s s u n g u n t e r „ w e h r h a f t e r D e m o k r a t i e " v e r s t a n d e n w i r d - a u c h für d e n F a l l e n t s c h i e d e n a b g e l e h n t , dass d i e E r r i c h t u n g der D i k t a t u r d i e F o l g e

würe62.

A u c h das ü s t e r r e i c h i s c h e P r o b l e m der L e g a l i t ü t der a u t o r i t ü r e n Verfassung 1934 beantwortet

Voegelin i m ausdrücklichen R ü c k g r i f f auf

des S c h m i t t s c h e n L e g i t i m i t ü t s b e g r i f f s

63

von

Argumentationen

. I m ersten T e i l des B u c h s e r f o l g t j e d o c h

e i n e A u s e i n a n d e r s e t z u n g m i t d e m v o n S c h m i t t - a n g e l e h n t a n E r n s t Jüngers „ t o tale M o b i l m a c h u n g " - i n d i e deutsche D i s k u s s i o n e i n g e f ü h r t e n B e g r i f f des „ t o t a len Staats"64, den Voegelin zwar in seinem empirisch-analytischen Erklürungsgeh a l t d u r c h a u s w ü r d i g t 6 5 , andererseits j e d o c h l e t z t l i c h als n i c h t w i s s e n s c h a f t l i c h 6 6 , als p o l i t i s c h e n K a m p f b e g r i f f

67

a b l e h n t . D a b e i ist d i e B e g r i f f s p r ü g u n g s o w o h l i m

i t a l i e n i s c h e n F a s c h i s m u s als a u c h i m d e u t s c h e n N a t i o n a l s o z i a l i s m u s f ü r V o e g e l i n

60 Voegelin, Der autoritüre Staat. Die Neuedition hat Günther Winkler in Wien besorgt, nachdem das Buch rund 60 Jahre lang nur schwer zu beschaffen war, weil ein großer Teil der Auflage m i t einem Bombenangriff in Wien verloren ging. Hintergrund der Arbeit war, dass Voegelin, der sich als Privatdozent für Soziologie habilitiert hatte, seine venia ausdehnen wollte. Daher besteht der Hauptteil aus der Analyse der üsterreichischen Verfassung von 1934, beginnend - schließlich war Kelsen der „Vater" der Verfassung von 1920 - m i t einer ausführlichen, rund 50 Seiten umfassenden K r i t i k an der positivistischen Rechts- und Staatslehre Kelsens; vgl. auch Voegelin, Autobiographische Reflexionen, S. 72 f. 61

Voegelin, Autobiographische Reflexionen, S. 59.

62

Vgl. Kelsen, Verteidigung der Demokratie, S. 60 ff.; Voegelin kommentierte rückblikkend, dass Demokratie kein Verein von Selbstmürdern sei; Autobiographische Reflexionen, S. 59. Z u m Kontext dieses Diktums und zur Argumentation Kelsens gegen die „wehrhafte Demokratie" vgl. § 6 Kap. 2. Kritisch zu Voegelin vgl. Goller, S. 319, der Voegelins „autoritüren Staat" als „akademische(r) Legitimation für den Klerikalfaschismus" bezeichnet. 63 Vgl. Schmitt, Legalitüt und Legitimitüt; vgl. Vogelin, Der autoritüre Staat, Kap. „ D e r Verfassungsübergang", § 1 „das Rechtskontinuum - Legalitüt und Legitimitüt", S. 149 ff.; hier S. 155 ff. Darüber hinaus stützt er seine Argumentation m i t dem franzüsischen Verfassungstheoretiker Maurice Hauriou ( 1 8 5 6 - 1 9 2 9 ) , dessen sozialwissenschaftliche Institutionenlehre auch Carl Schmitt beeinflusste. 64 Vgl. Schmitt, Der Hüter der Verfassung, Kap. „Pluralismus, Polykratie und Füderalismus", S. 71 ff.; auch ders., Die Wendung zum totalen Staat, S. 166 ff.; ders., Weiterentwicklung des totalen Staats in Deutschland, S. 204 ff. und ders., Totaler Feind, totaler Krieg, totaler Staat, S. 268 ff. 65 „. . . es ist in der Tat ein staatstheoretisch relevanter Wirklichkeitsgehalt m i t i h m musterhaft getroffen"; Voegelin, Der autoritüre Staat, S. 14.

66 Vgl. ebd., S. 14 f. 67 Vgl. ebd., S. 32. So auch richtig die Einschützung bei Henkel, Staatslehre und K r i t i k der Moderne, S. 753 f. und zugehürige Fn 15.

236

Dritter Teil: Rezeption - Totalitarismustheorie und Neo-Pluralismus

A u s d r u c k einer kollektivistischen schichtliche Wurzel f i n d e

69

Spekulation, die in A v e r r o e s 6 8

ihre

ideenge-

.

D i e hier interessierende K r i t i k an Kelsens L e h r e zielt dagegen auf die metaphys i s c h e n G r u n d l a g e n des P o s i t i v i s m u s . D i e s e r ü b e r t r a g e d i e v o n K a n t a u f g e s t e l l t e n n a t u r w i s s e n s c h a f t l i c h e n M e t h o d e n u n k r i t i s c h a u f d i e Staatslehre, d i e j e d o c h d i e E x i s t e n z des M e n s c h e n i n G e s e l l s c h a f t z u m G e g e n s t a n d h a b e 7 0 . A l l e j e n s e i t s sein e r „ r e i n e n " M e t h o d e n l i e g e n d e n F r a g e n w ü r d e n als „ , S c h e i n p r o b l e m a t i k ' " 7 1 u n d „ , r e l i g i ü s e I d e o l o g i e ' " 7 2 d i f f a m i e r t , s c h l i e ß l i c h u n d ü b e r h a u p t aus d e m B e r e i c h m ü g l i c h e r wissenschaftlicher Erürterung entfernt. M i t e i n e m solch aufgerichteten F r a g e v e r b o t i s t d e r P o s i t i v i s m u s für V o e g e l i n g e g e n s e i n e n A n s p r u c h als a n t i - m e t a p h y s i s c h e I d e o l o g i e k r i t i k selbst M e t a p h y s i k u n d g e m e s s e n a m e i g e n e n M a ß s t a b d a h e r I d e o l o g i e - i m F a l l e K e l s e n s sogar i m b e s o n d e r e n M a ß e . D e n n K e l s e n h a b e seine e i g e n e n P r ü m i s s e n d u r c h b r o c h e n , i n d e m er als P o s i t i v i s t ü b e r h a u p t n o c h a m B e g r i f f des „ R e c h t s " als e t w a s „ G e s o l l t e m " festhalte: „ . . . ist Kelsen . . . Positivist i n jener engeren Bedeutung des Ausdrucks, die einen Denker meint, der das natürliche Geschehen als das einzig Reale und alles Geistige nur als Epiphö-

68 Averroes (Ibn Roschd), 1 1 2 6 - 1 1 9 8 ; die Aristoteles-Rezeption des arabischen Philosophen hatte zentrale Bedeutung für die Hochscholastik. Es ist daran zu erinnern, dass die Schriften von Aristoteles j a überwiegend aus dem arabischen Raum wieder nach Europa gelangten. N o c h Thomas von A q u i n kommentierte Aristoteles bloß i n der Kenntnis lateinischer Übersetzung, da er die Sprachen der Quellen nicht beherrschte. 69 „Das Problem des Verhültnisses des Menschen i n seiner substantiellen Vereinzelung zur Substanz einer übergreifenden Einheit lüßt verschiedene Lüsungen zu. D i e heute gerne gewühlte, nach der die objektive Idee sich i n die Menschen vereinzelt, oder die vorgegebenen Menschen durchdringt und i n ihrer Substanz sich anverwandelt, oder i n der die Individuen Splitter der Einheit sind oder sein wollen, ist die Lüsung, die mit dem Namen A V E R R Ö E S verbunden ist. W i r . . . künnen uns mit dem Hinweis auf die averroistische (politische Spekulation, RvÖ) als eine Fundamentallüsung des Problems der Gemeinschaftssubstanz und einzelpersönlicher Substanz begnügen. . . . Daß sie i m deutschen und italienischen Denken unserer Zeit so formelhaft auftritt, mag darauf zurückzuführen sein, daß die Filiation von den Volksgeistlehren des deutschen Idealismus, auf die H U B E R verweist, wahrscheinlich ebenso gültig ist für das italienische Denken. Seine politische und Gemeinschaftsphilosophie, insbesondere die K A N T s und H E G E L s , ist, wenn durch irgend etwas, charakterisiert durch ihren avenOistischen Z u g " ; Voegelin (hier i n der Auseinandersetzung mit einer Arbeit des SchmittSchülers Ernst Rudolf Huber), Der autoritöre Staat, S. 25. Eine ausführliche Herleitung dieser These des „AveIroismus" w i r d allerdings nicht gegeben.

Ergönzend Voegelins Rückblick hierzu: „ D i e Reaktion auf meine Entdeckung hatte einen komischen Nebeneffekt. D a Averroes nun einmal Araber und Ararber Semiten und Semiten letztendlich Juden sind, zweifelten bestimmte, den nationalsozialistischen Reprüsentanten nahestehende Denker w i e etwa Carl Schmitt ernsthaft daran, daß der nationalsozialistische K o l lektivismus irgendetwas m i t solchen dreckigen semitischen Ursprüngen zu tun habe"; Autobiographische Reflexionen, S. 72. 70 V g l . Voegelin, Der autoritöre Staat, 6. Kap., § 3 „ D e r positivistische Z u g der neukantischen Methodenkritik", S. 104 f.

71 Ebd., S. 117. 72 Ebd., S. 118.

Abschnitt F: Rechte Rezeption: Von Kelsen zu Voegelin

237

nomen der Natur ansieht, der insbesondere alle geistigen Sinngehalte und Akte nur als Ideologien und Verschleierungen für die Befriedigung natürlicher' Bedürfnisse erkennt. Daß die Anerkennung eines geistigen Sinngehaltes ,Recht' i m System einer positivistischen Metaphysik inkonsequent sei, ist einem so scharfen Denker w i e K E L S E N nicht entgangen, und er gesteht ohne weiteres zu, daß das ,Sollen' . . . des Rechtes eine ,Ideologie' sei, daß nichts ,Reales' damit bezeichnet werde, und daß er keine Argumente gegen einen konsequenten Positivismus habe, der das Recht erkenntnismüßig auflüst i n eine Verschleierungstechnik materieller Interessen" 7 3 .

Darüber hinaus steht für Voegelin Kelsens Staats- und Rechtslehre in der Tradition der „positivistischen Fortschrittsphilosophie" 74 , die einen Endzustand von Geschichte fixiert. Danach würden sich die sozialen Angelegenheiten, nachdem schon der „Primitivismus" vergangener Zeiten überwunden worden sei, kraft menschlicher Macht - d. h. Allmacht - schließlich vervollkommnen: „Diese These w i r d nun weiter verbunden m i t einer Vorstellung v o m Fortschritt der Menschheitsgeschichte, die i n ihrem allgemeinen U m r i ß dem 19. Jahrhundert entstammt und etwa wie folgt zu schematisieren würe: die Menschheit schreitet von einer Phase des Primitivismus zu den gegenwürtigen schon besseren, aber noch nicht vollendeten Organisationsformen, u m weiterzuschreiten z u m vollkommenen Endzustand" 7 5 .

Der für das 19. Jahrhundert typische Fortschrittsglaube - man denke neben Hegel und Marx auch an den Positivismus eines Comte - korrespondiert für Voegelin mit Kelsens „naturalistisch-realistischem" Menschenbild, das in seiner politischanthropologischen Prümisse die Dimension menschlicher Existenz auf die von Macht reduziert und damit die Seinswirklichkeit in „Realakte" auflüst 76 . Demgegenüber plüdiert Voegelin für eine Staatslehre, die in ihren anthropologischen Grundlagen überhaupt auch die weiteren Dimensionen menschlicher Existenz zur Kenntnis nimmt und nach all jenen Richtungen aufschlüsselt, „. . . i n denen der Mensch als Gattungswesen w i e als historische Existenz der Welt gegenüber offen ist: also als anorganisches-physisches, als leibliches, seelisches, geistiges, gesellschaftliches, religiüses Wesen .. . " 7 7 .

Hatte Voegelin die Grundlagen einer solch philosophisch-politischen Anthropologie schon in einer früheren Monografie entwickelt 7 8 , so schlügt diese nun als zentrale existentielle Prümisse der „politischen Religionen" in der folgenden Formulierung voll durch:

73 Ebd., Kap. „ D i e Durchbrechung des positivistischen Systems durch Anerkennung der ,Ideologie' der N o r m " ; S. 112 f.; vgl. Kap. „Das System der metaphysischen Kampfbegriffe", S. 116 ff.

74 Ebd., S. 126. 75

Ebd.

76

V g l . ebd., S. 119 f.; zu den politisch-anthropologischen Prämissen bei Kelsen vgl. § 4.

77

Ebd., S. 107.

78

V g l . Voegelin, Rasse und Staat, Tübingen 1933, hier insb. i m Rückgriff auf M a x Scheler; vgl. auch Henkel, Eric Voegelin, S. 64 ff.

238

Dritter Teil: Rezeption - Totalitarismustheorie und Neo-Pluralismus

„ D e r Mensch erlebt seine Existenz als kreatürlich und darum fragwürdig. Irgendwo i n der Tiefe, am Nabel der Seele, dort w o sie am Kosmos hangt, zerrt es . . . Der Reichtum der Schattierungen, den w i r anzudeuten versuchten, entfaltet sich auf einer einzigen Dimension des religiüsen Erlebnisses, an den Erregungen der Kreatürlichkeit . . . I n allen Richtungen, i n denen die menschliche Existenz zur Welt h i n offen ist, kann das umgebende Jenseits gesucht und gefunden werden: i m L e i b und i m Geist, i m Menschen und i n der Gemeinschaft, i n der Natur und i n Gott . . . D e m einen stehen die Tore seiner Existenz weit offen für den B l i c k über die Stufen des Seins von der unbelebten Natur bis zu Gott . . . D e m andern sind nur karge Blicke i n die W i r k l i c h k e i t vergünnt, vielleicht nur ein einziger: auf die Natur, einen großen Menschen, sein Volk, die Menschheit - das Gesehene w i r d zum Realissimum, z u m Allerwirklichsten, es rückt an die Stelle Gottes, und verdeckt i h m dadurch alles andere - auch, und vor allem, Gott " 7 9 . D e r „ e m p i r i s c h e " K e r n g e h a l t 8 0 der „ p o l i t i s c h e n R e l i g i o n e n " v o n d i e s e m P u n k t aus e n t w i c k e l t , ist d a h e r g a n z e i n f a c h u n d w e n i g „ e s o t e r i s c h " : D a s r e l i g i ü s e E r l e b n i s ist e i n e ( w e s e n t l i c h e ) E x i s t e n z i a l e des M e n s c h e n . I n B e z u g a u f das P o l i t i s c h e f o l g t also a l l g e m e i n , dass - o b m a n w i l l o d e r n i c h t - P o l i t i k i m m e r a u c h r e l i g i ü s e I m p l i k a t i o n e n b e i n h a l t e t , w e i l P o l i t i k i m m e r m i t M e n s c h e n z u t u n hat. D a h e r k a n n für V o e g e l i n das „ L e b e n des M e n s c h e n i n p o l i t i s c h e r G e m e i n s c h a f t . . . n i c h t als p r o f a n e r B e z i r k a b g e g r e n z t w e r d e n , i n d e m w i r es n u r m i t F r a g e n d e r R e c h t s - u n d M a c h t o r g a n i s a t i o n z u t u n h a b e n " 8 1 . E i n e Staatslehre o d e r P o l i t i k w i s s e n s c h a f t als e i n e W i s s e n s c h a f t v o m M e n s c h e n i n d e r G e s e l l s c h a f t , d i e das n i c h t z u r K e n n t n i s n e h m e , b l e n d e e i n e n T e i l v o n R e a l i t ü t des P o l i t i s c h e n aus. U n d e i n e „ s ü k u l a r e " G e s e l l s c h a f t , d i e d i e r e l i g i ü s e D i m e n s i o n m e n s c h l i c h e r E x i s t e n z a u s b l e n d e t , schaffe s i c h w e l t l i c h e E r s a t z g ü t t e r , d a d i e N a t u r des M e n s c h e n n i c h t g e ü n d e r t w e r d e n u n d m a n d i e s e m P h ü n o m e n n i c h t a u s w e i c h e n k ü n n e - s c h o n gar n i c h t , i n d e m m a n es einfach ignoriere 82. V o n h i e r aus u n t e r s c h e i d e t V o e g e l i n R e l i g i o n e n m i t t r a n s z e n d e n t e m u n d b l o ß i m m a n e n t e m 8 3 Bezug:

79

Voegelin, D i e politischen Religionen, S. 15 und S. 16 f.

80

V g l . auch Opitz, Nachwort, ebd., S. 78 f.

81

Voegelin, D i e politischen Religionen, S. 63.

82

„ D i e Menschen künnen den Weltinhalt so anwachsen lassen, daß Welt und Gott hinter i h m verschwinden, aber sie künnen nicht die Problematik ihrer Existenz aufheben"; ebd., S. 50. Problematisch daher, obschon dieses Problem meinend, der Rekurs auf Schmitt und gerade nicht auf Voegelin bei Ladeur, Karl-Heinz, Carl Schmitt und die Nichthintergehbarkeit der Politischen Theologie - Die Versuchung des Totalitarismus i n der liberalen Gesellschaft; in: PVS, 1996, S. 665 ff. 83 Zur K r i t i k am Begriff der „politischen R e l i g i o n " s. o.; auch bei Leibholz findet sich schon die begriffliche Unterscheidung von transzendent und immanent, der w o h l auf Schmitt zurückgreift; vgl. Leibholz, D i e Auflösung der liberalen Demokratie, S. 60 f.; vgl. auch § 14. Schmitt führt i n der „politischen Theologie", S. 53, aus:

„Heute dagegen kann ein bedeutender Staatsphilosoph wie Kelsen die Demokratie als den Ausdruck relativistischer, unpersönlicher Wissenschaft auffassen. . . . Z u dem Gottesbegriff

Abschnitt F: Rechte Rezeption: Von Kelsen zu Voegelin

239

„Anhünger von Bewegungen, die religionsfeindlich und atheistisch sein wollen, strüuben sich dagegen, daß auf dem Grund ihrer fanatischen Haltung religiüse Erlebnisse zu finden sein sollen, nur anderes als heilig verehrend als die Religion, die sie bekümpfen. W i r müssen daher eine sprachliche Entscheidung füllen: die Geistreligionen, die das Realissimum i m Weltgrund finden, sollen für uns überweltliche Religionen heißen; alle anderen, die das Göttliche i n Teilinhalten finden, sollen innerweltliche Religionen h e i ß e n " 8 4 .

M i t der „innerweltlichen Religion" wird jedoch auch die Erlüsung, das „Paradies" immanentisiert. Die etwa i m christlichen Glauben verankerte Vorstellung, dass eine Erlüsung des Menschen überhaupt erst i m Jenseits müglich sei, bezieht die „politische Religion" auf das diesseitige Hier und Jetzt, auf die aktivistische Errichtung des „Paradieses" schon auf Erden 8 5 (so z. B. die Utopien herrschaftsund konfliktfreier Gesellschaften). Nun, wo „Gott" ist, ist dann aber auch der „Teuf e l " 8 6 . Und das ist die ungeheure „apokalyptische" Konsequenz einer totalitüren Bewegung als „weltlicher Religion", die Voegelin entdeckt hat: Denn, wenn man mit quasi-religiüser Inbrunst von der Erlüsung des Menschen in der Welt überzeugt ist - etwa vom Gesetz der Geschichte wie Marx oder vom Gesetz der Natur wie der Nationalsozialismus - dann erfolgt die Dümonisierung all jener, die der Verwirklichung des „Heils" i m Wege stehen. Sie müssen als das „Büse" vernichtet werden. Wührend der Transzendenzbezug zu Gott durch die „Kreatürlichkeit" des Menschen menschlicher Macht absolute Grenzen setzt, führen „innerweltliche Religionen" zur vülligen Entgrenzung des Menschen, die diesen selbst zum „Creator", zu „ G o t t " 8 7 werden lassen. Sie enden daher fast mit „Notwendigkeit" i m Massenmord. Das ist es, was Voegelin vor Augen hat, wenn er die sükularisierte Moderne als Verfallgeschichte durch „Abfall von G o t t " 8 8 und den Totalitarismus als Folge hiervon deutet. Voegelin sieht als Phünomen „innerweltlicher Religiüsitüt" jedoch nicht nur all jene kollektivistischen Bewegungen, die die politische Gemeinschaft als „Volk", „Klasse", „Rasse" oder als „Staat" vergüttlichen und die jeweiligen „Volks-", des 17. und 18. Jahrhunderts gehört die Transzendenz Gottes gegenüber der Welt, wie eine Transzendenz des Souverüns gegenüber dem Staat zu seiner Staatsphilosophie gehürt. I m 19. Jahrhundert w i r d i n immer weiterer Ausdehnung alles von Immanenzvorstellungen beherrscht"; S. 53. Rettung scheint für Schmitt daher nur noch bei Hegels „Gott-Staat" gegeben: „Soweit die Immanenz-Philosophie, die ihre großartigste systematische Architektur i n Hegels Philosophie gefunden hat, den Gottesbegriff beibehült, bezieht sie Gott i n die Welt ein und lösst sie das Recht und den Staat aus der Immanenz des Öbjektiven hervorgehen"; S. 54. W i e dargestellt hatte Kelsen selbst früh auf die Implikationen von Politik und Religion immer wieder aufmerksam gemacht, dabei seinerseits auf Bakunin zurückgreifend. 84

Voegelin, D i e politischen Religionen, S. 17.

85 V g l . ebd., z. B. S. 50 f. 86 „ D i e politisch-religiüse Geschichte Europas h a t . . . auch die zugehörigen Teufelsreiche hervorgebracht"; ebd., S. 48. 87 Voegelin, Der Gottesmord, München 1999, S. 99: „ D e r neue Mensch ist also i n der Tat, wie Nietzsches Übermensch, der Mensch, der sich selbst z u m Gott macht". 88

Voegelin, D i e politischen Religionen, z. B. S. 64.

240

Dritter Teil: Rezeption - Totalitarismustheorie und Neo-Pluralismus

„ K l a s s e n - " , „ S t a a t s f e i n d e " usw. e n t s p r e c h e n d v e r t e u f e l n . H i e r a u f h a t j a s c h o n K e l sen i n seiner K r i t i k a m Staatsbegriff, a m M a r x i s m u s u n d a n C a r l S c h m i t t als F o r m e n v o n „ T h e o l o g i e " h i n g e w i e s e n , dessen i d e o l o g i e k r i t i s c h e L e i s t u n g s i c h Voegel i n - w i e g e z e i g t - i n s o w e i t z u n u t z e m a c h t . So ist für V o e g e l i n der „ L e v i a t h a n " als i r d i s c h e r „ s t e r b l i c h e r G o t t " e b e n n i c h t der I n b e g r i f f a b s o l u t i s t i s c h e r sondern t o t a l i türer S t a a t s p h i l o s o p h i e , H o b b e s - v o n S c h m i t t n e b e n R o u s s e a u besonders v e r e h r t - ist „ p o l i t i s c h e r T h e o l o g e " : „ D e r große Theologe der partikulüren gottesunmittelbaren Ekklesia war Hobbes. Er w i r d oft als Theoretiker der absoluten Monarchie verstanden; er war auch das, aber er war mehr, denn er hat das Symbol des Leviathan geschaffen, des unmittelbar unter Gott stehenden und i m güttlichen Auftrag gegenüber den Untertanen omnipotenten Staates" 8 9 . U b e r seine K r i t i k an K e l s e n i m „ a u t o r i t ü r e n S t a a t " h i n a u s s u b s u m i e r t V o e g e l i n n u n gerade aber a u c h d e n „ g o t t l o s e n " P o s i t i v i s m u s eines K e l s e n u n t e r d i e K a t e g o r i e der „ i n n e r w e l t l i c h e n R e l i g i o n " , j a ü b e r h a u p t d i e gesamte A u f k l ü r u n g 9 0 . -

Es

sei i m R ü c k b l i c k e r i n n e r t : M i t a n d e r e n t h e o r e t i s c h e n Prümissen u n d S c h l u s s f o l g e r u n g e n w e r d e n H o r k h e i m e r u n d A d o r n o i m R a h m e n i h r e r A n a l y s e der U r s a c h e n für A u s c h w i t z e i n i g e Jahre spüter g e n a u diese A m b i v a l e n z e n v o n „ R a t i o n a l i s m u s " u n d „ P o s i t i v i s m u s " i n der M o d e r n e als „ D i a l e k t i k der A u f k l ü r a n g " 9 1 b e s c h r e i b e n 9 2 - I n einer D i k t i o n , d i e a u f d i e S c h m i t t s c h e K r i t i k a n P o s i t i v i s m u s u n d T e c h n i z i t ü t als „ a n t i r e l i g i ü s e m D i e s s e i t s - A k t i v i s m u s " r e k u r r i e r t 9 3 , f ü h r t V o e g e l i n aus: „ D i e ansteigende Linie der Vollkommenheit geistigen Seins ist zu einem der stürksten Elemente der innerweltlichen Dynamik seit der Renaissance geworden, i m Glauben an die perfectibilitas

der menschlichen Vernunft, an die unendliche Hüherentwicklung der

Menschheit zum idealen Endzustand in der Aufklürung . . . und i m Fortschrittsglauben als der Volksreligion des 19. Jahrhunderts" 9 4 . Und: „Kants Ideen zu einer Geschichte in weltbürgerlicher Absicht entwerfen ein Geschichtsbild, in dem die menschliche Vernunftperson als innerweltliche zu immer hüheren Stufen

89

Voegelin, ebd., S. 43.

90

M a n denke in diesem Kontext an den „religiüsen" K u l t der Vernunft zur Zeit der Franzüsischen Revolution. Vgl. hierzu auch insgesamt die Arbeiten von Talmon. 91

Vgl. Adorno/Horkheimer, Dialektik der Aufklürung - m i t der zentralen These: „ A u f klürung ist totalitür"; S. 12. Auch von Horkheimer und Adorno w i r d die „dunkle Seite" der Aufklürung benannt, die den Menschen entgrenzt und alles machbar werden lüsst; z. B. S. 127: „ D i e Unmüglichkeit aus der Vernunft ein grundsützliches Argument gegen den M o r d vorzubringen, nicht vertuscht, sondern in alle Welt geschrieen zu haben, hat den Haß entzündet m i t dem gerade die Progressiven Sade und Nietzsche heute noch verfolgen. Anders als der logische Positivismus nahmen beide die Wissenschaft beim Wort". 92 Vgl. auch den kurzen Hinweis bei Schönherr-Mann, Hans-Martin, Politisches Ordnungsdenken aus christlichem Glauben, Eric Voegelins Antwort auf das Zeitalter der Ideologien; in: OZfP, 1 / 2 0 0 1 , S. 88 und 92. 93

Vgl. die Zitate Schmitts in § 12 Kap. 1.

94

Voegelin, Die politischen Religionen, S. 40 f.

Abschnitt F: Rechte Rezeption: Von Kelsen zu Voegelin

241

der Vollendung steigt, u m schließlich . . . zur zwangsfreien weltbürgerlichen Gemeinschaft fortzuschreiten. Die Menschheit ist das große K o l l e k t i v u m . . . sie ist irdisch geschlossen . . . und der Sinn der Einzelexistenz ist das instrumentale Wirken z u m kollektiven Fortschritt". . . . „Kants Teufel ist die menschliche Triebhaftigkeit . . . zur positivistischen Apokalypse gehüren Religion und Metaphysik als das Büse .. . " 9 5 . D a m i t h a t V o e g e l i n s c h o n z u dieser Z e i t i n d e r A u s e i n a n d e r s e t z u n g m i t K e l s e n u n d S c h m i t t p r i n z i p i e l l das M u s t e r seiner K r i t i k e n t w o r f e n , w o n a c h n i c h t n u r N a t i o n a l s o z i a l i s m u s u n d M a r x i s m u s P h ü n o m e n e eines a u f E r l ü s u n g z i e l e n d e n „ R e l i g i o n s e r s a t z e s " seien. A u c h P o s i t i v i s m u s , R a t i o n a l i s m u s u n d d e n L i b e r a l i s m u s verw e i s t er i m m e r w i e d e r i n d i e s e n B e r e i c h , d e n er m i t d e m B e g r i f f der „ G n o s i s " b e s c h r e i b t 9 6 - u n d m i t i h n e n d i e e i n h e r g e h e n d e n H o f f n u n g e n eines H a n s K e l s e n , d i e G e w a l t n a t u r des M e n s c h e n l e t z t e n d l i c h d u r c h „ Z i v i l i s i e r u n g " i n der M o d e r n e d o c h noch zu bündigen97: „ D e n n die Idee . . . , daß durch einen stetigen Reformprozeß das ,Ziel' der Revolution ohne ihre unangenehmen Begleiterscheinungen erreicht werden künne, gehürt auch i n die gnostisch-utopische Klasse. Sie ist aufs engste verwandt m i t der progressivistischen Idee des 18. Jahrhunderts, daß i n einem Prozeß unendlicher Annüherung ein rationaler Endzustand der Menschheit erreicht werden künne . . . A u c h dieser Endzustand der rationalen Menschlichkeit kann nicht erreicht werden, w e i l der Mensch nicht nur rational . . . ist. Der k o m munistische Revolutionür hat also die r évolution permanente des Liberalen nicht zufüllig wieder aufgegriffen, denn auch i m Liberalismus findet sich das irrationale Element eines eschatologischen Endzustandes, einer Gesellschaft, die durch rationales Verfahren für immer einen Friedenszustand ohne gewaltsame Stürungen herbeiführen wird; auch er ist ein Teil der revolutionüren Bewegung . . . " 9 8 . O b n u n der „ e w i g e F r i e d e " eines K a n t 9 9 o d e r o b d i e a u f f r i e d l i c h e n A u s g l e i c h d u r c h V e r f a h r e n z i e l e n d e S t a a t s t h e o r i e des N e u k a n t i a n e r s K e l s e n -

Kollektivismus

( „ M e n s c h h e i t " ) , H e i l s v o r s t e l l u n g e n z u r E r r i c h t u n g des i r d i s c h e n „ P a r a d i e s e s " u n d D ü m o n i s i e r u n g f ü n d e n s i c h s o m i t a u c h hier. D e r a u f k l ü r e r i s c h e

G l a u b e an d i e

„ V e r b e s s e r u n g d e r W e l t " ist d a h e r f ü r V o e g e l i n z u t i e f s t „ a n t i c h r i s t l i c h " 1 0 0 .

Hier

t r i f f t er s i c h e i n s c h l i e ß l i c h d e r L i b e r a l i s m u s k r i t i k p u n k t u e l l m i t S c h m i t t - j e d o c h m i t d e r E i n s c h r ü n k u n g des V e r g l e i c h s , dass es s i c h b e i S c h m i t t w o h l eher u m „ k a t h o l i s i e r e n d e P r i v a t m y t h o l o g i e " o d e r „ K r y p t o - T h e o l o g i e " h a n d e l t 1 0 1 . U n d für V o e g e l i n ist die v o n M a x W e b e r festgestellte rationalistische „ E n t z a u b e r u n g der W e l t "

95

Ebd., S. 51 bzw. S. 52.

96

V g l . noch einmal Faber, S. 241.

97

Z u diesem Kontext bei Kelsen vgl. § 4.

98 Voegelin, Der Liberalismus und seine Geschichte; in: Forster, K a r l (Hrsg.), Christentum und Liberalismus, München 1960, S. 24 f. 99

V g l . Kant, Z u m ewigen Frieden.

100

Voegelin, D i e politischen Religionen, S. 64.

101

So Nichtweiß,

Apokalyptische Verfassungslehren, S. 63 f.

242

Dritter Teil: Rezeption - Totalitarismustheorie und Neo-Pluralismus

ein Prozess der „Redivinisierung" 1 0 2 , dem Schmitt in der religiüsen Überhöhung des „Volks" bei seiner Rebellion gegen die Moderne j a selbst aufsitzt. Bleibt als Ergebnis festzuhalten: Voegelin entwickelt seinen Ansatz der „politischen Religionen" in der kritischen Auseinandersetzung mit Kelsen und Schmitt, die sich gegenseitig bei unterschiedlichen Vorzeichen mit dem Vorwurf der „politischen Theologie" überziehen. Kelsens Ideologiekritik entlarvt die kollektivistischen Konzeptionen von „Staat", „ V o l k " und „Klasse" als Form von „Theologie", die in einem quasi-religiüsen Erlebnis hypostasiert werden - und denen Schmitt vor allem i m Begriff des „Volkes" als homogener politischer Einheit erliegt. Schmitt, der gegen den Positivismus seine „politische Theologie" positioniert, wirft Kelsen umgekehrt vor, sich über die metaphysisch-religiüsen Voraussetzungen seines „gottlosen" Positivismus noch nicht einmal klar zu sein und gar nicht zu bemerken, dass er, Kelsen, selbst „politische Theologie" betreibe - aus Sicht Schmitts natürlich „satanische", „politische Anti-Theologie". Voegelin zieht aus dieser Kontroverse die Konsequenz: Beide Denker und die durch sie repräsentierten Geisteshaltungen sind för ihn exemplarische Fülle von „politischer Religion" mit totalitürer Implikation, da sie durch die Vergöttlichung von Teilinhalten der Welt den Menschen entgrenzen: Schmitt nümlich - das zeigt aus Sicht Voegelins die Kritik Kelsens am Kollektivismus - vergüttlicht das „ V o l k " als „ursprüngliche Herrschermacht" und Kelsen - das zeigt wiederum die Kritik Schmitts an Kelsen vergüttlicht den Menschen i m positivistischen Fortschrittsglauben und Allmachtswahn. In beiden Füllen handelt es sich für Voegelin um den für die Moderne typischen Verlust von Transzendenz („Gottesverlust"), die wesentlicher Teil menschlicher Existenz ist. A n die Stelle des jenseitigen Transzendenzbezugs tritt ein „Religionsersatz", der von diesseitigen Heils- und Erlüsungserwartungen geprügt ist und jederzeit in den Vernichtungswillen gegenüber seinen „Feinden" umschlagen kann. Denn der „ . . . Mensch kann sich nicht zum Übermenschen wandeln; der Versuch, den Ubermenschen zu schaffen, ist der Versuch, den Menschen zu ermorden. A u f den Gottesmord folgt i m geschichtlichen Prozeß nicht der Übermensch, sondern der Menschenmord"

.

Und deshalb ist der Totalitarismus nach Voegelin eben gerade nicht, wie etwa nach Kelsen spüter Popper dies annahm, ein „Zivilisationsbruch" i m Sinne eines Atavismus in die „irrationale" Barbarei - eines Röckfalls in lüngst schon durch die neuzeitliche Vernunft überwunden geglaubte „finstere Zeiten" - sondern vielmehr Ausdruck moderner Politik.

102 Vgl. Gebhardt, S. 93, i m Verweis auf eine spötere, von Voegelin in der Neuen Wissenschaft der Politik gebrauchte Formulierung.

103 Voegelin, Der Gottesmord, S. 98.

Abschnitt G: L i n k e Rezeption: Von Kelsen zu Fraenkel

243

Abschnitt G

L i n k e Rezeption: Von Kelsen zu Fraenkel Ob man bei Ernst Fraenkels Neo-Pluralismus von einer politischen Theorie i m Sinne des Theoriebegriffs als einer systematischen Darstellung sprechen kann, mag durchaus bezweifelt werden. Obschon er einige umfangreiche Monografien vorgelegt hat - darunter ein Standardwerk zum US-amerikanischen Regierungssystem, vor allem aber die 1941 erschienene Arbeit „Doppelstaat" zum Janusgesicht des Nationalsozialismus der 30er Jahre als „Maßnahme-" und „Normenstaat" - zu Recht wird angemerkt, dass die Theorie des Neo-Pluralismus - und das ist abgesehen von den Arbeiten Karl Loewensteins zunüchst einmal die von Ernst Fraenkel 1 0 4 - „mehr in fragmentarischer Form" vorliegt 1 0 5 . Sie wurde „nur" in einer Reihe von Aufsützen 1 0 6 als „Patchwork" formuliert, denn eine grundlegende Monografie zum Thema Neo-Pluralismus hat Fraenkel nicht mehr vorgelegt 1 0 7 . Gleichwohl wird er inzwischen zu Recht als „Klassiker der Politik" bezeichnet 1 0 8 oder - untrügliches Zeichen hierfür - gar hinterfragt 1 0 9 , sein Werk wird neu ediert 1 1 0 und eine Reihe von Aufsützen neueren Datums liegt inzwischen ebenfalls v o r 1 1 1 . Dabei ist die aktuelle Rezeption von Fraenkels Pluralismustheorie durchaus vor dem Hintergrund ihrer „Brauchbarkeit für das Thema Multikulturalismus und Grappenidentitüt" zu sehen 1 1 2 . Das Thema wird den üffentlichen Diskurs gerade in Deutschland weiter beschüftigen und hat überhaupt auch die vorliegende Arbeit über das rein ideengeschichtliche Interesse hinaus in Richtung einer Auseinandersetzung mit der klassisch modernen Staats- und Demokratietheorie angeregt. Obschon also Fraenkel keine systematische Theorie des Neo-Pluralismus entwickelt hat, so kann doch ein großer Teil seines Werks

104 I n Fortführung durch den inzwischen verstorbenen Winfried Steffani; zu Steffani als Fraenkel-Schüler vgl. die Einleitung bei Hartmann, Jürgen/Thaysen, U w e (Hrsg.), Pluralismus und Parlamentarismus i n Theorie und Praxis, Winfried Steffani zum 65. Geburtstag, Opladen 1992. 105

Steffani,

106

V g l . insb. Fraenkel,

Einleitung; in: Nuscheler / Steffani, S. 29. Deutschland und die westlichen Demokratien.

107

V g l . Steffani, Ernst Fraenkel - Begründer des Neopluralismus; in: Ders., Pluralistische Demokratie, S. 212 f. 108

So Sontheimer, E i n Klassiker der Politik; in: D i e Zeit v o m 17. 6. 1999, S. 41.

109

V g l . Buchstein, Hubertus, Ernst Fraenkel als Klassiker?; in: Leviathan, 1998, S. 458 ff.

110

Fraenkel, B ünde vor.

Gesammelte Schriften i n 7 Bünden, Baden-Baden 1999 ff.; bisher liegen vier

111 A n dieser Stelle sei nur genannt die Aufsatzsammlung von Buchstein, Hubertus/Göhler, Gerhard (Hrsg.), V o m Sozialismus z u m Pluralismus, Beitrüge zu Werk und Leben Ernst Fraenkels, Baden-Baden 2000; an „ülteren" Arbeiten über Fraenkel ist vor allem die aus der „Fraenkel-Schule" stammende von Erdmann zu nennen. 112

Buchstein, Ernst Fraenkel als Klassiker?, S. 477.

244

Dritter Teil: Rezeption - Totalitarismustheorie und Neo-Pluralismus

als A u s d r u c k h i e r v o n v e r s t a n d e n w e r d e n . D a s g i l t n i c h t n u r f ü r seine B e s c h ü f t i g u n g m i t d e m R e g i e r u n g s s y s t e m der U S A 1 1 3 , das er als M u s t e r e i n e r p l u r a l i s t i schen D e m o k r a t i e s c h l e c h t h i n b e g r i f f : „ D i e Verfassung der U S A ist die Verfassung einer pluralistischen Gesellschaft. Sie hat aus der heterogenen N o t eine pluralistische Tugend g e m a c h t " 1 1 4 . S c h o n i n d e n A r b e i t e n zur W e i m a r e r Z e i t 1 1 5 setzt s i c h F r a e n k e l m i t der a n t i p l u r a l i s t i s c h e n G e m e i n s c h a f t s i d e o l o g i e auseinander, b e g i n n t seine K r i t i k a n S c h m i t t , d i e s i c h i m „ D o p p e l s t a a t " f o r t s e t z t 1 1 6 . Z u g l e i c h ist aber f ö r diese „ f r ü h e P h a s e " seiner A r b e i t t y p i s c h , dass sie n o c h n i c h t z u e i n e m t h e o r e t i s c h e n Verstündnis v o n P l u r a l i s m u s d u r c h d r i n g t , o b g l e i c h m i t K e l s e n als d e m A n t a g o n i s t e n S c h m i t t s e i n e vollstündig entwickelte Pluralismustheorie lüngst zu diesem Z e i t p u n k t

vorliegt.

D e n n neben den A r b e i t e n v o n M a r x , Renner, Weber, Tünnies, S c h m i t t u n d denen seines L e h r e r s H u g o S i n z h e i m e r 1 1 7 s i n d es n a t ü r l i c h d i e v o n K e l s e n , m i t d e n e n s i c h F r a e n k e l s c h o n a u g r u n d seiner A u s b i l d u n g als Jurist seit der S t u d i e n z e i t auseinandersetzt118. I m w e i t e r e n V e r l a u f s o l l daher n i c h t d i e L e h r e F r a e n k e l s aus d e n v i e l e n „ B r u c h s t ü c k e n " u n d F u n d s t e l l e n r e k o n s t r u i e r t w e r d e n ; a u c h i n d i e s e m F a l l e ist w i e d e r u m a u f d i e i m A p p a r a t g e n a n n t e L i t e r a t u r , h i e r v o r a l l e m der „ F r a e n k e l - S c h u l e " selbst

113 Zur Bedeutung der Amerikastudien als „Scharnier" zwischen Frühwerk und neo-pluralistischer Demokratietheorie bei Fraenkel vgl. Buchstein, Hubertus/Kühn, Rainer, Vorwort; in: Fraenkel, Bd. 4, Amerikastudien, S. 7 ff. 114

Fraenkel, Das amerikanische Regierungssystem (1960); jetzt in: Ders., Bd. 4, S. 573; sein Amerikabild ist von großer Bewunderung - und w o h l auch von der tiefen Dankbarkeit eines Flüchtlings vor der NS-Diktatur - geprögt („großartigste Kunstwerk, das die westliche Hemispühre hervorgebracht hat", so der Schlusssatz auf S. 834). Nur so lüsst sich erklüren, dass er gerade hinsichtlich der Realitüt des sog. „WASP-Elitenpluralismus" insofern zum Teil einem Mythos aufsitzt. 115

Diese sind nun zusammengestellt in: Fraenkel, Republik.

Bd. 1, Recht und Politik der Weimarer

116 Vgl. Fraenkel, Der Urdoppelstaat (1938), jetzt in: Ders., Bd. 2, Nationalsozialismus und Widerstand, S. 410 ff. 117 Z u Sinzheimer, „Vater" des kollektiven Arbeitsrechts und des „Röteartikels" der Weimarer Reichsverfassung (Art. 165 W R V ) vgl. ausführlich die aus der „Fraenkel-Schule" stammende Arbeit von Knorre, Susanne, Soziale Selbstbestimmung und individuelle Verantwortung, Hugo Sinzheimer ( 1 8 7 5 - 1 9 4 5 ) , F r a n k f u r t / M . u. a. 1991; vgl. auch das Kap. über Sinzheimer bei Erdmann, S. 94 ff. sowie der Aufsatz von Fraenkel selbst: Hugo Sinzheimer (1958); jetzt in: Ders., Bd. 1, S. 620 ff. 118 So auch der kurze Hinweis bei Buchstein/Kühn i m Vorwort zu Fraenkel, Bd. 1, S. 19. I n der 1932 von Fraenkel z. B. skizzierten „Kursusdisposition" för die politische Bildung, die er m i t der aus seiner Sicht relevanten Literatur kommentiert, werden daher neben der Kelsenschen K r i t i k an der marxistischen Rechtstheorie die folgenden Arbeiten Kelsens zitiert: „ V o m Wesen und Wert der Demokratie"; „Wer soll Hüter der Verfassung sein"; vgl. Fraenkel, Die Staatskrise und der K a m p f u m den Staat, Kursusdisposition (1932); jetzt in: Ders., Bd. 1, S. 515.

Abschnitt

:

e Rezeption: Von Kelsen zu

e e l

245

z u v e r w e i s e n . V o n Interesse s i n d d e m g e g e n ü b e r m i t B l i c k a u f d i e D e m o k r a t i e - u n d Staatstheorie K e l s e n s z w e i F r a g e s t e l l u n g e n : 1. W i e ist der „ F r ü h p l u r a l i s m u s " F r a e n k e l s i m V e r g l e i c h z u der s c h o n i n der W e i marer Zeit v o l l durchformulierten Pluralismustheorie Kelsens einzustufen? 2. W i e lüsst s i c h der N e o - P l u r a l i s m u s als „ A n t i - A n t i - P l u r a l i s m u s " b e i F r a e n k e l aus d e m P l u r a l i s m u s K e l s e n s u n d d e m A n t i - P l u r a l i s m u s S c h m i t t s r e z e p t i o n s g e schichtlich herleiten?

§ 18 Klassenkampf nicht Pluralismus: Fraenkels Weimarer Schriften F r a e n k e l s W e i m a r e r A u f s ü t z e „ o s z i l l i e r e n " n o c h stark z w i s c h e n m a r x i s t i s c h e r D o g m a t i k , d e r e n „ K l a s s e n s p a l t u n g " als generelles E r k l ü r u n g s m u s t e r h e r a n g e z o g e n w i r d , u n d e i n e m v o r p l u r a l i s t i s c h e n Verstündnis v o n G e s e l l s c h a f t , das i n der F o l g e S i n z h e i m e r s k o r p o r a t i s t i s c h a u f g e l a d e n ist. F r a e n k e l b e g i n n t seine w i s s e n s c h a f t l i c h e A r b e i t m i t a r b e i t s r e c h t l i c h e n D a r s t e l l u n g e n , d i e n a c h seiner D i s s e r t a t i o n ents t e h e n 1 1 9 . V o n h i e r aus d r i n g t er s c h r i t t w e i s e z u r B e h a n d l u n g „ p o l i t i s c h e r " Frages t e l l u n g e n d u r c h u n d w i r d , g e w e r k s c h a f t l i c h e n g a g i e r t u n d seit 1 9 2 1 M i t g l i e d der S P D , f ü r d i e er a u c h als Jurist t ü t i g i s t 1 2 0 , z u n e h m e n d i n R i c h t u n g S o z i a l i s m u s h i n politisiert: „ I m Gegensatz zu den meisten sozialistischen Intellektuellen bin ich zur Arbeiterbewegung nicht durch die sozialistische Theorie, vielmehr zur sozialistischen Theorie durch meine Betütigung in der gewerkschaftlichen Arbeiterbewegung auf den Gebieten des Arbeitsrechts und der Sozialpolitik gelangt. Die Materialien lassen erkennen, daß dieser Prozess umso dringlicher in Erscheinung trat, j e offenkundiger es wurde, daß in der Z w i schenkriegsperiode die von der reformistischen Arbeiterbewegung angestrebten Ziele mit den traditionellen M i t t e l n nicht erreicht werden konnten. Die wachsende Neigung, die Richtigkeit der marxistischen Analyse des Faschismus anzuerkennen, verstürkte meine Bereitschaft, den Marxismus als System zu akzeptieren" 1 2 1 .

119 1923 bei Sinzheimer, bei dem er auch Assistent wird, m i t der Arbeit „Der nichtige Arbeitsvertrag"; jetzt in: Fraenkel, Bd. 1, S. 69 ff. 120 Seit 1927 war er Syndikus des Deutschen Metallarbeiter-Verbandes und ab 1931 tütig für den SPD-Parteivorstand. Aufgrund seiner Teilnahme am Ersten Weltkrieg behielt Fraenkel bis 1938 seine Anwaltszulassung. Gerade vor dem Hintergrund der juristischen Tütigkeit nach 1933 entsteht dann der „Doppelstaat". Z u einzelnen biografischen Stationen und zur Persünlichkeit vgl. von Brönneck, Alexander, Ernst Fraenkel ( 1 8 9 8 - 1975), Soziale Gerechtigkeit und pluralistische Demokratie; in: Kritische Justiz (Hrsg.), Streitbare Juristen, Eine andere Tradition, Baden-Baden 1998, S. 415 ff.; Steffani, Ernst Fraenkel als Persünlichkeit; in: Buchstein/Gühler, Vom Sozialismus zum Pluralismus, S. 125 ff.; Bracher, Zwischen Zeitgeschichte und Politikwissenschaft, Erinnerung an Ernst Fraenkel; ebd., S. 115 ff. 121 Fraenkel, Anstatt einer Vorrede (zu Reformismus und Pluralismus, 1973); jetzt in: Ders., Bd. 1, S. 67 f.

16 van Ooyen

246

Dritter Teil: Rezeption - Totalitarismustheorie und Neo-Pluralismus

R a i n e r K ö h n h a t daher k ü r z l i c h h e r a u s g e a r b e i t e t 1 2 2 , dass d r e i v o n F r a e n k e l z u m „ D u i s b u r g e r R u h r e i s e n s t r e i t " verfasste A u f s ü t z e e r h e b l i c h v o n d e r a n s o n s t e n seitens F r a e n k e l z u r F r a g e der S c h l i c h t u n g i m T a r i f s t r e i t v e r t r e t e n e n H a l t u n g als e x t r e m l i n k e Positionen a b w e i c h e n 1 2 3 . I n diesem Streit v o n 1928, an d e m Fraenkel als J u r i s t b e t e i l i g t w a r 1 2 4 , g i n g es u m d i e F r a g e d e r G e l t u n g eines ( s t a a t l i c h e n ) Schlichtungsspruchs, „Zwangstarif"

Stahlunternehmer

als

abgelehnt u n d m i t Aussperrung beantwortet wurde, o b w o h l

der

von

der

Seite der Eisen-

und

die

s t a a t l i c h e S c h l i c h t u n g als ü b l i c h e s V e r f a h r e n b e i N i c h t e i n i g u n g d e r T a r i f p a r t e i e n seit 1 9 1 8 p r a k t i z i e r t w o r d e n w a r 1 2 5 . N o c h b e v o r das R e i c h s a r b e i t s g e r i c h t

zugun-

sten d e r A r b e i t g e b e r d e n S t r e i t e n t s c h i e d , f ü h r t e F r a e n k e l a n g e s i c h t s des v o n d e r R e i c h s r e g i e r u n g a u f d i e G e w e r k s c h a f t e n a u s g e ü b t e n p o l i t i s c h e n D r u c k s aus: „ D i e Arbeiterschaft muß erkennen, daß die Aufnahme sozialdemokratischer Minister i n eine Koalitionsregierung ein M i t t e l der herrschenden Klasse ist, ihre Herrschaft über das Proletariat zu stabilisieren" 1 2 6 . D a s s i n d F o r m u l i e r u n g e n , w i e sie z u d i e s e r Z e i t eher der K P D z u z u o r d n e n s i n d , die eine B e t e i l i g u n g der Arbeiterschaft an solchen K o a l i t i o n s r e g i e r u n g e n w i e auch das W e i m a r e r S c h l i c h t u n g s s y s t e m als V e r s c h l e i e r u n g des „ K l a s s e n k a m p f e s "

ab-

l e h n t e 1 2 7 , d a aus m a r x i s t i s c h e r S i c h t d e r K l a s s e n a n t a g o n i s m u s n i c h t d u r c h d e n p o litischen „ Ü b e r b a u " sondern nur d u r c h eine radikale A n d e r u n g der ü k o n o m i s c h e n

122

V g l . m. w. N. Kühn, D i e Schriften Ernst Fraenkels zur Weimarer Republik, Das Arbeitsrecht als Knoten und Katalysator; in: Buchstein / Gühler, V o m Sozialismus z u m Pluralismus, S. 9 ff. Z u m Streit u m Kontinuitüt oder Diskontinuitüt vgl. schon Kremendahl, Von der dialektischen Demokratie z u m Pluralismus, Kontinuitüt und Wandel i m Werk Ernst Fraenkels; in: Doeker, Günther/Steffani, Winfried (Hrsg.), Klassenjustiz und Pluralismus, FS für Ernst Fraenkel z u m 75. Geburtstag, Hamburg 1973, S. 381 ff.; Gühler, V o m Sozialismus z u m Pluralismus, Politiktheorie und Emigrationserfahrung bei Ernst Fraenkel; in: PVS, 1986, S. 6 ff. 123 Es sind dies die folgenden Aufsütze, die Fraenkel unter Pseudonym i n der Zeitschrift „ D e r Klassenkampf" publiziert: Ruhrkampf und Schlichtung (1928); Ruhrfriede und Schlichtung (1929) sowie Ruhrkampf und Ruhrprozeß (1929); jetzt alle in: Fraenkel, Bd. 1, S. 314 ff., S. 320 ff. bzw. S. 325 ff. 124 V g l . auch seinen Aufsatz: Das zweite Duisburger Urteil, Seine gτundsötzliche Bedeutung (1928); jetzt in: Fraenkel, Bd. 1, S. 310 ff. 125 I n zweiter Instanz erklörte das Duisburger Landesarbeitsgerichts die Schlichtung für gültig, das Verfahren ging aber noch i n die nöchste Instanz. Nachdem der Tarifstreit schon durch einen neuen, für die Seite der Arbeiter ungünstigeren Schiedsspruch unter Vermittlung von Carl Severing beigelegt worden war, erging die Entscheidung des Reichsarbeitsgerichts. Sie gab den Arbeitgerbern i n einer Weise Recht, die diese F o r m der Schlichtung überhaupt i n Frage stellte; vgl. auch rückblickend Fraenkel, Der Ruhreisenstreit 1 9 2 8 - 1929 i n historischpolitischer Sicht (1967); in: Ders., Bd. 1, S. 632 ff. 126 Fraenkel, Ruhrkampf und Schlichtung, S. 318, gemeint ist die sog. „Große K o a l i t i o n " unter dem SPD-Kanzler Hermann Müller, die als letzte Regierung vor dem „unechten" Prüsidialkabinett Brüning noch eine parlamentarische Mehrheit hinter sich vereinigen konnte und für Weimarer Verhültnisse relativ lange hielt. 127 So auch die Einschützung bei Kühn, D i e Schriften Ernst Fraenkels zur Weimarer Republik, S. 15 f. und S. 21.

Abschnitt G: Linke Rezeption: Von Kelsen zu Fraenkel

247

„Basis" aufzuheben ist. Tatsüchlich schließt Fraenkel - gegen seine frühere Auffassung - den Aufsatz mit einem Appell auf dieser „Klassenkampf-Linie": „Fort mit der Schlichtungsverordnung!" 128 . Kühn wertet diese - und die in den beiden anderen Aufsützen ühnlich an kommunistische Diktionen erinnernden Formulierung e n 1 2 9 - abwügend dann doch eher als „kurzfristigen emotionalen Ausbrach", worin sich Fraenkels tiefe Enttüuschung über „das Ausbleiben systemveründernder Fortschritte Ausdruck verleiht" 1 3 0 . Mag man also die genannten drei Aufsütze als „Ausrutscher" begreifen, sozusagen eine vorübergehende verbale Radikalisierung angesichts der mit dem Ausgang des Tarifstreits eingetretenen Ernüchterung. Das Argument scheint zu bestechen, wenn man bedenkt, dass Fraenkel kurze Zeit spüter wieder auf eine positive Haltung zur Schlichtung zurückpendelt, sie diesmal sogar als „ein Stück vorweggenommene Planwirtschaft" begreift 1 3 1 . Gleichwohl anerkennt auch Kühn, dass beim Weimarer Fraenkel überhaupt der Impetus der „Systemüberwindung" insgesamt zugrunde liegt: „Fraenkel ist von Beginn seines Engagements für politische Themen an zwar gegen einen gewaltsamen Umsturz

der kapitalistisch-geldwirtschaftlichen

Produktionsverhültnisse,

eine schrittweise und friedliche Umwandlung sozialer Ordnung w i r d von i h m allerdings zumindest verbal - propagiert. . . . Das Verbindungsstück für die beiden Aspekte, Arbeitsrecht und Systemveründerung, u m die Fraenkels Denken zur Weimarer Zeit kreist, ist die Hoffnung, dass sich die Entwicklung auf dem arbeitsrechtlichen Bereich auf andere gesellschaftliche und politische Dimensionen beispielhaft auswirkt und somit zum Instrument der Systemüberwindung w i r d "

.

Das zeigt sich nicht nur darin, dass Fraenkel das Schlichtungssystem allein aus der Perspektive des „Klassenkampfs" begreift, wenn auch als „ein Klassenkampf mit verfeinerten Mitteln" so doch nur als „ein zeitweiliges K o m p r o m i ß " 1 3 3 . So greift er auch stark auf marxistische Argumentationsmuster zurück, um die dem kollektiven Arbeitsrecht inhürenten korporatistischen Ambivalenzen gegen die vom faschistischen Italien durch Mussolini erlassene Arbeitsrechtsordnung „Carta del L a v o r o " 1 3 4 noch scharf abgrenzen zu künnen: 128

Fraenkel, Ruhrkampf und Schlichtung, S. 319.

129

Fraenkel wirft in „Ruhrfriede und Schlichtung", S. 320 ff., Severing wegen des Schiedsspruchs mehr oder weniger offen Verrat an der Arbeiterschaft vor; in „Ruhrkampf und Ruhrprozeß", S. 329 f., dagegen stellt er anhand der Kommentierung der Reichsarbeitsgerichtsentscheidung den Charakter der Justiz als Herrschaftsinstrument der bürgerlich-kapitalistischen Klasse heraus. 130

Köhn, Die Schriften Ernst Fraenkels in der Weimarer Zeit, S. 26.

131

Fraenkel, Die rechtliche Bedeutung des Beschlusses des Reichstags i m Berliner Metallarbeiterkampf (1930); jetzt in: Ders., Bd. 1, S. 399. 132

Köhn, Die Schriften Ernst Fraenkels zur Weimarer Republik, S. 26.

133 Fraenkel, Die Carta del Lavoro (1927); in: Ders., Bd. 1, S. 240. 134 Mayer-Tasch, Peter C., Korporativismus und Autoritarismus, Eine Studie zu Theorie und Praxis der berufsstündischen Rechts- und Staatsidee, Darmstadt 1971, S. 95 f., führt hierzu aus: „ D i e ,Carta del Lavoro', das Grunddokument der syndikalistisch-korporativen Gesetzgebung, normiert einerseits den Grundsatz der staatlichen Subsidiaritüt, erklürt aber ande-

16*

248

Dritter Teil: Rezeption - Totalitarismustheorie und Neo-Pluralismus „Unter diesen Umstünden verwandelt auch der Tarifvertrag sein eigentliches Gesicht. Ist

i n den nicht faszistischen Lündern der Tarifabschluß ein Klassenkampf m i t verfeinerten M i t t e l n , ein zeitweiliges Kompromiß, das den Stürkegrad der Gegner i m sozialen K a m p f zum Ausdruck bringen soll, so versucht Mussolini das Kollektivabkommen zu einer Verschmelzung der gegenseitigen Interessen umzubiegen. Würe man nicht von der Heuchelei, die aus dem gesamten neuen italienischen Arbeitsrecht hervortritt, angewidert, man müßte fast über die Naivitüt lachen, m i t der hier versucht wird, durch einen Federstrich des Gesetzgebers das Grundproblem der sozialen Struktur der Gesellschaft zu lüsen. Gesetze künnen . . . niemals ükonomische und gesellschaftliche Zustünde schaffen, fundamentale Triebkrüfte der sozialen E n t w i c k l u n g ersticken. Der Klassenkampf zwischen Proletariat und Kapital kann durch gesetzliche Handhabe vielleicht für gewisse Dauer für den flüchtigen Beobachter verdeckt werden; es ist müglich, den akuten Klassenkampf zu einem latenten Klassenkampf durch gesetzliche Handhabe umzubiegen. K e i n Gesetz der Welt vermag jedoch den Klassenkampf als solchen innerhalb der kapitalistischen Gesellschaftsordnung zu beseitigen. So ist denn das faszistische Arbeitsrecht nichts anderes als ein M i t t e l der kapitalistischen Klasse, ihren latenten K a m p f gegen das Proletariat zur Durchführung zu bringen. Das Neuartige ist nur, daß Mussolini sich der Zwangsorganisation der Arbeiter bedient, u m sie gegen die wahren Interessen des Proletariats auszuspielen. . . . Der faszistische Staat ist wirtschaftspolitisch gesehen ein Rückfall i n die Zeiten des aufkommenden Hochkapitalismus. . . . E i n radikales Verbot aller Arbeiterorganisationen würe v o m proletarischen Standpunkt aus noch vorteilhafter als die Aufrechterhaltung von angeblichen Koalitionen, die tatsöchlich HeITschaftsinstτumente des kapitalistischen Staates sind"135. D i e i n d i e s e m Z i t a t a u c h stark d u r c h s c h e i n e n d e m a r x i s t i s c h e A u f f a s s u n g

von

R e c h t u n d G e s e t z als b l o ß e m „ Ü b e r b a u " d e r P r o d u k t i o n s v e r h ü l t n i s s e u n d d a m i t I n s t r u m e n t d e r „ K l a s s e n h e r r s c h a f t " h a t F r a e n k e l s c h o n k u r z z u v o r i n seiner A n a l y s e zur „ K l a s s e n j u s t i z " 1 3 6 dargelegt. D e r bis heute über den K r e i s der Spezialisten h i n aus b e k a n n t e A u f s a t z z ü h l t z u d e n k l a s s i s c h s o z i o l o g i s c h e n A r b e i t e n ö b e r E l i t e n i n d e r W e i m a r e r R e p u b l i k . F r a e n k e l a r b e i t e t h i e r s c h a r f heraus, w i e e i n G r o ß t e i l d e r R i c h t e r s c h a f t w e g e n des V e r m ü g e n s v e r l u s t s i n d e r I n f l a t i o n s z e i t t i e f e n H a s s a u f d i e d e m o k r a t i s c h e R e p u b l i k e n t w i c k e l t u n d i h r e M a c h t als R i c h t e r ü b e r das u m strittene sog. „ r i c h t e r l i c h e P r ü f u n g s r e c h t " g e g e n d e n d e m o k r a t i s c h

legitimierten

G e s e t z g e b e r m i s s b r a u c h t . D e n n w ü h r e n d s i c h „ d i e " R i c h t e r z u r Z e i t der M o n a r c h i e s t r e n g f o r m a l i s t i s c h a n das G e s e t z g e b u n d e n sahen, b e a n s p r u c h t e n u n d i e „ n a c h r e v o l u t i o n ü r e R e c h t s p r e c h u n g . . . för s i c h das N a c h p r ü f u n g s r e c h t d e r V e r f a s s u n g s -

rerseits staatliche Interventionen dann für zulüssig, ,wenn politische Belange des Staates auf dem Spiele stehen'. . . . I n dieser Standformel der faschistischen Staatsidee verkörpert sich . . . ihre (zumindest rhetorische) Hoffnung auf ihre Verwirklichung der nationalen und sozialen Solidaritöt. ,Der Urgedanke des Faschismus ist der Antiklassismus', schrieb ein faschistischer Autor i m Jahre 1924. . . . eine solche Feststellung (mag, RvO) fragwürdig klingen. Sie hat jedoch insofern eine gewisse Berechtigung, als die stöndige Beschwürung der Zusammenarbeit der Klassen' zu einem wichtigen Bestandteil der Systemrhetorik wurde". 135

Fraenkel,

D i e Carta del Lavoro, S. 240 f.

136

Fraenkel,

Z u r Soziologie der Klassenjustiz (1927); jetzt in: Ders., Bd. 1., S. 177 ff.

Abschnitt

:

e Rezeption: Von Kelsen zu

e e l

249

m ü ß i g k e i t der Gesetze, d i e v o r der R e v o l u t i o n v o n d e m R e i c h s g e r i c h t a b g e l e h n t w o r d e n i s t " 1 3 7 . F r a e n k e l f o r d e r t daher e i n e B e g r e n z u n g des r i c h t e r l i c h e n

Spiel-

r a u m s d u r c h strenge A n w e n d u n g f o r m a l i s t i s c h e r A u s l e g u n g s m e t h o d e n , w e i l u n t e r „ d e r g e g e n w ü r t i g e n g e s e l l s c h a f t l i c h e n S i t u a t i o n . . . das P r o l e t a r i a t eher E i n f l u ß a u f d i e E n t s t e h u n g der Gesetze d u r c h das P a r l a m e n t als a u f d i e A u s l e g u n g d u r c h d i e Justiz ( h a t ) " 1 3 8 . E r b e t t e t d i e E r g e b n i s s e seiner a n s i c h ü b e r z e u g e n d e n e m p i r i s c h e n Analyse j e d o c h vollends i n marxistische Erklürungsmuster.

I m Unterschied zu

K e l s e n , der das p o s i t i v e R e c h t i m m e r als das E r g e b n i s i n F o r m gegossener M a c h t k o n f l i k t e ganz unterschiedlicher A r t (ükonomisch, religiüs, ideologisch usw.) differenziert b e g r e i f t , k o m m t F r a e n k e l ü b e r d i e r e d u k t i o n i s t i s c h e B e t r a c h t u n g des R e c h t s als I n s t r u m e n t der „ K l a s s e n h e r r s c h a f t " n i c h t h i n a u s : „ D i e Erklürung der gesellschaftlichen Grundlagen der Klassenjustiz wird die Erkenntnis fürdern, daß der K a m p f gegen die Klassenjustiz lediglich ein Teilausschnitt aus dem Emanzipationskampf des Proletariats ist und daher in seinen Zielen und Methoden durch diesen K a m p f bestimmt w i r d " 1 3 9 . Und: „Wenn das geschriebene Recht ein Machtmittel der herrschenden Klasse ist, ist das Naturrecht ein Rechtfertigungsgrund, ein Propagandamittel der unterdrückten revolutionüren Schicht . . . Eine marxistisch orientierte Rechtsgeschichte - die uns fehlt - müßte die Entwicklung des Rechtes als die Geschichte des Kampfes zwischen geltendem und Naturrecht auffassen, u m derart die Geschichte des Rechtes als Teilausschnitt aus der Geschichte von Klassenkümpfen zu b e g r e i f e n " 1 4 0 . I n dieses B i l d f ü g t s i c h a u c h e i n , dass d i e s c h o n z i t i e r t e u n d i m D e z e m b e r 1 9 3 2 a m E n d e der W e i m a r e r R e p u b l i k erschienene „ K u r s u s d i s p o s i t i o n " e i n d e u t i g v o m „ k l a s s e n k ü m p f e r i s c h e n " T e n o r geprügt ist u n d d i e - j a v o n K e l s e n v e r t r e t e n e 1 4 1

-

„ I d e o l o g i e des P a r t e i e n w e t t b e w e r b s " b l o ß als „ D e n k w e i s e des K o n k u r r e n z k a p i t a l i s m u s " b e g r e i f t 1 4 2 . F ü r F r a e n k e l k a n n e i n e solche D e m o k r a t i e als „ A u s d r u c k s f o r m des l i b e r a l e n

Konkurrenzkapitalismus"

nur übergangsweise z u m Z w e c k

eines

137 Ebd., S. 197; das galt auch, so Fraenkel, für einen Teil der Grundrechtsauslegung i m Sinne unverbindlicher „Programmsütze". 138

Ebd., S. 211. Die Ablehnung des richterlichen Prüfungsrecht war daher in der „ L i n k e n " eine weit vertretene Position; differenzierter hingegen - auch bei der SPD - zeigte sich die Diskussion hinsichtlich einer verfassungsgerichtlich institutionalisierten Normenkontrolle; schon Kelsen hatte auf der Tagung der Staatsrechtler von 1926 in Münster die politische Instrumentalisierung durch die konservative Richterschaft kritisiert (vgl. das Zitat in § 2 Kap. 2.), zugleich aber dann gerade die bei einem - demokratisch legitimierten - Verfassungsgericht konzentrierte Normenkontrolle aus den Erfordernissen des demokratischen M i n derheitsschutzes pluralismustheoretisch hergeleitet und in der Kontroverse m i t Schmitt u m den „Hüter" verteidigt; vgl. hierzu ausführlich § 7 und § 12 Kap. 2. 139 140

Ebd., S. 177. Ebd., S. 202; vgl. aber auch weitere Stellen i m Text.

141

Vgl. hierzu Abschnitt B.

142

Fraenkel, Die Staatskrise und der K a m p f u m den Staat, S. 512.

250

Dritter Teil: Rezeption - Totalitarismustheorie und Neo-Pluralismus

„Kampfbodens der Arbeiterschaft" hingenommen werden bis zur Errichtung der „echten Demokratie", deren „Substrat... (die) klassenlose Gesellschaft i s t " 1 4 3 . Dies ist der Hintergrund, vor dem Fraenkel seine „fröh-pluralistischen" Ansütze in den Aufsützen der Jahre 1929- 1932 entwickelt, und der immer wieder, mal mehr, mal weniger deutlich durchscheint. Das Verstündnis von Verfassung und Demokratie ergibt sich stets aus der Sicht der ökonomisch bestimmten „Klassenlage" der Arbeiter und der Zwecktauglichkeit i m „Klassenkampf", ob als „kollektive" und „dialektische" Demokratie oder ob in Fraenkels Vorschlügen zur Verfassungsrevision: In seinem Aufsatz zur „kollektiven Demokratie" 1 4 4 plüdiert er för die Stürkung „korporatistischer" Elemente, um den Bedeutungsverlust - und eine Fehleinschützung - des Parlamentarismus zu kompensieren. Wenn man, so Fraenkel, die „Verfassung als das bewertet, was sie ist: als Durchgangsstadium vom Obrigkeitsstaat zur sozialistischen Gemeinschaft" 1 4 5 , dann bestehe der Sinn des Weimarer Verfassungskompromisses für die Arbeiterklasse in der Hoffnung, über die Parlamentsherrschaft an die Macht zu gelangen. Aus dieser Sicht musste sich i m Laufe der Jahre anhand der politischen Praxis aber Ernüchterung einstellen, weil man die Macht von B ürokratie und Justiz einerseits unterschützt habe und es andererseits diesen „Gewalten" zudem gelungen sei, auch noch ein „gutes Stöck" Macht zu „usurpieren". Fraenkel hatte dies selber j a am Beispiel der „Klassenjustiz" herausgearbeitet. Sein Vorschlag zur „Kollektivierung" der Demokratie durch Stürkung des Verbandseinflusses bringt ihn zugleich abermals in die vom ihm selbst direkt erfasste Problematik, sich klar von parlamentsfeindlichen und autoritür-stündestaatlichen Konzeptionen infolge des italienischen Faschismus abzugrenzen. Dies gelingt ihm, indem er nicht nur vehement für die Verbandsautonomie, sondern vor allem nur för eine Ergünzung des parlamentarischen Regierungssystems plüdiert, die die politische Entscheidungshoheit des Parlaments nicht ersetzen s o l l 1 4 6 . Die „kollektive Demokratie" bewegt sich daher i m Rahmen des bisher von Fraenkel erarbeiteten Verstündnisses von Demokratie, wonach diese den „schrittweisen und vom Recht flankierten Übergang von der klassengespaltenen zur sozialistischen Gesellschaft ermöglichen" soll und auf eine „homogene Klassenstruktur" z i e l t 1 4 7 . M i t Antritt der autoritüren Regierung Papens radikalisiert sich Fraenkels Position in Richtung Kampfstimmung. Er gewinnt zwar einen „pluralistischen" Blick auf die Gesellschaft, indem er die Weimarer Verfassung als dreidimensionalen Kompromiss charakterisiert - nümlich zwischen: „Preußen-Nichtpreußen, Protestantismus-

143 Ebd., S. 514 bzw. S. 512. 144

Vgl. Fraenkel, Kollektive Demokratie (1929); in: Ders., Bd. 1, S. 343 ff.; auch Fraenkel, 1 9 1 9 - 1 9 2 9 , Z u m Verfassungstag (1929); ebd., S. 358 ff. 145

Fraenkel,

146

Vgl. Fraenkel, Kollektive Demokratie, S. 352, S. 354 f.

1 9 1 9 - 1 9 2 9 , Z u m Verfassungstag, S. 364.

147 Buchstein, Von M a x Adler zu Ernst Fraenkel, Demokratie und pluralistische Gesellschaft in der sozialistischen Demokratietheorie der Weimarer Republik; in: Gusy, Demokratisches Denken in der Weimarer Republik, S. 593.

Abschnitt

:

e Rezeption: Von Kelsen zu

e e l

251

Katholizismus, Unternehmer-Arbeitnehmer" 148 . Doch die differenzierte Betrachtung jenseits der ükonomischen Konfliktlinie von Kapital und Arbeit tritt dann zugunsten dieser wieder vüllig in den Hintergrund. Angesichts befürchteter stündestaatlicher Plüne Papens beharrt er zwar auf der Verteidigung der Verfassung, allerdings „nur" solange die liberalen Freiheitsrechte als Plattform der Interessen der Arbeiterschaft dienlich s i n d 1 4 9 - schließlich sei „für die Sozialdemokratische Partei... die Weimarer Verfassung stets nur eine Etappe, niemals ein Z i e l " 1 5 0 . Sein Aufsatz zur „dialektischen Demokratie" 1 5 1 von 1932 bestütigt eher diesen Befund - gegen Fraenkels eigene rückwürtige Einschützung (und die seiner Schule), wonach der Beitrag „ i m Kern ,alles wesentliche enthült, was ich in meinen spüteren Arbeiten öber Pluralismus gesagt habe' " 1 5 2 . Sicherlich, Fraenkel erarbeitet hier „fröh-pluralistische" Positionen, etwa indem er die Rolle des Kompromisses hervorhebt und die für sein spüteres Verstündnis von Pluralismus bedeutsame Unterscheidung „streitiger" und „unstreitiger Sektor" einführt 1 5 3 . Auch tritt seine Stoßrichtung gegen Schmitt schon ganz deutlich zutage, dessen antipluralistisches Konzept der „Volkseinheit" er dem Faschismus zuordnet und för maßgeblich in der geistigen Urheberschaft des seitens der Regierung Papens propagierten nationalen Mythos h ü l t 1 5 4 . Zeitlicher Hintergrund des Aufsatzes ist die Reichstagssitzung vom September 1932, in der Reichskanzler Franz von Papen via prüsidialer Kompetenz nach Art. 25 W R V das Parlament auflöste, obwohl erst gerade Neuwahlen infolge Parlamentsauflüsung stattgefunden hatten, um einer drohenden Aufhebung seiner Notverordnungen und einem zugleich gegen ihn laufenden Misstrauensvotum nach Art. 54 W R V zuvorzukommen 1 5 5 . För Fraenkel steht denn auch bei der sich verschürfenden „Prüsidialisierung" der Rückgriff auf die Schmittsche politische Theorie, die sich ihrerseits auf die antipluralistische Demokratietheorie von Rousseau beziehe, außer Frage. Weil sich genau hier, in der Kritik an Schmitt deutlich zeigt, dass Fraenkel in marxistischer Diktion hinter Kelsen zurückfüllt, soll der Argumentationsgang etwas ausführlicher rekonstruiert werden. Gegen Schmitt wendet er zunüchst ein:

148 Fraenkel, Abschied von Weimar? (1932); in: Ders., Bd. 1, S. 484 f.; vgl. auch S. 482. 149

Vgl. ebd., S. 493.

150 Ebd., S. 491. 151

Vgl. Fraenkel, U m die Verfassung (1932), jetzt in: Ders., Bd. 1, S. 496 ff.

152

Fraenkel, Brief an Steffani v o m 9. 12. 1971; zitiert nach Steffani, Pluralistische Demokratie, S. 41; vgl. auch Erdmann, S. 122; vgl. aber klarer Kremendahl, S. 189: „Sein (Fraenkels, RvO) normativer Bezugspunkt ist der Klassenstandpunkt des industriellen Proletariats" und: „Deutlich sind dabei reformistisch-sozialistische Grundprinzipien, vor allem unter dem Einfluß Hugo Sinzheimers, und - sich gegen Ende der Weimarer Zeit verstürkende - marxistische Einschlüge in Methode und Inhalt". 153 Vgl. Fraenkel, U m die Verfassung, S. 502 bzw. S. 505 f. 154 155

Vgl. ebd., S. 507.

Fraenkels bissiger Kommentar: „ . . . so dürfte in baldiger Zukunft die Stoppuhr das wichtigste Hilfsmittel für die Entscheidung staatsrechtlicher Streitigkeiten sein"; ebd. S. 496.

252

Dritter Teil: Rezeption - Totalitarismustheorie und Neo-Pluralismus

„So leitet denn auch Carl Schmitt, dessen Gedankengünge ganz augenscheinlich das Verfassungsdenken der gegenwürtigen Regierung i n ihrem Streben nach ,autoritürer Demokratie' auf plebiszitörer Grundlage beeinflussen, seine neue Schrift ,Legalitöt und Legitimitöt' mit der Feststellung ein, die heutige innerstaatliche Lage Deutschlands müsse verfassungsrechtlich als Zusammenbruch des parlamentarischen Gesetzgebungsstaates gekennzeichnet werden. Die K r i t i k Carl Schmitts . . . knüpft an die Feststellung an, daß j e d e Demokratie auf der Voraussetzung des unteilbar gleichartigen ganzen einheitlichen Volkes beruhe und daß es i n der Sache und i m wesentlichen keine Minderheit und noch weniger eine Mehrzahl fester konstanter Minderheiten geben künne'. Schmitts Ausgangspunkt i s t . . . die Lehre Rousseaus von der volonté générale . . . Z u behaupten, jegliche Demokratie setzte die vüllige Homogenitöt des Volkes voraus, das seine Staatsverfassung demokratisch zu gestalten beabsichtige, ist nicht nur geschichtlich unrichtig, sondern vor allem politisch i r r e f ü h r e n d " 1 5 6 . T a t s ü c h l i c h g r e i f t F r a e n k e l d a n n i m n ü c h s t e n S c h r i t t d e r B e g r ü n d u n g seiner K r i t i k an d e r S c h m i t t s c h e n h o m o g e n e n p o l i t i s c h e n E i n h e i t „ V o l k " a u f d i e D e m o k r a t i e t h e o r i e K e l s e n s z u r ü c k . D e n n d i e s e r e i c h t för F r a e n k e l aus, u m S c h m i t t s „ V o l k s e i n h e i t " als U n f u g z u e n t l a r v e n : „Abweichend von der absolutistischen Demokratie der Rousseauschen Utopie w i r d i n der relativistischen Demokratie des 19. Jahrhunderts die M ü g l i c h k e i t anerkannt, staatliche, gesellschaftliche und wirtschaftliche Fragen verschiedenartig zu beurteilen. Der relativistischen Grundstimmung dieser Zeitperiode entspricht die Vorstellung, daß die M ü g l i c h k e i t , mit Sicherheit die Wahrheit zu erkennen, niemandem gegeben sei. D i e Notwendigkeit, den gegnerischen Standpunkt zu respektieren, ergibt sich aus der Unsicherheit über die Berechtigung des eigenen Denkens und Handelns. Von dieser Erwügung getragen hat Hans Kelsen den Relativismus als die Gesinnung der Demokratie gekennzeichnet" 1 5 7 . W e i l K e l s e n s „ r e l a t i v i s t i s c h e D e m o k r a t i e " för F r a e n k e l j e d o c h e i n e T h e o r i e des L i b e r a l i s m u s des 19. J a h r h u n d e r t s ist, m u s s er sie seinerseits a u f g r u n d der m a t e r i a listisch-marxistischen

Geschichtsauffassung

als A u s d r u c k

des K a p i t a l i s m u s

för

überholt halten. Anstatt sich also Kelsens D e m o k r a t i e t h e o r i e zunutze z u machen, u m z u e i n e m pluralistischen Verstündnis v o n Gesellschaft u n d D e m o k r a t i e durchz u d r i n g e n - e t w a u n t e r E i n s c h l u s s der v o n i h m i m R a h m e n seiner B e s c h ü f t i g u n g m i t d e m k o l l e k t i v e n A r b e i t s r e c h t selbst g e l e i s t e t e n V o r a r b e i t e n - v e r e n g t F r a e n k e l dagegen w i e d e r seinen B l i c k w i n k e l v o n D e m o k r a t i e auf den Standpunkt der „ K l a s s e n l a g e " . D e n n d i e „ r e l a t i v i s t i s c h e D e m o k r a t i e " eines K e l s e n b e r ü c k s i c h t i g t för i h n e b e n n i c h t d i e „ K l a s s e n s p a l t u n g " , w e s h a l b sie i m g e s c h i c h t l i c h e n

Prozess

h ü c h s t e n s i n e i n e r b e s t i m m t e n Phase z u g u n s t e n d e r H e r r s c h a f t d e r b e s i t z e n d e n Klasse funktionieren künne: „Für die relativistische Demokratie ist es jedoch kennzeichnend, daß dem einzelnen die Wahl zwischen den verschiedenen politischen Vorstellungen offensteht. W i e sich der einzelne politisch entscheidet, beruht nach der Theorie der relativistischen Demokratie auf 156

Ebd., S. 499.

157

Ebd., S. 500; m i t Bezug zu Kelsens „ V o m Wesen und Wert der Demokratie".

Abschnitt

:

e Rezeption: Von Kelsen zu

e e l

253

seinem freien Entschluß, nicht aber auf vorgegebenen sozialen Tatbestünden. N u r i n einer Gesellschaftsordnung, i n der durch die Beschrünkung des Wahlrechts auf die Schichten, die Besitz und B i l d u n g reprüsentieren, eine Gleichartigkeit der gesellschaftlichen Struktur der Parteien gewührleistet ist, funktioniert die relativistische Demokratie reibungslos, mag auch i n Staaten, i n denen bei Erweiterung des Wahlrechts auf die abhüngigen Schichten das Klassenbewußtsein noch nicht zum Durchbruch gelangt ist, wenigstens zeitweise die Methode der relativistischen Demokratie durchführbar sein"

.

E i n Z i t a t v o n E n g e l s a u f n e h m e n d n ü h e r t s i c h F r a e n k e l d a n n v o n „ l i n k s " sogar fast d e r p a r l a m e n t s - u n d p a r t e i e n f e i n d l i c h e n A t t i t ü d e „ r e c h t e r "

Argumentations-

m u s t e r , d i e m i t e i n e m „ S t a a t als B e u t e - T e n o r " g e g e n d i e b ü r g e r l i c h e D e m o k r a t i e Weimars Front machten159: „ D i e relativistische Demokratie ist gekennzeichnet durch die Tatsache, daß die Partei, die mehr als 51 Proz. der Mandate besitzt, die Herrschaft öber den Staat ausübt. Dieses Schaukelsystem hat Friedrich Engels sehr scharf dahin kritisiert, daß ,zwei große Banden von politischen Spekulanten abwechselnd die Staatsmacht i n Besitz nahmen und mit den korruptesten M i t t e l n und zu den korruptesten Zwecken ausbeuteten - und die Nation gegen diese angeblich i n ihrem Dienst stehenden, i n W i r k l i c h k e i t aber sie beherrschenden und plündernden zwei großen Kartelle von Politikern ohnmöchtig i s t ' " 1 6 0 . Fast - n u r d e s h a l b , w e i l für F r a e n k e l d i e W e i m a r e r R e p u b l i k e b e n n i c h t A u s d r u c k der „ r e l a t i v i s t i s c h e n " , d. h . i n s e i n e m V e r s t ü n d n i s b ü r g e r l i c h - k a p i t a l i s t i s c h e n D e m o k r a t i e ist. M i t W e i m a r w u r d e f ü r i h n v i e l m e h r e i n e sog. „ d i a l e k t i s c h e D e m o k r a t i e " verankert, die gerade i m U n t e r s c h i e d zur „ r e l a t i v i s t i s c h e n D e m o k r a t i e " den Klassenantagonismus offen z u m A u s d r u c k bringe: „Anstelle der relativistischen ist die dialektische Demokratie getreten . . . A u c h die dialektische Demokratie, die der Weimarer Verfassung zugrunde liegt, geht von einer Mehrheit von Parteien aus, die u m den Einfluß i m Staate ringen. Die Zugehörigkeit zu einer Partei beruht i m System der dialektischen Demokratie aber nicht mehr auf der freien W a h l des einzelnen, sich einer der i n Einzelheiten verschiedenen, i m Gτundsötzlichen gleichartigen Parteien anzuschließen; Zugehürigkeit und Stimmabgabe für eine Partei ist durch die Klassenlage des Wühlers vorbestimmt. Die dialektische Demokratie berücksichtigt die Verschiedenheit i n der Klassenlage der Staatsangehürigen. I m ausgesprochenen Widerspruch zu Carl Schmitt muß daher betont werden, daß die Weimarer Verfassung nicht von einem homogenen, sondern von einem i n sich gespaltenen Volk ausgeht"

.

U n d genau deshalb, i m G l a u b e n an den Fortschritt der Arbeiterklasse

durch

diese „ d i a l e k t i s c h e D e m o k r a t i e " , steht F r a e n k e l i m G e g e n s a t z z u d e n E x t r e m i s t e n v o n „ l i n k s " w i e „ r e c h t s " a u f d e m B o d e n der W e i m a r e r V e r f a s s u n g . D e r A n t a g o n i s m u s s o l l e b e n n i c h t d u r c h g e w a l t s a m e R e v o l u t i o n s o f o r t a u f g e h o b e n , s o n d e r n als Ü b e r g a n g z u n ü c h s t e i n m a l a b g e m i l d e r t , w e n n n i c h t sogar p e u à p e u a u f f r i e d l i c h e

158

Ebd.

159

V g l . hierzu auch die Ausführung über Parlamentarismus und Parteien bei Schmitt i n § 12 Kap. 1. 160

Fraenkel,

1 6 1

Ebd., S. 501.

U m die Verfassung, S. 500.

254

Dritter Teil: Rezeption - Totalitarismustheorie und Neo-Pluralismus

Weise in die klassenlose Gesellschaft transformiert werden. „Dialektische Demokratie" ist also nicht Aufhebung des „Klassenkampfs" sondern dessen Fortführung mit anderen Mitteln: „ D i e dialektische Demokratie ist die Staatsform des aufgeklürten Hochkapitalismus. Die Gefahren, die aus der hochkapitalistischen Ordnung der Gesellschaft entstehen künnen, werden erkannt und sollen durch die Staatsverfassung abgemildert werden. Darum w i r d die Arbeitskraft unter den Schutz des Reiches gestellt, dekretiert, daß Eigentum verpflichtet und nur zum Besten der Allgemeinheit verwandt werden dürfe, der Staat setzt sich selbst die Aufgabe, dem sozialen Fortschritt zu dienen. I m Reichswirtschaftsrat endlich wird die Tatsache der Spaltung der Gesellschaft in gegnerische Klassen zu einem tragenden Prinzip der Staatsverfassung erhoben . . . Der eigentümliche Charakter einer dialektischen Demokratie faßt sich dahin zusammen, ,daß demokratisch-republikanische Institutionen verlangt werden, nicht u m zwei Extreme, Kapital und Lohnarbeit, beide aufzuheben, sondern u m ihre Gegensötze abzuschwöchen' "

.

D. h.: Gegen Schmitt und die in der politischen Praxis seitens Papen propagierte, von Fraenkel als „autoritür" bezeichnete „Demokratie" kann Fraenkel zwar auf die tiefe Kluft der „Klassenspaltung" verweisen, die schon ausreicht, um Konzepte von „ V o l k " als politischer Einheit zu widerlegen. Aber eben „nur" auf die Klassenspaltung. Denn zugleich treten alle von ihm bisweilen wahrgenommenen sonstigen pluralistischen Differenzierungen der Gesellschaft hierhinter vollstündig zurück, künnen allenfalls marginal als Ausdruck des politischen „Überbaus" der ükonomischen „Basis" der Produktionsverhültnisse wahrgenommen werden. Die politische Vielfalt bei Fraenkel reduziert sich damit zwar nicht auf „Einheit" wie bei Schmitt - gegenüber der Vielheit bei Kelsen jedoch auf eine bloße „Zweiheit". Sein Verstündnis von Demokratie wird man daher nicht „monistisch" (Schmitt) aber auch kaum „pluralistisch" (Kelsen) sondern - würen der Begriff nicht schon genug - allenfalls „dualistisch" nennen künnen. Dies bestütigend unterscheidet Fraenkel dann zu dieser Zeit seine vier Formen der Demokratie eben genau anhand der Frage, wie der Klassenantagonismus behandelt wird: „Wöhrend die absolutistische Demokratie Rousseaus die Klassengegensötze nicht kennt, die relativistische Demokratie ihre Aufdeckung ermüglicht, die dialektische Demokratie ihr Vorhandensein maßgebend berücksichtigt, w i l l die autoritüre Demokratie sie unterdrücken in dem Glauben, daß die Klassengegensötze verschwinden, wenn sie verboten werden"163.

M i t Hilfe dieser begrifflichen Typisierung kommt Fraenkel in der Analyse der politischen Praxis in Weimar nun zum Ergebnis, dass das Modell „dialektische Demokratie" eigentlich nie recht funktioniert habe, da es zu keiner Zeit gelungen sei, den hierfür notwendigen Minimalkonsens („unstreitiger Sektor") schon allein hinsichtlich der Akzeptanz demokratischer Spielregeln stabil herauszubilden 164 . Wüh-

162 Ebd., S. 502; hier M a r x zitierend. 163

Ebd., S. 508.

164

Ebd., S. 505.

Abschnitt G: L i n k e Rezeption: Von Kelsen zu Fraenkel

255

r e n d er h i e r e i n e n m i t d e m B e g r i f f der p o l i t i s c h e n K u l t u r z u b e s c h r e i b e n d e n scharf e n B l i c k e n t w i c k e l t für e i n e d e r z e n t r a l e n U r s a c h e n des W e i m a r e r

Scheiterns,

b l e i b t seine E r k l ü r u n g für d e n h e r a u f z i e h e n d e n F a s c h i s m u s i n d e n R a s t e r n m a r x i stischer - w e n n a u c h n i c h t i m S i n n e d e r K P D o r t h o d o x e r - E r k l ü r u n g s m u s t e r k a p i t a l i s t i s c h e r K r i s e n e r s c h e i n u n g ( D a s g i l t b e i a l l e r E l e g a n z d e r A n a l y s e selbst n o c h für s e i n e n spüteren „ D o p p e l s t a a t " u n d d i e w e i t e r e A u s e i n a n d e r s e t z u n g m i t

dem

Nationalsozialismus bis i n die 40er J a h r e 1 6 5 ) : „Hatte bereits die Inflation zu einer Pauperisierung der Zwischenschichten geführt, so gelang es den kapitalistischen Kreisen mit dem M i t t e l der Aufwertung noch einmal, die aufgescheuchten Zwischenschichten i n ihr Gefolge zu bringen. . . . Der zweite große Pauperisierungsschub . . . hat die Loslüsung der Zwischenschichten von der kapitalistischen Führung mit sich gebracht. Seitdem die losgelüsten Zwischenschichten als Treibholz umherirren, ist die M ü g l i c h k e i t , die staatliche Willensbildung m i t Hilfe

der

dialektischen

Demokratie zu Wege zu bringen, gestürt, wenn nicht für dauernd vernichtet. I n diesem Augenblick setzt die politische Gegenoffensive der herrschenden Klasse ein; die dialektische Demokratie soll durch die ,autoritative Demokratie' abgelüst w e r d e n " 1 6 6 . Ist d a m i t aus F r a e n k e l s S i c h t d e r W e i m a r e r V e r f a s s u n g s k o m p r o m i s s

eigentlich

s c h o n als g e s c h e i t e r t z u b e t r a c h t e n , so t r i t t er d e n n o c h - e r s t a u n l i c h e r w e i s e z u m l e t z t e n für d e n E r h a l t d e r W e i m a r e r V e r f a s s u n g e i n . D a m i t d r i n g t er -

bis viel-

l e i c h t - s c h o n z u e i n e m S t a n d p u n k t eines n o r m a t i v e n Verstündnisses v o n Verfass u n g d u r c h , das j e n s e i t s seiner a u f d e n K l a s s e n s t a n d p u n k t f i x i e r t e n

Einstellung

l i e g t - w e n n a u c h n o c h m i t der b i s h e r i g e n , s t e r e o t y p e n B e g r ü n d u n g : „ D e r Weimarer Verfassung des Jahres 1932 steht die SPD ohne Illusion gegenüber. Die Partei schützt die Verfassung, u m - solange sie gilt - jenen Bestrebungen, die sich autoritüre Demokratie nennen, tatsüchlich aber Klassendiktatur sind, einen D a m m entgegenzustellen"167.

165 V g l . z. B. die Rezensionen Fraenkels zu den Büchern von Fritz Thyssen und Franz Neumann („Behemoth"): Was uns der Verfasser von „ I paid H i t l e r " lehrt: D i e Beichte eines Toren (1941); V o m monopol-kapitalistischen Charakter des Nazi-Staatsgebildes: Das Produkt des Grosskapitals (1942); beide in: Fraenkel, Bd. 2, S. 563 ff. bzw. S. 576 ff.; vgl. auch Göhler, V o m Sozialismus zum Pluralismus, Politiktheorie und Emigrationserfahrung bei Ernst Fraenkel, S. 19 ff.; z u m „Doppelstaat" auch hinsichtlich der Abweichung der ursprünglichen Fassung vgl. von Brünneck, Ernst Fraenkels Urdoppelstaat von 1938 und der Doppelstaat von 1941 / 1974; in: Buchstein/ Gühler, Vom Sozialismus z u m Pluralismus, S. 29 ff. 166 167

Fraenkel,

U m die Verfassung, S. 503 f.

Ebd., S. 509; vgl. auch die Bewertung der Verfassung als „für die Arbeiterbewegung lediglich von zeitgebundener... und nur von relativer Bedeutung" in: Fraenkel, Verfassungsreform und Sozialdemokratie, S. 516. In der Literatur w i r d die Einstellung zu diesem Zeitpunkt als schon resignative „Defensivhaltung" Fraenkels interpretiert, wenigstens den für die Arbeiterschaft i n Weimar erreichten Fortschrittsstand zu bewahren; vgl. Göhler, V o m Sozialismus zum Pluralismus, Politiktheorie und Emigrationerfahrung bei Ernst Fraenkel, S. 21; Köhn, Die Schriften Ernst Fraenkels zur Weimarer Republik, S. 27; vgl. hierzu auch den Tenor des Schlusses von Fraenkels Aufsatz: Verfassungsreform und Sozialdemokratie (1932); in: Ders., Bd. 1., S. 529.

256

Dritter Teil: Rezeption - Totalitarismustheorie und Neo-Pluralismus

U m M i s s v e r s t ü n d n i s s s e n v o r z u b e u g e n : D a s s c h m ü l e r t k e i n e s f a l l s F r a e n k e l s Verd i e n s t i m K a m p f u m d i e W e i m a r e r Verfassung - so v o r a l l e m h i n s i c h t l i c h der v o m i h m 1 9 3 2 v o r g e s c h l a g e n e n V e r f a s s u n g s ü n d e r u n g e n z u r S t a b i l i s i e r u n g des R e g i e rungssystems durch „ k o n s t r u k t i v e s " Misstrauensvotum u n d zugleich

erschwerte

p r ü s i d i a l e K o m p e t e n z der P a r l a m e n t s a u f l ü s u n g 1 6 8 .

§ 19 Neo-Pluralismus als K r i t i k an Kelsen u n d Schmitt F ö r F r a e n k e l w i r d i m f o l g e n d e n d i e K r i t i k a n S c h m i t t u n d der R ü c k g r i f f a u f K e l sen b e i der E n t w i c k l u n g seiner P l u r a l i s m u s t h e o r i e b e s t i m m e n d . A u f g r u n d des z u r W e i m a r e r Z e i t n o c h d o m i n a n t e n A n a l y s e r a s t e r s der K l a s s e n s p a l t u n g g e l i n g t es i h m j e d o c h zunüchst e i n m a l n i c h t , d i e s c h o n o b e n d i s k u t i e r t e K r i t i k an der „ r e l a t i v i s t i s c h e n D e m o k r a t i e " K e l s e n s g e g e n ü b e r S c h m i t t s „ F r e u n d - F e i n d - K o n z e p t " der V o l k s e i n h e i t a r g u m e n t a t i v z u n u t z e n . E r e r k e n n t z w a r v o n d i e s e m S t a n d p u n k t aus, dass der K e l s e n s c h e F o r m a l i s m u s u n d R e l a t i v i s m u s A u s d r u c k p l u r a l i s t i s c h e r D e m o k r a t i e ist, K e l s e n s R e d u k t i o n des „ S t a a t s " a u f d i e p o s i t i v e R e c h t s o r d n u n g also d i e V o r a u s s e t z u n g d a r s t e l l t , u m das „ G e m e i n w o h l " ü b e r h a u p t i m S i n n e e i n e r „ R e s u l t i e r e n d e n " des p o l i t i s c h e n M a c h t k a m p f e s a u t o n o m e r G r u p p e n b e g r e i f e n z u k ü n -

168 Das ist dann die Konsequenz, die erst der Parlamentarische Rat für das Grundgesetz zieht. Die von Fraenkel vorgeschlagene Anderung des Misstrauensvotums zur Verhinderung von sog. „negativen Mehrheiten" lautet: „Unser Vorschlag geht dahin, einem Mißtrauensvot u m des Parlaments gegen den Kanzler oder Minister nur dann die Rechtsfolge des Rücktrittszwanges zu verleihen, wenn die Volksvertretung das Mißtrauensvotum mit dem positiven Vorschlag an den Präsidenten verbindet, eine namentlich präsentierte Persönlichkeit an Stelle des gestürzten Staatsfunktionörs zum Minister zu ernennen"; Verfassungsreform und Sozialdemokratie, S. 523.

Fraenkel selbst hat daher in der Kontroverse m i t Carlo Schmid für sich die Urheberschaft von Art. 67 G G behauptet; vgl. hierzu insgesamt Erdmann, S. 197 ff.; zur Urheberschaft auch schon Fromme, S. 96 ff. Der Streit, ob das konstruktive Misstrauensvotum dagegen auf Carl Schmitt zurückzuführen ist, kann hier nicht ausführlicher verfolgt werden. Tatsöchlich gibt es in seinem „Hüter der Verfassung", S. 131 (und in der „Verfassungslehre", S. 344 f.) einschlögige Stellen - m i t explizit antipluralistischer Formulierung - auf die Fraenkel in seinem Aufsatz sogar Bezug nimmt. I m Rückblick stellt Fraenkel heraus, dass es „damals in der L u f t (lag)", mit Verweis auf Fromme nennt er neben Schmitt auch Alexander Rüstow und Reichskanzler Müller; vgl. Fraenkel, Vorwort, Zur Soziologie der Klassenjustiz und andere Aufsötze (Neudruck 1968), in: Ders., Bd. 1, S. 660. Fraenkels Vorschlöge zielten jedoch i m Gegensatz zu Schmitt nicht auf die Entmachtung des Parlaments in Richtung „Prüsidialisierung", sondern überhaupt auf Stabilisierung und „Balancierung" des parlamentarischen Regierungssystems. Das folgt aus der von i h m zugleich vorgeschlagenen analogen Einschränkung des Parlamentsauflüsungsrechts, so dass die Erschwerung des Regieτungssturzes hierin eine Entsprechung gefunden und daher das System insgesamt in der „Balance" gehalten hötte; zu diesem Kontext vgl. allgemein van Ooyen, Misstrauensvotum und Parlamentsauflüsung, Duisburg 2000; zu Schmitt vgl. Mußgnug, Carl Schmitts verfassungsrechtliches Werk und sein Fortwirken i m Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, S. 525 f.; neuerlich Berthold, Lutz, Das konstruktive Mißtrauensvotum und seine Ursprünge in der Weimarer Staatsrechtslehre; in: Der Staat, 1997, S. 81 ff.

Abschnitt G: L i n k e Rezeption: Von Kelsen zu Fraenkel

257

nen. S c h o n 1 9 2 7 f ü h r t er i n s e i n e m A u f s a t z z u r „ K l a s s e n j u s t i z " d a h e r h i n s i c h t l i c h des W e c h s e l s v o m „ ü b e r p a r t e i l i c h e n " O b r i g k e i t s s t a a t z u r

parteienpluralistischen

W e i m a r e r R e p u b l i k i n d i r e k t e m B e z u g z u K e l s e n aus: „ M i t Fortfall der monarchischen Staatsspitze, die i n der Vorstellung des Richtertums durch die Sanktion den Gesetzentwurf aus dem Interessenkampf und Parteienhader i n eine parteilose, klassenfreie Sphüre erhoben hatte, sieht der Richter das Recht als Spielball der gesellschaftlichen Krüfte. . . . das Recht, das i h m als absolute Grüße erschienen war, offenbart sich i h m jetzt i n seiner ganzen Relativitüt. Relativismus ist aber auch das Kennzeichen einer Demokratie, die ihrem Wesen nach die Berechtigung einer Vielheit von Ansichten zugibt, der jeder Gesetzgebungsakt sich als Sieg einer parteipolitischen Majoritüt über die Minorität darstellt m i t der M ü g l i c h k e i t , daß sich die Minoritüt von heute zur Majoritüt von morgen auswüchst" 1 6 9 . D o c h i m w e i t e r e n V e r l a u f seiner A u s e i n a n d e r s e t z u n g m i t K e l s e n b e w e r t e t er i n Anlehnung

an Hellers

Kritik

zu den

„ausgeblasenen

Eiern

reiner

Rechtsfor-

m e n " 1 7 0 d e n R e l a t i v i s m u s d a n n d o c h als N i h i l i s m u s , d e n er i n e i n e m A t e m z u g m i t d e m existentialistisch aufgeladenen Dezisionismus v o n Schmitt nennt: „Es ist das Verdienst Hermann Hellers i n der Polemik gegen Hans Kelsen darauf hingewiesen zu haben, daß die Auffassung, jede v o m Staat gesetzte Ordnung sei, unabhüngig v o m ihrem Inhalt, Rechtsordnung, eine Auflüsung rechtsstaatlichen Denkens zur Folge habe, sofern man . . . unter rechtsstaatlichem Denken nicht nur ein formalrechtliches Erfordernis, sondern eine materiell-rechtliche inhaltliche Bestimmung versteht. Aber nicht nur die reine Rechtslehre Kelsens schließt die Gefahr des ethischen Nihilismus bei der Behandlung von Rechtsproblemen i n sich; das gleiche gilt i m verstürkten Maße für die Lehre, deren hervorragendster Repräsentant heute Carl Schmitt i s t " 1 7 1 . A u f d e r a n d e r e n S e i t e s i e h t er w i e K e l s e n i n der S c h m i t t s c h e n K o n z e p t i o n d e r „ p o l i t i s c h e n E i n h e i t " als „ F r e u n d - F e i n d - E n t s c h e i d u n g " d e n ( t o t a l i t ü r e n ) W i d e r p a r t . N o c h 1 9 3 2 v e r w e i s t F r a e n k e l a u f d i e m i t d e m „ B e g r i f f des P o l i t i s c h e n " - als d e r i n Fraenkels Einschützung „ w o h l bedeutendsten Schrift" v o n Schmitt -

verbundenen

I m p l i k a t i o n e n , d i e i n „ K a m p f u n d V e r n i c h t u n g " e n d e t e n 1 7 2 . F r a e n k e l s K r i t i k setzt s i c h d a h e r i n d e n d r e i ß i g e r J a h r e n m i t d e r A n a l y s e des „ D o p p e l s t a a t s " w e i t e r f o r t 1 7 3 . I n der L e h r e H e g e l s erfasst er d a b e i d e n A u s g a n g s p u n k t eines P o l i t i k v e r s t ü n d n i s s e s , das d e n B e g r i f f des P o l i t i s c h e n ü b e r das „ F r e u n d - F e i n d - S c h e m a " s c h o n l ü n g s t v o r S c h m i t t begründet habe. M i t e i n e m „ S e i t e n h i e b " a u f Schmitts v e r m e i n t l i c h e O r i g i n a l i t ü t als S c h ü p f e r e i n e r n e u e n p o l i t i s c h e n T h e o r i e f ü h r t er aus:

169 Fraenkel, Z u r Soziologie der Klassenjustiz, S. 183; hier Bezug nehmend auf Kelsen, Das Problem des Parlamentarismus. 170

Heller, D i e Krisis der Staatslehre, S. 301.

171

Fraenkel, Chronik ( A p r i l 1932); in: Ders., Bd. 1, S. 572; die „ C h r o n i k " verfasste Fraenkel i m Rahmen seiner Tütigkeit bei „ D i e Justiz", der Zeitschrift des Republikanischen Richterbunds. 172 Fraenkel, Chronik (Februar / Mürz 1932), i n der Besprechung der erweiterten Neuauflage; ebd., S. 569. 173 Folgend w i r d auf den Text des „Urdoppelstaat" rekurriert, da dieser i m H i n b l i c k auf die K r i t i k Fraenkels an Hegel und Schmitt ausführlicher ausfüllt.

17 van Ooyen

258

Dritter Teil: Rezeption - Totalitarismustheorie und Neo-Pluralismus

„ I n Hegels Systemfragment (S. 470) findet sich jene Lehre v o m ,Feind' als Wesensmerkmal jeder staatlichen Existenz, eine Lehre, die mehr als 100 Jahre spöter in gefölligeres Deutsch übersetzt als originelle Leistung ausgegeben werden s o l l t e " 1 7 4 .

I m „Doppelstaat" föhrt er auch zum ersten M a l eine Auseinandersetzung mit dem Begriff des „totalen" Staats, den Schmitt in Rückgriff auf Ernst Jüngers „totale Mobilmachung" in die (deutsche) staatsrechtliche Diskussion eingeführt hat. Auch Fraenkel rekurriert wie Kelsen auf die von Schmitt benutzte Doppeldeutigkeit des Begriffs, der zwischen einer negativ besetzten „parzellierten Totalitüt" des Weimarer „Parteienstaats" und „echter" Totalitüt der politischen Einheit oszill i e r t 1 7 5 . Fraenkel stellt denn auch heraus, dass der „totalitüre" Charakter der Schmittschen Lehre sich ohne Brüche in die NS-Diktatur einfügen konnte: „Carl Schmitt unterscheidet zwischen einem totalen Staat ,im Sinne der Qualitöt' und einem totalen Staat i m Sinne des ,Volumens'. . . . E i n voluminüs totaler Staat besitze jedoch eine Totalitöt der Schwöche. Der voluminüse totale Staat sei der Weimarer Staat. . . . Wenn Carl Schmitt . . . den Weg zum Nationalsozialismus gefunden hat, kann man i h m . . . keinen allzu großen Gesinnungswandel vorwerfen. Zwischen der Freislerschen Lehre von der Totalitöt der Bewegung und dem Schmitt'schen Theorem des zwar qualitativ, aber nicht voluminüs totalen Staates, bestehen nömlich nur terminologische Differenzen"

.

A n einigen weiteren Stellen seiner Analyse der NS-Diktatur sucht daher Fraenkel immer wieder die Auseinandersetzung mit den Schriften Schmitts - sei es i m Zusammenhang mit dem „konkreten Ordnungsdenken", mit dem dieser sich von Normativismus und Dezisionismus absetzt 1 7 7 oder sei es i m Zusammenhang von Religion und Politik bei Schmitt. Bemerkenswert ist nicht nur, dass Franekel herausstellt, dass alle Schriften Schmitts von der politischen Einheit als „Gemeinschaft" her zu lesen seien 1 7 8 . Er erkennt in Schmitt außerdem zu Recht einen „Glüubigen", der seinen Glauben verloren hat und einen Ersatz für Religion sucht, indem er mit dem politischen Mythos seinen irrationalen Kampf gegen die Moderne (weiter)führt. Bezug nehmend auf Schmitts „Katholizismus-Schrift", in der die „Angst" vor der Zweckrationalitüt der Moderne mit einer (katholischen) substantiellen Rationalitüt kontrastiert w i r d 1 7 9 , hült Fraenkel am Schluss seines Buches hierzu fest: „Solange Carl Schmitt noch des Glaubens war, daß . . . der rümische Katholizismus ,der Sieger sein werde', fühlte er sich durch diese Inkongruenz auf das Tiefste erschüttert. . . . M i t seiner Abkehr von der katholischen Kirche hat Schmitt zugleich die ,echte katho174

Fraenkel, Der Urdoppelstaat, S. 389.

175

Z u diesem Kontext bei Schmitt, den auch Kelsen thematisiert vgl. § 12, Kap. 2.

176

Fraenkel, Der Urdoppelstaat, S. 328; hier jedoch aus Fraenkels Sicht der „Klassenlage" akzentuiert bzgl. des Zusammenhangs von totalem Staat und Privateigentum; vgl. auch S. 363. 177

Vgl. Schmitt, Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens.

178

Vgl. Fraenkel, Der Urdoppelstaat, z. B. S. 412 f., in der K r i t i k des „konkreten Ordnungsdenkens"; S. 465. 179

Vgl. Schmitt, Rümischer Katholizismus und politische Form, hier S. 2 4 - 2 6 .

Abschnitt G: Linke Rezeption: Von Kelsen zu Fraenkel

259

lische Angst' und die Erkenntnis verloren, daß die ,allein wesentliche Rationalitüt' die der Zwecke sei. Der entwurzelte Schmitt fand Zuflucht in der Mythoslehre .. . " 1 8 0 .

Und: „ . . . der ,Mythos des 20. Jahrhunderts' ist nicht nur der Titel der Bibel der nationalsozialistischen Philosophie, er ist das Mittel, einen Staat zu begründen und aufrecht zu erhalten, der sich jeder rationalen K r i t i k . . . e n t z i e h t " 1 8 1 .

Vor diesem Hintergrund eines „heiligen" Kampfes gegen die Moderne vollzieht sich wie dargestellt die Kritik Schmitts an der funktionalistischen Staats-, Rechtsund Demokratietheorie Kelsens 1 8 2 . Fraenkel hat diesen Ansatz, der Schmitt beim Wort nimmt und als „Theologen", nümlich als „politischen Theologen" begreift, nicht weiter verfolgt. Die von Kelsen gerade hier geleistete ideologiekritische Vorarbeit gegen die Verg üttlichung der Gemeinschaft in den Begriffen „Staat" und „ V o l k " wird dagegen in der Rezeptionslinie von Voegelin aufgegriffen und i m Begriff der „politischen Religion" weiterentwickelt 1 8 3 . Dennoch bleibt Schmitt i m weiteren wissenschaftlichen Werk Fraenkels Widerpart 1 8 4 . Seine Kritik an Schmitt findet sich wie seine Pluralismustheorie über eine ganze Reihe von Aufsützen verstreut, manchmal nur in wenigen Sützen oder in einer Rezension formuliert 1 8 5 . A m deutlichsten kommt sie jedoch in seinem „Pluralismus-Aufsatz" 1 8 6 von 1964 zum Ausdruck, da er hier auch bemüht ist, etwas ausführlicher die Verbindungslinie zur Rousseauschen Demokratietheorie aufzuzeigen, in deren Bahnen sich Schmitt bewegt und die ihrerseits für Fraenkel einen Vorlüufer i m antiken Sparta findet. Schon zuvor hat er auf den Zusammenhang aufmerksam gemacht, dass von der „Rousseauschen volonté générale ein gerader Weg in die auf der Akklamation begründete totalitüre Diktatur f ü h r t " 1 8 7 . Denn in der antipluralistischen „Verdrängung von Sonderinteressen durch das Gemeininteresse" sieht Fraenkel „das Herzstück

180 Fraenkel, Der Urdoppelstaat, S. 471. 181

Ebd., S. 472.

182

Z u diesem „Kreuzzug" gegen die Moderne und zu der auf dieser Folie sich vollziehenden Kontroverse mit Kelsen vgl. insgesamt § 12. 183

Z u Voegelin vgl. den vorangegangenen Abschnitt F.

184

So auch schon von Brünneck: „Sein Ansatz wurde durch M a x Weber geprügt und durch die kümpferische Auseinandersetzung m i t Carl Schmitt an dessen Seminar er i m Sommer 1931 teilgenommen hatte"; Ernst Fraenkel ( 1 8 9 8 - 1975), Soziale Gerechtigkeit und pluralistische Demokratie; in: Kritische Justiz (Hrsg.), S. 418. 185 Vgl. z. B. Fraenkel, Auseinandersetzung m i t Carl Schmitt (Rezension 1957); in: Ders., Bd. 2, S. 595 ff.; Fraenkel, Parlament und üffentliche Meinung (1958); in: Ders., Deutschland und die westlichen Demokratien, S. 226 ff.; Fraenkel, Die Wissenschaft von der Politik und die Gesellschaft (1963); in: Ders., Reformismus und Pluralismus, S. 343. 186 Fraenkel, Der Pluralismus als Strukturelement der freiheitlich-rechtsstaatlichen Demokratie, S. 287 ff. 187 Fraenkel, Korea - ein Wendepunkt i m Völkerrecht? (1951); in: Ders., Bd. 3, Neuaufbau der Demokratie in Deutschland und Korea, S. 497.

17*

260

Dritter Teil: Rezeption - Totalitarismustheorie und Neo-Pluralismus

der R o u s s e a u s c h e n S t a a t s t h e o r i e " 1 8 8 . W e i l diese g e g e n d i e „ H e t e r o g e n i t ü t

von

Staat u n d G e s e l l s c h a f t g e r i c h t e t " sei, k o m m t er z u m Schluss: „. . . so stimmen doch i m Prinzip die Staatslehren Carl Schmitts und Rousseaus darin überein, daß sie in der Homogenität der Bürger ein wesensmäßiges M e r k m a l eines jeden Staates erblicken, der auf dem Prinzip der Volkssouveränität b e r u h t " 1 8 9 . Und: „Carl Schmitts Demokratielehre ist ohne die Kenntnis des ,Contrat Social' nicht v o l l verständlich. Sein Anti-Pluralismus ist echter Jean Jacques Rousseau. Carl Schmitts Definition der Demokratie als Identitüt von Regierenden und Regierten geht, wie er . . . selbst ausgeführt hat, auf Rousseau z u r ü c k " 1 9 0 . A u s dieser F e s t s t e l l u n g heraus v o l l z i e h t F r a e n k e l d i e n e o - p l u r a l i s t i s c h e

„Wen-

d e " . Seiner A u f f a s s u n g n a c h r e i c h e e i n b l o ß e r R ü c k g r i f f a u f d i e k l a s s i s c h e n A n sätze der P l u r a l i s m u s t h e o r i e n i c h t aus, w e i l sie b e z o g e n a u f das S c h e i t e r n W e i m a r s d e m N a t i o n a l s o z i a l i s m u s - u n d i n der t h e o r e t i s c h e n K o n t r o v e r s e d e m t o t a l i t ü r e n Denker Schmitt -

n i c h t g e n u g entgegensetzen k o n n t e n 1 9 1 . D a s ist a u c h

seine

H a u p t k r i t i k , d i e er n u n ab d e n 4 0 e r Jahren gegenüber K e l s e n f o r m u l i e r t : „ D i e Gewaltmaßnahmen der Nazis stießen jedoch auf ein Rechtssystem, das keine innere Widerstandskraft mehr besaß. Der deutsche Rechtsstaat brach zusammen, weil die Rechtsstaatlichkeit keine eigenstündige Idee mehr darstellte, sondern zu einer bloßen Formsache degradiert war. . . . Es ist kein Zufall, daß die beiden rechtstheoretischen Lehren, die in dieser Zeit den grüßten Widerhall gefunden haben, Hans Kelsens ,Reine Rechtslehre' und ,Legal Realism' gewesen sind". Und: „Sowohl die ,Reine Rechtslehre' als auch der ,Rechtsrealismus' wurden in einer Zeit entwickelt, in der die ,Rule o f L a w ' als eine politische Institution für selbstverständlich gehalten wurde"

192

.

D i e K e l s e n s c h e n L e h r e m u s s t e aus F r a e n k e l s S i c h t g e n a u a n d e m P u n k t versag e n , w o e i n e p o l i t i s c h e T h e o r i e w i e d i e S c h m i t t s als e i n e „ T h e o r i e des U n r e c h t s " g e n a u das r a d i k a l n e g i e r t e , w a s der K e l s e n s c h e p o s i t i v i s t i s c h e

Normativismus

ü b e r h a u p t s t i l l s c h w e i g e n d voraussetzte: d e n G l a u b e n a n das Gesetz als A u s d r u c k f o r t s c h r e i t e n d e r r a t i o n a l e r V e r n u n f t . E r s t u n t e r dieser S e l b s t v e r s t ü n d l i c h k e i t eines 188

Fraenkel, kratie, S. 308.

Der Pluralismus als Strukturelement der freiheitlich-rechtsstaatlichen Demo-

189 Ebd., S. 311. 190 Ebd., S. 307; zur K r i t i k an Rousseau vgl. auch Fraenkel, Müglichkeiten und Grenzen politischer Mitarbeit der Bürger in einer modernen parlamentarischen Demokratie (1966); jetzt in: Ders., Reformismus und Pluralismus, S. 390 ff. 191 So auch in der Einschätzung bei Detjen, Neopluralismus und Naturrecht, S. 378. A u c h Detjen hebt hier hervor, dass unter den „wertfreien" positivistischen Ansätzen von Weber, Radbruch und Kelsen sich „Fraenkels K r i t i k insbesondere gegen Kelsen" richtet. 192 Fraenkel, „Rule o f L a w " in einer sich wandelnden Welt ( 1 9 4 3 / 4 4 ) ; in: Ders., Bd. 3, S. 59 bzw. S. 60.

Abschnitt G: L i n k e Rezeption: Von Kelsen zu Fraenkel

261

Wertekonsenses konnte Kelsen för Fraenkel den metarechtlichen Geltungsgrund des positiven Rechts - etwa das Naturrecht - radikal kritisieren: „ D a die ,Rule o f L a w ' nicht mehr als eine unmittelbar aktuelle politische Streitfrage betrachtet wurde, konnten scharfsinnige Rechtswissenschaftler die Bedeutung des Begriffs i n Frage s t e l l e n " 1 9 3 .

Damit blieb eine einfache Rückkehr zum Pluralismus der Weimarer Zeit, wie er gerade in der Staats- und Demokratietheorie von Kelsen zum Ausdruck gekommen war, für Fraenkel ausgeschlossen. A u f der anderen Seite wollte er nicht den Weg gehen, den der Vordenker der englischen Pluralismustheorie angesichts des Scheiterns pluralistischer Demokratien in der Zwischenkriegszeit gegangen ist. Insoweit verhült sich Fraenkels Entwicklung vom „Klassenkümpfer" in Weimar zum spüteren Pluralismustheoretiker in einer „umgekehrten" Weise zu der von Harold Laski. Denn Laski hatte seinerseits eine Wende vollzogen und zwar indem er dem Pluralismus „abschwor" und zugunsten marxistischer Positionen widerrief 1 9 4 . So hat er aus Fraenkels Sicht am entscheidenden Punkt nicht die richtige Konsequenz gezogen und daher aufgegeben: „Dies gilt u m so mehr, als der Pluralist Laski i n dem Augenblick restlos versagt hat, i n dem sich die Theorie des Pluralismus bewühren mußte. A l s es darum ging, ausfindig zu machen, ob der Begriff des Pluralismus nicht das geeignete M i t t e l darstellt, u m das Phönomen des Totalitarismus wissenschaftlich vertieft zu begreifen, hat Laski sich v o m Pluralismus losgesagt. Laski hatte sich i n seiner unhaltbaren Theorie des Pluralismus der Souverönitüten so festgefahren, daß i h m offenbar die Frage, der ich mich nunmehr zuwende, niemals aufgestoßen ist. Sie lautet: Ist es angesichts der Tatsache, daß die Hinwendung z u m totalen Staat aus der Negation des Pluralismus gerechtfertigt worden ist, nicht geboten, durch eine Negation der Negation zu versuchen, den Totalitarismus durch einen Neo-Pluralismus zu ü b e r w i n d e n ? " 1 9 5 .

Die etwas gestelzte und an Hegel erinnernde Formulierung der „Negation der Negation" meint dabei j a etwas ganz banales: Wenn man nicht zurück zum „Klassenkampf" wollte, sondern Pluralismus als demokratisches Konzept der Gesellschaft grundsützlich bejahte, dann konnte die Schlussfolgerung gerade nicht bloß „ i n einer Fortsetzung jener . . . Entwicklung bestehen, wie sie Deutschland vor der Nazizeit gekannt h a t t e " 1 9 6 . Aus dieser Einschützung heraus stellt sich also Laskis „Widerrufen" zugunsten der von Fraenkel in der Weimarer Zeit noch vertretenen „Klassenkampf-Positionen" jetzt als Röckschritt dar. Und zwar als Röckschritt so-

193

Ebd., S. 60.

194

V g l . Laski, A Grammar o f Politics, 4. Aufl., L o n d o n 1938; vgl. auch Steffani, Pluralistische Demokratie, S. 41; mit a. A., wonach Laski sich zum Marxismus gewendet habe, ohne jedoch den Pluralismus aufzugeben („sozialistischer Pluralismus") vgl. Eisfeld, Pluralistischer Sozialismus; in: Pipers H B der politischen Ideen, Bd. 5, S. 424 f.; auch Nuscheler/ Bernbach, Einleitung, S. 11, S. 49. 195 Fraenkel, kratie, S. 307. 196

Der Pluralismus als Strukturelement der freiheitlich-rechtsstaatlichen Demo-

So schon Fraenkel,

„ R u l e o f L a w " i n einer sich wandelnden Welt, S. 70.

262

Dritter Teil: Rezeption - Totalitarismustheorie und Neo-Pluralismus

wohl gegenüber dem mit der „relativistischen Demokratie" Kelsens als auch gegenüber dem von Fraenkel i m Rahmen seiner „dialektischen Demokratie" selbst erreichten Stand der Weimarer Diskussion. In dieser Situation bot sich daher als konzeptionelle „Lüsung" die Erhühung der „Wehrhaftigkeit" pluralistischer Gesellschaften gegenüber dem Totalitarismus in Form einer normativen „Aufladung" der Pluralismustheorie an. Denn wenn „der Kampf gegen die Diktatur nicht in der Negation steckenbleiben soll", dann „muß er in der Wiederherstellung des Rechtsstaats seine Erfüllung f i n d e n " 1 9 7 - und zwar gerade nicht i m bloßen Verstündnis des Formalismus als „Gesetzesstaat" wie bei Kelsen sondern in der Konzeption materieller Rechtsstaatlichkeit als „Gerechtigkeitsstaat". Fraenkel hat daher vielfach betont, dass beide Seiten, Verfahren wie Werte - wenn auch „nur" als „regulative Idee" - einer pluralistischen Demokratie als „consensus omnium" zugrunde liegen müssen 1 9 8 . Diesen Wertekodex umriss er mit den folgenden Punkten: - die Anerkennung der Volkssouveränität als Legitimitätsgrandlage, - die Gleichheit vor dem Gesetz, - die Geltung der tradierten Freiheitsrechte, - die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und die Unparteilichkeit der Justiz, schließlich - die Beachtung demokratischer Verfahrens- und Spielregeln („Fair p l a y " ) 1 9 9 . Der Neo-Pluralismus erweist sich daher vor allem als ein Pluralismus, der über die bei Kelsen vorausgesetzte Akzeptanz von Verfahrensnormen („Demokratie als Verfahren") hinaus weitere Einschrünkungen kennt, die i m pluralistischen Gruppenkampf als „unstreitig" nicht zur Disposition stehen. Es sind dies i m wesentlichen die Menschenrechte von Freiheit und Gleichheit, die nicht verhandelbar und daher unbedingt s i n d 2 0 0 und vom „Staat" garantiert werden müssen. Oder wie es Fraenkel an anderer Stelle als Definition formuliert hat: „Das kennzeichnende Merkmal einer pluralistisch organisierten Demokratie ist . . . , daß sie das bonum commune durch den Ausgleich der Gruppeninteressen i m Rahmen des Staates unter Beachtung der Minimalerfordernisse einer allgemein gültigen Wertordnung zu erreichen bestrebt i s t " 2 0 1 .

197

So schon Fraenkel, Der Neuaufbau des Rechtsstaats i m nach-Hitlerischen Deutschland (1943); in: Ders., Bd. 3, S. 78. 198 Vgl. z. B. Fraenkel, chen Demokratie.

Der Pluralismus als Strukturelement der freiheitlich-rechtsstaatli-

199 Vgl. Fraenkel, Strukturdefekte der Demokratie und deren Überwindung (1964); in: Ders., Deutschland und die westlichen Demokratien, S. 69 f.; vgl. auch die aufzählende Darstellung in Fraenkel, Strukturanalyse der modernen Demokratie (1969); in: Ders., Deutschland und die westlichen Demokratien, S. 354. 200 Die Verbindung von Pluralismus und Naturrecht wird an dieser Stelle nicht weiter verfolgt; vgl. hierzu umfassend Detjen. 201

Fraenkel, Strukturanalyse der modernen Demokratie, S. 354.

Abschnitt G: Linke Rezeption: Von Kelsen zu Fraenkel

263

Insofern ist Fraenkels neopluralistisches Konzept also ein Anti-Anti-Pluralismus, der aus der „Negation" (Schmitt) des Weimarer Pluralismus (Kelsen) eine „etatistische" Konsequenz zieht, selbst u m den Preis, dabei in erhebliche theoretische Schwierigkeiten zu geraten. Denn zu Recht wurde auf den Widerspruch in Fraenkels Konzept hingewiesen, das den „Staat" einerseits - wie Kelsen - bloß als resultierendes Ergebnis des pluralistischen Gruppenkampfes begreift zugleich aber auch als „Interventionsstaat", der „etatistisch" als eigener Faktor in diesen Machtkampf zum Schutz von Menschenrechten und Minderheiten eingreifen s o l l 2 0 2 . Wie gezeigt hat Kelsen dieses theoretische Problem in seinem radikalpluralistischen Konzept von Anfang an „elegant" vermieden, weil er in dieser Hinsicht auf jegliche normative Fundierung überhaupt verzichtete: Der „Staat", d. h. die positive Rechtsordnung ist för ihn j a immer nur Ausdruck des Machtkampfes von Gruppen - freilich seinerseits u m den Preis der „Wehrlosigkeit" för den Fall, dass autoritür/ totalitür ausgerichtete politische Gruppierungen eben i m Machtkampf siegen und die pluralistische Demokratie einfach beseitigen 2 0 3 . Die Rezeption von Kelsen erfolgt bei Fraenkel jedoch nicht nur in kritischer Weise anhand der Fragestellung wie die „Negation" des Pluralismus „negiert" werden kann. Denn: Auch der „Anti-Anti-Pluralismus" ist vor allem natürlich ein Pluralismus. Und die Gemeinsamkeiten, die Fraenkels Formulierungen i m „pluralistischen Teil" seiner Theorie mit der Kelsenschen Demokratietheorie aufweisen, sind nicht zu übersehen. Wer die Aufsütze Fraenkels mit den herausgearbeiteten zentralen demokratietheoretischen Positionen bei Kelsen vergleicht, wird zahlreiche Übereinstimmungen finden: in der positiven Bewertung der Rolle der Parteien und der Kritik an der Parlamentarismuskritik 2 0 4 , in der Haltung zu den Begriffen Vielheit, Wettbewerb und Kompromiss, in der Kritik monistischer Demokratielehren vom „Volkswillen" und in der gemeinsamen Wertschützung des Lassalleschen Verfassungsbegriffs 205 . Schließlich findet man nicht zuletzt gleiche politisch-anthropologische Prümissen, die den politischen Prozess „anti-metaphysisch" als Machtkampf begreifen. Und gerade aus dieser „ N o t " einer „egoistischen" Natur des Menschen, die als „Konstante" auch nicht ünderbar ist, machen beide eine Tugend, indem sie hieraus ihre zentralen demokratietheoretischen Prümissen ableiten 2 0 6 : 202

Vgl. hierzu schon von Greiff, Bodo, Pluralismustheorie und Status Quo; in: Merkur, 1979, S. 1063 ff.; Buchstein, Ernst Fraenkel als Klassiker?, S. 460. 203

Vgl. § 6 Kap. 2.

204

Vgl. z. B. Fraenkel, Ursprung und politische Bedeutung der Parlamentsverdrossenheit; in: Der Politologe, 2 2 / 1 9 6 7 , S. 17 ff.; vgl. als Sekundörliteratur insgesamt auch die Arbeit von Erdmann. 205

„ I n allen freiheitlichen rechtsstaatlichen Demokratien bilden heute die Interessengruppen - u m einen Ausdruck Ferdinand Lassalles zu verwenden, ,ein Stück Verfassung'"; Fraenkel, Die Wissenschaft von der Politik und die Gesellschaft (1963), in: Ders., Reformismus und Pluralismus, S. 342; zu Lassalle bei Kelsen vgl. § 3 Kap. 3 a). 206 M i t Bezug auf Fraenkel führt auch Peter Massing aus: „ I n Antithese zu Jean Jacques Rousseaus politischer Anthropologie - eines von Natur aus guten, durch die Gesellschaft aber v o m Eigennutz verderbten Menschen - , gewinnt der Begriff des Interesses und der an seinen

264

Dritter Teil: Rezeption - Totalitarismustheorie und Neo-Pluralismus

„Dies hüngt nicht zuletzt m i t der Tatsache zusammen, daß das demokratische L e g i t i m i tätsprinzip jede metaphysische Rechtfertigung der staatlichen Herrschaft ausschließt". „ D i e Geringschützung, mit der das Wort ,Politiker' nur allzu hüufig i n Deutschland verwandt w i r d . . . mag nicht zuletzt darauf zurückzuführen sein, daß der Zusammenhang z w i schen demokratischer Selbstregierung und politischem M a c h t k a m p f nicht anerkannt ist. . . . Wer sich über Politik als K a m p f u m die Macht erhaben dünkt, beweist lediglich, daß er für die Demokratie nicht reif i s t " 2 0 7 . Und: „ D i e politische Anthropologie der ursprünglichen Güte der menschlichen Natur und der M ü g l i c h k e i t ihres Wandels bildet die Grundlage alles messianischen Staatsdenkens, das . . . dem modernen politischen Messianismus zugrunde l i e g t " 2 0 8 . A u s der F ü l l e der zahlreichen Ü b e r e i n s t i m m u n g e n soll daher nur eine einzige e t w a s a u s f ü h r l i c h e r v e r f o l g t w e r d e n , d a sie b i s a n i d e n t i s c h e F o r m u l i e r u n g e n

im

W o r t l a u t heranreicht u n d gerade die bekannte Stelle der P l u r a l i s m u s - T h e o r i e v o n F r a e n k e l b e t r i f f t , i n der er m i t e i n e m B i l d aus d e r M e c h a n i k das

Gemeinwohl

„ a p o s t e r i o r i " als „ R e s u l t i e r e n d e " b e s c h r e i b t . M ü g l i c h e r w e i s e w a r s i c h F r a e n k e l d e r Ü b e r n a h m e e i n e r K e l s e n s c h e n F o r m u l i e r u n g g a r n i c h t b e w u s s t 2 0 9 , d a er selbst - so a u c h d i e E i n s c h ä t z u n g b e i S t e f f a n i

210

- a u s d r ü c k l i c h m e i n t , h i e r a u f e i n e Stel-

l e v o n S m e n d z u r ü c k z u g r e i f e n . I n S m e n d s A r b e i t e n lässt s i c h e i n e e n t s p r e c h e n d e Passage i n z w e i A u f s ä t z e n v o n 1 9 1 2 u n d 1 9 1 9 n a c h w e i s e n . D i e z e i t l i c h f r ü h e r e i s t dabei i n der D i k t i o n deutlicher u n d soll daher zitiert werden: „Umgekehrt geht die moderne Auffassung aus von den Gruppen der Gesellschaft, und sie zeichnet nicht den Rahmen dieser Gruppen vor, wie das organische Prinzip es tut, sondern sie überlüßt die politische Gruppierung den freien parteibildenden Krüften i n der Gesellschaft. D i e Resultante w i r d sich dann i m politischen Spiel der gesellschaftlichen Krüfte von selbst ergeben; aber diese Resultante, dies Ergebnis ist nicht von vornherein bekannt,

Interessen orientierte Mensch i n der neopluralistischen Staatstheorie eine positiv kategoriale Bedeutung"; Interesse und Konsens, Z u r Rekonstruktion und Begründung normativ-kritischer Elemente neopluralistischer Demokratietheorie, Opladen 1979, Kap. „Anthropologische Prämissen der neopluralistischen Theorie - Z u m Menschenbild Ernst Fraenkels . . . " , S. 64. 207

Fraenkel,

Akademische Erziehung und politische Berufe, S. 319 bzw. S. 321.

208

Fraenkel, Müglichkeiten und Grenzen politischer Mitarbeit der Bürger i n einer modernen parlamentarischen Demokratie, S. 398 (hier mit Bezug auf die Arbeiten von Talmon); diese Stelle m i t kurzem Hinweis auf die politische Anthropologie Fraenkels auch bei Benzler, Suzanne, Aufgeklärtes Staatsrecht - Ernst Fraenkel; in: Buckmiller / Heimann / Perels (Hrsg.), Judentum und politische Existenz, Siebzehn Porträts deutsch-jüdischer Intellektueller, Hannover 2000, S. 332. Z u den politisch-anthropologischen Prämissen bei Kelsen vgl. § 4 und kurz auch Abschnitt C. 209 Bei allem Vorbehalt der Spekulation: Der Verfasser hült dies eher für unwahrscheinlich, wenn man bedenkt, dass Fraenkel - w i e dargelegt - ein guter Kenner der Schriften Kelsens war; auch ist sich klar zu machen, dass gerade der für Fraenkel bedeutsame Anti-Pluralismus von Schmitt sich immer wieder vor dem Hintergrund der Kontroverse mit dessen „Hauptfeind" Kelsen vollzog.

210 V g l . Steffani,

Einleitung; in: Nuscheler/Steffani, S. 33.

Abschnitt G: L i n k e Rezeption: Von Kelsen zu Fraenkel

265

die reale Individualitüt des Volksganzen ist f ür diese Auffassung lediglich eine metaphysische K o n s t r u k t i o n " 2 1 1 . S m e n d z i t i e r t h i e r z w a r n i c h t K e l s e n . A b e r d i e B e s c h r e i b u n g i n seiner 1 9 1 1 gehaltenen Antrittsrede - z u m i n d e s t i n der 1912 p u b l i z i e r t e n F o r m - n i m m t i m verarbeiteten Literaturstand K e n n t n i s v o n Kelsens 1911 verüffentlichter Schrift „ H a u p t p r o b l e m e d e r S t a a t s r e c h t s l e h r e " 2 1 2 . U n d g e n a u h i e r h a t K e l s e n - w i e s c h o n i m ersten T e i l d e r A r b e i t a u s f ü h r l i c h e r z i t i e r t - dieses A x i o m r a t i o n a l i s t i s c h - k o n s t r u k t i vistischer Pluralismustheorie formuliert: „Es gibt eben überhaupt kein ,Gesamtinteresse', sondern immer nur Gruppeninteressen, die auf irgendeine Weise die staatliche Macht, den Staatswillen für sich gewinnen. . . . . . . und erst die Resultante all dieser zusammenwirkenden Krüfte findet i m Staatswillen ihren A u s d r u c k " 2 1 3 . D i e F o r m u l i e r u n g f i n d e t s i c h a u c h m e h r f a c h i n der z e n t r a l e n d e m o k r a t i e t h e o r e tischen Schrift Kelsens, die überhaupt - w i e i n der A r b e i t dargestellt - v o m p l u r a l i stischen Verstündnis der D e m o k r a t i e gegen die klassisch m o n i s t i s c h e L e h r e der S o u v e r ü n i t ü t eines h o m o g e n e n „ V o l k e s " d u r c h d r u n g e n ist. So e t w a i m A b s c h n i t t ü b e r d e n B e g r i f f des „ V o l k s " m i t e t w a s geünderter D i k t i o n , d i e a u f d i e B e d e u t u n g v o n Parteien u n d K o m p r o m i s s e n abstellt: „ B e i der nun einmal i n der Erfahrung gegebenen und hier unvermeidlichen Interessengegensützlichkeit kann der Gemeinschaftswille, wenn er nicht einseitig das Interesse nur einer Gruppe ausdrücken soll, nichts anderes als die Resultante, das Kompromiß zwischen entgegengesetzten Interessen s e i n " 2 1 4 . Und: „Gerade w e i l die Demokratie als Parteiensaat den Gemeinschaftswillen nur als Resultante der Parteiwillen entstehen lassen w i l l , kann sie auf die F i k t i o n eines überparteilichen ,organischen' Gesamtwillens v e r z i c h t e n " 2 1 5 .

211 Smend, Maßstäbe des parlamentarischen Wahlrechts i n der deutschen Staatstheorie des 19. Jahrhunderts (1912; zugleich akademische Antrittsrede von 1911); in: Ders., Staatsrechtliche Abhandlungen, S. 29; vgl. auch die ähnliche Formulierung in: Die Verschiebung der konstitutionellen Ordnung durch die Verhältniswahl (1919), ebd., S. 60 f. 212

V g l . Smend, Maßstübe des parlamentarischen Wahlrechts, S. 27.

213

Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, S. 479; ähnliche Formulierungen auch i n Kelsen, Uber Grenzen zwischen juristischer und soziologischer Methode, S. 28 f.; kurzer Hinweis über die auffallenden Übereinstimmungen zwischen Kelsen und Fraenkel auch schon bei: Bauer, Wolfram, S. 124; Luthard, Politiktheoretische Aspekte i m „ W e r k " von Hans Kelsen, aber nur am Rande i n der F n 66 auf S. 166; auch Boldt („neopluralistisch", ohne Nennung Fraenkels), Demokratietheorie zwischen Rousseau und Schumpeter, S. 222; zum Kontext des Zitats vgl. auch § 3 Kap. 2. 214 215

Kelsen, V o m Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 22.

Ebd., S. 23; vgl. auch S. 57 und nochmals, m i t Bezug zum Parlamentarismus, S. 58: „ A u f die Erzielung einer solchen mittleren L i n i e zwischen einander entgegengesetzten Interessen, einer Resultante der einander entgegenwirkenden sozialen Kräfte ist j a das ganze parlamentarische Verfahren gerichtet".

266

Dritter Teil: Rezeption - Totalitarismustheorie und Neo-Pluralismus

Zum direkten Vergleich zwei einschlügige Formulierungen von Fraenkel, die erste mit Bezug zu Smend, die zweite dann etwas stürker in „neo-pluralistischer" Diktion akzentuiert : „Es ist nicht einzusehen, warum der fruchtbare Gedanke Smends, unter der Herrschaft des Parlamentarismus stelle der Staatswille die Resultante des Parallelogramms miteinander ringender Krüfte dar, . . . beschrünkt werden muß . . . " 2 1 6 .

Und: „Der innere Widerstand gegen das Parlament als eines der hüchsten Staatsorgane wird solange nicht überwunden werden, als an dem Dogma festgehalten wird, das Gemeinwohl sei eine vorgegebene Grüße und die Ansicht dogmatisch verworfen wird, das Gemeinwohl stelle die Resultante dar, die sich jeweils aus dem Parallelogramm der ükonomischen, sozialen, politischen und ideologischen Krüfte einer Nation dann ergibt, wenn ein Ausgleich angestrebt und erreicht wird, der objektiv den Mindestanforderungen einer gerechten Sozialordnung entspricht und subjektiv von keiner maßgeblichen Gruppe als Vergewaltigung empfunden w i r d " 2 1 7 .

Während i m zweiten Zitat Fraenkel i m Begriff der „objektiv" gerechten Sozialordnung also auf die normative Ebene seiner Pluralismustheorie i m Sinne von Gerechtigkeit als „regulativer Idee" rekurriert, stammt die „subjektive" Komponente wiederum von Kelsen. Wie an dieser Stelle bei Fraenkel ist Kelsens Begriff der Demokratie vom Verstündnis der Gruppen als Minderheiten her konzipiert und aus dem Erfordernis des Minderheitsschutzes ergibt sich bei ihm die Funktion der Verfassung, die durch eine erhühte Bestandsgarantie geschützt werden muss. Die erschwerte Abünderbarkeit der Verfassung als Grundkonsens - i m Verbund mit einer starken Verfassungsgerichtsbarkeit - stellt dann nämlich sicher, dass keine Gruppe, wie Fraenkel es oben formuliert, „vergewaltigt" wird. Oder wie es bei Kelsen heißt, dass wesentliche Eingriffe in Minderheitsrechte, in „nationale, religiüse, wirtschaftliche oder allgemein geistige Interessensphüren . . . nicht gegen deren Willen . . . müglich s i n d " 2 1 8 . Fraenkel greift also bei der Formulierung des „pluralistischen Teils" seiner Neo-Pluralismustheorie auf Konzeptionen zurück, die mit Kelsen in der Weimarer Zeit schon ausführlich formuliert und theoretisch begründet waren. In der zusammenfassenden Betrachtung lässt sich also sagen: Fraenkels Weimarer Verstündnis von Demokratie enthült nur insoweit „früh-pluralistische" Positionen, soweit sie mit dem Vorrang seiner - wenn auch nicht orthodoxen 2 1 9 - marxi216

Fraenkel, Deutschland und die westlichen Demokratien, S. 64.

217

Fraenkel, Historische Vorbelastungen des deutschen Parlamentarismus (1960); in: Ders., Deutschland und die westlichen Demokratien, S. 34; vgl. auch später die Unterscheidung von Gemeinwohl „a priori" und „a posteriori"; in: Fraenkel, Der Pluralismus als Strukturelement der freiheitlich-rechtsstaatlichen Demokratie; ebd., S. 297 ff. 218 Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 54; zum Minderheitsschutz bei Kelsen vgl. § 5 Kap. 2 (mit ausführlicherer Zitation dieser Stelle) sowie § 7. 219 „Sozialist, aber kein Revolutionär", Göhler, Vom Sozialismus zum Pluralismus, Politiktheorie und Emigrationserfahrung bei Ernst Fraenkel, S. 10.

Abschnitt G: Linke Rezeption: Von Kelsen zu Fraenkel

267

stischen Sicht vereinbar bleiben. Die in den Aufsützen von 1927-1932 enthaltenen „pluralistischen" Ansütze fallen hinter den mit Kelsen lüngst erreichten Stand der pluralismustheoretischen Debatte zurück. Denn sie werden bei Fraenkel nicht vom Verstündnis einer grundsützlich pluralistischen Struktur der Gesellschaft aus entfaltet, in der der Gegensatz zwischen „Kapital und Arbeit" ein zwar wichtiger, aber eben nur ein Konflikt unter vielen anderen ist. Vielmehr wird jede Form von Demokratie einschließlich der von ihm selbst neu in die Diskussion eingeführten Begriffe von „kollektiver" und „dialektischer" Demokratie i m Hinblick auf ihre Zwecktauglichkeit zum „Klassenkampf" instrumentalisiert. Damit gelingt es ihm, sich zwar gegenüber dem antipluralistischen, monistischen Konzept des „Volks" als politischer Einheit von Schmitt klar abzugrenzen, nicht aber an den mit Kelsen vorgelegten Diskussionsstand anzuknüpfen, geschweige denn eine theoretische Konzeption von pluralistischer Gesellschaft und Demokratie selbst zu entwickeln. In gewisser Hinsicht fühlt man sich in umgekehrter Weise an Leibholzens „Dilemma" erinnert 2 2 0 . Wührend dieser sich zum Ende der Weimarer Republik von „rechts" schließlich doch einer positiven Einschützung des Parteienpluralismus nühert, aber an einem hiermit unvereinbaren verquasten Volksbegriff als kollektiver Einheit in Schmittscher Diktion festhült, dringt Fraenkel von „links" zu verbandspluralistischen Konzeptionen durch, ohne jedoch sein marxistisches Konzept der „Klasse" aufzugeben. Insoweit ist die Einschützung bei Gühler schief, Fraenkels spüteres Pluralismuskonzept sei eigentlich „nur" „dialektische Demokratie minus klassenlose Gesellschaft" 2 2 1 . Noch einmal - wie schon beim „Parteienstaat" von Leibholz - gilt: tertium non datur. Beiden, Leibholz und Fraenkel, bleibt so der Weg zu einer Pluralismustheorie in der Weimarer Zeit verbaut und ihr Verstündnis einer „offenen Gesellschaft" allenfalls fragmentarisch, rudimentür. Richtig hingegen ist, dass für die Entwicklung der Neo-Pluralismustheorie bei Fraenkel die Emigrationserfahrung keine so zentrale Rolle spielt, sondern dass er vielmehr in Bezug auf Deutschland „seine vor der Emigration entwickelten Vorstellungen weiterführt" 2 2 2 . Und dabei, so ist anhand der geführten Untersuchung Gühler zu ergünzen, bleibt die kritische Rezeption von Kelsen und Schmitt als der theoretische Bezugsrahmen von Pluralismus und Anti-Pluralismus bestimmend. Der Rückgriff Fraenkels auf Kelsens Pluralismustheorie geht dabei weit öber eine bloße „negativ-kritische" Rezeption hinaus. Zweifellos ist diese zwar maßgeblich bei der Formulierung des neo-pluralistischen Teils seiner politischen Theorie. Laskis „Widerrufen" durch Rückkehr zu marxistischen Positionen einerseits sowie das Scheitern Weimars und die NS-Diktatur andererseits legen för Fraenkel die Konsequenz nahe, dem radikalen - weil relativistischen - Pluralismus normative „Zügel" anzulegen. So ist der Neo-Pluralismus Fraenkels vor allem zunüchst einmal eine

220

Vgl. hierzu § 14.

221 Göhler, ebd., S. 11. 222 Ebd., S. 12; zur Thematik vgl. aber allgemein: Söllner, Deutsche Politikwissenschaftler in der Emigration, hier einleitendes Kap. „ V o m Staatsrecht zur ,political science' ", S. 5 ff.

268

Dritter Teil: Rezeption - Totalitarismustheorie und Neo-Pluralismus

Einschrünkung des Pluralismus durch den Rückgriff auf das Konzept der Menschenrechte, das dem Machtkampf der Gruppen unverhandelbare Grenzen setzt. Aber dort, wo Fraenkel Pluralist ist, folgt seine Theorie den Bahnen, die Kelsen in seiner Pluralismustheorie schon zur Weimarer Zeit vorgezeichnet hat. Das gilt nicht nur för zahlreiche Übereinstimmungen i m Verstündnis der mit einer pluralistischen Demokratie verbundenen Begriffe einschließlich der hierbei vorausgesetzten politischen Anthropologie. Fraenkel folgt Kelsen bei der Formulierung zentraler definitorischer Passagen bis in den Wortlaut hinein. Auf das Biografische bezogen - und daher nur am Rande bemerkt - lüsst sich eine weitere Übereinstimmung beider Pluralismustheoretiker finden. Denn die pluralistische Demokratietheorie ist die Theorie der Demokratie, die diese von der Minderheit her konzipiert. Das Begreifen von Demokratie nicht über Homogenitüt und Identitüt, sondern öber Heterogenitüt und Differenz hat j a bei Kelsen und Fraenkel einen anlogen pers ünlichen Erfahrungshintergrund. U m ein modisches Schlagwort zu erweitern: Es ist nicht nur jeder Mensch Auslünder fast überall, es ist jeder Mensch überhaupt Teil einer Minderheit immer und überall. Und manche realisieren das i m besonderen Maße, nicht zuletzt, weil die Gesellschaft sie es umso deutlicher spüren lüsst. So hatte weder Kelsen einfach in allgemein-abstrakter Weise den österreichischen „Vielvölkerstaat" vor A u g e n 2 2 3 noch war für Fraenkel der Begriff der Minderheit ein Abstraktum: „Was immer an jüdischem Bewußtsein bei mir vorhanden gewesen sein mag, wurde durch den Ausbruch des Krieges in den Hintergrund gedrüngt. Ich war zutiefst davon überzeugt, daß der Krieg das Ende deutschen Antisemitismus' bedeute. . . . . . . so absurd schien mir der Gedanke, es künnte gegen jüdische Kriegsteilnehmer jemals Diskτiminieτungen vorgenommen werden. Dies schloß nicht aus, daß ich mir stets bewußt war, einer ,Minderheitsgruppe' anzugehüren. . . . Das Gruppenproblem, das so eng mit dem Phönomen des Pluralismus verknüpft ist, bildet mein politisches U r - E r l e b n i s " 2 2 4 .

Richtig bemerkt daher Benzler, dass für Fraenkel „der Klassengegensatz nicht die einzige Entfremdungs- und Differenzerfahrung" sei, die den „Weg für die Erweiterung seiner Überlegungen . . . hin zur Theorie des (Neo-) Pluralismus" bereitete 2 2 5 . Das Zitat Fraenkels bestütigt so noch einmal aus biografischer Sicht die herausgearbeitete Entwicklung vom „Klassenkümpfer" öber die Diktaturerfahrung zum Pluralismustheoretiker.

223

Vgl. hierzu das Zitat in § 3 Kap. 1.

224

Fraenkel, Anstatt einer Vorrede, Reformismus und Pluralismus, S. 15.

225 Benzler, S. 334.

Zusammenfassung 1. Kelsens positivistische Rechts- und Staatstheorie ist eine politische Theorie der pluralistischen Demokratie. In ideengeschichtlicher Perspektive ist sie - über Fraenkel hinaus aber zeitlich sogar weit vor ihm - überhaupt die erste voll durchformulierte und theoretisch abgesicherte „deutsche" Pluralismustheorie. Seine Staatstheorie erschließt sich daher erst vollständig, wenn man sie von ihrer „politischen" Seite, von der Demokratie aus „liest". Von hieraus, von der pluralistischen Struktur der Gesellschaft mit einer Vielzahl divergierender Interessen und Wertvorstellungen ergibt sich seine Reduktion des Begriffs des Staats auf den des Rechts, der wiederum mit dem Begriff der Verfassung als der positiven Rechtsordnung zusammenfüllt. Damit stehen Staatstheorie und Demokratietheorie bei Kelsen nicht einfach „lose", unverbunden nebeneinander, wie es sich zumeist aus der Sicht der gängigen juristischen, rechtstheoretischen Interpretationen darstellt. Seine „Gleichung" - Staat ist Recht ist Verfassung - macht nur Sinn, wenn man die „Kette" in umgekehrter Folge sieht und zugleich die pluralistische Demokratie voraussetzt. Denn: Die heterogene, hinsichtlich Religion, Kultur, „Volkszugehürigkeit", politischer Weltanschauungen usw. „bunt" zusammengewürfelte Habsburger Monarchie realistisch vor Augen, sucht Kelsen radikal nach einer Antwort auf die Frage, was bei diesem Hintergrund der Disparitüten die einzelnen Menschen und Gruppen überhaupt in politischer Hinsicht miteinander verbindet. Es ist dies eine der seit der Antike diskutierten zentralen Fragen der politischen Theorie und Kelsen beantwortet sie - für einen Juristen ja naheliegend - zunächst einmal durchaus ganz „klassisch". Denn es ist allein das von den Menschen gemachte Gesetz, das die pluralistische Gesellschaft als politische „Gemeinschaft" konstituiert. (Bloß) die Verfassung ist daher das einigende Band, das den „Staat" - besser formuliert: den politischen Status des Bürgers - ausmacht. Und es zeigt sich: die politische Theorie einer pluralistischen Demokratie ist Verfassungstheorie und als solche folglich Rechtstheorie bzw. - in der tradierten Begrifflichkeit - normative „Staatstheorie". Kelsens Idee einer „rein" normativen Staatslehre in pluralismustheoretischer Absicht ist so gesehen eine alte Sache. Schon Aristoteles begriff den „Staat" als ein Vielheit von B ürgern und als die gemeinsame Teilhabe an der Verfassung. Wührend den ülteren Konzepten politischer Philosophie dabei der metaphysische Charakter des Rechts aber noch ganz selbstverständlich war, ist Kelsen der Zugang hierzu abgeschnitten. Denn er musste den Blick erst wieder frei rüumen von dem, was in der deutschen Staatstheorie durch die „Staatstheologie" und „Machtontolo-

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gie" vernebelt worden war. Und das gelingt ihm eben nur mit Hilfe einer radikalen Ideologiekritik auf der Grundlage der politischen Anthropologie der Moderne, die den Begriff des Politischen allein über den der Macht i m Sinne von Gewaltsamkeit begreift und reduziert (s. u.). Gleichwohl: Die „Entdeckung" dieser einfachen Lüsung ist vor dem Hintergrund des damaligen Diskussionsstands in der deutschen Staatslehre fast revolutionür - und deshalb blieb Kelsen selbst i m „Lager" der demokratischen Staatslehrer zu dieser Zeit eher ein Außenseiter, an dessen Brillanz man sich reiben konnte. Die bedeutenden staats- und verfassungstheoretischen Werke der zwanziger Jahre entstehen j a ganz überwiegend in Reaktion auf die von Kelsen und seiner „Wiener Schule" vorgetragenen Thesen fast nach einem „ReizReflex-Schema". Denn in der Tradition der Staatslehre und politischen Theorie dominierten von ganz „rechts" bis nach ganz „links" antipluralistische, „ontologische" Konzeptionen, die die politische Gemeinschaft als eine homogene politische Einheit einfach als gegeben voraussetzten. Sei es i m Begriff des „Staats" als einer nicht abgeleiteten „ursprünglichen Herrschermacht", sei es in dem des „Volks" und dem der „Nation" oder sei es auch i m marxistischen Begriff der „Klasse" überall, sogar in den politischen Konzeptionen liberaler Prügung etwa eines Georg Jellinek wurde eine vermeintlich „naturgegebene" politische Einheit von eigener Substanz postuliert, die man als den „Souverün" und als ein in der Geschichte selbstündig handelndes Subjekt begriff. Fast unnütig zu erwähnen, dass mit einem solchen Verstündnis die demokratische Teilhabe der Bürger / innen an der politischen Herrschaft kategorisch ausgeschlossen ist. Denn das Verhültnis zwischen einem solch überhühten Subjekt der Herrschaft und den dieser Herrschaft Unterworfenen ist mindestens immer das zwischen Obrigkeit und Untertan, i m schlimmsten Falle jedoch - nämlich i m totalitären - sogar die vüllige Auflüsung des Individuums. Noch heute lässt sich diese wirkungsmüchtige, monistische Linie, die zweifellos in der „Staatstheologie" Hegels einen Kulminationspunkt fand, immer wieder - wenn auch in „verdünnter" Form - nachweisen: So wenn von dem „Staatswillen" oder der „Volkssouverünitüt" die Rede ist oder in bester Schmittscher Diktion der „Kampf der Kulturen" vorausgesagt wird, so wenn man aufmerksam jüngst die Diskussion um die „Staatsangehürigkeit" verfolgt hat oder man sich schließlich radikal fragt, welche Bedeutung der Begriff der „Integration" von „Auslündern" eigentlich haben soll, soweit man nicht zugleich - wie j a auch Smend als Schüpfer der Integrationslehre selbst - eine homogene politische Einheit schon für gegeben hült - nämlich die, in die „integriert" wird.

Weil Kelsen mit Beginn des 20. Jahrhunderts darlegt, dass all diese Gemeinschaftskonzepte i m Sinne einer ontologisierten politischen Einheit mit der pluralistischen Natur der Gesellschaft vüllig unvereinbar sind, sind seine Leistungen in der deutschen Staatstheorie daher bahnbrechend und bleiben bis heute relevant. Und so wie man in den Sozialwissenschaften - bei aller Kritik - nicht einfach hinter Max Weber zurück kann, so auch in der „Staatstheorie" eben nicht mehr hinter Hans Kelsen. I m Gegenteil: Eine in diesem Sinne „moderne", weil pluralismustheoretisch begründete „Staatstheorie" wird angesichts der Auflüsung traditioneller

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„Gemeinschaften" und vermeintlicher „pluralistischer Zerfaserung" der Gesellschaft in einer „globalisierten" Welt eher noch an Bedeutung gewinnen (müssen). Denn sie ist die zwar nicht hinreichende, aber doch notwendige Bedingung des „staatstheoretischen" Konzepts einer in der Diktion von Karl Popper - allerdings erst Jahre spüter - in ideengeschichtlicher Perspektive formulierten „offenen Gesellschaft". M i t der Zerstürung des tradierten Souverünitütsbegriffs und mit der Definition des „Staats" als bloßer Rechtsgemeinschaft der Bürger/innen gewinnt Kelsen den für die politische Theorie maßgeblichen Blickwinkel zurück, der von Aristoteles über Cicero, j a noch bis Kant ganz selbstverständlich war, in der deutschen Staatslehre aber angesichts der „politischen Theologie" in der Tradition Hegels schon vollstündig verloren schien: nämlich von der als Substanz begriffenen Gemeinschaft („Staat", „Volk", „Klasse", „Kultur" usw.) weg und zum Menschen hin. Der Begriff des Politischen, einfach beschrieben als das Problem der Herrschaft von Menschen über Menschen, wird so auf das menschliche Maß zurückgeführt. Denn: die Macht ist kein Subjekt, sie „macht" nichts, sondern sie ist eben immer „Gemachtes", weil immer nur menschliche Macht. Und genau hier, in diesem entontologisierten Verstündnis von Macht liegt die Voraussetzung für eine Verfassungstheorie pluralistischer Demokratie. Kelsen sieht daher ganz klar: Nur wenn Herrschaft auf das menschliche Maß zurückgeführt worden ist, kann hieran anschließend i m nächsten Schritt die Frage der demokratischen Teilhabe der Bürger / innen erürtert werden. So ergibt sich für ihn als notwendige Bedingungen einer „modernen" Demokratietheorie: Erstens ist der „Staat" nur eine Rechtsgemeinschaft und zweitens ist das Recht das von den Menschen gemachte Gesetz - als lex fundamentalis eben die Verfassung. Wie „modern" diese Konzeption immer noch ist - um nur ein Beispiel zu nennen - zeigt sich daran, dass es bis heute, selbst nach der aktuellen Novellierung des Staatsangehürigkeitsrechts, in Deutschland nicht gelungen ist, den Begriff des Bürgers genau hieran auszurichten. Denn Bürger/in ist man als Konsequenz der Theorie Kelsens nicht, weil man einem „ V o l k " angehürt oder - insoweit schon „moderner" - weil man Steuern zahlt. Bürger/in ist man allein aufgrund der Normunterworfenheit, die in der Teilhabe an der Normerzeugung (vor allem durch das Wahlrecht) dann ihr demokratisches Pendant findet. Ein Begriff des „Auslünders" bei einer dauerhaften Unterwerfung unter die politische Herrschaft - also bei dauerhaftem Aufenthalt in einem Land - erweist sich von hier aus betrachtet als vüllig unsinnig 1 . Kelsen „zahlt" für die („halbe") Wiederentdeckung dieser Konzeption einen hohen und für die „moderne" politische Theorie zugleich typischen Preis. Dieser wird sichtbar, wenn man sich seine politisch-anthropologischen Prümissen vor Augen führt. Das einer jeden politischen Theorie zugrunde liegende maßgebliche Men1 Vgl. hierzu noch einmal: van Ooyen, Z u m neuen Staatsangehürigkeitsrecht, E i n Rekurs auf Hans Kelsen.

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schenbild bei Kelsen ist dem „Machtrealismus" verhaftet, wie es für das moderne Verstündnis von Politik charakteristisch ist: Marx, Nietzsche, Freud, Weber - und auch spüter Popper - haben mit Kelsen gemeinsam, dass sie den Menschen ausschließlich als ein von Kampf, Macht und Trieb beherrschtes Wesen begreifen. Damit beschrünkt sich bei Kelsen die Fragestellung von Anfang bloß auf einen Teilaspekt des Problems von politischer Herrschaft - nümlich darauf, mit welcher Technik diese „wilde", gewaltsame menschliche Natur unter Kontrolle gehalten und „zivilisiert", d. h. also „rationalisiert" werden kann. Denn das mit den politisch-anthropologischen Prümissen des Machtrealismus korrespondierende Politikverstündnis ist der rationalistische Konstruktivismus. In erkenntnistheoretischer Hinsicht ist hiermit das Postulat der „Wertfreiheit" aufgrund einer strikten Trennung von Sein und Sollen verbunden. Weil hiernach Werte über Raum und Zeit vüllig variabel sind und nur relative Geltung beanspruchen künnen, werden alle normativ-ontologischen Fragen als Ideologie in den Bereich des „unwissenschaftlichen", bloß individuellen Meinens, nicht aber „intersubjektiven" Wissens abgedrängt. Das Problem von Freiheit und Ordnung verlagert sich so ausschließlich in den Bereich autonom-individueller sittlicher Entscheidung und reduziert sich aus „politikwissenschaftlicher" Sicht auf die Wahl der adüquaten Sozialtechnologie. Hierher rührt das funktionalistische Verfassungsverstündnis bei Kelsen: Die Verfassung ist ein bloßes Mittel der Rationalisierung von Politik i m Sinne eines friedlichen Ausgleichs des Machtkampfs der pluralistischen Interessen - sie hat, ausschließlich begriffen als Satzung, nach der zu verfahren ist, ihre Funktion in der „Pazifizierung" der Gesellschaft. Auch Kant hat diese „Vision" des „ewigen Friedens" gehabt, jedoch mit Augustinus noch wissend, dass „Staat" und „Räuberbande" voneinander unterscheidbar bleiben müssen. Bei Kelsen aber werden alle inhaltlichen Fragen der Legitimation von Herrschaft aufgrund der radikal machtrealistischen Sicht ganz bewusst abgeschnitten und zugleich nach dem Kriterium der Funktionalitüt vollstündig auf bloße Verfahrensfragen, d. h. auf die Legalitüt der positiven Rechtsordnung reduziert („Legitimation durch Verfahren") - in dem „Glauben", dass in einem langen Prozess der „Zivilisierung" der Mensch fortschreitet: von der religiüs-mythischen, kollektivistischen Stammeshorde zum säkular-aufgeklärten, freien Individuum in der Moderne als eines Zeitalters der Vernunft. Dass dieser rationalistisch-liberalen Sicht etwas Utopistisches anhaftet, bedarf wohl keiner weiteren Erklärung. Genau an dieser Stelle setzt sich die ideologiekritische Leistung Kelsens selbst dem Ideologieverdacht aus.

2. Man sollte den enormen kritisch-emanzipatorischen Impetus einer solchen Sicht jedoch andererseits keinesfalls unterschützen. Erst das von Kelsen reklamierte pluralistische A x i o m der Demokratie, dass es keine endgültige Wahrheit gibt und daher jeder die Durchsetzung seiner Meinung, Interessen und Wertvorstellungen i m politischen Prozess mit derselben Legitimitüt fordern kann, macht das „moderne"

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Verstündnis von Demokratie als bloßem Verfahren von Mehrheitsentscheidungen, Abstimmungen, Wahlen usw. ja überhaupt müglich. Denn umgekehrt gilt: über Wahrheit führt man keinen Mehrheitsbeschluss oder Kompromiss herbei. So erlaubt es der von Kelsen vertretene radikale Wertrelativismus politische Fragen auf Machtfragen zu reduzieren und einem Prozess demokratischer Willensbildung zu unterziehen. Das ist der Sinn des Kelsenschen Formalismus: Denn in den auf Institutionen und Verfahren reduzierten Staat - oder wie es Heller polemisch formulierte - in diese „ausgeblasenen Eier reiner Rechtsformen" künnen nun die pluralistischen Gruppen als politische Akteure inhaltlich alles „hineingießen", um das demokratisch gekümpft und verhandelt werden soll. Z u Recht und besonders angesichts des ideengeschichtlichen Traditionsbestands in Deutschland hat Ernst Fraenkel spüter wiederholt darauf hingewiesen, dass gerade die machtrealistische Sicht des Politischen ohne Zweifel eine notwendige Bedingung pluralistischer Demokratie ist. Und sie reicht immerhin aus, um die autoritären und totalitären Konzepte von „Obrigkeitsstaat", „Volksgemeinschaft" und „Klassenkampf" ideologiekritisch zu entlarven. Wie wohl kaum ein anderer politischer Theoretiker der Weimarer Zeit hat Kelsen deren antipluralistischen Implikationen erkannt - sei es nach „links" in seiner Auseinandersetzung mit dem Marxismus, sei es nach „rechts" in seiner Kritik an Heinrich Triepel, Rudolf Smend und vor allem Carl Schmitt. Der Machtrealismus ermüglicht Kelsen einen „entzauberten" Blick auf die Gesellschaft. Die zu seiner Zeit tradierten und diskutierten Vorstellungen von „Staatssouverünitüt" „Gemeinwohl", „Volksherrschaft" usw. erweisen sich dann als Mythos und geraten unter Ideologieverdacht zur Camouflage von Herrschaftsverhültnissen. Das gilt auch - oder besser gerade - für das Naturrecht. M i t diesem wurden nach Kelsen schon immer Machtverhültnisse zugunsten einer herrschenden Gruppe nur verbrümt - aus seiner Sicht vor allem i m Kapitalismus, indem man das Eigentum als „sakrosankt" in den Bereich des Privaten verlagert und so Herrschaftsverhültnisse, soweit sie Besitzverhültnisse sind, einfach wegzaubert. Kelsen kritisiert jedoch nicht nur die etatistische Tradition auch des deutschen Liberalismus, der mit dem Dualismus von Staat und Gesellschaft den Begriff des Politischen auf den Bereich des „Staats" verkürzt und alle „nichtstaatlichen" Fragen von Macht als „Privatsache" zum Teil bis heute ignoriert. Hierin liegt ja begründet, warum er sich als Liberaler etwa auf der Linie eines John Stuart M i l l so sehr von dieser Form des Liberalismus distanzieren will, dass er sogar seine frühe eigene Einschätzung als „Neo-Liberaler" revidiert.

Weil sich Kelsen zugleich aber davor hütet, Macht nur als Ausdruck von Eigentumsverhültnissen zu begreifen, erliegt er auf der anderen Seite nicht - wie noch der junge Fraenkel - der Eindimensionalitüt des marxistischen Politikverständnisses, das jenseits der „Klassenspaltung" keine originären Konfliktlinien mehr in der Gesellschaft ausmachen kann. Gegen Marx und in der Tradition des Verfassungsbegriffs von Ferdinand Lassalle erfasst er in einem radikal pluralistischen Blick auf die Gesellschaft, dass es eine Vielheit von Interessen und Wertvorstellungen ist, die um Durchsetzungsmacht ringen, und nur ein Teil davon ist genuin ükono-

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misch bestimmt. So ist auch der Marxismus für ihn bloße Ideologie. Dem „Liberalen" Kelsen gelingt es hier nicht nur zu zeigen, dass der Marxismus, indem er am Begriff des (zu sozialisierenden) Privateigentums festhält, den bürgerlichen Eigentumsbegriff gar nicht überwunden hat. Er erkennt auch, dass dieser in einer Art „Religionsersatz" chiliastisch auf eine radikale Anderung der menschlichen Natur setzt, um sein „Paradies auf Erden" zu verwirklichen. Das Problem der Herrschaft von Menschen über Menschen ist für Kelsen jedoch eine aus der Natur des Menschen sich ergebende „anthropologische Konstante". Anstatt also mit dem Marxismus auf die herrschaftslose Gesellschaft der „Gutmenschen" zu hoffen, gilt es vielmehr das Phünomen der Herrschaft von Menschen über Menschen zu akzeptieren und unter dieser „realistischen" Bedingung der menschlichen Natur pragmatisch nach Techniken zu suchen, mittels derer die grüßtmügliche Freiheit gesichert werden kann. Denn das ist die „normative Kehrseite" des Machtrealismus bei Kelsen: Es ist eben nicht wie bei Hobbes die erbürmliche Furcht der Kreatur um ihr nacktes Leben, die die Individuen einer „Wolfsgesellschaft" veranlasst, sich bei Aufgabe aller Freiheit unter den Schutz der ungeheuren Zwangsgewalt des „Leviathan" zu begeben. Gerade weil jeder Mensch nach Macht über andere Menschen strebt, um seine Interessen durchzusetzen, ist für Kelsen die Freiheit in einem urliberalen Sinn als Freiheit von Macht genauso eine „anthropologische Konstante", ein „Urtrieb" des Menschen wie der Machttrieb selbst. Kelsen macht aus der Not der „büsen" Natur des Menschen eine „Tugend": Der egoistische Machttrieb ist daher gar nicht zu beklagen - i m Gegenteil, allein er ist als zugleich anarchistischer „Instinkt" gegen Beherrschung Ausdruck und Garant individueller Freiheit und Autonomie. Macht und Freiheit als Janusgesicht - ausgehend von dieser Prämisse formuliert Kelsen nun seinen funktionalistischen Begriff der Demokratie. Dabei setzt er die Notwendigkeit einer sozialen Ordnung als selbstverstündlich voraus, weil die denkbare radikal-liberalistische Alternative des individuellen Anarchismus letztlich wiederum nur die Freiheit zerstürt. Aus dem Spannungsverhültnis des „idealistischen" Postulats individueller Freiheit und der „realen" sozialen Ordnung dringt Kelsen nun Schritt für Schritt zu einer realistischen Theorie der Demokratie vor. Sie ist folglich nicht „Volksherrschaft" i m Sinne einer gleichursprünglichen („homogenen"), substanziellen politischen Einheit. Sondern Demokratie ist - getreu dem konstruktivistischen Motto: form follows function - unter der Bedingung einer sozialen Ordnung bloß eine soziale Technologie, ein Verfahren zur Verwirklichung der Freiheit - nicht jedoch der Gleichheit. Für Kelsen hat die Gleichheit nur eine der Freiheit absolut untergeordnete Funktion. So gelingt es ihm, das zu seiner Zeit herrschende, immer noch durch Rousseau geprügte Verstündnis von Demokratie anhand einer machtrealistischen Uberprüfung vollständig zugunsten eines Konzepts pluralistischer, parlamentarischer Parteiendemokratie zu revidieren: Danach ist Demokratie als Funktion der Freiheit in der Realitüt einer sozialen Ordnung „bloß" die Herrschaft der Mehrheit. Diese ist wiederum realistisch be-

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trachtet, d. h. wegen der pluralistischen Struktur der Gesellschaft, gar nicht „echte" Mehrheitsherrschaft, sondern wird, weil immer auf Verhandlung und Kompromissbildung angewiesen, vielmehr durch den komplementüren Begriff der Minderheit definiert. Eine solche Demokratie als Mehrheits-Minderheitsprinzip, die ihr „Gemeinwohl" als Resultante des Krüftespiels der pluralistischen Gruppen formuliert - so schon Kelsen erstmals 1911 - kann selbst wiederum in der arbeitsteiligen Massendemokratie grundsätzlich nicht direkt, sondern nur vermittelt realisiert werden - nämlich durch die sozialtechnischen Funktionen der Parteien und des Parlaments. Hieraus wiederum leitet er bei Ablehnung stündestaatlicher Konzeptionen den Vorrang des Verhältnis- gegenüber dem Mehrheitswahlsystem und den des parlamentarischen gegenüber dem prüsidentiellen Regierungssystem als die „demokratischeren" Formen der Willensbildung ab. Parlamentarismus und Parteien sind bei Kelsen sozusagen Ableitungen „zweiter" Ordnung: Wührend die Demokratie selbst schon nur eine Funktion der Freiheit ist, sind diese wiederum funktionale Ableitungen der Demokratie. Die individuelle Freiheit wird also eingeschrünkt durch das demokratische Mehrheits- und Minderheitsprinzip und dieses wiederum dadurch, dass es auf ein mittels Parteien gewühltes Parlament als Instrument angewiesen bleibt. Das wird schließlich noch einmal „realistisch" gebrochen, weil es sich tatsächlich auf den Wettbewerb und die Bestellung politischer Führungseliten hin zuspitzt. Ein mythologischer Rückgriff auf den „Volkswillen" oder auf die Fiktion der „Reprüsentation" ist in diesem funktionalen Verstündnis von Demokratie vüllig überflüssig. Kelsen nimmt damit demokratietheoretisch in voll entwickelter und formulierter Form vorweg, was Schumpeter und Fraenkel erst Jahrzehnte spüter als eine „andere Theorie der Demokratie" bzw. als (Neo-) Pluralismustheorie dem Konzept der Volkssouverünitüt entgegensetzen werden. Wie bei einer Zwiebel „schält" Kelsen von der herrschenden Ideologie Schicht für Schicht ab. Und weil man nicht zu einem endgültigen „Kern" der Demokratie vordringen kann, lassen sich für ihn immer nur vorläufige „Hüllen" bestimmen, die dann selbst wieder als ideologische „Schicht" einer „realistischen" Ideologiekritik unterzogen werden müssen - und zwar voranschreitend ad infinitum. Popper wird das spüter i m Bereich der Wissenschaftstheorie als das Verfahren der Falsifikation von immer nur vorläufig bewährten Hypothesen bezeichnen, sogar verbunden mit der Hoffnung, schießlich sich der Wahrheit anzunähern.

Mag also hier noch einmal die für den rationalistischen Konstruktivismus typische Fortschrittsideologie des 19. Jahrhunderts durchscheinen - die mit Kelsen zu jener Zeit erreichte unglaubliche ideologiekritische Leistung schmälert das an dieser Stelle in keiner Weise. Denn es ist aus realistischer Sicht eine überzeugende prinzipielle Herleitung und Legitimation der pluralistischen Demokratie, die die mit der monistischen Volkssouverünitütslehre einhergehende Parlaments- vor allem aber auch Parteienverachtung vollständig überwindet. Über den individualistisch ausgerichteten klassischen Liberalismus hinaus erkennt Kelsen, dass Politik i m Zeitalter der Massendemokratie sich in organisierten Gruppen vollziehen muss, um wirkungsvoll Interessen i m politischen Prozess zu formulieren. Die soziologi-

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schen Ergebnisse Robert Michels nutzend begreift er aber zugleich die Gefahr der „Oligarchisierang" als „Achillesferse" der Parteiendemokratie und fordert daher früh nicht nur selbstverstündlich die verfassungsrechtliche Verankerung der Parteien als der zentralen „Bausteine" demokratischer politischer Willensbildung sondern auch ihre innerparteiliche Demokratisierung nach gesetzlichen Vorgaben. Für die den monistischen Konzeptionen von „Staat" und „ V o l k " ganz überwiegend folgende deutsche Staatslehre eine „ketzerische" Forderung, weil schon i m Begriff der Partei („pars") die vermeintliche politische Einheit „zersetzend". Auch Gerhard Leibholz, der immerhin zur Zeit der Weimarer Republik eine „Parteienstaatslehre" versucht, scheitert an dieser Prämisse und versperrt sich so selbst den Weg auf eine pluralistische Sicht, indem er an der als politischer Einheit begriffenen „Volkssouveränität" festhält und Regierende und Regierte i m „Parteienstaat" als Form plebiszitürer Demokratie identitür unbedingt zur Deckung bringen will. Dagegen wird Kelsens pluralistisches Verstündnis von Demokratie umgekehrt bestimmt durch die Vielheit der Minderheiten. Demokratie als „Herrschaft der Mehrheit" setzt für ihn erst einmal die Existenz und den Wettbewerb von Minderheiten voraus, um sich überhaupt zu einer Mehrheit zusammenzusetzen. In der Abwandlung einer heutigen Spruchweise lüsst sich sagen: Jeder ist Teil einer Minderheit - immer und überall. So verstanden beinhaltet folglich die Durchsetzung der eigenen Interessen vor dem Hintergrund der Vielzahl von anderen Interessen realistischerweise das Schließen von Zweckbündnissen und den vermittelnden Ausgleich durch Kompromiss. Kelsens politischer „Machtkampf" ist gerade nicht wie bei Schmitt der Kampf bis aufs Messer von „Freund-Feind-Einheiten", sondern das pluralistische Verhandeln und Feilschen i m Sinne von do ut des - bildhaft ausgedrückt eben nicht das Schlachtfeld, sondern der Markt, wo natürlich ein jeder auf seinen Vorteil bedacht ist, aber genau deshalb auch den anderen in seinem ebenso legitimen Interesse respektieren und zur Verstündigung durch Kompromiss bereit sein muss. Seine Demokratietheorie ist daher eine Theorie, die sich radikal vom Minderheitenschutz, von der Chancengleichheit und Freiheit der Opposition in einem offenen politischen Prozess her erschließt. Deshalb füllt es ihm - bei all seinem ansonsten „harten" Sinn für Realismus - auch so schwer, politisch-extremistische Gruppen selbst bei einer „Lebensgefahr" für die Demokratie vom pluralistischen Wettbewerb z. B. durch Parteiverbot einfach auszuschließen. Zugleich resultiert hieraus sein funktionales Verfassungsverstündnis: Die Verfassung ist das zentrale Instrument des Minderheitenschutzes und bedarf deshalb ihrerseits wiederum institutioneller Absicherung. Man mag darüber streiten, ob Kelsen der „Vater" der modernen Verfassungsgerichtsbarkeit ist. Ohne Zweifel aber hat er die Funktion eines zentralgerichtlich institutionalisierten „Hüters der Verfassung" - vor allem über die Einrichtung der Normenkontrolle als Oppositionsrecht - demokratietheoretisch in einer immer noch geltenden Weise bahnbrechend begründet. Verfassungsgerichtsbarkeit ist demnach eben nicht, wie zum Teil bis heute vorgebracht wird, ein Verstoß gegen die „Souverünitüt" von „ V o l k " oder Parlament, auch kein Verstoß gegen die „Gewaltenteilung" von Justiz und Politik, sondern vielmehr

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Schutz der Demokratie gerade durch Teilung der Macht. Das Verfassungsgericht ist für Kelsen dabei auch nicht der sondern neben den anderen Verfassungsorganen bloß ein „Hüter der Verfassung" i m Prozess von „checks and balances" - wenn auch aufgrund seiner Stellung in besonders qualifizierter Weise. Der Schutz der Verfassung ist für ihn so bedeutsam, weil die Verfassung nicht nur garantiert, dass der politische Kampf sich nach festen Spielregeln und Verfahren vollzieht. Sondern sie schützt infolge ihrer erschwerten Abänderbarkeit darüber hinaus die Minderheiten vor allem auch vor einem gegen sie gerichteten radikalen Politikwechsel - einschließlich etwa einer Anderung der Spielregeln selbst. Aus dieser demokratietheoretischen Sicht heraus betrachtet ist die Verfassung also „bloß" eine Art Satzung eines bürgerlichen Vereins, auf deren Inhalt und Einhaltung sich die Mitglieder, d. h. die politischen Gruppen geeinigt haben, und auf deren Grundlage sich nun mit Hilfe eines „Schiedsrichters" das „Vereinsleben" vollzieht. Wer an tradierten Begriffen hüngt, mag dies dann weiterhin „Staat" nennen - aber eine stürkere „Profanisierung", eine „modernere" Sicht als diese „Staatslehre ohne Staat" ist kaum vorstellbar.

3. I m Streit Kelsens mit den konservativen Vertretern der Staatslehre ist es vor allem Carl Schmitt gewesen, der zur Weimarer Zeit diese „Entzauberung" des Staats, ja des „Politischen" schlechthin durch die normative Staatslehre in all ihren Implikationen erfasst und den radikalsten Gegenentwurf formuliert hat. Denn Heinrich Triepels Parteienkritik folgt dem traditionellen Muster des konservativen Etatismus, der festhaltend am Dualismus von Staat und Gesellschaft ein „dazwischenstehendes" Drittes systematisch gar nicht erfassen kann und daher die Parteien dann einfach als „extrakonstitutionell" ignoriert. (Bis heute lässt sich dieses Problem in modifizierter Form etwa anhand der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nachweisen, weil die Parteien hier als „Quasi-Staatsorgane" zwischen „staatlichem" und „nichtstaatlichem" Bereich „oszillieren" müssen). Auch Rudolf Smends Integrationslehre kann zwar i m Hinblick auf ihre rezeptionsgeschichtliche Bedeutung für die bundesdeutsche Staatslehre kaum unterschützt werden - der Exkurs über die Integrationsfunktion des Bundesprüsidenten am Beispiel der Staatslehre von Roman Herzog hat das exemplarisch verdeutlicht. Doch Smends Lehre ist indes nicht wirklich originell, denn er fügt mit dem Begriff der Integration dem vor allem von Schmitt verfochtenen Konzept der politischen Einheit eigentlich nur den Aspekt der Prozesshaftigkeit hinzu. Schmitt dagegen sieht klar, dass sein „Kampf" gegen Kelsen nicht einfach mit den Argumentationsmustern der Staatslehre des 19. Jahrhunderts geführt werden kann. Denn gegen die „Entzauberung" des Politischen, gegen den Verlust des Kampfes zwischen Gut und Büse in der Moderne „ h i l f t " in diesem Sinne nur noch eine radikal antimoderne „politische Theologie". Deshalb setzt Schmitt dem Be-

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griff des Staats den Begriff des Politischen und diesem konstitutiv die „FreundFeind-Entscheidung" der politischen Einheit „ V o l k " voraus. Es ist eine Rebellion, ein „Kreuzzug" gegen den Verlust des Heils in einem Zeitalter von „Neutralisierungen" und „Entpolitisierungen". Denn der „Staat" als bloß pluralistischer Betrieb zeigt sich för Schmitt als Ausdruck einer „gottlosen Welt", die Herrschaft der Technologie und ihr positivistisches Wissenschaftsaxiom ist für ihn Inbegriff des „Antichristen". Und Kelsen ist soweit es die Staatstheorie betrifft - und das ist das Gebiet auf dem Schmitt kümpft - ihr Protagonist schlechthin. Denn seine Theorie ist das modernste - verstanden in einem umfassenden Sinn unter Einschluss aller Ambivalenzen der Moderne - was die deutsche Staatslehre bis dato hervorgebracht hat. In allen Punkten negiert Schmitt daher ihn: nicht Kompromiss sondern Freund-Feind, nicht Individuum sondern Gemeinschaft, nicht polykratische Herrschaftsstruktur sondern Souverünitüt des Ausnahmezustands, nicht Verfassungsgericht sondern Prüsident, nicht „Frieden" durch konstruktivistische „Rationalitüt" sondern „irrationaler" Kampf, nicht pluralistische Gesellschaft sondern totale politische Einheit „Volk", usw. - Schmitts „politische Theorie" ist „Anti-Kelsen". Unumstritten gilt Schmitt schon seit langem in der Politikwissenschaft als der „rechte" Kritiker der pluralistischen Demokratie. Bedarf es eines weiteren Beweises, dass umgekehrt Kelsen wohl offensichtlich der „deutsche" Pluralismustheoretiker schlechthin ist? Merkwürdig bleibt dann allenfalls noch, wieso die ideengeschichtliche Forschung zur Pluralismustheorie das überhaupt hat übersehen künnen.

4. Rezeptionsgeschichtlich ist abschließend hervorzuheben, dass Kelsens „Staatstheorie" als Theorie pluralistischer Demokratie in zwei Theoriestrüngen Bedeutung erlangt, die dann selbst schulenbildend für die bundesdeutsche Politikwissenschaft geworden sind: i m Bereich der Totalitarismus- und in dem der Neo-Pluralismustheorie. Weder das noch in den 30er Jahren entwickelte Konzept der „politischen Religionen" von Eric Voegelin noch die politische Theorie von Ernst Fraenkel nach 1945 sind ohne die jeweilige Rezeption der von Kelsen herausgearbeiteten Erkenntnisse in ideengeschichtlicher Perspektive rekonstruierbar. I m Unterschied zu den USA wird die politische Philosophie von Voegelin in Deutschland erst seit einigen Jahren wieder breiter rezipiert. Seine Sicht des Totalitarismus als einer „politischen Religion" erhellt sich erst vor dem Hintergrund der kritischen Auseinandersetzung mit Kelsen und Schmitt. Voegelin, selbst zunüchst Schüler Kelsens in Wien, übernimmt hierfür dessen ideologiekritische Entlarvung der kollektivistischen Konzeptionen von „Staat", „ V o l k " und „Klasse" als Form von „Theologie", die in einem quasi-religiüsen Erlebnis hypostasiert werden und denen Schmitt vor allem i m Begriff des „Volkes" als homogener politischer Einheit erliegt. Doch umgekehrt hat die Theorie Kelsens för Voegelin genauso totalitüre Implikationen. Voegelin zieht so aus der theoretischen Kontroverse zwi-

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schen Kelsen und Schmitt die Konsequenz: Beide sind für ihn Fülle „politischer Religion", weil sie infolge des für die Moderne typischen Verlustes „echter" Transzendenz („Gottesverlust") Teilinhalte der Welt vergüttlichen und so den Menschen entgrenzen: Schmitt nämlich die Gemeinschaft in der Form der homogenen politischen Einheit „ V o l k " als einer „ursprünglichen Herrschermacht" und Kelsen das Individuum i m positivistischen Fortschrittsglauben. Seinem rationalistischen Konstruktivismus erscheint alles machbar. Aus der normativ-ontologischen Sicht Voegelins ist die totalitäre Diktatur daher kein Zivilisationsbruch wie bei Kelsen - und später auch bei Popper - sie ist eben kein „Atavismus" in die „finstere" Zeit „irrationaler" Barbarei, sondern gerade genuiner Ausdruck moderner Politik - eine These, zu der bemerkenswerter Weise unter anderen Vorzeichen auch Horkheimer und Adorno in ihrer „Dialektik der Aufklärung" gelangten. Und bei Fraenkel? Er gilt ja in der Ideengeschichte als „Vater" der deutschen Pluralismustheorie, die dann schon Neo-Pluralismustheorie ist. Nun, die bombastische (Forschungs)Lï cke zwischen der organizistischen Staatslehre Otto von Gierkes, die für die Entwicklung der englischen Pluralismustheorie von Bedeutung gewesen ist, und dem Neo-Pluralismus Fraenkels ist aus deutscher Sicht mit Kelsen geschlossen. U m nicht zu sagen: Kelsens Theorie ist i m Vergleich zu Fraenkel sowohl in zeitlicher als auch in systematischer Hinsicht die originäre Pluralismustheorie: Fraenkels zur Weimarer Zeit entwickeltes Verstündnis von Demokratie enthült nur insoweit „früh-pluralistische" Positionen, soweit sie mit dem Vorrang seiner wenn auch nicht orthodoxen Sicht des Marxismus vereinbar sind. Die von ihm neu in die Diskussion eingeführten Begriffe von „kollektiver" und „dialektischer" Demokratie bleiben i m Hinblick auf ihre Zwecktauglichkeit zum „Klassenkampf" hin instrumentalisiert. Damit gelingt es Fraenkel zwar, sich gegenüber dem antipluralistischen Konzept von Schmitt klar abzugrenzen, nicht aber an den mit Kelsen lüngst vorgelegten Theoriestand anzuknüpfen - geschweige denn eine theoretische Konzeption von pluralistischer Gesellschaft und Demokratie selbst vorzulegen. Das soll seinen Verdienst i m Kampf um die Weimarer Republik jedoch nicht schmälern. In gewisser Hinsicht fühlt man sich beim jungen Fraenkel in umgekehrter Weise an Leibholz erinnert. Wührend dieser sich von „rechts" schließlich doch einer positiven Einschützung des Parteienpluralismus nühert, aber am hiermit unvereinbaren antipluralistischen Begriff des „Volks" als kollektiver Einheit festhält, so dringt Fraenkel von „links" zu einer verbandspluralistischen Konzeption durch, ohne jedoch sein marxistisches Konzept der „Klasse" aufzugeben. Richtig bleibt die in der Forschung herausgearbeitete Erkenntnis, dass bei Fraenkel die Emigrationserfahrung des amerikanischen Exils gar keine zentrale Rolle spielt. Vielmehr, so ist nun aber zu ergünzen, erweist sich der durch Kelsen und Schmitt abgesteckte theoretische Bezugsrahmen von Pluralismus und Antipluralismus als bestimmend. Der Rückgriff Fraenkels auf Kelsens Pluralismustheorie geht dabei weit über eine bloße „negativ-kritische" Rezeption hinaus. Zwar veranlassen das Scheitern Weimars und die Diktaturerfahrung Fraenkel dazu, dem radikalen, weil relativistischen

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Pluralismus normative „Zügel" in Form eines naturrechtlichen Rückgriffs anzulegen. Aber dort, wo Fraenkel Pluralist ist, bewegt sich seine Theorie genau in den Bahnen, die Kelsen in Weimar schon vorgezeichnet hat. Wie sollte es auch anders sein, bei der von Fraenkel selbst beschriebenen „Negation der Negation": Denn soweit Fraenkel die „Negation" des Pluralismus durch Schmitt „negiert" und Schmitts Anti-Pluralismus eben „Anti-Kelsen" ist, muss Fraenkels „Anti-Anti-Pluralismus" insoweit dann wieder beim Ausgangspunkt des Pluralismus von Kelsen landen. Das zeigt sich nicht nur in zahlreichen Ubereinstimmungen zwischen beiden hinsichtlich des Verstündnisses der mit der pluralistischen Demokratie verbundenen Begriffe und ihrer politisch-anthropologischen Prämissen. Fraenkel folgt etwa bei der Formulierung zentraler definitorischer Passagen zum Begriff des „Gemeinwohls" - Kelsen sogar bis in den Wortlaut hinein, auch wenn er sich vielleicht nicht immer über dessen Urheberschaft bewusst gewesen sein mag.

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Imperatives Mandat 118, 205 Integration

Antiker Politikbegriff 47, 71 ff., 79 ff., 225

105, 158, 192 ff., 205, 208,

211 ff.

Ausnahmezustand 36, 169 f., 172, 175 f., 189

Kapitalismus 148 ff., 247 ff.

Autoritüre Persünlichkeit 85 f.

Klassenjustiz 42, 248 f. Kollektives Arbeitsrecht 244 ff.

Demokratie

Kompromiss 53 ff., 84, 100 ff., 155, 181 f.,

- dialektische 251, 253 ff., 267

199, 250 f.

- kollektive 248 f

Konstruktives Misstrauen 256

- realistische, 55 ff., 70 ff.

Kritischer Rationalismus 56 f., 69, 84 ff.,

- relativistische 252 f., 254, 257

103, 128 f., 171, 190,241 f.

Drei-Elementen-Lehre 28 ff. Liberalismus 51, 63, 67, 70 f., 75 f., 85, Englische Pluralismustheorie 24 ff.,

180,

261

94 f., 109, 150, 178, 191, 198, 210, 241, 252

Extremismus s. Verteidigung der Demokratie Marxismus 72 ff., 144 ff., 200, 227, 245 ff. Forschrittsglauben 28, 42, 51, 75, 80 ff.,

Masse 82 f., 109 f., 202, 206

103, 118, 121 f., 128 f., 170, 237 ff., 253,

Mehrheit s. Minderheit

260

Menschenbild 70 ff., 152, 155, 191, 237,

Freiheit 67, 71 ff., 85, 89 ff., 96 f., 115, 123 ff., 155 Frieden 84, 101, 154, 191,241 Führung 119 f. Furcht 75, 85 Gemeinwohl als Resultante 51 f., 74, 78, 101, 109, 132, 256, 264 ff. Gewalt 72 f., 152, 172 f., 241 Gewaltenteilung 56, 119, 184 ff.

261 ff. Minderheit 96 ff., 110, 116, 132 ff., 189, 211,257, 266 ff. Moderner Politikbegriff 71 ff., 80 ff., 138, 146, 165 ff., 200 f., 228, 240 ff., 258, 264 Naturrecht 39 ff., 58, 65, 78, 86, 90, 99, 147 f., 249, 261 Neo-Pluralismus 51, 70, 77 f., 222, 243 ff., 256 ff.

Gleichheit 76, 89 ff., 96 ff., 179 ff.

Neukantianismus 30, 48, 57, 192

Grundnorm 57 ff., 61, 171

Normenkontrolle 99, 131 ff., 186, 249, 262

Holländischer Frühpluralismus 32

Offene Gesellschaft 54, 57, 67, 132, 181,

Identität 91, 97, 108, 142 ff., 167, 174, 179,

Opposition s. Minderheit

190, 216, 225 202 ff., 260, 268 Identitätsthese 29, 155

Organische Staatslehre 24 f., 105, 158 f., 195, 203

316

averzeichnis

Parlamentarismus 104 ff., 112 ff., 135, 137, 177 ff., 197 ff., 205 ff., 216

Stöndestaat 117, 158, 247 f., 250 Stufenbau der Rechtsordnung 55 ff., 117 f.,

Parteien 72, 104 ff., 123 ff., 136, 157 ff., 177 ff., 187 f., 201 ff., 217

136, 170, 185 Systemtheorie 62

Plebiszite 118, 180, 202 ff. Politische Theologie 35 ff., 39 ff., 81, 87, 100, 120, 140 ff., 155 ff., 163 ff., 188 f.,

Totalitarismus 140 ff., 177 ff., 187 ff., 211, 222 ff., 258 ff.

196, 209 ff., 229 ff., 258 f. Präsident 119, 181 ff., 211 ff., 256 Primitivismus 37 f., 42, 80 ff., 115, 118, 123,237

132 ff., 173 ff., 181 ff., 193 ff., 250 ff., 266

Radbruch-Formel 40 Regierungssysteme 85 f., 119, 198, 218 f., 267 Relativismus 43 ff., 50 ff., 61 ff., 88, 98 f., 103, 124 ff., 143, 168, 171, 210, 257 112 ff.,

148, 154, 176, 191,241,262 Verfassung, 24 ff., 40, 45 ff., 55 ff., 99,

Psychoanalyse 37 f., 80 ff.

Reprösentation

Verfahren 51 ff., 76, 84 f., 99, 101, 116, 142,

156,

161,

174,

203 ff., 217 ff. Richterliches Prüfungsrecht 42, 131, 133, 182, 248 f.

Verfassungsgerichtsbarkeit

129

ff.,

163,

181 ff. Verfassungsrealismus 59 f., 77 Verhöltniswahl 99, 110, 205 Verteidigung der Demokratie 64 f., 123 ff., 235, 262 f. Vertragstheorie 44, 92 f. Verwaltung 117 f. Vielvülkerstaat 48 f.

Souverönitöt 24, 30 ff., 35 ff., 46 f., 60 ff., 68, 92 f., 108, 112 ff., 122, 130 ff., 144,

Wertfreiheit s. Relativismus

169, 172, 175, 189,233 f.

Wettbewerb 53 f., 69, 78, 97 ff., 120, 249

Sozialtechnologie 84, 90, 114 ff., 120, 167 f., 228 Soziologie/Rechtssoziologie 27, 33 f.

Zivilisierung s. Fortschrittsglauben Zwei-Seiten-Lehre 28 ff., 196

Nachtrag

§ 20 „Weimar" - ein Paradigmenwechsel* Vom „antidemokratischen Denken" zur Avantgarde der Verfassungspolitologie pluralistischer Demokratie bei Preuß, Anschütz, Thoma, Kelsen, Heller - und Loewenstein 1 I m Verlaufe des „Weimarer „Richtungsstreits" wurden zentrale Fragen von Politik, Verfassung und Gesellschaft in aller Radikalität erörtert - und zwar auf einem brillanten intellektuellen Niveau: Gesellschaft und Gemeinschaft, Sollen und Sein, Pluralismus und politische Einheit, Mythos und Moderne, Technik und Aura, Demokratie und Diktatur, Rationalismus und Irrationalismus, Recht und Politik, Staat und Recht, Gott und Staat, Legitimität und Legalität, Staatslehre und Verfassungslehre usw. die Reihe der zu dieser Zeit erörterten Dualismen findet fast kein Ende. Sie umreißen das Grundproblem des Politischen als das von Freiheit und Ordnung bezogen auf den Kontext des Zeitalters der „entzauberten" Moderne an der Bruchstelle von Prae- und Postmoderne. „Weimar" war dabei nicht nur ein „Labor" des Links- und Rechtsradikalismus, sondern auch der Theorie der Demokratie. Hierin liegt die Relevanz der seinerzeitigen Staatsdiskussion für den aktuellen Diskurs u m Politik und Verfassung liberal-demokratischer, pluralistischer Gesellschaften. Und inzwischen hat sich in der Forschung daher ein regelrechter „Paradigmenwechsel" vollzogen: Vor mehr als fünfzig Jahren erschien Sontheimers Habilitationsschrift zu den antidemokratischen Strömungen in Weimar, die inzwischen „Klassikerstatus" hat. 2 Durch die traumatische Erfahrung des Scheiterns der ersten deutschen Demokratie wurde „Weimar" verständlicherweise lange unter dem Blickwinkel erforscht, was „schief" gelaufen und welche „Lehren" daher für die Bundesrepublik zu ziehen seien. Das betraf gerade auch die verfassungsrechtliche, -theoretische und -politische Diskussion hinsichtlich der „Fehlkonstruktionen" in der Reichsverfassung und ihrer Verbesserungen i m Grundgesetz - Frommes Arbeit von 1960 steht hierfür beispielhaft. 3 Dieses Forschungsparadigma hielt sich - auch wenn es vereinzelt frühe,

* Der Text erschien zuerst in: Journal der Juristischen Zeitgeschichte (JoJZG), 3/2016, S. 11 - 117;für den vorliegenden Band wurde er leicht modifiziert und redaktionell angepasst. 1 Zugleich Besprechung zu: Kathrin Groh, Demokratische Staatsrechtslehrer i n der Weimarer Republik. Von der konstitutionellen Staatslehre zur Theorie des modernen demokratischen Verfassungsstaats, M o h r Siebeck, Tübingen 2010. 2 Vgl. Sontheimer, Antidemokratisches Denken i n der Weimarer Republik (1962), erweiterte Studienausgabe 1968, schließlich bei dtv, 1978. 3 Vgl. Fromme, Von der Weimarer Verfassung zum Bonner Grundgesetz (1960), 3. Aufl., 1999.

320

Nachtrag

liberal-demokratische (!) Kritiker gab 4 - über Jahrzehnte, ging in der Staatsrechtslehre bisweilen einher mit apologetischem „Jubel" über die neue, „wertgebundene", den Demos und den Parlamentarismus zähmende Verfassung sowie mit (zumeist konservativen) Schuldzuweisungen an den „wertneutralen" Positivismus, der Weimar „wehrlos" der NS-Diktatur ausgeliefert habe. Solche schiefen Wahrnehmungen und Mythen sind inzwischen in der Forschung überholt: Weimar war nicht einfach „wehrlos" - so schon der Nachweis von Gusy zu Beginn der 90er Jahre 5 - und auch der Positivismus ist längst rehabilitiert: 1981 erschien Raths Arbeit über Positivismus und Demokratie bei Thoma, 6 schließlich hatten dann zwei dicke, von Krawietz initiierte Sammelbände über Kelsen und Dreiers Arbeit über den Positivisten und Demokraten der Wiener und Weimarer Republik diesen Zusammenhang aufgezeigt. 7 Denn in „einer demokratischen Staatsform ist Positivismus eine respektable Strategie". 8 Etwa zur gleichen Zeit arbeitete der Politikwissenschaftler Luthardt über die demokratietheoretischen Leistungen der Staatsrechtler i m Umfeld der Weimarer SPD (unter Einschluss des der SPÖ nahestehenden Kelsen). 9 Wiederum aus politikwissenschaftlicher Sicht wurden dann von Lehnert über Preuß und v o m Autor selbst über Kelsen Monografien vorgelegt, in denen beide jeweils als bahnbrechende Vordenker einer pluralismustheoretisch ausgerichteten Demokratie- und Staatstheorie interpretiert wurden. 1 0 U n d mit einem von Gusy herausgegebenen Tagungsband zeigte sich, dass die neue Sicht auf „Weimar" als demokratischer Avantgarde sich längst Bahn gebrochen hatte: 11 Denn nach den zahlreichen Publikationen über das antidemokratische Denken in Weimar - allein die Arbeiten zu Schmitt lassen sich wohl nur noch von ganzen Forscherteams überschauen - lag nun endlich ein umfangreicher Sammelband vor, in dem die viel zu selten diskutierten demokratischen Staatslehrer und demokratietheoretischen Ansätze breit erfasst wurden. Man mochte dabei darüber streiten, ob Smends „Integrationslehre" und auch Leibholzens „Parteienstaatslehre" hier am richtigen Platze gewesen sind - waren doch beide mindestens zur Weimarer Zeit einem antipluralistischen Konzept der politischen Einheit als „Gemeinschaft" ver-

4

Vgl. Loewenstein, Verfassungslehre (1959), Neudr., 3. Aufl., 2000.

5

Vgl. Gusy, Weimar - die wehrlose Republik?, 1991.

6

Vgl. Rath, Positivismus und Demokratie. Richard Thoma (1874 - 1 9 5 7 ) , 1981.

7

Vgl. Krawietz/Topitsch /Koller (Hg.), Ideologiekritik und Demokratietheorie bei Hans Kelsen, 1982; Krawietz/Schelsky (Hg.), Rechtssystem und gesellschaftliche Basis bei Hans Kelsen, 1984; Dreier, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie bei Hans Kelsen (1986), 2. Aufl., 1990. 8

Lepsius, Hans Kelsen und die Pfadabhängigkeit in der deutschen Staatsrechtslehre; in: Jestaedt (Hg.), Hans Kelsen und die deutsche Staatsrechtslehre, 2013, S. 255. 9

Luthardt, Sozialdemokratische Verfassungstheorie in der Weimarer Republik, 1986.

10

Vgl. Lehnert, Verfassungsdemokratie als Bürgergenossenschaft. Politisches Denken, Öffentliches Recht und Geschichtsdeutungen bei Hugo Preuß, 1998; van Ooyen, Der Staat der Moderne. Hans Kelsens Pluralismustheorie, 2003. 11

Vgl. Gusy (Hg.), Demokratisches Denken i n der Weimarer Republik, 2000.

§ 20 „Weimar" - ein Paradigmenwechsel

321

pflichtet, mit Nähe zu Schmitt und stellenweise fasziniert von der „Integrationsleistung", v o m i m „Duce" verkörperten „Volkswillen" des italienischen Faschismus. 12 Das aber wurde hier nicht nur kritisch aufgearbeitet, sondern war zudem dienlich für das Verständnis des Kontrastes zwischen dem in der Weimarer Theoriediskussion vorherrschenden Rousseauschen Demokratiebegriff, der sich in der „acclamatio" des „plebiszitären Führerstaats" und dem Substanzbegriff des „homogenen Volkes" i m „Freund-Feind-Pathos" eines Schmitt auf „Leben und Tod" zuspitzte, und der Nüchternheit „realistischer", pluralistisch ausgerichteter Demokratietheoretiker, die die Bedeutung von Verfahren in einer „offenen Gesellschaft" herausgestellt hatten. U n d so wurde auch der „immer noch gegen die Weimarer Epoche erhobene(n) Vorwurf eines formalistischen Verfassungsverständnisses" erheblich relativiert: Der „Glaube an Substanz" und nicht der „reflektierte(r) Formalismus ... von Kelsen bis Cassirer" habe vielmehr „die Verfassung theoretisch und praktisch ausgehöhlt". 13 Die Forschungen zur Bedeutung dieser Weimarer - und Wiener - Demokratieund Verfassungstheorien, die angesichts der Traditionsbestände der deutschen Staatslehre bahnbrechend waren, reißen seitdem nicht ab, sondern scheinen eher noch intensiviert. In den letzten Jahren erschienen weitere Bücher über: Kelsen, Preuß, Radbruch, Thoma und Heller, 1 4 zu den „Linken Juristen" 15 und den „Diskurs- und Rezeptionsstrategien" der Weimarer Staatsrechtsdebatte, 16 aber auch zu den „Jüngeren" in Weimar wie etwa Fraenkel, Loewenstein und Kirchheimer; 1 7 schließlich werden die Schriften von Kelsen, Preuß und auch Thoma neu editiert. 18 Genau in diesen Kontext ist die von Gusy betreute und seitens der Juristischen Fakultät der Universität Bielefeld angenommene Habilitationsschrift von Groh einzuordnen - und lässt sogleich die Frage nach dem „Mehrwert" jenseits eines gelehrten Zusammenstellens des Forschungsstands aufkommen. Dieser kann daher, so folgerichtig die Autorin, nur i m systematischen Vergleich liegen. Groh beschränkt sich

12

Vgl. m. w. N. Benöhr, Das faschistische Verfassungsrecht Italiens aus der Sicht von Gerhard Leibholz, 1999; van Ooyen, Integration, 2014. 13 Möllers, Das parlamentarische Gesetz als demokratische Entscheidungsform; in: Gusy (Fn. 11), S. 466 f. 14 Z. B. i n den von Rüdiger Voigt hgg. „Staatsverständnissen" Bd. 16 - Kelsen (Brunkhorst/Voigt); Bd. 33 - Heller (Llanque); Bd. 38 - Radbruch (Pauly); Bd. 46 - Preuß (Lehnert); auch van Ooyen: Hans Kelsen und die offene Gesellschaft, 2. Aufl. 2017; Ehs (Hg.), Hans Kelsen. Eine politikwissenschaftliche Einführung, 2009. 15

Vgl. Gangl (Hg.), Linke Juristen i n der Weimarer Republik, 2003.

16

Vgl. Gangl (Hg.), Die Weimarer Staatsrechtsdebatte (Staatsverständnisse, Bd. 42), 2011.

17

Bd. 17 - Loewenstein (van Ooyen); Bd. 26 - Fraenkel (van Ooyen /Möllers); Kirchheimer (van Ooyen /Schale).

Bd. 37 -

18 Vgl. Thoma, Rechtsstaat - Demokratie - Grundrechte, 2008; Kelsen, Wer soll der Hüter der Verfassung sein?, 2008; Kelsen, Verteidigung der Demokratie, 2006; sowie die ebenfalls bei Mohr Siebeck verlegte Kelsen Gesamtausgabe, 2007 ff., und die Gesammelten Schriften von Preuß, 2007 ff.

322

Nachtrag

dabei auf die „ , B i g F i v e ' " 1 9 der demokratischen Staatsrechtler, also Preuß - Anschütz - Thoma - Kelsen - Heller. Die Einbeziehung Kelsens unter die „ Weimarer Staatsrechtlehrer" ist mit Blick auf den Wiener Staatsrechtler gut vertretbar, war Kelsen doch Mitglied der Staatsrechtslehrervereinigung und in den letzten Jahren der Republik noch an die Universität K ö l n gewechselt, nachdem die ChristlichKonservativen wegen der „Dispens-Ehen-Entscheidung" eine (sich auch antisemitisch aufladende) regelrechte Kampagne gegen seine anstehende Wiederwahl als Richter am Verfassungsgerichtshof losgetreten hatten. U n d gerade Kelsens Demokratie-, Rechts- und Verfassungstheorie ist es ja gewesen, an denen sich Heller, vor allem aber der deutschnationale Teil der Staatsrechtslehre rieben: Die Verfassungslehren von Smend und auch Schmitt sind regelrecht als „Anti-Kelsen-Theorien" verfasst worden. Trotzdem ist zu ergänzen: Ein nicht ganz so enger Rahmen mit direktem Vergleich zumindest gerade zu den demokratischen Staatsrechtlern in der Wiener Republik hätte weitere, neue Perspektiven des „Sonderfalls" Weimar erschlossen - denn sie alle, die österreichischen, schweizerischen Lehrer und auch die an der Deutschen Universität zu Prag bildeten den Kontext der „Deutschen Staatslehre" und saßen daher auch, soweit sie Lehrstühle innehatten, in der Vereinigung. 20 Sicherlich ist es legitim, sich dann auf diese fünf herausragenden Autoren grundsätzlich zu beschränken, ohne die Beiträge anderer zu einer modernen Theorie des demokratischen Verfassungsstaats ausführlich zu bearbeiten, auch wenn man sich hier das eine oder andere kleine Kapitel gewünscht hätte (zu „Demokratie bei Radbruch" etwa ist 2007 eine ganze Monografie erschienen 21 ). Immerhin werden Radbruch, Nawiasky und (sehr verdienstvoll) der heute selbst unter Experten kaum noch bekannte Wittmayer von Groh i m fließenden Text ausdrücklich gewürdigt, 2 2 und zwar gerade - man denke an Radbruchs fundamentalen Aufsatz i m Handbuch von Anschütz/Thoma - i m Kontext ihres Plädoyers für die pluralistische Parteiendemokratie und gegen den in der Staatslehre weit verbreiteten parteienfeindlichen Zeitgeist von „Gemeinschaft" und „Integration". Erinnert sei daran, dass die bis heute in der politischen Kultur Deutschlands problematische (hegelianische) Vorstellung v o m Staat als über den Partikularinteressen stehendes Gemeinwohl ein anti-demokratischer Mythos - oder wie es SPD-Justizminister Radbruch seinerzeit erfrischend ausdrückte: die „Lebenslüge des Obrigkeitsstaates" gewesen ist. 2 3 Und dass Fraenkel ebenfalls nur am Rande auftaucht, lässt sich mit seiner viel größeren Bedeutung als „Neo-Pluralist" erst nach 1949 vertreten. Groh führt den Vergleich dann wiederum sehr breit angelegt gleich auf drei zentralen Ebenen, die auch die Gliederung der Arbeit in ihre Hauptteile vorgeben:

19 Groh, S. 1. 20

Vgl. Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts i n Deutschland, Bd. 3, 1999, S. 186 f.

21

Vgl. Klein, Demokratisches Denken bei Gustav Radbruch, 2007.

22 Vgl. Groh, z. B. S. 233 ff. 23 Radbruch, Die politischen Parteien i m System des deutschen Verfassungsrechts; in: A n schütz/Thoma (Hg.), H B des Deutschen Staatsrechts, Bd. 1, 1930, S. 289.

§ 20 „Weimar" - ein Paradigmenwechsel

323

I m ersten Teil „Staats- und Demokratielehren" geht es vor allem auch u m die unterschiedlichen methodischen Zugänge. Gerade die „positivistischen Staatsrechtslehrer" entwickelten ein Verständnis für die „Interdependenz zwischen der praktischen Politik und ihrem konkreten verfassungsrechtlichen Rahmen", hatten ein scharfes „Bewusstsein für die Notwendigkeit einer praktisch informierten Politikwissenschaft in einer Staatsrechtslehre, die begann, sich auch als Lehre des politischen Systems zu begreifen". 24 U n d der „Anti-Positivist" Hermann Heller schrieb sowieso eine „Staatslehre als Teil der politischen Wissenschaften". 25 Sie waren daher alle, so Groh treffend, zugleich Politikwissenschaftler, 26 auch wenn Heller unter dem Begriff des Politischen und der „Souveränität" natürlich etwas ganz anderes verstand als etwa der realistische Demokratietheoretiker und Radikal-Positivist Kelsen. 27 Diese heute oft unterschlagene bzw. bei vielen Juristen/innen als auch Politologen/innen vergessene und den Weimarer Demokraten ganz deutlich vor Augen stehende Einsicht, dass man den Gegenstand „Verfassung" interdisziplinär, nämlich als Verfassungspolitologie betrachten muss, kann nicht genug herausgearbeitet und betont werden. Hier liegt gerade bzgl. der vergleichenden Perspektive eine der Leistungen der Arbeit. Auch der Teil „Theorie und Praxis des Weimarer Regierungssystems" ist sehr innovativ. Da j a alle fünf als „politikwissenschaftliche" Verfassungsjuristen einen klaren Blick auf das politische System Weimars hatten, untersucht Groh hier die Dynamik der Wechselwirkung: „ob und wie . (diese) ihre Vorverständnisse, ihre Methodenwahl, ihre Staatstheorien und ihre Demokratielehren in die rechtliche Praxis und die Verfassungsrechtsdogmatik der Republik umsetzten", „Zugeständnisse an die Notwendigkeit der praktischen Politik" machten oder sogar Ausgangspositionen revidierten. 28 Das wird i m Detail bearbeitet anhand der Themen „Elitentheorie", „Parteienstaat", „Verbändepluralismustheorie", „Parlamentarische Demokratie" sowie „Grundrechtstheorie". I m dritten Teil „Demokratische Verfassungstheorie" erfolgt schließlich der Abgleich, inwieweit die fünf Klassiker „zu einer sowohl juristisch als auch politikwissenschaftlich kompatiblen Theorie des modernen demokratischen Verfassungsstaates haben liefern können". 2 9 Dabei stehen die Fragen des Vorrangs der Verfassung, des Verhältnisses von Staat und Verfassung (Stichworte: Souveränität/„Ausnahmezustand") sowie schließlich die der Sicherung der Verfassung durch die Verfassungsgerichtsbarkeit i m Vordergrund. Insgesamt kommt Groh zu dem Ergebnis, dass alle fünf „das binäre Klassenstaatsdenken zugunsten pluralismustheoretischer Ansätze überwunden hatten"; 3 0 24 Groh, S. 7 f. 25

Heller, Staatslehre; jetzt in: Gesammelte Schriften, Bd. 3, 2. Aufl., 1992, S. 92.

26

Vgl. auch van Ooyen, Relativismus, Positivismus und Demokratie: Kelsen, Thoma, Radbruch als politische Theoretiker der Wiener und Weimarer Republik - und ihre randständige Rezeption i n der deutschen Staatslehre; in: Gangl (Fn. 16), S. 239 ff. 27 Vgl. die hier bahnbrechende Schrift von Kelsen: Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., 1929.

28 Groh, S. 8. 29 Ebd., S. 13.

324

Nachtrag

„Theorien der Demokratie (formulierten), die auf einer pluralistischen, konfliktorientierten Basis standen" 31 und das Funktionieren Weimars prinzipiell an die parlamentarische Demokratie koppelten. Kelsen habe dabei wie kein zweiter die antidemokratischen „Ideologien, Mythologien Staatstheologien" durchschaut und kritisiert; zusammen mit Preuß zeichne ihn zudem das „stärker emanzipatorisch(e)" Verständnis von Demokratie gegenüber den „Etatisten Anschütz und Thoma" 3 2 aus. I m Unterschied zur seinerzeit verbreiteten Parteienfeindlichkeit (z.B. bei Triepel und Schmitt) plädierten sie alle für den parteienpluralistisch geprägten, kompromissorientierten Parlamentarismus auf der Grundlage des Verhältniswahlsystems, bei dem sie sich angesichts der Weimarer Praxis allenfalls in der Frage der Beschränkung der Vielzahl bzw. extremistischer Parteien unterschieden (Heller und Preuß). Hierbei wurden die Parteien „staatstheoretisch über die Schwelle privater Wahlvereine ... in die Höhe des öffentlichen Rechts (gehoben)" und zugleich politischfunktionalistische Sichtweisen entwickelt, die „auch der heutigen Parteiensoziologie und den juristischen Parteienstaatslehren noch zugrunde liegen". 3 3 In der Frage des Korporatismus sei dagegen Skepsis verbreitet gewesen: Bei Preuß habe der organische, auf „natürliche Gemeinschaft" ausgelegte Ansatz, bei Anschütz dessen etatistische Schlagseite eines „starken Staats" ein vollständiges Durchdringen zum Verbändepluralismus verhindert; bei Thoma sei der Verbändepluralismus eher eine „Leerstelle". 34 Da er wie Anschütz Verbände vor allem durch eine stark rechtsstaatliche geprägte Sicht wahrgenommen habe, finde sich eher negative Kritik am Lobbyismus, der prinzipiell die demokratische Herrschaft gefährde - eine Position, die noch immer in Teilen der Staatsrechtslehre verbreitet ist. Nur Heller und Kelsen, so Groh, verarbeiteten daher schon zu dieser Zeit die Verbände pluralismustheoretisch positiv. Bei Hellers Fixierung auf Einheit und Souveränität dominiere jedoch der Staat, sodass dies zu Recht als „staatszentrierte(r) Verbändepluralismus" 35 bezeichnet wird, während hier Kelsen wiederum der modernste Vordenker ist. In seiner „radikalen Pluralismustheorie" sei der „Staat auf eine inhaltsoffene, rechtliche Verfahrensordnung (reduziert), die den möglichen Input gesellschaftlicher Interessen organisierte": „Wer derart konsequent wie Kelsen den Staat als Selbststeuerungsmodus der Gesellschaft begriff und eine partizipartorische Demokratietheorie entwarf, der plädierte für eine radikale Vergesellschaftung des Staatswillensbildungsprozesses auf der Grundlage des freien Wettbewerbs nicht nur der politischen Parteien, sondern aller Interessengruppen i m Staat".

30 Ebd., S. 580. 31

Ebd., S. 579.

32

Ebd.

33 Ebd., S. 581. 34 Ebd. bzw. S. 270; vgl. auch S. 271. 35

Ebd., S. 272.

36 Ebd., S. 276 f. bzw. S. 581.

§ 20 „Weimar" - ein Paradigmenwechsel

325

Bei Anschütz und Thoma, so ließe sich ergänzen, findet sich daher speziell an dieser Stelle noch stärker die für deutsche Juristen/innen generelle typische Haltung; sie entstammt dem Konstitutionalismus des (obrigkeitsstaatlichen) Kaiserreichs und setzt sich in der Bundesrepublik fort, was etwa bis heute daran zu sehen ist, dass i m Verfassungsrecht beim Rechtsstaat und den Grundrechten die differenziertesten und kompliziertesten Theorien diskutiert werden, während andererseits nach wie vor ein regelrechtes „Demokratietheorie-Defizit" herrscht. 37 So hat auch das Bundesverfassungsgericht erst 1985 mit dem „Brokdorf-Urteil" eine an den Stand von Kelsen anschließende pluralistische Konzeption vorgelegt, die jedoch heute zugunsten des problematischen, weil an Schmitt orientierten „Legitimationsketten-Modells" fast vergessen bzw. verdrängt worden ist. 3 8 I m Bereich der Grundrechte dagegen aber hat Thoma dann doch diese Sicht stellenweise durchbrochen. Vor allem ihm sei bei den sog. Kommunikationsgrundrechten die Pionierarbeit gelungen, diese aus der „Ummäntelung als Verwaltungsrecht... herauszuschälen und als originäres Verfassungsrecht anzuerkennen, mehr noch: als staatskonstitutive Freiheiten zu funktionalisieren". 39 Heller (und auch Preuß) wiederum koppele mit seinem Begriff des sozialen Rechtsstaats die Grundrechte direkt an den Sozialstaat, u m „gleiche Partizipationsbedingungen für alle am politischen System herzustellen". 40 Angesichts der Endphase Weimars rückten alle Staatsrechtler - mit Ausnahme Kelsens (!) - zwar in Richtung einer Stärkung der Exekutive zugunsten der Krisenbewältigung des parlamentarischen Systems; hier „wirkten sich i m Wesentlichen ihre etatistischen Staatsbilder und elitentheoretischen Führungslehren aus". 4 1 I m Gegensatz zu den Republikgegnern sei das jedoch immer auf dem Boden der Verfassung und mit dem Zweck der Verteidigung der parlamentarischen Demokratie erfolgt. 4 2 Das zeigte sich - so kann ergänzt werden - auch beim Vorschlag des jungen Fraenkel zur „Zähmung" des „destruktiven" Mißtrauensvotums, der später v o m Parlamentarischen Rat mit Art. 67 GG als einer der „Lehren" von Weimar aufgegriffen werden sollte. 43 Bei Heller allerdings sei das aufgrund seiner besonderen Betonung der Souveränität des Staates punktuell bis über den Rand der Verfassungslegalität

37

Vgl. m. w. N.: van Ooyen, Die Staatstheorie des Bundesverfassungsgerichts und Europa, 7. Aufl., 2018. 38 Vgl. Doering-Manteuffel / Greiner /Lepsius (Hg.), Der Brokdorf-Beschluss, 2015; van Ooyen, Der Brokdorf-Beschluss (1985) und die andere Demokratietheorie des Bundesverfassungsgerichts; in: RuP, 4/2015, S. 225 ff.

39 Groh, S. 582. 40

Ebd., S. 583.

41

Ebd., S. 585.

42

Vgl. ebd.

43 Vgl. Burchardt, Der Staat der Ungeduldigen. Ernst Fraenkel, die Weimarer Verfassungskrise und das konstruktive Misstrauensvotum; in: van Ooyen/Möllers (Hg.), (Doppel-)Staat und Gruppeninteressen. Pluralismus - Parlamentarismus - Schmitt-Kritik bei Ernst Fraenkel, 2009, S. 143 ff.

326

Nachtrag

hinaus gegangen, da er die „Lösung" durch eine kommissarische Diktatur zur Rettung der Demokratie zumindest kurzfristig bis zum einschneidenden Erlebnis des „Staatsstreichs" von Papens 44 i m „Preußenschlag" angedacht habe. I m Prozess vor dem Staatsgerichtshof verteidigte j a dann Heller zusammen mit Arnold Brecht i m Auftrag der SPD bzw. des Lands Preußen die demokratische Republik gegen Schmitt, der u. a. seitens der autoritären Präsidialregierung als Prozessvertreter bestellt worden war. Summa summarum ergebe sich die entscheidende Leistung der „ B i g Five" in der Überwindung der konstitutionellen Staatslehre hin zu einer Theorie des demokratischen Verfassungsstaats; und zwar, weil sie nicht wie etwa exemplarisch Schmitt Liberalismus und Demokratie, Recht und Politik als vermeintliche unvereinbare Gegensätze gegeneinander ausspielten oder der Geltung der Verfassung den souveränen Staat mit der Entscheidung über den Ausnahmezustand vorausgehen ließen, sondern umgekehrt das alles zusammengedacht hätten: „Staat" würde politisch überhaupt erst durch die Verfassung und ihre institutionellen Regelungen entstehen; ein staatlicher „Ausnahmezustand" jenseits der Verfassung sei damit theoretisch unmöglich bzw. einfach zu klassifizieren als Verfassungsbruch. U n d „Staats-Volk" beinhalte daher auch keine „Substanz" i m Sinne ethnischer Homogenität, sondern sei rechtlich erst durch den A k t der Verfassungsgebung der Bürger/innen konstituiert. Gerade i m rechtsstaatlichen Vorrang der Verfassung haben die „ B i g Five" daher die Garantie demokratischer Verfahren sehen müssen: „Politischer Pluralismus, demokratische Republik und Verfassungsrechtsstaat verschmolzen miteinander". 45 Für dieses Konzept, das die für Weimar zentrale Frage nach der politischen „Einheit" in der „Verfassungssouveränität" einer pluralistischen Gesellschaft löste, stehe, so Groh, vor allem Kelsen: „Kelsen verkoppelte beide Sphären, die des Rechts und des Politischen, formal fest und gleichzeitig materiell flexibel durch demokratische Verfassung und parlamentarische Gesetzgebung. Hier traf er sich erstaunlicherweise mit Preuß. Preuß' organische Staatstheorie zählt zwar ... zu den sogenannten soziologischen Staatstheorien. Dennoch gelang es Preuß über seinen antilabandschen Versuch, den absolutistischen Begriff der konstitutionellen Staatssouveränität aus seiner Staatslehre zu eliminieren und durch einen rechtsstaatlich und demokratietheoretisch tauglicheren zu ersetzen, ebenfalls, einen frühen Begriff von Verfassungssouveränität zu entwickeln".

M i t Blick auf Kelsen ist das natürlich nicht überraschend, hat er doch hieran anschließend sogar seine Theorie der Verfassungsgerichtsbarkeit nicht - wie bei Schmitts „Hüter" - als Gegensatz zur Demokratie, sondern explizit als deren wesentliches Element, nämlich des demokratischen Minderheitsschutzes konzipiert. 4 7 Dass auch Preuß hier aufschließen konnte, obwohl die (konservative) organische Staatslehre in Deutschland bis heute die Souveränität des Staates hochhält - man 44

Bracher, Die Auflösung der Weimarer Republik, 5. Aufl.,1955, S. 491.

45 Groh, S. 591. 46

Ebd., S. 590.

§ 20 „Weimar" - ein Paradigmenwechsel

327

denke nur an Kirchhofs „Staatenverbund" in der europäischen Integration 48 - erstaunt auf den ersten Blick tatsächlich. Ideengeschichtlich gibt es aber zwei Wege zur Verfassungstheorie pluralistischer Demokratie: einen über den Radikal-Relativismus der rechtspositivistischen, normativen Staatstheorie Kelsens, der mittelbar auch den Verbänden Raum lässt, und einen weiteren über den „realen" Verbandspluralismus. Dieser aber, so Groh nachdrücklich skeptisch gegenüber der These Lehnerts, sei ausgerechnet durch Preuß wegen des „organischen" Zugangs gerade nicht konsequent beschritten worden und sein Theorieansatz daher hier in der Betonung von gewachsener „Gemeinschaft" statt selbstorganisierter „Gesellschaft" (Tönnies) ambivalent geblieben. 49 Nun, darüber wird man weiter trefflich streiten können. Gräbt man in der Geschichte der Pluralismustheorie tiefer und zieht auch die anglo-amerikanische hinzu, 5 0 lässt sich noch ergänzen: In den U S A beschrieb Bentley 1908 das amerikanische Regierungssystem wohl erstmals als politischen Prozess pluralistischer Gruppen; 51 hier allerdings - „e pluribus unum" - hat es von jeher pluralistische Traditionslinien bis zurück zu den Federalist Papers gegeben. In Deutschland war Preuß' „Lehrer" von Gierke zwar war schon insofern „Proto-Pluralist", als er die Souveränität des Staats über die Figur der „realen Verbandspersönlichkeit" beschränkte, 52 indem er die gesellschaftlichen Gruppen als unabhängig v o m Staat existierende, „gewachsene" und „reale" Größen begriff. So gedacht sind Verbände dann nicht länger „Geschöpfe" des Staates, sondern „originär" - und radikal zu Ende gedacht i m letzten Schritt: „souverän" - wie der Staat selbst. Gierke als Vertreter der organischen Staatslehre konnte diesen Schritt nicht gehen und hielt schließlich am Konzept staatlicher Souveränität fest; seine Arbeiten waren in der Rezeption aber bahnbrechend für die Entwicklung der englischen Pluralismustheorie. Und Laski, der englische Pluralismustheoretiker, bestritt dann radikal die Souveränität des Staates, indem er auf dem Hintergrund der philosophischen Konzeption von William James der monistischen Einheit „Staat" den Pluralismus der Verbände gegenüberstellte. 53 Franz Neumann (wie Fraenkel Assistent bei Sinzheimer), der noch einmal, nämlich 1936 i m Exil bei Laski promovierte, war denn auch später in England verblüfft über die Parallelen zwischen Kelsen und Laski, 5 4 weil Laski ebenfalls den Begriff des Rechtsstaats ganz i m Sinne von Kelsen, nämlich als Identität von Staat und Recht interpretiere, die abstrakt und nicht als Seinskategorie zu

47 Vgl. van Ooyen, Die Funktion der Verfassungsgerichtsbarkeit in der pluralistischen Demokratie und die Kontroverse um den „Hüter der Verfassung"; Einführung zu Kelsen: Wer soll der Hüter der Verfassung sein?, Neuausgabe, 2008. 48

Vgl. van Ooyen, „Volksdemokratie" und nationalliberaler Etatismus; in: van Ooyen/ Möllers (Hg.), H B Bundesverfassungsgericht i m politischen System, 2. Aufl., 2015, S. 69 ff. 49 Groh, S. 257 ff. 50

Vgl. zum Folgenden m. w. N.: van Ooyen, Der Staat der Moderne (Fn. 10), S. 24 ff.

51

Vgl. Bentley, The Process of Government, Neuausgabe, 1995.

52

Vgl. von Gierke, Das Wesen der menschlichen Verbände, 1902.

53

Vgl. insb.: Laski, Studies in the Problem of Sovereignty, 1917.

54 Vgl. Neumann, Die Herrschaft des Gesetzes (engl. 1936), 1980, S. 203.

328

Nachtrag

begreifen sei. A u f Parallelen verwies etwa zur gleichen Zeit der „Laski-Schüler" Ebenstein, weil der „rechtliche Pluralismus der Wiener Schule . an die Theorie des politischen Pluralismus, wie sie jüngst von Figgis, Cole und Laski vorgetragen wurde, (erinnert)" 55 - und gegen die Schmitt als anarchistische „Staatsauflösungstheorie" Sturm gelaufen war. Grohs Arbeit ist i m Detail kenntnisreich und i m systematischen Vergleich der „ B i g Five" innovativ. Erstaunlich aber ist, dass einer der großen „Herzensrepublikaner" - und mit seinen gerade für das Thema dieser Studie bahnbrechenden Weimarer Arbeiten - fast völlig fehlt: Loewenstein. Sicherlich war er zu dieser Zeit „nur" Privatdozent und sollte auch erst mit seiner an „political power and the governmental process" ausgerichteten „Verfassungslehre" viel später zur großen Berühmtheit i m Fach auflaufen. 56 Aber gerade dieser „Max-Weber-Schüler" zeigte schon in Weimar mit seinen realitätsgesättigten, historischen Analysen zum Parlamentarismus in England und Frankreich zweierlei: 57 Erstens, wie die in Deutschland als akademisches Fach noch nicht existente „politische Wissenschaft... methodologisch geartet war und zu welchen Resultaten es führen konnte, zu denen weder das öffentliche Recht, wie es damals gelehrt wurde, noch auch die Soziologie oder die Nationalökonomie von sich aus führen konnte". 5 8 Zweitens drang dieser den britischen Parlamentarismus tief bewundernde - schon dies war seinerzeit für die deutsche Staatslehre völlig untypisch - („staatssoziologische") Positivist wie Kelsen noch in den 20er Jahren zu einem hart am pluralismustheoretischen Konzept der politischen Interessen ausgerichteten Begriff von Politik und Demokratie als Verfahren - also weg v o m Substanz-, hin zum Funktionsbegriff und damit tief nach „Westen" vor. 5 9 Selbst Loewensteins i. e.S. juristisch-dogmatisch konzipierte Habilitation über die Verfassungsänderung 60 spiegelt sein prozedurales Verständnis von Demokratie, das unbedingte Festhalten an der Legalität der Verfassung und angesichts der beginnenden Endphase Weimars ihrer formellen Verfahren wider - und zwar gegen Schmitts

55

Ebenstein, Die rechtsphilosophische Schule der Reinen Rechtslehre, 1938, S. 129. Z u dieser Einschätzung gelangte er sogar, obwohl sich seine rechtstheoretische Arbeit gar nicht oder allenfalls ganz am Rande mit den demokratietheoretischen Schriften Kelsens beschäftigte. Ebensteins Arbeit erschien als Band 1 der von Weyr und Kelsen - zu dieser Zeit schon i m E x i l - in Prag herausgegebenen Reihe „Rechts- und Staatswissenschaftliche Studien". 56

So auch der amerikanische Originaltitel von 1957; dt. „Verfassungslehre" (Fn. 4).

57

Vgl. Loewenstein, Volk u n d Parlament nach der Staatstheorie der Französischen Nationalversammlung von 1789 (1922), 2. Neudr., 1990; die beiden Studien zur „Soziologie der parlamentarischen Repräsentation i n England" von 1923/24 sind wieder abgedruckt in: Loewenstein, Beiträge zur Staatssoziologie, 1961, S. 34 - 1 7 2 . 58 So schon Hermens, Nachruf; in: ZfP, 1 /1974, S. 3; vgl. auch van Ooyen, Ein moderner Klassiker der Verfassungstheorie; in: ZfP, 1 /2004, S. 68 ff. 59 Vgl. Lang, Karl Loewenstein. Transatlantischer Denker der Politik, 2007; van Ooyen (Hg.), Verfassungsrealismus. Das Staatsverständnis von Karl Loewenstein, 2007; aktuell Lepsius: Karl Loewenstein (1891 - 1 9 7 3 ) ; in: Häberle u.a. (Hg.), Staatsrechtslehrer des 20. Jahrhunderts, 2015, S. 411 ff. 60

Vgl. Loewenstein, Erscheinungsformen der Verfassungsänderung (1931), Neudr., 1968.

§ 20 „Weimar" - ein Paradigmenwechsel

329

Lehre von den materiellen Schranken gerichtet, denen das Grundgesetz mit seiner „Ewigkeitsklausel" und i m Laufe der Zeit die Staatsrechtslehre mit einer Fülle „normativer Zementierungen" 61 folgen sollte. Gegenüber ihrem „langen Weg" - oder besser: Umweg - „nach Westen" (Winkler), den die deutsche Staatslehre erst ab den 50er Jahren 62 u. a. durch die „Freiburger Schule" u m Hesse, Ehmke, Häberle antreten wird, war daher nicht nur Kelsen, sondern auch schon Loewenstein ein „abkürzender" Pionier; beide waren in den 20er Jahren längst an dem Ort, an den Teile der deutschen Staatsrechtslehre bis heute nicht vollständig angekommen sind. Z u Loewenstein hätte man sich daher zumindest ein Kapitel gewünscht - und zwar gerade in vergleichender Perspektive, war er doch weder wie Heller „Anti-Positivist" noch aber wie Anschütz, Thoma und vor allem Kelsen (politologisch denkender) RechtsPositivist, sondern ein am soziologischen „Machtrealismus" Webers geschulter „Rechts- bzw. Verfassungspolitologe".

61

Dreier, Gilt das Grundgesetz ewig?, 2008, S. 67.

62

Vgl. Günther, Denken vom Staat her, 2004.

§ 21 Staatslehre ohne „Staat" - Demokratietheorie ohne „Volk" Die normative Staatstheorie von Hans Kelsen als Verfassungstheorie pluralistischer Demokratie 1

I. Einführung: Kelsen, Wien und die offene Gesellschaft der Moderne 1. Biografische Kurznotiz Hans Kelsen, 1881 in Prag in einer deutschsprachigen jüdischen Familie geboren, wächst ab 1883 in Wien auf. 2 Nach juristischer Promotion (Wien 1906) und einem Studienaufenthalt bei dem führenden Staatsrechtslehrer Georg Jellinek in Heidelberg (1908), habilitiert er sich 1911 für Staatsrecht und Rechtsphilosophie in Wien. Wien - das ist zu dieser Zeit nicht irgendeine Stadt: Selten bündelt sich der „Geist" einer Epoche wie durch ein „Brennglas" an einem Punkt. Es ist das Wien des beginnenden 20. Jahrhunderts als einer der zentralen Orte, an dem die „ M o derne" sich einerseits neuerlich Bahn bricht: von der Begründung der Psychoanalyse durch Freud über den neopositivistischen „Wiener Kreis" und Ludwig Wittgenstein, v o m radikalen Umbruch in der Architektur noch vor dem Bauhaus durch „Ornament ist Verbrechen" - A d o l f Loos über die neue Musik Alban Bergs und Arnold Schönbergs, von der liberalen Nationalökonomie des mit Kelsen befreundeten Ludwig von Mises schließlich bis zur „Reinen Rechtslehre" der „Wiener Schule" selbst.3 Kelsen versteht sich und ist Teil dieser Avantgarde der Moderne. Es ist aber

1 Grundlage des vorliegenden Beitrags sind: van Ooyen, Der Staat der Moderne. Hans Kelsens Pluralismustheorie, 2003; van Ooyen, Hans Kelsen und die offene Gesellschaft, 2. Aufl., 2017. 2

Vgl. hierzu insgesamt: Métall, Hans Kelsen. Leben und Werk, 1969; Dreier, Hans Kelsen (1881 - 1 9 7 3 ) : „Jurist des Jahrhunderts"?; in: Heinrichs/Franzki/Schmalz/Stolleis (Hrsg.), Deutsche Juristen jüdischer Herkunft, 1993, S. 705 f.; Ladavac, Hans Kelsen (1881 - 1 9 7 3 ) . Biographical Note and Bibliography; in: EJIL 1998, S. 391 f.; mit vollständiger Bibliographie der Werke Kelsens: Walter, Hans Kelsen - Ein Leben i m Dienst der Wissenschaft, 1985; zu E x i l und Emigration Stief el/Mecklenburg, Deutsche Juristen i m amerikanischen E x i l (1933 1950), 1991; Söllner, Deutsche Politikwissenschaftler in der Emigration, 1996. 3 Z u den Verbindungen Kelsens zum Wiener Kreis und z u Freud: Jabloner, Kelsen and his Circle: The Viennese Years; in: EJIL 1998, S. 368 f.; Jabloner, Logischer Empirismus und Reine Rechtslehre, 2001; Adamovich, Kelsen und die Tiefenpsychologie. Stattgefundene und

332

Nachtrag

andererseits auch das Wien der Jahrhundertwende, in dem der Antisemitismus gegen diese Moderne rebelliert. 4 Gegen Ende des Krieges ist Kelsen als Rechtsberater des Kriegsministers tätig; zugleich hält er engen bis freundschaftlichen Kontakt zu den führenden Köpfen der österreichischen Sozialdemokratie und den Theoretikern des „Austromarxismus", insbesondere zu Karl Renner, Max Adler und Otto Bauer. 5 Als Staatskanzler der provisorischen Regierung Österreich beauftragt zunächst Renner, kurze Zeit später auch die verfassungsgebende Versammlung Kelsen mit der Ausarbeitung von Expertenentwürfen des Bundes-Verfassungsgesetzes von 1920, der i m Kern bis heute in Österreich geltenden Verfassung. 6 1919 erfolgt die Ernennung zum Ordinarius für Staats- und Verwaltungsrecht an der Universität Wien und seit 1921 ist Kelsen zugleich als Richter an dem von ihm verfassungsrechtlich maßgeblich gestalteten neuen Verfassungsgerichtshof tätig. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass der Verfassungsgerichtsbarkeit in der demokratietheoretisch motivierten „Staatslehre" Kelsens eine besondere Bedeutung zukommt (s. u.). Nicht zufällig entzündet sich gerade hieran die Kontroverse mit Carl Schmitt. Als Folge der Verfassungsreform von 1930 - und nicht zuletzt wegen einer regelrechten Kampagne von katholisch-konservativer Seite aufgrund der von Kelsen mitgetragenen sog. „Dispensehen-Entscheidung" 7 - lehnt er eine erneute Kandidatur für das Richteramt ab 8 und nimmt einen Ruf an das Institut für Völkerrecht der Universität K ö l n an. 9 Durch das NSGesetz zur „Wiederherstellung des Berufsbeamtentums" v o m A p r i l 1933 erfolgt seine Amtsenthebung; 10 Kelsen geht mit seiner Familie in die Schweiz und lehrt

nicht stattgefundene Begegnungen; in: Walter/Jabloner (Hrsg.), Hans Kelsens Wege sozialphilosophischer Forschung, 1997, S. 129 f. 4 Vgl. Dvorâk, Politik und die Kultur der Moderne i n der späten Habsburger Monarchie, 1997; Hamman, Hitlers Wien, 6. Aufl., 2003. 5 Vgl. Leser, Hans Kelsen und Karl Renner; in: Reine Rechtslehre und marxistische Rechtstheorie, SHKI, Bd. 3, 1978, S. 41 f.; Somek, Das Mehrheitsprinzip in der Demokratie. Überlegungen zu einer Kontroverse zwischen Max Adler und Hans Kelsen; in: DZPh 2001, S. 397 f. 6

Kelsen, Die Bundesverfassung vom 1. Oktober 1920, Nachdr. der Aufl. v o n 1922, 2003; vgl. hierzu: Schmitz, Die Vorentwürfe Hans Kelsens für die österreichische Bundesverfassung, 1981 sowie Leser, Hans Kelsen und die österreichische Bundesverfassung; in: Österreichische Parlamentsgesellschaft (Hrsg.), FS 75 Jahre Bundesverfassung, 1995, S. 789 f. 7

Dabei ging es u m die i m katholischen Österreich politisch brisante Frage der Gültigkeit von Ehen i m Falle erneuter Heirat. 8 Hinzu kamen die persönlichen Angriffe zweier Uni-Kollegen (Baron H o l d v o n Ferneck und Baron Schwind). 9 Nach dem Deutsch-Österreichischen Abkommen wurde er als Professor so automatisch deutscher Staatsbürger. 10

Carl Schmitt, der seinen Ruf nach K ö l n Kelsen mitzuverdanken hatte, verweigerte als einziger der Juristenfakultät eine Eingabe an den Reichskommissar für das Preuß. Ministerium für Wissenschaft, Kelsen i m A m t zu belassen; vgl. hierzu: Rüthers, O n the Brink o f Dictatorship - Hans Kelsen and Carl Schmitt i n Cologne; in: Diner/Stolleis (Eds.), Hans Kelsen and Carl Schmitt: A Juxtaposition, 1999, S. 115 f. und insgesamt Gross, Carl Schmitt und die Juden, 2000.

§ 21 Staatslehre ohne „Staat" - Demokratietheorie ohne „ V o l k "

333

nun am Genfer Institut für Internationale Studien; spätestens seit seiner Kölner Zeit erweitert sich so der Schwerpunkt seiner Arbeit zunehmend u m den Bereich des Völkerrechts, das er in theoretischer Hinsicht schon seit den 20er Jahren in seiner Rechtslehre verarbeitet. 11 Für kurze Zeit lehrt er auch in Prag, muss dies aber aufgrund einer gegen ihn gerichteten, antisemitischen Studenten-Kampagne abbrechen. 1940 erfolgt die Emigration in die USA. Kelsen ist zu dieser Zeit schon fast 60 Jahre - infolge seiner „Reinen Rechtslehre" 12 aber auch längst weltberühmt. Nach einer Lecturership an der Harvard Law School wechselt er 1942 zum Political Science Department der University o f California/Berkeley, an dem er, inzwischen amerikanischer Staatsbürger, neben seinen zahlreichen Lehr- und Vortragstätigkeiten i m In- und Ausland, verbleibt. 1973 stirbt Kelsen i m Alter von 92 Jahren.

I I . Die Identität von Staat, Recht und Verfassung „Von einem streng positivistischen ... Standpunkte aus muß ... jeder Staat Rechtsstaat ... sein ... Das ist der Begriff des Rechtsstaates, der mit dem des Staates ebenso wie dem des Rechtes identisch ist". 1 3

Kaum eine andere Stelle hat so sehr provoziert, zu Missverständnissen und verständnislosem Kopfschütteln geführt wie diese These der Identität von Staat und Recht, vom Machtstaat, der einfach mit dem „Rechts-Staat" zusammenfällt. Was auf den ersten Blick bloß wie eine weitere Variation der Hobbesschen „auctoritas" scheint, erhellt sich i m Kontext einer zweiten zentralen und demokratietheoretischen Aussage: „Die Staatstheorie dieses Typus läßt sich in die Worte fassen: Der Staat, das sind w i r " . 1 4

1. Kritik an Naturrecht, Eigentumsbegriff und Geschichtstheologie des Marxismus Kelsen stieß auf drei antidemokratische Implikationen der Staats- und Rechtsphilosophie. Sie machen sich fest am Dualismus von Macht und Recht. Gilt das Recht, weil 1. dem positiven Recht des Staats natürliche Rechte des Individuums vorausgesetzt sind oder

11 Vgl. Rub, Hans Kelsens Völkerrechtslehre, 1995; von Bernstorff, versale Recht, 2001.

Der Glaube an das uni-

12 1. Aufl., 1934; vollständig überarbeitete 2. Aufl., 1960; Kelsen, Nachdr., 1992.

13 Kelsen, Allgemeine Staatslehre, (1925), 2. Neudr., 1993, S. 9. 14

Kelsen, Staatsform und Weltanschauung, 1933, S. 23.

Reine Rechtslehre,

334

Nachtrag

2. umgekehrt, weil der Staat „souverän" das Recht überhaupt erst schafft, oder 3. sind Staat und Recht bloß „Überbau" der ökonomischen Basis? I m Naturrecht („Vertragstheorie") sah Kelsen nur eine weitere Variation absoluter Gerechtigkeitskonzepte seit Platon; diese dienten letztendlich zur Errichtung von Herrschaftsreservaten, die der staatlich-demokratischen Verfügungsgewalt entzogen würden. 1 5 Keineswegs lehnte Kelsen Grundrechte ab - i m Gegenteil. Ihre naturrechtliche Fundierung hingegen schien ihm eine „durch Generationen durchaus konservativ als Stütze von Thron und Altar bewährte Lehre", die „als ,Magd der Theologie'... zuerst die Sklaverei, dann die Leibeigenschaft, dann die koloniale Zwangsarbeit in Verbindung mit Menschenhandel und schließlich das Feudalsystem ... als ,Gott- und naturgewollte Ordnung' verteidigt" habe. 16 Auch i m „natürlichen" Privateigentum sah Kelsen daher die Verschleierung von politischen Herrschaftsverhältnissen. Marx aber habe die Funktion des Dualismus von Staat und Gesellschaft zur Camouflage politischer Herrschaft durch Eigentum gar nicht durchschaut, da er diesen - und folglich auch den bürgerlichen Eigentumsbegriff - unreflektiert mitschleppe. In seiner politischen Ökonomie übernehme Marx „die Vorstellung, dass das Eigentum ein durch Arbeit oder ursprüngliche Aneignung begründetes Verhältnis eines Menschen zu einer Sache sei". Eigentum jedoch sei „ein Verhältnis zwischen Mensch und Mensch", denn es beinhalte die „Ausschließung aller anderen von einer einem einzigen dadurch gewährleisteten Interessensphäre" - und damit eine öffentliche Angelegenheit, da es „keine Verwaltung von Sachen geben kann, die nicht Verwaltung von Menschen ... das heißt aber Herrschaft" wäre. 1 7 Nicht anders als die bürgerliche Rechtstheorie 18 verschleiere daher die marxistische nur die Machtverhältnisse, indem sie sie begrifflich wegzaubere. Kelsens zweiter Kritikpunkt setzt bei der ökonomischen Monokausalität des Marxismus an, der nur „Klassenherrschaft" begreifen kann. Eine herrschaftsfreie Gesellschaft schloss Kelsen aus, da sie als Heilserwartung einer konfliktfreien Gemeinschaft den „neuen Menschen" voraussetze. Gerade in der Marxismuskritik kommt seine politisch-anthropologische Prämisse des „Machtrealismus" zum Ausdruck. 1 9 Ob nun der ökonomische Antagonismus überwunden wäre oder nicht, das Problem von Herrschaft in einem nicht endenden, offenen Prozess der Geschichte bleibe - mögen diese Gruppen auch „nicht mehr Klassen heißen". 2 0 Sein „realistisches" Menschenbild ist nicht rein pessimistisch zu verstehen; hierin liegt für Kel-

15

Vgl. seine lebenslange Kritik an Platon: Kelsen, Die Illusion der Gerechtigkeit, 1985.

16

Kelsen, Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus, 1928, S. 40. 17 Kelsen, Allgemeine Rechtslehre i m Lichte materialistischer Geschichtsauffassung (1931); in: Kelsen, Demokratie und Sozialismus, 1967, S. 122, 125, 127. 18

Ebd., S. 89.

19 Kelsen, Sozialismus und Staat, 2. Aufl., 1923, S. 109. 20

Ebd., S. 80.

§ 21 Staatslehre ohne „Staat" - Demokratietheorie ohne „ V o l k "

335

sen auch die Voraussetzung individueller und demokratischer Freiheit. Diese leugne der Marxismus, indem er den Menschen zum bloßen, den Produktionsverhältnissen ohnmächtig ausgelieferten Objekt degradiere. 21 Herrschaft würde nicht als das Problem der Organisation von Freiheit und Macht zwischen Menschen begriffen, sondern mit eigener Existenz versehen, die sich als „System" am Menschen in einem vermeintlich gesetzmäßigen geschichtlichen Prozess vollziehe. Der Marxismus beruhe daher auf einem erkenntnistheoretischen Methodensynkretismus, in dem das „Sollen" als „Überbau" aus dem sozio-ökonomischen „Sein" abgeleitet würde. 2 2 Schon an dieser Stelle wird angesichts der Substanzialisierung von Macht i m Marxismus eine auffallende Parallelität zur Ontologisierung des Staats- und Volksbegriffs in den konservativen/nationalistischen Staatslehren offenkundig. Der Marxismus entpuppt sich für Kelsen als eine Variante der Ideologie von der homogenen politischen Gemeinschaft, als „Geschichtstheologie", die mit der „Staatstheologie" und der „politischen Theologie" der „Volksgemeinschaft" das Strickmuster und daher auch die Ablehnung von Pluralismus und parlamentarischer Demokratie gemeinsam hat.

2. Kritik an der hegelianisch geprägten „Staatstheologie" der Souveräniät Gerade in der deutschsprachigen Staatslehre wurde der Staat vergöttlicht. 23 Hegels politische Theologie war nach wie vor wirkmächtig. Selbst beim seinerzeit führenden liberal-konservativen Staatsrechtler Georg Jellinek wird der Staat daher als „ursprüngliche Herrschermacht" substanzialisiert; 24 der Staat ist nicht nur Schöpfer des Rechts, sondern ihm kommt die ontische Qualität einer prima causa zu. In Anlehnung an den Dualismus von Staat und Gesellschaft bei Hegel besteht er zudem aus zwei Seiten, einer soziologischen und einer rechtlichen. Beide sind über die „normative Kraft des Faktischen" verbunden. I m Fortschrittsglauben befangen glaubte Jellinek, dass sich über diese Kraft die Vernunft i m Laufe der Zeit durchsetze. Kelsen kritisierte die hiermit verbundenen, etatistischen und antidemokratischen Implikationen: 2 5 1. die Möglichkeit des „Ausnahmezustands", wie er dann auch für Carl Schmitt typisch ist; 2. die Überhöhung des Staates, der demokratischer Partizipation entzogen wird und schließlich

21

Kelsen, Sozialismus und Staat, 1. Aufl., 1920, S. 55.

22

Ebd., S. 2 f.

23 Kelsen, Gott und Staat (1923), in: Kelsen, Staat und Naturrecht, 2. Aufl., 1989, S. 29 f. 24 Jellinek, Allgemeine Staatslehre, 3. Aufl., 1914, S. 180. 25

1981.

Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff (1928), 2. Neudr. der 2. Aufl.,

336

Nachtrag

3. die Ableitung des Rechts, des normativen Bereichs des Sollens aus dem gesellschaftlichen Sein. Gerade i m letzten Punkt sah Kelsen die Gefahr politischer Ideologie, die mit dem Anspruch von Wissenschaftlichkeit auftritt, etwa u m herrschende Machtverhältnisse „objektiv" zu konservieren - oder gar pseudo-naturwissenschaftliche Gemeinschaftskonzepte des „Volkes" zu fordern.

3. Staat ist Recht ist Verfassung Alle drei Lehren, das ältere Naturrecht, der moderne Marxismus und die herrschende sozio-juristische Staatslehre waren für Kelsen undemokratische „politische Theologien", die Sollen und Sein vermischen. Er zog daher die radikale Konsequenz einer Staatslehre als „reine" Rechtslehre: Weder erzeuge das Recht den Staat noch der Staat das Recht, vielmehr seien Staat und Recht identisch. 26 Die Verfassung ist die Norm der Normen, weil sie die Normerzeugung durch Gesetze regelt. Das Problem des Geltungsgrunds, das Kelsen aus seinem wissenschaftlichen und demokratischen Impetus heraus immanent lösen wollte, wird damit jedoch allenfalls verschoben. Ein „Stufenbau" der positiven Rechtsordnung, bei dem die Legalität einer N o r m aus der nächsthöheren begründet wird, ergibt einen infiniten Regress. Kelsen führte daher axiomatisch die hypothetische „Grundnorm" ein: Die Rechtsordnung gilt, weil die Grundnorm ihre Geltung bloß postuliert - andernfalls müsse man sich in Ermangelung einer erkenntnistheoretisch sauberen Lösung überhaupt von der Vorstellung verabschieden, dass es Recht geben könne. Popper verwandte später in seinem Kritischen Rationalismus eine analoge Begründung, indem er auf die „bewährte" kritische Tradition zurückgriff, andernfalls man sonst nicht Wissenschaft, sondern „Theologie" betreiben müsse. D.h.: Staatstheorie ist folglich Rechtstheorie und als solche Verfassungstheorie, also Lehre von der jeweils geltenden positiven Verfassung. 27 Auch vor dem zeitgeschichtlichen Hintergrund war das für Kelsen naheliegend. Es ist der „Vielvölkerstaat" der habsburgischen Donaumonarchie, der ihn zu Recht radikal fragen ließ, was die Menschen in einer „multikulturellen" Gesellschaft i m politischen Sinne überhaupt miteinander verbindet: „ N u r insofern ein und dieselbe Rechtsordnung für eine Vielheit von Menschen gilt, bilden diese eine E i n h e i t . . . Die Theorie des Staatsvolks ist eine Rechtstheorie".

M i t der normativen Begründung des Staats greift Kelsen eine alte Konzeption auf. Die Idee des Gemeinwesens als Rechtsgemeinschaft findet sich schon in der Politik des Aristoteles oder in Ciceros Republik. Selbst Kant definierte noch, dass

26 Ebd., S. 135; Kelsen, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts (1928), 2. Neudr. der 2. Aufl., 1981, S. 30.

27 Kelsen, Allgemeine Staatslehre, a. a. O. (Fn. 13), S. 45. 28 Ebd., S. 150 bzw. 149.

§ 21 Staatslehre ohne „Staat" - Demokratietheorie ohne „ V o l k "

337

„Staat (civitas) die Vereinigung einer Menge von Menschen unter Rechtsgesetzen (ist)" 2 9 . Kelsens Begriff des Politischen ist demgegenüber aber verengt; als typischer Vertreter eines modernen Politikverständnisses in liberaler Prägung begreift er Politik „realistisch" ausschließlich als Kampf u m Macht, der sich wie bei Max Weber mit dem positivistischen Paradigma der Wertfreiheit wissenschaftlich und sozialtechnologisch erfassen lässt. Hieraus resultiert bei ihm die enge Verbindung von Wissenschaft, Demokratie, Freiheit und offener Gesellschaft. Ethische Fragen werden als beliebiges Meinen in die sittliche Autonomie des - atomistisch gedachten Individuums verwiesen. Die Relativität der Werte bedingt, dass die Begründung der Gemeinwesens als „Staat" nicht mehr aus der sittlichen Qualität des Rechts heraus möglich ist, die wie beim normativ-ontologischen Verständnis der Antike auf ein eindeutig bestimmbares höchstes Gut der Gerechtigkeit und des hierauf bezogenen tugendhaften Lebens zielt. Sie lässt sich in einer modernen Gesellschaft nur noch auf das gründen, was die Gruppen als Regeln miteinander vereinbaren. Recht wird damit funktional verstanden als bloße Sozialtechnik. Daher wird für Kelsen die Einheit des „Staats" zwar normativ begründet, i m Gegensatz zur Antike aber (macht) realistisch reduziert auf das positive Gesetz. Diese politische Anthropologie ist der tiefere Grund, warum er mit der Ablehnung aller metarechtlichen Geltungsgründe des Rechts zugleich alle Legitimitätsfragen abschneiden und auf Legalitätsfragen reduzieren muss. So lässt sich v o m Charakter des Rechts bei Kelsen nichts mehr aus seinem Zweck herleiten, sondern das Recht bestimmt sich allein durch die Beschreibung seiner Mittel, nämlich als Zwangsordnung - „Rechtsstaat" und „Machtstaat" fallen zusammen". 30 M i t Marx, Nietzsche, Freud und Weber teilt er das Bemühen, „die Werte als Masken ... zu enthüllen". 3 1 Wie Freud auf seinem Gebiet begriff sich Kelsen als Teil einer (Wiener) Avantgarde, die den Menschen in (spät)aufklärerischer Intention durch „Demaskierung" zu befreien suchte, u m v o m „Mythos der Horde" endgültig zur zivilisierten Moderne vorzudringen: von der religiös-autoritären Staatstheorie der „Primitiven" über die „halbrationale" Naturrechtslehre zur „vaterlosen Gesellschaft", nämlich zum antimetaphysischen Wissenschaftsaxiom des Positivismus und der in Kelsens Verständnis hiermit korrelierenden Selbstregierung der Gesellschaft durch das Verfahren der Demokratie. 32

4. Staatslehre ohne „Staat" - Demokratietheorie ohne „Volk" Die bahnbrechende Bedeutung der Theorie liegt in ihrem demokratischen Verständnis von Gesellschaft, die sich politisch allein durch die Verfassung als „ge29

Cicero, De re publica, (Erstes Buch); Kant, Die Metaphysik der Sitten (§ 45).

30

Kelsen, Allgemeine Staatslehre, a. a. O. (Fn. 13), S. 9; auch: Kelsen, Reine Rechtslehre (1960), Neudr. der 2. Aufl.,1992. 31 Voegelin, Die Größe Max Webers, 1995, S. 86. 32 Kelsen, Der Begriff des Staates und die Sozialpsychologie. M i t besonderer Berücksichtigung von Freuds Theorie der Masse; in: Imago, 1922, S. 97 f.

338

Nachtrag

meinsames Band" konstituiert: Denn demokratietheoretisch betrachtet verbirgt sich hinter Kelsens Identitätsthese die Absicht, die Geltung des „staatlichen" Gesetzes ausschließlich auf den Menschen zurückzuführen. Ohne Begründung des positiven Rechts durch „höhere" Werte (göttliche Ordnung, Naturrecht), durch „souveräne" Macht („Staatsräson", „normative Kraft des Faktischen", Volkssouveränität") oder durch ein Endziel der Geschichte („Klassenkampf") gibt es auch keinen Herrschaftsanspruch von absoluter Geltung. Weil der Begriff des Rechts von der Gerechtigkeit abgelöst ist, Recht und Gesetz identisch zusammenfallen, kann es als bloße Form jeden beliebigen Inhalt annehmen, alle politischen Werte v o m Gesetzgeber mit gleicher Legitimität hineingegossen werden, ohne sich tradierten Autoritäten, ohne sich überhaupt „nicht-menschlichen" Mächten noch länger beugen zu müssen. Der positivistische Wertrelativismus der „Reinen Rechtslehre" zeigt sich als bloße Folge einer modern-pluralistischen Sicht von Gesellschaft. Konstituiert sich diese allein über das von den Individuen bzw. den politischen Gruppen gemachte Gesetz, dann löst sich der Dualismus von Staat und Gesellschaft auf, da kein Herrschaftssubjekt von eigener Substanz mehr das „Gemeinwohl" oder die „Gerechtigkeit" gegenüber den „egoistischen" Partikularinteressen für sich reklamieren kann. 3 3 Und selbst ein souveräner „Volkswille" als Rousseausche politische Einheit der Identität von Regierenden und Regierten ist bloß ein Mythos. 3 4 Kelsens Lehre zielt daher „nicht auf Verabsolutierung, sondern umgekehrt auf Relativierung" der auctoritas, indem sie den „Begriff der Souveränität als Ideologie bestimmter Herrschaftsansprüche auf(löst)". 35 M i t dem Ende der Souveränität gelangt der Blickwinkel dahin, wo er aus Sicht einer politischen Theorie hingehört - nämlich zum Menschen. Denn nur soweit Herrschaft auf das menschliche Maß zurückgeführt wird, kann i m nächsten Schritt überhaupt die demokratische Teilhabe erörtert werden. Und von hieraus beantwortete Kelsen die zentrale Frage nach dem, was die Menschen politisch miteinander verbindet, in klassischer Weise. Es sind eben nicht substanzialisierte politische Einheiten wie „Staat", „Nation", „Volk", „Klasse" (neuerlich: „Kultur"), sondern angesichts der Vielheit der Interessen und Werte ist es nur das von diesen selbst gegebene Gesetz. Die als „Satzung" eines bürgerlichen Vereins verstandene Rechtsordnung hält dann den formellen Rahmen bereit, der die Durchsetzung der Interessenkonflikte der politischen Gruppen in der Gesellschaft verfahrensmäßig regelt, andererseits zugleich jedoch selbst i m Falle demokratischer Ordnung natürlich auch immer Ausdruck der herrschenden Machtverhältnisse ist. 3 6 Kelsen schafft damit die Voraussetzung für eine moderne Verfassungstheorie der offenen Gesellschaft: Der „Staat" - oder auch das „ V o l k " - als „realer Verband" existiert gar nicht wie es die naive Vorstellung meint, sondern nur soweit man sich hie-

33

Kelsen, Allgemeine Staatslehre, a. a. O. (Fn. 13), S. 79.

34

Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie (1929), 2. Neudr. der 2. Aufl., 1981,

S. 15. 35 36

Kelsen, Staatsform und Weltanschauung, a. a. O. (Fn. 14), S. 23.

Kelsen, Allgemeine Rechtslehre i m Lichte materialistischer Geschichtsauffassung, a. a. O. (Fn. 17), S. 85.

§ 21 Staatslehre ohne „Staat" - Demokratietheorie ohne „ V o l k "

339

runter die Einheit der Rechtsordnung vorstellt. Eine stärkere „Entzauberung" des Mythos als diese „Staatslehre ohne Staat" 37 und Demokratietheorie ohne „ V o l k " lässt sich kaum vorstellen. So ergibt sich: 1. Die der modernen pluralistischen Gesellschaft adäquate Staatstheorie ist überhaupt keine Staatstheorie, sondern „nur" eine Verfassungstheorie und 2. als solche keine Theorie über die gerechte Ordnung, sondern „nur" eine des positiven Rechts - d. h. aber vor allem eine Theorie der „Legitimation durch Verfahren" und Institutionen, weil der Inhalt des Rechts dem demokratischen Verhandlungsprozess völlig zur Disposition steht. 38 3. Als Demokratietheorie ist sie eine Theorie des Wettbewerbs politischer Gruppen, die u m die Durchsetzungsmacht ihrer Interessen auf der Grundlage der vereinbarten Spielregeln, d. h. der Verfassung, miteinander konkurrieren. Da der Wettbewerb u m die Mehrheit die Minderheiten als notwendig voraussetzt, ist sie zugleich eine Demokratietheorie, die von der Freiheit und Chancengleichheit der Opposition her gedacht werden muss. 39 4. Und aus dem Schutz der Minderheiten als Grundbedingung der Demokratie erklärt sich die besondere Institution der Verfassungsgerichtsbarkeit als einem Hüter der Verfassung, der nicht den „Volkswillen" hütet, sondern i m institutionellen checks and balances über die Einhaltung der Spielregeln wacht. I m „Kelsen-Modell" der Verfassungsgerichtsbarkeit ist daher die Normenkontrolle ein zentrales Recht der parlamentarischen Opposition. 4 0 5. Für die Möglichkeit einer vollständigen demokratischen Freiheit muss Kelsen allerdings in Kauf nehmen, dass alles machbar ist. Die irrationale Entscheidung für die „plebiszitäre Führerdiktatur" kann er normativ nicht ausschließen, sodass seine auf das menschliche Maß zurückgeführte Staatstheorie auch den Untergang der Demokratie einkalkulieren muss.

5. Demokratische Rechtsgenossenschaft in der europäischen Integration und modernen Zuwanderungsgesellschaft Sicherlich bleibt Kelsens kritischer Rationalismus seinem zeitgeschichtlichen Hintergrund verhaftet: Dieser unerschütterliche Glauben eines Spätkantianers an

37

Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, a. a. O. (Fn. 25), S. 208.

38

A m „weitesten und konsequentesten" vorgedrungen, so Luhmann, Legitimation durch Verfahren, 4. Aufl., 1997, S. 11. 39 40

Vgl. Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, a. a. O. (Fn 34), S. 101.

Z u m Zusammenhang v o n Demokratietheorie und Verfassungsgerichtsbarkeit bei Kelsen vgl ausführlich van Ooyen, Die Funktion der Verfassungsgerichtsbarkeit i n der pluralistischen Demokratie und die Kontroverse u m den „Hüter der Verfassung"; in: Kelsen, Wer soll der Hüter der Verfassung sein?, Neuausgabe 2008, Einleitung.

340

Nachtrag

Rationaliät und Zivilisierung durch Verfahren, der nicht nur in einem eigentümlichen Spannungsverhältnis zu seinem „realistischen" Menschenbild und Politikbegriff als „irrationalem Kampf" steht. Seine radikal-positivistische Reduktion muss nach den Diktaturen des 20. Jahrhunderts und ihres „dialektischen" Zusammenhangs (Horkheimer/ Adorno) von Totalitarismus und Moderne befremden. Zeitgeschichtlich betrachtet stützte sie jedoch die jungen parlamentarischen Demokratien in Wien und Weimar. Eine der bis heute vielleicht bahnbrechendsten Leistungen aber ist sein Verständnis von Bürger/in: Bürgerschaft erwirbt man nicht, weil man einem „ V o l k " oder „Staat „angehört", da diese gar keine Realgrößen des Seins, sondern nur etwas „Gesolltes" sein können. So lässt sich das „Staatsvolk" eben nur normativ, als die „Einheit der das Verhalten der normunterworfenen Menschen regelnden staatlichen Rechtsordnung" begreifen. 41 Dann aber ist man Bürger/in eines Landes, soweit man dauerhaft dessen Gesetz befolgen muss. D. h.: Bürgerschaft ist (demokratische) Rechtsgenossenschaft. Hieraus folgte nicht nur das allgemeine Wahlrecht für „Ausländer". Wie leicht ließe sich gerade mit diesem Bürgerbegriff und der Theorie vom Stufenbau der Rechtsnormen auch die E U erfassen - viel adäquater jedenfalls als es mit der „Kein-Demos-These" und dem Paradigma nationaler Souveränität i m „Staatenverbund" gelingt (s. auch Kap. III. 5.). Diskussionen, was eine europäische Verfassung und die Unionsbürgerschaft ausmachen, erweisen sich dann als Spiegelfechtereien. Denn durch die Normunterworfenheit ist hier schon längst eine - infolge direkter Parlamentswahlen - demokratische Rechtsgenossenschaft auf einer neuen „Verfassungsstufe" begründet worden; ob man das jetzt Verfassungsvertrag", „Verfassungsvertragsgesetz" oder sonst wie nennt.

I I I . Renaissance: Neuere Forschung zu einer persona non grata der (bundes)deutschen Staatsrechtslehre Was lässt sich zum aktuellen Stand der Rezeption Hans Kelsens sagen? Gilt immer noch der jahrzehntelange Befund in der deutschen Staatsrechtslehre: viel Smend und auch Schmitt - wenig Kelsen, Radbruch und Thoma? 4 2 Die alten, harten ideologischen Grabenkämpfe zwischen „Schmitt-" und „Smend-Lager" 4 3 - beide in ihrem Kampf gegen Kelsens Lehre einig - sind nahezu vorbei. Einfache historische Schuldzuweisungen bzgl. der Rolle des Positivismus in der NS-Diktatur („Gesetz ist Gesetz"), die sich in der Rechtswissenschaft lange hielten - und auch der Exkul41 Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, a. a. O. (Fn. 34) S. 20, 16 bzw. 15; Kelsen, Allgemeine Staatslehre, a. a. O. (Fn. 13), S. 149. 42 van Ooyen, Relativismus, Positivismus und Demokratie: Kelsen, Thoma, Radbruch als politische Theoretiker der Wiener und Weimarer Republik - und ihre randständige Rezeption in der deutschen Staatslehre; in: Gangl (Hrsg.), Die Weimarer Staatsrechtsdebatte, 2011, S. 239 f.; van Ooyen, Integration, 2014. 43

Günther, Denken v o m Staat her, 2004.

§ 21 Staatslehre ohne „Staat" - Demokratietheorie ohne „ V o l k "

341

pation des Faches dienten - sind von der Forschung überholt: Es war dann wohl doch eher die „unbegrenzte Auslegung" (Bernd Rüthers) nicht-positivistischer Ansätze. 44 Die „Rückkehr" Kelsens 45 geht einher mit der allgemeinen „Rehabilitierung des Rechtspositivismus"; denn in „einer demokratischen Staatsform ist Positivismus eine respektable Strategie". 46 Herrschaft und Gesellschaft in Deutschland selbst werden zudem weiter „pluralisiert" - ob i m Prozess europäischer Integration durch „Lissabon" oder ob als „neues" Einwanderungsland. Das begünstigt Konzepte, die die Einheit normativ, durch das Gesetz begreifen, das in demokratischen Verfahren einer „offenen Gesellschaft" beschlossen wird - e pluribus unum etwa war schon immer das Motto der U S A und der „Vielvölkerstaat" Österreichs genau die historische Folie, auf der die Staatstheorie Kelsens entstand. Gegenwärtig kann nach der ersten verhaltenen „(Wieder)Entdeckung" 47 in den 80er Jahren daher vielleicht sogar von einer Kelsen-Renaissance gesprochen werden, 48 wenngleich er i m österreichischen Raum - davon zeugen allein die kontinuierlichen Publikationen des Wiener Hans-Kelsen-Instituts (HKI) - ohnehin immer präsent geblieben ist. Seit einigen Jahren lassen sich nun gleich mehrere Richtungen der Rezeption beobachten:

1. Texteditionen Untrügliches Zeichen hierfür sind die neuerlichen Editionen, die auch entlegene Schriften wieder leicht zugänglich machen. Das gilt gerade für die fast „verschollenen" demokratietheoretischen Arbeiten; 4 9 ebenso für die beiden grundlegenden Texte zur Theorie der Verfassungsgerichtsbarkeit. Letztere zählten zwar immer zum Klassikerkanon - längst spricht man beim Bundesverfassungsgericht von einem Gericht i m Sinne des „Kelsen-Modells" - wurden aber wohl i m Unterschied zu Schmitts „Hüter" viel seltener wirklich gelesen und sind in ihren demokratietheoretischen Implikationen meist überhaupt nicht zur Kenntnis genommen worden. 5 0 Die

44

Vgl. z. B.: Wittreck,

Nationalsozialistische Rechtslehre und Naturrecht, 2008.

45

Auch bzgl. Thoma und Radbruch - letzterer kein „Positivist" aber „Relativist" - finden sich inzwischen Arbeiten bzw. Werkausgaben, die deren Leistungen gerade mit Blick auf die Demokratietheorie herausstellen; vgl. Thoma, Rechtsstaat - Demokratie - Grundrechte, 2008 und Pauly, Rechts- und Staatsphilosophie des Relativismus, 2011. 46 Lepsius, Hans Kelsen und die Pfadabhängigkeit i n der deutschen Staatsrechtslehre; in: Jestaedt (Hrsg.), Hans Kelsen und die deutsche Staatsrechtslehre, 2013, S. 255; Schmidt (Hrsg.), Rechtspositivismus, 2014. 47

Dreier, S. 175.

Die (Wieder-)Entdeckung Kelsens i n den 1980er Jahren; in: Jestaedt (ebd.),

48 „Normalisierung" - so skeptischer Schönberger, Kelsen-Renaissance?; in: Jestaedt (ebd.), S. 210. 49

Vgl. Kelsen, Verteidigung der Demokratie, 2006.

50

Vgl. Kelsen, Wer soll der Hüter der Verfassung sein?, 2008; vgl. van Ooyen, Einleitung,

ebd.

342

Nachtrag

2006 gegründete Kelsen-Forschungsstelle gibt schließlich in Zusammenarbeit mit dem H K I das voluminöse Gesamtwerk heraus, das wie das der beiden anderen „neopositivistischen" bzw. kritisch-nationalistischen Klassiker Max Weber und Karl R. Popper bei Mohr Siebeck verlegt w i r d . 5 1

2. Rechtshistorische Aufarbeitungen Z u Lebens- und Werkabschnitten finden sich inzwischen einzelne Arbeiten. 5 2 Eine umfangreiche, quellengesättigte Biographie steht zwar noch aus, ist aber schon angekündigt. 53 Der jahrzehntelange „Anti-Kelsen-Beiß-Reflex" in der (bundes)deutschen Staatsrechtslehre ist endlich sogar selbst zum Gegenstand der fachgeschichtlichen, ideologiekritischen Eigenreflexion geworden. 54 Und sich als „Kelsenianer" zu „outen", bedeutet wohl längst nicht mehr das „ A u s " der akademischen Karriere bei staatsrechtlichen Berufungsverfahren. 55 M i t Kelsens Theorie gerät auch sein persönlich-wissenschaftliches Umfeld in den rechtsgeschichtlichen B l i c k . 5 6 Hier ist ein Band über die erste Generation der „Schüler" einzuordnen, der von Robert Walter, Clemens Jabloner und Klaus Zeleny, allesamt renommierte Autoren in der Kelsenforschung des H K I , editiert worden ist. Die rund dreißig „Schüler" vor 1933, also zu Kelsens Wiener und auch kurzen Kölner Zeit ( 1 9 3 0 33), werden in Einzelbeiträgen biographisch erschlossen und ihr jeweiliger Beitrag zur Reinen Rechtslehre systematisch aufgearbeitet. Z u m Teil sind diese „Schüler" i m Kontext der Reine Rechtslehre heute nicht mehr bekannt, zumal sie nach ihrer Zeit bei Kelsen andere berufliche/wissenschaftliche Wege einschlugen bzw. ihre akademischen Karrieren infolge der Vertreibung durch die NS-Diktatur sogar aufgeben mussten. A d o l f Merkl, vielleicht Kelsens wichtigster „Schüler" dieser Zeit („Stufenbaulehre") und die (später) sehr berühmten Völkerrechtler Alfred Verdross sowie Hersch Lauterpacht werden ausdrücklich ausgespart, da in der Forschung schon hinlänglich bearbeitet; ebenso Kelsens Freund Franz Weyr, der als Haupt der „Brünner Schule" in keinem Schüler-Verhältnis stand. Unter den Prominenten finden sich John Herz und Eric(h) Voegelin, die ganz in die Politikwissenschaft wechselten; Voegelin begründete schließlich eine eigene, z. T. ausdrücklich gegen

51

Bisher sind fünf Bände zu den Schriften der Jahre 1905 - 1 9 2 0 erschienen; http://www. hans-kelsen.org. 52 Vgl. Lepsius, Die Staatslehre des Dante Alighieri i n der Sicht Hans Kelsens; in: Z N R , 1 - 2 / 2 0 1 5 , S. 80 f.; Walter/Ogris/Olechowski (Hrsg.), Hans Kelsen: Leben - Werk - Wirksamkeit, 2009; Ehs (Hrsg.), Hans Kelsen und politische Bildung i m modernen Staat, 2007. 53

U n d zwar vom Leiter des H K I : Olechowski u. a., Hans Kelsen. Biographie eines Rechtswissenschaftlers (i.V.). 54

V g l . Jestaedt, a. a. O. (Fn. 46).

55

Vgl. allgemein Häberle, Vermachtungsprozesse in nationalen Wissenschaftlergemeinschaften, insbesondere der deutschen Staatsrechtslehre; in: Schulze-Fielitz (Hrsg.), Staatsrechtslehre als Wissenschaft, 2007, S. 159 f. 56 Vgl. z. B. Paulson/ Stolleis

(Hrsg.), Hans Kelsen, 2005; Korb, Kelsens Kritiker, 2010.

§ 21 Staatslehre ohne „Staat" - Demokratietheorie ohne „ V o l k "

343

Kelsens Neo-Positivismus gerichtete, neoklassische Schule. 57 In einer vergleichenden Gesamtschau kommen die Herausgeber u. a. zu dem Ergebnis, dass der „Schüler-Kreis" besonders infolge des Einzugsraums der Donaumonarchie schon zu dieser Zeit von Internationalität geprägt gewesen sei und Kelsen früh auch Frauen gefördert habe (Margit Fuchs, Gisela Rohatyn, Helen Silving) - in der konservativen Männerdomäne der Deutschen Staatsrechtslehre mehr als ungewöhnlich. Klassische Schüler-Lehrerkonflikte seien mit Ausnahme des Streits mit Fritz Sander eher ausgeblieben, weil Kelsen „keineswegs zu einer rigiden Gefolgschaft (verpflichtete)". 5 8

3. Generelle (politik)wissenschaftliche Theorie-Erschließung Während die rechtswissenschaftliche Literatur lange Jahre äußerst überschaubar blieb, sodass Horst Dreier nach den beiden von Werner Krawietz in der Reihe „Rechtstheorie" mitherausgegebenen Sammelbänden 59 hier Pionierarbeit leistete, 60 war bis zum Erscheinen der Arbeit zum Zusammenhang von Pluralismustheorie und normativer Staatstheorie „Kelsen" in der Politikwissenschaft sogar nahezu eine tabula rasa. 61 Inzwischen liegen einige weitere Arbeiten und auch eine grundständige Einführung vor, die die politische Theorie, insbesondere seine Demokratietheorie erneut allgemein erschließen. 62 In diesen Kontext ist auch die juristische Dissertation von Lanz einzuordnen, die den schon von Dieter Rath mit Blick auf Richard Thoma 6 3 und von Dreier für Kelsen herausgearbeiteten, grundsätzlichen Zusammenhang von „Positivismus, Wertrelativismus und Demokratie" bestätigt. 64 Infolge des von Christoph Gusy i m Jahr 2000 publizierten Bands und dem hierin vollzogenen „Perspektivenwechsel" gerät nicht mehr so sehr das anti-, sondern das 57 Vgl. Herz /Weinberger, Die Münchener Schule der Politikwissenschaft; in: Bleek/Lietzmann (Hrsg.), Schulen i n der deutschen Politikwissenschaft, 1999, S. 269 ff. 58

Walter/Jabloner/Zeleny,

Der Kreis u m Hans Kelsen, 2008, S. 22.

59

(Hrsg.), Ideologiekritik und Demokratietheorie bei Hans Kel(Hrsg.), Rechtssystem und gesellschaftliche Basis bei Hans Kel-

60

Dreier, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie bei Hans Kelsen, 2. Aufl.,

Krawietz/Topitsch/Koller sen, 1982; Krawietz/Schelsky sen, 1984. 1990. 61

Vgl. van Ooyen, Der Staat der Moderne sowie van Ooyen, Hans Kelsen und die offene Gesellschaft, a. a. O. (Fn. 1). 62 Vgl. Ehs (Hrsg.): Hans Kelsen, 2009; Römer, Die Demokratietheorie Hans Kelsens und das Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (2002); jetzt in: Römer, Hans Kelsen, 2009, S. 147 f.; auch Aliprantis/Olechowski (Hrsg.): Hans Kelsen, 2014.

63 Vgl. Rath, Positivismus und Demokratie. Richard Thoma (1874 - 1 9 5 7 ) , 1981. 64 Vgl. Lanz, Positivismus, Wertrelativismus und Demokratie bei Hans Kelsen, 2007 (jur. Diss. Universität Potsdam). Gerade hinsichtlich der politisch-theoretischen Einordnung der Demokratietheorie Kelsens jedoch fällt die Arbeit hinter den bis dato erzielten politikwissenschaftlichen Stand der Forschung stellenweise zurück.

344

Nachtrag

demokratische Pionierdenken in der Weimarer bzw. Wiener Republik in das Blickfeld: 6 5 Preuß, Anschütz, Thoma, Kelsen und Heller werden jetzt vor allem als Vordenker einer modernen Lehre des demokratischen Verfassungsstaats begriffen, die auch zwischen juristischen und empirisch-realistischen, politikwissenschaftlichen Zugängen mühelos „switchen" können. 6 6 U n d nachdem die „Habermas-Schule" mit „Faktizität und Geltung" die Eigenständigkeit und Bedeutung des Rechts entdeckt hat, ist Kelsens Ideologiekritik und materialistische Rechtstheorie bald auch in der „Post-Kritischen Theorie" diskutiert worden 6 7 - und wurde selbst wiederum zum Gegenstand (rechts)theoretischer Arbeiten. 6 8 Das zeigte die von Hauke Brunkhorst initiierte internationale Kelsen-Konferenz an der Universität Flensburg, die zu einem voluminösen Sammelband in den „Staatsverständnissen" führte. 69

4. Religionspolitologische Forschung 70 „Hier irrte der Papst - Kelsen blieb bei seiner Lehre", 7 1 so kommentierte Horst Dreier Benedicts Rede i m Deutschen Bundestag, in der dieser ausdrücklich kritisch auf Kelsen Bezug nahm. M i t der „Rückkehr" der Religion und der Diskussion u m die „vorpolitischen Grundlagen" - sogar i m direkten Dialog zwischen Jürgen Habermas und dem Papst 72 - gerät daher auch das Verhältnis von Politik Religion - Vernunft neuerlich in den Blick. Der Streit durchzieht schon die Ideologiekritik seit der 2. Hälfte des 19. Jahrhunderts: ob Feuerbach, Marx und Nietzsche oder ob Bakunins „Gott und der Staat". In Weimar erfährt er mit der Kontroverse u m Positivismus, politische Theologie sowie Souveränität von Staat und Volk durch Hans Kelsen und Carl Schmitt eine inzwischen klassische - und aktuell wieder beachtete - Neuauflage; später dann auch fortgeführt zwischen Kelsen 73 und Eric Voegelin, 74 der mit Hannah Arendt und Leo Strauss längst zu einem

65

Vgl. Gusy (Hrsg.), Demokratisches Denken i n der Weimarer Republik, 2000.

66

Vgl. Groh, Demokratische Staatsrechtslehrer i n der Weimarer Republik, 2010; hierzu van Ooyen, Weimar - ein Paradigmenwechsel i m vorliegenden Band. 67

Vgl. Brunkhorst, Hans Kelsen und die Völkerrechtsrevolution des 20. Jahrhunderts; in: Brunkhorst, Legitimationskrisen, 2012, S. 277 f.; Scheit, Kelsen für Anarchisten, Schmitt für Sozialdemokraten. Über die Theorien von Daniel Loick und Chantal Mouffe; in: Zeitschrift für kritische Sozialtheorie und Philosophie, 1 /2015, S. 118 f. 68 Meiners, Rechtsnormen und Rationalität. Z u m Problem der Rechtsgeltung bei Hans Kelsen, Jürgen Habermas und Niklas Luhmann, 2015. 69

Brunkhorst/Voigt

(Hrsg.), Rechts-Staat, 2008 (2. Aufl. i.V. für 2018).

70

Z u Begriff und Forschung der „Religionspolitologie" vgl. insgesamt die Arbeiten des „Voegelin-Schülers" Claus-E. Bärsch. 71 72 73

Dreier, „Hier irrte der Papst - Kelsen blieb bei seiner Lehre"; in: FAZ vom 3. 11. 2011. Vgl. Habermas/Ratzinger,

Dialektik der Säkularisierung, 2005.

Vgl. Kelsen, A New Science of Politics. Hans Kelsen's Reply to Eric Voegelin's „ N e w Science of Politics", 2004.

§ 21 Staatslehre ohne „Staat" - Demokratietheorie ohne „ V o l k "

345

der Hauptvertreter einer an der Antike geschulten politischen Philosophie geworden war. Das macht zugleich die - ausführliche und lebenslange - Kritik Kelsens an der griechischen Philosophie, vor allem an Platon interessant. Es ist das Verdienst des H K I , diesen Bereich einer Erörterung zu unterziehen. 75 Kritisch bleibt jedoch anzumerken, dass der Tagungsband mit rund 50 Sn (= drei Beiträge) zu Kelsens Platon- bzw. Aristoteles-Interpretation zu „mager" ausfällt. Auch wenn einige Linien der Platon- und Aristoteles-Rezeption bei Kelsen kritisch offen gelegt werden: Es fehlt insb. ein politikwissenschaftlich einordnender Vergleich zur Platon-Kritik bei Karl Popper sowie zu den Grenzen der Ideologiekritik des Positivismus und seines Bilds der Antike. Die „Wiener" Kelsen und Popper sind beide die zentralen Vordenker der „offenen Gesellschaft" und des Kritischen Rationalismus gewesen. Die Bezeichnung „(Rechts)Positivist" ist zwar bei beiden insofern etwas ungenau, da sie das naturwissenschaftliche Paradigma nicht einfach „naiv", unreflektiert auf rechts- bzw. sozialwissenschaftliche Bezüge übertragen haben. Kelsen und Popper sind sich als kritische Rationalisten darüber bewusst gewesen, dass ihr Verständnis von Positivismus auf Grundlagen fußt, die selbst gerade nicht wertfrei sein, sondern nur irrational begründet werden können. So ist die „Grundnorm" bei Kelsen letztendlich einfach eine bloß noch axiomatisch vorauszusetzende Norm, die v o m „Glauben" an die Normativität des Rechts ausgehen muss - so wie bei Popper das Falsifikationsprinzip zu bloß (vorläufig) bewährten, nicht aber wahren Aussagen führt und an deren Rationalität insofern ebenso „geglaubt" werden muss. Trotzdem blieben Kelsen und Popper der positivistischen Methodenreinheit, Wertfreiheit, Rationalität und ihrer für die Moderne typischen Fortschrittsgläubigkeit durch Vernunft verhaftet. („Nur") auf dieser Basis sind sie scharfe Kritiker des Faschismus und Marxismus gewesen. In der griechischen Philosophie sahen sie daher beide fast synchron den „Urahn" der vormodernen „Horde", die von Platon über Hegel in der Massengesellschaft des 20. Jahrhunderts als „Atavismus", als Rückfall in die Barbarei, neu auflebt. Die Problematik dieser vereinfachenden Totalitarismuskritik von Kelsen und Popper wird angesichts der „Dialektik der Moderne" von „links" durch Max Horkheimer/Theodor W. Adorno und von „rechts" in der Positivismuskritik Eric Voegelins aufgedeckt. Dieser Zusammenhang von Totalitarismus als der dunklen Seite der Moderne ist längst Stand der Forschung, 76 sodass eine entsprechende Kritik der Ideologiekritik Kelsens und Poppers an Platon und Aristoteles nahe gelegen hätte.

74

Vgl. van Ooyen, Totalitarismustheorie gegen Kelsen und Schmitt: Eric Voegelins „politische Religionen" als Kritik an Rechtspositivismus und politischer Theologie; in: ZfP, 1 /2002, S. 56 f.; van Ooyen, Staatstheologie - politische Theologie - politische Religionen: Von Kelsen über Schmitt zu Voegelin; in: Hidalgo/Polke (Hrsg.), Staat und Religion, 2017, S. 331 f.; Walther, Gott und Staat. Hans Kelsen und Carl Schmitt i m Kampf um die Ent-(Re)Mythologisierung des Staates, in: Walther (Hrsg.), Politik und Religion, 2004, S. 247 f.; Jabloner/Olechowski/Zeleny (Hrsg.), Secular Religion. Rezeption und Kritik v o n Hans Kelsens Auseinandersetzung mit Religion und Wissenschaft, 2013, hierin insb. Dreier, „Secular Religion" i m Kontext v o n Kelsens Gesamtwerk, S. 1 f. 75

Vgl. Walter/Jabloner/Zelny,

Griechische Philosophie i m Spiegel Hans Kelsens, 2005.

346

Nachtrag

5. Verfassungs- und Demokratietheorie des Grundgesetzes Schon 2002/03 wurde angeregt, Kelsens Theorie als Alternative für ein moderneres Verfassungsverständnis des Grundgesetzes herauszuarbeiten. 77 Ein Teil der Forschung sieht inzwischen deren Anschlussfähigkeit gerade in ihrer Charakteristik einer postnationalen „Staatslehre ohne Staat" (Kelsen), über die die besondere Form der europäischen Integration jenseits staatlicher Strukturen beschrieben werden kann - viel besser jedenfalls als durch die gerade auch v o m Zweiten Senat des Bundesverfassungsgerichts seit „Maastricht" vertretene Theorie des national-liberalen Etatismus 78 in der Lesart von Ernst-Wolfgang Böckenförde und Paul Kirchhof, 7 9 die in der Tradition von Carl Schmitt steht. Über den europäischen Kontext hinaus gilt dies auch für die Herausforderungen von Zuwanderungsgesellschaften, deren Demokratiedefizite sich mit homogen verstandenen politischen Einheiten kaum bewältigen lassen werden. Kelsens pluralismustheoretisch fundierte „Demokratie ohne Volk" scheint nun endlich auch bei deutschen Verfassungsgerichten ins Blickfeld zu rücken - zumindest bei einzelnen Richtern. 80 Unbehagen mit der Demokratietheorie des „Legitimationsketten-Modells" und seinen antipluralistischen „Homogenitätspostulaten" des „Volks" hat es hier ja schon früher vereinzelt gegeben 81 - und auch, etwa i m „Brokdorf-Beschluss" von 1985, (vergessene), in der Tradition der Demokratietheorien Kelsens und Poppers stehende, alternative Konzepte des Ersten Senats. 82 In einem aktuellen Spiegel-Inter-

76 Vgl. m. w. N.: van Ooyen, Rückfall i n die Barbarei? Leistungen und Grenzen der Offenen Gesellschaft von Karl Popper als Werk der Totalitarismustheorie; in: Schale/Thümmler (Hrsg.), Den totalen Staat denken, 2015, S. 201 f. 77

Vgl. Römer a. a. O. (Fn. 62); van Ooyen, Staat der Moderne, a. a. O. (Fn. 1).

78

Vgl. van Ooyen, Die Staatstheorie des Bundesverfassungsgerichts und Europa, 7. Aufl., 2018; Ehs (Hrsg.), Hans Kelsen und die Europäische Union, 2008; Hwang, Demokratie i m Mehrebenensystem: Integrationsfest oder integrationsoffen? Überlegungen zum Demokratiebegriff i m Lissabon-Urteil des BVerfG i m Lichte des Schmitt-Kelsen-Gegensatzes; in: RW, 2/2013, S. 166 f.; Vollmeyer, Der Staat als Rechtsordnung. Hans Kelsens Identitätsthese und ihre Bedeutung für den europäischen Konstitutionalisierungsprozess, 2011. 79

Vgl. van Ooyen, Bundesverfassungsgericht und politische Theorie, 2015.

80

Vgl. Voßkuhle, Hugo Preuß als Vordenker einer Verfassungstheorie des Pluralismus, in: Gusy/van Ooyen/Wassermann (Hrsg.), 100 Jahre Weimarer und Wiener Republik, 2018, S. 39 ff.; ausgehend von Preuß mit Bezügen u. a. zu Kelsen, Popper, Fraenkel, Loewenstein, Hesse und Häberle. I n diesem Kontext bemerkenswert auch das Sondervotum v o n Richterin Sacksofsky bei der Entscheidung „Ausländerwahlrecht" des Staatsgerichtshofs Bremen; insgesamt vgl. van Ooyen, Ausländerwahlrecht, 2. Aufl., 2018. 81 Vgl. Lübbe-Wolff, Homogenes Volk - Über Homogenitätspostulate und Integration; in: Z A R , 4/2007, S. 121 f.; schon zuvor Bryde, Die bundesdeutsche Volksdemokratie als Irrweg der Demokratietheorie; in: SuS, 3/1994, S. 305 f. 82 Vgl. Bryde, Der Beitrag des Bundesverfassungsgerichts zur Demokratisierung der Bundesrepublik; in: van Ooyen/Möllers, Martin (Hrsg.), Handbuch Bundesverfassungsgericht i m politischen System, 2. Aufl., 2015, S. 497 f.; van Ooyen, Der Brokdorf-Beschluss (1985) und die andere Demokratietheorie des Bundesverfassungsgerichts. Das Pluralismuskonzept des

§ 21 Staatslehre ohne „Staat" - Demokratietheorie ohne „ V o l k "

347

view bezeichnet Andreas Voßkuhle Kelsen sogar als den „ w o h l größte(n) Demokratietheoretiker des 20. Jahrhunderts". 83 Das ist eine Aussage, die noch vor zehn Jahren von einem Richter gerade des „staatstragenden" Zweiten Senats wohl kaum zu hören gewesen wäre.

Ersten Senats (Kelsen und Popper/Hesse und Häberle) als Alternative zum Legitimationsketten-Modell (Schmitt und Böckenförde); in: RuP, 4/2015, S. 225. 83

Voßkuhle, „Das kann keinen Politiker freuen". Interview; in: Der Spiegel, 47/2015, 37.

Autorenhinweis v a n O o y e n , R o b e r t Chr., Prof. Dr. p h i l . studierte P o l i t i k w i s s e n s c h a f t , P h i l o s o p h i e s o w i e Rechts- u n d Staatswissenschaften i n W i e n , D u i s b u r g , B a s e l u n d B o n n ; lehrt n a c h S t a t i o n e n i n K ö l n , D u i s b u r g u n d an der F U B e r l i n P o l i t i k w i s s e n s c h a f t an der U n i v e r s i t ä t D r e s d e n s o w i e Staats- u n d G e sellschaftswissenschaften an der H o c h s c h u l e des B u n d e s für ö f f e n t l i c h e

Verwal-

t u n g , ist C o - H r s g . des Jahrbuchs Ö f f e n t l i c h e Sicherheit ( J B Ö S ) u n d M i t g l i e d der Redaktion v o n Recht u n d Politik (RuP).

Buchpublikationen (u. a.) • •

Wettbewerbsföderlismus, Nomos, Baden-Baden 2000. Der Staat der Moderne. Hans Kelsens Pluralismustheorie, Duncker & Humblot, Berlin 2003.

•

Der Begriff des Politischen des Bundesverfassungsgerichts, Duncker & Humblot, Berlin 2005.

•

Politik und Verfassung, Springer VS, Wiesbaden 2006.

•

Verfassungsrealismus. Das Staatsverständnis v o n Karl Loewenstein, Nomos, Baden-Baden 2007.

•

(Doppel-)Staat und Gruppeninteressen. Pluralismus - Parlamentarismus -

Schmitt-Kritik

bei Ernst Fraenkel, Nomos, Baden-Baden 2009. •

Kritische Verfassungspolitologie. Das Staatsverständnis von Otto Kirchheimer, Nomos Baden-Baden 2011.

•

Der Bundespräsident i m politischen System, Springer VS, Wiesbaden 2012.

•

Öffentliche Sicherheit und Freiheit, 2. Aufl., Nomos, Baden-Baden 2013.

•

Integration. Die antidemokratische Staatstheorie v o n Rudolf Smend i m politischen System der Bundesrepublik, Springer VS, Wiesbaden 2014.

•

Handbuch Bundesverfassungsgericht i m politischen System, 2. Aufl., Wiesbaden 2015.

•

Bundesverfassungsgericht und politische Theorie, Springer VS, Wiesbaden 2015.

•

Das A m t des Bundespräsidenten. Fehldeutungen i m parlamentarischen Regierungssystem, Springer VS, Wiesbaden 2015.

•

Verfassungs-Kultur. Staat, Europa und pluralistische Gesellschaft bei Peter Häberle, BadenBaden 2016.

• •

Hans Kelsen und die offene Gesellschaft, 2. Aufl., Springer VS, Wiesbaden 2017. 100 Jahre Weimarer und Wiener Republik - Avantgarde der Pluralismustheorie, Duncker & Humblot, Berlin 2018.

350 •

Autorenhinweis

Karl Popper und das Staatsverständnis des Kritischen Rationalismus, Nomos, Baden-Baden 2019.

•

Hans Kelsen: Wer soll der Hüter der Verfassung sein?, 2. Aufl., Tübingen 2019.

•

Verfassung und Rechtspolitik. 70 Jahre Grundgesetz, Duncker & Humblot, Berlin 2020.

•

Die Staatstheorie des Bundesverfassungsgerichts und Europa, 8. Aufl., Baden-Baden 2020.